ANNO XLI � N. 6 NOVEMBRE -DICEMBRE 1989
RASSEGNA
DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
Pubblicazione bimestrale di servizio
ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
ROMA 1990
ABBONAMENTI ANNO 1990
ANNO L. 42.000
UN NUMERO SEPARATO �.�.�.�.......�..... � 8.000
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ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
Direzione Commerciale-Piazza G. Verdi, 10-00100 Roma
c/c postale n. 387001
Stampato in Italia -Printed in Ital:t
Aucorlzzaslone Tribunale di Roma -Decreco n. 11089 del 13 ludio 1966
(2219088) Roma, 1989 -Istituto Poligrafi.co e Zecca dello Stato P.V.
INDICE
Parte prima: GIURISPRUDENZA
Sezione prima: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE (a cura del-
l'avv. Franco Favara) . . . . . . . . . . . . . pag. 341
Sezione seconda:
GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
(a cura dell'avv. Oscar Fiumara) . . . . � 346
Sezione terza:
GIURISPRUDENZA SU QUESTIONI DI GIURISDIZIONE
(a cura degli avvocati Antonio Cingolo e
Giuseppe Stipo) . . . . . . . . . . . . . . . . � 477
Sezione quarta:
GIURISPRUDENZA CIVILE (a cura dell'avvocato
Antonio Cingolo) . . . . . . . . . . . . . . . � 481
Sezione quinta:
GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (a cura del-
l'avv. Raffaele Tamiozzo) . . . . . . . � 489
Sezione sesta:
GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA (a cura dell'avvocato
Carlo Bafile) . . . . . . . . . . . . . . � 495
La pubblicazione � diretta dall'avvocato:
UGO GARGIULO
CORRISPONDENTI DELLA RASSEGNA
DELEGATI PRESSO LE SINGOLE AVVOCATURE
Avvocati
Glauco NoRI, Ancona; Carlo BAFILE, L'Aquila; Nicasio MANcuso, Palermo;
Rocco BERARDI, Potenza; Maurizio DE FRANCHIS, Trento; Paolo ScoTTI, Trieste
ARTICOLI, NOTE, OSSERVAZIONI, QUESTIONI
I.F. CARAMAZZA, L'atto amministrativo illegittimo e la dottrina del11
� ultra vires � . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 354
P. GENTILI,
e sulla
zionale
Sulla protezione diplomatica degli investitori all'estero
nozione di atto arbitrario secondo il diritto interna.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 369
V. NUNZIATA, La procedura fallimentare e l'autonomia dell'IRI l, 359
G. PALMIERI, La requisizione . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 363
PARTE PRIMA
INDICE ANALITICO-ALFABETICO
DELLA GIURISPRUDENZA
GIURISDIZIONE CIVILE
-Concessione di terreni demaniali e
patrimoniali indisponibili -Durata
del rapporto -Giurisdizione del giudice
amministrativo, 477.
-Imposte dirette -Riscossione -Sospensione
ex art. 700 -Ricorso per
cassazione ex art. 111 Cost. -Inammissibilit�
� Regolamento preventivo
di giurisdizione -Difetto assoluto
di giurisdizione dell'A.G.O., 480.
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
-Impiego pubblico -Buonuscita a carico
dell'ENPAS -Corresponsione
tardiva � Rivalutazione automatica �
Spettanza, 489.
REGIONI
-Sanzioni penali -Norma regionale
di depenalizzazione -Illegittimit�
costituzionale, ancorch� pi� favorevole
al reo, 341.
SANZIONI AMMINISTRATIVE
-Giudizio di opposizione all'ordinan�
za-ingiunzione -Inappellabilit� della
sentenza -Questione di costituzionalit�
manifestamente infondata,
481.
-Illecito amministrativo continuato Cumulo
giuridico delle sanzioni �
Inapplicabilit�, 481.
-
Illecito commesso dal socio di una
societ� in nome collettivo -Responsabilit�
solidale della societ� Sussistenza
� Responsabilit� solidale
degli altri soai -Insussistenza,
481.
-Inapplicabilit� delle norme del codice
penale in tema di continua2lione
e sul Jimite massimo di san
zione in caso di concorso materiale
-Questione di costituzionalit�
manifestamente infondata, 481.
TRATTATI INTERNAZIONALI
-Trattato di amicizia, commercio e
navigazione del 1948 fra Italia e
Stati Uniti, e relativo protocollo
aggiunt!ivo del 1951 -Art. III del
Trattato -Affermata ingerenza nel
diritto degli azionisti di controllare
e amministrare una societ�, operata
attraverso la requisizione dello
stabilimento e degli impianti della
societ� � Significato dell'espressione
� in conformit� con le leggi
e i Tegolamenti applicabili � della
Parte contraente -Rilevanza del
diritto interno -Possibilit� giuridica
di turbare il normale esercizio
dei diritti nelle situazioni di grave
necessit� pubblica, con note di
CARAMAZZA, NUNZIATA, PALMIERI, GEN�
TILI, 346.
-Trattato di amicizia, commercio e
navigazione del 1948 fra Italia e
Stati Uniti, e relativo protocollo
aggiuntivo del 1951 -Art. V, parr. l
e 3 del Trattato � � Sicurezza e protezione
costante" dei cittadini di
ciascuna Parte � in relazione alle
loro persone e propriet� � � Livello
di protezione richiesto -Identifi
cazione delle � propriet� � da proteggere
-Gravame per l'occupazione
della propriet� � Le previsioni
del Trattato non equivalgono a ga�
ranzia che la propriet� non sar�
mai in nessun caso occupata o im�
pedita nell'esercizio -Gravame per
il ritardo nel decidere un ricorso
contro la requisizione, con note di
CARAMAZZA, NUNZIATA, PALMIERI, GEN�
TILI, 346.
-Trattato di amicizia, commercio e
navigazione del 1948 fra Italia e
Stati Uniti, e relativo protocoll:>
aggiuntivo del 1951 -Art. V. par. 2
INDICE ANALITICo-ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA
del Trattato � Art �. I del .. protocollo
aggiuntivo � �La p;ropriet� dei cittadini
di entrambe le parti non
sar� espropriata � � Differenza fra
il testo inglese (� taken �) e il testo
italiano (�espropriata�) � Espropriazione
viziata da eccesso di potere
� Rilevanza della situazione
finan:til.\ria della societ�, con note
di CAMMA.ZZA, NUNZIATA, PALMIERI,
GBNTII..X, 346.
-Trattato di amicizia, commercio e
navigazione del 1948 fra Italia e
Stati l]mti e relativo protocollo
aggiuntivo del 1951 � Regola del
previo esaurimento dei ricorsi in�
terni per la protezione diplomatica
� Applicabilit� in causa fondata
su Trattato che non prevede la
regola � Applicabilit� a causa di
mero accertamento � Affermazione
che 1'� estoppeh impedisce di sollevare
la eccezione � Condizioni ri�
chieste per l'osservanza della regola,
con note di CARAMAZZA, NUN�
ZIATA, PALMIERI, GENTILI, 346.
-Trattato di amicizia, commercio e
navigazione del 1948 fra Italia e
Stati Uniti, e relativo protocollo
aggiuntivo del 1951 � Art. VII del
Trattato � Diritto di acquistare,
possedere, disporre di beni o di
avere altri diritti reali su di essi �
Differenza fra il testo inglese ( � interests
�) e il testo italiano (� diritti
reali�) � Livelli di protezione
assicurati dal Trattato, con note
di CARAMAZZA, NUNZIATA, PALMIERI,
GENTILI, 347.
-Trattato di amicizia, conu:nercio e
navigazione del 1948 fra Italia e
Stati Uniti, e relativo protocollo
aggiuntivo del 1951 � Art. L del Pro
tocollo aggiuntivo -Divieto di � mi�
sure arbitrarie e discriminatorie...
specialmente consistenti nell'impedire
l'effettivo controllo e gestione
delle imprese o nel . pregiudicare
diritti acquisiti � � Efficacia dell'espressione
� specialmente� -Definizione
di atto arbitrario secondo
il diritto internazionale � Incidenza
della decisione del giudice nazionale
sulla questione se l'atto sia
o meno arbitrario secondo il di�
ritto internazionale � Questione se
un provvedimento adottato nel
quadro di un sistema di rimedi
giuridici interni efficaci possa costituire
una misura arbitraria, con
note di CARAMAZZA, NUNZIATA, PALMIERI,
GENTILI, 347.
TRIBUTI ERARIALI DIRETTI
-Imposta sui redditi di ricchezza
mobile � Periodo di imposta � Imputazione
per competenza � Indennit�
di espropriazione -Riferimento
al momento del deposito, 496.
-Imposta sui redditi di ricchezza
mobile -Plusvalenza � Espropriazione
� :S causa di realizzo, 496.
TRIBUTL ERARIALI IN GENERE
-Commissioni tributarie � Consulenza
tecnica -Consulente di parte �
Pu� aversi, 343.
-Commissioni tributarie � Consulenza
tecnica -Non pu� essere disposta
d'ufficio, 343.
-Contenzioso tributario � Estinzione
del processo -Art. 44 D.P.R. 26 ottobre
1972, n. 636 -Eccezione di
parte � Non necessit�, 495.
INDICE CRONOLOGICO
DELLA GIURISPRUDENZA
CORTE COSTITUZIONALE
6 luglio 1989, n. 370 . . . . . . . . .
20 dicembre 1989, n. 560 (cam. cons.)
CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA DELL'AJA
20 luglio 1989, ruolo generale n. 76 . . . . . . . . . . . .
GIURISDIZIONI CIVILI
CORTE DI CASSAZIONE
Sez. I, 10 gennaio 1989, n. 19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sez. I, 27 febbraio 1989, n. 1053
Sez. Un., 2 agosto 1989, n. 3567 . . .....
Sez. Un., 8 agosto 1989, n. 3660 .
Sez. I, 29 novembre 1989, n. 5212 . . . . . .
GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE
CONSIGLIO .DI STATO
Ad Plen., 12 settembre 1989, n. 12
Pag.
�
341
343
Pag. 346
Pag.
�
�
�
�
495
496
477
480
481
Pag. 489
PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA
5BZIONE PRIMA
GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
CORTE COSTITUZIONALE, 6 luglio 1989 n. 370 -Pres. Saja -Rel. Greco -
Girardi (n. p.) e Regioni Friuli Venezia Giulia (avv. Pacia).
Regioni � Sanzioni penaH � Norma regionale di depenalizzazione -Illegitti�
mit� costituzionale, ancorch� pi� favorevole al reo.
(Cost., artt. 25 e .116; l. reg. Friuli V. G., 7 settembre 1987, n. 30, art. 15).
La legge regionale non pu�, riqualificando lecita una attivit� penalmente
sanzionata, interferire negativamente con le norme penali, la cui
emanazione � riservata allo Stato. N� rileva che la norma regionale costituzionalmente
illegittima risulti pi� favorevole all'imputato (1).
Il Pretore di Latisana dubita della legittimit� costituzionale dell'art. 15,
quinto comma, della legge regionale del Friuli-Venezia Giulia 7 settembre
1987, n. 30, che ha escluso la necessit� dell'autorizzazione regionale per
alcuni casi di ammasso temporaneo di rifiuti tossici e nocivi.
A parere del giudice remittente, sarebbero violati l'art. 116 della Costituzione,
in quanto la materia dello smaltimento dei rifiuti non -rientra
in alcuna di quelle per le quali � riconosciuta alla Regione Friuli-Venezia
Giulia una potest� legislativa esclusiva o concorrente con quella statale; e
l'art. 25 della Costituzione, in quanto, trattandosi di norma penale, la Regione
non pu� rendere lecito ci� che per legge dello Stato non lo � (ri�
serva di legge penale in favore dello Stato).
La questione � fondata. Il d.P.R. 10 settembre 1982, n. 915, � stato emanato
per attuare le direttive C.E.E. (nn. 75/442, 76/403, 78/318) in materia
di smaltimento di rifiuti tossici e nocivi, al fine di rendere omogenea per
tutto il territorio dello Stato la relativa disciplina e di realizzare una uniformit�
di trattamento.
Esso contiene norme di principio e norme di dettaglio. Le prime sono
quelle che, in istretta correlazione con l'esigenza di dare attuazione alle
direttive comunitarie, delineano gli obiettivi essenziali ed i limiti di operativit�
della disciplina sullo smaltimento dei rifi�ti. In esse sono designate
anche le autorit� competenti per la programmazione, l'organizzazione,
l'autorizzazione ed il controllo delle operazioni di smaltimento dei
rifiuti.
(1) Di notevole interesse l'ultimo periodo della motivazione.
342
RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO
In particolare, gli artt. 6 e 16 prevedono l'obbligo dell'autorizzazione,
da parte delle Regioni, per ciascuna delle fasi dello smaltimento, individuate
nella raccolta ed il trasporto, nello stoccaggio prowisorio, nel trattamento
e nello stoccaggio definitivo in discarica conJ;rollata.
� anche apprestato un sistema di sanzioni amministrative e penali.
L'art. 26 punisce con l'arresto e l'ammenda chiunque effettui anche una
sola delle dette operazioni senza autorizzazione. Tra la norma che determina
le fasi dello smaltimento e quella che prevede la sanzione penale
v'�, dunque, uno stretto collegamento.
La Regione Friuli-Venezia Giulia ha prima emanato la legge n. 19 del
5 aprile 1985 la quale, per i punti che interessano, non si � discostata dalla
legge statale. Successivamente, per�, con la legge 7 settembre 1987, n. 30,
ha modificato la precedente disciplina e propriamente con l'art. 15, quinto
comma, ora denunciato, ha previsto una fase nello smaltimento dei rifiuti
che ha denominato << ammasso temporaneo �, effettuato dalle imprese
nel corso dei rispettivi cicli produttivi, all'interno degli stabilimenti di produzione
e l'ha esentato dall'obbligo dell'autorizzazione, se contenuto entro
i limiti quantitativi fissati dal regolamento.
Il Pretore remittente ha interpretato le norme di cui trattasi nel senso
che l'autorizzazione � richiesta per lo smaltimento che avviene sia all'interno
che all'esterno dello stabilimento di produzione perch� in tutte e
due le ipotesi ricorre quella pericolosit� che la legge vuole evitare. Ha
poi ritenuto la sussistenza della pericolosit� anche se i rifiuti siano destinati
ad essere immediatamente impiegati in un diverso ciclo produttivo
nella stessa azienda anzich� essere smaltiti come tali.
Per quanto riguarda la norma regionale (art. 5, quinto comma, legge
regionale n. 30 del 1987) oggetto di censura, ha affermato che l'ammasso
temporaneo non � cosa diversa dallo stoccaggio provvisorio. Alla stregua
di siffatta interpretazione, la norma regionale censurata altera il sistema
previsto dalla norma statale e penalmente sanzionato.
Ora, questa Corte ha affermato (sentenza n. 179 del 1986) che entro il
sistema di scelte sanzionatorie non si possono introdurre arbitrarie distinzioni
in quanto risulta sconvolta la complessiva logica della legge diretta
ad attuare direttive C.E.E. con una uniformit� di trattamento in tutto il
territorio nazionale.
La potest� legislativa � destinata a cedere all'intervento statale legislativo
ispirato a criteri di omogeneit� ed univocit� di indiriz7.o e generalit�
di applicazione in tutto il territorio nazionale con specifiche norme
che riguardano anche i risvolti penali del problema ed aventi, comunque,
lo spessore di leggi attuative di obblighi contratti in sede comunitaria.
Per quanto riguarda i profili penali, � stato anche affermato (sentenza
n. 79 del 1977) che la fonte del potere punitivo risiede solo nella
legislazione statale e che le Regioni non dispongono della possibilit� di
comminare, rimuovere o variare con proprie leggi le pene previste in data
PARm I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSnTUZIONALB 343
materia; non possono cio� interferire negativamente con le norme penali,
disciplinando e considerando, quindi, lecita una attivit� penalmente sanzionata
dall'ordinamento nazionale.
Pertanto, poich� la disposizione impugnata contrasta con la norma
contenuta nell'art. 16, primo comma, del d.P.R. 10 settembre 1982, n. 915,
producendo di conseguenza un'ingiustificata differenziazione della disciplina
penale generale, essa deve essere considerata costituzionalmente illegittima.
Pu� dirsi, infine, che, ai fini del giudizio di legittimit� costituzionale,
non ha rilevanza l'assunto della Regione secondo cui nella fattispecie il giudice
penale deve egualmente applicare la norma regionale, anche se dichiarata
incostituzionale, essendo pi� favorevole all'imputato.
CORTE COSTITUZIONALE, 20 dicembre 1989, n. 560 (cam. cons.) � Pres.
Conso � Rel. Caianiello � Zoccolificio Cerri e Presidente Consiglio dei
Ministri.
Tributi erariali in genere . Commissioni tributarie � Consulenza tecnica �
Non pu� essere disposta d'ufficio.
(Cost., art. 24; d.P;R. 26 ottobre 1972, n. 636, art. 35).
Tributi erariali in genere � Commissioni tributarie � Consulenza tecnica
Consulente di parte � Pu� aversi.
(Cost., art. 24; d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, art. 35).
Non contrasta con l'art. 24 Cast. la disposizione che non attribuisce
alla commissione tributaria il potere di disporre d'ufficio la nomina di un
consulente tecnico, prevedendo in via normale la richiesta di relazioni ad
organi tecnici dello Stato (1).
Quando la consulenza tecnica � disposta, e pu� esserlo solo su richiesta
di ,(almeno) una delle parti, possono essere nominati anche consulenti
tecnici di parte (2).
� stata sollevata questione di legittimit� costituzionale dell'art. 35,
terzo comma, del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, nella parte in cui non
(1-2) La Corte ha giustamente osservato che � perizia ed imparzialit� � di
una collaborazione tecnica fornita da organo statale � non inferiore a quelle
ottenibili da un generico consulente tecnico libero professionista. L'esperienza
insegna che questa affermazione � esatta, anzi che, per varie ragioni pratiche, il
consulente tecnico nominato in controversie nelle quali � parte lo Stato o un
ente pubblico finisce per essere maggiormente sensibilizzato alle tesi del c.d.
� privato �. La seconda massima, da condividere, comporta che la commissione
tributaria, nel disporre la consulenza tecnica, deve assegnare termine alle parti
per la nomina del loro consulente.
344
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
consente al giudice tributario di disporre di ufficio consulenza tecnica,
potenao egli richiedere soltanto � relazioni agli organi tecnici della amministrazione
dello Stato),, Tale mancata previsione contrasterebbe, ad avviso
del giudice a quo, con l'art. 24 della Costituzione in quanto limiterebbe
il potere di accertamento, da parte del giudice, della verit� dei fatti tramite
la nomina di un esperto estraneo all'amministrazione.
Altra questione � stata sollevata nei confronti dello stesso art. 35, quarto
comma, nella parte in cui non prevederebbe che, una volta nominato
il consulente tecnico di ufficio ad istanza di parte, questa possa farsi
assistere da un proprio consulente, nel che dovrebbe ravvisarsi un contrasto
con l'art. 24 della Costituzione, impedendosi di fatto alla parte ed
al giudice di giovarsi di una corretta tecnica processuale.
Entrambe le questioni non sono fondate.
Per quel che riguarda l'art. 35, terzo comma, del d.P.R. n. 636 del 1972,
va premesso che, in ordine al regime probatorio, questa Corte ha affermato
(sent. n. 251 del 1989) che spetta al legislatore stabilire, con riferimento
a ciascun tipo di processo, i mezzi di prova esperibili e le modalit�
per la loro assunzione. Ci� vale anche per quel che riguarda il maggiore
o minor grado dei poteri ufficiosi da attribuire al giudice, ben potendo
il legislatore !imitarli ove reputi di dare pi� largo spazio all'impulso
processuale delle parti. Ci� che conta, ai fini della conformit� della disciplina
ai principi costituzionali in tema di tutela giurisdizionale, � che vengano
rispettate l'essenza e la funzione propria del processo in quello di
volta in volta preso in considerazione.
Per il processo tributario non appare in contrasto con tali principi
che la relativa disciplina preveda che, ai fini dell'accertamento dei fatti,
in mancanza di richiesta delle parti, il giudice tributario possa avval~rsi
solo della collaborazione tecnica degli organi statali, non potendo negarsi
che il loro apporto sia tale da assicurare quella perizia ed imparzialit�
che, secondo la prospettazione del giudice a quo, dovrebbe invece ravvisarsi
solo nei confronti di consulenti processuali privati.
Oltre a questa possibilit� la legge consente per� l'accesso anche alle
consulenze tecniche del tipo di quelle previste nel processo civile ed in
quello penale, purch� sia una delle parti del processo tributario a richiederla.
Previsione, questa, che pone tutte le parti in posizione di parit�
processuale, potendo entrambe chiedere che venga esperito quel mezzo,
rimanendo per� pur sempre affidato al giudice, come negli altri processi
in cui esso � previsto, il potere di ammetterlo o meno.
N� pu� ritenersi costituire un ingiustificato ostacolo al diritto di difesa
la circostanza che la parte che avanzi la richiesta, essendo tenuta ad anticipare
le spese, finisca per sopportarne definitivamente l'onere. Come ha
gi� esattamente osservato nella memoria difensiva l'Avvocatura generale
dello Stato, ci� costituisce diretta conseguenza del regime delle spese, comune
ad entrambe le parti nel processo tributario, in quanto, non essen
PARTB I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
do prevista in tale giudizio la soccombenza, entrambe sono soggette alla
eventualit� di dover sopportare l'onere delle spese sostenute anche in caso
di vittoria.
Si � dunque in presenza di una peculiarit� che riguarda l'intera disci
plina .che il legislatore ha ritenuto di imprimere al processo tributario e
che, non discriminando nella sua previsione una delle parti rispetto all'al
tra, appar� rispettosa dei principi costituzionali in tema di diritto alla di
fesa in giudizio.
Per quel che concerne l'art. 35, quarto comma, del d.P.R. n. 636 del
1972, diversamente da quanto sostiene il giudice a qua, il fatto che espressamente
tale disposizione preveda solo � la nomina di un consulente tecnico
di ufficio � non esclude che, una volta ammesso tale mezzo di prova,
non debba applicarsi, per assicurare nel modo migliore il diritto di difesa,
la medesima disciplina prevista ai fini dell'esperibilit� dello stesso mezzo
�nei processi da cui esso � mutuato, purch� questa disciplina risulti com
patibile con il processo preso in considerazione.
Relativamente al processo tributario, non appare affatto incompati
bile con la sua peculiare disciplina che, ove la consulenza tecnica venga
ammessa su richiesta di una delle parti, entrambe possano chiedere di
affiancare al consulente di ufficio quello di parte, per meglio esplicare
la propria difesa tecnica.
SEZIONE SECONDA
GIURISPRUDENZA COMUNITARIA
E INTERNAZIONALE
CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA DELL'AJA, 20 luglio 1989,
ruolo generale n. 76 � Stati Uniti d'America (coagenti Sofaer e Matheson,
agente aggiunto Ramish; avvocati Chandler, Murphy, Gardner,
Moses; consiglieri Bisconti, Bonetti, Fazzalari, Rosenne) c. Repubblica
Italiana (agente e consigliere Ferrari Bravo; coagente e consigliere
Monaco; coagente e avvocato Caramazza; consiglieri e avvocati Bonell,
Capotorti, Gaja, Highet, Libonati).
Regola del previo esaurimento dei ricorsi interni per la protezione diplomatica
� Applicabilit� in causa fondata su Trattato che non prevede
la regola � Applicabilit� a causa di mero accertamento � Affermazione
che 1'� estoppel � impedisce di sollevare l'eccezione � Condizioni richieste
per l'osservanza della regola.
(Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 1948 fra Italia e Stati Uniti, e relativo
Protocollo aggiuntivo del 1951. Affermata violazione).
Art. III del Trattato � Affermata ingerenza nel diritto degli azionisti di
controllare e amministrare una societ�, operata attraverso la requisizione
dello stabilimento e degli impianti della societ� � Significato
dell'espressione � in conformit� con le leggi e i regolamenti applicabili
� della Parte contraente � Rilevanza del diritto interno � Possibilit�
giuridica di turbare il normale esercizio dei diritti nelle situazioni di
JP:ave necessit� pubblica.
(Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 1948 fra Italia e Stati Uniti, e relativo
Protocollo aggiuntivo del 1951).
Art. V, parr. 1 e 3 del Trattato � �Sicurezza e protezione costante� del
cittadini di ciascuna Parte � in relazione alle loro persone e propriet�
� � Livello di protezione richiesto � Identificazione delle � propriet�
� da proteggere � Gravame per l'occupazione della propriet� �
Le previsioni del Trattato non equivalgono a garanzia che la propriet�
non sar� mai in nessun caso occupata o impedita nell'esercizio Gravame
per il ritardo nel decidere un ricorso contro la requisizione.
(Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 1948 fra Italia e Stati Uniti, e relativo
Protocollo aggiuntivo del 1951).
Art. V, par. 2, del Trattato � Art. I del Protocollo aggiuntivo � �La propriet�
dei cittadini di entrambe le parti non sar� espropriata � �
Differenza fra il testo inglese ( � taken �) e il testo italiano ( � espropriata
,,) � Espropriazione viziata da eccesso di potere � Rilevanza
della situazione finanziaria della societ�.
(Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 1948 fra Italia e Stati Uniti, e relativo
Protocollo aggiuntivo del 1951).
PART2 I, SBZ. Ui GIURI$; COMUNITARIA l'! INTBRNAZIONALB
Art. l del Protocollo aggiuntivo -Divieto di � misure arbitrarie e discriJ.'
Dinatorie���. specialmente. consistenti . nell'impedire l'effettivo controllo
.e gestione delle imprese o nel pregiudicare diritti acquisiti � -Effi.
~ia. dell'espressi()ne � fipecialmente � . � Definizione di atto arbitrario
fiecond.o n. dbitto internazionale -Incidenza della decisione del giudice
nadon@le Sl�lla q~estlone s� l'atto sia o meno arbitrario secondo 11
dhi~to .� internazionale � Quefitione se un provvedimento adottato nel
q~<ll,'o di U1l �llfitellla di rimedi giuridici interni efficaci possa costi
�tuir~ .una.llli$Ura �arbitraria.
(Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 1948 fra Italia e Stati Uniti, e relativo
Protocollo aggiuntivo del 1951).
Art� VU del Trattato � Diritto di acquistare, possedere, disporre di beni
o di avere. altri diritti reali su di essi . Differenza fra il testo inglese
(� interests �) e il testo italiano (� dirftti reali �) -Livelli di protezione
� assicurati dal 'trattato.
t. Anche s.e le parti di un trattato internazionale non hanno espressamente
richiamato in esso l'applicabilit� della regola del .previo esaurimento
dei ricorsi interni per decidere sull'ammissibilit� della sottoposi�
zlone a Corti internazionali di controversie inerenti l'interpretazione e
l'esecuzione del trattato stesso, tale regola, in quanto principio importante
di diritto �consuetudinario, deve ritenersi applicabile in mancanza di una
contraria volont� espressamente dichiarata dalle parti nel trattato.
2. La regola del previo esaurimento dei ricorsi interni trova applicazione
incondizionata in tutti i casi in cui uno Stato agisce in giudizio
internazionale contro un altro chiedendo il ristoro di un danno sofferto
da propri cittadini, dei quali assume la protezione diplomatica, dichiarando
di agire come loro sostituto; non ha pertanto rilievo, al fine di
escludere l'applicabilit� della predetta regola, la circostanza che lo Stato
attore lamenti la violazione di norme poste da un trattato internazionale,
e come tali attributive di diritti solo allo Stato e non anche ai suoi
cittadini.
3. Ogniqualvolta la Corte internazionale di giustizia deve decidere,
ai fini dell'applicazione della regola del previo esaurimento dei ricorsi
intemi, una questione di diritto interno, essa dovr� riferirsi alla giurisprudenza
dei tribunali dello Stato di cui si tratta; e qualora questa
risulti incerta o divisa compete alla Corte scegliere l'interpretazione pi�
conforme alla legge.
4. Dall'esame dello stato della giurisprudenza italiana non si pu�
ricavare con sufficiente certezza che essa consideri l'art. V del Trattato
di amicizia tra Italia e Stati Uniti del 1948 una norma immediatamente
applicabile a favore degli individui in essa menzionati, e come tale invocabile
da questi avanti al giudice italiano con un'azione risarcitoria
348
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
ex art. 2043 cod. civ. Pertanto gli Stati Uniti, per introdurre un reclamo
contro l'Italia alla Corte internazionale di giustizia fondato sull'art. V
del Trattato di amicizia del 1948, non debbono dimostrare preliminarmente
che i loro cittadini interessati all'affare hanno proposto ed esaurito
con esito sfavorevole ricorsi interni tendenti ad ottenere dal giudice italiano
l'applicazione immediata della citata norma del Trattato.
5. A termini dell'art. III del Trattato di amicizia fra Italia e Stati
Uniti del 1948 i cittadini e le persone giuridiche di uno dei due Paesi
sono autorizzate a costituire, controllare e amministrare societ� nell'altro
Paese conformandosi alle leggi e ai regolamenti vigenti in esso. La requisizione
da parte del Sindaco dei macchinari e dell'officina di produzione
appartenenti ad una societ� di diritto italiano controllata da societ�
statunitensi pu� in astratto costituire violazione della norma citata poich�
la conformit� della requisizione (in quanto adottata dall'autorit� competente
e fondata su una base legale attendibile) alle leggi e ai regolamenti
italiani comporta solo, in base alla norma internazionale citata, che essa
� vincolante per la societ� e per i suoi azionisti, i quali sono tenuti ad
ottemperarvi, ma non esclude che la requisizione stessa possa per� costituire
violazione dell'art. III del predetto Trattato, potendo ben essere
internazionalmente illecito ci� che � lecito per il diritto intemo, e viceversa.
6. Un'ordinanza sindacale di requisizione delle attrezzature e dell'officina
di produzione di una societ� italiana controllata da societ� statunitensi,
che il Prefetto in sede di decisione del ricorso gerarchico avverso
la medesima abbia dichiarato illegittima, pu� costituire in astratto violazione
dell'art. III del Trattato di amicizia fra Italia e Stati Uniti del 1948,
nella parte in cui esso garantisce agli azionisti statunitensi il diritto di
controllare e amministrare le societ� da loro costituite o a cui essi partecipino
in Italia, conformemente alle leggi e ai regolamenti qui vigenti.
Tuttavia siffatta violazione in concreto non sussiste allorch� anteriormente
all'emanazione dell'ordinanza di requisizione la societ� stessa
si trovi in un tale stato di crisi finanziaria da far escludere che i suoi
azionisti siano ancora titolari del diritto di controllare e amministrare
la Societ�, o perch� tale diritto � venuto giuridicamente meno essendo
in suo luogo sorto l'obbligo di chiedere il fallimento ai sensi dell'art. 5
l. fall., o perch� comunque la crisi finanziaria impedisce di fatto qualsiast
efficace iniziativa di gestione, ivi compresa la messa in vendita al giusto
prezzo di mercato dei beni costituenti il patrimonio della societ�.
7. L'art. V, parr. l e 3, del Trattato di amicizia fra Italia e Stati Uniti
del 1948 prevede che i beni dei cittadini di uno dei due Stati godranno
nell'altro di protezione e sicurezza costanti; che i cittadini di uno dei
due Stati avranno nell'altro tutta la protezione e la sicurezza garantite
PARTB I, SBZ. XI, GlURIS. COMUNITARIA B INTBRNAZIONALB 349
dal diritto internazionale; che la protezione e la sicurezza assicurate ai
cittadini di uno dei due Stati dall'altro Stato non potranno essere inferiori
a quelle assicurate da questo ai cittadini propri o di uno Stato terzo.
Da tali norme non � possibile desumere che i beni dei cittadini di uno
dei due Stati non saranno mai fatti oggetto nell'altro di occupazioni illecite
o di turbative nel godimento, ma soltanto che in casi del genere
la protezione assicurata non dovr� essere inferiore a quella assicurata
�� cittadini dello Stato obbligato alla protezione. Di conseguenza la norma
non � violata allorch� le autorit� di polizia italiane non reprimano immediatamente
l'occupazione di una fabbrica in cui societ� statunitensi hanno
interessi prevalenti, effettuata da parte di operai di questa minacciati
di licenziamento, qualora l'occupazione non abbia impedito una certa
continuazione dell'attivit� produttiva e non abbia causato alcun danno
alla fabbrica o ai suoi macchinari.
8. Il ritardo del Prefetto nel decidere un ricorso gerarchico contro
l'ordinanza sindacale di requisizione di una fabbrica in cui societ� statunitensi
abbiano interessi prevalenti non pu� essere considerato contrario
all'obbligo assunto dall'Italia con l'art. V, parr. 1 e 3, del Trattato di amicizia
con gli Stati Uniti del 1948, di assicurare ai cittadini degli Stati
Uniti una protezione non inferiore a quella imposta dal diritto internazionale
generale n� a quella assicurata dall'Italia ai cittadini propri o di
Stati terzi.
Infatti, quanto allo � standard � di diritto internazionale generale,
questo � soddisfatto dalla possibilit�, esistente all'epoca dei fatti (1968)
di diffidare il Prefetto a decidere il ricorso entro sessanta giorni dopo
l'inutile decorso di centoventi giorni dalla proposizione del ricorso stesso,
potendo in mancanza adire il giudice amministrativo (art. 5 t.u. com. e
prov. del 1934); quanto all'obbligo di assicurare ai cittadini statunitensi
il trattamento nazionale, non sussiste in tal caso nessuna violazione di
questo obbligo poich� esso diviene rilevante solo allorch� vi sia una qualche
norma nazionale che garantisca una protezione superiore allo � standard
� internazionale, e nell'ordinamento italiano non esiste alcuna norma
che garantisca ai cittadini una decisione particolarmente rapida dei ricorsi
al Prefetto, l'�nica garanzia prevista essendo data (all'epoca dei fatti)
dalla richiamata procedura di cui all'art. 5 t.u. com. e prov. del 1934.
9. Gli artt. V, par. 2, del Trattato di amicizia fra Italia e Stati Uniti
del 1948 e I del protocollo addizionale del 1951 vietano a ciascuno dei
due Stati contraenti di espropriare beni dei cittadini dell'altro senza corrispondere
un giusto indennizzo.
La norma non � applicabile, non potendosi in esso ravvisare un'espropriazione
neppure nel senso del pi� ampio termine (<< taking >>) usato dalla
versione inglese del Trattato, nel caso di requisizione temporanea di una
fabbrica con prevalenti interessi statunitensi da parte di un'autorit� ita
-----;."!?-�
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
350
tiana, allorch� tale requisizione cessi dopo sei mesi, alla societ� proprietaria
della fabbrica sia stata corrisposta la giusta indennit� di requisizione,
e la requisizione stessa non abbia influito in modo determinante
sul successivo fallimento della societ�.
10. L'art. I del protocollo addizionale del 1951 al Trattato di amicizia
fra Italia e Stati Uniti del 1948 vieta gli atti arbitrari che abbiano � specialmente
� per effetto di impedire il controllo e l'amministrazione di
imprese costituite in uno degli Stati contraenti da cittadini o societ�
dell'altro Stato.
Conseguentemente, possono configurarsi come violazioni di questo
divieto anche atti arbitrari di pubblico potere che non abbiano questo
effetto impeditivo, che � previsto dalla norma in via meramente esemplificativa,
come dimostra l'espressione �specialmente�,
11. Un'ordinanza di requisizione del Sindaco annullata dal Prefetto
per illegittimit� derivante dal vizio di eccesso di potere non pu� p�r ci�
solo considerarsi atto arbitrario secondo il diritto internazionale perch�
ci� significherebbe identificare in tutto e per tutto 1a nozione di arbitrariet�
secondo il diritto internazionale con la diversa nozione di illegittimit�
secondo il diritto interno.
12. � arbitrario secondo il diritto internazionale l'atto che si ponga
non tanto contro una determinata regola di diritto quanto contro il complessivo
impero del diritto, qualificandosi come deliberato disconoscimento
delle procedure regolari e manifesta infrazione al senso di correttezza
giuridica.
13. Non si pu� ravvisare carattere arbitrario secondo il diritto internazionale
in un'ordinanza sindacale di requisizione che, pur viziata da
eccesso di potere per incongruit� tra il mezzo e il fine (impedire la chiusura
di una fabbrica), rientra per� tra le competenze attribuite dalla legge
al Sindaco, sia stata adottata in presenza di una preoccupante situazione
di tensione sociale, e sia inserita in un quadro legale di garanzie procedurali
effettive, quali il ricorso gerarchico al Prefetto, l'impugnazione
avanti al giudice amministrativo e l'azione di danni avanti al giudice
civile.
14. Nonostante la pi� ampia formulazione contenuta nel testo inglese
(� interests �) rispetto a quella contenuta nel testo italiano (�diritti reali�),
l'art. VII del Trattato di amicizia tra Italia e Stati Uniti del 1948 si riferisce
solo agli atti di godimento e di disposizione di diritti reali immobiliari.
In ogni caso la requisizione illegittima di un'azienda italiana con
prevalenti interessi statunitensi, successivamente fallita, non pu� qualificarsi
come turbativa del diritto, garantito ai proprietari statunitensi dal
cit. art. VII, con la stessa ampiezza riconosciuta negli Stati federali cui
PARTE I, SEZ�. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 351
essi appartengono ai proprietari italiani, qualora la requisizione stessa
non abbia avuto un'efficacia causale decisiva nel provocare il fallimento
(1�5).
Traduzione non ufficiale dall'originale inglese
CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA
20 luglio 1989 -Ruolo generale n. 76
CASO RELATIVO ALL'ELETTRONICA SICULA S.P.A. (ELSI)
(STATI UNITI D'AMERICA C. ITALIA)
Protezione diplomatica -Regola dell'esaurimento dei ricorsi interni Applicabilit�
ad una istanza presentata a fronte di un Trattato che
non menziona la regola -Applicabilit� ad una richiesta di sentenza
declaratoria -Allegazione all'ostacolo di � estoppel � che impedisce di
invocare l'eccezione -Condizioni richieste perch� la regola venga
osservata.
Allegazione di violazioni del Trattato di amicizia, commercio e navigazione
del 1948 firmato fra gli Stati Uniti e l'Italia, del suo Protocollo
nonch� dell'Accordo integrativo del 1951.
(l) La Rass~gna dell'Avvocatura dello Stato ha ritenuto opportuno pubblicare
integralmente la sentenza n. 76 emessa in data 20 luglio 1989 dalla Corte
Internazionale di Giustizia dell'Aja in traduzione italiana non ufficiale (*). Tale
pubblicazione sembra giustificata sia dall'interesse che ogni sentenza della Corte
comunque riveste per l'operatore giuridico e per il prestigio dell'organo giudicante
e per la rarit� delle pronunce stesse; sia dall'importanza della questione
trattata dal punto di vista giuridico, economico e politico,
Il primo profilo tra i tre ultimi citati emerge dalla lettura stessa delle
massime; il secondo risulta evidente ove solo si pensi che la statuizione finisce
per incidere sulla massa degli investimenti americani in Europa, tanto che ha
trovato anche per questo ampia eco sulla stampa (v. � Friendship Treat�ie's limitations
as schields for investors �, in � Wall Street Journal/Europe ,, del 7 no�
vembre 1989).
Per quanto attiene al terzo profilo, infine, basti pensare che un accoglimento
anche parziale delle tesi americane avrebbe bollato l'Italia con un marchio inaccettabile
come meg1io si chiarir� in prosieguo.
Dal punto di vista squisitamente pratico pu�, poi, assumersi che la pubblicazione
integrale potr� re~tare utile punto di riferimento nel futuro per le
(*) Il testo in una delle lingue ufficiali (inglese)� pu� leggersi in Rivista di diritto
internazionale 1989, 2, 326 ss. Le difese scritte ed i verbali di udienza nella lingua di
lavoro effettivamente usata vengono pubblicati in un supplemento. La massimazione della
sentenza � stata curata dall'avv. P. Gentili.
352
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
Art. III del Trattato del 1948 -Allegazione di ingerenza nel diritto degli
azionisti di � controllare e gestire � la propria societ� attraverso la
requisizione dello stabilimento e delle �sue attrezzature -Significato
della clausola restrittiva � in conformit� con le leggi e regolamenti
applicabili � di una delle Parti -Rilevanza del diritto interno -Possibilit�
di turbare il normale esercizio dei diritti in situazioni di
urgente necessit� pubblica o simili.
I parr. l e 3 dell'art. V del Trattato del 1948 -� ��� saranno costantemente
garantite . . . protezione e sicurezza � dei cittadini di ciascuna delle
Parti �per le loro persone e beni � -Livello di protezione prescritta Definizione
dei � beni � da proteggere -Doglianza di occupazione di
un bene -Disposizione del Trattato non equivalente alla garanzia
che un bene non sar� mai, qualunque siano le circostanze, oggetto
di occupazione o perturbazione di godimento -Doglianza relativa al
ritardo con cui � stato deciso il ricorso gerarchico proposto contro la
requisizione.
Il par. 2 dell'art. V del Trattato del 1948 -Il par. l del Protocollo al
Trattato del 1948 -� ... diritti spettanti ai cittadini ... di ciascuna ...
Parte . . . su beni che vengono espropriati ... >> -Differenza fra il testo
inglese (� taken �) ed il testo italiano (�espropriati�) -Espropriazione
mascherata -Importanza della situazione finanziaria della societ�.
cause internazionali prossime venture anche per alcune particolarit� del procedimento.
Sotto l'aspetto propriamente giuridico va, inoltre, segnalata la particolare
composizione del collegio difensivo del Governo italiano, del quale facevano parte,
secondo una prassi che va consolidandosi, insieme con l'avvocato dello Stato incaricato
dell'affare ai sensi dell'art. 9, l. 3 aprile 1979, n. 103, con il ruolo di
coagente e avvocato (essendo agente e consigliere il capo del Servizio del contenzioso
diplomatico del Ministero degli Affari Esteri e coagente e consigliere
uno dei pi� prestigiosi internazionalisti italiani) un nutrito gruppo di cattedratici
di diritto comparato, di diritto internazionale, di diritto commerciale.
Fatto di particolare rilievo, faceva inoltre parte del Collegio un avvocato
internaziona1ista new-yorkese, che ha svolto un ruolo particolarmente importante
sia per l'approccio ai problemi dal punto di vista del common-lawyer (tre giudici
su cinque erano di formazione giuridica anglo-americana) sia perch� nella
fase dell'istruttoria dibattimentale occorreva procedere alla escussione dei testi
con la tecnica del controinterrogatorio. Tecnica poco familiare al giurista di
� civil law �, tutt'altro che facile e che -come risulta evidente dalla lettura dei
resoconti del dibattimento pubblicati in supplemento -ha fornito buoni frutti
alle tesi difensive italiane.
La Corte Internazionale di Giustizia era stata adita dal Governo degli Stati
Uniti, che agiva in prote:l)ione diplomatica di due societ� per azioni statunitensi,
con richiesta del 6 febbraio 1987 introduttiva di istanza di risarcimento danni
contro la Repubblica italiana.
Il Governo americano sosteneva che il Governo italiano aveva violato gli
obblighi internazionali assunti con il Trattato bilaterale di amicizia, commercio
PARTE I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 353
L'art. I dell'Accordo integrativo del Trattato del 1948 -Interdizione delle
�misure arbitrarie o discriminatorie che abbiano per conseguenza
di impedire il loro effettivo controllo e l'amministrazione delle imprese
� o di recare pregiudizio a diritti legittimamente acquisiti �
Effetto dell'espressione �in particolare � -Definizione dell'arbitrario
in diritto internazionale -Importanza della decisione del giudice nazionale
sulla questione se un atto debba essere qualificato arbitrario
nel diritto internazionale -Possibilit� o meno �che un'ordinanza adottata
nel contesto di un sistema giuridico che prevede la possibilit�
di impugnazioni possa venir considerata un~ misura arbitraria.
L'art. VII del Trattato del 1948 � Il diritto di �acquistare, possedere e
disporre di beni immobili o di altri diritti reali� -Differenza fra il
testo inglese ( � interests �) ed il testo italiano ( � diritti reali �) � Norme
di protezione stabilite dal Trattato.
SENTENZA
Presenti: sig. RUDA, Presidente; sig.ri ODA, AGo, SCHWEBEL, Sir Robert
JENNINGS, Giudici; sig. VALENCIA-OSPINA, Cancelliere.
Nella causa relativa all'Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI),
fra
Gli Stati Uniti d'America, rappresentati da:
l'Onorevole Abraham D. Sofaer, consigliere giuridico al Dipartimento
di Stato;
Sig. Michael J. Matheson, vice-consigliere giuridico al Dipartimento
di Stato, in qualit� di co-agenti;
e navigazione concluso il 2 febbraio 1948 e con l'accordo supplementare del
26 settembre 1951, ponendo in essere una serie di atti ed omissioni ai danni di
due societ� americane -Raytheon Company e Machlett Laboratories Incorporated
-insieme proprietarie dell'intero pacchetto azionario di una societ� italiana,
la Raytheon-ELSI S.p.A. (prima chiamata Elettronica Sicula S.p.A. -ELSI).
Il comportamento illecito addebitato al Governo italiano si sarebbe articolato,
secondo l'assunto americano, in quattro azioni ed omissioni ben determinate
(e poste in essere in odio agli azionisti statunitensi): la mancata concessione
alla ELSI dei vantaggi previsti dalle leggi speciali per il Mezzogiorno; il mancato
intervento �della forza pubblica per la protezione dei beni aziendali dall'occupazione
delle maestranze; la requisizione dello stabilimento ELSI con ordinanza
del Sindaco di Palermo quale ufficiale di Governo; il ritardo della decisione prefettizia
sul ricorso gerarchico avverso la predetta ordinanza, nonch� numerose
interferenze nella procedura fallimentare tese a scoraggiare privati acquirenti
per consentire all'I.R.I. un acquisto degli impianti ELSI a prezzi rovinosi.
Tali comportamenti sarebbero stati frutto di un disegno ordito da pubbliche
autorit� italiane di diverso livello (ministri, organi regionaLi, funzionari, magi
354
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
Sig. Timothy Timothy E. Ramish, in qualit� di vice-agente;
Sig.ra Melinda P. Chandler, avvocato consigliere al Dipartimento
di Stato,
Sig. Sean D. Murphy, avvocato/consigliere al Dipartimento di Stato,
l'On. Richard N. Gardner, Ambasciatore degli Stati Uniti presso la
Repubblica Italiana (1977-1981), professore di diritto e di diplomazia internazionale
all'Universit� di Columbia, titolare della cattedra prof. Henry
L. Moses, avvocato-consulente presso lo studio legale Coudert Brothers,
in qualit� di consulenti ed avvocati;
sig. Giuseppe Bisconti, dello studio legale Bisconti di Roma,
sig. Franco Bonelli, professore di diritto all'Universit� di Genova,
socio dello studio le~ale Bonelli,
sig. Elio Fazzalari, professore di procedura civile all'Universit� di
Roma, socio dello studio legale Fazzalari,
strati) per impadronirsi sotto costo di un � gioiello tecnologico � quale sarebbe
stata la societ� ELSI.
Tale complotto avrebbe causato il fallimento della ELSI stessa, che altrimenti
avrebbe potuto essere << ordinatamente liquidata � e, nel fallimento, avrebbe
causato il realizzo di una somma largamente inferiore al valore dei beni sociali,
con conseguente danno, per la Raytheon e la Machlett, pari alla differenza fra
quanto effettivamente realizzato e quanto avrebbe potuto essere realizzato con
la vendita dell'azienda come << ongoing concern �, oltre spese legali ed interessi.
(Va, comunque, precisato che nel dibattimento la difesa americana ha attenuato
i toni dell'accusa, non parlando pi�t di complotto, ma adombrando pi� sfumate,
e fumose, ipotesi di connivenza).
Tale comportamento, secondo il Governo degli Stati Uniti, avrebbe integrato
gli estremi di un illecito internazionale per violazione del citato Trattato e del
suo supplemento.
Conseguentemente l'Italia avrebbe dovuto essere condannata a versare agli
Stati Uniti una somma pari al danno sopportato dalle societ� americane proprietarie
della ELSI, cio� una somma di dollari 12.690.000 oltre accessori, per un
importo complessivo finale vicino ai 100 miliardi di lire attuali.
La Corte dell'Aja ha integralmente respinto la domanda,
La pubblicazione della sentenza � accompagnata da quattro note di commento
su alcune delle problematiche sollevate dalla sentenza �de qua�.
(2) L'atto amministrativo illegittimo e la dottrina dell'� ultra vires �.
Uno dei punti cruciaLi della causa decisa con la sentenza in rassegna era
costituito dalla avvenuta emanazione dell'ordinanza di requisizione dello stabilimento
ELSI, ordinanza adottata dal Sindaco di Palermo, quale ufficiale di
Governo, per gravi motivd d� necessit� pubblica e di urgenza ex art. 7 della
legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, al fine di consentire la prosecuzione dell'attivit�
produttiva.
Tale ordinanza, che secondo il Governo americano aveva costituito il pi�
importante anello di una catena causale che aveva condotto al fallimento della
ELSI ed alla dispersione del suo valore aziendale, era stata infatti annullata dal
Prefetto in accoglimento di ricorso gerarchico perch� inidonea a raggiungere il
PARTJ! I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALB 355
sig. Shabtai Rosenne, membro dell'Ordine israeliano degli avvocati,
membro dell'Istituto per il diritto internazionale, membro onorario dell'American
Society of International Law, in qualit� di consulenti;
e
la Repubblica italiana, rappresentata da:
sig. Luigi Ferrari Bravo, professore di diritto internazionale all'Universit�
di Roma, capo del servizio del contenzioso diplomatico del Ministero
degli Mfari Esteri, in qualit� di agente e consulente;
sig. Riccardo Monaco, professore emerito dell'Universit� di Roma,
in qualit� di co-agente e consulente;
sig. Ignazio Caramazza, avvocato dello Stato, segretario generale dell'Avvocatura
dello Stato, in qualit� di co-agente ed avvocato;
sig. Michael Joachim Bonell, professore di diritto comparato all'Universit�
di Roma,
sig. Francesco Capotarti, professore di diritto internazionale all'Universit�
di Roma,
sig. Giorgio Gaja, professore di diritto internazionale all'Universit�
di Firenze,
sig. Keith Highet, membro degli Ordini degli Avvocati della citt� di
New-York e del distretto di Columbia,
suo scopo. La Corte d'appello di Palermo, inoltre, aveva qualificato tale annullamento
come fondato sul tipico vizio di legittimit� costituito da un eccesso di
potere sintomatizzato da cattivo apprezzamento delle circostanze.
Comprensibile, quindi, come la difesa del Governo americano si sia accanita
sul punto, sottolineando come l'atto adottato dal Sindaco di Palermo nella sua
qualit� di ufficiale di Governo fosse stato annullato perch� illegittimo dalle
stesse autorit� italiane. Tale annullamento per il vizio di legittimit� enunciato,
secondo la difesa di parte attrice, avrebbe comportato inoltre necessariamente
una valutazione di � arbitrariet� � del provvedimento adottato, e quindi la violazione
del Trattato di amicizia, commercio e navigazione che vieta, appunto, alle
Alte Parti contraenti l'adozione di provvedimenti � arbitrari � in danno dei rispettivi
cittadini.
La equazione annullamento per vizio di legittimit� = arbitrariet�, gi� adom�
brata nelle difese scritte, venne riaffermata e ribadita in sede di discussione
orale come fatto assiomatico. E tale dn effetti appariva ed appare agli occhi di
un giurista di common law: circostanza, .questa, quanto mad !preoccupante per
la difesa del Governo italiano, attesa la peculiare composizione del collegio
giudicante, gi� sottolineata nella nota redazionale.
Il problema difensivo posto alla difesa italiana comportava, in realt�, il superamento
delle insidie di un duplice specchio deformante. Quello della lingua di
lavoro, innanzitutto, -inglese o francese -in quanto entrambe inidonee a rendere
rispettivamente le sfumature delle due diverse culture giuridiche sottese.
Quello, in secondo luogo, della comparazione di istituti giuridici assai diversi fra
loro: l'annullamento dell'atto illegittimo ed il vizio di eccesso di potere in ordinamento
a regime a~ministrativo, da un lato e la dichiarazione di nullit� della
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
356
sig. Berardino Libonati, professore di diritto commerciale all'Universit�
di Roma, in qualit� di consulenti ed avvocati;
con l'assistenza di:
sig. David Clark, LLB (Hons), membro della Law Society di Scozia,
sig. Alberto Colella, vice-consigliere giuridico al Ministero degli Mfari
Esteri,
sig. Alan Derek Hayward, professore incaricato all'Institute of Chartered
Accountants (periti contabili) d'Inghilterra e del Galles,
sig. Pier Giusto Jaeger, professore di diritto commerciale all'Universit�
di Milano,
sig. Attila Tanzi, vice-consigliere giuridico al Ministero degli Mfari
Esteri,
sig. Eric Wyler, professore-assistente di diritto pubblico internazionale
alla Facolt� di Legge dell'Universit� di Losanna, in qualit� di consiglieri.
La Sezione della Corte internij.Zionale di giustizia, costituita per giudicare
la causa sopra indicata, cos� composta, dopo delibera, pronuncia
la seguente sentenza:
l. -Con lettera del 6 febbraio 1987, depositata lo stesso giorno presso
la Cancelleria della Corte, il Segretario di Stato degli Stati Uniti d'Amedecisione
amministrativa ultra vires ed il vizio di � irrasionevolezza " in ordinamento
a regime di common law, dall'altro.
Ridotta in termini schematici, la dottrina dell'ultra vires in regime di
common law si riassume nel principio che una pubblica autorit� pu� esercitare
solo i poteri conferitile dalla legge e nei modi dalla legge stessa indicati,
altrimenti la sua decisione pu� essere dichiarata nulla in sede di revisione giudiziale
(iudicial review) (1). Se per� la puqblica autorit� ag�isce nell'ambito dei
propri poteri, la sua decisione -quali che siano i vizi che possano affettarla sar�
intra vires e quindi valida: � se un'autorit� ha il potere di adottare una
certa decisione in modo giusto, ha anche il potere di commettere errori nella
propria valutazione e quindi di adottare una decisione sbagliata� (2). L'errore
di fatto o di diritto di per s� non rende dunque, in un sistema di common law,
l'atto adottato ultra vires (3) e non lo rende quindi ultra vires neanche il cattivo
uso del potere discrezionale che la legge in ipotesi conferisca all'autorit�
amministrativa. In realt� il cattivo esercizio del potere discrezionale in regime
di common law si risolve in ultra vires soltanto quando consista in una irragionevolezza
tanto grave da trasmodare in arbitrariet� (4).
Facendo leva su tali premesse del proprio sistema giuridico, la difesa del
Governo americano ragionava dunque -schematizzandone gli argomenti -nei
termini seguenti: la ordinanza del Sindaco di Palermo � stata annullata per uso
(1) H. W. R. WADB, Administrative law, V ed. Oxford, 1982, pag. 38.
(2) R. V. Governor of Brixton Prison ex p. Annuals 1968, A. C., p. 234.
(3) Anche se intra vires lo rende tuttavia annullabile quando l'errore sia evidente a
prima lettura (error on the face of the record). Ma la problematica relativa qui non
rileva.
(4) H. W. R. WADB, op. cit., pag. 364. >;
PARTB I, SBZ. n, GWRIS. COMUNITARIA B INTBRNAZIONALB 357
rica ha trasmesso alla Corte una richiesta proponente reclamo contro la
Repubblica Italiana avente ad oggetto una vertenza derivante dalla requisizione,
attuata dallo Stato Italiano, dello stabilimento ed altri elementi
del patrimonio della Raytheon-Elsi S.p.A., societ� italiana nota in precedenza
come Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), dichiaratamente controllata
al 100 per cento da due societ� statunitensi. Con la medesima lettera, il
Segretario di Stato ha informato la Corte che il Governo degli Stati Uniti
chiedeva, conformemente all'art. 26 dello Statuto della Corte, che la vertenza
fosse risolta da parte di una Sezione della Corte.
2. -Conformemente al comma 2 dell'art. 40 dello Statuto, detta richiesta
� stata immediatamente comunicata al Governo della Repubblica
Italiana e, conformemente al comma 3 del medesimo articolo, tutti gli
altri Stati ammessi a presentarsi avanti la Corte ne sono stati informati.
3. -Con telegramma del 13 febbraio 1987, il Ministro degli Affari
Esteri della Repubblica Italiana ha comunicato alla Corte che il suo Governo
accettava la proposta del Governo degli Stati Uniti di porre il caso
dinanzi ad una Sezione costituita in conformit� con l'art. 26 dello Statuto,
irragionevole dei potere discrezionale conferito dalla legge (lo scopo avuto di
mira -la prosecuzione di attivit� dello stabilimento -non era in realt� realizzabile,
tanto che non si realizz�). Dunque tale irragionevolezza deve ritenersi
talmente grave da aver . trasmodato in arbitrariet�, perch� altrimenti non vi
sarebbe stato annullamento. Ergo, le stesse decisioni adottate dalla giustizia italiana
provano che il trattato � stato violato, perch� � stato compiuto un atto
arbitrario in danno di soggetti USA.
Tale ragionamento, ineccepibile alla stregua degli ordinamenti vigenti oltre
Manica od oltre Atlantico, non � per� ovviamente adattabile ad un sistema giuridico
continentale quale quello italiano o francese che conoscono l'annullamento
giustiziale o giudiziale dell'atto amministrativo (anche se l'atto sarebbe intra
vires nell'ottica della common law) per un errore di fatto o di diritto e comunque
per cattivo uso del potere discrezionale. Conoscono quindi l'annullabilit� di
un atto pur � ragionevole � secondo le note elaborazioni del vizio di eccesso di
potere e del d�tournement de pouvoir.
I repertori di giurisprudenza inglese e francese (il sistema italiano, come �
noto, l'isponde in parte qua agli stessi principi che informano quello francese)
contengono d'altronde un caso, illuminante in proposito, relativo a due fattispecie
quasi identiche risolte in modo opposto dai due ordinamenti. La specie
riguardava l'uso di un potere di polizia a f1ni di istruzione e salute pubblica:
cosi la competente autorit� locale francese come quella inglese avevano regolamentato
gli orari di apertura delle sale cinematografiche ai fini di non indurre
in tentazioni... marinare !� minori in et� scolare e di tutelarne la salute. Ebbene,
la Corte inglese investita del caso dichiar� valida l'ordinanza perch� � ragionevole
�, il Consiglio di Stato francese la annull�, invece, per d�tournement de
pouvoir in quanto il potere di polizia era stato utilizzato per fini -pur ragionevoli
-diversi da quelli per cui era stato conferito (5).
(5) Associated Provincia! Pictures Houses Ltd. v. Wednesbury Corporation (1948) 1 K. B.;
Consiglio di Stato francese, 14 maggio 1954, PISCliOF, Ree., p. 269.
358 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
e detta accettazione fu confermata con lettera del 13 febbraio 1987 a firma
del rappresentante dell'Italia.
4.-Con ordinanza del 2 marzo 1989, la Corte, dopo aver richiamato
la richiesta di costituzione di una Sezione e menzionato che le Parti erano
state debitamente consultate relativamente alla composizione di detta Sezione,
conformemente al comma 2 dell'art. 26 dello Statuto e del comma 2
dell'art. 17 del Regolamento della Corte, ha deciso di accedere alla richiesta
dei Governi degli Stati Uniti d'America e dell'Italia di costituire
una Sezione speciale di 5 giudici per statuire sul caso. A seguito dell'ele�
zione avvenuta lo stesso giorno, la Corte dichiar� membri di detta Sezione,
il Presidente Nagendra Singh ed i giudici Oda, Ago e Schwebel
nonch� Sir Robert Jennings. Dichiar� altres� che, con tale ordinanza, la
Sezione cos� composta risultava debitamente costituita per giudicare il
caso.
S. -Con la medesima ordinanza, la Corte ha inoltre fissato i tempi
previsti per il deposito della memoria da parte degli Stati Uniti d'America
e della contro-memoria da parte dell'Italia, ambedue depositate entro
detto termine. Nella contro-memoria, l'Italia ha sollevato una eccezione
sull'ammissibilit� della richiesta. Con lettere indirizzate al cancelliere
in data 16 novembre 1987, le Parti, facendo riferimento al comma 8
dell'art. 79 del Regolamento della Corte, si sono accordate allo scopo che
tale eccezione ,; venisse decisa insieme con il merito >>. Con ordinanza
del 17 novembre 1987, la Sezione ha preso nota di detto Accordo ed ha
ritenuto necessario il deposito di altri atti difensivi da parte delle Parti,
autorizzando la presentazione di una replica da parte degli Stati Uniti
Il caso dell'ordinanza del Sindaco di Palermo appare perfettamente analogo
a quello ora citato.
La ordinanza adottata -pur illegittima e quindi annullabile (ed annullata)
nel nostro ordinamento -sarebbe stata infatti giudicata, nell'ottica del common
lawyer, assolutamente intra vires, perch� sussistevano sia la competenza, sia i
presupposti per l'esercizio del potere (la necessit� e l'urgenza). Il sindaco aveva
commesso solo un errore di fatto, valutando male le prospettive di successo della
sua iniziativa. Orbene in common law il semplice errore di apprezzamento nell'esercizio
di un potere discrezionale non pu� mai rendere l'atto nullo o annullabile:
come si � visto, l'errore deve invece essere tale da risolversi in una irragionevolezza
talmente grave da trasmodare nell'arbitrario.
Il sillogismo della difesa americana che conduceva all'equazione: annullamento
dell'ordinanza = arbitrariet� della stessa era dunque viziato dal fatto che
la premessa maggiore enunciava una regola di diritto valida solo in common
law (il cattivo uso del potere vizia la decisione amministrativa e la rende caduca�
bile solo quando essa si risolva in una grave irragionevolezza e quindi in una
arbitrariet�) mentre quella minore (la decisione amministrativa de qua � stata
caducata per cattivo uso del potere) risultava dall'applicazione delle regole di
un diverso ordinamento giuridico che prevede l'annullamento di un atto anche
PARTE I, SEZ. II, GI'VRIS. COMUNITARIA E INTBltNAZIONALB 359
d'America nonch� di una contro-replica da parte dell'Italia, fissando i
tempi massimi per il loro deposito. Tanto la replica come la contro-replica
sono state depositate entro detto termine.
6. -In data 11 dicembre 1988, si verific� il decesso del Pres. Nagendra
Singh, Presidente della Sezione e, dopo nuove consultazioni fra le
Parti per la composizione della Sezione conformemente al comma 2 dell'art.
17 del Regolamento della Corte, la Corte dichiar�, con ordinanza
del 20 dicembre 1988, l'elezione, avvenuta lo stesso giorno, del Pre. Ruda,
Presidente della Corte, a membro della Sezione per occuparvi il seggio
divenuto vacante a seguito del decesso del Pres. Nagendra Singh. Conformemente
al comma 2 dell'art. 18 del Regolamento della Corte, il Presidente
Ruda, Presidente della Corte, � 'cos� diventato Presidente della Sezione.
7 . ..:... Nel corso delle dodici udienze pubbliche tenutesi dal 13 febbraio
al 2 marzo 1989, la Sezione ha ascoltato:
Per gli Stati Uniti d'America:
l'on. A.D. Sofaer; sig. M.J. Mathes�m; sig. T.E. Ramish; sig. M.P.
Chandler; sig. S.D. Murphy, l'on. R.N. Gardner; sig. G. Bisconti; sig. M. Bonelli;
sig. E. Fazzalari.
Per la Repubblica Italiana:
sig. L. Ferrari Bravo; sig. R. Monaco; sig. I. Caramazza; sig. M.J. Bonell;
sig. F. Capotorti; sig. G. Gaja; sig. K. Highet; sig. B. Libonati.
per un cattivo uso del relativo potere che non presenti tali caratteri di irragionevolezza.
