RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO STATO
Progetto grafico dell'architetto CAROLINA VACCARO.
ANNO XL VI N. 3-4 LUGLIO -DICEMBRE 1994
~��JE(GNA
AWW(Q)CCAT1LJIRL&.
lD)JEJLJL(Q) �TAT(Q)
PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO
ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
ROMA 1994
ABBONAMENTI ANNO 1995
ANNO . . . � . � . . . . . . . . . . . . � � . � � . . � � � � � � � � � � � � � � � � � � L. 52.000
UN NUMERO SEPARATO . . . � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 13.500
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ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
Direzione Marketing e Commerciale
Piazza G. Verdi, 10 -00100 Roma
e/e postale n. 387001
Stampato in Italia -Printed in ltal:;
Autorizzazione Tribunale di Roma -Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
(7219077) Roma, 1994 -Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato -P.V.
INDICE
Parte prima: GIURISPRUDENZA
Sezione prima: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE (a
/'avv. Franco Favara)
cura de/pag.
381
Sezione seconda: GIURISPRUDENZA
ZIONALE (a cura
COMUNITARIA
del/'avv. Oscar
E INTERNA-
Fiumara} . . . , 426
Sezione terza: GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
(a cura degli avvocati Giuseppe Stipo e
Antonio Cingolo} , 458
Sezione quarta: GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (a cura del�
/'avv. Raffaele Tamiozzo} , 524
Sezione quinta: GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
vocato Carlo Bafile}
(a cura de/l'av
� 551
Parte seconda: QUESTIONI � RASSEGNA DI DOTTRINA
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE -INDICE BIBLIOGRAFICO
CONSULTAZIONI
QUESTIONI
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE .
CONSULTAZIONI .
. pag.
�
�
93
105
119
Comitato di redazione: Avv. F. Basilica � Avv. G. Mangia
Avv. P. Palmieri -Avv. F. Sclafanl � Avv. L. Ventrella
�
La pubblicazione � diretta dall'avvocato:
UGO GARGIULO
ARTICOLI, NOTE, OSSERVAZIONI, QUESTIONI
F. BASILICA: Gli itinerari della giurisprudenza amministrativa in tema
di ripetizione dell'indebito nei confronti dei pubblici dipendenti I, 525
I.F. CARAMAZZA e M. Russo: Effettivit� della tutela: ottemperanza . . . II, 93
O. FIUMARA: Imposta erariale di consumo su taluni prodotti audiovisivi
importati da paesi terzi: valore imponibile . . . . . . . . . I, 429
d. FIUMARA: Le sentenze della Corte di giustizia delle Comunit� Europee
pronunciate nel corso dell'anno 1994 in cause alle quali ha partecipato
l'Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 426
L. ORCALI: Questioni in materia di tasse automobilistiche . . . . . . . I, 491
L. 0RCALI: Retroattivit� apparente delle norme attributive di privilegio�
Il caso dell'art. 37, secondo. e terzo comma, della legge 5 ottobre
1991, n, 317 . . . � . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �, 504
U. PERRUCCI: I costi degli sdoganamenti fuori circuito doganale . . . . I, 512
,,,
PARTE PRIMA
INDICE ANALITICO-ALFABETICO
DELLA GIURISPRUDENZA
COMUNlTA' EUROPEE
-Aiuti di Stato -Lett�ra di avvio del
procedimento di cui all'art. 93, n. 2,
primo comma, del Trattato CEE Sospensione
degli aiuti -Qualificazione
degli aiuti: aiuti nuovi, 449.
,.,.-.
Politica agricola comune -Aiuti alla
produzione di olio� .di oliva -Pa..
gamento � ai beneficiari . tramite una
unione di a_ssociazioni di produtti>
ri -InteresSi bancari maturati
sulle� soxnnie stanziate -Titolare,
442.
-Tributi interni -Imposta nazionale
di consumo sui prodotti audiovisivi
e foto-ottici -Merci importate
direttamente da paesi terzi Compatibilit�
con il diritto comunitario,
con npta di O. Fiumara, 428.
-
Tutela �dei cons1lmatori -Contratti
.
negoziati fuori dei locali commerciali
-Possibilit� di far valere una direttiva
.. nelle controversie fra privati,
435.
CONTRATTI (IN GENERE)
-Pubblica . Amministrazione -Licitazione
privata -Aggiudicazione, Vizi
di legittimit� -Diniego di approvazione,
542.
DOGANA
-Diritti doganali -Operazioni fuori
orario e fuori dal circuito doganale
-Natura dei relativi compensi
-Traslazione dell'onere da parte
dello spedizioniere a carico del proprietario
della merce importata Irripetibilit�,
con nota di U. Perrucci,
512.
ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA
UTILITA'
-Azione del privato a seguito di occupazione
illegittima e di irrever
sibile trasformazione del fondo in
opera P1lbblica -Natura dell'azione -
Presctizione -Termine, 488, �
-Concessione .di opera pubblica Delega:
di oneri concernenti la procedura
ablatoria -Responsabilit�
solidale ex art. 2055 e.e. tra amministrazione
delegante e impresa delegata
-Esclusione -Condizioni,
471.
-
Efficacia dichiarazione di P.U. Conseguente
efficacia decreto di
esproprio emesso � medio tempore
�. -�Sino alla scadenza dell'ultimo
dei termini ex art. 13 legge fondamentale
� Conseguente efficacia
decreto di proroga occupazione
temporanea emesse:;> � medio tempore
�, 471.
IMPIEGO PUBBLICO
-Giurisdizione ordinaria o anummstrativa
� Procedura concorsuale Posizioni
soggettive azionabili dai
candidati -Interesse legittimo -Giurisdizione
amministrativa di legittimit�
-Sussistenza, con nota di P.
PALMIERI, 458.
-Giurisdizione ordinaria o amnumstrativa
-Ritardata� emanazione dell'atto
di nomina -Domanda di risarcimento
del danno -Giurisdizione
ordinaria -Esclusione -Giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo
-Sussistenza, con nota di P.
-PALMIERI, 458.
-Indennit� di trasferimento -Indebito
(ripetizione) -Ammissibilit�,
con nota di F. BASILICA, 525.
-Stipendi, assegni e indennit� -Indebito
(ripetizione) -Atti di recupero
non vincolato -Annullamento atto
di erogazione -Motivazione � Criterio
di sufficienza -Procedimento
e necessaria comunicazione al dipendente
ex art. 7 legge n. 241/90 Elementi
necessari all'atto di recupero,
con nota di F. BASU.ICA, 524.
VI
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
-Stipendi, assegni e indennit�� -Indebito
(ripetizione) -Atto di recupero
non vincolato -Ragioni, con
nota di F. BASD..ICA, 524.
OBBLIGAZIONI (IN GENERALE)
-AIMA -Personalit� giuridica Disposizioni
sulla contabilit� gene�
rale dello Stato -Applicabilit�,� 483.
-Cessione di crediti verso lo Stato
ex art. 70 r.d. 2440/23 -Limiti, 483.
-Contratto di deposito -Non configurabilit�
-Condizioni, 483.
-Contratto di fornitura ex art. 70
r.d. 2440/23 -Identificazione, 483.
-Privilegi -Irretroattivit� delle norme
attributive, salva espressa di�
sposizione -Non spettanza del privilegio
di cui all'art. 37, terzo comma
legge 317/91 per crediti del Ministero
dell'Industria relativi a fi.
nanziamenti erogati prima dell'en
trata in vigore di t:.!le norma.
Inapplicabilit� a tali crediti dell'art.
2756 e.e., con nota di L. 0RCALI, 503.
PENA
-Applicazione -Ordinamento penitenziario
-Benefici carcerari -Climinalit�
organizzata -Principio di
� ragionevolezza, 394.
PROCEI)IMENTO CIVILE
-Consulenza tecnica -Accertamento
di situazioni di fatto -Fonte oggettiva
di prova, 467.
-Impugnazioni -Parte rimasta contumace
in appello � -Ricorso per
cassazione -Notificazione presso il
procuratore domiciliatario in primo
grado -Conseguenze -Inesistenza
della notificazione, con nota di P.
PALMIERI, 468.
PROCEDIMENTO PENALE
-Misure di sicurezza -Misure antimafia
-Soggiorno cautelare -Poteri
del Procuratore Nazionale antimafia
-Omessa previsione della
provvisoriet� del soggiorno disposta
dal Procuratore Nazionale Antimafia,
418.
-Parte offesa -Richiesta archiviazione
-Diritto all'avviso, 409.
-Permanente impedimento imputato
a partecipare alla udienza per infermit�
-Violazione diritto difesa della
parte civile -Illegittimit� soluzio
ne alternativa, 387.
-Reati ministeriali -Conflitto di attribuzione
tra la Camera e Tribunale
dei Ministri -Richiesta di
autorizzazione a procedere -Restituzione
degli atti su approfondimento
delle indagini, 403.
REGIONI
-Legge regionale -Legge interpretativa
-Tutela funzione giudiziaria Limiti,
399.
-Normativa regionale in materia di
giurisdizione e di processo civile Riserva
allo Stato, 386.
SANITA'
-Interventi per la lotta contro
l'AIDS -Divieto accertamenti sanitari
senza il consenso dell'interessato
-Tutela del diritto alla salu�
te degli utenti dei servizi sanitari,
381.
SANZIONI AMMINISTRATIVE
-Efficacia del giudicato penale ex
art. 28 cod. proc. pen. abrogato Limiti
-Qualificazione giuridica del
fatto data dal giudice penale -Efficacia
vincolante in ordine alla configurabilit�
dell'Illecito amministrativo
-Esclusione -Condizioni, 463.
-Successione di leggi -Applicabilit�
del secondo e terzo comma del�
l'art. 2 c.p. in relazione alla disciplina
posteriore pi� favorevole Esclusione,
463.
TRASPORTI PUBBLICI
-Concessione del Ministero dei Trasporti
alla F.S. S.p.A. -Previsione
di affidamento dei servizi sostitutivi
e integrativi solo a societ�
partecipate maggioritariamente
Illegittimit�, 545.
-Servizi integrativi di quello ferroviario
-Nozione, 545.
INDICE ANALITICO-ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA VD
-
Trasformazione dell'Ente. F;S; in
S.p.A. -Disciplina dei servizi sosti�
tutivi e integrativi � Permane; 545.
TRIBUTI ERARIALI DIRETTI
-Imposta sul reddito delle persone
fisiche � Societ� di persone � Subentro
di socio in corso di esercizio �
Imputazione del reddito al socio
ta~e al momento della approvazione
del rendiconto, 580.
TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI
-Imposta di registro � Comunione legale
fra coniugi � Assoggettamento
a comunione di beni acquistati anteriormente
al matrimonio � Agevolazione
dell'art. 228 I. 19 maggio 1975
n. 151 . Limiti, 559.
-Imposta di successione -Aliquota �
Grado di parentela � Rappresenta.
zione � Irrilevanza, 567.
.:.:.. Imposta di successione � Defunto
non
residente � Presunzione di m<>bili,
denaro e gioielli � Non opera,
567.
-Imposta sul valore aggiunto � Assegnazioni
fatte dalla societ� ai soci
� Art. 2, comma secondo n. 6,
d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633 � Liquidazione
di quota sociale agli eredi
socio defunto � E' compresa, 577.
-Imposta sul valore aggiunto � Dichiarazioni
e opzioni � Forma � Necessit�
� Comportamenti concludenti
� Insufficienza, 587.
-
Imposta sul valore aggiunto e im
.
posta di registro � Cooperativa edilizia
� Natura di imprenditore commerciale
-Accertamento in giudizio
� Legittimit�, 575.
.:.:..
Tassa di lotteria � Base imponibile �
Prezzo di acquisto � E' al lordo degli
oneri fiscali, 562.
-Tasse Automobilistiche � Condizioni
per l'ammissione al passivo del
le somme dovute dal fallito, anche
in costanza di fallimento, a tale
titolo, con nota di L. ORCALI, 491.
-Tasse Automobilistiche � Sentenza
dichiarativa di fallimento � Applicabilit�
art. 5 comma 36 d.l. 953 del
30 �dicembre 1982 convertito, con modifiche,
in legge 28 febbraio 1983
n. 53, con nota di L. ORCALI, 490.
J'RIBUTI IN GENERE
-Accertamento Notificazione
Destinatario defunto -Omessa c<>municazione
degli eredi � Notificazione
nelle forme ordinarie al d<>micilio
del destinatario defunto �
Validit�, 578.
-Contenzioso tributario � Competenza
e giurisdizione � Plusvalenza sulle
indennit� di espropriazione �
Imposizione ex art. 11 comma 5,
7, 8 e 10 legge 30 dicembre 1991
n. 413 � Ritenuta di acconto � Decreto
ministeriale che regola le modalit�
per l'adempimento degli oneri
� Ricorso al tribunale ammini�
strativo regionale � Difetto di giurisdizione,
583.
-Contenzioso tributario � Giurisdizione
delle commissioni � Controversia
sugli interessi sui rimborsi . Vi rien�
tra, 588.�
-Contenzioso tributario � Notificazioni
nel corso del processo � Luogo
predeterminato � Dichiarazione di
residenza o elezione di domicilio �
Mancanza o inidoneit� originaria o
successiva � Notifica presso la segreteria
��Ricerca di residenza effettiva
� Esclusione, 551.
-Contenzioso tributario � PN"Vvedimento
impugnabile � Elenco di sgra�
vio ex art. 44 d.P.R. 29 settembre
1973 n. 602 � Ricorribilit� alla commissione
nel termine di sessanta
giorni, 588.
-Dichiarazione . Mancanza di sot�
toscrizione � Nullit�, 566.
-
Viola2:ioni di leggi finanziarie Iscrizione
di ipoteca ex art. 26 legge
7 gennaio 1929 n. 4 � Responsa�
bilit� dell'Amministrazione � Art.
96 c.p.c. � Art. 2043 cod. civ. � Inapplicabilit�,
572.
VALUTA
-Infrazioni valutarie � Istanza ex
art. 8 r.d.l. 1928/38 � Conseguenze:
riconoscimento infrazione � Possibilit�
di contestazioni sulla sussistenza
della violazione (doglianza relativa
a prescrizione del diritto alla
riscossione della pena pecuniaria) �
Preclusione, 478.
INDICE CRONOLOGICO
DELLA GIURISPRUDENZA
INDICE CRONOLOGICO
DELLA GIURISPRUDENZA
CORTE COSTITUZIONALE
2 giugno 1994, n. 218
pag. 381
15 luglio 1994, n. 303
� 386
22 luglio 1994, n. 330
� 387
27 luglio 1994, n. 357 �
394
23 novembre 1994, n. 397 �
399
23 novembre 1994, n. 403 �
403
7 dicembre 1994, n. 413
� 409
7 dicembre 1994, n .419
� 418
I
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA EUROPEE
I
~
6a sez., 13 lugli� 1994, neila causa C-130/92 pag. 428
Plenum, 14 luglio 1994, nella causa C-91/92 435 ~
� is� sez., 14 luglio 1994, nella causa C-186/93 . � 442
Plenum, 5 ottobre 1994, nella causa C-47/91 � 449
0
I ~i
GIURISDIZIONI CIVILI �
I
CORTE DI CASSAZIONE
I
Sez. Un., 10 giugno 1994, n. 5643 . . . . . .
pag. 458
Sez. Un., 7 luglio 1994, n. 6375
� 551
Sez. I, 13 luglio � 1994, n. 6564
� 559
Sez. I, 14 luglio 1994, n. 6606
� 562
Sez. I, 20 luglio 1994, n. 6764
� 566
Sez. I, 26 luglio 1994, n. 6955
� 567
Sez. I, 27 luglio 1994, n. 7029
� 572
Sez. I, 28 luglio 1994, n. 7061
� 575
Sez. I, 28 luglio 1994, n. 7063
� 577
Sez. I, 5 agosto 1994, n .7305
� 463
Sez. I, 24 agosto 1994, n. 7494
� 578
Sez. III, 9 settembre 1994, n. 7711 . . .
� 467
Sez. I, 15 ottobre 1994, n. 8423 . .
� 580
Sez. I, 28 ottobre 1994, n. 8917 . .
� 468
Sez. Un., 4 novembre 1994, n. 9126
� 583
INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISFRUDENZA IX
Sez. I, 8 novembre 1994, n. 9266 . � 471
Sez. I, 8 novembre 1994, n. 9269 )) 478
Sez. I, 18 novembre 1994, n .9789 )) 483
Sez. I, 25 novembre 1994, n. 9998 )) 587
Sez. I, 6 dicembre 1994, n. 10463 )) 588
Sez. Un., 6 dicembre 1994, n. 10467 )) 488
CORTE D'APPELLO DI BRESCIA
Sez. I, 26 giugno 1991, n. 470 pag 490
TRIBUNALE DI BERGAMO
Sez. II, 10 marzo 1994, n. 417 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 491
TRIBUNALE DI BRESCIA
14 aprile 1994, n. 962 .......................... pag. 503
TRIBUNALE DI MILANO
Sez. 1a, 7 luglio 1994, n. 6802 ...................... pag. 512
GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE
CONSIGLIO DI STATO
Ad. Plen., 30 settembre 1993, n. 11 pag. 524
Sez. IV, 1� febbraio 1994, n. 90 )) 524
Sez. IV, 30 luglio 1994, n. 643 )) 525
Sez. VI, 28 aprile 1994, n. 605 )) 542
TAR LAZIO
Sez. III, 15 dicembre 1994, n. 2094 . )) 545
PARTE SECONDA
QUESTIONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE:
QUESTIONI DI LEGITTIMIT� COSTITUZIONALE:
I -Norme dichiarate incostituzionali
II -Questioni dichiarate non fondate
pag.
�
))
93
105
111
CONSULTAZIONI � 119
PARTE PRIMA
W..dillV..ifilffil-:"'
--,_,___ W:-~difilffa_ ,,, ,, ,,,
,,,
'
GIURISPRUDENZA
SEZIONE PRIMA
GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
CORTE COSTITUZIONALE, 2 giugno 1994, n. 218 � Pres. Casavola -Rel.
Mirabelli -Presidente Consigli� dei Ministri (vice avv. gen Stato
Onufrio).
Sanit� -Interventi per la lotta contro l'AIDS -Divieto accertamenti sani�
fari senza ii consenso dell'interessato � Tutela del diritto alla salute
degli utenti dei servizi sanitari.
(Cost; �art. 32; legge 5 giugno 1990, n. 135, artt. 5 e 6).
La legge n .. 135 del 1990 concernente. il programma di interventi per la
prevenzione e la lotta .contro l'AIDS, nella parte in cui non consente
di sottoporre ad accertamenti sanitari senza il consenso dell'interessato,
viola il diritto alla salute dei terzi nel caso di operatori sanitari addetti alla
cura� di ricoverati non autosufficienti.
Con ordinanza emessa il 15 maggio 1993 il Pretore di Padova ha
sollevato, in riferimento all'art. 32, primo comma, della Costituzione,
questione di legittimit� costituzionale degli artt. 5, terzo e quinto comma,
e 6 della legge 5 giugno 1990, n. 135 (Programma di interventi urgenti per
la prevenzione e la lotta contro l'AIDS). La questione � .stata sollevata
nel corso di tm procedimento civile promosso .dall'operatrice di assistenza
Patrizia Marchioro nei confronti deU'Associazione Opera Immacolata
Concezione (0.I.C.), diretto ad. ottenere un provvedimento d'urgenza, in
base all'art. 700 cod. proc..civ., che le. consentisse di riprendere la normale
attivit� lavorativa� dopo essere stata cautelarmente sospesa, dal servizio,
ma non dalla retribuzione,. per essersi rifiutata . di sottoporsi ad esami
sanitari, presso la Divisione malattie infettive dell'Ospedale di Padova,
diretti ad accertare l'esistenza o meno di infezione da HIV.
L'art.. 5 della legge n. 135 del 1990 stabilisce che nessuno pu� essere
sottoposto, senza il proprio consenso, ad analisi tendenti ad accertare
l'infezione da HIV; se non per motivi di necessit� clinica nel . suo interesse
(terzo comma), e che l'accertata infezione da HIV non pu� costituire
motivo di discriminazione in particolare, tra l'altro, per l'accesso
a posti di lavoro o per il mantenimento di essi (quinto cornma). L'art. 6
vieta ai datori di lavoro di svolgere indagini dirette ad accertare, nei
382
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
dipendenti o per l'instaurazione di una rapporto di lavoro, l'esistenza
di uno stato di sieropositivit�.
Il Pretore rileva che, nel caso sottoposto al suo esame, la richiesta
di accertamenti sanitari era stata motivata da parte del datore di lavoro
escludendo ogni finalit� di discriminazione ma affermando la necessit�,
collegata all'assunzione delle relative responsabilit�, di appurare se l'operatrice
in questione fosse in possesso dell'integrit� fisica richiesta per le
delicate mansioni di assistenza svolte sulle persone di ricoverati non autosufficienti.
Lo stesso giudice ritiene che le disposizioni legislative in questione,
escludendo comunque la possibilit� di analisi e di accertamenti
sanitari su un eventuale stato di sieropositivit� senza il consenso dell'interessato,
siano in contrasto con l'art. 32 della Costituzione, nella parte in
cui non prevedono la possibilit� di prescinderne, limitatamente ai casi di
specifiche attivit� lavorative che, per la loro particolare natura, presentino
il serio rischio di trasmissione dell'infezione da HIV dall'operatore di
assistenza all'assistito.
Il Pretore considera la legge n. 135 del 1990 informata a principi di
alto valore sociale ed all'apprezzabile esigenza di non discriminare o
isolare, nemmeno sul lavoro, le persone sieropositive o affette da AIDS.
Ma ritiene che la stessa legge presenti profili in contrasto con l'art. 32
della Costituzione, non consentendo, per le attivit� che presentano rischio
di trasmissione dell'infezione, di effettuare accertamenti sanitari, anche
contro la volont� dell'interessato, con le dovute garanzie di riservatezza
ed al fine di tutelare la salute come interesse della collettivit� e dei terzi.
Il pretore motiva la rilevanza della questione affermando che, se le
norme denunciate sono costituzionalmente illegittime, il ricorso proposto
per ottenere la reintegrazione d'urgenza nell'attivit� lavorativa dovrebbe
essere respinto.
Nel giudizio dinanzi alla Corte � intervenuto il Presidente del Consiglio
dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato,
chiedendo che la questione sia dichiarata non fondata.
L'Avvocatura ricorda che un'ingerenza nella sfera della salute dei
singoli cittadini pu� essere consentita solo entro limiti circoscritti ed
osserva che il legislatore, nel prevedere la neccesit� del consenso dell'interessato
per l'accertamento dell'assenza di sieropositivit�, ha correttamente
rispettato la libert� di autodeterminazione di costui. N� vi sarebbe
motivo di ritenere che l'inserimento del malato di AIDS nel tessuto sociale,
per l'espletamento di un rapporto di lavoro, possa di per s� rappresentare
un fattore di pericolosit� tale da giustificare l'adozione di misure
di prevenzione invasive della sfera di libert� del cittadino.
La questione sottoposta all'esame della Corte concerne il programma
di interventi urgenti per la prevenzione e la lotta contro l'AIDS, dettato
con la legge 5 giugno 1990, n. 135, che, nel disciplinare l'accertamento
dell'infezione e le rilevazioni epidemiologiche, stabilisce che nessuno
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
pu� essere sottoposto senza il�suo consenso ad analisi tendenti ad accertare
l'infezione da HIV, se non per motivi di necessit� clinica nel suo
interesse (art. 5, terzo comma). La stessa disposizione esclude discriminazioni
in caso di accertata infezione da HIV per l'accesso o il mantenimento
di posti di lavoro (art. 5, quinto comma). Inoltre l'art. 6 vieta ai datori di
lavoro di svolgere indagini dirette ad accertare l'esistenza di uno stato
di� sieropositivit� nefdipendenti o in persone prese in considerazione per
l'instaurazione �cli un rapporto di lavoro.
Ad avviso� del Pretore �di Padova questa disciplina,� pur essendo informata
a principi di alto valore sociale ed all'apprezzabile esigenza di non
discriminare o isolare, neppure sul lavoro, le persone sieropositive o
affette da AIDS, sarebbe in contrasto con l'art. 32 della Costituzione, che
tutela la salute come diritto fondamentale dell�individuo ed interesse
della collettivit�, nella parte in� cui non prevede, limitatamente alle attivit�
che per la for� particolare natura presentano il serio rischio di trasmissione
dell'infezione, Ia<possibilit� di accertamenti sanitari, con garanzie
di riservatezza, anche contro la volont� degli interessati.
Il giudice rimettente, indicando quale parametro del �giudizio di
legittimit� costituzionale l'art. 32, primo comma, della Costituzione, invoca
l'applicazione del principio di futela della salute come fondamentale
diritto dell'individuo e interesse della collettivit�.
In proposito la Corte ha pi� volte affermato che la salute � un bene
primario, costituzionalmente protetto, il quale assurge a diritto fondamentale
della persona, che impone piena ed esaustiva tutela (sentenze
n. 307 e 455 del 1990), tale da operare sia in ambito pubblicistico che nei
rapporti di diritto privato (sentenze n. 202 del 1991, n. 559 del 1987 e
n. 184 del 1986).
La tutela della salute comprende la generale e comune pretesa dell'individuo
a condizioni di vita, di ambiente e di lavoro che non pongano
a rischio questo suo bene essenziale. Sotto il profilo �dell'assistenza pubblica
Ja futela della salute si specifica nel diritto, basato su norme
costituzionali di carattere programmatico, all'erogazione, nel contesto
delle compatibilit� generali non irragionevolmente valutate �dal legislatore,
di adeguate prestazioni di prevenzione e cura, dirette al mantenimento
o al recupero dello stato di benessere (sentenza n; 455 del 1990).
La tutela della salute non si esaurisce tuttavia in queste situazioni
attive di pretesa. Essa implica e comprende il dovere dell'individuo di
non ledere n� porre a rischio con il proprio comportamento la salute
altrui, in osservanza del principio generale che vede il diritto di ciascuno
trovare un limite nel reciproco riconoscimento e nell'eguale protezione del
coesistente diritto degli altri. Le simmetriche posizioni dei singoli si
contemperano ulteriormente con gli interessi essenziali della comunit�,
che possono richiedere la sottoposizione della persona a trattamenti sanitari
obbligatori, posti in essere anche nell'interesse della persona stessa,
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
384
o prevedere la soggezione di essa ad oneri particolari. Situazioni di
questo tipo sono evidenti nel caso delle malattie infettive e contagiose, la
cui diffusione sia. collegata a comportamenti della persona, che � tenuta
in .questa evenienza ad adottare responsabilmente le condotte e le cautele
necessarie per impedire la trasmissione del morbo. L'interesse comune
alla salute collettiva e l'esigenza della preventiva protezione dei terzi
consentono in questo caso, e talvolta rendono obbligatori, accertamenti
sanitari legislativamente previsti, diretti a stabilire se chi � chiamato a
svolgere determinate attivit�, nelle quali sussiste un serio rischio di
contagio, sia� affetto da una malattia trasmissibile in occasione ed in
ragione dell'esercizio delle attivit� stesse.
Salvaguardata in ogni caso la dignit� della persona, che comprende
anche il diritto alla� riservatezza sul proprio stato di salute ed al mantenimento
della vita lavorativa e di relazione compatibile con tale stato,
l'art. 32 della Costituzione prevede un contemperamento del coesistente
diritto alla salute di ciascun individuo; implica inoltre il bilanciamento
di tale diritto con il dovere di tutelare il diritto dei terzi che vengono in
necessario contatto con la persona per attivita che comportino un serio
rischio, non volontariamente assunto, di contagio. In tal caso le attivit�
che, in ragione dello stato di salute di chi le svolge, rischiano di mettere
in pericolo la salute dei terzi, possono essere espletate solo da chi si sottoponga
agli accertamenti necessari per escludere la presenza di quelle
malattie infettive o contagiose, che sia.po tali da porre in pericolo la
salute dei destinatari delle attivit� stesse. Non si tratta quindi di controlli
sanitari indiscriminati, di massa o per categorie di soggetti, ma di
accertamenti circoscritti sia nella determinazione di. coloro che vi possono
essere tenuti, costituendo un onere per poter svolgere una determinata
attivit�, sia nel contenuto degli esami. Questi devono . essere funzionalmente
collegati alla verifica dell'idoneit� all'espletamento di quelle specifiche
attivit� e riservati a chi ad esse �, o intende essere, addetto.
Gli accertamenti che, comprendendo prelievi ed analisi, costituiscono
� trattamenti sanitari � nel senso indicato dall'art. 32 della Costituzione,
possono essere legittimamente richiesti solo in necessitata correlazione
con l'esigenza di tutelare la salute dei terzi (o della collettivit� generale).
Essi si giustificano, quindi, nell'ambito delle misure indispensabili per
assicurare questa tutela e trovano un li.mite non valicabile nel rispetto
della dignit� della persona che vi pu� essere sottoposta. In quest'ambito
il rispetto della persona esige l'efficace protezione della riservatezza,
necessaria anche per contrastare il rischio di emarginazione nella vita lavorativa
e di relazione.
In rapporto a questi principi la questione � fondata, come di seguito
precisato.
Le disposizioni sottoposte al giudizio di legittimit� costituzionale
sono contenute nella legge n. 135 del 1990, che ha inteso �dare una prima
PARTE I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
risposta seria e non frammentaria all'eccezionale situazione di emergenza
sociale determinata dalla allarmante diffusione dell'infezione da HIV,
patologia nuova e gravissima in espansione a livello non solo nazionale,
ma mondiale� (sentenza n. 37 del 1991).
Le caratteristiche di diffusivit� di tale malattia erano state gi�
riconosciute, ai fini degli interventi previsti dalla legislazione sanitaria,
con il decreto ministeriale 28 novembre 1986, che ha inserito la sindrome
da immunodeficienza acquisita nell'elenco delle malattie diffusive ed infettive,
che comportano l'adozione di provvedimenti sanitari e misure di
protezione.
La stessa legge n. 135 del 1990 ha previsto, all'art. 7, norme di protezione
dal contagio professionale nelle strutture sanitarie ed assistenziali
pubbliche e private, dettate poi con il decreto ministeriale 28 settembre
1990, che ha stabilito precauzioni per il personale nei confronti della generalit�
delle persone assistite.
Con evidente riferimento al principio di doverosa tutela della salute
dei terzi, il legislatore, nel dettare una disciplina di settore, ha riconosciuto
l'esistenza di rischi di diffusione della malattia connessi allo svolgimento
di determinate attivit� e, considerando tale pericolo non diversamente
fronteggiabile, ha stabilito per il personale appartenente alle forze di polizia
che � per la verifica dell'idoneit� all'espletamento di servizi che comportano
rischi per la sicurezza, l'incolumit� e la salute dei terzi possono
essere disposti, con il consenso dell'interessato, accertamenti dell'assenza
di sieropositivit� all'infezione da HIV�; ha poi previsto, senza che possa
essere adottato altro provvedimento nei confronti dell'interessato, la
esclusione di chi abbia rifiutato di sottoporsi agli accertamenti dai servizi
che presentano rischio per i terzi; servizi la cui determinazione � stata
rimessa ad un successivo decreto ministeriale (art. 15 del decreto-legge
4 ottobre 1990, n. 276, convertito in legge, con modificazioni, con la legge
30 novembre 1990, n. 359).
