ANNO XLI N. 6 NOVEMBRE -DICEMBRE 1989 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO Pubblicazione bimestrale di servizio ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO ROMA 1990 ABBONAMENTI ANNO 1990 ANNO L. 42.000 UN NUMERO SEPARATO ............... 8.000 Per abbonamenti e acquisti rivolgersi a: \ ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO Direzione Commerciale-Piazza G. Verdi, 10-00100 Roma c/c postale n. 387001 Stampato in Italia -Printed in Ital:t Aucorlzzaslone Tribunale di Roma -Decreco n. 11089 del 13 ludio 1966 (2219088) Roma, 1989 -Istituto Poligrafi.co e Zecca dello Stato P.V. INDICE Parte prima: GIURISPRUDENZA Sezione prima: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE (a cura del- l'avv. Franco Favara) . . . . . . . . . . . . . pag. 341 Sezione seconda: GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE (a cura dell'avv. Oscar Fiumara) . . . . 346 Sezione terza: GIURISPRUDENZA SU QUESTIONI DI GIURISDIZIONE (a cura degli avvocati Antonio Cingolo e Giuseppe Stipo) . . . . . . . . . . . . . . . . 477 Sezione quarta: GIURISPRUDENZA CIVILE (a cura dell'avvocato Antonio Cingolo) . . . . . . . . . . . . . . . 481 Sezione quinta: GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (a cura del- l'avv. Raffaele Tamiozzo) . . . . . . . 489 Sezione sesta: GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA (a cura dell'avvocato Carlo Bafile) . . . . . . . . . . . . . . 495 La pubblicazione diretta dall'avvocato: UGO GARGIULO CORRISPONDENTI DELLA RASSEGNA DELEGATI PRESSO LE SINGOLE AVVOCATURE Avvocati Glauco NoRI, Ancona; Carlo BAFILE, L'Aquila; Nicasio MANcuso, Palermo; Rocco BERARDI, Potenza; Maurizio DE FRANCHIS, Trento; Paolo ScoTTI, Trieste ARTICOLI, NOTE, OSSERVAZIONI, QUESTIONI I.F. CARAMAZZA, L'atto amministrativo illegittimo e la dottrina del11 ultra vires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 354 P. GENTILI, e sulla zionale Sulla protezione diplomatica degli investitori all'estero nozione di atto arbitrario secondo il diritto interna. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 369 V. NUNZIATA, La procedura fallimentare e l'autonomia dell'IRI l, 359 G. PALMIERI, La requisizione . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 363 PARTE PRIMA INDICE ANALITICO-ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA GIURISDIZIONE CIVILE -Concessione di terreni demaniali e patrimoniali indisponibili -Durata del rapporto -Giurisdizione del giudice amministrativo, 477. -Imposte dirette -Riscossione -Sospensione ex art. 700 -Ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. -Inammissibilit Regolamento preventivo di giurisdizione -Difetto assoluto di giurisdizione dell'A.G.O., 480. GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA -Impiego pubblico -Buonuscita a carico dell'ENPAS -Corresponsione tardiva Rivalutazione automatica Spettanza, 489. REGIONI -Sanzioni penali -Norma regionale di depenalizzazione -Illegittimit costituzionale, ancorch pi favorevole al reo, 341. SANZIONI AMMINISTRATIVE -Giudizio di opposizione all'ordinan za-ingiunzione -Inappellabilit della sentenza -Questione di costituzionalit manifestamente infondata, 481. -Illecito amministrativo continuato Cumulo giuridico delle sanzioni Inapplicabilit, 481. - Illecito commesso dal socio di una societ in nome collettivo -Responsabilit solidale della societ Sussistenza Responsabilit solidale degli altri soai -Insussistenza, 481. -Inapplicabilit delle norme del codice penale in tema di continua2lione e sul Jimite massimo di san zione in caso di concorso materiale -Questione di costituzionalit manifestamente infondata, 481. TRATTATI INTERNAZIONALI -Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 1948 fra Italia e Stati Uniti, e relativo protocollo aggiunt!ivo del 1951 -Art. III del Trattato -Affermata ingerenza nel diritto degli azionisti di controllare e amministrare una societ, operata attraverso la requisizione dello stabilimento e degli impianti della societ Significato dell'espressione in conformit con le leggi e i Tegolamenti applicabili della Parte contraente -Rilevanza del diritto interno -Possibilit giuridica di turbare il normale esercizio dei diritti nelle situazioni di grave necessit pubblica, con note di CARAMAZZA, NUNZIATA, PALMIERI, GEN TILI, 346. -Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 1948 fra Italia e Stati Uniti, e relativo protocollo aggiuntivo del 1951 -Art. V, parr. l e 3 del Trattato Sicurezza e protezione costante" dei cittadini di ciascuna Parte in relazione alle loro persone e propriet Livello di protezione richiesto -Identifi cazione delle propriet da proteggere -Gravame per l'occupazione della propriet Le previsioni del Trattato non equivalgono a ga ranzia che la propriet non sar mai in nessun caso occupata o im pedita nell'esercizio -Gravame per il ritardo nel decidere un ricorso contro la requisizione, con note di CARAMAZZA, NUNZIATA, PALMIERI, GEN TILI, 346. -Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 1948 fra Italia e Stati Uniti, e relativo protocoll:> aggiuntivo del 1951 -Art. V. par. 2 INDICE ANALITICo-ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA del Trattato Art . I del .. protocollo aggiuntivo La p;ropriet dei cittadini di entrambe le parti non sar espropriata Differenza fra il testo inglese ( taken ) e il testo italiano (espropriata) Espropriazione viziata da eccesso di potere Rilevanza della situazione finan:til.\ria della societ, con note di CAMMA.ZZA, NUNZIATA, PALMIERI, GBNTII..X, 346. -Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 1948 fra Italia e Stati l]mti e relativo protocollo aggiuntivo del 1951 Regola del previo esaurimento dei ricorsi in terni per la protezione diplomatica Applicabilit in causa fondata su Trattato che non prevede la regola Applicabilit a causa di mero accertamento Affermazione che 1' estoppeh impedisce di sollevare la eccezione Condizioni ri chieste per l'osservanza della regola, con note di CARAMAZZA, NUN ZIATA, PALMIERI, GENTILI, 346. -Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 1948 fra Italia e Stati Uniti, e relativo protocollo aggiuntivo del 1951 Art. VII del Trattato Diritto di acquistare, possedere, disporre di beni o di avere altri diritti reali su di essi Differenza fra il testo inglese ( interests ) e il testo italiano ( diritti reali) Livelli di protezione assicurati dal Trattato, con note di CARAMAZZA, NUNZIATA, PALMIERI, GENTILI, 347. -Trattato di amicizia, conu:nercio e navigazione del 1948 fra Italia e Stati Uniti, e relativo protocollo aggiuntivo del 1951 Art. L del Pro tocollo aggiuntivo -Divieto di mi sure arbitrarie e discriminatorie... specialmente consistenti nell'impedire l'effettivo controllo e gestione delle imprese o nel . pregiudicare diritti acquisiti Efficacia dell'espressione specialmente -Definizione di atto arbitrario secondo il diritto internazionale Incidenza della decisione del giudice nazionale sulla questione se l'atto sia o meno arbitrario secondo il di ritto internazionale Questione se un provvedimento adottato nel quadro di un sistema di rimedi giuridici interni efficaci possa costituire una misura arbitraria, con note di CARAMAZZA, NUNZIATA, PALMIERI, GENTILI, 347. TRIBUTI ERARIALI DIRETTI -Imposta sui redditi di ricchezza mobile Periodo di imposta Imputazione per competenza Indennit di espropriazione -Riferimento al momento del deposito, 496. -Imposta sui redditi di ricchezza mobile -Plusvalenza Espropriazione :S causa di realizzo, 496. TRIBUTL ERARIALI IN GENERE -Commissioni tributarie Consulenza tecnica -Consulente di parte Pu aversi, 343. -Commissioni tributarie Consulenza tecnica -Non pu essere disposta d'ufficio, 343. -Contenzioso tributario Estinzione del processo -Art. 44 D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636 -Eccezione di parte Non necessit, 495. INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA CORTE COSTITUZIONALE 6 luglio 1989, n. 370 . . . . . . . . . 20 dicembre 1989, n. 560 (cam. cons.) CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA DELL'AJA 20 luglio 1989, ruolo generale n. 76 . . . . . . . . . . . . GIURISDIZIONI CIVILI CORTE DI CASSAZIONE Sez. I, 10 gennaio 1989, n. 19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sez. I, 27 febbraio 1989, n. 1053 Sez. Un., 2 agosto 1989, n. 3567 . . ..... Sez. Un., 8 agosto 1989, n. 3660 . Sez. I, 29 novembre 1989, n. 5212 . . . . . . GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE CONSIGLIO .DI STATO Ad Plen., 12 settembre 1989, n. 12 Pag. 341 343 Pag. 346 Pag. 495 496 477 480 481 Pag. 489 PARTE PRIMA GIURISPRUDENZA 5BZIONE PRIMA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE CORTE COSTITUZIONALE, 6 luglio 1989 n. 370 -Pres. Saja -Rel. Greco - Girardi (n. p.) e Regioni Friuli Venezia Giulia (avv. Pacia). Regioni Sanzioni penaH Norma regionale di depenalizzazione -Illegitti mit costituzionale, ancorch pi favorevole al reo. (Cost., artt. 25 e .116; l. reg. Friuli V. G., 7 settembre 1987, n. 30, art. 15). La legge regionale non pu, riqualificando lecita una attivit penalmente sanzionata, interferire negativamente con le norme penali, la cui emanazione riservata allo Stato. N rileva che la norma regionale costituzionalmente illegittima risulti pi favorevole all'imputato (1). Il Pretore di Latisana dubita della legittimit costituzionale dell'art. 15, quinto comma, della legge regionale del Friuli-Venezia Giulia 7 settembre 1987, n. 30, che ha escluso la necessit dell'autorizzazione regionale per alcuni casi di ammasso temporaneo di rifiuti tossici e nocivi. A parere del giudice remittente, sarebbero violati l'art. 116 della Costituzione, in quanto la materia dello smaltimento dei rifiuti non -rientra in alcuna di quelle per le quali riconosciuta alla Regione Friuli-Venezia Giulia una potest legislativa esclusiva o concorrente con quella statale; e l'art. 25 della Costituzione, in quanto, trattandosi di norma penale, la Regione non pu rendere lecito ci che per legge dello Stato non lo (ri serva di legge penale in favore dello Stato). La questione fondata. Il d.P.R. 10 settembre 1982, n. 915, stato emanato per attuare le direttive C.E.E. (nn. 75/442, 76/403, 78/318) in materia di smaltimento di rifiuti tossici e nocivi, al fine di rendere omogenea per tutto il territorio dello Stato la relativa disciplina e di realizzare una uniformit di trattamento. Esso contiene norme di principio e norme di dettaglio. Le prime sono quelle che, in istretta correlazione con l'esigenza di dare attuazione alle direttive comunitarie, delineano gli obiettivi essenziali ed i limiti di operativit della disciplina sullo smaltimento dei rifiti. In esse sono designate anche le autorit competenti per la programmazione, l'organizzazione, l'autorizzazione ed il controllo delle operazioni di smaltimento dei rifiuti. (1) Di notevole interesse l'ultimo periodo della motivazione. 342 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO In particolare, gli artt. 6 e 16 prevedono l'obbligo dell'autorizzazione, da parte delle Regioni, per ciascuna delle fasi dello smaltimento, individuate nella raccolta ed il trasporto, nello stoccaggio prowisorio, nel trattamento e nello stoccaggio definitivo in discarica conJ;rollata. anche apprestato un sistema di sanzioni amministrative e penali. L'art. 26 punisce con l'arresto e l'ammenda chiunque effettui anche una sola delle dette operazioni senza autorizzazione. Tra la norma che determina le fasi dello smaltimento e quella che prevede la sanzione penale v', dunque, uno stretto collegamento. La Regione Friuli-Venezia Giulia ha prima emanato la legge n. 19 del 5 aprile 1985 la quale, per i punti che interessano, non si discostata dalla legge statale. Successivamente, per, con la legge 7 settembre 1987, n. 30, ha modificato la precedente disciplina e propriamente con l'art. 15, quinto comma, ora denunciato, ha previsto una fase nello smaltimento dei rifiuti che ha denominato << ammasso temporaneo , effettuato dalle imprese nel corso dei rispettivi cicli produttivi, all'interno degli stabilimenti di produzione e l'ha esentato dall'obbligo dell'autorizzazione, se contenuto entro i limiti quantitativi fissati dal regolamento. Il Pretore remittente ha interpretato le norme di cui trattasi nel senso che l'autorizzazione richiesta per lo smaltimento che avviene sia all'interno che all'esterno dello stabilimento di produzione perch in tutte e due le ipotesi ricorre quella pericolosit che la legge vuole evitare. Ha poi ritenuto la sussistenza della pericolosit anche se i rifiuti siano destinati ad essere immediatamente impiegati in un diverso ciclo produttivo nella stessa azienda anzich essere smaltiti come tali. Per quanto riguarda la norma regionale (art. 5, quinto comma, legge regionale n. 30 del 1987) oggetto di censura, ha affermato che l'ammasso temporaneo non cosa diversa dallo stoccaggio provvisorio. Alla stregua di siffatta interpretazione, la norma regionale censurata altera il sistema previsto dalla norma statale e penalmente sanzionato. Ora, questa Corte ha affermato (sentenza n. 179 del 1986) che entro il sistema di scelte sanzionatorie non si possono introdurre arbitrarie distinzioni in quanto risulta sconvolta la complessiva logica della legge diretta ad attuare direttive C.E.E. con una uniformit di trattamento in tutto il territorio nazionale. La potest legislativa destinata a cedere all'intervento statale legislativo ispirato a criteri di omogeneit ed univocit di indiriz7.o e generalit di applicazione in tutto il territorio nazionale con specifiche norme che riguardano anche i risvolti penali del problema ed aventi, comunque, lo spessore di leggi attuative di obblighi contratti in sede comunitaria. Per quanto riguarda i profili penali, stato anche affermato (sentenza n. 79 del 1977) che la fonte del potere punitivo risiede solo nella legislazione statale e che le Regioni non dispongono della possibilit di comminare, rimuovere o variare con proprie leggi le pene previste in data PARm I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSnTUZIONALB 343 materia; non possono cio interferire negativamente con le norme penali, disciplinando e considerando, quindi, lecita una attivit penalmente sanzionata dall'ordinamento nazionale. Pertanto, poich la disposizione impugnata contrasta con la norma contenuta nell'art. 16, primo comma, del d.P.R. 10 settembre 1982, n. 915, producendo di conseguenza un'ingiustificata differenziazione della disciplina penale generale, essa deve essere considerata costituzionalmente illegittima. Pu dirsi, infine, che, ai fini del giudizio di legittimit costituzionale, non ha rilevanza l'assunto della Regione secondo cui nella fattispecie il giudice penale deve egualmente applicare la norma regionale, anche se dichiarata incostituzionale, essendo pi favorevole all'imputato. CORTE COSTITUZIONALE, 20 dicembre 1989, n. 560 (cam. cons.) Pres. Conso Rel. Caianiello Zoccolificio Cerri e Presidente Consiglio dei Ministri. Tributi erariali in genere . Commissioni tributarie Consulenza tecnica Non pu essere disposta d'ufficio. (Cost., art. 24; d.P;R. 26 ottobre 1972, n. 636, art. 35). Tributi erariali in genere Commissioni tributarie Consulenza tecnica Consulente di parte Pu aversi. (Cost., art. 24; d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, art. 35). Non contrasta con l'art. 24 Cast. la disposizione che non attribuisce alla commissione tributaria il potere di disporre d'ufficio la nomina di un consulente tecnico, prevedendo in via normale la richiesta di relazioni ad organi tecnici dello Stato (1). Quando la consulenza tecnica disposta, e pu esserlo solo su richiesta di ,(almeno) una delle parti, possono essere nominati anche consulenti tecnici di parte (2). stata sollevata questione di legittimit costituzionale dell'art. 35, terzo comma, del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, nella parte in cui non (1-2) La Corte ha giustamente osservato che perizia ed imparzialit di una collaborazione tecnica fornita da organo statale non inferiore a quelle ottenibili da un generico consulente tecnico libero professionista. L'esperienza insegna che questa affermazione esatta, anzi che, per varie ragioni pratiche, il consulente tecnico nominato in controversie nelle quali parte lo Stato o un ente pubblico finisce per essere maggiormente sensibilizzato alle tesi del c.d. privato . La seconda massima, da condividere, comporta che la commissione tributaria, nel disporre la consulenza tecnica, deve assegnare termine alle parti per la nomina del loro consulente. 344 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO consente al giudice tributario di disporre di ufficio consulenza tecnica, potenao egli richiedere soltanto relazioni agli organi tecnici della amministrazione dello Stato),, Tale mancata previsione contrasterebbe, ad avviso del giudice a quo, con l'art. 24 della Costituzione in quanto limiterebbe il potere di accertamento, da parte del giudice, della verit dei fatti tramite la nomina di un esperto estraneo all'amministrazione. Altra questione stata sollevata nei confronti dello stesso art. 35, quarto comma, nella parte in cui non prevederebbe che, una volta nominato il consulente tecnico di ufficio ad istanza di parte, questa possa farsi assistere da un proprio consulente, nel che dovrebbe ravvisarsi un contrasto con l'art. 24 della Costituzione, impedendosi di fatto alla parte ed al giudice di giovarsi di una corretta tecnica processuale. Entrambe le questioni non sono fondate. Per quel che riguarda l'art. 35, terzo comma, del d.P.R. n. 636 del 1972, va premesso che, in ordine al regime probatorio, questa Corte ha affermato (sent. n. 251 del 1989) che spetta al legislatore stabilire, con riferimento a ciascun tipo di processo, i mezzi di prova esperibili e le modalit per la loro assunzione. Ci vale anche per quel che riguarda il maggiore o minor grado dei poteri ufficiosi da attribuire al giudice, ben potendo il legislatore !imitarli ove reputi di dare pi largo spazio all'impulso processuale delle parti. Ci che conta, ai fini della conformit della disciplina ai principi costituzionali in tema di tutela giurisdizionale, che vengano rispettate l'essenza e la funzione propria del processo in quello di volta in volta preso in considerazione. Per il processo tributario non appare in contrasto con tali principi che la relativa disciplina preveda che, ai fini dell'accertamento dei fatti, in mancanza di richiesta delle parti, il giudice tributario possa avval~rsi solo della collaborazione tecnica degli organi statali, non potendo negarsi che il loro apporto sia tale da assicurare quella perizia ed imparzialit che, secondo la prospettazione del giudice a quo, dovrebbe invece ravvisarsi solo nei confronti di consulenti processuali privati. Oltre a questa possibilit la legge consente per l'accesso anche alle consulenze tecniche del tipo di quelle previste nel processo civile ed in quello penale, purch sia una delle parti del processo tributario a richiederla. Previsione, questa, che pone tutte le parti in posizione di parit processuale, potendo entrambe chiedere che venga esperito quel mezzo, rimanendo per pur sempre affidato al giudice, come negli altri processi in cui esso previsto, il potere di ammetterlo o meno. N pu ritenersi costituire un ingiustificato ostacolo al diritto di difesa la circostanza che la parte che avanzi la richiesta, essendo tenuta ad anticipare le spese, finisca per sopportarne definitivamente l'onere. Come ha gi esattamente osservato nella memoria difensiva l'Avvocatura generale dello Stato, ci costituisce diretta conseguenza del regime delle spese, comune ad entrambe le parti nel processo tributario, in quanto, non essen PARTB I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE do prevista in tale giudizio la soccombenza, entrambe sono soggette alla eventualit di dover sopportare l'onere delle spese sostenute anche in caso di vittoria. Si dunque in presenza di una peculiarit che riguarda l'intera disci plina .che il legislatore ha ritenuto di imprimere al processo tributario e che, non discriminando nella sua previsione una delle parti rispetto all'al tra, appar rispettosa dei principi costituzionali in tema di diritto alla di fesa in giudizio. Per quel che concerne l'art. 35, quarto comma, del d.P.R. n. 636 del 1972, diversamente da quanto sostiene il giudice a qua, il fatto che espressamente tale disposizione preveda solo la nomina di un consulente tecnico di ufficio non esclude che, una volta ammesso tale mezzo di prova, non debba applicarsi, per assicurare nel modo migliore il diritto di difesa, la medesima disciplina prevista ai fini dell'esperibilit dello stesso mezzo nei processi da cui esso mutuato, purch questa disciplina risulti com patibile con il processo preso in considerazione. Relativamente al processo tributario, non appare affatto incompati bile con la sua peculiare disciplina che, ove la consulenza tecnica venga ammessa su richiesta di una delle parti, entrambe possano chiedere di affiancare al consulente di ufficio quello di parte, per meglio esplicare la propria difesa tecnica. SEZIONE SECONDA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA DELL'AJA, 20 luglio 1989, ruolo generale n. 76 Stati Uniti d'America (coagenti Sofaer e Matheson, agente aggiunto Ramish; avvocati Chandler, Murphy, Gardner, Moses; consiglieri Bisconti, Bonetti, Fazzalari, Rosenne) c. Repubblica Italiana (agente e consigliere Ferrari Bravo; coagente e consigliere Monaco; coagente e avvocato Caramazza; consiglieri e avvocati Bonell, Capotorti, Gaja, Highet, Libonati). Regola del previo esaurimento dei ricorsi interni per la protezione diplomatica Applicabilit in causa fondata su Trattato che non prevede la regola Applicabilit a causa di mero accertamento Affermazione che 1' estoppel impedisce di sollevare l'eccezione Condizioni richieste per l'osservanza della regola. (Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 1948 fra Italia e Stati Uniti, e relativo Protocollo aggiuntivo del 1951. Affermata violazione). Art. III del Trattato Affermata ingerenza nel diritto degli azionisti di controllare e amministrare una societ, operata attraverso la requisizione dello stabilimento e degli impianti della societ Significato dell'espressione in conformit con le leggi e i regolamenti applicabili della Parte contraente Rilevanza del diritto interno Possibilit giuridica di turbare il normale esercizio dei diritti nelle situazioni di JP:ave necessit pubblica. (Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 1948 fra Italia e Stati Uniti, e relativo Protocollo aggiuntivo del 1951). Art. V, parr. 1 e 3 del Trattato Sicurezza e protezione costante del cittadini di ciascuna Parte in relazione alle loro persone e propriet Livello di protezione richiesto Identificazione delle propriet da proteggere Gravame per l'occupazione della propriet Le previsioni del Trattato non equivalgono a garanzia che la propriet non sar mai in nessun caso occupata o impedita nell'esercizio Gravame per il ritardo nel decidere un ricorso contro la requisizione. (Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 1948 fra Italia e Stati Uniti, e relativo Protocollo aggiuntivo del 1951). Art. V, par. 2, del Trattato Art. I del Protocollo aggiuntivo La propriet dei cittadini di entrambe le parti non sar espropriata Differenza fra il testo inglese ( taken ) e il testo italiano ( espropriata ,,) Espropriazione viziata da eccesso di potere Rilevanza della situazione finanziaria della societ. (Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 1948 fra Italia e Stati Uniti, e relativo Protocollo aggiuntivo del 1951). PART2 I, SBZ. Ui GIURI$; COMUNITARIA l'! INTBRNAZIONALB Art. l del Protocollo aggiuntivo -Divieto di misure arbitrarie e discriJ.' Dinatorie. specialmente. consistenti . nell'impedire l'effettivo controllo .e gestione delle imprese o nel pregiudicare diritti acquisiti -Effi. ~ia. dell'espressi()ne fipecialmente . Definizione di atto arbitrario fiecond.o n. dbitto internazionale -Incidenza della decisione del giudice nadon@le Sllla q~estlone s l'atto sia o meno arbitrario secondo 11 dhi~to . internazionale Quefitione se un provvedimento adottato nel q~>) usato dalla versione inglese del Trattato, nel caso di requisizione temporanea di una fabbrica con prevalenti interessi statunitensi da parte di un'autorit ita -----;."!?- RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 350 tiana, allorch tale requisizione cessi dopo sei mesi, alla societ proprietaria della fabbrica sia stata corrisposta la giusta indennit di requisizione, e la requisizione stessa non abbia influito in modo determinante sul successivo fallimento della societ. 10. L'art. I del protocollo addizionale del 1951 al Trattato di amicizia fra Italia e Stati Uniti del 1948 vieta gli atti arbitrari che abbiano specialmente per effetto di impedire il controllo e l'amministrazione di imprese costituite in uno degli Stati contraenti da cittadini o societ dell'altro Stato. Conseguentemente, possono configurarsi come violazioni di questo divieto anche atti arbitrari di pubblico potere che non abbiano questo effetto impeditivo, che previsto dalla norma in via meramente esemplificativa, come dimostra l'espressione specialmente, 11. Un'ordinanza di requisizione del Sindaco annullata dal Prefetto per illegittimit derivante dal vizio di eccesso di potere non pu pr ci solo considerarsi atto arbitrario secondo il diritto internazionale perch ci significherebbe identificare in tutto e per tutto 1a nozione di arbitrariet secondo il diritto internazionale con la diversa nozione di illegittimit secondo il diritto interno. 12. arbitrario secondo il diritto internazionale l'atto che si ponga non tanto contro una determinata regola di diritto quanto contro il complessivo impero del diritto, qualificandosi come deliberato disconoscimento delle procedure regolari e manifesta infrazione al senso di correttezza giuridica. 13. Non si pu ravvisare carattere arbitrario secondo il diritto internazionale in un'ordinanza sindacale di requisizione che, pur viziata da eccesso di potere per incongruit tra il mezzo e il fine (impedire la chiusura di una fabbrica), rientra per tra le competenze attribuite dalla legge al Sindaco, sia stata adottata in presenza di una preoccupante situazione di tensione sociale, e sia inserita in un quadro legale di garanzie procedurali effettive, quali il ricorso gerarchico al Prefetto, l'impugnazione avanti al giudice amministrativo e l'azione di danni avanti al giudice civile. 14. Nonostante la pi ampia formulazione contenuta nel testo inglese ( interests ) rispetto a quella contenuta nel testo italiano (diritti reali), l'art. VII del Trattato di amicizia tra Italia e Stati Uniti del 1948 si riferisce solo agli atti di godimento e di disposizione di diritti reali immobiliari. In ogni caso la requisizione illegittima di un'azienda italiana con prevalenti interessi statunitensi, successivamente fallita, non pu qualificarsi come turbativa del diritto, garantito ai proprietari statunitensi dal cit. art. VII, con la stessa ampiezza riconosciuta negli Stati federali cui PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 351 essi appartengono ai proprietari italiani, qualora la requisizione stessa non abbia avuto un'efficacia causale decisiva nel provocare il fallimento (15). Traduzione non ufficiale dall'originale inglese CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA 20 luglio 1989 -Ruolo generale n. 76 CASO RELATIVO ALL'ELETTRONICA SICULA S.P.A. (ELSI) (STATI UNITI D'AMERICA C. ITALIA) Protezione diplomatica -Regola dell'esaurimento dei ricorsi interni Applicabilit ad una istanza presentata a fronte di un Trattato che non menziona la regola -Applicabilit ad una richiesta di sentenza declaratoria -Allegazione all'ostacolo di estoppel che impedisce di invocare l'eccezione -Condizioni richieste perch la regola venga osservata. Allegazione di violazioni del Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 1948 firmato fra gli Stati Uniti e l'Italia, del suo Protocollo nonch dell'Accordo integrativo del 1951. (l) La Rass~gna dell'Avvocatura dello Stato ha ritenuto opportuno pubblicare integralmente la sentenza n. 76 emessa in data 20 luglio 1989 dalla Corte Internazionale di Giustizia dell'Aja in traduzione italiana non ufficiale (*). Tale pubblicazione sembra giustificata sia dall'interesse che ogni sentenza della Corte comunque riveste per l'operatore giuridico e per il prestigio dell'organo giudicante e per la rarit delle pronunce stesse; sia dall'importanza della questione trattata dal punto di vista giuridico, economico e politico, Il primo profilo tra i tre ultimi citati emerge dalla lettura stessa delle massime; il secondo risulta evidente ove solo si pensi che la statuizione finisce per incidere sulla massa degli investimenti americani in Europa, tanto che ha trovato anche per questo ampia eco sulla stampa (v. Friendship Treatie's limitations as schields for investors , in Wall Street Journal/Europe ,, del 7 no vembre 1989). Per quanto attiene al terzo profilo, infine, basti pensare che un accoglimento anche parziale delle tesi americane avrebbe bollato l'Italia con un marchio inaccettabile come meg1io si chiarir in prosieguo. Dal punto di vista squisitamente pratico pu, poi, assumersi che la pubblicazione integrale potr re~tare utile punto di riferimento nel futuro per le (*) Il testo in una delle lingue ufficiali (inglese) pu leggersi in Rivista di diritto internazionale 1989, 2, 326 ss. Le difese scritte ed i verbali di udienza nella lingua di lavoro effettivamente usata vengono pubblicati in un supplemento. La massimazione della sentenza stata curata dall'avv. P. Gentili. 352 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO Art. III del Trattato del 1948 -Allegazione di ingerenza nel diritto degli azionisti di controllare e gestire la propria societ attraverso la requisizione dello stabilimento e delle sue attrezzature -Significato della clausola restrittiva in conformit con le leggi e regolamenti applicabili di una delle Parti -Rilevanza del diritto interno -Possibilit di turbare il normale esercizio dei diritti in situazioni di urgente necessit pubblica o simili. I parr. l e 3 dell'art. V del Trattato del 1948 - saranno costantemente garantite . . . protezione e sicurezza dei cittadini di ciascuna delle Parti per le loro persone e beni -Livello di protezione prescritta Definizione dei beni da proteggere -Doglianza di occupazione di un bene -Disposizione del Trattato non equivalente alla garanzia che un bene non sar mai, qualunque siano le circostanze, oggetto di occupazione o perturbazione di godimento -Doglianza relativa al ritardo con cui stato deciso il ricorso gerarchico proposto contro la requisizione. Il par. 2 dell'art. V del Trattato del 1948 -Il par. l del Protocollo al Trattato del 1948 - ... diritti spettanti ai cittadini ... di ciascuna ... Parte . . . su beni che vengono espropriati ... >> -Differenza fra il testo inglese ( taken ) ed il testo italiano (espropriati) -Espropriazione mascherata -Importanza della situazione finanziaria della societ. cause internazionali prossime venture anche per alcune particolarit del procedimento. Sotto l'aspetto propriamente giuridico va, inoltre, segnalata la particolare composizione del collegio difensivo del Governo italiano, del quale facevano parte, secondo una prassi che va consolidandosi, insieme con l'avvocato dello Stato incaricato dell'affare ai sensi dell'art. 9, l. 3 aprile 1979, n. 103, con il ruolo di coagente e avvocato (essendo agente e consigliere il capo del Servizio del contenzioso diplomatico del Ministero degli Affari Esteri e coagente e consigliere uno dei pi prestigiosi internazionalisti italiani) un nutrito gruppo di cattedratici di diritto comparato, di diritto internazionale, di diritto commerciale. Fatto di particolare rilievo, faceva inoltre parte del Collegio un avvocato internaziona1ista new-yorkese, che ha svolto un ruolo particolarmente importante sia per l'approccio ai problemi dal punto di vista del common-lawyer (tre giudici su cinque erano di formazione giuridica anglo-americana) sia perch nella fase dell'istruttoria dibattimentale occorreva procedere alla escussione dei testi con la tecnica del controinterrogatorio. Tecnica poco familiare al giurista di civil law , tutt'altro che facile e che -come risulta evidente dalla lettura dei resoconti del dibattimento pubblicati in supplemento -ha fornito buoni frutti alle tesi difensive italiane. La Corte Internazionale di Giustizia era stata adita dal Governo degli Stati Uniti, che agiva in prote:l)ione diplomatica di due societ per azioni statunitensi, con richiesta del 6 febbraio 1987 introduttiva di istanza di risarcimento danni contro la Repubblica italiana. Il Governo americano sosteneva che il Governo italiano aveva violato gli obblighi internazionali assunti con il Trattato bilaterale di amicizia, commercio PARTE I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 353 L'art. I dell'Accordo integrativo del Trattato del 1948 -Interdizione delle misure arbitrarie o discriminatorie che abbiano per conseguenza di impedire il loro effettivo controllo e l'amministrazione delle imprese o di recare pregiudizio a diritti legittimamente acquisiti Effetto dell'espressione in particolare -Definizione dell'arbitrario in diritto internazionale -Importanza della decisione del giudice nazionale sulla questione se un atto debba essere qualificato arbitrario nel diritto internazionale -Possibilit o meno che un'ordinanza adottata nel contesto di un sistema giuridico che prevede la possibilit di impugnazioni possa venir considerata un~ misura arbitraria. L'art. VII del Trattato del 1948 Il diritto di acquistare, possedere e disporre di beni immobili o di altri diritti reali -Differenza fra il testo inglese ( interests ) ed il testo italiano ( diritti reali ) Norme di protezione stabilite dal Trattato. SENTENZA Presenti: sig. RUDA, Presidente; sig.ri ODA, AGo, SCHWEBEL, Sir Robert JENNINGS, Giudici; sig. VALENCIA-OSPINA, Cancelliere. Nella causa relativa all'Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), fra Gli Stati Uniti d'America, rappresentati da: l'Onorevole Abraham D. Sofaer, consigliere giuridico al Dipartimento di Stato; Sig. Michael J. Matheson, vice-consigliere giuridico al Dipartimento di Stato, in qualit di co-agenti; e navigazione concluso il 2 febbraio 1948 e con l'accordo supplementare del 26 settembre 1951, ponendo in essere una serie di atti ed omissioni ai danni di due societ americane -Raytheon Company e Machlett Laboratories Incorporated -insieme proprietarie dell'intero pacchetto azionario di una societ italiana, la Raytheon-ELSI S.p.A. (prima chiamata Elettronica Sicula S.p.A. -ELSI). Il comportamento illecito addebitato al Governo italiano si sarebbe articolato, secondo l'assunto americano, in quattro azioni ed omissioni ben determinate (e poste in essere in odio agli azionisti statunitensi): la mancata concessione alla ELSI dei vantaggi previsti dalle leggi speciali per il Mezzogiorno; il mancato intervento della forza pubblica per la protezione dei beni aziendali dall'occupazione delle maestranze; la requisizione dello stabilimento ELSI con ordinanza del Sindaco di Palermo quale ufficiale di Governo; il ritardo della decisione prefettizia sul ricorso gerarchico avverso la predetta ordinanza, nonch numerose interferenze nella procedura fallimentare tese a scoraggiare privati acquirenti per consentire all'I.R.I. un acquisto degli impianti ELSI a prezzi rovinosi. Tali comportamenti sarebbero stati frutto di un disegno ordito da pubbliche autorit italiane di diverso livello (ministri, organi regionaLi, funzionari, magi 354 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO Sig. Timothy Timothy E. Ramish, in qualit di vice-agente; Sig.ra Melinda P. Chandler, avvocato consigliere al Dipartimento di Stato, Sig. Sean D. Murphy, avvocato/consigliere al Dipartimento di Stato, l'On. Richard N. Gardner, Ambasciatore degli Stati Uniti presso la Repubblica Italiana (1977-1981), professore di diritto e di diplomazia internazionale all'Universit di Columbia, titolare della cattedra prof. Henry L. Moses, avvocato-consulente presso lo studio legale Coudert Brothers, in qualit di consulenti ed avvocati; sig. Giuseppe Bisconti, dello studio legale Bisconti di Roma, sig. Franco Bonelli, professore di diritto all'Universit di Genova, socio dello studio le~ale Bonelli, sig. Elio Fazzalari, professore di procedura civile all'Universit di Roma, socio dello studio legale Fazzalari, strati) per impadronirsi sotto costo di un gioiello tecnologico quale sarebbe stata la societ ELSI. Tale complotto avrebbe causato il fallimento della ELSI stessa, che altrimenti avrebbe potuto essere << ordinatamente liquidata e, nel fallimento, avrebbe causato il realizzo di una somma largamente inferiore al valore dei beni sociali, con conseguente danno, per la Raytheon e la Machlett, pari alla differenza fra quanto effettivamente realizzato e quanto avrebbe potuto essere realizzato con la vendita dell'azienda come << ongoing concern , oltre spese legali ed interessi. (Va, comunque, precisato che nel dibattimento la difesa americana ha attenuato i toni dell'accusa, non parlando pit di complotto, ma adombrando pi sfumate, e fumose, ipotesi di connivenza). Tale comportamento, secondo il Governo degli Stati Uniti, avrebbe integrato gli estremi di un illecito internazionale per violazione del citato Trattato e del suo supplemento. Conseguentemente l'Italia avrebbe dovuto essere condannata a versare agli Stati Uniti una somma pari al danno sopportato dalle societ americane proprietarie della ELSI, cio una somma di dollari 12.690.000 oltre accessori, per un importo complessivo finale vicino ai 100 miliardi di lire attuali. La Corte dell'Aja ha integralmente respinto la domanda, La pubblicazione della sentenza accompagnata da quattro note di commento su alcune delle problematiche sollevate dalla sentenza de qua. (2) L'atto amministrativo illegittimo e la dottrina dell' ultra vires . Uno dei punti cruciaLi della causa decisa con la sentenza in rassegna era costituito dalla avvenuta emanazione dell'ordinanza di requisizione dello stabilimento ELSI, ordinanza adottata dal Sindaco di Palermo, quale ufficiale di Governo, per gravi motivd d necessit pubblica e di urgenza ex art. 7 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, al fine di consentire la prosecuzione dell'attivit produttiva. Tale ordinanza, che secondo il Governo americano aveva costituito il pi importante anello di una catena causale che aveva condotto al fallimento della ELSI ed alla dispersione del suo valore aziendale, era stata infatti annullata dal Prefetto in accoglimento di ricorso gerarchico perch inidonea a raggiungere il PARTJ! I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALB 355 sig. Shabtai Rosenne, membro dell'Ordine israeliano degli avvocati, membro dell'Istituto per il diritto internazionale, membro onorario dell'American Society of International Law, in qualit di consulenti; e la Repubblica italiana, rappresentata da: sig. Luigi Ferrari Bravo, professore di diritto internazionale all'Universit di Roma, capo del servizio del contenzioso diplomatico del Ministero degli Mfari Esteri, in qualit di agente e consulente; sig. Riccardo Monaco, professore emerito dell'Universit di Roma, in qualit di co-agente e consulente; sig. Ignazio Caramazza, avvocato dello Stato, segretario generale dell'Avvocatura dello Stato, in qualit di co-agente ed avvocato; sig. Michael Joachim Bonell, professore di diritto comparato all'Universit di Roma, sig. Francesco Capotarti, professore di diritto internazionale all'Universit di Roma, sig. Giorgio Gaja, professore di diritto internazionale all'Universit di Firenze, sig. Keith Highet, membro degli Ordini degli Avvocati della citt di New-York e del distretto di Columbia, suo scopo. La Corte d'appello di Palermo, inoltre, aveva qualificato tale annullamento come fondato sul tipico vizio di legittimit costituito da un eccesso di potere sintomatizzato da cattivo apprezzamento delle circostanze. Comprensibile, quindi, come la difesa del Governo americano si sia accanita sul punto, sottolineando come l'atto adottato dal Sindaco di Palermo nella sua qualit di ufficiale di Governo fosse stato annullato perch illegittimo dalle stesse autorit italiane. Tale annullamento per il vizio di legittimit enunciato, secondo la difesa di parte attrice, avrebbe comportato inoltre necessariamente una valutazione di arbitrariet del provvedimento adottato, e quindi la violazione del Trattato di amicizia, commercio e navigazione che vieta, appunto, alle Alte Parti contraenti l'adozione di provvedimenti arbitrari in danno dei rispettivi cittadini. La equazione annullamento per vizio di legittimit = arbitrariet, gi adom brata nelle difese scritte, venne riaffermata e ribadita in sede di discussione orale come fatto assiomatico. E tale dn effetti appariva ed appare agli occhi di un giurista di common law: circostanza, .questa, quanto mad !preoccupante per la difesa del Governo italiano, attesa la peculiare composizione del collegio giudicante, gi sottolineata nella nota redazionale. Il problema difensivo posto alla difesa italiana comportava, in realt, il superamento delle insidie di un duplice specchio deformante. Quello della lingua di lavoro, innanzitutto, -inglese o francese -in quanto entrambe inidonee a rendere rispettivamente le sfumature delle due diverse culture giuridiche sottese. Quello, in secondo luogo, della comparazione di istituti giuridici assai diversi fra loro: l'annullamento dell'atto illegittimo ed il vizio di eccesso di potere in ordinamento a regime a~ministrativo, da un lato e la dichiarazione di nullit della RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 356 sig. Berardino Libonati, professore di diritto commerciale all'Universit di Roma, in qualit di consulenti ed avvocati; con l'assistenza di: sig. David Clark, LLB (Hons), membro della Law Society di Scozia, sig. Alberto Colella, vice-consigliere giuridico al Ministero degli Mfari Esteri, sig. Alan Derek Hayward, professore incaricato all'Institute of Chartered Accountants (periti contabili) d'Inghilterra e del Galles, sig. Pier Giusto Jaeger, professore di diritto commerciale all'Universit di Milano, sig. Attila Tanzi, vice-consigliere giuridico al Ministero degli Mfari Esteri, sig. Eric Wyler, professore-assistente di diritto pubblico internazionale alla Facolt di Legge dell'Universit di Losanna, in qualit di consiglieri. La Sezione della Corte internij.Zionale di giustizia, costituita per giudicare la causa sopra indicata, cos composta, dopo delibera, pronuncia la seguente sentenza: l. -Con lettera del 6 febbraio 1987, depositata lo stesso giorno presso la Cancelleria della Corte, il Segretario di Stato degli Stati Uniti d'Amedecisione amministrativa ultra vires ed il vizio di irrasionevolezza " in ordinamento a regime di common law, dall'altro. Ridotta in termini schematici, la dottrina dell'ultra vires in regime di common law si riassume nel principio che una pubblica autorit pu esercitare solo i poteri conferitile dalla legge e nei modi dalla legge stessa indicati, altrimenti la sua decisione pu essere dichiarata nulla in sede di revisione giudiziale (iudicial review) (1). Se per la puqblica autorit agisce nell'ambito dei propri poteri, la sua decisione -quali che siano i vizi che possano affettarla sar intra vires e quindi valida: se un'autorit ha il potere di adottare una certa decisione in modo giusto, ha anche il potere di commettere errori nella propria valutazione e quindi di adottare una decisione sbagliata (2). L'errore di fatto o di diritto di per s non rende dunque, in un sistema di common law, l'atto adottato ultra vires (3) e non lo rende quindi ultra vires neanche il cattivo uso del potere discrezionale che la legge in ipotesi conferisca all'autorit amministrativa. In realt il cattivo esercizio del potere discrezionale in regime di common law si risolve in ultra vires soltanto quando consista in una irragionevolezza tanto grave da trasmodare in arbitrariet (4). Facendo leva su tali premesse del proprio sistema giuridico, la difesa del Governo americano ragionava dunque -schematizzandone gli argomenti -nei termini seguenti: la ordinanza del Sindaco di Palermo stata annullata per uso (1) H. W. R. WADB, Administrative law, V ed. Oxford, 1982, pag. 38. (2) R. V. Governor of Brixton Prison ex p. Annuals 1968, A. C., p. 234. (3) Anche se intra vires lo rende tuttavia annullabile quando l'errore sia evidente a prima lettura (error on the face of the record). Ma la problematica relativa qui non rileva. (4) H. W. R. WADB, op. cit., pag. 364. >; PARTB I, SBZ. n, GWRIS. COMUNITARIA B INTBRNAZIONALB 357 rica ha trasmesso alla Corte una richiesta proponente reclamo contro la Repubblica Italiana avente ad oggetto una vertenza derivante dalla requisizione, attuata dallo Stato Italiano, dello stabilimento ed altri elementi del patrimonio della Raytheon-Elsi S.p.A., societ italiana nota in precedenza come Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), dichiaratamente controllata al 100 per cento da due societ statunitensi. Con la medesima lettera, il Segretario di Stato ha informato la Corte che il Governo degli Stati Uniti chiedeva, conformemente all'art. 26 dello Statuto della Corte, che la vertenza fosse risolta da parte di una Sezione della Corte. 2. -Conformemente al comma 2 dell'art. 40 dello Statuto, detta richiesta stata immediatamente comunicata al Governo della Repubblica Italiana e, conformemente al comma 3 del medesimo articolo, tutti gli altri Stati ammessi a presentarsi avanti la Corte ne sono stati informati. 