In conclusione, se � vero in filosofia che tutto ci� che � razionale � reale
non � per� vero in cMritto, almeno in regime di civil law, che tutto ci� che �
ragionevole �, per ci� solo, legittimo.
L'impostazione difensiva cos� svolta � stata accolta, almeno nelle sue grandi
linee, dalla Corte nel far leva sulla distinzione fra qualificazione alla stregua del
diritto interno e qua1ificazione alla stregua del diritto internazionale, come risulta
dai �� 124 e ss. della sentenza.
l. F. CARAMAZZA
(3) La procedura fallimentare e l'autonomia dell'I.R.I.
Una delle argomentazioni poste dal Governo americano a sostegno delle
proprie pretese concerneva le sfavorevoli condizioni di vendita degli impianti
ELSI in conseguenza del fatto che non sarebbe stata consentita un'adeguata
partecipazione di ditte, italiane o straniere, potenziali acquirenti. Ci�, sempre
secondo tale prospettazione, allo scopo di favorire il successivo acquisto dei
beni da parte dell'IRI.
Una tale affermazione naturalmente presupponeva, da un lato, il totale
controllo pubblico sull'IRI, cos� da potersi configurare una sostanziale comu
nione d'interessi con esso del Governo italiano e, dall'altro, la possibilit� di
~-
360
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
8. -Gli Stati Uniti hanno fatto comparire in qualit� di testimoni
Mr. Charles Francis Adams (il cui interrogatorio � stato condotto dall'on.
Sofaer ed il contro-interrogatorio dall'avv. Highet) e Mr. John Dickens
Clare (il cui interrogatorio � stato condotto dall'avv. Chandler ed il
contro-interrogatorio dall'avv. Highet). Gli Stati Uniti hanno fatto comparire,
in qualit� di esperto, Mr. Timothy Lawrence (il cui contro-interrogatorio
� stato condotto dal prof. Bonell). Anche l'avv. Giuseppe Bisconti
ha parlato alla Corte in difesa degli Stati Uniti. Poich�, peraltro,
in tale occasione fece riferimento a questioni di fatto di cui aveva avuto
conoscenza come avvocato della ditta Raytheon, il Presidente della Sezione
aderiva alla richiesta dell'agente dell'Italia di considerare per l'effetto
l'avv. Bisconti come testimone. L'avv. Bisconti, dopo aver informato
la Sezione di aver rinunziato, alla pari della societ� Raytheon, ad ogni
prerogativa pertinente ai testimoni, � stato contro-interrogato dall'avv.
Highet. L'Italia ha fatto comparire Mr. Alan Derek Hayward in qualit�
di esperto.
9. -Nel corso delle udienze, il Presidente e gli altri Membri della
Sezione hanno rivolto delle domande alle Parti nonch� ai testimoni ed
esperti. Le risposte sono state .date, oralmente o per iscritto e con documenti
in appoggio, prima della chiusura della procedura orale. La Sezione
ha inoltre deciso che ciascuna Parte poteva formulare osservazioni per
ingerenze e condizionamenti estranei nelle modalit� di svolgimento della procedura
di vendita.
Esclusa in via di principio l'esistenza di simili condizionamenti in ragione
delle garanzie che il nostro ordinamento assicura all'autonomia ed imparzialit�
della funzione giurisdizionale, la difesa dello Stato italiano si � quindi incentrata
sulla possibilit� (oltre che necessit�) del previo esperimento dei rimedi
apprestati dal nostro ordinamento a tutela de1la correttezza e trasparenza della
procedura fallimentare oltre che degli interessi dei terzi estranei alla proc~�dura
medesima.
Si � quindi particolarmente insistito in sede difensiva sul fatto che costituisce
principio generale della nostra legge fallimentare (artt. 23 e 26) quello
della normale impugnabilit� di tutti gli atti del giudice delegato mediante
reclamo al Tribunale e, avverso i provvedimenti di quest'ultimo aventi carattere
decisorio, quello del ricorso in Cassazione ex art. 111 Cost.
Per quanto specificamente concerne le modalit� di vendita, l'art. 108 l. fall.
prevede poi che la medesima sia disposta daJ. giudice delegato su istanza del
curatore e che :Possa essere sospesa quando il prezzo offerto sia notevolmente
inferiore a quello ritenuto equo.
:t;: in particolare affermazione del tutto pacifica della giurisprudenza, derivante
peraltro dalla logica interpretazione della normativa in esame, che il
decreto del giudice delegato che dispone la vendita, con ci� ovviamente ritenendo
di non esercitare iJ. potere di sospensiva, sia, alla pari di quello che
invece sospende la vendita, reclamabile in Tribunale (l).
(1) Cfr., per tutte, Cass. 18 aprile 1962, n. 755, in Giust. civ., 1962, I, 1247 e, pi� di
recente, Cass. 2 aprile 1985, n. 2252, in Giur. comm., 1986, II, 409.
PARTB I, ~. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 361
iscritto relativamente a risposte date dall'altra Parte ad una serie di
domande che erano state rivolte verso la fine della proc;edura orale, fissando
un tempo limite all'uopo, e detti commenti scritti sono stati depositati
entro tale limite. Dopo la chiusura delle udienze, un'ulteriore domanda
� stata rivolta ad una delle Parti, che vi ha risposto per iscritto,
mentre l'altra Parte ha avuto l'opportunit� di presentare osservazioni sue,
relativamente a detta risposta.
10. -Nel corso della procedura scritta, le Parti hanno presentato le
conclusioni seguenti:
In nome degli Stati Uniti d'America,
nella Richiesta:
� Riservandosi il diritto di completare o modificare, se fosse necessario,
le presenti conclusioni nel seguito della procedura, gli Stati Uniti
chiedono a codesta Corte di dichiarare e giudicare che:
a) lo Stato italiano h� violato il Trattato di amicizia, commercio e
navigazione firmato nel 1948 fra gli Stati Uniti d'America e la Repubblica
Italiana, in particolare per quanto si riferisce agli artt. II, III, V e VII,
cos� come agli artt. I e V dell'Accordo Integrativo del 1951;
b) lo Stato italiano sia condannato a versare agli Stati Uniti un
risarcimento, il cui ammontare sar� fissato dalla Corte, commisurato ai
Una giurisprudenza pressoch� costante afferma inoltre la natura decisoria
dei provvedimenti del Tribunale che si pronunci sul reclamo proposto avverso
i provvedimenti del giudice delegato, attesane la natura decisoria (2).
In sede difensiva si era inoltre precisata l'ampia legittimazione riconosciuta
dal nostro ordinamento alla proposizione del reclamo, ovviamente proprio al
fine di garantire la maggiore correttezza e trasparenza della procedura fallimentare.
Secondo una costante interpretazione sono infatti legittimati all'azione non
solo il curatore ed H fallito (3), ma anche tutti i terzi, sia pure rimasti estranei
al procedimento d� vendita, i quali rilevino J'esiguit� del prezzo di aggiudicazione
rispetto al valore del bene; ci�, quindi, indipendentemente dal fatto che
essi si dichiarino disposti ad effettuare un'offerta migliore ovvero denuncino
irregolarit� della procedura (4).
Il tipo di rimedi apprestati dal nostro ordinamento era dunque tale da
assicurare le pi� ampie garanzie di correttezza della procedura e di tutela della
societ� fallita e dei terzi.
Con un secondo ordine di argomentazioni, sempre teso a confutare la tesi
del � compilotto " in dam1o della societ� americana, la difesa del Governo italiano
ha tentato di chiarire la particolare natura giuridica dell'IRI che, ai sensi
del r.d.l. 24 giugno 1937, n. 905, pu� ritenersi un ente pubblico a struttura per�
(2) Cfr. Cass. 16 ottobre 1969, n. 2085, in Dir. fall., 1970, II, 41; Cass. 10 febbraio 1970,
n. 316, in Dir. fall., 1970, II, 5; Cass. 22 novembre 1978, n. 5437, in Giust. civ., 1979, I, 474;
Cass. 14 gennaio 1981, n. 322.
(3) Sulla legittimazione del fallito, cfr. Cass. 28 novembre 1973, n. 2426, in Dir. fall.,
1974, II, 593.
(4)! Cfr. Cass. 27 luglio 1982, n. 4329, in Dir. fall., 1982, II, 1348.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEU.O STATO
362
danni subiti da cittadini degli Stati Uniti a seguito di dette violazioni,
ivi comprese le perdite finanziarie addizionali accusate dalla Raytheon
per aver dovuto rimborsare prestiti garantiti e per non aver potuto recuperare
somme dovute per crediti concessi, nonch� per spese sostenute
per difendersi in cause intentate da istituti di credito italiani, per tentare
di contenere i danni arrec;:tti alla sua reputazione ed al suo credito,
e per far valere i propri diritti�.
nella Memoria:
� Gli Stati Uniti si ritengono autorizzati a richiedere alla Corte di
dichiarare e giudicare che:
a) l'Italia -con le azioni ed omissioni sopra descritte che hanno
impedito alla Raytheon e alla Machlett, ambedue societ� di nazionalit�
statunitense, di liquidare gli averi della societ� italiana ELSI, di cui
detenevano tutte le partecipazioni, causandone il fallimento, e con ulteriori
azioni ed omissioni -ha violato gli obblighi giuridici internazionali
assunti con la sottoscrizione del Trattato di amicizia, commercio e navigazione
e relativo Accordo integrativo, contravvenendo in particolare a:
-l'art. III, par. 2, in quanto le azioni ed omissioni dell'Italia hanno
impedito alla Raytheon e alla Machlett di esercitare il loro diritto di
gestire e controllare una societ� di nazionalit� italiana;
manente al quale sono affidati compiti di gestione delLe partecipazioni azionarie
possedute, di assunzione di nuove iniziative industriali, anche in collaborazione
con il capitale privato, di realizzazione di iniziative nel campo dell'istruzione
professionale.
L'attivit� dell'Istituto, pur inserendosi nel pi� ampio quadro delle parteci�
pazioni statali, non � peraltro soggetta a rigidi vincoli governativi (5).
Tanto ci� � vero che l'IRI gode di autonomia patrimoniale, avendo un
proprio fondo di dotazione (art. 18 dello statuto approvato con Ug. 12 feb�
braio 1948, n. 51), ha la diretta propriet� delle quote azionarie possedute, con�
trariamente a quanto accade per le partecipazioni dirette dello Stato, effetti�
vamente rientranti nel patrimonio di quest'ultimo, ha una propria struttura
organizzativa e deve operare secondo criteri imprenditoriali di economicit�
e non assistenziali.
Nella sostanza, la difesa dello Stato italiano ha posto in opportuna evi�
denza che fiRI non � rmo strumento nelle mani del Governo che possa essere
indotto ad ogni tipo di operazione che interessi ol'esecutivo, essendo al contrario
dotato di autonomia decisionale ed imprenditoriale soprattutto con riferimento
a singole operazioni, che per legge devono essere improntate a criteri di economicit�.
La decisione della Corte di Giustizia, come � noto, ha superato le suddette
deduzioni con la considerazione, ritenuta assorbente, che il Governo americano
non aveva addotto alcun conc~eto elemento a supporto della propria ricostru
{5) Per un'ampia disamina sulla natura giuridica dell'IRI, e ulteriori richiami biblio�
grafici, si pu� rinviare a SARACENO, voce Partecipazioni Statali, in EdD, v. XXXII, 1982, 44 ss.
PARTE I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 363
-l'ar't. V, parr. 1 e 3, in quanto le azio�:rl ed omissioni dell'Italia
hanno costituito una violazione dell'obbligo di assicurare quelle piene
protezione e sicurezza previste dal Trattato e dal diritto internazionale;
-l'art. V, par. 2, in quanto le azioni ed omissioni dell'Italia hanno
costituito una espropriazione nei confronti della Raytheon e della Machlett,
private di diritti su loro beni senza giusto indennizzo n� giusto procedimento
di legge;
..:_ l'art. VII, in quanto tali azioni ed omissioni hanno negato alla
Raytheon e alla Machlett il diritto di disporre dei loro diritti reali su
beni immobili, a condizioni non meno favorevoli di quelle godute da
una societ� italiana, in caso di recipr<!>cit�;
-l'art. I dell'Accordo Integrativo, in quanto il trattamento riservato
alla Raytheon e alla Machlett � stato arbitrario nonch� discriminatorio,
impedendo loro di esercitare un effettivo potere di controllo e gestione
sulla ELSI, pregiudicando altres� altri loro diritti ed interessi acquisiti
legalmente;
b) viste queste violazioni del Trattato e dell'Accordo integrativo,
considerate sia singolarmente che congiuntamente, gli Stati Uniti si ritengono
in diritto di pretendere un indennizzo pari all'ammontare totale
del danno subito dalla Raytheon e dalla Machlett, ivi comprese le perdite
accusate dalle predette societ� nei loro investimenti, prestiti garantiti e
conti aperti nonch� le spese legali affrontate dalla Raytheon a seguito
zione, onde l'accusa formulata nei confronti del Governo it~liano di avere
adottato misure discriminatorie � stata respinta per mancanza di elementi
probatori a suo sostegno.
V. NUNZIATA
(4) La requisizione.
1) Il potere di ordinanza del sindaco
Nella contromemoria e nella controreplica del Governo italiano ed ancora
in sede di discussione orale ampio spazio ed attenzione particolare sono stati
dedicati alla questione riguardante la requisizione dello stabilimento ELSI da
parte del Sindaco di Palermo, in quanto l'adozione della relativa ordinanza, poi
annullata dal Prefetto di Palermo, � stato l'unico fatto allegato dal Governo americano
ammesso dal Governo italiano come corrispondente alla realt� degli accadimenti.
Una completa e dettagliata ricognizione della giurisprudenza in tema di
requisizione -da parte del Sindaco ufficiale di Governo -di stabilimenti
industriali nell'arco di tempo dal 1950 al 1986, ricognizione che ha tenuto
conto anche dei fatti che hanno dato origine alle singole controversie al fine
di fornire un quadro completo anche sotto il profilo sociale e politico, �
servita a dimostrare che la requisizione di aziende non ha avuto carattere
episodico ma � stata principalmente utilizzata per garantire il posto di lavoro
e, quindi, anche la retribuzione, di dipendenti di imprese minacciate di chiu�
3
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
364
della dichiarazione di fallimento, per assicurare la propria difesa nei litigi
successivi ed a sostegno dei propri diritti, cos� come gli interessi composti
annuali maturati su tali importi, calcolati al tasso del prime rate
in vigore negli Stati Uniti dalla data della perdita alla data di pagamento
dell'indennizzo;
c) l'Italia deve, di conseguenza, versare agli Stati Uniti la somma
di US $ 12.679.000, pi� gli interessi calcolati come sopra indicato �.
nella replica:
�Gli Stati Uniti si ritengono autorizzati a chiedere alla Corte di dichiarare
e giudicare che:
a) le domande presentate dagli Stati Uniti sono ammissibili poich�
sono stati esauriti i ricorsi interni;
b) l'Italia -con le azioni ed omissioni sopra descritte che hanno
impedito alla Raytheon e alla Machlett, ambedue societ� di nazionalit�
statunitense, di liquidare gli averi della societ� italiana ELSI, di cui detenevano
tutte le azioni, causandone il fallimento, e con ulteriori azioni
ed omissioni -ha violato gli obblighi giuridici internazionali assunti con
la sottoscrizione del Trattato di amicizia, commercio e navigazione e relativo
Accordo integrativo, contravvenendo in particolare a:
-l'art. III, par. 2, in quanto le azioni ed omissioni dell'Italia hanno
impedito alla Raytheon e alla Machlett di esercitare il loro diritto di
gestire e controllare una societ� di nazionalit� italiana;
sura al fine di evitare le conseguenze negative dello stato di dissesto dell'impresa
sull'occupazione operaia; mentre in altri casi tale requisizione � stata
ordinata al fine di eliminare gli effetti negativi per i'economia della zona e
per l'ordine pubblico derivanti dal protrarsi della sospensione dell'attivit� produttiva
da parte dell'impresa requisita.
Si trattava, perci�, di una prassi spesso seguita dai sindaci italiani proprio
in quel determinato periodo storico in cui era stata emanata anche l'ordinanza
di requisizione della ELSI e che, anzi, era una misura normalmente adottata
dai Sindaci proprio nell'arco di tempo considerato (fra gli altri sono stati
citati il c;d. ��affare Marzotto � e quello della Societ� Italiana Industria Zuc
cheri S.p.A. che ebbero vasta eco anche nelle cronache giornalistiche dell'epoca).
All'epoca dei fatti di causa, anche in dottrina, la questione se il Sindaco
potesse requisire un'azienda industriale per motivi di ordine pubblico e, cio�,
al fine dd tutelare non la sicurezza pubblica nella comune accezione di ordine
pubblico di polizia, bens� la sicurezza pubblica in senso economico (� ordine
pubblico economico�), intesa come tutela di beni costituzionalmente garantiti
in tema di diritto cl. lavoro, o per finalit� sociali, era ampiamente dibattuta
ed in modo sempre pi� vivace proprio per il susseguirsi di provvedimenti di
requisizione.
In conclusione, quindi, il provvedimento adottato dal Sindaco di Palermo
i.n quella circostanza era quello che avrebbe adottato nei confronti di qualunque
societ� qualunque sindaco italiano.
Nessuna discriminazione, perci�, si era consumata ai danni della Raytheon
e del[a Machtett n� vi era stata alcuna violazione del Trattato del 1948.
PARm I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 365
-l'art. V, parr. l e 3, in quanto le azioni ed omissioni dell'Italia
hanno costituito una mancanza all'obbligo di assicurare quelle piene protezione
e sicurezza previste dal Trattato e dal diritto internazionale;
-l'art. V, par. 2, in quanto le azioni ed omissioni dell'Italia hanno
costituito una espropriazione nei confronti della Raytheon e della Machlett,
private di dlritti su loro beni senza giusto indennizzo n� giusto procedimento
di legge;
-l'�rt. VII, in quanto tali azioni ed omissioni hanno negato alla
Raytheon e alla Machlett il diritto di disporre dei loro diritti reali su beni
immobili, a condizioni non meno favorevoli di quelle godute da una societ�
italiana, in caso di reciprocit�;
-l'art. I dell'Accordo integrativo, in quanto il trattamento riservato
alla Raytheon e alla Machlett � stato arbitrario nonch� discriminatorio,
impedendo loro di esercitare un effettivo potere di controllo e gestione
sulla ELSI, pregiudicando altres� altri loro diritti ed interessi
acquisiti legalmente;
c) viste queste violazioni del Trattato e dell'Accordo integrativo,
considerate sia singolarmente che congiuntamente, gli Stati Uniti si ritengono
in diritto di pretendere un indennizzo pari all'ammontare totale del
danno subito dalla Raytheon e dalla Machlett, ivi comprese le perdite
accusate dalle predette societ� nei loro investimenti, prestiti garantiti e
La Corte ha sostanzialmente accolto tali argomentazioni difensive ed ha,
i:nfutti, affermato� che l'ordinanza di requisizione de qua non era stata adottata
n� in considerazione della nazionalit� degli azionisti n� tantomeno era servita
a favorire alcun interesse dell'IRI (cfr., :�n particolare, p. 60) ed ha cos� escluso
la sussistenza dell'addotta (da parte americana) violazione dell'art. l dell'accordo
�llegato a Trattato, rigettando sul punto la domanda del Governo americano.
2) La decisione � tardiva � del Prefetto
H Governo americano aveva, inoltre, sostenuto che la decisione del Prefetto
di Palermo, emessa a distanza di 16 mesi dalla proposizione del ricorso gerarchico
avverso l'ordinanza di reqmsizion.e del Sindaco di Palermo, costituiva
ulteriore violazione dei parr. l e 3 dell'art. 5 del Trattato del 1948, nonch�
diniego di giustizia processu�le riconosciuta dal diritto internazionale, osservando
che se i1 Prefetto avesse emesso rapidamente la decisione di accoglimento
del ricorso, il fallimento della ELSI avrebbe potuto essere evitato.
Nella contromemoria, nella controreplica ed in sede di discussione orale il
Governo it�liano ha fatto, innanzitutto, osservare che all'epoca dei fatti una
norma considerata di carattere gener�le, l'art. 5, quinto e sesto comma, r.d. 3 marzo
1934, n. 383, Testo Unico Comun�le e Provinciale, consentiva al ricorrente
di attivare la procedura di formazione del silenzio della pubblica Amministrazione;
silenzio �l qu�le conferiva il significato di diniego (e, perci�, di rigetto)
dell'istanza.
Ma nessun rappresentante della societ� ELSI aveva ritenuto di avvalersi
tempestivamente di tale rimedio che avrebbe consentito di accelerare note�
volmente d tempi della decisione o di sollecitarne l'adozione; n� tantomeno aveva
366 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
conti aperti nonch� le spese legali affrontate dalla Raytheon a seguito
della dichiarazione di fallimento per assicurare la propria difesa nei litigi
successivi ed a sostegno i propri diritti, cos� come gli interessi composti
annuali maturati su tali importi, calcolati al tasso del prime rate in vigore
negli Stati Uniti dalla data della perdita alla data di pagamento dell'indennizzo;
d) l'Italia deve, di conseguenza, versare agli Stati Uniti la somma
di US $ 12.679.000, pi� gli interessi calcolati come indicato sopra e nella
Memoria�.
In nome della Republica Italiana,
nella contro-memoria e nella contro-replica:
� Voglia la Corte,
Dichiarare e giudicare che la richiesta presentata dagli Stati Uniti
in data 6 febbraio 1987 non � ammissibile in quanto non sono stati esauriti
i ricorsi interni.
In caso contrario, voglia dichiarare che:
l) l'art. III, par. 2, del Trattato di amicizia, commercio e navigazione
del 2 febbraio 1948 non � stato violato;
ritenuto di invocare -con qualsiasi altro mezzo (11 ricorso stesso, lettera,
telegramma) -la decisione con urgenza.
Ci� dimostrava, perci�, una mancanza di interesse concreto alla rapida
defindzione della vertenza.
Tardiva, quindi, non era stata tanto la decisione del Prefetto, quanto la
difesa della ELSI che aveva atteso ben 19 giorni prima di proporre il ricorso
gerarchico ed oltre un anno prima di mettere in mora l'autorit� decidente
che -come risultava dall'� affidavit � allegato agli atti difensivi -aveva
tratto dal comportamento della ELSI la motivata convinzione che la Societ�
non avesse alcun interesse alla decisione del ricorso. ,
Circostanza confermata dal fatto che il fallimento era stato chiesto dalla
societ� ELSI appena una settimana dopo la presentazione del ricorso al Prefetto,
rendendo, cos�, inutile un suo eventuale accoglimento ai fini del recupero
della disponibilit� dei beni.
La decisione del Prefetto emessa entro i trenta giorni dalla propoSIZIOne
del ricorso non avl:'ebbe evitato il fallimento: alla relativa declaratoria il Tri�
bunale, infatti, non avrebbe che dovuto provvedere d'ufficio una volta investito
della questione attraverso l'istanza di fallimento presentata daLla stessa so�
ciet� ELSI.
Pertanto, la decisione del Prefetto sarebbe stata irrilevante ai fini delle�
stato di insolvenza della ELSI anche perch� H provvedimento di requisizione
aveva, per sua natura, carattere temporaneo (6 mesi) e non venne mai prorogato;
era stata resa nei tempi medi propri di tale tipo di ricorso, come ha
dimostrato la certiricazione dell Ministero dell'Interno allegata alla contromemoria;
era stata comunque adottata non appena la ELSI (e per essa il curatore
fallimentare), dopo oltre un anno, adott� la procedura di messa in mora.
La Corte, pur mostrando qualche peJ:1Plessit� in relazione all'argomento
secondo il quale tale decisione era stata presa nei tempi medi occorrenti, ha
PARTE I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 367
2) l'art. V, parr. l e 3, del suddetto Trattato non sono stati violati;
3) l'art. V, par. 2, del suddetto Trattato non � stato violato;
4) l'art. VII del suddetto Trattato non � stato violato;
5) l'art. I dell'Accordo integrativo del 26 settembre 1951 non � stato
violato;
e, di conseguenza, respingere la domanda �.
11. -Nel corso della procedura orale, le conclusioni sotto riportate
sono state presentate dalle Parti:
In
nome degli Stati Uniti d'America,
nell'udienza del 16 febbraio 1989:
�Gli Stati Uniti richiedono che l'eccezione del convenuto venga respinta
e domandano alla Corte di dichiarare e giudicare che:
l) il convenuto ha violato gli obblighi giuridici internazionali da
lui assunti nel Trattato. di amicizia, commercio e navigazione e nel relativo
Accordo integrativo firmati dai nostri due Paesi, infrangendo in
particolare gli artt. III, V e VII del Trattato e l'art. I dell'Accordo inte�
grativo;
2) viste queste violazioni al Trattato e all'Accordo integrativo, considerate
sia singolarmente che congiuntamente, gli Stati Uniti ritengono
di aver il diritto di pretendere un indennizzo pari all'ammontare totale
sostanzialmente accolto le argomentazioni de~la difesa del Governo italiano,
ritenendo che il � ritardo � della decisione prefettizia non costituisse violazione
dei parr. l e 3 dell'art. 5 del Trattato (v. parr. 109 e ss. della sentenza), disattendendo,
perci�, la domanda del Governo degli Stati Uniti.
3)
L'illegittimit� dell'ordinanza di requisizione. Distinzione tra atto illegittimo
e atto arbitrario
Con la decisione di accoglimento del ricorso gerarchico avverso l'ordinanza
di requisizione della ELSI, il Prefetto di Palermo aveva riconosciuto la sussistenza,
nel caso di specie, del potere del Sindac� di emettere autonomamente
provvedimenti di requisizione ex art. 7, .J. n. 2248/1865, rientranti fra quelli
contingibili ed urgenti di cuti alll'art. 69, d.l.p.r.s. n. 6/55. Aveva, per�, annullato
l'ordinanza perch� il fine cui tendeva Ja requisizione e, cio�, assicurare, nell'interesse
dell'occupazione, la continuit� dell'attivit� lavoratriva ritenuta essenziale
per l'economia della zona ed evitare la minaccia all'ordine pubblico derivante
dalla programmata chiusura dello stabilimento, non poteva trovare pratica
realizzazione con il provvedimento stesso. Il Prefetto aveva, quindi, dato atto
che in astratto sussistevano i presupposti per l'adozione del provvedimento
di requisizione, ma ne aveva valutato l'inidoneit� in concreto a realizzare il
fine cui tendeva e, perci�, l'aveva annullato.
La
difesa del Governo americano aveva tratto dalla motivazione deHa
decisione prefettizia, secondo la quale mancava al provvedimento di requisi
zione � la causa giuridica che potesse giustificarlo e renderlo operante �, la
conclusione che tale provvedimento fosse stato arbitrario.
La difesa del Governo italiano -e la Corte ne ha condiviso pienamente
l'impostazione (v. parr. 124 e ss.) -aveva, per�, fatto rilevare che la tesi ame
�RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
368
del danno sub�to dalla Raytheon e dalla Machlett, ivi comprese le perclite
accusate dalle predette societ� nei loro investimenti, prestiti garantiti
e conti aperti nonch� le spese legali affrontate dalla Raytheon a seguito
della dichiarazione di fallimento per assicurare la propria difesa
nei litigi successivi ed a sostegno dei propri diritti, cos� come gli interessi
composti annuali su tali importi, calcolati al tasso del prime rate
in vigore negli Stati Uniti dalla data della perdita alla data di pagamento
dell'indennizzo;
3) l'Italia deve, di conseguenza, versare agli Stati Uniti la somma
di US $ 12.679.000, pi� i relativi interessi �.
Nell'udienza del 27 febbraio 1989 (nel pomeriggio), il rappresentante
degli Stati Uniti ha confermato che queste erano le conclusioni finali degli
Stati Uniti.
In nome della Repubblica Italiana,
nell'udienza del 23 febbraio 1989, susseguentemente ripetute nell'udienza
del 2 marzo 1989 (pomeriggio) a titolo di conclusioni finali:
� Voglia la Corte,
A. Dichiarare e giudicare che la richiesta presentata dagli Stati
Uniti d'America in data 6 febbraio 1987 non � ammissibile in quanto
non esaurite le vie dei ricorsi interni.
ricana era basata su un equivoco di fondo: traducendo l'istituto del ricorso
gerarchico nel sistema di � oivH law � in termini di � common law >> la difesa
statunitense aveva concluso che l'ordinanza sindacale era stata adottata �ultra
vires � perch� irragionevole e quindi arbitraria e che, anzi, proprio per questo
aveva potuto essere annullata dal Prefetto. Invece, nei sistemi di � civil law �,
come Iii francese e l'italiano, l'atto amministrativo pu� essere annullato per
un errore di fatto o di diritto anche se l'atto stesso sia �intra vires ''� come gi�
ampiamente illustrato in altra nota alla sentenza in rassegna.
Anzi, un atto amministrativo pu� essere annullato per cattivo esercizio
del potere discrezionale anche se si tratta di cattivo esercizio assolutamente
ragionevole.
Per contro, in un sistema di �common law �, solo da un cattivo esercizio
del potere discrezionale� che s!ia tale da sconfinare nella � irragionevolezza >>
pu� derivare l'annullamento deH'atto affetto da tale vizio.
Proprio da questa differenza fondamentale tra i due sistemi, della quale
la difesa americana non aveva tenuto conto, era sorto l'equivoco di cui si
� detto.
Ln altri termini, il Prefetto di Palermo aveva valutato �a posteriori � che
il Sindaco aveva comJJ;lesso un errore di previsione, errore che era stato tra
dotto dalla difesa statunitense, in termini di � common law �, come arbitrario
esercizio di un potere discrezionale in quanto, in tale sistema, il << cattivo
esercizio� non porta all'annullamento dell'atto se non in quanto sia talmente
grave da travalicare nell'arbitrario.
Nel caso di specie, invece, l'ordinanza sindacale era << intra vires � sia
perch� il Sindaco era competente, come lo stesso Prefetto aveva precisato
nella sua decisione, sia perch� le condizioni per ['esercizio del potere esistevano
PARm I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 369
B. In caso contrario, voglia dichiarare e giudicare che:
l) l'art. III del Trattato di amicizia, commercio e navigazione del
2 febbraio 1948 non � stato violato;
2) l'art. V, parr. l e 3, del suddetto Trattato non sono stati violati;
3) n� l'art. V, par. 2, del suddetto Trattato n� le disposizioni ad esso
connesse del P-rotocollo del Trattato sono stati violati;
4) l'art. VII del suddetto Trattato non � stato violato;
5) l'art. I dell'Accordo Integrativo del 26 settembre 1951 non � stato
violato;
6) nessun altro articolo del Trattato o dell'Accordo integrativo �
stato violato.
C. Unicamente a titolo subordinato ed alternativo: voglia dichiarare
e giudicare che, anche se ci fosse stata infrazione agli obblighi derivanti
dal Trattato o dall'Accordo integrativo, tale infrazione non avrebbe
causato alcun danno tale da giustificare il versamento di un indennizzo.
e, di conseguenza, respingere la domanda �.
12. -Nel presente caso, gli Stati Uniti sostengono che ci fu violazione
degli obblighi giuridici internazionali, assunti con il Trattato di
amicizia, commercio e navigazione firmato in data 2 febbraio 1948 fra i
due Paesi (d'ora in poi chiamato �il Trattato�) nonch� con l'Accordo
integrativo al medesimo firmato in data 26 settembre 1951, a seguito
di azioni ed omissioni perpetrate dall'Italia nei confronti di due societ�
tutte come aveva precisato il Prefetto e come si � detto all'inizio. Il sindaco
aveva soltanto commesso un errore di previsione non valutando correttamente
le prospettive di successo della sua iniziativa.
In definitiva, quindi, .t'ordinanza sindacale non era affatto arbitraria anche
se venne annullata dal Prefetto perch� iUegittima.
G. PALMIERI
(5) Sulla protezione diplomatica degli investitori all'estero e sulla nozione
di atto arbitrarlo secondo JJ diritto internazionale.
l) Sulla protezione diplomatica degli investitori all'estero
1! questo il tipico campo della protezione diplomatica in senso stretto (1).
Presupposto essenziale � sempre la cittadinanza degli investitori. Trattandosi
di societ�, Ja nazionalit� deJile medesime (caso Barcelona Traction).
La presenza di societ� pone il problema dell'ammissibilit� della protezione
diplomatica dei soci allorch� Ja societ� abbia la nazionalit� dello Stato autore
dell'illecito, e i soci siano invece stranieri. La prassi internazionale � nel senso
di ammettere l'azione in protezione diplomatica dello Stato dei soci (2).
(l) BATTAGLINt, La protezione diplomatica delle societ�, Padova, 1957, p. 283 ss.; UBERTAZZI,
L'espropriazione di compagnie commerciali straniere, Milano, 1948; CH. DE Vrssc~.
De la protection diplomatique des actionnaires d'une soci�t� contre l'Etat sous la legislation
duquel cette soci�t� s'est constitu�e, in Rev. droit int. et de legisl. aomp., 1934, p. 624 ss.
(2) Caso Orinoco Steamship Co., in Rep. of Int. Arbitrai Awards, IX, p. 180 ss.; ma v.
Barcelona, cit.
370
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
statunitensi, la Raytheon Company (anche detta� Raytheon �)e la Machlett
Laboratories Incorporated (anche detta � Machlett �), con riferimento al
modo in cui � stata trattata la societ� italiana Raytheon-Elsi S.p.A. (anteriormente
ELSI -Elettronica Sicula S.p.A.) della quale le due societ�
detenevano tutte le azioni. L'Italia contesta alcuni fatti asseriti dagli Stati
Uniti, nega che ci sia stata una qualunque violazione del Trattato e controbatte,
in ~ia subordinata ed alternativa, che se anche ci fosse stata
una tale violazione, non ne sarebbe derivato alcun danno meritevole del
pagamento di un indennizzo.
13. -Nel 1955, la Raytheon (allora conosciuta sotto il nome di Raytheon
Manufacturing Company) decise di sottoscrivere il14 per cento delle
azioni dell'Elettronica Sicula S.p.A. Dal 1956 al 1967, la Raytheon accrebbe
ulteriormente la sua partecipazione al capitale della ELSI (anche con
investimenti diversi dall'acquisto di azioni) fino a possedere complessivamente
il 99,16 per cento del pacchetto azionario. Nell'aprile 1963, la
ragione sociale della societ�, allora la � Elettronica Sicula S.p.A. �, venne
sostituita con << Raytheon-Elsi S.p.A.�; tuttavia, si proseguir� d'ora in poi
a chiamarla << ELSI �. Le rimanenti azioni della ELSI (ossia lo 0,84 per
cento) sono poi state acquisite nell'aprile 1967 dalla Machlett, filiale di
Raytheon, interamente posseduta da quest'ultima. L'ELSI � stata costi-
In dottrina prevale l'opinione favorevole tra gli scrittori anglo-americani (3).
Opinione favorevole espresse anche Jo Sdaloja nell'affare Canevaro tra Italia
e Per� (4).
La tutela dei soci contro lo Stato nazionale della societ� pone il problema
dell'applicabilit� della regola del previo esaurimento dei ricorsi interni (d'ora
in avanti p.e.r.i.). Sembra di rilevare un'opinione preva'lente secondo cui non
hanno importanza i mezzi di tutela interna dati ai soci come tali (mezzi che
spesso neanche esistono); per cui si afferma o che la societ� deve esperire i
ricorsi interni, potendos.i avere protezione diplomatica quando questi mezzi
falliscano per diniego d!i. giustizia (5), o, pi� radicalmente, che la regola del
p.e.r.i. in tali casi non trova proprio applicazione (6).
Sulla problematica � dntervenuta da ultimo la Corte dell'Aja nel caso Barcelona,
negando agli Stati degli azionisti il diritto tli intervento, con sentenza
per� largamente criticata sia all'interno della stessa Corte (si vedano le numerose
opinioni dissenzienti) sia nella dottrina.
Va peraltro notato che nel caso Barcelona lo Stato autore dell'illecito era
diverso dallo Stato di cui la Societ� aveva ~a nazionalit�, per cui fu negato
l'intervento agli Stati (ancora diversi) dei soci perch� esisteva un soggetto
formalmente distinto, legittimato all'azione (lo Stato nazionale della societ�).
Si potrebbe quindi ritenere, � a contrario �, che se lo Stato autore dell'illecito
{3) HACKWORTH, Digest of int. law, Washington, 1943, III, p. 420 ss.; SCHWARZENBERGER,
lnt. law, I, p. 389 ss.
(4) Riv. di dir. int., 1912, p. 475. Conformi BATTAGLINI, CH. DE VISSCHER, nelle varie
opp. citt. Unica voce contraria reperita � SERENI, La cittadinanza degli enti morali in diritto
internazionale, in Riv. dir. int., 1934, p. 128 ss.
(5) Restatement of the law, p. 520 ss.
{6) BAGGE, Intervention on the Ground of Damage Coused to Nationals etc., in British
Year Book of int law, 1958, p. 169 ss.
PARTB I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 371
tuita a Palermo, .in Sicilia, dove aveva uno stabilimento per la produzione
di componenti elettronici. Nel 1967, la sua forza di lavoro contava
quasi 900 dipendenti, ed i suoi cinque settori di attivit� coprivano i
tubi a micro-onde, i tubi catodici, i raddrizzatori a semi-conduttori, i tubi
a raggi X e gli scaricatori elettrici.
14. -Negli anni dal 1964 al 1966 compreso, l'ELSI ottenne un utile di
esercizio, ma tale utile non fu sufficiente a controbilanciare _i suoi oneri passivi
ed il cumulo delle sue perdite, n� mai la societ� pag� alcun dividendo
ai suoi azionisti. Nel giugno 1964, le perdite cumulate dalla societ� oltrepassavano
di un terzo il suo capitale e, conformemente a quanto previstodaWart.
2446 del c.c. italiano, la societ� ebbe a ridurre il suo capitale
sociale da Lit 4,3 miliardi a Lit. 2 miliardi. Il capitale azionario fu pertanto
diminuito di Lit. 2,3 miliardi, e rivalutato poi di pari somma sottoscritta
dalla Raytheon. Un'altra operazione analoga fu necessaria nel
marzo del 1967. Nel febbraio del 1967, asseriscono gli Stati Uniti, la Raytheon
aveva incominciato a prendere misure per cercare di far s� che la
ELSI risultasse autosufficiente. Tanto la Raytheon che la Machlett nominarono
esperti altamente qualificati nel campo finanziario, manageriale
e tecnico, e la Raytheon procur� oltre Lit. 4 miliardi fra ricapitalizzasia
il medesimo Stato nazionale della societ� gli Stati dei soci possono agire,
perch� altrimenti i soci resterebbero senza protezione. E in effetti, in tali
ipotesi, le Corti hanno ammesso l'azione degli Stati dei soci appunto per
ragione di equit� verso i soci stessi (7). Per cui sar� da verificare se nel caso
chi specie tali motivi di equit� sussistano.
J\1 riguardo si potrebbe forse osserva<re che non sono immaginabili solo
le due ipotesi dello Stato nazionale della societ� che sia anche l'autore dell'illecito,
e dello Stato autore dell'illecito diverso sia dallo Stato nazionale della
societ� che da queUo dei soci. Ve n'� una terza: Stato nazionale della societ�
diverso dallo Stato autore dell'illecito, che sia per� (quest'ultimo) anche lo
Stato nazionale dei soci. In questo caso certo non sar� immaginabile (al pari
degli altri due ordini di casi) un'azione deHo Stato nazionale della societ�,
che � disinteressato. Ma non sar� neanche immaginabile un'azione dello Stato
dei soci, che dovrebbe agire cohtro se stesso. Come risultato, i soci rimangono
senza tutela e non v'� nessuna equit� che possa aiutarli. � logico tollerare
che dei soci rim�ngano senza tutela nei loro investimenti internazionali quando
lo Stato che li pregiudica sia il loro Stato nazionale, mentre tale tutela abbiano
quando lo Stato che commette l'illecito � diverso? Non pu� soddisfare una
risposta Positiva fondata sul solo rilievo formale che in un caso lo Stato maltratta
i propri cittadini mentre nell'altro maltratta cittadini altrui.
Se anche infatti si ammettesse in generale (cosa gi� discutibile) il diritto
internazionale di ogni Stato a maltrattare i propri cittadini, comunque tale
diritto non potrebbe valere nell'ipotesi descritta.
Infatti emerge con chiarezza da tutta �resperienza dei casi di protezione
diplomatica in materia di societ� che l'illecito rilevante s�i risolve sempre nel
(7) Casi Cayuga lndians, in Rep. of int. Arb. Awards, VI, p. 169 ss., e Delagoa, cit. da
Moore, Adigest of lnternational Law, VI, Washington, 1906, p. 647.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DElLO STATO
372
zione ed indebitamento garantito. Nel dicembre 1967, a detta degli Stati
Uniti, gi� diversi importanti provvedimenti erano stati messi in atto per
modernizzare lo stabilimento e migliorarne l'esercizio.
15. -Tuttavia, nel contempo, il Presidente della ELSI, ed altri alti
dirigenti della Raytheon, ebbero numerosi incontri -fra il febbraio del
1967 ed il marzo del 1968-con rappresentanti del Governo italiano e della
Regione Sicilia nonch� con delegati dell'IRI (Istituto per la Ricostruzione
Industriale) e dell'ESPI (Ente Siciliano per la Produzione Industriale).
L'IRI �, una finanziaria controllata dallo Stato italiano, con vasti interessi
commerciali che, all'epoca, dominava i settori delle telecomunicazioni,
dell'elettronica e dell'impiantistica; l'ESPI era l'organismo governativo
a livello regionale responsabile della promozione industriale in
Sicilia. Scopo dichiarato di queste riunioni era quello di trovare per l'ELSI
un socio italiano influente ed economicamente saldo per esplorare le possibilit�
di una eventuale partecipazione pubblica. Il corpo dirigenziale
della Raytheon era dell'opinione che �senza la partecipazione dell'IRI o
di un altro ente pubblico italiano, l'ELSI sarebbe rimasta estromessa dalla
comunit� industriale italiana�; si diceva che un'associazione di questo
tipo avrebbe � positivamente influito sulle decisio�::ti governative in materia
di pianificazione economica � e permesso all'ELSI di trarre beneficio dagli
incentivi previsti dalla legge italiana a favore dello sviluppo industriale
delle regioni meridionali ( � il Mezzogiorno >>). Vi sono state delle testimonianze
a prova del fatto che la direzione dell'ELSI era stata informata
negare ai soci stranieri H trattamento nazionale o nel disociminarli. E allora
uno Stato non dovrebbe far altro che discriminare o maltrattare (in qualche
caso) propri cittadini soci di societ� estere, per essere cos� in grado di maltrattare
allo stesso modo (in tutti gli altri casi che lo interessino) i cittadini
stranieri soci di societ� ricadenti sotto la sua nazionalit� o sotto quella di
Stati terzi.
Si produrrebbe cos� un effetto equivalente alla c.d. clausola Calvo, pacificamentte
'Titenuta priva di valore in diritto internazionale.
Quindi il diverso trattamento di questa ipotesi rispetto alle altre due analoghe
non � logicamente giustificato. D'altronde, all'atto pratico, resta vero quanto
detto all'inizio, e cio� che nessuna tutela d!i diritto internazionale ti soci potrebbero
in tal caso sperare. Ma se cos� �, non � equo che invece, negli altri casi,
tale tutela sia accordata (operando per ragioni di equit� una, doppia deroga al
principio della personalit� giuridica delle societ� e della esclusiva personalit�
giuridica degli Stati ill1 diritto internazionale). Quindi la pretesa ra~ione di equit�
non sussiste, e non pu� giustificare il trattamento !inevitabilmente diverso della
terza ipotesi rispetto ane altre due.
La via d'uscita sembra una sola: in materia di protezione di soci di societ�
estere bisogna superare tutti i dati formali rappresentati cos� dalla esistenza
di una societ� quale persona distinta dai soci, come dalla cittadinanza dei soci
quale unico titolo per giustificare I'azione in protezione , diplomatica del loro
Stato. Occorre fare riferimento al d�to dell'interesse sostanziale dello Stato di
cui si invoca o si contesta l'intervento.
PARTB I, SBZ. II, GIURIS. �COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 373
di poter beneficiare di questi incentivi a favore del Mezzogiorno, ma
l'Italia ha esposto dinanzi a questa Sezione che ci� non era vero. L'appoggio
a livello statale e regionale era ritenuto decisivo dall'ELSI perch�
lo Stato italiano, attraverso l'IRI od altri enti, era il cliente privilegiato
di m�lti mercati che rivestivano la massima importanza per le attivit�
ed il successo della societ�. Un dettagliato � Progetto per il finanziamento
ed il riassetto aziendale � fu preparato e sottoposto all'ESPI nel maggio
1967.
16. -La direzione dell'ELSI era dell'opinione. che uno dei motivi
del suo insuccesso risiedeva nell'aver formato ed assunto una eccessiva
forza di lavoro. Nel giugno l967, fu deciso il licenziamento di circa 300
dipendenti. Conformemente al Contratto collettivo all'epoca in vigore, tale
azione richi�deva, in Italia, tutta una serie di notifiche e trattative. Con
l'intervento dell'ESPI, fu accettato un piano alternativo che prevedeva la
sospensione, a partire dal 10 luglio 1967 e per la durata massima di sei
settimane, di 168 dipendenti con stipendio ridotto a carico dell'ELSI,
la quale avrebbe cercato di riassumerli alla fine di un programma di aggiornamento
e riqualificazione professionale durante il quale sarebbero
stati a carico della Regione Sicilia. Poich� le commesse addizionali che
avrebbero permesso di mettere in atto questo piano non arrivavano, detti
Infatti nella terza ipotesi nessuno Stato interverr� mai a tutela dei soci,
perch� � evidente che nessuno Stato ha interesse a farlo.
Lo stesso principio, per equit� e, soprattutto, per coerenza logica, andr�
applicato alle altre due ipotesi: potr� intervenire solo lo Stato che dimostri
un concreto interesse all'intervento, perch� gli investimenti fatti dai soci hanno
un'immediata rHevanza anche per esso.
Non potr� bastare affermare genericamente che propri cittadini hanno investito,
perch� cos� si tornerebbe a rendere determinante il puro dato formale
della cittadinanza, ricadendo nell'incongruenza logica evidenziata nei passaggi che
precedono.
Questo sembra un modo di dimostrare l'esigenza inderogabile che lo Stato
agente in protezione diplomatica in senso stretto abbia un interesse proprio che
vada oltre i due semplici presupposti costituiti dalla cittadinanza del socio leso
e dal p.e.r.i. (ove configurabile); e nel contempo un modo di dare una concretezza
a tale interesse dello Stato, che altrimenti sarebbe inafferrabile visto che
la lesione, come fatto e come effetti, deve identificarsi totalmente con quella
subita dal cittadino.
Per concludere sul punto si deve poi osservare che l'esperienza dei casi
di protezione diplomatica di soci di societ� estere � costantemente intesa (quando
� ammessa) come superamento dello schermo fittizio della persona giuridica, per
andare a cogliere i reaH interessi dei soci-cittadini. Ma allora, questo principio
del sui;>eramento dello schermo societario deve valere senza eccezioni, anche
nel caso in cui, com'� per la ELSI, i soci siano a loro volta societ�: perch� si
possa determinare la legittimazione dello Stato, questo dovr� dimostrare non
solo che �le societ� socie hanno la sua nazionalit�, ma anche che i soci delle
socie sono persone fisiche aventi la sua cittadinanza (o magari che tale cittadinanza
hanno i soci delle societ� socie delle socie delle socie. ..).
374
RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DEIJ..O STATO
dipendenti furono licenziati nel marzo del 1968. Un certo numero di scioperi
settoriali si erano verificati all'inizio dell968; a seguito dei licenziamenti,
il 4 marzo 1968, l'intero stabilimento scese in sciopero. Secondo
le autorit� italiane, oltre a scioperare i dipendenti occuparono lo stabilimento,
e questa occupazione era ancora in atto quando lo stabilimento
fu requisito in data l aprile 1968 (vedi par. 30). Gli Stati Uniti, invece,
sostengono che gli scioperi e le occupazioni pacifiche (<< sit-in �) che si
verificarono prima della requisizione furono solo-sporadici, e che, soltanto
dopo la richiesta di fallimento, presentata in data 26 aprile 1968 (vedi
par. 36), di fatto i dipendenti occuparono lo stabilimento per qualche
tempo.
17. -Quando divent� evidente che le discussioni con i funzionari ed
enti italiani avrebbero difficilmente portato ad un accordo d{ mutua soddisfazione
per la risoluzione delle difficolt� in cui si dibatteva l'ELSI, la
Raytheon e la Machlett, nella loro veste di azionisti, incominciarono a
pensare seriamente a chiudere e liquidare l'ELSI, onde contenere le loro
perdite. La programmazione di massima per l'eventuale liquidazione dell'ELSI
incominci� nel secondo semestre del 1967 e, all'inizio del 1968, piani
dettagliati furono messi a punto per chiudere lo stabilimento e procedere
con la liquidazione in data posteriore al 16 marzo 1968. In data 2
marzo 1968, i libri e la contabilit� della societ� nonch�, secondo la deposizione
di un testimone durante le udienze, << una buona parte delle scorte
� furono trasferiti dalla sede di Palermo ad un ufficio periferico di
Che presupposto dell'azione sia la dimostrazione della cittadinanza della persona
fisica protetta, per cui mancando tale dimostrazione l'azione va respinta in
limine, � regola costante (8).
Che anche in materia di societ� si debbano verificare i reali interessi personali
sottostanti allo schermo della persona giuridica � sostenuto da P. De Visscher
(9).
L'inammissibilit� del reclamo per mancanza di un interesse sostanziale di
propri cittadini nella societ� offesa � costantemente affermata (lO).
Venendo ai rapporti tra la lesione subita dalla societ� e quella lamentata
dai soci, in dottrina e giurisprudenza si rileva una posizione sostanzialmente
unanime e coerente con il presupposto, visto sopra, che la tutela internazionale
dei soci va ammessa quando non sia possibile una tutela internazionale della
societ�. Pertanto, Ja lesione (e la tutela) dei soci � vista s� come autonoma da
quella della societ�, ma nello stesso tempo anche come sussidiaria ad essa:
perch� sia ammissibile occorrer� che i soci non siano gi� stati indirettamente
risarciti tramite H risarcimento della societ� (11).
(8) Casi Priva, Giusti, Gebbia, Miliani, nel contenzioso Italia-Messico del 1927, citati in
F'ELLER, op. cit., p. 92 ss.
(9) P. DE VISSCHBR, La protection diplomatique, cit., p. 404 ss. e da varie opinionidissenzienti nel caso Barcelona. V. anche il caso Slunfeldt (Rep. of int. Arb. Awards, II,
p. 1098).
(10) Caso Compagnie d'�lectricit� de Varsavie, in Rep. of Int. Arb. Awards, III, 1683 ~
altri, nonch� dottrina unanime.
(11) SCHWARZBNBERGER, Jnt. law, cit., l, 407; P. DE VISSCHER, La protection diplomatique,
cit., p. 472; opinione giudice Jessup nel caso Barcelona; caso Soc. Mineraria e Metallurgicadi Pertusola, in Rep. of int. Arb. Awards, XIII, p. 175.
PAR~ I, SJ!Z,. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 375
Milano. In data 7 marzo 1968, la Raytheon notific� formalmente all'ELSI
che, malgrado la sua necessit� di ulteriori fondi, la Raytheon non avrebbe
� sottoscritto alcuna ulteriore emissione di azioni da parte della RaytheonElsi,
n� garantito alcun prestito addizionale di terzi in favore della societ�
stessa �,
18, -. :S stato dichiarato che questa decisione fu presa, tra l'altro,
dopo disamina del bilancio provvisorio al 30 settembre 1967. Questo bilancio
indicava il valore contabile delle attivit� dell'ELSI in Lit. 17.956,3
milioni, e l'indebitamento complessivo in Lit. 13.123,9 milioni; le perdite
cumulate, pari a Lit. 2.681,3 milioni, avevano ridotto il valore del capitale
sociale (capitale azionario + conto in sottoscrizione capitale) da Lit. 4 miliardi
a 1.318,7 milioni. L'indebitamento complessivo comprendeva un certo
numero di impegni verso una banca statunitense e verso diversi istituti
di cre.dito italiani, di cui alcuni (ma non tutti) erano garantiti dalla
Raytheon. In vista di una possibile liquidazione, una valutazione stimata
degli averi al 31 marzo 1968 fu preparata a cura del Capo dei Servizi
finanziari della Raytheon, che indicava, a quella data, il valore contabile
dell'ELSl in Lit. 18.640 milioni. Come spiegato nel suo � affidavit �
depositato nel corso di questo dibattito, tale valutazione indicava anche
� l'ammontare minimo di ricupero degli averi sui quali era possibile contare
onde assicurare una ordinata alienazione �, ed il valore complessivo
di realizzo (� quicksale value �) di detti averi era pertanto valutato in
Ci si potrebbe allora chiedere se lo stesso ordine di idee non valga nell'ipotesi
(quale ia nostra) in cui la societ�, non potendo ovviamente agire in sede
internazionale contro il proprio Stato, abbia adito le giurisdizioni interne, attenendone,
senza diniego di giustizia, una parziale soddisfazione; per concludere
che in tal modo ;mche i soci debbono ritenersi soddisfatti. P. De Visscher (12)
cita la posizione assunta nel caso Tlahualilo dal governo britannico, il quale
dichiar� che era pronto ad attendere il risultato dell'istanza proposta avanti
ai tribunali interni da parte della societ� ma che, ove la sentenza interna non
avesse assicurato alla societ� la riparazione richiesta, si sarebbe sentito obbligato
a presentare un reclamo internazionale a favore dei soci britannici presenti
nella societ�.
Certo � che l'autonomia della lesione dei soci rispetto a quella della societ�
avente diversa nazionalit� impone un rigoroso onere della prova allo Stato che
agisca in protezione diplomatica dei soci: prova dell'effettivo interesse di questi
nella societ�. Tale prova si raggiunge superando tutti gli schemi s�cietari e
rintracciando le persone fisiche degli azionisti (13).
Raggiunta cos� la prova dell'interesse dei soci, va provato rinteresse del loro
Stato che agisca in protezione diplomatica: quell'� interesse che valga la pena
di essere protetto da uno Stato� (14), e che sussiste solo se �l'investimento in
questione � collegato all'ordine economico nazionale e se lo Stato reclamante
(12) P. DI! VxssCHER, La protection diplomatique, cit., p. 476.
(13) Ca. DE VxssCHER, De la protection diplomatique, cit., p. 646; A proposito delle holdings,
conforme l'opinione del giudice Jessup nel caso Barcelona).
(14) Opinione Tanaka nel caso Barcelona.
376
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
Lit. 10.838,8 milioni. Il bilancio stabilito in seguito per illustrare la posizione
della societ� al 31 marzo 1968, per estrapolazione del bilancio al
30 settembre 1967, indicava un valore contabile dell'insieme delle attivit�
pari a Lit. 17.053,5 milioni ed un ammontare di Lit. 12.970,6 milioni per il
totale del passivo.
19. -Nel corso delle udienze, a richiesta dell'agente dell'Italia, la
Sezione ha chiesto al Governo degli Stati Uniti di produrre la relazione
finanziaria che mostrava la posizione dell'ELSI al 30 settembre 1967 e
sulla base della quale erano state desunte le cifre per stimare il valore
contabile dei suoi averi. Detta relazione, preparata dai revisori dei conti
in Italia della Raytheon in data 22 marzo 1968, � stata depositata come
prova. Il bilancio allegato mostrava due serie di cifre: la prima corrispondeva
agli attivi e passivi menzionati al precedente par. 18 e dava
le cifre come apparivano registrate nei libri contabili della societ�. La
seconda serie di cifre era. basata sulle cifre della prima serie ma con un
certo numero di aggiustamenti fatti nell'ottica della politica contabilefinanziaria
della Raytheon � in modo da permettere il confronto dei dati
finanziari inviati dalle sedi estere � delle su� societ� sussidiarie. Secondo
il Co-Agente degli Stati Uniti, la principale differenza fra le registrazioni
contabili in uso in Italia e quelle usate dalla Raytheon risiedeva nel fatto
che:
� la voce degli oneri differiti, rappresentati per la maggior parte
dal costo richiesto per sviluppare le nuove linee di produzione e miglio-
ha subito attentato alla prosperit� della sua economia nazionale a causa dell'atto
illecito che ha colpito la societ�� (15).
Un aspetto particolare (rilevante nel nostro caso) delle questioni interne di
protezione diplomatica delle societ� e dei soci � costituito dalle nazionalizzazioni
(concetto ampio, che ricomprende anche le espropriazioni e le requisizioni) decise
dallo Stato nazionale della societ� (16).
Dottrina e giurisprudenza concordano sulla compieta d.iscrezionalit� di ogni
Stato nel procedere a nazionalizzazioni (intese come sopra), senza che sia consentito
alcun sindacato in sede internazionale suHa realt� e sulla natura del
pubblico interesse fatto valere dallo Stato espropriante; ci� soprattutto dopo
la fondamentale Risoluzione dell'Assemblea generale dell'ONU 14 dicembre )962,
n.
1803, sulla �sovranit� permanente suHe risorse naturali"�
Unico dovere sindacabile in sede internazionale � quello dell'indennizzo, sotto
il profilo della sua adeguatezza.
Si era detto all'inizio che .la protezione diplomatica dei soci e delle societ�
� il tipico campo deHa protezione diplomatica in senso stretto. Pi� precisamente
va detto che, mentre la protezione diplomatica della propria societ� da parte
dello Stato nazionale di questa pu� anche essere in senso ampio (se sia leso
autonomamente lo Stato nazionale come tale), la protezione diplomatica dei soci
(15) Opinione Gros nel caso Barcelona.
(16) Si veda, in ~enerale, ToSATO, Un recente dibattito in tema di nazionalizzazioni ea
espropriazioni di bem stranieri nel diritto internazionale pubblico, in Riv: dir. int., 1973,
p. 748 ss.
PARm I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 377
rare la qualit� dei p:r:odotti, era riportata nei libri contabili italiani, Il:\entre
veniva regolarmente depennata dalla Raytheon Company �.
Questo aggiustamento della voce � oneri differiti � portava ad una
diminuzione di Lit. 1.653 milioni dell'insieme degli averi. Considerando
l'insieme degli aggiustamenti, la seconda serie di cifre dava un valore
di Ut. 14.893,9 rililioni agli averi ed un valore di Lit. 15.775,2 milioni ai
passivi. I revisori precisarono, nella loro lettera di trasmissione ai contabili
della Raytheon, che:
� Gli aggiustamenti praticati dalla societ� nel preparare il suddetto
bilancio e conto di profitti e perdite cumulate non sono stati riportati,
alla data della presente relazione, nei libri contabili, essenzialmente per
motivi fiscali. Di conseguenza, i conti finanziari allegati non corrispondono
alle scritture contabili della societ� �.
Fra le �Note sui conti finanziari� allegate alle scritture contabili
da parte dei revisori, si poteva leggere:
� 10. Le perdite cumulate, dopo aggiustamento, risultano, al 30 settembre
1967, eccedenti il totale del capitale azionario versato pi� la ri
�serva in conto capitale pi� il conto di sottoscrizione degli azionisti, per
un importo di Lit. 881,3 milioni. Se questo dovesse diventare �ufficiale�
(cio�, se gli aggiustamenti praticati per arrivare a questo valore di per-
propri cittadini rispetto alle lesioni arrecate ad una societ� straniera, � sempre
in senso s1Jretto. Infatti si pu� ravvisare una lesione autonoma dello Stato (tale
da giustificare un'azione in protezione diplomatica ampia) solo se il soggetto
passivo dell'illecito abbia la�cittadinanza o Ia nazionalit� dello Stato che agisce:
solo in tal caso pu� dirsi che lo Stato autore dell'illecito ha avuto coscienza e
volont� di offendere (attraverso il cittadino o la persona giuridica) l'altro Stato.
Se invece, come nei nostri casi, il soggetto passivo (la societ�) ha nazionalit�
diversa da .quella dei soci, l'offesa arrecata dallo Stato alla societ� non pu�
dirsi coscientemente e volutamente diretta con1lro lo Stato nazionale dei soci.
Questi (e di conseguenza H loro S'tato) sono lesi solo in via mediata; pertanto
non v'� mai spazio per una lesione autonoma dello Stato: la lesione subita da
questo si identifica sempre e comunque con la lesione individuale dei soci, e
quindi legittima solo all'azione in protezione diplomatica in senso stretto (con
tutte le condizioni preliminari che occorrono in tal caso) (17).
2)
Sulla nozione di atto arbitrariamente lesivo del patrimonio di stranieri, secondo
il diritto internazionale
l. La nozione di atto arbitrariamente lesivo della propriet� o del patrimonio
di stranieri rilevante secondo il diritto internazionale acquista un'importanza
pratica decisiva tutte le volte in cui si tratta di valutare l'ammissibilit� e la
fondatezza dell'iniziativa di interposizione diplomatica intrapresa dallo Stato
nazionale dei soggetti lesi.
(17) Cfr. P. DB VISSCHBR, La protection diplomatique, cit., p. 4S9 ss.; opinione Ammoun
nel caso Barcelona, e anche opinione Tanaka.
;"7"��
378
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
dite cumulate fossero registrati nei libri contabili della societ�), in base
agli artt. 2447 e 2448 del. c.c. italiano, i consiglieri sarebbero nell'obbligo
di convocare 'l'assemblea degli azionisti per prendere le misure necessarie
onde coprire le perdite mediante l'apporto di nuovi fondi, oppure
mettere la societ� in liquidazione �.
I revisori hanno anche espresso le loro riserve per altre due voci, per
un totale di Lit. 1.168,5 milioni.
20. -Ci� malgrado, i funzionari della Raytheon e dell'ELSI furono
informati, nel marzo 1968, dal loro legale italiano che �il capitale dell'ELSI,
pur tenendo c�nto delle perdite cumulate fino a quel momento,
rimaneva comunque ben al di ._sopra del minimo richiesto dalla legge�,
artt. 2447 e 2448 del c.c. italiano (Lit. l milione), la quale prevede che
venga sciolta d'ufficio la societ� che non prendesse gli opportuni provvedimenti
per riportare il proprio capitale al livello richiesto. Nell'opinione
del suddetto legale, � era pertanto possibile, per gli azionisti dell'ELSI,
pianificare l'ordinata liquidazione della societ� nel rispetto della
legge italiana�.
21. -In tutto questo dibattito, l'espressione di � ordinata liquidazione
� (<< orderly liquidation �) viene intesa esclusivamente nel senso che
ad essa danno i funzionari dell'ELSI ed i rappresentanti degli Stati Uniti,
cio� l'operazione programmata nel 1967-68 dalla direzione dell'ELSI per
la vendita dell'attivit� o dei suoi averi, in toto o separatamente, e l'estinzione,
integrale o meno, delle passivit� dell'ELSI mediante il ricavato, ri�
manendo tutta l'operazione sotto il controllo della medesima.
L'azione di protezione sar� infatti ammisibile solo se l'atto imputato allo
Stato convenuto venga qualificato come arbitrario in un senso tale da porlo
come elemento costitutivo di un illecito internazionale, ossia di una violazione
di un obbligo stabilito dal diritto internazionaie, consuetudinario o convenzionale.
e infatti un punto fermissimo della giurisprudenza e della dottrina che
occorre distinguere fra atto arbitrario costituente un'ipotesi di illegittimit� rilevante
solo alla stregua del diritto interno, e atto la cui arbitrariet� assurge a
infrazione dell'ordinamento internazionale (18).