Riconosciuta legislativamente l'esistenza di attivit� e servizi che comportano
rischi per la salute dei terzi, derivanti dall'essere gli operatori
addetti portatori di una malattia diffusiva quale l'AIDS, ne segue la
necessit�, a tutela del diritto alla salute, di accertare preventivamente
l'assenza di sieropositivit� per verificare l'idoneit� all'espletamento dei
servizi che comportano questo rischio e che non possono essere solo
quelli inerenti alle attivit� degli addetti alle forze di polizia. Lo stesso
legislatore, nel settore della sanit� e dell'assistenza, ha inteso disporre
la protezione dal contagio professionale, avendo particolarmente di mira
il rischio che gli addetti possono correre nell'esercizio dell'attivit� professionale;
rischio per il quale operano in prevalenza le misure di protezione
previste. L'ulteriore necessit� che si manifesta � di tutelare la salute
dei terzi in ogni settore nel quale esista per essi un serio rischio
di contagio, trasmissibile da chi svolga un'attivit� loro diretta.
386
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
In particolare nell'assistenza e cura della persona, attivit� prese in
considerazione nel giudizio che ha determinato l'insorgere della questione
di legittimit� costituzionale, sono necessari, come condizione per espletare
mansioni che comportano rischi per la salute dei terzi, accertamenti
sanitari dell'assenza di sieropositivit� all'infezione da HIV del personale
addetto, a tutela del diritto alla salute dei destinatari delle prestazioni.
Nella parte in cui non prevede tale onere, l'art. 5, terzo e quinto comma,
della legge n. 135 del 1990 � in contrasto con l'art. 32, primo comma, della
Costituzione.
CORTE COSTITUZIONALE, 15 luglio 1994, n. 303 -Pres. Casavola -Rel.
Caianiello -Presidenza del Consiglio dei Ministri (n.c.).
Regioni � Normativa regionale in materia di giurisdizione e di processo
civile � Riserva allo Stato.
(Cast. art. 108; I. reg. Lombardia 5 dicembre 1983 n. 91, artt. 21 e 22).
� precluso alle regioni (e alle province autonome) non solo di ri�
produrre, ma anche di richiamare nelle loro leggi norme statali che di"
spongono in materia di giurisdizione e recano la disciplina processuale
dei ricorsi alle autorit� giurisdizionali ordinaria ed. amministrativa, poich�
ci� comporta un'inammissibile novazione �l.ella parte .che � riservata al
legislatore nazionale.
� stata sollevata questione di legittimit� costituzionale degli artt. 22,
comma 2, e 21, comma 6, della legge della Regione Lombardia 5 dicembre
1983, n. 91 in riferimento all'art. 108 della Costituzione. La violazione
del parametro invocato viene ravvisata, relativamente alla prima norma,
in quanto stabilisce che al provvedimento di decadenza dall'assegnazione
di alloggio di edilizia residenziale pubblica si applica la seconda, anch'essa
impugnata, in quanto prevede, per la diversa ipotesi �di ricorso contro
il provvedimento di annullamento dell'assegnazione, che � si applicano il
tredicesimo, quattordicesimo e quindicesimo comma dell'art. 11 del d.P.R.
30 dicembre 1972, n. 1035 �, ovverosia le norme statali che disciplinano il
rimedio giurisdizionale del ricorso innanzi al Pretore. (omissis)
Nel merito la questione � fondata.
� ormai giurisprudenza consolidata di questa Corte che � precluso
alle regioni (e alle province autonome) non solo di riprodurre, ma anche
di richiamare nelle loro leggi norme statali che dispongono in materia. di
giurisdizione e recano la disciplina processuale dei ricorsi alle autorit�
giurisdizionali ordinaria e amministrative, in primo luogo perch�, per
la loro natura, tali materie esulano dalle competenze regionali, essendo
appunto oggetto di riserva di legge statale a termini del parametro invoca
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
to In ogni caso qualunque intervento regionale in dette materie, anche
se in ipotesi si limitasse, per mere finalit� sistematiche e di chiarezza, al
richiamo di normativa statale gi� di per s� applicabile -il che, nella
speci'e, non �~ avendo per di pi� le riorme regionali impugnate esteso
il rimedio del ricorso gl Pretore ad un'ipotesi di decadenza (a causa
della perdita dei� requisiti richiesti per l'ass�gnazione, per essere l'interes~
sata risultata proprietaria di altri immobili) diversa da quella disciplinata
dalla norma statale r�chiamata (e riferita alla mancata occupazione dell'alloggio
nel termine prescritto) -comporta un'inammissibile novazione
della fonte che, si ripete, � riservata al legislatore nazionale (sentt. nn. SOS
e S89 del 1991, S94 del 1990, 727 del 1988, 203 del 1987).
CORTE COSTITUZIONALE, 22 luglio 1994, n. 330 -Pres. Pescatore -Rel.
Vassalli~ Presidenza del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Di Tarsia)..
Procedimento penale � Permanente impedimento imputato ..a partecipare.
alla ucUenza ..per infermit� � Violazione diritto difesa della parte
Civile � Illegittimit� soluzione alternativa.
(Cost. artt. 3 e Z4; qi.p. 1930, art. 88).
L'art; 88 del vecchio codice di procedura penale viola il diritto di
difesa ex art. 24 Cast. nella parte in cui non prevede, in caso di accerta�
to impedimento fisico di durat� indeterminabile dell'imputato, ov� questi
non consenta che il dibattimento si svolga in sua assenza, che il giudice
possa autorizzare la parte civile a proporre l'azione civile davanti al
giudice civiie.
Il Tribunale di Milano dubita, in riferimento agli artt. 3 e 24 della
Costituzione, della legittimit� dell'art. 88 del codice di procedura penale
del 1930 �nella parte ih cui non prevede la sospensione del procedimento�
penale quando l'imputato venga a trovarsi in tale stato di malattia fisica
da comportare �l'assoluto impedimento a comparire, laddove questo �non
sia contingente o di durata determinabile, e� non prevede quindi la facolt�
della parte civile, dopo l'ordinanza di sospensione, di esercitare
l'azione civile davanti al giudice civile, indipendentemente dal processo
penale�.
Il giudice a quo, nel corso del dib�ttimento penale a carico di imputati
relativamente ai quali, sulla base di accertamenti medici effettuati,
era stata riscontrata l'esistenza di una malattia fisica che ne impediva
in modo assoluto e permanente la possibilit� di comparire in giudizio,
ritiene vulnerato il principio di eguaglianza nonch� il diritto di azione'
e difesa della parte civile, in quanto l'impossibilit� di esercitare l'azione
civile in sede propria darebbe vita ad una disparit� di trattamento rispetto
all'omologa situazione dell'infermit� di mente sopravvenuta dell'imputato,
RASSEGNA AVVOCATURA OBLI.O STATO
388
situazione che abilita la parte civile, . dopo la sospensione del processo
penale, ad esercitare, a norma dell'art. 88, quinto comma, dell'abrogato
codice di rito, � l'azione davanti al giudice civile�. (omissis)
Al fine di meglio puntualizzare l'effettivo petitum perseguito dal
giudice a quo attraverso la denuncia di illegittimit� dell'art. 88 del codice
di procedura penale del 1930, va osservato che, se pure viene richiesta
a questa Corte una decisione che assimili il trattamento da riservare a chi
si trovi in condizioni di permanente infermit� fisica tale da non consentirgli
di partecipare al processo, al trattamento riservato a chi venga
a trovarsi in stato di incapacit� di intendere e di volere per infermit� di
mente sopravvenuta al fatto, la considerazione che le doglianze risultino
incentrate sulla necessit� di tutelare il diritto di azione e difesa della
parte civile, compresso per l'impossibilit� di esercitare l'azione civile
in sede propria, fa emergere come -nonostante il richiamo, anche nel
dispositivo dell'ordinanza di rimessione, �.ll'istituto della sospensione del
processo -il giudice a quo tende ad un assetto conformato in modo tale
da non precludere la possibilit� di esodo della parte civile dal processo
penale. E che questo sia il fine davvero divisato risulta univocamente
dal fatto che la sospensione del processo penale viene evocata solo quale
tertium comparationis (per il profilo, cio�, concernente la violazione del
principio di eguaglianza), mentre, con riferimento al diritto di azione, ci
si attesta al rilievo che, derivando dalla stasi di durata non determinabile
del processo l'impossibilit� per la parte civile di far valere la pretesa di
danno davanti al giudice civile, viene a risultare compromesso l'art. 24
della Costituzione.
Cosicch�, in effetti, almeno sotto il profilo concernente il parametro
costituzionale ora evocato, l'art 88 risulta correttamente coinvolto perch�
richiamato sia (implicitamente) dall'art. 24, secondo comma, del codice
di procedura penale del 1930 sia (espressamente) dall'art. 497, primo
comma, dello stesso codice.
Cos� chiariti gli esatti termini della questione sottoposta al vaglio
della Corte, nel senso che l'interpretazione dell'ordinanza di rimessione in
chiave di lesione del diritto di azione della parte civile chiama in causa
l'art. 88 del codice di procedura penale del 1930 perch� ritenuto il precetto
che pi� si presta ad essere assoggettato all'intervento � manipolativo �
auspicato dal rimettente, la questione stessa � da ritenere, nei termini che
seguono, fondata, con riferimento all'art. 24 della Costituzione.
Ai fini di un pi� preciso inquadramento della questione proposta,
appare opportuno premettere come l'assetto predisposto dal codice
abrogato relativamente all'esercizio dell'azione di danno derivante da
reato risulti informato ad una particolare valorizzazione del principio
di accessoriet�. Una caratteristica evidenziata sia dalle norme del capo
II del titolo I del libro primo nel quale � disciplinato l'esercizio dell'azione
civile, pure a prescindere dalla sede ove questa venga fatta
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
valere, sia dalla sezione II del capo II del titolo III dello stesso libro
primo, nel quale, essendo regolamentato l'istituto della parte civile, si
ha specifico riferimento (v. art. 91, primo comma) all'azione civile esercitata
nel processo penale.
Con riguardo ai rapporti tra azione civile e processo penale, I'ac�
cessoriet� della prima, nel codice del 1930, si manifesta non soltanto rela�
tivamente alla necessit� di un adeguamento del suo esercizio alle vicende
del processo penale, ma anche attraverso la predisposizione di un regime
di preclusioni volte, per un verso, ad attuare l'economia dei giudizi e,
per un altro vers.o, ad impedire la formazione di giudicati contraddittori.
Tale funzione � appunto adempiuta dal pi� volte ricordato art. 24;
secondo comma, in base al quale, ove l'azione di danno non sia esercitata
in sede penale, il giudizio civile � sospeso fino a che sull'azione penale
sia pronunciata la sentenza indicata nell'art. 3: vale a dire, fino a che
non sia pronunciata nell'istruzione sentenza .di proscioglimento non pi�
soggetta a impugna2:ione o nel giudizio la sentenza irrevocabile (ovvero
non sia divenuto esecutivo il decreto di condanna). Dalla detta norma
si ricava, a fortiori, la regola della impossibilit� di una translatio iudicii
dal processo penale alla sede civile (prevista, invece, dal primo comma
dello stesso. art. 24 per l'ipotesi di esercizio dell'azione civile in sede
propria anteriormente al pr�cedimento penale davanti al giudice penale
purch� non sia stata pronunciata sentenza anche non definitiva in sede
civile), da cui potrebbe scaturire neppure la revoca della costituzione
di parte civile, risultando i � casi in cui la costituzione di parte civile
si considera revocata � tassativamente indicati dall'art. 102.
Dunque, manca nel codice del 1930 un'espressa previsione degli effetti
del trasferimento dell'azione di danno della parte civile costituita dal processo
penale alla sede civile, operando la clausola generale dell'art. 3,
secondo comma, che, con il contemplare la sospensione del processo civile
per ogni ipotesi in cui la cognizione del reato influisce sul processo
civile, rende evidente che un'eventuale translatio iudicii resterebbe comunque
paralizzata da una sorta di eccezione litis ingressus impediens,
analoga a quella scaturente dalla mancata osservanza dell'art. 25 del codice
di procedura penale del 1930, per il caso di proposizione, riproposizione o
proseguimento dell'azione civile in sede propria dopo la pronuncia di
Un sistema, del resto, puntualmente coordinato al regime dell'efficaproscioglimento
con una delle formule in detto articolo enunciate.
eia del giudicato penale di condanna o di proscioglimento quale delineato
dalla originaria tessitura del codice del 1930 ed in particolare, oltre che
dall'art. 25, dagli artt. 27 e 28.
La perfetta sintonia tra la disciplina dell'esercizio dell'azione di
danno derivante da reato nelle diverse sedi e la disciplina dell'efficacia
del giudicato penale in sede civile, attuata attraverso una fitta rete di preclusioni
e di vincoli realizzava cos� il principio dell'unit� della giurisdi
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
390
zione, cui risultava informato il codice del 1930, principio definito dalla
Relazione a1 progetto preliminare (pag. 14) �teoricamente esatto>>, anche
se da non applicare �con pedantesca meticolosit��, per evitare �i gravi
inconvenienti gi� lamentati nell'applicazione del codice in vigore>>. Riserve,
peraltro, dettate esclusivamente in vista di determinare le tipologie
di formule di proscioglimento preclusive dell'esercizio dell'azione civile
in sede propria, operando il principio nella sua massima espansione
nella previsione dell'efficacia ultra rem ed ultra partes del giudicato penale
quanto all'accertamento dei fatti materiali.
� peraltro da rilevarsi che l'entrata in vigore della Costituzione repubblicana
ha determinato, a s�guito di interventi di questa Corte, una
progressiva erosione di tale principio ed un conseguente ridimensionamento
della accessoriet� dell'azione civile.
E ci� a partire dalla sentenza n. 132 del 1968, con la quale la Corte,
assumendo a parametro di riferimento l'art. 24 della Costituzione nel suo
integrale contesto, dichiar� l'illegittimit� dell'art. 422 del codice di procedura
penale, nella parte in cui prevedeva la sanatoria delle nullit� conseguenti
alla omessa citazione della persona offesa dal reato, della parte
civile e del querelante se non dedotte immediatamente dopo le formalit�
di apertura del dibattimento. Una linea destinata successivamente a consolidarsi,
con il conseguente coinvolgimento del principio della unit�
della giurisdizione, con la sentenza n. 1 del 1970, dichiarativa dell'illegittimit�
costituzionale dell'art. 195 nella parte in cui pone limiti a che la
parte civile possa proporre ricorso per cassazione contro le disposizioni
della sentenza che concernono i suoi interessi civili e, soprattutto, con
le sentenze n. 55 del 1971, n. 99 del 1973 e n. 165 del 1975 con le quali venne
dichiarata l'illegittimit�, di volta in volta, degli artt. 28, 27 e 25 del codice
di procedura penale, cos� attribuendosi al danneggiato che, per qualsivoglia
ragione non sia stato posto in grado di intervenire nel processo
penale la possibilit� di far valere i propri diritti in un separato giudizio
civile senza essere condizionato da preclusioni derivanti dallo svolgimento
o dall'esito di quel processo; nonch� con la sentenza n. 29 del 1972, dichiarativa
dell'illegittimit� dell'art. 23, nella parte in cui escludeva che
il giudice penale potesse. decidere sull'azione civile anche quando, concluso
il procedimento penale con sentenza di proscioglimento, l'azione
della parte civile a tutela dei suoi interessi civili proseguisse in sede di
cassazione ed eventuale giudizio di rinvio; in tal modo demolendo la
clausola generale di accessoriet� attraverso la prevista elisione di ogni
legame tra azione civile ed azione penale nel caso in cui il giudice penale,
prosciogliendo l'imputato avesse, per ci� solo, consumato il suo potere
decisorio inscindibilmente connesso alla definizione della pretesa punitiva.
L'intervento, poi, dell'art. 12 della legge 3 agosto 1978, n. 405, con le
sue prescrizioni relative alle pronunce del giudice penale in sede di
gravame avverso sentenze di condanna in caso di sopravvenuta estinzione
PARTE I, .SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
del reato per amnistia viene ulteriormente a restringere la portata del!'
ora ricordato art. 23 e con esso del principio di accessoriet� dell'azione
.civile nel processo penale.
Se � vero, quindi, che perdura la regola dell'accessoriet� cui ancora
si richiamano recenti decisioni di questa Corte emesse nel vigore del
codice abrogato (v; sentenze n. 222 del 1985, n; 171 del 1982, n. 39 del 1982),
.Je quali ribadiscono il principio . ....-.gi� affermato nel corso degli anni
settanta e passato indenne dagli interventi de:rnolitoriin sede di legittimit�
costituzionale e dalle. � novazioni � normative -in base al quale � l'azione
civile si� inserisce nel processo penale� collocandosi in esso in via accessoria
,e; in qualche modo, subordinata, dato che � principio generale del nostro
ordinamento la prevalenza nel processo penale dell'interesse pubblico
all'accertamento dei reati rispetto all'interesse collegato alla risoluzione
delle liti civili �, � anche vero che le vicende pi� sopra descritte ne abbiano
decisivan~ente .ristretto l'area di operativit� in ambiti in cui alla
scelta di esercitare la pretesa di danno da reato nel processo penale non
.;:orrisponda un condizionamento deUa detta pretesa tale da precluderne
o da limitarne� i'effettiva realizzazione in :forza delle esigenze teleologiche
del processo penale. L'� accertamento della verit��, fine primario del
.processo penale.(v. art. 299 del c()di�e di pr()cedura penale del 1930), cui
fa da contrappunto la tutela del diritto di difesa dell'imputato nelle varie
misure corrispondenti alle diverse fasi processuali e che comporta conseguentemente,
per chi eserciti l'azione civile in sede penale, l'onere di
adattare le modalit� �di esercizio della sua pretesa alle sequenze del processo
penale trova, infatti, un ostacolo invalicabile nella tutela del� diritto
di azione e difesa della parte civile, non� comprimibile oltre quei limiti da
ritenere ragionevoli -derivanti dall'esigenza di attuazione della pretesa
penale.
Una linea che ha condotto questa Corte a ritenere non illegittime
numerose disposizioni del� codice di procedura penale del 1930 pur limitative
dei .poteri e delle facolt� della parte civile rispetto a quelli che le
sarebbero stati riconosciuti ove l'azione civile fosse stata esercitata in
sede propria (v. sentenze n. 108 del 1970, n. 190 del 1971, n. 206 del 1971,
.n. 187 del 1972, n' 2 del 1973, n; 40 del 1974, n. 235 del 1974), pervenendo,
�invece, ad affermare la non conformit� alla Costituzione delle norme le
cui previsioni finissero per tradursi in. limiti e condizionamenti incompatibiH
con il diritto d'azione e difesa (v. le gi� ricordate sentenze n. 132
del 1968, n. 1 del 1970, n. 55 del 1971, n. 99 del 1973, n. 165 del 1975).
D'altra parte, dal principio di accessoriet�, in quanto funzionale �l
.fine primario della realizzazione della pretesa penale, non poteva non
derivare una valorizzazione -ovviamente negli ambiti imposti dall'� accertamento
della verit�� -della posizione dell'imputato, accentuata
dalle �novelle� del 1955, aventi di mira quasi esclusivamente il ruolo
di tale parte processuale, 'detenninando l'emergenza di un ulteriore po
~� ..~,.~,~,.,,.
-
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
392
tenziale squilibrio, peraltro, ridimensionato dalla giurisprudenza di questa
Corte, tutte le volte in cui venisse in discussione la mancata estensione
alla parte civile di istituti di � garanzia � (significativo quello della contumacia)
che non potessero riguardare se non l'imputato (v. sentenza
n. 171 del 1982).
L'insorgenza dello squilibrio adesso ricordato pur non potendo per
i motivi su accennati -porsi in termini di eguaglianza, diviene
peraltro fonte di perplessit� tutte le volte in cui il rispetto delle garanzie
di difesa dell'imputato finisca per vanificare l'esercizio dell'azione civile
in sede penale, nonostante che una simile vanificazione sia risultata talora
ovviabile senza che quelle garanzie vengano meno. Principi, sia pure
in parte, gi� applicati dallo stesso legislatore del 1930, proprio nell'introdurre
la norma denunciata.
Ed infatti, in deroga al principio di accessoriet�, il progetto preliminare
contemplava, in caso di sospensione del processo per infermit�
di mente sopravvenuta dell'imputato, la possibilit� di autorizzare � la
parte civile, o il P.M. quando agisce a favore di incapaci, a proseguire
la sua azione in sede civile, indipendentemente dal procedimento'>penale �
(v. Relazione al progetto preliminare, pag. 15): una regola poi confluita
nell'art. 88, quinto comma, del codice di procedura penale del 1930 che in
parte correggendo le indicazioni sopra riportate -attribuisce ai detti
soggetti il potere, � dopo l'ordinanza di sospensione �, di � esercitare
l'azione davanti al giudice civile indipendentemente dal procedimento
penale, senza pregiudizio della facolt� indicata nell'art. 24 nel caso in
cui il procedimento penale riprenda il suo corso �.
Poste tali premesse, appare chiaro come l'impugnativa avente ad
oggetto l'art. 88 del codice di procedura penale del 1930 si fonda sul rilievo
che, mentre nel caso di sospensione del processo per infermit� di mente
sopravvenuta dell'imputato il quinto comma di tale articolo consente
alla parte civile, dopo l'ordinanza di sospensione, di esercitare l'azione
davanti al giudice civile indipendentemente dal procedimento penale,
una tale facolt� non �, invece, attribuita alla parte civile nel caso in cui
il processo non possa di fatto proseguire in conseguenza dell'accertato
stato di infermit� fisica permanente dell'imputato il quale non consenta
che il dibattimento venga celebrato in sua assenza. Si � visto per� come
l'art. 88, quinto comma, e l'istituto della sospensione siano stati utilizzati
dal giudice a quo come tertia comparationis per il profilo concernente la
dedotta violazione del principio di eguaglianza, mentre, per quanto attiene
all'affermato vulnus arrecato all'art. 24, primo e secondo comma,
della Costituzione, il petitum effettivamente avuto di mira risulti incentrato
sull'assenza, nel sistema del codice abrogato, di uno strumento che
abiliti la parte civile ad esercitare l'azione in sede propria nonostante che
il processo penale non possa di fatto proseguire. Ed � certo che una stasi
del processo che si accerti di durata indefinita ed indeterminabile, non
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
possa non vulnerare il diritto di azione e di difesa della parte civile cui
pure l'assetto del codice abrogato apprestava tutela, svincolandola dal
processo penale nel caso di sospensione del processo per infermit� di
mente sopravvenuta dell'imputato; Una tutela, questa, che � stata poi
generalizzata dalla giurisprudenza di questa Corte, attraverso la dichiarazfone
di illegittimit� costituzionale di quelle disposizioni dell'abrogato
codice di rito che p.onevano in discussione il diritto del danneggiato da
reato o della parte civile costituita di esercitare l'azione civile in sede
propria in caso (per il danneggiato) o di impossibilit� di partecipazione
al processo penale, ovvero (per la parte civile) di sentenza assolutoria.
Non pu�, d'altra parte; dubitarsi che, compromessa la valenza di
postulato dogmatico, a partire dalla ricordata sentenza n. 1 del 1970, del
principio della unit� della giurisdizione, � venuto a cadere anche il suo
valore di regola i:pterpretat!va .nei casi in cui, facendo appello all'osservanza
di tale principio, risu}ti vulnerato il diritto di azione e difesa del
titolare dell'azione di danno.
Una volta accertata la violazione dell'art. 24 della Costituzione da
parte di una norma che non consente alla parte civile, nei casi sopra indicati,
l'esodo dal processo penale, resta da stabilire, in base al devolutum,
se si profili una soluzione, da ritenere costituzionalmente obbligata, in
grado di eliminare il vulnus arrecato al diritto di azione e difesa.
Esclusa la percorribilit� di un itinerario normativo che conduca ad
estendere alla fattispecie denunciata il regime di cui all'art. 88, quint6
comma, del codice di procedura penale, sia per l'inadeguatezza del regime
della sospensione del processo a costituire il presupposto per superare
la preclusione sia per gli effetti in danno dell'imputato che ne potrebbero
conseguire sul piano del diritto penale sostanziale (si pensi alla sospensione
della prescrizione in conseguenza della sospensione del processo,
un evento, peraltro, non ineluttabilmente collegato al fine
perseguito dal giudice a quo), l'unica norma in grado di fronteggiare
il denunciato vizio di illegittimit� � da individuare in un precetto che svincolato
dalle vicende direttamente collegate alle sorti del processo
penale e, quindi, al diritto dell'imputato di non presenziare al dibattimento
senza che ci� debba comportare l'utilizzazione di un regime esorbitante
rispetto alla tutela del suo diritto di difesa in sede penale -consenta
alla parte civile di chiedere al giudice, ove l'imputato rifiuti che il processo
si svolga in sua assenza, di esercitare l'azione civile in sede propria.
Questa soluzione, gi� contemplata nel regime del codice di procedura
penale del 1913, il cui art. 471 attribuiva al giudice, tra l'altro, nel caso in
cui l'imputato � si trova nell'impossibilit� di comparire per legittimo
e grave impedimento �, il potere di � autorizzare il danneggiato che ne
faccia istanza, a promuovere o proseguire l'azione per i danni avanti al
giudice civile indipendentemente dal procedimento penale, e nonostante
che siavi stata costituzione di parte civile �, viene a profilarsi come la
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
394
sola in grado di dare vita ad un regime che contemperi l'esigenza di
tutelare il diritto di difesa dell'imputato senza esporlo alla sospensione
del processo con la parallela esigenza di garantire alla parte civile -ove
si verifichi l'impossibilit� di celebrare il processo per un periodo di tempo
non determinato n� determinabile -il diritto di esercitare l'azione civile
in sede propria. Il tutto, del resto, secondo una linea coerente ai decisa
di questa Corte quanto al superamento del principio dell'unit� della giurisdizione
allorch� sia in gioco il diritto di azione e difesa.
CORTE COSTITUZIONALE, 27 luglio 1994, n. 357 -Pres. Casavola -Red.
Spagnoli -Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Fiumara).
Pena -Applicazione -Ordinamento penitenziario -Benefici carcerari Criminalit�
organizzata -Principio di ragionevolezza.
(Cast. art. 3; legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis).
L'art. 4-bis, primo� comma, dell'ordinamento penitenziario � illegittimo
nella parte in cui non prevede che i benefici di cui al primo periodo
del medesimo comma possano essere concessi anche nel caso in cui la
Hmitata partecipazione al fatto criminoso, come accertata nella sentenza
di condanna, renda impossibile un'utile collaborazione con la giustizia,
sempre che siano stati acquisiti elementi tali da escludere in maniera
certa l'attualit� di collegamenti con la criminalit� organizzata.
Il Tribunale di sorveglianza di Bari dubita della legittimit� costi�
tuzionale dell'art. 4-bis, primo comma, secondo periodo, della legge 26 luglio
1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione
delle misure privative e limitative della libert�), come sostituito dall'art.
15, primo comma, lettera a), del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306
(Modifiche urgenti al nuovo codice di procedura penale e provvedimenti
di contrasto alla criminalit� mafiosa), convertito nella legge 7 agosto 1992,
n. 356, che subordina la concedibilit� dei benefici carcerari ai condannati
per taluno dei delitti � ostativi � indicati nel primo periodo del medesimo
comma alla condizione che a tali soggetti, pur in presenza di una collaborazione
oggettivamente irrilevante, sia stata applicata una delle circostanze
attenuanti di cui agli artt. 62, n. 6, 114 o 116, secondo comma,
del codice penale. Pi� precisamente, l'organo remittente rileva il contrasto
di tale previsione con il principio di uguaglianza sancito dall'art.
3 Cost., per l'irragionevole discriminazione tra condannati che
abbiano ugualmente avuto una partecipazione all'attivit� delittuosa del
tutto secondaria, tale da non consentire una concreta possibilit� di utile
collaborazione con la giustizia; e ci� sia perch� il riconoscimento delle
specifiche attenuanti considerate dalla norma non esaurisce l'area delle
situazioni di marginalit� della partecipazione a sodalizi criminosi sia
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
perch� una di esse -quella del risarcimento del danno -introduce una
ulteriore discriminazione tra soggetti a seconda delle loro capacit� economiehe,
senza peraltro rivestire alcun significato ai fini della valutazione
del �grado di pericolosit� sociale del condannato e, quindi, della
gitistificabilit� della irrilevanza del suo apporto collaborativo.
Il Tribunale sottopone altres� a scrutinio di costitu.Zionalit� la previs�dne
di� cui al primo periodo del medesimo art. 4-bis, primo comma,
della legge n. 354 del 1975, che, relativamente ai condannati per taluno
dei delitti ivi indicati, subordina la concedibilit� dei benefici carcerari
alla collaborazione con la giustizia. :�: al riguardo dedotto il contrasto
con l'art. 24 Cost., perch� la concedibilit� dei benefici ��solo ai soggetti
collaboranti potrebbe indurre l'imputato, anche se innocente, a dichiarare
falsamente la sua colpevolezza; con l'art. 3 Cost., sotto il profilo sia
tiella disparit� di trattamento, perch� il condannato innocente impossibilitato
a collaborare viene ad essere discriminato rispetto a chi, realmente
criminale, � in grado di tenere questo atteggiamento, sia della
irragionevolezza, perch� condiziona le scelte difensive, nella fase della
cognizione;�al trattamento penitenziario; con l'art. 25 Cost., perch�, estende
la sua portata applicativa al passato, dovendosi riconoscere alle norme
dell'ordinamento penitenziario natura penale sostanziale; e, infine, con
l'lirt. 27 Cost, perch� vanifica, in mancanza del presupposto della collaborazione,
ogni prospettiva� di reinserimento del condannato nel tessuto
sociale durante la espiazione della pena.
La questione � relativa al secondo periodo del primo comma dell'art.
4-bis dell'ordinamento penitenziario � fondata.
Nell'illustrare per il Senato le finalit� � della disciplina sul divieto
ti.i concessione dei benifici contenuta nel nuovo testo dell'art. 4-bis, modificato
dal decreto-legge n. 306 del 1992, il Relatore (atto n. 328) osservava
che non era � solo il contributo pi� o meno significativo alle indagini a
costituire il fulcro dell'intervento governativo�; e che ci� �che le norme
hanno inteso esprimere � che, attraverso la collaborazione, chi si � posto
nel circuito della criminalit� organizzata pu� dimostrare per facta conoludentia
di esserne uscito �. Cio doveva considerarsi in armonia con il
principio costituzionale della funzione rieducativa della pena � perch�
�� solo la scelta collaborativa ad esprimere con certezza quella volont�
di emenda che l'intero ordinamento penale deve tendere a realizzare �.