3. -Con telegramma del 13 febbraio 1987, il Ministro degli Affari Esteri della Repubblica Italiana ha comunicato alla Corte che il suo Governo accettava la proposta del Governo degli Stati Uniti di porre il caso dinanzi ad una Sezione costituita in conformit con l'art. 26 dello Statuto, irragionevole dei potere discrezionale conferito dalla legge (lo scopo avuto di mira -la prosecuzione di attivit dello stabilimento -non era in realt realizzabile, tanto che non si realizz). Dunque tale irragionevolezza deve ritenersi talmente grave da aver . trasmodato in arbitrariet, perch altrimenti non vi sarebbe stato annullamento. Ergo, le stesse decisioni adottate dalla giustizia italiana provano che il trattato stato violato, perch stato compiuto un atto arbitrario in danno di soggetti USA. Tale ragionamento, ineccepibile alla stregua degli ordinamenti vigenti oltre Manica od oltre Atlantico, non per ovviamente adattabile ad un sistema giuridico continentale quale quello italiano o francese che conoscono l'annullamento giustiziale o giudiziale dell'atto amministrativo (anche se l'atto sarebbe intra vires nell'ottica della common law) per un errore di fatto o di diritto e comunque per cattivo uso del potere discrezionale. Conoscono quindi l'annullabilit di un atto pur ragionevole secondo le note elaborazioni del vizio di eccesso di potere e del dtournement de pouvoir. I repertori di giurisprudenza inglese e francese (il sistema italiano, come noto, l'isponde in parte qua agli stessi principi che informano quello francese) contengono d'altronde un caso, illuminante in proposito, relativo a due fattispecie quasi identiche risolte in modo opposto dai due ordinamenti. La specie riguardava l'uso di un potere di polizia a f1ni di istruzione e salute pubblica: cosi la competente autorit locale francese come quella inglese avevano regolamentato gli orari di apertura delle sale cinematografiche ai fini di non indurre in tentazioni... marinare ! minori in et scolare e di tutelarne la salute. Ebbene, la Corte inglese investita del caso dichiar valida l'ordinanza perch ragionevole , il Consiglio di Stato francese la annull, invece, per dtournement de pouvoir in quanto il potere di polizia era stato utilizzato per fini -pur ragionevoli -diversi da quelli per cui era stato conferito (5). (5) Associated Provincia! Pictures Houses Ltd. v. Wednesbury Corporation (1948) 1 K. B.; Consiglio di Stato francese, 14 maggio 1954, PISCliOF, Ree., p. 269. 358 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO e detta accettazione fu confermata con lettera del 13 febbraio 1987 a firma del rappresentante dell'Italia. 4.-Con ordinanza del 2 marzo 1989, la Corte, dopo aver richiamato la richiesta di costituzione di una Sezione e menzionato che le Parti erano state debitamente consultate relativamente alla composizione di detta Sezione, conformemente al comma 2 dell'art. 26 dello Statuto e del comma 2 dell'art. 17 del Regolamento della Corte, ha deciso di accedere alla richiesta dei Governi degli Stati Uniti d'America e dell'Italia di costituire una Sezione speciale di 5 giudici per statuire sul caso. A seguito dell'ele zione avvenuta lo stesso giorno, la Corte dichiar membri di detta Sezione, il Presidente Nagendra Singh ed i giudici Oda, Ago e Schwebel nonch Sir Robert Jennings. Dichiar altres che, con tale ordinanza, la Sezione cos composta risultava debitamente costituita per giudicare il caso. S. -Con la medesima ordinanza, la Corte ha inoltre fissato i tempi previsti per il deposito della memoria da parte degli Stati Uniti d'America e della contro-memoria da parte dell'Italia, ambedue depositate entro detto termine. Nella contro-memoria, l'Italia ha sollevato una eccezione sull'ammissibilit della richiesta. Con lettere indirizzate al cancelliere in data 16 novembre 1987, le Parti, facendo riferimento al comma 8 dell'art. 79 del Regolamento della Corte, si sono accordate allo scopo che tale eccezione ,; venisse decisa insieme con il merito >>. Con ordinanza del 17 novembre 1987, la Sezione ha preso nota di detto Accordo ed ha ritenuto necessario il deposito di altri atti difensivi da parte delle Parti, autorizzando la presentazione di una replica da parte degli Stati Uniti Il caso dell'ordinanza del Sindaco di Palermo appare perfettamente analogo a quello ora citato. La ordinanza adottata -pur illegittima e quindi annullabile (ed annullata) nel nostro ordinamento -sarebbe stata infatti giudicata, nell'ottica del common lawyer, assolutamente intra vires, perch sussistevano sia la competenza, sia i presupposti per l'esercizio del potere (la necessit e l'urgenza). Il sindaco aveva commesso solo un errore di fatto, valutando male le prospettive di successo della sua iniziativa. Orbene in common law il semplice errore di apprezzamento nell'esercizio di un potere discrezionale non pu mai rendere l'atto nullo o annullabile: come si visto, l'errore deve invece essere tale da risolversi in una irragionevolezza talmente grave da trasmodare nell'arbitrario. Il sillogismo della difesa americana che conduceva all'equazione: annullamento dell'ordinanza = arbitrariet della stessa era dunque viziato dal fatto che la premessa maggiore enunciava una regola di diritto valida solo in common law (il cattivo uso del potere vizia la decisione amministrativa e la rende caduca bile solo quando essa si risolva in una grave irragionevolezza e quindi in una arbitrariet) mentre quella minore (la decisione amministrativa de qua stata caducata per cattivo uso del potere) risultava dall'applicazione delle regole di un diverso ordinamento giuridico che prevede l'annullamento di un atto anche PARTE I, SEZ. II, GI'VRIS. COMUNITARIA E INTBltNAZIONALB 359 d'America nonch di una contro-replica da parte dell'Italia, fissando i tempi massimi per il loro deposito. Tanto la replica come la contro-replica sono state depositate entro detto termine. 6. -In data 11 dicembre 1988, si verific il decesso del Pres. Nagendra Singh, Presidente della Sezione e, dopo nuove consultazioni fra le Parti per la composizione della Sezione conformemente al comma 2 dell'art. 17 del Regolamento della Corte, la Corte dichiar, con ordinanza del 20 dicembre 1988, l'elezione, avvenuta lo stesso giorno, del Pre. Ruda, Presidente della Corte, a membro della Sezione per occuparvi il seggio divenuto vacante a seguito del decesso del Pres. Nagendra Singh. Conformemente al comma 2 dell'art. 18 del Regolamento della Corte, il Presidente Ruda, Presidente della Corte, 'cos diventato Presidente della Sezione. 7 . ..:... Nel corso delle dodici udienze pubbliche tenutesi dal 13 febbraio al 2 marzo 1989, la Sezione ha ascoltato: Per gli Stati Uniti d'America: l'on. A.D. Sofaer; sig. M.J. Mathesm; sig. T.E. Ramish; sig. M.P. Chandler; sig. S.D. Murphy, l'on. R.N. Gardner; sig. G. Bisconti; sig. M. Bonelli; sig. E. Fazzalari. Per la Repubblica Italiana: sig. L. Ferrari Bravo; sig. R. Monaco; sig. I. Caramazza; sig. M.J. Bonell; sig. F. Capotorti; sig. G. Gaja; sig. K. Highet; sig. B. Libonati. per un cattivo uso del relativo potere che non presenti tali caratteri di irragionevolezza. In conclusione, se vero in filosofia che tutto ci che razionale reale non per vero in cMritto, almeno in regime di civil law, che tutto ci che ragionevole , per ci solo, legittimo. L'impostazione difensiva cos svolta stata accolta, almeno nelle sue grandi linee, dalla Corte nel far leva sulla distinzione fra qualificazione alla stregua del diritto interno e qua1ificazione alla stregua del diritto internazionale, come risulta dai 124 e ss. della sentenza. l. F. CARAMAZZA (3) La procedura fallimentare e l'autonomia dell'I.R.I. Una delle argomentazioni poste dal Governo americano a sostegno delle proprie pretese concerneva le sfavorevoli condizioni di vendita degli impianti ELSI in conseguenza del fatto che non sarebbe stata consentita un'adeguata partecipazione di ditte, italiane o straniere, potenziali acquirenti. Ci, sempre secondo tale prospettazione, allo scopo di favorire il successivo acquisto dei beni da parte dell'IRI. Una tale affermazione naturalmente presupponeva, da un lato, il totale controllo pubblico sull'IRI, cos da potersi configurare una sostanziale comu nione d'interessi con esso del Governo italiano e, dall'altro, la possibilit di ~- 360 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 8. -Gli Stati Uniti hanno fatto comparire in qualit di testimoni Mr. Charles Francis Adams (il cui interrogatorio stato condotto dall'on. Sofaer ed il contro-interrogatorio dall'avv. Highet) e Mr. John Dickens Clare (il cui interrogatorio stato condotto dall'avv. Chandler ed il contro-interrogatorio dall'avv. Highet). Gli Stati Uniti hanno fatto comparire, in qualit di esperto, Mr. Timothy Lawrence (il cui contro-interrogatorio stato condotto dal prof. Bonell). Anche l'avv. Giuseppe Bisconti ha parlato alla Corte in difesa degli Stati Uniti. Poich, peraltro, in tale occasione fece riferimento a questioni di fatto di cui aveva avuto conoscenza come avvocato della ditta Raytheon, il Presidente della Sezione aderiva alla richiesta dell'agente dell'Italia di considerare per l'effetto l'avv. Bisconti come testimone. L'avv. Bisconti, dopo aver informato la Sezione di aver rinunziato, alla pari della societ Raytheon, ad ogni prerogativa pertinente ai testimoni, stato contro-interrogato dall'avv. Highet. L'Italia ha fatto comparire Mr. Alan Derek Hayward in qualit di esperto. 9. -Nel corso delle udienze, il Presidente e gli altri Membri della Sezione hanno rivolto delle domande alle Parti nonch ai testimoni ed esperti. Le risposte sono state .date, oralmente o per iscritto e con documenti in appoggio, prima della chiusura della procedura orale. La Sezione ha inoltre deciso che ciascuna Parte poteva formulare osservazioni per ingerenze e condizionamenti estranei nelle modalit di svolgimento della procedura di vendita. Esclusa in via di principio l'esistenza di simili condizionamenti in ragione delle garanzie che il nostro ordinamento assicura all'autonomia ed imparzialit della funzione giurisdizionale, la difesa dello Stato italiano si quindi incentrata sulla possibilit (oltre che necessit) del previo esperimento dei rimedi apprestati dal nostro ordinamento a tutela de1la correttezza e trasparenza della procedura fallimentare oltre che degli interessi dei terzi estranei alla proc~dura medesima. Si quindi particolarmente insistito in sede difensiva sul fatto che costituisce principio generale della nostra legge fallimentare (artt. 23 e 26) quello della normale impugnabilit di tutti gli atti del giudice delegato mediante reclamo al Tribunale e, avverso i provvedimenti di quest'ultimo aventi carattere decisorio, quello del ricorso in Cassazione ex art. 111 Cost. Per quanto specificamente concerne le modalit di vendita, l'art. 108 l. fall. prevede poi che la medesima sia disposta daJ. giudice delegato su istanza del curatore e che :Possa essere sospesa quando il prezzo offerto sia notevolmente inferiore a quello ritenuto equo. :t;: in particolare affermazione del tutto pacifica della giurisprudenza, derivante peraltro dalla logica interpretazione della normativa in esame, che il decreto del giudice delegato che dispone la vendita, con ci ovviamente ritenendo di non esercitare iJ. potere di sospensiva, sia, alla pari di quello che invece sospende la vendita, reclamabile in Tribunale (l). (1) Cfr., per tutte, Cass. 18 aprile 1962, n. 755, in Giust. civ., 1962, I, 1247 e, pi di recente, Cass. 2 aprile 1985, n. 2252, in Giur. comm., 1986, II, 409. PARTB I, ~. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 361 iscritto relativamente a risposte date dall'altra Parte ad una serie di domande che erano state rivolte verso la fine della proc;edura orale, fissando un tempo limite all'uopo, e detti commenti scritti sono stati depositati entro tale limite. Dopo la chiusura delle udienze, un'ulteriore domanda stata rivolta ad una delle Parti, che vi ha risposto per iscritto, mentre l'altra Parte ha avuto l'opportunit di presentare osservazioni sue, relativamente a detta risposta. 10. -Nel corso della procedura scritta, le Parti hanno presentato le conclusioni seguenti: In nome degli Stati Uniti d'America, nella Richiesta: Riservandosi il diritto di completare o modificare, se fosse necessario, le presenti conclusioni nel seguito della procedura, gli Stati Uniti chiedono a codesta Corte di dichiarare e giudicare che: a) lo Stato italiano h violato il Trattato di amicizia, commercio e navigazione firmato nel 1948 fra gli Stati Uniti d'America e la Repubblica Italiana, in particolare per quanto si riferisce agli artt. II, III, V e VII, cos come agli artt. I e V dell'Accordo Integrativo del 1951; b) lo Stato italiano sia condannato a versare agli Stati Uniti un risarcimento, il cui ammontare sar fissato dalla Corte, commisurato ai Una giurisprudenza pressoch costante afferma inoltre la natura decisoria dei provvedimenti del Tribunale che si pronunci sul reclamo proposto avverso i provvedimenti del giudice delegato, attesane la natura decisoria (2). In sede difensiva si era inoltre precisata l'ampia legittimazione riconosciuta dal nostro ordinamento alla proposizione del reclamo, ovviamente proprio al fine di garantire la maggiore correttezza e trasparenza della procedura fallimentare. Secondo una costante interpretazione sono infatti legittimati all'azione non solo il curatore ed H fallito (3), ma anche tutti i terzi, sia pure rimasti estranei al procedimento d vendita, i quali rilevino J'esiguit del prezzo di aggiudicazione rispetto al valore del bene; ci, quindi, indipendentemente dal fatto che essi si dichiarino disposti ad effettuare un'offerta migliore ovvero denuncino irregolarit della procedura (4). Il tipo di rimedi apprestati dal nostro ordinamento era dunque tale da assicurare le pi ampie garanzie di correttezza della procedura e di tutela della societ fallita e dei terzi. Con un secondo ordine di argomentazioni, sempre teso a confutare la tesi del compilotto " in dam1o della societ americana, la difesa del Governo italiano ha tentato di chiarire la particolare natura giuridica dell'IRI che, ai sensi del r.d.l. 24 giugno 1937, n. 905, pu ritenersi un ente pubblico a struttura per (2) Cfr. Cass. 16 ottobre 1969, n. 2085, in Dir. fall., 1970, II, 41; Cass. 10 febbraio 1970, n. 316, in Dir. fall., 1970, II, 5; Cass. 22 novembre 1978, n. 5437, in Giust. civ., 1979, I, 474; Cass. 14 gennaio 1981, n. 322. (3) Sulla legittimazione del fallito, cfr. Cass. 28 novembre 1973, n. 2426, in Dir. fall., 1974, II, 593. (4)! Cfr. Cass. 27 luglio 1982, n. 4329, in Dir. fall., 1982, II, 1348. RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEU.O STATO 362 danni subiti da cittadini degli Stati Uniti a seguito di dette violazioni, ivi comprese le perdite finanziarie addizionali accusate dalla Raytheon per aver dovuto rimborsare prestiti garantiti e per non aver potuto recuperare somme dovute per crediti concessi, nonch per spese sostenute per difendersi in cause intentate da istituti di credito italiani, per tentare di contenere i danni arrec;:tti alla sua reputazione ed al suo credito, e per far valere i propri diritti. nella Memoria: Gli Stati Uniti si ritengono autorizzati a richiedere alla Corte di dichiarare e giudicare che: a) l'Italia -con le azioni ed omissioni sopra descritte che hanno impedito alla Raytheon e alla Machlett, ambedue societ di nazionalit statunitense, di liquidare gli averi della societ italiana ELSI, di cui detenevano tutte le partecipazioni, causandone il fallimento, e con ulteriori azioni ed omissioni -ha violato gli obblighi giuridici internazionali assunti con la sottoscrizione del Trattato di amicizia, commercio e navigazione e relativo Accordo integrativo, contravvenendo in particolare a: -l'art. III, par. 2, in quanto le azioni ed omissioni dell'Italia hanno impedito alla Raytheon e alla Machlett di esercitare il loro diritto di gestire e controllare una societ di nazionalit italiana; manente al quale sono affidati compiti di gestione delLe partecipazioni azionarie possedute, di assunzione di nuove iniziative industriali, anche in collaborazione con il capitale privato, di realizzazione di iniziative nel campo dell'istruzione professionale. L'attivit dell'Istituto, pur inserendosi nel pi ampio quadro delle parteci pazioni statali, non peraltro soggetta a rigidi vincoli governativi (5). Tanto ci vero che l'IRI gode di autonomia patrimoniale, avendo un proprio fondo di dotazione (art. 18 dello statuto approvato con Ug. 12 feb braio 1948, n. 51), ha la diretta propriet delle quote azionarie possedute, con trariamente a quanto accade per le partecipazioni dirette dello Stato, effetti vamente rientranti nel patrimonio di quest'ultimo, ha una propria struttura organizzativa e deve operare secondo criteri imprenditoriali di economicit e non assistenziali. Nella sostanza, la difesa dello Stato italiano ha posto in opportuna evi denza che fiRI non rmo strumento nelle mani del Governo che possa essere indotto ad ogni tipo di operazione che interessi ol'esecutivo, essendo al contrario dotato di autonomia decisionale ed imprenditoriale soprattutto con riferimento a singole operazioni, che per legge devono essere improntate a criteri di economicit. La decisione della Corte di Giustizia, come noto, ha superato le suddette deduzioni con la considerazione, ritenuta assorbente, che il Governo americano non aveva addotto alcun conc~eto elemento a supporto della propria ricostru {5) Per un'ampia disamina sulla natura giuridica dell'IRI, e ulteriori richiami biblio grafici, si pu rinviare a SARACENO, voce Partecipazioni Statali, in EdD, v. XXXII, 1982, 44 ss. PARTE I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 363 -l'ar't. V, parr. 1 e 3, in quanto le azio:rl ed omissioni dell'Italia hanno costituito una violazione dell'obbligo di assicurare quelle piene protezione e sicurezza previste dal Trattato e dal diritto internazionale; -l'art. V, par. 2, in quanto le azioni ed omissioni dell'Italia hanno costituito una espropriazione nei confronti della Raytheon e della Machlett, private di diritti su loro beni senza giusto indennizzo n giusto procedimento di legge; ..:_ l'art. VII, in quanto tali azioni ed omissioni hanno negato alla Raytheon e alla Machlett il diritto di disporre dei loro diritti reali su beni immobili, a condizioni non meno favorevoli di quelle godute da una societ italiana, in caso di reciprcit; -l'art. I dell'Accordo Integrativo, in quanto il trattamento riservato alla Raytheon e alla Machlett stato arbitrario nonch discriminatorio, impedendo loro di esercitare un effettivo potere di controllo e gestione sulla ELSI, pregiudicando altres altri loro diritti ed interessi acquisiti legalmente; b) viste queste violazioni del Trattato e dell'Accordo integrativo, considerate sia singolarmente che congiuntamente, gli Stati Uniti si ritengono in diritto di pretendere un indennizzo pari all'ammontare totale del danno subito dalla Raytheon e dalla Machlett, ivi comprese le perdite accusate dalle predette societ nei loro investimenti, prestiti garantiti e conti aperti nonch le spese legali affrontate dalla Raytheon a seguito zione, onde l'accusa formulata nei confronti del Governo it~liano di avere adottato misure discriminatorie stata respinta per mancanza di elementi probatori a suo sostegno. V. NUNZIATA (4) La requisizione. 1) Il potere di ordinanza del sindaco Nella contromemoria e nella controreplica del Governo italiano ed ancora in sede di discussione orale ampio spazio ed attenzione particolare sono stati dedicati alla questione riguardante la requisizione dello stabilimento ELSI da parte del Sindaco di Palermo, in quanto l'adozione della relativa ordinanza, poi annullata dal Prefetto di Palermo, stato l'unico fatto allegato dal Governo americano ammesso dal Governo italiano come corrispondente alla realt degli accadimenti. Una completa e dettagliata ricognizione della giurisprudenza in tema di requisizione -da parte del Sindaco ufficiale di Governo -di stabilimenti industriali nell'arco di tempo dal 1950 al 1986, ricognizione che ha tenuto conto anche dei fatti che hanno dato origine alle singole controversie al fine di fornire un quadro completo anche sotto il profilo sociale e politico, servita a dimostrare che la requisizione di aziende non ha avuto carattere episodico ma stata principalmente utilizzata per garantire il posto di lavoro e, quindi, anche la retribuzione, di dipendenti di imprese minacciate di chiu 3 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 364 della dichiarazione di fallimento, per assicurare la propria difesa nei litigi successivi ed a sostegno dei propri diritti, cos come gli interessi composti annuali maturati su tali importi, calcolati al tasso del prime rate in vigore negli Stati Uniti dalla data della perdita alla data di pagamento dell'indennizzo; c) l'Italia deve, di conseguenza, versare agli Stati Uniti la somma di US $ 12.679.000, pi gli interessi calcolati come sopra indicato . nella replica: Gli Stati Uniti si ritengono autorizzati a chiedere alla Corte di dichiarare e giudicare che: a) le domande presentate dagli Stati Uniti sono ammissibili poich sono stati esauriti i ricorsi interni; b) l'Italia -con le azioni ed omissioni sopra descritte che hanno impedito alla Raytheon e alla Machlett, ambedue societ di nazionalit statunitense, di liquidare gli averi della societ italiana ELSI, di cui detenevano tutte le azioni, causandone il fallimento, e con ulteriori azioni ed omissioni -ha violato gli obblighi giuridici internazionali assunti con la sottoscrizione del Trattato di amicizia, commercio e navigazione e relativo Accordo integrativo, contravvenendo in particolare a: -l'art. III, par. 2, in quanto le azioni ed omissioni dell'Italia hanno impedito alla Raytheon e alla Machlett di esercitare il loro diritto di gestire e controllare una societ di nazionalit italiana; sura al fine di evitare le conseguenze negative dello stato di dissesto dell'impresa sull'occupazione operaia; mentre in altri casi tale requisizione stata ordinata al fine di eliminare gli effetti negativi per i'economia della zona e per l'ordine pubblico derivanti dal protrarsi della sospensione dell'attivit produttiva da parte dell'impresa requisita. Si trattava, perci, di una prassi spesso seguita dai sindaci italiani proprio in quel determinato periodo storico in cui era stata emanata anche l'ordinanza di requisizione della ELSI e che, anzi, era una misura normalmente adottata dai Sindaci proprio nell'arco di tempo considerato (fra gli altri sono stati citati il c;d. affare Marzotto e quello della Societ Italiana Industria Zuc cheri S.p.A. che ebbero vasta eco anche nelle cronache giornalistiche dell'epoca). All'epoca dei fatti di causa, anche in dottrina, la questione se il Sindaco potesse requisire un'azienda industriale per motivi di ordine pubblico e, cio, al fine dd tutelare non la sicurezza pubblica nella comune accezione di ordine pubblico di polizia, bens la sicurezza pubblica in senso economico ( ordine pubblico economico), intesa come tutela di beni costituzionalmente garantiti in tema di diritto cl. lavoro, o per finalit sociali, era ampiamente dibattuta ed in modo sempre pi vivace proprio per il susseguirsi di provvedimenti di requisizione. In conclusione, quindi, il provvedimento adottato dal Sindaco di Palermo i.n quella circostanza era quello che avrebbe adottato nei confronti di qualunque societ qualunque sindaco italiano. Nessuna discriminazione, perci, si era consumata ai danni della Raytheon e del[a Machtett n vi era stata alcuna violazione del Trattato del 1948. PARm I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 365 -l'art. V, parr. l e 3, in quanto le azioni ed omissioni dell'Italia hanno costituito una mancanza all'obbligo di assicurare quelle piene protezione e sicurezza previste dal Trattato e dal diritto internazionale; -l'art. V, par. 2, in quanto le azioni ed omissioni dell'Italia hanno costituito una espropriazione nei confronti della Raytheon e della Machlett, private di dlritti su loro beni senza giusto indennizzo n giusto procedimento di legge; -l'rt. VII, in quanto tali azioni ed omissioni hanno negato alla Raytheon e alla Machlett il diritto di disporre dei loro diritti reali su beni immobili, a condizioni non meno favorevoli di quelle godute da una societ italiana, in caso di reciprocit; -l'art. I dell'Accordo integrativo, in quanto il trattamento riservato alla Raytheon e alla Machlett stato arbitrario nonch discriminatorio, impedendo loro di esercitare un effettivo potere di controllo e gestione sulla ELSI, pregiudicando altres altri loro diritti ed interessi acquisiti legalmente; c) viste queste violazioni del Trattato e dell'Accordo integrativo, considerate sia singolarmente che congiuntamente, gli Stati Uniti si ritengono in diritto di pretendere un indennizzo pari all'ammontare totale del danno subito dalla Raytheon e dalla Machlett, ivi comprese le perdite accusate dalle predette societ nei loro investimenti, prestiti garantiti e La Corte ha sostanzialmente accolto tali argomentazioni difensive ed ha, i:nfutti, affermato che l'ordinanza di requisizione de qua non era stata adottata n in considerazione della nazionalit degli azionisti n tantomeno era servita a favorire alcun interesse dell'IRI (cfr., :n particolare, p. 60) ed ha cos escluso la sussistenza dell'addotta (da parte americana) violazione dell'art. l dell'accordo llegato a Trattato, rigettando sul punto la domanda del Governo americano. 2) La decisione tardiva del Prefetto H Governo americano aveva, inoltre, sostenuto che la decisione del Prefetto di Palermo, emessa a distanza di 16 mesi dalla proposizione del ricorso gerarchico avverso l'ordinanza di reqmsizion.e del Sindaco di Palermo, costituiva ulteriore violazione dei parr. l e 3 dell'art. 5 del Trattato del 1948, nonch diniego di giustizia processule riconosciuta dal diritto internazionale, osservando che se i1 Prefetto avesse emesso rapidamente la decisione di accoglimento del ricorso, il fallimento della ELSI avrebbe potuto essere evitato. Nella contromemoria, nella controreplica ed in sede di discussione orale il Governo itliano ha fatto, innanzitutto, osservare che all'epoca dei fatti una norma considerata di carattere generle, l'art. 5, quinto e sesto comma, r.d. 3 marzo 1934, n. 383, Testo Unico Comunle e Provinciale, consentiva al ricorrente di attivare la procedura di formazione del silenzio della pubblica Amministrazione; silenzio l qule conferiva il significato di diniego (e, perci, di rigetto) dell'istanza. Ma nessun rappresentante della societ ELSI aveva ritenuto di avvalersi tempestivamente di tale rimedio che avrebbe consentito di accelerare note volmente d tempi della decisione o di sollecitarne l'adozione; n tantomeno aveva 366 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO conti aperti nonch le spese legali affrontate dalla Raytheon a seguito della dichiarazione di fallimento per assicurare la propria difesa nei litigi successivi ed a sostegno i propri diritti, cos come gli interessi composti annuali maturati su tali importi, calcolati al tasso del prime rate in vigore negli Stati Uniti dalla data della perdita alla data di pagamento dell'indennizzo; d) l'Italia deve, di conseguenza, versare agli Stati Uniti la somma di US $ 12.679.000, pi gli interessi calcolati come indicato sopra e nella Memoria. In nome della Republica Italiana, nella contro-memoria e nella contro-replica: Voglia la Corte, Dichiarare e giudicare che la richiesta presentata dagli Stati Uniti in data 6 febbraio 1987 non ammissibile in quanto non sono stati esauriti i ricorsi interni. In caso contrario, voglia dichiarare che: l) l'art. III, par. 2, del Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 2 febbraio 1948 non stato violato; ritenuto di invocare -con qualsiasi altro mezzo (11 ricorso stesso, lettera, telegramma) -la decisione con urgenza. Ci dimostrava, perci, una mancanza di interesse concreto alla rapida defindzione della vertenza. Tardiva, quindi, non era stata tanto la decisione del Prefetto, quanto la difesa della ELSI che aveva atteso ben 19 giorni prima di proporre il ricorso gerarchico ed oltre un anno prima di mettere in mora l'autorit decidente che -come risultava dall' affidavit allegato agli atti difensivi -aveva tratto dal comportamento della ELSI la motivata convinzione che la Societ non avesse alcun interesse alla decisione del ricorso. , Circostanza confermata dal fatto che il fallimento era stato chiesto dalla societ ELSI appena una settimana dopo la presentazione del ricorso al Prefetto, rendendo, cos, inutile un suo eventuale accoglimento ai fini del recupero della disponibilit dei beni. La decisione del Prefetto emessa entro i trenta giorni dalla propoSIZIOne del ricorso non avl:'ebbe evitato il fallimento: alla relativa declaratoria il Tri bunale, infatti, non avrebbe che dovuto provvedere d'ufficio una volta investito della questione attraverso l'istanza di fallimento presentata daLla stessa so ciet ELSI. Pertanto, la decisione del Prefetto sarebbe stata irrilevante ai fini delle stato di insolvenza della ELSI anche perch H provvedimento di requisizione aveva, per sua natura, carattere temporaneo (6 mesi) e non venne mai prorogato; era stata resa nei tempi medi propri di tale tipo di ricorso, come ha dimostrato la certiricazione dell Ministero dell'Interno allegata alla contromemoria; era stata comunque adottata non appena la ELSI (e per essa il curatore fallimentare), dopo oltre un anno, adott la procedura di messa in mora. La Corte, pur mostrando qualche peJ:1Plessit in relazione all'argomento secondo il quale tale decisione era stata presa nei tempi medi occorrenti, ha PARTE I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 367 2) l'art. V, parr. l e 3, del suddetto Trattato non sono stati violati; 3) l'art. V, par. 2, del suddetto Trattato non stato violato; 4) l'art. VII del suddetto Trattato non stato violato; 5) l'art. I dell'Accordo integrativo del 26 settembre 1951 non stato violato; e, di conseguenza, respingere la domanda . 11. -Nel corso della procedura orale, le conclusioni sotto riportate sono state presentate dalle Parti: In nome degli Stati Uniti d'America, nell'udienza del 16 febbraio 1989: Gli Stati Uniti richiedono che l'eccezione del convenuto venga respinta e domandano alla Corte di dichiarare e giudicare che: l) il convenuto ha violato gli obblighi giuridici internazionali da lui assunti nel Trattato. di amicizia, commercio e navigazione e nel relativo Accordo integrativo firmati dai nostri due Paesi, infrangendo in particolare gli artt. III, V e VII del Trattato e l'art. I dell'Accordo inte grativo; 2) viste queste violazioni al Trattato e all'Accordo integrativo, considerate sia singolarmente che congiuntamente, gli Stati Uniti ritengono di aver il diritto di pretendere un indennizzo pari all'ammontare totale sostanzialmente accolto le argomentazioni de~la difesa del Governo italiano, ritenendo che il ritardo della decisione prefettizia non costituisse violazione dei parr. l e 3 dell'art. 5 del Trattato (v. parr. 109 e ss. della sentenza), disattendendo, perci, la domanda del Governo degli Stati Uniti. 3) L'illegittimit dell'ordinanza di requisizione. Distinzione tra atto illegittimo e atto arbitrario Con la decisione di accoglimento del ricorso gerarchico avverso l'ordinanza di requisizione della ELSI, il Prefetto di Palermo aveva riconosciuto la sussistenza, nel caso di specie, del potere del Sindac di emettere autonomamente provvedimenti di requisizione ex art. 7, .J. n. 2248/1865, rientranti fra quelli contingibili ed urgenti di cuti alll'art. 69, d.l.p.r.s. n. 6/55. Aveva, per, annullato l'ordinanza perch il fine cui tendeva Ja requisizione e, cio, assicurare, nell'interesse dell'occupazione, la continuit dell'attivit lavoratriva ritenuta essenziale per l'economia della zona ed evitare la minaccia all'ordine pubblico derivante dalla programmata chiusura dello stabilimento, non poteva trovare pratica realizzazione con il provvedimento stesso. Il Prefetto aveva, quindi, dato atto che in astratto sussistevano i presupposti per l'adozione del provvedimento di requisizione, ma ne aveva valutato l'inidoneit in concreto a realizzare il fine cui tendeva e, perci, l'aveva annullato. La difesa del Governo americano aveva tratto dalla motivazione deHa decisione prefettizia, secondo la quale mancava al provvedimento di requisi zione la causa giuridica che potesse giustificarlo e renderlo operante , la conclusione che tale provvedimento fosse stato arbitrario. La difesa del Governo italiano -e la Corte ne ha condiviso pienamente l'impostazione (v. parr. 124 e ss.) -aveva, per, fatto rilevare che la tesi ame RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 368 del danno subto dalla Raytheon e dalla Machlett, ivi comprese le perclite accusate dalle predette societ nei loro investimenti, prestiti garantiti e conti aperti nonch le spese legali affrontate dalla Raytheon a seguito della dichiarazione di fallimento per assicurare la propria difesa nei litigi successivi ed a sostegno dei propri diritti, cos come gli interessi composti annuali su tali importi, calcolati al tasso del prime rate in vigore negli Stati Uniti dalla data della perdita alla data di pagamento dell'indennizzo; 3) l'Italia deve, di conseguenza, versare agli Stati Uniti la somma di US $ 12.679.000, pi i relativi interessi . Nell'udienza del 27 febbraio 1989 (nel pomeriggio), il rappresentante degli Stati Uniti ha confermato che queste erano le conclusioni finali degli Stati Uniti. In nome della Repubblica Italiana, nell'udienza del 23 febbraio 1989, susseguentemente ripetute nell'udienza del 2 marzo 1989 (pomeriggio) a titolo di conclusioni finali: Voglia la Corte, A. Dichiarare e giudicare che la richiesta presentata dagli Stati Uniti d'America in data 6 febbraio 1987 non ammissibile in quanto non esaurite le vie dei ricorsi interni. ricana era basata su un equivoco di fondo: traducendo l'istituto del ricorso gerarchico nel sistema di oivH law in termini di common law >> la difesa statunitense aveva concluso che l'ordinanza sindacale era stata adottata ultra vires perch irragionevole e quindi arbitraria e che, anzi, proprio per questo aveva potuto essere annullata dal Prefetto. Invece, nei sistemi di civil law , come Iii francese e l'italiano, l'atto amministrativo pu essere annullato per un errore di fatto o di diritto anche se l'atto stesso sia intra vires '' come gi ampiamente illustrato in altra nota alla sentenza in rassegna. Anzi, un atto amministrativo pu essere annullato per cattivo esercizio del potere discrezionale anche se si tratta di cattivo esercizio assolutamente ragionevole. Per contro, in un sistema di common law , solo da un cattivo esercizio del potere discrezionale che s!ia tale da sconfinare nella irragionevolezza >> pu derivare l'annullamento deH'atto affetto da tale vizio. Proprio da questa differenza fondamentale tra i due sistemi, della quale la difesa americana non aveva tenuto conto, era sorto l'equivoco di cui si detto. Ln altri termini, il Prefetto di Palermo aveva valutato a posteriori che il Sindaco aveva comJJ;lesso un errore di previsione, errore che era stato tra dotto dalla difesa statunitense, in termini di common law , come arbitrario esercizio di un potere discrezionale in quanto, in tale sistema, il << cattivo esercizio non porta all'annullamento dell'atto se non in quanto sia talmente grave da travalicare nell'arbitrario. Nel caso di specie, invece, l'ordinanza sindacale era << intra vires sia perch il Sindaco era competente, come lo stesso Prefetto aveva precisato nella sua decisione, sia perch le condizioni per ['esercizio del potere esistevano PARm I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 369 B. In caso contrario, voglia dichiarare e giudicare che: l) l'art. III del Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 2 febbraio 1948 non stato violato; 2) l'art. V, parr. l e 3, del suddetto Trattato non sono stati violati; 3) n l'art. V, par. 2, del suddetto Trattato n le disposizioni ad esso connesse del P-rotocollo del Trattato sono stati violati; 4) l'art. VII del suddetto Trattato non stato violato; 5) l'art. I dell'Accordo Integrativo del 26 settembre 1951 non stato violato; 6) nessun altro articolo del Trattato o dell'Accordo integrativo stato violato. C. Unicamente a titolo subordinato ed alternativo: voglia dichiarare e giudicare che, anche se ci fosse stata infrazione agli obblighi derivanti dal Trattato o dall'Accordo integrativo, tale infrazione non avrebbe causato alcun danno tale da giustificare il versamento di un indennizzo. e, di conseguenza, respingere la domanda . 12. -Nel presente caso, gli Stati Uniti sostengono che ci fu violazione degli obblighi giuridici internazionali, assunti con il Trattato di amicizia, commercio e navigazione firmato in data 2 febbraio 1948 fra i due Paesi (d'ora in poi chiamato il Trattato) nonch con l'Accordo integrativo al medesimo firmato in data 26 settembre 1951, a seguito di azioni ed omissioni perpetrate dall'Italia nei confronti di due societ tutte come aveva precisato il Prefetto e come si detto all'inizio. Il sindaco aveva soltanto commesso un errore di previsione non valutando correttamente le prospettive di successo della sua iniziativa. In definitiva, quindi, .t'ordinanza sindacale non era affatto arbitraria anche se venne annullata dal Prefetto perch iUegittima. G. PALMIERI (5) Sulla protezione diplomatica degli investitori all'estero e sulla nozione di atto arbitrarlo secondo JJ diritto internazionale. l) Sulla protezione diplomatica degli investitori all'estero 1! questo il tipico campo della protezione diplomatica in senso stretto (1). Presupposto essenziale sempre la cittadinanza degli investitori. Trattandosi di societ, Ja nazionalit deJile medesime (caso Barcelona Traction). La presenza di societ pone il problema dell'ammissibilit della protezione diplomatica dei soci allorch Ja societ abbia la nazionalit dello Stato autore dell'illecito, e i soci siano invece stranieri. La prassi internazionale nel senso di ammettere l'azione in protezione diplomatica dello Stato dei soci (2). (l) BATTAGLINt, La protezione diplomatica delle societ, Padova, 1957, p. 283 ss.; UBERTAZZI, L'espropriazione di compagnie commerciali straniere, Milano, 1948; CH. DE Vrssc~. De la protection diplomatique des actionnaires d'une socit contre l'Etat sous la legislation duquel cette socit s'est constitue, in Rev. droit int. et de legisl. aomp., 1934, p. 624 ss. (2) Caso Orinoco Steamship Co., in Rep. of Int. Arbitrai Awards, IX, p. 180 ss.; ma v. Barcelona, cit. 370 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO statunitensi, la Raytheon Company (anche detta Raytheon )e la Machlett Laboratories Incorporated (anche detta Machlett ), con riferimento al modo in cui stata trattata la societ italiana Raytheon-Elsi S.p.A. (anteriormente ELSI -Elettronica Sicula S.p.A.) della quale le due societ detenevano tutte le azioni. L'Italia contesta alcuni fatti asseriti dagli Stati Uniti, nega che ci sia stata una qualunque violazione del Trattato e controbatte, in ~ia subordinata ed alternativa, che se anche ci fosse stata una tale violazione, non ne sarebbe derivato alcun danno meritevole del pagamento di un indennizzo. 13. -Nel 1955, la Raytheon (allora conosciuta sotto il nome di Raytheon Manufacturing Company) decise di sottoscrivere il14 per cento delle azioni dell'Elettronica Sicula S.p.A. Dal 1956 al 1967, la Raytheon accrebbe ulteriormente la sua partecipazione al capitale della ELSI (anche con investimenti diversi dall'acquisto di azioni) fino a possedere complessivamente il 99,16 per cento del pacchetto azionario. Nell'aprile 1963, la ragione sociale della societ, allora la Elettronica Sicula S.p.A. , venne sostituita con << Raytheon-Elsi S.p.A.; tuttavia, si proseguir d'ora in poi a chiamarla << ELSI . Le rimanenti azioni della ELSI (ossia lo 0,84 per cento) sono poi state acquisite nell'aprile 1967 dalla Machlett, filiale di Raytheon, interamente posseduta da quest'ultima. L'ELSI stata costi- In dottrina prevale l'opinione favorevole tra gli scrittori anglo-americani (3). Opinione favorevole espresse anche Jo Sdaloja nell'affare Canevaro tra Italia e Per (4). La tutela dei soci contro lo Stato nazionale della societ pone il problema dell'applicabilit della regola del previo esaurimento dei ricorsi interni (d'ora in avanti p.e.r.i.). Sembra di rilevare un'opinione preva'lente secondo cui non hanno importanza i mezzi di tutela interna dati ai soci come tali (mezzi che spesso neanche esistono); per cui si afferma o che la societ deve esperire i ricorsi interni, potendos.i avere protezione diplomatica quando questi mezzi falliscano per diniego d!i. giustizia (5), o, pi radicalmente, che la regola del p.e.r.i. in tali casi non trova proprio applicazione (6). Sulla problematica dntervenuta da ultimo la Corte dell'Aja nel caso Barcelona, negando agli Stati degli azionisti il diritto tli intervento, con sentenza per largamente criticata sia all'interno della stessa Corte (si vedano le numerose opinioni dissenzienti) sia nella dottrina. Va peraltro notato che nel caso Barcelona lo Stato autore dell'illecito era diverso dallo Stato di cui la Societ aveva ~a nazionalit, per cui fu negato l'intervento agli Stati (ancora diversi) dei soci perch esisteva un soggetto formalmente distinto, legittimato all'azione (lo Stato nazionale della societ). Si potrebbe quindi ritenere, a contrario , che se lo Stato autore dell'illecito {3) HACKWORTH, Digest of int. law, Washington, 1943, III, p. 420 ss.; SCHWARZENBERGER, lnt. law, I, p. 389 ss. (4) Riv. di dir. int., 1912, p. 475. Conformi BATTAGLINI, CH. DE VISSCHER, nelle varie opp. citt. Unica voce contraria reperita SERENI, La cittadinanza degli enti morali in diritto internazionale, in Riv. dir. int., 1934, p. 128 ss. (5) Restatement of the law, p. 520 ss. {6) BAGGE, Intervention on the Ground of Damage Coused to Nationals etc., in British Year Book of int law, 1958, p. 169 ss. PARTB I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 371 tuita a Palermo, .in Sicilia, dove aveva uno stabilimento per la produzione di componenti elettronici. Nel 1967, la sua forza di lavoro contava quasi 900 dipendenti, ed i suoi cinque settori di attivit coprivano i tubi a micro-onde, i tubi catodici, i raddrizzatori a semi-conduttori, i tubi a raggi X e gli scaricatori elettrici. 14. -Negli anni dal 1964 al 1966 compreso, l'ELSI ottenne un utile di esercizio, ma tale utile non fu sufficiente a controbilanciare _i suoi oneri passivi ed il cumulo delle sue perdite, n mai la societ pag alcun dividendo ai suoi azionisti. Nel giugno 1964, le perdite cumulate dalla societ oltrepassavano di un terzo il suo capitale e, conformemente a quanto previstodaWart. 2446 del c.c. italiano, la societ ebbe a ridurre il suo capitale sociale da Lit 4,3 miliardi a Lit. 2 miliardi. Il capitale azionario fu pertanto diminuito di Lit. 2,3 miliardi, e rivalutato poi di pari somma sottoscritta dalla Raytheon. Un'altra operazione analoga fu necessaria nel marzo del 1967. Nel febbraio del 1967, asseriscono gli Stati Uniti, la Raytheon aveva incominciato a prendere misure per cercare di far s che la ELSI risultasse autosufficiente. Tanto la Raytheon che la Machlett nominarono esperti altamente qualificati nel campo finanziario, manageriale e tecnico, e la Raytheon procur oltre Lit. 4 miliardi fra ricapitalizzasia il medesimo Stato nazionale della societ gli Stati dei soci possono agire, perch altrimenti i soci resterebbero senza protezione. E in effetti, in tali ipotesi, le Corti hanno ammesso l'azione degli Stati dei soci appunto per ragione di equit verso i soci stessi (7). Per cui sar da verificare se nel caso chi specie tali motivi di equit sussistano. J\1 riguardo si potrebbe forse osserva>). Vi sono state delle testimonianze a prova del fatto che la direzione dell'ELSI era stata informata negare ai soci stranieri H trattamento nazionale o nel disociminarli. E allora uno Stato non dovrebbe far altro che discriminare o maltrattare (in qualche caso) propri cittadini soci di societ estere, per essere cos in grado di maltrattare allo stesso modo (in tutti gli altri casi che lo interessino) i cittadini stranieri soci di societ ricadenti sotto la sua nazionalit o sotto quella di Stati terzi. Si produrrebbe cos un effetto equivalente alla c.d. clausola Calvo, pacificamentte 'Titenuta priva di valore in diritto internazionale. Quindi il diverso trattamento di questa ipotesi rispetto alle altre due analoghe non logicamente giustificato. D'altronde, all'atto pratico, resta vero quanto detto all'inizio, e cio che nessuna tutela d!i diritto internazionale ti soci potrebbero in tal caso sperare. Ma se cos , non equo che invece, negli altri casi, tale tutela sia accordata (operando per ragioni di equit una, doppia deroga al principio della personalit giuridica delle societ e della esclusiva personalit giuridica degli Stati ill1 diritto internazionale). Quindi la pretesa ra~ione di equit non sussiste, e non pu giustificare il trattamento !inevitabilmente diverso della terza ipotesi rispetto ane altre due. La via d'uscita sembra una sola: in materia di protezione di soci di societ estere bisogna superare tutti i dati formali rappresentati cos dalla esistenza di una societ quale persona distinta dai soci, come dalla cittadinanza dei soci quale unico titolo per giustificare I'azione in protezione , diplomatica del loro Stato. Occorre fare riferimento al dto dell'interesse sostanziale dello Stato di cui si invoca o si contesta l'intervento. PARTB I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 373 di poter beneficiare di questi incentivi a favore del Mezzogiorno, ma l'Italia ha esposto dinanzi a questa Sezione che ci non era vero. L'appoggio a livello statale e regionale era ritenuto decisivo dall'ELSI perch lo Stato italiano, attraverso l'IRI od altri enti, era il cliente privilegiato di mlti mercati che rivestivano la massima importanza per le attivit ed il successo della societ. Un dettagliato Progetto per il finanziamento ed il riassetto aziendale fu preparato e sottoposto all'ESPI nel maggio 1967. 