L'illegittimit� puramente interna non costituisce valido titolo per un'azione
in protezione diplomatica. Sviluppando: non � sufficiente (e neppure necessario)
che un provv.edimento amministrativo (o qualsiasi altro atto di pubblico potere)
incidente sulla propriet� o sul patrimonio di stranieri sia qualdficabile come
arbitrario secondo il diritto interno dello Stato che ne � autore, affinch� per
ci� solo esso possa dirsi anche costitutivo di infrazione agli obblighi internazionali
in materia di trattamento dei cittadini di a~tri Stati. H diritto internazionale
sul trattamento e la conseguente attivit� di protezione diplomatica non
possono servire a sanzionare arbitrii di rilievo meramente interno.
(18) Sulla necessit� di distinguere tra illiceit� meramente interna dell'atto e illiceit�
internazionale, l'unica rilevante ai fini della interposizione diplomatica, v., per tutti, AGO,
La regola deT pre~�io esaurimento dei ricorsi interni in tema di responsabilit� internazionale,
ora ripubblicato in Scritti sulla responsabilit� internazionale degli Stati, l, Napoli, 1979,
p. 105 ss. c: autori e giurisprudenza ivi citati.
PARTB I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTBRNAZIONALB 379
22. -Secondo gli Stati Uniti; gli obiettivi chiave della ordinata liquidazione
prevista .erano di conservare gli averi e mantenere il pi� possibile
la dinamicit� dell'azienda per .stimolare l'interesse dei possibili acquirenti.
Era previsto di dare larga pubblicit� alle linee di produzione
dell'ELSI, offrendole sia in blocco, sia separatamente. C'era l'intenzione,
se l'ammontare realizzato con la vendita degli averi fosse risultato sufficiente,
di saldare tutti i Creditori. La prqgrammazione tuttavia prevedeva
anche la valutazione di realizzo degli averi (vedi par. 18) che, come
riscontrato, era inferiore al totale delle passivit� della societ�. Era giudicato
non possibile mandare avanti una normale produzione. Il personale
doveva� essere licenziato, ad eccezione di circa 120 persone-chiave
necessarie per concludere l'operazione e per assicurare la limitata produzione
richiesta dalla .necessit� di portare a termine certi contratti,
in particolare con le Forze Armate, e mantenere i contatti con i clienti.
23. -Nel piano di liquidazione previsto, il direttore amministrativo
della Raytheon stabiliva il trattamento riservato ai creditori nel caso
di ricavo del solo valore di realizzo, nel modo seguente:
� In linea di massima, dovrebbero essere soddisfatti per primi i
piccoli creditori, con riserva, ovviamente, del consenso dei maggiori creditori
per ridurre al. minimo l'impegno amministrativo nel corso della
liquidazione. La priorit� dovrebbe spettare ai creditori garantiti e privilegiati
che verrebbero pagati con il prodotto della vendita dei beni ipo
2. L'oggetto della presente ricerca si precisa quindi come segue: in quali
casi e a quali condizioni una misura di pubblico potere (segnatamente, ai nostri
fini, un proyvedimento amministrativo) ablatoria di diritti patrimoniali di stra�
nieri pu� essere qualificata come arbitraria compressione dello � standard � di
trattamento loro riconosciuto dal diritto internazionale.
Occorrer~ perci� identificare: a) la struttura delle norme internazionali sul
trattamento di stranieri nel campo patrimoniale; b) la nozione dd atto arbitrario
rilevante in questo medesimo campo.
2a. Le norme internazionali in materia di trattamento degli stranieri nel
campo patrimoniale, sia che si considerino le poche poste dalla consuetudine
(e che si possono riassumere nel divieto di espropriazione senza indennizzo e
nell'obbligo di asskurare una effetiva tutela giurisdizionale), sia che si abbia
riguardo a quelle poste da convenzioni (specialmente, come nel nostro caso, da
trattati di amicizia e commercio), vanno strutturalmente raggruppate in due
classi: le norme che impongono o vietano specificamente il compimento di dati
atti da parte dello Stato con cui sono in relazione gli stranieri della cui protezione
si tratta (p. es. specifico diV'ieto di visita doganale a carico del naviglio
di una certa nazionalit�), e che :potremmo qualificare come norme che pongono
obbligazioni di mezzi; le norme che, senza imporre o vietare in modo specifico
alcun atto allo Stato tenuto a rispettarle, fissano degli obiettivi che, in materia
di trattamento patrimoniale degli stranieri, tale Stat\� � tenuto a raggiungere,
restando completamente libero circa �la scelta dei mezzi da impiegare per tale
conseguimento (tipiche le norme sul c.d. trattamento nazionale, sul divieto di
ingerenza nelle attivit� economiche straniere, e quella gi� ricordata sul divieto
4
..._ --.:"1'?��
RASSEGNA DEIJ..'AVVOCATURA DELLO STATO
380
tecati, mentre i maggiori creditori non garantiti verrebbero pagati in
base ad aliquote proporzionali sui fondi ottenuti dalla vendita degli
averi. Si farebbe poi appello alla Raytheon per soddisfare tutti i creditori
garantiti per il rimanente ancora non assolto con il ricavo della vendita
degli averi. Abbiamo calcolato che i creditori garantiti e privilegiati riceverebbero
il 100 per cento dei loro diritti insoluti mentre i maggiori
creditori chirografari non coperti da garanzie sottoscritte dalla Raytheon,
otterrebbero circa il SO per cento delle loro rivendicazioni, essendo questi
ultimi alcune banche, la Raytheon e le sue sussidiarie. Confidiamo che
una ordinata liquidazione di questo tipo sarebbe accettabile per i creditori,
in quanto � molto pi� favorevole di quanto potrebbero aspettarsi
da un fallimento �.
Secondo gli Stati Uniti, era prioritaria la soddisfazione di tutti i
piccoli creditori
� in modo da contenere il numero dei creditori, rendendolo gestibile
per evitare il rischio che un eventuale piccolo creditore irresponsabile
prenda provvedimenti avventati, creando cos� grosse difficolt� allo svolgimento
ordinato della liquidazione �.
In appendice ad uno degli � affidavit � depositati dai funzionari della
Raytheon e dell'ELSI, annesso alla memoria presentata dagli Stati Uniti,
figurano, fra l'altro, i calcoli dettagliati delle varie valutazioni fatte
degli averi dell'ELSI, l'analisi delle passivit� della societ� e la loro priorit�
secondo il piano di liquidazione, nonch� la ripartizione prevista per
i ricavi ottenuti dalla vendita degli averi, sia secondo il loro valore contabile,
sia secondo il loro � valore di realizzo minimo �.
di espropnaZJ.one senza inden.ndzzo): possiamo designare queste norme come
impositive di �obbligazioni di risultato (19).
Le norme sul trattamento sono in maggior parte di questa seconda classe
(norme �di risultato�); solo in casi particolari e, come s'� visto, poco nume
rosi, sono norme � di mezzi �.
2a.l. Riguardo alle norme � di mezzi � non pu� logicamente porsi alcuna
questione di loro violazione attraverso atti arbitrari: contenendo esse un obbligo
o un divieto tassativo di tenere una data condotta, esse sono rispettate se la
specifica condotta imposta o vietata �, rispettivamente, tenuta o non tenuta;
sono violate� nel caso contrario. Il criterio di accertamento della violazione �
del tutto oggettivo, e resta in radice assorbita, per la struttura stessa di norma
� di mezzi � che ha la norma in questione, ogni indagine e ogni rilevanza degli
elementi soggettivi e finalistici dell'atto: indagine e rilevanza invece essenziali
ogniqualvolta si debba valutare un atto sotto il profilo della sua eventuale
arbitrariet�.
Va in proposito chiarito, con riferimento al caso di specie, che la norma
del Trattato di amicizia Italia-USA che vieta gli atti arbitrari a danno degli
'$'
(19) Sulla distinzione fra norme � di mezzi � e norme � di risultato � in materia di
trattamento, c. AGO, op. cit., p. 112 ss., nonch� ANZILOTTI, Teoria generale della responsabilit�
dello Stato nel diritto internazionale, Parte prima, Firenze, 1902, p. 151; DONATI, l trattati
internazionali nel diritto costituzionale, I, Torino, 1906, p. 343 ss.
PARTB I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 381
24. -Gli Stati Uniti sostengono che, nonostante la notifica formale
fatta dalla Raytheon in data 7 marzo 1968 in base alla quale essa non
avrebbe pi� sottoscritto alcuna ulteriore emissione di azioni, n� garantito
alcun prestito addizionale (par. 17, alla fine), la suddetta societ� era
nondimeno pronta a fornire un certo supporto finanziario ed alcune
garanzie per favorire l'ordinata liquidazione, mentre non era affatto
disposta ad� elargire ulteriori fondi per mandare avanti l'attivit� del�
l'ELSI. Secondo i funzionari dell'ELSI, se fosse stata data alla Raytheon
la possibilit� di gestire la liquidazione come l'aveva pianificato, sarebbe
stata garantita la composizione illustrata al paragrafo precedente. Essi
dichiararono:
� A dimostrazione della sua approvazione del previsto piano di
liquidazione, la Raytheon dispose l'invio di fondi all'ELSI, prima che
essa incomincias.se a vendere i suoi averi, in modo da metterla in con�
dizione di saldare facilmente i suoi piccoli creditori e, in quest'ottica,
come primo passo, trasfer� Lit. 150 milioni all'agenzia di Milano della
First National City Bank �.
� stato testimoniato durante le udienze che fu iniziato il pagamento
dei piccoli creditori con questi fondi, ma che poi detto pagamento fu
interrotto dalle banche creditrici in quanto da loro considerato un � trattamento
preferenziale �, Era stato previsto che la Raytheon si sarebbe
fatta carico del valore nominale dell'esigibile (in seguito valutato in
circa Lit. 2.879 milioni), fornendo cos� una immediata liquidit�.
'investimenti effettuati da cittadini dell'altro Paese � una norma � di risultato �,
non � di mezzi �. La tesi di controparte sembra infatti essere quella secondo
cui la norma in esame pone uno specifico divieto di compiere atti che, secondo
il diritto interno dello Stato che ne � autore, siano qualificabili come arbitrari;
di conseguenza, avendo lo stesso Prefetto di Palermo qualificata come viziata da
eccesso di potere l'ordinanza sindacale di requisizione, sussisterebbe la pretesa
violazione non solo (com'� evidente) del diritto interno ma anche della norma
internazionale (posta dal Trattato) che vieterebbe specificamente simili atti.
Ci� non si pu� condividere per due ordini di motivi. In primo luogo, la
tesi implica chiaramente un rinvio da parte del trattato al diritto interno per
la qualificazione di ci� che � arbitrario: senonch� tale rinvio non emerge da
nessuna di:sposizione del trattato onde, in applicazione del canone interpretativo
tenuto sempre fermo dalla Corte internazionale di giustizia, detto della � superiorit�
del diritto internazionale sul diritto interno �, � giocoforza ritenere che
l'arbitrariet� dell'atto vada qualificata in base a criteri di stretto diritto internazionale,
senza alcun rinvio al diritto interno.
In secondo luogo questa interpretazione, che fa dipendere l'arbitrariet�
internazionale rilevante dalle valutazioni del diritto interno, renderebbe la
norma superflua: in tal modo, infatti, il divieto di atti arbitrari diverrebbe
un doppione della norma sulla parit� di trattamento (�trattamento nazionale�),
non potendo evidentemente significare altro se non che ci� che � arbitrario
per i cittadini italiani (cio� secondo il diritto interno italiano) deve essere
ritenuto dagli organi dello Stato come arbitrario anche quando riguardi cittadini
statunitensi.
382
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
25. -All'epoca, il consulente giuridico dell'ELSI (vedi par. 20) e
gli avvocati italiani consultati dagli Stati Uniti erano del parere che,
nel marzo 1968, l'ELSI aveva il diritto di procedere ad una ordinata
liquidazione dei suoi averi, non aveva l'obbligo di presentare una ri�
chiesta di fallimento, n� correva il rischio di subire uno scioglimento
obbligatorio, come previsto dall'art. 2447 del c.c. italiano, e che era sempre
in regola con il disposto dell'art. 2446 del suddetto c.c. Ci� non astante,
l'Italia sostiene che, nel marzo 1968, l'ELSI non era in grado di pagare
i suoi debiti e aveva dissipato l'intero suo capitale di Lit. 4 miliardi,
che pertanto non poteva pretendere una ordinata liquidazione e che,
nella sua veste di debitore insolvente, aveva l'obbligo di richiedere il
fallimento. Il dissenso riguarda la valutazione degli averi dell'ELSI fatta
al 31 marzo 1968: le parti hanno fatto valutazioni contraddittorie su
cosa si intende per una corretta pratica contabile ai fini di ottemperare
ai requisiti della legge italiana nella fattispecie. L'Italia ha anche fatto
osservare che, indipendentemente dal fatto che l'ELSI fosse o meno insol�
vente, la procedura prevista non era quella di una liquidazione volontaria
come inteso dall'art. 2450 del c.c. italiano in quanto una tale procedura
prevede che il liquidatore sia nominato dagli azionisti o, in caso di mancato
accordo, dal Tribunale. Secondo la deposizione di un esperto chia�
mato per conto dell'Italia, essendo l'ELSI insolvente e volendo evitare
l'obbligo di una richiesta di fallimento, aveva per unica possibilit� quella
di chiedere al Tribunale l'autorizzazione di procedere ad un concordato
preventivo come regolato dagli artt. 160 e seguenti della legge italiana
Va quindi respinto, nel caso concreto, il tentativo di superare il problema
della qualificazione internazionale dell'arbitrariet� appiattendola, per cos� dire,
sulla qualificazione di diritto interno dell'ordinanza sindacale come viziata
da eccesso di potere; tentativo operato attribuendo alla norma che vieta gli
atti arbitrari la struttura di norma � di mezzi � anzich� << di risultato �. E va
ribadito che tale norma ha il ben diverso contenuto di previsione che fissa
un obiettivo da raggiungere nei rapporti internazionali delle parti contraenti,
onde � solo con valutazioni di natura internazionalistica che va giudicato della
sua eventuale violazione (20).
2a. 2. Il primo presupposto perch� possa parlarsi di atto arbitrario se�
condo H diritto internazionale in materia di trattamento � quindi che si con�
troverta della violazione di una norma �di risultato� e non �di mezzi�.
Riportata cos� la questione nel campo delle norme � di risultato �, si
osserva subito la fondamentale conseguenza giuridica che deriva da questa
particolare struttura.
Essendo l.o Stato completamente libero nello scegliere i mezzi per rag�
giungere il risultato e consistendo questi mezzi in attivit� e procedimenti degli
organi interni dello Stato stesso, il risultato non pu� dirsi raggiunto o mancato,
ossia la norma di risultato rispettata o violata, fino a quando le attivit�
e i procedimenti interni non siano stati portati al loro integrale compimento:
(20) Sul principio di superiorit� del diritto internazionale, v. LAUTERPACHT, International
law, Cambridge, 1970, l, p. 474 ss.
PARTB I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTBRNAZIONALB 383
sul fallimento, dovendo all'uopo presentare la prova che almeno il 40 per
cento dei creditori chirografari sarebbe stato pagato. Invece, secondo
l'esperto chiamato per conto degli Stati Uniti, l'apparente incapacit� di
saldare tutti i creditori al 100 per cento non � decisiva ai fini di una
ordinata liquidazione volontaria e, a questo proposito, ha fatto. menzione,
in particolare, del sistema del concordato stragiudiziale.
26. -La direzione dell'ELSI era consapevole che una crisi finanziaria
era imminente e, gi� dal settembre 1967, gli alti dirigenti della
societ� sorvegliavano attentamente l'assottigliamento progressivo dei fondi
in modo da evitare che la societ� arrivasse ad un punto in cui il proseguimento
delle sue attivit� sarebbe stato contrario alla legge italiana.
Durante una riunione, tenutasi il 21 febbraio 1968 fra i responsabili della
Raytheon e dell'ELSI ed il Presidente della Regione Sicilia, il presidente
dell'ELSI �stese un preciso calendario: a) 23 febbraio: riunione del consiglio
di ammini~trazione; b) fra il 26 ed il 29 febbraio: crisi inevitabile
con le banche; c) 8 marzo: non ci sono pi� soldi e bisogna chiudere lo
stabilimento �. Il verbale di questa riunione aggiunge che << la data del1'
8 marzo fu pi� volte sottolineata come il limite massimo di cessazione
delle attivit�, motivata da una totale crisi finanziaria �,
27. -In data 16 marzo 1968, si riun� il consiglio di amministrazione
dell'ELSI per esaxninare la relazione sulla situazione finanziaria, � concludendo
�che non c'era altra alternativa che far cessare le attivit� della
societ� �. Il consiglio di amministrazione cos�
�, come appare evidente, la regola del � previo esaurimento dei ricorsi interni �,
Non pu� quindi parlarsi di atto arbitrario secondo il diritto internazionale
fino a quando la condotta interna non si sia completata.
Ne deriva che i:l secondo presupposto perch� possa parlarsi di atto arbitrario
in materia di diritto internaziona!le sul trattamento � che siano stati
esauriti i ricorsi interni, e l'atto non sia stato rimosso o non sia stata riconosciuta
un'indennit� (21).
Nel caso �di specie, quanto alla societ�, l'atto fu rimosso dal Prefetto e
l'indennit� riconosciuta dal giudice civile; quanto ai soci, essi non intrapresero
alcuna azione risarcitoria avanti ai giudici interni, e quindi non esaurirono i
ricorsi interni.
Basterebbe ci� ad escludere che l'ordinanza di requisizione emessa dal
Sindaco di Palermo sia un atto arbitrario secondo il diritto internazionale.
2b. Concedendo tuttavia, per mera ipotesi, che sussistano le due condizioni
pieliminari ora viste affinch� possa parlarsi �di atto arbitrario secondo
i!l diritto internazionale sul trattamento patrimoniale degli stranieri, veniamo
nel merito ad esaminare in che cosa potrebbe consistere concretamente tale
arbitrariet�.
(21) Per questa nozione dell'attivit� di adempimento a obblighi di risultato e della
regola del previo esaurimento, v. AGO, La regola del previo esaurimento, cit., p. 120 ss.;
idem, Le delit international, ripubblicato, in Scritti, cit., pp. 231 ss., 240 ss.
;~.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
384
� decise la cessazione delle attivit� della societ�, da attuare come
segue:
l. la produzione verr� fermata immediatamente;
2. le attivit� commerciali si concluderanno ed i contratti con il
personale verranno rescissi al 29 marzo 1968 >>.
Questa decisione fu notificata ai dipendenti dell'ELSI con lettera
datata 16 marzo 1968. In data 28 marzo 1968, si riun� l'assemblea degl�
azionisti dell'ELSI che deliber�, fra l'altro, �di ratificare le risoluzioni
adottate dal consiglio di amministrazione nella riunione del 16 marzo 1968
e, pertanto, di approvare la cessazione delle attivit� da. parte della societ�
�, Vi furono comunque delle riunioni con funzionari italiani fino
al 29 marzo 1968, le autorit� continuando a fare ampie promesse circa
l'intervento dell'ESPI, facendo forti pressioni sull'ELSI perch� non chiudesse
lo stabilimento e non licenziasse il personale, mentre i funzi<;mari
della societ� ribadivano che ci� non si poteva pi� evitare se non arrivavano
nuovi fondi. Le lettere di licenziamento furono spedite ai dipendenti
in data 29 m~rzo 1968.
28.-Nella prima mattinata del 31 marzo 1968, l'amministratore delegato
dell'ELSI ebbe con il Presidente della Regione Sicilia, dott. Carollo,
una riunione nel corso della quale quest'ultimo dichiar� che il Presidente
del Consiglio italiano aveva detto che sarebbe stata costituita una societ�
fra l'ESPI e l'IMI (Istituto Mobiliare Italiano) per l'acquisizione dei beni
Dottrina e giurisprudenza internazionale impostano il problema sotto il
profilo dell'abuso del diritto. Si tratta infatti di stabilire fino a qual punto
uno Stato sia libero di esercitare i propri poteri sovrani anche colpendo stranieri
senza che ci�, appunto in nome del diritto di sovranit� interna, costituisca
violazione del diritto internazionale. Si avverte, quindi, da parte degli
autori e dei giudici, che !la nozione dell'arbitrio va costruita con estrema
cautela poich� essa in sostanza Si risolve in un limite imposto alla sovranit�.
E la sovranit� pu� essere giuridicamente limitata solo in nome della coesi:
stenza (che � l'altro bene tutelato dal diritto internazionale).
Ci� posto, ne discende che � arbitrario secondo il diritto internazionale
sul trattamento r�atto di pubblico potere avente carattere emulativo, ossia
compiuto riguardo al patrimonio di stranieri senza alcun altro scopo che
nuocere a questi ultimi in quanto stranieri (22).
Solo cos�, infatti, la compressione delle sfere giuridiche patrimoniali dei
soggetti supera il livello individuale (ossia il diritto interno) e assurge a
compressione mediata o immediata dello Stato cui i destinatari dell'atto appartengono,
cio� attinge il livello del diritto internazionale.
Non c'� invero dubbio che lo Stato il quale espropri o requisisca i beni o
nazionalizzi o comunque comprometta gli investimenti di cittadini stranieri
(22) Per la nozione di abuso del diritto secondo l'ordinllmento internazionale, v. AGO,
Le d�lit international, cit., p. 166 ss.; LAUTERPACHT, International law, Cambridge, 1970, l,
pp. 384 ss., 387 ss., 422 ss., con particolare riguardo ai rapporti fra sovranit� e coesistenza.
PARTI'! I, SBZ. n, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALB 385
'dell'ELSI e che sarebbe poi stata creata una finanziaria che, alla fine,
avrebbe preso il controllo dell'ELSI. Il dott. Carollo avrebbe continuato
dicendo che � per far s� che la gente rimanga a Palermo e si eviti un
esodo verso altre opportunit� di lavoro, nonch� per proteggere lo stabilimento
e le sue attrezzature, lo stabilimento sarebbe stato requisito... �,
In data lo aprile 1968, alcuni responsabili della societ� si incontrarono
con. responsabili delle banche creditrici dell'ELSI per discutere i piani
preparati dalla societ� per attuare l'ordinata liquidazione. Secondo gli
Stati Uniti, i responsabili dell'ELSI informarono le banche che la Raytheon
non era pi� disposta a fornire un qualsiasi ulteriore suppoFt9
finanziario ail'ELSI sotto forma di capitale, prestiti, anticipi o garanzie,
ma che era previsto che intervenisse (vedi par. 24) per assicurare il fabbisogno
immediato di liquidit� necessario per fare fronte alla suddetta
ordinata liquidazione. Questo intervento prevedeva l'acquisto, da parte
della Raytheon, delle cambiali esigibili dall'ELSI, al 100 per cento del
loro valore noxninale, in modo da saldare i piccoli creditori, pagare gli
stipendi e le ip.dennit� di licenziamento ed assolvere agli altri obblighi
prioritari urgenti.
per il solo motivo che questi Ultimi sono stranieri, colpisce il princ1p1o di
coesistenza pacifica (siffatta motivazione � ammissibile solo in stato di guerra),
e perci� abusa della propria sovranit�.
� altres� ritenuto arbitrario secondo il diritto internazionale sul tratta�
mento patrJ.moniale l'atto ablatorio a danno di stranieri che non abbia altro
fine se non quello di sciogliere lo Stato o suoi cittadini da rapporti contrattuali
conclusi con gli stranieri e giudicati no1;1 (o non pi�) convenienti, mutando
per questo solo fine la valutazione compiuta al momento della stipulazione
(ampie applicazioni in materia di � joint ventures �) (23). �
Anche questa ipotesi, a ben vedere, non � che una sottospecie della prima,
mirando a tutelare le contrattazioni internazionali viste come strumento di
coesistenza.
Correlativamente, viene un~emente escluso da dottrina e giurisprudenza
il cara~tere arbitral1io .di qualunque atto ablatorio patrimoniale che, pur riguardando
soltanto stranieri, sia per� adottato dallo Stato sulla base di una
valutazione operata in buona fede della sussistenza di un effettivo interesse
pubblico o sociale interno all'emanazione di quell'atto. Purch�, insomma, vi
sia la buona fede, l'atto � legittimo e non arbitrario secondo il diritto internazionale,
quale che sia poi la sua sorte secondo il diritto interno (anche, �
come nel nostro caso, l'annullamento per eccesso di potere da inqongruit�
tra mezzo e scopo deH'atto).
Queste regole di ordine generale non cambiano con riferimento a normative
di diritto particolare, quali quelle poste da trattati di amicizia, di cui
anzi divengono il criterio interpretativo.
H divieto 'di atti arbitrari a danno degli investimenti di cittadini dell'altro
Stato non pu� infatti essere inteso che alla stregua dello scopo del trattato
(23) Per la qualificazione dell'arbitrio secondo il diritto internazionale sul trattamento
patrimoniale, v., ancora, LAUTERPACHT, op. �cit., p. 387 ss., nonch� il suo commento al caso
An(llo-Iranian Oil Company, ibidem, IV, pp. 47 ss., 58 ss., 68 ss., spec. p. 72 e opinioni
Bnerly, Gidel, Freeman ivi riportate.
386 RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DEU.O STATO
29. -Nessun accordo fu raggiunto nel corso di questa riunione. Al�
cune banche avanzarono richieste di ulteriori informazioni ed un'altra
riunione avrebbe dovuto tenersi pi� in l�, sulla base di un ordine del
giorno prefissato. Successivamente, i responsabili dell'ELSI vennero
informati che lo stabilimento era stato requisito. Secondo gli Stati Uniti,
i funzionari della Raytheon e dell'ELSI avevano motivi di credere che,
nel caso di una liquidazione, le banche creditrici avrebbero accettato
una composizione con pagamento al SO per cento di tutti i loro crediti,
ma non vi � alcuna prova che questo fosse l'atteggiamento delle banche
in quel momento. Non appare, dalle deposizioni, che sia stato specificata�
mente chiesto, nella riunione del 1� aprile 1968, alle banche se erano
disposte a collaborare sulla base di un SO per cento garantito; anzi,
l'allora consulente giuridico dell'ELSI ha ~ostenuto, per conto degli Stati
Uniti:
�Non vi � prova di trattative con le banche, all'epoca della requisizione,
perch� gli azionisti erano allora pienamente convinti che gli
averi dell'ELSI sarebbero stati venduti al loro valore contabile, ed era
pertanto inutile, in quel momento, avviare negoziati di quel genere. Quello
che gli azionisti ed il consiglio di amministrazione dell'ELSI cercavano
allora era un'intesa con le banche per programmare ordinatamente il
modo ed i tempi della liquidazione �.
Sempre secondo lo stesso legale, fu durante le tratt1;1tive del settembreottobre
1968, ossia dopo la dichiarazione in fallimento dell'ELSI, che le
banche si dichiararono pronte ad accettare una composizione sulla base
di un pagamento al 40 o SO per cento dei crediti (v. par. 37).
stesso. Bssendo tale scopo ila creazione di condizioni favorevoli aH'interscambio
tra le due parti contraenti, � evidente che sar� arbitrario tutto ci� che nuoccia
ai cittadini dell'altra parte solo perch� tali, o che infranga per ragioni puramente
egoistiche vincoli contrattuali posti in essere in conseguenza del trattato.
Viceversa, gli atti di eserci2lio della sovranit� compiuti in buona fede (nel
senso sopra chiarito) rimarranno legittimi anche se colpiscano cittadini dell'W-
tra parte contraente. Infatti, per impedire anche questo tipo . di atti, occorrerebbe
che H trattato li. vietasse specificamente (come talora avviene), cos�
ponendo una norma � di mezzi�, mentre non � sufficiente la semplice norma
�di risultato� sul divieto di atti arbitrari.
3. Dalla connessione sopra evidenziata tra la fattispecie dell'arbitrio secondo
Il diritto internazionale e la regola del previo esaurimento dei ricorsi,,
per cui di arbitrio non pu� parlarsi se i rimedi interni non sono stati esauriti
o sono stati esauriti con successo deriva, come gi� detto, che nel caso di specie
nessun arbitrio internazionalmente rilevante fu commesso.
Potrebbe, per mera ipotesi, residuare una sola censura di carattere internazionalistico
al comportamento del Governo italiano: il presunto ritardo del
Prefetto di Palermo nell'annullare l'ordinanza di requisizione.
t; risultato che tale ritardo non sussistette, perch� il ricorso gerarchico
fu deciso nei tempi normali.
PARTE I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALl! 387
30.-In data 1� aprile 1968, il Sindaco di Palermo eman� una ordin~
a, con decorrenza immediata, allo scopo di requisire lo stabilimento
dell'ELSI e beni connessi per un periodo di sei mesi. Il testo di questa
ordinanza (nella traduzione inglese fornita dagli Stati Uniti) (1), � il
seguente:
�Il Sindaco del Comune di Palermo
Considerato che la societ� Raytheon ELSI di Palermo ha preso la
decisione di �hiudere il proprio stabilimento sito in questo capoluogo,
Via Villagra?ia, 79, adducendo difficolt� di mercato e mancanza di commessa;
Che la stessa societ� ha altres� disposto l'invio delle lettere di licen�
ziamento alle maestranze che ammontano a citca 1.000 persone;
Rilevato che i provvedimenti presi dall'ELSI oltre a provocare la
reazione delle maestranze e delle organizzazioni sindacali manifestatesi
con. scioperi (settoriali e generali) ha suscitato un vasto e generale movimento
di solidariet� di tutta l'opinione pubblica, che ha stigmatizzato
violentemente i provvedimenti stessi nella considerazione che circa 1.000
famiglie verrebbero a trovarsi improvvisamente sul lastrico;
Che dalla chiusura della fabbrica deriver�, avuto riguardo al fatto
che trattasi della seconda azienda in ordine di importanza della Provincia,
un ulteriore grave danno all'economia della Provincia gi� duramente provata
dai movimenti tellurici del gennaio 1968;
Ritenuto che di tale situazione si sta interessando con amplissimo
rilievo anche la stampa cittadina la quale non ha mancato di rivolgere
Ammettendo che vi sia stato ne conseguirebbe, peraltro, sul piano inter�
nazionalistico una completa trasformazione della fattispecie illecita imputata
al Governo italiano: dalla violazione del divieto di arbitrio si passerebbe al
ben diverso illecito di diniego di giustizia. l!. infatti concorde opinione di
dottrina e giurisprudema che, versandosi in ipotesi di infrazione a norme
� di risultato� e qcc�rrendo quindi attendere l'esaurimento dei ricorsi interni
prima di poter configurare qualsivoglia illecito internazionale, tale illecito
;potr� sussistere, logicamente, solo in due casi: o in caso di esito insoddisfacente
dei ricorsi interni, p. es. perch� viene confermato in ogni istruiza superiore
l'originario provvedimento arbitrario (ma s'� visto che nel caso di specie
accadde proprio il contrario); oppure in caso di mancata concessione o di
manchevole (p.� es. ritardato) svolgimento dei ricorsi stessi, ossia in caso di
diniego di giustizia.
Consegue da ci�, sempre per concorde opinione, che il diniego di giustizia
si autonomizza dalla eventuale fattispecie di illecito da condotta interna dello
Stato su cui i ricorsi interni si radicano, perch� viene a porsi come specifica
violazione della norma internazionale consuetudinaria che impone di concedere
(1} l!. qui riportato il testo italiano originale (n.d.t.).
388
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
aspre critiche alle autorit� responsabili che sono state perfino tacciate
di insensibilit� per i gravi problemi cittadini;
Che pertanto la situazione stessa � particolarmente allarmata e sen�
sibilizzata per cui non sono da escludere imprevedibili atti di turbativa
all'ordine pubblico;
Ritenuto che nel caso ricorrono gli estremi della grave necessit� pubblica
e dell'urgenza, al fine di tutelare sia l'interesse pubblico economico
generale (gi� seriamente compromesso) che l'ordine pubblico, per potere
procedere alla requisizione dello stabilimento comprese tutte le attrezzature
di propriet� della Raytheon ELSI sito in questa Via Villagrazia, 79;
Visto l'art. 7 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, ali. E;
Visto l'art. 69 dell'Ordinamento Regionale EE.LL.;
ORDINA
la requisizione con decorrenza immediata e per la durata di 6 mesi salvo
necessaria proroga e senza pregiudizio dei diritti delle parti e dei terzi
dello stabilimento e relative attrezzature di propriet� della Raytheon
ELSI di Palermo.
Con successivo provVedimento sar� determinata l'indennit� di requisizione
da corrispondere alla predetta societ� �.
L'ordinanza fu notificata alla societ� in data 2 aprile 1968.
31. -In data 6 aprile 1968, il Sindaco rilasci� umi ordinanza con lo
scopo di affidare la gestione dello stabilimento requisito al dott. Aldo
Profumo, amministratore delegato dell'ELSI onde, fra l'altro, �evitare
il danneggiamento delle attrezzature e dei macchinari a seguito dell'ab�
bandono dell'attivit�, ivi compresa la mancanza di manutenzione �. Il
anche agli stranieri un'effettiva ed adeguata tutela contenziosa dei propri
diritti all'interno de~lo Stato che li ospita (24).
L'eventuale violazione del divieto (convenzionale) di atti arbitrari che pu�
aver dato concretamente causa ai ricorsi resta, a questo punto, del tutto superata:
altra � ormai la norma che viene in questione, altro il dovere interna�
zionale violato (in ipotesi) dallo Stato, altro l'iiHecito commesso.
Ne derivano, tornando alla specie, due conseguenze.
In primo luogo, il preteso ritardo della decis-ione prefettizia non ha nulla
a che fare con la qualificazione come arbitraria o meno della requisizione:
� un oggetto di va!lutazione e di prova da sottoporre a criteri completamente
diversi.
In secondo luogo, essendo il diniego di giustizia cosa (condotta) del tutto
diversa dall'arbitrio, per dimostrare che esso fu l'illecito se ne sarebbe dovuta
compiutamente e specificamente dimostrare l'efficacia causale nella produzione
del danno. Non serviva dire che la crisi della ELSI fu provocata dall'ordinanza
(24) Per l'autonomia del diniego di giustizia dalla violazione sottostante, v., ancora, le
fonti citate alle note (19) e (21)
PIUtTB I, S~. II, GIURIS; COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 389
dott. Profumo non accett� l'incarico e, in data 16 aprile 1968, il Sindaco
scrisse al dott. Silvio Laurin, il consulente pi� anziano, nominandolo
ad interim per fare le veci del dott. Profumo � nella stessa qualit�, con
'gli stessi poteri non�h� le stesse mansioni e limitazioni�, e l'incarico fu
accettato dal dott. Laurin. La direzione della societ� chiese anche ad un
altro S'Ilo �<:u:),sigliere, il dott. Rico Merluzzo, di rimanere nello stabilimento
giomo enotte �per impedire alle autorit� lo9ali di aver modo di sostenere
che lo stabilimento era stato " abbandonato " dall'ELSI >>.
32.-In data 9 aprile 1968, l'ELSI invi� un telegramma al Sindaco
di Palermo, con copia ad altre autorit� dello Stato, nel quale dichiarava,
fra l'altro, di ritenere tale requisizione illegale e di essere intenzionata
di procedere per vie legali perch� fosse revocata, chiedendo il risarcimento
dei danni subiti. Il 12 aprile 1968, la societ� notific� al Sindaco
un documento ufficiale, datato 11 aprile 1968, con il quale lo invitava a
revocare l'ordinanza di requisizione. Il Sindaco n� rispose, n� revoc�
l'ordinanza e, il 19 aprile 1968, l'ELSI propose contro detta ordinanza
ricorso gerarchico al Prefetto di Palermo che era competente a giudicare
dei ricorsi promossi contro decisioni pronunciate da autorit� amministrative
locali. La decisione sul suddetto ricorso non intervenne
prima del 22 agosto 1969 (v. par. 41 sotto); nel frattempo, per�, la requisizione
non fu formalmente rinnovata e pertanto smise di avere effetti
legali dopo sei mesi, ossia oltre quattro mesi dopo la dichiarazione di
fallimento dell'ELSI (v. par. 36).
33.-Come gi� accennato (v. par. 16), le Parti sono in disaccordo
sul fatto se vi fu, immediatamente prima dell'ordinanza di requisizione;
una eventuale occupazione dell'ELSI da parte dei dipendenti, ma esse
concordano sul fatto che lo stabilimento era certamente occupato nel
periodo immediatamente successivo alla requisizione. In data 19 aprile
1968, i responsabili della societ� dichiaravano, nel ri�:orso da loro diretto
al Prefetto di Palermo per chiedere la revoca della requisizione, che non
vi era, al momento, alcuna occupazione dello stabilimento determinatasi
dal licenziamento del personale effettuato in data 29 marzo 1968, ma
del Sindaco per dedurre che ~l ritardo del Prefetto costitu� l'illecito: se l'accusa
� diniego di giustizia bisogna appunto dimostrare che fu tale diniego, ossia il
ritardo del Prefetto, la � conditio sine qua non � del dissesto. Qualunque dimostrazione
dell'efficienza causale dell'atto del Sindaco non avrebbe avuto, sotto
questo profilo, alcun rilievo. Insomma, o il danno fu causato interamente
dall'ordinanza del Sindaco, e ii ritardo del Prefetto esce perci� solo di causa,
tornando la questione al punto .di partenza (arbitrariet� o meno dell'ordinanza
del Sindaco); o il ritardo del Prefetto contribu� causalmente all'evento, e allora
tale contributo causale andava specificamente dimostrato, non servendo a nulla
riferirgtli ~'efficienza causale riferibile all'ordinanza del Sindaco.
P. GENTILI
RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DELLO STATO
390
che, il 30 marzo 1968, un gruppo di rappresentanti del personale era
venuto allo stabilimento per parlare con i dirigenti della societ� e � poi
era rimasto l� tranquillamente per tutto il giorno >> mentre, nei giorni
successivi, un piccolo gruppo di dipendenti aveva girovagato nello stabi�
limento. Il Sindaco di Palermo, in un suo �affidavit�, dichiar� che:
<<l'occupazione dello stabilimento da parte delle maestranze (ini�
ziata ben prima della requisizione) .�. si dimostr� a requisizione avve�
nuta " collaborativa " e non intralci� affatto quella prosecuzione di attivit�
che le circostanze resero possibile, �
ed un funzionario del Comune di Palermo ha dichiarato, in un suo <<affi�
davit �, che << non vi furono problemi di " brutale " picchettaggio � e che
uno dei reparti� di produzione fu addirittura riattivato << procedendo regolarmente
con le commesse da assolvere �. Un << affidavit � depositato dagli
Stati Uniti dice che � lo stabilimento rimase inattivo per il resto de]
1968 �, ma l'Italia ha dato prova che una parte del lavoro in corso fu
proseguito e completato nei mesi che seguirono la requisizione, in parti�
colare per quanto si riferisce al Programma HAWK della NATO.
34. -Nei giorni 19 e 20 aprile 1968, vi furono delle riunioni fra i
responsabili della Raytheon ed il Presidente della Regione Sicilia, dottor
Carollo, che dichiar� che << le Amministrazioni centrale e regionale avevano
concluso l'accordo di creare una societ� di gestione, con la partecipazione
dell'IRI, per assicurare l'operabilit� dell'ELSI �, invitando la Raytheon
ad associarsi a questa societ� di gestione. Questa proposta prevedeva
l'apporto di nuovi capitali da parte dell'ELSI, che avrebbe dovuto farsi
totale carico di tutto l'indebitamento a monte. Nel corso delle discus�
sioni, il dott. Carollo avrebbe dichiarato che � l'unico scopo della Regione,
a questo punto, era di conservare il posto ai dipendenti �. Su richiesta
della Raytheon, il dott. Carollo invi� alla medesima, in data 20 aprile 1968,
un memorandum per metterla al corrente di � alcuni elementi basilari
di giudizio �. In tale memorandum, spiegava che, al momento, la Raytheon
non aveva alcuna possibilit� di liquidare l'ELSI per i seguenti motivi:
�l. Nessuno in Italia comprer� (2), ossia l'IRI non comprer�, n�
ad alto n� a basso prezzo, la Regione non comprer�, e l'industria privata
non comprer�. Che mi sia lecito aggiungere che la Regione, l'IRI, o
chiunque nella posizione di influire sul mercato rifiuter�, nel modo pi�
assoluto, di agevolare una qualsiasi vendita finch� lo stabilimento rimarr�
chiuso.
2. Gli istituti di credito, che hanno crediti pendenti per circa
16 miliardi di lire italiane, non possono accettare, e non accetteranno,
una composizione qualunque essa sia, anche a costo di trascinare la so(
l} In italiano nel testo (n.d.t.}.
PARTE I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTBRNAZIONALB
ciet� in una lite a livello internazionale. Intendo riferirmi alla Raytheon
e non all'ELSI perch� distinguere l'ELSI dalla Raytheon non � da ritenersi
ammissibile d.n quanto tutti i finanziamen,ti erogati all'ELSI lo furono
sulla base della garanzia morale della Raytheon, e furono i dirigenti
della Raytheon che ne condussero le trattative.
3. Comunque, � ben noto che, in Italia, � possibile far valere le
suddette rivendicazioni direttamente contro la Raytheon poich� essa possiede
partecipazioni e redditi nel nostro Paese anche all'infuori dell'ELSI.
� chiaro che ogni sforzo verr� fatto (anche a costo di lunghe vertenze)
per ottenere dalla Raytheon quanto spetti all'ELSI.
4. Se lo stabilimento dovesse rimanere chius�, in attesa di compratori
ita]iani che mai si faranno vivi, la requisizione verr� mantenuta�
almeno fin quando la giustizia non avr� deciso del caso. Ci vorranno
mesi ... �.
35. -In data 26 aprile 1968, il presidente dell'ELSI scrisse al dottor
Carollo mfiutando formalmente la proposta di entrare a far parte della
prevista societ� di gestione. Nella sua opinione, la proposta era un provvedimento
palliativo che non avrebbe risolto il problema di fondo, ossia
quello di far restare l'ELSI in Sicilia, mettendola in condizJione di essere
un'industria �vitale e capace di espandersi >> e che soltanto sarebbe servito
ad � aggravare la critica condizione finanziaria dell'ELSI �. La lettera
proseguiva dicendo �Siamo pertanto obbligati a depositare istanza di
fallimento, conformemente a quanto previsto dalla legge italiana �.
36. -In considerazione di quanto affermato dal dott. Carollo, ossia
che la requisizione dello stabilimento sarebbe stata mantenuta per mesi,
� almeno fin quando la giustizia non avr� deciso del caso �, il consulente
giuridico italiano dell'ELSI disse quanto segue:
� La disponibilit� degli averi dell'ELSI era, per gli azionisti dell'ELSI,
un requisito indispensabile per poter procedere all'ordinata liquidazione
della societ�; facevano dn gran parte affidamento sui proventi
della loro vendita per pagare i creditori dell'ELSI in modo soddisfacente.
Senza questa capacit� di disporre dei propri averi, l'ELSI non avrebbe
avuto la liquidit� per poter pagare i debiti man mano che essi arrivavano
a scadenza, e pertanto si sarebbe presto ritrovata tecnicamente insolvente
ai sensi della legge italiana.
Ho informato i consiglieri dell'ELSI che erano obbligatli. a deposi
tare una istanza di fallimento, in mancanza di che rischiavano di essere
personalmente ritenuti responsabili, come previsto dall'art. 217 della legge
fallimentare promulgata con Decreto Reale 16 marzo 1942, n. 267 �.
In data 25 apmle 1968, il consiglio di amministrazione deliber� la
richiesta volontaria di fallimento, che fu depositata in data 26 aprile 1968.
392
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STAT(J
Deita richiesta faceva riferimento aN'ordinanza di requisizione del 1� aprile
1968 e diceva, fra l'altro:
�A �ausa dell'ordinanza di requisizione, contro la quale la societ�
ha immediatamente fatto ricorso, la societ� non ha pi� il controllo dello
stabilimento, n� pu� avvalersi di una immediata fonte di liquidit�; in
questo frattempo, dei pagamenti sono arrivati a scadenza (come ad esempio
le rate di prestiti a lungo termine; una rata di Lit. 800.000.000 dovuta
alla Banca Nazionale del Lavoro � scaduta il 18 aprile 1968 e la relativa
tratta � gi� stata o verr� protestata, ecc.). La societ� riconosce di non
essere in grado di pagare questi importi con i fondi esistenti o di cui
pu� disporre, questa incapacit� essendo imputabile agli avvenimenti verificatisi
in queste ultime settimane... �,
La sentenza di fallimento fu pronuilZiiata dal Tribunale di Palermo
in data 16 maggio 1968, ed un avvocato palermitano fu nominato �curatore
fallimentare�. Venne nominato un comitato dei creditori di 5 membri,
composto da due rappresentanti dei dipendenti dell'ELSI, due rappresentanti
delle banche creditrici ed un rappresentante della Raytheon
Europe International Company (d'ora in poi indicata come � Raytheon
Europe �), sussidiaria europea di gestione della Raytheon ed interamente
�controllata da quest'ultima, che aveva fatto valere i suoi diritti come
creditrice nel fallimento. La Raytheon stessa ed un'altra delle sue filiali,
la Raytheon Service Company, vantavano crediti chirografari per circa
Lit. 1.140 milioni in beni e servizi da loro forniti anticipatamente all'ELSI
e messi in conti non saldati e non garantiti. Tuttavia, su consiglio di
un legale italiano, n� la Raytheon n� la Raytheon Service Company fecero
valere i loro diritti nel procedimento di fallimento perch� era chiaro
che non avrebbero ricavato dalla liquidazione fallimentare quel tanto
necessario per giustifiicare le spese da affrontare.
37. -Dall'aprile 1968 in poi, vi furono una serie di incontri fra il
legale italiano della Raytheon, i rappresent~nti delle banche creditrici
ed autorit� dello Stato italiano relativamente al rilevamento dell'ELSI
da parte di una societ� a partecipazione statale e alla composizione con
i creditori dell'ELSI. Questa composizione prevedeva, da parte della Raytheon,
la concessione a favore della nuova societ� di una licenza tecnica
(della stessa ampiezza di quella di cui l'ELSI d!isponeva) che l'avrebbe
autorizzata ad usare i brevetti ed il � know-how � Raytheon, il pagamento
dei debiti dell'ELSI da essa garantiti all'infuori degli altri, con
formale liberazione lin tal senso, e la rinunzia ai suoi diritti di surrogazione
derivanti dal pagamento de1le passivit� garantite. Secondo il legale
italiano della Raytheon, nell'ottobre 1968, fu detto da autorit� dello Stato
italiano che la maggioranzl:!-delle banche creditrici italiane erano propense
ad un compromesso sulla base del pagamento al 40 per cento dei
loro crediti, e che vi era una sola banca che pretendeva il SO per cento.
P;\RTB I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 393
A luglio, il Ministro italiano dell'Industria, Commercio ed Artigianato
aveva fatto in Parlamento una dichiarazione che aveva sollevato interpretazioni
divergenti) ma che confermava che la Regione Sicilia, in associazione
con altri enti statali, avrebbe creato una societ� di gestione
incaricata di curare la ripresa dell'attivit� produttiva fino a quando i
problemi . finanziari deU'ELSI non fossero stati definitivamente risolti,
possibilmente mediante accordo stragiudiziale. In data 13 novembre 1968,
il Governo italiano rilasci� un comunicato stampa che diceva:
� poich� il.� Gruppo STET (Societ� finanziaria telefonica dell'IRI)
intende costruire un nuovo stabilimento a Palermo per la produzione
di prodotti destinati al settore delle telecomunicazioni, il Gruppo IRI�
STET, sollecitato in tal senso dal Governo a segurito della disamina di
soluzioni alternative risultate poi non fattibili, ha dichiarato la propria
disponibilit� per rilevare lo stabilimento (dell'ELSI) nel contesto dell'organdzzazione
delle sue future linee di prodotti �.
Secondo il comunicato, le modalit� dell'intervento della STET sarebbero
poi state fissate in comune accordo fra il Gruppo STET e gli alti
vertici della Regione Sicilia.
38. -Il giudice incaricato del falhlmento ordin�, per il 18 gennaio
1969, la messa all'asta degli immobili, dello stabilimento e delle attrezzature
dell'ELSI, fissando la base dell'offerta in Lit. 5 miliardi. Questa
asta, come le altre aste menzionate nel seguito) furono annunciate nei
maggiori giornali italiani ed anche in Belgio, Giappone, nei Paesi Bassi,
nel Regno Unito e negli Stati Uniti. Non vi fu alcuna offerta a questa
prima asta, pertanto una seconda asta fu fissata per il 22 marzo 1969 e,
questa volta, includeva anche tutte le scorte presenti nello stabilimento
ed altrove. La base d'offerta era di Lit. 6.223.293.258. Nel frattempo, le
trattative continuavano per il rilevamento dello stabihlmento da parte
di una sussidiaria dell'IRI con la riassunzione di buona parte del personale
gi� impiegato all'ELSI. La stampa siciliana rifer� che in data
18 marzo 1969 era stato concordato che l'IRI avrebbe acquistato gli
averi dell'ELSI, incominciando con la locazione dello stabilimento ad un
canone di .Lit. 150 milioni, e che l'ex Presidente della Regione Sicilia,
dott. Carollo, avrebbe dichiarato in una riunione pubblica, tenutasi il
5 aprile 1969, che era stato sottoscritto, nell'ottobre 1968, un accordo
con l'IRI che '
� comportava l'acquisizione da parte dell'IRI dello stabilimento
(dell'ELSI) per l'ammontare di Lit. 4 miliardi, e che prevedeva che l'IRI
si sarebbe astenuto alla prima asta, ma avrebbe partecipato alla seconda,
nella quale il prezzo base sarebbe stato precisamente di. Lit. 4 miliardi
�.
394-RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
39.-Non vi furono offerte alla seconda asta. Una settimana dopo,
il curatore fallimentare ricevette, da parte dell'ELTEL (Industria Elettronica
Telecomunicazioni S.p.A.), una societ� del Gruppo IRI creata ne~
t=:.
dicembre 1968, l'offerta di prendere lo stabilimento in locazione per riaprirlo.
Le condizioni proposte per la locazione non vennero a dir vero
accettate dal comitato dei creditori, che raccomand�, tuttavia e fra altre
cose, di accettarle se l'ELTEL comprava anche tutte le scorte di materie
prime dell'ELSI, per un ammontare di Lit. 1.800 milioni. Il rappresentante
della Raytheon Europe in seno al comitato dei creditori si oppose vigorosamente
a questa locazione. Tuttavia, il curatore fallimentare rac�omand�
che la locazione venisse concessa in base alle condizioni richieste
e, in data 8 aprile 1969, il giudice fallimentare ne diede l'ordine. La
Raytheon Europe fece ricorso contro questa decisione ma non lo vinse.
Una terza asta fu programmata per il maggio 1969 e, in aprile,l'ELTEL
avanz� la proposta di comperare il lavoro incompiuto -il materiale rimasto
sulle catene di produzione dell'ELSI al momento della requisizione
-per Lit. 105 milioni allorch� era stato valutato, nel corso degli
accertamenti fallimentari, in Lit. 217 milioni. Il rappresentante della Ray�
theon Europe in seno al comitato dei creditori si oppose a questa vendita,
ma rimase soccombente nella votazione.
40. -La terza asta degLi immobili, dello stabilimento e delle attrezzature
e scorte de1l'ELSI ebbe luogo il 3 maggio 1969, l'offerta base essendo
fissata in Lit. 5 miliardi, ma neanche questa volta vi f\Lrono offerenti.
In data 16 aprile 1969, l'ELTEL aveva informato il giudice fallimentare
che era disposta ad offrire Lit. 3.205 milioni a fronte degli uffici, dello
stabilimento e delle attrezzature, ma non delle scorte -� merci, materie
prime e semi-lavorati � -che non erano considerati indispensabili. In data
3 maggio 1969, il curatore fallimentare chiese al giudice di approvare la
vendita all'ELTEL del lavoro in corso sulla base delle modalit� proposte
dall'ELTEL stessa ed accettate dal comitato dei creditori. In data 9 maggio
1969, il ricorso presentato dalla Raytheon Europe contro la decisione
che autorizzava la locazione degli uffici e dello stabilimento all'ELTEL fu
respinto. In data 27 maggio 1969, l'ELTEL avanz� un'offerta al Tribunale
fallimentare al fine di comperare il resto dello stabilimento nonch� delle
attrezzature e scorte per l'ammontare di Lit. 4 miliardi. Il curatore fallimentare
propose di accettare (sotto riserva di alcuni ritocchi minori
alle modalit� previste), ed il comitato dei creditori decise, in data 9 giugno
1969, di accettare la proposta, con il voto contrario del rappresentante
della Raytheon Europe. In data 7 giugno 1969, il giudice fallimentare
fiss� la data dell'asta al 12 luglio 1969, sulla base delle modalit� approvate
dal comitato dei creditori. In data 9 giugno 1969, la Raytheon Europe present�
un ricorso contro la suddetta decisione, ma il ricorso fu respinto
PARTE I, SEZ. Il, GIURIS. COMUNITARIA B INTBRNAZIONALB
in data 20 giugno 1969. L'asta ebbe luogo il 12 luglio 1969 e l'ELTEL compr�
la propriet� messa all'asta per il prezzo totale di Lit. 4.006 mi1ioni.
41. -Il ricorso depositato dall'ELSI in data 19 aprile 1968 (vedi
par. 32) contro l'ordinanza di requisizione del 1� aprile 1968 fu accolto
dal Prefetto di l>~ermo con decisione datata 22 agosto 1969. Le Parti
sono �in disaccordo sul fatto di considerare o meno questo lasso di tempo
come . norm~e. per .un ricorso del genere. La decisione del ricorso
venne pronunciat~ a seguito di una richiesta fatta dal curatore fallimentare
in data 9 luglio 1969, in virt� della possibilit�, prevista dalla legge
itali~a 3 marzo 1934, di sollecitare la suddetta decisione. Questa legge
prevede, se un ricorso non � giudicato entro i 120 giorni dal suo deposito
(nel~. fattispecie entro il 17 agosto 1968), che una diffida venga
notificata al Prefetto chiedendogli di pronunciare la sua decisione entro
i 60 giorni successivi, in mancanza di che il ricorso viene considerato
rigettato. La dc::ci.sione del Prefetto fu di accoglimento del ricorso e pertanto
annull� l'ordinanza di requisizione emanata dal Sindaco di Palermo:
sugli esatti termini della suddetta decisione, si torner� pi� avanti
(v. parr. 15, 96, 125 e 126)~ Il Sindaco dJ Palermo present� al Presidente
della Repubblica italiana un ricorso contro la decisione del Prefetto e,
in data 22 aprile 1972, il Presidente della Repubblica si uniform� al
parere del Consiglio di Stato, che giudicava il ricorso del Sindaco inammissibile.
42. -Nel 'frattempo, in data 16 giugno 1970, il curatore fallimentare
aveva iniziato una causa presso il Tribunale di Palermo contro il Ministro
italiano dell'Interno e contro il Sindaco di Palermo per il risarcimento
dei danni subiti a seguito della requisizione. I danni allegati
venivano cos� identificati:
� la considerevole perdita di valore dello stabilimento e delle attrezzature
elettroniche presenti a Palermo, 79 via Villagrazia, si evidenzia
dalla differenza fra il valore contabile alla data del fallimento della
Raytheon-Elsi, valutato in Lit. 6.623.000.000, e la successiva valutazione
fatta, in data 11 ottobre 1968 (cio� una volta scaduti i sei mesi dJ requisizione),
dal perito stimatore del Tribunale, prof. Mario Puglisi, nominato
dal giudice con Decreto 19 settembre 1968, che ammonta a Lit. 4
Iniliardi e 560.588.400, con una perdita reale in valore di Lit. 2.062.411.600
e, poich� la mancata disponibilit� dello stabilimento e delle sue attrezzature
per il suddetto peri�do di sei mesi pu� essere valutato in Lit.
33.150.000 sulla base del tasso di ammortamento degli stabilimenti industriali
che viene usualmente considerato pari al 10 per cento, tale valore
cumulato diventa Lit. 2.395.561.600, al quale bisogner� aggiungere gli interessi
maturati dal 1� ottobre 1968 fino alla data del pagamento, da
calcolare al tasso legale in vigore �.
396
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
43. -In data 2 febbraio 1973, il Tribunale di Palermo, con una
decisione che verr� esaminata pi� nel dettaglio in seguito (v. parr. 57,
58, 97 e 127), dichiar� che il curatore non poteva pretendere alcun
indennizzo per la requisizione, n� dal punto di vista dell'allegata perdita
di valore dello stabilimento e delle attrezzature, n� da quello dell'allegata
mancanza di disponibilit� del primo e delle seconde. Nel giudizio
di appello, la Corte di Appello di Palermo, con decisione del 24
gennaio 1974, conferm� la statuizione del Tribunale circa i danni richiesti
a fronte dell'allegata perdita di valore dello stabilimento e delle sue
attrezzature. Tuttavia, riform� la sentenza di primo grado in relazione
al secondo capo di richiesta dei danni e decise che il curatore aveva
diritto ad un indennizzo da parte del Ministro dell'Interno per la perdita
di uso e possesso dello stabilimento dell'ELSI e dei suoi beni durante
i sei mesi di requisizione. Di consequenza, veniva fissato un pagamento
di �locazione� di circa Lit. 114 milioni, cio� la met� del tasso
annuale del 5 per cento calcolato sul valore totale degli averi. Questa
decisione, che verr� esaminata in maggior dettaglio successivamente
(v. parr. 97, 98 e 127), � stata confermata dalla Corte di Cassazione in
data 25 aprile 1975. Fu questa la somma ricevuta in definitiva dal curatore
a seguito di questa sentenza e, una volta dedotti i costi e spese,
fu ripartita tra i creditori dell'ELSI.
44. -Nel corso della procedura fallimentare, i creditori presentarono
contro l'ELSI richieste di pagamento per un ammontare totale di
Lit. 13 miliardi, che non tiene conto delle somme dovute alla Raytheon
e alla Raytheon Service Company (v. par. 36 sopra). La procedura fallimentare
fu chiusa nel novembre 1985. Secondo le relazioni fallimentari,
il fallimento realizz� soltanto Lit. 6.370 milioni a fronte degli averi
dell'ELSI, invece del valore minimo di liquidazione stimato dalla direzione,
nel marzo 1968, in Lit. 10.840 milioni. L'attivo del fallimento, ossia
circa Lit. 6.080 milioni fu utilizzato per rimborsare le banche e pagare
i dipendenti ed altri creditori. Il resto fu utilizzato per pagare l'amministrazione
fallimentare, le tasse, le spese di registrazione e gli oneri
doganali. Tutti i creditori garantiti e privilegiati che avevano avanzato
richieste nel fallimento furono integralmente pagati. I creditori chirografari
ricevettero meno dell'uno per cento dei loro diritti. Pertanto,
non vi fu alcun residuo attivo da poter distribuire ai due azionisti, la
Raytheon e la Machlett.
45. -La Raytheon aveva garantito l'indebitamento dell'ELSI presso
un �erto numero di istituti di credito e, a seguito del fallimento dell'ELSI,
se ne assunse la responsabilit� e pag�, in base alle modalit�
di garanzia stipulate, la somma di Lit. 7.787,6 milioni alle banche creditrici.
Cinque delle sette banche che avevano accordato prestiti non
garantiti all'ELSI aprirono vertenze legali presso tribunali italiani per
otten.ttl:re il pagameritq d� questi prestiti d� parte della Raythoon, essenzndmente
sulla basll! deWart; .2362 del c.c~1:italiano che prevede che l'azioItistiil'
Ul:lkl) :pu� ess~t� tel'l#to�responsabile.dei debiti della societ�. Veniva
�rg<:l:rnent~to che la Raytheon era, di fatto, l'unica azionista in quanto la
M~htett �r<li> uJ:l~ st:la st.tss~dilit:rla da lei completamente controllata. Tre
�� . ~ ~d~S;]! �yffi'~~# fHf�~?:; J~t defi!litiva, risolte dalla Corte italiana di
��: �����~~$~~�#~ ~ ~yijj;~ ~ilUi R�ytl)eon, mentre le altre due furono abbandti�#
i~ clit piij.f� tWili,_l~j~H..��.�
< 46. In d~t� '1 te~h;o 1974, l'Ambasciata degli Stati Uniti in Roma
#~~~it~va al Mllitst~~ italiano degli Affari Esteri una nota con acclu�
$ij.ij..~.~~i:it�lll9.4~f~vetnodegli Stati Uniti d'America per conto della
.: ~yffi.$)n �0mptmj e d�lla Machlett Laboratories Incorporated �. Questo
teeiaPl,�, .ch,e .ri�l:l .si basava unicamente sul Trattato di amicizia,
..�� gf;lftl@:~�i~ e na:vf,ga:d<>ne .llla anche sul diritto internazionale consuetu~~~
�� sg#ipf:ei@~~~ ppa J:nemoria giuridica, di cui il Capitolo VI trattaV:
f.i :iieUt~]3$ailtUxij;:nto dei ricorsi interni �. Vi era detto che Ǐ unattiih~
ih~hi~ ri~hB~citlt~ che i ricorsi interni devono essere stati esauriti
P�1W~ ~h~ @. f�gfi$~ :P(>~sa essere formalmente accolto in base ai prina:
Pfi;J~f 4iH~i9 ~~:Heth~B�late �; un resoconto era allegato circa le prin-
4!:P~~ ~~g~(t~~Mf ~t~<\prese in Italia (di cui alcune ancora in corso
Nl.'~p��#) 6, �. d<:lp() glf @:�gati pareri di due esperti giuridici italiani, in
~~gifllu~ieYhfJi~v~t~ ~~o~eladi~;~~:~~~ ~1~t~:c~e~ ~;;:;oi:s::~
quJ~st(l ~~~~o fu pr!!)sentato, la Corte d'Appello di Palermo aveva gi�
giuQiPato l'i;\~iop,e intentata. dal curatore flitllimentare, ma il caso era poi
statd sott<>ttiessoalla�Cotte di Cassazione (vedi par. 43 sopra). Ambedue
le Parti tic:6nQscon� che ogni altra azione derivante dall'atto di requisi~~
one $liU7�bbe stata a. quel punto impossibile per prescrizione. Sembra
che glt Stati Uniti�.. non. ricevettero formale risposta. da parte dell'Italia
fino al13 giugrio 1978; quando l'Italia ribatt� al reclamo con un promemoria
scritto, il� cui testo � stato consegnato a questa Sezione. Questo
prom~moria no11 a<:;�e;l)lll\Va. al fatto che i ricorsi locali non erano stati
�sl:t.uriti: ed �ddirltifu:�. dlc:W;:irava che �il reclamo � giuridicamente imfri~
t~v~t(), �ah~P �d.ti.� p4ttt(), ~{rista internazionale che nazionale �. Dut�fiW
ti <itsciiss~�ne Ofa.le, rnt c�nsulente giuridico dell'Italia ha atter:
rnat� che t() Stitp ltrul��lo; ad �rii data non meglio specificata ma prifu:
a d�iha.p�l'1ufJ c:t�fpr�sbrit� caso, �aveva chiaramente fatto capire al
q(>Vern?� pegH���Stati tJnitt eh~,. in .. veste di convenuto, avrebbe sollevato
l;�2cezione ��del�� riorl: esauri�rtento dei .ricorsi legali locali �. Tuttavia, non
�. stata :Pfe~entata, a questl:l. Sezione�.�. alcuna prova in merito.
47....... Molti dei documenti presentati come prova a questa Sezione
sono in lingua italiana; Nella presente sentenza, quando la Sezione si
basa su brani tratti da questi documenti, in una ottica di maggiore chia
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
398
rezza, viene citato l'originale italiano con una traduzione in inglese, che
potr� non sempre corrispondere alla traduzione fornita dall'una delle
Parti, come previsto nell'art. 51, comma 3, del Regolamento di codesta
Corte.