Si aveva d'altro canto cura di precisare che la � via del ravvedimento
operoso ( ...) � aperta a tutti�, purch� si tratti di scelta inequivoca: �o
continuare a percorrere le vie della criminalit� organizzata o scegliere
la strada della societ� civile�.
Quanto alla disposizione impugnata, essa trae origine da un emenda
mento, apportato al testo del decreto-legge n. 306 dalla Commissione Giu
stizia del Senato, avente la finalit�, sempre per usare le parole del rela
tore, �di contemperare l'esigenza di severit� cui si ispira il decreto-legge
396 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
con quella di non dettare disposizioni criticabili sul piano della legittimit�
costituzionale �.
Con questa previsione sono stati normativamente definiti i casi in
cui la rottura dei collegamenti con la criminalit� organizzata pu� essere
accertata anche prescindendo dal requisito della collaborazione rilevante
(come definita dall'art. 58-ter ord. pen.). Seppure non chiaramente esplicitato
dai lavori preparatori, � lecito ritenere che la ratio della non
preclusivit� della collaborazione irrilevante sia legata a due ordini cli
particolari ed obiettive situazioni. Una parte di esse si collega alla marginalit�
della partecipazione del soggetto nel contesto del sodalizio criminoso,
tale da non rendere concretamente possibile una condotta collaborativa
significativa. � questo il caso dell'avvenuta applicazione dell'art. 114
cod. pen. (riconoscimento della minima importanza causale della condotta)
ovvero, seppure con meno sicura pertinenza, dell'art. 116, secondo
comma, del medesimo codice (diminuzione di pena per il concorrente
che abbia voluto un reato meno grave rispetto a quello poi commesso).
Sfugge invece alla dimensione del livello di partecipazione al fatto del
soggetto agente il riferimento al requisito alternativo del risarcimento
del danno ex art. 62, n. 6, cod. pen. (anche successivo alla condanna):
verosimilmente in questo caso il legislatore ha ritenuto un simile comportamento
post delictum presuntivamente incompatibile, per altra via,
con la sussistenza cli collegamenti con la criminalit� organizzata.
Il regime scaturito dalle modifiche apportate all'art. 4-bis ord. pen.
dal decreto-legge n. 306 del 1992, come modificato dalla legge di conversione
n. 356 del 1992, � quindi compendiabile, ai fini che qui interessano,
nelle seguenti proposizioni: a) i condannati per determinati delitti
ricollegabili all'area della delinquenza organizzata, individuati nel primo
periodo del primo comma dell'art. 4-bis, non possono ottenere i benefici
penitenziari se non � raggiunta la prova certa della rottura dei collegamenti
tra essi e l'ambiente criminale di cui facevano parte; b) tale
prova non pu� considerarsi raggiunta se l'interessato non collabori
efficacemente con la giustizia a norma dell'art. 58-ter; e) proprio perch�
la collaborazione, a prescindere dai risultati che essa pu� produrre nella
lotta contro il crimine, � presa in considerazione dalla norma quale
dimostrazione del distacco del condannato dal mondo della criminalit�
organizzata, essa pu� valere ai fini della concessione dei benefici anche
se oggettivamente irrilevante, qualora ci� trovi giustificazione o nella
marginalit� della partecipazione criminosa (artt. 114 e 116, secondo
comma, cod. pen.) o in altri indici legali (art. 62, n. 6, cod. pen.).
A questo quadro va aggiunto che, in forza della sentenza di questa
Corte n. 306 del 1993, alla collaborazione oggettivamente irrilevante �
equiparata la collaborazione impossibile, perch� (ricorrendo sempre i
requisiti legali di cui si � detto) �fatti e responsabilit� sono gi� stati
completamente acclarati o perch� la posizione marginale nell'organiz
PARTE I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 397
zazione non consente di conoscere fatti e compartecipi pertinenti al
livello superiore �.
Il giudice a quo deduce appunto che anche altre situazioni, diverse
da quelle . nominativamente individuate dalla disposizione impugnata,
avrebbero dovuto essere considerate dal legislatore, seguendo la medesima
ratio, come meritevoli di considerazione in presenza di collaborazione
oggettivamente irrilevante.
Secondo l'apprezzamento dell'organo rimettente, l'istante, condannato
alla pena complessiva di due anni e sei mesi di reclusione per il
reato (ostativo, ex art. 4-bis primo comma, primo periodo) di associazione
per delinquere di stampo mafioso e per quello di detenzione illecita
di sostanza stupefacente, non manterrebbe pi� collegamenti con la
criminalit� organizzata; e l'impossibilit� di collaborare con la giustizia
deriverebbe dalla marginalit� della sua partecipazione all'associazione
criminosa, come si ricaverebbe anche dalla mite pena irrogatagli.
Ora,. nel giudizio di costituzionalit� definito con la citata sentenza
n. 306 del 1993, questa Corte, nell'esaminare questioni riguardanti la
medesima disposizione, pur dichiarandone l'inammissibilit� per difetto
di motivazione sulla rilevanza, aveva osservato che quelle di cui agli
artt. 62, n. 6, 114 e 116, cod. pen., erano �fattispecie normativamente
assai ristrette�, e che potevano �darsi ipotesi ad esse cos� prossime sul
piano fattuale, da poterne sostenere ragionevolmente l'assimilazione �.
Questa valutazione non pu� qui che essere confermata.
Tralasciando il riferimento normativo all'art. 116 cod. pen., che
integra una fattispecie del tutto particolare, e quello all'art. 62, n. 6,
del medesimo codice, che, come si � gi� sottolineato, � estraneo al profilo
del livello di partecipazione criminosa del soggetto agente, va in
primo luogo osservato che l'attenuante di cui all'art. 114 non pu� essere
riconosciuta, a norma del secondo comma di tale articolo, � nei casi
indicati nell'art. 112 �, tra cui � quello del numero dei concorrenti
(cinque o pi�), elemento che, se pu� rilevare ai fini della non concedibilit�
dell'attenuante (trattandosi in sostanza di una valutazione legale
di plusvalenza di una aggravante), non esprime alcun particolare significato
ai fini della individuazione del grado di coinvolgimento nel fatto
criminoso di questo o quel concorrente. Inoltre, trattandosi di attenuante
facoltativa, essa pu� non essere applicata, come afferma la
giurisprudenza, per motivi del tutto diversi dal dato obiettivo della
mimma partecipazione, ad esempio per la gravit� del reato ai sensi
dell'art. 133 cod. pen. Secondo l'orientamento giurisprudenziale prevalente,
poi, l'attenuante in questione non potrebbe essere applicata
nell'ambito delle fattispecie plurisoggettive necessarie, quali sono buona
parte di quelle considerate dall'art. 4-bis, primo comma, primo periodo.
Se ne ricava innanzi tutto che, nell'economia della disposizione
impugnata, l'art. 114 (non diversamente dagli artt. 116 e 62, n. 6) costi
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RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
398
tuisce un termine di riferimento disomogeneo e comunque inappagante
Infatti, partendo dal dato del minimo contributo causale rispetto al
fatto-reato, altro � valutare, in sede di cognizione, se l'imputato sia
meritevole, anche sotto il profilo soggettivo, di una diminuzione di pena,
altro � stabilire, nel quadro delle finalit� della esecuzione penale, se;
obiettivamente, al condannato non sia possibile offrire una collaborazione
che superi la soglia della irrilevanza.
Ma, pi� in generale, deve ritenersi che una collaborazione rilevante
a termini dell'art. 58-ter ord. pen. possa essere resa impossibile da una
partecipazione al fatto secondaria, o comunque limitata, ma non tale
da corrispondere a quella (� minima importanza neila preparazione o
nell'esecuzione del reato�) considerata dall'art. 114 cod. pen. Giova al
riguardo sottolineare che, stando alla giurisprudenza (che ha fatto una
applicazione molto restrittiva della fattispecie in esame), non basta ai
fini del riconoscimento di tale attenuante la � minore � efficienza causale
dell'attivit� di un concorrente rispetto a quella degli alti:i, occorrendo
invece una � minima � efficienza causale, tale da configurare l'apporto
del concorrente come sostanzialmente trascurabile nel quadro dell'economia
generale del reato.
Se, dunque, la ratio della non presclusivit� della collaborazione irrilevante
si collega tra l'altro alla marginalit� della partecipazione del
soggetto nel contesto del sodalizio criminoso, tale appunto da non rendere
concretamente possibile una condotta collaborativa significativa,
consegue che la norma impugnata irragionevolmente discrimina, ai fini
dell'ammissione ai benefici penitenziari, il condannato che, per il suo
limitato patrimonio di conoscenze di fatti o persone, al di l� dei ca.si
di applicazione degli artt. 62, n. 6, 114 e 116, secondo comma, cod. pen.,
non sia in grado di prestare un'utile collaborazione con la giustizia ai
sensi dell'art. 58-ter ord. pen.
Resta fermo che, trattandosi di apprezzamento che attiene all'accertamento
della responsabilit� definita con la sentenza di condanna, �
solo a questa che occorre fare riferimento per valutare se ricorrano
le condizioni sopra indicate, essendo inevitabilmente preclusa, per l'intangibilit�
del giudicato, ogni diversa valutazione degli organi che presiedono
alla fase esecutiva.
Va pertanto dichiarata, per contrasto con l'art. 3 Cost., l'illegittimit�
costituzionale dell'art. 4-bis, primo comma, secondo periodo, della legge
26 luglio 1975, n. 354, nella parte in cui non prevede che i benefici di cui
al primo periodo del medesimo comma possano essere concessi anche
nel caso in cui la limitata partecipazione al fatto criminoso, come accertata
nella sentenza di condanna, renda impossibile un'utile collaborazione
con la giustizia, sempre che siano stati acquisiti elementi tali da escludere
in maniera certa l'attualit� di collegamenti con la criminalit� organizzata.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
CORTE COSTITUZIONALE, 23 novembre 1994, n. 397 -Pres. Casavola -
Rel. Santosuosso -Reg. Toscana (avv. Mezzanotte).
Regioni � Legge regionale � Legge interpretativa � Tutela funzione giudi�
ziaria � Limiti.
(Cost. artt. 101, 103, 108; 1. reg. Toscana 26 novembre 1990, n. 67).
Poich� non � contestabile che al legislatore, anche regionale spetti il
potere di dettare norme dalla cui applicazione possano derivare effetti
sui procedimenti giudiziari in corso, non contrasta con i principi costituzionali
la legge. interpretativa che, pur interferendo nella sfera del po
tere giudiziario non incida sulla divisione dei poteri, a meno che non
risulti l'intenzione della legge stessa di vincolare il giudice ad assumere
una determinata decisione in specifiche ed individuate controversie.
Il Consiglio di Stato, sez. IV, con ordinanza emessa il 30 marzo 1993,
pervenuta a questa Corte il 7 marzo 1994, ha sollevato questione di legittimit�
costituzionale dell'articolo unico della legge regionale della
Toscana 26 novembre 1990, n. 67 (Interpretazione autentica dell'art. 32,
terzo e quarto comma, della legge regionale 24 aprile 1984, n. 22), per
contrasto con i principi di cui agli artt. 101, secondo comma, 103, primo
comma, e 108, secondo comma, della Costituzione: secondo il giudice
a quo, la norma avrebbe vulnerato le funzioni riservate al potere giudiziario,
sia violando i giudicati gi� formatisi, �sia in quanto direttamente
incidente sui giudizi in corso.
La questione sollevata -certamente rilevante -� per una parte
inammissibile e per altra non fondata.
Va premesso che i principi costituzionali in tema di disposizioni
interpretative, cos� come definiti dalla giurisprudenza di questa Corte
in relazione alle leggi statali, sono estensibili di regola anche alle leggi
con cui una regione interpreta autenticamente proprie normative precedenti
(sentenze n. 389 del 1991; 19 del 1989; 113 del 1988). Questa stessa
Corte ha inoltre costantemente ritenuto che il principio di irretroattivit�
delle leggi ha ottenuto in sede costituzionale garanzia specifica soltanto
con riguardo alla materia penale (art. 25 della Costituzione), sebbene
esso mantenga per le altre materie valore di principio generale (ex
art. 11, primo comma, delle disposizioni preliminari del codice civile)
cui il legislatore deve in via preferenziale attenersi, pur non essendo ad
esso vincolato in termini assoluti, salvi i limiti cui si far� cenno pi�
avanti (sentenze n. 6 del 1994; 283 e 39 del 1993; 155 del 1990; 123 del 1988).
In connessione col principio da ultimo ricordato, � costante insegnamento
di questa Corte che il ricorso da parte del legislatore a leggi
di interpretazione autentica non pu� essere utilizzato per mascherare
norme effettivamente innovative dotate di efficacia retroattiva, in quanto
400
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
cos� facendo la legge interpretativa tradirebbe la funzione che .Je � propria:
quella di chiarire il senso di norme preesistenti, ovvero di imporre una
delle possibili varianti di senso compatibili col tenore letterale, sia al fine
di eliminare eventuali incertezze interpretative (sentenze n. 163 del 1991
e 413 del 1988), sia per rimediare ad interpretazioni giurisprudenziali
divergenti con la Jinea politica del diritto voluta dal legislatore (sentenze
n. 6 del 1994; 424 e 402 del 1993; 455 e 454 del 1992; 205 del 1991; 380 e 155
del 1990; 233 del 1988; 178 del 1987).
Ta1e carattere interpretativo deve peraltro desumersi non gi� dalla
qualificazione che tali leggi danno di se stesse, quanto invece dalla
struttura della loro fattispecie normativa, in relazione cio� ad � un rapporto
fra norme -e non fra disposizioni -tale che il sopravvenire della
norma interpretante non fa venir meno la norma interpretata, ma l'una
e l'altra si saldano fra loro dando luogo a un precetto normativo unitario �
(sentenza n. 424 del 1993; analogamente n. 39 del 1993; 155 del 1990
e 233 del 1988).
Tuttavia, come questa Corte ha pi� volte affermato, la natura effettivamente
interpretativa di una legge non � sufficiente ad escludere il contrasto
con i principi costituzionali. La sovrana volonta del legislatore nell'emanare
dette leggi -sia che queste abbiano effetti meramente retrospet
tivi sia che di vera e propria retroattivit� si tratti -incontra una serie di
limiti che la Corte ha da tempo individuato, e che attengono alla salvaguardia,
oltre che dei principi costituzionali, di altri fondamentali valori di civilt�
giuridica posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento,
tra i quali vanno ricompresi il rispetto del principio generale di
ragionevolezza che ridonda nel divieto di introdurre ingiustificate disparit�
di trattamento (sentenze n. 6 del 1994; 424 e 283 del 1993; 440 del
1992 e 429 del 1991); la tutela dell'affidamento legittimamente sorto nei
soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto (sentenze n. 424
e 39 del 1993; n. 349 del 1985); la coerenza e la certezza dell'ordinamento
giuridico (sentenze n. 6 del 1994; 429 del 1993; 822 del 1988); il rispetto
delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario.
A tal riguardo, questa Corte ha in precedenti occasioni affermato che
il legislatore vulnera le funzioni giurisdizionali: a) quando intervenga
per annullare gli effetti del giudicato (sentenza n. 155 del 1990); b) quando
la legge sia intenzionalmente diretta ad incidere su concrete fattispecie
sub iudice (sentenze n. 6 del 1994; 480 del 1992; 91 del 1988; 123 del 1987;
118 del 1957).
Nel verificare se detti principi siano stati rispettati dalla legge regionale
cui si riferisce la presente questione, questa Corte ritiene in primo
luogo che in essa sono ravvisabili i caratteri propri della interpretazione
autentica, e che quindi non si tratta di legge sostanzialmente innovativa
con effetti retroattivi.
'
~~d
PARTE I, snz; I, GIURISPRWENZA COSTituZIONALE
Va -al �riguardo preliminarmente considerato che la disposizione futerpretata
(art. 32, terzo e quarto comma., della legge 24 aprile 1984 n. 22) non
solo non conteneva alcun richiamo espresso alla precedente normativa
regionale (art; 57 della �legge 6 settembre 1973, n. -54), ma, prevedendo un
sistema: di valutazione delle attivit� e delle attitudini dei candidati fucenfrato
sillfa preseritaziori� dfcurridula verificati� d)ufficio, secondo mooalit�
pertanto cllverse da quelledi CUi �lla legge precedente (peraltro mai concretamente
applicate, -e eonsistenti -in valutazi�n:i bienl1ali corredate -dalle osservaziOnF
del coordinatore del dipartimento o dell'ufficio competente),
poteva ritenersi� implicitamente abrogativa della disciplfua del 1973. Tuttavia,
essendo sorti dtibbi in proposito, fa legge interpretativa � sopravvenuta,
non gi� per i:nodificare-un preteso unfoo sistema normativo risultante dal
combinato disposto degli aitt.-32, -terio e quarto comma, della legge n. � 22
del 1984 e 5t della legge n. 54 del 1973, quanto invece per chiarire che i
due sistemi di v�lutazione riSultavano mcomp�tibili fra loro, e che quindi
ifprimo doveva ritenersi superato. dalla. volont� della nuov� legge;
-Tale futenfo normativo risulta rafforzato dalla considerazione che al
legisfati::>'r� regionale del 1984 era -ben noto ch� le valutazioni biennali
di cui alla legge del1973 non erano mai state realftzate: legittimamente,
quindi, sotto questo profilo, il legislatore del 1990 ha chiarito il significato
della disposiziorie -della legge del 1984, privilegiando una tra le interpretazicirii
possibili.
Occorre a questo punto esaminare se la legge impugnata si sia mantenuta
entro �i limiti imposti, secondo la giurisprudenza di questa Corte
sopra richiamata, -alle leggi di � foterpretazione autentica.
II giudice-� rimettente osserva -in� proposito: a) -che sul problema del
sistema di valutazione delle attitudirii dei con�ottenti ai conoorsi per
dirigenti nella regione Toscana l'orientamento del Consiglio di Stato
era costante, e che il presunto contrasto� giurisprudenziale su cui il legislatore
regionale ha fondato la necessit�-di un proprio intervento interpretativo,
era in realt� inesistente, non potendosi esso ravvisare per il
solo fatto di alcune pronunce �del TA.R. discordanti con l'orientamento
dello stesso Consiglio -di Stato;� b) che l'applicazione della legge interpretativa
si risolverebbe in una lesione dei -giudicati gi� formatisi su precedenti
�decisioni dello stesso � Consiglio-di Stato emesse ne:i riguardi di
altli concorrenti al medesimo concorso; e) che in ogni caso, dalla predetta
legge interpretativa e dalla sua relazione risulterebbe l'intenzione del
legislatore di incidere direttamente sui giudizi in corso.
In ordine al primo profilo occorre ribadire quanto da tempo affermato
da questa Corte, e cio� che il potere di interpretazione diuna legge non
� riservato dalla Costituzione in via esclusiva al giudice, n� tantomeno �
sottratto alla potest� normativa degli organi legislativi: le due attivit�
operano infatti relativamente a piani diversi, in quanto mentre l'interpretazione
del legislatore interviene sul piano generale ed astratto del
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
significato delle fonti normative, quella del giudice opera sul piano particolare
come premessa per l'applicazione concreta della norma alla sinf~
gola fattispecie sottoposta al suo esame (sentenze n. 402 e 39 del 1993;
155 del 1990; 754, 91 e 6 del 1988; 620 del 1987; 167 del 1986; n. 70 del 1983).
In tal senso, sebbene non sia in linea di massima contestabile la
legittimit� del ricorso all'interpretazione autentica anche in mancanza
di un contrasto giurisprudenziale (sentenze n. 402 del 199~; 586 del 1990;
123 del 1988; ord. n. 480 del 1992), deve osservarsi che nel caso in esame,
come gi� chiarito, la legge impugnata non ha inciso su un orientamento
giurisprudenziale a tal punto consolidato da far ritenere improbabili
diverse soluzioni, bens� ha privilegiato un'interpretazione tra quelle possibili,
come dimostrano alcuni orientamenti del T.A.R. divergenti dall'indirizzo
del Consiglio di Stato. Cos� facendo, la norma in esame non pu�
ritenersi lesiva n� della certezza dei rapporti giuridici (sentenza n. 402
del 1993), n� deUa funzione giurisdizionale riservata al giudice.
Quanto alla supposta violazione dei giudicati gi� formatisi sulla base
della disposizione interpretata, la norma della regione Toscana sarebbe
censurabile, secondo quanto si deduce dall'ordinanza di rimessione, in
relazione alla garanzia costituzionale in tema di principi di riserva della
giurisdizione e di separazione dei poteri.
Tali profili sottopongono a questa Corte il delicato problema se
l'esistenza di sentenze passate in giudicato costituisca di per s� un limite
assoluto alle leggi interpretative che producano l'effetto di rescinderne
l'efficacia, ancorch� tali leggi siano rivolte soltanto a chiarire la normativa
sulla cui base quel giudicato si era formato: problema che peraltro fu
affrontato anche in Assemblea costituente, dove una proposta in tal senso
contenuta nel Progetto di Costituzione (e secondo la quale le sentenze non
pi� soggette ad impugnazione non avrebbero potuto essere annullate
neppure con legge, salvo casi particolari), era statarespinta dall'Assemblea.
A tale delicato problema pu� essere offerta adeguata soluzione non in
questa occasione ma soltanto nel caso in cui, in sede di esecuzione del
giudicato, l'autorit� giudiziaria ritenga che la norma interpretativa prevalga
sul giudicato formatosi in ordine alla legge interpretata.
Nella specie i giudicati di cui si lamenta la lesione riguardano soggetti
diversi da quelli del presente giudizio, nei cui confronti non si � ancora
formato alcun giudicato. Pertanto, in ordine a tale profilo, la sollevata
questione deve essere dichiarata inammissibile.
Resta infine da valutare la ritenuta violazione da parte della legge
impugnata degli artt. 101, secondo comma, 103, primo comma, e 108,
secondo comma, della Costituzione, relativamente al profilo della sua
incidenza sui giudizi in corso.
Deve considerarsi in proposito che, secondo l'orientamento di questa
Corte, � non � contestabile che il legislatore ordinario abbia il potere di
dettare norme dall'applicazione delle quali possono derivare effetti nei
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
riguardi dei procedimenti giudiziari in corso �, specie allorch� tale intervento
sia dettato al fine di � impedire una situazione di irrazionale dispa�
rit� di trattamento� (sentenza n. 91 del 1988). In tali casi la legge interpretativa,
� pur interferendo necessariamente nella sfera del potere giudiziario,
non incide sul principio della divisione dei poteri� (sentenze
n.118 del 1957 e n. 123 d�l 1988), dal momento che essa agisce sul piano
astratto delle fonti normative,. e determina uria indiretta incidenza generale
su tutti i giudizi, presentio futuri, senza far venire meno la potestas
iudicandi, bens'I semplicemente ridefinendo il modell� di decisione cui
l'esercizio di detta potest� deve attenersi (sentenze n. 240 del 1994; n. 402
e 39 del 1993; 6 del 1988).
Allorquando, invece, risUlti l'intenzione della legge interpretativa di
vineolare il giudice ad assumere uria determinata decisione in specifiche
ed invfduate controversie, la funzione legislativa perde la propria natura
ed assume contenuto meramente provvedimentale, come nel caso in cui
�il legislatore, usando della sua prerogativa di interprete d'autorit� del
diritto, precluda aI giudice la decisione di merito imponendogli di dichiarare
l'estinzione dei giudizi pendenti� (sentenza n. 123 del 1987).
Nella specie, la It:gge della regione Toscana n. 67 del 1990, limitandosi
a chiarire la volont� della legge n. 22 del 1984, si inquadra nella normale
ipotesi di interpretazione autentica, facendo �sistema con la disposizione
interpretata ed imponendosi come tale al giudice in forza del principio
di cui all'art. 101, secondo comma, della Costituzione.
Sotto questo profilo, la questione come prospettata dal Consiglio di
Stato deve pertanto ritenersi rion fondata.
CORTE COSTITUZIONALE, 23 novembre 1994, n. 403 -Pres. Casavola -
Red. Granata -Camera dei Deputati (avv. Sorrentino).
Procedimento penale � Reati . ministeriali -Conflitto di attribuzione tra la
Camera. e Tribunale dei Ministri -Richiesta di autorizzazione a proce
dere -Restituzione degli atti� su approfondimento delle indagini.
. . . . .
Cost. ari. 96 1. 16 gennaio 1989, n. 1 art. 7).
In tema di reati ministeriali, ferma restando l'esclusiva competenza
del Collegio inquirente a valutare la sussistenza dei presupposti per l'archiviazione
ovvero per la richiesta di autorizzazione a procedere, nonch� a
determinare i temi di indagine, qualora tra questi risultino temi annunciati
ma successivamente non approfonditi dal Collegio a causa di un'errata
interpretazione della norma attributiva del potere, � legittima la restituzione
degli atti al Collegio inquirente senza alcuna decisione sul merito
da parte della Camera dei deputati investita della richiesta di autorizzazione
a procedere. Ci� in quanto l'omessa valutazione da parte del
Collegio di elementi idonei a provare i fatti per cui si procede, impedisce
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
l'uso di un importante materiale probatorio indispensabile per la determinazione
della Camera.
Il Collegio inquirente per reati ministeriali, istituito presso il Tribunale
di Napoli, sollevando conflitto di attribuzione tra poteri dello
Stato ex art. 37 legge 11 marzo 1953, n. 87, ha investito la Corte della questione
se la Camera dei deputati -esercitando il potere (di sua esclusiva
ed � insindacabile � competenza) di valutare l'esistenza, o meno, delle circostanze
di fatto pi;-eviste dall'art. 9, comma 3, legge costituzionale n. 1
del 1989 al fine dell'eventuale concessione o diniego di autorizzazione a
procedere ed in particolare nella specie restituendo al Collegio inquirente
(con deliberazioni del 18 dicembre 1993 e del 23 febbraio 1994) la richiesta
di autorizzazione a procedere affinch� quest'ultimo, rimeditata la interpretazione
delle norme attributive dei suoi poteri di indagine, compisse, ove
ne ravvisasse la opportunit�, tutti gli atti che la legge gli consentiva ed
in particolare, quindi, quelli gi� inizialmente richiesti dal Procuratore della
Repubblica (interrogatorio dei coindagati laici e confronto fra gli stessi)
e non effettuati ancorch� dal Collegio ritenuti utili -abbia interferito
nel potere di esclusiva competenza del Collegio stesso di compiere le indagini
preliminari (art. 9 legge costituzionale n. 1 del 1989) ed in particolare
nella specie di valutare autonomamente l'esistenza (ritenuta dal Collegio)
di un impedimento giuridico al compimento degli atti richiesti dal Procuratore
della Repubblica, e richiamati dalla Camera, impedimento rappresentato
(secondo il Collegio) dall'impossibilit� di svolgere le attivit�
processuali previste dall'art. 343, comma2, c.p.c. nei confronti dei coindagati
laici senza la preventiva concessione, anche nei loro riguardi, della
autorizzazione a procedere di cui al cit. art. 9.
Sussistono i presupposti soggettivi ed oggettivi del conflitto, come gi�
ritenuti con ordinanza n. 217 del 1994 dichiarativa dell'ammissibilit� del
conflitto stesso; ammissibilit� che quindi va definitivamente affermata.
Preliminarmente va esaminato il rilievo della Camera dei deputati la
quale osserva che, dopo la proposizione del ricorso per conflitto di attribuzioni
da parte del Collegio inquirente, ma prima della ordinanza della
Corte che ha dichiarato l'ammissibilit� del conflitto, l'on.le De Mita, non
essendosi candidato alle elezioni del 27 e 28 marzo 1994, ha cessato di fare
parte della Camera dei deputati con effetto dal 15 aprile 1994. E ne trae
la conseguenza che la competenza a decidere sulla richiesta di autorizzazione
a procedere avanzata nei suoi confronti (dopo la decisione di merito
della Corte) non potr� che spettare al Senato della Repubblica alla
stregua del criterio di riparto di competenza dettato dall'art. 5 legge
costituzionale n. 1 del 1989. Donde, ad avviso della Camera, la necessit�
di integrare il contraddittorio nei confronti del Senato della Repubblica.
Premesso che spetta a questa Corte identificare gli � organi interessati �
alla risoluzione del conflitto (quarto comma dell'art. 37 cit.) e non tacendo
RASSEGNA .AVVOCATURA DELLO STATQ
che improprio appare il riferimento all~istituto dell'integrazione del con.
traddittorlo atteso che comunque . il potere di <negare l'autorizzazione a
procedere .spetta ... alternativamente�� (e non gi� .congiuntamente) alla Ca�
metapal Senato(art.Sleggecostituzionale n.1/89), neppure.pu�dubitarsi
c.le.l;l p~r~~~teJ?~t:l leg.ittfrnit� della Cainera a resi.stere nel. conmtto.