16. -La direzione dell'ELSI era dell'opinione. che uno dei motivi del suo insuccesso risiedeva nell'aver formato ed assunto una eccessiva forza di lavoro. Nel giugno l967, fu deciso il licenziamento di circa 300 dipendenti. Conformemente al Contratto collettivo all'epoca in vigore, tale azione richideva, in Italia, tutta una serie di notifiche e trattative. Con l'intervento dell'ESPI, fu accettato un piano alternativo che prevedeva la sospensione, a partire dal 10 luglio 1967 e per la durata massima di sei settimane, di 168 dipendenti con stipendio ridotto a carico dell'ELSI, la quale avrebbe cercato di riassumerli alla fine di un programma di aggiornamento e riqualificazione professionale durante il quale sarebbero stati a carico della Regione Sicilia. Poich le commesse addizionali che avrebbero permesso di mettere in atto questo piano non arrivavano, detti Infatti nella terza ipotesi nessuno Stato interverr mai a tutela dei soci, perch evidente che nessuno Stato ha interesse a farlo. Lo stesso principio, per equit e, soprattutto, per coerenza logica, andr applicato alle altre due ipotesi: potr intervenire solo lo Stato che dimostri un concreto interesse all'intervento, perch gli investimenti fatti dai soci hanno un'immediata rHevanza anche per esso. Non potr bastare affermare genericamente che propri cittadini hanno investito, perch cos si tornerebbe a rendere determinante il puro dato formale della cittadinanza, ricadendo nell'incongruenza logica evidenziata nei passaggi che precedono. Questo sembra un modo di dimostrare l'esigenza inderogabile che lo Stato agente in protezione diplomatica in senso stretto abbia un interesse proprio che vada oltre i due semplici presupposti costituiti dalla cittadinanza del socio leso e dal p.e.r.i. (ove configurabile); e nel contempo un modo di dare una concretezza a tale interesse dello Stato, che altrimenti sarebbe inafferrabile visto che la lesione, come fatto e come effetti, deve identificarsi totalmente con quella subita dal cittadino. Per concludere sul punto si deve poi osservare che l'esperienza dei casi di protezione diplomatica di soci di societ estere costantemente intesa (quando ammessa) come superamento dello schermo fittizio della persona giuridica, per andare a cogliere i reaH interessi dei soci-cittadini. Ma allora, questo principio del sui;>eramento dello schermo societario deve valere senza eccezioni, anche nel caso in cui, com' per la ELSI, i soci siano a loro volta societ: perch si possa determinare la legittimazione dello Stato, questo dovr dimostrare non solo che le societ socie hanno la sua nazionalit, ma anche che i soci delle socie sono persone fisiche aventi la sua cittadinanza (o magari che tale cittadinanza hanno i soci delle societ socie delle socie delle socie. ..). 374 RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DEIJ..O STATO dipendenti furono licenziati nel marzo del 1968. Un certo numero di scioperi settoriali si erano verificati all'inizio dell968; a seguito dei licenziamenti, il 4 marzo 1968, l'intero stabilimento scese in sciopero. Secondo le autorit italiane, oltre a scioperare i dipendenti occuparono lo stabilimento, e questa occupazione era ancora in atto quando lo stabilimento fu requisito in data l aprile 1968 (vedi par. 30). Gli Stati Uniti, invece, sostengono che gli scioperi e le occupazioni pacifiche (<< sit-in ) che si verificarono prima della requisizione furono solo-sporadici, e che, soltanto dopo la richiesta di fallimento, presentata in data 26 aprile 1968 (vedi par. 36), di fatto i dipendenti occuparono lo stabilimento per qualche tempo. 17. -Quando divent evidente che le discussioni con i funzionari ed enti italiani avrebbero difficilmente portato ad un accordo d{ mutua soddisfazione per la risoluzione delle difficolt in cui si dibatteva l'ELSI, la Raytheon e la Machlett, nella loro veste di azionisti, incominciarono a pensare seriamente a chiudere e liquidare l'ELSI, onde contenere le loro perdite. La programmazione di massima per l'eventuale liquidazione dell'ELSI incominci nel secondo semestre del 1967 e, all'inizio del 1968, piani dettagliati furono messi a punto per chiudere lo stabilimento e procedere con la liquidazione in data posteriore al 16 marzo 1968. In data 2 marzo 1968, i libri e la contabilit della societ nonch, secondo la deposizione di un testimone durante le udienze, << una buona parte delle scorte furono trasferiti dalla sede di Palermo ad un ufficio periferico di Che presupposto dell'azione sia la dimostrazione della cittadinanza della persona fisica protetta, per cui mancando tale dimostrazione l'azione va respinta in limine, regola costante (8). Che anche in materia di societ si debbano verificare i reali interessi personali sottostanti allo schermo della persona giuridica sostenuto da P. De Visscher (9). L'inammissibilit del reclamo per mancanza di un interesse sostanziale di propri cittadini nella societ offesa costantemente affermata (lO). Venendo ai rapporti tra la lesione subita dalla societ e quella lamentata dai soci, in dottrina e giurisprudenza si rileva una posizione sostanzialmente unanime e coerente con il presupposto, visto sopra, che la tutela internazionale dei soci va ammessa quando non sia possibile una tutela internazionale della societ. Pertanto, Ja lesione (e la tutela) dei soci vista s come autonoma da quella della societ, ma nello stesso tempo anche come sussidiaria ad essa: perch sia ammissibile occorrer che i soci non siano gi stati indirettamente risarciti tramite H risarcimento della societ (11). (8) Casi Priva, Giusti, Gebbia, Miliani, nel contenzioso Italia-Messico del 1927, citati in F'ELLER, op. cit., p. 92 ss. (9) P. DE VISSCHBR, La protection diplomatique, cit., p. 404 ss. e da varie opinionidissenzienti nel caso Barcelona. V. anche il caso Slunfeldt (Rep. of int. Arb. Awards, II, p. 1098). (10) Caso Compagnie d'lectricit de Varsavie, in Rep. of Int. Arb. Awards, III, 1683 ~ altri, nonch dottrina unanime. (11) SCHWARZBNBERGER, Jnt. law, cit., l, 407; P. DE VISSCHER, La protection diplomatique, cit., p. 472; opinione giudice Jessup nel caso Barcelona; caso Soc. Mineraria e Metallurgicadi Pertusola, in Rep. of int. Arb. Awards, XIII, p. 175. PAR~ I, SJ!Z,. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 375 Milano. In data 7 marzo 1968, la Raytheon notific formalmente all'ELSI che, malgrado la sua necessit di ulteriori fondi, la Raytheon non avrebbe sottoscritto alcuna ulteriore emissione di azioni da parte della RaytheonElsi, n garantito alcun prestito addizionale di terzi in favore della societ stessa , 18, -. :S stato dichiarato che questa decisione fu presa, tra l'altro, dopo disamina del bilancio provvisorio al 30 settembre 1967. Questo bilancio indicava il valore contabile delle attivit dell'ELSI in Lit. 17.956,3 milioni, e l'indebitamento complessivo in Lit. 13.123,9 milioni; le perdite cumulate, pari a Lit. 2.681,3 milioni, avevano ridotto il valore del capitale sociale (capitale azionario + conto in sottoscrizione capitale) da Lit. 4 miliardi a 1.318,7 milioni. L'indebitamento complessivo comprendeva un certo numero di impegni verso una banca statunitense e verso diversi istituti di cre.dito italiani, di cui alcuni (ma non tutti) erano garantiti dalla Raytheon. In vista di una possibile liquidazione, una valutazione stimata degli averi al 31 marzo 1968 fu preparata a cura del Capo dei Servizi finanziari della Raytheon, che indicava, a quella data, il valore contabile dell'ELSl in Lit. 18.640 milioni. Come spiegato nel suo affidavit depositato nel corso di questo dibattito, tale valutazione indicava anche l'ammontare minimo di ricupero degli averi sui quali era possibile contare onde assicurare una ordinata alienazione , ed il valore complessivo di realizzo ( quicksale value ) di detti averi era pertanto valutato in Ci si potrebbe allora chiedere se lo stesso ordine di idee non valga nell'ipotesi (quale ia nostra) in cui la societ, non potendo ovviamente agire in sede internazionale contro il proprio Stato, abbia adito le giurisdizioni interne, attenendone, senza diniego di giustizia, una parziale soddisfazione; per concludere che in tal modo ;mche i soci debbono ritenersi soddisfatti. P. De Visscher (12) cita la posizione assunta nel caso Tlahualilo dal governo britannico, il quale dichiar che era pronto ad attendere il risultato dell'istanza proposta avanti ai tribunali interni da parte della societ ma che, ove la sentenza interna non avesse assicurato alla societ la riparazione richiesta, si sarebbe sentito obbligato a presentare un reclamo internazionale a favore dei soci britannici presenti nella societ. Certo che l'autonomia della lesione dei soci rispetto a quella della societ avente diversa nazionalit impone un rigoroso onere della prova allo Stato che agisca in protezione diplomatica dei soci: prova dell'effettivo interesse di questi nella societ. Tale prova si raggiunge superando tutti gli schemi scietari e rintracciando le persone fisiche degli azionisti (13). Raggiunta cos la prova dell'interesse dei soci, va provato rinteresse del loro Stato che agisca in protezione diplomatica: quell' interesse che valga la pena di essere protetto da uno Stato (14), e che sussiste solo se l'investimento in questione collegato all'ordine economico nazionale e se lo Stato reclamante (12) P. DI! VxssCHER, La protection diplomatique, cit., p. 476. (13) Ca. DE VxssCHER, De la protection diplomatique, cit., p. 646; A proposito delle holdings, conforme l'opinione del giudice Jessup nel caso Barcelona). (14) Opinione Tanaka nel caso Barcelona. 376 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO Lit. 10.838,8 milioni. Il bilancio stabilito in seguito per illustrare la posizione della societ al 31 marzo 1968, per estrapolazione del bilancio al 30 settembre 1967, indicava un valore contabile dell'insieme delle attivit pari a Lit. 17.053,5 milioni ed un ammontare di Lit. 12.970,6 milioni per il totale del passivo. 19. -Nel corso delle udienze, a richiesta dell'agente dell'Italia, la Sezione ha chiesto al Governo degli Stati Uniti di produrre la relazione finanziaria che mostrava la posizione dell'ELSI al 30 settembre 1967 e sulla base della quale erano state desunte le cifre per stimare il valore contabile dei suoi averi. Detta relazione, preparata dai revisori dei conti in Italia della Raytheon in data 22 marzo 1968, stata depositata come prova. Il bilancio allegato mostrava due serie di cifre: la prima corrispondeva agli attivi e passivi menzionati al precedente par. 18 e dava le cifre come apparivano registrate nei libri contabili della societ. La seconda serie di cifre era. basata sulle cifre della prima serie ma con un certo numero di aggiustamenti fatti nell'ottica della politica contabilefinanziaria della Raytheon in modo da permettere il confronto dei dati finanziari inviati dalle sedi estere delle su societ sussidiarie. Secondo il Co-Agente degli Stati Uniti, la principale differenza fra le registrazioni contabili in uso in Italia e quelle usate dalla Raytheon risiedeva nel fatto che: la voce degli oneri differiti, rappresentati per la maggior parte dal costo richiesto per sviluppare le nuove linee di produzione e miglio- ha subito attentato alla prosperit della sua economia nazionale a causa dell'atto illecito che ha colpito la societ (15). Un aspetto particolare (rilevante nel nostro caso) delle questioni interne di protezione diplomatica delle societ e dei soci costituito dalle nazionalizzazioni (concetto ampio, che ricomprende anche le espropriazioni e le requisizioni) decise dallo Stato nazionale della societ (16). Dottrina e giurisprudenza concordano sulla compieta d.iscrezionalit di ogni Stato nel procedere a nazionalizzazioni (intese come sopra), senza che sia consentito alcun sindacato in sede internazionale suHa realt e sulla natura del pubblico interesse fatto valere dallo Stato espropriante; ci soprattutto dopo la fondamentale Risoluzione dell'Assemblea generale dell'ONU 14 dicembre )962, n. 1803, sulla sovranit permanente suHe risorse naturali" Unico dovere sindacabile in sede internazionale quello dell'indennizzo, sotto il profilo della sua adeguatezza. Si era detto all'inizio che .la protezione diplomatica dei soci e delle societ il tipico campo deHa protezione diplomatica in senso stretto. Pi precisamente va detto che, mentre la protezione diplomatica della propria societ da parte dello Stato nazionale di questa pu anche essere in senso ampio (se sia leso autonomamente lo Stato nazionale come tale), la protezione diplomatica dei soci (15) Opinione Gros nel caso Barcelona. (16) Si veda, in ~enerale, ToSATO, Un recente dibattito in tema di nazionalizzazioni ea espropriazioni di bem stranieri nel diritto internazionale pubblico, in Riv: dir. int., 1973, p. 748 ss. PARm I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 377 rare la qualit dei p:r:odotti, era riportata nei libri contabili italiani, Il:\entre veniva regolarmente depennata dalla Raytheon Company . Questo aggiustamento della voce oneri differiti portava ad una diminuzione di Lit. 1.653 milioni dell'insieme degli averi. Considerando l'insieme degli aggiustamenti, la seconda serie di cifre dava un valore di Ut. 14.893,9 rililioni agli averi ed un valore di Lit. 15.775,2 milioni ai passivi. I revisori precisarono, nella loro lettera di trasmissione ai contabili della Raytheon, che: Gli aggiustamenti praticati dalla societ nel preparare il suddetto bilancio e conto di profitti e perdite cumulate non sono stati riportati, alla data della presente relazione, nei libri contabili, essenzialmente per motivi fiscali. Di conseguenza, i conti finanziari allegati non corrispondono alle scritture contabili della societ . Fra le Note sui conti finanziari allegate alle scritture contabili da parte dei revisori, si poteva leggere: 10. Le perdite cumulate, dopo aggiustamento, risultano, al 30 settembre 1967, eccedenti il totale del capitale azionario versato pi la ri serva in conto capitale pi il conto di sottoscrizione degli azionisti, per un importo di Lit. 881,3 milioni. Se questo dovesse diventare ufficiale (cio, se gli aggiustamenti praticati per arrivare a questo valore di per- propri cittadini rispetto alle lesioni arrecate ad una societ straniera, sempre in senso s1Jretto. Infatti si pu ravvisare una lesione autonoma dello Stato (tale da giustificare un'azione in protezione diplomatica ampia) solo se il soggetto passivo dell'illecito abbia lacittadinanza o Ia nazionalit dello Stato che agisce: solo in tal caso pu dirsi che lo Stato autore dell'illecito ha avuto coscienza e volont di offendere (attraverso il cittadino o la persona giuridica) l'altro Stato. Se invece, come nei nostri casi, il soggetto passivo (la societ) ha nazionalit diversa da .quella dei soci, l'offesa arrecata dallo Stato alla societ non pu dirsi coscientemente e volutamente diretta con1lro lo Stato nazionale dei soci. Questi (e di conseguenza H loro S'tato) sono lesi solo in via mediata; pertanto non v' mai spazio per una lesione autonoma dello Stato: la lesione subita da questo si identifica sempre e comunque con la lesione individuale dei soci, e quindi legittima solo all'azione in protezione diplomatica in senso stretto (con tutte le condizioni preliminari che occorrono in tal caso) (17). 2) Sulla nozione di atto arbitrariamente lesivo del patrimonio di stranieri, secondo il diritto internazionale l. La nozione di atto arbitrariamente lesivo della propriet o del patrimonio di stranieri rilevante secondo il diritto internazionale acquista un'importanza pratica decisiva tutte le volte in cui si tratta di valutare l'ammissibilit e la fondatezza dell'iniziativa di interposizione diplomatica intrapresa dallo Stato nazionale dei soggetti lesi. (17) Cfr. P. DB VISSCHBR, La protection diplomatique, cit., p. 4S9 ss.; opinione Ammoun nel caso Barcelona, e anche opinione Tanaka. ;"7" 378 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO dite cumulate fossero registrati nei libri contabili della societ), in base agli artt. 2447 e 2448 del. c.c. italiano, i consiglieri sarebbero nell'obbligo di convocare 'l'assemblea degli azionisti per prendere le misure necessarie onde coprire le perdite mediante l'apporto di nuovi fondi, oppure mettere la societ in liquidazione . I revisori hanno anche espresso le loro riserve per altre due voci, per un totale di Lit. 1.168,5 milioni. 20. -Ci malgrado, i funzionari della Raytheon e dell'ELSI furono informati, nel marzo 1968, dal loro legale italiano che il capitale dell'ELSI, pur tenendo cnto delle perdite cumulate fino a quel momento, rimaneva comunque ben al di ._sopra del minimo richiesto dalla legge, artt. 2447 e 2448 del c.c. italiano (Lit. l milione), la quale prevede che venga sciolta d'ufficio la societ che non prendesse gli opportuni provvedimenti per riportare il proprio capitale al livello richiesto. Nell'opinione del suddetto legale, era pertanto possibile, per gli azionisti dell'ELSI, pianificare l'ordinata liquidazione della societ nel rispetto della legge italiana. 21. -In tutto questo dibattito, l'espressione di ordinata liquidazione (<< orderly liquidation ) viene intesa esclusivamente nel senso che ad essa danno i funzionari dell'ELSI ed i rappresentanti degli Stati Uniti, cio l'operazione programmata nel 1967-68 dalla direzione dell'ELSI per la vendita dell'attivit o dei suoi averi, in toto o separatamente, e l'estinzione, integrale o meno, delle passivit dell'ELSI mediante il ricavato, ri manendo tutta l'operazione sotto il controllo della medesima. L'azione di protezione sar infatti ammisibile solo se l'atto imputato allo Stato convenuto venga qualificato come arbitrario in un senso tale da porlo come elemento costitutivo di un illecito internazionale, ossia di una violazione di un obbligo stabilito dal diritto internazionaie, consuetudinario o convenzionale. e infatti un punto fermissimo della giurisprudenza e della dottrina che occorre distinguere fra atto arbitrario costituente un'ipotesi di illegittimit rilevante solo alla stregua del diritto interno, e atto la cui arbitrariet assurge a infrazione dell'ordinamento internazionale (18). L'illegittimit puramente interna non costituisce valido titolo per un'azione in protezione diplomatica. Sviluppando: non sufficiente (e neppure necessario) che un provv.edimento amministrativo (o qualsiasi altro atto di pubblico potere) incidente sulla propriet o sul patrimonio di stranieri sia qualdficabile come arbitrario secondo il diritto interno dello Stato che ne autore, affinch per ci solo esso possa dirsi anche costitutivo di infrazione agli obblighi internazionali in materia di trattamento dei cittadini di a~tri Stati. H diritto internazionale sul trattamento e la conseguente attivit di protezione diplomatica non possono servire a sanzionare arbitrii di rilievo meramente interno. (18) Sulla necessit di distinguere tra illiceit meramente interna dell'atto e illiceit internazionale, l'unica rilevante ai fini della interposizione diplomatica, v., per tutti, AGO, La regola deT pre~io esaurimento dei ricorsi interni in tema di responsabilit internazionale, ora ripubblicato in Scritti sulla responsabilit internazionale degli Stati, l, Napoli, 1979, p. 105 ss. c: autori e giurisprudenza ivi citati. PARTB I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTBRNAZIONALB 379 22. -Secondo gli Stati Uniti; gli obiettivi chiave della ordinata liquidazione prevista .erano di conservare gli averi e mantenere il pi possibile la dinamicit dell'azienda per .stimolare l'interesse dei possibili acquirenti. Era previsto di dare larga pubblicit alle linee di produzione dell'ELSI, offrendole sia in blocco, sia separatamente. C'era l'intenzione, se l'ammontare realizzato con la vendita degli averi fosse risultato sufficiente, di saldare tutti i Creditori. La prqgrammazione tuttavia prevedeva anche la valutazione di realizzo degli averi (vedi par. 18) che, come riscontrato, era inferiore al totale delle passivit della societ. Era giudicato non possibile mandare avanti una normale produzione. Il personale doveva essere licenziato, ad eccezione di circa 120 persone-chiave necessarie per concludere l'operazione e per assicurare la limitata produzione richiesta dalla .necessit di portare a termine certi contratti, in particolare con le Forze Armate, e mantenere i contatti con i clienti. 23. -Nel piano di liquidazione previsto, il direttore amministrativo della Raytheon stabiliva il trattamento riservato ai creditori nel caso di ricavo del solo valore di realizzo, nel modo seguente: In linea di massima, dovrebbero essere soddisfatti per primi i piccoli creditori, con riserva, ovviamente, del consenso dei maggiori creditori per ridurre al. minimo l'impegno amministrativo nel corso della liquidazione. La priorit dovrebbe spettare ai creditori garantiti e privilegiati che verrebbero pagati con il prodotto della vendita dei beni ipo 2. L'oggetto della presente ricerca si precisa quindi come segue: in quali casi e a quali condizioni una misura di pubblico potere (segnatamente, ai nostri fini, un proyvedimento amministrativo) ablatoria di diritti patrimoniali di stra nieri pu essere qualificata come arbitraria compressione dello standard di trattamento loro riconosciuto dal diritto internazionale. Occorrer~ perci identificare: a) la struttura delle norme internazionali sul trattamento di stranieri nel campo patrimoniale; b) la nozione dd atto arbitrario rilevante in questo medesimo campo. 2a. Le norme internazionali in materia di trattamento degli stranieri nel campo patrimoniale, sia che si considerino le poche poste dalla consuetudine (e che si possono riassumere nel divieto di espropriazione senza indennizzo e nell'obbligo di asskurare una effetiva tutela giurisdizionale), sia che si abbia riguardo a quelle poste da convenzioni (specialmente, come nel nostro caso, da trattati di amicizia e commercio), vanno strutturalmente raggruppate in due classi: le norme che impongono o vietano specificamente il compimento di dati atti da parte dello Stato con cui sono in relazione gli stranieri della cui protezione si tratta (p. es. specifico diV'ieto di visita doganale a carico del naviglio di una certa nazionalit), e che :potremmo qualificare come norme che pongono obbligazioni di mezzi; le norme che, senza imporre o vietare in modo specifico alcun atto allo Stato tenuto a rispettarle, fissano degli obiettivi che, in materia di trattamento patrimoniale degli stranieri, tale Stat\ tenuto a raggiungere, restando completamente libero circa la scelta dei mezzi da impiegare per tale conseguimento (tipiche le norme sul c.d. trattamento nazionale, sul divieto di ingerenza nelle attivit economiche straniere, e quella gi ricordata sul divieto 4 ..._ --.:"1'? RASSEGNA DEIJ..'AVVOCATURA DELLO STATO 380 tecati, mentre i maggiori creditori non garantiti verrebbero pagati in base ad aliquote proporzionali sui fondi ottenuti dalla vendita degli averi. Si farebbe poi appello alla Raytheon per soddisfare tutti i creditori garantiti per il rimanente ancora non assolto con il ricavo della vendita degli averi. Abbiamo calcolato che i creditori garantiti e privilegiati riceverebbero il 100 per cento dei loro diritti insoluti mentre i maggiori creditori chirografari non coperti da garanzie sottoscritte dalla Raytheon, otterrebbero circa il SO per cento delle loro rivendicazioni, essendo questi ultimi alcune banche, la Raytheon e le sue sussidiarie. Confidiamo che una ordinata liquidazione di questo tipo sarebbe accettabile per i creditori, in quanto molto pi favorevole di quanto potrebbero aspettarsi da un fallimento . Secondo gli Stati Uniti, era prioritaria la soddisfazione di tutti i piccoli creditori in modo da contenere il numero dei creditori, rendendolo gestibile per evitare il rischio che un eventuale piccolo creditore irresponsabile prenda provvedimenti avventati, creando cos grosse difficolt allo svolgimento ordinato della liquidazione . In appendice ad uno degli affidavit depositati dai funzionari della Raytheon e dell'ELSI, annesso alla memoria presentata dagli Stati Uniti, figurano, fra l'altro, i calcoli dettagliati delle varie valutazioni fatte degli averi dell'ELSI, l'analisi delle passivit della societ e la loro priorit secondo il piano di liquidazione, nonch la ripartizione prevista per i ricavi ottenuti dalla vendita degli averi, sia secondo il loro valore contabile, sia secondo il loro valore di realizzo minimo . di espropnaZJ.one senza inden.ndzzo): possiamo designare queste norme come impositive di obbligazioni di risultato (19). Le norme sul trattamento sono in maggior parte di questa seconda classe (norme di risultato); solo in casi particolari e, come s' visto, poco nume rosi, sono norme di mezzi . 2a.l. Riguardo alle norme di mezzi non pu logicamente porsi alcuna questione di loro violazione attraverso atti arbitrari: contenendo esse un obbligo o un divieto tassativo di tenere una data condotta, esse sono rispettate se la specifica condotta imposta o vietata , rispettivamente, tenuta o non tenuta; sono violate nel caso contrario. Il criterio di accertamento della violazione del tutto oggettivo, e resta in radice assorbita, per la struttura stessa di norma di mezzi che ha la norma in questione, ogni indagine e ogni rilevanza degli elementi soggettivi e finalistici dell'atto: indagine e rilevanza invece essenziali ogniqualvolta si debba valutare un atto sotto il profilo della sua eventuale arbitrariet. Va in proposito chiarito, con riferimento al caso di specie, che la norma del Trattato di amicizia Italia-USA che vieta gli atti arbitrari a danno degli '$' (19) Sulla distinzione fra norme di mezzi e norme di risultato in materia di trattamento, c. AGO, op. cit., p. 112 ss., nonch ANZILOTTI, Teoria generale della responsabilit dello Stato nel diritto internazionale, Parte prima, Firenze, 1902, p. 151; DONATI, l trattati internazionali nel diritto costituzionale, I, Torino, 1906, p. 343 ss. PARTB I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 381 24. -Gli Stati Uniti sostengono che, nonostante la notifica formale fatta dalla Raytheon in data 7 marzo 1968 in base alla quale essa non avrebbe pi sottoscritto alcuna ulteriore emissione di azioni, n garantito alcun prestito addizionale (par. 17, alla fine), la suddetta societ era nondimeno pronta a fornire un certo supporto finanziario ed alcune garanzie per favorire l'ordinata liquidazione, mentre non era affatto disposta ad elargire ulteriori fondi per mandare avanti l'attivit del l'ELSI. Secondo i funzionari dell'ELSI, se fosse stata data alla Raytheon la possibilit di gestire la liquidazione come l'aveva pianificato, sarebbe stata garantita la composizione illustrata al paragrafo precedente. Essi dichiararono: A dimostrazione della sua approvazione del previsto piano di liquidazione, la Raytheon dispose l'invio di fondi all'ELSI, prima che essa incomincias.se a vendere i suoi averi, in modo da metterla in con dizione di saldare facilmente i suoi piccoli creditori e, in quest'ottica, come primo passo, trasfer Lit. 150 milioni all'agenzia di Milano della First National City Bank . stato testimoniato durante le udienze che fu iniziato il pagamento dei piccoli creditori con questi fondi, ma che poi detto pagamento fu interrotto dalle banche creditrici in quanto da loro considerato un trattamento preferenziale , Era stato previsto che la Raytheon si sarebbe fatta carico del valore nominale dell'esigibile (in seguito valutato in circa Lit. 2.879 milioni), fornendo cos una immediata liquidit. 'investimenti effettuati da cittadini dell'altro Paese una norma di risultato , non di mezzi . La tesi di controparte sembra infatti essere quella secondo cui la norma in esame pone uno specifico divieto di compiere atti che, secondo il diritto interno dello Stato che ne autore, siano qualificabili come arbitrari; di conseguenza, avendo lo stesso Prefetto di Palermo qualificata come viziata da eccesso di potere l'ordinanza sindacale di requisizione, sussisterebbe la pretesa violazione non solo (com' evidente) del diritto interno ma anche della norma internazionale (posta dal Trattato) che vieterebbe specificamente simili atti. Ci non si pu condividere per due ordini di motivi. In primo luogo, la tesi implica chiaramente un rinvio da parte del trattato al diritto interno per la qualificazione di ci che arbitrario: senonch tale rinvio non emerge da nessuna di:sposizione del trattato onde, in applicazione del canone interpretativo tenuto sempre fermo dalla Corte internazionale di giustizia, detto della superiorit del diritto internazionale sul diritto interno , giocoforza ritenere che l'arbitrariet dell'atto vada qualificata in base a criteri di stretto diritto internazionale, senza alcun rinvio al diritto interno. In secondo luogo questa interpretazione, che fa dipendere l'arbitrariet internazionale rilevante dalle valutazioni del diritto interno, renderebbe la norma superflua: in tal modo, infatti, il divieto di atti arbitrari diverrebbe un doppione della norma sulla parit di trattamento (trattamento nazionale), non potendo evidentemente significare altro se non che ci che arbitrario per i cittadini italiani (cio secondo il diritto interno italiano) deve essere ritenuto dagli organi dello Stato come arbitrario anche quando riguardi cittadini statunitensi. 382 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 25. -All'epoca, il consulente giuridico dell'ELSI (vedi par. 20) e gli avvocati italiani consultati dagli Stati Uniti erano del parere che, nel marzo 1968, l'ELSI aveva il diritto di procedere ad una ordinata liquidazione dei suoi averi, non aveva l'obbligo di presentare una ri chiesta di fallimento, n correva il rischio di subire uno scioglimento obbligatorio, come previsto dall'art. 2447 del c.c. italiano, e che era sempre in regola con il disposto dell'art. 2446 del suddetto c.c. Ci non astante, l'Italia sostiene che, nel marzo 1968, l'ELSI non era in grado di pagare i suoi debiti e aveva dissipato l'intero suo capitale di Lit. 4 miliardi, che pertanto non poteva pretendere una ordinata liquidazione e che, nella sua veste di debitore insolvente, aveva l'obbligo di richiedere il fallimento. Il dissenso riguarda la valutazione degli averi dell'ELSI fatta al 31 marzo 1968: le parti hanno fatto valutazioni contraddittorie su cosa si intende per una corretta pratica contabile ai fini di ottemperare ai requisiti della legge italiana nella fattispecie. L'Italia ha anche fatto osservare che, indipendentemente dal fatto che l'ELSI fosse o meno insol vente, la procedura prevista non era quella di una liquidazione volontaria come inteso dall'art. 2450 del c.c. italiano in quanto una tale procedura prevede che il liquidatore sia nominato dagli azionisti o, in caso di mancato accordo, dal Tribunale. Secondo la deposizione di un esperto chia mato per conto dell'Italia, essendo l'ELSI insolvente e volendo evitare l'obbligo di una richiesta di fallimento, aveva per unica possibilit quella di chiedere al Tribunale l'autorizzazione di procedere ad un concordato preventivo come regolato dagli artt. 160 e seguenti della legge italiana Va quindi respinto, nel caso concreto, il tentativo di superare il problema della qualificazione internazionale dell'arbitrariet appiattendola, per cos dire, sulla qualificazione di diritto interno dell'ordinanza sindacale come viziata da eccesso di potere; tentativo operato attribuendo alla norma che vieta gli atti arbitrari la struttura di norma di mezzi anzich << di risultato . E va ribadito che tale norma ha il ben diverso contenuto di previsione che fissa un obiettivo da raggiungere nei rapporti internazionali delle parti contraenti, onde solo con valutazioni di natura internazionalistica che va giudicato della sua eventuale violazione (20). 2a. 2. Il primo presupposto perch possa parlarsi di atto arbitrario se condo H diritto internazionale in materia di trattamento quindi che si con troverta della violazione di una norma di risultato e non di mezzi. Riportata cos la questione nel campo delle norme di risultato , si osserva subito la fondamentale conseguenza giuridica che deriva da questa particolare struttura. Essendo l.o Stato completamente libero nello scegliere i mezzi per rag giungere il risultato e consistendo questi mezzi in attivit e procedimenti degli organi interni dello Stato stesso, il risultato non pu dirsi raggiunto o mancato, ossia la norma di risultato rispettata o violata, fino a quando le attivit e i procedimenti interni non siano stati portati al loro integrale compimento: (20) Sul principio di superiorit del diritto internazionale, v. LAUTERPACHT, International law, Cambridge, 1970, l, p. 474 ss. PARTB I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTBRNAZIONALB 383 sul fallimento, dovendo all'uopo presentare la prova che almeno il 40 per cento dei creditori chirografari sarebbe stato pagato. Invece, secondo l'esperto chiamato per conto degli Stati Uniti, l'apparente incapacit di saldare tutti i creditori al 100 per cento non decisiva ai fini di una ordinata liquidazione volontaria e, a questo proposito, ha fatto. menzione, in particolare, del sistema del concordato stragiudiziale. 26. -La direzione dell'ELSI era consapevole che una crisi finanziaria era imminente e, gi dal settembre 1967, gli alti dirigenti della societ sorvegliavano attentamente l'assottigliamento progressivo dei fondi in modo da evitare che la societ arrivasse ad un punto in cui il proseguimento delle sue attivit sarebbe stato contrario alla legge italiana. Durante una riunione, tenutasi il 21 febbraio 1968 fra i responsabili della Raytheon e dell'ELSI ed il Presidente della Regione Sicilia, il presidente dell'ELSI stese un preciso calendario: a) 23 febbraio: riunione del consiglio di ammini~trazione; b) fra il 26 ed il 29 febbraio: crisi inevitabile con le banche; c) 8 marzo: non ci sono pi soldi e bisogna chiudere lo stabilimento . Il verbale di questa riunione aggiunge che << la data del1' 8 marzo fu pi volte sottolineata come il limite massimo di cessazione delle attivit, motivata da una totale crisi finanziaria , 27. -In data 16 marzo 1968, si riun il consiglio di amministrazione dell'ELSI per esaxninare la relazione sulla situazione finanziaria, concludendo che non c'era altra alternativa che far cessare le attivit della societ . Il consiglio di amministrazione cos , come appare evidente, la regola del previo esaurimento dei ricorsi interni , Non pu quindi parlarsi di atto arbitrario secondo il diritto internazionale fino a quando la condotta interna non si sia completata. Ne deriva che i:l secondo presupposto perch possa parlarsi di atto arbitrario in materia di diritto internaziona!le sul trattamento che siano stati esauriti i ricorsi interni, e l'atto non sia stato rimosso o non sia stata riconosciuta un'indennit (21). Nel caso di specie, quanto alla societ, l'atto fu rimosso dal Prefetto e l'indennit riconosciuta dal giudice civile; quanto ai soci, essi non intrapresero alcuna azione risarcitoria avanti ai giudici interni, e quindi non esaurirono i ricorsi interni. Basterebbe ci ad escludere che l'ordinanza di requisizione emessa dal Sindaco di Palermo sia un atto arbitrario secondo il diritto internazionale. 2b. Concedendo tuttavia, per mera ipotesi, che sussistano le due condizioni pieliminari ora viste affinch possa parlarsi di atto arbitrario secondo i!l diritto internazionale sul trattamento patrimoniale degli stranieri, veniamo nel merito ad esaminare in che cosa potrebbe consistere concretamente tale arbitrariet. (21) Per questa nozione dell'attivit di adempimento a obblighi di risultato e della regola del previo esaurimento, v. AGO, La regola del previo esaurimento, cit., p. 120 ss.; idem, Le delit international, ripubblicato, in Scritti, cit., pp. 231 ss., 240 ss. ;~. RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 384 decise la cessazione delle attivit della societ, da attuare come segue: l. la produzione verr fermata immediatamente; 2. le attivit commerciali si concluderanno ed i contratti con il personale verranno rescissi al 29 marzo 1968 >>. Questa decisione fu notificata ai dipendenti dell'ELSI con lettera datata 16 marzo 1968. In data 28 marzo 1968, si riun l'assemblea degl azionisti dell'ELSI che deliber, fra l'altro, di ratificare le risoluzioni adottate dal consiglio di amministrazione nella riunione del 16 marzo 1968 e, pertanto, di approvare la cessazione delle attivit da. parte della societ , Vi furono comunque delle riunioni con funzionari italiani fino al 29 marzo 1968, le autorit continuando a fare ampie promesse circa l'intervento dell'ESPI, facendo forti pressioni sull'ELSI perch non chiudesse lo stabilimento e non licenziasse il personale, mentre i funzi<;mari della societ ribadivano che ci non si poteva pi evitare se non arrivavano nuovi fondi. Le lettere di licenziamento furono spedite ai dipendenti in data 29 m~rzo 1968. 28.-Nella prima mattinata del 31 marzo 1968, l'amministratore delegato dell'ELSI ebbe con il Presidente della Regione Sicilia, dott. Carollo, una riunione nel corso della quale quest'ultimo dichiar che il Presidente del Consiglio italiano aveva detto che sarebbe stata costituita una societ fra l'ESPI e l'IMI (Istituto Mobiliare Italiano) per l'acquisizione dei beni Dottrina e giurisprudenza internazionale impostano il problema sotto il profilo dell'abuso del diritto. Si tratta infatti di stabilire fino a qual punto uno Stato sia libero di esercitare i propri poteri sovrani anche colpendo stranieri senza che ci, appunto in nome del diritto di sovranit interna, costituisca violazione del diritto internazionale. Si avverte, quindi, da parte degli autori e dei giudici, che !la nozione dell'arbitrio va costruita con estrema cautela poich essa in sostanza Si risolve in un limite imposto alla sovranit. E la sovranit pu essere giuridicamente limitata solo in nome della coesi: stenza (che l'altro bene tutelato dal diritto internazionale). Ci posto, ne discende che arbitrario secondo il diritto internazionale sul trattamento ratto di pubblico potere avente carattere emulativo, ossia compiuto riguardo al patrimonio di stranieri senza alcun altro scopo che nuocere a questi ultimi in quanto stranieri (22). Solo cos, infatti, la compressione delle sfere giuridiche patrimoniali dei soggetti supera il livello individuale (ossia il diritto interno) e assurge a compressione mediata o immediata dello Stato cui i destinatari dell'atto appartengono, cio attinge il livello del diritto internazionale. Non c' invero dubbio che lo Stato il quale espropri o requisisca i beni o nazionalizzi o comunque comprometta gli investimenti di cittadini stranieri (22) Per la nozione di abuso del diritto secondo l'ordinllmento internazionale, v. AGO, Le dlit international, cit., p. 166 ss.; LAUTERPACHT, International law, Cambridge, 1970, l, pp. 384 ss., 387 ss., 422 ss., con particolare riguardo ai rapporti fra sovranit e coesistenza. PARTI'! I, SBZ. n, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALB 385 'dell'ELSI e che sarebbe poi stata creata una finanziaria che, alla fine, avrebbe preso il controllo dell'ELSI. Il dott. Carollo avrebbe continuato dicendo che per far s che la gente rimanga a Palermo e si eviti un esodo verso altre opportunit di lavoro, nonch per proteggere lo stabilimento e le sue attrezzature, lo stabilimento sarebbe stato requisito... , In data lo aprile 1968, alcuni responsabili della societ si incontrarono con. responsabili delle banche creditrici dell'ELSI per discutere i piani preparati dalla societ per attuare l'ordinata liquidazione. Secondo gli Stati Uniti, i responsabili dell'ELSI informarono le banche che la Raytheon non era pi disposta a fornire un qualsiasi ulteriore suppoFt9 finanziario ail'ELSI sotto forma di capitale, prestiti, anticipi o garanzie, ma che era previsto che intervenisse (vedi par. 24) per assicurare il fabbisogno immediato di liquidit necessario per fare fronte alla suddetta ordinata liquidazione. Questo intervento prevedeva l'acquisto, da parte della Raytheon, delle cambiali esigibili dall'ELSI, al 100 per cento del loro valore noxninale, in modo da saldare i piccoli creditori, pagare gli stipendi e le ip.dennit di licenziamento ed assolvere agli altri obblighi prioritari urgenti. per il solo motivo che questi Ultimi sono stranieri, colpisce il princ1p1o di coesistenza pacifica (siffatta motivazione ammissibile solo in stato di guerra), e perci abusa della propria sovranit. altres ritenuto arbitrario secondo il diritto internazionale sul tratta mento patrJ.moniale l'atto ablatorio a danno di stranieri che non abbia altro fine se non quello di sciogliere lo Stato o suoi cittadini da rapporti contrattuali conclusi con gli stranieri e giudicati no1;1 (o non pi) convenienti, mutando per questo solo fine la valutazione compiuta al momento della stipulazione (ampie applicazioni in materia di joint ventures ) (23). Anche questa ipotesi, a ben vedere, non che una sottospecie della prima, mirando a tutelare le contrattazioni internazionali viste come strumento di coesistenza. Correlativamente, viene un~emente escluso da dottrina e giurisprudenza il cara~tere arbitral1io .di qualunque atto ablatorio patrimoniale che, pur riguardando soltanto stranieri, sia per adottato dallo Stato sulla base di una valutazione operata in buona fede della sussistenza di un effettivo interesse pubblico o sociale interno all'emanazione di quell'atto. Purch, insomma, vi sia la buona fede, l'atto legittimo e non arbitrario secondo il diritto internazionale, quale che sia poi la sua sorte secondo il diritto interno (anche, come nel nostro caso, l'annullamento per eccesso di potere da inqongruit tra mezzo e scopo deH'atto). Queste regole di ordine generale non cambiano con riferimento a normative di diritto particolare, quali quelle poste da trattati di amicizia, di cui anzi divengono il criterio interpretativo. H divieto 'di atti arbitrari a danno degli investimenti di cittadini dell'altro Stato non pu infatti essere inteso che alla stregua dello scopo del trattato (23) Per la qualificazione dell'arbitrio secondo il diritto internazionale sul trattamento patrimoniale, v., ancora, LAUTERPACHT, op. cit., p. 387 ss., nonch il suo commento al caso An(llo-Iranian Oil Company, ibidem, IV, pp. 47 ss., 58 ss., 68 ss., spec. p. 72 e opinioni Bnerly, Gidel, Freeman ivi riportate. 386 RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DEU.O STATO 29. -Nessun accordo fu raggiunto nel corso di questa riunione. Al cune banche avanzarono richieste di ulteriori informazioni ed un'altra riunione avrebbe dovuto tenersi pi in l, sulla base di un ordine del giorno prefissato. Successivamente, i responsabili dell'ELSI vennero informati che lo stabilimento era stato requisito. Secondo gli Stati Uniti, i funzionari della Raytheon e dell'ELSI avevano motivi di credere che, nel caso di una liquidazione, le banche creditrici avrebbero accettato una composizione con pagamento al SO per cento di tutti i loro crediti, ma non vi alcuna prova che questo fosse l'atteggiamento delle banche in quel momento. Non appare, dalle deposizioni, che sia stato specificata mente chiesto, nella riunione del 1 aprile 1968, alle banche se erano disposte a collaborare sulla base di un SO per cento garantito; anzi, l'allora consulente giuridico dell'ELSI ha ~ostenuto, per conto degli Stati Uniti: Non vi prova di trattative con le banche, all'epoca della requisizione, perch gli azionisti erano allora pienamente convinti che gli averi dell'ELSI sarebbero stati venduti al loro valore contabile, ed era pertanto inutile, in quel momento, avviare negoziati di quel genere. Quello che gli azionisti ed il consiglio di amministrazione dell'ELSI cercavano allora era un'intesa con le banche per programmare ordinatamente il modo ed i tempi della liquidazione . Sempre secondo lo stesso legale, fu durante le tratt1;1tive del settembreottobre 1968, ossia dopo la dichiarazione in fallimento dell'ELSI, che le banche si dichiararono pronte ad accettare una composizione sulla base di un pagamento al 40 o SO per cento dei crediti (v. par. 37). stesso. Bssendo tale scopo ila creazione di condizioni favorevoli aH'interscambio tra le due parti contraenti, evidente che sar arbitrario tutto ci che nuoccia ai cittadini dell'altra parte solo perch tali, o che infranga per ragioni puramente egoistiche vincoli contrattuali posti in essere in conseguenza del trattato. Viceversa, gli atti di eserci2lio della sovranit compiuti in buona fede (nel senso sopra chiarito) rimarranno legittimi anche se colpiscano cittadini dell'W- tra parte contraente. Infatti, per impedire anche questo tipo . di atti, occorrerebbe che H trattato li. vietasse specificamente (come talora avviene), cos ponendo una norma di mezzi, mentre non sufficiente la semplice norma di risultato sul divieto di atti arbitrari. 