48. -Le parti concordano che la Corte � competente per giudicare
il presente caso, in base all'art. 36, par. l, del suo Statuto, ed all'art. XXVI
del Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 2 giugno 1948 (detto
�Il Trattato>>) firmato fra l'Italia e gli Stati Uniti, che dice:
� Qualsiasi controversia fra le Alte Parti Contraenti circa l'interpretazione
o l'applicazione del presente Trattato, che le Alte Parti Contraenti
non risolvano soddisfacentemente in via diplomatica, sar� sottoposta alla
Corte Internazionale di Giustizia, a meno che le Alte Parti Contraenti
convengano di risolverla con altri mezzi pacifici �,
La questione della competenza si limita pertanto a � l'interpretazione
o l'applicazione � del Trattato, dei suoi protocolli e dell'accordo
che venne ad integrare detto Trattato fra gli Stati Uniti d'America e
la Repubblica italiana in data 26 settembre 1951 (d'ora in poi chiamato
�l'Accordo integrativo�), il cui art. IX sancisce che � �parte integrante
� del Trattato stesso. Medesima competenza pu� pertanto essere esercitata
da questa Sezione, creata dalla Corte per conoscere del caso in
virt� dell'art. 26, par. 2 del suo statuto e degli artt. 17 e 18 del suo
regolamento, su richiesta delle Parti e dopo essersi con loro consultata.
49.-Mentre non rimane dubbio sulla competenza di questa Sezione,
l'Italia, nella sua contro-memoria, ha sollevato l'eccezione circa l'ammissibilit�
del presente caso allegando che le due societ� statunitensi, la
Raytheon e la Machlett, per conto delle quali gli Stati Uniti hanno introdotto
questo caso, non avrebbero esaurito i ricorsi di cui potevano
avvalersi in Italia. .Poich� le Parti hanno concordato che questa eccezione
dovesse essere giudicata e decisa congiuntamente con il merito,
ad essa compete la prima attenzione.
50. -Gli Stati Uniti hanno sollevato l'interrogativo se la regola dell'esaurimento
dei ricorsi interni possa addirittura applicarsi ad un caso
sottoposto in base all'art. XXVI del Trattato. Detto articolo, � stato detto,
� categorico nella sua enunciazione e privo di un qualsiasi riferimento
ad una regola relativa ai ricorsi interni; sembra pertanto corretto
concludere che se le Parti firmatarie del Trattato avessero voluto
limitare la competenza della Corte in base all'applicazione della regola
dell'esaurimento dei ricorsi interni in caso di protezione diplomatica,
cos� avrebbero stabilito espressamente come hanno fatto nell'Accordo di
cooperazione economica (anch'esso firmato dall'Italia e dagli Stati Uniti
nel 1948). La Sezione non dubita affatto che le parti firmatarie di un
trattato possano in esso stabilire che la regola dell'esaurimento dei ri
PARTB l, SBZ. n, GlUlUS> COMUNITARIA B INTERNAZIONALE
corsi interni debba o non debba applicarsi a rivendicazioni basate su
presunte violazioni del trattato medesimo; tuttavia, essa non ritiene di
poter ammettere che un cos�. importante principio di diritto internazionale
consuetudinario possa venire considerato tacitamente inapplicabile
perch� non esplicitamente formulata l'intenzione che lo sia. Questa parte
della replica degli Stati Uniti all'eccezione sollevata dall'Italia deve
pertanto considerarsi respinta.
51. -Gli Stati Uniti hanno poi sostenuto che la regola dei ricorsi
interni non potrebbe comunque applicarsi alla parte del Reclamo da
loro presentato che aveva per effetto di chiedere una sentenza declaratoria
di violazione del Trattato. L'argomentazione degli Stati Uniti tende
a dimostrare che una tale sentenza dichiarerebbe che i diritti derivanti
agli Stati Uniti dal� Trattato sono stati violati e che, davanti ad un pregiudizio
cos� diretto, la regola dei ricorsi interni, pur essendo una regola
del dirritto inte:tnazionaie consuetudinario sviluppatasi nel contesto dell'adesione,
da parte di uno Stato, ai reclami di uno qualsiasi dei suoi
cittadini, non sarebbe applicabile. Orbene, la Sezione non ha ritenuto
possibile, nel presente caso, disgiungere un contenzioso relativo ad una
pr.esunta violazione del Trattato che abbia provocato agli Stati Uniti un
pregiudiZio diretto che possa risultare separato nonch� indipendente dal
contenzioso circa la suddetta violazione nei confronti della Raytheon e
della Machlett. Il caso nasce da una controversia che le Parti non hanno
saputo risolvere � soddisfacentemente per via diplomatica � e, nel documento
presentato a livello diplomatico dagli Stati Uniti nel 1974, detta
controversia veniva intitolata � Reclamo del Governo degli Stati Uniti
di America per conto della Raytheon Company e della Machlett Laboratories
Incorporated �. L'agente degli Stati Uniti ha detto a questa Sezione
durante le udienze che � gli Stati Uniti avevano per obiettivo il risarcimento
dei danni sofferti dalla Raytheon e dalla Machlett �. E certamente,
come si vedr� pi� avanti, la questione che ci sia stata o meno
una violazione del Trattato � strettamente collegata al problema della
situazione finanziaria della societ� italiana, la ELSI, che era controllata
dalla Raytheon e dalla Machlett..
52~ -D'altronde nel caso Interhandel, la Corte si � trovata a risolvere
una questione simile sollevata dalla Svizzera che, nella fattispecie,
nella sua � domanda principale � lamentava una � violazione del diritto
internazionale � ritenendola pertanto non assoggettata alla regola dei ricorsi
interni. Dopo aver esaminata detta �domanda principale�, la Corte
stabili che essa era legata alla protezione diplomatica invocata e che le
argomentazioni dell'attore � non toglievano alla lite... il carattere di lite
in cui lo Stato svizzero si presentava per avere aderito alla causa di un
suo cittadino... � (lnterhandel, Sentenza, I.C.J. Reports 1959, p. 28). Del
pari, nel presente caso, la Sezione non ha dubbio sul fatto che l'argo
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
mento di fondo del Reclamo degli Stati Uniti � il presunto danno che
le azioni del convenuto avrebbero arrecato alla Raytheon e alla Macl�ctt
e pertanto la Sezione� respinge l'argomentazione secondo la quale, nella
specie, sarebbe possibile separare una parte del Reclamo dell'attore al
fine di considerare che la regola dei ricorsi interni risulti ad essa inapplicabile.
53. -C'� anche stata un'altra argomentazione dell'attore relativa
all'applicazione della regola dei ricorsi interni, la quale si basa su di
un'eccezione di � estoppel � e che merita di essere esaminata. Nel �memorandum
giuridico� allegato al Reclamo degli Stati Uniti a livello diplomatico,
trasmesso allo Stato italiano mediante Nota Verbale del 7
febbraio 1974, � possibile vedere che l'intera Parte VI (p. 113 e seg.) tratta
per lo pi�, e a lungo, dello � Esaurimento dei ricorsi interni �. Vi erano
anche allegati i pareri dei legali consultati dall'attore, che trattavano
proprio della posizione della Raytheon e della Machlett nei confronti
della regola dei ricorsi interni. Detto Memorandum concludeva dicendo
che, di fatto, la Raytheon e la Machlett avevano esaurito � ogni possibile
ricorso a loro offerto in Italia� (vedi par. 46 sopra). Pertanto, considerati
questi elementi di prova che stabiliscono che gli Stati Uniti erano
perfettamente coscienti che avrebbero dovuto osservare la regola dei
ricorsi interni, che erano manifestamente convinti che questa regola era
stata osservata e che erano avvisati che gli azionisti dell'ELSI non disponevano,
secondo il diritto italiano, di alcuna azione contro lo Stato
italiano, l'attore ha sostenuto che, se tutti i ricorsi locali non erano
esauriti, l'Italia avrebbe dovuto informare gli Stati Uniti. Mentre, secondo
gli Stati Uniti, il convenuto, fino a quando non ha depositato la sua
contro-memoria, non ha mai detto che la Raytheon e la Machlett avrebbero
dovuto intentare l'azione davanti le corti italiane fondandosi sul
Trattato. Il memorandum scritto, che porta data del 13 giugno 1978, con
il quale l'Italia respingeva il Reclamo del 1974, non contiene alcun accenno
al fatto che i ricorsi locali non erano stati esauriti, ed a dire vero
neanche li menziona.
54. -� stato sostenuto dall'attore che questa mancanza di replica
da parte dell'Italia equivarrebbe ad un � estoppel �. Tuttavia, esistono
alcuni elementi che non consentono di arrivare a questa conclusione,
se si considera lo scambio di lettere avvenuto quando la questione era
ancora trattata a livello diplomatico. Nel caso Interhandel, quando la
Svizzera sostenne che gli Stati Uniti avevano, ad un dato momento,
effettivamente � ammesso che Interhandel aveva esaurito i ricorsi a cui
poteva appellarsi davanti alle corti statunitensi �, la Corte, ben !ungi dall'ammettere
che questo rappresentava un � estoppel �, respinse l'argomentazione
con la semplice motivazione: � questo parere si basava su
una opinione priva di fondamento� (Interhandel, I.C.J. Reports 1959,
401
. . . . ..
:.:... �.���.�� .� ....
#i 27}; Il;loltre,, bench~ itq:n sia possibile �escludere che un " estoppel �,
�.�in certe c:ircostanzi#possanascere da un silrenzio quando qualcosa avrebb~
4Qvy.tq @ss<*e li)splj�~t@:);Il~Pte <letta, risulta per� difficile costruire un
i~$t�pij~~ $~~~$Pli�e.~attodfllon .aver fatto menzione di una que$
tt6n� in llll xUOID~lltO d�tO nel �aSO di intermittenti contatti diplomatici.
< 5~, ~Jsi6J eH~ � brmat accertato che la regola dei ricorsi interni ��� -~;:os:::.�!:::.'\~:a.:;."uri";;":::,";!,!
.�
. ..: .��.-:.:.:...:..
S4~ --t N~t... AA$0� che ne occupa, viene prospettato che il danno cau$
Q.t6 -~~ ~;Yth�o:ri e alla� Machlett � derivato dalle � perdite sostenute
�~~;~~~�fJa9t~~!~~::~:ob=~lade~~d:~;I �~aD~~~~;~:u~~l~:;
m~ m:�m4i ~~iebb� stata l'ordinanza di requisizione, la quale rappre.
� $..iji p~# �i~ ll n&�ibto� della questione sollevata dagli Stati Uniti. Per
fl~ji~~@~d~ e~~b~i~~~nt~r~~;~~~~oec~::e~~:; ~~ ~:~~ti:~:g:t~ll:
..
l!bll~ii:.i~ lFpfH'blema dei danni provocati da detta requisizione, sarebbe
l>~!() ~~ l'~~~I stessa si fosse avvalsa di tutti i ricorsi interni contro
le aut&dt�c mmane. In ogni caso, sia per riacquistare il controllo dello
st~btl�~tci ~ Q:ei beni connessi, sia per contenere i danni derivanti dalla
rli'~~t.�J.t~ i#ip()~sibilit� di mettere in atto il piano di liquidazione previst&.
~l p);imb: passo spettava all'ELSI -e solo l'ELSI lo poteva fare
� q~s~C) p~$$<:) era di fare ricorso al Prefetto contro l'ordinanza di requi$
jij~. t.rh~ v()lt� dichiarato il fallimento, comunque, il ricorso ai rimedi
di dlrlti~ iht�:6:16 hon dipendeva pi� dalla direzione dell'ELSI bensl del
~-uf~t9i~ f;,\lU$eittare (anche dopo la dichiarazione di fallimento, la Rayffi,~
�n a\l'f~6be potl.ltci influire sulle decisioni del comitato dei creditori
se Mfi llir�~ d:~Clst;; di non far valere i suoi diritti sulle somme di cui
era ~~~tfitHI::~ hgu�ambito del fallimento; tuttavia, esercit� comunque una
eerta. irifluenza attraverso la sua sussidiaria, la Raytheon Europe, che
tnvece fece.valete i suoi diritti di creditrice).
. ~1/ �.. NPXl aP~:tla.notni.J:l~to, il curatore fallimentare, agendo a nome
����1!11~ir~~~f~a~~~0it'i:td:~e:;;4,1:g~u!~~!!it~du~f:::l::!~eit:i;:!:
f�\tf9. ��~�� pr()llttp�lais~ entro l 60 giorni sul ricorso e la decisione del Pre
fe.ttofu. oggettQ di, Wl ric�rso. i.J:lfruttuoso ru Presidente della Repubblica
da.. parte d�L�indaoo. llj~ giugno 1970, il curatore fallimentare, agendo
anome qell'~�..Sl,. intefit� . causa contro il. Ministro dell'Interno ed il Sindaco
..di �l'aJ.enno,� chieQ:endo .~ Tribunale di condannare i convenuti a:
pagare alla massa fallimentare della Raytheon-Elsi... i danni per
la requisizione illegittima delle attrezzature e macchinari dello stabili
--. --~��
402
RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO
mento... per il periodo dal 1� aprile al 30 settembre 1968, per un ammontare
complessivo di Lit. 2.395.561.600, pi� gli interessi... �.
Il 2 febbraio 1973, il Tribunale di Palermo, come gi� accennato sopra
(par. 43), rigett� la domanda. Il curatore fallimentare si appell� alla
Corte di Appello di Palermo che, .con sentenza 24 gennaio 1974 �in parziale
riforma della decisione resa dal Tribunale di Palermo �, condann�
il Ministero dell'Interno al risarcimento dei danni per un ammontare di
Lit. 114.014.711 pi� gli interessi. Un ulteriore ricorso fu fatto iimanzi alla
Corte di Cassazione, che conferm� la decisione della Corte di Appello
con decisione del 26 aprile 1975.
58. -Appare pertinente far notare qui che la suddetta richiesta di
danni (vedi par. 42 sopra), nella forma in cui venne formulata dal cura�
tore fallimentare nella causa introdotta presso il Tribunale di Palermo,
fu poi descritta da quel Tribunale, come basata, fra l'altro, sull'argomentazione
del curatore stesso secondo la quale � il prowedimento di requisizione
avrebbe determinato una situazione economica di tale pesantezza
da farne scaturire immediatamente e direttamente il fallimento della societ�
� (1). Anche la Corte d'Appello di Palermo ebbe a de�idere che non
esisteva un �legame causale fra l'ordinanza di requisizione ed il fallimento
della societ� �. Appare quindi chiaro che la sostanza dell'istanza
presentata all'esame delle sedi giudiziarie italiane � essenzialmente quella
dell'istanza che, oggi, gli Stati Uniti presentano all'esame di questa
Sezione. Le argomentazioni sono diverse, perch� i tribunali nazionali
applicavano il diritto italiano mentre questa Sezione applica il diritto
internazionale e le Parti in causa sono naturalmente diverse. Eppure
sembrerebbe che le sedi giudiziarie nazionali abbiano perfettamente afferrato
il punto che � anche la sostanza del reclamo dell'attore davanti a
questa Sezione, poich� ambedue i reclami si imperniano sulla presunzione
che la requisizione, impedendo l'ordinata liquidazione della societ�,
abbia dato causa al fallimento, determinando poi le perdite asserite.
59. -Con una tale quantit� di vertenze intentate dinanzi alle corti
nazionali su quello che � il merito della domanda che ora viene presentata
a questa Sezione, spettava all'Italia dimostrare che, ci� malgrado,
vi erano stati alcuni ricorsi interni trascurati, o comunque non esauriti.
L'Italia non ha cercato di evitare tale onere. Ha sostenuto che la questione
avrebbe potuto essere portata dav~ti alle corti locali, invocando
la violazione delle disposizioni stesse del Trattato e del suo supplemento.
Questo non fu mai fatto. Nelle cause intentate prima davanti al Tribu�
nale di Palermo, poi davanti alla Corte di Appello di Palermo ed infine
davanti alla Corte di Cassazione, non furono mai menzionati n� il Trat�
tato, n� l'Accordo integrativo. Non che questo possa sorprendere poich�,
(l) In italiano nel testo (n.d.t.).
PAatB I, SBZ, II, GIURIS. CQMt!NlTARIA B IN'l'BRNAZIONALB 40.3
c::om~ ben lo riconosce l'Italia, non spettava alla Raytheon n� alla Machlett
cleciclere come presentare la materia davanti alle Corti di Palermo, bensl
al curatore. Inoltre, la. regola dei ricorsi interni non richiede, ed invero
non potrebbe dclliedere, che una azione intentata davanti a corti nazionalivenga
.presentata n.eUe fortne, e con le argomentazioni, adatte ad
una �Qrte m~rnazi<:>nale che applica un diritto diverso, rivolgendosi a
parti diverse.. Per�h� una rivendicazione venga riconosciuta ammissibile
� litielt� internazionale; � sUfficiente che la sostanza del reclamo sia stata
:Sottoposta ai tribunali l�c�li competenti fin quando la legge e le procedure
dci posto lo permettano, e ci� senza averne ottenuto ragione.
60; ...,.. La. questione pertanto si riduce a questo: dovevano la Raytheon
ela. Machlett, in virt� dei loro diritti di societ� statunitensi presumi�
bilmente danneggiate dalla requisizione dei beni di una societ� italiana
di cui. detenevano il pacchetto azionario, intentare una causa presso le
<.:orti� italiane, entro il periodo di prescrizione (5 anni), per presunta violazione
eli alcune clisposizioni del Trattato firmato fra l'Italia e gli Stati
Uttiti, ..e� ci.� tenendo conto che il punto relativo alle conseguenze derivate
dalia �requiSizione era gi� in discussione nell'ambito della causa intentat�
dal curatore fallimentare, e che qualunque risarcimento ottenuto sarebbe
comunque stato devoluto alla massa degli averi realizzati sulla
quale la � Raytheon e la Machlett avevano il diritto di reclamare la sola
part~ a loro spettante nella loro veste di creditori?
61. -L'Italia sostiene che la Raytheon e la Machlett avrebbero potuto,
davanti alle corti italiane, fondare una tale azione sull'art. 2043
del c.c. !tal:iano che recita:
� Qualunque fatto, doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno
ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno �.
Secondo l'Italia, questa disposizione � frequentemente invocata dai
citt�dini nei. confronti dello Stato italiano, e, laddove riconosciuto appropriato,
sotnme anche ingenti vengono liquigate come risarcimento agli
aventi diritto. Sostiene che se la Raytheon e la Machlett avessero sofferto,
da parte di autorit� pubbliche italiane, dei danni a seguito della
violazione del Trattato e del suo Accordo integrativo, e si fossero rivolte
ad �.un. tdbunale �italiano,. questi sarebbe stato costretto a concludere
che detti fatti commessi cla}le autorit� pubbliche erano fatti ingiusti ai
sensi dell'art. 2043. Le Parti concordano che i rispettivi Ordini di esecuzione
per rendere vigenti. in Italia sia il Trattato, sia il suo Accordo
integrativo, furono debitamente promulgati (Legge 15 giugno 1949 n. 385
e Legge 1 agosto 1960 n. 910), ma che le loro disposizioni non possono
essere invocate dai cittadini davanti alle corti italiane a favore dei loro
diritti se le sudette corti non le ritengono di immediata applicazione.
Per dimostrare che le disposizioni' pertinenti al caso avrebbero potuto
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
404
essere considerate tali, l'Italia ha citato delle sentenze della Corte di
Cassazione nelle quali alcune disposizioni del Trattato (non quelle di cui
al presente caso) erano state applicate a favore di cittadini statunitensi
che le avevano invocate davanti alle corti italiane, nonch� una disposizione
di un trattato, firmato fra l'Italia e la Repubblica Federale Tedesca,
ritenuto comparabile all'art. V del Trattato, anch'essa applicata.
62. -Tuttavia, queste sentenze non si fondarono sull'art. 2043 del c.c.
italiano e le disposizioni applicate produssero effetto perch� usate congiuntamente
alla legislazione locale, oppure a disposizioni di altri trattati,
in base al meccanismo della clausola della nazione pi� favorita.
In nessuno dei casi citati, le disposizioni del Trattato sono state utilizzate
per stabilire la presunta condotta illecita di funzionari pubblici italiani.
Quando la Raytheon, nel 1971, consult� due giuristi italiani sul particolare
punto dei ricorsi interni nell'ambito del Reclamo per via diplomatica,
sembra che nessuno dei due abbia pensato alla possibilit� di intentare
una causa sulla base dell'art. 2043 in combinato disposto con il
Trattato. Sembra pertanto impossibile alla Sezione dedurre, sulla base
della recente giurisprudenza citata, quale avrebbe potuto essere l'atteggiamento
delle corti italiane, circa una ventina di anni fa, se la Raytheon
e la Machlett avessero i,ntentato causa in base all'art. 2043 del c.c. italiano
in combinato disposto con le disposizioni del Trattato e del suo Accordo
integrativo. Laddove la determinazione di un punto di diritto interno
risulta essenziale per permettere alla Corte di statuire su un caso,
la Corte deve prendere in considerazione la giurisprudenza dei tribunali
locali interessati e, � se questa � incerta o in disaccordo, sta alla Corte
decidere l'interpretazione che considerer� la pi� confacente alla legge �
(Brazilian Loans, P.C.I.J., Series A, n. 20/21, p. 124). Tuttavia, nel presente
caso, stava all'Italia dimostrare, di fatto, l'esistenza di un'azione
alla quale gli azionisti statunitensi avrebbero potuto ricorrere e da loro
non utilizzata. La Sezione non ritiene che l'Italia abbia adempiuto a questo
suo onere.
63. -Non � mai facile, quando un caso � stato oggetto di molti ricorsi
davanti alle corti nazionali, decidere se siano stati veramente � esauriti
� i ricorsi interni. In questo preciso caso, l'Italia non ha saputo convincere
questa Sezione che rimaneva una qualche via di ricorso che la
Raytheon e la Machlett, indipendentemente dall'ELSI e dal suo curatore
fallimentare, avrebbero potuto percorrere fino ad esaurimento. Di conseguenza,
la Sezione pu� procedere ad esaminare il merito.
64. -Nel paragrafo l delle Conclusioni Finali presentate dagli Stati
Uniti si sostiene:
<< (l) Il convenuto ha violato gli obblighi giuridici internazionali presi
con il Trattato di amicizia commercio e navigazione e relativo Accor
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
do integrativo firmati fra i due Paesi, ed in particolare ha infranto
gli artt. III, V e VII di detto Trattato e l'art. I dell'accordo ... �.
Risulta pertanto necessario analizzare i suddetti articoli del Trattato
e del suo Accordo integrativo nei confronti della condotta che viene ipotizzata
come una violazione degli obblighi derivanti dai suddetti articoli.
Sar� necessario, nella fattispecie, ricordare che se gli scopi indicati nel
Trattato sono simili a quelli che usualmente si trovano nei trattati del
genere, uno scopo dell'Accordo integrativo, definito come �parte integrante
� del Trattato stesso, � quello di � dare ulteriore incoraggiamento
agli investimenti di capitali in imprese di riconosciuta utilit� da un Paese
all'altro �.
65. -I fatti del convenuto che avrebbero violato i suddetti obblighi
sono stati descritti dal consulente dell'attore in termini che riteniamo
utili citare:
� Primo, il convenuto ha violato i suoi obblighi legali quando ha
illecitamente requisito lo stabilimento dell'ELSI il 1� aprile 1968, cosa
che tolse agli azionisti dell'ELSI il loro diritto di procedere ad una
ordinata liquidazione degli averi della societ�. Secondo, il convenuto ha
violato i suoi obblighi quando ha lasciato che i dipendenti dell'ELSI
occupassero lo stabilimento. Terzo, N. convenuto ha violato i suoi obblighi
quando ha eccessivamente ritardato nell'emettere la sua decisione
sulla legittimit� della requisizione per ben 16 mesi e finch� lo stabilimento,
le attrezzature ed i lavori in �corso non fossero stati acquistati
dall'ELTEL. Quarto ed ultimo, il convenuto ha violato i suoi obblighi
quando ha �interferito nel procedimento fallimentare, cosa che gli permise
di realizzare il suo intento, previamente espresso, di acquistare
l'ELSI ad un prezzo ben inferiore del suo giusto valore sul mercato �.
66. -Di questi fatti ad opera del convenuto, il pi� significativo �
la requisizione dello stabilimento dell'ELSI, ad opera del Sindaco di Palermo,
in data 1� aprile 1968, che l'attore sostiene essere stata una violazione
del Trattato in quanto ha reso vano quello che l'attore chiama il
piano di � ordinaria liquidazione �, come illustrato nei paragrafi 22-25 sopra;
Sembra giusto descrivere gli altri fatti contestati dal convenuto,
meglio chiariti nel par. 115 sotto, come accessori alla doglianza principale
che si fonda sulla requisizione e sugli effetti che da essa scaturirono.
67. -La Sezione si trova di fronte ad una situazione molto complessa
di fatto e di diritto, nella quale differenti profili di fatto e di diritto
devono essere analizzati sia separatamente, sia dal punto di vista degli
effetti che hanno gli uni rispetto agli altri: cio� il significato e le conseguenze
degli articoli pertinenti del Trattato e del suo Accordo inte
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
406
grativo; la legittimit� della requisizione dello stabilimento e delle attrezzature
dell'ELSI ordinata dal Sindaco; il peso giuridico e pratico della
situazione finanziaria dell'ELSI a certe epoche determinanti e il suo eventuale
effetto sul piano di ordinata liquidazione della societ� preparato
dalla direzione dell'ELSI. Sembra conveniente incominciare con la disamina
di queste considerazioni in relazione a quanto sostenuto dall'attore
circa il fatto che l'ordinanza di requisizione ha rappresentato una violazione
all'art. III del Trattato.
68. -L'art. III del Trattato consta di due paragrafi. Il par. l contempla
i diritti riconosciuti ai cittadini di ciascuna Alta Parte Contraente
per la loro partecipazione a persone giuridiche ed associazioni dell'altra
Parte, e per lo svolgimento �delle funzioni eseTcitate da tali persone giuridiche
ed associazioni. Poich� non c'� una denuncia di un trattamento
meno favorevole in contrasto con quanto � previsto dalle norme in esame,
la Sezione non ritiene necessario soffermarsi su questo paragrafo.
Invece, sembra rivestire importanza ai fini. della rivendicazione dell'attore
il par. 2 del suddetto art. III che recita:
� I cittadini e le persone giuridiche ed associazioni di ciascuna
Alta Parte Contraente avranno facolt�, in conformit� alle leggi ed ai
regolamenti vigenti nei territori dell'altra Alta Parte Contraente, di organizzare,
controllare e dirigere persone giuridiche ed associazioni della
detta altra Alta Parte Contraente che svolgano attivit� commerciali, industriali,
di trasformazione, minerarie, educative, filantropiche, religiose
e scientifiche. Le persone giuridiche ed associazioni controllate dai cittadini
e dalle persone giuridiche ed associazioni di ciascuna Alta Parte
Contraente e create od organizzate in conformit� alle leggi ed ai regolamenti
vigenti nei territori dell'altra Alta Parte Contraente avranno facolt�
di svolgervi le predette attivit�, in conformit� alle leggi ed ai regolamenti
vigenti, a condizioni non meno favorevoli di quelle accordate
attualmente o che saranno accordate in avvenire alle persone giuridiche
ed associazioni di detta altra Alta Parte Contraente controllate dai propri
cittadini e dalle proprie persone giuridiche ed associazioni �.
Neanche qui vi � possibilit� di allegare che l'ELSI sia stata trattata
secondo norme meno favorevoli di quanto stabilito dalla seconda frase
del paragrafo; pertanto, l'allegazione di violazione al presente paragrafo
presentata dagli Stati Uniti nei confronti dell'Italia si riferisce alla pri�
ma frase.
69. -Ai fini del presente caso, l'effetto della prima frase di questo
paragrafo � che tanto la Raytheon quanto la Machlett erano autorizzate
ad organizzare, controllare e gestire la ELSI in conformit� con le leggi
e regolamenti in vigore sul territorio italiano. La protesta degli Stati
Uniti punta sul diritto di � controhlare e dirigere� mentre sembra che
PAli.TB I, SBZ. II, GIURIS, COMUNITARU B INTBRNAZIONALB
del diritto di � organizzare �, apparentemente da intendere nel senso di
costituire una societ�, non si faccia menzione nella fattispecie. Pertanto,
la domanda � se vi � stata, oppure no, violazione di questo articolo se,
come asseriscono gli Stati Uniti, la requisizione ha avuto per effetto di
privare l'ELSI non solo del �suo diritto ma anche della sua possibilit�
pratica di vendere il proprio stabilimento ed i propri beni per poter
pagare i propri debiti verso i suoi creditori e soddisfare i propri azionisti.
70. -Non vi � dubbio che la requisizione dello � stabilimento e relativa
attrezzatura � si risolve normalmente in una privazione, almeno per
una parte sostanziale, del diritto di controllare e dirigere. :g stato obiettato
dall'Italia che tale requisizione in nessun modo imped� � agli azionisti
di controllare la societ��, ma solo ebbe effetto sulla gestione, da
parte della societ�, di beni appartenenti alla stessa. :g vero che la requisizione
ebbe una ripercussione diretta solo sul controllo dei beni interessati
dalla requisizione, � per� anche indubbio che tale requisizione,
che rimase tale fino al 30 settembre 1968, fu ordinata per evitare la chiu$
Uta dello stabilimento dell'ELSI, il licenziamento del suo personale e,
come conseguenza, la dispersione dei suoi beni, tutte cose che erano
part� integranti del piano predisposto dall'ELSI per l'ordinata liquidazione.
Poich� la requisizione ebbe cos� per intento quello di impedire
alla Raytheon l'esercizio, per ben sei mesi alquanto critici, di quello che
era, all'epoca, una parte quanto mai importante del suo diritto di controllare
e dirigere l'ELSI, sorge cos� la questione di stabilire se tale
requisizione � stata conforme ai reqllisiti dell'art. III, par. 2 del Trattato.
Prima di giungere ad una qualsiasi conclusione su questo punto,
� ora necessario esaminare alcune altre questioni.
71. -L'art. III del Trattato, tanto nel suo par. l che si riferisce
ai diritti di cui devono godere i cittadini di una delle parti sul territorio
dell'altra, come nel suo par. 2 che parla dei diritti dei cittadini di una
delle parti di �organizzare, controllare e dirigere� societ� dell'altra parte,
contengono ambedue la clausola restrittiva � in conformit� alle leggi
ed ai regolamenti vigenti� nei territori dell'altra Parte. L'Italia ha argomentato
che questa clausola conferma che la corretta interpretazione di
questo paragrafo � che non intende conferire ai cittadini statunitensi
un qualsiasi diritto di controllo o di gestione che sia maggiore, o pi�
protetto, dei diritti goduti da altri azionisti, di qualsiasi cittadinanza;
nell'ambito delle societ� italiane. Pertanto, � stato detto, la requisizione
non rappresenta una infrazione ai diritti conferiti dal Trattato poich� la
sua � illegittimit� ... constatata con decisione del Prefetto di Palermo, non
altera il fatto che fosse stata emessa da una autorit� competente sulla
base di un potere esistente�. Tuttavia, nell'opinione di questa Sezione,
riferirsi ad una conformit� � alle leggi ed ai regolamenti vigenti � non
408
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
pu� stare a significare che, se un atto � conforme alle leggi e regolamenti
nazionali, ci� possa in s� escludere la possibilit� che tale fatto sia
in violazione del Trattato.
72. -II fatto di dover conformarsi � alle leggi ed ai regolamenti vigenti
� non pu� certamente significare altro se non il fatto che le persone
giuridiche ed associazioni italiane controllate da cittadini statunitensi
devono conformarsi alle leggi e regolamenti locali in vigore e che,
inoltre, devono cos� fare anche se tali leggi costituiscono violazione del
Trattato. Questo l'attore non lo ha mai negato. La Raytheon e la Machlett
si sono conformate alle condizioni della requisizione. A dire vero, non
avevano altra scelta.
73. '-Rimane pertanto la q_uestione di sapere se la requisizione rappresenta
o no una violazione dell'art. III ,par. 2. Questo punto deve essere
considerato all'infuori di quella che � la posizione della legge nazionale
al riguardo. La conformit� con una legge nazionale e la conformit� con
le clausole di un trattato sono cose diverse. Quello che pu� rappresentare
una infrazione ad un trattato pu� risultare lecito dal punto di vista
della legge nazionale, e quello che viene considerato illecito da una legge
nazionale pu� risultare perfettamente conforme alle disposizioni di un
trattato. Anche se il Prefetto avesse ritenuto che la requisizione era perfettamente
legittima alla stregua della legge italiana, questo non avrebbe
escluso la possibilit� che la stessa rappresentasse comunque una violazione
del Trattato.
74. -La questione di sapere se certi fatti possono costituire una
violazione del diritto, sancito dal Trattato, di essere autorizzati a controllare
e dirigere deve �essere apprezzata caso per caso, tenendo conto
del significato e dello scopo del Trattato stesso. � chiaro che questo
diritto non pu� essere interpretato come una specie di garanzia che il
normale esercizio di controllo e gestione non venga mai disturbato.
Tutti i sistemi giuridici devono, ad esempio, prevedere provvedimenti
che interferiscano con il normale esercizio dei diritti in casi di emergenza
pubblica, o simili. A questo riguardo, bisogna accordare una attenzione
particolare ai motivi dati dal Prefetto nella sua decisione, nonch�
all'analisi giuridica fatta dalla Corte di Appello di Palermo di tale decisione.
75. -Nella sua decisione, il Prefetto prese buona nota del fatto che
il Sindaco si era basato sull'autorit� giuridica a lui conferita per agire
nei casi in cui << l'urgenza e la grave necessit� � pubblica lo richiedessero.
Non ritenne che tali condizioni mancassero. Tuttavia, egli annull� la
requisizione, in primo luogo, in base alle considerazioni seguenti:
<< Non v'ha dubbio che anche se possono considerarsi, in linea del
tutto teorica, sussistenti, nella fattispecie, gli estremi della grave neces
. 409
sit� pubbUclil e della cont~bilit�.� ed urgenza che determjnarono l'adozione
del pr<lVV'ediment(), il fh:te cui tendeva la requisizione non poteva
tro'V'~ pratica rea!izi:~U:iori� con il provvedimento stesso, tanto � vero
eh~ nessiUla rlptesa di attivit� dell'azienda vi � stata a seguito della req,
uis~i()J:l�i n~ ~vrebb� potuto esserci. Manca, pertanto, nel provvedimen
. ~(:)�~ itm"~tll~~~~J~ causl;)giuridica che possa giustificarlo e renderlo
�pe~~~(m > .
. �.�...��.�.��.� .. �..�.�.�.�.�.�.��.�.��..� ....�.�..
��.� �1~ $t~ta C�.ciilche controversia fra ]e Parti circa la traduzione di
l:lB:~~~g Pl'f#l<:l(v~ par. 123 sotto); nell'opinione della Sezione, si pu� tract##
e <i<>m~ segpe;: �
i~~~~-rr~~s ~an!ir!:s ~~t�g;;:: !~~~h,n~~~:i:ea;:~J :~~=~:~
ijfg~l)�y w~i~ifn.g.adoption of the measure may be considered to exist �41 m~ ~~ fu: )lqwt, the intended. purpose of the requisition could not
fu. Pfli!J:9t;~ ~~ ~�4feved by the order itself, since in fact there was no
��� j:'~~'#@p~~pg gf tj,.~ cqmpany's activity following the requisition, nor could
i~~~ lj~ye ~ex(such resumption. The order therefore lacks, generically,
.
m~JP.l:'tili�al �~y.se.. which might justify i t and make i t operative �.
�.�.� . La f:6.rk di Appello di Palermo, per motivi che verranno esaminati
�\ID �ii!cci:tratariiente sotto (par. 127) ha considerato che la conclusione alla
qqa16 ill'refetto era arrivato era quella di � un tipico caso di eccesso
di potete, che �, come noto, un vizio di legittimit� dell'atto amministrativo
~ (I); lS� requisizione � stata pertanto giudicata illegittima alla stregua
della legge locale vigente. Pertanto se, come sembra che sia il caso,
.4~Y~ rite.tJ:~FSL::lV'er privato la Raytheon e la Machlett di quelli che erano,
.~pJ~~~~.JJofcrpi� essenziali diritti di controllo e di gestione, la cosa
~�l� app~ri~e, a: prima vista, una violazione all'art. III, par. 2.
16. �........ Rimane � tuttavia una questione cruciale da prendere in considerazione,
Secondo il convenuto, la Raytheon e la Machlett erano, a causa
della: pos~�ne finanziaria dell'ELSI, gi� spogliate dei loro suddetti di:
dtti di' controllo e gestione dei quali dicono essere state private. Sembra
pettant<>. necessario considerare ora quale eventuale effetto la posizione
finanzia:ri� dell'SLSI possa avere avuto in merito, prima nella pratica, e
poi anche .dalpunto di vista: della legge italiana.
�..�.��.�..�.�.�.�.�.�.�.�.�..�.�.�.�.�.�.�.�.�.��..�.�.�..�.....
.... 17. -t~ J�~(�he p~eya!e in tutto il reclamo dell'attore � quella che
lK :l.{J;~.~th�OU ela Macb�~H:. cb-e controllavano l'ELSI, furono, per effetto
della :t'~quiSiztC>1le,. pflvate del loro diritto, e della possibilit� pratica, di
co~durre lll�~ qrqill.ata liquidazione dei beni dell'ELSI. Questo piano eli
ordinata Ilqy.i(i~i()ne ~ra tuttavia strettamente col1egato con lo stato fi.
nanziario dell':ELSI, e . pertanto le due cose devono essere esaminate
insieme.
(l) In italiano nel testo (n.d;t.).
----n�
410
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
78. -L'insuccesso dell'ELSI � stato attribuito, dalla direzione della
societ�, almeno in parte ad un eccesso di personale in relazione al suo
portafoglio di ordini; aveva avuto bisogno di ripetute iniezioni di nuovi
capitali e non era mai riuscita a produrre un utile di esercizio suffi.
ciente per ripianare i propri debiti e le perdite che andavano accumu�
landosi. Nessun dividendo fu mai pagato agli azionisti. Il bilancio al
30 settembre 1966 gi� riportava le perdite accumulate per circa Lit. 2
miliardi.
79. -Questa situazione inoltre si stava aggravando, come dimostra
il bilancio chiuso al 30 settembre 1967 (vedi parr. 18-19 sopra). I revi�
sori dei conti della Raytheon in Italia fecero notare che il bilancio, una
volta � aggiustato � per soddisfare i requisiti contabili interni della Raytheon
(il bilancio non aggiustato tuttavia sembra aver soddisfatto i requi�
siti legali italiani) indicava, gi� allora, che le perdite cumulate aggiustate
risultavano in eccesso del totale � del capitale sociale versato, della
riserva in conto capitale e del conto di sottoscrizione degli azionisti � per
Lit. 881,3 milioni, ed avvisarono che, se questi aggiustamenti delle per�
dite cumulate fossero stati registrati nei libri contabili della societ�:
� in base agli artt. 2447 e 2448 del c.c. italiano, i Consiglieri avrebbero
dovuto convocare, senza indugio, l'assemblea degli azionisti al fine
di prendere i provvedimenti necessari per coprire le suddette perdite
mediante l'apporto di nuovi capitali, o altrimenti per mettere la societ�
in liquidazione >>.
80. -In data 7 marzo 1968, la Raytheon notific� formalmente all'ELSI
la propria decisione di non provvedere ad alcun nuovo apporto di capi�
tale, n� sotto forma di sottoscrizione di nuove azioni, n� dando il proprio
avallo ad ulteriori prestiti. Durante una riunione del consiglio d'ammi�
nistrazione dell'ELSI tenutasi a Roma il 16 marzo 1968, venne deciso che
sarebbero cessate le �attivit� della societ��, che la produzione sarebbe
stata � interrotta immediatamente �, che le � attivit� commerciali ed i
contratti con il personale� sarebbero stati troncati in data 29 marzo
1968, e che �una assemblea degli azionisti sarebbe stata convocata per
il 28 marzo 1968 per la delibera delle risoluzioni necessarie�. Non era
tuttavia fra i piani dell'ELSI mettere in atto una liquidazione del tipo
previsto all'art. 2450 del c.c. italiano, che prevede la nomina di un liqui�
datore. Il piano di ordinata liquidazione, inteso dalla direzione dell'ELSI,
doveva essere gestito in proprio. Nell'assemblea straordinaria degli azionisti
tenutasi a Palermo in data 28 marzo 1968, fu deliberato di ratifi�
care le risoluzioni adottate dal consiglio di amministrazione in data 16
marzo 1968; e cio�:
� di dar mandato al consiglio di amministrazione di prendere contatti
con gli istituti di credito e con i maggiori creditori della societ�
411 411
~~~ eon~�ate pr<)�ed"Ure che.� consentano nell'interesse di rutti i creditori
urti Otdltmta: hlienaZion.e delle QJttivit� sociali al massimo valore di
re~:z;azi<m,e���(l)������.
~~ da in.dutte .le autorit�. italiane a dare alla Raytheon quello che da
a:~~~~~~EE;'E::7~~
1111f~f;7�E
!-~~;~~:=:!=~~~~;.
n.ativ~ ~ ihv#'oJ:.;}tfettivoJ;mantellamento dello stabilimento esistente, con
tutti�. gli effetti $6(:iafi�. indesiderati che ne possono derivare � �
...� 82, ����.ᥥ :Fin'() al, ~hrno prima della requisizione, i dirigenti della societ�
�op#ri!J:atQtiQ�J~ J4to discussioni con le autorit� italiane ma contemporaneamente,/
c�tne �. detto in un � affidavit � di un funzionario della so�iet�,
Ja <#fe:~:i9'n� ~�r~.. �onscia della necessit� di avere piani di ripiego
se questi ~~9p;j .fossel'() . risultati infrutmosi. Nel secondo semestre del
1967~�.. ~c01tli:tl~iatl.llllo . C()ll. riluttanza a prevedere le grandi linee della
pB~sil)~� �iqJuQaiJi&i� dell'ELSI �. A detta di un altro funzionario della
Eld�fett(f iri.uri: su6 �:aff�d�vit �, la Raytheon avrebbe:
... � svfrt1p~to lltt piano. per liquidare ordinatamente l'ELSI in cirCl!.
sei ll1.6$i ~el c:ol'so dell96~. Mentre q,uesto piano veniva sviluppato, i
dirigenti c:le1il\' ~ayth.e&n e �lelrELSI �contfuua:rono ad incontrarsi con fun.
zionarl dello Stato itaiiano nel �ontinu.o intento di trovare una soluzione
per fare sl �be la. s<>e;iet� continuasse � lavorare �.
Non vi � dubbio che la � societ� �� desiderasse rinviare la liquidazione
il pi� a .}ungo possibile, nella speranza di poterla evitare, nella certezza
che la minaccia �di� cbiusura dello smbilimento avrebbe rappresentato un
mezzo di pressione. sulle autorit� italiane, fin quando sarebbe rimasta
(1) �In italiano nel testo (n.d.t.).
6
-----.:.~�'
417. RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
una minaccia. Il rischio, di cui la societ� era ben cosciente, era che se
le cose andavano troppo per le lunghe, si rischiava di finire nello stato
di insolvenza contemplato dalla legge italiana. Alla fine, le autorit� italiane
non diedero il loro aiuto, almeno non secondo modalit� che potessero
essere accettabili per la direzione dell'ELSI, e la direzione si ritrov�,
all'ultimo momento, con il dover mettere in atto il piano di ordinata
liquidazione, in quanto sembrava l'unico modo di evitare il fallimento o
la liquidazione sotto controllo del tribunale locale; ed il fallimento della
sua controllata non era certo una lieta prospettiva per la Raytheon.
83. -Il punto cruciale rimane quello di saper� se la Raytheon, alla
vigilia della requisizione e dopo la chiusura dello stabilimento ed il licenziamento
della maggioranza del personale in data 29 marzo 1968, aveva
ancora la capacit� di portare a termine il suo piano di ordinata liquidazione,
anche se non si tiene conto della sua presunta impossibilit�
imputata alla requisizione. Quel piano, come fu concepito all'origine, prevedeva
che la liquidazione dello stabilimento e dei suoi beni avrebbe
prodotto abbastanza per pagare tutti i creditori al 100 per cento, e che
una piccola parte residua sarebbe andata agli azionisti. In uno degli
� affidavit � sopra citati � detto: � se gli attivi fossero stati alienati al
loro valore contabile, tutti i debiti, incluso gli effetti esigibili dalla Raytheon
Company, sarebbero stati saldati�. E, di fatto, il curatore falli�
mentare, nella sua relazione del 28 ottobre 1968 al giudice fallimentare,
spiega. che, nel marzo 1968:
�la direzione della Raytheon-ELSI decise, e dichiar� pubblicamente,
la propda intenzione (che fu poi adottata dal consiglio di amministrazione)
di suggerire agli azionisti di liquidare la societ�. L'intento era
di procedere ad una ordinata liquidazione di tutti gli averi in modo da
pagare l'insieme dei creditori della societ� al 100 per cento�.
Questo deve essere stato considerato come un giusto obiettivo poich�
il � valore contabile � poteva ben essere espresso in cifre prudenziali.
Non � stato dimostrato che l'ELSI si fosse mai dimostrata inadempiente
fino a poco prima della richiesta di fallimento. Inoltre, la Raytheon aveva
aperto un conto a Milano onde poter pagare i piccoli creditori al 100
per cento.
84. -Ci� nonostante, poich� non era previsto l'arrivo di nuovi capitali
d'investimento, la possibillit� di pagare completamente i creditori
dipendeva dall'attuazione per tempo del piano di ordinata liquidazione.
Questo tempo si stava esaurendo perch� i soldi scarseggiavano. Con la
situazione che peggiorava di giorno in giorno, in qualsiasi momento poteva
succedere che i passivi eccedessero gli attivi, o che si verificasse comunque
un inadempimento per mancanza di liquidit�. La direzione del
PAli.TB I, SBZ. Il, GIURIS. COMUNITARIA �B INTBRNAZIONALE 413
l'BLSI aveva anche preparato una stitna del � valore di realizzazione D
(vedi par. 18 sopra) che era nettamente inferiore al valore contabile, ben
sapendo che la vendita dei beni della societ� rischiava di non avvicinarsi
agli itnporti preVisti in valore contabile. E:r;ano infine stati redatti dei
piani da proporre ai gmndi creditori bancari nella speranza di ottenere
da loro� un accordo di composizione al SO per cento.
85. -Nella posizione precaria in cui versava la societ� alla fine di
quel marzo 1968, poteva ancora l'ELSI avere la possibilit� pratica di
procedere con il suo piano di ordinata liquidazione? La buona riusc~ta
di detto piano .sarebbe dipesa da una quantit� di fattori non controllabili
da� parte d�lla direzione dell'ELSI. Poich� le casse della societ� erano
paurosamente vuote, bisognava che ci fosse un afflusso di fondi che permettesse
di mantenere la liquiilit� necessaria allo svolgimento del piano.
:fl stato detto dall'attore che la Raytheon era pronta a fornire i fondi e
tutta l'assi:steru:a necessaria per assicurare l'alienazione ordinata della
societ�, e la Sezione non ha motivo di dubitare che la Raytheon avesse
gi� o stesse per assumere questo impegno. Sono altri i fattori che,
nella fattispecie, sollevano alcuni dubbi.
86; -In primo luogo, perch� potesse riuscire il piano, era necessario
che i grandi creditori (ossia gli istituti di credito) fossero disposti
ad aspettare Upagamento dei loro crediti finch� non si fossero liberati
i fondi ricaV!ati dalla vendita degli averi: e questo si applica non soltanto
alle somnie insolute in capitale, che all'epoca potevano ancora non
essere esigibili le~mente, ma anche alle riscossioni di interessi e alle
tranches di rimborso di capitale. Bench� non siano state clate informazioni
specifiche in merito a questa Sezione, � questo il punto essenziale
di quel pktno di liquidazione: bisognava chiedere ai creditori di dar tempo
alla societ�. Se l'ELSI fosse stata fiduciosa di poter far fronte rapi�
damente e regolarmente ai suoi obblighi, mentre cercava un acquirente
per i suoi averi, non sarebbero state necessarie tutte queste trattative
con i creditori, tutte queste elaborazioni su come dividere i proventi
secondo diverse ipotesi, che invece sono state esibite davanti a questa
Sezione.
87, -In secondo luogo, la direzione non era affatto sicura che la
vendita dei suoi averi avrebbe prodotto quanto bastava per pagare tutti
i creditori al 100 per cento; di fatto, l'esistenza di una valutazione di
� realizzazione � pu� addirittura suggerire ancor pi� che una mera incertezza.
Pertanto bisognava chiedere tempo ai creditori offrendo loro l'assi�
curazione, non gi� che sarebbero stati pagati al 100 per cento, ma sol-�
tanto al SO per cento almeno. Anche se generalmente � nell'interesse dei
creditori accettare questo tipo di proposte, non � detto che, nella fat
414 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEU.O STATO
tispecie, l'ELSI potesse contarci. All'epoca della requisizione, sembra chiaro
che gli istituti di credito, bench� informati della situazione finanziaria
della societ�, non erano ancora stati consultati sul tema della
eventuale accettazione di un SO per cento garantito (vedi parr. 28-29 sopra),
pertanto la loro reazione rimane nel dominio della congettura.
88. -Non bisogna neanche dimenticare che i dipendenti licenziati
dell'ELSI erano creditori privilegiati per le somme a loro dovute a titolo
di indennit� di licenziamento ed arretrati. In questa ottica, l'Italia ha
segnalato una legge della Regione Sicilia, promulgata in data 13 maggio
1968, per il pagamento nei � mesi di marzo, aprile e maggio 1968, di una
speciale indennit� mensile ai dipendenti licenziati della Raytheon-Elsi di
Palermo, pari all'effettiva remunerazione mensile che ricevevano fino al
mese di febbraio 1968 �. Da questo, si pu� desumere, ha detto l'Italia, che
l'ELSI non pag� ai suoi dipendenti il mese di marzo 1968. � stato poi
ammesso dall'ex Presidente dell'ELSI, chiamato a testimoniare e poi
contro-interrogato, che la liquidit� disponibile al 31 marzo 1968 (� 22 milioni
in cassa�) non sarebbe stata sufficiente per pagare tqtto il personale
(<< almeno 2S milioni �) nemmeno nella prima settimana di aprile.
Non � stato chiesto al testimone se era possibile che l'ELSI non abbia
pagato il mese di marzo 1968 al suo personale, e la difesa degli Stati
Uniti ha poi dichiarato che l'asserzione secondo la quale << l'ELSI non
avesse potuto pagare gli stipendi di marzo � era � semplicemente falsa >>.
In ogni caso, � certo che, quando la soc�.et� cess� le sue attivit�, rimanevano
da saldare le indennit� di licenziamento del personale che, secondo
l'attore, sarebbero state pagate sui fondi forniti dalla Raytheon
(par. 28 sopra), ma che non potevano esserlo su quanto rimasto nelle
casse dell'ELSI all'epoca.
89. -In terzo luogo, il piano ideato dalla direzione dell'ELSI comportava
una potenziale ineguaglianza fra i creditori: se quanto realizzato
non fosse bastato per coprire tutti i debiti, i principali creditori
avrebbero dovuto accontentarsi del SO per cento, allorch� i piccoli creditori
sarebbero stati comunque pagati al 100 per cento. Che questo fosse
concepibile o meno dal punto di vista legale ai sensi della regola della
par condicio creditorum (sembra che la Raytheon abbia contemplat� la
possibilit� di accettare una quota parte minore nell'eventuale ripartizione
finale purch� i piccoli creditori risultassero pagati al 100 per cento,
senza che ci� diminuisse la parte garantita agli istituti di credito), rappresentava
comunque un ulteriore elemento che poteva ben dissuadere
un grande creditore dall'aderire alla proposta. In base alle testimonianze
udite, quando, alla fine del mese di marzo 1968, l'ELSI incominci�
ad utilizzare i fondi che la Raytheon aveva messo a disposizione per
pagare al 100 per cento i piccoli creditori, � gli istituti di credito inter
415
PARta t, SJ!Z; l!, Glt!RIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE
vwmero dicendo che non volevano che cl� accadesse poich� era un modo
di dimostrare preferenze �. Con questa presa di posizione da parte degli
istituti di credito, l'intero piano di liquidazione ordinata era messo a rep�ntaglio
poich� uno degli obiettivi mirati con la sistemazione dei piccoU
creditori er~ proprio, come lo dice il Reclamo diplomatico del 1974,
queU�l di ((e'Yitate ilrischio' di un eventuale piccolo creditore che prendesse
pt�\i'lred!til~ti avventati, creando cos� grosse difficolt� allo svolWtn�nto
dell'ord~ta .liquida2'lione �.
90. .;;.;;,.. Itfquarto luogo, gli averi della societ� dovevano essere venduti
~ pi� llre$to ed ~ miglior prezzo possibile -due requisiti che spesso
n()n $()nOi conciliabili<nella pratica. Gli Stati Uniti hanno sottolineato l'eff�tt�
devastante che ebbe la requisizione sui tentativi di vendere gli averi.
Dopo la requisizione, non era pi� possibile far visitare lo stabilimento
ai passibili acquirenti, n� dar loro una qualsiasi garanzia che, se l'avessero
C()III.perato, n� avrebbero avuto il possesso immediato. Tuttavia, non
�; affattO� oocei'fato che la societ� avesse potuto far visitare, senza imped�nenti
n� disturbi per.i possibili acquirenti, i propri locali ed il proprio
stabilimento anclle in assenza della requisizione. C'� stato un disaccordo
fra le Parti.�� sul punto relativo al fatto che lo stabilimento fosse o
non fosse,.e fino a che punto, occupato dai dipendenti dell'ELSI prima e
dopo la �requisiziane. La cosa certa � che la societ� temeva qualche problema
allo stabilimento quando si seppe che stava per chiudere: i libri
contabilli erano stati spostati a Milano, come � stato testimoniato durante
l� udi�tlZe �in modo che, anche se ci fossero stati dei problemi,
avremmo comunque potuto dtsporre dei libri >> e � avevamo spostato una
buona parte delle scorte (con destinazione Milano) in modo da poter
venderle da l�, se fosse stato necessario �.
91. 7)n q$t() luogo, � da considerare l'atteggiamento del Governo
re~onale siciliap.q: Ja societ� ben sapeva che l'Amministrazione si opponeva
vivamente all� c}liusura dello stabilimento, o per meglio dire al
licenziamento dei dipendenti. � vero che il provvedimento utilizzato per
cercare di evitarlo . ..,..., l'ordinanza di requisizione -� stata giudicata dal
Prefetto come mancante della � causa giuridica che possa giustificarla e
renderla <>P~rante. �< .(\Tedi. paragrafo 75 sopra). Ma la direzione dell'ELSI,
nelmarzo 1968, non :poteva essere certa che .l'ostilit� delle autorit� locali
nei confronti �lel piano di chiusura e di licenziamento dci personale non
si sarebbe concretizzata poi nella forma pratica di un provvedimento
legale. La direzione della societ� era stata avvertita, prima che spedisse
le lettere di �licenziamento al personale, che i licenziamenti avrebbero
portato alla requisizione dello stabilimento.
92. -Tutto ci� porta �alla conclusione che, al 31 marzo 1968, la fatt�"
bilit� di un piano di liquidazione ordinata, elemento essenziale del
;.'7"�
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
416
ragionamento sostenuto dagli Stati Uniti a sostegno della propria istanza,
non � stata comprovata in modo sufficiente.
93. -In fine, all'infuori di quelle che potevano essere le possibilit�
pratiche, c'� la posizione della legge italiana sul fallimento. L'articolo
5 della Legge ital~ana del 1942 sul fammento prevede che � l'imprenditore
che si trova in stato di insolvenza � dichiarato fallito� (1).
� Lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti ... od altri
fatti esteriori, l� quali dimostrino che il debitore non � pi� in grado
di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni� (1).
Questa formula esclude uno stato di incapacit� semplicemente momentaneo
o temporaneo, e si riferisce ad uno stato di incapacit� destinata
a durare. Il fatto di soddisfare � regolarmente >> le proprie obbligazioni
sembra riferirsi ad un pagamento al 100 per cento alla dovuta scadenza.
Tenuto conto di questa definizione, � chiaro che l'ELSI ben si poteva,
a:lla fine del mese di marzo, considerare, ai sensi della legge fallimentare
italiana, � in stato di insolvenza � anche se non proprio inadempiente.
Le deposizioni fatte davanti a questa Sezione sono state contrastanti
sul punto se la legge italiana obblighi o meno un debitore, in simile
stato di insolvenza, a richiedere il fallimento, o se gli � ancora possibile
contrattare con i propri creditori una composizione amichevole, all'infuori
della supervisione �di un tribunale fa1limentare (vedi paragrafo 25 sop:ra).
94. -Tuttavia, se � vero che l'ELSI si trovava in uno stato di insolvenza
in base alla iegge al 31 marzo 1968 e se, come sostenuto dall'Italia,
un tale stato di insolvenza comporta che la societ� che vi si trova �
obbligata a chiedere il proprio fa1limento, allora non vi sarebbe stato
alcun diritto di controllare e dirigere protetto dal Trattato. Mentre la
valutazione dello stato di insolvenza dell'ELSI non appare essenziale per
la conclusione della Sezione, gi� enunciata al paragrafo 92 sopra, per
la legge italiana, essa � invece della massima importanza.
95. -L'Italia ha argomentato che, persino prima della requislzlone,
l'ELSI era in stato di insolvenza in quanto i suoi passivi erano superiori
al valore dei suoi averi e, a conferma di ci�, si � riferita, in primo luogo,
al � valore di realizzazione � valutato ai fini del piano di liquidazione
previsto e, in secondo luogo, alle osservazioni che i revisori dei conti
fecero circa il bilancio del settembre 1967. Tuttavia, la Sezione non,
pensa che sia possibile concludere su questa base che l'ELSI fosse in
stato di insolvenza gi� nel 1967. La valutazione di beni di questo genere,
finch� non sono effettivamente venduti, deve essere fatta da esperti nella
(l) In italiano nel testo (n.d.t.).
417
materia, in base a p'areri diversificati, ed il fatto di utilizzare diverse
convenzioni contabili pu� di fatto portare a risultati divergenti.
La direzione della societ� era chiaramente dell'opinione che poteva
�ont�ll'l:!ar~ Je sue attivit� fino alla fine del mese di marzo 1968, come
si PH�' di!)~~~ (la:Ua di�l)farazione fatta dall'ex Presidente della societ�
. ll� .q~~ $ezi9~ ~:t~stAAte.�che i consulenti legali e finanziari stavano
�ti.�t~l'l:t~@:J;te .i�eguendo la situazione per assicurarsi che i requisiti legali
it~~ .t'()$ser<'> ben riSpettati. ~ per� senza dubbio che l'ELSI si trovava
certamente in st~;~.tt:) 4i .insolvenza in data 25 aprile 1968, quando il suo
<1C>nsigU.o di. amministrazione deliber� di richiedere il fallimento. La
~<mcl);J;S�one alla qua~e U Consiglio era giunto era che �la situazione
.� fi#anziaria della s&:wt� era peggiorata ed arrivata allo stato di insolvenza
� poich�, .a quanto dice il verbale della riunione, � Vi sono dei
I�lgametitt dovuti a fronte di prestiti a lungo termine che scadono da
qui a pochi giorni, cos� come �altri pagamenti che la societ� non � in
grado di. �onorare a causa della sua mancanza di liquidit� ... �. Nella
richie�t� di faUi:rriento, si specifica �che �una rata di Lit. 800.000.000
d()ytlt� �� �lla. :Sanca Nazionale del Lavoro � venuta a scadenza il 18 aprite
1968 e che .la tra.tta relativa � stata o verr� protestata, etc. �. In altre
f,ar6Ie,la societ� era allora in stato di inadempimento, in quanto non era in grado di far fronte ai suoi impegni alle scadenze previste.
96. ..;;. Sui tema dello stato di insolvenza, come inteso dalla legge
itauana, b$sogna anche prendere in considerazione i motivi invocati dal
Prefetto di Palermo nella sua decisione di annullare l'ordinanza di requi&
iZione nonclt� le conclusioni del Tribunale di Palermo e della Corte di
,Appello� di � Pal�rtno. nella causa per danni, intentata dal curatore faillitnentare
dell'ELSI dopo l'annullamento dell'ordinanza di requisizione da
parte del Prefetto. Come gi� detto (vedi paragrafo 75), il Prefetto decise
che, con la requisizione, non si sarebbe ottenuto l'obiettivo prefissato,
poich� �la iip!'es� delle attivit� della societ� non era possibile. E spieg�
che:
�lo stato dell'azienda era tale, per circostanze di carattere economico-
funziOD!ale e. 4i mercato, da non consentire la prosecuzione dell'~
ttivit� ��~ La ieq,ui~one, quindi, nulla ha mutato nella situazione
aziendale��� La si~qtle,di dissesto ha, ~i. determinato la dichiarazione
di fallimento dell'azienda, ..� � (1).
97.-Al Tribunale di Palermo � stata sottoposta l'argomentazione,
menzionata al paragrafo 58 sopra, secondo la quale � il provvedimento
di requisizione avrebbe determinato una, situazione economica di tale
(2) In italiano nel testo (n.d.t.).
418
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
pesantezza da farne scaturire immediatamente e direttamente il !allimento
della societ� � e ha risolto il problema puntando sulla situazione
della societ� alla vigilia della requisizione:
�Al 31 marzo 1968, in sostanza, lo stabilimento dell'ELSI non era
pi� in fase produttiva, :6ermata per delibe:mzione dell'organo sociale competente
che .. aveva ... opinato, non potendo trovare altro rimedio, per
la soluzione pi� drastica, evidentemente reputandola pi� confacente agli
interessi della societ� e che aveva come oggetto preciso l'arresto totale
della produzione ... Devesi a ci� aggiungere ... che proprio dai primi dell'anno
1968 vi era stato un notevole peggioramento della situazione
generale dell'azienda, che via via si andava aggravando per le sfavorevoli
condizioni del mercato, avversata, altres�, dai fatti sismici del gennaio
e da una serie di scioperi che, per l'appunto, nel mese di marzo ebbero
carattere ora di continuit� ora di intermittenza, con la conseguenza della
perdita di un considerevole numero �di ore lavorative ..~ � (1).
In base a ci�, la Corte di Appello potette concludere:
� Dalle condizioni premesse discende che l'aggancio del fallimento
della societ� all'intervenuta requisizione non ha fondamento, siccome,
esattamente, � stato sostenuto coll'amministrazione convenuta, essendo
la situazione economica della Raytheon-Elsi gi� gravemente compromessa
da anni per esplicito riconoscimento dei suoi stessi dirigenti� (1).
Il Tribunale di Palermo non si spinse tuttavia fino a dichiarare che
l'ELSI s�i trovava in stato di insolvenza legale prima della requisizione.
98. -Tuttavia, la Corte di Appello di Palermo, nella sua sentenza,
dichiara che l'ELSI era in stato di insolvenza prima che l'ordinanza di
requisizione fosse emessa. Il brano pertinente, nella suddetta sentenza
della Corte di Appello, dice:
� per quanto riguarda i danni che si fanno consistere nell'avere la
requisizione provocato il fallimento della societ�, la conclusione negativa
del Tribunale � ampiamente e convincentemente motivata a che le
considerazioni critiche dell'appellante non valgono a provocare un conV
�incimento diverso; ... La circostanza certa della insolvenza della societ�
in tempo immediatamente anteriore all'intervento del Sindaco ... � sufficiente
per escludere il collegamento causale fra il successivo provvedimento
di requisizione e il fallimento della societ�, per il quale ultimo
quello stato di insolvenza � causa determinante e sufficiente (art. 5,
Legge fallimentare) � (1).
La Corte di Appello fa anche riferimento ad una � precedente insolvenza
� della societ�, e alla � efficacia determinante dello stato di
insolvenza � (1).
(l) In italiano nel testo (n.d.t.).