. J::;c,i.Wfa~:t}: �l~Jttd:>ati:va ointer:fex;i;ima, cJ1.e.il� C0Uegio inquirente�. assume
essere.. d�� ostacolo aH'eset�iziE) 4el .s110 pott:ire ((,li. syolgei:;e .u;tagini pre~
li~a;rJ) �.~ fO~titui~}~ F9A~(tlguenteinente rag~9~e 4i .iina insuperabile si�
tuazton.e �li >s~all0, � identificabile. nella. restituzione degli atti ad . opera
<!ella Camera � (cori c.le�berazioni. del 1& d�cembre 1993 e . deL.22 .. febbraio
~~f~.f~~~:~:a~ !~i~:~!:. in �.. or~e�. ai./c.ljniego.. o..� alla.concessione
.�.Ci� compoita, �. da l,tna pa~te, che legittix~mta. a res.istere . era ed � la
Camera perch� Ja.. s<;1pravyenuta. pt:Jrdlta .� delle:>.�.. stat.s di deputato del�
l'~.le p~).\ifi~a (J;>l11'. .� all1We,ssq .... (Jbe .P9S�f) �� iAAi4el'e ~mua co~:Pete.za . ex
ai;t. 5 .cit.) non :n.a certo l'.~ffetto (autom~tfoo) tli porre nel nulla .ie sud"
dette deliberazioni del�a .c~rnera stessa e q\lindi di rimuovere l'ostacolo
che ilCollegio inquirente assume sussistete; con la conseguenza che
pe:rsiste I'inte:resse ajla soluzione del. conflitto sia della Camera (come
c1el �. resto�� sostenuto � �lalla � medesima �nelle .sue �difese) �sfa . del Coliegio
inquirent~ (che, i:nsiste:ncio pe~ raccoglii:llen1:o del ricorso, non ha neppure
ipotizzatO il superairie#1:() ciella ragioii� del conflitto). . . �
� Nel J.11eiifo il ricorso. non � fondato. � �
.�. V.a. pr�limfoarmente... rilt:iYi:tto�.. cbe il q.adrci. normativo di :rjferiinento
� sfato. p;r()fonc1arnente. innovato pr.i:rpa dall~ legge costituzion.ale 16 gennaio
1989 n'.. tipofciaJla legt:!e ordinaria 5 ~uino 1989, n. 219, che ha
cC>ni:Pieti�o n dis�gno � riformatore. superando il. precedente regime della
messa i.:n stato � d'accusa da parte d.el Parlam�lnto e del giudizio innanzi
alla Corte Costituzionale integrat�,Ia ~itata legge ~. 1/89 ha diversamente
�ad(;lnzaiq l'iter proct:iclimentale, che muove qalla notitia criminis presentata
84 ii;iviata aLErocuratore clella.. ~~p�bQlica p:resso il tribunale del
capol�ogo del distretto di Corte d'appello competente per territorio
(art. 6). Questi, senza compiere alcun atto di indagine, deve limitarsi ad
iD.\Testire. il Collegio inq�irente . previst? dal. successivo . art.. 7 trasmet~e.ndogli
[:!li atti con le . sue richieste entro il terinine d� qU�ridi�i giorni. g
inve~e il� Collegfo elle� co.m.pfo �1e �indagini�� prel:b:ninari entro il� termine
di novanta giorni, all'esito delle quali (salva la richiesta di ulteriori indagini
da parte dello>stesso ProcU:fatore della Repubblica da effettuarsi nel
termine; cos� prorogato, di sessanta giorni) adotta le sue det�rminazi<>ni
disponendo l'archiviazione ovvero inviando gli atti con relazione moti�
vata al Procuratore della Repubblica per la loro immed�ata trasmissione
al Presidente della Camera competente. Quest'ultima, cosi investita, pu�
negare Fautorizzazione. a procedere (prevista dall'art. 96 Cast., come novellato)
ove reputi, con valutazione insindacabile, che l'inquisito abbia
RASSEGNA AVVOCATURA DEILO STATO
agito per la tutela di un interesse dello Stato costituzionalmente rilevante
ovvero per il perseguimento di un preminente interesse pubblico nell'esercizio
della funzione di Governo (art. 9, comma 3), finalit� queste assunte
quali condizioni di procedibilit� dell'azione penale secondo l'espresso
disposto dell'art. 4, comma 1, legge n. 219/89. In tal caso l'Assemblea
deve indicare a quale concorrente, anche se non Ministro, n� parlamentare,
si riferisce il diniego (art. 4, comma 2, cit.).
Ci� premesso, deve considerarsi che la turbativa o interferenza denunciata
dal Collegio ricorrente � originata da una mancata concordanza
(tra il medesimo e la Camera) nell'individuazione dell'esatta portata (e
quindi dei confini) dei due poteri in conflitto, attribuiti rispettivamente
dall'art. 8 legge n. 1/89 al Collegio inquirente (ossia il potere di compiere
indagini preliminari e all'esito -ove non ritenuti sussistenti i presupposti
per l'archiviazione -quello di chiedere l'autorizzazione a procedere) e
dal successivo art. 9 all'Assemblea legislativa e quindi nella specie alla
Camera (ossia il potere di negare l'autorizzazione a procedere ove ricorra
una delle due speficiche finalit� indicate nel terzo comma del medesimo
art. 9).
In particolare � l'attribuzione del primo potere ad essere controversa
nel senso che il Collegio inquirente ritiene di individuare una linea
di confine pi� restrittiva di quella che viceversa � riconosciuta dalla
Camera. La quale -pur non vertendosi in un vero e proprio conflitto
negativo di attribuzioni, perch� ci� che il Collegio inquirente ritiene
di non poter compiere non � in via complementare (nella prospettazione
di quest'ultimo) attribuito alla Camera, n� da quest'ultima rivendicato ben
pu� dolersi di un (assertivamente erroneo) atteggiamento abdicativo
del Collegio; ci� perch� i due poteri sono funzionalmente coordinati
di guisa che il mancato pieno dispiegarsi del primo comunque incide
sull'altro, nel senso che -come risulter� pi� evidente in seguito quest'ultimo
viene privato, in tutto o in parte, di elementi di valutazione
che altrimenti avrebbe avuto disponibili come risultanze delle indagini
preliminari.
Ed allora � determinante, al fine della risoluzione del conflitto, operare
la ricognizione del potere del Collegio inquirente per stabilire se
comprenda, o meno, gli atti di interrogatorio e confronto dei coindagati
laici concorrenti nel reato ministeriale.
� ben chiaro cos� che il conflitto verte esclusivamente su tale ricognizione
del potere e niente affatto sulla completezza delle indagini, di
cui la Camera in realt� non si duole (n� potrebbe dolersi se non sotto il
pi� radicale profilo della non leale cooperazione tra poteri) essendosi
limitata a richiamare la valutazione operata dal Collegio stesso, il quale
(nella richiesta di autorizzazione a procedere) ha ben evidenziato l'opportunit�
(e l'intenzione) di compiere gli atti di interrogatorio e confronto
PARm I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
dei coindagati laici, se soltanto non fossero impediti dai (ritenuti) limiti
del proprio potere.
Orbene, il potere del Collegio inquirente ha ad oggetto il compimento
delle indagini preliminari alle quali procede (dopo l'entrata in vigore del
nuovo codice di procedura penale) con i poteri che spettano al pubblico
ministero (art. l, comma 2, legge 219/89). A questi si aggiungono i poteri
ciel giudice per le indagini preliminari; ed infatti il secondo comma dell'art.
1 cit. prevede che il collegio pu� disporre anche d'ufficio incidente
probatorio, provvedendo direttamente allo stesso che si considera ad
ogni effetto come espletato dal g.i.p.; inoltre il Collegio pu� compiere
anche d'ufficio tutti gli atti di competenza del g.i.p.
Si tratta quindi di poteri eccezionalmente ampi, giustificati dalla specialit�
di questa fase procedimentale che -inscritta in un sufficiente
arco di tempo, discrezionalmente apprezzato dal legislatore in 90 giorni,
prorogabili di ulteriori 60 giorni -� prodromica ad una doppia (ancorch�
profondamente diversa) valutazione (di merito): quella dello stesso Collegio
inquirente (di archiviare o di richiedere l'autorizzazione a procedere);
quella della Camera di negare o concedere l'autorizzazione a
procedere.
Entrambe tali valutazioni (che rispettivamente concernono per il
Collegio inquirente anche l'infondatezza della notitia criminis ovvero
l'estraneit� dell'indiziato al fatto e per la Camera il riscontro delle finalit�
di cui all'art. 9, comma 3) debbono necessariamente fondarsi sulle risultanze
delle indagini preliminari compiute.
Il potere del Collegio inquirente -al cui esercizio � condizionata
l'acquisizione di tali risultanze -finisce quindi per incidere indirettamente
sul potere della Camera nel senso che l'eventuale abdicazione del
Collegio ad esercitare il suo potere priva la Camera di elementi di fatto
la cui rilevanza, o meno, al fine del riscontro delle finalit� di cui all'art. 9,
comma 3, dt. essa sola pu� apprezzare. Ci� mostra come l'esercizio del
potere del Collegio inquirente si atteggia anche come obbligo di leale
collaborazione (sent. n. 379/92) non essendo nella discrezionalit� del
Collegio procrastinare a dopo l'autorizzazione a procedere atti di indagini
preliminari che protrebbero essere compiuti prima.
La ragionevole ampiezza del termine (ancorch� non previsto a pena
di decadenza) testimonia il bilanciamento operato dal legislatore che pur
non richiedendo il completo esaurimento delle indagini preliminari neppure
arresta il procedimento in attesa dell'autorizzazione a procedere
come viceversa tendenzialmente fa l'art. 346 c.p.p. che in generale limita
gli atti di indagini preliminari a quelli resi necessari per assicurare le
fonti di prova o perch� vi � pericolo nel ritardo.
La diversa ampiezza del termine (prevista dall'art. 344 c.p.p. in
30 giorni e dall'art. 8 legge n. 1/89 in 90 giorni prorogabili fino a 150) e
l'esistenza del passaggio obbligato della doppia valutazione del Collegio
408
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
stesso (in ordine ai presupposti dell'archiviazione) e della Camera (in
ordine ai presupposti dell'improcedibilit� dell'azione penale) concorrono
a significare che la iniziale fase delle indagini preliminari, precedente la
particolare autorizzazione a procedere per i reati ministeriali, � del
tutto speciale e ben diversa da quella che precede in generale l'autorizzazione
a procedere in altre fattispecie.
Questa specialit� comporta anche una diversit� di limiti quanto al
tipo di atti che possono essere compiuti, diversit� possibile perch� il
quinto comma dell'art. 1 legge n. 219/89, se in generale prevede che si
osservano, in quanto compatibili, le disposizioni del vigente codice di
procedura penale, fa per� salve le. eventuali diverse prescrizioni dettate
dalla legge n. 1/89 che prevalgono quindi su quelle ordinarie. E nella
fattispecie si ha che, mentre in generale l'art. 343, comma 2, c.p.p. prescrive
che fino a quando non sia stata concessa l'autorizzazione a procedere
� fatto divieto di disporre il fermo o misure cautelari personali
UOilch� perquisizioni personali o domiciliari, ispezioni personali, ricognizioni,
individuazioni, confronti, intercettazioni di conversazioni o di
comunicazioni e che, inoltre, si pu� procedere all'interrogatorio soltanto
se l'interessato lo richiede, invece nello speciale procedimento per i reati
ministeriali l'art. 10, comma 1, prevede soltanto che il Presidente del
Consiglio dei Ministri, i Ministri, e gli altri inquisiti parlamentari non
possono essere sottoposti a misure limitative della libert� personale, a
intercettazioni telefoniche o sequestro o violazione di corrispondenza
ovvero a perquisizioni personali o domiciliari senza l'autorizzazione della
Camera competente.
Tra le due citate disposizioni sussiste quindi un rapporto di specialit�
reso ancor pi� evidente (oltre che dalla simmetria del contenuto precettivo,
anche) dal fatto che l'art. 343 c.p.p. pone limiti (ulteriori) in una
fase in cui gi� di per s� le indagini preliminari sono limitate dal disposto
dell'art. 346 c.p.p. (che infatti esordisce facendo salva la prescrizione dell'art.
343 cit.), mentre l'art. 10 pone limiti in una fase in cui viceversa
in generale ogni atto di indagine preliminare pu� essere compiuto ed
anche per gli atti tipici dalla medesima disposizione elencati non vi �
una preclusione assoluta essendo possibile l'autorizzazione ad acta
(nient'affatto contemplata dall'art, 343 c.p.c.); diversit� queste che rendono
peraltro anche ragione della disciplina differenziata senza che sia sospettabile
alcuna disparit� di trattamento.
In conclusione tale rimarcata specialit� fa s� che il potere del Collegio
inquirente di compiere indagini preliminari � limitato (quanto alla tipologia
degli atti) dall'art. 10 e non gi� dall'art. 343, non applicabile nella
specie (al pari dell'art. 346).
� quindi infondata la tesi del Collegio inquirente che vuole il suo
potere limitato dall'art. 343 c.p.p., norma che esclude gli atti di interrogatorio
e confronto di qualsiasi indagato per il quale occorra l'autorizza
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
zione a procedere. Viceversa trova applicazione l'art. 10 che si riferisce
soltanto a Ministri e parlamentari nel prevedere alcune . limitazioni al
compimento di atti di indagini preliminari senza Ja preventiva autorizzazione
ad acta con la conseguenza che per i coindagati laici concorrenti
nel reato ministeriale (anche ove si ritenga -come ritiene il Collegio che
per essi occorra< l'autorizzazione a procedere al pari che per gli indagatLche
siano Ministri o membri del Parlamento) il potere del Collegio
non soffre (e non soffriva) limitazione alcuna; quest'ultimo aveva il potere
di procedere a quegli interrogatori e atti di confronto ritenuti utili
o necessari (d,al Collegio medesimo) al fine di chiarire l'oggetto e le circostanze
dell'imputazione .. �.
N� alcuna limitazione pu�� indirettamente dedursi dal secondo comma
dell'art.. 6 legge n. 1/89 e dal terzo comma dell'art. 1 legge n. 219/89
che ....,. nel prevedere (entrambi) che i �soggetti interessati� possono
presentare memorie al collegio. o chiedere di essere ascoltati -introduce
una facolt� per i medesimi (a prescindere dall'esatto. significato da attribuire
alla locuzione �soggetti interessati�) e non gi� prescrive un divieto
di interrogatorio.
Una volta . identificata la linea. di confine del potere del Collegio inquirente
di .compiere atti di indagine preliminare pu� conseguentemente
ritenersi che l'autolimitazione di quest'ultimo. ha privato la Camera. per
la gi� rilevata incidenza delresercizio del potere dell'uno su quello
spettante all'altra -delle risultanze di. ulteriori atti di indagine preliminare
che altrimenti avrebbe avuto disponibili ove il Collegio avesse
rettamente operato la ricognizione del suo potere e quindi legittimamente
la Camera ha deliberato la restituzione � degli atti al Collegio perch�
esercitasse pienam�nte il suo potere erroneamente da quest'ultimo ri�
tenuto .pi� limitato di quanto in realt� non fosse; restituzione questa
che -operandosi una retrocessione del procedimento a seguito dell'esito
.del presente conflitto ---comporta altres�. che il Collegio -compiUti
��gli atti di indagare preliminare che assumeva essergli preclusi
e sempre che persista nel ritenere di non disporre l'archiviazione -possa
investire nuovamente l'Assemblea competente perch� conceda o neghi
l'autorizzazione a. procedere.
CORTE COSTITUZIONALE, 7 ditembre 1994, n. 413 -Pres. Casavola lfed.
Vassalli -Presidenza� Consiglio dei Ministri. (n.c.).
Procedimento penale � Parte offesa � Richiesta archiviazione � Diritto
all'avviso.
(Cost. art. 24; d.leg. 28 luglio 1989, n. 271, art. 156 norme attuazione codice proc. pen.).
l;l diritto della persona offesa di essere avvisata della richiesta di
archiviazione, gi� affermato dalla Corte con la sentenza n. 353/91, sussiste
anche nel procedimento pretorile.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
410
Le ordinanze in epigrafe sollevano questioni identiche. I relativi giudizi
vanno, quindi, riuniti per essere decisi con un'unica sentenza.
Oggetto comune di censura � l'art. 156 del testo delle norme di attuazione
del codice di procedura penale (approvato, insieme al testo delle
norme di coordinamento e transitorie, con il decreto legislativo 28 luglio
1989, n. 271), nella parte in cui (primo comma) non prevede la nullit�
del decreto di archiviazione adottato senza la previa notificazione della
richiesta del pubblico ministero alla persona offesa che ne abbia fatto
domanda o, comunque, prima che sia decorso il termine per proporre
l'opposizione e nella parte in cui (secondo comma) non prevede che tale
nullit� sia denunciabile con ricorso per cassazione.
Sarebbe vulnerato l'art. 24, secondo comma, della Costituzione, restando
preclusa all'offeso dal reato, che si sia tempestivamenete attivato
al fine di venire a conoscenza dell'eventuale richiesta del pubblico ministero
di non promuovere l'azione penale, la possibilit� di sottoporre le
sue ragioni al giudice attraverso l'opposizione.
Pure se due sono i precetti sospettati di illegittimit�, unica, in effetti,
si presenta la questione sottoposta al vaglio della Corte. Da un lato,
infatti, si censura il primo comma dell'art. 156 delle norme di attuazione
perch� non fa derivare dall'inosservanza del dovere di avviso alla persona
offesa dal reato la nullit� del decreto di archiviazione; dall'altro lato,
si fa discendere, quasi a corollario, dalla detta omissione, la corrispondente
illegittimit� del secondo comma dello stesso art. 156 perch� non
prescrive che avverso un provvedimento in tal modo adottato venga
attribuito alla stessa persona offesa il diritto di proporre ricorso per
cassazione. Il petitum avuto di mira dal giudice a quo si rivela, quindi,
decisamente incentrato sulla mancata previsione della ricorribilit� per
cassazione del decreto di archiviazione, a presidio della persona offesa
che sia stata privata del diritto di essere informata della richiesta avanzata
dal pubblico ministero; ricorribilit� che, peraltro, dovrebbe scaturire
dalla dichiarazione d'illegittimit� del primo comma dello stesso art. 156,
nella parte in cui non prevede la nullit� del decreto di archiviazione
adottato senza la notificazione del detto avviso. Il che risulta univocamente
confermato dagli stessi casi di specie, relativi ad impugnative di
decreti di archiviazione pronunciati omettendo di informare la persona
offesa che ne aveva fatto richiesta. Di fronte a simili doglianze, la Corte
di cassazione ha ritenuto pregiudiziale, ai fini della verifica quanto all'ammissibilit�
dei ricorsi -che altrimenti avrebbe dovuto, nell'ottica interpretativa
seguita, dichiarare inammissibili -porre in discussione la conformit�
all'art. 24, secondo comma, della Costituzione, del precetto collocato
nel capo XII delle norme di attuazione, dedicato alle � Disposizioni
relative al procedimento davanti al pretore � -che disciplina
l'opposizione alla richiesta di archiviazione. E ci� sul presupposto che il
sistema, cos� come strutturato, non � in grado di apprestare alcuna pro
PARIB I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
tezione all'offeso che sia stato privato dell'avviso della relativa richiesta,
in presenza di un provvedimento di archiviazione pronunciato dal giudice
per le indagini preliminari presso la pretura.
L'articolato incedere argomentativo delle ordinanze di rimessione muove
-con il costante �richiamo al ricorso per cassazione, tipico mezzo di
tutela apprestato nel sistema dell'archiviazione davanti al tribunale -dalla
constatazione che il sistema protettivo dell'offeso dal reato nel procedimento
di archiviazione pretorile diverrebbe puramente teorico ove la
norma censurata non venisse dichiarata illegittima nelle parti indicate,
perch� la persona offesa, non potendo conoscere la richiesta del pubblico
miniStero, non � posta in condizione di esercitare l'opposizione alla quale
� espressamente legittimata proprio in forza dell'art. 156 delle norme
di attuazione.
Con la conseguenza che il giudice a quo, mentre, per un verso, censura
la detta lesione del diritto di difesa, per un altro verso, non ritenendo
assimilabile -almeno sotto questo profilo -l'archiviazione pretorile all'archiviazione
nel rito di base, non individua nella disciplina di questa
procedura un tertium comparationis, restando attestato all'invocazione,
quale norma-parametro, del solo art. 24, secondo comma, della Costituzione.
Anzi, come si vedr� dall'analisi del prosieguo della motivazione delle
ordinanze, proprio la diversit� di struttura tra le due procedure renderebbe
incompatibile, nella speficica materia, il regime di garanzia dettato
a favore della persona offesa di fronte al decreto di archiviazione pronunciato
dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale. Il che
appare subito confermato dal fatto che le ordinanze di rimessione non
hanno come diretto punto di riferimento le norme codicistiche, essendo
chiamati in causa in via immediata soltanto due precetti delle norme di
attuazione. Oltre, ovviamente, l'art. 156 -la norma oggetto del giudizio
di legittimit� -l'art. 126 che, nel disciplinare le modalit� dell'avviso
alla persona offesa della richiesta di archiviazione, prescrive che nel caso
previsto dall'art. 408, secondo comma, del codice di procedura penale, il
pubblico ministero trasmette gli atti al giudice per le indagini preliminari
dopo la presentazione dell'opposizione della persona offesa ovvero
dopo la scadenza del termine indicato nel terzo comma del medesimo articolo.
Una norma che, dettata per il procedimento davanti al tribunale,
viene ritenuta dal rimettente estensibile al procedimento pretorile. Cosicch�
la questione resta, pi� esattamente, definita nel sospetto di illegittimit�
dell'art. 156 delle norme di attuazione, nella parte in cui non prevede
il diritto della persona offesa dal reato di ricorrere per cassazione avverso
il decreto di archiviazione adottato dal giudice per le indagini preliminari
presso la pretura senza che sia stato osservato il precetto dell'art. 408,
secondo comma, del codice di procedura penale, appositamente richiamato
dall'art. 126 delle norme di attuazione. Operando, in tal modo
un'ulteriore, pi� generale, scelta interpretativa, nel senso, cio�, di consi
412 RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
derare, relativamente all'archiviazione nel procedimento davanti al pretore,
inoperante -almeno relativamente al quesito sottoposto all'esame
della Corte -l'art. 549 del codice di procedura penale che prescrive
l'osservanza per il procedimento pretorile delle norme relative al procedimento
davanti al tribunale � in quanto applicabili �.
Pure se, dunque, ad essere direttamente chiamata in causa � la
mancata legittimazione a proporre ricorso per cassazione cui la persona
offesa dovrebbe accedere dopo la dichiarazione di illegittimit� della norma
che non prevede come causa di nullit� la violazione dell'art. 408, secondo
comma, del codice di procedura penale, il fatto stesso che venga denunciato
come contrastante con l'art. 24, secondo comma, della Costituzione,
l'art. 156 delle norme di attuazione sta a comprovare come attraverso la
duplice dichiarazione d'illegittimit� richiesta il rimettente intenda perseguire
il solo risultato di consentire l'accesso al giudice, attraverso l'opposizione,
della persona offesa nei confronti della quale sia stato omesso
l'avviso di cui all'art. 408, secondo comma, del codice di procedura penale.
Le norme denunciate, quindi, pur riferendosi ad un momento successivo
(ed eventuale) rispetto a quello formalmente indicato dal giudice
a quo con la questione ora sottoposta al vaglio della Corte, vengono
perci� a rappresentare, insieme al gi� ricordato art. 126 delle norme di
attuazione, gli unici precetti posti a tutela della persona offesa nel
procedimento davanti al pretore. Donde la strumentalit� del richiesto
diritto di ricorrere per cassazione rispetto a quello che rappresenta il
punto di arrivo della proposta questione, da identificare nella possibilit�
di proporre opposizione anche nel caso in cui il decreto di archiviazione
pretorile sia stato adottato omettendo l'avviso di cui all'art. 408, secondo
comma, del codice di procedura penale.
Decisiva appare, in proposito, l'argomentazione contenuta nelle ordinanze
di rimessione che sembra implicitamente risolversi nell'enuncia
zione del requisito della rilevanza: non potendo l'archiviazione pronunciata
in violazione dei diritti della persona offesa qualificarsi n� provvedimento
nullo (e quindi annoverarsi tra i provvedimenti affetti da nullit�
di ordine generale, l'unica tipologia di vizio in grado di presidiare adeguatamente
l'offeso dal reato, salvaguardato dal regime delle nullit� di
cui all'art. 178, lettera e, del codice di procedura penale, nel solo caso
di inosservanza delle disposizioni concernenti la �citazione in giudizio�),
n� provvedimento abnorme (tale essendo soltanto il provvedimento non
identificabile con quello emesso in violazione dei diritti della persona
offesa -� che, per la singolarit� e stranezza del suo contenuto, sta al di
fuori delle norme legislative e dell'intero ordinamento processuale�),
n� provvedimento inesistente, la sola via per pervenire a rimuovere la
violazione del diritto di difesa dell'offeso dal reato in conseguenza della
mancata osservanza dell'art. 408, secondo comma, del codice di procedura
penale, sarebbe appunto quella di applicare la disciplina contemplata
PARTE I, SBZ. t; GIURISPRUDENZA COSTtrUZlONALE �13
per le ipotesi dLnullit�; cos� da consentire, attraverso il rimedio richiesto,
la demolizione det .provvedimento e l'esercizio del diritto di proporre
opp�sizione. Davvero significativa risulta, piuttosto, l'univocit� del pas�
saggio dal tipo di .pat�logia,. individuato nella nullit� del decreto, al tipo
di tutela, individuato nel ricorso per cassazione; e ci� nonostante che;
proprio in forza della titenuta � d�ssociazione >) dell'archiviazione .pretori.
le .� 9.all'l;\fcbi-via?iPne ~l. pr()�ed:Unento � d,ava1lti .al. tribunale, . gli stru�
ri:tentidiretti.~. atttaver.sola caducazione del .decret� emesso in violazione
d~i diritti.. ~~na per~()~~otfes~�-�.-~cl apprestE!Xe.un rinledio�.in grado
�lj .� c:onsent:tre l'c;isercizio .Q.e!la facolt� ~� proporre. opposizione,.� potre"bbero
teoric;~e~te.prof~~arsi ~~pbe c:otne. piw;imi� D'ajtra . parte, non trattandosi..
di. sentenza Q <il provvediment() sulla libert� personale, non potrebbe
utilmente farsi ricorse> al �ljsposto; Q.ell'art, 568, seconde> comma, del
cp�li�e �� di .. pro�e<:f;uxa peqale, �quale .. n<m:na derogatoria �rispetto al principio
�U tl'l-ssativi~~i g.~i l�:leziA di imp.g.l;_l~ione,
�.� Sen<:>ncM-l'indiyi4ui:tzione <U.> un simile�� st'l'.Umento di tutela . sembra
agevolmente .ri�111v1llbile nel richi~o alla i;entenza n. 353 del 1991 la
quaje.~ dopo lllver ~ilevato che ~e la legge lascjasse. privo di tutela
l'o:t':t'e$o dal relllto c.i non vep.isse comunicatoJ'avviso di cui all'art, 408,
secondo comma, clel codice di prpcajura penale, �la denunciata omessa
previsione si presenterebbe di dubbia compatibilit� con Tart. 24; secondo
9QllU)la,, della Costituzione � -ebbe lll dichiarare non fondate, ..<< nei sensi
cli cui. Wc rnotivazione �, le questioni di legittimit� dell'art. 178, lettera e,
del codice di. procedura penale. e Aell'.art. 409 dello stesso codice, nella
parte. in.� c.i � taji l1o:rme npn consentirebbero. alcuna tutela. alla persona
offesa dal reato m::i confronti della quaje si11 stato omesso l'avviso _della
richiesta di a;rchiviazione formulatll, ~l .pu"bblico ministero, nonostante
l'espres1>11 domanda. avanzata .. a norma dell'art.. 408~. secondo comma,
additando nel ricorso per cassazione la � disciplina che . co.nsente c;li
esperire l1Jl ... rnezzQ� _di. gravame. avverso. il provvedimento conclusivo
di tale pr99edura �,
..� Il __ gi.dtcc;i a... q1f.(J� pur mostra.Ildo di __ cpndividere la. soluzione inter
pretativa a. suo�. tempo_ adottata dalla Corte,. l'ha. pe:r� rig�rosamente
circoscritta al p:rocedimento davanti al tribunale dando una particolare
valenza. ai�__ p:ri:ncip~o, .enU!lciatO (talla indicata .. sentellza, ... in base_ al quale
l'art. 409, sesto cori:ima, d:�l. codice di procec{ura pepale, che ammette n
ricorso p�r cassazfone��� r:l~i ca.si d� nullit� previsti dall'art. 127.�quinto
comtna, deve ritenersi applicabile anche quando risulti colpita <i all'ori
gine la stessa insfaura:zione del contraddittorio proprio del procedimento
in camer� dfcorisig1io �. :Pri:nc�pi, dunque, secondo ilgiudice a quo, non
riferibili. al provvedimento . di archiviazione pretorile, adottato de plano
anche in caso di. opposizione della. persona offesa, senza, dunque, poter
fare alcun riferimento n� alle forme prescritte dall'art. 127 del codice
di procedura penale ed al quinto comma di tale articolo, che prevede la
RAS3EGNA AVVOCATURA DELLO STATO
414
nullit� per la violazione delle regole riguardanti il contraddittorio cartolare
consentito dall'art. 156 delle norme di attuazione, n� ad una norma
analoga all'art. 409, sesto comma, del codice, che, appunto, consente il
ricorso per cassazione ove le regole poste a tutela del contraddittorio
vengano violate.
La questione, nei termini che seguono, non � fondata.
Il tema della tutela della persona offesa dal reato cui non venga
data notizia della richiesta di archiviazione avanzata dal pubblico ministero,
nonostante l'espressa domanda formulata nella notizia di reato
o successivamente alla sua presentazione, � stato -come si � pi� volte
ricordato -gi� affrontato da questa Corte. Pi� in particolare, con la
sentenza n. 353 del 1991, venne precisato come sussista il diritto della
persona offesa di essere avvisata della detta richiesta, un diritto �particolarmente
valorizzato proprio nello stadio delle indagini preliminari
entro le quali si colloca il procedimento di archiviazione �. La Corte pervenne,
perci�, alla conclusione che �l'offeso dal reato possa usufruire
di una disciplina che consente di esperire un mezzo di gravame avverso
il provvedimento conclusivo di tale procedura�: mezzo che venne individuato
in quello previsto dall'art. 127, quinto comma, del codice di
procedura penale, espressamente richiamato dall'art. 409, quinto comma,
dello stesso codice.
Alla persona offesa nei confronti della quale si sia mancato di notificare
l'avviso della richiesta di archiviazione fu cos� riconosciuto il
diritto di proporre ricorso per cassazione perch� il vizio derivante dalla
detta omissione �con l'impedire all'offeso dal reato ogni possibilit� di
contestare� la richiesta, �viene a colpire all'origine la stessa potenziale
instaurazione del contraddittorio proprio dell'udienza in camera di consiglio
�. Un vizio, dunque, da ritenere � ancor pi� grave di quello derivante
dall'omesso avviso alla persona offesa, che abbia proposto opposizione,
della data fissata per la stessa udienza, in ordine al quale, pure, l'art. 409,
sesto comma, la legittima espressamente a ricorrere per cassazione�.
Il giudice a quo ha contestato la riferibilit� di tale pronuncia al procedimento
pretorile per il suo intrinseco collegamento con la procedura
in camera di consiglio prevista esclusivamente con riguardo all'archiviazione
pronunciata dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale.
Ma si tratta di un'interpretazione in contrasto sia con la ratio
decidendi della stessa sentenza n. 353 del 1991 sia con le successive
statuizioni di questa Corte in tema di archiviazione anche relativamente
al procedimento davanti al pretore. Senza contare che la giurisprudenza
della Corte di cassazione aveva gi� seguito la linea interpretativa
additata da questa Corte, anche nelle statuizioni immediatamente successive
alla sentenza n. 353 del 1991, pure senza che ne venisse direttamente
coinvolta l'archiviazione pretorile.