3. Dalla connessione sopra evidenziata tra la fattispecie dell'arbitrio secondo Il diritto internazionale e la regola del previo esaurimento dei ricorsi,, per cui di arbitrio non pu parlarsi se i rimedi interni non sono stati esauriti o sono stati esauriti con successo deriva, come gi detto, che nel caso di specie nessun arbitrio internazionalmente rilevante fu commesso. Potrebbe, per mera ipotesi, residuare una sola censura di carattere internazionalistico al comportamento del Governo italiano: il presunto ritardo del Prefetto di Palermo nell'annullare l'ordinanza di requisizione. t; risultato che tale ritardo non sussistette, perch il ricorso gerarchico fu deciso nei tempi normali. PARTE I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALl! 387 30.-In data 1 aprile 1968, il Sindaco di Palermo eman una ordin~ a, con decorrenza immediata, allo scopo di requisire lo stabilimento dell'ELSI e beni connessi per un periodo di sei mesi. Il testo di questa ordinanza (nella traduzione inglese fornita dagli Stati Uniti) (1), il seguente: Il Sindaco del Comune di Palermo Considerato che la societ Raytheon ELSI di Palermo ha preso la decisione di hiudere il proprio stabilimento sito in questo capoluogo, Via Villagra?ia, 79, adducendo difficolt di mercato e mancanza di commessa; Che la stessa societ ha altres disposto l'invio delle lettere di licen ziamento alle maestranze che ammontano a citca 1.000 persone; Rilevato che i provvedimenti presi dall'ELSI oltre a provocare la reazione delle maestranze e delle organizzazioni sindacali manifestatesi con. scioperi (settoriali e generali) ha suscitato un vasto e generale movimento di solidariet di tutta l'opinione pubblica, che ha stigmatizzato violentemente i provvedimenti stessi nella considerazione che circa 1.000 famiglie verrebbero a trovarsi improvvisamente sul lastrico; Che dalla chiusura della fabbrica deriver, avuto riguardo al fatto che trattasi della seconda azienda in ordine di importanza della Provincia, un ulteriore grave danno all'economia della Provincia gi duramente provata dai movimenti tellurici del gennaio 1968; Ritenuto che di tale situazione si sta interessando con amplissimo rilievo anche la stampa cittadina la quale non ha mancato di rivolgere Ammettendo che vi sia stato ne conseguirebbe, peraltro, sul piano inter nazionalistico una completa trasformazione della fattispecie illecita imputata al Governo italiano: dalla violazione del divieto di arbitrio si passerebbe al ben diverso illecito di diniego di giustizia. l!. infatti concorde opinione di dottrina e giurisprudema che, versandosi in ipotesi di infrazione a norme di risultato e qccrrendo quindi attendere l'esaurimento dei ricorsi interni prima di poter configurare qualsivoglia illecito internazionale, tale illecito ;potr sussistere, logicamente, solo in due casi: o in caso di esito insoddisfacente dei ricorsi interni, p. es. perch viene confermato in ogni istruiza superiore l'originario provvedimento arbitrario (ma s' visto che nel caso di specie accadde proprio il contrario); oppure in caso di mancata concessione o di manchevole (p. es. ritardato) svolgimento dei ricorsi stessi, ossia in caso di diniego di giustizia. Consegue da ci, sempre per concorde opinione, che il diniego di giustizia si autonomizza dalla eventuale fattispecie di illecito da condotta interna dello Stato su cui i ricorsi interni si radicano, perch viene a porsi come specifica violazione della norma internazionale consuetudinaria che impone di concedere (1} l!. qui riportato il testo italiano originale (n.d.t.). 388 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO aspre critiche alle autorit responsabili che sono state perfino tacciate di insensibilit per i gravi problemi cittadini; Che pertanto la situazione stessa particolarmente allarmata e sen sibilizzata per cui non sono da escludere imprevedibili atti di turbativa all'ordine pubblico; Ritenuto che nel caso ricorrono gli estremi della grave necessit pubblica e dell'urgenza, al fine di tutelare sia l'interesse pubblico economico generale (gi seriamente compromesso) che l'ordine pubblico, per potere procedere alla requisizione dello stabilimento comprese tutte le attrezzature di propriet della Raytheon ELSI sito in questa Via Villagrazia, 79; Visto l'art. 7 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, ali. E; Visto l'art. 69 dell'Ordinamento Regionale EE.LL.; ORDINA la requisizione con decorrenza immediata e per la durata di 6 mesi salvo necessaria proroga e senza pregiudizio dei diritti delle parti e dei terzi dello stabilimento e relative attrezzature di propriet della Raytheon ELSI di Palermo. Con successivo provVedimento sar determinata l'indennit di requisizione da corrispondere alla predetta societ . L'ordinanza fu notificata alla societ in data 2 aprile 1968. 31. -In data 6 aprile 1968, il Sindaco rilasci umi ordinanza con lo scopo di affidare la gestione dello stabilimento requisito al dott. Aldo Profumo, amministratore delegato dell'ELSI onde, fra l'altro, evitare il danneggiamento delle attrezzature e dei macchinari a seguito dell'ab bandono dell'attivit, ivi compresa la mancanza di manutenzione . Il anche agli stranieri un'effettiva ed adeguata tutela contenziosa dei propri diritti all'interno de~lo Stato che li ospita (24). L'eventuale violazione del divieto (convenzionale) di atti arbitrari che pu aver dato concretamente causa ai ricorsi resta, a questo punto, del tutto superata: altra ormai la norma che viene in questione, altro il dovere interna zionale violato (in ipotesi) dallo Stato, altro l'iiHecito commesso. Ne derivano, tornando alla specie, due conseguenze. In primo luogo, il preteso ritardo della decis-ione prefettizia non ha nulla a che fare con la qualificazione come arbitraria o meno della requisizione: un oggetto di va!lutazione e di prova da sottoporre a criteri completamente diversi. In secondo luogo, essendo il diniego di giustizia cosa (condotta) del tutto diversa dall'arbitrio, per dimostrare che esso fu l'illecito se ne sarebbe dovuta compiutamente e specificamente dimostrare l'efficacia causale nella produzione del danno. Non serviva dire che la crisi della ELSI fu provocata dall'ordinanza (24) Per l'autonomia del diniego di giustizia dalla violazione sottostante, v., ancora, le fonti citate alle note (19) e (21) PIUtTB I, S~. II, GIURIS; COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 389 dott. Profumo non accett l'incarico e, in data 16 aprile 1968, il Sindaco scrisse al dott. Silvio Laurin, il consulente pi anziano, nominandolo ad interim per fare le veci del dott. Profumo nella stessa qualit, con 'gli stessi poteri nonh le stesse mansioni e limitazioni, e l'incarico fu accettato dal dott. Laurin. La direzione della societ chiese anche ad un altro S'Ilo <:u:),sigliere, il dott. Rico Merluzzo, di rimanere nello stabilimento giomo enotte per impedire alle autorit lo9ali di aver modo di sostenere che lo stabilimento era stato " abbandonato " dall'ELSI >>. 32.-In data 9 aprile 1968, l'ELSI invi un telegramma al Sindaco di Palermo, con copia ad altre autorit dello Stato, nel quale dichiarava, fra l'altro, di ritenere tale requisizione illegale e di essere intenzionata di procedere per vie legali perch fosse revocata, chiedendo il risarcimento dei danni subiti. Il 12 aprile 1968, la societ notific al Sindaco un documento ufficiale, datato 11 aprile 1968, con il quale lo invitava a revocare l'ordinanza di requisizione. Il Sindaco n rispose, n revoc l'ordinanza e, il 19 aprile 1968, l'ELSI propose contro detta ordinanza ricorso gerarchico al Prefetto di Palermo che era competente a giudicare dei ricorsi promossi contro decisioni pronunciate da autorit amministrative locali. La decisione sul suddetto ricorso non intervenne prima del 22 agosto 1969 (v. par. 41 sotto); nel frattempo, per, la requisizione non fu formalmente rinnovata e pertanto smise di avere effetti legali dopo sei mesi, ossia oltre quattro mesi dopo la dichiarazione di fallimento dell'ELSI (v. par. 36). 33.-Come gi accennato (v. par. 16), le Parti sono in disaccordo sul fatto se vi fu, immediatamente prima dell'ordinanza di requisizione; una eventuale occupazione dell'ELSI da parte dei dipendenti, ma esse concordano sul fatto che lo stabilimento era certamente occupato nel periodo immediatamente successivo alla requisizione. In data 19 aprile 1968, i responsabili della societ dichiaravano, nel ri:orso da loro diretto al Prefetto di Palermo per chiedere la revoca della requisizione, che non vi era, al momento, alcuna occupazione dello stabilimento determinatasi dal licenziamento del personale effettuato in data 29 marzo 1968, ma del Sindaco per dedurre che ~l ritardo del Prefetto costitu l'illecito: se l'accusa diniego di giustizia bisogna appunto dimostrare che fu tale diniego, ossia il ritardo del Prefetto, la conditio sine qua non del dissesto. Qualunque dimostrazione dell'efficienza causale dell'atto del Sindaco non avrebbe avuto, sotto questo profilo, alcun rilievo. Insomma, o il danno fu causato interamente dall'ordinanza del Sindaco, e ii ritardo del Prefetto esce perci solo di causa, tornando la questione al punto .di partenza (arbitrariet o meno dell'ordinanza del Sindaco); o il ritardo del Prefetto contribu causalmente all'evento, e allora tale contributo causale andava specificamente dimostrato, non servendo a nulla riferirgtli ~'efficienza causale riferibile all'ordinanza del Sindaco. P. GENTILI RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DELLO STATO 390 che, il 30 marzo 1968, un gruppo di rappresentanti del personale era venuto allo stabilimento per parlare con i dirigenti della societ e poi era rimasto l tranquillamente per tutto il giorno >> mentre, nei giorni successivi, un piccolo gruppo di dipendenti aveva girovagato nello stabi limento. Il Sindaco di Palermo, in un suo affidavit, dichiar che: <> e che soltanto sarebbe servito ad aggravare la critica condizione finanziaria dell'ELSI . La lettera proseguiva dicendo Siamo pertanto obbligati a depositare istanza di fallimento, conformemente a quanto previsto dalla legge italiana . 36. -In considerazione di quanto affermato dal dott. Carollo, ossia che la requisizione dello stabilimento sarebbe stata mantenuta per mesi, almeno fin quando la giustizia non avr deciso del caso , il consulente giuridico italiano dell'ELSI disse quanto segue: La disponibilit degli averi dell'ELSI era, per gli azionisti dell'ELSI, un requisito indispensabile per poter procedere all'ordinata liquidazione della societ; facevano dn gran parte affidamento sui proventi della loro vendita per pagare i creditori dell'ELSI in modo soddisfacente. Senza questa capacit di disporre dei propri averi, l'ELSI non avrebbe avuto la liquidit per poter pagare i debiti man mano che essi arrivavano a scadenza, e pertanto si sarebbe presto ritrovata tecnicamente insolvente ai sensi della legge italiana. Ho informato i consiglieri dell'ELSI che erano obbligatli. a deposi tare una istanza di fallimento, in mancanza di che rischiavano di essere personalmente ritenuti responsabili, come previsto dall'art. 217 della legge fallimentare promulgata con Decreto Reale 16 marzo 1942, n. 267 . In data 25 apmle 1968, il consiglio di amministrazione deliber la richiesta volontaria di fallimento, che fu depositata in data 26 aprile 1968. 392 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STAT(J Deita richiesta faceva riferimento aN'ordinanza di requisizione del 1 aprile 1968 e diceva, fra l'altro: A ausa dell'ordinanza di requisizione, contro la quale la societ ha immediatamente fatto ricorso, la societ non ha pi il controllo dello stabilimento, n pu avvalersi di una immediata fonte di liquidit; in questo frattempo, dei pagamenti sono arrivati a scadenza (come ad esempio le rate di prestiti a lungo termine; una rata di Lit. 800.000.000 dovuta alla Banca Nazionale del Lavoro scaduta il 18 aprile 1968 e la relativa tratta gi stata o verr protestata, ecc.). La societ riconosce di non essere in grado di pagare questi importi con i fondi esistenti o di cui pu disporre, questa incapacit essendo imputabile agli avvenimenti verificatisi in queste ultime settimane... , La sentenza di fallimento fu pronuilZiiata dal Tribunale di Palermo in data 16 maggio 1968, ed un avvocato palermitano fu nominato curatore fallimentare. Venne nominato un comitato dei creditori di 5 membri, composto da due rappresentanti dei dipendenti dell'ELSI, due rappresentanti delle banche creditrici ed un rappresentante della Raytheon Europe International Company (d'ora in poi indicata come Raytheon Europe ), sussidiaria europea di gestione della Raytheon ed interamente controllata da quest'ultima, che aveva fatto valere i suoi diritti come creditrice nel fallimento. La Raytheon stessa ed un'altra delle sue filiali, la Raytheon Service Company, vantavano crediti chirografari per circa Lit. 1.140 milioni in beni e servizi da loro forniti anticipatamente all'ELSI e messi in conti non saldati e non garantiti. Tuttavia, su consiglio di un legale italiano, n la Raytheon n la Raytheon Service Company fecero valere i loro diritti nel procedimento di fallimento perch era chiaro che non avrebbero ricavato dalla liquidazione fallimentare quel tanto necessario per giustifiicare le spese da affrontare. 37. -Dall'aprile 1968 in poi, vi furono una serie di incontri fra il legale italiano della Raytheon, i rappresent~nti delle banche creditrici ed autorit dello Stato italiano relativamente al rilevamento dell'ELSI da parte di una societ a partecipazione statale e alla composizione con i creditori dell'ELSI. Questa composizione prevedeva, da parte della Raytheon, la concessione a favore della nuova societ di una licenza tecnica (della stessa ampiezza di quella di cui l'ELSI d!isponeva) che l'avrebbe autorizzata ad usare i brevetti ed il know-how Raytheon, il pagamento dei debiti dell'ELSI da essa garantiti all'infuori degli altri, con formale liberazione lin tal senso, e la rinunzia ai suoi diritti di surrogazione derivanti dal pagamento de1le passivit garantite. Secondo il legale italiano della Raytheon, nell'ottobre 1968, fu detto da autorit dello Stato italiano che la maggioranzl:!-delle banche creditrici italiane erano propense ad un compromesso sulla base del pagamento al 40 per cento dei loro crediti, e che vi era una sola banca che pretendeva il SO per cento. P;\RTB I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 393 A luglio, il Ministro italiano dell'Industria, Commercio ed Artigianato aveva fatto in Parlamento una dichiarazione che aveva sollevato interpretazioni divergenti) ma che confermava che la Regione Sicilia, in associazione con altri enti statali, avrebbe creato una societ di gestione incaricata di curare la ripresa dell'attivit produttiva fino a quando i problemi . finanziari deU'ELSI non fossero stati definitivamente risolti, possibilmente mediante accordo stragiudiziale. In data 13 novembre 1968, il Governo italiano rilasci un comunicato stampa che diceva: poich il. Gruppo STET (Societ finanziaria telefonica dell'IRI) intende costruire un nuovo stabilimento a Palermo per la produzione di prodotti destinati al settore delle telecomunicazioni, il Gruppo IRI STET, sollecitato in tal senso dal Governo a segurito della disamina di soluzioni alternative risultate poi non fattibili, ha dichiarato la propria disponibilit per rilevare lo stabilimento (dell'ELSI) nel contesto dell'organdzzazione delle sue future linee di prodotti . Secondo il comunicato, le modalit dell'intervento della STET sarebbero poi state fissate in comune accordo fra il Gruppo STET e gli alti vertici della Regione Sicilia. 38. -Il giudice incaricato del falhlmento ordin, per il 18 gennaio 1969, la messa all'asta degli immobili, dello stabilimento e delle attrezzature dell'ELSI, fissando la base dell'offerta in Lit. 5 miliardi. Questa asta, come le altre aste menzionate nel seguito) furono annunciate nei maggiori giornali italiani ed anche in Belgio, Giappone, nei Paesi Bassi, nel Regno Unito e negli Stati Uniti. Non vi fu alcuna offerta a questa prima asta, pertanto una seconda asta fu fissata per il 22 marzo 1969 e, questa volta, includeva anche tutte le scorte presenti nello stabilimento ed altrove. La base d'offerta era di Lit. 6.223.293.258. Nel frattempo, le trattative continuavano per il rilevamento dello stabihlmento da parte di una sussidiaria dell'IRI con la riassunzione di buona parte del personale gi impiegato all'ELSI. La stampa siciliana rifer che in data 18 marzo 1969 era stato concordato che l'IRI avrebbe acquistato gli averi dell'ELSI, incominciando con la locazione dello stabilimento ad un canone di .Lit. 150 milioni, e che l'ex Presidente della Regione Sicilia, dott. Carollo, avrebbe dichiarato in una riunione pubblica, tenutasi il 5 aprile 1969, che era stato sottoscritto, nell'ottobre 1968, un accordo con l'IRI che ' comportava l'acquisizione da parte dell'IRI dello stabilimento (dell'ELSI) per l'ammontare di Lit. 4 miliardi, e che prevedeva che l'IRI si sarebbe astenuto alla prima asta, ma avrebbe partecipato alla seconda, nella quale il prezzo base sarebbe stato precisamente di. Lit. 4 miliardi . 394-RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 39.-Non vi furono offerte alla seconda asta. Una settimana dopo, il curatore fallimentare ricevette, da parte dell'ELTEL (Industria Elettronica Telecomunicazioni S.p.A.), una societ del Gruppo IRI creata ne~ t=:. dicembre 1968, l'offerta di prendere lo stabilimento in locazione per riaprirlo. Le condizioni proposte per la locazione non vennero a dir vero accettate dal comitato dei creditori, che raccomand, tuttavia e fra altre cose, di accettarle se l'ELTEL comprava anche tutte le scorte di materie prime dell'ELSI, per un ammontare di Lit. 1.800 milioni. Il rappresentante della Raytheon Europe in seno al comitato dei creditori si oppose vigorosamente a questa locazione. Tuttavia, il curatore fallimentare racomand che la locazione venisse concessa in base alle condizioni richieste e, in data 8 aprile 1969, il giudice fallimentare ne diede l'ordine. La Raytheon Europe fece ricorso contro questa decisione ma non lo vinse. Una terza asta fu programmata per il maggio 1969 e, in aprile,l'ELTEL avanz la proposta di comperare il lavoro incompiuto -il materiale rimasto sulle catene di produzione dell'ELSI al momento della requisizione -per Lit. 105 milioni allorch era stato valutato, nel corso degli accertamenti fallimentari, in Lit. 217 milioni. Il rappresentante della Ray theon Europe in seno al comitato dei creditori si oppose a questa vendita, ma rimase soccombente nella votazione. 40. -La terza asta degLi immobili, dello stabilimento e delle attrezzature e scorte de1l'ELSI ebbe luogo il 3 maggio 1969, l'offerta base essendo fissata in Lit. 5 miliardi, ma neanche questa volta vi f\Lrono offerenti. In data 16 aprile 1969, l'ELTEL aveva informato il giudice fallimentare che era disposta ad offrire Lit. 3.205 milioni a fronte degli uffici, dello stabilimento e delle attrezzature, ma non delle scorte - merci, materie prime e semi-lavorati -che non erano considerati indispensabili. In data 3 maggio 1969, il curatore fallimentare chiese al giudice di approvare la vendita all'ELTEL del lavoro in corso sulla base delle modalit proposte dall'ELTEL stessa ed accettate dal comitato dei creditori. In data 9 maggio 1969, il ricorso presentato dalla Raytheon Europe contro la decisione che autorizzava la locazione degli uffici e dello stabilimento all'ELTEL fu respinto. In data 27 maggio 1969, l'ELTEL avanz un'offerta al Tribunale fallimentare al fine di comperare il resto dello stabilimento nonch delle attrezzature e scorte per l'ammontare di Lit. 4 miliardi. Il curatore fallimentare propose di accettare (sotto riserva di alcuni ritocchi minori alle modalit previste), ed il comitato dei creditori decise, in data 9 giugno 1969, di accettare la proposta, con il voto contrario del rappresentante della Raytheon Europe. In data 7 giugno 1969, il giudice fallimentare fiss la data dell'asta al 12 luglio 1969, sulla base delle modalit approvate dal comitato dei creditori. In data 9 giugno 1969, la Raytheon Europe present un ricorso contro la suddetta decisione, ma il ricorso fu respinto PARTE I, SEZ. Il, GIURIS. COMUNITARIA B INTBRNAZIONALB in data 20 giugno 1969. L'asta ebbe luogo il 12 luglio 1969 e l'ELTEL compr la propriet messa all'asta per il prezzo totale di Lit. 4.006 mi1ioni. 41. -Il ricorso depositato dall'ELSI in data 19 aprile 1968 (vedi par. 32) contro l'ordinanza di requisizione del 1 aprile 1968 fu accolto dal Prefetto di l>~ermo con decisione datata 22 agosto 1969. Le Parti sono in disaccordo sul fatto di considerare o meno questo lasso di tempo come . norm~e. per .un ricorso del genere. La decisione del ricorso venne pronunciat~ a seguito di una richiesta fatta dal curatore fallimentare in data 9 luglio 1969, in virt della possibilit, prevista dalla legge itali~a 3 marzo 1934, di sollecitare la suddetta decisione. Questa legge prevede, se un ricorso non giudicato entro i 120 giorni dal suo deposito (nel~. fattispecie entro il 17 agosto 1968), che una diffida venga notificata al Prefetto chiedendogli di pronunciare la sua decisione entro i 60 giorni successivi, in mancanza di che il ricorso viene considerato rigettato. La dc::ci.sione del Prefetto fu di accoglimento del ricorso e pertanto annull l'ordinanza di requisizione emanata dal Sindaco di Palermo: sugli esatti termini della suddetta decisione, si torner pi avanti (v. parr. 15, 96, 125 e 126)~ Il Sindaco dJ Palermo present al Presidente della Repubblica italiana un ricorso contro la decisione del Prefetto e, in data 22 aprile 1972, il Presidente della Repubblica si uniform al parere del Consiglio di Stato, che giudicava il ricorso del Sindaco inammissibile. 42. -Nel 'frattempo, in data 16 giugno 1970, il curatore fallimentare aveva iniziato una causa presso il Tribunale di Palermo contro il Ministro italiano dell'Interno e contro il Sindaco di Palermo per il risarcimento dei danni subiti a seguito della requisizione. I danni allegati venivano cos identificati: la considerevole perdita di valore dello stabilimento e delle attrezzature elettroniche presenti a Palermo, 79 via Villagrazia, si evidenzia dalla differenza fra il valore contabile alla data del fallimento della Raytheon-Elsi, valutato in Lit. 6.623.000.000, e la successiva valutazione fatta, in data 11 ottobre 1968 (cio una volta scaduti i sei mesi dJ requisizione), dal perito stimatore del Tribunale, prof. Mario Puglisi, nominato dal giudice con Decreto 19 settembre 1968, che ammonta a Lit. 4 Iniliardi e 560.588.400, con una perdita reale in valore di Lit. 2.062.411.600 e, poich la mancata disponibilit dello stabilimento e delle sue attrezzature per il suddetto perido di sei mesi pu essere valutato in Lit. 33.150.000 sulla base del tasso di ammortamento degli stabilimenti industriali che viene usualmente considerato pari al 10 per cento, tale valore cumulato diventa Lit. 2.395.561.600, al quale bisogner aggiungere gli interessi maturati dal 1 ottobre 1968 fino alla data del pagamento, da calcolare al tasso legale in vigore . 396 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 43. -In data 2 febbraio 1973, il Tribunale di Palermo, con una decisione che verr esaminata pi nel dettaglio in seguito (v. parr. 57, 58, 97 e 127), dichiar che il curatore non poteva pretendere alcun indennizzo per la requisizione, n dal punto di vista dell'allegata perdita di valore dello stabilimento e delle attrezzature, n da quello dell'allegata mancanza di disponibilit del primo e delle seconde. Nel giudizio di appello, la Corte di Appello di Palermo, con decisione del 24 gennaio 1974, conferm la statuizione del Tribunale circa i danni richiesti a fronte dell'allegata perdita di valore dello stabilimento e delle sue attrezzature. Tuttavia, riform la sentenza di primo grado in relazione al secondo capo di richiesta dei danni e decise che il curatore aveva diritto ad un indennizzo da parte del Ministro dell'Interno per la perdita di uso e possesso dello stabilimento dell'ELSI e dei suoi beni durante i sei mesi di requisizione. Di consequenza, veniva fissato un pagamento di locazione di circa Lit. 114 milioni, cio la met del tasso annuale del 5 per cento calcolato sul valore totale degli averi. Questa decisione, che verr esaminata in maggior dettaglio successivamente (v. parr. 97, 98 e 127), stata confermata dalla Corte di Cassazione in data 25 aprile 1975. Fu questa la somma ricevuta in definitiva dal curatore a seguito di questa sentenza e, una volta dedotti i costi e spese, fu ripartita tra i creditori dell'ELSI. 44. -Nel corso della procedura fallimentare, i creditori presentarono contro l'ELSI richieste di pagamento per un ammontare totale di Lit. 13 miliardi, che non tiene conto delle somme dovute alla Raytheon e alla Raytheon Service Company (v. par. 36 sopra). La procedura fallimentare fu chiusa nel novembre 1985. Secondo le relazioni fallimentari, il fallimento realizz soltanto Lit. 6.370 milioni a fronte degli averi dell'ELSI, invece del valore minimo di liquidazione stimato dalla direzione, nel marzo 1968, in Lit. 10.840 milioni. L'attivo del fallimento, ossia circa Lit. 6.080 milioni fu utilizzato per rimborsare le banche e pagare i dipendenti ed altri creditori. Il resto fu utilizzato per pagare l'amministrazione fallimentare, le tasse, le spese di registrazione e gli oneri doganali. Tutti i creditori garantiti e privilegiati che avevano avanzato richieste nel fallimento furono integralmente pagati. I creditori chirografari ricevettero meno dell'uno per cento dei loro diritti. Pertanto, non vi fu alcun residuo attivo da poter distribuire ai due azionisti, la Raytheon e la Machlett. 45. -La Raytheon aveva garantito l'indebitamento dell'ELSI presso un erto numero di istituti di credito e, a seguito del fallimento dell'ELSI, se ne assunse la responsabilit e pag, in base alle modalit di garanzia stipulate, la somma di Lit. 7.787,6 milioni alle banche creditrici. Cinque delle sette banche che avevano accordato prestiti non garantiti all'ELSI aprirono vertenze legali presso tribunali italiani per otten.ttl:re il pagameritq d questi prestiti d parte della Raythoon, essenzndmente sulla basll! deWart; .2362 del c.c~1:italiano che prevede che l'azioItistiil' Ul:lkl) :pu ess~t tel'l#toresponsabile.dei debiti della societ. Veniva rg<:l:rnent~to che la Raytheon era, di fatto, l'unica azionista in quanto la M~htett r
  • uJ:l~ st:la st.tss~dilit:rla da lei completamente controllata. Tre . ~ ~d~S;]! yffi'~~# fHf~?:; J~t defi!litiva, risolte dalla Corte italiana di : ~~$~~#~ ~ ~yijj;~ ~ilUi Rytl)eon, mentre le altre due furono abbandti# i~ clit piij.f tWili,_l~j~H... < 46. In d~t '1 te~h;o 1974, l'Ambasciata degli Stati Uniti in Roma #~~~it~va al Mllitst~~ italiano degli Affari Esteri una nota con acclu $ij.ij..~.~~i:itlll9.4~f~vetnodegli Stati Uniti d'America per conto della .: ~yffi.$)n 0mptmj e dlla Machlett Laboratories Incorporated . Questo teeiaPl,, .ch,e .ril:l .si basava unicamente sul Trattato di amicizia, .. gf;lftl@:~i~ e na:vf,ga:d<>ne .llla anche sul diritto internazionale consuetu~~~ sg#ipf:ei@~~~ ppa J:nemoria giuridica, di cui il Capitolo VI trattaV: f.i :iieUt~]3$ailtUxij;:nto dei ricorsi interni . Vi era detto che Ǐ unattiih~ ih~hi~ ri~hB~citlt~ che i ricorsi interni devono essere stati esauriti P1W~ ~h~ @. fgfi$~ :P(>~sa essere formalmente accolto in base ai prina: Pfi;J~f 4iH~i9 ~~:Heth~Blate ; un resoconto era allegato circa le prin- 4!:P~~ ~~g~(t~~Mf ~t~<\prese in Italia (di cui alcune ancora in corso Nl.'~p#) 6, . d<:lp() glf @:gati pareri di due esperti giuridici italiani, in ~~gifllu~ieYhfJi~v~t~ ~~o~eladi~;~~:~~~ ~1~t~:c~e~ ~;;:;oi:s::~ quJ~st(l ~~~~o fu pr!!)sentato, la Corte d'Appello di Palermo aveva gi giuQiPato l'i;\~iop,e intentata. dal curatore flitllimentare, ma il caso era poi statd sott<>ttiessoallaCotte di Cassazione (vedi par. 43 sopra). Ambedue le Parti tic:6nQscon che ogni altra azione derivante dall'atto di requisi~~ one $liU7bbe stata a. quel punto impossibile per prescrizione. Sembra che glt Stati Uniti.. non. ricevettero formale risposta. da parte dell'Italia fino al13 giugrio 1978; quando l'Italia ribatt al reclamo con un promemoria scritto, il cui testo stato consegnato a questa Sezione. Questo prom~moria no11 a<:;e;l)lll\Va. al fatto che i ricorsi locali non erano stati sl:t.uriti: ed ddirltifu:. dlc:W;:irava che il reclamo giuridicamente imfri~ t~v~t(), ah~P d.ti. p4ttt(), ~{rista internazionale che nazionale . DutfiW ti Vern? pegHStati tJnitt eh~,. in .. veste di convenuto, avrebbe sollevato l;2cezione del riorl: esaurirtento dei .ricorsi legali locali . Tuttavia, non . stata :Pfe~entata, a questl:l. Sezione.. alcuna prova in merito. 47....... Molti dei documenti presentati come prova a questa Sezione sono in lingua italiana; Nella presente sentenza, quando la Sezione si basa su brani tratti da questi documenti, in una ottica di maggiore chia RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 398 rezza, viene citato l'originale italiano con una traduzione in inglese, che potr non sempre corrispondere alla traduzione fornita dall'una delle Parti, come previsto nell'art. 51, comma 3, del Regolamento di codesta Corte. 48. -Le parti concordano che la Corte competente per giudicare il presente caso, in base all'art. 36, par. l, del suo Statuto, ed all'art. XXVI del Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 2 giugno 1948 (detto Il Trattato>>) firmato fra l'Italia e gli Stati Uniti, che dice: Qualsiasi controversia fra le Alte Parti Contraenti circa l'interpretazione o l'applicazione del presente Trattato, che le Alte Parti Contraenti non risolvano soddisfacentemente in via diplomatica, sar sottoposta alla Corte Internazionale di Giustizia, a meno che le Alte Parti Contraenti convengano di risolverla con altri mezzi pacifici , La questione della competenza si limita pertanto a l'interpretazione o l'applicazione del Trattato, dei suoi protocolli e dell'accordo che venne ad integrare detto Trattato fra gli Stati Uniti d'America e la Repubblica italiana in data 26 settembre 1951 (d'ora in poi chiamato l'Accordo integrativo), il cui art. IX sancisce che parte integrante del Trattato stesso. Medesima competenza pu pertanto essere esercitata da questa Sezione, creata dalla Corte per conoscere del caso in virt dell'art. 26, par. 2 del suo statuto e degli artt. 17 e 18 del suo regolamento, su richiesta delle Parti e dopo essersi con loro consultata. 49.-Mentre non rimane dubbio sulla competenza di questa Sezione, l'Italia, nella sua contro-memoria, ha sollevato l'eccezione circa l'ammissibilit del presente caso allegando che le due societ statunitensi, la Raytheon e la Machlett, per conto delle quali gli Stati Uniti hanno introdotto questo caso, non avrebbero esaurito i ricorsi di cui potevano avvalersi in Italia. .Poich le Parti hanno concordato che questa eccezione dovesse essere giudicata e decisa congiuntamente con il merito, ad essa compete la prima attenzione. 50. -Gli Stati Uniti hanno sollevato l'interrogativo se la regola dell'esaurimento dei ricorsi interni possa addirittura applicarsi ad un caso sottoposto in base all'art. XXVI del Trattato. Detto articolo, stato detto, categorico nella sua enunciazione e privo di un qualsiasi riferimento ad una regola relativa ai ricorsi interni; sembra pertanto corretto concludere che se le Parti firmatarie del Trattato avessero voluto limitare la competenza della Corte in base all'applicazione della regola dell'esaurimento dei ricorsi interni in caso di protezione diplomatica, cos avrebbero stabilito espressamente come hanno fatto nell'Accordo di cooperazione economica (anch'esso firmato dall'Italia e dagli Stati Uniti nel 1948). La Sezione non dubita affatto che le parti firmatarie di un trattato possano in esso stabilire che la regola dell'esaurimento dei ri PARTB l, SBZ. n, GlUlUS> COMUNITARIA B INTERNAZIONALE corsi interni debba o non debba applicarsi a rivendicazioni basate su presunte violazioni del trattato medesimo; tuttavia, essa non ritiene di poter ammettere che un cos. importante principio di diritto internazionale consuetudinario possa venire considerato tacitamente inapplicabile perch non esplicitamente formulata l'intenzione che lo sia. Questa parte della replica degli Stati Uniti all'eccezione sollevata dall'Italia deve pertanto considerarsi respinta. 51. -Gli Stati Uniti hanno poi sostenuto che la regola dei ricorsi interni non potrebbe comunque applicarsi alla parte del Reclamo da loro presentato che aveva per effetto di chiedere una sentenza declaratoria di violazione del Trattato. L'argomentazione degli Stati Uniti tende a dimostrare che una tale sentenza dichiarerebbe che i diritti derivanti agli Stati Uniti dal Trattato sono stati violati e che, davanti ad un pregiudizio cos diretto, la regola dei ricorsi interni, pur essendo una regola del dirritto inte:tnazionaie consuetudinario sviluppatasi nel contesto dell'adesione, da parte di uno Stato, ai reclami di uno qualsiasi dei suoi cittadini, non sarebbe applicabile. Orbene, la Sezione non ha ritenuto possibile, nel presente caso, disgiungere un contenzioso relativo ad una pr.esunta violazione del Trattato che abbia provocato agli Stati Uniti un pregiudiZio diretto che possa risultare separato nonch indipendente dal contenzioso circa la suddetta violazione nei confronti della Raytheon e della Machlett. Il caso nasce da una controversia che le Parti non hanno saputo risolvere soddisfacentemente per via diplomatica e, nel documento presentato a livello diplomatico dagli Stati Uniti nel 1974, detta controversia veniva intitolata Reclamo del Governo degli Stati Uniti di America per conto della Raytheon Company e della Machlett Laboratories Incorporated . L'agente degli Stati Uniti ha detto a questa Sezione durante le udienze che gli Stati Uniti avevano per obiettivo il risarcimento dei danni sofferti dalla Raytheon e dalla Machlett . E certamente, come si vedr pi avanti, la questione che ci sia stata o meno una violazione del Trattato strettamente collegata al problema della situazione finanziaria della societ italiana, la ELSI, che era controllata dalla Raytheon e dalla Machlett.. 52~ -D'altronde nel caso Interhandel, la Corte si trovata a risolvere una questione simile sollevata dalla Svizzera che, nella fattispecie, nella sua domanda principale lamentava una violazione del diritto internazionale ritenendola pertanto non assoggettata alla regola dei ricorsi interni. Dopo aver esaminata detta domanda principale, la Corte stabili che essa era legata alla protezione diplomatica invocata e che le argomentazioni dell'attore non toglievano alla lite... il carattere di lite in cui lo Stato svizzero si presentava per avere aderito alla causa di un suo cittadino... (lnterhandel, Sentenza, I.C.J. Reports 1959, p. 28). Del pari, nel presente caso, la Sezione non ha dubbio sul fatto che l'argo RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO mento di fondo del Reclamo degli Stati Uniti il presunto danno che le azioni del convenuto avrebbero arrecato alla Raytheon e alla Maclctt e pertanto la Sezione respinge l'argomentazione secondo la quale, nella specie, sarebbe possibile separare una parte del Reclamo dell'attore al fine di considerare che la regola dei ricorsi interni risulti ad essa inapplicabile. 53. -C' anche stata un'altra argomentazione dell'attore relativa all'applicazione della regola dei ricorsi interni, la quale si basa su di un'eccezione di estoppel e che merita di essere esaminata. Nel memorandum giuridico allegato al Reclamo degli Stati Uniti a livello diplomatico, trasmesso allo Stato italiano mediante Nota Verbale del 7 febbraio 1974, possibile vedere che l'intera Parte VI (p. 113 e seg.) tratta per lo pi, e a lungo, dello Esaurimento dei ricorsi interni . Vi erano anche allegati i pareri dei legali consultati dall'attore, che trattavano proprio della posizione della Raytheon e della Machlett nei confronti della regola dei ricorsi interni. Detto Memorandum concludeva dicendo che, di fatto, la Raytheon e la Machlett avevano esaurito ogni possibile ricorso a loro offerto in Italia (vedi par. 46 sopra). Pertanto, considerati questi elementi di prova che stabiliscono che gli Stati Uniti erano perfettamente coscienti che avrebbero dovuto osservare la regola dei ricorsi interni, che erano manifestamente convinti che questa regola era stata osservata e che erano avvisati che gli azionisti dell'ELSI non disponevano, secondo il diritto italiano, di alcuna azione contro lo Stato italiano, l'attore ha sostenuto che, se tutti i ricorsi locali non erano esauriti, l'Italia avrebbe dovuto informare gli Stati Uniti. Mentre, secondo gli Stati Uniti, il convenuto, fino a quando non ha depositato la sua contro-memoria, non ha mai detto che la Raytheon e la Machlett avrebbero dovuto intentare l'azione davanti le corti italiane fondandosi sul Trattato. Il memorandum scritto, che porta data del 13 giugno 1978, con il quale l'Italia respingeva il Reclamo del 1974, non contiene alcun accenno al fatto che i ricorsi locali non erano stati esauriti, ed a dire vero neanche li menziona. 54. - stato sostenuto dall'attore che questa mancanza di replica da parte dell'Italia equivarrebbe ad un estoppel . Tuttavia, esistono alcuni elementi che non consentono di arrivare a questa conclusione, se si considera lo scambio di lettere avvenuto quando la questione era ancora trattata a livello diplomatico. Nel caso Interhandel, quando la Svizzera sostenne che gli Stati Uniti avevano, ad un dato momento, effettivamente ammesso che Interhandel aveva esaurito i ricorsi a cui poteva appellarsi davanti alle corti statunitensi , la Corte, ben !ungi dall'ammettere che questo rappresentava un estoppel , respinse l'argomentazione con la semplice motivazione: questo parere si basava su una opinione priva di fondamento (Interhandel, I.C.J. Reports 1959, 401 . . . . .. :.:... .. . .... #i 27}; Il;loltre,, bench~ itq:n sia possibile escludere che un " estoppel , .in certe c:ircostanzi#possanascere da un silrenzio quando qualcosa avrebb~ 4Qvy.tq @ss<*e li)splj~t@:);Il~Pte ~!() ~~ l'~~~I stessa si fosse avvalsa di tutti i ricorsi interni contro le aut&dtc mmane. In ogni caso, sia per riacquistare il controllo dello st~btl~tci ~ Q:ei beni connessi, sia per contenere i danni derivanti dalla rli'~~t.J.t~ i#ip()~sibilit di mettere in atto il piano di liquidazione previst&. ~l p);imb: passo spettava all'ELSI -e solo l'ELSI lo poteva fare q~s~C) p~$$<:) era di fare ricorso al Prefetto contro l'ordinanza di requi$ jij~. t.rh~ v()lt dichiarato il fallimento, comunque, il ricorso ai rimedi di dlrlti~ iht:6:16 hon dipendeva pi dalla direzione dell'ELSI bensl del ~-uf~t9i~ f;,\lU$eittare (anche dopo la dichiarazione di fallimento, la Rayffi,~ n a\l'f~6be potl.ltci influire sulle decisioni del comitato dei creditori se Mfi llir~ d:~Clst;; di non far valere i suoi diritti sulle somme di cui era ~~~tfitHI::~ hguambito del fallimento; tuttavia, esercit comunque una eerta. irifluenza attraverso la sua sussidiaria, la Raytheon Europe, che tnvece fece.valete i suoi diritti di creditrice). . ~1/ .. NPXl aP~:tla.notni.J:l~to, il curatore fallimentare, agendo a nome 1!11~ir~~~f~a~~~0it'i:td:~e:;;4,1:g~u!~~!!it~du~f:::l::!~eit:i;:!: f\tf9. ~ pr()llttplais~ entro l 60 giorni sul ricorso e la decisione del Pre fe.ttofu. oggettQ di, Wl ricrso. i.J:lfruttuoso ru Presidente della Repubblica da.. parte dLindaoo. llj~ giugno 1970, il curatore fallimentare, agendo anome qell'~..Sl,. intefit . causa contro il. Ministro dell'Interno ed il Sindaco ..di l'aJ.enno, chieQ:endo .~ Tribunale di condannare i convenuti a: pagare alla massa fallimentare della Raytheon-Elsi... i danni per la requisizione illegittima delle attrezzature e macchinari dello stabili --. --~ 402 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO mento... per il periodo dal 1 aprile al 30 settembre 1968, per un ammontare complessivo di Lit. 2.395.561.600, pi gli interessi... . Il 2 febbraio 1973, il Tribunale di Palermo, come gi accennato sopra (par. 43), rigett la domanda. Il curatore fallimentare si appell alla Corte di Appello di Palermo che, .con sentenza 24 gennaio 1974 in parziale riforma della decisione resa dal Tribunale di Palermo , condann il Ministero dell'Interno al risarcimento dei danni per un ammontare di Lit. 114.014.711 pi gli interessi. Un ulteriore ricorso fu fatto iimanzi alla Corte di Cassazione, che conferm la decisione della Corte di Appello con decisione del 26 aprile 1975. 58. -Appare pertinente far notare qui che la suddetta richiesta di danni (vedi par. 42 sopra), nella forma in cui venne formulata dal cura tore fallimentare nella causa introdotta presso il Tribunale di Palermo, fu poi descritta da quel Tribunale, come basata, fra l'altro, sull'argomentazione del curatore stesso secondo la quale il prowedimento di requisizione avrebbe determinato una situazione economica di tale pesantezza da farne scaturire immediatamente e direttamente il fallimento della societ (1). Anche la Corte d'Appello di Palermo ebbe a deidere che non esisteva un legame causale fra l'ordinanza di requisizione ed il fallimento della societ . Appare quindi chiaro che la sostanza dell'istanza presentata all'esame delle sedi giudiziarie italiane essenzialmente quella dell'istanza che, oggi, gli Stati Uniti presentano all'esame di questa Sezione. Le argomentazioni sono diverse, perch i tribunali nazionali applicavano il diritto italiano mentre questa Sezione applica il diritto internazionale e le Parti in causa sono naturalmente diverse. Eppure sembrerebbe che le sedi giudiziarie nazionali abbiano perfettamente afferrato il punto che anche la sostanza del reclamo dell'attore davanti a questa Sezione, poich ambedue i reclami si imperniano sulla presunzione che la requisizione, impedendo l'ordinata liquidazione della societ, abbia dato causa al fallimento, determinando poi le perdite asserite. 59. -Con una tale quantit di vertenze intentate dinanzi alle corti nazionali su quello che il merito della domanda che ora viene presentata a questa Sezione, spettava all'Italia dimostrare che, ci malgrado, vi erano stati alcuni ricorsi interni trascurati, o comunque non esauriti. L'Italia non ha cercato di evitare tale onere. Ha sostenuto che la questione avrebbe potuto essere portata dav~ti alle corti locali, invocando la violazione delle disposizioni stesse del Trattato e del suo supplemento. Questo non fu mai fatto. Nelle cause intentate prima davanti al Tribu nale di Palermo, poi davanti alla Corte di Appello di Palermo ed infine davanti alla Corte di Cassazione, non furono mai menzionati n il Trat tato, n l'Accordo integrativo. Non che questo possa sorprendere poich, (l) In italiano nel testo (n.d.t.). PAatB I, SBZ, II, GIURIS. CQMt!NlTARIA B IN'l'BRNAZIONALB 40.3 c::om~ ben lo riconosce l'Italia, non spettava alla Raytheon n alla Machlett cleciclere come presentare la materia davanti alle Corti di Palermo, bensl al curatore. Inoltre, la. regola dei ricorsi interni non richiede, ed invero non potrebbe dclliedere, che una azione intentata davanti a corti nazionalivenga .presentata n.eUe fortne, e con le argomentazioni, adatte ad una Qrte m~rnazi<:>nale che applica un diritto diverso, rivolgendosi a parti diverse.. Perh una rivendicazione venga riconosciuta ammissibile litielt internazionale; sUfficiente che la sostanza del reclamo sia stata :Sottoposta ai tribunali lcli competenti fin quando la legge e le procedure dci posto lo permettano, e ci senza averne ottenuto ragione. 60; ...,.. La. questione pertanto si riduce a questo: dovevano la Raytheon ela. Machlett, in virt dei loro diritti di societ statunitensi presumi bilmente danneggiate dalla requisizione dei beni di una societ italiana di cui. detenevano il pacchetto azionario, intentare una causa presso le <.:orti italiane, entro il periodo di prescrizione (5 anni), per presunta violazione eli alcune clisposizioni del Trattato firmato fra l'Italia e gli Stati Uttiti, ..e ci. tenendo conto che il punto relativo alle conseguenze derivate dalia requiSizione era gi in discussione nell'ambito della causa intentat dal curatore fallimentare, e che qualunque risarcimento ottenuto sarebbe comunque stato devoluto alla massa degli averi realizzati sulla quale la Raytheon e la Machlett avevano il diritto di reclamare la sola part~ a loro spettante nella loro veste di creditori? 61. -L'Italia sostiene che la Raytheon e la Machlett avrebbero potuto, davanti alle corti italiane, fondare una tale azione sull'art. 2043 del c.c. !tal:iano che recita: Qualunque fatto, doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno . Secondo l'Italia, questa disposizione frequentemente invocata dai cittdini nei. confronti dello Stato italiano, e, laddove riconosciuto appropriato, sotnme anche ingenti vengono liquigate come risarcimento agli aventi diritto. Sostiene che se la Raytheon e la Machlett avessero sofferto, da parte di autorit pubbliche italiane, dei danni a seguito della violazione del Trattato e del suo Accordo integrativo, e si fossero rivolte ad .un. tdbunale italiano,. questi sarebbe stato costretto a concludere che detti fatti commessi cla}le autorit pubbliche erano fatti ingiusti ai sensi dell'art. 2043. Le Parti concordano che i rispettivi Ordini di esecuzione per rendere vigenti. in Italia sia il Trattato, sia il suo Accordo integrativo, furono debitamente promulgati (Legge 15 giugno 1949 n. 385 e Legge 1 agosto 1960 n. 910), ma che le loro disposizioni non possono essere invocate dai cittadini davanti alle corti italiane a favore dei loro diritti se le sudette corti non le ritengono di immediata applicazione. Per dimostrare che le disposizioni' pertinenti al caso avrebbero potuto RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 404 essere considerate tali, l'Italia ha citato delle sentenze della Corte di Cassazione nelle quali alcune disposizioni del Trattato (non quelle di cui al presente caso) erano state applicate a favore di cittadini statunitensi che le avevano invocate davanti alle corti italiane, nonch una disposizione di un trattato, firmato fra l'Italia e la Repubblica Federale Tedesca, ritenuto comparabile all'art. V del Trattato, anch'essa applicata. 