PARTB I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA B INTBRNAZIONALB
99. -Che queste conclusioni delle sedi giudiziarie locali siano da
considerarsi determinanti ai sensi della legge italiana per stabilire che
la ELSI era, al 31 marzo 1968, in stato di insolvenza secondo quanto
inteso daHe disposizioni legali pertinenti, oppure che tali conclusioni si
considerino �come mere asserzioni che, a quella data, la situazione finan:
daria dell'ELSI era cos� disperata da non consentire la possibilit� di
salvezza,� e �che pertanto non fu la requisizione ad aver � determinato
una situazione economica di tale pesantezza da farne scaturire immediatamente
e direttamente il fallimento della societ� � non fa alcuna differenza
ai fini delle conclusioni che sono ora da trarre. Se l'ELSI era
allora legalmente in stato di rinsolvenza, anche se fosse stato possibile
portare avanti il piano di liquidazione con la collal:-orazione dei creditori,
gli azionisti �avevano comunque perso il loro diritto di controllare
e dirigere come previsto nel Trattato. Se, come disse il Prefetto di
Palermo, e come certamente era l'opinione delle sedi giudiziarie di
Palermo, la situazione di fatto era che la requisizione nulla poteva cambiare,
allora gli Stati Uniti non hanno saputo dimostrare che ci fu una
vera e propria �interferenza nel diritto di controllare e dirigere.
La Sezione non intende stabilire in quale misura potrebbe, o dovreb
�be,
mettere in discussione la validit� di quello che le sedi giudiziarie
italiane hanno deciso secondo la legge italiana che regge la materia. Le
basta notare che la sua conclusione sopra indicata, ossia che la reale
possibilit� di mettere in atto la prevista liquidazione ordinata della
societ� non � 'stata, sufficientemene comprovata, viene confortata dalle
decisioni delle sedi giudiziarie di Palermo, emesse in occasione della
causa intentata dal curatore fallimentare per il risarcimento dei danni
provocati dalla requisizione. Che vengano considerate conclusioni in
base al �diritto italiano o conclusioni di fatto, le decisioni delle sedi
giudiziarie di Palermo semplicemente costituiscono un elemento di prova
addizionale relativamente alla situazione che la Sezione � chiamata a
valutare.
100. -g importante, di fronte a tanti particolari, evitare che la
questione esca. della sua giusta prospettiva: se una societ� non dispone
di fondi a sufficienza, sta soffrendo importanti perdite, � handicappata
dalla necessit� di rimborsare ingenti prestiti, ha degli azionisti che
non solo hanno deciso di smettere di finanziarla ulteriormente ma anche
addirittura di chiuderla e venderla perch�, come si sono preoccupati di
far sapere a tutti, le risorse si stanno assottigliando molto velocemente,
non vi � motivo di stupirsi se, passati parecchi giorni dopo che la direzione
stessa aveva preannunciato l'esaurimento dei fondi, la societ�
viene considerata, di fatto o virtualmente, in stato di insolvenza ai fini
della legge fallimentare italiana.
420
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
101. -Pertanto se, al momento necessario, la direLione dell'ELSI si
� trovata nell'impossibilit� pratica di procedere felicemente con il suo
piano di ordinata liquidazione sotto il proprio controllo, e magari
aveva gi� perso ogni diritto a farlo ai sensi della legge italiana, non
� possibile dire che � stata la requisizione che la ha privata della sua
facolt� di controllare e dirigere. Inoltre, vi �, nella situazione dell'ELSI,
una particolare caratteristica di incertezza del legame causale, sul quale
si basa la tesi dell'attore, che esisterebbe fra la requisizione e le conseguenze
che ad essa l'Attore attribuisce. Sono varie le cause che hanno
concorso a portare l'ELSI al dissesto. Non vi � dubbio che gli effetti
della requisizone possano essere considerati fra i fattori concausali, ma
la causa fondamentale � stata la vertiginosa corsa dell'ELSI verso l'insolvenza,
che sembra abbia addirittura raggiunto prima della requisizione.
Si � parlato della chiara e furte proclamazione della precariet� della
situazione, delia decisione inauspicabile d�l punto di vista sociale di
porre fine all'attivit�, con la conseguente chiusura dello stabilimento e
licenziamento del pers9nale, e della presa di posizione degli istituti di
credito nella loro veste di maggiori creditori. In breve, questa possibilit�
di procedere ad una liquidazione ordinata, che la Raytheon e la Machlett
pretendono esser stata loro negata come conseguenza della requisizione,
� solo materia di ipotesi. La Sezione si ritiene pertanto incapace di rav�
visare alcun fatto che possa essere considerato una violazione, da parte
dell'Italia, all'Art. III, paragrafo 2, del Trattato.
102. -Due richieste dell'attore sono fondate sulle disposizioni del�
l'Articolo V del Trattato: l'una invoca i paragrafi l e 3 e si riferisce
alla protezione e sicurezza dei cittadini e dei loro beni; l'altra invece
al paragrafo 2 e si riferisce alla privazione o all'espropriazione dei loro
beni. Nessun reclamo si riferisce al paragrafo 4 di detto Articolo V.
La richiesta dell'attore relativa ai paragrafi l e 3 verr� esaminata per
prima.
103.-Il paragrafo l dell'Art. V dice:
� l. Saranno costantemente garantite ai cittadini di ciascuna Alta
Parte Contraente nei territori dell'altra Alta Parte Contraente, protezione
e sicurezza per le loro persone e beni ed essi godranno sotto questo
riguardo della piena protezione e sicurezza sancite dal diritto internazionale.
A tal fine le persone accusate di reati saranno prontamente
tradotte in giudizio e godranno tutti i diritti e privilegi accordati o che
potranno essere accordati in avvenire dalle leggi e dai regolamenti vigenti;
i cittadini �di ciascuna Alta Parte Contraente, finch� saranno detenuti
dalle autorit� dell'altra Alta Parte Contraente, riceveranno un tratta�
mento ragionevole ed umano. Il termine � cittadini � usato nel presente
paragrafo, in quanto suscettibile di applicazione riguardo ai beni, sar�
PARm I, SBZ. U, GIURIS. COMUNITAIUA E INTERNAZIONALE
mterpreta.to in modo da comprendere gli enti e le persone giuridiche ed
associazioni �.
Il paragrafo 2 del suddetto articolo non � qui pertinente, ma viene
riportato al paragrafo 113 della presente sentenza. Il paragrafo 3 invece
dice:
(i 3. I cittadini e le persone giuridiche ed associazioni di ciascuna
Alta Parte COntraente godranno protezione e sicurezza nei territori
dell'�ltra Alta Parte Contraente, per quanto riguarda le materie indicate
nei paragrafi 1 e 2 del presente articolo, dietro osservanza delle leggi
e dei regolamenti vigenti, non inferiori �11a protezione e sicurezza accordate
o ch~/potranno essere accordate in avvenire ai cittadini e alle
persone giuridiche ed associazioni di detta altra Alta Parte Contraente
e non inferiore a quelle accordate o che potranno essere accordate in
avvenire ai cittadini e alle persone giuridiche ed associazioni di qualsiasi
terzo.� Paese. I;noltre, in tutte le questioni relative �1 trapasso di imprese
dalla, J)l'opriet� privata alla propriet� pubblica nonch� �1 passaggio di
t�li imprese sotto il controlJo pubblico, le imprese in cui cittadini e
persone giuridiche ed associazioni di ciascuna Alta Parte COntraente
abbiano un interesse notevole riceveranno, entro i territori dell'altra
Alta ~arte COntraente, un trattamento non meno favorevole di quello
accordato in avvenire a imprese similari nelle qu�li cittadini e persone
gimdiche ed associazioni di detta altra Alta Parte Contraente abbiano
un interesse notevole e non meno favorevole di quello accordato o che
potr� essere accordato in avvenire ad imprese similari nelle quali cittadini
e persone giuridiche ed associazioni, di qualsiasi terzo Paese abbiano un
interesse notevole�.
104. -Pertanto, il paragrafo 1 prevede che saranno � costantemente
garantite ... protezione e sicurezza � ai cittadini di ciascuna Alta Parte
Contraente, �per le loro persone e beni �, ed anche che, relativamente
ali loro beni, la parola � cittadini � deve interpretarsi in modo da � comprendere
gli enti e le persone giuridiche ed associazioni�; nel definire
la natura della suddetta protezione, il livello richiesto viene stabilito
facendo riferimento �lla � piena protezione e sicurezza sancite dal diritto
internazion�le �. Il paragrafo 3 porta oltre questa nozione di protezione
e di sicurezza, stabilendo che tale livello non debba essere minore di
quello accordato ai cittadini, persone giuridiche ed associazioni dell'altra
Alta Parte Contraente e non minore di quella accordata ai cittadini, societ�
ed associazioni di un qualsiasi altro Paese terzo. Ci sono pertanto
tre diversi livelli di protezione, e tutt'e tre devono essere soddisfatti.
105. -L'attore ritiene che una violazione di queste disposizioni si
sia verificata quando il convenuto � permise ai dipendenti dell'ELSI di
occupare lo stabilimento � (vedi paragrafo 65 sopra). Gli Stati Uniti
422
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
sostengono che, una volta requisito lo stabilimento, i dipendenti dell'ELSI
incominciarono un'occupazione dei luoghi che si protrasse, per
quanto ne sanno gli Stati Uniti, finch� lo stabilimento non fu riaperto
dall'ELTEL, e che tale occupazione aveva la tacita approvazione delle
autorit� locali che non fecero alcuno sforzo n� per impedirla, n� per
porvi fine, e nemmeno per proteggere i luoghi. Gli Stati Uniti attribuiscono
a questa occupazione conseguenze dannose, primo, per il deterioramento
dello stabilimento e delle sue attrezzature ed installazioni e,
secondo, per la vanificazione degli sforzi fatti dal curatore fallimentare
per alienare lo stabilimento stesso.
106. -L'Italia ha obiettato che l'Articolo V; nei suoi paragrafi 1 e
3, garantisce la protezione e la sicurezza dei beni appartenenti a persone
giuridiche statunitensi in Italia, ma che lo stabilimento di Palermo
che, nell'opinione degli Stati Uniti rientra nella protezione del Trattato,
apparteneva alla societ� ELSI che era italiana. Gli Stati Uniti hanno
replicato che � i beni della Raytheon e della Machlett in Italia � erano
l'ELSI stessa e che l'Italia aveva l'obbligo di proteggere tutta la sostanza
dell'ELSI dagli effetti deleteri della requisizione. Bench� ci siano alcuni
dubbi sul fatto che la parola �beni�, nell'Articolo V, paragrafo 1, trattandosi
di azionisti, possa estendersi, al di l� delle azioni stesse, alla societ�
interessata ed ai suoi averi, la Sezione comunque intende analizzare la
questione sulla base interpretativa proposta dagli Stati Uniti, ossia che
� i beni >> da proteggere in base alla suddetta disposizione del Trattato
non erano meramente lo stabilimento e relative attrezzature sotto requisizione,
bens� l'ELSI stessa, vista come entit�.
107. -Che ci sia stata in qualche misura una occupazione dello
stabilimento da parte dei dipendenti. dopo la requisizione � un fatto che
l'Italia non ha cercato di negare e, incidentalmente, la Corte di Appello
di Palermo ha fatto riferimento alla circostanza che <<l'autorit� requirente
avesse tollerato l'illecito penale di una occupazione dei reparti di lavorazione
da parte delle maestranze� (1).
Sembra tuttavia che si tratt� di una occupazione pacifica, come ne
danno notizia il ricorso amministrativo della stessa ELSI, indirizzato al
Prefetto contro la requisizione in data 19 aprile 1968, e gli <<affidavit�
rilasciati dal Sindaco di Palermo e di uno dei suoi funzionari (v. par. 33
sopra). Sembra difficile accettare che detta occupazione possa aver leso
seriamente gli interessi dell'ELSI alla luce delle testimonianze prodotte
dall'Italia circa il fatto che le misure prese dal Sindaco di Palermo per
la gestione ad interim dello stabilimento permisero di portare avanti e
completare il lavoro in corso nei mesi che seguirono la requisizione. Gli
(l) In italiano nel testo (n.d.t.)
PAI!.TB l, SBZ~ n, GlURIS. COMUNITARIA B INTBRNAZIONALB -+23
Stati Uniti hanno controbattuto che la produzione proseguita era molto
limitata e non poteva es�sere equiparata ad una ripresa della produzione
a pieno regime dello stabilimento, ed h�rulo continuato a sostenere che
le �installaziOni ed�� attrezzature furono lasciate �all'abbandono dopo la requisiZione,
cosa che provoc� il rapido deterioramento del loro valore.
Tuttavia il Tribunale di Palermo non ritenne �di poter affermare che
l'occupazione, da parte dei dipendenti, avesse provocato danni alle instal�
lazioni.
108. ,........ Non � possib:ill.e intendere la disposizione dell'art. V che dice
che .� �>Sara:nllo costantemente garantite . . . protezione e sicurezza � come
una gar~ia che non verranno mai, in nessuna circostanza, occupati i
beni� a cui si riferisce o venga turbato il godimento. Non � possibile,
ragionevolmente, pensare che il licenziamento di circa 800 dipendenti possa
pas$ru'e senza destare alcuna protesta. A diT vero, sembra che la direzione
deirELSl fosse ben conscia che non c'era da aspettarsi che la chius�ra
dcllo .stab.ilimento ed il licenziamento del personale non creassero
problemi di un >�etto tipo, come dimostra il fatto che i libri contabili
ed �una buona parte delle scorte� furono trasferiti a Milano (v. par. 17
sopra). In ogni caso, tenuto conto che non risulta provato che eventuali
deterioramenti delle installazioni ed attrezzature fossero da ricondurre
alla presenza dej. dipendenti e che le autorit� furono capaci non solo di
proteggere :lo stabilimento ma anche di assicurare una parziale produzione,
non � possibile considerare che la protezione offerta dalle autorit�
sia stata inferiore alla � piena protezione e sicurezza sancite dal diritto
internazionale �, n� certamente inferiore a quella normalmente garantita
agli italiani o a cittadini di paesi terzi. Il semplice fatto che la Corte
d'Appello di Palermo abbia parlato di occupazione illecita non sta necessariamente
a significare, nell'opinione della Sezione, che la protezione
offerta fosse inferiore a quella di norma a livello nazionale, cui il Trat�
tato fa .riferimento. II punto essenziale � pertanto di discernere se la
l~gge :locale, nelle sue modalit� o nella sua applicazione, ha trattato cittadini
degli Stati Uniti in modo meno favorevole di quanto avrebb�
trattato cittadini italiani. Questo, nell'opinione della Sezione, non � stato
dimostrato. La Sezione; pertanto, deve rigettare il capo di domanda relativo
� ad una eventuale violazione dell'art. V, parr. 1 e 3.
109. -L'attore vede un'ulteriore viol~ione dell'art. V, parr. 1 e 3,
del Trattato nel ritar4o con cui il Prefetto-ben 16 mesi-adott� una
decisione sul ricorso gerarchico presentato dall'ELSI contro l'ordinanza
di requisizione emessa dal Sindaco o, per citare le parole della difesa
dell'attore (par. 65 sopra),
� Il convenuto ha violato i suoi obblighi quando ha eccessivamente
ritardato la decisione circa la legittimit� della requisizione per ben
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
16 mesi e f.inch� lo stabilimento dell'ELSI, le sue attrezzature ed il lavoro
in corso non fossero stati acquisiti dall'ELTEL �. Non vi � dubbio che
il Prefetto prese molto tempo e la Sezione non � del tutto convinta di
quanto suggerito dal convenuto, ossia che questi tempi eccessivi sono
cosa normale per i prefetti. Tuttavia, bisogna ricordare che la requisizione,
di fatto, decadde dopo sei mesi e che la legge italiana prevede un
ricorso contro gli eventuali ritardi dei prefetti: dopo 120 giorni dalla
presentazione del ricorso, � possibile notificare al Prefetto un sollecito
perch� si pronunci entro i 60 giorni successivi (v. par. 41 sopra). La
Raytheon e la Machlett non furono in grado di approfittare di questa
procedura perch�, alla fine dei 120 giorni, H controllo era del curatore
faLlimentare; d'altro canto, il curatore fallimentare stesso adott� questa
procedura e, poco dopo, il Prefetto pronunci� la sua decisione in merito.
110. -La difesa dell'attore si � riferita a questo ritardo come ad
�una negazione del livello di giustizia procedurale sancita dal diritto
internazionale �. Il suo reclamo tuttavia non si basa sulle regole del
diritto internazionale consuetudinario in merito alla negata giustizia, n�
sul testo del Trattato (art. V, par. 4) che prevede il rico!'so alla giustizia.
L'importanza che ebbe il ritardo della decisione del Prefetto viene illustrata
in due modi. Come prima cosa, viene detto che se la decisione
del Prefetto fosse giunta per tempo, il fallimento dell'ELSI avrebbe potuto
essere evtitato: la Sezione non si ritiene in grado di accettare questa
argomentazione per i motivi gi� esposti in relazione al reclamo connesso
all'art. III, par. 2, del Trattato. In secondo luogo, viene sostenuto che,
una volta requisito lo stabilimento, il convenuto aveva l'obbligo di proteggere
l'ELSI dagli effetti dannosi derivanti da tale requisizione e che
uno dei modi in cui venne meno a questo obbligo � stato quando non
attu� un provvedimento atto a revocare la suddetta requisizione.
111. -La principale norma dettata dall'art. V � �la piena protezione
e sicurezza sancite dal diritto internazionale�, ossia, in breve, �
detto che questa � protezione e sicurezza � debbano conformarsi al minimo
richiesto dal diritto internazionale. Come gi� accennato, a questo
si aggiungono le norme del trattamento nazionale e quelle del trattamento
della nazione pi� favorita. La Sezione � richiesta, nella specie,
di applicare le disposizioni di un trattato che -in aggiunta al generale
riferi:tnento al diritto internazionale -pone ulteriori norme suscettibili
di proteggere i cittadini delle Alte Parti Contraenti ulteriormente a quanto
previsto dal diritto internazionale generale; ma gli Stati Uniti non hanno
-salvo in un caso -suggerito che, nella specie, il Trattato abbia sancito
livelli di protezione superiori a quelli dettati dalla norma internazionale.
Rimane il dubbio che, tenuto conto delle circostanze, la ritardata
pronuncia da parte del Prefetto della sua decisione possa essere conside
PARTB I, SEZ~ �II, on./US� COMUNITARIA B INTI!RNAZIONALB
rata una mancanza..a questa norma. Quello che � certo � che la formulazione
fatta dall'attore di una � negazione della giustizia procedurale �
pu� h.M rl$9lV:ersi in una accusa eccessiva.
�2. ����������>Gli StatftJrihi. banno anche sostenuto che il ritardo verificatpsi
nel. ca~<:> .. dell':�l.$1 ~l"a notevolmente pi� lungo dei ritardi registratil# ~�$i l?i&be<i�nti. int�tessanti �cittadini italiani, e che questo costituisce
ril)i :ttlanchevoletia atl'obbligo di assicurare la norma del trattamento nazionale
di ptotezione. Come gi� detto, la Sezione non � del tutto convinta
~j,ul !'WltOi ossia che lentezze di questo genere sono del tutto normali
(v~ J?a'� 109 sopra), tuttavia non � neanche convinta che sia stata dimostrata
l'esistenza di una � norma nazionale � pi� spedita per la risoluzi()
ne dei Jic~~iamn:dnistrativi. Pertanto, la Sezione non ritiene di ravvisare
in tale ritalrdo una vdolazione dei parr. l e 3 dell'art. V del Trattato.
* * *
....;;. La Sezione rivolge ora la sua attenzione all'istanza degli Stati
Uniti basata silll'att. V, par. 2, del Trattato, che recita:
41 2. lbcmi dei cittadini e delle persone giuridiche ed associazioni
4i cias�tllla AJ.ta Parte Contraente non saranno espropriati entro i territori
d.ell'~tra Alta Parte Contraente, senza una debita procedura legale
e senza jl pr<,>nto pagamento di giusto ed effettivo indennizzo. Coloro
che ri~veranno un sif:l;atto indennizzo avranno facolt�, in conformit� alle
leggi e9 a~ regollitmenti vigenti, che non siano incompatibili con il par. 3
dell'art. XVU del. ptesente Trattato di ritirare senza interferenze detto
indennizzo ott.enendo divise estere nella valuta dell'Alta Parte Contraente
cui appartengono detti cittadini o dette persone giuridiche ed associazioni,
alle C:ondizi.qDii pi� favorevoli applicabili a detta valuta al momento dell'esproprio
4ei beni e con esenzione da ogni tassa od imposta di trasfetinlent<,>
<,> �di. rimessa, a condizione che la domanda per la concessione
di detta valuta sia fatta entro un anno dal ricevimento dell'indennizzo
al quale si riferisce.�.
Questo paragrafo � di s.omma importanza, e la sua natura si trova
al centro di mol.ti trattati relativi ad investimenti. La sua versione inglese
comincia di�:endo:
� The property of nationals, corporations and associations of either
High Contracting Party shall not be taken within the territories of the
other High Contracting farty without due process of law and without
the prompt payment <,>f just and effeotive compensation �,
mentre la sua versione italianl\ dice:
� I beni dei cittadini e delle persone giuridiche ed associazioni di
ciascuna Alta Parte Contraente non saranno espropriati entro i territori
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA )}ELLO STATO ..
426
dell'altra Alta Parte Contraente, senza una debita procedura legale e senza
il pronto pagamento di giusto ed effettivo indennizzo� (1).
Vi � stata una lunga discussione davanti a questa Sezione sulla differenza
che esiste fra la versione inglese della disposizione che utilizza
la parola � taken � e la versione italiana che utilizza la parola � espropriati
�. Le due versioni sono fidefacienti. Il significato della parola
<< taking � � pi� largo ed approssimativo di quello della parola << espropriazione
�.
114. -Gli Stati Uniti hanno sostenuto che, indipendentemente dal
modo in cui viene interpretata la disposizione, nel presente caso il risul�
tato � lo stesso, il che non vuol dire che le due versioni significano la
stessa cosa; e quando si esaminano le azioni e la condotta che l'attore
qualifica di violazione all'art. V, par. 2, appare che questa istanza viene
espressa nei termini seguenti; nella tesi sostenuta dagli Stati Uniti, tanto
l'azione di requisire lo stabilimento dell'ELSI, come quelle successive
di acquistare lo stabilimento, i beni e la produzione in corso della societ�,
costituiscono, da parte del convenuto, sia singolarmente che com�
plessivamente, privazioni di beni senza debita procedura legale e sef!Za
giusto indennizzo. La requisizione in s�, dal punto di vista degli Stati
Uniti, � una privazione (<< taking �) perch� l'Italia si � materialmente
impossessata di beni appartenenti all'ELSI allo scopo, che ebbe effetto,
di porre termine alla capacit� della Raytheon e della Machlett di controllare
e dirigere la societ�, impedendo loro di procedere alla prevista
liquidazione; sempre secondo gli Stati Uniti, � generalmente ammesso, in
diritto internazionale, che si consideri << taking � non solo qualsiasi arbi�
traria interferenza con il loro uso, godimento o liquidazione. In secondo
luogo, gli Stati Uniti sostengono che, dopo la requisizione e prima che
il Prefetto pronunciasse la sua decisione sul ricorso gerarchico, il convenuto
ottenne, attraverso l'ELTEL, di acquistare lo stabilimento e gli
averi dell'ELSI per un valore ben inferiore al valore di mercato. La cosa
fu riassunta dall'avvocato di Parte durante le udienze come segue:
� La requisizione, ed il ritardo nell'annullare il provvedimento,
non solo interfer� con la capacit� della Raytheon e della Machlett di
dirigere e controllare l'ELSI, non solo pregiudic� i loro interessi nella societ�
allorch� erano stati legalmente acquisiti, ma si risolse anche in quello
che pu� solo essere definito come una privazione (" taking ") di beni �.
115. -Le specifiche allegazioni di interferenza da parte dello Stato
italiano nel fallimento dell'ELSI, sostenute dagli Stati Uniti, si possono
sintetizzare come segue. Lo scopo mirato, � stato detto, era quello di
assicurare all'IRI gli impianti dell'ELSI, alle condizioni e al prezzo infe(
l) In italiano nel testo (n.d.t.).
PAl'll! I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
rlore a~ c.tl.lello di mercato che l'IRI desiderava, mostrandosi contemporaneamenttf
sensibile alla pressione politica attuata dall'ex personale dell'ELSI.
Una volta requisito lo stabilimento e provocato il fallimento
dell'BI..SI, 1io Stato italiano avrebbe dissuaso glj. offerenti privati dal
partecipare alle aste indette per la vendita degli averi dell'ELSI, dando
P1ll?l:>lica I1otizia che lo Stato avrebbe rilevato lo stabilimento. Mentre
J'lRl p<:)rt~v�.avanti i suoi piani in vista del rilevamento dell'El.SI, ad
~~#mi#<> aprendo trattative per la ~r.iassunzione del suo personale, � stato
d~tto �ll.e f!RI avrebbe � boicottato � le tre prime aste perch� le condizio()
ni sia~ilite dal giudice fallimentare non erano di suo gradimento .
.�. �..��.� J,..'El:.'l'~L fece proposta al curatore fallimentare che le fosse permesso
dii affittare lo stabilimento e comperare la produzione in corso,
cosa �he fu consentita dalle autorit� fallimentari a condizioni che, �
stato.� is()~tenuto, erano contrarie agli interessi dell'ELSI, sia perch� le
somme rlchieste erano troppo basse, sia perch� cos� facendo l'ELTEL
sith~V!lV'a. jri.�una posizione che le permetteva di dettare condizioni per
l~ ve#dita finale. All'ultima asta, l'ELTEL, �gi� in possesso dello stabilitriento
. 1:1:1 f�rza del contratto di locazione, compr� lo stabilimento e le
sue attr�izature per Lit. 4 miliardi, cifra che la stampa aveva previa�
mente riportato come gi� convenuta fra l'IRI e le autorit� italiane. Come
rlsuttato degli accomodamenti fatti con le autorit� fallimentari per il rile\
Tal11.et1t<> J)ezzo per pezzo deglii averi dell'ELSI, l'ammontare complessivo
ri&vat() fu di poco pi� di Lit. 4 miliardi, allorch� il loro valore contabile
era stato valutato in pi� di Lit. 12 miliardi.
116. -Pertanto, l'accusa basata sulla combinazione della requisizione
e delle azio:rii successive equivale a dire che la requisizione � stata l'inizio
di un processo che port� all'acquisizione della massa degli averi dell'ELSI
(che era dnteramente posseduta dalla Raytheon e dalla Machlett) per un
valore di molto inferiore al valore di mercato. Questa accusa non tratta
di t:tna s~mplice privazione temporanea -bench� gli Stati Uniti abbiano
an�he s�stenuto che una requisizione temporanea possa costituire una
privazione indiretta -ma bens� di un processo attraverso il quale era
lcr stesso titolo di propriet� sugli averi dell'ELSI che, in fin dei conti,
veniva trasferito. Per quanto si riferisce alla requisizione, l'argomentazione
d�li'avvocato degli Stati Uniti fu la seguente: � il fatto che la, requisizione
fu decretata per t;lll periodo di 6 mesi, prorogabile, non toglie
che questo rappresenti una espropriazione di interessi relativamente ai
~ni dell'ELSI, visto il fatto che tale requisizione port� la societ� al fallimento
�. Quello che pertanto sostiene l'attore � che, anche se non si
pu� considerare la vicenda come integrante una espropriazione palese,
ben potrebbe considerarsi integrare una espropriazione mascherata poich�,
alla fine di tale processo, � stato il diritto di propriet� stesso ad
essere messo a partito. L'argomentazione � che se una serie di azioni "
RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO
428
omissioni poste in essere dalle autorit� italiane hanno avuto il x;isultato
finale, voluto o no, e a seguito di collusione o meno, di causare il definitivo
trasferimento di beni statunitensi in Italia in mano italiana, senza
che ci sia stato il giusto indennizzo, allora vi � stata una violazione
dell'art. V, par. 2, del Trattato.
117. -Bisogna subito aggiungere che gli Stati Uniti, nel corso delle
udienze, rispondendo ad una replica dell'Italia secondo la quale si stava
cercando di dimostrare che sarebbe esistito un complotto inteso a realizzare
questa sostituzione di propriet�, dissero molto chiaramente che
questa parte della domanda non dipendeva in alcun modo dalla eventuale
allegazione del fatto che le autorit� italiane facessero parte di una
tale congiura. Gli Stati Uniti dichiararono formalmente che non �era
mai stato asserito, e non veniva ora asserito, che le azioni ed omissioni
del convenuto in violazione al Trattato equivalevano ad un " complotto " �.
:n stato inoltre aggiunto che la riparazione del torto ricercata si � basava
su azioni ed omissioni ad opera di funzionari e dirigenti statali del convenuto
a livello centrale e locale (ivi compreso l'IRI), senza peraltro
allegare il fatto che questi funzionari lavorassero in combutta �. Gli
Stati Uniti non intendevano � speculare sul :Perch� questi funzionari e
dirigenti statali del convenuto agirono in quel modo o, come disse l'agente
degli Stati Uniti nella sua discussione, � queste azioni ed omissioni hanno
costituito delle violazioni al Trattato ... che le entit� statali. italiane
coinvolte . abbiano saputo, oppure no, delle loro reciproche azioni e se
agivano di comune accordo o con scopi diversificati �.
118. -L'argomentazione secondo la quale ci fu una � apprensione ,.
(� taking �) con successivo trasferimento del diritto di propriet� presenta
alcune difficolt�. Anche ipotizzando, impregiudicata ogni decisione nel
merito, che la parola �espropriazione� (l) possa essere considerata di
significato sufficientemente lato da poter includere non solo l'espropriazione
formale e diretta ma anche l'espropriazione mascherata, rimarrebbe
comunque la questione di sapere se H significato del paragrafo possa
~ssere allargato al punto di includere persino la � apprensione � di una
societ� italiana in Italia della quale, a rigor di termini, la Raytheon e la
Machlett detenevano solo le azioni. Questo, tuttavia, richiede che venga
preso in considerazione anche il primo paragrafo del Protocollo incorporato
al Trattato, che dice:
�l. Le disposizioni del par. 2, dell'art. V, che dispongono il pagamento
di indennizzo, si estenderanno ai diritti spettanti direttamente od
indirettamente ai cittadini e alle persone giuridiche ed associazioni di
(l) In italiano nel testo (n.d.t.).
PARm l, SEZ. IX, GWRIS. OOM'ONITARJA B INl'llRNAZIONALB 429
ciascuna Alta Parte Contraente sui beni che vengono espropriati entro
i territQri dell'altra Alta Parte Contraente �.
Il testo inglese di questa disposizione (l) sembra far pensare che essa
sia stata precisamente ideata per risolvere i dubbi di cui sopra. Gli interessi
degli � azionisti nei� beni di una societ�, e nel loro valore residuo in
caso di. liqlJidizion:e, sembrerebbero rientrare nella categoria dei � diritti
� ( � int�rests �) � protetti ai sensi dell'art. 'V, par. 2, e del Protocollo.
L'ttalia ha tuttavia .richiamato l'attenzione sull'uso fatto nel testo ital�mo-
che � altrettanto fidefaciente -del termine �diritti� (� rights �)
'dal sisnifica~o pi� ristretto, ed ha sostenuto che, sulla base del principio
el1lll19iatQ ~:tll'art. 33, par. 4, della Convenzione di Vienna sul diritto dei
trattati, per una corretta interpretazione del Protocollo bisogna riferirsi
�l senso pi� restrittivo del testo italiano.
119. -Tuttavia, nell'<,>pinione della Sezione, n� il punto sull'interpretazione
da dare ai due testi� del Protocollo, n� quello relativo alla disputa
circa la possibilit� di una espr<,>priazione mascherata o di una � appren�
sione � (� taldng �) che sarebbe in fin dei conti equivalsa ad una espropriazione,
hanno motivo di essere risolti nel presente caso poich� �
semplicemente impossibme dire che il risultato finale � stato la conselittt�r.
iZ� delle azioni ed omissioni delle autorit� italiane facendo contemporanea
astrazione� dal fattore di maggior importanza, ossia della situazione
finanziaria dell'ELSI e della relativa decisione dei suoi azionisti
di chiudere lo stabilimento e di por fine alle attivit� della societ�. Come
spiegato prima (pal'!r. 96-98), le sedi giudiziarie nazionali hanno ritenuto
che J'ELSI; se non gi� in stato di insolvenza ai sensi della legge italiana
gi� prima della requisizione, versasse comunque in uno stato cos� precario
che il suo fallimento era inevitabHe. La Sezione non pu� accettare
che le azioni contestate, verificatesi � d<,>po il fallimento, possano essere
considerate violazioni dell'art. V, par. 2, se non vi � prova di collusione,
la quale non. � ora I1eanche pi� sostenuta. Anche supponendo possibile
che la requisizione sia stata decretata con lo sc<,>pa di provocare il fallimento,
quale primo passo verso una espropriazione mascherata, se l'ELSI
era gi� nell'obbligo di presentare una richiesta di fallimento, o se il suo
stato finanziario e11a tale da non poter ulteriormente rimandare questa
richiesta, allora la requisizione era un'azione superflua. Inoltre, questa
requisizione, dndipendentemente dai presU!llti motivi che l'avrebbero inspirata,
essendo di durata limitata e suscettibile, di annullamento su ricorso
(l) � 1. The provisions of paragraph 2 of Article V, providing for the payment
of compensation, shall extend to interests held directly or indirectly by
nationals, corporations and assoclations of either High Contracting Party in
property Which is taken within the territorles of the other High Contracting
Party�.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
430
gerarchico, non poteva, nell'opinione di questa Sezione, equivalere ad
una �apprensione>> contraria alle disposizioni dell'art. V finch� non costituiva,
per la Raytheon e la Machlett, una importante perdita dei loro
interessi nello stabilimento dell'ELSI, cosa che invece sarebbe avvenuta
se la requisizione fosse st_ata decretata e se fosse stata ritardata la decisione
del ricorso gerarchica con una ELSI ipoteticamente rimasta in
stato di solvenza. Di fatto, il fallimento dell'ELSI trasform� la situazione
appena un mese dopo la requisizione. La requisizione poteva pertanto
essere considerata significativa solo se avesse causato o provocato il
fallimento. Questa � precisamente l'affermazione che non � possibile
conciliare n� con i verdetti delle sedi giudiziarie nazionali, n� con le
conclusioni alle quali questa Sezione � giunta nei parr. 99-100 sopra.
120. -L'art. l dell'Accordo integrati111o del Trattato, che conferisce
diritti ulteriori a quelli previsti da norme nazionali o dalla clausola della
nazione pi� favorita, prevede quanto segue:
� I cittadini, le persone giuridiche e le associazioni di ciascuna
Alta Parte Contraente non saranno sottoposti nei territori dell'altra Alta
Parte Contraente a misure arbitrarie o discriminatorie che abbiano in
particolare per conseguenza: a) d'impedire il loro effettivo controllo e
l'amministrazione delle imprese che essi abbiano ricevuto il permesso
di stabilire o di acquistare; oppure b) di pregiudicare altri loro diritti
ed interessi relativamente a tali imprese od investimenti da essi effettuati
sotto forma di apporto di fondi (prestiti, partecipazioni azionarie
o altro), materiali, macchinari, servizi, processi di produmone, patenti,
ritrovati tecnici o altro. Ciascuna Alta Parte Contraente si impegna a non
agire in maniera discriminatoria nei riguardi di cittadini e persone giuridiche
e associazioni dell'altra Alta Parte Contraente cos� che essi possano
ottenere a condizioni normali i capitali, i procedimenti e �i ritrovati
tecnici occorrenti per lo sviluppo economico �.
Gli Stati Uniti hanno basato le loro rivendicazioni sulla presunzione
che sono stati presi dei provvedimenti contemporaneamente � arbitrari �
e << discriminatori � ai sensi delle norme sopra citate.
121. -L'attore ha sostenuto con !insistenza che la requisizione era
un fatto sia arbitrario, sia discriminatorio, in violazione di ambedue le
clausole <<a)� e �b)� dell'articolo. La requisizione, � stato detto, ha
chiaramente impedito alla Raytheon e alla Machlett di esercitare la propria
capacit� di controllare e dirigere l'ELSI ed ha anche pqrtato pregiudizio
ai loro diritti ed interessi, da loro legalmente acquisiti, nei
confronti della societ� in quanto ha impedito loro di procedere alla
liquidazione da loro voluta, portando cos� l'ELSI a dover presentare
richiesta di fallimento. Tuttavia, questa Sezione ha gi� .dato il suo responso
circa questa tesi formulata in questi termini: manca una con
PARTB I, SBZ. Il, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 431
nessione sufficientemente tangibile fra gli effetti della requisizione ed
il fatto che l'ELSI non riusc� a portare avanti il suo piano di ordinata
liquidazione (par. 101 sopra). Pertanto, non � possibile dire che sia stata
la requisizione di per s� che abbia impedito alla Raytheon di .controllare
e dirigere effettivamente l'ELSI, o che abbia pregiudicato diritti acquisiti
Iegabnentey �i sensi delle clausole sub �a)� e �b)� dell'art. I dell'A��ordo
integrativo. Tuttavia, anche se questo risponde all'istanza cos�
oome vieneptesentata a fronte delle suddette clausole dell'art. l, questo
non risolve la questione. Il fatto che, prima delle clausole �a)� e <<b)�,
venga detto �in particolare � suggerisce che la proibizione di atti arbitrari
(e discriminatori) non si limiti a quelli descritti sub �a)� e �b)�
.ma �, d� fatto, una proibizione di ogni atto simile, che produca o meno
risultati del genere. Risulta pertanto necessario analizzare se la requisizione
stessa fu o non fu un atto arbitrario e discriminatorio.
.�>122. -L'allegazione degli Stati Uniti secondo la quale la Raytheon
e la Machlett sarebbero state oggetto di provvedimenti � discriminatori �
gon risulta fondata. E. noto che l'ordinanza di requisizione non � dipesa
dalla nazionalit� deg!J azionisti; sono numerosi i casi di ovdinai1Ze eli
requisizione fatte in circostanze similari contro societ� interamente controUate
da azionisti italiani. Tuttavia, gli Stati Uniti affermano che ci
sarebbe stata una � discrhninazione � a favore dell'IRI, un ente controllato
dal!lo Stato italiano e questo, nell'opinione degli Stati Uniti, � contrario
al Trattato ed al suo Accordo integrativo. Viene contestato che
gli interessi dell'IRI erano esattamente contrari a quelli della Raytheon
e della Machlett, e che lo Stato italiano � intervenuto per favorire i suoi
propri interessi commerciali a spese dell'altro Stato. Purtuttavia, non �
l'ordinanza di requis.izione stessa che � intervenuta a favore degli interessi
dell'IRI; solo se detta requisizione venisse considerata come una tappa
in un processo destinato a �trasferire gli averi dell'ELSI all'IRI, ci potrel)
be essere una situazione di fatto suscettibile di offrire una base
all'argomentazione in . esame. Come gi� detto peraltro, gli Stati Uniti
hanno formalmente dichiarato dumnte le udienze che non stavano sostenendo
che le azioni od omissioni contestate potevano essere ricondotte
ad un �complotto �, n� hanno proposto illazioni sul perch� i funzionari
e dirigenti del convenuto avrebbero cos� agito (v. par. 117 sopra). Non
vi sono elementi di prova sufficienti perch� la Sezione possa aderire al
suggerimento che esisteva un piano per favorire l'IRI a danno dell'ELSI,
ed il reclamo contro � provvedimenti discriminatori � ai sensi dell'art. I
dell'Accordo integrativo non pu� pertanto essere accettato.
123. -Per dimostrare che l'ordinanza di requisizione era un atto
�discriminatorio� ai sensi dell'Accordo integrativo del Trattato, l'Attore
si � fondato, fra l'altro, sul regime giuridico di questo tipo di ordinanza
nell'ordinamento italiano.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
432
Sostiene che tale requisizione � era precisamente il tipo di atto discriminatorio
che veniva proibito� dall'art. I dell'Accordo integrativo in
quanto � tanto per il Trattato come per 1a legge italiana, la retquisizione
fu un atto ingiusto ed impropriamente motivato �, e fu � dichiarato illecito
a fronte della legge interna italiana precisamente per questa ragione
�, Basandosi �sulla propria traduzione della decisione rilasciata dal
Prefetto di Palermo in data 22 agosto 1969, l'attore ha concluso che il
Prefetto aveva sentenziato che l'ordinanza era � destitute of any juridical
cause which may justify it or make it enforceable �. L'Italia per prima
cosa ha contestato che la parola �o� della traduzione di quel brano
dovrebbe essere sostituita con �e � e, su questa base, propose come
alternativa alla traduzi�ne avrebbe potuto essere la lezione � the order,
generically speaking, lacks the pvoper motivation that could justify it
and make it effective �. C'� da notare, incidentalmente, che quando l'ELSI,
subito dopo la notificazione dell'ordinanza di requisizione, invit� ufficialmente
il Sindaco di Palermo. a revocarla, richiama sempre la suddetta
ordinanza come �detto illegale ed arbitrario provvedimento� (1), mentre
invece il ricorso fatto al Prefetto si richiama a numerosi presupposti
giuridici di annullamento, ivi incluso �l'eccesso di potere per sviamento
del fine � (l), ma non fa menzione del fatto che l'ordinanza sia .stata un
atto � arbitrario >>. � pertanto dovere della Sezione analiz:r.are i presupposti
giuridici posti dal Prefetto di Palermo a sostegno della sua decisione,
e quanto detto dalla Corte di Appello di Palermo circa l'effetto
giuridico che detta decisione ebbe sull'ordinanza di requisizione, per
poter giudicare se i verdetti del Prefetto o della Corte di Appello impongano
o consentano di concludere che la requisizione � stata un atto
�arbitrario� .
124.-Bisogna tuttavia rammentare che, anche quando un atto della
pubblica autorit� pu� essere considerato illegittimo ai sensi del diritto nazionale,
non necessariamente questo significa che � anche illegittimo ai
sensi del diritto internazionale, e costituisce violazione di eventuali trattati
od altri. Un verdetto p:mnunciato da autorit� giudiziarie locali che
abbia per effetto di dichiarare illegittimo un atto pu� anche essere pertinente
per argomentare che detto atto era anche arbitrario. Ma in generale,
non � possibile dire che illegittimit� equivalga ad arbitrariet�. Sarebbe
un assurdo dire che dei provvedimenti caducati da una autorit� superiore
o da una corte di grado superiore, possano, per questo solo motivo,
essere considerati arbitrari ai sensi del diritto internazionale. Il fatto
di identificare l'arbitrariet� con la semplice illigittimit� sarebbe come privare
l'arbitrariet� di ogni rutro suo proprio significato utile; n� � possibile,
da un verdetto emesso in sede giudiziaria nazionale e contenente
(1) In italiano nel testo (n.d.t.).
PAll:TB I, SBZ. II, GIVRIS. COMUNITARIA B INTI!RNAZIONALB 433
la dichiaraziene che un atto era ingiustificato, ingiusto od arbitrario,
dedurre che tale atto debba necessariamente essere considerato arbitra�
rio ai sensi del diritto internazionale, anche se la qualificazione data da
una autorit� nazionale ad un atto impugnato pu� certamente rappresentare
una preziosa indicazione.
125. -Il brano�della decisione del Prefetto di princiP,ale pertinenza
qui � gi� stato citato (vedi par. 75 sopra), ma sembra opportuno richiamarlo:
� Nqn v'ha dubbio che anche se possono considerarsi, in linea del
tutto� teorica, sul)sistenti, nella fattispecie, gli estremi della grave neces�
sit� pubblica e della contingibilit� ed urgenza che determinarono l'ad(}
zione del provvedimento, il fine cui tendeva la requisizione non poteva
trovare pratica realizzazione con il provvedimento stesso, tanto � vero
che nessuna ripresa di attivit� dell'azienda vi � stata a seguito della
requisizione, rl� avrebbe potuto esserci. Manca, pertanto, nel provvedimerito,
genericamente, la causa giuridica che possa giustificarlo e rendetlo
operante� (1).
Le tl'aduzioni divergenti, presentate dalle Parti, della frase sulla
quale molto si fonda l'attore, sono state riportate nel par. 123 sopra.
Secondo la Sezione, la traduzione di questa frase � la seguente:
� There is no doubt that, even .though, from the purely theoretical
standpoint, � the conditions of grave public necessity and of unforeseen
urgency warranting adoption of the measure may be considered to exist
in the case in point, the intended purpose of the requisition could.
not in practice been achieved by the order itself, since in fact there was
no resumption of the company's activity folJowing the requisition, nor
could there bave been such resumption. The order therefore lacks, generically,
the juridical cause which might justify it and make it operative �.
126. -Per appoggiare la sua decisione, il Prefetto ha spiegato che il
Sindaco aveva creduto che sarebbe stato possibile far fronte alla situazione
mediante la requisizione senza valutare che � lo stato dell'azienda
era tale, per circostanze di carattere economico-funzionale e di mercato,
da non consentire la prosecuzione dell'attivit� ... �. Fece anche riferimen�
to alla chiusura dello stabilimento e alle azioni di protesta del personale,
cos� come al fatto che la requisizione non riusc� a mantenere l'ordine
pubblico e, per ultimo, il Prefetto osserv� che l'ordinanza era stata
adottata
� anche sotto l'influsso delle pressioni e dei rilievi formulati dalla
stampa cittadina, per cui � da ritenere che il Sindaco, anche per sottrar
(l) In italiano nel testo (n.d.t.).
.434
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
visi e dimostrare l'intendimento della Pubblica Amministrazione di inter
venire in qualche modo, addivenne alla requisizione quale provvedimen
to diretto pi� che altro a porre in evidenza la sua intenzione di affr-on
tare comunque il problema>> (1).
La traduzione di questo brano della decisione del Prefetto fornita
dall'attore dice:
� also under the influence of the pressure created by, and of the
remarks made by the local press; therefore we have to hold that the
Mayor, also in order to get out of the above and to show the intent
of the Public Administration to intervene in one way or another, issued
the order of reqllisition as a measu:re mainly directed to emphasize his
intent to face the problem msome way (o, come citato nella traduzione
della sentenza della Corte d'Appello di Palermo fornita dall'Attore "his
intention to tackle the problem jus�t the same ") �.
� ovviamente comprensibile che il Sindaco, come ufficiale pubblico,
avesse adottato l'ordinanza, in parte, per rispondere alle pressioni pubbliche
locali e la Sezione non vede, in questo brano della decisione del
Prefetto, un motivo qualsiasi che possa suggerire che l'ordinanza era
perci� arbitraria.
127. -Nella causa intentata dal curatore fallimentare per il risarcimento
dei danni provocati da:lla requisizione, il Tribunale di Palermo,
ed in seguito la Corte di Appello di Palermo, dovevano giudicare del
peso giuridico della decisione presa dal Prefetto. Il Tribunale di Paler.
mo
accett� l'argomentazione della convenuta amministrazione secondo la
quale �il provvedimento prefettizio � sostanzialmente di revoca dell'atto
richiamato essendo stati ritenuti irrealizzabili gli scopi cui lo stesso
mirava� (1). Quando il caso venne giudicato davanti alla Corte di Appello,
fu osservato che tale argomentazione era in contraddizione con
l'argomentazione del cwatore fallimentare � che ravvisa in detto decreto
(prefettizio) una dichiarazione di illegittimit� del provvedimento di
requisizione� (1). La Corte di Appello intese che il Tribunale avesse semplicemente
voluto dire che � i vizi del provvedimento di requisizione,
rilevati dal Prefetto, sono vizi di merito e non vizi di legittimit�� (l)
e decise che questo verdetto non era corretto poich� il ragionamento
del Prefetto implicava, a suo parere, la chiara indicazione di �un tipico
caso di eccesso di potere, che �, come � noto, un vizio di legittimit�
dell'atto amministrativo� (1). Essendo arrivata a questa conclusione, la
Corte d'Appello poi, nella sua sentenza, si rifer� alla requisizione come
ad un atto �illegittimo�. Che il Prefetto, nell'analisi fatta nell'ambito della
sua decisione, abbia ritenuto l'ordinanza un caso di eccesso di potere,
(l) In italiano nel testo (n.d.t.).
PARTE ;J:, SEZ~ Il, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 435
e pertanto colpita da vizio di legittimit�, non comporta, nell'opinione
di questa Sezione, che necessariamente e di per s� il provvedimento
preso dal Sindaco sia stato giudicato dal Prefetto, o dalla Corte di Appello
�di Palermo, un atto ingiusto od arbitrario.
128. -L'arbitrariet� non � tanto quello che si oppone ad una regola
del diritto.~ .ma piuttosto quello che si oppone a che le cose vengano
regolate dal diritto� Questa idea � gi� stata espressa dalla Corte nel
caso Asylum sul problema del diritto di asilo, quando dice che �l'atto
arbitrario� esiste quando esso �si sostituisce al diritto� (Asylum, Judgment,
l.C.J. Reports 1950, p. 284 (1). � il volontario disprezzo del giusto
t:rrocedhrierito di legge, un atto che offende, o ferisce il comune senso
della correttezza giuridica. Nulla nella decisione del Prefetto, o nella
sentenza 'pronunciata dalila Corte di Appello di Palermo, pu� far pensare
che l'ordinanza di requisizione del Sindaco possa essere vista in
quest'ottica.
J?!t _,. Ovviamente, l'argomentazione degli Stati Uniti non si fonda
unicamente sulle conclusioni del Prefetto o delle sedi giudiziarie locali.
La difesa degli Stati Uniti ha ritenuto di poter dire che, genericamente,
la requisizione equivale ad un � esercizio infondato od irragionevole del
potere �. Tuttavia, bisogna ricordare la situazione come era a Palermo
a}l'epoca della requisizione, con la minaccia dell'imminente licenziamento
di circa 800 dipendenti di uno stabilimento. Non � possibile dire che
sia stato infondato, o addirittura avventato, da parte del Sindaco di aver
provato ad Qtilizzare i poteri a lui conferiti dalla legge nell'intento di
contenere una situazione difficile ed angosciante. Inoltre, procedendo
all'esame dell'ordinanza stessa di requisizione, si arriva alla conclusione
che si tratta di uno strumento i cui termini non solo enunciano i motivi
che hanno portato ailla sua emissione ma anche le disposizioni giuridiche
� sulle� quali esso si basa; che, nonostante il fatto che fu poi annullato
dal Prefetto perch� � il fine cui tendeva la requisizione non poteva
trovare pratica realizzazione con il provvedimento stesso � (par. 125 sopra),
rientra comunque nella competenza del Sindaco di Palermo in base
alle disposizioni di legge in essa citate; e che la Corte di Appello di Palermo,
anche quando la riconobbe illegittima perch� viziata da �eccesso
di potere � (2), non dissent� dalla previa conclusione che la requisi~ione
era intra vires. Inoltre, questo provvedimento fa parte di quella categoria
di atti pubblici per i quali la legge prevede un ricorso legale
(ricorso che, di fatto, alla fine, fu utilizzato ed anche con successo).
(l) ... when it spoke of � arbitrary action � being � substituted for the rule
'of law�.
(2) In italiano nel testo (n.d.t.).
436
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
Pertanto, l'ordinanza del Sindaco � stata emessa con consapevolezza,
nel contesto di un regime legale operante con gli appropriati mezzi di
tutela, e come tale fu trattata daH'autorit� amministrativa di grado superiore
e dalle sedi giudiziarie locali. Non � certo in un quadro del
genere che possono ravvisarsi le caratteristiche di un atto � arbitrario �.
130. -La Sezione non pu�, pertanto, vedere nella requisizione un
provvedimento che possa ragionevolmente meritare il qualificativo di
�arbitrario ''� cos� come viene usato nell'a.rt. I dell'Accordo integrativo
e, di conseguenza, non vi � stata violazione di detto articolo.
131. -Per ultimo, gli Stati Uniti avanzano la rivendicazione secondo
la quale l'Italia avrebbe violato l'art. VII del Trattato. Questo
lungo ed involuto articolo, che consta di quattro paragrafi, intende principalmente
stabilire il diritto di � acquistare, possedere e disporre di
beni immobili o di altri diritti reali nei territori dell'altra Alta Parte
Contraente �. Il testo, nella sua integralit�, � il seguente:
� l. I cittadini e le persone giuridiche ed associazioni di ciascuna
Alta Parte Contraente av:vanno facolt� di acquistare, possedere e disporre
di beni immobili o di altri diritti reali nei territori dell'altra Alta
Parte Contraente alle seguenti condizioni:
a) nel caso di cittadini e di persone giuridiche ed associazioni
della Repubblica Italliana, il diritto di acquistare, possedere e disporre
di tali beni e diritti dipender� dalle leggi e regolamenti che sono o che
potranno essere in vigore in avvenire nello Stato, territorio o possedimento
degli Stati Uniti d'America dove sono situati i beni o dove esistono
i diritti di cui trattasi; e
b) nel caso di cittadini e di persone giuridiche ed associazioni
degli Stati Uniti d'America, il diritto di acquistare, possedere e disporre
di tali beni e diritti sar� a conddzioni non meno favorevoli di quelle
accordate o che potranno essere accordate in avvenire ai cittadini e
alle persone giuridiche ed associazioni della Repubblica Italiana dallo
Stato, territorio o possedimento degli Stati Uniti d'America nel quale �
domiciliato detto cittadino od in conl�ormit� delle leggi dello Stato, territorio
o possedimento in cui tale persona giuridica ed associazione �
creata od organizzata; purch� la Repubblica Italiana non sia tenuta ad
accordare ai cittadini e alle persone giuridiche ed associazioni degli
Stati Uniti d'America diritti a questo riguardo pi� ampi di quelli accordati
o che potranno essere accordati in avvenire entro i territori di
detta Repubblica ai cittadini e alle persone giuridiche ed associazioni
di detta Repubblica.
3. Se si presenti � il caso che un cittadino od una persona giuridica
ed associazione di ciascuna Alta Parte Contraente, residente o
PARTB I, SEZ. ll, GIURIS. COMUNITARIA B INTERNAZIONALB
meno nei territori dell'altra Alta Parte Contraente e che ivi svolga o
meno attivit� d'affari o d'altro genere, non possa, a norma delle leggi
e dei �regolamenti vigenti nei detti territori, ricevere per successione,
perch� straniero, quale legatario o quale erede quando rtrattasi di cittadino,
beni imUIJ()bili ivi $ituati ed altri diritti reali ivi esistenti, in tal
caso, al detto cittadino o alla detta persona giuridica ed associazione
sata conce$SO .un termine di tre anni entro H quale vendere o altrimenti
disporre di detti beni o diritti reald. Questo termine sar� prorogato in
misura ragionevole qual<Ora ci� sia reso necessario dalle circostanze.
Il trapasso o l'accettazione di taii beni o diritti reali saranno esenti dal
pagamento di ogni imposta di successione o testamentaria di qualsias.i
genere o da �:ibuti amministrativ:i od altri gravami pi� elevati di quelli
applicati attualmente o che saranno applicati in avvenire in casi uguali
di cittadini o di persone giuridiche ed assodazioni dell'Alta Parte Contraente
nel cui territorio sono situati i beni o esistono i diritti reali.
3. I cittadini di ciascuna Alta Parte Contraente avranno piena
fa�olrt� di disporre di beni mobili di qualunque genere entro i territori
dell'altra Alta Parte Contraente, per testamento, donazione od altrimenti
ed i }oro eredi, legatari e donatari, siano essi persone fisiche di qualsiasi
nazionalit� o persone giuridiche ed associazioni dovunque create
od organizzate, residenti o meno entro i territori dell'Alta Parte Contraente
ove detti beni sono situati e sia che vi svolgano o meno attivit�
d'affari, succederanno nei detti beni ed avranno facolt� di prenderne possesso,
sia personalmente sia a mezzo di propri rappresentanti, e di conservarli
o di dil>porne a loro piacere. Questi atti di disposizione, la successione
e la conservazione dei beni saranno soggetti alle norme dell'art.
IX e saranno esenti da qualsiasi altro gravame pi� elevato e da
qualsiasi restrizione pi� onerosa di quelli applicabili in casi uguali ai
cittadini e alle persone giuridiche ed associazioni di detta altra Alta Parte
Contraente. I cittadini e le persone giuridiche ed associazioni di ciascuna
Alta Parte Contraente avranno facolt� di succedere quali eredi,
legatari e donatari di beni mobili di qualunque genere entro i territori
dell'altra Alta Parte Contraente, lasciati o donati ad essi da cittadini
di ciascuna Alta Parte Contraente o da� cittadini di qualsiasi terzo Paese
e potranno prenderne possesso sia personalmnete sia a mezzo di propri
rappresentanti, e conservarli o disporne a. loro piacere. Questi atti di
disposizione, la successione e ~a conservazione dei beni saranno soggetti
aHe norme dell'art. IX e saranno esenti da qualsiasi altro gravame e da
qualsiasi restrizione, diversi o pi� elevati di quelli applicabili in casi
eguali di cittadini e di persone guridiche ed associazioni di detta altra
Alta Parte Contraente. Nessuna disposizione del presente paragrafo sar�
interpretata in modo da aver effetto sulle leggi e regolamenti di ciascuna
Alta Parte Contraente che vietino o restringano la propriet�, diretta o
indiretta, da parte di persone fisiche, persone giuridiche ed associazioni
438
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
di nazionalit� straniera quote sociali o titoli di debito di persone giuridiche
ed associazioni della detta Alta Parte Contraente che svolgano
determinate attivit�.
4. Rispetto a tutte le materie connesse con l'acquisto di propriet�,
locazione, possesso o disposizione di beni mobili, i cittadini e le persone
giuridiche ed associazioni di ciascuna Alta Parte Contraente, subordinatamente
alla eccezione di cui al par. 3 dell'art. IX, riceveranno un
trattamento non meno favorevole di quello accordato o che potr� essere
accordato in avvenire ai cittadini e alle persone giuridiche ed associa�
zioni di qualsiasi terzo Paese �.
Il testo italiano della frase introduttiva del par. l dice:
� I cittadini �e le persone giuridiche ed associazioni di ciascuna
Alta Parte Contraente avranno facolt� di acquistare, possedere e disporre
di beni immobili o di altri didtti reali nel territorio dell'altra Alta
Parte Contraente alle seguenti condizioni... � (1).
132. -:B stato obiettato dall'Italia che questo articolo non si applica
affatto al caso del1a Raytheon e della Machlett perch� i loro � diritti
reali � erano limitati al loro pacchetto azionario nell'ELSI e che il bene
immobile a cui si riferivano (lo stabilimento di Palermo) era posseduto
dall'ELSI, societ� italiana. Gli Stati Uniti replicarono� che l'espressione
� di beni immobili o di altri diritti rea1i � � sufficientemente vasta da
includere il possesso indiretto di diritti reali detenuto attraverso una
sussidiaria che non � una societ� statunitense. L'argomentazione si �
a lungo imperniata sulla differenza che esiste fra la parola inglese
� interests � e l'espressione italiana � diritti reali �. Non vi � dubbio che,
in inglese, la parola � interests � pu� avere diversi significati, ma poich�,
nell'uso inglese, questa parola viene comunemente utilizzata per designare
d~versi tipi di diritti fondari (ad esempio i privilegi, le servit�,
e tutta una serie di �diritti reali a termine�), si pu� arguire che le
versioni inglese ed italiana dell'art. VII significhino presso a poco la
stessa cosa, in particolare se si considera che in ogni modo la clausola
in questione si riferisce solo ai beni immobili. La Sezione tuttavia tenderebbe
a favorire la tesi degLi Staiti Uniti, che risulta pi� consona con
lo scopo generale del Trattato. L'argomentazione degli Stati Uniti ha proseguito
dicendo che la Raytheon e la Machlett, come proprietarie di tutto
il pacchetto azionario, erano neHa pratica le sole persone a poter
decidere (prima del fallimento) se disporre o meno dei beni immobili
della societ�. Di conseguenza, se la requisizione, dando luogo al falli(
l) In Italiano nel testo. Il testo inglese dice: � The nationals, corporations
and associations of either High Contracting Party shall be permitted to acquire,
own and dispose of immovable property or interests therein within the territories
of the other High Contracting _Party upon the following terms. o o�.
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA .B INTERNAZIONALE
mento, ha privato l'ELSI dalla sua possibilit� di disporre dei suoi beni
immobili, nella fattispecie erano la Raytheon e la Machlett ad essere
lese, e ci� in presunta violazione dell'art. VII.
133. -Tuttavia, ogni tentativo di applicare le disposizioni dell'art. VII
ai fatti di causa in questo caso incontra delle difficolt�. In primo luogo,
la protezione offerta a questo gruppo di diritti ai sensi del par. l dell'art.
VII non � senza restrizioni. La restrizione sub a) concerne i diritti
dei cittadini italiani .entro i territori degli Stati Uniti d'America e, di
fatto, assoggetta i cittadini italiani alle leggi locali degli Stati Uniti, e
non � pertinente. La restrizione sub b) � invece pertinente poich� con�
cerne i diritti dei cittadini statunitensi entro i territori della Repubblica
italiana. Si tratta di una clausola complessa in quanto stabilisce due
norme in alternativa, ma. ambedue assoggettate ad una medesima clausola
condizionale. Le norme applicabili a questi diritti non �devono essere
meno favorevoli di quelle che sono o che potranno essere accordate,
in futuro � ai cittadini e alle persone giuridiche ed associazioni della
Repubblica Italiana � dalle leggi dello � Stato, territorio o possedimento
degli Stati Uniti d'America nel quale � doxniciliato detto cittadino... o...
in cui tale persona giuridica ed associazione � creata od organizzata�,
e questo, per la Raytheon, � lo Stato del Delaware mentre per la Mach,
lett, � lo Stato del Connecticut. La clausola condizionale dice:
� purch� la Repubblica Italiana non sia tenuta ad accordare ai
cittadini e alle persone giuridiche ed associazioni degli Stati Uniti d'America
diritti a questo riguardo pi� ampi di quelli accordati o che pot:
r.~o essere accordati in avvenire entro i territori di detta Repubblica
ai cittadini e alle persone giuridiche ed associazioni di detta Repubblica.
134. -Si richiede dunque a questa Sezione l'interpretazione di tale
clausola alquanto complessa del Trattato. Nessuna prova veramente convincente
� stata proposta a questa Sezione a dimostrazione che l'applicazione
della legge italiana in materia fosse meno favorevole del trat-,
tamento che l'Italia offre, sul territorio italiano, ai suoi propri citta�
ddni, persone giuridiche ed associazioni. Addirittura sembra che, in particolare
durante le agitazioni del '68, le requisizioni di societ� italiane ad
opera dei sindaci furono relativamente frequenti. Pertanto, la contesta�
zione degli Stati Uniti sembra doversi interpretare nel senso che l'ELSI
fu trattata meno favorevolmente di come lo sarebbe stata una societ�
italiana assoggettata alle leggi del Delaware o del Connecticut in simili
circostanze. Gli Stati Uniti hanno richiamato dei testi a dimostrazione
che � in virt� delle leggi del Delaware e del Connecticut, le entit� con
personalit� giuridica possono essere sciolte, ed i loro averi possono essere
venduti, su decisioni prese in merito dai loro Consigli di Amministrazione
o dai loro Azionisti � e che se uno di questi Stati dovesse pri
HO RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
vare una societ� dei suoi beni immobili a fronte di una necessit� pub-,
blica lecita, avrebbe da corrispondere aLla medesima il dovuto indennizzo.
L'Italia non ha contestato queste disposizioni di legge.
'135. -In secondo luogo, tuttavia, anche cos� rimane precisamente
lo stesso ostacolo incontrato per l'applicazione dell'art. III, pa. 2, del
Trattato, ossia che, in realt�, quello che ha privato la Raytheon e la
Machlett, nella loro qualit� di azionisti, del loro diritto di disporre dei
propri beni immobili, non � stata la requisizione bens� lo stato finanziario
precario in cui versava l'ELSI che inesorabilmente la portava al fallimento.