~ i
'
PAATB I, .SEZ. I., GIURISPRUDENZA COST!TUZIONAL�
ln Pdmo.luogo, il fatto che la sentenza.n.. 353d�l1991 possa apparire
rigorosamente attestata al proceclimento cli: archiviazione �avanti al tribu.aje
� no!l risulta di 9stacolo �'""."'."." �ove venga� in�ividuata l'effettiva . ratio
4eUa statub:i.o!le ~ alla possibilit� dL una. estensione al pr()ceciimento
4�vanti aJpret()re cl,el ritned�Q daessaᥥindividuato.�in via .interpretativa.
blQ1l l?:M ~ssere' inf;l);tti tr~scuratl:"t. .�l'in.<::idel1Za caei limiti 4e}.. d�volutum,
~coscritto akl'affw11t9Jr� .l'ipotesi del lAAnca~o avviso dell'udiel1Za ..in
Ci~mera <ltconsimio �(presidiato dal c()mbinato4�sposto �dell'art. 409;i sesto
comma, e dell'art. 127, quinto comma) ed il mancato avvfao �lla richiesta
ciel p.bblic9 . l;Jli9Jst~9� '.l:auto �/:vel'o . cbe, �pu:r PU1Jtualizzan4osi . come
<~ 4!itll'e~�me coll.$..ntc;v> 4eJle :rwrwe or:a dco;rdate ristilta cl:le esse .� fall1lo,
i1l<tema cii �ai:chiyi~ione; espress9 }'#e:rimento, integr�lldosi . reciproca~
me)'.lte, alt;:i sola arcliiviazione prc:>nunciata con ordinanza a seguito
c1el1a prQcecl:llr1;1;.in ca:rn~r:;i dic<;>:.siglto fiss;a.ta c!al giudice che no)'.laccolga
la richiesta del pJ,tb.l?li<::o :rniJJ;istero >>t si Javv�s9 il c!ato� pi� saHep,te .del
i.fiziO: allq:re.,denJ.W,�il:l.top:rQPJ?iq ne.l fattQ cl1e f:le la perscma gf~es;;i; ..on
yiene avvisata: dell'ticUe!1Za,. potr~. propqrre :xicorso per cassia.;z.ione �invoc~
p�la<I11lllit~ del proV:Vedimel1to .a. t10l'ma. dell'IM"t�. 127, quip,tq s::oinn::gi>�
mentre. pi ti:.e rimedi() non .ay17ebpe potuto fl;lrSi USO nell'ipotesi della
stessa. pers()l1a qffesa � cl.1,e. ven~<l. privata c1eU1av:viso della. riclijesta di
1:1;rchiviazione. fon:p,ulata dal Pll1'blic() ministero nonostap,te la sua esvressa;
.doD3;1.1da di.. essere avvertita �. E. tpattavl;l.Si. di.. una soluzione. f()ngi;i.ta,
oltre �l:l,e. s.ll'esigel)Za di tu.tela dell'offeso dal reato '"'"-:: quanto agli
strttine.tj JlclOPe:ratj per r~.i.t,t()Ye:re il. vulnt,i~ '":"""' sulla. .ecessit~, per:segld,ta
~l Jegislatqf~! 4i dis�iplll;lare l';a.i;c;hiviazione co:rne istituto unitario, . � a
ppesci!ldere dalle. diversit� ... sia�.. delle . cade11ze �� procedirnentali si.a . della
tipologfat de1 pi;ovvedin1ento conclusivo �. Prova ne sia .che, nonostante
l� varie scelt� invalidanti allora prospettate dai giudici a quibus (alcune
dirette a sindacare l'art. 178, lettera e, del codice di procedura penale;
altre facenti leva sull'art. 409 delfo stesso codice), quest�t.>Corte ritenne
conforme. a� Costituzione conseguire il medesimo. risultato attraverso l'individuazione
e l'int�rpretazione delle norme effettivamente censurate pro�
prio al fine di dettare un identico regime protettivo per la� persona offesa
che; �rion informata della riehiesta di archiviazione, � stata privata della
facolt�� di��� opposIZi<>ne ,,_.� �
La t�tio d�Ciden.di della sentenza n. 353 del 1991/rion. si collega,
dunque, se non per. l'ipotesi normativa allora sottoposta �l vaglio. della
Corte, a quel procedimento in contraddittorio previsto per il rito di
base. Il suo reai� valore prescrittivo �, in fatti, nella diretta tutela del
d�ritto di� difesa� dell'offeso. dal reato, che � risulta nel sistema del nuovo
codice di procedura penale, particolarmente valorizzato proprio nello
stadio delle. indagini preliminari, entro il quale si colloca il decreto di
archiviazione�.
416
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
L'assenza di un immancabile collegamento con la procedura di cui
all'art. 127 era, del resto, resa evidente sia dalla circostanza che, anche
con riguardo all'archiviazione pronunciata dal giudice per le indagini
preliminari presso il tribunale veniva in considerazione un decreto adottato
de plano, sia soprattutto, dall'esigenza di consentire alla persona
offesa di essere protetta attraverso uno strumento -il ricorso per
cassazione -previsto dall'ordinamento per situazioni, non solo fondate
su un'identica ratio, ma addirittura contrassegnate da un tasso maggiore
di gravit�.
Dunque � la sostanziale identit� dei provvedimenti, sebbene emessi
a seguito di procedimenti di tipo diverso, che ha motivato la scelta
interpretativa ricavabile dalla sentenza n. 353 del 1991. Perch� se scopo
essenziale dell'impugnazione �, nella� specifica materia, quello di porre
riparo alla lesione dell'interesse della persona offesa di sottoporre a
controllo la scelta del pubblico ministero di non esercitare l'azione
penale, il medesimo interesse dovr� essere tutelato anche quando l'archiviazione
sia pronunciata de plano ed il controllo dovr� a maggior
ragione essere garantito proprio quando, come nel procedimento pretorile,
l'opposizione non provochi l'instaurazione del rito camerale.
L'unitariet� del fenomeno in esame -quali che possano essere le
divaricazioni normative provocate soprattutto dalla necessit� di dare
attuazione, relativamente al procedimento pretorile, all'art. 2, n. 103, della
legge-delega, che prescrive il principio di massima semplificazione, �
stata successivamente ribadita dalla sentenza n. 94 del 1992 con la
quale -anche in funzione del principio adesso ricordato -venne
dichiarata non fondata la questione di legittimit�, in riferimento all'art.
3 della Costituzione, dello stesso art. 156 delle norme di attuazione
� nella parte in cui non prevede nel procedimento pretorile, in caso di
opposizione della persona offesa alla richiesta di archiviazione, l'audizione
delle parti in camera di consiglio �.
Con tale decisione, dopo essersi puntualizzato che, a seguito della
dichiarazione di illegittimit� costituzionale dell'art. 554, secondo comma,
del codice di procedura penale -nella parte in cui non prevede che
anche nel procedimento pretorile il giudice per le indagini preliminari,
se ritiene necessarie ulteriori indagini, le indichi con ordinanza al pubblico
ministero fissando il termine per il loro compimento (sentenza n. 445
del 1990) -ne � derivata � sul piano logico sistematico, un'espansione
delle facolt� della persona offesa �, cosicch� � anche nel procedimento
pretorile la sua opposizione non sia pi� finalizzata solo al rigetto della
richiesta di archiviazione, ma possa anche consistere nella sollecitazione
di un'investigazione suppletiva�, si � espressamente statuito, con una
precisazione direttamente collegata proprio alla dichiarazione di non
fondatezza, costituendo una delle rationes decidendi che hanno condotto
PARTE I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
la Corte a non raVVisare alcuna illegittimit� nell'assenza della procedura
in camera di consiglio nell'archiviazione pretorile,. che � anche nel procedimento
pretorile, qualora l'avviso sia omesso, la persona offesa sia abilit~
ta a .Proporre ficorso per .cassazione�: ..
Non. pu� essere, infine, trasc.rato. come la detta linea inteJ;Pretativa
risulta accolta dalla giurisprudenza della Corte di �cassazione; la. quale
ha particolarmente fusistito sulla violazione del contraddittorio cui d�
vita il mancato avviso della richiesta (ii archiviazione alla persona offesa
che ne abbia fatto domanda, non soltanto nel senso della possibilit�
di instaurazione della procedura in camera di consiglio ma anche (e
soprattutto) come lesione del diritto della persona offesa di proporre
opposizione. Fino ad affermare da ultimo (Sez. I, 13 �prile 1994, n. 1695)
che anche nel procedimento pretorile contro il decreto di archiviazione
� proporiibile il ricorso per cassazfone per far valere l'omesso avviso
della richiesta del pubblico miriistero, qualora la persona offesa abbia
fatto istanza di essere preavvertita, trattandosi di una causa di nullit�
che vanifica la stessa possibilit� di instaurazione del contraddittorio, in
tal modo violando il diritto della persona offesa a proporre opposizione
e ad esercitare le proprie ragiorii.
Il fatto, poi, che il giudice a quo invochi l'azionabilit� del ricorso
per cassazione pure nel procedimento pretorile rappresenta la. conferma
delle premesse sopra riportate, sicl.tramente plurimi potendo profilarsi al
di fuori di uno spazio che ecceda l'ambito interpretativo e, quindi,
in un regime del procedimento di archiviazione non sorretto da regole
uriitarie quanto ai sistemi di tutela .-gli strumenti volti a fornire alla
persona offesa un trattamento protettivo: si pensi soltanto alla possibilit�
di richiedere la revoca del de.creto direttamente al giudice che l'ha
pronunciato. Ma; proprio il rischio di compromettere il principio di tassativit�
dei mezzi di impugnazione (ora, di nuovo, paventato dal giudice
a quo), risulta, ancora una volt�, decisivo, sempre facendo appello ali'
� esigenza, avvertita dal legislatore di disciplinare l'archiviazione come
istituto unitario, a prescindere dalla diversit� sia delle cadenze proceclimentali
sia della tipologia del provvedimento conclusivo:.� un'esigenza
gi� altre volte avvertita da questa Corte proprio considerando � la finalit�
che accomuna tutte le varie ipotesi di archiviazione � (' sentenza n. 409
del 1990), risultando cos� non intaccato, pe;r l'assenza di ogni necessit�
di ricorrere all'analogia, il limite segnato dall'art. 568 del codice di procedura
penale.
Cos� inteJ;Pretate, le norme sottoposte al vaglio di questa Corte si
sottraggono ad ogni contrasto con il parametro costituzionale invocato.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
418
CORTE COSTITUZIONALE, 7 dicembre 1994, n. 419 -Pres. Casavola -
Red. Ferri -Presidenza Consiglio dei Ministri (avv. Stato Fiumara).
Procedimento penale -Misure di sicurezza -Misure antimafia -Soggiorno
cautelare -Poteri del Procuratore Nazionale antimafia -Omessa pre
visione della provvisoriet� del soggiorno disposta dal Procuratore
Nazionale Antimafia.
(Cost. artt. 13, 24 e 25; d.l. 8 giugno 1992, n. 306, conv. in I. 7 agosto 1992, n. 356).
Contrasta con i principi costituzionali la norma che consente al
Procuratore Nazionale antimafia di disporre il soggiorno cautelare nei
confronti di soggetti che ritenga stiano per compiere reati di stampo
mafioso, in quanto tale misura non ha carattere provvisorio; sicch� essa
va corretta nel senso che, nell'ambito della disciplina processuale dettata
dall'art. 4 legge 27 dicembre 1956 n. 1243, il Procuratore debba contestualmente
chiedere un provvedimento definitivo al Tribunale che dovr� decidere
entro 30 giorni a pena di decadenza del provvedimento provvisorio.
La Corte di cassazione, con quattro ordinanze di contenuto sostanzialmente
identico, dubita, sotto vari profili, della legittimit� costituzionale
dell'art. 25-quater del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con
modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, con il quale � stato introdotto
nell'ordinamento, nell'ambito di una serie di misure di contrasto
alla criminalit� mafiosa, l'istituto denominato �soggiorno cautelare�.
Data l'identit� delle questioni sollevate, i relativi giudizi vanno riuniti
per essere decisi con unica sentenza.
Le censure della Corte di cassazione si incentrano esclusivamente sul
primo e sul quinto comma dell'articolo citato, i quali rispettivamente
prevedono, per quanto qui interessa, che: il procuratore nazionale
antimafia � pu� disporre il soggiorno cautelare di coloro nei cui confronti
abbia motivo di ritenere che si accingano a compiere taluno dei delitti
indicati nell'art. 275, comma 3, del codice di procedura penale avvalendosi
delle condizioni previste nell'art. 416-bis del codice penale od al fine
di ageyolare l'attivita delle associazioni indicate nel medesimo art. 416-bis �
(primo comma); entro dieci giorni dalla notificazione del decreto motivato
applicativo della misura, l'interessato � pu� proporre richiesta di
riesame al giudice per le indagini preliminari presso il tribunale del luogo
ove ha sede il procuratore nazionale antimafia�; il giudice provvede
entro 10 giorni dalla ricezione della richiesta sentito il procuratore nazionale
antimafia il quale trasmette senza ritardo gli elementi su cui si
fonda il decreto�; la richiesta di riesame e il successivo eventuale ricorso
per cassazione �non sospendono l'esecuzione del decreto� (quinto
comma).
Avverso detta normativa la Corte remittente solleva tre distinte
questioni di legittimit� costituzionale.
PARTE I, SBZ�. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
In primo luogo, � prospettata, in riferimento agli artt. 13, primo e
secondo comma, e 25, terzo comma, . della Costituzione, la violazione del
principio di legalit� ad opera del primo comma. della disposizione impugnata,
� nella parte in cui � detta i .pres.pposti . per�� l'applicazione della
misura, La formula adoperata dal legislatore.(� abbia motivo di ritenere
c:he si accingano a compiere ... �) non risponderebbe ai requisiti pi� volte
indicati dalla giurisprudenza costit.~ionale,�in� quanto non individua una
fattispecie sufficientemente determinata tale da escludere valutazioni
puramente soggettive da parte dell'autorit� competente, fio.endo cos�
con l'attribuj,r;e a questa.� uno spazio di incontrollabile . discrezionalit�.
In secondo lttogo, viene denttnciata la violazione della garanzia
giurisdizionale, prevista negli artt. 13, secondo comma e 24, secondo
comma, della Costituzione -cui � subordinata la legittimit� del procedimento
di applicazione delle misure di prevenzione -, che implica
l'intervento di un gi.dice nel ;rispetto del principio . del contraddittorio
tra le parti. La<censura in questo caso finisce con l'investire l'intera sequenza
procedimentale delineata dal� legislatore nella normativa impugnata,
la quale, ad avviso del giudice a quo, sarebbe ilhegittima poich�:
a) il potere di disporre iLsoggjorno cautelare � attribuito ad un organo
non giurisdizionale, in assenza di qualsiasi procedura; b) l'intervento
del giudice � meramente eventuale, su� iniziativa dell'interessato, la quale
peraltro non produce effetti sospensivi della. misura; e) la decisione del
giudice � adottata senza contraddittorio e quindi senza possibilit� di
esplicazione del diritto di difesa.
Infine, � oggetto di censura anche quella parte del quinto comma della
norma in esame in cui si individua il giudice competente per il riesame;
l'aver accentrato tale giudizio esclusivamente in capo al giudice per le
indagini preliminari presso il Tribunale di Roma (luogo ove ha sede il
procuratore nazionale antimafia), viola, ad avviso della Corte remittente,
il principio del giudice naturale (art. 25, primo comma, della Costituzione)
e determina, anche in considerazione della brevit� dei termini per proporre
ricorso, un'ulteriore limitazione del diritto .di difesa.
Occorre premettere che, come esattamente ritiene il giudice a quo,
l'istituto in esame (al di l� dei dubbi che pu� suscitare il nomen iuris
adoperato: �soggiorno cautelare�) costituisce indubbiamente una vera
e propria nuova misura . di . prevenzione, la.� quale viene ad aggiungersi,
con presupposti e struttura procedimentale del tutto peculiari, al vigente
sistema delle misure di prevenzione personali, che trova la sua regolamentazione
essenziale nella legge 27 dicembre 1956, n. 1423, e successive
modificazioni, nonch� nelle leggi 31 maggio 1965, n. 575 e 22 maggio
1975, n. 152.
Va anche aggiunto che l'istituto ha successivamente perso, a seguito
dell'abrogazione -disposta con l'art. 1 della legge 24 luglio 1993, n. 256 del
sesto comma dell'articolo che ne prevedeva una durata triennale,
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
420
l'originario carattere temporaneo ed eccezionale, entrando cosl in via
permanente a far parte dell'ordinamento giuridico.
L'esame delle questioni va pertanto inquadrato nella complessa
tematica della legittimit� costituzionale delle misure di prevenzione, che
ha costituito oggetto di numerose pronunce di questa Corte, sin dal 1956.
Deve altres� preliminarmente osservarsi che l'istituto, cosl com'� concretamente
disciplinato, integra senza dubbio -ad avviso di questa
Corte -una restrizione della libert� personale e non una mera limitazione
della libert� di circolazione e soggiorno, e cade, quindi, sotto il
disposto dell'art. 13 della Costituzione (esattamente invocato dal remittente)
e non gi� nell'ambito di operativit� dell'art. 16 della Carta.
Partendo dalla considerazione che i due precetti costituzionali ora
richiamati presentano una diversa sfera di operativit�, nel senso che
la libert� di circolazione e soggiorno non costituisce un mero aspetto
della libert� personale, ben potendo quindi configurarsi istituti che comportano
un sacrificio della prima ma non per ci� solo anche della seconda
(crf. sentt. nn. 2 del 1956, 45 del 1960, 68 del 1964, ord. 384 del 1987), questa
Corte ha individuato nella �degradazione giuridica� dell'individuo l'elemento
qualificante della restrizione della libert� personale, chiarendo
che � per aversi degradazione giuridica ... occorre che il provvedimento
provochi una menomazione o mortificazione della dignit� o del prestigio
della persona, tale da poter essere equiparata a quell'assoggettamento
all'altrui potere, in cui si concreta la violazione del principio dell'habeas
corpus� (cit. sent. n. 68 del 1964). Sulla base di detti principi, che devono
intendersi qui pienamente ribaditi, mentre si � ritenuto (con le citate
sentenze) che non presentasse tali caratteri l'ordine di rimpatrio con
foglio di via obbligatorio (sia in quanto non suscettibile di coercitiva
esecuzione, sia poich� l'intimato, una volta raggiunta la nuova sede,
� libero di trasferirsi altrove, tranne che nel luogo dal quale �
stato allontanato), con la sentenza n. 11 del 1956 la Corte rilev�, invece,
che l'istituto dell'ammonizione (disciplinato negli artt. da 164 a 176 del
testo unico delle leggi di pubblica sicurezza del 1931) concretava una
restrizione della libert� personale, in quanto si risolveva appunto in
una sorta di degradazione giuridica in cui taluni individui venivano a
trovarsi per effetto della sorveglianza di polizia cui erano sottoposti, attraverso
tutta una serie di obblighi di fare e di non fare, tra cui quello
di non uscire prima e di non rincasare dopo di una certa ora.
Ci� posto, non pu� negarsi che anche l'istituto ora in esame presenti,
nel complesso delle sue prescrizioni (obbligo di soggiorno in una localit�
determinata -peraltro normalmente, anche se non necessariamente,
diversa da quella di residenza o di dimora abituale -; serie di prescrizioni
che, in assenza di specifiche indicazioni, non possono che essere quelle
tipiche delle ordinarie misure di prevenzione}, un contenuto afflittivo
tale da integrare senz'altro una menomazione della dignit� della persona
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA� COSTITUZIONALE
e che, quindi, . ricada pienamente sotto la sfera precettiva dell'art. 13
della Costituzione.
Passando .all'esame delle censure nell'ordine in cui sono prospettate
dal giudice remittente, va per prima affrontata quella relativa alla presunta
violazione del principio. di legalit�.ad opera del primo comma della
.disp()s~ione ..inlpugnati:t, l��� d9ye delin.ea i presupposti applicativi della
n:lisll:l'aL . ...�..
La questione non � fondata nei sensi di seguito esposti.
Secondo la costante giurisprudenza di questa. Corte, la legittimit�
costituzionale delle :tllisure di prevenzione -in quanto limitative, a di'\':
ersJ gradi, de1la libert� perso.ale -� necessariamente subordinata,
innanzitutto, all'osservanza del principio di legalit�, individuato nell'art. 13,
secondo comma, della Costituzione, nonch� nell'art. 25, terzo comma, della
Carta medesima, nel quale, pur se riferito espressamente alle � misure
di sicurezza�, ..~ l',ltata soUtamente rinvenuta .la conferI):la cl.i tale principio
.i:tnche .per la categoria delle misure di prevenzione, data l'identit� del
fine (prevenzione dei reati) perseguito da entrambe (ritenute due species
di 'Un .unico genus), ayenti a presupposto la pericolosit� sociale del-
l'individuo. .
Con la sentenza n. 23 del 1964, questa Corte ebbe modo di affermare
-esplicitando principi . gi� insiti in precedenti pronunce -che dalla
natura e dalle finalit� delle misure di prevenzione discende che � nella
descrizione delle fattispecie. il legislatore debba normalmente procedere
con criteri diversi da quelli con cui procede nella determinazione degli
efementi costitutivi di una figura crimin9sa, e � possa far dferimento
anche a elementi presuntivi,. corrispondenti per� sempre a comportamenti
obiettivatnente identificabili. Il che. non vuol dire minor rigore, ma
diverso dgore nella previsione e nella adozione delle misure di prevenzione,
rispetto alla previsione dei reati e alla irrogazione delle pene �.
Nella sentenza n. 177 del 1980 si sottoline� ulteriormente l'esigenza
che � l'applicazione . della misura, ancorch� legata, nella� maggiori:tnza
dei casi, ad un giudizio prognostico, trovi il presupposto necessario in
"fattispecie di pericolosit�", previste -descritte -dalla legge�; per
cui 1'.accento cade sul sufficiente o insufficiente grado di determinatezza
della descrizione �legislativa di tali� �fattispecie�� (destinate a costituire il
parametro dell'accertamento del giudiee), descrizione che � permetta di
individuare la o le condotte dal cui accertamento nel caso concreto possa
fondatamente dedursi un giudizio prognostico, per ci� stesso�� rivolto all'avvenire
�. E si aggiunse che la descrizione di tali condotte non pu�
non involgere il riferimento, esplicito o implicito, ai reati, o alle categoria
di reati, della cui prevenzione si tratta, per cui essa acquista tanto maggiore
determinatezza quanto pi� consenta di dedurre dal verificarsi delle
condotte indicate la ragionevole previsione che quei reati potrebbero
venir consumati.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
422
Nel ribadire pienamente i principi richiamati, va osservato che la
norma impugnata, pur potendo essere formulata pi� chiaramente, si
presta, tuttavia, ad essere interpretata in modo aderente ai principi
medesimi.
In primo luogo, la formula adoperata soddisfa l'esigenza della tassativa
indicazione dei reati che si intendono prevenire, mediante il rinvio
a quelli, di particolare gravit�, indicati nell'art. 275, terzo comma, del
codice di procedura penale. N� assume rilevanza, in senso contrario, il
fatto che trattasi di una pluralit� di reati eterogenei. Va anzi sottolineato
che la norma impugnata, l� dove richiede che i soggetti interessati si
accingano a compiere tali delitti � avvalendosi delle condizioni previste
nell'art. 416-bis del codice penale od al fine di agevolare l'attivit� delle
associazioni indicate nel medesimo art. 416-bis >>, introduce un elemento
unificante delle varie figure delittuose richiamate e nel contempo contiene
il riferimento ad ulteriori modalit� o finalit� della condotta criminosa,
che indubbiamente �contribuiscono ad una migliore ricostruzione
della fattispecie di pericolosit�.
In secondo luogo, costituisce ormai un dato da tempo acquisito nella
materia de qua, sia, come si � visto, nella giurisprudenza di questa Corte,
sia a livello normativo (cfr. l'art. 1 della legge n. 1423 del 1956, come
sostituito dalla legge 3 agosto 1988, n. 327), quello secondo cui il giudizio
prognostico deve fondarsi stilla sussistenza di elementi di fatto, in ossequio
al principio del ripudio del mero sospetto come presupposto per
l'applicazione delle misure in esame. Ne deriva che l'omesso riferimento,
nella norma censurata, a tale requisito non impedisce che esso possa e
debba -considerarsi implicito nella stessa.
In conclusione, la formula adoperata dal legislatore consente di inter
pretare la norma nel senso che la valutazione del procuratore nazionale
antimafia debba ancorarsi a fatti e comportamenti oggettivi, che egli
ragionevolmente ritenga, stilla base di adeguata motivazione, strumen
talmente collegati alla commissione di una o pi� fattispecie criminose
tassativamente indicate: ci� � sufficiente -analogamente a quanto
ritenne questa Corte nella citata sentenza n. 177 del 1980 in relazione
alla formula di cui all'art. 18, n. 1, della legge 22 maggio 1975, n. 152
a far s� che la norma medesima sfugga ad una pronuncia di inco
stituzionalit�.
La seconda censura prospettata dalla Corte di cassazione attiene,
come s'� detto, alla violazione della garanzia giurisdizionale, che trova
la sua radice nel disposto, intimamente collegato, degli artt. 13, secondo
comma, e 24, secondo comma, della Costituzione; essa investe nel suo
complesso la struttura procedimentale dettata nel primo e nel quinto
comma della norma impugnata.
La questione � fondata.
PARTE I; 'SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
Accanto all1osservanza del principio di .legalit�, la giurisprudenza
di questa Corte nella materia .in esame ....., gi� in gran parte pi� volte
richiamata -ha costantemente individuato anche nel rispetto della
garanzia giurisdizionale l'altro indefettibile requisito, del resto connesso
al primo, della. legittimit� delle misure di prevenzione.
�Nella. sentenza n; 11� del 1956 si �. affermato che �in nessun caso
l'uomo potr� essere privato o limitato nella sua libert� se questa privazione
o restrizione non risulti astrattamente prevista dalla legge; se un
regolare giudizio non sia a tal fine instaurato, se non vi sia provvedimento
dell'autorit� giudiziaria che �ne dia le ragioni �; con le sentenze
nn. 3 del 1974 e 113 del 1975 si � esclusa la illegittimit� costituzionale
della reiterazione della misura .della sorveglianza speciale (art. 11 della
legge n. 1423 del 1956), in quanto non automatica, ma subordinata ad
un provvedimento del giudice emanato all'esito di un procedimento rispettoso
dei principi del contraddittorio e del diritto di difesa; con le
sentt; nn; 53 del 1968, 76 del 1970, 168 del 1972 e 69 del� 1975 si � confermata
l'esigenza che, con riguardo a tutte le misure che incidono sulla
libert� personale, sia garantito al soggetto il diritto allo svolgimento di
una integrale difesa; infine, nella sentenza n. 177 del 1980 si � ancora
una volta ribadita l'indefettibilit� dell'intervento del giudice nel procedimento
per l'applicazione delle misure dL prevenzione, con le necessarie
garanzie difensive.
Dalle anzidette pronunce deve trarsi la conseguenza non solo che il
pubblico ministero (organo non giurisprudenziale, ma pur sempre autorit�
giudiziaria) possa -com'� ovvio -assumere la veste di semplice
soggetto proponente la misura (come � del resto previsto nella rimanente
normativa in materia), ma anche che deve altres� ritenersi compatibile
con i richiamati principi una disciplina che attribuisca ad esso il potere
di disporre la misura medesima; purch� per� con carattere di provvisoriet�,
e quindi esclusivamente nell'ambito di un procedimento che,
entro brevi termini, conduca necessariamente all'adozione del provvedimento
definitivo da parte �di un giudice, con il rispetto delle garanzie
della difesa.
Ci� posto, appare evidente come la normativa impugnata non risponda
assolutamente ai delineati requisiti, e si ponga, pertanto, in insanabile
contrasto con gli artt. 13 e 24 della Costituzione. Basta osservare al
riguardo che, in base ad essa (la quale costituisce, d'altronde, un
unicum nel vigente sistema di prevenzione, che riserva all'organo giurisdizionale
anche l'adozione del provvedimento in via provvisoria: v.
art. 6 della legge n. 1423 del 1956 e succ. mod.), il procuratore nazionale
antimafia dispone la misura del (<soggiorno cautelare� in via definitiva,
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
424
come chiaramente discende dal fatto che il provvedimento � soggetto
soltanto ad un riesame meramente eventuale da parte del giudice, su
iniziativa del soggetto interessato; n� assume, ovviamente, alcuna rilevanza
in contrario la temporaneit� della misura (che non pu� avere
durata superiore ad un anno), essendo evidente che la durata della
misura non ha nulla a che vedere con la natura, potenzialmente definitiva,
del provvedimento che la dispone.
L'accertato vizio di costituzionalit� inficia -com'� evidente -in
radice l'iter procedimentale dell'istituto, cos� come delineato, nella sua
sequenza essenziale (adozione del provvedimento-riesame su ricorso),
negli impugnati commi primo e quinto dell'articolo in esame.
Ma ci� non comporta che ne consegua inevitabilmente la pura e
semplice caducazione dell'anzidetta disciplina -che finirebbe col travolgere
integralmente l'istituto -, ove sia possibile rinvenire nell'ordinamento
una soluzione che, riconducendo la disciplina stessa nell'alveo
della legittimit�, assicuri nel contempo la perdurante operativit� di uno
strumento di prevenzione della criminalit� mafiosa e, quindi, di tutela
di interessi di primario rilievo costituzionale.
Ritiene al riguardo questa Corte che tale soluzione vi sia, e consista
nel ricondurre il procedimento in esame, con il necessario correttivo
di cui si dir�, nell'ambito della disciplina processuale dettata dall'art. 4
legge 27 dicembre 1956, n. 1423 e successive modificazioni. Detta disciplina
� quella ordinaria del vigente sistema di prevenzione, nel quale si inserisce
l'istituto in esame, per cui il riferimento ad essa discende anche
dall'applicazione del normale criterio ermeneutico della riespansione
della norma generale in caso di venir meno di quella speciale.
Ne consegue che alla emanazione del provvedimento motivato con
cui il procuratore nazionale antimafia dispone il �soggiorno cautelare�,
dato il suo necessario carattere di provvisoriet�, debba contestualmente
associarsi la richiesta di adozione del provvedimento definitivo al tribunale
indicato nel citato art. 4 della legge n. 1423 del 1956, cui seguir�
la procedura di cui ai commi quinto e seguenti del medesimo art. 4.
Poich�, tuttavia, occorre, in conseguenza della natura provvisoria del
provvedimento, per di pi� incidente sulla libert� personale, che la decisione
del giudice intervenga entro un termine perentorio, il termine
di trenta giorni indicato nella norma summenzionata deve necessariamente
operare, in questo caso, a pena di decadenza del provvedimento
medesimo.