62. -Tuttavia, queste sentenze non si fondarono sull'art. 2043 del c.c. italiano e le disposizioni applicate produssero effetto perch usate congiuntamente alla legislazione locale, oppure a disposizioni di altri trattati, in base al meccanismo della clausola della nazione pi favorita. In nessuno dei casi citati, le disposizioni del Trattato sono state utilizzate per stabilire la presunta condotta illecita di funzionari pubblici italiani. Quando la Raytheon, nel 1971, consult due giuristi italiani sul particolare punto dei ricorsi interni nell'ambito del Reclamo per via diplomatica, sembra che nessuno dei due abbia pensato alla possibilit di intentare una causa sulla base dell'art. 2043 in combinato disposto con il Trattato. Sembra pertanto impossibile alla Sezione dedurre, sulla base della recente giurisprudenza citata, quale avrebbe potuto essere l'atteggiamento delle corti italiane, circa una ventina di anni fa, se la Raytheon e la Machlett avessero i,ntentato causa in base all'art. 2043 del c.c. italiano in combinato disposto con le disposizioni del Trattato e del suo Accordo integrativo. Laddove la determinazione di un punto di diritto interno risulta essenziale per permettere alla Corte di statuire su un caso, la Corte deve prendere in considerazione la giurisprudenza dei tribunali locali interessati e, se questa incerta o in disaccordo, sta alla Corte decidere l'interpretazione che considerer la pi confacente alla legge (Brazilian Loans, P.C.I.J., Series A, n. 20/21, p. 124). Tuttavia, nel presente caso, stava all'Italia dimostrare, di fatto, l'esistenza di un'azione alla quale gli azionisti statunitensi avrebbero potuto ricorrere e da loro non utilizzata. La Sezione non ritiene che l'Italia abbia adempiuto a questo suo onere. 63. -Non mai facile, quando un caso stato oggetto di molti ricorsi davanti alle corti nazionali, decidere se siano stati veramente esauriti i ricorsi interni. In questo preciso caso, l'Italia non ha saputo convincere questa Sezione che rimaneva una qualche via di ricorso che la Raytheon e la Machlett, indipendentemente dall'ELSI e dal suo curatore fallimentare, avrebbero potuto percorrere fino ad esaurimento. Di conseguenza, la Sezione pu procedere ad esaminare il merito. 64. -Nel paragrafo l delle Conclusioni Finali presentate dagli Stati Uniti si sostiene: << (l) Il convenuto ha violato gli obblighi giuridici internazionali presi con il Trattato di amicizia commercio e navigazione e relativo Accor PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE do integrativo firmati fra i due Paesi, ed in particolare ha infranto gli artt. III, V e VII di detto Trattato e l'art. I dell'accordo ... . Risulta pertanto necessario analizzare i suddetti articoli del Trattato e del suo Accordo integrativo nei confronti della condotta che viene ipotizzata come una violazione degli obblighi derivanti dai suddetti articoli. Sar necessario, nella fattispecie, ricordare che se gli scopi indicati nel Trattato sono simili a quelli che usualmente si trovano nei trattati del genere, uno scopo dell'Accordo integrativo, definito come parte integrante del Trattato stesso, quello di dare ulteriore incoraggiamento agli investimenti di capitali in imprese di riconosciuta utilit da un Paese all'altro . 65. -I fatti del convenuto che avrebbero violato i suddetti obblighi sono stati descritti dal consulente dell'attore in termini che riteniamo utili citare: Primo, il convenuto ha violato i suoi obblighi legali quando ha illecitamente requisito lo stabilimento dell'ELSI il 1 aprile 1968, cosa che tolse agli azionisti dell'ELSI il loro diritto di procedere ad una ordinata liquidazione degli averi della societ. Secondo, il convenuto ha violato i suoi obblighi quando ha lasciato che i dipendenti dell'ELSI occupassero lo stabilimento. Terzo, N. convenuto ha violato i suoi obblighi quando ha eccessivamente ritardato nell'emettere la sua decisione sulla legittimit della requisizione per ben 16 mesi e finch lo stabilimento, le attrezzature ed i lavori in corso non fossero stati acquistati dall'ELTEL. Quarto ed ultimo, il convenuto ha violato i suoi obblighi quando ha interferito nel procedimento fallimentare, cosa che gli permise di realizzare il suo intento, previamente espresso, di acquistare l'ELSI ad un prezzo ben inferiore del suo giusto valore sul mercato . 66. -Di questi fatti ad opera del convenuto, il pi significativo la requisizione dello stabilimento dell'ELSI, ad opera del Sindaco di Palermo, in data 1 aprile 1968, che l'attore sostiene essere stata una violazione del Trattato in quanto ha reso vano quello che l'attore chiama il piano di ordinaria liquidazione , come illustrato nei paragrafi 22-25 sopra; Sembra giusto descrivere gli altri fatti contestati dal convenuto, meglio chiariti nel par. 115 sotto, come accessori alla doglianza principale che si fonda sulla requisizione e sugli effetti che da essa scaturirono. 67. -La Sezione si trova di fronte ad una situazione molto complessa di fatto e di diritto, nella quale differenti profili di fatto e di diritto devono essere analizzati sia separatamente, sia dal punto di vista degli effetti che hanno gli uni rispetto agli altri: cio il significato e le conseguenze degli articoli pertinenti del Trattato e del suo Accordo inte RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 406 grativo; la legittimit della requisizione dello stabilimento e delle attrezzature dell'ELSI ordinata dal Sindaco; il peso giuridico e pratico della situazione finanziaria dell'ELSI a certe epoche determinanti e il suo eventuale effetto sul piano di ordinata liquidazione della societ preparato dalla direzione dell'ELSI. Sembra conveniente incominciare con la disamina di queste considerazioni in relazione a quanto sostenuto dall'attore circa il fatto che l'ordinanza di requisizione ha rappresentato una violazione all'art. III del Trattato. 68. -L'art. III del Trattato consta di due paragrafi. Il par. l contempla i diritti riconosciuti ai cittadini di ciascuna Alta Parte Contraente per la loro partecipazione a persone giuridiche ed associazioni dell'altra Parte, e per lo svolgimento delle funzioni eseTcitate da tali persone giuridiche ed associazioni. Poich non c' una denuncia di un trattamento meno favorevole in contrasto con quanto previsto dalle norme in esame, la Sezione non ritiene necessario soffermarsi su questo paragrafo. Invece, sembra rivestire importanza ai fini. della rivendicazione dell'attore il par. 2 del suddetto art. III che recita: I cittadini e le persone giuridiche ed associazioni di ciascuna Alta Parte Contraente avranno facolt, in conformit alle leggi ed ai regolamenti vigenti nei territori dell'altra Alta Parte Contraente, di organizzare, controllare e dirigere persone giuridiche ed associazioni della detta altra Alta Parte Contraente che svolgano attivit commerciali, industriali, di trasformazione, minerarie, educative, filantropiche, religiose e scientifiche. Le persone giuridiche ed associazioni controllate dai cittadini e dalle persone giuridiche ed associazioni di ciascuna Alta Parte Contraente e create od organizzate in conformit alle leggi ed ai regolamenti vigenti nei territori dell'altra Alta Parte Contraente avranno facolt di svolgervi le predette attivit, in conformit alle leggi ed ai regolamenti vigenti, a condizioni non meno favorevoli di quelle accordate attualmente o che saranno accordate in avvenire alle persone giuridiche ed associazioni di detta altra Alta Parte Contraente controllate dai propri cittadini e dalle proprie persone giuridiche ed associazioni . Neanche qui vi possibilit di allegare che l'ELSI sia stata trattata secondo norme meno favorevoli di quanto stabilito dalla seconda frase del paragrafo; pertanto, l'allegazione di violazione al presente paragrafo presentata dagli Stati Uniti nei confronti dell'Italia si riferisce alla pri ma frase. 69. -Ai fini del presente caso, l'effetto della prima frase di questo paragrafo che tanto la Raytheon quanto la Machlett erano autorizzate ad organizzare, controllare e gestire la ELSI in conformit con le leggi e regolamenti in vigore sul territorio italiano. La protesta degli Stati Uniti punta sul diritto di controhlare e dirigere mentre sembra che PAli.TB I, SBZ. II, GIURIS, COMUNITARU B INTBRNAZIONALB del diritto di organizzare , apparentemente da intendere nel senso di costituire una societ, non si faccia menzione nella fattispecie. Pertanto, la domanda se vi stata, oppure no, violazione di questo articolo se, come asseriscono gli Stati Uniti, la requisizione ha avuto per effetto di privare l'ELSI non solo del suo diritto ma anche della sua possibilit pratica di vendere il proprio stabilimento ed i propri beni per poter pagare i propri debiti verso i suoi creditori e soddisfare i propri azionisti. 70. -Non vi dubbio che la requisizione dello stabilimento e relativa attrezzatura si risolve normalmente in una privazione, almeno per una parte sostanziale, del diritto di controllare e dirigere. :g stato obiettato dall'Italia che tale requisizione in nessun modo imped agli azionisti di controllare la societ, ma solo ebbe effetto sulla gestione, da parte della societ, di beni appartenenti alla stessa. :g vero che la requisizione ebbe una ripercussione diretta solo sul controllo dei beni interessati dalla requisizione, per anche indubbio che tale requisizione, che rimase tale fino al 30 settembre 1968, fu ordinata per evitare la chiu$ Uta dello stabilimento dell'ELSI, il licenziamento del suo personale e, come conseguenza, la dispersione dei suoi beni, tutte cose che erano part integranti del piano predisposto dall'ELSI per l'ordinata liquidazione. Poich la requisizione ebbe cos per intento quello di impedire alla Raytheon l'esercizio, per ben sei mesi alquanto critici, di quello che era, all'epoca, una parte quanto mai importante del suo diritto di controllare e dirigere l'ELSI, sorge cos la questione di stabilire se tale requisizione stata conforme ai reqllisiti dell'art. III, par. 2 del Trattato. Prima di giungere ad una qualsiasi conclusione su questo punto, ora necessario esaminare alcune altre questioni. 71. -L'art. III del Trattato, tanto nel suo par. l che si riferisce ai diritti di cui devono godere i cittadini di una delle parti sul territorio dell'altra, come nel suo par. 2 che parla dei diritti dei cittadini di una delle parti di organizzare, controllare e dirigere societ dell'altra parte, contengono ambedue la clausola restrittiva in conformit alle leggi ed ai regolamenti vigenti nei territori dell'altra Parte. L'Italia ha argomentato che questa clausola conferma che la corretta interpretazione di questo paragrafo che non intende conferire ai cittadini statunitensi un qualsiasi diritto di controllo o di gestione che sia maggiore, o pi protetto, dei diritti goduti da altri azionisti, di qualsiasi cittadinanza; nell'ambito delle societ italiane. Pertanto, stato detto, la requisizione non rappresenta una infrazione ai diritti conferiti dal Trattato poich la sua illegittimit ... constatata con decisione del Prefetto di Palermo, non altera il fatto che fosse stata emessa da una autorit competente sulla base di un potere esistente. Tuttavia, nell'opinione di questa Sezione, riferirsi ad una conformit alle leggi ed ai regolamenti vigenti non 408 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO pu stare a significare che, se un atto conforme alle leggi e regolamenti nazionali, ci possa in s escludere la possibilit che tale fatto sia in violazione del Trattato. 72. -II fatto di dover conformarsi alle leggi ed ai regolamenti vigenti non pu certamente significare altro se non il fatto che le persone giuridiche ed associazioni italiane controllate da cittadini statunitensi devono conformarsi alle leggi e regolamenti locali in vigore e che, inoltre, devono cos fare anche se tali leggi costituiscono violazione del Trattato. Questo l'attore non lo ha mai negato. La Raytheon e la Machlett si sono conformate alle condizioni della requisizione. A dire vero, non avevano altra scelta. 73. '-Rimane pertanto la q_uestione di sapere se la requisizione rappresenta o no una violazione dell'art. III ,par. 2. Questo punto deve essere considerato all'infuori di quella che la posizione della legge nazionale al riguardo. La conformit con una legge nazionale e la conformit con le clausole di un trattato sono cose diverse. Quello che pu rappresentare una infrazione ad un trattato pu risultare lecito dal punto di vista della legge nazionale, e quello che viene considerato illecito da una legge nazionale pu risultare perfettamente conforme alle disposizioni di un trattato. Anche se il Prefetto avesse ritenuto che la requisizione era perfettamente legittima alla stregua della legge italiana, questo non avrebbe escluso la possibilit che la stessa rappresentasse comunque una violazione del Trattato. 74. -La questione di sapere se certi fatti possono costituire una violazione del diritto, sancito dal Trattato, di essere autorizzati a controllare e dirigere deve essere apprezzata caso per caso, tenendo conto del significato e dello scopo del Trattato stesso. chiaro che questo diritto non pu essere interpretato come una specie di garanzia che il normale esercizio di controllo e gestione non venga mai disturbato. Tutti i sistemi giuridici devono, ad esempio, prevedere provvedimenti che interferiscano con il normale esercizio dei diritti in casi di emergenza pubblica, o simili. A questo riguardo, bisogna accordare una attenzione particolare ai motivi dati dal Prefetto nella sua decisione, nonch all'analisi giuridica fatta dalla Corte di Appello di Palermo di tale decisione. 75. -Nella sua decisione, il Prefetto prese buona nota del fatto che il Sindaco si era basato sull'autorit giuridica a lui conferita per agire nei casi in cui << l'urgenza e la grave necessit pubblica lo richiedessero. Non ritenne che tali condizioni mancassero. Tuttavia, egli annull la requisizione, in primo luogo, in base alle considerazioni seguenti: << Non v'ha dubbio che anche se possono considerarsi, in linea del tutto teorica, sussistenti, nella fattispecie, gli estremi della grave neces . 409 sit pubbUclil e della cont~bilit. ed urgenza che determjnarono l'adozione del pr . . ....... .. ............ ....... . 1~ $t~ta C.ciilche controversia fra ]e Parti circa la traduzione di l:lB:~~~g Pl'f#l<:l(v~ par. 123 sotto); nell'opinione della Sezione, si pu tract## e m~ segpe;: i~~~~-rr~~s ~an!ir!:s ~~tg;;:: !~~~h,n~~~:i:ea;:~J :~~=~:~ ijfg~l)y w~i~ifn.g.adoption of the measure may be considered to exist 41 m~ ~~ fu: )lqwt, the intended. purpose of the requisition could not fu. Pfli!J:9t;~ ~~ ~4feved by the order itself, since in fact there was no j:'~~'#@p~~pg gf tj,.~ cqmpany's activity following the requisition, nor could i~~~ lj~ye ~ex(such resumption. The order therefore lacks, generically, . m~JP.l:'tilial ~y.se.. which might justify i t and make i t operative . .. . La f:6.rk di Appello di Palermo, per motivi che verranno esaminati \ID ii!cci:tratariiente sotto (par. 127) ha considerato che la conclusione alla qqa16 ill'refetto era arrivato era quella di un tipico caso di eccesso di potete, che , come noto, un vizio di legittimit dell'atto amministrativo ~ (I); lS requisizione stata pertanto giudicata illegittima alla stregua della legge locale vigente. Pertanto se, come sembra che sia il caso, .4~Y~ rite.tJ:~FSL::lV'er privato la Raytheon e la Machlett di quelli che erano, .~pJ~~~~.JJofcrpi essenziali diritti di controllo e di gestione, la cosa ~l app~ri~e, a: prima vista, una violazione all'art. III, par. 2. 16. ........ Rimane tuttavia una questione cruciale da prendere in considerazione, Secondo il convenuto, la Raytheon e la Machlett erano, a causa della: pos~ne finanziaria dell'ELSI, gi spogliate dei loro suddetti di: dtti di' controllo e gestione dei quali dicono essere state private. Sembra pettant<>. necessario considerare ora quale eventuale effetto la posizione finanzia:ri dell'SLSI possa avere avuto in merito, prima nella pratica, e poi anche .dalpunto di vista: della legge italiana. .................................... .... 17. -t~ J~(he p~eya!e in tutto il reclamo dell'attore quella che lK :l.{J;~.~thOU ela Macb~H:. cb-e controllavano l'ELSI, furono, per effetto della :t'~quiSiztC>1le,. pflvate del loro diritto, e della possibilit pratica, di co~durre lll~ qrqill.ata liquidazione dei beni dell'ELSI. Questo piano eli ordinata Ilqy.i(i~i()ne ~ra tuttavia strettamente col1egato con lo stato fi. nanziario dell':ELSI, e . pertanto le due cose devono essere esaminate insieme. (l) In italiano nel testo (n.d;t.). ----n 410 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 78. -L'insuccesso dell'ELSI stato attribuito, dalla direzione della societ, almeno in parte ad un eccesso di personale in relazione al suo portafoglio di ordini; aveva avuto bisogno di ripetute iniezioni di nuovi capitali e non era mai riuscita a produrre un utile di esercizio suffi. ciente per ripianare i propri debiti e le perdite che andavano accumu landosi. Nessun dividendo fu mai pagato agli azionisti. Il bilancio al 30 settembre 1966 gi riportava le perdite accumulate per circa Lit. 2 miliardi. 79. -Questa situazione inoltre si stava aggravando, come dimostra il bilancio chiuso al 30 settembre 1967 (vedi parr. 18-19 sopra). I revi sori dei conti della Raytheon in Italia fecero notare che il bilancio, una volta aggiustato per soddisfare i requisiti contabili interni della Raytheon (il bilancio non aggiustato tuttavia sembra aver soddisfatto i requi siti legali italiani) indicava, gi allora, che le perdite cumulate aggiustate risultavano in eccesso del totale del capitale sociale versato, della riserva in conto capitale e del conto di sottoscrizione degli azionisti per Lit. 881,3 milioni, ed avvisarono che, se questi aggiustamenti delle per dite cumulate fossero stati registrati nei libri contabili della societ: in base agli artt. 2447 e 2448 del c.c. italiano, i Consiglieri avrebbero dovuto convocare, senza indugio, l'assemblea degli azionisti al fine di prendere i provvedimenti necessari per coprire le suddette perdite mediante l'apporto di nuovi capitali, o altrimenti per mettere la societ in liquidazione >>. 80. -In data 7 marzo 1968, la Raytheon notific formalmente all'ELSI la propria decisione di non provvedere ad alcun nuovo apporto di capi tale, n sotto forma di sottoscrizione di nuove azioni, n dando il proprio avallo ad ulteriori prestiti. Durante una riunione del consiglio d'ammi nistrazione dell'ELSI tenutasi a Roma il 16 marzo 1968, venne deciso che sarebbero cessate le attivit della societ, che la produzione sarebbe stata interrotta immediatamente , che le attivit commerciali ed i contratti con il personale sarebbero stati troncati in data 29 marzo 1968, e che una assemblea degli azionisti sarebbe stata convocata per il 28 marzo 1968 per la delibera delle risoluzioni necessarie. Non era tuttavia fra i piani dell'ELSI mettere in atto una liquidazione del tipo previsto all'art. 2450 del c.c. italiano, che prevede la nomina di un liqui datore. Il piano di ordinata liquidazione, inteso dalla direzione dell'ELSI, doveva essere gestito in proprio. Nell'assemblea straordinaria degli azionisti tenutasi a Palermo in data 28 marzo 1968, fu deliberato di ratifi care le risoluzioni adottate dal consiglio di amministrazione in data 16 marzo 1968; e cio: di dar mandato al consiglio di amministrazione di prendere contatti con gli istituti di credito e con i maggiori creditori della societ 411 411 ~~~ eon~ate pr<)ed"Ure che. consentano nell'interesse di rutti i creditori urti Otdltmta: hlienaZion.e delle QJttivit sociali al massimo valore di re~:z;azie;iet continuasse lavorare . Non vi dubbio che la societ desiderasse rinviare la liquidazione il pi a .}ungo possibile, nella speranza di poterla evitare, nella certezza che la minaccia di cbiusura dello smbilimento avrebbe rappresentato un mezzo di pressione. sulle autorit italiane, fin quando sarebbe rimasta (1) In italiano nel testo (n.d.t.). 6 -----.:.~' 417. RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO una minaccia. Il rischio, di cui la societ era ben cosciente, era che se le cose andavano troppo per le lunghe, si rischiava di finire nello stato di insolvenza contemplato dalla legge italiana. Alla fine, le autorit italiane non diedero il loro aiuto, almeno non secondo modalit che potessero essere accettabili per la direzione dell'ELSI, e la direzione si ritrov, all'ultimo momento, con il dover mettere in atto il piano di ordinata liquidazione, in quanto sembrava l'unico modo di evitare il fallimento o la liquidazione sotto controllo del tribunale locale; ed il fallimento della sua controllata non era certo una lieta prospettiva per la Raytheon. 83. -Il punto cruciale rimane quello di saper se la Raytheon, alla vigilia della requisizione e dopo la chiusura dello stabilimento ed il licenziamento della maggioranza del personale in data 29 marzo 1968, aveva ancora la capacit di portare a termine il suo piano di ordinata liquidazione, anche se non si tiene conto della sua presunta impossibilit imputata alla requisizione. Quel piano, come fu concepito all'origine, prevedeva che la liquidazione dello stabilimento e dei suoi beni avrebbe prodotto abbastanza per pagare tutti i creditori al 100 per cento, e che una piccola parte residua sarebbe andata agli azionisti. In uno degli affidavit sopra citati detto: se gli attivi fossero stati alienati al loro valore contabile, tutti i debiti, incluso gli effetti esigibili dalla Raytheon Company, sarebbero stati saldati. E, di fatto, il curatore falli mentare, nella sua relazione del 28 ottobre 1968 al giudice fallimentare, spiega. che, nel marzo 1968: la direzione della Raytheon-ELSI decise, e dichiar pubblicamente, la propda intenzione (che fu poi adottata dal consiglio di amministrazione) di suggerire agli azionisti di liquidare la societ. L'intento era di procedere ad una ordinata liquidazione di tutti gli averi in modo da pagare l'insieme dei creditori della societ al 100 per cento. Questo deve essere stato considerato come un giusto obiettivo poich il valore contabile poteva ben essere espresso in cifre prudenziali. Non stato dimostrato che l'ELSI si fosse mai dimostrata inadempiente fino a poco prima della richiesta di fallimento. Inoltre, la Raytheon aveva aperto un conto a Milano onde poter pagare i piccoli creditori al 100 per cento. 84. -Ci nonostante, poich non era previsto l'arrivo di nuovi capitali d'investimento, la possibillit di pagare completamente i creditori dipendeva dall'attuazione per tempo del piano di ordinata liquidazione. Questo tempo si stava esaurendo perch i soldi scarseggiavano. Con la situazione che peggiorava di giorno in giorno, in qualsiasi momento poteva succedere che i passivi eccedessero gli attivi, o che si verificasse comunque un inadempimento per mancanza di liquidit. La direzione del PAli.TB I, SBZ. Il, GIURIS. COMUNITARIA B INTBRNAZIONALE 413 l'BLSI aveva anche preparato una stitna del valore di realizzazione D (vedi par. 18 sopra) che era nettamente inferiore al valore contabile, ben sapendo che la vendita dei beni della societ rischiava di non avvicinarsi agli itnporti preVisti in valore contabile. E:r;ano infine stati redatti dei piani da proporre ai gmndi creditori bancari nella speranza di ottenere da loro un accordo di composizione al SO per cento. 85. -Nella posizione precaria in cui versava la societ alla fine di quel marzo 1968, poteva ancora l'ELSI avere la possibilit pratica di procedere con il suo piano di ordinata liquidazione? La buona riusc~ta di detto piano .sarebbe dipesa da una quantit di fattori non controllabili da parte dlla direzione dell'ELSI. Poich le casse della societ erano paurosamente vuote, bisognava che ci fosse un afflusso di fondi che permettesse di mantenere la liquiilit necessaria allo svolgimento del piano. :fl stato detto dall'attore che la Raytheon era pronta a fornire i fondi e tutta l'assi:steru:a necessaria per assicurare l'alienazione ordinata della societ, e la Sezione non ha motivo di dubitare che la Raytheon avesse gi o stesse per assumere questo impegno. Sono altri i fattori che, nella fattispecie, sollevano alcuni dubbi. 86; -In primo luogo, perch potesse riuscire il piano, era necessario che i grandi creditori (ossia gli istituti di credito) fossero disposti ad aspettare Upagamento dei loro crediti finch non si fossero liberati i fondi ricaV!ati dalla vendita degli averi: e questo si applica non soltanto alle somnie insolute in capitale, che all'epoca potevano ancora non essere esigibili le~mente, ma anche alle riscossioni di interessi e alle tranches di rimborso di capitale. Bench non siano state clate informazioni specifiche in merito a questa Sezione, questo il punto essenziale di quel pktno di liquidazione: bisognava chiedere ai creditori di dar tempo alla societ. Se l'ELSI fosse stata fiduciosa di poter far fronte rapi damente e regolarmente ai suoi obblighi, mentre cercava un acquirente per i suoi averi, non sarebbero state necessarie tutte queste trattative con i creditori, tutte queste elaborazioni su come dividere i proventi secondo diverse ipotesi, che invece sono state esibite davanti a questa Sezione. 87, -In secondo luogo, la direzione non era affatto sicura che la vendita dei suoi averi avrebbe prodotto quanto bastava per pagare tutti i creditori al 100 per cento; di fatto, l'esistenza di una valutazione di realizzazione pu addirittura suggerire ancor pi che una mera incertezza. Pertanto bisognava chiedere tempo ai creditori offrendo loro l'assi curazione, non gi che sarebbero stati pagati al 100 per cento, ma sol- tanto al SO per cento almeno. Anche se generalmente nell'interesse dei creditori accettare questo tipo di proposte, non detto che, nella fat 414 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEU.O STATO tispecie, l'ELSI potesse contarci. All'epoca della requisizione, sembra chiaro che gli istituti di credito, bench informati della situazione finanziaria della societ, non erano ancora stati consultati sul tema della eventuale accettazione di un SO per cento garantito (vedi parr. 28-29 sopra), pertanto la loro reazione rimane nel dominio della congettura. 88. -Non bisogna neanche dimenticare che i dipendenti licenziati dell'ELSI erano creditori privilegiati per le somme a loro dovute a titolo di indennit di licenziamento ed arretrati. In questa ottica, l'Italia ha segnalato una legge della Regione Sicilia, promulgata in data 13 maggio 1968, per il pagamento nei mesi di marzo, aprile e maggio 1968, di una speciale indennit mensile ai dipendenti licenziati della Raytheon-Elsi di Palermo, pari all'effettiva remunerazione mensile che ricevevano fino al mese di febbraio 1968 . Da questo, si pu desumere, ha detto l'Italia, che l'ELSI non pag ai suoi dipendenti il mese di marzo 1968. stato poi ammesso dall'ex Presidente dell'ELSI, chiamato a testimoniare e poi contro-interrogato, che la liquidit disponibile al 31 marzo 1968 ( 22 milioni in cassa) non sarebbe stata sufficiente per pagare tqtto il personale (<< almeno 2S milioni ) nemmeno nella prima settimana di aprile. Non stato chiesto al testimone se era possibile che l'ELSI non abbia pagato il mese di marzo 1968 al suo personale, e la difesa degli Stati Uniti ha poi dichiarato che l'asserzione secondo la quale << l'ELSI non avesse potuto pagare gli stipendi di marzo era semplicemente falsa >>. In ogni caso, certo che, quando la soc.et cess le sue attivit, rimanevano da saldare le indennit di licenziamento del personale che, secondo l'attore, sarebbero state pagate sui fondi forniti dalla Raytheon (par. 28 sopra), ma che non potevano esserlo su quanto rimasto nelle casse dell'ELSI all'epoca. 89. -In terzo luogo, il piano ideato dalla direzione dell'ELSI comportava una potenziale ineguaglianza fra i creditori: se quanto realizzato non fosse bastato per coprire tutti i debiti, i principali creditori avrebbero dovuto accontentarsi del SO per cento, allorch i piccoli creditori sarebbero stati comunque pagati al 100 per cento. Che questo fosse concepibile o meno dal punto di vista legale ai sensi della regola della par condicio creditorum (sembra che la Raytheon abbia contemplat la possibilit di accettare una quota parte minore nell'eventuale ripartizione finale purch i piccoli creditori risultassero pagati al 100 per cento, senza che ci diminuisse la parte garantita agli istituti di credito), rappresentava comunque un ulteriore elemento che poteva ben dissuadere un grande creditore dall'aderire alla proposta. In base alle testimonianze udite, quando, alla fine del mese di marzo 1968, l'ELSI incominci ad utilizzare i fondi che la Raytheon aveva messo a disposizione per pagare al 100 per cento i piccoli creditori, gli istituti di credito inter 415 PARta t, SJ!Z; l!, Glt!RIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE vwmero dicendo che non volevano che cl accadesse poich era un modo di dimostrare preferenze . Con questa presa di posizione da parte degli istituti di credito, l'intero piano di liquidazione ordinata era messo a repntaglio poich uno degli obiettivi mirati con la sistemazione dei piccoU creditori er~ proprio, come lo dice il Reclamo diplomatico del 1974, queUl di ((e'Yitate ilrischio' di un eventuale piccolo creditore che prendesse pt\i'lred!til~ti avventati, creando cos grosse difficolt allo svolWtnnto dell'ord~ta .liquida2'lione . 90. .;;.;;,.. Itfquarto luogo, gli averi della societ dovevano essere venduti ~ pi llre$to ed ~ miglior prezzo possibile -due requisiti che spesso n()n $()nOi conciliabili> e avevamo spostato una buona parte delle scorte (con destinazione Milano) in modo da poter venderle da l, se fosse stato necessario . 91. 7)n q$t() luogo, da considerare l'atteggiamento del Governo re~onale siciliap.q: Ja societ ben sapeva che l'Amministrazione si opponeva vivamente all c}liusura dello stabilimento, o per meglio dire al licenziamento dei dipendenti. vero che il provvedimento utilizzato per cercare di evitarlo . ..,..., l'ordinanza di requisizione - stata giudicata dal Prefetto come mancante della causa giuridica che possa giustificarla e renderla <>P~rante. < .(\Tedi. paragrafo 75 sopra). Ma la direzione dell'ELSI, nelmarzo 1968, non :poteva essere certa che .l'ostilit delle autorit locali nei confronti lel piano di chiusura e di licenziamento dci personale non si sarebbe concretizzata poi nella forma pratica di un provvedimento legale. La direzione della societ era stata avvertita, prima che spedisse le lettere di licenziamento al personale, che i licenziamenti avrebbero portato alla requisizione dello stabilimento. 92. -Tutto ci porta alla conclusione che, al 31 marzo 1968, la fatt" bilit di un piano di liquidazione ordinata, elemento essenziale del ;.'7" RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 416 ragionamento sostenuto dagli Stati Uniti a sostegno della propria istanza, non stata comprovata in modo sufficiente. 93. -In fine, all'infuori di quelle che potevano essere le possibilit pratiche, c' la posizione della legge italiana sul fallimento. L'articolo 5 della Legge ital~ana del 1942 sul fammento prevede che l'imprenditore che si trova in stato di insolvenza dichiarato fallito (1). Lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti ... od altri fatti esteriori, l quali dimostrino che il debitore non pi in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (1). Questa formula esclude uno stato di incapacit semplicemente momentaneo o temporaneo, e si riferisce ad uno stato di incapacit destinata a durare. Il fatto di soddisfare regolarmente >> le proprie obbligazioni sembra riferirsi ad un pagamento al 100 per cento alla dovuta scadenza. Tenuto conto di questa definizione, chiaro che l'ELSI ben si poteva, a:lla fine del mese di marzo, considerare, ai sensi della legge fallimentare italiana, in stato di insolvenza anche se non proprio inadempiente. Le deposizioni fatte davanti a questa Sezione sono state contrastanti sul punto se la legge italiana obblighi o meno un debitore, in simile stato di insolvenza, a richiedere il fallimento, o se gli ancora possibile contrattare con i propri creditori una composizione amichevole, all'infuori della supervisione di un tribunale fa1limentare (vedi paragrafo 25 sop:ra). 94. -Tuttavia, se vero che l'ELSI si trovava in uno stato di insolvenza in base alla iegge al 31 marzo 1968 e se, come sostenuto dall'Italia, un tale stato di insolvenza comporta che la societ che vi si trova obbligata a chiedere il proprio fa1limento, allora non vi sarebbe stato alcun diritto di controllare e dirigere protetto dal Trattato. Mentre la valutazione dello stato di insolvenza dell'ELSI non appare essenziale per la conclusione della Sezione, gi enunciata al paragrafo 92 sopra, per la legge italiana, essa invece della massima importanza. 95. -L'Italia ha argomentato che, persino prima della requislzlone, l'ELSI era in stato di insolvenza in quanto i suoi passivi erano superiori al valore dei suoi averi e, a conferma di ci, si riferita, in primo luogo, al valore di realizzazione valutato ai fini del piano di liquidazione previsto e, in secondo luogo, alle osservazioni che i revisori dei conti fecero circa il bilancio del settembre 1967. Tuttavia, la Sezione non, pensa che sia possibile concludere su questa base che l'ELSI fosse in stato di insolvenza gi nel 1967. La valutazione di beni di questo genere, finch non sono effettivamente venduti, deve essere fatta da esperti nella (l) In italiano nel testo (n.d.t.). 417 materia, in base a p'areri diversificati, ed il fatto di utilizzare diverse convenzioni contabili pu di fatto portare a risultati divergenti. La direzione della societ era chiaramente dell'opinione che poteva ontll'l:!ar~ Je sue attivit fino alla fine del mese di marzo 1968, come si PH' di!)~~~ (la:Ua dil)farazione fatta dall'ex Presidente della societ . ll .q~~ $ezi9~ ~:t~stAAte.che i consulenti legali e finanziari stavano ti.t~l'l:t~@:J;te .ieguendo la situazione per assicurarsi che i requisiti legali it~~ .t'()$ser<'> ben riSpettati. ~ per senza dubbio che l'ELSI si trovava certamente in st~;~.tt:) 4i .insolvenza in data 25 aprile 1968, quando il suo <1C>nsigU.o di. amministrazione deliber di richiedere il fallimento. La ~> da proteggere in base alla suddetta disposizione del Trattato non erano meramente lo stabilimento e relative attrezzature sotto requisizione, bens l'ELSI stessa, vista come entit. 107. -Che ci sia stata in qualche misura una occupazione dello stabilimento da parte dei dipendenti. dopo la requisizione un fatto che l'Italia non ha cercato di negare e, incidentalmente, la Corte di Appello di Palermo ha fatto riferimento alla circostanza che <Sara:nllo costantemente garantite . . . protezione e sicurezza come una gar~ia che non verranno mai, in nessuna circostanza, occupati i beni a cui si riferisce o venga turbato il godimento. Non possibile, ragionevolmente, pensare che il licenziamento di circa 800 dipendenti possa pas$ru'e senza destare alcuna protesta. A diT vero, sembra che la direzione deirELSl fosse ben conscia che non c'era da aspettarsi che la chiusra dcllo .stab.ilimento ed il licenziamento del personale non creassero problemi di un >etto tipo, come dimostra il fatto che i libri contabili ed una buona parte delle scorte furono trasferiti a Milano (v. par. 17 sopra). In ogni caso, tenuto conto che non risulta provato che eventuali deterioramenti delle installazioni ed attrezzature fossero da ricondurre alla presenza dej. dipendenti e che le autorit furono capaci non solo di proteggere :lo stabilimento ma anche di assicurare una parziale produzione, non possibile considerare che la protezione offerta dalle autorit sia stata inferiore alla piena protezione e sicurezza sancite dal diritto internazionale , n certamente inferiore a quella normalmente garantita agli italiani o a cittadini di paesi terzi. Il semplice fatto che la Corte d'Appello di Palermo abbia parlato di occupazione illecita non sta necessariamente a significare, nell'opinione della Sezione, che la protezione offerta fosse inferiore a quella di norma a livello nazionale, cui il Trat tato fa .riferimento. II punto essenziale pertanto di discernere se la l~gge :locale, nelle sue modalit o nella sua applicazione, ha trattato cittadini degli Stati Uniti in modo meno favorevole di quanto avrebb trattato cittadini italiani. Questo, nell'opinione della Sezione, non stato dimostrato. La Sezione; pertanto, deve rigettare il capo di domanda relativo ad una eventuale violazione dell'art. V, parr. 1 e 3. 109. -L'attore vede un'ulteriore viol~ione dell'art. V, parr. 1 e 3, del Trattato nel ritar4o con cui il Prefetto-ben 16 mesi-adott una decisione sul ricorso gerarchico presentato dall'ELSI contro l'ordinanza di requisizione emessa dal Sindaco o, per citare le parole della difesa dell'attore (par. 65 sopra), Il convenuto ha violato i suoi obblighi quando ha eccessivamente ritardato la decisione circa la legittimit della requisizione per ben RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 16 mesi e f.inch lo stabilimento dell'ELSI, le sue attrezzature ed il lavoro in corso non fossero stati acquisiti dall'ELTEL . Non vi dubbio che il Prefetto prese molto tempo e la Sezione non del tutto convinta di quanto suggerito dal convenuto, ossia che questi tempi eccessivi sono cosa normale per i prefetti. Tuttavia, bisogna ricordare che la requisizione, di fatto, decadde dopo sei mesi e che la legge italiana prevede un ricorso contro gli eventuali ritardi dei prefetti: dopo 120 giorni dalla presentazione del ricorso, possibile notificare al Prefetto un sollecito perch si pronunci entro i 60 giorni successivi (v. par. 41 sopra). La Raytheon e la Machlett non furono in grado di approfittare di questa procedura perch, alla fine dei 120 giorni, H controllo era del curatore faLlimentare; d'altro canto, il curatore fallimentare stesso adott questa procedura e, poco dopo, il Prefetto pronunci la sua decisione in merito. 110. -La difesa dell'attore si riferita a questo ritardo come ad una negazione del livello di giustizia procedurale sancita dal diritto internazionale . Il suo reclamo tuttavia non si basa sulle regole del diritto internazionale consuetudinario in merito alla negata giustizia, n sul testo del Trattato (art. V, par. 4) che prevede il rico!'so alla giustizia. L'importanza che ebbe il ritardo della decisione del Prefetto viene illustrata in due modi. Come prima cosa, viene detto che se la decisione del Prefetto fosse giunta per tempo, il fallimento dell'ELSI avrebbe potuto essere evtitato: la Sezione non si ritiene in grado di accettare questa argomentazione per i motivi gi esposti in relazione al reclamo connesso all'art. III, par. 2, del Trattato. In secondo luogo, viene sostenuto che, una volta requisito lo stabilimento, il convenuto aveva l'obbligo di proteggere l'ELSI dagli effetti dannosi derivanti da tale requisizione e che uno dei modi in cui venne meno a questo obbligo stato quando non attu un provvedimento atto a revocare la suddetta requisizione. 111. -La principale norma dettata dall'art. V la piena protezione e sicurezza sancite dal diritto internazionale, ossia, in breve, detto che questa protezione e sicurezza debbano conformarsi al minimo richiesto dal diritto internazionale. Come gi accennato, a questo si aggiungono le norme del trattamento nazionale e quelle del trattamento della nazione pi favorita. La Sezione richiesta, nella specie, di applicare le disposizioni di un trattato che -in aggiunta al generale riferi:tnento al diritto internazionale -pone ulteriori norme suscettibili di proteggere i cittadini delle Alte Parti Contraenti ulteriormente a quanto previsto dal diritto internazionale generale; ma gli Stati Uniti non hanno -salvo in un caso -suggerito che, nella specie, il Trattato abbia sancito livelli di protezione superiori a quelli dettati dalla norma internazionale. Rimane il dubbio che, tenuto conto delle circostanze, la ritardata pronuncia da parte del Prefetto della sua decisione possa essere conside PARTB I, SEZ~ II, on./US COMUNITARIA B INTI!RNAZIONALB rata una mancanza..a questa norma. Quello che certo che la formulazione fatta dall'attore di una negazione della giustizia procedurale pu h.M rl$9lV:ersi in una accusa eccessiva. 2. >Gli StatftJrihi. banno anche sostenuto che il ritardo verificatpsi nel. ca~<:> .. dell':l.$1 ~l"a notevolmente pi lungo dei ritardi registratil# ~$i l?i&bento pagamento di giusto ed effettivo indennizzo. Coloro che ri~veranno un sif:l;atto indennizzo avranno facolt, in conformit alle leggi e9 a~ regollitmenti vigenti, che non siano incompatibili con il par. 3 dell'art. XVU del. ptesente Trattato di ritirare senza interferenze detto indennizzo ott.enendo divise estere nella valuta dell'Alta Parte Contraente cui appartengono detti cittadini o dette persone giuridiche ed associazioni, alle C:ondizi.qDii pi favorevoli applicabili a detta valuta al momento dell'esproprio 4ei beni e con esenzione da ogni tassa od imposta di trasfetinlent<,> <,> di. rimessa, a condizione che la domanda per la concessione di detta valuta sia fatta entro un anno dal ricevimento dell'indennizzo al quale si riferisce.. Questo paragrafo di s.omma importanza, e la sua natura si trova al centro di mol.ti trattati relativi ad investimenti. La sua versione inglese comincia di:endo: The property of nationals, corporations and associations of either High Contracting Party shall not be taken within the territories of the other High Contracting farty without due process of law and without the prompt payment <,>f just and effeotive compensation , mentre la sua versione italianl\ dice: I beni dei cittadini e delle persone giuridiche ed associazioni di ciascuna Alta Parte Contraente non saranno espropriati entro i territori RASSEGNA DELL'AVVOCATURA )}ELLO STATO .. 426 dell'altra Alta Parte Contraente, senza una debita procedura legale e senza il pronto pagamento di giusto ed effettivo indennizzo (1). Vi stata una lunga discussione davanti a questa Sezione sulla differenza che esiste fra la versione inglese della disposizione che utilizza la parola taken e la versione italiana che utilizza la parola espropriati . Le due versioni sono fidefacienti. Il significato della parola << taking pi largo ed approssimativo di quello della parola << espropriazione . 114. -Gli Stati Uniti hanno sostenuto che, indipendentemente dal modo in cui viene interpretata la disposizione, nel presente caso il risul tato lo stesso, il che non vuol dire che le due versioni significano la stessa cosa; e quando si esaminano le azioni e la condotta che l'attore qualifica di violazione all'art. V, par. 2, appare che questa istanza viene espressa nei termini seguenti; nella tesi sostenuta dagli Stati Uniti, tanto l'azione di requisire lo stabilimento dell'ELSI, come quelle successive di acquistare lo stabilimento, i beni e la produzione in corso della societ, costituiscono, da parte del convenuto, sia singolarmente che com plessivamente, privazioni di beni senza debita procedura legale e sef!Za giusto indennizzo. La requisizione in s, dal punto di vista degli Stati Uniti, una privazione (<< taking ) perch l'Italia si materialmente impossessata di beni appartenenti all'ELSI allo scopo, che ebbe effetto, di porre termine alla capacit della Raytheon e della Machlett di controllare e dirigere la societ, impedendo loro di procedere alla prevista liquidazione; sempre secondo gli Stati Uniti, generalmente ammesso, in diritto internazionale, che si consideri << taking non solo qualsiasi arbi traria interferenza con il loro uso, godimento o liquidazione. In secondo luogo, gli Stati Uniti sostengono che, dopo la requisizione e prima che il Prefetto pronunciasse la sua decisione sul ricorso gerarchico, il convenuto ottenne, attraverso l'ELTEL, di acquistare lo stabilimento e gli averi dell'ELSI per un valore ben inferiore al valore di mercato. La cosa fu riassunta dall'avvocato di Parte durante le udienze come segue: La requisizione, ed il ritardo nell'annullare il provvedimento, non solo interfer con la capacit della Raytheon e della Machlett di dirigere e controllare l'ELSI, non solo pregiudic i loro interessi nella societ allorch erano stati legalmente acquisiti, ma si risolse anche in quello che pu solo essere definito come una privazione (" taking ") di beni . 115. -Le specifiche allegazioni di interferenza da parte dello Stato italiano nel fallimento dell'ELSI, sostenute dagli Stati Uniti, si possono sintetizzare come segue. Lo scopo mirato, stato detto, era quello di assicurare all'IRI gli impianti dell'ELSI, alle condizioni e al prezzo infe( l) In italiano nel testo (n.d.t.). PAl'll! I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE rlore a~ c.tl.lello di mercato che l'IRI desiderava, mostrandosi contemporaneamenttf sensibile alla pressione politica attuata dall'ex personale dell'ELSI. Una volta requisito lo stabilimento e provocato il fallimento dell'BI..SI, 1io Stato italiano avrebbe dissuaso glj. offerenti privati dal partecipare alle aste indette per la vendita degli averi dell'ELSI, dando P1ll?l:>lica I1otizia che lo Stato avrebbe rilevato lo stabilimento. Mentre J'lRl p<:)rt~v.avanti i suoi piani in vista del rilevamento dell'El.SI, ad ~~#mi#<> aprendo trattative per la ~r.iassunzione del suo personale, stato d~tto ll.e f!RI avrebbe boicottato le tre prime aste perch le condizio() ni sia~ilite dal giudice fallimentare non erano di suo gradimento . .. ... J,..'El:.'l'~L fece proposta al curatore fallimentare che le fosse permesso dii affittare lo stabilimento e comperare la produzione in corso, cosa he fu consentita dalle autorit fallimentari a condizioni che, stato. is()~tenuto, erano contrarie agli interessi dell'ELSI, sia perch le somme rlchieste erano troppo basse, sia perch cos facendo l'ELTEL sith~V!lV'a. jri.una posizione che le permetteva di dettare condizioni per l~ ve#dita finale. All'ultima asta, l'ELTEL, gi in possesso dello stabilitriento . 