Nella procedura fall~mentare, il diritto di disporre dei beni dell'entit�
con personalit� giuridica non � pi� della persona giuridica bens�
del curatore fallimentare nominato per agire a nome suo, e la Sezione
ha gi� accer~ato che l'ELSI stava sulla strada del fallimento anche pri�
ma che si verificasse la requisizione. La Sezione, pertanto, non ritiene
che l'art. VII del Trattato sia stato violato.
136. -Avendo accertato che il convenuto non ha violato il Trattate.
nel modo in cui viene asserito dall'attore, ne consegue che la Sezione
respinge anche la richiesta di risarcimento che l'attore ha presentato
nelle sue conclusioni.
137. -Per questi motivi,
LA SEZIONE
l) All'unanimit�, respinge l'eccezione sollevata dalla Repubblica italiana
circa l'ammissibilit� dell'Istanza presentata in merito al presente
caso dagli Stati Uniti di America in data 6 febbraio 1987;
2) Per quattro voti ad uno, dichiara che la Repubblica italiana non
ha commesso alcune delle violazioni, allegate nella suddetta Istanza, al
Trattato di Amicizia, Commercio e Navigazione firmato fra le Parti a
Roma in data 2 febbraio 1948, n� all'Accordo che integra detto Trattato
firmato dalle Parti a Washington in data 26 settembre 1951.
A favore: sig. Ruda, presidente della Sezione ed i giudici sig.ri Oda,
Ago e Sir Robert J ennings;
Contro: sig. Schwebel, giudice;
3) Per quattro voti ad uno, respinge, di conseguenza, la domanda di
risarcimento presentata dagli Stati Uniti d'America contro la Repubblica
italiana.
A favore: sig. Ruda, presidente della Sezione ed i giudici sig.ri Oda,
Ago e Sir Robert Jennings;
Contro: Sig. Schwebel, giudice.
Fatto in lingua inglese e francese, il testo inglese facendo fede,
al Palazzo della Pace, L'Aia, questo ventesimo giorno del mese di luglio
PARm I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 441
millenovecentoottantanove, in tre esemplari, uno dei quali verr� conservato
negli archivi della Corte e gli altri due trasmessi rispettivamente
al Governo degli Stati Uniti d'America ed al Governo della Repubblica
Italiana.
Firmato: Jos� Maria RUDA, Presidente
Firmato: Eduardo VALENCIA-0SPINA, Cancelliere
Il giudice Oda aggiunge in allegato alla sentenza la sua opinione
individuale.
H giudice Schwebel aggiunge in allegato alla sentenza la sua opinione
dissidente.
Siglato: J. M. R.
Siglato: E. V. O.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
442
OPINIONE INDIVIDUALE DEL GIUDICE ODA
Ho votato a favore della Sentenza perch� sono arrivato alla conclusione
che l'Italia non ha commesso alcuna violazione del Trattato
di amicizia, commercio e navigazione del 1948 o del suo Accordo integrativo
del 1951 e che la domanda di risarcimento presentata dagli Stati
Uniti, basata sulla presunta esistenza di una tale violazione, deve conseguentemente
essere rigettata. Tuttavia, sono giunto a questa conclusione
per motivi che non sono esattamente quelli su cui si basa la
Sentenza pronunciata dalla Sezione, e ritengo che sia giusto illustrarli.
I
Le azioni legali intentate, nel periodo 1968-75, innanzi il Prefetto
di Palermo e le sedi giudiziarie italiane dei tre gradi (dal Tribunale
. di Palermo alla Corte di Cassazione), per contestare la legittimit� dell'ordinanza
di requisizione emessa dal Sindaco di Palermo in data
1� aprile 1968, lo furono ad iniziativa dell'ELSI, e pi� in l�, del suo
curatore fallimentare, ma non della Raytheon o della Machlett nella loro
veste di azionisti (vedi Sentenza, par. 41-43). Pertanto, nell'ambito di
queste azioni legali, � stata la societ� -e non gli azionisti -che ha
sostenuto che le autorit� italiane avevano commesso dei fatti in violazione
dei diritti a lei spettanti.
A dispetto di tutto ci�, il governo degli Stati Uniti incominci�, nel
febbraio 1974, a trattare con il governo italiano nell'intento di ottenere
una certa protezione a favore della Raytheon e la Machlett -societ�
di nazionalit� statunitense -nella loro qualit� di azionisti, ma non
a favore dell'ELSI -societ� di nazionalit� italiana -(vedi Sentenza,
par. 46). La mossa fatta dal governo degli Stati Uniti quando ha deciso
di sottoporre il presente caso innanzi la Corte internazionale di giustizia
si riconduce al fatto che abbia aderito alla causa degli azionisti
Raytheon e Machlett (v. conclusioni degli Stati Uniti, par. 10-11). Non
perch� abbia aderito alla causa dell'ELSI.
II
Lo stesso concetto di societ� per azioru mcarna la distinzione fra
l'entit� sociale ed i suoi azionisti. Quella che � la caratteristica fondamentale
di una societ�, in particolare per quanto riguarda i diritti
che spettano agli azionisti, � stata illustrata da questa Corte con molta
chiarezza nella sentenza da essa pronunciata nel caso Barcellona Traction,
Light and Power Company, Limited (Seconda istanza) e vale la pena
citarne alcuni brani:
� 41. ... Il concetto stesso di societ� si basa sulla ferma distinzione
fra entit� sociale ed azionista, godendo ciascuno di una serie ben
distinta di diritti, e la struttura sociale si richiama a tale distinzione.
Relativamente ai beni sociali, la separazione che va fatta fra diritti della
societ� e diritti dell'azionista � una importante manifestazione di questa
distinzione. Finch� esiste l'entit� sociale, l'azionista non ha alcun diritto
sui beni della societ��. (I.C.J. Reports 1970, p. 34).
443
< < �42.. e. �arattetis.d�a fondamentale della struttura sociale che soltarim
J� s~<;ieta l;io$s~,/ attraverso i suoi consiglieri o i suoi dirigenti
qu~do �~~s�oJl(l a n(>:rp:e. suo, intervemre nelle questioni che rilevano
4~ $110 �a.r~Ff;ere. soci~e... Questo � si giustifica con la presunzione che
4'llaP4P: s!:ll.'V~ l ~O:� )?~oj:),ri, �ilteressi, la societ� serve altres� gli interessi
.4~l5lJ(> �#t>~stl;t. U:iHJ:alrn�nte; nessun azionista pu�, singolarmente,
���ᥥ������~iilk~ed~~6f~~~n&~1~~ ~~~~:t:~~ie~:~~~~ob:nr~~c~J{~f;:~~~
g'Qijq I~ij'J;i~ati, 1ltlltlfil$1d�si peraltro di un corollario della natura limitata!:ielle loro resp�nsaililit�,;~. .(Ibidem, p. 34-35).
<~43.< ... (�azi:oni�sta) ha l'obbligo di tener debito conto dei rischi
di llli:J:l()te :reric!iril,ento e di svaLutazione o addirittura di perdita del
. �~pitf\1() ,(!Il.~ po$$Q11;o: (fe,rivare dalle incertezze commerciali o da un qual
che <f~q jJ.l;igjustp SQ!'ferto dalla societ��. (Ibidem, p. 35).
�J4, M~gJ:'~J.� la distinzione fra entit� sociale ed azionista, un
dMPo $ttl:>~t�>! ctill!l:t societ� frequentemente si traduce anche in un danno
l?l:!� N~�l':bl~tl;t; Mll Jlfatto che tanto la societ� quanto l'azionista subi
�. $ij;!arid ll d.afu:t() non. basta a dare loro facolt� di avanzare ambedue
���
#~hi.~t�' 4fds�:l.f~f#~rito.... Non vi � dubbio che gli interessi di ambedue
fi$:911;~ J~$i~ ril,l;t Mn i loro diritti. Pertanto, quando gli interessi di un
~i�i$tl;t Verig�ri(] Jttsi a seguito di un torto fatto alla societ�, bisogna
<:Il.~ si~ ess� a prendere le misure opportune, poich� anche se le due
ce.ntit� hanno subito il medesimo danno, soltanto una di loro � stata
~est\ n~i~i c:l~rmi,.l~...(JQidem).
� 51K ... Il�..cliritto internazionale fa riferimento ... a quelle regole
che sono di accettazione generale nei regimi di diritto interno che riconosc�rt();
1'4stituz1ori� della societ� a responsabilit� limitata con capitale
suddiviso in azioni; Quando la Corte si basa su queste regole, non pu�
certo modificarle, ed ancor meno svisarle �, (Ibidem, p. 37).
� l <�frltti ess~i~l� dell'azionista rimangono confinati nel campo della
~artecip~2:ione alla. ripartizione dei profitti della societ� e, nel caso di
liquidazione,; dei residui attivi della medesima. L'azionista pu� tutelare
qii�sa �suoi diritti.�on la facolt� da essi derivante di votare nelle assemblee
degli azionisti, intervenendo cos� nella gestione e la conduzione
della � sP.det�. Certaxnente, i diritti dell'aziorusta sono limitati nei confronti
della societ� stessa e nei confronti dei beni sociali nella misura
in <:;ui la sua personale .responsabilit� risulta altres� limitata.
La legge italiana sulle societ� segue questi principi generali (c.c. italiano,;
artt. 2350 e 2351) come del resto quella degli altri paesi (v. Republ:)~
ica Fec:le:ral!� Tec:l~c;a,.;A,l<;tiengesetz, artt. 12, 58 comma 4) e 271; Francia,
Loi tt. Q6-S37 sur te$ soci�t�s commerciales del 24 luglio 1966, artt. 174, 347
e 417; Giappone;Shoho, artt. 241, 293 e 425; Svizzera, Code des obligations,
artt. 660 e 692).
Come la Corte ebbe a spiegare nel 1970, questi di:vitti -che sono
stati definiti � diritti diretti � ( � droits propres �) (l) degli azionisti -non
comportano alcun diritto di intervento per conto dell'entit� sociale. Al
contrario, sarebbe pi� giusto �onsiderarU come diritti nei confronti della
suddetta entit�. Ed � solo sotto questo secondo profilo che vengono
(l) In francese nel testo (n.d.t.).
8
-�� ---.i:"' .
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
444
tutelati dalle legislazioni interne. Quando la societ�, o i suoi responsabili,
non rispettano uno qualsiasi di questi diritti, l'a:~~ionista ha facolt� di
ricorrere a certi rimedi contro la societ� stessa. L'eventuale interferenza
di una autorit� pubblica a danno di questi dii1itti pu� essere altres�
oggetto di ricorso. In altre parole, l'azionista pu� intentare azioni legali
innanzi le sedi giudizianie locali quando si verificano violazioni a � diritti
diretti � a lui spettanti nella sua veste di azionista, come ad esempio se
si vede negare il proprio diritto di ricevere la quota parte di utile ripartito
o di ,intervenire nell'assemblea degli azionisti. Anche qui, � possibile
citare un brano pertinente della Sentenza gi� menzionata:
� 47. La situazione � diversa quando l'atto incriminato interessa i
diritti diretti (droits propres) (l) spettanti all'azionista stesso. � ben noto
che vi sono dei diritti che il diritto interno confe11isce all'azionista in
modo distinto dai diritti spettanti alla societ�, ivi compreso il diritto
di ricevere un qualsiasi dividendo dichiarato, il diritto di presenziare
alle assemblee generald degli azionisti e di votarvi ed il diritto di partecipare
alla :ripartizione dell'attivo residuo in caso di liquidazione della
societ�. Se uno qualsiasi di questi diritti diretti viene violato, l'azionista
dispone di un ditritto indipendente di rivalsa... Tuttavia, bisogna stabi�
lire una distinzione fra una violazione diretta dei diritti spettanti al
l'azionista, dalle difficolt� finanziarie o perdite alle quali pu� andare
incontro a causa della situazione in cui versa la societ� (I. C. J. Report~
1970, p. 36)..
Orbene, non � stata allegata alcuna violazione di questo tipo di diritti
con riferimento ai fatti che si sono verificati in Sicilia nel 1968.
Per considerare la questione da un altro punto di vista leggermente
diverso, si pu� anche dire che gli azionisti, in assemblea, deliberano una
certa condotta che la societ� ha poi il compito di mettere in atto.
Pertanto, di fronte ai suoi azionisti, la societ� ha la responsabilit� di
qualsiasi eventuale sua manchevolezza, ma gli azionisti non possono
avvalersi di alcun ulteriore diritto oltre a quello che hanno sulla societ�
stessa. Di conseguenza, se la condotta deliberata in assemblea viene poi
frustrata nella sua realizza:~~ione da condotte discutibili messe in essere
da terzi, vi pu� essere motivo di ritenere che c'� stata violazione dei
diritti della societ�, ma non dei cosiddetti � diritti diretti � spettanti
agli azionisti. Ne consegue che essi non sono legittimati ad agire nei
confronti dei suddetti terzi.
Questo principio generale di diritto, che regola la situazione giuri
dica degli azionisti, � alla base della legge italiana sulle societ� ed anche
della legislazione commerciale di svariati paesi di ditritto civile e non
pu� essere mutato in base ad un trattato inteso a promuovere investi
menti a meno che contenga una precisa disposizione in questo senso.
Pertanto, la domanda che bisogna porsi � se, con la firma del Trattato
e dell'Accordo integrativo, l'Italia e gli Stati Uniti abbiano voluto mo
dificare questo principio generale di diritto oppure se intendessero aggiwl'
gere ulteriori incentivi a favore degli eventuali azionisti esteri interessati.
� difficile pensare ad una risposta affermativa a queste domande.
Il Trattato e l'Accordo integrativo assicurano alcuni diritti a quelle
persone giuridiche statunitensi che desiderassero entrare in affari in
(l) In francese nel testo (n.d.t.).
PARTE I, SBZ. II, GIUlUS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 445
Italia (e viceversa). Questi diritti, ai quali gli Stati Uniti si richiamano
in certe parti della loro Memoria e Replica con riferimento alla posizione
giuridica delle societ� statunitensi, sono espressi chiaramente:
a) � ... le persone giuridiche (statunitensi) ... godranno nei territori
(italiani) ... diritti e privilegi relativi alla organizzazione di persone giuridi<:
he (italiane) ... ed alla partecipazione nelle medesime... � (Art. III
1: prima frase). �
. b) � ... le persone giuridiche (statunitensi) ... avranno facolt�, in
conformit� alle leggi e regolamenti vigenti nei territori (italiani), di
organizzare, controllare e dirigere persone giuridiche (italiane), che svolgano
attivit� commerciali, industriali, di trasformazione... >> (Art. Ili 2:
prima frase).
c) �Saranno costantemente garantite ai cittadini (statunitensi) nei
territori (italiani), protezione e sicurezza per ie loro persone e beni ed
essi godranno sotto questo riguardo della piena protezione e sicurezza
sancite dal diritto �internazionale �. (Art. V 1: prima frase)
d) �I beni ... delle persone giuridiche (statunitensi) non saranno
espropriati entro i territo:ci (italiani) senza una debita procedura legale
e senza il pronto pagamento di giusto ed effettivo indennizzo�. (Art. V
2: prima frase)
d') � Le disposizioni ... che dispongono il pagamento di indennizzo
(come da b) sopra), si estenderanno ai diritti spettanti direttamente od
indirettamente ... alle persone giuridiche (statunitensi) su beni che vengono
espropriati entro i territori (italiani) �. (Protocollo, par. 1)
e) � ... le persone giuridiche (statunitensi) godranno protezione e
sicurezza nei territori (itaHani) per quanto riguarda le materie indicate
(in c) e d) sopra) ..., dietro osservanza delle leggi e dei regolamenti
vigenti, non inferiori alla protezione e sicurezza accordate o che potranno
essere accordate in avvenire ... alle persone giuridiche (italiane) ... e non
inferiori a quelle accordate o che potranno essere accordate in avvenire ...
alle persone giuridiche ... di qualsiasi terzo paese�. (Art. V 3: prima frase.)
f) � ... le persone giu11idiche (statunitensi) avranno facolt� di acquistare,
possedere e disporre di beni immobili o di altri diritti reali nei
territori (italiani) alle seguenti condizioni... � (Art. Vli 1)
g) � ... le persone giuridiche (statunitensi) non saranno sottoposte
a misure arbitrarie o discriminatorie (in Italia) che abbiano in particolare
come conseguenza: a) d'impedire il loro effettivo controllo nei territori
(italiani) e l'amministrazione delle imprese che essi abbiano ricevuto il permesso
di stabilire o di acquistare; oppure b) di pregiudicare altri loro
diritti ed interessi relativamente a tali imprese od investimenti da essi
effettuati ... ('Italia) si impegna a non agire in maniera discriminatoria nei
riguardi di ... persone giuridiche (statunitensi) ... cos� che essi possano
ottenere a condizioni normali i capitali, i procedimenti e i ritrovati
tecnici occorrenti per lo sviluppo economico�. (Accordo Integrativo,
Art. /).
Di fatto, il Trattato fra Stati Uniti ed Italia non � l'unico a concedere
questo tipo di diritti alle persone giuridiche dell'altra parte, disposizioni
simili si possono trovare (sebbene con qualche variazione) nei trattati
di amicizia, commercio e navigazione che gli Stati Uniti stipularono
successivamente con alt11i paesi nel dopo guerra: il Trattato del 1948 con
l'Italia � stato il secondo, gli Stati Uniti ne avevano firmato uno prece
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
446
dentemente con la Cina nel 1946, e ne firmarono altri poi con l'Irlanda
(1950), la Grecia, Israele e Danimarca (1951), Giappone (1953), la Repubblica
Federale Tedesca (1954), l'Iran (1955), i Paesi Bassi e la Repubblica
Coreana (1956), ecc.
La mia personale interpretazione di queste disposizioni � assai differente
da quella adottata dalla Sezione nella sua sentenza.
In primo luogo, in base agli Articoli III l (prima frase) e III 2
(prima frase) del Trattato, i cittadini (persone giuridiche) statunitensi
godono di � diritti e priwlegi relativi alla organizzazione di persone
giuridiche>> italiane con il diritto di <<organizzare, controllare e dirigere
persone giuridiche� <in Italia (v. ad esempio: Danimarca-Stati Uniti,
art. VII 2 e VIII l; Giappone-Stati Uniti, art. VIII l; Germania Fed.-Stati
Uniti, art. VII l; Paesi Bassi-Stati Uniti, art. VIII l; etc.). La Raytheon
e la Machlett potevano certamente '' organizzare, controllare dirigere �
in Ita1ia societ� di cui detenevano 100 per cento del pacchetto azionario
-come era il caso dell'ELSI -ma questo non pu� voler dire che queste
societ� statunitensi, nella loro veste di azionisti dell'ELSI, possano godere
di ulteriori diritti oltre a quelli normalmente garantiti agli azionisti
dalla legge italiana e dai principi generali del diritto delle societ�. I
diritti di cui potevano godere la Raytheon e la Machlet come azionisti
dell'ELSI erano sempre quelli e non potevano essere potenziati dal
Trattato.
L'ordinanza di requisizione non poteva quindi rappresentare una violazione
dei diritti garantiti alla Raytheon e alla Machlett dal Trattato perch�
tale ordinanza non colpiva i loro � di11itti diretti� di azionisti statunitensi
di una societ� italiana bens� la societ� italiana stessa, di cui le due
societ� statunitensi erano rimaste azionisti.
In secondo luogo, le disposizioni dell'Articolo V l, 2, 3 (seconda frase)
del Trattato, che si riferiscono ai beni delle persone giuridiche, cos�
come il par. l del Protocollo che limita l'Art. V 2 del Trattato (v., fra
l'altro, Danimarca-Stati Uniti, art. VI l, 3, 5 e Prot. 2; Giappone-Stati
Uniti, art. VI l, 3, 4 e Prot. 2; Germania Fed.-Stati Uniti, art. V l, 4, 5
e Prot. 5; Paesi Bassi-Stati Uniti, art. VI l, 4, 5 e Prot. 6), non possono
parimenti essere interpretate come disposizioni che danno facolt� agli
azionisti esteri di attingere ai � beDJi >> (� property �), ossia di poter disporre
dei beni della societ�, della societ� stessa, o dei � diritti ... sui
beni� di essa (� interests .. in property �).
In terzo luogo, le disposizioni dell'art.. VII l del Trattato, (v.., ad
esempio, Danimarca-Stati Uniti, art. IX 3, 4, 5; Giappone-Stati Uniti,
art. IX 2; Germania Fed.-Stati Uniti, art. IX 2; Paesi Bassi-Stati Uniti,
art. IX 2) non possono essere interpretate come disposizioni che danno
facolt� ad azionisti esteri di � acquistare, possedere e disporre di beni
immobili o di altri diritti reali >> ( � immovable property or interests
therein �), questo diritto essendo riservato all'entit� sociale.
Infine, le disposizioni dell'Art. I dell'Accordo integrativo non conferiscono
agli azionisti esteri alcuna protezione particolare nei confronti
del paese che li ospita. � la societ�, e non i suoi a2lionisti che viene
protetta contro eventuali misure �arbitrarie o discriminatorie� prese
dal paese ospitante (v., fra l'altro, Danimarca-Stati Uniti, art. V I 4;
Giappone-Stati Uniti, art. V l; Germania Fed.-Stati Uniti, art. V 3; Paesi
Bassi-Stati Uniti, art. VI 3). Di fatto, qualunque siano state le azioni
ritenute necesarie per impugnare l'ordinanza di requisizione emessa dal
Sindaco di Palermo in data 1� aprile 1968, era l'ELSI, la societ�, e non
la Raytheon o la Machlett, i suoi azionisti, che era stata vittima delle
l'.\R'l'JH, SBZ. II, G'lUltiS; COMUNlT.\RIA B INTI!RNAZIONAJ.Jl
pte~urtte misure � arbitrarie e. �discriminatorie � adottate dalle autorit�
ltallane.�
Ci pos$i~mP chiedere se � possibile supporre che uno qualsiasi dei
diritti ~~tail.titi �alle� persone �giuridiche statunitensi in base al Trattato
(diritti che son� dettagliatamente illustrati nella Sentenza nei parr. 64 e
l~S) !da �ttine�,lte ai diti~ti �� s:pett�nti alla Raytheon e alla Machlett nella
l9t~ y~~~ di ~j()t}i~t:i d�lril�LSI. Il Trattato assicura alle persone giuriQ.
I.(hJ~' s~atunit~ijsi il<Utitto di detenere fino al 100 per cento del pacchetto
. �
~i�na#� di 1-ful:\ ${)�i~ta di nazionalit� italiana. Tuttavia, non vi � motivo
d� mterp~t�~ cio c�n'l� il fatto di concedere ai cittadini o persone giuri4ich~
stat#liite:tis�/ ��n azioni dn una societ� italiana, ulteriori diritti
oltre a. ql;lelli. di cui godono normalmente in base alla legge italiana e ai
pri:til::l:Pl g~ll.efali del diritto delle societ�.
Il \l~t(f pi,tnto dii questo caso si focalizza sull'ELSI, una societ�
italiana (,l@th:>1ll;tta da due societ� statunitensi (la Raytheon e la Machlett),
ossia una persona giuridica italiana nella quale le suddette persone giuridiche
statumtensi avevano un interesse sostanziale. Ammettendo che il
'trattato serva a .� :pro~ggere gli investimenti di cittadini di una Alta
f�ft(lj nej territ(;ri dell'altra Alta Parte, questo certo non accade per
ef~~tto delle d�sp�s�iioni citate sopra. Pur tuttavia, vi sono; nel Trattato,
delle. disposizioni atte a proteggere gli interessi delle persone giuridiche
$tatumt(i!nsi ch�: posseggano azioni o abbiano comunque cointeressenze
stt s()(!iet~. italii:me o, altrimenti detto, atte a proteggere gli interessi della
lt�ytheon e �ll�t �� Machlett, persone giuridiche statunitensi, nella loro
veste�di azionisti dell'ELSI, societ� italiana .
.��� .a) �Le persone giuridiche (italiane) ..., organizzate da ... persone
giuridiche (staturtitensi) ..., (o nelle quali partecipino), conformemente
ai dirittie privilegi indicati nel presente paragrafo, ... e che controllate
da ���. dette persone giuridiche ..., avranno facolt� di esercitare le funzioni
pe:r:le quali sono state create od organizzate in conformit� alle leggi ed
ai regolamenti vigenti, a condizioni non meno favorevoli di quelle accor<:
Iate attualmente o che saranno accordate in avvenire alle persone giuridiche
.... similmente .organizzate ... da persone giuridiche ... di qualsiasi
terzo Paese, o nelle quali partecipino, ... e che siano controllate (dalle
medesime)�. (Art. III 1: seconda frase)
... �.. b) ~Le persone giuridiche (italiane) ... controllate ... dalle persone
giqtidi�b,e {statUl:litensi) e create od organizzate in conformit� alle leggi
ed ~Jt'egolawenti vigenti (in Italia) ... avranno facolt� di svolgervi le
predette� attiVit� (commerciali, indust1:1iali), m conformit� alle leggi ed
ai regolamenti vigenti, a condizioni non meno favorevoli di quelle accor
<:l<ite attualxnerite o c~e saranno accordate in avvenire alle persone giuridkhe
� (itali�lle) .�� controllate (d�) persone giuridiche (italiane) ... �
(Art> III 2: seconda frase)
c) � ... in tutte le questioni relative al trapasso di imprese dalla
propriet� privata . alla propriet� pubblica nonch� al passaggio di tali
imprese sotto il controllo pUbblico, le imprese (,italiane) in cui... persone
giuridiche (statunitensi) ... abbiano un interesse notevole riceveranno, �entro
i territori (italiani) ... un trattamento non meno favorevole di quello
accordato o che potr� essere accordato in avvenire a imprese similari
nelle quali... persone giuridiche... di qualsiasi terzo Paese abbiano un
interesse notevole�. (Art. V 3: seconda frase).
RASSEGNA I>ELL'AVVOCATURA DELLO STATO
448
Queste disposizioni non sono limitate al Trattato a cui il caso fa
riferimento, si ritrovano anche in altri trattati (vedi Danimarca-Stati
Uniti, art. VI 5 e VIII 2; Giappone-Stati Uniti, art. VI 4 e VII 1,4; Germania
Fed.-Stati Uniti art. V 5 e VII 1,4; Paesi Bassi-Stati Uniti, art. VI
5 e VII 1,4; ecc.).
L'art. III l riguarda il caso della societ� italiana (l'ELSI), organizzata
o alla quale partecipano societ� statunitensi (la Raytheon e la
Machlett) che la controllano, alla quale deve essere riconosciuta la facolt�
di esercitare le funzioni, per le quali era stata creata od organizzata,
a condizioni non meno favorevoli di quelle accordate a sooiet� organizzate
o alle quali partecipano societ� di qualsiasi terzo Paese.
L'art. III 2 riguarda il caso della societ� italiana (l'ELSI) controllata
da societ� statunitensi (la Raytheon e la Machlett), alla quale deve esser.e
riconosciuta la facolt� di svolgere attivit�, sia commerciali, industniali,
od altre in Italia in conformit� alle leggi e ai regolamenti vigenti, a condizioni
non meno favorevoli di quelle accordate a societ� italiane controllate
da societ� italiane.
L'art. V 3 riguarda il caso che, in tutte le questioni relative all'eventuale
trapasso di una impresa italiana (l'ELSI), nella quale societ� statunitensi
(la Raytheon e la Machlett) abbiano un interesse notevole, dalla
propriet� privata alla propriet� pubblica, nonch� in tutte le questioni
relative all'eventuale passaggio della suddetta impresa sotto il controllo
pubblico, alle societ� statunitensi deve essere aocordato un trattamento
non meno favorevole di quello accordato alle societ� italiane, o di qualsiasi
altro Paese terzo, che avessero, nella societ� italiana interessata
dal provvedimento, lo stesso notevole interesse.
Queste tre disposizioni sono eccezionali ed intese ad assicurare che
una societ�, come l'ELSI, possa essere, in Italia, protetta dal Trattato
stesso, e ci� malgrado il fatto che si tratti di una societ� italiana operante
[n Italia. Purtuttav.ia, esse sono state ignorate da ambedue le parti
in tutto il corso del procedimento e la Sentenza stessa ne fa solo appena
menzione.
La facolt� di organizzare delle attivit� in un altro Paese diverso dal
proprio rappresenta un grande privilegio: il fatto di essere autorizzati a
svolgere attivit� commerciali od industriali ed a trattare affari attraverso
entit� giuridiche costituite all'estero permette ai cittadini di un
determinato Paese di ottenere ulteriori vantaggi. Tuttavia queste consociate
locali, poich� sono persone g.iuridiche registrate nel Paese ospitante,
sono assoggettate alla legislazione interna di questi; pertanto pu�
capitare che agli stranieri venga richiesto di accettare certe restrizioni
in compenso del vantaggio a loro accordato di trattare affari attraverso
societ� insediate localmente.
Ci� nonostante, il Trattato firmato fra l'Italia e gli Stati Uniti, come
qualcuno degli altri trattati citati, assicura protezione alle societ� locali
nelle quali cittadini dell'altro Paese abbiano fatto investimenti provve
dendo, in virt� dell'art. III l (seconda frase), che ad esse venga riservato
un trattamento non meno favorevole di quello assicurato alle societ�
nazionali organizzate, nelle quali partecipino, e che siano controllate da
entit� di paesi terzi mentre, i�il virt� dell'art. III 2 (seconda frase), ag
giunge che tale trattamento non deve neanche essere meno favorevole
di quello assicurato alle societ� nazionalti controllate da cittadini del
proprio Paese.
Inoltre, in questioni relative all'eventuale espropriazione di imprese
per il loro passaggio alla propriet� pubblica, nonch� in quelle relative
PARTE I, SEZ. Il, .GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
alla loro eventuale presa sotto controllo pubblico, in virt� dell'art. V 3
(seconda frase), il Trattato prevede un ulteriore protezione per quelle
imprese nelle quali soggetti .dell'altro Paese abbiano un notevole interesse.
A questo riguardo, vorrei .far rilevare, a titolo di spiegazione complero.
entare, che n verbo ingle$e � take � cl;le CQrrisponde, nel testo ital;
ianO, at verbo �espropriare� viene invece reso, nel trattato fir.rnato
fra la.Germania F'e<ierale e gli Stati Uniti, con il verbo � enteignen � che
esclude la possibilit�di a<X:ettare la tesi che l'ordinanza del Sindaco di
Palermo possa esserce considerata una � apprensione � di beni.
Queste societ�� locali presentano un duplice carattere: sono delle entit�
nazionali di un determinato Paese che, contemporaneamente, se ne
differenziano per il fatto di essere controllate da cittadini (o persone
giuridiche) dell'altro J?aese che, in esse, hann<> notevoli interessi. Tenuto
conto di questa caratterizzazione, til Paese nel quale � costituita la societ�
locale si fa garante, nei confronti dell'altro Paese, che ad essa venga
assicurata la facolt� di esercitare le funzioni per le quali � stata creata
sulla base del trattamento riservato alla �nazione pi� favorita�, o il
diritt<> a svolgere le sue operazioni commerciali godendo dei diritti riservati
ai nazionali; mentre n Paese sul cui territorio la suddetta societ�
locale � organizzata risponde all'altro Paese del fatto di riservarle un
trattamento �di speoiale protezione nel caso che venisse a passare sotto
cont:rollo pubbLico.
Ci si potrebbe chiedere se un Paese estero (gli Stati Uruiti), i cui cittadini
controllano in pratica una societ� (l'ELSI) del Paese ospitante
(l'Italia), o che comunque abbiano un notevole interesse in detta societ�
(l'ELSI) sul territorio di quel Paese (l'Italia), � legittimato a difendere
gli interessi di tale societ� in una controversia con l'altro Paese. La questi<>
ne � paradossale.
Tuttavia, richiamandosi all'art. III l (seconda frase), all'art. III 2
(seconda frase) e all'art. V 3 (seconda frase) del Trattato, io credo
-e ripet<> che queste disposizioni non sono limitate a questo Trattato che
gli Stati Uniti avrebbero potuto spiegare intervento adesivo alla causa
dell'ELSI, societ� di nazionalit� italiana, contro lo Stato italiano.
� questo il motivo per cui mi sono riferito a queste disposizioni
del Trattato chiamandole << eccezionali � e credo che la domanda contro
l'Italia avrebbe dovuto essere presentata a questa Corte sulla sola base
di dette disposizioni, che sono le uniche a proteggere gli interessi di cittadini
statunitensi (la Raytheon e la Machlett), nella loro veste di azionisti,
anche se in modo indiretto. Tuttavia, gli Stati Uniti non hanno prospettato
la loro domanda su ta1i basi ed hanno invece ripetutamente
invocato disposizioni non pertinenti.
Riassumendo, l'ELSI, societ� di nazionalit� italiana, e pi� avanti il
curatore fallimentare a nome suo, intentarono azioni legali interne per
impugnare l'ordinanza del Sindaco di Palermo. Il caso venne giudicato
sino dalle supreme istanze della magistratura italiana e, di conseguenza,
furono considerati esauriti tutti [ ricorsi interni. Gli Stati Uniti potevano
pertanto aderire alla causa dell'ELSI sulla base di un << diniego di
giustma � sempre che la sentenza pronunciata dalla Corte di Cassazione
italiana fosse stata ritenuta << manifestamente �ngiusta � nel modo in cui
aveva applicato il Trattato. �
Tuttavia, n� l'ELSI, n� il suo curatore fallimentare, hanno mai invocato
il Trattato nel corso dell'esperimento dei rimedi interni e, per giustificare
questa manchevolezza, non sarebbe possibile all'ELSI basarsi sul
fatto che il Trattato non era di immediata applicazione poich� l'Italia aveva
450
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
promulgato i relativi Ordini di esecuzione. N� � stato provato dall'attore
che l'ordinanza di requisiZJione del 1� aprile 1968 abbia determinato
per I'ELSI, nell'esercizio delle sue funzioni, un trattamento meno favorevole
di quello accordato ad un'eventuale altra societ� italiana controllata
da cittadini di un qualsiasi Paese terzo, oppure meno favorevole
di quello accordato ad una societ� italiana controllata da cittadini italiani.
Ed anche nell'ipotesi che il presente caso si riferisca al passaggio
della societ� sotto controllo pubblico, non � stato presentato alcun elemento
di prova che permetta di ravvisare che all'ELSI sia stato riservato
un trattamento meno favorevole di quello accordato ad un'altra
societ�.
IV
Concludendo, mi sembra che alcune delle argomentazioni utilizzate
dall'attore per presentare, innanzi a questa Corte, la causa della Raytheon
e della Machlett in sede di protezione diplomatica siano state fondate,
purtroppo, su una cattiva interpretazione delle disposizioni del Trattato.
Ma anche se l'attore avesse presentato la propria domanda basandola
sulle disposizioni del Trattato con le quali veniva garantito all'ELSI
il trattamento dovuto ai cittadini della � nazione pi� favorita � o quello
riservato ai cittadini naZJionali, esso avrebbe comunque dovuto presentare
elementi di prova suff�icienti per stabilire che I'ELSI era stata vittima
di un diniego di giustiZJia da parte delle autorit� giudiziarie italiane.
Questo onere non � stato comunque assolto.
Firmato: Shigeru ODA
!4It~.:E.Jl~ l~.~ ~It1RIS. COMUNll'4)UA ll INl'!nUlAZIONALll
�PI~rciks biSSIDENTE . DEL GIUDICE SCHWEBEL
ta $ente~a #ro~t�9ciata d#lil ~ope � valida, a mio parere, sotto
~Ci.cl<li~f~�(')n~ ..... �.� .....��.�.�..��. )1t� della suddetta regola, anche se poteva esistere
tli#i Viii ~lt~rnl.tti#tl;. n~rso che non � stata, di fatto, esperita. :s chiaro
~h.~i/. � t~{~ j!;fl.tto (;ol1Siderato parte della regola dell'esaurimento dei ncorsl. ....... ' il Ufuite cost.ituito dalla effettivit� di tali ricorsi. Si pu� dire
�������1fit�f~~~~?f~~
:d(')d V~rt~~ t~n~~Iiti a proporre tutte le eventuali argomentazioni pos�
�s~tliU alll.t.#{ep.i.Sl9Jite deJle competenti sedi giudiziarie interne se, nella pra�
tUa, l�oP. ..vl ~r~9 pro\>abilit� di poter ottenerne un verdetto diverso.
N~lle lqi'(') ~(')J:i~tilsfu)li, gli Stati Uniti hanno detto che la loro domanda
eta aJ1lmjsstbi1~ ~Ii q'l:lallto � tutti i ricorsi ragionevoli � erano stati esauriti
p.eihi:, loro. $Qstanza;, la Sezione lo ha ritenuto giusto e ha fatto bene.
Q~~st()i ~tq,�ifyis~ll, ha pertanto riportato certe interpretazioni dell'esten�
sione 4~UI.t J:'e~Q.la ):!eli'esaurimento dei ricorsi interni precedenti entro
� limiti pi�, r~~9neypli��..�
ln $~�nJlO hi�goi la sentenza ha estesamente commentato le disposi~
ioll!i �l Trl:!,ttatQ firmato tra gli Stati Uniti e l'Italia in un modo che
te)lde ~ dnterpretarlo come uno strumento essenzialmente inteso a favorire
piu, ehe a vipcolare la protezione dei diritti dei cittadini, persone
giu.�"j�liche ed ~ssl:l<::;il;lZioni statunitensi in Italia, �os� come i diritti dei
citta4ir�~c )?ers()~e gi~J:idiche ed associazioni italiane negli Stati Uniti.
$e fQss.ero state ~cettMe,.le argomentazioni svolte dinan2:i alla Sezione
avrel;>:bero invece tj)lt!l al Trattato molto del suo valore. In particolare,
� st�.to sostenuto che il Trattato non era, nella sostanza, pertinente con
la dqm�nda degli Stati Uniti in questo caso poich� le misure prese dal�
l'Ha~~ (ill, pa#tiC:plll,t~}IJ. ,reqW.stzione dello stabiLimento dell'ELSI e delle
.su~. arltr~iaturel.n?n ligful.rdavano direttamente cittadini o persone giu�
ri�li�he st�tunit~ris�, be#sl \llla so�iet� italiana, l'ELSI, le cui azioni erano
ca$Ualttiehte dete11ute da���persone. giuridiche statunitensi che, da meri
azionisti, erano del tutto esclusi c1a1lo . scopo di protezione previsto dal
Trattato, La Sezipne nqn ha accettato questa argomentazione, come non
h~ accettato che il diritto di organizzare, controllare e dirigere si limi�
tasse al fatto di creare societ� riominandone il �onsiglio di amministrazione
ma senza �includere anche la facolt� di gestirle, come non ha accet�
tato che il .diritto di controllare e dirigere n�n sia stato alterato dalla
requisizione dello stabilimento e delle sue attrezzature.
452� RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO
La Sezione non ha neanche ritenuto necessario prendere posizione
sul fatto che veniva richiesto di dare ai termini del Trattato una accezione
restrittiva della parola � taking � in modo da interpretarla unicamente
nel senso di �espropriazione� (� detto che, nell'opinione della
Sezione, questo punto non ha motivo di essere risolto nel presente caso).
Queste, come tutte le altre preclusive interpretazioni del Trattato sono
state per lo pi� tralasciate dalla Sezione. �
Inoltre, la sentenza pronunciata dalla Sezione non tocca il principio
della costante garanzia di protezione e sicurezza per le persone ed i beni
sancita dal Trattato e sono lasciate .intatte le disposizioni del Trattato
che prevedono il pronto pagamento di giusto ed effettivo indennizzo.
Il significato dato dagli Stati Uniti all'espressione �giusto ed effettivo
indennizzo � non � stato contestato. Gli Stati Uniti hanno sostenuto che,
quando uno Stato priva un cittadino straniero dei suoi diritti sui beni
di una societ�, �l'indennizzo dovrebbe essere calcolato sull'intero valore
dell'attivit�>>. Come norma, hanno fatto rilevare g1i Stati Uniti, la stima
del valore dell'attivit� tiene conto dei potenziali guadagni futuri ma,
nel presente caso, gli Stati Uniti non hanno voluto avanzare richieste
del genere poich� l'ELSI non stava producendo utili. D'altronde, v.isto
che la requisizione dell'ELSI risaliva al 1968 e tenuto conto che gli Stati
Uniti sostenevano che fu proprio questa requisizione ad impedire all'ELSI
di procedere all'ordinata liquidazione, gli Stati Uniti hanno proposto
come base di computo il valore contabile dell'ELSI all'epoca, pur sempre
sottolineando che, di norma, gli Stati Uniti non considerano che il valore
contabile sia un metro giusto di valutazione di una impresa in attivit�,
anzi, che in generale tale valore contabile � del tutto rifiutato e non
considerato sufficiente per la giusta valutazione di una impresa. Mentre
questi principi non sono stati affatto contestati dall'Italia, quest'ultima
ha sostenuto che non solo l'ELSI non era stata privata di alcun diritto
previsto dal Trattato ma addirittura, tenuto conto della sua situazione,
era una impresa che valeva ben meno del suo valore contabile.
In breve, le disposizioni pertinenti del Trattato sono state, in generale,
interpretate .in modo da dar loro effetto piuttosto che contenere
il loro effetto. Le domande fatte dagli Stati Uniti nel presente caso non
sono state accolte, ma ci� non � dovuto al fatto che la Sezione abbia
deciso contro gli Stati Uniti in base al Trattato; ha deciso contro sulla
base del significato pratico e legale da dare ai fatti del caso.
Non condivido tutte le conclusioni della Sezione, in particolare su
due punti salienti. Mentre condivido quanto stabilito dalla Sezione che,
a prima v.ista, la requisizione dello stabilimento dell'ELSI aveva privato
la Raytheon e la Machlett della loro facolt�, sancita dall'art. III del Trattato,
di �controllare e dirigere>> l'ELSI, non sono d'accordo con la sua
conclusione che,' ci� malgrado, l'art. III non � stato violato perch�, al
tempo della requisizione, dette facolt� di controllare e dirigere non esistevano
pi� sia perch� la capacit� dell'ELSI di mettere in atto una ordinata
liquidazione dei propri beni non � stata sufficientemente accertata,
sia perch� lo stato di insolvenza dell'ELSI all'epoca obbligava quest'ultima
a presentare una istanza di fallimento.
Non condivido poi le conclusioni della Sezione quando dice che la
requisizione non � stata un atto arbitrario in violazione delle disposizioni
dell'art. I dell'Accordo Integrativo che prevede che i cittadini e le
persone giuridiche delle Parti � non saranno sottoposti... a misure arbitrarie
>>. Sono invece d'accordo con il concetto di atto arbitrario sostenuto
dalla Sezione, che � un concetto classico nel diritto internazionale,
ma n()n. �ondlvld().n,� la $l;l,a valutazione dell'ordinanza di requlSlzionf'
n~ l'i~ret~zion,e della Sl!lzion~ Jn ordine �ai severi apprezzamenti �del
~r:efetto e della <::orte 4t Appello di Palermo.
:PJ;'iro.a di passare alle spiegazioni del perch� ritengo erronee queste
�!()XJ:clt:r,s~9J:li .della ~z~i:mei :t'Ili . se~:bra comunque opportuno proporre
ll.n c.:~t:w nuJ:ller() d~ �(),tlsicler~onl generali sul proposito ed il fine del
~~~t~~~~~;Jj~~1~@~ff&Vi�~tidi: si~~~a.stati tenuti in sufficiente consi-
La co:;z:l~~latit~ ~elTfattato � del suo Accordo Integrativo
:,< :::-:::::::-�:: :::'>:/�:: .:.::::::-::.:..:.�::::::::::�:::::�. . : ...�: �. �.
$ec9nd;<) qu~t() recita l'art. 2 della Convenzione di Vienna sul diritto
<iei: t.rl�tW:tii t:I,Xl:JJ;'~tta.tqpu� essere incorporato in �un unico strumento,
() uie �ri'duei ~ piu strumenti .correlati�. Il Trattato firmato dagli Stati
v,u,~..,.., ..,.�,. d~ltalii;i<in data 2 febbraio 1948 consta di un trattato, un protp�()
llo,> tU:;i. 'Prqtp�ollo addizionale ed uno scambio di note, e nel caso
S:)?!ll�ifi�o 4~~ ];)rPtoc()lli �viene espressamente stabilito che le loro disposifioni
~ s~ri).Ollo considerate come parte integrante del Trattato predet1:()
�1.lti�J}pb.,~ di t:r,n J\ccordo Integrativo firmato in data 26 settembre 1951
�~'dtol~t() �A��ordo'�,integrativo del Trattato di amicizia, commercio e
riaviS~9ne tr~>la Repubblica Italiana e gli Stati Uniti d'America� e
'i,tienl;fpariJ:llel'ltistiptilat� che �costituir�... parte integrante del predetto
Tta,ttJ.W,,,it~>'�c c. . .
. Tenuto conto Che la citata disposizione deH.a Convenzione di Vienna
ti.*p~ch!a i corttenuti del diritto consuetudinario dei trattati, che i vari
s~:rtl;�:tl;~�l~jdel.l):'~ttato. contengono espresse disposizioni in tal senso come
r�portatt>;/e ricordando il significato del termine �complementariet��,
ossia ,�<.tm�:Josto di svariati componenti integrati fra di loro, � chiaro
cl;te il Trattato ~<l il suo .Accordo Integrativo non possono essere dissoci�
ti e (leVQllo le$sere considerati come il tutto integrale che affermano
di eSjJete. La Sezione riconosce questa conclusione (anche se la difesa
deLcotitientito J:uf affermato che l'Italia non lo riconosceva). La Sezione
pQteva�� difficilmente fare altrimenti. Essa stessa nasce da un trattato,
16 Statuto clelia Corte che la Carta delle Nazioni Unite dichiara <<parte
in:tegra,nte della presente Carta �. Sarebbe difficile concepire una argomentaziope
� volta. a sostenere che, ci� malgrado, lo Statuto della Corte
e la� Carta delle Nazioni Unite non devono essere interpretati contemporaneamente)
come un unico strumento che integra un tutto unico, ed
ancora pi� difficile immaginare che la Corte possa accettare una tale
argomentazione.�
� ~lrcd~t(Jf#i e t~ tnteniioni ,defTrattato e dell'Accordo. Integrativo
Nella st:r,a dife~a., �1talia si � basata nelle regole di interpretazione
de� trattati contenute nell;art. 31 della Convenzione di Vienna sul diritto
dei trattati in quanto rispecchiano il diritto internazionale consuetudinario
e questo punt� non � stato contestato dagli Stati Uniti.
L'art. 31 disp<?ne che � Ciascun trattato dovr� essere interpretato in
:buona fede, nel S�gnific�to 1.1suale da dare ai termini del trattato stesso
visti nel contesto ed alla luce del suo oggetto e scopo �. Stabilisce inol
tre che << Il contesto da considerare per l'interpretazione di ciascun trat
tato dovr� comprendere, in aggiunta al testo stesso, ... le sue premes
454
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
se... �. Specifica che sar� preso in considerazione, assieme al contesto,
� ogni eventuale accordo intercorso fra le parti riguardante l'interpretazione
del trattato o l'applicazione delle sue disposizioni �. E l'art. 32
recita che:
� Potr� essere fatto uso di mezzi complementari per l'interpretazione,
in particolare lavori preparatori del trattato e le condizioni in
cui si � perfezionato in modo da confermare il significato derivante dalla
sua interpretazione secondo le regole dell'art. 31, o per determinarne il
significato quando l'interpretazione effettuata a norma dell'art. 31:
a) lascia il significato ambiguo o poco chiaro; oppure
b) porta ad una conclusione manifestamente assurda o illogica.
Nel presente caso, le Parti hanno dato interpretazioni radicalmente
opposte alle disposizioni del Trattato e del suo Accordo Integrativo a
cui facevano riferimento. Non vi � dubbio che, quando vengono messe
una accanto all'altra le proposizioni contraddittorie di certe disposizioni
del Trattato, il loro significato risulta ambiguo e poco chiaro. Tanto �
cos� che ciascuna Parte ha sostenuto che l'interpretazione fatta dall'altra
Parte portava a conclusioni, magari non manifestamente assurde, ma
certamente illogiche. Pertanto, secondo la Convenzione di Vienna, questo
� un caso in cui � certamente opportuno far ricorso ai lavori preparatori
ed alle condizioni di perfezionamento del Trattato stesso.
Quali furono le circostanze del perfezionamento dell'Accordo Integrativo
che forma parte integrante del Trattato? E qual'� l'oggetto, o lo
scopo principale, che si delinea dall'esame dei lavori preparatori e dal
procedimento di ratificazione? Ed ancora, in che modo tale procedimen�
to � in grado di illuminare l'interpretazione da dare a queste disposizioni?
In base ai contenuti degli atti parlamentari relativi che l'Italia ha
sottoposto alla Sezione -atti che contengono la prova autentica che
le Parti avevano l'intenzione di concludere tanto il Trattato quanto il
suo Accordo Integrativo -l'Italia ha sostenuto che l'Accordo Integrativo
sarebbe stato concluso per agevolare l'afflusso di capitali statunitensi
in Italia soddisfacendo le note richieste degli investitori. Riguardo
ad un disegno di legge per la ratifica ed il perfezionamento dell'Accordo
Integrativo, la Gazzetta Ufficiale italiana riporta che lo scopo dell'Accordo
era di incoraggiare � l'afflusso di capitali privati di investimento in
Italia � e � di creare le premesse perch� gli investimenti stranieri possano
essere al sicuro � (/CM, Ann., Doc. 9, p. 1, 2). E prosegue:
� Poich� con " investimenti stranieri " si intendono, attualmente, soprattutto
gli investimenti provenienti dagli Stati Uniti, riteniamo opportuno
di concludere un accordo specifico atto ad allontanare ogni possibile
ostacolo all'afflusso dei capitali privati statunitensi... abbiamo ora
una idea molto pi� precisa di quali siano i requisiti degli investitori
statunitensi, e ci rendiamo conto della necessit� di un trattato specifico...
� (/CM, Ann., Doc. 9, p. 3).
La relazione prosegue, indicando quali erano questi requisiti degli
investitori statunitensi:
�Protezione dei diritti concessi alle societ� statunitensi... nelle societ�
in cui avranno investito; possibilit� del ritrasferimento in America
dei capitali investiti... garanzie contro le discriminazioni; garanzie con�
tro i rischi politici; ... �. �(Ibidem, p. 4).
PARTE I, SEZ, II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
� Quello che pertanto veniva richiesto a tutela degli investimenti
statunitensi era la maggior protezione possibile contro le suddette condizioni
non ancora garantite, proteggendo contemporaneamente gli interessl
italiarli, in particolare attraverso la ricerca di investimenti produttivi
diretti ed a lungo termine, da preferirsi agli investimenti di tipo
speculativo�. (Ibidem) .
. L'~ccordo li):tegrativo era inoltre inteso a � offrire agli investitori la
b:'J:as~bna libert� di scelta relativamente alla societ� ... in cui abbiano preso
tth~ partecipazione... �. (Ibidem, p. 6).
Nel cl,ibattito della Camera dei Deputati per la ratifica dell'Accordo
Integrativo, il portavoce del Governo ha osservato che la prima parte
dell'Accordo stesso Ǐ certamente la pi� importante� in quanto assegnava,
.. fra l;altro, agli investitori la facolt� di << liberamente trasferire
capitali... nonch� la facolt�, per i suddetti cittadini o persone giuridiche,
di . dirigere le societ� da loro costituite od organizzate � (ICM, Ann.,
Doc. 11, p. 20-21). Una forma di investimento statunitense che l'Accordo
intendeva. favorire era quella dell' <<installazione in Italia di stabilimenti
industriali sotto il diretto controllo di societ� statunitensi consociate ... �.
(Ibidem, p. 24).
La Relazione presentata al Senato italiano riassume il contenuto dell'Accordo
Integrativo, dicendo che � inteso a garantire:
�L'eliminazione di ogni trattamento discriminatorio o misura arbitraria
che possa causare un pregiudizio alle persone fisiche o giuridiche
nonch� alle associazioni italiane o statunitensi che operino nei territori
dell'altro Stato; la�possibilit� di controllare senza ostacoli le proprie imprese;
la garanzia di un trattamento il pi� liberale possibile per il trasferimento
dei capitali e le agevolazioni fiscali sono tutti criteri che,
integrando i criteri stabiliti nel Trattato di Amicizia ..., dovrebbero essere
di aiuto (in particolare) all'economia italiana in quanto sono intesi a
favorire gli investimenti di capitali statunitensi in Italia�. (USM, Ann. 89,
p. 4).
La relazione del Segretario di Stato degli Stati Uniti, trasmessa al
Senato federale per ottenere il suo parere e consenso per la ratifica
dell'Accordo Integrativo descrive parimenti l'Accordo come contenente
delle � estensioni � al Trattato che, << allargando i principi globali che
regolano in generale le relazioni economiche stabilite in tale trattato,
dovrebbero incoraggiare ulteriormente gli investimenti privati di capitali
�. (U S M, Ann. 88, p. 2)
La vera e propria complementariet� dell'Accordo Integrativo -ossia
il fatto che sia stato previsto per ''ulteriormente>> incoraggiare gli
investimenti di capitali privati che il Trattato, gi� nel 1948, intendeva
incoraggiare (fra altre cose) -si delinea chiaramente nel procedimento
di ratifica di questa Convenzione. Tanto � cos� che la relazione del
Comitato per gli Affari Esteri e le Colonie del Senato della Repubblica
Italiana, in data 28 maggio 1949, dichiarava che, nell'essere favorevole
alla ratifica ed al perfezionamento del Trattato, aveva preso in considerazione
il fatto che �l'economia italiana aveva un urgente bisogno di
capitali di investimento esteri� (l C M, Ann. Doc. 7, p. 10). La Relazione
osserva che, nelle modalit� stabilite, gli Stati Uniti avevano:
<< innanzitutto cercato di proteggersi ... contro ogni eventuale possibilit�
di discriminazione contro i loro interessi e beni e possibili esclusioni
o limitazioni di attivit� sul mercato italiano� (Ibidem, p. 14)
456
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
La relazione passa in rassegna i primi articoli -i pi� importanti del
Trattato dicendo che garantiscono �pieni diritti ... per organizzare,
controllare e dirigere societ� ... nonch� proteggerle contro ogni eventuale
illecita interferenza ... '' (Ibidem, p. 7) ..Fra i principi a sostegno del
Trattato, la Relazione menziona quello de � l'equit�, in tutti i casi "�
(Ibidem, p. 4).
La sentenza della Sezione cita gli articoli del Trattato e dell'Accordo
Integrativo che sono stati oggetto di dibattito fra le Parti. Pu� anche
essere aggiunto che il Preambolo dell'Accordo Integrativo non solo parla
del desiderio delle Parti di �dare ulteriore incoraggiamento agli investimenti
di capitali ... da un Paese all'altro "� ma aggiunge anche che esse
sono �consapevoli del contributo che a tal fine pu� essere costituito
dall'ampliare i principi di equo trattamento enunciati con il Trattato... "�
L'Articolo III dell'Accordo Integrativo prosegue stabilendo che �Circa
la trasferibilit� dei capitali investiti ... dalle persone giuridiche ... di una
delle Alte Parti Contraenti nei territori dell'altra ... le Alte Parti Contraenti
si impegnano ad accordarsi l'un l'altra il trattamento pi� liberale possibile"
� Ed ancora l'Articolo V stabilisce:
� saranno applicate agli' investimenti eseguiti in Italia le norme
relative alle speciali agevolazioni previste in materia fiscale, doganale
e di tariffe dei trasporti, per l'industrializzazione dell'Italia meridionale... �.
Bisogna rilevare che, in tutta l'amplissima, minuziosa e ripetitiva re�
!azione alle leggi di ratifica del Trattato e del suo Accordo Integrativo fatta
dall'Italia, mentre sembra che da parte degli Stati Uniti non vi furono
particolari sforzi, non si trova l'ombra di un elemento che permetta di
sostenere l'interpretazione secondo la quale i numerosi diritti cos� concessi
ad un investitore statunitense in Italia o ad un investitore italiano negli
Stati Uniti si basino sulla condizione che un investimento venga fatto
in una societ� della nazionalit� dell'investitore.
Al contrario, � previsto ed � stabilito che all'investitore straniero
saranno garantiti i pr.ivilegi stabiliti dal Trattato e dal suo Accordo
Integrativo, sia che egli destini il proprio investimento ad una societ�
della propria nazionalit�, o ad una societ� della nazionalit� dell'altra
parte. Tanto � cos� che l'Accordo Integrativo era inteso a garantire la
protezione � dei diritti dei cittadini statunitensi ... nelle persone giuridiche
delle quali essi detengano partecipazioni�, era stato concepito per
assicurare agli investitori � la facolt� di dirigere le persone giuridiche "
che avrebbero <<costituite od organizzate� e una delle forme di investimento
statunitense previste era quella di �installare in Italia stabilimenti
industriali sotto il diretto controllo di consociate statunitensi..."�
In base ai termini del Trattato e del suo Accordo Integrativo, e
nell'ottica di quelli:!.. che era l'intenzione all'atto della relativa, cos� come
risulta dai brani sopra citati estratti dal corso dei procedimenti di ratifica
di questi strumenti, consegue che la Raytheon, investendo con tanta
larghezza nell'ELSI, cos� faceva nell'ambito di un trattato che la autorizzava
a ritenere che:
essa stessa (e l'ELSI) avrebbero potuto godere dei � principi di
equo trattamento enunciati nel Trattato� (�l'equit�, in tutti i casi�);
essa stessa (e la direzione dell'ELSI) avrebbero potuto godere dei
�pieni diritti� di organizzare, controllare e dirigere l'ELSI; ossia che
avrebbero avuto piena �facolt� di dirigere� l'ELSI, �il controllo non
PARTE I, SI!Z. Il, GlURIS. COMUNITARIA E IN'lllnNAZION.AJ.B
ostacolato � dell':BLSI e. �la massima libert� di scelta � con rispetto all'ELS!;:
avrebbe potuto godere del � trattamento pi� liberale possibile � per
riportare in patria i suoi capitali;
essa�� stessa�� (e JI:BLSI) sarebbero state �protette contro i rischi
pi)Ufi�fli:; e � � �� � � � � �
.......................
�'~t$f avtebbe S<><l.uto delle �norme relative alle speciali agevomiPllii
prev~&te ll.l. l}l.l,lt~ia . fiscale, doganale e tariffaria dei trasporti per
l'iridt;(Striatiziazione �dell'Italia meridionale"�
La Vi(l.lazion� del diritto della Raytheon di controllare e dirigere l'ELSI
..... :-�. ��:-:-/:: .� ..:<:::� �...
La .col,l.clusione alla, quale la Sezione � giunta, ossia che l'Italia non
ba violato l'ArticolO III del Trattato, si impernia sul fatto che, all'epoca
d.<:ill.'elriissione dell'oi.dinanza di requisizione, il diritto di controllare e
dtfig!i')re XELSI .P.<:>n �ompeteva pi� ai consiglieri o agli azionisti del
}')3J..SI roa S.~?~ttaY:~ a(�uratore fallimentare. La Sezione ha ragione quando
c\j(ie ffieJa la .4-0:t!la,l,l.da principale degli Stati Uniti comportava che la
teqillsJi��lie de1l'ELSI � fosse tma violazione del diritto della Raytheon e
@llil M:~cblett (}.L controllare e dirigere l'ELSI e del diritto accessorio
wJale facolt�, forid.~all1�ntale quanto altri mai, di liquidare i beni sociali.
Ctsfp\J.� mtt:av1a C�1iedere se la Sezione sia altrettanto nel giusto quando
(:On�lud.e ch�,a. �ausa wproblemi contingenti legati alla situazione finan
ziaria delt':BLSl e alle obbligazioni che ad essa derivavano dall'ordina
lrililnto falllmentare italiano, n� la Raytheon, n� la Machlet, potevano
Ult�}:j()Ijriente. pr�~ndere, alla data della requisizione, l'esercizio del loro
<J.lritto. <li. c9nt:rollare e dirigere l'ELSI e che, pertanto, tale ordinanza
ri9:nJe. ha :t#ivate di alcun.diritto allorch�, se le circostanze fossero state
di.V�i.-se. la $u4detta ordinanza sarebbe stata considerata una violazione
deii.'ArHcolo Hl det Trattato.
Io trovo cbe questa essenziale conclusione della Sentenza pronun
Ciata dalla Se~ione�non � corretta, e ne spiego le ragioni.
In prixno luogo, � cbiaro, ed accettato dalla Sezione, che i legali
dell'ELSI la barino ~c�uratamente consigliata, in tutte le occasioni pertinenti~
.tanto d~;~.l p1,l):l.to di vista della precariet� della sua situazione
fWtllziaria che da qt1E!llo delle. conseguenze legali a cui andava incontro.
�N� la . societ�, n� i . suoi azionisti banno mai agito contro le raccomandllzioni
contabili e legali riCevute, e hanno sempre messo in atto i consigli
loro dati. Prima che intervenisse l'ordinanza di requisizione, n� la
direzione d�U'ELSI, n�i suoi azionisti furono mai avvisati che la societ�
versava. 4'J, .\lno Stato di �JlSOlvenza tale da obbligarli a depositare una
istanza ill>falliment�l o, coll1\J.llque, a rinunciare ad ogni diritto di controllo
e gestione. Ar�� contrari�,. furono iriformati che la situazione finanziaria
dell'ELSI nel marzo 1968, in conformit� con le disposizioni della
legge italiana, permetteva loro di procedere alla liquidazione dei suoi
beni nel quadro di una procedura gestita dall'ELSI stessa. Non � questa
una considerazione decisiva, ma � pur sempre una considerazione che ha
un certo peso.
In secondo luogo, dal punto di vista dei fatti, fino alla data della
requisizione, ossia il to aprile 1968, �nessun atto era stato adottato per
togliere ai consiglieri dell'ELSI, o ai suoi azionisti, il diritto di controllare
e dirigere la societ� per affidarlo ad altri. Non solo l'ELSI non sembrava
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
458
minimamente inadempiente, non solo l'ELSI aveva quanto mai delibe
ratamente non depositato una istanza di fallimento, ma nessun creditore
e nessuna autorit� pubblica aveva fatto il ben che minimo passo per
forzarla in quella direzione.
In terzo luogo, nei mesi, settimane e giorni che precedettero la
requisizione, furono avviate trattative per evitare, o quanto meno ritardare,
la chiusura dello stabilimento dell'ELSI ed il licenziamento del
suo personale, trattative che coinvolsero i responsabili e gli azionisti
dell'ELSI, da una parte, e diverse autorit� dello Stato e della Regione
Sicilia, dall'altra. Queste trattative non furono casuali o di routine.
Tutt'al contrario, furono intense e coinvolsero non solo semplici funzionari
dell'amministrazione italiana ma anche esponenti a livello governativo
come il Presidente della Regione Sicilia, Ministri e persino il
Presidente del Consiglio. L'Amministrazione italiana era informata, esplicitamente
e per iscritto, della situazione finanziaria in cui versava l'ELSI
ed anche che i suoi azionisti avevano deciso di sospendere i finanziamenti.
Questi fatti sono riassunti nei paragrafi da 26 a 28 della Sentenza
pronunciata dalla Sezione. Come detto nella Sentenza, le autorit� italiane
continuarono, fino al 29 marzo 1968, a fare pressioni sull'ELSI
perch� non chiudesse lo stabilimento e non licenziasse i dipendenti.