In conclusione, ferma rimanendo la possibilit� di intervento del
legislatore -beninteso nel rispetto dei richiamati principi costituzionali-,
va dichiarata l'illegittimit� costituzionale dell'art. 25-quater, primo
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
comma, del d.l. n. 306 del 1992, convertito, con modificazioni, dalla legge
n. 356 del 1992, nella parte in cui non prevede che il procuratore nazionale
antimafia pu� disporre, con decreto motivato, il soggiorno cautelare
soltanto in via provvisoria, con l'obbligo di chiedere contestualmente
l'adozione del provvedimento definitivo al tribunale, ai sensi
dell'art. 4 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 e successive modificazioni,
il quale decide, a pena di decadenza, nei termini e con le procedure
previste dall'anzidetto art. 4 della legge medesima; a ci� consegue necessariamente
la dichiarazione di illegittimit� costituzionale del quinto
comma del medesimo art. 25-quater.
Ogni altra censura prospettata dal remittente resta assorbita.
SEZIONE SECONDA
GIURISPRUDENZA COMUNITARIA
E INTERNAZIONALE
Le sentenze della Corte di Giustizia delle Comunit� europee pronunciate nel
corso dell'anno 1994 in cause alle quali ha partecipato l'Italia.
Ventuno sono state, nell'anno 1994, le sentenze della Corte di giustizia pronunciate
in cause alle quali ha partecipato l'Italia (su un totale di 188 sentenze):
otto su ri�orsi diretti della Commissione contro l'Italfa e viceversa, undici su
domande di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell'art. 177 del Trattato CEE o
dell'art. 41 del Trattato .CECA (di cui nove proposte da giudici italiani) e due
su domande di pronuncia pregiudiziale ai sensi della convenzione di Bruxelles
del 27 settembre 1968 sulla competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni
in materia civile e commerciale.
Oltre a quelle pubblicate in questo numero della Rassegna e nei numeri
precedenti di quest'anno, le sentenze della Corte sono state le seguenti:
-12 gennaio 1994, nella causa C-296/94, Commissione c. Italia, con la quale
la Corte ha dichiarato irricevibile il ricorso della Commissione diretto all'accertamento
della violazione di un obbligo (relativo all'aggiudicazione a trattativa
privata di un appalto comunale di opere pubbliche) diversa dall'addebito formulato
nel parere motivato;
-23 febbraio 1994, nella causa C-289/93, Commissione c. Italia, dove, in tema
di ravvicinamento delle legislazioni nel trasporto su strada � stato statuito che
� non avendo adottato entro il termine prescritto tutte le disposizioni legislative,
regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi alla direttiva del
Consiglio 23 novembre 1988, 88/599/CEE, sulle procedure uniformi concernenti
l'applicazione del regolamento (CEE) n. 3820/85, relativo all'armonizzazione di
alcune disposizioni in materia sociale nel settore dei trasporti su strada, e
del regolamento (CEE) n. 3821/85, relativo all'apparecchio di controllo nel
settore dei trasporti su strada, la Repubblica italiana � venuta meno agli
obblighi che le incombono in forza del Trattato CEE�.
-24 febbraio 1994, nella causa C-99/92, Terni e Italsider c. Cassa conguaglio
per il settore elettrico, con la quale, in tema di aiuti di Stato alla siderurgia,
� stato statuito che � l'art. 1 della decisione della Commissione 29 giugno
1983, 83/396/CECA, concernente gli aiuti che il Governo italiano intende
concedere a favore di taluni produttori siderurgici -in ordine alla cui validit�
non sono emersi elementi contrari -non autorizza la concessione alle
societ� Terni e ltalsider dell'aiuto consistente nel rimborso di aumenti di
sovrapprezzo termico �.
-24 febbraio 1994, nella causa C-100/92, Fonderia s.p.a. c. Cassa conguaglio
per il settore elettrico, con la quale parallelamente, sempre in tema di aiuti
di Stato alla siderurgia, la Corte ha dichiarato che �l'art. 1 della decisione della
Commissione 29 giugno 1983, 83/396/CECA, concernente gli aiuti che il Governo
italiano intende concedere a favore di taluni produttori siderurgici, non osta
all'applicazione dell'art. 1 del decreto legge 4 settembre 1981, n. 495, recante
pro; vedimenti urgenti in favore dell'industria siderurgica ed in materia di
impianti disinquinanti, come modificato dalla legge di conversione 4 novembre
1981, n. 617, nella parte in cui esso prevede il rimborso degli aumenti
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
427
del sovrapprezzo termico gravanti sull'energia elettrica consumata dalle imprese
siderurgiche tra il 1� gennaio e il 30 giugno 1983 �.
-3 marzo 1994, nelle cause riunite 332, 333 e 335/92, Eurico Italia c. Ente
nazionale Risi, con la quale, in tema di organizzazione comune del mercato
del riso, la Corte ha dichiarato che � 1) l'art. 40, n. 3, secondo comma, del
Trattato dev'essere interpretato nel senso che il mancato rimborso di un
tributo interno, � che colpisce i soli prodotti nazionali in occasione del loro
acquisto o della loro trasformazione ed � destinato ad alimentare un fondo di
aiuto alla produzione� nazionale, non crea, in caso� di esportazione dei detti
prodotti, discriminazioni a danno degli operatori che ne sopportano l'onere;
2) l'art. 17, n. 2, del regolamento (CEE) del Consiglio 21 giugno 1976, n. 1418,
relativo all'organizzazione comune del mercato del riso, che riguarda le restituzioni
all'esportazione, dev'essere interpretato nel senso che non osta a che
un tributo avente le� caratteristiche soprammenzionate non sia rimborsato all'esportatore
del prodotto considerato, a meno che tale tributo non si riveli
come un mezzo per diminuire l'importo delle restituzioni all'esportazione �.
-9 marzo 1994, nella causa C-291/93, Commissione c. Italia, la quale ha
dichiarato, in in�teria di ravvicinamento delle legislazioni sulla qualit� delle
acque dolci; che �la Repubblica italiana, avendo omesso di adottare tutti i
provvedimenti the l'esecuzione della sentenza della Corte 12 luglio 1988,
causa 322/86, Commissione c. Itaiia, importa, � venuta meno agli obbligl� che
le incombono in forza� dell'art. 171 del Trattato CEE�.
-18 maggio 1994, nella causa C-303/93, Comillissione c. Italia, dove la
Corte ha statuito che �la Repubblica italiana, non avendo messo in vigore
entro il termine prescritto tutte le disposizioni legislative, regolamentari e
amministrative necessarie per conformarsi alla direttiva del Consiglio 17 settembre
1990, 90/486/CEE, che modifica la direttiva 84/529/CEE per il ravvicinamento
delle legislazioni degli Stati membri relative agli ascensori elettrici,
� venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi del Trattato CEE�.
-29 giugno 1994, nella causa C-403/92, Claire Laforgue, dove � stato statuito
che � 1. -l'art. 5, n. 1, clel regolamento (CEE) della Commissione
26 marzo 1981, n. 997, recante modalit� di applicazione per la designazione e la
presentazione dei vini e dei mosti di uve, cos� come l'art. 6 del regolamento
(CEE) della Commissione 16 ottobre 1990, n. 3201, recante modalit� di applicazione
per la designazione e la presentazione dei vini e dei mosti di uve,
non osta all'utilizzazione del termine "chateau" da parte di viticoltori i quali
producono uve su fondi che .fanno parte dell'antica tenuta di un maniero,
hanno . costituito una cooperativa ed effettuano la vinificazione nei locali di
quest'ultimai �2. -il fatto che una societ� cooperativa comprenda fra i suoi
soci alcuni viticoltori, i cui fondi provengono dal frazionamento dell'antica
tenuta di un maniero, ed altri viticoltori, i quali.� ottengono uva all'esterno
di detta tenuta, non � tale da escludere l'applicazione delle norme in oggetto,
una volta che vengano fissati procedimenti affidabili affinch� le uve ottenute
dai primi non vengano miscelate con quelle ottenute dai secondi �.
-14 luglio 1994, nella causa C-379/92, Perolta, con la quale la Corte ha
ritenuto che �gli artt. 3 letti f), 7, 30, 48, 52, 59, 62, 84 e 130 R del Trattato
CEE ed il regolamento (CEE) del Consiglio 22 dicembre 1986, n. 4055, che applica
il principio della libera prestazione dei servizi ai trasporti marittimi
tra Stati membri e tra Stati membri e paesi terzi, non si oppongono a che la
normativa di uno Stato membro vieti a tutte le navi, senza alcuna distinzione
di bandiera, lo scarico di sostanze chimiche nocive nelle sue acque territoriali
. , .
t??L 0?k:???-~
428 RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
e nelle sue acque interne, a che essa imponga lo stesso divieto in alto mare
alle sole navi battenti bandiera nazionale e, infine, a che, in caso di violazione,
essa punisca, con la sospensione del titolo professionale, i capitani di navi,
cittadini di tale Stato membro�.
-20 settembre 1994, nella causa C.249/92, Commissione c. Italia, con la
quale la Corte ha dichiarato che � imponendo una previa autorizzazione per
qualsiasi importazione di vegetali sensibili al "colpo di fuoco" (Erwinia
amylovora), la Repubblica italiana � venuta meno agli obblighi ad essa incombenti
in forza: -dell'art. 11 della direttiva del Consiglo 21 dicembre 1976,
77/93/CEE, concernente le misure di protezione contro l'introduzione negli
Stati membri di organismi nocivi ai vegetali o ai prodotti vegetali, come
modificata dalle direttive del Consiglio 14 novembre 1988, 88/572/CEE, e 26 giugno
1989, 89/439/CEE; -e del combinato disposto dell'art. 30 del Trattato
CEE e dell'art. 10, n. 1, del regolamento (CEE) del Consiglio 27 febbraio 1968,
n. 234, relativo all'attuazione di un'organizzazione comune dei mercati nel
settore delle piante vive e dei prodotti della floricoltura�.
-5 ottobre 1994, nelle cause riunite 133, 300 e 362/93, Crispoltoni, dove si
� ritenuto che non � viziata da eccesso di potere n� viola i principi di proporzionalit�,
di non discriminazione e del legittimo affidamento la normativa di
cui al reg. CEE del Consiglio 25 aprile 1988, n. 1114, che modifica il reg. 727/70,
sull'attuazione di un'organizzazione comune dei mercati nel settore del tabacco
greggio, e di cui ai regolamenti di attuazione del medesimo, nella parte in cui
fissa, fino al raccolto 1992, ai fini dell'attribuzione di un premio ai trasformatori-
produttori di tabacco in foglia, quantitativi massimi garantiti (QMG) di
produzione globale nazionale per variet� o gruppo di variet� di tabacco anzich�
quote individuali per ciascuna impresa.
OSCAR FIUMARA
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE. 68 sez., 13 luglio
1994, nella causa C-130/92 � Pres. Mancini -Rel. Murray � Avv.
Gen. Lenz � Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Corte
di cassazione italiana nella causa OTO S.p.a. (avv. Monaco) c. Ministero
Finanze -Interv.: Governo italiano (avv. Stato Fiumara) e
Commissione delle C.E. (ag. Aresu).
Comunit� europee � Tributi interni � Imposta nazionale di consumo sui
prodotti audiovisivi e foto-ottici � Merci importate direttamente da
paesi terzi � Compatibilit� con il diritto comunitario.
(Trattato CEE, art. 12, 95 e 113; decreto-legge 30 dicembre 1982, n. 953, conv. con mod.
nella legge 28 febbraio 1983, n. 53).
Un tributo quale l'imposta erariale di consumo introdotta nel diritto
italiano dall'art. 13 del decreto legge 30 dicembre 1982, n. 953, convertito
nell'art. 4 della legge 28 febbraio 1983, n. 53, non costituisce una tassa
di effetto equivalente a un dazio doganale all'importazione ai sensi dell'art.
12 del Trattato CEE. Detto tributo, nella misura in cui si applica
alle merci importate direttamente dai paesi terzi, non rientra nell'ambito
di applicazione dell'art. 95 del Trattato. Nella misura in cui si applica alle
merci importate direttamente dai paesi terzi, lo stesso tributo non �
PARTE I, SBZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 429
incompatibile con le norme del Trattato relative all'attuazione della politica
commerciale comune, in particolare con l'art. 113, salva restando,
tuttavia, l'applicazione: �.delle norme convenzionali eventualmente in vigore:
fra. la Comunit� economica europea e i paesi terzi di provenienza
delle merci di cui trattasi (1).
(omissis)> L -Con ordfuanza 19 febbraio 1992, pervenuta in cancelleria
il 22 aprile seguente; la Corte suprema di cassazione ha sottoposto
a questa Corte, ai sensi dell'art. 177 del Trattato CEE, una questione
pregiudiziale vertente sull'interpretazione dell'art. 12 del Trattato
allo scopo di valutare la compatibilit� con detto articolo di un'imposta
erariale di consumo sui prodotti audiovisivi e foto-ottici, nella misura in
cui questa imposta si applica ad importazioni di detti prodotti direttamente
�provenienti dai paesi terzi.
2. -Tale questione � stata sollevata nell'ambito di una lite tra la
OTO S.p.A. (in prosieguo: la � OTO �) ed il ministero delle Finanze vertente
sulla �base imponibile di un'imposta erariale di consumo dovuta
in occasiOne delle importazioni di merci provenienti dal Giappone.
(1) Imposta erariale di . consumo su taluni prodotti audiovisivi bnpottati da
paesi terzi: valore bnponibile.
Il Governo italiano nelle sue note scritte aveva osservato che non si
poneva in realt� un problema di interpretazione di norme comunitarie, dovendo
la controversia essere risolta in base alle sole norme nazionali, sia
pure interpretate in armonia con i principi del diritto comunitario. Questa
chiave �di lettura era stata usata anche dall'avvocato generale della Corte
Lenz nelle sue conclusioni. La. Corte si � limitata invece ad una pronuncia
di non incompatibilit� con le norme comunitarie della normativa nazionale
applicabile alle merci di provenienza extracomunitaria, sensa spingersi oltre. La
controversia torna dunque al giudice nazionale quale era in origine, e si attende
ora la pronuncia della Corte dLcassazione nella causa. pilota (quella appunto
nella quale era stato disposto il rinvio pregiudiziale al giudice comunitario).
Ricordiamo che il �decreto legge 30 dicembre 1982, n. 953 ha istituito, all'art.
13 � un'bnposta erariale di consumo sui prodotti elencati nella tabella
annessa al presente decreto nella misura del 16 % del valore calcolato, per
quelli di produzione nazionale, sul prezzo di vendita addebitato dal produttore
in fattura, e, per quelli.� di provenienza estera, sullo stesso � valore imponibile
sul quale si applica l'I.V .A. all'importazione �.
Con la legge di conversione. 28 . febbraio 1983, n. 53, l'art. 13 � stato sostituito
da un art. 4, il quale ha stabilito, fra l'altro, che l'imposta suddetta,
istituita con decorrenza 1� gennaio 1983, � si applica nella misura del 16 %
del valore franco fabbrica al netto delle spese di spedizione, distribuzione ed
intermediazione e di ogni altra spesa inerente alla commercializzazione nel
mercato nazionale, ovvero, per i prodotti� importati, del valore in dogana franco
frontiera nazionale �.
Con il decreto ministeriale 23 marzo 1983, di attuazione del predetto art. 4
(cfr. il decimo comma del medesimo), si � chiarito, nell'art. 2, comma 7�, che il
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
430
3. -A norma dell'art. 13 del decreto legge 30 dicembre 1982, n. 953
(GURI 31 dicembre 1982, n. 359), successivamente sostituito dall'art. 4
della legge 28 febbraio 1983, n. 53 (GURI, Supplemento ordinario al
n. 58, del 1� marzo 1983, pubblicata in una versione coordinata nella
GURI 8 marzo 1983, n. 65, pag. 1798, in prosieguo: la �legge n. 53 �),
un'imposta di consumo sui prodotti audiovisivi e foto-ottici � stata
istituita in Italia a partire dal 1� gennaio 1983. L'imposta viene riscossa sia
sui prodotti fabbricati in Italia sia sui prodotti importati. Per quanto riguarda
il primo gruppo di prodotti, l'imposta si basa sul valore franco
fabbrica; per quanto attiene al secondo gruppo, il tributo si basa sul
valore in dogana franco frontiera nazionale.
4. -Il ministero delle Finanze, convenuto nella causa principale
(in prosieguo: il �convenuto�), adottava il 23 marzo 1983 un decreto di
attuazione della legge n. 53 (GURI 25 marzo 1983, n. 83, pag. 2326, in
prosieguo: il �decreto di attuazione�). L'art. 2, settimo comma, di questo
decreto stabilisce che per le merci importate in Italia il valore in dogana
franco frontiera nazionale viene determinato in base al valore in dogana
ai sensi del regolamento (CEE) del Consiglio 28 maggio 1980, n. 1224,
relativo al valore in dogana delle merci (GU L 134, pag. 1), aumentato
degli eventuali costi ed oneri per la resa alla frontiera italiana, ivi compresi
i diritti dovuti per l'immissione in libera pratica nella Comunit�
valore in dogana franco frontiera nazionale � costituito, per i prodotti importati,
� dal valore alla frontiera italiana determinato sulla base del valore in dogana
ai sensi del regolamento 1224/80/CEE, aumentato degli eventuali costi ed oneri
per la resa alla frontiera italiana, ivi compresi i diritti dovuti per l'immissione
in libera pratica nella Comunit� economica europea ... �.
L'art. 4 della legge citata dispone che l'imposta va applicata sul valore
franco fabbrica per i prodotti nazionali e sul valore in dogana franco frontiera
nazionale per i prodotti importati (da qualsivoglia paese, sia esso uno Stato
membro delle Comunit� europee o uno Stato terzo). In entrambi i casi, dunque,
si fa riferimento ad un valore riferito al momento che precede l'immissione
in consumo del prodotto sul mercato nazionale. In questo senso la norma si
pone in parallelo con quella contenuta nell'art. 3 del reg. CEE del Consiglio
28 maggio 1980 n. 1224/80 (in G.U.C.E. 31 maggio 1980 n. L. 134), secondo il quale
il valore in dogana delle merci importate (da paesi terzi) da prendere in considerazione
per l'applicazione della tariffa doganale comune, � � il valore di tran�
sazione, cio� il prezzo effettivamente pagato o da pagare per le merci allorch�
sono vendute per l'esportazione a destinazione del territorio doganale della
Comunit� ... � (che, a norma del successivo paragrafo 4, non comprende i
dazi doganali e altre imposte da pagare nella Comunit� in ragione dell'importazione
o della vendita delle merci, purch� essi siano distinti dal prezzo effettivamente
pagato o da pagare).
Per i prodotti nazionali non si � presentato alcun problema interpretativo.
Per i prodotti importati, invece, si � resa necessaria una precisazione. E cos�
con il decreto ministeriale 23 marzo 1983, sopra citato, emesso nell'ambito dei
ooteri di attuazione conferiti dal decimo comma dell'art. 4 della legge, si �
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 431
economica europea, e diminuito delle eventuali componenti del prezzo
pagato o da pagare che concernono il trasporto e la commercializzazione
all'interno del territorio doganale nazionale.
5. -Diversamente da quanto disposto dalla legge n. 53, il decreto di
attuazione . dispone che ai fini del calcolo del valore in dogana franco
frontiera nazionale sono presi in considerazione anche i diritti dovuti per
l'immissione dei beni in libera pratica nella Comunit�, il che determina
l'aumento del valore imponibile per i prodotti importati direttamente da
paesi terzi rispetto a quelli immessi in libera pratica.
6. -Il 18 ottobre 1984 il Ricevitore capo della dogana di Roma notificava
alla OTO un'ingiunzione di pagamento relativa all'imposta erariale
di consumo per importazioni di merci provenienti dal Giappone, avvenute
fra il 2 febbraio e il 4 settembre 1983.
7. -La OTO citava il convenuto dinanzi al Tribunale di Roma, sostenendo
che l'imposta erariale di consumo era stata calcolata in base al
decreto di attuazione, il quale, discostandosi dalla legge n. 53, avrebbe
dovuto essere considerato illegittimo. Il Tribunale di Roma accoglieva
la sua domanda di rimborso delle somme indebitamente versate a seguito
di detto calcolo, considerato errato.
interpretata la legge nel senso che per i prodotti importati deve farsi riferimento,
quale effettivo valore di transazione, al �valore in dogana ai sensi del
reg. 1224/80/CEE, aumentato degli eventuali costi ed oneri per .la resa alla
frontiera italiana, ivi compresi i diritti dovuti per l'immissione in libera pratica
nella CEE �. In tal modo non solo si � interpretata correttamente la legge,
chiarendo che il valore in dogana franco frontiera � il valore di transazione
prima dell'immissione al consumo nel territorio nazionale, ma si � nello
stesso tempo evitata la palese illogicit� di favorire i prodotti direttamente
importati da paesi terzi rispetto agli stessi prodotti importati nel .territorio
nazionale dopo essere stati immessi in libera pratica in altro Stato membro:
infatti, quando viene presentata alla dogana italiana una merce assoggettata
a dazio in altro Stato membro e rispedita in Italia in regime di libera pratica,
il prezzo di transazione incorpora automaticamente il. dazio stabilito dalla
tariffa doganale comune; applicare in tal caso l'imposta in questione sul prezzo
di transazione, comprensivo appunto del dazio gi� assolto per l'immissione
in libera pratica in altro Stato membro, e applicare l'imposta stessa, nel caso
di provenienza diretta da un paese terzo, senza tener conto nella determinazione
dell'imponibile del dazio non ancora assolto, comporterebbe un non giustificato
vantaggio per il prodotto direttamente importato da un paese terzo.
In questa situazione la Corte di cassazione aveva ritenuto opportuno chiedere
alla Corte di giustizia di precisare se questo vantaggio per i prodotti direttamente
importati da un paese terzo (conseguibile dagli stessi, evidentemente,
solo se si neghi valore interpretativo della legge al decreto ministeriale) possa
essere considerato alla stregua della imposizione di una tassa di effetto equivalente
ad un dazio differenziale a carico degli stessi prodotti immessi in libera
432 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
8. -Il convenuto interponeva appello contro detta sentenza, sostenendo
che l'art. 4 della legge n. 53 violava il diritto comunitario, poich�
esso portava a penalizzare le merci messe in libera pratica in altri Stati
membri e quindi importate in Italia rispetto alle merci importate direttamente
in Italia dai paesi terzi. La Corte d'appello di Roma accoglieva
questa tesi e concludeva che l'art. 4 della legge n. 53 doveva essere disapplicato.
Poich� quindi nulla pi� ostava all'applicazione del decreto di
attuazione, essa, con sentenza 12 giugno 1989, respingeva la domanda
della OTO.
9. -La OTO proponeva ricorso in cassazione contro detta sentenza.
10. -La Corte suprema di cassazione ha sospeso il procedimento
fintantoch� la Corte non si sia pronunciata in via pregiudiziale sulla
seguente questione:
�Se, in base all'art. 12 del Trattato di Roma istitutivo della
CEE -relativo al divieto d'introduzione, fra gli Stati membri, di tasse
equivalenti ai dazi doganali -, per tassa equivalente a dazio doganale
debba essere intesa soltanto quella che venga imposta da un paese membro
della Comunit� sui prodotti importati da altro paese membro,
oppure invece si debba intendere anche l'imposta che -pur non incidendo
direttamente sulle importazioni -renda, di fatto, un prodotto
proveniente da un paese terzo economicamente pi� conveniente rispetto
allo stesso tipo di prodotto proveniente da un paese membro. E ci� con
pratica in altro Stato membro. Ed esattamente la Corte di giustizia ha risposto
negativamente. In effetti un problema di interpretazione di norma comunitaria
in materia di libera circolazione delle merci non si poneva, in quanto
nella causa pendente dinanzi al giudice nazionale non veniva in questione il
regime di importazione intracomunitario, ma solo un'operazione di importazione
di prodotti da paesi terzi non ricadente in un regime armonizzato.
Il problema era e rimane di diritto interno dove v'� da stabilire se si debba
riconoscere alla disposizione contenuta nel decreto ministeriale un valore meramente
interpretativo della norma primaria nazionale: e qui, in caso di dubbio
sull'esatto significato di una norma (quella primaria), la soluzione va trovata
nel senso in cui la norma stessa risulti compatibile con il complesso della
legislazione vigente in materia (non solo quella interna, ma anche quella
comunitaria: cfr. in proposito, da ultimo, la sentenza della Corte 14 luglio
1994, nella causa C-91/92, FACCINI DORI, pubblicata qui di seguito nella Rassegna,
la quale, al punto n. 30, avverte che il giudice interno � quando applica disposizioni
di diritto nazionale tanto precedenti quanto successive alla direttiva,
ha l'obbligo di interpretarle quanto pi� � possibile alla luce della lettera e
dello scopo della direttiva�): e, nel nostro caso, appare evidente che la soluzione
pi� corretta � quella di interpretare la normativa nazionale nel senso
che essa garantisca assoluta parit� di trattamento fiscale, evitando che siano
maggiormente colpiti i prodotti importati provenienti da uno Stato membro
nel quale siano stati preventivamente immessi in libera pratica.
Questo profilo non era sfuggito all'avvocato generale Lenz. � Nella presente
fattispecie -aveva egli rilevato nelle sue conclusioni (punti 24 e 25) -non �
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particolare. riguardo an~ipotesi elle; questo trattamento sfavorevole per
iLpaese .nter.ttbro della :Comunlt� derlvidal fatto che, in: applicazione della
nu<>va itnpost~h il valPr.e 1tnponibile� del prodotto � hnmesso .: nel mercato
t1Wilrf.17ktS~E
�� � lh .,,.... Ptima di/ rlso~y$'� .takli Q'!lestione.; occorre ricordare come la
Corte� .abbia�. ~�< affermato . che un'imposta quale l'imposta erariale di
/ J.2�.<J,.a Co~el1a Wfatti. ~?llesso che tl'i])uti q\laliitributi erariali
di to.suih9 yjgenti ip .. l~a ,eran~. disclpifuatt .~.� �disposb:iom fiscalicomuni e.c011?ivanQ c4tegori~, <ti. pl'o4otti in. "Pal!e. �a.d..�un criter~o.obiettivo,
inppen4entemente . ~l'oi-igjne .del .pr�dotto. in .. questione, .. vale a dire
i�~tfJJiaiTS~
~f:1lteii~zn~1:e~~;:s:g~Jw~ffa~ri~a~bu~J6~friirli:f~?i~s~~::
L'incompatibilit��� con le norme di i;liritro comumtano tonsiste pjuttostoc iiella
pardaJ~ :non dsco~one. d(ll ttibuto sui; prodotti . dei ~Jl.esi Jeru esportati. diret�
t~nte iJl.� itaJia. $i .potr:ebbeclire che ~: discipl.la,it~ concede .~ffettiva�
mente a qrii;:sti pr9aC>tti Utu.\ p~fere!lza (anelli se questa .()n PJ�> esser:" st�fa
11futeiki�rte �. cfollegislatore. ifalfaito)., e con d� conit:forlii il periooio. dfuno svfumento
o di una distorsione delle correnti commerciali. L'unico modo, cC>n cui
p.P (ilSfil(lr~ rimoss.a q.esta . ini.:gmpatjpJ�t;)., .� co.~isllil ~(il�qnc\Q . me . nell'ipcl.dere
:~~~!~�.:r9J:f:~g:~~:~:�r:o~=~;~~;~p:l1~tzi��.:;~~=rii~~~~���~:o't:
tatt,�. (omiSsis);.;; Ci� significa .che c�l diritto �o:inunitario � compatibile s�ltanto
il� procedim~nto, disposto col cllilCl'.eto 23 m~<>�l~S3,. avente. aj oggetto U �al�<>lo,
4ell'imposta dl c.i:msw:no gravante s� Prodotti importati eta paesi .. terzi. Come
ff �governo italiano � ha giustamente affermato; questo procedhnenfo re�lliza
l'assoluta parit� di trattamento fiscale�. � � � �
La Corte si�. per� .limitata a rilevare la non incompatibilit�� con il diritto
comunitario .della . legislazione nazionale. applicabile alle importazioni dai paei;i
terzi, senza scendere ad un esa:me . dettagliato della normativa. nazionale, la cui
esatta mt�rpretazione� Sp�tta�al� giudice nazionale. .
OSCAR FIUMARA
Il
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
434
ca e che esso costituiva un'entrata fiscale identica alle altre e concorreva
come le altre a finanziare in modo generale le spese dello Stato
in tutti i settori (v. precitata sentenza Simba e a., punto 8).
13. -Si deve pertanto risolvere la questione sollevata nel senso che
un tributo quale l'imposta erariale di consumo introdotta nel diritto ita�
liano dall'art. 13 del decreto legge 30 dicembre 1982, n. 953, convertito
nell'art. 4 della legge 28 febbraio 1983 n. 53, non costituisce una tassa di
effetto equivalente a un dazio doganale all'importazione ai sensi del�
l'art. 12 del Trattato.
14. -Tuttavia, nell'ambito della cooperazione giudiziaria istituita
dall'art. 177 del Trattato, la Corte ha in particolare il compito di interpretare
tutte le disposizioni del diritto comunitario di cui i giudici nazionali
necessitino per statuire sulle liti sottoposte al loro giudizio, anche
se tali disposizioni non figurano espressamente nelle questioni sottopostele
da detti giudici (v. sentenza 18 marzo 1993, causa C280/91,
Viessmann, Racc. pag. I-971, punto 17).
15. -La questione sollevata dal giudice a quo dev'essere quindi
esaminata alla luce delle disposizioni del Trattato che possono applicarsi
ai fatti della causa principale, in particolare gli artt. 95 e 113.
16. -Secondo una giurisprudenza costante, l'art. 95 del Trattato
mira a garantire la libera circolazione delle merci fra gli Stati membri
in condizioni normali di concorrenza, tramite l'eliminazione di qualsiasi
forma di protezione che possa risultare dall'applicazione di imposte
interne discriminatorie nei confronti di prodotti di altri Stati membri.
Orbene, la Corte ha precisato, per quanto riguarda la libera circolazione
delle merci all'interno della Comunit�, che i prodotti che fruiscono della
libera pratica sono totalmente e definitivamente equiparati ai prodotti
originari degli Stati membri. Ne consegue che l'art. 95 riguarda tutti i
prodotti provenienti dagli stati membri, ivi compresi i prodotti originari
dei paesi terzi che si trovano i.n libera pratica negli Stati membri (v. sen�
tenza 7 maggio 1987, causa 193/85, Co-Frutta, Racc. pag. 2085, punti 25,
26 e 29).
17. -Dagli atti risulta che, a norma dell'art. 4, n. 2, della legge n. 53,
le merci provenienti da paesi terzi che si trovano in libera pratica in
uno Stato membro diverso dall'Italia ricevono, ai fini della riscossione
dell'imposta erariale di consumo di cui trattasi nella causa principale, lo
stesso trattamento dei prodotti equivalenti fabbricati in uno di detti
Stati membri.