1:1:1 frza del contratto di locazione, compr lo stabilimento e le sue attrizature per Lit. 4 miliardi, cifra che la stampa aveva previa mente riportato come gi convenuta fra l'IRI e le autorit italiane. Come rlsuttato degli accomodamenti fatti con le autorit fallimentari per il rile\ Tal11.et1t<> J)ezzo per pezzo deglii averi dell'ELSI, l'ammontare complessivo ri&vat() fu di poco pi di Lit. 4 miliardi, allorch il loro valore contabile era stato valutato in pi di Lit. 12 miliardi. 116. -Pertanto, l'accusa basata sulla combinazione della requisizione e delle azio:rii successive equivale a dire che la requisizione stata l'inizio di un processo che port all'acquisizione della massa degli averi dell'ELSI (che era dnteramente posseduta dalla Raytheon e dalla Machlett) per un valore di molto inferiore al valore di mercato. Questa accusa non tratta di t:tna s~mplice privazione temporanea -bench gli Stati Uniti abbiano anhe sstenuto che una requisizione temporanea possa costituire una privazione indiretta -ma bens di un processo attraverso il quale era lcr stesso titolo di propriet sugli averi dell'ELSI che, in fin dei conti, veniva trasferito. Per quanto si riferisce alla requisizione, l'argomentazione dli'avvocato degli Stati Uniti fu la seguente: il fatto che la, requisizione fu decretata per t;lll periodo di 6 mesi, prorogabile, non toglie che questo rappresenti una espropriazione di interessi relativamente ai ~ni dell'ELSI, visto il fatto che tale requisizione port la societ al fallimento . Quello che pertanto sostiene l'attore che, anche se non si pu considerare la vicenda come integrante una espropriazione palese, ben potrebbe considerarsi integrare una espropriazione mascherata poich, alla fine di tale processo, stato il diritto di propriet stesso ad essere messo a partito. L'argomentazione che se una serie di azioni " RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO 428 omissioni poste in essere dalle autorit italiane hanno avuto il x;isultato finale, voluto o no, e a seguito di collusione o meno, di causare il definitivo trasferimento di beni statunitensi in Italia in mano italiana, senza che ci sia stato il giusto indennizzo, allora vi stata una violazione dell'art. V, par. 2, del Trattato. 117. -Bisogna subito aggiungere che gli Stati Uniti, nel corso delle udienze, rispondendo ad una replica dell'Italia secondo la quale si stava cercando di dimostrare che sarebbe esistito un complotto inteso a realizzare questa sostituzione di propriet, dissero molto chiaramente che questa parte della domanda non dipendeva in alcun modo dalla eventuale allegazione del fatto che le autorit italiane facessero parte di una tale congiura. Gli Stati Uniti dichiararono formalmente che non era mai stato asserito, e non veniva ora asserito, che le azioni ed omissioni del convenuto in violazione al Trattato equivalevano ad un " complotto " . :n stato inoltre aggiunto che la riparazione del torto ricercata si basava su azioni ed omissioni ad opera di funzionari e dirigenti statali del convenuto a livello centrale e locale (ivi compreso l'IRI), senza peraltro allegare il fatto che questi funzionari lavorassero in combutta . Gli Stati Uniti non intendevano speculare sul :Perch questi funzionari e dirigenti statali del convenuto agirono in quel modo o, come disse l'agente degli Stati Uniti nella sua discussione, queste azioni ed omissioni hanno costituito delle violazioni al Trattato ... che le entit statali. italiane coinvolte . abbiano saputo, oppure no, delle loro reciproche azioni e se agivano di comune accordo o con scopi diversificati . 118. -L'argomentazione secondo la quale ci fu una apprensione ,. ( taking ) con successivo trasferimento del diritto di propriet presenta alcune difficolt. Anche ipotizzando, impregiudicata ogni decisione nel merito, che la parola espropriazione (l) possa essere considerata di significato sufficientemente lato da poter includere non solo l'espropriazione formale e diretta ma anche l'espropriazione mascherata, rimarrebbe comunque la questione di sapere se H significato del paragrafo possa ~ssere allargato al punto di includere persino la apprensione di una societ italiana in Italia della quale, a rigor di termini, la Raytheon e la Machlett detenevano solo le azioni. Questo, tuttavia, richiede che venga preso in considerazione anche il primo paragrafo del Protocollo incorporato al Trattato, che dice: l. Le disposizioni del par. 2, dell'art. V, che dispongono il pagamento di indennizzo, si estenderanno ai diritti spettanti direttamente od indirettamente ai cittadini e alle persone giuridiche ed associazioni di (l) In italiano nel testo (n.d.t.). PARm l, SEZ. IX, GWRIS. OOM'ONITARJA B INl'llRNAZIONALB 429 ciascuna Alta Parte Contraente sui beni che vengono espropriati entro i territQri dell'altra Alta Parte Contraente . Il testo inglese di questa disposizione (l) sembra far pensare che essa sia stata precisamente ideata per risolvere i dubbi di cui sopra. Gli interessi degli azionisti nei beni di una societ, e nel loro valore residuo in caso di. liqlJidizion:e, sembrerebbero rientrare nella categoria dei diritti ( intrests ) protetti ai sensi dell'art. 'V, par. 2, e del Protocollo. L'ttalia ha tuttavia .richiamato l'attenzione sull'uso fatto nel testo italmo- che altrettanto fidefaciente -del termine diritti ( rights ) 'dal sisnifica~o pi ristretto, ed ha sostenuto che, sulla base del principio el1lll19iatQ ~:tll'art. 33, par. 4, della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, per una corretta interpretazione del Protocollo bisogna riferirsi l senso pi restrittivo del testo italiano. 119. -Tuttavia, nell'<,>pinione della Sezione, n il punto sull'interpretazione da dare ai due testi del Protocollo, n quello relativo alla disputa circa la possibilit di una espr<,>priazione mascherata o di una appren sione ( taldng ) che sarebbe in fin dei conti equivalsa ad una espropriazione, hanno motivo di essere risolti nel presente caso poich semplicemente impossibme dire che il risultato finale stato la conselitttr. iZ delle azioni ed omissioni delle autorit italiane facendo contemporanea astrazione dal fattore di maggior importanza, ossia della situazione finanziaria dell'ELSI e della relativa decisione dei suoi azionisti di chiudere lo stabilimento e di por fine alle attivit della societ. Come spiegato prima (pal'!r. 96-98), le sedi giudiziarie nazionali hanno ritenuto che J'ELSI; se non gi in stato di insolvenza ai sensi della legge italiana gi prima della requisizione, versasse comunque in uno stato cos precario che il suo fallimento era inevitabHe. La Sezione non pu accettare che le azioni contestate, verificatesi d<,>po il fallimento, possano essere considerate violazioni dell'art. V, par. 2, se non vi prova di collusione, la quale non. ora I1eanche pi sostenuta. Anche supponendo possibile che la requisizione sia stata decretata con lo sc<,>pa di provocare il fallimento, quale primo passo verso una espropriazione mascherata, se l'ELSI era gi nell'obbligo di presentare una richiesta di fallimento, o se il suo stato finanziario e11a tale da non poter ulteriormente rimandare questa richiesta, allora la requisizione era un'azione superflua. Inoltre, questa requisizione, dndipendentemente dai presU!llti motivi che l'avrebbero inspirata, essendo di durata limitata e suscettibile, di annullamento su ricorso (l) 1. The provisions of paragraph 2 of Article V, providing for the payment of compensation, shall extend to interests held directly or indirectly by nationals, corporations and assoclations of either High Contracting Party in property Which is taken within the territorles of the other High Contracting Party. RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 430 gerarchico, non poteva, nell'opinione di questa Sezione, equivalere ad una apprensione>> contraria alle disposizioni dell'art. V finch non costituiva, per la Raytheon e la Machlett, una importante perdita dei loro interessi nello stabilimento dell'ELSI, cosa che invece sarebbe avvenuta se la requisizione fosse st_ata decretata e se fosse stata ritardata la decisione del ricorso gerarchica con una ELSI ipoteticamente rimasta in stato di solvenza. Di fatto, il fallimento dell'ELSI trasform la situazione appena un mese dopo la requisizione. La requisizione poteva pertanto essere considerata significativa solo se avesse causato o provocato il fallimento. Questa precisamente l'affermazione che non possibile conciliare n con i verdetti delle sedi giudiziarie nazionali, n con le conclusioni alle quali questa Sezione giunta nei parr. 99-100 sopra. 120. -L'art. l dell'Accordo integrati111o del Trattato, che conferisce diritti ulteriori a quelli previsti da norme nazionali o dalla clausola della nazione pi favorita, prevede quanto segue: I cittadini, le persone giuridiche e le associazioni di ciascuna Alta Parte Contraente non saranno sottoposti nei territori dell'altra Alta Parte Contraente a misure arbitrarie o discriminatorie che abbiano in particolare per conseguenza: a) d'impedire il loro effettivo controllo e l'amministrazione delle imprese che essi abbiano ricevuto il permesso di stabilire o di acquistare; oppure b) di pregiudicare altri loro diritti ed interessi relativamente a tali imprese od investimenti da essi effettuati sotto forma di apporto di fondi (prestiti, partecipazioni azionarie o altro), materiali, macchinari, servizi, processi di produmone, patenti, ritrovati tecnici o altro. Ciascuna Alta Parte Contraente si impegna a non agire in maniera discriminatoria nei riguardi di cittadini e persone giuridiche e associazioni dell'altra Alta Parte Contraente cos che essi possano ottenere a condizioni normali i capitali, i procedimenti e i ritrovati tecnici occorrenti per lo sviluppo economico . Gli Stati Uniti hanno basato le loro rivendicazioni sulla presunzione che sono stati presi dei provvedimenti contemporaneamente arbitrari e << discriminatori ai sensi delle norme sopra citate. 121. -L'attore ha sostenuto con !insistenza che la requisizione era un fatto sia arbitrario, sia discriminatorio, in violazione di ambedue le clausole <122. -L'allegazione degli Stati Uniti secondo la quale la Raytheon e la Machlett sarebbero state oggetto di provvedimenti discriminatori gon risulta fondata. E. noto che l'ordinanza di requisizione non dipesa dalla nazionalit deg!J azionisti; sono numerosi i casi di ovdinai1Ze eli requisizione fatte in circostanze similari contro societ interamente controUate da azionisti italiani. Tuttavia, gli Stati Uniti affermano che ci sarebbe stata una discrhninazione a favore dell'IRI, un ente controllato dal!lo Stato italiano e questo, nell'opinione degli Stati Uniti, contrario al Trattato ed al suo Accordo integrativo. Viene contestato che gli interessi dell'IRI erano esattamente contrari a quelli della Raytheon e della Machlett, e che lo Stato italiano intervenuto per favorire i suoi propri interessi commerciali a spese dell'altro Stato. Purtuttavia, non l'ordinanza di requis.izione stessa che intervenuta a favore degli interessi dell'IRI; solo se detta requisizione venisse considerata come una tappa in un processo destinato a trasferire gli averi dell'ELSI all'IRI, ci potrel) be essere una situazione di fatto suscettibile di offrire una base all'argomentazione in . esame. Come gi detto peraltro, gli Stati Uniti hanno formalmente dichiarato dumnte le udienze che non stavano sostenendo che le azioni od omissioni contestate potevano essere ricondotte ad un complotto , n hanno proposto illazioni sul perch i funzionari e dirigenti del convenuto avrebbero cos agito (v. par. 117 sopra). Non vi sono elementi di prova sufficienti perch la Sezione possa aderire al suggerimento che esisteva un piano per favorire l'IRI a danno dell'ELSI, ed il reclamo contro provvedimenti discriminatori ai sensi dell'art. I dell'Accordo integrativo non pu pertanto essere accettato. 123. -Per dimostrare che l'ordinanza di requisizione era un atto discriminatorio ai sensi dell'Accordo integrativo del Trattato, l'Attore si fondato, fra l'altro, sul regime giuridico di questo tipo di ordinanza nell'ordinamento italiano. RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 432 Sostiene che tale requisizione era precisamente il tipo di atto discriminatorio che veniva proibito dall'art. I dell'Accordo integrativo in quanto tanto per il Trattato come per 1a legge italiana, la retquisizione fu un atto ingiusto ed impropriamente motivato , e fu dichiarato illecito a fronte della legge interna italiana precisamente per questa ragione , Basandosi sulla propria traduzione della decisione rilasciata dal Prefetto di Palermo in data 22 agosto 1969, l'attore ha concluso che il Prefetto aveva sentenziato che l'ordinanza era destitute of any juridical cause which may justify it or make it enforceable . L'Italia per prima cosa ha contestato che la parola o della traduzione di quel brano dovrebbe essere sostituita con e e, su questa base, propose come alternativa alla traduzine avrebbe potuto essere la lezione the order, generically speaking, lacks the pvoper motivation that could justify it and make it effective . C' da notare, incidentalmente, che quando l'ELSI, subito dopo la notificazione dell'ordinanza di requisizione, invit ufficialmente il Sindaco di Palermo. a revocarla, richiama sempre la suddetta ordinanza come detto illegale ed arbitrario provvedimento (1), mentre invece il ricorso fatto al Prefetto si richiama a numerosi presupposti giuridici di annullamento, ivi incluso l'eccesso di potere per sviamento del fine (l), ma non fa menzione del fatto che l'ordinanza sia .stata un atto arbitrario >>. pertanto dovere della Sezione analiz:r.are i presupposti giuridici posti dal Prefetto di Palermo a sostegno della sua decisione, e quanto detto dalla Corte di Appello di Palermo circa l'effetto giuridico che detta decisione ebbe sull'ordinanza di requisizione, per poter giudicare se i verdetti del Prefetto o della Corte di Appello impongano o consentano di concludere che la requisizione stata un atto arbitrario . 124.-Bisogna tuttavia rammentare che, anche quando un atto della pubblica autorit pu essere considerato illegittimo ai sensi del diritto nazionale, non necessariamente questo significa che anche illegittimo ai sensi del diritto internazionale, e costituisce violazione di eventuali trattati od altri. Un verdetto p:mnunciato da autorit giudiziarie locali che abbia per effetto di dichiarare illegittimo un atto pu anche essere pertinente per argomentare che detto atto era anche arbitrario. Ma in generale, non possibile dire che illegittimit equivalga ad arbitrariet. Sarebbe un assurdo dire che dei provvedimenti caducati da una autorit superiore o da una corte di grado superiore, possano, per questo solo motivo, essere considerati arbitrari ai sensi del diritto internazionale. Il fatto di identificare l'arbitrariet con la semplice illigittimit sarebbe come privare l'arbitrariet di ogni rutro suo proprio significato utile; n possibile, da un verdetto emesso in sede giudiziaria nazionale e contenente (1) In italiano nel testo (n.d.t.). PAll:TB I, SBZ. II, GIVRIS. COMUNITARIA B INTI!RNAZIONALB 433 la dichiaraziene che un atto era ingiustificato, ingiusto od arbitrario, dedurre che tale atto debba necessariamente essere considerato arbitra rio ai sensi del diritto internazionale, anche se la qualificazione data da una autorit nazionale ad un atto impugnato pu certamente rappresentare una preziosa indicazione. 125. -Il branodella decisione del Prefetto di princiP,ale pertinenza qui gi stato citato (vedi par. 75 sopra), ma sembra opportuno richiamarlo: Nqn v'ha dubbio che anche se possono considerarsi, in linea del tutto teorica, sul)sistenti, nella fattispecie, gli estremi della grave neces sit pubblica e della contingibilit ed urgenza che determinarono l'ad(} zione del provvedimento, il fine cui tendeva la requisizione non poteva trovare pratica realizzazione con il provvedimento stesso, tanto vero che nessuna ripresa di attivit dell'azienda vi stata a seguito della requisizione, rl avrebbe potuto esserci. Manca, pertanto, nel provvedimerito, genericamente, la causa giuridica che possa giustificarlo e rendetlo operante (1). Le tl'aduzioni divergenti, presentate dalle Parti, della frase sulla quale molto si fonda l'attore, sono state riportate nel par. 123 sopra. Secondo la Sezione, la traduzione di questa frase la seguente: There is no doubt that, even .though, from the purely theoretical standpoint, the conditions of grave public necessity and of unforeseen urgency warranting adoption of the measure may be considered to exist in the case in point, the intended purpose of the requisition could. not in practice been achieved by the order itself, since in fact there was no resumption of the company's activity folJowing the requisition, nor could there bave been such resumption. The order therefore lacks, generically, the juridical cause which might justify it and make it operative . 126. -Per appoggiare la sua decisione, il Prefetto ha spiegato che il Sindaco aveva creduto che sarebbe stato possibile far fronte alla situazione mediante la requisizione senza valutare che lo stato dell'azienda era tale, per circostanze di carattere economico-funzionale e di mercato, da non consentire la prosecuzione dell'attivit ... . Fece anche riferimen to alla chiusura dello stabilimento e alle azioni di protesta del personale, cos come al fatto che la requisizione non riusc a mantenere l'ordine pubblico e, per ultimo, il Prefetto osserv che l'ordinanza era stata adottata anche sotto l'influsso delle pressioni e dei rilievi formulati dalla stampa cittadina, per cui da ritenere che il Sindaco, anche per sottrar (l) In italiano nel testo (n.d.t.). .434 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO visi e dimostrare l'intendimento della Pubblica Amministrazione di inter venire in qualche modo, addivenne alla requisizione quale provvedimen to diretto pi che altro a porre in evidenza la sua intenzione di affr-on tare comunque il problema>> (1). La traduzione di questo brano della decisione del Prefetto fornita dall'attore dice: also under the influence of the pressure created by, and of the remarks made by the local press; therefore we have to hold that the Mayor, also in order to get out of the above and to show the intent of the Public Administration to intervene in one way or another, issued the order of reqllisition as a measu:re mainly directed to emphasize his intent to face the problem msome way (o, come citato nella traduzione della sentenza della Corte d'Appello di Palermo fornita dall'Attore "his intention to tackle the problem just the same ") . ovviamente comprensibile che il Sindaco, come ufficiale pubblico, avesse adottato l'ordinanza, in parte, per rispondere alle pressioni pubbliche locali e la Sezione non vede, in questo brano della decisione del Prefetto, un motivo qualsiasi che possa suggerire che l'ordinanza era perci arbitraria. 127. -Nella causa intentata dal curatore fallimentare per il risarcimento dei danni provocati da:lla requisizione, il Tribunale di Palermo, ed in seguito la Corte di Appello di Palermo, dovevano giudicare del peso giuridico della decisione presa dal Prefetto. Il Tribunale di Paler. mo accett l'argomentazione della convenuta amministrazione secondo la quale il provvedimento prefettizio sostanzialmente di revoca dell'atto richiamato essendo stati ritenuti irrealizzabili gli scopi cui lo stesso mirava (1). Quando il caso venne giudicato davanti alla Corte di Appello, fu osservato che tale argomentazione era in contraddizione con l'argomentazione del cwatore fallimentare che ravvisa in detto decreto (prefettizio) una dichiarazione di illegittimit del provvedimento di requisizione (1). La Corte di Appello intese che il Tribunale avesse semplicemente voluto dire che i vizi del provvedimento di requisizione, rilevati dal Prefetto, sono vizi di merito e non vizi di legittimit (l) e decise che questo verdetto non era corretto poich il ragionamento del Prefetto implicava, a suo parere, la chiara indicazione di un tipico caso di eccesso di potere, che , come noto, un vizio di legittimit dell'atto amministrativo (1). Essendo arrivata a questa conclusione, la Corte d'Appello poi, nella sua sentenza, si rifer alla requisizione come ad un atto illegittimo. Che il Prefetto, nell'analisi fatta nell'ambito della sua decisione, abbia ritenuto l'ordinanza un caso di eccesso di potere, (l) In italiano nel testo (n.d.t.). PARTE ;J:, SEZ~ Il, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 435 e pertanto colpita da vizio di legittimit, non comporta, nell'opinione di questa Sezione, che necessariamente e di per s il provvedimento preso dal Sindaco sia stato giudicato dal Prefetto, o dalla Corte di Appello di Palermo, un atto ingiusto od arbitrario. 128. -L'arbitrariet non tanto quello che si oppone ad una regola del diritto.~ .ma piuttosto quello che si oppone a che le cose vengano regolate dal diritto Questa idea gi stata espressa dalla Corte nel caso Asylum sul problema del diritto di asilo, quando dice che l'atto arbitrario esiste quando esso si sostituisce al diritto (Asylum, Judgment, l.C.J. Reports 1950, p. 284 (1). il volontario disprezzo del giusto t:rrocedhrierito di legge, un atto che offende, o ferisce il comune senso della correttezza giuridica. Nulla nella decisione del Prefetto, o nella sentenza 'pronunciata dalila Corte di Appello di Palermo, pu far pensare che l'ordinanza di requisizione del Sindaco possa essere vista in quest'ottica. J?!t _,. Ovviamente, l'argomentazione degli Stati Uniti non si fonda unicamente sulle conclusioni del Prefetto o delle sedi giudiziarie locali. La difesa degli Stati Uniti ha ritenuto di poter dire che, genericamente, la requisizione equivale ad un esercizio infondato od irragionevole del potere . Tuttavia, bisogna ricordare la situazione come era a Palermo a}l'epoca della requisizione, con la minaccia dell'imminente licenziamento di circa 800 dipendenti di uno stabilimento. Non possibile dire che sia stato infondato, o addirittura avventato, da parte del Sindaco di aver provato ad Qtilizzare i poteri a lui conferiti dalla legge nell'intento di contenere una situazione difficile ed angosciante. Inoltre, procedendo all'esame dell'ordinanza stessa di requisizione, si arriva alla conclusione che si tratta di uno strumento i cui termini non solo enunciano i motivi che hanno portato ailla sua emissione ma anche le disposizioni giuridiche sulle quali esso si basa; che, nonostante il fatto che fu poi annullato dal Prefetto perch il fine cui tendeva la requisizione non poteva trovare pratica realizzazione con il provvedimento stesso (par. 125 sopra), rientra comunque nella competenza del Sindaco di Palermo in base alle disposizioni di legge in essa citate; e che la Corte di Appello di Palermo, anche quando la riconobbe illegittima perch viziata da eccesso di potere (2), non dissent dalla previa conclusione che la requisi~ione era intra vires. Inoltre, questo provvedimento fa parte di quella categoria di atti pubblici per i quali la legge prevede un ricorso legale (ricorso che, di fatto, alla fine, fu utilizzato ed anche con successo). (l) ... when it spoke of arbitrary action being substituted for the rule 'of law. (2) In italiano nel testo (n.d.t.). 436 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO Pertanto, l'ordinanza del Sindaco stata emessa con consapevolezza, nel contesto di un regime legale operante con gli appropriati mezzi di tutela, e come tale fu trattata daH'autorit amministrativa di grado superiore e dalle sedi giudiziarie locali. Non certo in un quadro del genere che possono ravvisarsi le caratteristiche di un atto arbitrario . 130. -La Sezione non pu, pertanto, vedere nella requisizione un provvedimento che possa ragionevolmente meritare il qualificativo di arbitrario '' cos come viene usato nell'a.rt. I dell'Accordo integrativo e, di conseguenza, non vi stata violazione di detto articolo. 131. -Per ultimo, gli Stati Uniti avanzano la rivendicazione secondo la quale l'Italia avrebbe violato l'art. VII del Trattato. Questo lungo ed involuto articolo, che consta di quattro paragrafi, intende principalmente stabilire il diritto di acquistare, possedere e disporre di beni immobili o di altri diritti reali nei territori dell'altra Alta Parte Contraente . Il testo, nella sua integralit, il seguente: l. I cittadini e le persone giuridiche ed associazioni di ciascuna Alta Parte Contraente av:vanno facolt di acquistare, possedere e disporre di beni immobili o di altri diritti reali nei territori dell'altra Alta Parte Contraente alle seguenti condizioni: a) nel caso di cittadini e di persone giuridiche ed associazioni della Repubblica Italliana, il diritto di acquistare, possedere e disporre di tali beni e diritti dipender dalle leggi e regolamenti che sono o che potranno essere in vigore in avvenire nello Stato, territorio o possedimento degli Stati Uniti d'America dove sono situati i beni o dove esistono i diritti di cui trattasi; e b) nel caso di cittadini e di persone giuridiche ed associazioni degli Stati Uniti d'America, il diritto di acquistare, possedere e disporre di tali beni e diritti sar a conddzioni non meno favorevoli di quelle accordate o che potranno essere accordate in avvenire ai cittadini e alle persone giuridiche ed associazioni della Repubblica Italiana dallo Stato, territorio o possedimento degli Stati Uniti d'America nel quale domiciliato detto cittadino od in conlormit delle leggi dello Stato, territorio o possedimento in cui tale persona giuridica ed associazione creata od organizzata; purch la Repubblica Italiana non sia tenuta ad accordare ai cittadini e alle persone giuridiche ed associazioni degli Stati Uniti d'America diritti a questo riguardo pi ampi di quelli accordati o che potranno essere accordati in avvenire entro i territori di detta Repubblica ai cittadini e alle persone giuridiche ed associazioni di detta Repubblica. 3. Se si presenti il caso che un cittadino od una persona giuridica ed associazione di ciascuna Alta Parte Contraente, residente o PARTB I, SEZ. ll, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALB meno nei territori dell'altra Alta Parte Contraente e che ivi svolga o meno attivit d'affari o d'altro genere, non possa, a norma delle leggi e dei regolamenti vigenti nei detti territori, ricevere per successione, perch straniero, quale legatario o quale erede quando rtrattasi di cittadino, beni imUIJ()bili ivi $ituati ed altri diritti reali ivi esistenti, in tal caso, al detto cittadino o alla detta persona giuridica ed associazione sata conce$SO .un termine di tre anni entro H quale vendere o altrimenti disporre di detti beni o diritti reald. Questo termine sar prorogato in misura ragionevole qualporne a loro piacere. Questi atti di disposizione, la successione e la conservazione dei beni saranno soggetti alle norme dell'art. IX e saranno esenti da qualsiasi altro gravame pi elevato e da qualsiasi restrizione pi onerosa di quelli applicabili in casi uguali ai cittadini e alle persone giuridiche ed associazioni di detta altra Alta Parte Contraente. I cittadini e le persone giuridiche ed associazioni di ciascuna Alta Parte Contraente avranno facolt di succedere quali eredi, legatari e donatari di beni mobili di qualunque genere entro i territori dell'altra Alta Parte Contraente, lasciati o donati ad essi da cittadini di ciascuna Alta Parte Contraente o da cittadini di qualsiasi terzo Paese e potranno prenderne possesso sia personalmnete sia a mezzo di propri rappresentanti, e conservarli o disporne a. loro piacere. Questi atti di disposizione, la successione e ~a conservazione dei beni saranno soggetti aHe norme dell'art. IX e saranno esenti da qualsiasi altro gravame e da qualsiasi restrizione, diversi o pi elevati di quelli applicabili in casi eguali di cittadini e di persone guridiche ed associazioni di detta altra Alta Parte Contraente. Nessuna disposizione del presente paragrafo sar interpretata in modo da aver effetto sulle leggi e regolamenti di ciascuna Alta Parte Contraente che vietino o restringano la propriet, diretta o indiretta, da parte di persone fisiche, persone giuridiche ed associazioni 438 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO di nazionalit straniera quote sociali o titoli di debito di persone giuridiche ed associazioni della detta Alta Parte Contraente che svolgano determinate attivit. 4. Rispetto a tutte le materie connesse con l'acquisto di propriet, locazione, possesso o disposizione di beni mobili, i cittadini e le persone giuridiche ed associazioni di ciascuna Alta Parte Contraente, subordinatamente alla eccezione di cui al par. 3 dell'art. IX, riceveranno un trattamento non meno favorevole di quello accordato o che potr essere accordato in avvenire ai cittadini e alle persone giuridiche ed associa zioni di qualsiasi terzo Paese . Il testo italiano della frase introduttiva del par. l dice: I cittadini e le persone giuridiche ed associazioni di ciascuna Alta Parte Contraente avranno facolt di acquistare, possedere e disporre di beni immobili o di altri didtti reali nel territorio dell'altra Alta Parte Contraente alle seguenti condizioni... (1). 132. -:B stato obiettato dall'Italia che questo articolo non si applica affatto al caso del1a Raytheon e della Machlett perch i loro diritti reali erano limitati al loro pacchetto azionario nell'ELSI e che il bene immobile a cui si riferivano (lo stabilimento di Palermo) era posseduto dall'ELSI, societ italiana. Gli Stati Uniti replicarono che l'espressione di beni immobili o di altri diritti rea1i sufficientemente vasta da includere il possesso indiretto di diritti reali detenuto attraverso una sussidiaria che non una societ statunitense. L'argomentazione si a lungo imperniata sulla differenza che esiste fra la parola inglese interests e l'espressione italiana diritti reali . Non vi dubbio che, in inglese, la parola interests pu avere diversi significati, ma poich, nell'uso inglese, questa parola viene comunemente utilizzata per designare d~versi tipi di diritti fondari (ad esempio i privilegi, le servit, e tutta una serie di diritti reali a termine), si pu arguire che le versioni inglese ed italiana dell'art. VII significhino presso a poco la stessa cosa, in particolare se si considera che in ogni modo la clausola in questione si riferisce solo ai beni immobili. La Sezione tuttavia tenderebbe a favorire la tesi degLi Staiti Uniti, che risulta pi consona con lo scopo generale del Trattato. L'argomentazione degli Stati Uniti ha proseguito dicendo che la Raytheon e la Machlett, come proprietarie di tutto il pacchetto azionario, erano neHa pratica le sole persone a poter decidere (prima del fallimento) se disporre o meno dei beni immobili della societ. Di conseguenza, se la requisizione, dando luogo al falli( l) In Italiano nel testo. Il testo inglese dice: The nationals, corporations and associations of either High Contracting Party shall be permitted to acquire, own and dispose of immovable property or interests therein within the territories of the other High Contracting _Party upon the following terms. o o. PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA .B INTERNAZIONALE mento, ha privato l'ELSI dalla sua possibilit di disporre dei suoi beni immobili, nella fattispecie erano la Raytheon e la Machlett ad essere lese, e ci in presunta violazione dell'art. VII. 133. -Tuttavia, ogni tentativo di applicare le disposizioni dell'art. VII ai fatti di causa in questo caso incontra delle difficolt. In primo luogo, la protezione offerta a questo gruppo di diritti ai sensi del par. l dell'art. VII non senza restrizioni. La restrizione sub a) concerne i diritti dei cittadini italiani .entro i territori degli Stati Uniti d'America e, di fatto, assoggetta i cittadini italiani alle leggi locali degli Stati Uniti, e non pertinente. La restrizione sub b) invece pertinente poich con cerne i diritti dei cittadini statunitensi entro i territori della Repubblica italiana. Si tratta di una clausola complessa in quanto stabilisce due norme in alternativa, ma. ambedue assoggettate ad una medesima clausola condizionale. Le norme applicabili a questi diritti non devono essere meno favorevoli di quelle che sono o che potranno essere accordate, in futuro ai cittadini e alle persone giuridiche ed associazioni della Repubblica Italiana dalle leggi dello Stato, territorio o possedimento degli Stati Uniti d'America nel quale doxniciliato detto cittadino... o... in cui tale persona giuridica ed associazione creata od organizzata, e questo, per la Raytheon, lo Stato del Delaware mentre per la Mach, lett, lo Stato del Connecticut. La clausola condizionale dice: purch la Repubblica Italiana non sia tenuta ad accordare ai cittadini e alle persone giuridiche ed associazioni degli Stati Uniti d'America diritti a questo riguardo pi ampi di quelli accordati o che pot: r.~o essere accordati in avvenire entro i territori di detta Repubblica ai cittadini e alle persone giuridiche ed associazioni di detta Repubblica. 134. -Si richiede dunque a questa Sezione l'interpretazione di tale clausola alquanto complessa del Trattato. Nessuna prova veramente convincente stata proposta a questa Sezione a dimostrazione che l'applicazione della legge italiana in materia fosse meno favorevole del trat-, tamento che l'Italia offre, sul territorio italiano, ai suoi propri citta ddni, persone giuridiche ed associazioni. Addirittura sembra che, in particolare durante le agitazioni del '68, le requisizioni di societ italiane ad opera dei sindaci furono relativamente frequenti. Pertanto, la contesta zione degli Stati Uniti sembra doversi interpretare nel senso che l'ELSI fu trattata meno favorevolmente di come lo sarebbe stata una societ italiana assoggettata alle leggi del Delaware o del Connecticut in simili circostanze. Gli Stati Uniti hanno richiamato dei testi a dimostrazione che in virt delle leggi del Delaware e del Connecticut, le entit con personalit giuridica possono essere sciolte, ed i loro averi possono essere venduti, su decisioni prese in merito dai loro Consigli di Amministrazione o dai loro Azionisti e che se uno di questi Stati dovesse pri HO RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO vare una societ dei suoi beni immobili a fronte di una necessit pub-, blica lecita, avrebbe da corrispondere aLla medesima il dovuto indennizzo. L'Italia non ha contestato queste disposizioni di legge. '135. -In secondo luogo, tuttavia, anche cos rimane precisamente lo stesso ostacolo incontrato per l'applicazione dell'art. III, pa. 2, del Trattato, ossia che, in realt, quello che ha privato la Raytheon e la Machlett, nella loro qualit di azionisti, del loro diritto di disporre dei propri beni immobili, non stata la requisizione bens lo stato finanziario precario in cui versava l'ELSI che inesorabilmente la portava al fallimento. Nella procedura fall~mentare, il diritto di disporre dei beni dell'entit con personalit giuridica non pi della persona giuridica bens del curatore fallimentare nominato per agire a nome suo, e la Sezione ha gi accer~ato che l'ELSI stava sulla strada del fallimento anche pri ma che si verificasse la requisizione. La Sezione, pertanto, non ritiene che l'art. VII del Trattato sia stato violato. 136. -Avendo accertato che il convenuto non ha violato il Trattate. nel modo in cui viene asserito dall'attore, ne consegue che la Sezione respinge anche la richiesta di risarcimento che l'attore ha presentato nelle sue conclusioni. 137. -Per questi motivi, LA SEZIONE l) All'unanimit, respinge l'eccezione sollevata dalla Repubblica italiana circa l'ammissibilit dell'Istanza presentata in merito al presente caso dagli Stati Uniti di America in data 6 febbraio 1987; 2) Per quattro voti ad uno, dichiara che la Repubblica italiana non ha commesso alcune delle violazioni, allegate nella suddetta Istanza, al Trattato di Amicizia, Commercio e Navigazione firmato fra le Parti a Roma in data 2 febbraio 1948, n all'Accordo che integra detto Trattato firmato dalle Parti a Washington in data 26 settembre 1951. A favore: sig. Ruda, presidente della Sezione ed i giudici sig.ri Oda, Ago e Sir Robert J ennings; Contro: sig. Schwebel, giudice; 3) Per quattro voti ad uno, respinge, di conseguenza, la domanda di risarcimento presentata dagli Stati Uniti d'America contro la Repubblica italiana. A favore: sig. Ruda, presidente della Sezione ed i giudici sig.ri Oda, Ago e Sir Robert Jennings; Contro: Sig. Schwebel, giudice. Fatto in lingua inglese e francese, il testo inglese facendo fede, al Palazzo della Pace, L'Aia, questo ventesimo giorno del mese di luglio PARm I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 441 millenovecentoottantanove, in tre esemplari, uno dei quali verr conservato negli archivi della Corte e gli altri due trasmessi rispettivamente al Governo degli Stati Uniti d'America ed al Governo della Repubblica Italiana. Firmato: Jos Maria RUDA, Presidente Firmato: Eduardo VALENCIA-0SPINA, Cancelliere Il giudice Oda aggiunge in allegato alla sentenza la sua opinione individuale. H giudice Schwebel aggiunge in allegato alla sentenza la sua opinione dissidente. Siglato: J. M. R. Siglato: E. V. O. RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 442 OPINIONE INDIVIDUALE DEL GIUDICE ODA Ho votato a favore della Sentenza perch sono arrivato alla conclusione che l'Italia non ha commesso alcuna violazione del Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 1948 o del suo Accordo integrativo del 1951 e che la domanda di risarcimento presentata dagli Stati Uniti, basata sulla presunta esistenza di una tale violazione, deve conseguentemente essere rigettata. Tuttavia, sono giunto a questa conclusione per motivi che non sono esattamente quelli su cui si basa la Sentenza pronunciata dalla Sezione, e ritengo che sia giusto illustrarli. I Le azioni legali intentate, nel periodo 1968-75, innanzi il Prefetto di Palermo e le sedi giudiziarie italiane dei tre gradi (dal Tribunale . di Palermo alla Corte di Cassazione), per contestare la legittimit dell'ordinanza di requisizione emessa dal Sindaco di Palermo in data 1 aprile 1968, lo furono ad iniziativa dell'ELSI, e pi in l, del suo curatore fallimentare, ma non della Raytheon o della Machlett nella loro veste di azionisti (vedi Sentenza, par. 41-43). Pertanto, nell'ambito di queste azioni legali, stata la societ -e non gli azionisti -che ha sostenuto che le autorit italiane avevano commesso dei fatti in violazione dei diritti a lei spettanti. A dispetto di tutto ci, il governo degli Stati Uniti incominci, nel febbraio 1974, a trattare con il governo italiano nell'intento di ottenere una certa protezione a favore della Raytheon e la Machlett -societ di nazionalit statunitense -nella loro qualit di azionisti, ma non a favore dell'ELSI -societ di nazionalit italiana -(vedi Sentenza, par. 46). La mossa fatta dal governo degli Stati Uniti quando ha deciso di sottoporre il presente caso innanzi la Corte internazionale di giustizia si riconduce al fatto che abbia aderito alla causa degli azionisti Raytheon e Machlett (v. conclusioni degli Stati Uniti, par. 10-11). Non perch abbia aderito alla causa dell'ELSI. II Lo stesso concetto di societ per azioru mcarna la distinzione fra l'entit sociale ed i suoi azionisti. Quella che la caratteristica fondamentale di una societ, in particolare per quanto riguarda i diritti che spettano agli azionisti, stata illustrata da questa Corte con molta chiarezza nella sentenza da essa pronunciata nel caso Barcellona Traction, Light and Power Company, Limited (Seconda istanza) e vale la pena citarne alcuni brani: 41. ... Il concetto stesso di societ si basa sulla ferma distinzione fra entit sociale ed azionista, godendo ciascuno di una serie ben distinta di diritti, e la struttura sociale si richiama a tale distinzione. Relativamente ai beni sociali, la separazione che va fatta fra diritti della societ e diritti dell'azionista una importante manifestazione di questa distinzione. Finch esiste l'entit sociale, l'azionista non ha alcun diritto sui beni della societ. (I.C.J. Reports 1970, p. 34). 443 < < 42.. e. arattetis.da fondamentale della struttura sociale che soltarim J s~<;ieta l;io$s~,/ attraverso i suoi consiglieri o i suoi dirigenti qu~do ~~soJl(l a n(>:rp:e. suo, intervemre nelle questioni che rilevano 4~ $110 a.r~Ff;ere. soci~e... Questo si giustifica con la presunzione che 4'llaP4P: s!:ll.'V~ l ~O: )?~oj:),ri, ilteressi, la societ serve altres gli interessi .4~l5lJ(> #t>~stl;t. U:iHJ:alrnnte; nessun azionista pu, singolarmente, ᥥ~iilk~ed~~6f~~~n&~1~~ ~~~~:t:~~ie~:~~~~ob:nr~~c~J{~f;:~~~ g'Qijq I~ij'J;i~ati, 1ltlltlfil$1dsi peraltro di un corollario della natura limitata!:ielle loro respnsaililit,;~. .(Ibidem, p. 34-35). <~43.< ... (azi:onista) ha l'obbligo di tener debito conto dei rischi di llli:J:l()te :reric!iril,ento e di svaLutazione o addirittura di perdita del . ~pitf\1() ,(!Il.~ po$$Q11;o: (fe,rivare dalle incertezze commerciali o da un qual che ~t>! ctill!l:t societ frequentemente si traduce anche in un danno l?l:! N~l':bl~tl;t; Mll Jlfatto che tanto la societ quanto l'azionista subi . $ij;!arid ll d.afu:t() non. basta a dare loro facolt di avanzare ambedue #~hi.~t' 4fds:l.f~f#~rito.... Non vi dubbio che gli interessi di ambedue fi$:911;~ J~$i~ ril,l;t Mn i loro diritti. Pertanto, quando gli interessi di un ~ii$tl;t Verigri(] Jttsi a seguito di un torto fatto alla societ, bisogna <:Il.~ si~ ess a prendere le misure opportune, poich anche se le due ce.ntit hanno subito il medesimo danno, soltanto una di loro stata ~est\ n~i~i c:l~rmi,.l~...(JQidem). 51K ... Il..cliritto internazionale fa riferimento ... a quelle regole che sono di accettazione generale nei regimi di diritto interno che riconoscrt(); 1'4stituz1ori della societ a responsabilit limitata con capitale suddiviso in azioni; Quando la Corte si basa su queste regole, non pu certo modificarle, ed ancor meno svisarle , (Ibidem, p. 37). l > (Art. Ili 2: prima frase). c) Saranno costantemente garantite ai cittadini (statunitensi) nei territori (italiani), protezione e sicurezza per ie loro persone e beni ed essi godranno sotto questo riguardo della piena protezione e sicurezza sancite dal diritto internazionale . (Art. V 1: prima frase) d) I beni ... delle persone giuridiche (statunitensi) non saranno espropriati entro i territo:ci (italiani) senza una debita procedura legale e senza il pronto pagamento di giusto ed effettivo indennizzo. (Art. V 2: prima frase) d') Le disposizioni ... che dispongono il pagamento di indennizzo (come da b) sopra), si estenderanno ai diritti spettanti direttamente od indirettamente ... alle persone giuridiche (statunitensi) su beni che vengono espropriati entro i territori (italiani) . (Protocollo, par. 1) e) ... le persone giuridiche (statunitensi) godranno protezione e sicurezza nei territori (itaHani) per quanto riguarda le materie indicate (in c) e d) sopra) ..., dietro osservanza delle leggi e dei regolamenti vigenti, non inferiori alla protezione e sicurezza accordate o che potranno essere accordate in avvenire ... alle persone giuridiche (italiane) ... e non inferiori a quelle accordate o che potranno essere accordate in avvenire ... alle persone giuridiche ... di qualsiasi terzo paese. (Art. V 3: prima frase.) f) ... le persone giu11idiche (statunitensi) avranno facolt di acquistare, possedere e disporre di beni immobili o di altri diritti reali nei territori (italiani) alle seguenti condizioni... (Art. Vli 1) g) ... le persone giuridiche (statunitensi) non saranno sottoposte a misure arbitrarie o discriminatorie (in Italia) che abbiano in particolare come conseguenza: a) d'impedire il loro effettivo controllo nei territori (italiani) e l'amministrazione delle imprese che essi abbiano ricevuto il permesso di stabilire o di acquistare; oppure b) di pregiudicare altri loro diritti ed interessi relativamente a tali imprese od investimenti da essi effettuati ... ('Italia) si impegna a non agire in maniera discriminatoria nei riguardi di ... persone giuridiche (statunitensi) ... cos che essi possano ottenere a condizioni normali i capitali, i procedimenti e i ritrovati tecnici occorrenti per lo sviluppo economico. (Accordo Integrativo, Art. /). Di fatto, il Trattato fra Stati Uniti ed Italia non l'unico a concedere questo tipo di diritti alle persone giuridiche dell'altra parte, disposizioni simili si possono trovare (sebbene con qualche variazione) nei trattati di amicizia, commercio e navigazione che gli Stati Uniti stipularono successivamente con alt11i paesi nel dopo guerra: il Trattato del 1948 con l'Italia stato il secondo, gli Stati Uniti ne avevano firmato uno prece RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 446 dentemente con la Cina nel 1946, e ne firmarono altri poi con l'Irlanda (1950), la Grecia, Israele e Danimarca (1951), Giappone (1953), la Repubblica Federale Tedesca (1954), l'Iran (1955), i Paesi Bassi e la Repubblica Coreana (1956), ecc. La mia personale interpretazione di queste disposizioni assai differente da quella adottata dalla Sezione nella sua sentenza. In primo luogo, in base agli Articoli III l (prima frase) e III 2 (prima frase) del Trattato, i cittadini (persone giuridiche) statunitensi godono di diritti e priwlegi relativi alla organizzazione di persone giuridiche>> italiane con il diritto di <> ( property ), ossia di poter disporre dei beni della societ, della societ stessa, o dei diritti ... sui beni di essa ( interests .. in property ). In terzo luogo, le disposizioni dell'art.. VII l del Trattato, (v.., ad esempio, Danimarca-Stati Uniti, art. IX 3, 4, 5; Giappone-Stati Uniti, art. IX 2; Germania Fed.