L'ELSI fu ufficialmente messa in guardia che, se chiudeva il proprio
stabilimento, si sarebbe proceduto alla sua requisizione. A requisizione
avvenuta, l'Italia esercit� ufficialmente sull'ELSI pesantissime pressioni
perch� riaprisse ed il Presidente della Regione Sicilia si spinse al pw1to
di scrivere un � memorandum � nel quale prevedeva, o minacciava, che la
liquidazione dell'ELSI sarebbe stata assolutamente impossibile finch� fosse
durata la chiusura. Ben lungi dal sostenere che l'ELSI, in considerazione
della sua posizione finanziaria e delle disposizioni italiane, fosse
obbligata a depositare una istanza di fallimento prima della data della
requisizione, ossia prima del 1� aprile 1968, il Presidente della Regione
Sicilia, in data 19 aprile 1968, insisteva proprio perch� l'ELSI non iniziasse
una procedura fallimentare. Non soltanto, diceva, il fallimento
avrebbe � moralmente nociuto al buon nome della Raytheon in Italia ed
in Europa'' e non avrebbe � ora� prodotto � niente a fronte degli attivi �,
obbligando la Raytheon a � pagare tutti i debiti �, ma inoltre le banche
italiane avrebbero alla fine ottenuto che la Raytheon ripianasse tutti i
passivi dell'ELSI bloccando, nel frattempo, qualunque richiesta di trasferimento
di valuta all'estero da essa presentata relativamente alle << royalties
� percepite sui guadagni delle altre societ� italiane in cui aveva delle
partecipazioni, come ad esempio la Selenia (U S M, Ann. 73, p. 2, 3; Ann.
38, p. l, 2). Invece, se l'ELSI avesse riaperto lo stabilimento, e se la
Raytheon fosse stata disposta. a collaborare con una societ� di gestione
provvisoria organizzata dall'IRI e dalla Regione Sicilia, << si sarebbe trovato
il modo di agevolare una rapida liquidazione dell'ELSI in modo che
risulti produttiva... poich� l'obiettivo di fondo della Raytheon era comunque
quello di liquidare la societ� �.
E. da presumere che il Presidente del Consiglio, il Presidente della
Regione Sicilia, ed i capi dei dicasteri dell'amministrazione italiana
coinvolti abbiano agito nel rispetto della legge italiana, e certamente
bisogna presumerlo. Erano al corrente dell'importante indebitamento
dell'ELSI presso gli istituti di credito; erano informati che la societ�
era a corto di liquidi e che pertanto stava per chiudere lo stabilimento,
o lo avrebbe fatto a breve. Orbene; ben lungi dal suggerire che l'ELSI
~st.am;a:.�.di fallimento o che comunque
:s:~l:l'Yi"� 'li~e:;x: ne1rdeire.. [ j:Utj:~tc� t;:Jj ~:�,t:rc>llllt!'li! e ilirigere la societ�, ben lungi
per pensare ad una liquida�
Jl~P~Cle:�.e "'�"'~..~~~~~v: g~1,lg:p;:f:!i,.)ll;: .lJt.~-~,....,�� :e~;/ll::i'uu.v con . quella interpretazione
1~[~~jl~$t0~~~~~;#:a7~~ij~~::~~l~1~~=b autorit� facevano pressioni
� st~tbilittLen.to, mantenesse o riassumes
��~~[~:i~!edl:t�i!~t<lo la produzione. In altre
!~ avere ragione sull'interpre�
it!:lQ;ilil>iii ,~-..�--~-,,,_ n~;<ua.ua, siano stati gli esperti di
ili questo processo o gli
dagli Stati Uniti nell'ambito del
diritto vigente in Italia all'epoca
t~(iijj(s~;j()J~~�ᥥ��~��:.in: C()n1:ta<ddizit:>ne con quanto sostenuto dalla difesa
. ed incompatibile con l'accoglimento di tale
q~JllJ:i�.��~~:~i()�nCl, .� mai possibile che l'Italia, nel 1989, possa1'oppoS1to>m qt,lal:Lto avevano sostenuto, nel 1968, i pi� alti espo�
mai possibile ritenere che la St:)zione
la sua sentenza su di un terreno cos� mobile?
::~l;logta~ n<;��~�ll�t����. solo la conclusione principale della Sezione
i=~i~~~~!t.�~�~� della legge italiana fatta dai
d�ll'ClpOca, ma non � neanche del tutto con�
;�.. d�lla Corte d'Appello di Palermo alle quali
$~<ri:!Jl�:iMl'l~<J;,a Corte, cos� come la Sezione, hanno concluso
non era stato determinato dalla requisizione
di insolvenza, in quanto � lo stato di insol�
\l:~~.a,.:.c:te:::ua: �l>t:lc~~e:ta ..��:t:~IJ?t)reseJata.va la causa determinante e sufficiente
de:t~Y.9 Jalli,tn:elil~P~ (J~,.��� della legge fallimentare) �.
�. con questa frase, la Corte d'Appello di Palermo
l'ELSI, o i suoi azionisti, non avendo goduto
cte:tli~t0~<4�d1tt()::::(l.i �.E;:C;Introllat'e� e dirigere la societ� o di ogni altro loro
del proprio stato di insolvenza verifica�
dell'intervento del Sindaco, ne erano stati
requisizione. Niente affatto. Al contrario,
accert� che era � probabile che la societ�
onde poter uscire dalla sua gra�
yj.ssi:ma ��~~~ij~>~;~f~~~~~a6 creata dalla requisizione �, ma con�
��~ �osl la decisione del Tribunale):
si riferisce ai danni riconducibili all'inopeinstallazioni
ed attrezzature oggetto dell'ordiinoperativit�
essendo stata causata dall'esecu�
su~r:tct�~tt;a...� ordinanza �.
�.�.>::::::::.<::�:::::-::::.�::-:::::� ::::-.:�
Di c�rise~~~a. liqj:�d.� un :rlsli\rcimento per i danni causati dalla
r�qui~~iqne,l� q11l;�.e 'lli.ene ripet1lta;mente qualificata � illegittima �. Ci
s~bbe a:ncne molt()i spazio per diset.J;tere se questo rlsarcimento � stato
corrisposto in misura adegtiata, ma � questo� esula dal punto in � considerazione,
ossia che il.ragioname:nto .e la conclusione della Corte di Appello
di Palermo in mat�da �sembrano. in contrapposizione con il fulcro del
ragionaanento. e della� conclusione .della .. Sezione; Certamente, il fatto di
togliere �ll'ELSI o ai suoi azionisti il loro diritto di controllare e dirigere.�
la societ�. non era il punto in �discussione itlilanzi �la Corte d'Appello.
Il punto era piuttosto quali � danni � -e tanto, vuol dire che la Corte
abbia proprio utilizzato la parola �danni� -erano dovuti all'ELSI, o
-�--.~....... �
i60 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
a chi per lei (il curatore fallimentare), in conseguenza di una reqUisizione,
giudicata illegittima, dello stabilimento e delle attrezzature? La
Corte di Appello ritenne che all'ELSI spettavano dei � danni � per quel
periodo durante il quale l'ELSI, o chi per essa, non aveva potuto disporre
dello stabilimento e delle sue attrezzature a causa della requisizione.
In questo modo, la Corte di Appello ha riconosciuto implicitamente che
I'ELSI, o chi per essa, malgrado il fatto che si trovasse in stato di insolvenza
prima che intervenisse la requisizione, aveva, ci� malgrado, continuato
ad avere diritti sullo stabilimento e le sue attrezzature, dalla data
della requisizione in poi, anche se ne era stata privata dalla requisizione
stessa. Se la Corte d'Appello avesse ritenuto che l'ELSI non era stata
privata di alcun diritto a seguito dell'ordinanza di requisizione poich�
lo stato di insolvenza, con gli effetti che tale stato comporta per la legge
italiana, aveva gi� impedito l'esercizio di tale diritto, come avrebbe potuto
decretare il risarcimento di quanto chiama i � danni � subiti in relazione
alla suddetta requisizione?
In quinto luogo, non solo gli esperti chiamati dalle Parti divergono
nelle loro analisi finanziarie e conclusioni giuridiche, ma addirittura gli
esperti chiamati dall'Italia non son stati in grado di accordarsi fra di
loro. Cos� poco certo era lo stato di insolvenza dell'ELSI alla data della
requisizione che l'esperto contabile che ha testimoniato a nome dell'Italia
ha sostenuto che l'ELSI era �sull'orlo dell'insolvenza �, pertanto
non era insolvente (se non altro, non in termini concreti).
Non si � trattato di una parola lasciata sfuggire. Nella dichiarazione
che egli ha preparato per la Corte, quell'esperto ha anche dichiarato
che l'ELSI � stava sull'orlo dell'insolvenza ben prima che intervenisse
la requisizione dello stabilimento in data l~ aprile 1968 �. La Sezione lo
ha interrogato minuziosamente sul significato di questa sua dichiarazione,
ed egli ha confermato che �la societ�, al 31 marzo, era sull'orlo dell'insol�
venza �. Il Presidente della Sezione insistette: � Ma io ritengo che il
punto sia: era insolvente oppure no? Perch� una cosa � stare sull'orlo
dell'insolvenza, ed un'altra � il fatto di essere insolvente �. L'esperto del�
l'Italia a questo rispose:
� L'insolvenza � uno stato -in francese viene detto ' cessation de
paiements ' -nel quale una societ� non � pi� in grado di pagare i propri
debiti via via che arrivano a scadenza. Pu� tuttavia capitare che un
fornitore non insista per essere pagato subito, e permetta pertanto alla
societ� di saldare altri fornitori prima di lui, in tal caso, anche se tecni�
camente insolvente, la societ� pu� prolungare lo stato di insolvenza per
gestire gli affari correnti. Una societ� pu� trovarsi in '�tat de cessation
de paiements ' ma, finch� qualcuno non presenti istanza in tribunale per
far dichiarare che la societ� � insolvente, essa pu� continuare le sue
attivit� comerciali -e penso che questo sia stato il caso dell'ELSI ''�
, L'Italia ha poi prodotto come prova una lettera del 9 maggio 1968 (ossia,
dopo che l'ELSI aveva presentato istanza di fallimento) che il Sindaco
di Palermo avrebbe scritto al Direttore generale dell'Ufficio di gestione
del Programma Hawk della NATO a Parigi. Parlando del valore � insostituibile
� dell'ELSI per la vita economica della Sicilia a causa delle sue
�attrezzature e mezzi, il suo personale altamente qualificato, il suo corpo
dirigenziale e le sue relazioni commerciali con l'estero... �, il Sindaco
vi descriveva la decisione della Raytheon-ELSI di chiudere il proprio
stabilimento e licenziare il personale � pi� come un ultimo sforzo di
P~R'l$ ;r, SllZ; II; GlUIUS. COMUNITARIA E INTERN~ZIONALB
sull'amministrazione centrale e regionale onde
,illi\rtei�it)aziotte richiesta, che un vero e proprio bisogno deri"''"''
1ii'iri' '<if<�-+n in�everldbile della situazione sociale� -una dichias~
emf:n:isc:ot�d�Jlte non solo con la stima al ribasso che i
l valore dei beni dell'ELSI ma anche, per
(t~icl#l~~~ll'@/(;~>ri:Jll( �O��clttsiclrie che, nel marzo del 1968, l'ELSI fosse in
suo fallimento fosse inevitabile.
-il pi� rilevante -di sapere se l'ELSI
aprile 1968 dipende, in fin dei conti, dal-"-
�L��-dal suo maggiore azionista, la Raytheon.
tuttora, delle risorse notevolmente maggiori
ballo nella questione dell'ELSI. Avrebbe certa...............
�tutti i debiti dell'ELSI e risolvere qualsiasi problema
~--~, -~�-insolvenza. Non � possibile sostenere che l'atteggiac:
l~#l�~lytliec�n sia stato quello di voler _pagare tutti i debiti del;,,;;,~
h��nn fosse stata dell'opinione di continuare ad elargire
)#lpitllli~JW'l$1.$1} ~'~'""'''1'1'"'""' della sua liquidazione non si sarebbe posta.
gij'~~�!)~P~> J~lJ.I~l'l2:il,\x�ie --dell'ELSI vennero a galla quando la Raytheon
pi� .disposta ad investire capitali nell'ELSI. :B
tJc91.1~i:l,J.�c;, che la Raytheon non era disposta a saldar� i presenza
la propria fideiussione, mentre era disposta,
t];�lli!Ltu�lit�, a rimborsare in toto i prestiti per i quali aveva
assolutaxnente dire che la Raytheon non fosse
desiderasse anticipare quanti ulteriori capitali
per portare avanti una ordinata liquidazione
offerto delle prove, accettate dalla Sezione,
-��� .. ~�~-aveva trasferito in Italia ulteriori fondi
~g1:~~ ~J~e~D~/~ie:~1\!I:~�~:;~~t;t~ con i piccoli creditori. Hanno anche
dalla Sezione, che la Raytheon era
dell'ELSI al 100 per cento del loro valore,
---"'�''"-�'��--"""""'-' a�V'r(;~btJI(ilc :ini~ett<:tto una ingente somma di denari nelle casse
anche presentato elementi di prova, che
...,...,,.,t...,t,..t; che, nel marzo 1968, lo stabilimento
pe1:m�~Ssi dagli scioperi in atto) e che l'ELSI
l�:t cdltli):n.esse e che, alla fine del mese, era pronta,
all'osso, a completare il lavoro in corso
��lSii( �tt(l'av:rel)be prodotto notevoli introiti. Cosa ancora
hanno sostenuto con insistenza che la
le risorse necessarie per assil'ELSI
potesse portare avanti il suo
Sezione ha ritenuto provato questo
~.t:�at:o_ di mettere in dubbio la veridicit� di
� ha affermato che la difesa dell'atayl~
l~~~P~~~f:;~![e]')i~"�~�~~�~i~�""""'"'i'"' soltanto verso la fine del dibattimento
introclut:tivo o nella� lri,emoria scritta, e che non vi si
cosa certamente avrebbe fatto se ne avesse
argomentazione dell'Italia era priva di fondamento
perch�-non solo la difesa degU Stati Uniti aveva gi� prima sollevato
questo argomento nella sua discussione orale ma il curatore fallhnentare
stesso lo aveva menzionato, circa una quindicina di anni fa,
462 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
come si pu� vedere dalla sentenza emessa dalla Corte di Appello di Palermo,
nella quale si osservava:
�l'argomentazione svolta dall'attore � che ... gli azionisti della
Raytheon-ELSI, gi� avendo coperto le perdite degli anni precedenti,
avrebbero anche preso le misure necessarie da permettere l'ordinata
liquidazione della societ�, evitando cos� il fallimento, il quale invece si
� reso necessario a seguito della requisizione ordinata dal Sindaco�.
(U S M, Ann. 81, p. 15)
� chiaro che l'interesse stesso della Raytheon era di adottare e
mettere in atto una linea di condotta che avrebbe fornito all'ELSI la
liquidit� necessaria perch� fosse realizzabile l'ordinata liquidazione. In
primo luogo, la prospettiva che una societ� del gruppo Raytheon possa
andare in fallimento era proprio quella che una societ� internazionale
di tale levatura doveva cercare di evitare -magari non ad ogni costo,
ma comunque fino ad un certo costo. Inoltre, se la liquidazione avesse
potuto essere messa in atto fino in fondo, non solo la Raytheon si sarebbe
vista ripagare di tutti gli ultimi capitali elargiti, ma avrebbe anche evitato
di dover far fronte alla copertura di almeno alcuni, e pi� probabilIllente
di tutti, i prestiti da essa garantiti a nome dell'ELSI. Poich� �
stata una razionale linea di condotta aziendale che ha consigliato alla
Raytheon di fornire i fondi necessari per assicurare la liquidit� richiesta,
e poich� la presunzione dell'atteggiamento del � buon padre di famiglia �
� applicabile alle societ� come agli individui, per quale motivo non si
dovrebbe assumere che, disponendo dei fondi occorrenti per assicurare
la liquidit� nonch� dei denari ricavati dalla vendita alla Raytheon d�
crediti e di altro, l'ELSI non si sarebbe trovata nella situazione di
poter ritardare il fallimento, o anche magari evitarlo del tutto?
La Sezione ha accettato il punto che la Raytheon era disposta ad
anticipare la liquidit� necessaria, che � di fondamentale importanza, ma
nondimeno ha concluso che, all'epoca della requisizione, l'ELSI era in
stato di insolvenza o che, se ancora non lo era, era comunque velocemente
avviata al fallimento. Perch�?
A mio parere, � arrivata a questa conclusione perch� non ha esattamente
analizzato la successione cronologica dei fatti.
� un fatto che l'ELSI, dopo la requisizione, ha presentato istanza
di fallimento, indicando che la requisizione ne era stato il motivo. Questo,
in s�, difficilmente dimostra che la requisizione era veramente la causa
del fallimento, e le conclusioni della Sezione sul punto sono corrette.
Stabilire il rapporto da causa ad effetto, in un caso come questo, �
sempre molto complesso, e la requisizione pu�, tutt'al pi�, essere stata
una delle cause del fallimento dell'ELSI (anche se � probabile che ne
sia stata il fattore determinante immediato). Tuttavia, prima della
requisizione, non solo l'ELSI non si era considerata in stato di insolvenza,
non solo le autorit� italiane con cui aveva continui rapporti non l'avevano
considerata in stato di insolvenza, n� trattata come avrebbero dovuto
farlo se lo fosse stata, non solo non sembra che l'ELSI abbia mancato
ai suoi obblighi, ma addirittura l'ELSI stava attivamente pianificando
la vendita dei suoi beni. Sono state presentate alcune prove sul fatto
che la cosa aveva interessato ��alcuni possibili acquirenti esteri. Se non
ci fosse stata la requisizione, e se gli immediati bisogni di liquidit�
dell'ELSI fossero stati effettivamente risolti dalla Raytheon, cos� da
guadagnare tempo per procedere alla vendita, � mai possibile ritenere
che l'ELSI non aveva altra scelta che il fallimento, o comunque che
C,r~ qu~#f1 tlmc;tmitntoin �ul doveva �fare istanza di fallimento? Certamente
no, l} Ct>in'i:intfU� probabilmente �no; senza la requisizione, l'ELSI
sare})})e s~ata :fu St'ad() di vendere una parte dei suoi beni, o di prometterne
l;:\ yendita (()lt.fe a V�nd:�~ i suoi crediti, iLlavoro in corso e le scorte).
S~ ~osse ~~litac aljilita.tl!ll(\ fare ci�, i guadagni ricavati sarebbero stati consi4erev()
li> ~ PQ$si'l?iJe�he questi. guadagni non sarebbero stati sufficienti
.�. ~ �<)};):t'~X'~ ~~W: i !i(~pJt:�I;l,CCU:tntilat�, tuttavia se cos� fosse stato, e se l'ELSI
a(:{ :@I g�il~~tri:ll#�t6 Jl�on::lento avesse deciso di presentare istanza di falli.
m<l#it();; :Q fQ~$~ $tat~ obbligata a farlo, le perdite a carico dell'ELSI e dei
su()l()f�clit�d $~febbetC)istate sostanzialmente inferiori a quanto sono state,
e le so:n:im~ cii~ la 1taytbe6n �aveva l'obbligo di versare ai creditori dell'ELSI
d~ lei ste~sa gl�.j;iijltit� sarebbero state sostanzialmente inferiori a quanto
son() ris)l;l#M~kJ:!i q:u,esto perch�, senza il fattore di accelerazione rappresentat():
t:Wlll~ tiq:Ufs�~idtie{il fallimento sarebbe intervenuto pi� in l�. Senza
.� ll:l req:U~s~�ef l'eventuale curatore fallimentare avrebbe potuto liberam~
nte aW@d~:re allo stab.ilimento e pertanto avere la possibilit� di liquidate
gli �:~ti'Vi. mesi prima di quanto ha potuto fare il curatore nominato
l'lei. }::lt�$e#t# �a:go, i:rnpc;:dito come � stato dall'accedere allo stabilimento
per���~��� s~��ril~s~ della.�requisizione.
�. .� . tii�tti~-l�~ il:l requisizione non fosse intervenuta, e se fosse stata
I�.s�i�;tai al;lit ~aytlieon la possibilit� di fornire i fondi necessari al
f~l)bis~() (ij: liq~dita; �gli istituti di credito sarebbero stati incentivati,
da~ t~!lil?() �()sl � guadagnato, a trovare un accordo con l'ELSI.
In (.'l~t~Ui/m caso dimancato accordo con conseguente fallimento, la
legg(lltall.@~it avi'~!:)~ costretto le banche a riversare al curatore fallifueiitat~
JU.tt~ le. s�fume da loro percepite dall'ELSI nell'anno precedente
m~ �i� clt~ fuaggitiririente premeva agli is�tituti di credito era che
sar.ebbe t�$tiltato pru conveniente fare un concordato sulla base di un
40 per �~nto, .piuttosto che spingere per un fallimento che, alla fine,
non avrebb� dato l()rO pi� dell'uno per cento dei loro crediti. Si potrebbe
sostenere che, face11do causa, essi �potevano sperare di recuperare il
100 p�r cento dei loro crediti se fossero riusciti ad ottenere che la Raytheon
.~()Sse st~ta &indicata responsabile anche dei debiti dell'ELSI da essa
ri<:/11 gafi#lt~ti. ~a, inbase alla legge italiana cos� come era all'epoca,
\lii� tale si:ntenia si sarebbe potuta ottenere soltanto se fosse stato
dimostrato che bt:R.aytheon era l'unico azionista dell'ELSI, e la Raytheon
non .� :mai st~:~.ta J'um�9 .azionista dell'ELSI. Fino al 1967, buona parte
del pacchetto ~:~.ziouaric{ era� detenuto da altre societ� italiane e quando,
JJ,el j967, la R,aytP:eon compr� questo pacchetto, fu molto attenta che
Una parte � di true�pacchetto non fosse detenuta dalla Raytheon stessa,
ma.dl:ttnl.'altra S9Ciet�,laMachlett, a sua volta controllata dalla Raytheon.
~tlilldo c�s~Je (:<)Se, ilbnon esito di una tale causa deve essere stato giuOJ.~
tQ prqt:)ieifuiti�cl, tfijlt<fe cos�� che, alla fine, le banche non hanno ottenWto
dai Jl:'il?unali itaUI:l,ni che la. Raytheon fosse tenuta responsabile dei
debiti dell'EtSl. �.� � �
La s�!ltenza della Sezione conclude che la << possibilit� � di una
ordiriataJiq:u,idaziorie ad opera dell'EL$! << � solo materia di ipotesi �. Io
condiVido l'opinione .che.la messa in atto dell'ordinata liquidazione fosse
irta di. diffi�olt�, ma queste difficolt� non sono tanto da attribuire al
fatto che l'ELSI avesse la capacit� e la possibilit� di liquidare i suoi
averi quanto nella possibile valutazione dei danni che sono da ricondursi
al diniego di questa capacit� e possibilit� imposta all'ELSI attraverso
l'atto di requisizione.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
464
A mio avviso, non � convincente che la Sezione dica, al dunque, che
siccome l'ELSI sarebbe comunque andata prima o dopo in fallimento, la
requisizione non ha importanza. :� su questo punto che ritengo che la
Sezione ha confuso fattualit� e cronologia. Al tempo della requisizione,
essa importava, e comportava le conseguenze economiche appena descritte,
o almeno alcune di esse. Al momento in cui fu adottata, essa priv�
la Raytheon e la Machlett del loro diritto di controllare e dirigere, e
pertanto di liquidare, l'ELSI, e priv� l'ELSI stessa del suo diritto di
essere liquidata da una direzione che doveva risponderne alla Raytheon
e alla Machlett. In conseguenza di ci�, con la requisizione, l'Italia ha
commesso un atto in violazione dell'Articolo III del Trattato in base al
quale doveva essere ricc:mosciuto alla Raytheon e alla Machlett il diritto
di � controllare e dirigere � l'ELSI.
Questa conclusione diventa obbligata se si tiene conto del significato
del Trattato quando viene illustrato in base alle disposizioni per l'interpretazione
ed ai lavori di perfezionamento della ratifica ricordati nella
presente opinione dissidente. :� mai possibile dire che la requisizione, cosi
come � stata imposta e quando � stata imposta, si accorda con i � diritti �
dei quali la Raytheon e la Machlett avrebbero dovuto godere di � organizzare,
controllare e dirigere� l'ELSI; che si accorda con la loro facolt� di
dirigere <<senza interferenza>> e con �massima libert� di scelta�? :�
mai possibile considerarla pertinente con � i principi di equo trattamento
� enunciati dal Trattato come viene detto nella Premessa dell'Accordo
Integrativo? :� mai possibile dire che la requisizione era un
atto in armonia con la regola di accordare alla Raytheon � il trattamento
pi� liberale possibile � per il ritrasferimento in patria dei capitali da
essa investiti? :� mai possibile dire che la requisizione rispettava la prevista
� garanzia contro i rischi politici � che il Trattato, nel suo insieme,
era inteso ad assicurare? A mio parere, no.
Il provvedimento arbitrario della requisizione.
:� possibile considerare che il provvedimento di requisizione imposto
dall'ordinanza del Sindaco di Palermo all'ELSI sia stato un atto � arbitrario
�, cos� come � inteso nell'Articolo I dell'accordo Integrativo al
Trattato?
La Sezione giustamente ha concluso che, anche se la requisizione non
avesse impedito alla Raytheon e la Machlett �il loro effettivo controllo e
l'amministrazione� dell'impresa, l'ELSI, che essi avevano ricevuto il
permesso di acquistare in Italia (v. comma a) dell'Art. I, citato nel :~
par. 120 della Sentenza) ed anche se la requisizione non avesse pregiudicato
�altri loro diritti ed interessi� nell'ELSI (v. comma b), il punto
sarebbe rimasto comunque: :� stata la requisizione un atto da considerarsi
arbitrario? A mio parere, e per i motivi stabiliti nei paragrafi precedenti
del presente avviso, � vero che la requisizione ebbe per effetto
di impedire alla Raytheon e alla Machlett il loro effettivo diritto di
controllare e dirigere l'ELSI, come � vero che ha pregiudicato i loro
diritti ed interessi legalmente acquisiti sull'ELSI. Ma anche se, nell'argomentazione,
la questione dell'osservanza da parte dell'Italia degli obblighi
assunti a fronte dell'Art. I � posta nella forma: �:� stato il provvedimento
di requisizione imposto dall'ordinanza di requisizione un atto
arbitrario?�, io non credo che a qesto interrogativo, la Sezione abbia
risposto in modo convincente.
:;:::::::.-:::>.:::::::.: .::.::. .
J..� Sezi�ne.accettacb:e il Prefetto� di Palermo abbia riconosciuto che
il. ptOW~di#tento. di requisiZione fosse .erroneamente motivato ed illegittiJ:
xl,o, a(:lditi:tWl:'la. un <dipico caso di eccesso di potere � come disse la
(Zt>I1� di f\ppeU() di ~al�tl:l');o� Eppure conclude che, nel quadro dei
ri:tne4i il:lt�tl;li,lta.. reqwsizione non fu considerata un atto arbitrario, n�
.��.��nelle sue m94~litit. n� '11ell<t sila sostanza. Ritiene poi che, anche se fosse
st~t~ g1'tl41�jltJ�l; i.t'pJttllX1111, 41!� quelle sedi domestiche, ci� non sarebbe
. st�tci d� cot.l$)d�ri\;r� detei'txlin�nte nell'ottica. del diritto internazionale,
�. m~/s9l~t<l4i vi4Ji.tm-� #.()#le una � preziosa indicazione �. Sempre basan
�di:>$fSilll<i t:)rpprl� .1t#erpretazione del significato di quanto deciso nell'amP~
t9 ('((i)~ rl#(ltsfil'l.tel'n.i, la. ~ezione ritiene che la requisizione, agli occhi del
wl:#to ll#~rilailOl)�:\,le, UO!J. � stato un atto arbitrario perch� era un prov
���� � Wwm~t(j �}(\)f si ()pp()n~va ad una regola del diritto, ma non aHa regola
� � d� diritta; Bssa defirdsce �.l'arbitrariet� come il volontario disprezzo del
m~t&iib:9t~~~.M di legge, ritiene che la requisizione non 'sia stata
. � at@ li� mf'dngato; n� avventato, e conclude che, poich� l'ordinanza
del $ili<:fi:i(io .~t'la. stl:l.ta presa nel contesto di un regime legale operante,
. c:l),~ :Pie\i'E.J4�ii'~ appropriati mezzi di tutela, non era da considerarsi un
�.. ptQVV'edinl~nW a.t,'bitrario .
.������������� ,Nell~ {1:\.Jnsl:'leli:je, il ragionamento della Sezione si impernia su tre
ta.ss�~i()lij,. ~ fl~SSlll�l delle tre, a mio avviso, � fondata: in primo luogo,
jf fatto �~ ht4 Prefetto n� la Corte di Appello di Palermo abbiano
fft�#l!t<:!: �p,~ J�. req1Jisizione fosse arbitraria: in secondo luogo, il fatto
C:p~ )il l:jilqUi$j*iop~, nell'ottica del diritto internazionale, non er~ n�
iflj:oi::td~:*~~ M. irragionevole; e in terzo luogo che, in ogni modo, il fatto
eh~ l~o:r(linf:il:lza di.� requisizione fosse soggetta al controllo giurisdizionale
attrl;l.v~ti9 dm~di impugnatori assicurava che l'ordinanza non fosse un
:P*o'11V~4l~�\t6: arbitrario. Prender� in considerazione queste tre asserziom.
una dop() l'altra.
f.) L� ion6ttJ$ionJ del Prefetto e della Corte d'Appello
Della decisi()he del Prefetto, la Sezione ha citato il brano che essa
qualifica df<< principale pertinenza�, il quale recita:
� ~on. :~?ha d:h'bl:>io. �he .anche se possono considerarsi, in linea del
tutto teorica, S1lssisteuti; nella fattispeCie, gli estremi della grave necessit�
� p�.J'Qblj�a .c;'. d~Ua.. contingibilit� ed urgenza che determinarono l'adozi(;)
ne d~l Pro'VVe<!ihl~;:nto, n fine cui tendeva la requisizione non poteva
ti'()iiate pratica realizzta.Zione con il provvedimento stesso, tanto � vero
che p,~ssuna t~p);~sa �di attivit� dell'azienda vi � stata a seguito della
r~QW!I~~�ln!;:!~ rie 1:\.vrebb~;: potut() esserci. Manca, pertanto, nel provvedi�
mento, ~#?ri�amef1te; lta. ci;l,ilsa giuridica che possa giustificarlo e ren�
derlq operante �, � � � �
In base a questo e ad �altri brani della decisione del Prefetto, la
Sezione sembra concludere che l'ordinanza di requisizione del Sindaco
sia stata ritenuta dal Prefetto intra vires. Tuttavia, quanto ritenuto dal
Prefetto .era che n��sincla.co si fosse basato su disposizioni di legge che,
visti gli estremi �della grave necessit��� pubblica e della contingibilit�
ed urgenza, gli permettevano di emettere ordinanze di requisizione sui
beni privati ma che, nella fattispecie, riteneva che tali estremi potevano
essere considerati esistenti �in linea del tutto teorica�, un inciso che
sembra evocare il fatto che non fossero effettivamente sussistenti.
466
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
La Sezione invece � giunta alla conclusione opposta. Nel citare il
suddetto brano della decisione del Prefetto, indica che il Prefetto � non
ritenne che tali condizioni mancassero �. A mio parere, qu,ello che non
va nella conclusione della Sezione, proseguendo nella iettura della
decisione prefettizia, � che gli estremi della, grave necessit� pubblica
e della contingibilit� ed urgenza proprio non c'erano. Il Prefetto scrive:
� Stabilita la competenza del Sindaco, deve essere accertato se nel caso
sussistevano i presupposti per l'esercizio del potere�. (U S M, Ann. 76,
p. 10). Questa frase del decreto prefettizio � immediatamente seguita dal
brano sopra citato e poi prosegue:
� Il Sindaco, infatti, attesa la situazione venutasi a determinare
nello stabilimento della Raytheon-Elsi di Palermo, ritenne di poterla
fronteggiare mediante un provvedimento di requisizione senza, evidentemente,
tener conto che lo stato dell'azienda era tale, per circostanze
di carattere economico-funzionale e di mercato, da non consentire la
prosecuzione dell'attivit� se non a seguito di interventi, da parte degli
organi responsabili, intesi a risolvere il problema finanziario ed industriale
dell'impresa.
La requisizione, quindi, nulla ha mutato nella situazione aziendale,
tanto � vero che l'attivit� cessata non � stata ripresa n� si sono venute
a creare, a seguito del provvedimento, pi� favorevoli condizioni in seno
all'azienda stessa. La situazione di dissesto ha, anzi, determinato la
dichiarazione di fallimento dell'azienda, con la conseguenza che il complesso
� stato sottratto alla disponibilit� dell'Autorit� governativa.
GioVIa ancora evidenziare che lo stabilimento, all'atto della dichiarazione
di fallimento, non era in esercizio e le maestranze vi stazionavano
all'interno in segno di protesta per la mancata ripresa dell'attivit�
e per l'avvenuto licenziamento in massa.
Quanto poi al pericolo, che si � voluto fronteggiare con la requisizione,
dell'insorgenza di 'imprevedibili atti di turbativa all'ordine pubblico',
gli eventi alla requisizione successivi hanno ampiamente dimostrato la
inefficacia del provvedimento, tanto � vero che i cortei e le manifestazioni
di protesta si sono susseguiti, dando luogo anche a vivaci episodi
di turbativa dell'ordine, fintanto che da parte dei responsabili organi di
governo la questione non � stata affrontata ed avviata, sia pure con tutte
le remore purtroppo inevitabili, a soluzione. (USM, Ann. 76, p. 11-12)
Tanto vale a dire che dopo aver detto che potevano considerarsi � in
linea del tutto teorica, sussistenti, nella fattispecie, gli estremi della
grave necessit� pubblica e della contingibilit� ed urgenza � per determinare
l'adozione del provvedimento di requisizione, il Prefetto pass� ad
esaminare se fosse stato � di fatto � il caso di prendere tale provvedimento
concludendo: a) che l'ordinanza di requisizione non poteva consentire
la prosecuzione dell'attivit� dell'ELSI, e non poteva risolverne
i problemi economico-funzionali e di mercato; b) che l'ordinanza di
requisizione non poteva, di fatto, permettere la ripresa dell'attivit�
cessata, n� aiutare l'azienda; c) che lo stabilimento rimase fuori esercizio
ed occupato dai dipendenti; d) che, malgrado l'ordinanza di requisizione,
l'ordine pubblico fu comunque turbato; ossia, per farla breve, che l'ordinanza
di requisizione a nulla era servita. Come pu�, la Sezione, in base
alle suddette conclusioni, fondare la propria tesi secondo la quale il
Prefetto avrebbe ritenuto che <<non mancassero>> le condizioni di grave
necessit� pubblica, contingibilit� ed urgenza?
.l'ART& I, SBZ. II;. GII;JRIS, COMUNITARIA B INTERNAZIONALE 467
In pi�, il punto essenziale del brano della decisione del Prefetto
citl'tto d~la. ~ione, .e ripreso all'inizio di questo paragrafo del presente
a~jsc,>,� �)le:Ja: requisizione non poteva trovare pratica realizzazione e,
p(i)rt.@,tc,>,. c:ij~ettllv~;~. qella causa giuridica che l'avrebbe giustificata e resa
o:pe::r:Elti6aL ;liil<)n k J.)J.<:)~~() .� Jqntano dal dire espressamente che la requisi49#
e:; J:W:rl.lit.'Vevi gf4ste motivazioni, e pertanto era infondata ed anche
... arbitraria. � �
. . . ~ c:le�i~ione prefettizia continua, (nella traduzione fornita dagliStati��WWtt)�tt};�����
.�...�..�.�.�.���.� .. �.
~ N()�l � dl:l, sc,>Hacere, poi, che il provvedimento era stato adottato,
come en'i�rg� dalia stessa ordinanza e come osserva la ricorrente, anche
s9tt9 l'iJ1flttsso. delle pressioni e dei rilievi formulati dalla stampa cittaQl;
J;@.;. Per .Q#f � (,i.aj;itenere che il Sindaco, anche per sottrarvisi e dimostrat~
f l'intericlfiriento della Pubblica Amministrazione di intervenire in
qillij(;~ ffi6do, �addivenne alla requisizione quale provvedimento diretto
pi� che altro a porre in evidenza la sua intenzione di affrontare comun'
ll,le U J?Whle@l:l, � .
.. �.����� ..�.<<<:�.:-:.:.� ...
�U,&i'illUma frase della decisione prefettizia � resa diversamente
nell;l #;lt;liizioi:t~ delnisentenza della Corte d'Appello di Palermo, sempre(<;
lfl#ta AAgli. $tati .. 'Uniti: � n Sindaco... si risolse alla requisizione come
ac;flifi pas$() avente pi� �he altro lo scopo di rendere palese la sua inten#<:):
r:i� c;tfaffroiita:reJn qualche modo il problema" (2).
� � In �ttiesto brano,� il �Prefetto si riferisce all'ordinanza del Sindaco
qWJP<io ttcita:.
�Ritenuto� che di tale situazione si sta interessando con amplissimo
rilievo �:il�heJa. stampa cittadina, la quale non ha mancato di rivolgere
aspre critiche alle autorit� :responsabili che sono state perfino tacciate
di insensibilit� per i' gravi problemi cittadini ... �.
. �()n rifetrniento il suddetto passaggio, � stata rivolta all'Italia la
seg�l~ij:~ ct()Itianda:
. ~ Ql:le$.ta c:lichiarazione del Prefetto sembra voler dire che il Sindaco
l:l,bbil:l .emesso la propria ordinanza non sulla base di giustificati motivi
giuti<lici, bens� con .lo scopo di dimostrare all'opinione pubblica che
s-tava facendo .qualcosa, indipendentemente dal fatto che questo qualcosa
fosse lecito o ragionevole, solo per � dimostrare l'intendimento della
Pubblica Amministrazione di intervenire in qualche modo�; ossia l'ordinanza
irit-endeva essere un provvedimento � diretto pi� che altro a porre
in evidenZa >Y l'intenzione del Sindaco � di affrontare comunque il problema
�. 0l'l:>ene; l� mia domanda � questa: pu� un provvedimento, essere
emesso da u:n:a i:ittt6tita�� ptib'bliea� pe:r �intervenire in qualche modo�,
e non c()n l'intenZione di ds61ve:re il problema -e di fatto il Prefetto
dice che 'non lo poteva���dsolvere -rila con .l'intenzione di ammansire la
stampa e le critiche cittadine ed ~<in qualche modo>> conquistarsi l'opinione
pubblica, essere ritenuto un provvedimento arbitrario �?
(1) t!. qui, invece, riportato il testo italiano originale (n.d.t.).
(2) La traduzione del Decreto prefett<izio recita: � ��� the Myor . . . issued the
order of requisition as a measure mainly directed to emphasize bis �ntent to face
the problem in some way� (n.d.t.).
468
RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DELLO STATO
Parte della replica dell'Italia recita:
�Se il provvedimento � stato emesso con il solo scopo di � intervenire
in qualche modo�, non con l'intenzione di risolvere il problema ...
ma con l'intenzione di ammansire la stampa e le critiche cittadine ed
� in qualche modo � attirarsi la simpatia dell'opinione pubblica, allora
la risposta � che probabilmente si sarebbe trattato di un provvedimento
arbitrario.
Tuttavia, se oltre allo scopo di accattivarsi l'opinione pubblica vi
erano altre ragioni valide e veritiere, come ad esempio quella di 'tutelare
sia l'interesse pubblico ... generale ... che l'ordine pubblico', mai potrebbe
essere considerato un provvedimento arbitrario.
Questa replica ha sollevato la questione se un atto pubblico unico,
non divisibile, che contenga elementi arbitrari ed altri no, debba essere
considerato arbitrario; e quindi se un atto ufficiale le cui motivazioni
sono parzialmente arbitrarie abbia i requisiti dell'arbitrariet� (torner�
in seguito sull'esecuzione di un tale atto).
Ma quali erano veramente le motivazioni dell'ordinanza di requisizione?
Erano, come sostiene l'Italia, di tutelare l'interesse pubblico generale
e l'ordine pubblico? Come indicato poco fa, non sembra che queste
motivazioni siano state ritenute valide dal Prefetto. Oltre a dichiarare
questi estremi sussistenti � in linea del tutto teorica �, il fatto che il
Prefetto abbia ritenuto che l'ordinanza di requisizione non abbia, di fatto,
n� tutelato l'interesse pubblico, n� preservato l'ordine pubblico, non
giova alla fondatezza delle suddette motivazioni.
Non vi � possibilit� di dubbio che uno degli scopi essenziali della
requisizione era di impedire all'ELSI di disperdere e liquidare i propri
attivi. Questo � detto con perfetta chiarezza nelle dichiarazioni fatte dal
Presidente della Regione Sicilia, riportate anteriormente (v. parr. 28 e
34 della Sentenza pronunciata dalla Sezione), cosl come nella lettera
del Sindaco datata 9 maggio 1968 nella quale si riferisce esplicitamente
ai rischi a cui l'ELSI andr� incontro procedendo allo � smantellamento �
e alla � smobilizzazione � del proprio stabilimento. � pi� che probabile
che l'ordinanza di requisizone sia stata adottata per dare ad una pubblica
opinione critica e comprensibilmente preoccupata l'impressione
che il Sindaco stesse tentando di � fare qualcosa � o, come disse il
Prefetto, di � intervenire in qualche modo � in modo da dimostrare l'intendimento
del Sindaco � di affrontare comunque il problema � ricorrendo
alla requisizione come ad un passo avente pi� che altro lo scopo di
rendere palese la sua intenzione di affrontare comunque il problema. Ma
queste considerazioni difficilmente possono dimostrare che tale azione sia
stata fondata piuttosto che infondata, o assennata piuttosto che avventata.
Impedire all'ELSI di vendere i propri beni -con ogni probabilit� disperdendoli
in varie direzioni all'infuori da Palermo -deve essere sembrato un
buon motivo al Sindaco, il quale ha preso la sua decisione senza dare
alcun segno di essere al corrente che esisteva un Trattato in base al
quale l'ELSI avrebbe dovuto godere di certi diritti. Tuttavia, non � questo
un provvedimento che avrebbe potuto fare riaprire lo stabilimento,
ripr�endere l'attivit� a regime e rimettere i dipendenti al lavoro, n� era
un requisito preliminare perch� la Regione si accollasse, come fece, gli
stipendi (come gentilmente concesso dall'Italia). Se vista nel contesto
dei diritti e privilegi derivanti dal Trattato, come � stato illustrato nel presente
parere dissidente, pu� tale azione, ideata per impedire all'ELSI
di vendere i propri beni nonch� il ritrasferimento in patria delle somme
PARTI'! I, SEZ.li, GltJIUS. COMUNrrARlA B INTERNAZIONALE
ris:ultat~:ti,. esse~ .cQnsiderata altro che una azione arbitraria? La Sezione
giustamente ha reputato che:
� La questi6ne di sapere. se certi fatti possono costituire una violaZ�Ql).
e del diritto, sancito. dal Trattato, di essere autorizzati a controllare
e cjirigere dev~ essere apprezzata caso per caso, tenendo conto del
siSrJ.ffjcato e dell9. sc:ppQ. del Trattato stesso � �
.�.� .�. ~Jll �lgyr~hl)~ q,uw~o ritenuto � arbitrario � ai sensi del Trattato
esser~ ant~ttarito apprezzato caso per caso, tenendo conto del significato
e dellp. sp()pO del Trattato stesso?
' � significativo che la Corte di Appello di Palermo abbia dato tanta
l:m.WJ;1;:J~l;lZa .aL de.creto del Prefetto che reputa l'ordinanza del Sindaco
U11a �.2tion~ pres~ sotto l'influsso delle critiche della stampa e diretto �ph:t (;i~ ;;�tf:() ?l a porre in evidenza la propria volont� di affrontare
� �on:u;t:l).qJ.te. � il problema. La Corte di Appello ha qualificato � dura �
questa �dichiarazione e ha ritenuto che quel provvedimento del Sindaco
era. �Wl, tipico cas{> d1 eccesso di potere � che << costituisce vizio di legittiridta
di un atto amministrativo�, aggiungendo:
� la decisione� del Prefetto ha effetto ex tunc e non ex nunc e pertanto
privala requisizione dei ben� della societ� appellante, cosi come
fu � fatta d�ll'am.ministrazione, di qualsiasi giustificazione, e questo � il
motjV6 pet cui,in ogn� caso, viene sollevato il problema dei danni che
la��� societ�; avrebbe� subito di conseguenza ... � del tutto evidente che
..,_.., quando� il Prefett() . fece notare che ' ... il fine cui tendeva la requisildone
� non poteva <trovare pratica realizzazione con il provvedimento
stesso ' e. che 'manca ... nel provvedimento, genericamente, la causa
giuridica che possa giustificarlo e renderlo operante ' come � stato, all'epoca,
� ampiamente dimostrato, concludendo con il duro apprezzamento
che. 'il Sindaco, anche per sottrarvisi e dimostrare l'intendimento della
Pubblica Amministrazione di intervenire in qualche modo, addivenne
alla requisizione quale provvedimento diretto pi� che altro a porre in
evidenza Ia sua intenzione di affrontare comunque il problema. (the
Mayor .. resort�d t.o requistion as a step aimed more than anything else
at bringing out his intention to tackle the problem just the same) ' egli
stava ovviamente dimostrando un tipico caso di eccesso di potere
che, come sappiamo, vizia la legittimit� di un atto amministrativo ... �
(USM, Ann. 81, p. 1H4).
E se � un tipico caso di eccesso di potere � non suggerisce un classico
caso di atto arbitrario, cosa pu� farlo?
La conclusione della Corte d'Appello � anche istruttiva da un altro
punto (ii viSta. ~�ordii:ianza del Sindaco chiude con: � Con successivo
provvedimerit6, sar�. determinata l'indennit� di requisizione da corrisponder~
alla predetta �societ��. Come� fece rilevare la Corte d'Appello, questo
ulteriore provvedimento �non fu mai emesso. L'ammin�strazione italiana
non offri n� pag� nulla all'ELSI a fronte della requisizione operata. La
Corte di Appello ritenne che:
� Ora, a parte la considerazione che la mancata determinazione di
tale indennit� (nessuna autorit� oper� in tal senso, anche se ci� avrebbe
dovuto essere fatto ben prima che terminasse la requisizione), sarebbe
stata sufficiente per riconoscere l'illegittimit� della requisizione ... non
� possibile non evidenziare l'incongruenza di negare ad una societ�
-oggetto di tale requisizione illegittima -una indenn�t� che certa
470
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DElLO STATO
mente sarebbe stata concessa se tale azione fosse stata presa legittimamente
dall'amministrazione �. (lbid., p. 19)
Non vi � dubbio che la Corte ha ragione .quando ritiene che il fatto
che il Sindaco non abbia pagato alcuna indennit� a fronte della requisizione
aggrava l'illegittimit� del provvedimento. Ma il fatto stesso che
il Sindaco non abbia rispettato la sua ordinanza non potrebbe suggerire
che ci fu qualche irragionevolezza nel procedimento di requisizione?
Certo � difficile conciliarla con il giusto procedimento di legge che �
l'antitesi dell'atto arbitrario.
ii) L'infon(tatezza e l'irragionevolezza che caratterizzano la requisizione
Mi sembra sia stato dimostrato, nel paragrafo precedente, in quale misura
il provvedimento di requisizione sia stato infondato ed irragionevole
poich� nel suo insieme:
le basi giuridiche sulle quali l'ordinanza del Sindaco si fondavano
erano giustificate solo teoricamente;
l'ordinanza non aveva la capacit� di produrre gli effetti dichiarati;
l'ordinanza non aveva ottenuto i risultati per cui era stata emessa;
l'ordinanza, emessa, come fu detto, � anche>> perch� � la stampa
cittadina ... non ha mancato di rivolgere aspre critiche alle autorit�
responsabili che sono state perfino tacciate di insensibilit� per i gravi
problemi cittadini�, � stata in parte ideata pi� per porre in evidenza
l'intenzione del Sindaco di �voler comunque affrontare il problema �
che per prendere un provvedimento volto alla risoluzione del problema;
di conseguenza, l'ordinanza non solo � risultata illegittima, ma e
risultata addirittura integrare un �tipico caso di eccesso di potere�;
scopo principale della requisizione era quello di impedire che i
beni dell'ELSI venissero liquidati, scopo questo che � stato perseguito
senza il minimo riguardo verso gli obblighi di un trattato di opposto
tenore (e da quanto sostenuto dall'Italia, gli obblighi del Trattato non
sono solo vincolanti con l'estero ma sono anche di applicazione immediata
nel diritto interno);
il Sindaco ha contraddetto i termini della propria ordinanza quando
ha mancato di emettere un ulteriore decreto di indennizzo per la requisizione,
o comunque di offrire o pagare tale indennizzo.
La natura stessa di ci� che � infondato o irragionevole � soggetta,
secondo le circostanze, ad un apprezzamento che pu� variare. Questi sono
termini che, mentre hanno un determinato significato nell'ambito del
diritto internazionale consuetudinario, non hanno una definizione semplice
e rigida ma possono solo essere applicati nel contesto specifico dei
fatti di un caso. Tenuto conto dei fatti di questo caso, e per i motivi
esposti, vi � da concludere che l'ordinanza di requisizione, cos� come fu
motivata, emessa ed applicata, era infondata ed irragionevole, e perci�
arbitraria.
iii) L'esistenza di ,(ed il ricorso a)un procedimento di appello in s� non fa
necessariamente s� che un provvedimento arbitrario non sia pi� tale.
Il motivo di maggior peso avanzato dalla Sezione, a supporto della
propria conclusione che la requisizione non era stata arbitraria, pu�
PUTB I, SE~ili, �llUl!IS.� COMVNITUIA�E INTERNAZIONALE
e::;ser;e C()llsiderato il fatto che essa sia �stata. oggetto di ricorsi gerarchici
� e giudiziari� N�l: presente caso, bisogna accordare a questi ricorsi ogni
beneficio di obiettivit~ non soltanto, e magari anche principalmente,
perch�l er~o r,ic;p:rsi in applicazio~e della legge italiana attraverso proce~
ure gerarchiche e giudiZiarie italiane, ma anche perch�, in fin dei
t�nti;; btutno rtl�rtifestato. obiettivit�, decidendo nel principio a favore
~egli i:r:t~eressi d$U'JSJ;;$l �ll�he se,. nella pratica, l'ELSI ed i suoi creditop
ne ~riv<trotio poche soddisfazioni � finanziarie; Una cosa � certa, la
g~i~i()ln� clell?r�fet~9 �~ stata gravemente e ingiustificabilmente ritardata,
�fquestp: ritardo era notevolmente pregiudizievole agli interessi dell'ELSI
e de~ suoi creditori{ Ci�nonostante, rimane il fatto che, in questo caso,
i prQC�dimenti gerarchici .e giudiziari italiani hanno funzionato. � suggestivo
J'argorne~t()l secondo il quale, poich� l'ELSI o chi per essa
(il curator~ f�llitn.entare) poteva ricorrere alla giustizia, e poich� non
� p�Jssibile<c;:onsiderare che le procedure ed i risultati di tale procedimento
siano ��stati equivalenti ad un diniego di giustizia, con questo
I~ questione sia chiusa, e che, anche se l'ordinanza di requisizione fosse
~>ctata ~U"hitraria e pertanto coinvolgesse all'origine le responsabilit� assunte
dll.U'ltalia in bas� al Trattato, tali responsabilit� non sarebbero mai sorte
a causa d�Uatto cbe, alla fine, il caso dell'ELSI � stato trattato nell'ambito
dei �pr�~dl'lne:hti interni italiani. A dir vero, perch� la Sezione possa
co:ttcJ,tid~e, in: <:t#esto caso, che il requisito dell'esaurimento dei ricorsi
interni et� stato rispettato, il fatto che il caso dell'ELSI fosse stato
trattl:l;tO: ~uarilente el'a della massima importanza .
. Per quanto � sostanziali siano queste considerazioni, io non le trovo
cc>nvincenti, per motivi che meglio si chiariscono nell'ottica del progetto
di codificazione del diritto degli Stati redatto a cura della Commissione
�giuridica internazionale.
Gli artt. 20 e <21 della Bozza preparata dalla Commissione sulle
responsabilit� degli Stati recitano:
Art. 20 � Violazione ad un obbligo internazionale che preveda l'adozione
d� una �particolare linea di condotta
Vi � da parte di un Paese violazione di un obbligo internazionale
ch� �prevede l'adozione� di Una particolare linea di condotta quando il
�O:lilPCirtarnento del suddetto Paese non � in conformit� con quanto richiesto
dall'obbligo stesso.
Art.21 � Violazione ad un obbligo intemazionale che preveda il conseguimento
di un determinato risultato
1. Vi �, da parte d(l.Ul. P�:�S~, violazione di un obbligo internazionale
che preveda che v~t~,ga conse!Wito, con metodi a sua scelta, un determinato
risultato .se tale risultato non viene conseguito a seguito della
linea di condotta prescelta.
2. Quando la condotta di un Paese .ha creato una situazione che
non � in conformit� con il risultato stabilito dall'obbligo internazionale
assunto, ma tale obbligo permette che tale risultato, od un risultato
equivalente, possa comunque essere conseguito dalla linea di condotta
successivamente adottata dal suddetto Paese, vi sar� violazione all'obbligo
412
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
assunto soltanto se il Paese interessato, con la sua successiva linea di
condotta, manca altres� di conseguire il risultato richiesto�. (YILC, 1977,
Vol. II. Part Two, p. 11).
La serie di commenti allegata a questi articoli spiega che l'art. 20
si riferisce ad obblighi internazionali che richiedono ai Paesi di mettere
in atto, o al contrario di non metter in atto, una determinata azione.
Questi obblighi sono, in taluni casi, chiamati � obblighi di condotta � o
anche � obblighi di mezzi �. Tali obblighi devono distinguersi dagli � obblighi
di risultato� di cui all'art. 21. Quello che caratterizza il primo
tipo di obblighi nei confronti del secondo non � che gli obblighi � di
condotta � o di � mezzi � non debbano avere un determinato scopo o
risultato, ma che tale loro scopo o risultato debba essere conseguito
attraverso azioni, condotte o mezzi � specificatamente enunciati � dall'obbligo
internazionale stesso, cosa che invece non � richiesta dagli obblighi
�di risultato� (YILC, 1977, Vol. Il, Part Two, p. 13-14). Se un Paese
manca di mettere in atto, o se rifiuta di mettere in atto, una azione
come specificatamente richiestogli, questa sua linea di condotta in s�
d� luogo senza alcun motivo di dubbio alla sua responsabilit� in termini
di diritto internazionale.
Che cosa � l'obbligo sottoscritto dalle Parti con l'Accordo Integrativo,
il quale prevede di non sottoporre le persone giuridiche di ciascuna Alta
Parte �a misure arbitrarie o discriminatorie� nei territori dell'altra
� che abbia in particolare per conseguenza � -ma non esclusivamente
per conseguenza -i risultati dettagliatamente descritti in seguito nei
sottoparagrafi a) e b) dell'art. I: un obbligo di condotta o un obbligo
di risultato?
Gli scopi specifici dell'obbligo di non sottoporre le suddette persone
giuridiche a misure arbitrarie o discriminatorie sono molto chiaramente
esposti. Non cos� i mezzi specifici per metterlo in atto. Pertanto, basandosi
sui criteri di analisi utilizzati dalla Commissione, l'obbligo dell'art. I
potrebbe sembrare un obbligo non di mezzi ma di risultato, come lo
sono, di norma, gli obblighi assunti in base a trattati internazionali relativamente
alla protezione degli stranieri e dei loro interessi. Ci� nonostante,
questo non permette di concludere che, nel presente caso, l'Italia
non debba rispondere del trattamento arbitrario messo in atto nei confronti
dell'ELSI e degli interessi dei suoi azionisti solo perch� la requis��
zione � stata sottoposta ad un sindacato amministrativo e giudiziario.
Questa � la mia conclusione perch�, per riprendere la terminologia
della bozza di articoli stesa dalla Commissione:
� Vi �, da parte di un Paese, violazione di un obbligo internazionale
che preveda che venga conseguito, con metodi a sua scelta, un determinato
risultato se tale risultato non viene conseguito a seguito della linea
di condotta prescelta �.
Nel caso specifico, l'Italia non ha conseguito il risultato richiesto,
ossia, quello di sollevare l'ELSI dagli effetti subiti a seguito dell'arbitrario
provvedimento di requisizione. Non lo ha conseguito n� in generale,
n� ctm rispetto agli scopi ben precisi specificati nei sottoparagrafi a) e
b) dell'art. I.
La bozza di articoli stesa dalla Commissione specifica che non basta
che la violazione commessa da un Paese venga sottoposta a procedimenti
gerarchici e giudiziali, ma che tale violazione debba essere corretta,
ossia che �il risultato ... possa comunque essere conseguito�. :e possi..
bile dire che il provvedimento di requisizione imposto all'ELSI sia stato
P~'m l, .SISZ< Ilt�GIURlS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 473
C�nllJlet~~�tt~ .� c�tt�tto dai �XJrocedimenti gerarchici e giudiziali italiani,
e eiJ� l() *t�pp. :di non sottoporre l'ELSI a tale provvedimento arbitrario,
ben.ch� non (!6!:Jis�g\lito ih�zialmente, lo � stato in seguito?
ll Ptliif~tt� ha a�ullato l'ordinanza di requisizione. Ma il Prefetto
non ha d~�~etato questo annullamento che ben 16 mesi dopo che il
provv:e<:fi�n,ento era� stato adottato. L'Italia ha sostenuto che � normale
~r � Rt~j#o n.o:O.> evadere le pratiche per 16 mesi, che l'ELSI non
#~ii#(l;l. �#ilm#i:ttci l1 su(;) ricorso �ome urgente, e che vi � un procedimentoP*# ~l)ll~tti~Ja d~isione di un prefetto non sollecito, e che a tale pro(!
t}dijriiritb JiELSl��n�n� fece ricorso. Condivido l'opinione della Sezione
�h.e tal� ~ribmentlman�ano di persuasivit� . .��� Non. ~; st~to dimostrato che una tale lentezza fosse norma, le provePt'�Po$#:i iij �ilierito parlavano di giorni, non di mesi per far annullare
<:)#dfu~riii;l 41 requisiZione. Il ricorso dell'ELSI, per la sua natura stessa,
.(!))'a. d:;t �l)p$i4erare urgente, la situazione e le intenzioni dell'ELSI, che
tanta ptC::oectipazione suscitava nell'opinione pubblica e nella stampa non
pat�~() essere ignorate dal Prefetto di Palermo. Quando; nei termini
4i �� � � ��� fissatLdalla legge, l'ELSI avrebbe potuto sollecitare il Prefetto,
.. �.��..��. ... ~itt"Ovava in stato di fallimento e non aveva pi� la capacit� di
.��.� ~ttival'e qJ,testa procedura. �
La Q,ecisione del Prefetto riveste importanza tanto per i motivi stabiliti
�lla ~~entenza della Sezione che per quelli indicati nel presente
�parere. Intervenendo con tanto ritardo, non ebbe il risultato, e non lo
pl)teva �;:t.\fetei di assicurare l'obbligo assunto dall'Italia di non sottop�l'l:'~
r]3L$I a misure arbitrarie. Dopo 16 mesi, era da tempo oramai
impossibile all'ELSI ottenere il 100 per cento del valore dei suoi crediti,
di: riceyere un aiuto di .liquidit� da parte della Raytheon, di completare e
vendere le �lavorazioni in corso � e le scorte, e di cercare di vendere il
proprio stabilimento e le sue attrezzature, avendo la possibilit� di organizzare
la I.oro visita .e propagandare su basi professionali il loro valore e
la loro appetibili.t� per i potenziali acquirenti, attenzioni tutte che un
curatore fallll:nentate certo non poteva avere. Il Prefetto avrebbe dovuto
iritetvenite praticamente nell'immediato -come altri prefetti hanno dimostrato
di� aver fatto iri altri casi di requisizione -se si fosse voluto
che la requisiZione venisse annullata prima che l'ELSI si ritrovasse costr~
ta a chiedere U proprio fallimento. Ma non le fece e, considerando
i pronostici���liii le rnb1acce che il Presidente della Regione Sicilia aveva
iJ;tditizzatO tanto alKRLSI che alla Raytheon (v. par. 34 della Sentenza
d�Ua:Se~lone),�l'BLSI.. doveva avere scarse speranze che lo facesse.
� > Nei c.Qmrnenti della �� Commissione giuridica internazionale, c'� un richiamo
ad un caso in cui era stato ritenuto che � il risultato richiesto
era da consid,erarsi frustrato dal momento stesso in cui la legge sull'espr:
opdazl(>ne ~..p:roPiJ;\�pta � .in quanto � la promulgazione di detta
legge <;:oJnpromette gr~:veri:tente il valore commerciale dei beni posseduti
da $tl'anied��'. (l(Jc; t;.ft,, fK 26). Alla luce degli effetti, sopra illustrati, che
la requisizione ebbe sulla situazione dell'ELSI, non sarebbe possibile
concludere, analogamentel che il risultato richiesto, ossia quello di non
sottoporre l'ELSI a misqre arbitrarie, possa essere stato senza dubbio
frustrato dal momento in. . cui l'ordina:nza di requisizione fu emessa
poich� la sua applicl:lZione.. ba COillcJ?l'Omesso � gravemente il valore commerciale
� degli interessi che la Raytheon possedeva nell'ELSI? I commenti
indicano chiaramente che, perch� uno Stato possa essere assolto
di una violazione,� appena iniziata o anche soltanto aiU1Un�iata, il risultato�
richiesto �non debba essere diventato � definitivamente irraggiungibile
~
RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO
474
per motivo della suddetta azione od omissione � la quale costituiva provvisoriamente
una violazione (Ibidem, p. 28). In base ai motivi sopra
menzionati, vi � da dubitare che potesse essere raggiungibile il risultato
di reintegrare pienamente l'ELSI e di eliminare gli effetti prodotti dalla
requisizione.
Per adempiere all'obbligo del risultato in questo caso, i ricorsi gerarchici
e giurisdizionali italiani avrebbero dovuto, secondo le parole
della Commissione, � completamente conseguire il risultato previsto mettendo
in atto una nuova condotta che avrebbe eliminato, completamente
e ab initio, la situazione incompatibile creata dalla sua precedente con�
dotta>> (Ibidem, p. 29). In alternativa, avrebbe potuto fornire un risultato
equivalente offrendo � indennizzo completo ed esauriente � della violazione
(Ibidem, p. 29). Resta da considerare se le sentenze del Tribunale
e della Corte d'Appello di Palermo abbiano stabilito un indennizzo completo
ed esauriente.
Nella causa innanzi al Tribunale di Palermo, il curatore fallimentare
ha sostenuto che l'ELSI era stata obbligata a richiedere il proprio
fallimento a seguito della situazione creata dall'ordinanza di requisizione;
che, anche dopo la dichiarazione di fallimento, il curatore fallimentare
non aveva potuto prendere possesso dello stabilimento e delle sue attrezzature
poich� tale ordinanza era rimasta in vigore fino al 30 settembre
1968, cosa che cre� �danni inimmaginabili alla societ� fallita e,
pertanto, ai suoi creditori�; che l'ordinanza di requisizione era stata
dichiarata illegittima dal Prefetto; e che il ministro dell'Interno nonch�
il Sindaco di Palermo dovevano essere condannati a pagare danni alla
massa fallimentare dell'ELSI a causa dell'occupazione illegittima dello
stabilimento. Era detto che questi danni derivavano dalla notevole dimi�
nuzione del valore dello stabilimento e delle sue attrezzature determi�
nabile in base allo scostamento fra il loro valore contabile alla data del
fallimento e la stima stabilita dal perito del tribunale immediatamente
dopo i sei mesi di requisizione, ossia Lit. 2.395.561.600, pi� gli interessi.