18. -Orbene, sempre secondo la costante giurisprudenza della Corte,
l'art. 95 del Trattato si applica soltanto alle merci provenienti dagli Stati
membri e, eventualmente, alle merci originarie di paesi terzi che si trovano
in libera pratica negli Stati membri. Ne consegue che questo arti�
PARTE I, SEZ. �II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 43S
colo non si applica ai prodotti importati direttamente dai paesi terzi
(v. precitata sentenza Simba e a., punto 14).
� 19. -Un tributo quale quello oggetto della causa principale, nella�
misura in cui si applica alle merciimportate direttamente dai paesi terzi,'
non rientra quindi nell'ambito di applic~one dell'art. 95 del Trattato.:
20; --Con riferimento ad una eventuale applicazione dell'art. 113 del
Trattato, occorre osservare che il Trattato non contiene, per gli scambicon
paesi terzi, una norma analoga all'art.� 95 per quanto attiene ai tributiinterni,
salve restando, tuttavia, le norme convenzionali eventualmente
in vigore fra la Comunit� e il paese di origine di una determinata merce
(v. sentenza 10 ottobre 1978, causa 148/77, Hansen, Racc. pag. 1787,
punto 24), e, inoltre, che l'art. 113, bench� attribuisca alla Comunit�
poteri c:;he le consentono di adottare ogni adeguato provvedimento in
materia di politica commerciale comune, non fornisce, di per s�, alcun
criterio. giU:ridico sufficient�mente preciso che permetta di valutare i
diritti nazionali contestati (v. sentenza 16 marzo 1983, causa 266/81,
SlOT, Racc. pag. 731; punto 49).
21. -Si deve pertanto risolvere la questione sollevata dal giudice
nazionale nel senso che, nella misura in cui si applica alle merci importate
direttamente dai � paesi terzi, un tributo quale quello esaminato nella
causa principale non � incompatibile .con le norme del Trattato relative
all'attuazione della . politica commerciale comune, in particolare con
l'art. ll3, salva restando, tuttavia, l'applicazione delle nonne convenzionali
eventualmente in vigore fra la Comunit� economica europea e i paesi
terzi di provenienza delle merci di cui trattasi. (omissis)
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA EUROPEE, Plenum, 14 luglio
1994, nella causa C-91/92 -Pres. Due -Rel. Joliet -Avv. Gen. Lenz Domanda
di. pronuncia pregiudiziale proposta dal giudice conciliatore
di Firenze nella causa p. Faccini Dori c. Recreb S.r.l. -Interv.:
Governi tedesco (ag. Roder e Quassowski), ellenico (ag. Kontolaimos
e Athanasoulis), francese (ag. Puissochet e de Salins), danese (ag.
Molde), olandese (ag. Heukels), dei Regno unito (ag. Collins e
Wyatt) e italiano (avv. Stato Conti e Braguglia) e Commissione delle
C.E. (ag. Gussetti).
Comunit� europea -Tutela dei consumatori � Contratti . negoziati fuori
dei locali commerciali -Possibillt� di far valere una direttiva nelle
controversie fra privati.
(Direttiva CEE del Consiglio 20 dicembre 1985, n. 85/577; d.lgs. 15 gennaio 1992, n. 50).
-,
Gli artt. 1, n. 1, 2 e 5 della direttiva del Consiglio 20 dicembre 1985,
n. 85/577/CEE, per la tutela dei consumatori in caso di contratti negoziati
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
436
fuori dei locali commerciali, sono incondizionati e sufficientemente precisi
per quanto concerne la determinazione dei beneficiari e il termine
minimo entro il quale va notificato il recesso. In assenza di provvedimenti
di attuazione della direttiva 85/577 entro i termini prescritti, i
consumatori non possono fondare sulla direttiva stessa un diritto di
recesso nei confronti dei commercianti con i quali essi hanno stipulato
un contratto, n� possono far valere tale diritto dinanzi a un giudice
nazionale. Tuttavia quest'ultimo, quando applica disposizioni di diritto
nazionale tanto precedenti quanto successive alla direttiva, ha l'obbligo
di interpretarle quanto pi� � possibile alla luce della lettera e dello scopo
della direttiva (1).
(omissis) 1. -Con ordinanza 24 gennaio 1992, giunta alla Corte
il 18 marzo successivo, il Giudice conciliatore di Firenze (Italia) ha
posto, a norma dell'art. 177 del Trattato CEE, �na questione pregiudiziale
vertente, in primo luogo, sull'interpretazione della direttiva del Consiglio
20 dicembre 1985, 87/577/CEE, per la tutela dei consumatori in caso di
contratti negoziati fuori dei locali commerciali (G.U. L 372, pag. 31, in
prosieguo: la � direttiva sui contratti negoziati fuori dei locali commerciali
�), e, in secondo luogo, sulla possibilit� di far valere tale direttiva
in una controversia tra un commerciante e un consumatore.
2. -La questione � sorta nell'ambito di una controversia tra la signorina
Paola Faccini Dori, residente a Monza (Italia), e la Recreb S.r.l.
(in prosieguo: la � Recreb �).
3. -Dall'ordinanza di rinvio risulta che il 19 gennaio 1989, senza
essere stata preventivamente sollecitata dalla signorina Faccini Dori, la
(1) La Corte ha confermato la sua giurisprudenza, ampiamente citata in
motivazione, sulla diretta applicabilit� delle disposizioni di una direttiva sufficientemente
precise e incondizionate dopo la scadenza del termine per la sua
attuazione nell'ordinamento nazionale, ribadendo che tale applicazione pu�
avvenire solo in senso verticale (nei rapporti cio� fra il singolo e lo Stato) e
non in senso orizzontale (nei rapporti fra singoli). Fondamento della verticalit�,
ha precisato la Corte, � l'obbligo dello Stato di uniformarsi alla direttiva nel
termine stabilito (art. 189 trattato CEE); limite all'orizzontalit� � l'incompetenza
della Comunit� ad emanare norme che facciano sorgere con effetto immediato
obblighi a carico dei singoli al di l� dei casi in cui il relativo potere le
� attribuito in sede regolamentare.
Fermo l'obbligo del Giudice nazionale di interpretare il diritto interno
vivente nel senso pi� prossimo alla lettera e allo scopo della direttiva, la tutela
del singolo potrebbe essere assicurata dall'azione risarcitoria esperibile nei
confronti dello Stato inadempiente nei limiti gi� definiti nella fondamentale
sentenza 19 novembre 1991, nelle cause riunite C-6 e 9/90, FRANCOVICH, citata in
motivazione (pubbl. in questa Rassegna, 1991, I, 448).
,.,,,,,��,,,.,�����;;::;::::=::::::==��111�I
PARTE I, SBZ; II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
societ� Interdiffusion S.r.l. stipulava con quest'ultima, presso la stazione
centrale d.i Milano (Italia), cio� al di fuori dei propri locali commerciali,
un contratto avente ad oggetto un corso d'inglese per corrispondenza.
4. �~� Qualche giorno dopo; con lettera raccomandata 23 gennaio 1989,
la signorina Faccini Dori comunicava a detta societ� di voler annullare
il su9 ordine, Q.~s.t'ultirnl:!. rispc>ndeya . il 3. giug.,o 1989 facendo sapere di
averced.to ilsuo. credito alla Recreb,.ll 24 giugno 1989, la signorina
Faccini. Ppri confermava per iscritto alta Recreb di aver revocato la sua
accettazione, facendo in particolare richiamo al diritto di recesso stabilito
dalla ciir.eftiva .sui com~atti nego:dati fuori . dei locali commerciali.
5. -1..a direttiva ha lo scopo, cos� come si ricava dai suoi 'considerando'.
�. di migliorare la tutela dei coilsumatori e di por fine alle disparit�
~sistentftra le legislazfoni nazi9nali in I1l�rito a detta tutela, disparit�
che possono aver� un'inciderizi;i sul furiziona;nlento del mercato comune.
Nel suo quarto 'consi�erarido' essa JHustra c}le, nel caso di contratti
conc�usifuorid�ilocal� commerciali del COI11I1lerciante, di regola � questo
ultimo a prendere 11iniziatiy� delle t:rattatlve, mentre il consumatore �
impreparato di fronte a queste e pertanto si trova spesso colto di sorpresa.
n con.sumatore quasi sempre non ha la possibilit� di confrontare
fa qt�~lit� e ff prezzo che gli vengono proposti con altre offerte. In base
al niedesimo 'considerando', questo elemento ~i so:rpresa� generalmente
presente rion soltanto nel caso di contraiticoriclusi a domicilio, ma anche
in altre forme di c0ntratti conclusi dal commerciante fuori dei propri
locali. Scopo della direttiva, collie discende. dal suo quinto 'considerando',
� pertanto quello di accordare al consumatore il diritto di recesso, da
esercitarsi entro un termine non inferiore a sette giorni, per �permettergli
di valutare �gli obblighi che derivano dhl contratto.
6; �..;;..... n 30 giugno 1989 la Recreb chiedeva �al Giudice conciliatore di
Firenze di ingiungere alla signorina Facciri� Dori di<pagarle la somma
convenuta; oltre �gli.� interessi e le spese.
7 . .....:. Co:n..decreto. 20 novembre 1989. ��detto giudice . condannava la signorina
Faccini Dori a pagare tali somwe. Quest'ultima prqponeva opposizione
contro detta .�ingiunzione dinanzi. al .medesimo giudice .. Essa sosteneva
nuovamente di aver esercitato il recesso dal contratt� nel rispetto
delle� condizioni stabilite dalla direttiva.
8 . .....:. ~.tuttavia.pacifipo che nessun provvedimento di attuazione della
direttiva era stato adottato dall'Italia all'epoca dei fatti, mentre il termine
previsto per detta attuazione era spirato il 23 dicembre 1987.
Infatti � solo con il decreto legislativo 15 gennaio 1992, n. 50 (GURI,
Supplemento ordinario al n. 27 del 3 febbraio 1992, pag. 24), entrato in
vigore il 3. marzo 1992, che l'Italia ha attuato la direttiva.
'438 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
9. -Il giudice di rinvio si � interrogato sulla possibilit� di applicare
le disposizioni della direttiva, nonostante all'epoca dei fatti essa non
fosse stata attuata da parte dell'Italia.
10. -Detto giudice ha pertanto sottoposto alla Corte una questione
pregiudiziale cos� formulata:
�Se la direttiva comunitaria del 20 dicembre 1985, n. 577, sia da
considerarsi sufficientemente precisa e dettagliata e se essa, nel periodo
fra la scadenza del termine di 24 mesi assegnato agli Stati membri per
conformarsi ad essa ed il giorno in cui lo Stato italiano si � ad essa
conformato, sia stata in grado di produrre effetti nei rapporti fra i singoli
e lo Stato italiano e nei rapporti dei singoli fra loro �.
11. -Occorre rilevare che la direttiva sui contratti negoziati fuori
dei locali commerciali impone agli Stati membri di adottare talune norme
volte a disciplinare i rapporti giuridici tra commercianti e consumatori.
In considerazione della natura della controversia, la quale vede di fronte
Un consumatore ed un commerciante, la questione sottoposta dal giudice
nazionale solleva due problemi che occorre esaminare separatamente.
Essa concerne in primo luogo il carattere sufficientemente preciso e incondizionato
delle disposizioni della direttiva riguardanti il diritto di recesso.
In secondo luogo essa verte sulla possibilit� di far valere nelle liti tra
privati, in mancanza di provvedimenti di attuazione, una direttiva la
quale imponga agli Stati membri l'adozione di talune norme volte a
disciplinare proprio i rapporti tra tali persone.
In merito al carattere sufficientemente preciso e incondizionato delle
disposizioni della direttiva riguardanti il diritto di recesso.
12. -Ai sensi dell'art. 1, n. 1, la direttiva si applica ai contratti
stipulati tra un commerciante che fornisce beni e servizi e un consumatore
o durante un'escursione organizzata dal commerciante al di fuori
dei propri locali commerciali, o durante una visita del commerciante al
domicilio del consumatore o sul suo posto di lavoro, qualora la visita
non abbia luogo su espressa richiesta di quest'ultimo.
13. -Per quanto concerne l'art. 2, esso precisa che occorre intendere
per �consumatore� la persona fisica che, per le transazioni disciplinate
dalla direttiva, agisce per un uso che pu� considerarsi estraneo alla propria
attivit� professionale, e per � commerciante � la persona fisica o
giuridica che, nel concludere la transazione in questione, agisce nell'ambito
della propria attivit� commerciale o professionale.
14. -Dette disposizioni hanno la precisione sufficiente per consentire
al giudice nazionale di individuare i soggetti su cui gravano le
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALI! �439
obbligazioni ed i beneficiari dell'adempimento di queste. Nessun provvedimento
specifico di attuazione � necessario al riguardo. Il giudice nazionale
pu� limitarsi ad accertare se il contratto sia stato stipulato nelle
circostanze descritte dalla direttiva e se sia stato concluso tra un commerciante
e un consumatore, nel significato attribuito a tali termini dalla
medesima direttiva.
15. -Per tutelare il consumatore che ha stipulato un contratto in
circostanze del genere, l'art. 4 della direttiva impone che il commerciante
deve informarlo per iscritto del suo diritto di recedere dal contratto,
nonch� del nome e indirizzo della persona nei cui riguardi pu� essere
esercitato tale diritto. Esso aggiunge in particolare che, nel caso dell'art.
1, n. l, detta informazione deve essere consegnata al consumatore
al momento della stipulazione del contratto. Esso infine precisa che gli
Stati membri devono far s� che la loro legislazione nazionale preveda
misure appropriate per la tutela dei consumatori qualora non venga
fornita l'informazione di cui trattasi.
16. -Peraltro, l'art. 5, n. l, della direttiva stabilisce in particolare
che il consumatore ha il diritto di revocare il proprio impegno indirizzando
una comunicazione entro un termine di almeno sette giorni dal momento
in cui il commerciante, secondo le modalit� e condizioni prescritte dalla
legislazione nazionale, lo ha informato in merito ai suoi diritti. Il n. 2
puntualizza che con l'invio della comunicazione di cui trattasi il consumatore
� liberato da tutte le obbligazioni derivanti dal contratto.
17. -Gli artt. 4 e 5 concedono indubbiamente agli Stati membri
un certo margine di discrezionalit� per quanto concerne la tutela del
consumatore quando il commerciante non fornisce l'informazione e per
quel che riguarda la fissazione del termine e delle modalit� del recesso.
l'ale circostanza tuttavia non incide sul carattere preciso e incondizionato
delle disposizioni della direttiva sulle quali � incentrata la causa principale.
Tale margine di discrezionalit� non esclude infatti che sia possibile
determinare alcuni diritti imprescindibili. Al riguardo, dalla lettera dell'art.
5 discende che il recesso va notificato entro un termine minimo di
sette giorni dal momento in cui il consumatore ha ricevuto l'informazione
che il commerciante � tenuto a fornire. � pertanto possibile determinare
il livello minimo di tutela che deve essere comunque realizzato.
18. -Pertanto, occorre risolvere il primo problema sollevato dal
giudice nazionale nel senso che gli artt. l, n. l, 2 e 5 della direttiva sono
incondizionati e sufficientemente precisi per quanto concerne la determinazione
dei benefici e il termine minimo entro il quale va notificato
il recesso.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
440
Sulla possibilit� di far valere le disposizioni della direttiva riguardanti
il diritto di recesso in una controversia tra .un consumatore e un
commerciante.
19. -Il secondo problema sollevato dal giudice nazionale concerne in
particolare la questione se, in mancanza di provvedimenti di attuazione
della direttiva entro i termini prescritti, i consumatori possano fondare
sulla direttiva stessa un diritto di recesso nei confronti dei commercianti
con i quali hanno stipulato un contratto e possano far valere tale diritto
dinanzi a un giudice nazionale.
20. -Come ha sottolineato la Corte, secondo una giurisprudenza
costante successiva alla sentenza 26 febbraio 1986, causa 152/84, Marshall
(Racc. pag. 723, punto 48), una direttiva non pu� di per s� creare obblighi
a carico di un singolo e non pu� quindi essere fatta valere in quanto tale
nei suoi confronti.
21. -Il giudice nazionale ha sottolineato che la limitazione degli
effetti delle direttive incondizionate e sufficientemente precise, ma non
attuate, ai rapporti tra enti statali e singoli farebbe s� che un atto normativo
sia tale solo nei rapporti fra alcuni soggetti dell'ordinamento mentre,
nell'ordinamento italiano come in quello di ogni altro ordinamento di
qualsiasi paese moderno basato sul principio di legalit�, lo Stato � un
soggetto di diritto al pari di qualsiasi altro. Se la direttiva potesse essere
opponibile solo nei confronti dello Stato, ci� eqtiivarrebbe a una sanzione
per l'inadempienza nell'adozione delle misure legislative di attuazione,
come se si trattasse di un rapporto di natura meramente privatistica.
22. -Basti rilevare al riguardo che, come discende dalla sentenza
26 febbraio 1986, Marshall, gi� citata (punti 48 e 49), la giurisprudenza
sulla possibilit� di far valere direttive nei confronti degli enti statali �
fondata sulla natura cogente attribuita alla direttiva dall'art. 189, natura
cogente che esiste solo nei confronti dello � Stato membro cui � rivolta �.
Detta giurisprudenza mira ad evitare che uno �Stato possa trarre vantaggio
dalla sua trasgressione del diritto comunitario�.
23. -"'"-Sarebbe infatti inaccettabile che lo Stato al quale il legislatore
comunitario prescrive l'adozione di talune norme volte a disciplinare i
suoi rapporti -o quelli degli enti statali -con i privati e a riconoscere
a questi ultimi il godimento di taluni diritti potesse far valere la mancata
esecuzione dei suoi obblighi al fine di privare i singoli del godimento di
detti diritti. Per tale ragione la Corte ha ammesso la possibilit� di far
valere nei confronti dello Stato (o di enti statali) talune disposizioni delle
direttive sulla conclusione degli appalti pubblici (v. sentenza 22 giugno
1989, causa 103/88, Fratelli Costanzo, Racc. pag. 1839) e delle direttive
PARm I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INmRNAZIONALE
sull'armonizzazione delle imposte sulla cifra d'affari (v. sentenza 19 gennaio
1982, causa 8/81, Becker, Racc. pag. 53).
24. -Estendere detta giurisprudenza all'ambito dei rapporti tra singoli
significherebbe riconoscere in capo alla Comunit� il potere di ema�
nare norme che facciano sorgere con effetto immediato obblighi a carico
Cl.i que$ti ultimi, mentre tale competenza le spetta solo laddove le sia
attribuito il potere di adottare regolamenti.
25. -Ne consegue che, in assenza di provvedimenti di attuazione
della direttiva entro i termini prescritti, i consumatori non possono fondare
sulla� direttiva stessa un diritto di recesso nei confronti dei commercianti
con i quali banno stipulato un contratto, n� possono far valere
tale diritto dinanzi a un giudice nazionale.
26. -Occorre inoltre ricordare che, secondo una giurisprudenza
costante successiva alla sentenza 10 aprile 1984, causa 14/83, Von Colson
e Kaniann (Racc. pag. 1891, punto 26), l'obbligo degli Stati membri,
derivante da una direttiva, di conseguire il risultato da questa contemplato;
come pure l'obbligo loro imposto dall'art. 5 del Trattato di adottare
tutti i provvedimenti generali o particolari atti a garantire l'adempimento
di tale obbligo, valgono per tutti gli organi degli Stati membri
ivi compresi, nell'ambito di loro competenza, quelli giurisdizionali. Cos�
come discende dalle sentenze della Corte 13 novembre 1990, causa C-106/89,
Marleasing (Racc. pag. I-4135, punto 8), e 16 dicembre 1993, causa C-334/92,
Wagner Miret (Racc. pag: I-6911, punto 20), nell'applicare il diritto nazionale,
a prescindere dal fatto che si tratti di nonne precedenti o successive
alla direttiva, il giudice nazionale deve interpretare il proprio diritto
nazionale quanto pi� � possibile alla luce della lettera e dello scopo
della direttiva per conseguire il risultato perseguito da quest'ultima e
conformarsi pertanto all'art. 189, terzo comma, del Trattato.
27. -.N;el caso. in cui il , risultato prescritto dalla direttiva non
possa . essere< �onseguito mediante interpretazione, occorre peraltro ri�
�ordare che, secondo la sentenza 19 novembre 1991, cause riunite C-6/90
e C-9/90, Francovich e a. (Racc. pag. I-5357, punto 39), il diritto comunitario
impone agli Stati� membri di risarcire i danni da essi causati ai singoli
a causa della mancata attuazione di una direttiva, purch� siano soddisfatte
tre condizioni. Innanzi tutto la direttiva deve avere lo scopo
di attribuire diritti a favore dei singoli. Deve essere poi possibile individuare
il contenuto di tali diritti sulla base delle disposizioni della direttiva.
Infine deve esistere un nesso di causalit� tra la violazione dell'obbligo a
carico dello Stato e il danno subito.
28. .:... La direttiva sui contratti negoziati fuori dei locali commerciali
ha incontestabilmente lo scopo di attribuire certi diritti ad alcune cate
442
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
gorie di singoli ed � altrettanto certo che il contenuto imprescindibile
di tali diritti pu� essere individuato sulla base delle sole disposizioni della
I
direttiva (v. supra, punto 17).
I
29. -Posto che ci sia un danno e che tale danno sia dovuto alla vioI
lazione da parte dello Stato dell'obbligo a lui incombente, spetter� al
giudice nazionale garantire il diritto dei consumatori lesi al risarcimento,
nell'ambito delle norme nazionali in tema di responsabilit�.
30. -Per quanto concerne il secondo problema sollevato dal giudice
nazionale e alla luce delle considerazioni svolte in questa sede, occorre
rispondere che, in assenza di provvedimenti di attuazione della direttiva
entro i termini prescritti, i consumatori non possono fondare sulla direttiva
stessa un diritto di recesso nei confronti dei commercianti con
i quali essi ha:..mo stipulato un contratto, n� possono far valere tale diritto
dinanzi a un giudice nazionale. Tuttavia quest'ultimo, quando applica disposizioni
di diritto nazionale tanto precedenti quanto successive alla
direttiva, ha l'obbligo di interpretarle quanto pi� � possibile alla luce
della lettera e dello scopo della direttiva. (omissis)
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, 5a sez., 14 luglia
1994, nella causa C186/93 -Pres. Moitinho de Almeida -Rel. Rodriguez
Iglesias -Avv. Gen Van Gerven -Domanda di pronuncia
pregiudiziale proposta dalla Corte d'appello di Roma nella causa
UNAPROL (avv.ti Mercuri, Castelli Avolio e Guarino) c. AIMA.
Interv.: Governo italiano (avv. �Stato Fiumara) e Commissione delle
C.E. (ag. de March e avv. Carnelutti).
Comunit� europea -Politica agricola comune -Aiuti alla produzione di
olio di oliva -Pagamento ai beneficiari tramite un'unione di associazioni
di produttori -Interessi bancari maturati sulle somme stanziate
-Titolare.
(Reg. CEE del Consiglio 4 novembre 1982, n. 2959, e 17 luglio 1984, n. 2261; dd.mm. agri
coltura 29 dicembre 1983, art. 2, e 2 gennaio 1985, art. 17).
Le disposizioni comunitarie relative al finanziamento della politica
agricola comune e, in particolare, i regolamenti (CEE) del Consiglio
4 novembre 1982, n. 2959, che stabilisce, per la campagna 1982/1983, le
norme generali relative all'aiuto alla produzione di olio di oliva, e (CEE)
del Consiglio 17 luglio 1984, n. 2261, che stabilisce le norme generali relative
all'aiuto alla produzione e alle organizzazioni di produttori di olio
d'oliva, non ostano a che una normativa nazionale disponga che gli inte
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 443
ressi bancari eventualmente maturati sulle somme stanziate sino al
loro versamento effettivo ai beneficiari appartengono all'organismo nazionale
d'intervento (1).
(omissis) 1. -Con ordinanza 27 ottobre 1992, pervenuta in cancelleria
il 20 aprile 1993, la Corte d'appello di Roma (Prima Sezione civile)
ha sottoposto alla Corte di giustizia delle Comunit� europee, a norma dell'art.
177 del Trattato CEE, una questione pregiudiziale vertente sull'interpretazione
della normativa comunitaria che disciplina l'erogazione degli
aiuti comunitari e, in particolare, del regolamento (CEE) del Consiglio
4 novembre 1982, n. 2959, che stabilisce, per la campagna 1982/1983, le
norme generali relative all'aiuto alla produzione di olio d'oliva (GU L 309,
pag. 30) e del regolamento (CEE) del Consiglio 17 luglio 1984, n. 2261, che
stabilisce le norme generali relative all'aiuto alla produzione e alle organizzazioni
di produttori di olio d'oliva (GU L 208, pag. 3), al fine di
stabilire a chi spettano gli interessi maturati sui conti delle unioni di organizzazioni
di produttori, a seguito dello stanziamento di fondi da parte
dell'AIMA e fino al loro effettivo versamento ai beneficiari degli aiuti.
2. -Tale questione � stata sollevata nell'ambito di una controversia
tra l'Unaprol (Unione nazionale tra le associazioni di produttori di
olive), da un lato, l'AIMA (Azienda di Stato per gli interventi nel mercato
agricolo) ed il ministero dell'Agricoltura e delle Foreste, dall'altro.
L'Unaprol, riconosciuta a norma del regolamento (CEE) del Consiglio
19 giugno 1978, n. 1360, concernente le associazioni di produttori e le
(1) Soluzione conforme a quella prospettata dal Governo italiano.
In effetti la materia non � regolata dalla normativa comunitaria ma solo
da quella nazionale e, quindi, solo in base a quest'ultima occorre verificare
se gli interessi maturati sulle somme versate dall'AIMA ad un'organizzazione
di produttori e giacenti fino al pagamento ai propri membri siano attribuibili
all'AIMA o all'organizzazione stessa (UNAPROL).
L'art. 2 del reg. CEE 2261/84 precisa che � l'aiuto � concesso agli olivicoltori
stabiliti negli Stati membri �, � su domanda presentata dagli interessati �. L'aiuto
� dunque degli olivicoltori e ad essi solo compete. Le organizzazioni di produttori
sono un tramite di cui i produttori possono servirsi per facilitare i compiti
di essi stessi e dell'organismo di intervento: in tale veste esse ricevono gli
anticipi e i saldi dell'aiuto, provvedendo � senza indugio alla loro ripartizione
ai produttori membri�. Resta pur sempre fermo che � gli Stati membri produttori
stabiliscono le modalit� per l'assegnazione dell'aiuto e i termini per il
pagamento agli olivicoltori� (cos� recita l'art. 11, quinto comma, del reg. CEE
sopra citato).
Ordunque la norma comunitaria vuole solo che sia assicurato agli olivicoltori
il pagamento dell'aiuto loro spettante nel pi� breve tempo possibile.
Perch� ci� avvenga, essa prevede che gli interessati possano servirsi di un
tramite, cio� delle proprie organizzazioni, le quali provvedono a raccogliere
RASSEGNA AVVOCATURA DEU.0 STATO
relative unioni (GU L 166, pag. 1), � associata alla gestione degli aiuti
comunitari alla produzione dell'olio di oliva.
3. -Con atto di citazione notificato il 22 ottobre 1986, l'Unaprol
conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Roma, l'AIMA ed il ministero
dell'Agricoltura e delle Foreste chiedendo che fosse dichiarata
l'illegittimit� dei decreti ministeriali 29 dicembre 1983 (GURI n. 28 del
28 gennaio 1984) e 2 gennaio 1985 (GURI n. 17 del 21 gennaio 1985), adottati
in esecuzione dei citati regolamenti comunitari che disciplinano
mercati dell'olio d'oliva.
4. -L'Unaprol ha sostenuto che la normativa nazionale (art. 2,
quarto comma, del decreto ministeriale 29 dicembre 1983 e art. 17, sesto
comma, del decreto ministeriale 2 gennaio 1985) � in contrasto con
la normativa comunitaria, in quanto prevede che spettano all'AIMA e
non ai singoli produttori, che sono gli effettivi ed unici beneficiari degli
aiuti comunitari, gli interessi bancari maturati per eventuali giacenze
delle somme erogate sino all'effettiva erogazione ai beneficiari oppure,
a causa del ritorno degli assegni per decesso o per mancato recapito
all'indirizzo indicato in domanda dai beneficiari, in attesa dell'emissione
dei nuovi titoli.
5. -A termini dei primi sei commi dell'art. 17 del decreto mrmsteriale
del ministro dell'Agricoltura 2 gennaio 1985, che ricalcano nella
parte essenziale le disposizioni del decreto ministeriale 29 dicembre 1983
le somme e a ripartirle agli interessati stessi senza indugio. � solo con la
ripartizione, cio� con il versamento della somma da parte dell'organizzazione,
che l'olivicoltore ottiene la soddisfazione delle sue spettanze.
Fermo e indiscutibile, dunque, che la norma comunitaria nient'altro prescrive
se non �che il pagamento avvenga senza indugio agli olivicoltori, prevedendo
che ci� possa realizzarsi tramite organizzazioni che provvedano alla
ripartizione dovuta, e fermo che spetta agli Stati stabilire le modalit� di pagamento,
qualsiasi problematica in materia di modalit� di pagamento non pu�
che essere risolta sulla base della sola normativa nazionale. E in sede nazionale
si � stabilito che l'UNAPROL, una volta raccolte le somme, le ripartisca senza
indugio agli olivicoltori, cos� come prescrive la norma comunitaria. E si �
stabilito altres� che gli interessi maturati per la giacenza delle somme nel
conto bancario dell'UNAPROL fra la data della provvista e la data dell'effettivo
pagamento agli olivicoltori vengano attribuiti all'AIMA. Cio� esattamente l'organizzazione
funziona da mero tramite e per ci� solo percepisce un certo compenso
pattuito contrattualmente. Non v'� alcuna norma comunitaria o nazionale
che imponga di attribuire all'UNAPROL, per s� e/o per gli olivicoltori, gli
interessi sopraddetti; e risponde a piena logica che essi siano appunto rivendicati
dall'AIMA, essendo essi relativi a giacenze non certo di appartenenza degli
olivicoltori.
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
sostituendo le � organizzazioni di produttori riconosciute � con � le
unioni di associazioni di produttori riconosciute �:
� Le unioni di associazioni di produttori riconosciute sono tenute
ad effettuare, a favore dei propri associati, il pagamento dell'anticipo e
del saldo dell'aiuto a mezzo di bonifici bancari oppure di assegni circolari
non trasferibili emessi da un istituto di credito prescelto dalle organizzazioni
stesse da inviarsi con lettera raccomandata al domicilio degli
aventi diritto.
Gli importi dell'anticipo e del saldo di cui al precedente comma sono
pari ai corrispondenti importi accreditati dall'AIMA sulla base delle
risultanze delle note riepilogative delle domande ritenute ammissibili
all'aiuto in applicazione della normativa comunitaria e del presente decreto.