-Stati Uniti, art. IX 2; Paesi Bassi-Stati Uniti, art. IX 2) non possono essere interpretate come disposizioni che danno facolt ad azionisti esteri di acquistare, possedere e disporre di beni immobili o di altri diritti reali >> ( immovable property or interests therein ), questo diritto essendo riservato all'entit sociale. Infine, le disposizioni dell'Art. I dell'Accordo integrativo non conferiscono agli azionisti esteri alcuna protezione particolare nei confronti del paese che li ospita. la societ, e non i suoi a2lionisti che viene protetta contro eventuali misure arbitrarie o discriminatorie prese dal paese ospitante (v., fra l'altro, Danimarca-Stati Uniti, art. V I 4; Giappone-Stati Uniti, art. V l; Germania Fed.-Stati Uniti, art. V 3; Paesi Bassi-Stati Uniti, art. VI 3). Di fatto, qualunque siano state le azioni ritenute necesarie per impugnare l'ordinanza di requisizione emessa dal Sindaco di Palermo in data 1 aprile 1968, era l'ELSI, la societ, e non la Raytheon o la Machlett, i suoi azionisti, che era stata vittima delle l'.\R'l'JH, SBZ. II, G'lUltiS; COMUNlT.\RIA B INTI!RNAZIONAJ.Jl pte~urtte misure arbitrarie e. discriminatorie adottate dalle autorit ltallane. Ci pos$i~mP chiedere se possibile supporre che uno qualsiasi dei diritti ~~tail.titi alle persone giuridiche statunitensi in base al Trattato (diritti che son dettagliatamente illustrati nella Sentenza nei parr. 64 e l~S) !da ttine,lte ai diti~ti s:pettnti alla Raytheon e alla Machlett nella l9t~ y~~~ di ~j()t}i~t:i dlrilLSI. Il Trattato assicura alle persone giuriQ. I.(hJ~' s~atunit~ijsi il1ll;tta da due societ statunitensi (la Raytheon e la Machlett), ossia una persona giuridica italiana nella quale le suddette persone giuridiche statumtensi avevano un interesse sostanziale. Ammettendo che il 'trattato serva a . :pro~ggere gli investimenti di cittadini di una Alta fft(lj nej territ(;ri dell'altra Alta Parte, questo certo non accade per ef~~tto delle dspsiioni citate sopra. Pur tuttavia, vi sono; nel Trattato, delle. disposizioni atte a proteggere gli interessi delle persone giuridiche $tatumt(i!nsi ch: posseggano azioni o abbiano comunque cointeressenze stt s()(!iet~. italii:me o, altrimenti detto, atte a proteggere gli interessi della ltytheon e llt Machlett, persone giuridiche statunitensi, nella loro vestedi azionisti dell'ELSI, societ italiana . . .a) Le persone giuridiche (italiane) ..., organizzate da ... persone giuridiche (staturtitensi) ..., (o nelle quali partecipino), conformemente ai dirittie privilegi indicati nel presente paragrafo, ... e che controllate da . dette persone giuridiche ..., avranno facolt di esercitare le funzioni pe:r:le quali sono state create od organizzate in conformit alle leggi ed ai regolamenti vigenti, a condizioni non meno favorevoli di quelle accor<: Iate attualmente o che saranno accordate in avvenire alle persone giuridiche .... similmente .organizzate ... da persone giuridiche ... di qualsiasi terzo Paese, o nelle quali partecipino, ... e che siano controllate (dalle medesime). (Art. III 1: seconda frase) ... .. b) ~Le persone giuridiche (italiane) ... controllate ... dalle persone giqtidib,e {statUl:litensi) e create od organizzate in conformit alle leggi ed ~Jt'egolawenti vigenti (in Italia) ... avranno facolt di svolgervi le predette attiVit (commerciali, indust1:1iali), m conformit alle leggi ed ai regolamenti vigenti, a condizioni non meno favorevoli di quelle accor <:l III 2: seconda frase) c) ... in tutte le questioni relative al trapasso di imprese dalla propriet privata . alla propriet pubblica nonch al passaggio di tali imprese sotto il controllo pUbblico, le imprese (,italiane) in cui... persone giuridiche (statunitensi) ... abbiano un interesse notevole riceveranno, entro i territori (italiani) ... un trattamento non meno favorevole di quello accordato o che potr essere accordato in avvenire a imprese similari nelle quali... persone giuridiche... di qualsiasi terzo Paese abbiano un interesse notevole. (Art. V 3: seconda frase). RASSEGNA I>ELL'AVVOCATURA DELLO STATO 448 Queste disposizioni non sono limitate al Trattato a cui il caso fa riferimento, si ritrovano anche in altri trattati (vedi Danimarca-Stati Uniti, art. VI 5 e VIII 2; Giappone-Stati Uniti, art. VI 4 e VII 1,4; Germania Fed.-Stati Uniti art. V 5 e VII 1,4; Paesi Bassi-Stati Uniti, art. VI 5 e VII 1,4; ecc.). L'art. III l riguarda il caso della societ italiana (l'ELSI), organizzata o alla quale partecipano societ statunitensi (la Raytheon e la Machlett) che la controllano, alla quale deve essere riconosciuta la facolt di esercitare le funzioni, per le quali era stata creata od organizzata, a condizioni non meno favorevoli di quelle accordate a sooiet organizzate o alle quali partecipano societ di qualsiasi terzo Paese. L'art. III 2 riguarda il caso della societ italiana (l'ELSI) controllata da societ statunitensi (la Raytheon e la Machlett), alla quale deve esser.e riconosciuta la facolt di svolgere attivit, sia commerciali, industniali, od altre in Italia in conformit alle leggi e ai regolamenti vigenti, a condizioni non meno favorevoli di quelle accordate a societ italiane controllate da societ italiane. L'art. V 3 riguarda il caso che, in tutte le questioni relative all'eventuale trapasso di una impresa italiana (l'ELSI), nella quale societ statunitensi (la Raytheon e la Machlett) abbiano un interesse notevole, dalla propriet privata alla propriet pubblica, nonch in tutte le questioni relative all'eventuale passaggio della suddetta impresa sotto il controllo pubblico, alle societ statunitensi deve essere aocordato un trattamento non meno favorevole di quello accordato alle societ italiane, o di qualsiasi altro Paese terzo, che avessero, nella societ italiana interessata dal provvedimento, lo stesso notevole interesse. Queste tre disposizioni sono eccezionali ed intese ad assicurare che una societ, come l'ELSI, possa essere, in Italia, protetta dal Trattato stesso, e ci malgrado il fatto che si tratti di una societ italiana operante [n Italia. Purtuttav.ia, esse sono state ignorate da ambedue le parti in tutto il corso del procedimento e la Sentenza stessa ne fa solo appena menzione. La facolt di organizzare delle attivit in un altro Paese diverso dal proprio rappresenta un grande privilegio: il fatto di essere autorizzati a svolgere attivit commerciali od industriali ed a trattare affari attraverso entit giuridiche costituite all'estero permette ai cittadini di un determinato Paese di ottenere ulteriori vantaggi. Tuttavia queste consociate locali, poich sono persone g.iuridiche registrate nel Paese ospitante, sono assoggettate alla legislazione interna di questi; pertanto pu capitare che agli stranieri venga richiesto di accettare certe restrizioni in compenso del vantaggio a loro accordato di trattare affari attraverso societ insediate localmente. Ci nonostante, il Trattato firmato fra l'Italia e gli Stati Uniti, come qualcuno degli altri trattati citati, assicura protezione alle societ locali nelle quali cittadini dell'altro Paese abbiano fatto investimenti provve dendo, in virt dell'art. III l (seconda frase), che ad esse venga riservato un trattamento non meno favorevole di quello assicurato alle societ nazionali organizzate, nelle quali partecipino, e che siano controllate da entit di paesi terzi mentre, iil virt dell'art. III 2 (seconda frase), ag giunge che tale trattamento non deve neanche essere meno favorevole di quello assicurato alle societ nazionalti controllate da cittadini del proprio Paese. Inoltre, in questioni relative all'eventuale espropriazione di imprese per il loro passaggio alla propriet pubblica, nonch in quelle relative PARTE I, SEZ. Il, .GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE alla loro eventuale presa sotto controllo pubblico, in virt dell'art. V 3 (seconda frase), il Trattato prevede un ulteriore protezione per quelle imprese nelle quali soggetti .dell'altro Paese abbiano un notevole interesse. A questo riguardo, vorrei .far rilevare, a titolo di spiegazione complero. entare, che n verbo ingle$e take cl;le CQrrisponde, nel testo ital; ianO, at verbo espropriare viene invece reso, nel trattato fir.rnato fra la.Germania F'e notevoli interessi. Tenuto conto di questa caratterizzazione, til Paese nel quale costituita la societ locale si fa garante, nei confronti dell'altro Paese, che ad essa venga assicurata la facolt di esercitare le funzioni per le quali stata creata sulla base del trattamento riservato alla nazione pi favorita, o il diritt<> a svolgere le sue operazioni commerciali godendo dei diritti riservati ai nazionali; mentre n Paese sul cui territorio la suddetta societ locale organizzata risponde all'altro Paese del fatto di riservarle un trattamento di speoiale protezione nel caso che venisse a passare sotto cont:rollo pubbLico. Ci si potrebbe chiedere se un Paese estero (gli Stati Uruiti), i cui cittadini controllano in pratica una societ (l'ELSI) del Paese ospitante (l'Italia), o che comunque abbiano un notevole interesse in detta societ (l'ELSI) sul territorio di quel Paese (l'Italia), legittimato a difendere gli interessi di tale societ in una controversia con l'altro Paese. La questi<> ne paradossale. Tuttavia, richiamandosi all'art. III l (seconda frase), all'art. III 2 (seconda frase) e all'art. V 3 (seconda frase) del Trattato, io credo -e ripet<> che queste disposizioni non sono limitate a questo Trattato che gli Stati Uniti avrebbero potuto spiegare intervento adesivo alla causa dell'ELSI, societ di nazionalit italiana, contro lo Stato italiano. questo il motivo per cui mi sono riferito a queste disposizioni del Trattato chiamandole << eccezionali e credo che la domanda contro l'Italia avrebbe dovuto essere presentata a questa Corte sulla sola base di dette disposizioni, che sono le uniche a proteggere gli interessi di cittadini statunitensi (la Raytheon e la Machlett), nella loro veste di azionisti, anche se in modo indiretto. Tuttavia, gli Stati Uniti non hanno prospettato la loro domanda su ta1i basi ed hanno invece ripetutamente invocato disposizioni non pertinenti. Riassumendo, l'ELSI, societ di nazionalit italiana, e pi avanti il curatore fallimentare a nome suo, intentarono azioni legali interne per impugnare l'ordinanza del Sindaco di Palermo. Il caso venne giudicato sino dalle supreme istanze della magistratura italiana e, di conseguenza, furono considerati esauriti tutti [ ricorsi interni. Gli Stati Uniti potevano pertanto aderire alla causa dell'ELSI sulla base di un << diniego di giustma sempre che la sentenza pronunciata dalla Corte di Cassazione italiana fosse stata ritenuta << manifestamente ngiusta nel modo in cui aveva applicato il Trattato. Tuttavia, n l'ELSI, n il suo curatore fallimentare, hanno mai invocato il Trattato nel corso dell'esperimento dei rimedi interni e, per giustificare questa manchevolezza, non sarebbe possibile all'ELSI basarsi sul fatto che il Trattato non era di immediata applicazione poich l'Italia aveva 450 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO promulgato i relativi Ordini di esecuzione. N stato provato dall'attore che l'ordinanza di requisiZJione del 1 aprile 1968 abbia determinato per I'ELSI, nell'esercizio delle sue funzioni, un trattamento meno favorevole di quello accordato ad un'eventuale altra societ italiana controllata da cittadini di un qualsiasi Paese terzo, oppure meno favorevole di quello accordato ad una societ italiana controllata da cittadini italiani. Ed anche nell'ipotesi che il presente caso si riferisca al passaggio della societ sotto controllo pubblico, non stato presentato alcun elemento di prova che permetta di ravvisare che all'ELSI sia stato riservato un trattamento meno favorevole di quello accordato ad un'altra societ. IV Concludendo, mi sembra che alcune delle argomentazioni utilizzate dall'attore per presentare, innanzi a questa Corte, la causa della Raytheon e della Machlett in sede di protezione diplomatica siano state fondate, purtroppo, su una cattiva interpretazione delle disposizioni del Trattato. Ma anche se l'attore avesse presentato la propria domanda basandola sulle disposizioni del Trattato con le quali veniva garantito all'ELSI il trattamento dovuto ai cittadini della nazione pi favorita o quello riservato ai cittadini naZJionali, esso avrebbe comunque dovuto presentare elementi di prova sufficienti per stabilire che I'ELSI era stata vittima di un diniego di giustiZJia da parte delle autorit giudiziarie italiane. Questo onere non stato comunque assolto. Firmato: Shigeru ODA !4It~.:E.Jl~ l~.~ ~It1RIS. COMUNll'4)UA ll INl'!nUlAZIONALll PI~rciks biSSIDENTE . DEL GIUDICE SCHWEBEL ta $ente~a #ro~t9ciata d#lil ~ope valida, a mio parere, sotto ~Ci.clabilit di poter ottenerne un verdetto diverso. N~lle lqi'(') ~(')J:i~tilsfu)li, gli Stati Uniti hanno detto che la loro domanda eta aJ1lmjsstbi1~ ~Ii q'l:lallto tutti i ricorsi ragionevoli erano stati esauriti p.eihi:, loro. $Qstanza;, la Sezione lo ha ritenuto giusto e ha fatto bene. Q~~st()i ~tq,ifyis~ll, ha pertanto riportato certe interpretazioni dell'esten sione 4~UI.t J:'e~Q.la ):!eli'esaurimento dei ricorsi interni precedenti entro limiti pi, r~~9neypli.. ln $~nJlO higoi la sentenza ha estesamente commentato le disposi~ ioll!i l Trl:!,ttatQ firmato tra gli Stati Uniti e l'Italia in un modo che te)lde ~ dnterpretarlo come uno strumento essenzialmente inteso a favorire piu, ehe a vipcolare la protezione dei diritti dei cittadini, persone giu."jliche ed ~ssl:l<::;il;lZioni statunitensi in Italia, os come i diritti dei citta4ir~c )?ers()~e gi~J:idiche ed associazioni italiane negli Stati Uniti. $e fQss.ero state ~cettMe,.le argomentazioni svolte dinan2:i alla Sezione avrel;>:bero invece tj)lt!l al Trattato molto del suo valore. In particolare, st.to sostenuto che il Trattato non era, nella sostanza, pertinente con la dqmnda degli Stati Uniti in questo caso poich le misure prese dal l'Ha~~ (ill, pa#tiC:plll,t~}IJ. ,reqW.stzione dello stabiLimento dell'ELSI e delle .su~. arltr~iaturel.n?n ligful.rdavano direttamente cittadini o persone giu rilihe sttunit~ris, be#sl \llla soiet italiana, l'ELSI, le cui azioni erano ca$Ualttiehte dete11ute dapersone. giuridiche statunitensi che, da meri azionisti, erano del tutto esclusi c1a1lo . scopo di protezione previsto dal Trattato, La Sezipne nqn ha accettato questa argomentazione, come non h~ accettato che il diritto di organizzare, controllare e dirigere si limi tasse al fatto di creare societ riominandone il onsiglio di amministrazione ma senza includere anche la facolt di gestirle, come non ha accet tato che il .diritto di controllare e dirigere nn sia stato alterato dalla requisizione dello stabilimento e delle sue attrezzature. 452 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO La Sezione non ha neanche ritenuto necessario prendere posizione sul fatto che veniva richiesto di dare ai termini del Trattato una accezione restrittiva della parola taking in modo da interpretarla unicamente nel senso di espropriazione ( detto che, nell'opinione della Sezione, questo punto non ha motivo di essere risolto nel presente caso). Queste, come tutte le altre preclusive interpretazioni del Trattato sono state per lo pi tralasciate dalla Sezione. Inoltre, la sentenza pronunciata dalla Sezione non tocca il principio della costante garanzia di protezione e sicurezza per le persone ed i beni sancita dal Trattato e sono lasciate .intatte le disposizioni del Trattato che prevedono il pronto pagamento di giusto ed effettivo indennizzo. Il significato dato dagli Stati Uniti all'espressione giusto ed effettivo indennizzo non stato contestato. Gli Stati Uniti hanno sostenuto che, quando uno Stato priva un cittadino straniero dei suoi diritti sui beni di una societ, l'indennizzo dovrebbe essere calcolato sull'intero valore dell'attivit>>. Come norma, hanno fatto rilevare g1i Stati Uniti, la stima del valore dell'attivit tiene conto dei potenziali guadagni futuri ma, nel presente caso, gli Stati Uniti non hanno voluto avanzare richieste del genere poich l'ELSI non stava producendo utili. D'altronde, v.isto che la requisizione dell'ELSI risaliva al 1968 e tenuto conto che gli Stati Uniti sostenevano che fu proprio questa requisizione ad impedire all'ELSI di procedere all'ordinata liquidazione, gli Stati Uniti hanno proposto come base di computo il valore contabile dell'ELSI all'epoca, pur sempre sottolineando che, di norma, gli Stati Uniti non considerano che il valore contabile sia un metro giusto di valutazione di una impresa in attivit, anzi, che in generale tale valore contabile del tutto rifiutato e non considerato sufficiente per la giusta valutazione di una impresa. Mentre questi principi non sono stati affatto contestati dall'Italia, quest'ultima ha sostenuto che non solo l'ELSI non era stata privata di alcun diritto previsto dal Trattato ma addirittura, tenuto conto della sua situazione, era una impresa che valeva ben meno del suo valore contabile. In breve, le disposizioni pertinenti del Trattato sono state, in generale, interpretate .in modo da dar loro effetto piuttosto che contenere il loro effetto. Le domande fatte dagli Stati Uniti nel presente caso non sono state accolte, ma ci non dovuto al fatto che la Sezione abbia deciso contro gli Stati Uniti in base al Trattato; ha deciso contro sulla base del significato pratico e legale da dare ai fatti del caso. Non condivido tutte le conclusioni della Sezione, in particolare su due punti salienti. Mentre condivido quanto stabilito dalla Sezione che, a prima v.ista, la requisizione dello stabilimento dell'ELSI aveva privato la Raytheon e la Machlett della loro facolt, sancita dall'art. III del Trattato, di controllare e dirigere>> l'ELSI, non sono d'accordo con la sua conclusione che,' ci malgrado, l'art. III non stato violato perch, al tempo della requisizione, dette facolt di controllare e dirigere non esistevano pi sia perch la capacit dell'ELSI di mettere in atto una ordinata liquidazione dei propri beni non stata sufficientemente accertata, sia perch lo stato di insolvenza dell'ELSI all'epoca obbligava quest'ultima a presentare una istanza di fallimento. Non condivido poi le conclusioni della Sezione quando dice che la requisizione non stata un atto arbitrario in violazione delle disposizioni dell'art. I dell'Accordo Integrativo che prevede che i cittadini e le persone giuridiche delle Parti non saranno sottoposti... a misure arbitrarie >>. Sono invece d'accordo con il concetto di atto arbitrario sostenuto dalla Sezione, che un concetto classico nel diritto internazionale, ma n()n. ondlvld().n, la $l;l,a valutazione dell'ordinanza di requlSlzionf' n~ l'i~ret~zion,e della Sl!lzion~ Jn ordine ai severi apprezzamenti del ~r:efetto e della <::orte 4t Appello di Palermo. :PJ;'iro.a di passare alle spiegazioni del perch ritengo erronee queste !()XJ:clt:r,s~9J:li .della ~z~i:mei :t'Ili . se~:bra comunque opportuno proporre ll.n c.:~t:w nuJ:ller() d~ (),tlsicler~onl generali sul proposito ed il fine del ~~~t~~~~~;Jj~~1~@~ff&Vi~tidi: si~~~a.stati tenuti in sufficiente consi- La co:;z:l~~latit~ ~elTfattato del suo Accordo Integrativo :,< :::-:::::::-:: :::'>:/:: .:.::::::-::.:..:.:::::::::::::::. . : ...: . . $ec9nd;<) qu~t() recita l'art. 2 della Convenzione di Vienna sul diritto tU:;i. 'Prqtpollo addizionale ed uno scambio di note, e nel caso S:)?!llifio 4~~ ];)rPtoc()lli viene espressamente stabilito che le loro disposifioni ~ s~ri).Ollo considerate come parte integrante del Trattato predet1:() 1.ltiJ}pb.,~ di t:r,n J\ccordo Integrativo firmato in data 26 settembre 1951 ~'dtol~t() Aordo',integrativo del Trattato di amicizia, commercio e riaviS~9ne tr~>la Repubblica Italiana e gli Stati Uniti d'America e 'i,tienl;fpariJ:llel'ltistiptilat che costituir... parte integrante del predetto Tta,ttJ.W,,,it~>'c c. . . . Tenuto conto Che la citata disposizione deH.a Convenzione di Vienna ti.*p~ch!a i corttenuti del diritto consuetudinario dei trattati, che i vari s~:rtl;:tl;~l~jdel.l):'~ttato. contengono espresse disposizioni in tal senso come rportatt>;/e ricordando il significato del termine complementariet, ossia ,<.tm:Josto di svariati componenti integrati fra di loro, chiaro cl;te il Trattato ~> incoraggiare gli investimenti di capitali privati che il Trattato, gi nel 1948, intendeva incoraggiare (fra altre cose) -si delinea chiaramente nel procedimento di ratifica di questa Convenzione. Tanto cos che la relazione del Comitato per gli Affari Esteri e le Colonie del Senato della Repubblica Italiana, in data 28 maggio 1949, dichiarava che, nell'essere favorevole alla ratifica ed al perfezionamento del Trattato, aveva preso in considerazione il fatto che l'economia italiana aveva un urgente bisogno di capitali di investimento esteri (l C M, Ann. Doc. 7, p. 10). La Relazione osserva che, nelle modalit stabilite, gli Stati Uniti avevano: << innanzitutto cercato di proteggersi ... contro ogni eventuale possibilit di discriminazione contro i loro interessi e beni e possibili esclusioni o limitazioni di attivit sul mercato italiano (Ibidem, p. 14) 456 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO La relazione passa in rassegna i primi articoli -i pi importanti del Trattato dicendo che garantiscono pieni diritti ... per organizzare, controllare e dirigere societ ... nonch proteggerle contro ogni eventuale illecita interferenza ... '' (Ibidem, p. 7) ..Fra i principi a sostegno del Trattato, la Relazione menziona quello de l'equit, in tutti i casi " (Ibidem, p. 4). La sentenza della Sezione cita gli articoli del Trattato e dell'Accordo Integrativo che sono stati oggetto di dibattito fra le Parti. Pu anche essere aggiunto che il Preambolo dell'Accordo Integrativo non solo parla del desiderio delle Parti di dare ulteriore incoraggiamento agli investimenti di capitali ... da un Paese all'altro " ma aggiunge anche che esse sono consapevoli del contributo che a tal fine pu essere costituito dall'ampliare i principi di equo trattamento enunciati con il Trattato... " L'Articolo III dell'Accordo Integrativo prosegue stabilendo che Circa la trasferibilit dei capitali investiti ... dalle persone giuridiche ... di una delle Alte Parti Contraenti nei territori dell'altra ... le Alte Parti Contraenti si impegnano ad accordarsi l'un l'altra il trattamento pi liberale possibile" Ed ancora l'Articolo V stabilisce: saranno applicate agli' investimenti eseguiti in Italia le norme relative alle speciali agevolazioni previste in materia fiscale, doganale e di tariffe dei trasporti, per l'industrializzazione dell'Italia meridionale... . Bisogna rilevare che, in tutta l'amplissima, minuziosa e ripetitiva re !azione alle leggi di ratifica del Trattato e del suo Accordo Integrativo fatta dall'Italia, mentre sembra che da parte degli Stati Uniti non vi furono particolari sforzi, non si trova l'ombra di un elemento che permetta di sostenere l'interpretazione secondo la quale i numerosi diritti cos concessi ad un investitore statunitense in Italia o ad un investitore italiano negli Stati Uniti si basino sulla condizione che un investimento venga fatto in una societ della nazionalit dell'investitore. Al contrario, previsto ed stabilito che all'investitore straniero saranno garantiti i pr.ivilegi stabiliti dal Trattato e dal suo Accordo Integrativo, sia che egli destini il proprio investimento ad una societ della propria nazionalit, o ad una societ della nazionalit dell'altra parte. Tanto cos che l'Accordo Integrativo era inteso a garantire la protezione dei diritti dei cittadini statunitensi ... nelle persone giuridiche delle quali essi detengano partecipazioni, era stato concepito per assicurare agli investitori la facolt di dirigere le persone giuridiche " che avrebbero <n ompeteva pi ai consiglieri o agli azionisti del }')3J..SI roa S.~?~ttaY:~ a(uratore fallimentare. La Sezione ha ragione quando c\j(ie ffieJa la .4-0:t!la,l,l.da principale degli Stati Uniti comportava che la teqillsJilie de1l'ELSI fosse tma violazione del diritto della Raytheon e @llil M:~cblett (}.L controllare e dirigere l'ELSI e del diritto accessorio wJale facolt, forid.~all1ntale quanto altri mai, di liquidare i beni sociali. Ctsfp\J. mtt:av1a C1iedere se la Sezione sia altrettanto nel giusto quando (:Onlud.e ch,a. ausa wproblemi contingenti legati alla situazione finan ziaria delt':BLSl e alle obbligazioni che ad essa derivavano dall'ordina lrililnto falllmentare italiano, n la Raytheon, n la Machlet, potevano Ult}:j()Ijriente. pr~ndere, alla data della requisizione, l'esercizio del loro fallimentl o, coll1\J.llque, a rinunciare ad ogni diritto di controllo e gestione. Ar contrari,. furono iriformati che la situazione finanziaria dell'ELSI nel marzo 1968, in conformit con le disposizioni della legge italiana, permetteva loro di procedere alla liquidazione dei suoi beni nel quadro di una procedura gestita dall'ELSI stessa. Non questa una considerazione decisiva, ma pur sempre una considerazione che ha un certo peso. In secondo luogo, dal punto di vista dei fatti, fino alla data della requisizione, ossia il to aprile 1968, nessun atto era stato adottato per togliere ai consiglieri dell'ELSI, o ai suoi azionisti, il diritto di controllare e dirigere la societ per affidarlo ad altri. Non solo l'ELSI non sembrava RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 458 minimamente inadempiente, non solo l'ELSI aveva quanto mai delibe ratamente non depositato una istanza di fallimento, ma nessun creditore e nessuna autorit pubblica aveva fatto il ben che minimo passo per forzarla in quella direzione. In terzo luogo, nei mesi, settimane e giorni che precedettero la requisizione, furono avviate trattative per evitare, o quanto meno ritardare, la chiusura dello stabilimento dell'ELSI ed il licenziamento del suo personale, trattative che coinvolsero i responsabili e gli azionisti dell'ELSI, da una parte, e diverse autorit dello Stato e della Regione Sicilia, dall'altra. Queste trattative non furono casuali o di routine. Tutt'al contrario, furono intense e coinvolsero non solo semplici funzionari dell'amministrazione italiana ma anche esponenti a livello governativo come il Presidente della Regione Sicilia, Ministri e persino il Presidente del Consiglio. L'Amministrazione italiana era informata, esplicitamente e per iscritto, della situazione finanziaria in cui versava l'ELSI ed anche che i suoi azionisti avevano deciso di sospendere i finanziamenti. Questi fatti sono riassunti nei paragrafi da 26 a 28 della Sentenza pronunciata dalla Sezione. Come detto nella Sentenza, le autorit italiane continuarono, fino al 29 marzo 1968, a fare pressioni sull'ELSI perch non chiudesse lo stabilimento e non licenziasse i dipendenti. L'ELSI fu ufficialmente messa in guardia che, se chiudeva il proprio stabilimento, si sarebbe proceduto alla sua requisizione. A requisizione avvenuta, l'Italia esercit ufficialmente sull'ELSI pesantissime pressioni perch riaprisse ed il Presidente della Regione Sicilia si spinse al pw1to di scrivere un memorandum nel quale prevedeva, o minacciava, che la liquidazione dell'ELSI sarebbe stata assolutamente impossibile finch fosse durata la chiusura. Ben lungi dal sostenere che l'ELSI, in considerazione della sua posizione finanziaria e delle disposizioni italiane, fosse obbligata a depositare una istanza di fallimento prima della data della requisizione, ossia prima del 1 aprile 1968, il Presidente della Regione Sicilia, in data 19 aprile 1968, insisteva proprio perch l'ELSI non iniziasse una procedura fallimentare. Non soltanto, diceva, il fallimento avrebbe moralmente nociuto al buon nome della Raytheon in Italia ed in Europa'' e non avrebbe ora prodotto niente a fronte degli attivi , obbligando la Raytheon a pagare tutti i debiti , ma inoltre le banche italiane avrebbero alla fine ottenuto che la Raytheon ripianasse tutti i passivi dell'ELSI bloccando, nel frattempo, qualunque richiesta di trasferimento di valuta all'estero da essa presentata relativamente alle << royalties percepite sui guadagni delle altre societ italiane in cui aveva delle partecipazioni, come ad esempio la Selenia (U S M, Ann. 73, p. 2, 3; Ann. 38, p. l, 2). Invece, se l'ELSI avesse riaperto lo stabilimento, e se la Raytheon fosse stata disposta. a collaborare con una societ di gestione provvisoria organizzata dall'IRI e dalla Regione Sicilia, << si sarebbe trovato il modo di agevolare una rapida liquidazione dell'ELSI in modo che risulti produttiva... poich l'obiettivo di fondo della Raytheon era comunque quello di liquidare la societ . E. da presumere che il Presidente del Consiglio, il Presidente della Regione Sicilia, ed i capi dei dicasteri dell'amministrazione italiana coinvolti abbiano agito nel rispetto della legge italiana, e certamente bisogna presumerlo. Erano al corrente dell'importante indebitamento dell'ELSI presso gli istituti di credito; erano informati che la societ era a corto di liquidi e che pertanto stava per chiudere lo stabilimento, o lo avrebbe fatto a breve. Orbene; ben lungi dal suggerire che l'ELSI ~st.am;a:..di fallimento o che comunque :s:~l:l'Yi" 'li~e:;x: ne1rdeire.. [ j:Utj:~tc t;:Jj ~:,t:rc>llllt!'li! e ilirigere la societ, ben lungi per pensare ad una liquida Jl~P~Cle:.e "'"'~..~~~~~v: g~1,lg:p;:f:!i,.)ll;: .lJt.~-~,...., :e~;/ll::i'uu.v con . quella interpretazione 1~[~~jl~$t0~~~~~;#:a7~~ij~~::~~l~1~~=b autorit facevano pressioni st~tbilittLen.to, mantenesse o riassumes ~~[~:i~!edl:ti!~tiii ,~-..--~-,,,_ n~;ne con quanto sostenuto dalla difesa . ed incompatibile con l'accoglimento di tale q~JllJ:i.~~:~i()nCl, . mai possibile che l'Italia, nel 1989, possa1'oppoS1to>m qt,lal:Lto avevano sostenuto, nel 1968, i pi alti espo mai possibile ritenere che la St:)zione la sua sentenza su di un terreno cos mobile? ::~l;logta~ n<;~llt. solo la conclusione principale della Sezione i=~i~~~~!t.~~ della legge italiana fatta dai dll'ClpOca, ma non neanche del tutto con ;.. dlla Corte d'Appello di Palermo alle quali $~t:lc~~e:ta ..:t:~IJ?t)reseJata.va la causa determinante e sufficiente de:t~Y.9 Jalli,tn:elil~P~ (J~,. della legge fallimentare) . . con questa frase, la Corte d'Appello di Palermo l'ELSI, o i suoi azionisti, non avendo goduto cte:tli~t0~<4d1tt()::::(l.i .E;:C;Introllat'e e dirigere la societ o di ogni altro loro del proprio stato di insolvenza verifica dell'intervento del Sindaco, ne erano stati requisizione. Niente affatto. Al contrario, accert che era probabile che la societ onde poter uscire dalla sua gra yj.ssi:ma ~~~ij~>~;~f~~~~~a6 creata dalla requisizione , ma con ~ osl la decisione del Tribunale): si riferisce ai danni riconducibili all'inopeinstallazioni ed attrezzature oggetto dell'ordiinoperativit essendo stata causata dall'esecu su~r:tct~tt;a... ordinanza . ..>::::::::.<:::::::-::::.::-::::: ::::-.: Di crise~~~a. liqj:d. un :rlsli\rcimento per i danni causati dalla rqui~~iqne,l q11l;.e 'lli.ene ripet1lta;mente qualificata illegittima . Ci s~bbe a:ncne molt()i spazio per diset.J;tere se questo rlsarcimento stato corrisposto in misura adegtiata, ma questo esula dal punto in considerazione, ossia che il.ragioname:nto .e la conclusione della Corte di Appello di Palermo in matda sembrano. in contrapposizione con il fulcro del ragionaanento. e della conclusione .della .. Sezione; Certamente, il fatto di togliere ll'ELSI o ai suoi azionisti il loro diritto di controllare e dirigere. la societ. non era il punto in discussione itlilanzi la Corte d'Appello. Il punto era piuttosto quali danni -e tanto, vuol dire che la Corte abbia proprio utilizzato la parola danni -erano dovuti all'ELSI, o ---.~....... i60 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO a chi per lei (il curatore fallimentare), in conseguenza di una reqUisizione, giudicata illegittima, dello stabilimento e delle attrezzature? La Corte di Appello ritenne che all'ELSI spettavano dei danni per quel periodo durante il quale l'ELSI, o chi per essa, non aveva potuto disporre dello stabilimento e delle sue attrezzature a causa della requisizione. In questo modo, la Corte di Appello ha riconosciuto implicitamente che I'ELSI, o chi per essa, malgrado il fatto che si trovasse in stato di insolvenza prima che intervenisse la requisizione, aveva, ci malgrado, continuato ad avere diritti sullo stabilimento e le sue attrezzature, dalla data della requisizione in poi, anche se ne era stata privata dalla requisizione stessa. Se la Corte d'Appello avesse ritenuto che l'ELSI non era stata privata di alcun diritto a seguito dell'ordinanza di requisizione poich lo stato di insolvenza, con gli effetti che tale stato comporta per la legge italiana, aveva gi impedito l'esercizio di tale diritto, come avrebbe potuto decretare il risarcimento di quanto chiama i danni subiti in relazione alla suddetta requisizione? In quinto luogo, non solo gli esperti chiamati dalle Parti divergono nelle loro analisi finanziarie e conclusioni giuridiche, ma addirittura gli esperti chiamati dall'Italia non son stati in grado di accordarsi fra di loro. Cos poco certo era lo stato di insolvenza dell'ELSI alla data della requisizione che l'esperto contabile che ha testimoniato a nome dell'Italia ha sostenuto che l'ELSI era sull'orlo dell'insolvenza , pertanto non era insolvente (se non altro, non in termini concreti). Non si trattato di una parola lasciata sfuggire. Nella dichiarazione che egli ha preparato per la Corte, quell'esperto ha anche dichiarato che l'ELSI stava sull'orlo dell'insolvenza ben prima che intervenisse la requisizione dello stabilimento in data l~ aprile 1968 . La Sezione lo ha interrogato minuziosamente sul significato di questa sua dichiarazione, ed egli ha confermato che la societ, al 31 marzo, era sull'orlo dell'insol venza . Il Presidente della Sezione insistette: Ma io ritengo che il punto sia: era insolvente oppure no? Perch una cosa stare sull'orlo dell'insolvenza, ed un'altra il fatto di essere insolvente . L'esperto del l'Italia a questo rispose: L'insolvenza uno stato -in francese viene detto ' cessation de paiements ' -nel quale una societ non pi in grado di pagare i propri debiti via via che arrivano a scadenza. Pu tuttavia capitare che un fornitore non insista per essere pagato subito, e permetta pertanto alla societ di saldare altri fornitori prima di lui, in tal caso, anche se tecni camente insolvente, la societ pu prolungare lo stato di insolvenza per gestire gli affari correnti. Una societ pu trovarsi in 'tat de cessation de paiements ' ma, finch qualcuno non presenti istanza in tribunale per far dichiarare che la societ insolvente, essa pu continuare le sue attivit comerciali -e penso che questo sia stato il caso dell'ELSI '' , L'Italia ha poi prodotto come prova una lettera del 9 maggio 1968 (ossia, dopo che l'ELSI aveva presentato istanza di fallimento) che il Sindaco di Palermo avrebbe scritto al Direttore generale dell'Ufficio di gestione del Programma Hawk della NATO a Parigi. Parlando del valore insostituibile dell'ELSI per la vita economica della Sicilia a causa delle sue attrezzature e mezzi, il suo personale altamente qualificato, il suo corpo dirigenziale e le sue relazioni commerciali con l'estero... , il Sindaco vi descriveva la decisione della Raytheon-ELSI di chiudere il proprio stabilimento e licenziare il personale pi come un ultimo sforzo di P~R'l$ ;r, SllZ; II; GlUIUS. COMUNITARIA E INTERN~ZIONALB sull'amministrazione centrale e regionale onde ,illi\rteiit)aziotte richiesta, che un vero e proprio bisogno deri"''"'' 1ii'iri' 'ri:Jll( Oclttsiclrie che, nel marzo del 1968, l'ELSI fosse in suo fallimento fosse inevitabile. -il pi rilevante -di sapere se l'ELSI aprile 1968 dipende, in fin dei conti, dal-"- L-dal suo maggiore azionista, la Raytheon. tuttora, delle risorse notevolmente maggiori ballo nella questione dell'ELSI. Avrebbe certa............... tutti i debiti dell'ELSI e risolvere qualsiasi problema ~--~, -~-insolvenza. Non possibile sostenere che l'atteggiac: l~#l~lytliecn sia stato quello di voler _pagare tutti i debiti del;,,;;,~ hnn fosse stata dell'opinione di continuare ad elargire )#lpitllli~JW'l$1.$1} ~'~'""'''1'1'"'""' della sua liquidazione non si sarebbe posta. gij'~~!)~P~> J~lJ.I~l'l2:il,\xie --dell'ELSI vennero a galla quando la Raytheon pi .disposta ad investire capitali nell'ELSI. :B tJc91.1~i:l,J.c;, che la Raytheon non era disposta a saldar i presenza la propria fideiussione, mentre era disposta, t];lli!Ltulit, a rimborsare in toto i prestiti per i quali aveva assolutaxnente dire che la Raytheon non fosse desiderasse anticipare quanti ulteriori capitali per portare avanti una ordinata liquidazione offerto delle prove, accettate dalla Sezione, - .. ~~-aveva trasferito in Italia ulteriori fondi ~g1:~~ ~J~e~D~/~ie:~1\!I:~~:;~~t;t~ con i piccoli creditori. Hanno anche dalla Sezione, che la Raytheon era dell'ELSI al 100 per cento del loro valore, ---"'''"-'--"""""'-' aV'r(;~btJI(ilc :ini~ett<:tto una ingente somma di denari nelle casse anche presentato elementi di prova, che ...,...,,.,t...,t,..t; che, nel marzo 1968, lo stabilimento pe1:m~Ssi dagli scioperi in atto) e che l'ELSI l:t cdltli):n.esse e che, alla fine del mese, era pronta, all'osso, a completare il lavoro in corso lSii( tt(l'av:rel)be prodotto notevoli introiti. Cosa ancora hanno sostenuto con insistenza che la le risorse necessarie per assil'ELSI potesse portare avanti il suo Sezione ha ritenuto provato questo ~.t:at:o_ di mettere in dubbio la veridicit di ha affermato che la difesa dell'atayl~ l~~~P~~~f:;~![e]')i~"~~~~i~""""'"'i'"' soltanto verso la fine del dibattimento introclut:tivo o nella lri,emoria scritta, e che non vi si cosa certamente avrebbe fatto se ne avesse argomentazione dell'Italia era priva di fondamento perch-non solo la difesa degU Stati Uniti aveva gi prima sollevato questo argomento nella sua discussione orale ma il curatore fallhnentare stesso lo aveva menzionato, circa una quindicina di anni fa, 462 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO come si pu vedere dalla sentenza emessa dalla Corte di Appello di Palermo, nella quale si osservava: l'argomentazione svolta dall'attore che ... gli azionisti della Raytheon-ELSI, gi avendo coperto le perdite degli anni precedenti, avrebbero anche preso le misure necessarie da permettere l'ordinata liquidazione della societ, evitando cos il fallimento, il quale invece si reso necessario a seguito della requisizione ordinata dal Sindaco. (U S M, Ann. 81, p. 15) chiaro che l'interesse stesso della Raytheon era di adottare e mettere in atto una linea di condotta che avrebbe fornito all'ELSI la liquidit necessaria perch fosse realizzabile l'ordinata liquidazione. In primo luogo, la prospettiva che una societ del gruppo Raytheon possa andare in fallimento era proprio quella che una societ internazionale di tale levatura doveva cercare di evitare -magari non ad ogni costo, ma comunque fino ad un certo costo. Inoltre, se la liquidazione avesse potuto essere messa in atto fino in fondo, non solo la Raytheon si sarebbe vista ripagare di tutti gli ultimi capitali elargiti, ma avrebbe anche evitato di dover far fronte alla copertura di almeno alcuni, e pi probabilIllente di tutti, i prestiti da essa garantiti a nome dell'ELSI. Poich stata una razionale linea di condotta aziendale che ha consigliato alla Raytheon di fornire i fondi necessari per assicurare la liquidit richiesta, e poich la presunzione dell'atteggiamento del buon padre di famiglia applicabile alle societ come agli individui, per quale motivo non si dovrebbe assumere che, disponendo dei fondi occorrenti per assicurare la liquidit nonch dei denari ricavati dalla vendita alla Raytheon d crediti e di altro, l'ELSI non si sarebbe trovata nella situazione di poter ritardare il fallimento, o anche magari evitarlo del tutto? La Sezione ha accettato il punto che la Raytheon era disposta ad anticipare la liquidit necessaria, che di fondamentale importanza, ma nondimeno ha concluso che, all'epoca della requisizione, l'ELSI era in stato di insolvenza o che, se ancora non lo era, era comunque velocemente avviata al fallimento. Perch? A mio parere, arrivata a questa conclusione perch non ha esattamente analizzato la successione cronologica dei fatti. un fatto che l'ELSI, dopo la requisizione, ha presentato istanza di fallimento, indicando che la requisizione ne era stato il motivo. Questo, in s, difficilmente dimostra che la requisizione era veramente la causa del fallimento, e le conclusioni della Sezione sul punto sono corrette. Stabilire il rapporto da causa ad effetto, in un caso come questo, sempre molto complesso, e la requisizione pu, tutt'al pi, essere stata una delle cause del fallimento dell'ELSI (anche se probabile che ne sia stata il fattore determinante immediato). Tuttavia, prima della requisizione, non solo l'ELSI non si era considerata in stato di insolvenza, non solo le autorit italiane con cui aveva continui rapporti non l'avevano considerata in stato di insolvenza, n trattata come avrebbero dovuto farlo se lo fosse stata, non solo non sembra che l'ELSI abbia mancato ai suoi obblighi, ma addirittura l'ELSI stava attivamente pianificando la vendita dei suoi beni. Sono state presentate alcune prove sul fatto che la cosa aveva interessato alcuni possibili acquirenti esteri. Se non ci fosse stata la requisizione, e se gli immediati bisogni di liquidit dell'ELSI fossero stati effettivamente risolti dalla Raytheon, cos da guadagnare tempo per procedere alla vendita, mai possibile ritenere che l'ELSI non aveva altra scelta che il fallimento, o comunque che C,r~ qu~#f1 tlmc;tmitntoin ul doveva fare istanza di fallimento? Certamente no, l} Ct>in'i:intfU probabilmente no; senza la requisizione, l'ELSI sare})})e s~ata :fu St'ad() di vendere una parte dei suoi beni, o di prometterne l;:\ yendita (()lt.fe a Vnd:~ i suoi crediti, iLlavoro in corso e le scorte). S~ ~osse ~~litac aljilita.tl!ll(\ fare ci, i guadagni ricavati sarebbero stati consi4erev() li> ~ PQ$si'l?iJehe questi. guadagni non sarebbero stati sufficienti .. ~ <)};):t'~X'~ ~~W: i !i(~pJt:I;l,CCU:tntilat, tuttavia se cos fosse stato, e se l'ELSI a(:{ :@I gil~~tri:ll#t6 Jlon::lento avesse deciso di presentare istanza di falli. m> e con massima libert di scelta? : mai possibile considerarla pertinente con i principi di equo trattamento enunciati dal Trattato come viene detto nella Premessa dell'Accordo Integrativo? : mai possibile dire che la requisizione era un atto in armonia con la regola di accordare alla Raytheon il trattamento pi liberale possibile per il ritrasferimento in patria dei capitali da essa investiti? : mai possibile dire che la requisizione rispettava la prevista garanzia contro i rischi politici che il Trattato, nel suo insieme, era inteso ad assicurare? A mio parere, no. Il provvedimento arbitrario della requisizione. : possibile considerare che il provvedimento di requisizione imposto dall'ordinanza del Sindaco di Palermo all'ELSI sia stato un atto arbitrario , cos come inteso nell'Articolo I dell'accordo Integrativo al Trattato? La Sezione giustamente ha concluso che, anche se la requisizione non avesse impedito alla Raytheon e la Machlett il loro effettivo controllo e l'amministrazione dell'impresa, l'ELSI, che essi avevano ricevuto il permesso di acquistare in Italia (v. comma a) dell'Art. I, citato nel :~ par. 120 della Sentenza) ed anche se la requisizione non avesse pregiudicato altri loro diritti ed interessi nell'ELSI (v. comma b), il punto sarebbe rimasto comunque: : stata la requisizione un atto da considerarsi arbitrario? A mio parere, e per i motivi stabiliti nei paragrafi precedenti del presente avviso, vero che la requisizione ebbe per effetto di impedire alla Raytheon e alla Machlett il loro effettivo diritto di controllare e dirigere l'ELSI, come vero che ha pregiudicato i loro diritti ed interessi legalmente acquisiti sull'ELSI. Ma anche se, nell'argomentazione, la questione dell'osservanza da parte dell'Italia degli obblighi assunti a fronte dell'Art. I posta nella forma: : stato il provvedimento di requisizione imposto dall'ordinanza di requisizione un atto arbitrario?, io non credo che a qesto interrogativo, la Sezione abbia risposto in modo convincente. :;:::::::.-:::>.:::::::.: .::.::. . J.. Sezine.accettacb:e il Prefetto di Palermo abbia riconosciuto che il. ptOW~di#tento. di requisiZione fosse .erroneamente motivato ed illegittiJ: xl,o, a(:lditi:tWl:'la. un I1 di f\ppeU() di ~altl:l');o Eppure conclude che, nel quadro dei ri:tne4i il:lttl;li,lta.. reqwsizione non fu considerata un atto arbitrario, n ..nelle sue m94~litit. n '11ell$fSilllio. he .anche se possono considerarsi, in linea del tutto teorica, S1lssisteuti; nella fattispeCie, gli estremi della grave necessit p.J'Qblja .c;'. d~Ua.. contingibilit ed urgenza che determinarono l'adozi(;) ne d~l Pro'VVe> le condizioni di grave necessit pubblica, contingibilit ed urgenza? .l'ART& I, SBZ. II;. GII;JRIS, COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 467 In pi, il punto essenziale del brano della decisione del Prefetto citl'tto d~la. ~ione, .e ripreso all'inizio di questo paragrafo del presente a~jsc,>, )le:Ja: requisizione non poteva trovare pratica realizzazione e, p(i)rt.