Dopo aver preso conoscenza della situazione finanziaria dell'ELSI
alla vigilia della requisizione, e osservando che, a tutti gli effetti, lo
stabilimento dell'ELSI a quella data non era pi� operante, il Tribunale
di Palermo ha concluso che non era giustificato collegare il fallimento
della societ� all'ordinanza di requisizione. Rigett� la domanda secondo la
quale i danni avrebbero dovuto essere commisurati alla differenza fra
le due valutazioni sopra indicate che sarebbe derivata dall'impedimento
di poter accedere allo stabilimento durante il periodo di requisizione, in
quanto il fallimento era da ricondursi ad altri motivi, molto pi� pertinenti;
che le valutazioni della parte attiva del bilancio erano �relative>> e che
non era provato che alcun danno fosse derivato dal mancato accesso
allo stabilimento o dal fatto che lo stesso fosse stato oggetto di una
occupazione da parte dei dipendenti a seguito di una custodia negligente
dello stabilimento stesso. In altre parole, il Tribunale di Palermo non ha
riconosciuto alcun indennizzo a fronte della requisizione, perch� giunse
alla conclusione che la medesima non aveva causato alcun danno all'ELSI.
La sentenza in merito della Corte di Appello di Palermo � stata
minuziosamente esaminata nella Sentenza della Sezione e nel presente
parere. Relativamente ai drumi, la suddetta Corte dice che:
� relativamente ai danni che consistono nel fatto che l'ordinanza
abbia provocato il fallimento della societ�, la conclusione negativa alla
quale � arrivato il Tribunale (di Palermo) � motivata in modo ampio
a quello che �
e giunse alla con
� sono collegati al
Non vi era prova
~11~:~~~~~~~1~~~rl~t~anc:io, n� alcuna prova a sostegno
curatore fallimentare pro-
difatti, nel 1974, stabilire
Salt�btbe st~lbilinleiltO e delle SUe attrezzature
.�.�..�.. prima, la Corte d'Appello concluse che
�... � .. �� punto di vista dei danni derivanti dal()}
1~t:~tiva..�...�.� . $tabilimento, .delle sue attrezzature e dei
tl�~�l;;Jij;Q~t~ >s6ttoiPos�1.ti..... ~lll'ordinanza di requisizione... �. Concluse
........... ᥥs"'"' . l'ordinanza di requisizione fosse stata legit
�~tl~�kJ!~~~~!:Wi.. $1~~~! ��"�""~�'~-!.!.\�~.�!.iii-. di indennizzo; era
..� dl:il pagamento un ed
un indennizzo per una requisizione
p~~jqji;l:l,dlilll,aj~i$p~[ldt)ilit� di un bene � una perdita econotale
perdita segue in modo
dovuto quando tale perdita segue
'aqto~it� errtanan[e il provvedimento di requisizione
:t'ltM�cJ.UI! almeno per il pagamento del valore
al possesso del bene requisito. Inoltre, << il
tUatdc) (~il411al� i~L CiurattoJ;oe fallimentare ha potuto prendere possesso
Q~ll:l,\' l>;t'(Jipriet~J:t~rit:at,fialto le operazioni di liquidazione e pertanto la rearequisito
con evidente danno >> della massa
mancanza di prova relativa ad un eventuale
danno pari all'ammontare dell'interesse calannuo
sul valore del bene requisito, cos�
s~imato dal perito nominato dal curatore
SOlritila di Lit. 114.014.711 lire, pi� gli interessi da
SC<'l.Cl~ID2:� della requisizione.
Pl.l""''"'�"' oon:sidler:are che l'indennit� accordata dalla Corte di
considerata, nella sua commisurazione
ar@J!oll:taJ~e,. co:rntnisur:ata alla � compensazione completa ed
esi~'!.tt:i~t(f~>> ,.,,,.,._,,..,.......... un risultato uguale come se
f�t!Ui:sit~l? <.:ertatneJilte no. Che la requisizione
addirittura accettando che
rec:tuisizionte ha causato ll'ELSI ed ai
ivi compreso:
crediti al 100 per
l'il:ll<:iiil~�cit�, ~fJ(ett:iva dell'ELSI di com-
le sue scorte al loro
,..,,.n,no,... vendute per un ammontare
sostan:z:iai1lllente mino:�e del loro valore stimato); e c) l'incapacit�
effettiva dell'ELSI di orgar:�.2:zare la. vi$ita e la vendita dello stabilimento,
delle sue linee di produzione e delle sue attrezzature nonch� la sua incapacit�
di mettere a frutto la sua conoscenza dei propri beni e del proprio
� know-how � in modo da ottenere il massimo dalla vendita dei suddetti
beni (ivi compresi i beni immateriali). Non � possibile supporre che la
vendita dei beni della societ� mentre era in atto un procedimento di
fallimento potesse produrre l'intero valore dei beni dell'ELSI. Trattan
to
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEU.O STATO
476
dosi di una vendita fallimentare, era poco probabile, ed � ancora meno
probabile considerando le circostanze che hanno accompagnato la vendit::.
stessa. Per i motivi sopra indicati, l'ammontare accordato dalla Corte
di Palermo non pu� aver colmato il largo divario che esisteva fra la
somma realizzata nel procedimento di fallimento ed il valore dei beni
dell'ELSI. .
Pu� ovviamente essere sostenuto che, anche senza la requisizione,
l'ELSI sarebbe comunque andata in fallimento. Questo � chiaramente
il nocciolo delle conclu.sion� delle sedi giudiziarie italiane e della Sezione.
Ma questa conclusione non tiene conto del fatto -o di quello che si
ritiene sia stato dimostrato essere il fatto nel presente parere -che, se
la requisizione non fosse stata ordinata quando lo � stata, l'ELSI avrebbe
avuto la capacit� di realizzare molto di pi� a fronte dei suoi attivi di
quanto abbia potuto ricavarne, anche se, ad un certo momento, si fosse
trovata nell'obbligo di richiedere il fallimento.
Ne consegue che l'ELSI non si � trovata nella situazione in cui si
sarebbe trovata se non fosse intervenuta la requisdzione. I procedimenti
gerarchici e giurisdizionali italiani non arrivarono a questo risultato, per
quanto corretti abbiano potuto essere. � questo il motivo per cui, a mio
avviso, questi procedimenti non assolvono l'Italia dall'aver commesso un
atto arbitrario ai sensi dell'Accordo Integrativo del Trattato.
Firmato: Stephen M. ScHWEBEL
SEZIONE TERZA
GIURISPRUDENZA
SU QUESTIONI DI GIURISDIZIONE
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 2 agosto 1989, n. 3567 -Pres. Brancaccio
-Rel. !annotta -P. M. Amatucci (conl. conf.). Ballerini (avv.
Ligi e Guidetti) c. Ministeri Difesa e Finanze (vice Avv. Gen. Stato
Gargiulo).
:Giunsdizlone civile � Concessione di terreni demaniali o patrlmoniali
indisponibili � Durata del rapporto � Giurisdizione del giudice amministrativo.
La controversia concernente la durata della concessione amministrativa
avente ad oggetto l'utilizzazione agricola di terreni appartenenti al
patrimonio indisponibile dello Stato rientra nella giurisdizione del giudice
amministrativo (1).
(omissis) Con l'unico motivo il Ballerini denuncia la violazione e la
falsa applicazione dell'art. 22 legge 11 febbraio 1971, n. 11, dell'art. l legge
l" dicembre 1981, n. 692 (di conversione del d.l. 2 ottobre 1981, n. 546) e
degli artt. 51 e 53 legge 3 maggio 1982, n. 206; in relazione all'art. 360,
nn. l e 3 c.p.c.
Premesso che la Corte di Bologna ha confermato la decisione di difetto
di giurisdizione del giudice ordinario dopo aver definito il rapporto tra il
Ballerini e l'Amministrazione come concessione amministrativa, il ricorrente
lamenta che i giudici di appello abbiano fatto leva sulla sentenza
di questa Corte del 9 gennaio 1973, n. 8 senza tenere in debito conto la
legislazione successiva ed in particolare la legge n. 692 del 1981, e quella
n. 203 del 1982 sui patti agrari.
Con riguardo alle concessioni amministrative aventi ad oggetto l'utilizzazione
agricola di terreni appartenenti al patrimonio indisponibile
dello Stato, la citata sentenza n. 8 del 1972 ebbe ad escludere -fra
l'altro -l'applicabilit� delle norme sull'affitto dei fondi rustici, ma, a
giudizio del ricorrente, le nuove leggi innanzi indicate avrebbero sancito
(l) Decisione ineccepibile, della quale non constano precedenti specifici oltre
a, quello citato in motivazione: Cass, Sez. Un. 9 gennaio 1973 n. 8 in questa
Rassegna 1973, l, 833.
478
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
il principio opposto e cio� che le disposizioni sull'affitto si applicano
anche alle predette concessioni amministrative fino a che persista l'uti�
lizzazione agricola dei terreni pubblici.
Sotto lo stesso riflesso il Ballerini critica anche la decisione con la
quale il Consiglio di Stato ha respinto nel merito la sua impugnazione
contro la decisione negativa del TAR dell'Emilia Romagna.
Il ricorso non merita accoglimento.
� da premettere che, essendo la questione fondamentale di causa
costituita dall'accertamento della giuridisizione la relativa decisione non
pu� non essere influenzata dalla qualificazione del rapporto sul quale il
Giudice � chiamato a provvedere. Al riguardo va osservato che la convenzione
a suo tempo intercorsa tra il Ministero delle Finanze ed il
Ballerini aveva ad oggetto una porzione del terreno facente parte del
compendio demaniale di S. Martino Spino di Mirandola e che la natura
pubblica di detto terreno, esplicitamente indicata nella convenzione ed
altrettanto espressamente affermata dalla sentenza qui impugnata -con
precisa classificazione in termini di appartenenza al patrimonio indisponibile
dello Stato -non � in a).cun modo contestata dal ricorrente.
Ora, per i beni propriamente demaniali, come per quelli patrimoniali
indisponibili, data la loro comune destinazione alla diretta soddisfazione
di pubblici interessi, il modo legittimo e tipico per attribuirne, entro certi
limiti e per alcune finalit�, la disponibilit� a privati � quello della concessione
amministrativa che assume normalmente la configurazione della
concessione-contratto; fattispecie questa complessa risultante dalla convergenza
di un negozio unilaterale ed autoritativo (atto deliberativo) della
pubblica amministrazione e di una convenzione attuativa (contratto,
capitolato o disciplinare) e quindi di un rapporto contrattuale bilaterale
fonte di obblighi e diritti reciproci dell'Ente concedente e del privato
concessionario.
� da precisare che, nonostante la posizione per alcuni riflessi paritetica
delle parti in relazione alle previsioni del contratto e del capitolato, il
diritto stesso alla conservazione della concessione � un mero diritto
affievolito che, nel contrasto con il prevalente interesse pubblico, pu�
essere soppresso unilateralmente dall'Amministrazione con la revoca dell'atto
di concessione al di l� della risoluzione, sia pure per determinazione �
unilaterale della stessa Amministrazione, a seguito di inadempienza del
concessionario.
Nel caso di specie il rapporto tra l'Amministrazione delle Finanze ed
il Ballerini si configura appunto come concessione in linea con i principi
test� ricordati. Di concessione parla invero, espressamente e ripetutamente,
la convenzione inter partes e la stessa qualificazione si riscontra
nelle difese svolte in causa. Sul punto va in particolare sottolineata la
PARTE I, SBZ. III,. GI!JRIS. S!J Q!JllSTlONI DI GIDRISDIZIONE
clausola contenuta nella �predetta convenzione secondo cui l'Amministrazione
>poteva, indipendentemente dalla scadenza pattuita, revocare la
concessione per qualsiasi insindacabile motivo con preavviso di giorni 60,
ovvero senza preavviso per particolari esigenze, con il solo diritto del concessionario
al ril:nborso della quota di canone gi� pagata per il periodo
p.er ilquale la disponibilit� dei terreni sarebbe venuta meno.
Siffii\~t� cla�solj:t tende evidente la posizione di preminenza dell'Am�
m.�nistrazione rispetto al privato, stante la facolt� della prima di incidere
sul :rappqrto in co:rso sino al punto di farlo cessare a seguito di apprezzamento
(lis�reziona1e delle esigenze dell'Amministrazione. Il rapporto si
c~rt~.tt:<e:ri~~a pertanto, non per limitazioni particolari e preordinate, ma
perJa s(lggeziont\1 del concessionario ai poteri discrezionali del concedente
chedntegrano appunto quella supremazia nel governo del rapporto atto ad
escludereJa natura privatistica della convenzione.
Stabilito cos� che� la convenzione in esame, per il suo oggetto, per la
sua struttura, e per le particolari e qualificanti pattuizioni, rientra nella
categoria delle concessioni amministrative di beni pubblici, ne deriva
che la preseute controversia tra il Ballerini e la pubblica Amministrazione
~ vertente. sulla durata della concessione -si sottrae alla competenza
giurisdizionale del giudice ordinario, come esattamente rilevato dal giudice
del merito, ai sensi dell'art. 5 della legge n~ 1034 del 1971. Tale ultima
legge -istitutiva dei tribunali amministrativi regionali -ha introdotto
infatti una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva stabilendo che sono
devoluti alla competenza dei tribunali amministrativi regionali i ricorsi
contro atti e provvedimenti relativi al rapporto di concessione di beni
o di servizi \'lubblici, facendo salva la giurisdizione dell'autorit� giudiziaria
ordinaria per le controversie concernenti indennit�, canoni ed altri corrispettivi,
e quella inoltre dei tribunali delle acque pubbliche nelle materie
indicate negli artt. 140, 144 del T.U. 11 dicembre 1933, n. 1775.
Quella del giudice' ordinario � quindi una giurisdizione residuale che
nella specie non viene in rilievo perch� la controversia non riguarda
indennit�, canoni e corrispettivi ma la durata della concessione in esame.
�li: da aggiungere che il suindicato riparto di giurisdizione in tema eli
concessioni di beni pubblici non � stato modificato dalle norme sull'affitto
dei fondi rustici invocate dal ricorrente, norme che vanno tenute presenti,
ai fini della sostanziale regolaxnentazione del rapporto, dal giudice munito
delle necessarie attribuzioni giurisdizionali. Peraltro queste Sezioni Unite
hanno di recente avuto modo di affermare che l'applicabilit� delle norme
sull'affitto dei fondi rustici ai terreni demaniali o patrimoniali indisponibili,
ai sensi degli artt. 22 legge n. 11 del 1971, 9 legge 692 del 1981 e
della legge n. 203 del 1982 -fino a che persista l'utilizzazione agricola dei
medesimi terreni -riguarda solo la determinazione dei canoni e non
anche la durata del rapporto concessorio (cfr. sent. n. 1889/1989). (omissis).
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
480
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 8 agosto 1989, n. 36?0 -Pres. Brancaccio
-Rel. Finocchiaro -P. M. Caristo (conci. conf.) -Ministero delle
Finanze (avv. Stato Zotta) c. Castaman.
Giurisdizione civile -Imposte dirette -Riscossione � Sospensione ex
art. 700 -Ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. � Inammissibilit� ~
Regolamento preventivo di giurisdizione -Difetto assoluto di giurisdizione
dell' A.G.O.
Contro l'ordinanza di sospensione, ex art. 700, della procedura di riscossione
delle imposte dirette, non � ammesso ricorso per cassazione
ex art. 111 Cost., atteso il carattere strumentale e non decisorio del provvedimento.
E ammesso, invece, regolamento preventivo di giurisdizione.
In materie sottratte alla competenza dell'A.G.O. � preclusa al pretore
l'adozione di provvedimenti d'urgenza ex art. 700 (1).
(l) La sentenza riafferma principi ormai consolidati.
SEZIONE QUARTA
GIURISPRUDENZA �CIVILE
CORTE :6t CASSAZIONE, Sez. I, 29 p.ovembre 1989, n, 5212 � Pres. Scatl,zano
-Est. Angarano -P. M. Lo Cascio -Sbardella Idilio ed altri .(avv.
Ielpo e Pignatelli) c. Prefettura di Roma (avv. Stato Polizzi).
Sanzioni. ammfuistrativ~ -Illecito amministrativo c~mtinuato -Cumulo
giuridico �delle sanzioni -Inapplicabilit�.
(art. 8, l. 24 novembre 1981, n. 689).
Sallzioni amministrative -Inapplicabilit� delle norme del codice penale m� tema di continuazione e sul limite massimo di sanzione in caso
di .concorso materiale -.Questione di costituzionalit� manifestamente
intondiilta.
(art; 8, 1. 24 novembre 1981, n. 689).
Sanzioni amministrative -Illecito commesso dal socio di una societ� in
nome �OUettivo -Responsabilit� solidale della societ� � S~istenza Responsabilit�
solidale degli altri soci -Insussistenza.
(art. 6, l� 24 novembre 1981, n. 689).
Sanzioni amministrative -Giudizio di opposizione all'ordinanza-ingiunzione
� Inappellabilit� della sentenza � Questione di costituzionalit�
manifestamente infondata.
(art. 23, l. 24 novembre 1981, n. 689}.
Il cumulo giuridico delle sanzioni amministrative previsto dallo comma
dell'art. 8 legge 689/81 si applica alla sola ipotesi di pi� violazioni, della
stessa o di diverse disposizioni, commesse con una unica azione e non
anche al caso di pi� azioni esecutive di un medesimo disegno che realiz�
zino pi� violazioni di legge (l).
� manifestamente infondata la questione di illegittimit� costituzionale
degli artt. 1, 8, 10, 39, 40, 133 della legge 689/81 in relazione agli artt. 3, 23,
24 e 25 Cost., se interpretati nel senso che alle violazioni amministrative
non si applicano le norme del codice penale in tema di continuazione e
sul limite massimo della sanzione in caso di concorso materiale (2).
(1�2) Sull'inapplicabilit� della disciplina del reato continuato in tema di illecito
amministrativo la Corte di Cassazione non fa che recepire l'interpretazione
dell'art. 8 legge 689/81 offerta dalla Corte costituzionale nell'ordinanza 19 novem�
bre 1987 n. 421 (in Giur. Cost. 1987, l, 2881) dove, nel dichiarare la manifesta
infondatezza della stessa questione, si sottolinea che l'ipotesi del concorso for�
male � ben diversa dall'dpotesi della continuazione e ci� giustifica la diversit�
di disciplina. Pertanto, osserva la Cassazione, non pu� essere confermato l'orien
482
RASSEGNA DEll'AVVOCATURA DEllO STATO
Ai sensi del 3� comma dell'art. 6 legge 689/81 la solidariet� nel pagamento
della sanzione pecuniaria sussiste tra l'autore dell'illecito e la persona
giuridica o ente di fatto da esso rappresentati; pertanto in caso di
illecito commesso dal socio di una societ� in nome collettivo la responsabilit�
si estende solidalmente alla societ� ma non anche agli altri soci
estranei al fatto, i quali potranno per� essere chiamati a rispondere del
debito sociale quali soggetti illimitatamente responsabili delle obbligazioni
sociali, previa escussione della societ� (3).
E manifetsamente infondata la questione di illegittimit� costituzionale
dell'art. 23 legge 689/81, in relazione agli artt. 3 e 4 Costituzione, nella
parte in cui prevede che il giudizio di opposizione si svolga in unico
grado (4).
(omissis) Con il primo mezzo di impugnazione i ricorrenti, denunziando
ai sensi dell'art. 360, nn. 3 e 5 c.p.c. violazione degli artt. 74 -102
D.P.R. n. 162 del 1965, 10 -33 legge n. 689 del 1981, 14 delle preleggi,
nonch� motivazione insufficiente su punti decisivi della controversia, censurano
la sentenza del Pretore di Palestrina:
a) per non avere applicato agli illeciti contestati la norma del codice
penale sulla continuazione;
b) per avere escluso la operativit� in via estensiva dell'art. 39 della
legge n. 689/81 in tema di violazioni finanziarie, che, richiamando la legge
7 gennaio 1929, n. 4, consentirebbe di far ricorso all'istituto della continuazione;
c) per avere ritenuto inapplicabile al caso di specie il limite massimo
di L. 20.000.000 previsto dall'art. 10 della legge n. 689, sull'erroneo rilievo
tamento di cui a Cass. 28 marzo 1987 n. 3034 (in Foro it. Mass. 1987, 516) in cui
si afferma invece che l'art. 8 cit. � applicabile anche al caso di pi� violazioni
commesse con una pluralit� di azioni od omissioni.
In dottina v. Leoni, Il concorso di illeciti amministrativi, in Giust. pen. 1986,
l, 218; Barbieri, Il concorso di sanzioni amministrative pecuniarie con particolare
riguardo alle sanzioni regionali e alla potest� legislativa delle regioni, in Riv.
giur. polizia lqcale, 1987, 5.
(3) Il principio � senz'altro da condividere. La Corte tiene opportunamente
distinte, da un lato la solidariet� ex art. 6, 3� comma, legge 689/81 tra l'autore
dell'illecito e l'ente o imprenditore presso di quale egli opera e, dall'altro, la solidariet�
ex artt. 2291 e 2304 c.c., con beneficium preventivae excussionis, tra i
soci e il patrimonio delle societ� in nome collettivo. Non constano precedenti
negli stessi termini.
(4) In senso conforme: Cass. 15 dicembre 1983 n. 7409 (in questa Rassegna,
1984, l, 98) e Cass. 30 gennaio 1986 n. 594. La Corte Costituzionale ha sempre
neg�to l'esistenza di un principio costituzionale del doppio grado di giurisdizione,
cfr. sent. 7 .marzo 1984 n. 52 (in Giur, cost. 1984, I, 380). Sent. 1� febbraio 1982
n. 8 (in Foro it. 1982, l, 329); sent. 15 aprile 1981 n. 62 (ibidem 1981, l, 1497); sent.
10 luglio 1973. n. 117 (ibidem, 1973, l, 2682). (F.S.).
PART.B I, SBZ. IV, GIURISPRUDENZA CIVILE
che tale limite attiene alla sanzione irrogabile per ciascun illecito consumato;
d) per non avere ravvisato un unico illecito omissiiro permanente
c(;)n conseguente i:frogazione di una unica sanzione, o quanto meno un
unico illecito per ogni trasporto cumulat�vo.
L~:~. censura � infondata.
C()t:ne correttamente ritenuto dal primo Giudice, nella fattispecie non
pt:t� trovare applic;azione l'istituto della continuazione, n� per effetto del
riferiJ]lento analogico all'art. 81 del codice penale, n� per la operat�vit�
in via esten$iva dell'art. 39 della legge 689/81.
Quanto. al dferimento alla norma del C. P. � appena il caso di osserVart:
l, infatti1 che la indubbia matrice pena.listica della disciplina depena~
ata non pu� far trascurare le peculiarit� della medesima disciplina
quali risultano segnalate sin dai lavori preparatori della legge 689/81 e
sh~ trovan()i significativa manifestazione nella previsione dell'art. 8 della
!eg~e, oye il beneficio della continuazione risulta limitato alla sola ipotesi
eli pi� violazioni commesse con un unico atto, indubbiamente meno grave
�<fl� quelli in cui pi� azioni, esecutive di un unico disegno realizzino pi�
violazioni �
.���� Ta}e interpretazione riceve conforto anche dalla ordinanza della Corte
C()st. 421/87. di cui si dir�, nonch� dall'art. l sexies L. 31 gennaio 1986 n. 11,
eh~ nel. prevedere la continuazione in questa materia la limita alle violazioni
della disciplina della previdenza ed assistenza obbligatoria. � per
questo che non pu� essere confermato l'orientamento di cui a Cass. 28
marz() 1987, n. 3034.
Altrettanto infondato � il riferimento all'art. 39 della legge 689/81 che,
richiamando la legge n. 4 del 1929, ad avviso del ricorrente dovrebbe consentire
il ricorso all'istituto della continuazione.
In proposito � da ribadire quanto gi� affermato dal Pretore, che cio�
la riChiamata disciplina di cui alla legge 4/29 � applicabile solo alle viola:
iioni previste dal pririlo comma del menzionato art. 39, ossia solo alle
violazioni previste da leggi in materia finanziaria.
Errata � poi la proposta interpretazione dell'art. 10 della legge 689/81
che si vorrebbe riferito non alle singole sanzioni, ma anche al cumulo
delle stesse: tale interpretazione contrasta, sia con la lettera della norma,
che si riferisce chiararilente ad ogni singola sanzione, sia con la logica pi�
elementare, atteso che, se si riconoscesse un tetto cosl basso, dovrebbe
parimenti riconoscersi alla sanzione la perdita di qualsiasi attitudine a
prevenire la reiterazione della violazione.
Quanto alla pretesa di considerare come illecito omissivo permanente
il fatto addebitato, e quanto meno come illecito unico ogni trasporto
cumulativo, a parte la considerazione che, trattandosi di questione prospettata
solo nel corso del giudizio di opposizione, e non con l'atto intro
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
484
duttivo, la stessa sarebbe inammissibile perch� prospettata in violazione
del principio secondo cui l'oggetto del giudizio di opposizione deve essere
rigorosamente definito dal ricorso al Pretore, � da osservare che quella
pretesa contrasta con la natura stessa della violazione della norma dettata
dall'art. 74 del d.P.R. 12 febbraio 1965, n. 162.
Tale violazione, cos� come evidenziato dalla giurisprudenza di questa
Corte sia pur~ in epoca anteriore alla depenalizzazione (cfr. Cass. pen.
715/70, 670/71, 5233/72), � da includere infatti tra le violazioni di mera
condotta, ossia tra quelle violazioni che si compiono non appena si verifichino
le violazioni delle prescrizioni contenute nella norma, mediante la
omissione anche di uno solo soltanto degli adempimenti prescritti. Sicch�
nel caso di specie le singole violazioni debbono ritenersi perfezionate
con la emissione delle singole bollette di accompagnamento prive in tutto
o in parte dei dati prescritti, e quindi anche soltanto della indicazione
degli estremi di identificazione del mezzo di trasporto.
Con il secondo motivo di ricorso i ricorrenti, denunziando anche
motivazione. insufficiente su un punto decisivo della controversia, ripropongono
la questione di incostituzionalit�, con riferimento agli artt. 3, 23,
24, 25 della Costituzione, degli artt. l, 8, 10, 39; 40, 113 della legge n. 689
del 1971 se interpretati nel senso che alle violazioni amministrative rion
si applicano le norme in tema di continuazione e sul limite massimo della
sanzione in caso di concorso materiale: ad avviso dei ricorrenti si verificherebbe
in tal caso una disparit� di trattamento rispetto agli illeciti finanziari
ed alle contravvenzioni non depenalizzate.
La manifesta infondatezza della sollevata questione appare evidente
sol che si consideri la impossibilit� di semplicistiche comparazioni tra
istituti vigenti nell'ambito di discipline caratterizzate da numerose difformit�.
Non pu� pertanto definirsi irragionevole la scelta del legislatore che
ha limitato l'applicazione dell'istituto della continuazione, nella disciplina
delle sanzioni amministrative, alla sola ipotesi di pi� violazioni commesse
con una unica azione.
Si � trattato invero di una scelta mirata a favorire soltanto la ipotesi
meno grave di concorso di pi� violazioni, in una disciplina in cui si �
attribuito al carattere pecuniario della sanzione una specifica attitudine
dissuasiva rispetto al protrarsi di comportamenti illegittimi.
Con ordinanza n. 421 del 1987 la stessa Corte Costituzionale ha avuto
occasione di rilevare la manifesta infondatezza, in relazione all'art. 3 della
Costituzione, della questione di legittimit� costituzionale dell'art. 8 della
legge 24 novembre 1981, n. 689, sia nella parte in cui prevede il cumulo
giuridico delle sanzioni amministrative per la sola ipotesi di concorso formale,
sia nella parte in cui non estende all'illecito amministrativo il regi�
me previsto dall'art. 81 c.p. per il reato continuato.
PARTB I, SBZ IV, GIURISPRUDENZA CIVILE
In proposito la Corte regolatrice delle leggi ha affermato:
l) che la ipotesi del concorso formale (consistente nella realizzazione
di pi� illeciti mediante una sola azione od omissione) � ben diversa
dalla ipotesi della continuazione (consistente invece nella realizzazione di
pi� illeciti mediante pi� azioni od omissioni, seppure attuate in esecuzione
di un m(:)desimo disegno), e che l'attribuire alle predette due forme di
concorso una diversa disciplina agli effetti della pena non pone in essere
discriminazioni ai sensi dell'art. 3 della Costituzione in quanto ciascun istituto
opera nei riguardi di tutti coloro che si trovano nella situazione o
condizione prevista;
2) che non ha senso la pretesa di applicare ad illeciti amministrativi
istituti propri degli illeciti penali, tenuto conto che tra le due categorie
di illeciti esistono sostanziali diversit� anche sul piano costituzionale,
che il legislatore del 1981 ha disciplinato l'illecito amministrativo anche
con ricorso ad istituti di diritto civile tanto da fare apparire insussistente
qualsiasi pretesa omogeneit� della disciplina penale e di quella amministrativa,
che l'istituto della continuazione si fonda sulla esistenza di un
medesimo disegno criminoso, per il cui accertamento � richiesta una
indagine psicologica, irrilevante per l'illecito amministrativo.
Con il terzo motivo, denunziandosi violazione dell'art. 40 legge n. 689
del 1981, degli artt. 2 c.p., 11 delle preleggi, e 25 della Costituzione nonch�
difetto assoluto di motivazione su un punto decisivo della controversia,
si sostiene che ai fatti commessi prima del 29 maggio 1982, data di entrata
in vigore del capo I della legge 689/81, avrebbe dovuto essere applicata la
legge penale in quanto pi� favorevole, o almeno le pene precedenti o il .
limite massimo della pena pecuniaria ex art. 78 c.p., mentre per le infrazioni
poste in essere prima della entrata in vigore dell'aumento di pena
stabilito dall'art. 113 della legge 689/81 si sarebbe dovuto irrogare la sanzione
minima precedente, ch� altrimenti l'art. 40 della legge si rivelerebbe
incostituzionale per contrasto con l'art. 25 della Costituzione.
L'assunto � fondato per quanto di ragione.
Infatti, mentre non pu� essere revocato in dubbio che le disposizioni
contenute nel capo I della legge 689/81 (comprese quindi quelle
degli artt. 32 sgg. concernenti la depenalizzazione e la soggezione degli illeciti
depenalizzati alla disciplina della nuova legge) siano applicabili anche
alle violazioni commesse anterionnente alla entrata in vigore della legge
di depenalizzazione, non pu� dirsi che a queste ultime violazioni sia applicabile
l'aumento di pena previsto dall'art. 113, che � invece contenuto nel
capo V della legge di depenalizzazione.
L'art. 40 della legge dispone infatti che alle violazioni, commesse anteriormente
alla sua entrata in vigore e non ancora definite, si applicano
RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO
486
le disposizioni del 1� capo e non anche quelle contenute nei capi successivi.
Del resto, l'impossibilit� di applicare all'infrazione una sanzione pecuniaria
maggiorata con una legge successiva, deriva anche dalla razionale
interpretazione del principio di legalit� enunciato all'art. l della legge in
esame.
Ha errato quindi il Pretore allorch�, occupandosi della questione, ha
riconosciuto legittima per tutte le violazioni la medesima sanzione, trascurando
di considerare che, prima della loro depenalizzazione avvenuta
con la legge 689/81, le violazioni delle disposizioni di cui all'art. 74 della
legge 162/1965 venivano punite, ai sensi dell'art. 102 della medesima legge,
con una sanzione pecuniaria prevista nel minimo in L. 200.000 alla quale
non era applicabile l'aumento introdotto, nella misura del quintuplo, dalla
legge 689/81.
Si impone quindi, con l'accoglimento per quanto di ragione del 3� motivo,
il ricalcolo della sanzione complessiva alla luce delle considerazioni
or ora esposte.
Con il quarto motivo del ricorso i ricorrenti, denunziando ai sensi
dell'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.�. violazione degli artt. 3 e 6 legge n. 689/81 e
degli artt. 2291 e 2304 c.c., nonch� mancanza di motivazione su un punto
decisivo della controversia, censurano la impugnata sentenza per avere
erroneamente condannato anche i due soci Giuseppe e Claudio Sbardella
nonostante la mancanza di qualsiasi prova circa la commissione degli illeciti
anche da parte dei predetti e nonostante l'autonomia patrimoniale
della societ�.
Anche questa censura � fondata e deve essere accolta.
Il Pretore, che pure si � soffennato a spiegare le ragioni della affer
mata responsabilit� solidale di tutti i soci nel pagamento della sanzione
e che ha in tal modo resa manifesta l'avvenuta discussione della questione
nel giudizio di opposizione, (ond'� che deve escludersi la novit� della
questione) ha trascurato di considerare che secondo l'art. 3 della legge
la responsabilit� � personale e che l'art. 6 prevede la solidariet�, nella
obbligaziollj:! al pagamento della sanzione pecuniaria, soltanto tra l'autore
dell'illecito e la persona giuridica o ente privo di personalit� o impren
ditore dal primo rappresentati.
Conseguentemente il Pretore avrebbe dovuto identificare l'autore degli
illeciti, ossia delle irregolari compilazioni delle bollette, e, tenuto conto
della autonomia patrimoniale della societ�, avrebbe dovuto quindi san
cire la responsabilit� solidale nel pagamento della sanzione del predetto
autore e, se del caso, in presenza di corrispondente contestazione, della
societ�, e non anche dei soci eventualmente estranei alla commissione
degli illeciti. Altro �, ovviamente che questi ultimi possano poi essere
chiamati (ma, ai sensi dell'art. 2304 c.c., con il c.d. beneficium preventivae
PARTB I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA CMLE
excussionis) a rispondere del relativo debito sociale quali soggetti illimitatamente
responsabili delle obbligazioni della societ�.
Gli accertamenti non effettuati dal Pretore di Palestrina debbono quindi
essere adempiuti dal giudice del rinvio, previa cassazione della impugnata
sentenza nella parte in cui prevede la condanna solidale di tutti
i soci.
Con il quinto motivo, denunziandosi violazione degli artt. 74 comma
2�, 102 d.P.R. n. 162 del 1965, e 3 legge 689/81, nonch� motivazione
insufficiente su un pun~o decisivo della controversia, si deduce che il
Pretore avrebbe dovuto ritenere insussistenti tutte le violazioni per difetto
dell'element� oggettivo, mancando la prova che i trasporti fossero stati
eseguiti con automezzi muniti di targa, nonch� per difetto dell'elemento
soggettivo in quanto la circostanza che i dati risultanti dalle bollette
erano sufficienti per identificare i trasporti effettuati varrebbe a dimostrare
la mancanza di dolo e di colpa.
La deduzione � infondata, se non addirittura inammissibile.
Infatti, anche a prescindere dalla considerazione che la deduzione
sarebbe stata prospettata inammissibilmente ora per la prima volta, � da
evidenziare che essa contraddice, per un verso, e sotto il primo profilo,
con valutazioni insindacabili di fatto (che, se fossero poi frutto di travisamento,
avrebbero potuto dar luogo eventualmente a ricorso per revocazione
e non al ricorso per cassazione), e per altro verso, sotto il secondo
profilo, con la natura meramente formale delle violazioni in discussione,
che, come innanzi ricordato, si consumano per il solo fatto della
emissione di bollette irregolari, prescindendo dalla reale intenzione dell'agente.
Va comunque aggiunto che secondo l'accertamento dei verbalizzanti,
recepito dal giudice di merito, l'irregolarit� delle bollette non si
limitava alla mancata indicazione della targa del veicolo, ma riguardava
anche la mancanza dell'orario del trasporto.
Con l'ultimo motivo del ricorso, denunziandosi violazione dell'art. 23
penultimo comma della legge 689/81, 2697 c.c. e 115 c.p.c., si ripropone la
questione di costituzionalit� del predetto art. 23, in relazione agli artt. 3
e 24 della Costituzione ed all'art. 339 c.p.c., nella parte in cui prevede che
il giudizio di opposizione si svolga in unico grado, e si osserva che o si
fa piena applicazione del principio che pone a carico dell'Amministrazione
l'onere della prova della responsabilit�, o si pone in essere una grave
riduzione del diritto dell'opponente di agire in giudizio.
Il mezzo di impugnazione � privo di giuridico fondamento.
Sul punto questa Corte ha gi� avuto occasione di pronunziarsi, affermando
che le disposizioni della legge 689/81 le quali escludono l'appellabilit�
delle sentenze del Pretore che decidono sulla opposizione avverso
l'ordinanza-ingiunzione irrogativa di sanzioni pecuniarie amministrative,
manifestamente non contrastano con fondamentali principi, non comportando
l'art. 24 della Costituzione alcuna garanzia contro la soppressione
488
RASSEGNA DElL'AVVOCATURA DELLO STATO
di un grado, ch� anzi l'ordinamento costituzionale, non imponendo il doppio
grado di giurisdizione, lascia libero il legislatore di fissare deroghe
in proposito, purch� giustificate da criteri obiettivi e ragionevoli che riguardino,
senza discriminazioni, tutte le situazioni di un determinato tipo.
In definitiva, mentre debbono essere rigettati il 1�, 2�, 5� e 6� motivo,
vanno accolti per quanto di ragione il 3� ed il 4� motivo, con la conseguenza
che, cassata la sentenza nelle parti relative ai motivi accolti, la
causa deve essere rimessa ad altro giudice per il riesame delle questioni
cui si riferiscono il 3� e 4� motivo. (omissis)
SEZIONE QUINTA
GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
CONSIGLIO DI STATO, Ad Plen., 12 settembre 1989, n. 12 -Pres. Crisci Est.
Baccarini -Liberati ed altri (avv. Sciacca) c. Min. Difesa, Min.
Tesoro, Enpas (avv. Stato Bruno).
Giustizia amministrativa � Impiego pubblico � Buonuscita a carico del�
I'ENPAS � Corresponsione tardiva � Rivalutazione automatica -Spet�
tanza.
Il principio dell'automatismo rivalutativo si applica tendenzialmente
a tutte le situazioni ereditarie col1egate con le prestazioni di lavoro: di
conseguenza, le somme tardivamente corrisposte, spettanti per indennit�
di buonuscita ENP AS -legata geneticamente alla cessazione dal servtzio
del dipendente dello Stato-devono essere rivalutate automaticamente (1).
(omissis) Pu� quindi procedersi all'esame dell'appello principale, con
il quale gli appellanti lamentano che il Tar abbia disatteso la domanda
di rivalutazione monetaria dei crediti accertati in sentenza.
Va ricordato che nella materia controversa non rientra il trattamento
di quiescenza, la cui cognizione � devoluta alla giurisdizione esclusiva
della Corte dei conti, come dianzi affermato in accoglimento del primo
motivo dell'appello incidentale. Rientrano invece l'indennit� di buonuscita
e le speciali indennit� di cui agli artt. 67 e 68 legge 113/54 e agli artt. 47
e 48 legge 288/56.
(l) La decisione rappresenta un cambiamento di tendenza rispetto al precedente
orientamento giurisprudenziale della stessa Adunanza Plenaria, che aveva
negato la rivalutabilit� della indennit� di buonuscita Enpas corrisposta in ritardo,
considerata la sua natura previdenziale (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. sent.
2S gennaio 1985 n. l, in questa Rassegna 1985, 292 e 'ss.). Si segnala, peraltro, che,
pi� in generale, sul tema della rivalutazione automatica della indennit� di buonuscita
si era gi� recentemente pronunciata la stessa Ad. Plenaria, con la decisione
15 marzo 1989 n. 1 (GRENZI c. INPS), in Cons. Stato 1989, 227 ss. (che non � stata
citata nella sentenza in esame), affermando che � indipendentemente dalla finalit�
previdenziale, � soggetta a rivalutazione automatica, da parte del giudice
amministrativo, una attribuzione monetaria che, come il trattamento pensionistico
integrativo o l'indennit� di buonuscita, trovi la sua diretta e necessaria genesi
nel rapporto di lavoro e sia sensibile al danno conseguente alla svalutazione monetaria,
in quanto ordinariamente destinata al soddisfacimento dei bisogni di
vita del lavoratore e della sua famiglia"�
In altri termini, il Consiglio di Stato ritiene che l'eccezione al principio nominalistico
dei credi�ti pecuniari, introdotta dall'art. 429 c.p.c., abbia assunto va�
490
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEU.O STATO
In proposito, l'adunanza plenaria non ignora che al quesito in ordine
alla rivalutabilit� dell'indennit� di buonuscita Enpas, come pure ad analogo
quesito relativo all'indennit� di fine servizio Inam, l'adunanza stessa
ha dato in passato risposta negativa con le sentenze 28 gennaio 1985, n. l.
Appare necessaria, tuttavia, una rimeditazione del tormentato tema,
alla luce anche delle successive acquisizioni giurisprudenziali.
Il presupposto logico-giuridico dal quale muoveva il tessuto argomentativo
delle predette pronunce era la dicotomia: crediti retributivi �
crediti previdenziali, che riproduceva la bipartizione tradizionale nel codice
di procedura civile -titolo IV del libro II -tra << controversie individuali
di lavoro '' e << controversie in materia di previdenza e di assistenza
obbligatoria �.
Pii). in particolare, il problema immanente era quello dell'applicabilit�
diretta dell'art. 429 c.p.c., concernente la rivalutazione automatica dei
crediti di lavoro, ai crediti previdenziali e la risposta era negativa, in
conformit� alla giurisdizione della Corte di cassazione e della Corte costituzionale,
(in particolare, cfr. sent. 162/77) la quale ultima, recependo la
soluzione restrittiva prevalsa presso il giudice comune, affermava non
essere costituzionalmente illegittima la diversit� di regime, in punto rivalutazione
monetaria, tra crediti di lavoro e crediti previdenziali.
Il quadro normativo e giurisprudenziale appare, peraltro, investire
una problematica pi� ampia.
Ed invero, la legge 533 del 1973, introduttiva delle nuove disposizioni
(artt. 429 e 150 disp. att. c.p.c.) in punto di rivalutazione monetaria dei
crediti di lavoro, appare il punto di emersione di un orientamento pi�
generale, affermatosi negli anni '70, diretto a conservare inalterato, di
fronte alla costanza ed alle dimensioni del fenomeno inflattivo, il potere
d'acquisto a favore dei creditori pecuniari.
Sul piano della normazione, in particolare, veniva introdotto, nel diritto
comune (art. 24 legge 27 luglio 1978 n. 392), l'istituto dell'aggiornamento,
in relazione agli indici Istat, del canone delle locazioni degli immo
lore di principio per tutti i crediti geneticamente collegati al rapporto di lavoro
dipendente, tanto pubblico che privato, in relazione alla loro specifica funzione.
Tale interpretazione � estensiva� dell'art. 429 c.p.c. non � tutt'ora condivisa
dalla Corte di Cassazione (cfr., tra le tante, Cass., sez. lav., sent. 18 maggio 1989
n. 2381, in Foro it. 1989, p. 2795 con nota di A. CASADONTE), che ritiene applicabile,
ai crediti per prestazioni previdenziali corrisposti in ritardo, l'art. 1224, 2� co.,
codice civile.
Peraltro, la stessa Corte di Cassazione ha ritenuto rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimit� costituzionale dell'art. 429 c.p.c.,
nella parte in cui esclude la sua applicazione ai crediti per prestazioni previdenziali,
in riferimento agli artt. 3, 36 e 38 Cost. (cfr. Cass., Sez. un. civ. sent. 1n dicembre
1989 n. 5299 e Cass., Sez. lav., ord. 7 febbraio 1990 n. 74, in Foro it. 1990,
p. 427 ss., con nota di A. DI MAJO, Interessi e svalutazione tra risparmiatori e
pensionati). (G.M.).
PARTE l; SBZ. V, GlURlSPRUDBN.ZA ~INISTRATlVA
bill urbani, istituto strumentale alla realizzazione di primarie esigenze
abitative della persona.
Nell'ambito del pubblico impiego, costituivano evenienze significative:
. a) l'introduzione e la generalizzazione della contrattazione collettiva
perlodic~{diretta,. principalmente, ad adeguare la misura delle contribuzion:
i.(:iei p�bolic� dipendenti (per il personale degli enti ospedalieri: art. 40
legg~ 12 febbraio .1968 n. 132 e 33 d.p.r. 27 marzo 1969 n. 130; per il
persona1e statale: art; 24 legge 28 ottobre 1970 n. 775 e 9 legge 22 luglio
197$ n. 381; J?er il personale degli enti substatali: artt. 26-28 legge 20 marzo
1975 n. 7Qi per il personale degli enti locali: art. 6 d.l. 29 dicembre 1977
n; 946 �<:~rivertito in legge 27 febbraio 1978 n. 43; per il personale delle
unit~ st~riitarie locali: art. 47 legge 23 dicembre 1978 n. 833), fino alla
legge~qm�:Iio stil pubblico impiego (1. 29 marzo 1983 n. 93);
b)�~ progressiva accentuazione della dinamica retributiva costituita
dallifudehriit� jntegrativa speciale (legge 27 maggio 1959 n. � 324 e succes$
Ne h!dditidlzi.oh� ed integrazioni), di cui il recente d.p.r. 17 settembre 1987
h. 494 (aftt, 15, 22, 38, 51, 56 e 69) ha previsto il parziale conglobamento
n~j~() ~tipeilclio per il personale dei ministeri, degli enti pubblici non
e~qrtqrnid, . degli.� enti locali, delle aziende e delle amministrazioni dello
s1:iit() ad orcliilamento autonomo, del servizio sanitario nazionale e della
scuola;
c) l'adeguamento annuale con decreto, in relazione agli indici rilevati
per la :maggiorazione dell'indennit� integrativa speciale, delle indenllit�
di trasferta .e delle indennit� chilometriche, spettanti ai dipendenti
dello. Stato i1:lviati in missione (artt. l e 8 legge 26 luglio 1978 n. 417;
~t't. i e 5 d.p.r. 16 gennaio 1978 n. 513). Non pu� poi essere sottaciuto
il:recentissimo riconoscimento legislativo della rivalutazione monetaria del
cliritto ai .risarcimento del danno a favore del proprietario del terreno
t1tilizzat(} I>er finalit� di edilizia residenziale, pubblica, agevolata� e conVenzionata,
in caso di provvedimento espropriativo dichiarato illegittimo
con sentenza passata iri giudicato (art. 3, 2� comma, legge 27 ottobre 1988
n.458).
Sul versante giurisprudenziale, si evidenziava una decisa linea di tendenza
diretta �a spostare, nel caso di tardivo adempimento di obbligazioni
pecuni~rie, ilpunto di rilevanza ermeneutica dal debitore al creditore.
ln �nateria di diritto comune, si affermava il principio secondo il
quale, ai fini dell'identificazione e della quantificazione del maggior
dann.o conseguente al ritardo nel pagamento di cui all'art: 1224, cpv., c.c.,
poteva farsi ricorso allo strumento prob�torio delle presunzioni, purch�
fondato su cond�ziorii e qualit� personali del creditore quali quella di
esercente attivit� imprenditoriale (con il criterio dei proventi medi dell'attivit�
imprenditoriale o del costo del prestito bancario), di risparmiatore
abituale (con il criterio dell'investimento consueto), di creditore
492
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
occasionale (con il criterio degli invesimenti pi� probabili, 1v1 incluso il
deposito bancario), di modesto consumatore (con il criterio degli indici
inflattivi). (Cass. Sez. Un., 5 aprile 1986, n. 2368).
In materia di pubblico impiego, l'estensione del principio della rivalutazione
monetaria ai crediti di lavoro dei pubblici dipendenti (Cons.
Stato, ad. plen., 7 aprile 1981, n. 2) veniva condivisa, sub specie iurisdictionis,
dalla Corte di cassazione.
Al contempo, si veniva svolgendo, nella problematica della rivalutazione
monetaria del credito di lavoro, un processo di affinamento concettuale
che ne spostava la collocazione dall'esterno all'interno del credito
stesso, da accessorio ad elemento coessenziale di esso in quanto credito
indirizzato (Cass., sez. un., 6 ottobre 1988, n. 5390).
Si affermavano, pertanto, i principi: a) dell'estensione del privilegio
previsto dall'art. 2751 c.c. per le retribuzioni e l'indennit� di fine lavoro
alla somma rappresentata dalla rivalutazione monetaria di detti crediti
(Css. 18 gennaio 1979, n. 349); b) della non imputabilit� dell'adempimento
parziale dell'obbligazione retributiva secondo le previsioni degli artt. 1193
e 1194 c.c., con conseguente rivalutazione della differenza ancora dovuta
(Cass. 2 aprile 1982, n. 2034); c) della separata azionabilit� della pretesa
del lavoratore di ottenere la rivalutazione del proprio credito di lavoro,
gi� soddisfatto tardivamente nel suo importo originario (Cass. 16 febbraio
1984, n. 1148); d) della sussumibilit� della rivalutazione monetaria
nella nozione di reddito da lavoro dipendente prevista ai fini dell'imposta
sul reddito delle persone fisiche (Cass. 15 maggio 1987, n. 4496).
Dell'accennato quadro concettuale appare un corollario il principio
della rivalutazione monetaria automatica dei crediti di pensione ordinaria
a carico dello Stato, affermato sull'assunto e con i limiti del collegamento
di quella situazione creditoria con un'attivit� di lavoro (Corte
conti, sez. riun., 27 gennaio 1987, n. 525/A).
In queste composite ed articolate coordinate normative e giurisprudenziali
va collocato il problema, che ne occupa, della rivalutazione
monetaria dell'indennit� di buonuscita.
In prima approssimazione, va osservato che lo spostamento ex latere
creditoris della prospettiva in tema di adempimento tardivo delle obbligazioni
pecuniarie al tempo stesso accentua il profilo funzionale della
fattispecie creditoria e ne sbiadisce la rilevanza del profilo strutturale
e del regime giuridico.
Per tal guisa, nella qualificazione alternativa dell'indennit� di buonuscita
non � che la natura previdenziale appaia, come in passato, un'entit�
ontologicamente contrapposta alla natura retributiva, ma piuttosto il
quesito � se nella fattispecie del credito previdenziale non si rinvenga un
assetto di interessi in qualche modo analogo a quello della fattispecie
del credito retributivo.
Al quesito � stata gi� data risposta affermativa.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVI' 493
Dapprima la Corte di cassazione, con la sent. 3 maggio 1986, n. 3004,
ha affermato che il creditore previdenziale si inquadra, di regola, nella
figura del modesto consumatore, che spende tutto il denaro disponibile
per le esigenze di vita, in maniera, quindi, tale da sottrarsi agli effetti
della svalutazione monetaria; tale impiego del denaro resta precluso per
effetto del ritardo nell'adempimento del debitore. In tal caso, al modesto
consumatore si applica una presunzione (di danno) peculiare rispetto a
quelle che assistono le altre figure di creditori.
In seguito, con ulteriore passaggio logico, la Corte costituzionale, con
la sent. 7 aprile 1988, n. 408, pronunciando sulla specifica questione di
legittimit� costituzionale delle norme che avrebbero precluso, secondo i
giudici a quibus, la rivalutazione monetaria dell'indennit� di buonuscita
Enpas, passava dal criterio soggettivo delle condizioni e qualit� personali
del creditore al criterio oggettivo della natura del credito, cos� testual�
mente affermando: �Sebbene la giurisprudenza continui a riferirsi a
criteri personalizzati, appare evidente come in tema di crediti previden�
ziali le conclusioni raggiunte vadano alquanto oltre e creino un tessuto
interpretativo, in presenza del quale questa corte ritiene che si possa
sfuggire, nel nuovo quadro complessivo determinato dalle decisioni dei
giudici ordinari e amministrativi, a censure di illegittimit�, in riferimento
cos� all'art. 3 come all'art. 38 Cost.
� In altri termini, le enunciazioni riportate inducono alla conclusione
che le somme percepite a titolo di prestazione previdenziale sono per
loro natura, pi� che per le particolari qualit� personali del singolo creditore
considerato, normalmente destinate alle comuni esigenze di vita
ed in quanto tali sensibili al danno conseguente alla svalutazione monetaria.
� In caso di tardivo pagamento deve dunque provvedersi ad elimi�
nare tale danno, pur quando sia impossibile allegare la prova di uno
specifico pregiudizio.
� Sfuggono a tale regime le somme di rilevante importo corrisposte
in unica soluzione; nel qual caso trovano applicazione ... regole e criteri
concernenti il creditore occasionale �.
L'adunanza plenaria condivide questa impostazione che, nel quadro
di un'autentica � giurisprudenza degli interessi �, costruendo una nozione
funzionale del credito previdenziale ed individuandone l'affinit� con il
credito di lavoro, riconduce il sistema a razionale unit� e coerenza costituzionale.
'Infatti, la capacit� espansiva del principio dell'automatismo rivalutativo
a tutte le situazioni creditorie collegate, con le prestazioni di
lavoro, affermata dal giudice delle pensioni, non pu� non involgere logicamente
anche l'indennit� di buonuscita Enpas, legata geneticamente
alla cessazione del servizio, che costituisce la cerniera tra pubblico impiego
e rapporto pensionistico, nei quali quell'automatismo rivalutativo
vive. Cos� soltanto, del resto, pu� dirsi completata l'unificazione del si
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
stema di tutela contro il ritardo nell'adempimento di tutti i crediti che
traendo la loro origine diretta o indiretta, nel rapporto di lavoro, sono
destinati comunque ad assicurare ai lavoratori, negli eventi pi� carichi
di significato socio-economico, mezzi adeguati alle loro esigenze di vita.
Lo stesso dicasi, a maggior ragione, per le speciali indennit� per cui
� causa.
Applicando i suesposti principi di diritto al caso di specie, nel quale
si controverte di importi differenziali di indennit�, l'appello principale
va accolto e va dichiarato il diritto degli appellanti alla rivalutazione
monetaria sui crediti accertati nelle sentenze di primo grado, con la
conseguente pronuncia di condanna.
SBZIONE SBSTA
GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 10 gennaio 1989, n. 19 � Pres. Scanzano �
Rel. Vignale -P. M. Amirante (conf.). Ministero delle Finanze (Avv.
Stato Cocco) c. D'Agostino.
Tributi in genere -Contenzioso tributario -Estinzione del processo �
Art. 44 DJ�.R. 26 ottobre 1972, n. 636 -Eccezione di parte � Non
necessit�.
(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, art. 44; C.P.C., art. 307).
L'estinzione del processo per mancata presentazione dell'istanza di
fissazione di udienza a norma dell'art. 44 del D.P.R. 26 ottobre 1972,
n. 636, comportandO una decadenza equivalente alla improcedibilit� del
ricorso, deve essere pronunziata d'ufficio, non trovando applicazione
l'art. 307, c.p.c. nella parte in cui prevede che l'estinzione deve essere
eccepita dalla parte (1).
(omissis) Col primo motivo, la ricorrente Amministrazione lamenta
che erroneamente sia stata ritenuta applicabile, nella fattispecie, la disposizione
di cui all'art. 307, cod. proc. civ., giacch� l'estinzione del processo
per omessa tempestiva richiesta di prosecuzione, a norma dell'art. 44 del
D.P.R. n. 636 del 1972, � rilevabile d'ufficio. Deduce, comunque, di avere
eccepito l'estinzione del processo innanzi alla Commissione di II grado.
Col secondo motivo, censura la sentenza della Corte di appello per
aver affermato che incombeva ad essa Amministr~zione la prova della
tardiva presentazione dell'istanza di fissazione dell'udienza e sostiene che,
trattandosi di atto processuale diretto alla prosecuzione del giudizio, era
a carico del contribuente la prova non solo della presentazione, ma
anche della tempestivit� dell'istanza.
Il ricorso � infondato, bench� la decisione della Corte d'appello debba
essere corretta in ordine all'affermazione relativa alla non rilevabilit�
d'ufficio dell'estinzione del procedimento tributario. L'art. 44 D.P.R. 26 ottobre
1972, n. 636, sulla revisione del contenzioso tributario, pose a carico
dei contribuenti, a pena di declaratoria di estinzione del processo, l'onere
di produrre -entro un termine perentorio -un'istanza per la fissazione
dell'udienza di trattazione dei ricorsi pendenti. Gi� potrebbe osservarsi,
al riguardo, che, applicandosi nel procedimento tributario, a norma
(l) Decisione da condividere pienamente.
496 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
dell'art. 39 dello stesso D.P.R., solo le disposizioni di cui al I libro del
codice di rito civile e non anche quelle del secondo, di cui l'art. 307 fa
parte, la pronuncia di estinzione del processo non pu� ritenersi soggetta
ad eccezione di parte. Ma �, altres�, evidente che, in base all'art. 44 del
D.P.R. n. 636/1972, l'inosservanza dell'onere di tempestiva presentazione
dell'istanza di fissazione comporta -per il contribuente -una decadenza
e questa, riguardando diritti indisponibili e determinando l'improponibilit�
dell'azione, non pu� non essere rilevata anche d'ufficio, secondo
quanto dispone l'art. 2969 cod. civ. La declaratoria di estinzione del
processo tributario, in questo caso, equivale infatti proprio ad una pronuncia
di improponibilit� del ricorso, che pu� essere emessa anche d'ufficio,
in ogni stato e grado del procedimento, in quanto effetto necessario
ed indefettibile dell'inerzia del contribuente (Cass. 17 novembre 1981
n. 6101). (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 27 febbraio 1989, n. 1053 -Pres. Vercellone
-Est. Cantillo -P. M. Amirante (con.) Soc. SIPAR (avv. Matarese)
c. Ministero delle Finanze (avv. Stato Palatiello).
Tributi erariali diretti � Imposta sui redditi di ricchezza mobile � Plusvalenza
� Espropriazione � :� causa di realizzo.
(t.u. 29 gennaio 1958, n. 645, artt. 82 e 100).
Tributi erariali diretti � Imposta sui redditi di ricchezza mobile � Periodo
di imposta � Imputazione per competenza � Indennit� di espropriazione
� Riferimento al momento del deposito.
(t.u. 29 gennaio 1958, n. 645, artt. 81, 100 e 106).
L'espropriazione � atto idoneo a determinare plusvalenza semprech�
l'indennizzo venga liquidato in relazione al valore venale (1).
Ai fini dell'imputazione, per competenza, sul periodo di imposta, l'indennit�
di espropriazione � da considerare esigibile al momento del deposito
presso la Cassa Depositi e Prestiti (2).
(omissis) l. � Nell'ordine logico-giuridico deve essere esaminato con
precedenza il secondo motivo di ricorso, con cui la Societ� Bonifica
denunzia la violazione degli artt. 81 e 110 ss. del t.u. 29 gennaio 1958,
(1�2) Identica � la sentenza coeva n. 1065.
La prima massima � ineccepibile; anche sotto il vigore del t.u. del 1958
era considerato realizzo di plusvalenza qualunque trasferimento a titolo oneroso.
Il supposto valore risarcitorio della indennit� (se tale pu� ritenersi) non farebbe
mutare la conclusione; gi� era stato riconosciuto come generatore di plusvalenza
l'indennizzo di bene distrutto (Cass. 3 aprile 1979 n. 1874, in questa
Rassegna, 1979, l, 547). Si dovrebbe solo dire che non persuade la precisazione
PARTE I, SBZ. VI, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 497
n. 645, e critica� la decisione impugnata per avere erroneamente ravvisato
una cessione onerosa, suscettibile di dar luogo a plusvalenza, nell'espropriazione
per pubblica utilit�, laddove l'indennit� integra un mero realizzo
patrimoniale, avente natura risarcitoria e, dunque, non qualificabile
come componente reddituale.
Non � chiaro se con la censura si intende negare che, alla stregua
della disciplina dell'abrogato t.u. delle imposte dirette, nell'espropriazione
fosse configurabile un'operazione speculativa ovvero che l'indennit�
potesse costituire un'incremento tassabile; ma l'inconsistenza della critica
� evidente sotto entrambi i profili.
� pacifico che gli artt. 81 e 100 del d.P.R. n. 645 del 1958, attraverso
il generico riferimento alle operazioni di << realizzo di beni � dietro corrispettivo
di� un prezzo, annover~vano fra gli atti idonei a generare plusvalenze
imponibili anche i trasferimenti coattivi -come le vendite
forzate, le espropriazioni per pubblica utilit�, etc. -i quali realizzano
fattispecie di trasferimenti derivativi ed onerosi, ancorch� caratterizzate
dall'assenza del requisito della volont� del titolare del diritto rispetto al
prodursi della vicenda traslativa. .
Ora, questo elemento poteva assumere rilievo per la configurabilit�
della plusvalenza in relazione ai soggetti per i quali si esigeva il requisito
dell'intento speculativo, non per le imprese commerciali e per i soggetti
tassabili in base a bilancio, per i quali, invece, ai sensi dell'art. 106 t.u.
cit., le plusvalenze di tutti i beni concorrevano in ogni caso, a prescindere
dall'intento suddetto a formare, il reddito imponibile dell'esercizio
nel quale erano � realizzate, distribuite o iscritte in bilancio �. E a tale
categoria. apparteneva, appunto, la societ� ricorrente, sicch� il riferimento
alla mancanza della finalit� lucrativa non � pertinente.
Quanto, poi, all'altro aspetto della censura, � agevole osservare che la
funzione lato sensu risarcitoria dell'indennit� non costituisce ostacolo alla
configurabilit� della plusvalenza, che si realizza sempre che l'indennizzo
venga liquidato in relazione al valore venale del bene e questo sia superiore
all'ultimo valore riconosciuto.
Giova rilevare che questi principi si trovano puntualmente recepiti
nella normativa del vigente t.u. delle imposte dirette (d.P.R. 22 dicembre
1986, n. 917), che fra le plusvalenze patrimoniali comprende sia quelle
realizzate mediante cessione a titolo oneroso, sia quelle realizzate me-
che l'espropriazione costituisce plusvalenza solo quando l'indennit� sia liquidata
in relazione al valore venale; qualunque valore, se superiore a quello di riferimento,
determina plusvalenza.
Da condividere anche la seconda massima, pur precisando che il momento
della esigibilit� dell'indennit� di espropriazione non � tanto quello del deposito
ma quello del perfezionamento del procedimento amministrativo; in ogni caso
� irrilevante il procedimento di volontaria giurisdizione necessario per ottenere
lo svincolo.
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
498
diante il risarcimento per la perdita o il danneggiamento dei beni (art. 54
lett. a e b) e a fortiori, quindi, quelle conseguite mediante l'indennir�
di espropriazione.
2. -Con il primo motivo, denunziando del pari la violazione degli
artt. 81, 100 e 106 del t.u. n. 645 del 1958, nonch� vizi della motivazione,
la ricorrente sostiene che la plusvalenza non poteva ritenersi realizzata
nell'anno 1966, posto che l'indennit� diviene esigibile, e pu� essere iscritta
in bilancio, soltanto in seguito al decreto di svincolo emesso dalla competente
autorit� giudiziaria.
Anche questa censura � manifestamente infondata.
Il credito per indennit� di espropriazione diventa liquido ed esigibile,
per l'ammontare liquidato nel decreto di espropriazione, con il deposito
dell'indennit� presso la Cassa depositi e prestiti che � considerato equivalente
al pagamento ai fini della liberazione del debitore espropriante,
il quale, relativamente alla somma depositata, non � tenuto neppure a
corrispondere int~ressi all'espropriato, cui competono soltanto gli interessi
corrisposti dalla Cassa.
Il procedimento di volontaria giurisdizione per lo svincolo attiene,
invece, al pagamento dell'indennit�, con la conseguenza che la plusvalenza
che essa comprende deve intendersi definitivamente realizzata gi� con il
deposito, essendo irrilevante a questi effetti il tempo occorrente per
l'espletamento di detta procedura.
Nella specie, quindi, il credito doveva necessariamente essere iscritto
nell'attivo dello stato patrimoniale del bilancio della societ� relativo
all'anno 1966, durante il quale si era formato, trattandosi di credito correlato
ad un disinvestimento patrimoniale, e il conseguente saldo positivo
non poteva non influenzare, quale elemento positivo di reddito, il conto
profitti e perdite. (omissis)