@,tc,>,. c:ij~ettllv~;~. qella causa giuridica che l'avrebbe giustificata e resa o:pe::r:Elti6aL ;liil<)n k J.)J.<:)~~() . Jqntano dal dire espressamente che la requisi49# e:; J:W:rl.lit.'Vevi gf4ste motivazioni, e pertanto era infondata ed anche ... arbitraria. . . . ~ c:lei~ione prefettizia continua, (nella traduzione fornita dagliStatiWWtt)tt}; .......... .. . ~ N()l dl:l, sc,>Hacere, poi, che il provvedimento era stato adottato, come en'irg dalia stessa ordinanza e come osserva la ricorrente, anche s9tt9 l'iJ1flttsso. delle pressioni e dei rilievi formulati dalla stampa cittaQl; J;@.;. Per .Q#f (,i.aj;itenere che il Sindaco, anche per sottrarvisi e dimostrat~ f l'intericlfiriento della Pubblica Amministrazione di intervenire in qillij(;~ ffi6do, addivenne alla requisizione quale provvedimento diretto pi che altro a porre in evidenza la sua intenzione di affrontare comun' ll,le U J?Whle@l:l, . .. . ...<<<:.:-:.:. ... U,&i'illUma frase della decisione prefettizia resa diversamente nell;l #;lt;liizioi:t~ delnisentenza della Corte d'Appello di Palermo, sempre(<; lfl#ta AAgli. $tati .. 'Uniti: n Sindaco... si risolse alla requisizione come ac;flifi pas$() avente pi he altro lo scopo di rendere palese la sua inten#<:): r:i c;tfaffroiita:reJn qualche modo il problema" (2). In ttiesto brano, il Prefetto si riferisce all'ordinanza del Sindaco qWJPY l'intenzione del Sindaco di affrontare comunque il problema . 0l'l:>ene; l mia domanda questa: pu un provvedimento, essere emesso da u:n:a i:ittt6tita ptib'bliea pe:r intervenire in qualche modo, e non c()n l'intenZione di ds61ve:re il problema -e di fatto il Prefetto dice che 'non lo potevadsolvere -rila con .l'intenzione di ammansire la stampa e le critiche cittadine ed ~> conquistarsi l'opinione pubblica, essere ritenuto un provvedimento arbitrario ? (1) t!. qui, invece, riportato il testo italiano originale (n.d.t.). (2) La traduzione del Decreto prefett d1 eccesso di potere che << costituisce vizio di legittiridta di un atto amministrativo, aggiungendo: la decisione del Prefetto ha effetto ex tunc e non ex nunc e pertanto privala requisizione dei ben della societ appellante, cosi come fu fatta dll'am.ministrazione, di qualsiasi giustificazione, e questo il motjV6 pet cui,in ogn caso, viene sollevato il problema dei danni che la societ; avrebbe subito di conseguenza ... del tutto evidente che ..,_.., quando il Prefett() . fece notare che ' ... il fine cui tendeva la requisildone non poteva > perch la stampa cittadina ... non ha mancato di rivolgere aspre critiche alle autorit responsabili che sono state perfino tacciate di insensibilit per i gravi problemi cittadini, stata in parte ideata pi per porre in evidenza l'intenzione del Sindaco di voler comunque affrontare il problema che per prendere un provvedimento volto alla risoluzione del problema; di conseguenza, l'ordinanza non solo risultata illegittima, ma e risultata addirittura integrare un tipico caso di eccesso di potere; scopo principale della requisizione era quello di impedire che i beni dell'ELSI venissero liquidati, scopo questo che stato perseguito senza il minimo riguardo verso gli obblighi di un trattato di opposto tenore (e da quanto sostenuto dall'Italia, gli obblighi del Trattato non sono solo vincolanti con l'estero ma sono anche di applicazione immediata nel diritto interno); il Sindaco ha contraddetto i termini della propria ordinanza quando ha mancato di emettere un ulteriore decreto di indennizzo per la requisizione, o comunque di offrire o pagare tale indennizzo. La natura stessa di ci che infondato o irragionevole soggetta, secondo le circostanze, ad un apprezzamento che pu variare. Questi sono termini che, mentre hanno un determinato significato nell'ambito del diritto internazionale consuetudinario, non hanno una definizione semplice e rigida ma possono solo essere applicati nel contesto specifico dei fatti di un caso. Tenuto conto dei fatti di questo caso, e per i motivi esposti, vi da concludere che l'ordinanza di requisizione, cos come fu motivata, emessa ed applicata, era infondata ed irragionevole, e perci arbitraria. iii) L'esistenza di ,(ed il ricorso a)un procedimento di appello in s non fa necessariamente s che un provvedimento arbitrario non sia pi tale. Il motivo di maggior peso avanzato dalla Sezione, a supporto della propria conclusione che la requisizione non era stata arbitraria, pu PUTB I, SE~ili, llUl!IS. COMVNITUIAE INTERNAZIONALE e::;ser;e C()llsiderato il fatto che essa sia stata. oggetto di ricorsi gerarchici e giudiziari Nl: presente caso, bisogna accordare a questi ricorsi ogni beneficio di obiettivit~ non soltanto, e magari anche principalmente, perchl er~o r,ic;p:rsi in applicazio~e della legge italiana attraverso proce~ ure gerarchiche e giudiZiarie italiane, ma anche perch, in fin dei tnti;; btutno rtlrtifestato. obiettivit, decidendo nel principio a favore ~egli i:r:t~eressi d$U'JSJ;;$l llhe se,. nella pratica, l'ELSI ed i suoi creditop ne ~rivctata ~U"hitraria e pertanto coinvolgesse all'origine le responsabilit assunte dll.U'ltalia in bas al Trattato, tali responsabilit non sarebbero mai sorte a causa dUatto cbe, alla fine, il caso dell'ELSI stato trattato nell'ambito dei pr~dl'lne:hti interni italiani. A dir vero, perch la Sezione possa co:ttcJ,tid~e, in: <:t#esto caso, che il requisito dell'esaurimento dei ricorsi interni et stato rispettato, il fatto che il caso dell'ELSI fosse stato trattl:l;tO: ~uarilente el'a della massima importanza . . Per quanto sostanziali siano queste considerazioni, io non le trovo cc>nvincenti, per motivi che meglio si chiariscono nell'ottica del progetto di codificazione del diritto degli Stati redatto a cura della Commissione giuridica internazionale. Gli artt. 20 e <21 della Bozza preparata dalla Commissione sulle responsabilit degli Stati recitano: Art. 20 Violazione ad un obbligo internazionale che preveda l'adozione d una particolare linea di condotta Vi da parte di un Paese violazione di un obbligo internazionale ch prevede l'adozione di Una particolare linea di condotta quando il O:lilPCirtarnento del suddetto Paese non in conformit con quanto richiesto dall'obbligo stesso. Art.21 Violazione ad un obbligo intemazionale che preveda il conseguimento di un determinato risultato 1. Vi , da parte d(l.Ul. P:S~, violazione di un obbligo internazionale che preveda che v~t~,ga conse!Wito, con metodi a sua scelta, un determinato risultato .se tale risultato non viene conseguito a seguito della linea di condotta prescelta. 2. Quando la condotta di un Paese .ha creato una situazione che non in conformit con il risultato stabilito dall'obbligo internazionale assunto, ma tale obbligo permette che tale risultato, od un risultato equivalente, possa comunque essere conseguito dalla linea di condotta successivamente adottata dal suddetto Paese, vi sar violazione all'obbligo 412 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO assunto soltanto se il Paese interessato, con la sua successiva linea di condotta, manca altres di conseguire il risultato richiesto. (YILC, 1977, Vol. II. Part Two, p. 11). La serie di commenti allegata a questi articoli spiega che l'art. 20 si riferisce ad obblighi internazionali che richiedono ai Paesi di mettere in atto, o al contrario di non metter in atto, una determinata azione. Questi obblighi sono, in taluni casi, chiamati obblighi di condotta o anche obblighi di mezzi . Tali obblighi devono distinguersi dagli obblighi di risultato di cui all'art. 21. Quello che caratterizza il primo tipo di obblighi nei confronti del secondo non che gli obblighi di condotta o di mezzi non debbano avere un determinato scopo o risultato, ma che tale loro scopo o risultato debba essere conseguito attraverso azioni, condotte o mezzi specificatamente enunciati dall'obbligo internazionale stesso, cosa che invece non richiesta dagli obblighi di risultato (YILC, 1977, Vol. Il, Part Two, p. 13-14). Se un Paese manca di mettere in atto, o se rifiuta di mettere in atto, una azione come specificatamente richiestogli, questa sua linea di condotta in s d luogo senza alcun motivo di dubbio alla sua responsabilit in termini di diritto internazionale. Che cosa l'obbligo sottoscritto dalle Parti con l'Accordo Integrativo, il quale prevede di non sottoporre le persone giuridiche di ciascuna Alta Parte a misure arbitrarie o discriminatorie nei territori dell'altra che abbia in particolare per conseguenza -ma non esclusivamente per conseguenza -i risultati dettagliatamente descritti in seguito nei sottoparagrafi a) e b) dell'art. I: un obbligo di condotta o un obbligo di risultato? Gli scopi specifici dell'obbligo di non sottoporre le suddette persone giuridiche a misure arbitrarie o discriminatorie sono molto chiaramente esposti. Non cos i mezzi specifici per metterlo in atto. Pertanto, basandosi sui criteri di analisi utilizzati dalla Commissione, l'obbligo dell'art. I potrebbe sembrare un obbligo non di mezzi ma di risultato, come lo sono, di norma, gli obblighi assunti in base a trattati internazionali relativamente alla protezione degli stranieri e dei loro interessi. Ci nonostante, questo non permette di concludere che, nel presente caso, l'Italia non debba rispondere del trattamento arbitrario messo in atto nei confronti dell'ELSI e degli interessi dei suoi azionisti solo perch la requis zione stata sottoposta ad un sindacato amministrativo e giudiziario. Questa la mia conclusione perch, per riprendere la terminologia della bozza di articoli stesa dalla Commissione: Vi , da parte di un Paese, violazione di un obbligo internazionale che preveda che venga conseguito, con metodi a sua scelta, un determinato risultato se tale risultato non viene conseguito a seguito della linea di condotta prescelta . Nel caso specifico, l'Italia non ha conseguito il risultato richiesto, ossia, quello di sollevare l'ELSI dagli effetti subiti a seguito dell'arbitrario provvedimento di requisizione. Non lo ha conseguito n in generale, n ctm rispetto agli scopi ben precisi specificati nei sottoparagrafi a) e b) dell'art. I. La bozza di articoli stesa dalla Commissione specifica che non basta che la violazione commessa da un Paese venga sottoposta a procedimenti gerarchici e giudiziali, ma che tale violazione debba essere corretta, ossia che il risultato ... possa comunque essere conseguito. :e possi.. bile dire che il provvedimento di requisizione imposto all'ELSI sia stato P~'m l, .SISZ< IltGIURlS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 473 CnllJlet~~tt~ . ctttto dai XJrocedimenti gerarchici e giudiziali italiani, e eiJ l() *tpp. :di non sottoporre l'ELSI a tale provvedimento arbitrario, ben.ch non (!6!:Jisg\lito ihzialmente, lo stato in seguito? ll Ptliif~tt ha aullato l'ordinanza di requisizione. Ma il Prefetto non ha d~~etato questo annullamento che ben 16 mesi dopo che il provv:e<:fin,ento era stato adottato. L'Italia ha sostenuto che normale ~r Rt~j#o n.o:O.> evadere le pratiche per 16 mesi, che l'ELSI non #~ii#(l;l. #ilm#i:ttci l1 su(;) ricorso ome urgente, e che vi un procedimentoP*# ~l)ll~tti~Ja d~isione di un prefetto non sollecito, e che a tale pro(! t}dijriiritb JiELSlnn fece ricorso. Condivido l'opinione della Sezione h.e tal ~ribmentlmanano di persuasivit . . Non. ~; st~to dimostrato che una tale lentezza fosse norma, le provePt'Po$#:i iij ilierito parlavano di giorni, non di mesi per far annullare <:)#dfu~riii;l 41 requisiZione. Il ricorso dell'ELSI, per la sua natura stessa, .(!))'a. d:;t l)p$i4erare urgente, la situazione e le intenzioni dell'ELSI, che tanta ptC::oectipazione suscitava nell'opinione pubblica e nella stampa non pat~() essere ignorate dal Prefetto di Palermo. Quando; nei termini 4i fissatLdalla legge, l'ELSI avrebbe potuto sollecitare il Prefetto, .. .... ... ~itt"Ovava in stato di fallimento e non aveva pi la capacit di .. ~ttival'e qJ,testa procedura. La Q,ecisione del Prefetto riveste importanza tanto per i motivi stabiliti lla ~~entenza della Sezione che per quelli indicati nel presente parere. Intervenendo con tanto ritardo, non ebbe il risultato, e non lo pl)teva ;:t.\fetei di assicurare l'obbligo assunto dall'Italia di non sottopl'l:'~ r]3L$I a misure arbitrarie. Dopo 16 mesi, era da tempo oramai impossibile all'ELSI ottenere il 100 per cento del valore dei suoi crediti, di: riceyere un aiuto di .liquidit da parte della Raytheon, di completare e vendere le lavorazioni in corso e le scorte, e di cercare di vendere il proprio stabilimento e le sue attrezzature, avendo la possibilit di organizzare la I.oro visita .e propagandare su basi professionali il loro valore e la loro appetibili.t per i potenziali acquirenti, attenzioni tutte che un curatore fallll:nentate certo non poteva avere. Il Prefetto avrebbe dovuto iritetvenite praticamente nell'immediato -come altri prefetti hanno dimostrato di aver fatto iri altri casi di requisizione -se si fosse voluto che la requisiZione venisse annullata prima che l'ELSI si ritrovasse costr~ ta a chiedere U proprio fallimento. Ma non le fece e, considerando i pronosticiliii le rnb1acce che il Presidente della Regione Sicilia aveva iJ;tditizzatO tanto alKRLSI che alla Raytheon (v. par. 34 della Sentenza dUa:Se~lone),l'BLSI.. doveva avere scarse speranze che lo facesse. > Nei c.Qmrnenti della Commissione giuridica internazionale, c' un richiamo ad un caso in cui era stato ritenuto che il risultato richiesto era da consid,erarsi frustrato dal momento stesso in cui la legge sull'espr: opdazl(>ne ~..p:roPiJ;\pta .in quanto la promulgazione di detta legge <;:oJnpromette gr~:veri:tente il valore commerciale dei beni posseduti da $tl'anied'. (l(Jc; t;.ft,, fK 26). Alla luce degli effetti, sopra illustrati, che la requisizione ebbe sulla situazione dell'ELSI, non sarebbe possibile concludere, analogamentel che il risultato richiesto, ossia quello di non sottoporre l'ELSI a misqre arbitrarie, possa essere stato senza dubbio frustrato dal momento in. . cui l'ordina:nza di requisizione fu emessa poich la sua applicl:lZione.. ba COillcJ?l'Omesso gravemente il valore commerciale degli interessi che la Raytheon possedeva nell'ELSI? I commenti indicano chiaramente che, perch uno Stato possa essere assolto di una violazione, appena iniziata o anche soltanto aiU1Uniata, il risultato richiesto non debba essere diventato definitivamente irraggiungibile ~ RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO 474 per motivo della suddetta azione od omissione la quale costituiva provvisoriamente una violazione (Ibidem, p. 28). In base ai motivi sopra menzionati, vi da dubitare che potesse essere raggiungibile il risultato di reintegrare pienamente l'ELSI e di eliminare gli effetti prodotti dalla requisizione. Per adempiere all'obbligo del risultato in questo caso, i ricorsi gerarchici e giurisdizionali italiani avrebbero dovuto, secondo le parole della Commissione, completamente conseguire il risultato previsto mettendo in atto una nuova condotta che avrebbe eliminato, completamente e ab initio, la situazione incompatibile creata dalla sua precedente con dotta>> (Ibidem, p. 29). In alternativa, avrebbe potuto fornire un risultato equivalente offrendo indennizzo completo ed esauriente della violazione (Ibidem, p. 29). Resta da considerare se le sentenze del Tribunale e della Corte d'Appello di Palermo abbiano stabilito un indennizzo completo ed esauriente. Nella causa innanzi al Tribunale di Palermo, il curatore fallimentare ha sostenuto che l'ELSI era stata obbligata a richiedere il proprio fallimento a seguito della situazione creata dall'ordinanza di requisizione; che, anche dopo la dichiarazione di fallimento, il curatore fallimentare non aveva potuto prendere possesso dello stabilimento e delle sue attrezzature poich tale ordinanza era rimasta in vigore fino al 30 settembre 1968, cosa che cre danni inimmaginabili alla societ fallita e, pertanto, ai suoi creditori; che l'ordinanza di requisizione era stata dichiarata illegittima dal Prefetto; e che il ministro dell'Interno nonch il Sindaco di Palermo dovevano essere condannati a pagare danni alla massa fallimentare dell'ELSI a causa dell'occupazione illegittima dello stabilimento. Era detto che questi danni derivavano dalla notevole dimi nuzione del valore dello stabilimento e delle sue attrezzature determi nabile in base allo scostamento fra il loro valore contabile alla data del fallimento e la stima stabilita dal perito del tribunale immediatamente dopo i sei mesi di requisizione, ossia Lit. 2.395.561.600, pi gli interessi. Dopo aver preso conoscenza della situazione finanziaria dell'ELSI alla vigilia della requisizione, e osservando che, a tutti gli effetti, lo stabilimento dell'ELSI a quella data non era pi operante, il Tribunale di Palermo ha concluso che non era giustificato collegare il fallimento della societ all'ordinanza di requisizione. Rigett la domanda secondo la quale i danni avrebbero dovuto essere commisurati alla differenza fra le due valutazioni sopra indicate che sarebbe derivata dall'impedimento di poter accedere allo stabilimento durante il periodo di requisizione, in quanto il fallimento era da ricondursi ad altri motivi, molto pi pertinenti; che le valutazioni della parte attiva del bilancio erano relative>> e che non era provato che alcun danno fosse derivato dal mancato accesso allo stabilimento o dal fatto che lo stesso fosse stato oggetto di una occupazione da parte dei dipendenti a seguito di una custodia negligente dello stabilimento stesso. In altre parole, il Tribunale di Palermo non ha riconosciuto alcun indennizzo a fronte della requisizione, perch giunse alla conclusione che la medesima non aveva causato alcun danno all'ELSI. La sentenza in merito della Corte di Appello di Palermo stata minuziosamente esaminata nella Sentenza della Sezione e nel presente parere. Relativamente ai drumi, la suddetta Corte dice che: relativamente ai danni che consistono nel fatto che l'ordinanza abbia provocato il fallimento della societ, la conclusione negativa alla quale arrivato il Tribunale (di Palermo) motivata in modo ampio a quello che e giunse alla con sono collegati al Non vi era prova ~11~:~~~~~~~1~~~rl~t~anc:io, n alcuna prova a sostegno curatore fallimentare pro- difatti, nel 1974, stabilire Saltbtbe st~lbilinleiltO e delle SUe attrezzature ...... prima, la Corte d'Appello concluse che ... .. punto di vista dei danni derivanti dal()} 1~t:~tiva...... . $tabilimento, .delle sue attrezzature e dei tl~l;;Jij;Q~t~ >s6ttoiPos1.ti..... ~lll'ordinanza di requisizione... . Concluse ........... ᥥs"'"' . l'ordinanza di requisizione fosse stata legit ~tl~kJ!~~~~!:Wi.. $1~~~! """~'~-!.!.\~.!.iii-. di indennizzo; era .. dl:il pagamento un ed un indennizzo per una requisizione p~~jqji;l:l,dlilll,aj~i$p~[ldt)ilit di un bene una perdita econotale perdita segue in modo dovuto quando tale perdita segue 'aqto~it errtanan[e il provvedimento di requisizione :t'ltMcJ.UI! almeno per il pagamento del valore al possesso del bene requisito. Inoltre, << il tUatdc) (~il411al i~L CiurattoJ;oe fallimentare ha potuto prendere possesso Q~ll:l,\' l>;t'(Jipriet~J:t~rit:at,fialto le operazioni di liquidazione e pertanto la rearequisito con evidente danno >> della massa mancanza di prova relativa ad un eventuale danno pari all'ammontare dell'interesse calannuo sul valore del bene requisito, cos s~imato dal perito nominato dal curatore SOlritila di Lit. 114.014.711 lire, pi gli interessi da SC<'l.Cl~ID2: della requisizione. Pl.l""''"'"' oon:sidler:are che l'indennit accordata dalla Corte di considerata, nella sua commisurazione ar@J!oll:taJ~e,. co:rntnisur:ata alla compensazione completa ed esi~'!.tt:i~t(f~>> ,.,,,.,._,,..,.......... un risultato uguale come se ft!Ui:sit~l? <.:ertatneJilte no. Che la requisizione addirittura accettando che rec:tuisizionte ha causato ll'ELSI ed ai ivi compreso: crediti al 100 per l'il:ll<:iiil~cit, ~fJ(ett:iva dell'ELSI di com- le sue scorte al loro ,..,,.n,no,... vendute per un ammontare sostan:z:iai1lllente mino:e del loro valore stimato); e c) l'incapacit effettiva dell'ELSI di orgar:.2:zare la. vi$ita e la vendita dello stabilimento, delle sue linee di produzione e delle sue attrezzature nonch la sua incapacit di mettere a frutto la sua conoscenza dei propri beni e del proprio know-how in modo da ottenere il massimo dalla vendita dei suddetti beni (ivi compresi i beni immateriali). Non possibile supporre che la vendita dei beni della societ mentre era in atto un procedimento di fallimento potesse produrre l'intero valore dei beni dell'ELSI. Trattan to RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEU.O STATO 476 dosi di una vendita fallimentare, era poco probabile, ed ancora meno probabile considerando le circostanze che hanno accompagnato la vendit::. stessa. Per i motivi sopra indicati, l'ammontare accordato dalla Corte di Palermo non pu aver colmato il largo divario che esisteva fra la somma realizzata nel procedimento di fallimento ed il valore dei beni dell'ELSI. . Pu ovviamente essere sostenuto che, anche senza la requisizione, l'ELSI sarebbe comunque andata in fallimento. Questo chiaramente il nocciolo delle conclu.sion delle sedi giudiziarie italiane e della Sezione. Ma questa conclusione non tiene conto del fatto -o di quello che si ritiene sia stato dimostrato essere il fatto nel presente parere -che, se la requisizione non fosse stata ordinata quando lo stata, l'ELSI avrebbe avuto la capacit di realizzare molto di pi a fronte dei suoi attivi di quanto abbia potuto ricavarne, anche se, ad un certo momento, si fosse trovata nell'obbligo di richiedere il fallimento. Ne consegue che l'ELSI non si trovata nella situazione in cui si sarebbe trovata se non fosse intervenuta la requisdzione. I procedimenti gerarchici e giurisdizionali italiani non arrivarono a questo risultato, per quanto corretti abbiano potuto essere. questo il motivo per cui, a mio avviso, questi procedimenti non assolvono l'Italia dall'aver commesso un atto arbitrario ai sensi dell'Accordo Integrativo del Trattato. Firmato: Stephen M. ScHWEBEL SEZIONE TERZA GIURISPRUDENZA SU QUESTIONI DI GIURISDIZIONE CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 2 agosto 1989, n. 3567 -Pres. Brancaccio -Rel. !annotta -P. M. Amatucci (conl. conf.). Ballerini (avv. Ligi e Guidetti) c. Ministeri Difesa e Finanze (vice Avv. Gen. Stato Gargiulo). :Giunsdizlone civile Concessione di terreni demaniali o patrlmoniali indisponibili Durata del rapporto Giurisdizione del giudice amministrativo. La controversia concernente la durata della concessione amministrativa avente ad oggetto l'utilizzazione agricola di terreni appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (1). (omissis) Con l'unico motivo il Ballerini denuncia la violazione e la falsa applicazione dell'art. 22 legge 11 febbraio 1971, n. 11, dell'art. l legge l" dicembre 1981, n. 692 (di conversione del d.l. 2 ottobre 1981, n. 546) e degli artt. 51 e 53 legge 3 maggio 1982, n. 206; in relazione all'art. 360, nn. l e 3 c.p.c. Premesso che la Corte di Bologna ha confermato la decisione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario dopo aver definito il rapporto tra il Ballerini e l'Amministrazione come concessione amministrativa, il ricorrente lamenta che i giudici di appello abbiano fatto leva sulla sentenza di questa Corte del 9 gennaio 1973, n. 8 senza tenere in debito conto la legislazione successiva ed in particolare la legge n. 692 del 1981, e quella n. 203 del 1982 sui patti agrari. Con riguardo alle concessioni amministrative aventi ad oggetto l'utilizzazione agricola di terreni appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato, la citata sentenza n. 8 del 1972 ebbe ad escludere -fra l'altro -l'applicabilit delle norme sull'affitto dei fondi rustici, ma, a giudizio del ricorrente, le nuove leggi innanzi indicate avrebbero sancito (l) Decisione ineccepibile, della quale non constano precedenti specifici oltre a, quello citato in motivazione: Cass, Sez. Un. 9 gennaio 1973 n. 8 in questa Rassegna 1973, l, 833. 478 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO il principio opposto e cio che le disposizioni sull'affitto si applicano anche alle predette concessioni amministrative fino a che persista l'uti lizzazione agricola dei terreni pubblici. Sotto lo stesso riflesso il Ballerini critica anche la decisione con la quale il Consiglio di Stato ha respinto nel merito la sua impugnazione contro la decisione negativa del TAR dell'Emilia Romagna. Il ricorso non merita accoglimento. da premettere che, essendo la questione fondamentale di causa costituita dall'accertamento della giuridisizione la relativa decisione non pu non essere influenzata dalla qualificazione del rapporto sul quale il Giudice chiamato a provvedere. Al riguardo va osservato che la convenzione a suo tempo intercorsa tra il Ministero delle Finanze ed il Ballerini aveva ad oggetto una porzione del terreno facente parte del compendio demaniale di S. Martino Spino di Mirandola e che la natura pubblica di detto terreno, esplicitamente indicata nella convenzione ed altrettanto espressamente affermata dalla sentenza qui impugnata -con precisa classificazione in termini di appartenenza al patrimonio indisponibile dello Stato -non in a).cun modo contestata dal ricorrente. Ora, per i beni propriamente demaniali, come per quelli patrimoniali indisponibili, data la loro comune destinazione alla diretta soddisfazione di pubblici interessi, il modo legittimo e tipico per attribuirne, entro certi limiti e per alcune finalit, la disponibilit a privati quello della concessione amministrativa che assume normalmente la configurazione della concessione-contratto; fattispecie questa complessa risultante dalla convergenza di un negozio unilaterale ed autoritativo (atto deliberativo) della pubblica amministrazione e di una convenzione attuativa (contratto, capitolato o disciplinare) e quindi di un rapporto contrattuale bilaterale fonte di obblighi e diritti reciproci dell'Ente concedente e del privato concessionario. da precisare che, nonostante la posizione per alcuni riflessi paritetica delle parti in relazione alle previsioni del contratto e del capitolato, il diritto stesso alla conservazione della concessione un mero diritto affievolito che, nel contrasto con il prevalente interesse pubblico, pu essere soppresso unilateralmente dall'Amministrazione con la revoca dell'atto di concessione al di l della risoluzione, sia pure per determinazione unilaterale della stessa Amministrazione, a seguito di inadempienza del concessionario. Nel caso di specie il rapporto tra l'Amministrazione delle Finanze ed il Ballerini si configura appunto come concessione in linea con i principi test ricordati. Di concessione parla invero, espressamente e ripetutamente, la convenzione inter partes e la stessa qualificazione si riscontra nelle difese svolte in causa. Sul punto va in particolare sottolineata la PARTE I, SBZ. III,. GI!JRIS. S!J Q!JllSTlONI DI GIDRISDIZIONE clausola contenuta nella predetta convenzione secondo cui l'Amministrazione >poteva, indipendentemente dalla scadenza pattuita, revocare la concessione per qualsiasi insindacabile motivo con preavviso di giorni 60, ovvero senza preavviso per particolari esigenze, con il solo diritto del concessionario al ril:nborso della quota di canone gi pagata per il periodo p.er ilquale la disponibilit dei terreni sarebbe venuta meno. Siffii\~t clasolj:t tende evidente la posizione di preminenza dell'Am m.nistrazione rispetto al privato, stante la facolt della prima di incidere sul :rappqrto in co:rso sino al punto di farlo cessare a seguito di apprezzamento (lisreziona1e delle esigenze dell'Amministrazione. Il rapporto si c~rt~.tt:er finalit di edilizia residenziale, pubblica, agevolata e conVenzionata, in caso di provvedimento espropriativo dichiarato illegittimo con sentenza passata iri giudicato (art. 3, 2 comma, legge 27 ottobre 1988 n.458). Sul versante giurisprudenziale, si evidenziava una decisa linea di tendenza diretta a spostare, nel caso di tardivo adempimento di obbligazioni pecuni~rie, ilpunto di rilevanza ermeneutica dal debitore al creditore. ln nateria di diritto comune, si affermava il principio secondo il quale, ai fini dell'identificazione e della quantificazione del maggior dann.o conseguente al ritardo nel pagamento di cui all'art: 1224, cpv., c.c., poteva farsi ricorso allo strumento probtorio delle presunzioni, purch fondato su condziorii e qualit personali del creditore quali quella di esercente attivit imprenditoriale (con il criterio dei proventi medi dell'attivit imprenditoriale o del costo del prestito bancario), di risparmiatore abituale (con il criterio dell'investimento consueto), di creditore 492 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO occasionale (con il criterio degli invesimenti pi probabili, 1v1 incluso il deposito bancario), di modesto consumatore (con il criterio degli indici inflattivi). (Cass. Sez. Un., 5 aprile 1986, n. 2368). In materia di pubblico impiego, l'estensione del principio della rivalutazione monetaria ai crediti di lavoro dei pubblici dipendenti (Cons. Stato, ad. plen., 7 aprile 1981, n. 2) veniva condivisa, sub specie iurisdictionis, dalla Corte di cassazione. Al contempo, si veniva svolgendo, nella problematica della rivalutazione monetaria del credito di lavoro, un processo di affinamento concettuale che ne spostava la collocazione dall'esterno all'interno del credito stesso, da accessorio ad elemento coessenziale di esso in quanto credito indirizzato (Cass., sez. un., 6 ottobre 1988, n. 5390). Si affermavano, pertanto, i principi: a) dell'estensione del privilegio previsto dall'art. 2751 c.c. per le retribuzioni e l'indennit di fine lavoro alla somma rappresentata dalla rivalutazione monetaria di detti crediti (Css. 18 gennaio 1979, n. 349); b) della non imputabilit dell'adempimento parziale dell'obbligazione retributiva secondo le previsioni degli artt. 1193 e 1194 c.c., con conseguente rivalutazione della differenza ancora dovuta (Cass. 2 aprile 1982, n. 2034); c) della separata azionabilit della pretesa del lavoratore di ottenere la rivalutazione del proprio credito di lavoro, gi soddisfatto tardivamente nel suo importo originario (Cass. 16 febbraio 1984, n. 1148); d) della sussumibilit della rivalutazione monetaria nella nozione di reddito da lavoro dipendente prevista ai fini dell'imposta sul reddito delle persone fisiche (Cass. 15 maggio 1987, n. 4496). Dell'accennato quadro concettuale appare un corollario il principio della rivalutazione monetaria automatica dei crediti di pensione ordinaria a carico dello Stato, affermato sull'assunto e con i limiti del collegamento di quella situazione creditoria con un'attivit di lavoro (Corte conti, sez. riun., 27 gennaio 1987, n. 525/A). In queste composite ed articolate coordinate normative e giurisprudenziali va collocato il problema, che ne occupa, della rivalutazione monetaria dell'indennit di buonuscita. In prima approssimazione, va osservato che lo spostamento ex latere creditoris della prospettiva in tema di adempimento tardivo delle obbligazioni pecuniarie al tempo stesso accentua il profilo funzionale della fattispecie creditoria e ne sbiadisce la rilevanza del profilo strutturale e del regime giuridico. Per tal guisa, nella qualificazione alternativa dell'indennit di buonuscita non che la natura previdenziale appaia, come in passato, un'entit ontologicamente contrapposta alla natura retributiva, ma piuttosto il quesito se nella fattispecie del credito previdenziale non si rinvenga un assetto di interessi in qualche modo analogo a quello della fattispecie del credito retributivo. Al quesito stata gi data risposta affermativa. PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVI' 493 Dapprima la Corte di cassazione, con la sent. 3 maggio 1986, n. 3004, ha affermato che il creditore previdenziale si inquadra, di regola, nella figura del modesto consumatore, che spende tutto il denaro disponibile per le esigenze di vita, in maniera, quindi, tale da sottrarsi agli effetti della svalutazione monetaria; tale impiego del denaro resta precluso per effetto del ritardo nell'adempimento del debitore. In tal caso, al modesto consumatore si applica una presunzione (di danno) peculiare rispetto a quelle che assistono le altre figure di creditori. In seguito, con ulteriore passaggio logico, la Corte costituzionale, con la sent. 7 aprile 1988, n. 408, pronunciando sulla specifica questione di legittimit costituzionale delle norme che avrebbero precluso, secondo i giudici a quibus, la rivalutazione monetaria dell'indennit di buonuscita Enpas, passava dal criterio soggettivo delle condizioni e qualit personali del creditore al criterio oggettivo della natura del credito, cos testual mente affermando: Sebbene la giurisprudenza continui a riferirsi a criteri personalizzati, appare evidente come in tema di crediti previden ziali le conclusioni raggiunte vadano alquanto oltre e creino un tessuto interpretativo, in presenza del quale questa corte ritiene che si possa sfuggire, nel nuovo quadro complessivo determinato dalle decisioni dei giudici ordinari e amministrativi, a censure di illegittimit, in riferimento cos all'art. 3 come all'art. 38 Cost. In altri termini, le enunciazioni riportate inducono alla conclusione che le somme percepite a titolo di prestazione previdenziale sono per loro natura, pi che per le particolari qualit personali del singolo creditore considerato, normalmente destinate alle comuni esigenze di vita ed in quanto tali sensibili al danno conseguente alla svalutazione monetaria. In caso di tardivo pagamento deve dunque provvedersi ad elimi nare tale danno, pur quando sia impossibile allegare la prova di uno specifico pregiudizio. Sfuggono a tale regime le somme di rilevante importo corrisposte in unica soluzione; nel qual caso trovano applicazione ... regole e criteri concernenti il creditore occasionale . L'adunanza plenaria condivide questa impostazione che, nel quadro di un'autentica giurisprudenza degli interessi , costruendo una nozione funzionale del credito previdenziale ed individuandone l'affinit con il credito di lavoro, riconduce il sistema a razionale unit e coerenza costituzionale. 'Infatti, la capacit espansiva del principio dell'automatismo rivalutativo a tutte le situazioni creditorie collegate, con le prestazioni di lavoro, affermata dal giudice delle pensioni, non pu non involgere logicamente anche l'indennit di buonuscita Enpas, legata geneticamente alla cessazione del servizio, che costituisce la cerniera tra pubblico impiego e rapporto pensionistico, nei quali quell'automatismo rivalutativo vive. Cos soltanto, del resto, pu dirsi completata l'unificazione del si RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO stema di tutela contro il ritardo nell'adempimento di tutti i crediti che traendo la loro origine diretta o indiretta, nel rapporto di lavoro, sono destinati comunque ad assicurare ai lavoratori, negli eventi pi carichi di significato socio-economico, mezzi adeguati alle loro esigenze di vita. Lo stesso dicasi, a maggior ragione, per le speciali indennit per cui causa. Applicando i suesposti principi di diritto al caso di specie, nel quale si controverte di importi differenziali di indennit, l'appello principale va accolto e va dichiarato il diritto degli appellanti alla rivalutazione monetaria sui crediti accertati nelle sentenze di primo grado, con la conseguente pronuncia di condanna. SBZIONE SBSTA GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 10 gennaio 1989, n. 19 Pres. Scanzano Rel. Vignale -P. M. Amirante (conf.). Ministero delle Finanze (Avv. Stato Cocco) c. D'Agostino. Tributi in genere -Contenzioso tributario -Estinzione del processo Art. 44 DJ.R. 26 ottobre 1972, n. 636 -Eccezione di parte Non necessit. (d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, art. 44; C.P.C., art. 307). L'estinzione del processo per mancata presentazione dell'istanza di fissazione di udienza a norma dell'art. 44 del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, comportandO una decadenza equivalente alla improcedibilit del ricorso, deve essere pronunziata d'ufficio, non trovando applicazione l'art. 307, c.p.c. nella parte in cui prevede che l'estinzione deve essere eccepita dalla parte (1). (omissis) Col primo motivo, la ricorrente Amministrazione lamenta che erroneamente sia stata ritenuta applicabile, nella fattispecie, la disposizione di cui all'art. 307, cod. proc. civ., giacch l'estinzione del processo per omessa tempestiva richiesta di prosecuzione, a norma dell'art. 44 del D.P.R. n. 636 del 1972, rilevabile d'ufficio. Deduce, comunque, di avere eccepito l'estinzione del processo innanzi alla Commissione di II grado. Col secondo motivo, censura la sentenza della Corte di appello per aver affermato che incombeva ad essa Amministr~zione la prova della tardiva presentazione dell'istanza di fissazione dell'udienza e sostiene che, trattandosi di atto processuale diretto alla prosecuzione del giudizio, era a carico del contribuente la prova non solo della presentazione, ma anche della tempestivit dell'istanza. Il ricorso infondato, bench la decisione della Corte d'appello debba essere corretta in ordine all'affermazione relativa alla non rilevabilit d'ufficio dell'estinzione del procedimento tributario. L'art. 44 D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, sulla revisione del contenzioso tributario, pose a carico dei contribuenti, a pena di declaratoria di estinzione del processo, l'onere di produrre -entro un termine perentorio -un'istanza per la fissazione dell'udienza di trattazione dei ricorsi pendenti. Gi potrebbe osservarsi, al riguardo, che, applicandosi nel procedimento tributario, a norma (l) Decisione da condividere pienamente. 496 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO dell'art. 39 dello stesso D.P.R., solo le disposizioni di cui al I libro del codice di rito civile e non anche quelle del secondo, di cui l'art. 307 fa parte, la pronuncia di estinzione del processo non pu ritenersi soggetta ad eccezione di parte. Ma , altres, evidente che, in base all'art. 44 del D.P.R. n. 636/1972, l'inosservanza dell'onere di tempestiva presentazione dell'istanza di fissazione comporta -per il contribuente -una decadenza e questa, riguardando diritti indisponibili e determinando l'improponibilit dell'azione, non pu non essere rilevata anche d'ufficio, secondo quanto dispone l'art. 2969 cod. civ. La declaratoria di estinzione del processo tributario, in questo caso, equivale infatti proprio ad una pronuncia di improponibilit del ricorso, che pu essere emessa anche d'ufficio, in ogni stato e grado del procedimento, in quanto effetto necessario ed indefettibile dell'inerzia del contribuente (Cass. 17 novembre 1981 n. 6101). (omissis) CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 27 febbraio 1989, n. 1053 -Pres. Vercellone -Est. Cantillo -P. M. Amirante (con.) Soc. SIPAR (avv. Matarese) c. Ministero delle Finanze (avv. Stato Palatiello). Tributi erariali diretti Imposta sui redditi di ricchezza mobile Plusvalenza Espropriazione : causa di realizzo. (t.u. 29 gennaio 1958, n. 645, artt. 82 e 100). Tributi erariali diretti Imposta sui redditi di ricchezza mobile Periodo di imposta Imputazione per competenza Indennit di espropriazione Riferimento al momento del deposito. (t.u. 29 gennaio 1958, n. 645, artt. 81, 100 e 106). L'espropriazione atto idoneo a determinare plusvalenza semprech l'indennizzo venga liquidato in relazione al valore venale (1). Ai fini dell'imputazione, per competenza, sul periodo di imposta, l'indennit di espropriazione da considerare esigibile al momento del deposito presso la Cassa Depositi e Prestiti (2). (omissis) l. Nell'ordine logico-giuridico deve essere esaminato con precedenza il secondo motivo di ricorso, con cui la Societ Bonifica denunzia la violazione degli artt. 81 e 110 ss. del t.u. 29 gennaio 1958, (12) Identica la sentenza coeva n. 1065. La prima massima ineccepibile; anche sotto il vigore del t.u. del 1958 era considerato realizzo di plusvalenza qualunque trasferimento a titolo oneroso. Il supposto valore risarcitorio della indennit (se tale pu ritenersi) non farebbe mutare la conclusione; gi era stato riconosciuto come generatore di plusvalenza l'indennizzo di bene distrutto (Cass. 3 aprile 1979 n. 1874, in questa Rassegna, 1979, l, 547). Si dovrebbe solo dire che non persuade la precisazione PARTE I, SBZ. VI, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 497 n. 645, e critica la decisione impugnata per avere erroneamente ravvisato una cessione onerosa, suscettibile di dar luogo a plusvalenza, nell'espropriazione per pubblica utilit, laddove l'indennit integra un mero realizzo patrimoniale, avente natura risarcitoria e, dunque, non qualificabile come componente reddituale. Non chiaro se con la censura si intende negare che, alla stregua della disciplina dell'abrogato t.u. delle imposte dirette, nell'espropriazione fosse configurabile un'operazione speculativa ovvero che l'indennit potesse costituire un'incremento tassabile; ma l'inconsistenza della critica evidente sotto entrambi i profili. pacifico che gli artt. 81 e 100 del d.P.R. n. 645 del 1958, attraverso il generico riferimento alle operazioni di << realizzo di beni dietro corrispettivo di un prezzo, annover~vano fra gli atti idonei a generare plusvalenze imponibili anche i trasferimenti coattivi -come le vendite forzate, le espropriazioni per pubblica utilit, etc. -i quali realizzano fattispecie di trasferimenti derivativi ed onerosi, ancorch caratterizzate dall'assenza del requisito della volont del titolare del diritto rispetto al prodursi della vicenda traslativa. . Ora, questo elemento poteva assumere rilievo per la configurabilit della plusvalenza in relazione ai soggetti per i quali si esigeva il requisito dell'intento speculativo, non per le imprese commerciali e per i soggetti tassabili in base a bilancio, per i quali, invece, ai sensi dell'art. 106 t.u. cit., le plusvalenze di tutti i beni concorrevano in ogni caso, a prescindere dall'intento suddetto a formare, il reddito imponibile dell'esercizio nel quale erano realizzate, distribuite o iscritte in bilancio . E a tale categoria. apparteneva, appunto, la societ ricorrente, sicch il riferimento alla mancanza della finalit lucrativa non pertinente. Quanto, poi, all'altro aspetto della censura, agevole osservare che la funzione lato sensu risarcitoria dell'indennit non costituisce ostacolo alla configurabilit della plusvalenza, che si realizza sempre che l'indennizzo venga liquidato in relazione al valore venale del bene e questo sia superiore all'ultimo valore riconosciuto. Giova rilevare che questi principi si trovano puntualmente recepiti nella normativa del vigente t.u. delle imposte dirette (d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917), che fra le plusvalenze patrimoniali comprende sia quelle realizzate mediante cessione a titolo oneroso, sia quelle realizzate me- che l'espropriazione costituisce plusvalenza solo quando l'indennit sia liquidata in relazione al valore venale; qualunque valore, se superiore a quello di riferimento, determina plusvalenza. Da condividere anche la seconda massima, pur precisando che il momento della esigibilit dell'indennit di espropriazione non tanto quello del deposito ma quello del perfezionamento del procedimento amministrativo; in ogni caso irrilevante il procedimento di volontaria giurisdizione necessario per ottenere lo svincolo. RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO 498 diante il risarcimento per la perdita o il danneggiamento dei beni (art. 54 lett. a e b) e a fortiori, quindi, quelle conseguite mediante l'indennir di espropriazione. 2. -Con il primo motivo, denunziando del pari la violazione degli artt. 81, 100 e 106 del t.u. n. 645 del 1958, nonch vizi della motivazione, la ricorrente sostiene che la plusvalenza non poteva ritenersi realizzata nell'anno 1966, posto che l'indennit diviene esigibile, e pu essere iscritta in bilancio, soltanto in seguito al decreto di svincolo emesso dalla competente autorit giudiziaria. Anche questa censura manifestamente infondata. Il credito per indennit di espropriazione diventa liquido ed esigibile, per l'ammontare liquidato nel decreto di espropriazione, con il deposito dell'indennit presso la Cassa depositi e prestiti che considerato equivalente al pagamento ai fini della liberazione del debitore espropriante, il quale, relativamente alla somma depositata, non tenuto neppure a corrispondere int~ressi all'espropriato, cui competono soltanto gli interessi corrisposti dalla Cassa. Il procedimento di volontaria giurisdizione per lo svincolo attiene, invece, al pagamento dell'indennit, con la conseguenza che la plusvalenza che essa comprende deve intendersi definitivamente realizzata gi con il deposito, essendo irrilevante a questi effetti il tempo occorrente per l'espletamento di detta procedura. Nella specie, quindi, il credito doveva necessariamente essere iscritto nell'attivo dello stato patrimoniale del bilancio della societ relativo all'anno 1966, durante il quale si era formato, trattandosi di credito correlato ad un disinvestimento patrimoniale, e il conseguente saldo positivo non poteva non influenzare, quale elemento positivo di reddito, il conto profitti e perdite. (omissis)