I rapporti tra le unioni riconosciute e l'istituto di credito incaricato
del servizio di pagamento dell'aiuto comunitario alla produzione devono
essere regolati, a termini del decreto del presidente della Republica
4 luglio 1973, n. 532, da apposita convenzione, con la quale sia previsto
che ai pagamenti in favore degli aventi diritto deve farsi luogo entro e
non oltre dieci giorni lavorativi decorrenti dalla data in cui gli accreditamenti
delle relative somme disposti dall'AIMA sono resi effettivamente
disponibili. Nel caso di soci di cooperative olivicole aderenti ad associazioni
di produttori, la trasmissione degli assegni circolari non trasferibili
a favore dei singoli produttori soci pu� essere effettuata per il tramite
delle cooperative medesime, al fine di facilitare le relative operazioni
di pagamento.
Anche i rapporti tra l'AIMA e le suddette unioni vengono regolati
con convenzione con la quale deve essere previsto che gli importi degli
assegni restituiti, per decesso o per mancato recapito all'indirizzo del
beneficiario indicato in domanda, vanno versati presso l'istituto di
credito, incaricato del servizio di pagamento, su apposito conto corrente
vincolato per l'emissione dei nuovi titoli debitamente aggiornati.
Gli estratti conto, corredati dallo scalare degli interessi bancari maturati
per effetto della giacenza delle somme, devono essere semestralmente
comunicati all'AIMA a cura delle unioni interessate.
Gli interessi bancari maturati sono di esclusiva pertinenza dell'AIMA
alla quale devono essere accreditati dalle organizzazioni dei produttori,
al netto delle sole ritenute erariali, mediante versamento con vaglia del
Tesoro cui conto corrente infruttifero n. 416 intestato all'AIMA: gestione
finanziaria �.
(omissis)
13. -La questione pregiudiziale va quindi (ri)formulata nel senso
che essa � diretta a far precisare se le disposizioni comunitarie relative
al finanziamento della politica agricola comune e, in particolare, i regolamenti
nn. 2959/82 e 2261/84 ostano a che una normativa nazionale di
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
446
sponga che gli interessi bancari eventualmente maturati sulle somme
stanziate sino al loro versamento effettivo ai beneficiari appartengono
all'organismo nazionale d'intervento.
14. -Per rispondere a tale questione, vanno richiamate le disposizioni
essenziali relative al finanziamento comunitario degli interventi sui
mercati agricoli e, pi� particolarmente, sul mercato dell'olio d'oliva.
15. -Il Fondo europeo agricolo di orientamento e garanzia (FEAOG),
sezione �garanzia�, finanzia le restituzioni all'esportazione e gli interventi
destinati a regolarizzare i mercati agricoli a norma, soprattutto, del
regolamento (CEE) del Consiglio 21 aprile 1970, n. 729, relativo al finanziamento
della politica agricola comune (GU L. 94, pag. 13).
16. -Ai sensi dell'art. 4, nn. 1 e 2, di tale regolamento:
� 1. Gli Stati membri designano i servizi e gli organismi ch'essi
abilitano a pagare, a decorrere dall'entrata in applicazione del presente
regolamento, le spese previste agli artt. 2 e 3. Essi comunicano alla
Commissione, al pi� presto possibile, dopo l'entrata in vigore del presente
regolamento, le seguenti informazioni relative a tali servizi e organismi:
-la denominazione e, se del caso, lo statuto,
-le condizioni amministrative e contabili secondo cui sono effettuati
i pagamenti relativi all'esecuzione delle norme comunitarie nel
quadro dell'organizzazione comune dei mercati agricoli.
Essi informano immediatamente la Commissione di qualsiasi modifica
intervenuta.
2. La Commissione mette a disposizione degli Stati membri i fondi
necessari affinch� i servizi e gli organismi designati procedano, in conformit�
delle norme comunitarie e delle legislazioni nazionali, ai pagamenti
di cui al paragrafo 1.
Gli Stati membri vigilano a che tali fondi siano utilizzati senza indugio
ed esclusivamente per gli scopi previsti �.
17. -Secondo il regolamento (CEE) della Commissione 30 gennaio
1978, n. 380, relativo al funzionamento del regime degli anticipi per le
spese a carico della sezione �garanzia� del FEAOG (GU L 56, pag. 1),
ed il regolamento (CEE) della Commissione 31 ottobre 1983, n. 3184, relativo
al regime degli anticipi per le spese a carico del FEAOG, sezione
� garanzia� (GU L 320, pag. 1) -che ha sostituito il citato r.egolamento
n. 380/78 -, la Commissione mette a disposizione degli Stati membri,
in un conto aperto a tale scopo da ciascuno di essi presso il Tesoro od
altro organismo finanziario, i mezzi finanziari necessari ai servizi o agli
organismi designati all'uopo per effettuare i pagamenti delle spese finanziate
dalla sezione � garanzia� del FEAOG (art. 1, n. 1, di ambedue
PARTE I, SEZ/ 111 GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
i regolamenti). Gli Stati membri garantiscono la sana g�stione dei mezzi
finanziari comunitari e: procedono allo loro ripartizione tra i vari servizi
ed organismi all'uopo designati (art. l, n. 3, di ambedue i regolamenti).
HL�---,. Le associazioni di produttori (definite �organizzazioni di prod.ttori
� dai regolamenti nn.. 2959/82 e 2261/84) e le relative unioni so;no
state riconosciute dal citato regolamento n.1360/78. Questo regolamento
istituisce in determinate regioni comunitarie un regime d'incentivazione,
volto a stimolare la costituzione di associazioni di produttori e delle
relative unioni, al fine di ovviare aUe carenze strutturali a livello dell'offerta.
e deila commercializzazione di prodotti agricoli, carenze caratterizzate
dall'irisufficiente grado �di organizzazione dei produttori.
19. -Il regime di aiuto alla produzione di olio d'oliva � stato istituito
dal regolamento del Consiglio 22 settembre 1966 n. 136/66/CEE, relativo
all'attuazione di un'organizzazione comune dei mercati nel settore dei
grassi (GU L 172, pag. 3025).
20. -L'associazione delle organizzazioni di prqduttori e delle relative
unioni alla gestione dell'aiuto alla produzione di olio d'oliva � stata
istituita dal citato regolamento n. 1360/78, dal regolamento (CEE) del
Consiglio 15 luglio 1980, n. 1917, che modifica il regolamento n. 136/66/CEE
relativo all'attuazione di un'organizzazione comune dei mercati nel settore
dei grassi e il regolamento (CEE) n. 1360/78 concernente le associazioni
di �produttori e le relative unioni (GU L 186, pag. 1), dal regolamento
(CEE) del Consiglio 18 maggio 1982, n. 1413, che modifica il regolamento
n. 136/66/CEE relativo all'attuazione di un'organizzazione comune dei
mercati nel settore dei grassi (GU L 162, pag. 6), e dal regolamento (CEE)
del Consiglio 17 luglio 1984, n. 2260, che modifica il regolamento numero
136/66/CEE relativo all'attuazione di un'organizzazione comune dei mercati
nel settore dei grassi (GU L 208, pag. 1).
21. -Da ultimo, i regolamenti nn. 2959/82 e 2261/84, gi� citati, la
cui iriterpretazione � richiesta dal giudice a quo, definiscono i presupposti
per la concessione dell'aiuto alla produzione di olio d'oliva ed organizzano
le modalit� di erogazione dell'aiuto stesso agli olivicoltori, nonch� i controlli
circa il diritto all'aiuto. I presupposti per la concessione e l'erogazione
dell'aiuto variano a seconda che l'olivicoltore sia o no membro di
un'organizzazione di produttori riconosciuta iri conformit� delle disposizioni
comunitarie.
22. -Pi� specialmente, il regolamento n. 2261/84, che precisa i diritti
e gli obblighi di tutti i soggetti interessati dal regime, prende in considerazione
le unioni di organizzazioni di produttori di olio d'oliva. Tali
unioni, secondo il mandato ad esse conferito dall'art. 10 del regolamento,
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
coordinano le attivit� delle organizzazioni che le compongono, vigilano
a che tali attivit� siano conformi alle disposizioni del regolamento,
presentano alle autorit� competenti le dichiarazioni di coltura e le domande
di aiuto loro trasmesse dalle organizzazioni che le compongono,
ricevono dallo Stato membro interessato gli anticipi sull'aiuto alla
produzione, nonch� il saldo degli aiuti, e procedono senza indugio alla
loro ripartizione tra i produttori membri delle organizzazioni che le
compongono.
23. -L'art. 11, n. 5, del regolamento n. 2261/84 dispone che gli Stati
membri produttori stabiliscono le modalit� per l'assegnazione dell'aiuto
e i termini per il pagamento agli olivicoltori. Parimenti, l'art. 6, n. 2,
del regolamento n. 2959/82 prevede che gli Stati membri interessati stabiliscono
le modalit� dell'assegnazione dell'aiuto e dell'anticipo da parte
delle organizzazioni di produttori ai loro aderenti.
24. -Va constatato che la questione dell'attribuzione degli interessi
eventualmente maturati, nel corso della procedura di concessione degli
aiuti, sulle somme stanziate per l'erogazione degli stessi non � stata
disciplinata espressamenete dalla citata normativa sul mercato dell'olio
d'oliva.
25. -Alla luce di quanto precede, spetta all'ordinamento interno di
ogni Stato membro definire il regime giuridico applicabile agli eventuali
interessi maturati sui conti delle unioni di associazioni di produttori,
relativamente agli importi degli aiuti prima del loro effettivo pagamento
ai beneficiari.
26. -Infatti, in assenza di una disposizione comunitaria relativa agli
interessi, questi ultimi rientrano nella competenza normativa attribuita
agli Stati membri dagli artt. 11, n. 5, del regolamento n. 2261/84 e 6, n. 2,
del regolamento n. 2959/82.
27. -Siffatta interpretazione � conforme alle modalit� di finanziamento
della politica agricola comune, secondo cui la Comunit� concede
aiuti alla produzione nel contesto di una ripartizione delle competenze
con gli Stati membri. Gli importi corrispondenti a tali aiuti sono messi
a disposizione degli Stati membri che devono provvedere � alla loro
gestione e, soprattutto, stabilire le condizioni di pagamento degli aiuti
ai beneficiari via i rispettivi servizi o organismi d'intervento.
28. -Va aggiunto, come la Commissione ha osservato a giusto titolo,
che una normativa nazionale del tipo di quella controversa nella causa
principale non appare tale da pregiudicare l'applicazione uniforme e
l'efficacia del diritto comunitario.
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Van (kriferi;;; R�iip'l;l'6l:l���:l:i ita�ffilia (aliv~ Stato.Fetrl) �. Commissione
� d~il~ g~. (agp~"tjfite);/����� ��� ' / .. �.
��� ���������ᥥ�����<lrii~'t~���~~~j~~9���.M~~���~'i:titt>�,. ��tet~�. ifl.�~Vyill' d~l pro�edUUento di�
i�������ᥥ .�t,ij lill'al:'W ~~~�n~ .z~�:PtrW~ cc>mmaftl~l Trittat~ CEE ii�. Sospension��degli
...� ; �~~t�Qij~�~9*~+~e8Jli�~J:1~~; al(l;#i i;-uAvt�
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f?isponett/1-<i ia sospension;lf degli diuti indivtctddii pe~ �l~ ~~struzione
di tJ:tu11;f(lb1itl~'i�f#i:�ifiicJ(> e;<dt. iStJgtu.�os�o, per laprodm.ione�di��Olio di
setnij .di ieff!.61# e di fit/r�rier e� per( la 1� rcicerca e .la >formazione; a.> c�usa
di metLduffbi qut1:t11:0� allt:t.d�rri <;:fJhformit� :can {a sua decisione di. �ppf'.o�
v~ioni!t;(lfl.��t.egim<t. gen#'fialeitaiian:Q (�.salva�. salo.la� sospensiane .deWaiuto
per la fPrmazione di s�orte. dl prodotti agricoli)~ la CommisSione .�ha
vi:Olato l'art� 93; n~ 2 e 3, det Tratt�to CEE (1).
-. . . ..�.� �.�.; �.� �. .-.;.; ..� .�: ��:-:�...;~.-.�-� �"�' ��::���� .�.�
(omissis) 1:2. ~�n fi�6rso '.Ptes~htato�' ;~u~ .earicellerla il 31 �geri�
nmo�� 11191;��ia. Rep�.bbHca :�italian��� a rt0Hfia��aell'a~t�:r73.. dei�Trattato���CEE,��
:fui ��� chRi$fo\ I'annuifafu~nt� della d~ciSione �denti �ommissfone, comWiic~
ta!e &c:>tit~ft~ra�� 23 hBiveitl&re���1990,��a1 a:wfate��iFprdced�mentb di esame
di�� cui all'.�rtl 93, � ��l �� 2, pritri6 co:rhfua, del Trattato C:Slf contro l� coli~
// (lt�mtnfaratQ: i;t~$sibile ton �la sent~nza in~e'.t'locutotia? citata �.�i:nmoti�
vazi()ue{3Q giugno .t~!)7: (irt <@esti( ~(lSStiB!�i, 1992{ I;�� 227) 11 ricorso italiano
confr<><fa d~d$lone d1 avvio d�lla proc�duta di cm all'art. 93; .m. 2, del Trattati:�
CEE). :titen4ta questa immediatarilerite in'lpugnabile dalid stesso Stato membro
che . toittesti la novit� deJrmuto C()rttrodeduc�lldo th� sl tratti di aiuto gi� esi~
ste\>xte e autQrizzato/:Puntuale e conseguenziale �mt�rve:nuta la .pronU1lcia� nel
merito/dellil: Corte 1stessa; �� �/� � �' � � � � � �
Considerata la diversit� dei regimi� procedurali � stabiliti � dal Trattato per
gli aiuti nuovi� e per quelli i esistenti, una volta. rilevato che l'aitito individuale
� . stato concesso in, base ud uni regime generale gi� autorizzato, non pu� fa
C�mmissione esamiil�rl� direttamente e sospenderne l'efficacia come� se si tratti
tout court di un aiut� nuovo. Essa d�v'e limitarsi/mnafiZitutto;pri:ma. dell'inizio
6
450 RASSEGNA 'AVVOCATURA DELLO STATO
cessione cli aiuti alla societ� Italgrani da parte delle autorit� italiane,
decisione accompagnata dall'ingiunzione cli sospendere detti aiuti (in
prosieguo: la �decisione di avvio del procedimento�). Questa decisione
� stata publicata nella Gazzetta ufficiale delle Comunit� europee, C 11
del 17 gennaio 1991, n. 32.
2. -Dagli atti di causa risulta che la legge italiana 1� marzo 1986,
n. 64 (in prosieguo: la �legge di aiuti per il Mezzogiorno�), ha istituito
un regime generale di aiuti a favore del Mezzogiorno. In conformit�
all'art. 93, n. 3, del Trattato tale disciplina � stata notificata alla Commissione-
il 2 maggio 1986.
3. -Con decisione 2 marzo 1988, 88/318/CEE (in prosieguo: la
�decisione di approvazione del regime generale italiano�, GU L 143,
pag. 37), la Commissione ha approvato il regime generale cli aiuti
istituito a favore del Mezzogiorno. L'art. 9 della decisione ha fatto
tuttavia obbligo alla Repubblica italiana di rispettare le disposizioni e i
regolamenti comunitari, vigenti o da adottare successivamente, in materia
di coordinamento dei vari tipi di aiuto nei settori dell'industria, dell'agricoltura
e della pesca.
4. -In seguito a tale decisione, il ministro italiano per gli interventi
nel Mezzogiorno ha concesso aiuti alla societ� napoletana Italgrani sti-.
pulando con essa un � contratto cli programma �, approvato il 12 aprile
1990 dal Comitato interministeriale per il coordinamento della politica
industriale (in prosieguo: il �CIP!�).
5. -Il contratto di programma di cui trattasi si articolava su vari
punti: la costruzione cli impianti industriali che utilizzano materie prime
di origine agricola (cereali, barbabietole, soia, frutta), fra cui una fabbrica
di amido e una di glucosio, la produzione di olio di semi, quella di
semole e di farine, la formazione di scorte di prodotti agricoli, un programma
di ricerca e la formazione del personale della societ�.
di qualsiasi procedimento, a stabilire se l'aiuto individuale rientri nel regime
generale e soddisfi le condizioni fissate dalla decisione di approvazione dello
stesso. Se, a seguito dell'esame cos� limitato, la Commissione constati la conformit�
dell'aiuto individuale al regime generale autorizzato, l'aiuto individuale
potr� considerarsi autorizzato e quindi esistente. Se, invece, la Commissione
constati che l'aiuto individuale non rientra nella sua decisione di approvazione
del regime generale, allora e solo allora l'aiuto deve essere considerato un
aiuto nuovo e potr� esserne sospesa l'efficacia.
Nella specie la Commissione aveva considerato nuovi gli aiuti indicati nella
decisione impugnata senza il previo accertamento che la gran parte degli stessi
(salvo quello per la formazione di scorte di prodotti agricoli) non fossero auto�
rizzati dalla decisione di approvazione del regime generale.
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Plllal*1t�1a11����1�1���1��mlI
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
6. -Il 26 luglio 1990, in seguito ad un reclamo proposto dalla Casillo
Grani, una societ� concorrente dell'Italgrani, la Commissione ha chiesto
alle autorit� italiane di inviarle informazioni su detti aiuti. Il 7 settembre
1990 le autorit� italiane hanno notificato la decisione del CIPI che
approvava il contratto di programma stipulato con l'Italgrani. Esse hanno
fornito informazioni aggiuntive su detti aiuti nel corso di una riunione
tenutasi nel settembre 1990 e con lettere inviate durante il mese di
ottobre dello stesso anno.
7. -Con lettera 23 novembre 1990, la Commissione ha comunicato al
governo italiano la propria decisione di avviare il procedimento di esame
in contraddittorio di cui all'art. 93, n. 2, primo comma, del Trattato per
quanto riguarda la maggior parte degli aiuti concessi all'Italgrani e
intimava ad esso la loro sospensione.
8. -Nella motivazione della sua decisione la Commissione ha espresso
dubbi quanto al rispetto da parte delle autorit� italiane delle due
condizioni alle quali essa avrebbe subordinato l'approvazione del regime
generale. Dette autorit� avrebbero ignorato le disposizioni e i regolamenti
comunitari in materia di coordinamento dei vari tipi di aiuti nel settore
dell'agricoltura, contrariamente a quanto prescritto loro dall'art. 9 della
decisione di approvazione del regime generale (punto D della decisione).
La Commissione rilevava inoltre che le informazioni in suo possesso non
le consentivano di stabilire se fossero stati rispettati � i massimali di
intensit� � da essa, a suo avviso, menzionati nella decisione di approvazione
del regime generale.
9. -Dopo aver esaminato i vari aiuti, la Commissione ha ritenuto
che gli aiuti concessi all'Italgrani non sembrino poter beneficiare di
alcuna delle deroghe di cui all'art. 92, n. 3, lett. a) (aiuti in favore delle
regioni sfavorite o in difficolt�) e lett. e) (aiuti settoriali o regionali),
del Trattato (punto I. 1 della decisione). Essa ha aggiunto che �a norma
dell'art. 93, n. 3, del Trattato CEE non pu� essere data esecuzione alle
misure progettate prima che la procedura prevista dal n. 2 del medesimo
articolo abbia condotto ad una decisione definitiva � (punto I. 3 della
decisione). Essa ha ricordato del pari che gli aiuti versati in violazione
di detto principio potevano costituire oggetto di ripetizione dai loro
beneficiari e che le spese comunitarie che sarebbero state da essi riguardate
non avrebbero potuto essere imputate al FEAOG (punto I. 4 della
decisione).
10. -Il presente ricorso � diretto contro detta decisione.
11. -Il governo italiano addebita alla Commissione di aver considerato
gli aiuti inizialmente previsti a favore dell'Italgrani aiuti nuovi, vale
452
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
a dire aiuti non autorizzati, e di avere di conseglienza disposto la sospensione
del loro versamento a norma dell'art. 93, n. 3, ultima frase,
del Trattato.
12. -Orbene, il � contratto di programma � stipulato con la societ�
Italgrani e ratificato il 12 aprile 1990 dal CIJ>I costituirebbe soltanto
un'applicazione. del� regime generale italiano di aiuti. Poich� la Commissione
avrebbe approvato questo programma nella menzionata decisione
88/318 senza riservarsi la possibilit� di un esame successivo delle misure
individuali di esecuzione, il governo italiano sostiene che gli aiuti accordati
all'Ita:lgrani non dovevano essere notificati, in quanto essi erano gi�
stati autorizzati e dovevano quindi essere considerati aiuti esistenti ai
sensi dell'art. 93, n. 1, del Trattato. Di consegeunza, la Commissione non
avrebbe potuto disporne la sospensione, poich� questa � prevista dall'art.
93, n. 3, ultima frase, del Trattato soltanto per gli aiuti nuovi.
13. -Sempre secondo il governo italiano, la Commissione ha potuto
disporre la sospensione degli aiuti soltanto in quanto, pur affermando
nella decisione di avvio del procedimento che essa si � limitata ad
accertare se gli aiuti concessi all'Italgrani rientrassero nella sua decisione
di approvazione del regime generale, essa li ha in realt� valutati direttamente
rispetto all'art. 92 del Trattato. In tal modo, avrebbe implicitamente
modificato la sua decisione 2 marzo 1988, 88/318, con cui aveva considerato
il rigime generale compatibile col Trattato. Essa avrebbe quindi
violato -i principi della certezza del diritto e del legittimo affidamento.
14. -Il 9 aprile 1991 la Commissione ha sollevato un'eccezione di
irricevibilit� sostenendo che l'atto impugnato era soltanto un atto preparatorio.
La Corte, con sentenza 30 giugno 1992 (Racc. pag. I-4145), ha
respinto l'eccezione senza impegnare la discussione nel merito.
15. -Nelle memorie presentate dopo detta sentenza, la Commissione
formula inoltre tre osservazioni qualificate da essa preliminari.
16. -In primo luogo, la Commissione rileva che il 16 agosto 1991
essa ha infine autorizzato gli aiuti a favore dell'Italgrani in base ad
alcune modifiche e modalit� proposte dalle autorit� italiane nel corso
del procedimento di esame (decisione della Commissione 16 agosto 1991,
91/474/CEE, concernente gli aiuti concessi dal governo italiano alla societ�
Italgrani per la realizzazione di un complesso agro-alimentare nel
Mezzogiorno, GU L 254 dell'll settembre 1991, pag. 14, in prosieguo: la
�decisione finale di autorizzazione�). Essa sostiene che l'annullamento
della decisione di avvio del procedimento priverebbe di fondamento giuridico
la decisione finale di autorizzazione e di conseguenza la renderebbe
illecita.
PARm I, SEw�n, 'GIURIS. COMUNITARIA B� INTERNAZIONALB
.17;. ,...... In secondo luogo, la Commissione sosti�ne che ihricorso di cui
trattasi,. poich� non deferisce al sindacato della Corte le valutazioni econoi;
niche che �sono� alla� base della.� decisione di avvio del -procedimento
e ne impugna soltanto aspetti marginali; non � idoneo >a 'detertnin&1l�
Uannullamento, �
. -l&�. . ~n..terzo ly,qgQ, la Co;rnmissione osserva che, poich� 1a cieci�
~ione i;rnpugna~ nqn produce pi� un effetto sqspensiyo <!.opo la mqdifi�a
da parte delle autorit� italiane degli aiuti inizialmente previsti a favore
dell'Italgrani, il ricorso � divenuto privo di oggetto.
l9............. $i deve -constatai:e��che le prime .due os$ervazioni _.della Cqm.missione
non si basano su elementi di diritto o di fatto che siano emersi
dopo la discussione sulla ricevibilit� del ricorso del governo italiano
terminata con la summenzionata sentenza 30 giugno 1992. Queste osservazfon�
devono essere quindi respinte. Quanto alla terza osservazione, �
suffieient� const�t�re che fa decisione di sospensione ha avtito. effetti
durante \l:n certo peri�do:
�(.
20�>~ Nel merito, occorre rilevare anzitutto che gli aiuti concessi
all'Italgrani rientrano .nell'ambito del regime generale di aiuti istituito
dalla legge. di aiuti pei;: iLMezzogiotno; come ha ammesso la stessa Com;
missione (v. la decisione .di avvio del procedimento, punto A, quinto
capoverso, e punto C; nonch� la decisione finale di auto:r:izzazione degl,i
aiuti 16 agosto 1991, puntoJ,� terzo�capovers.o).
21. ""."'.'. Si� deve sottolineru;e< inoltre come, ...a volta che sia stato
approvato un regime gene.raie di aiuti, le misure individuali di esecuz:
ione non_ debbano essere. :notiflc.ate alla Commissione, salvo se alcune.
riserve siano state formulate al riguardo dalla Commissione ;nella decisione
di approvazione, come la stessa Commissione ha ammesso nella
sua Quattordicesima Relazione sulla politica di concorrenza (punto 203) e
nelle ca�se Irish Cement/Comm-issione (v. cause riunite 166/86 e 200/86,
Racc. 1988, pag. 6482). Infatti;-poich� gli aiuti individuali costituiscono
mere misure di �secuzione del regime generale di aiuti, gli elementi che
la C�mmissiorie dovrebbe prendere in considerazione per valutar.li coinci.
derebbero con quelli che essa ha applicato in occasione dell'esame del
regime generale. � pertanto inutile sottoporre gli aiuti individuali all'esame
della: Commissione.
22. -Nella specie, la Commissione sostiene di aver formulato . una
riserva quanto all'approvazione� del regime generale italiano. Nel com
troricorso essa afferma che, in un telex da essa inviato al governo
italiano il 14 novembre 1986, si sarebbe riservata il diritto di pronunciarsi
successivamente sulle disposizioni .della legge di aiuti per. il Mezzogiorno
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
454
relative ai prodotti agricoli. Essa avrebbe quindi avvertito detto governo
che non si sarebbe pronunciata su dette disposizioni fintantoch� non
le sarebbero state notificate � le modalit� di applicazione degli aiuti per
i prodotti dei settori agricolo e agro-alimentare ( ...) che le varie regioni
del Mezzogiorno (dovevano) stabilire nell'ambito delle loro competenze�.
Non essendo state mai adottate dette misure di applicazione, gli aiuti
concessi all'Italgrani, che riguardano prodotti agricoli, non fruirebbero
della dispensa dalla notifica derivante dalla decisione di approvazione
del regime generale italiano.
23. -Questo argomento non pu� essere accolto. Quale che sia il
significato da attribuire a detto telex, � sufficiente rilevare che la Commissione
non ne ha riprodotto la sostanza nella sua decisione di approvazione
del regime generale italiano.
24. -Occorre rilevare inoltre che la Commissione, quando si occupa
di un aiuto individuale che si sostiene essere stato concesso in base ad
un regime gi� autorizzato, non pu� subito esaminarlo direttamente rispetto
al Trattato. Essa deve limitarsi anzitutto, prima dell'inizio di
qualsiasi procedimento, a stabilire se l'aiuto rientri nel regime generale
e soddisfi le condizioni fissate dalla decisione di approvazione dello stesso.
Se non procedesse in tal modo, la Commissione potrebbe, in occasione
dell'esame di ciascun aiuto individuale, modificare la sua decisione di
approvazione del regime di aiuti, la quale presupponeva gi� un esame
alla luce dell'art. 92 del Trattato. I principi del legittimo affidamento e
della certezza del diritto in tal caso sarebbero posti a repentaglio tanto
per gli Stati membri quanto per gli operatori economici, poich� aiuti individuali
rigorosamente conformi alla decisione di approvazione del regime
di aiuti in qualsiasi momento potrebbero essere rimessi in discussione
dalla Commissione.
25. -Qualora, a seguito di un esame cos� limitato, la Commissione
constati che l'aiuto individuale � conforme alla sua decisione di approvazione
del regime di cui trattasi, detto aiuto dovr� essere considerato
un aiuto autorizzato, e quindi un aiuto esistente. La Commissione non
potr� pertanto disporne la sospensione poich� l'art. 93, n. 3, del Trattato
le attribuisce tale potere soltanto per gli aiuti nuovi.
26. -Al contrario, se la Commissione constata che l'aiuto individuale
non rientra nella sua decisione di approvazione del regime, l'aiuto deve
essere considerato un aiuto nuovo. Qualora detto aiuto non le fosse stato
notificato, � la Commissione, dopo aver posto lo Stato membro interessato
in condizioni di esprimersi al riguardo, pu� ingiungergli per mezzo di
una decisione provvisoria, nelle more dell'esame dell'aiuto, di sospenderne
immediatamente il versamento e di fornirle, nel termine da essa impartito,
.PARTE I, SEZ; i:"�, GIURISi c�MUNlTJIRiA :5 tNTBRNAZIONALB 4ss
rutti i docurll�nti, informazioni . e dati necessari per esaminare la compatibilit�
dell'aiuto con il tnefoato �comune� (v. sentenza 14 febbraio 1990,
causa C301/87, Boussac, Racc; pag~ I-307, punto 19).
}7. ~Aqt,tel)tO prop9sito1 la Comlllissione sostiene che, per la parte
it1 caj e~() l).~V~<.leY!:l ai't1Jkp(;l~< la produzio:ne di ~i4o, il contratto di
programma stipulato co.n l'ltalgrani violava Ja sua decisione di approvazione
del regime generale italiano degli aiuti di Stato. Nel 1987 essa
avrebbe annunc�at0; in una pubblicazione intitolata La polit.ica di concorrenza
nell'agricoltura, che gli Stati non potevano pi� accordare. aiuti
heisettori �sclusi dai finanziamenti comunitari; Ci� valeva per il settore
dell'amido: il regolamento>(CEE) del Consiglio 15 febbraio� 1977;��n,� 355,
relativo ad un'azione comune per il miglioramento delle condizioni di
trasformazione e di commercializzazione dei prodotti agricoli (GU L 51,
pag; 1), avrebbe infatti posto fine ai finanziamenti comunitari per gli
investiri:ientfiri tille settore. Poich�. rart.. 9� deli�cledsione�di'a)?J?rovazione
imponeva alle . autorit� italiane. di risp�ttar�, iri sede di attuazione del
regime generale, le disposizfoni e i regolamenti comunitari in materia
di coord.inamento dei vari tipi di a�lltinel settore dell'agricoltura, gli aiuti
concessi dall'Italia all'ltalgrani dovevano essere considerati vietati dalla
normativa comunitaria e quirldi I10n riguardati dalla decisione di approvazione
del regirne generale. Diconsegtienza, la Commissione sarebbe stata
legittimata a considerarli aiuti nuovi e a disporne la sospensione.
28. -Questo argomento deve essere disatteso. Dalla decisione di
avvio del procedimento emerge che la Commissione ha direttamente valutato
la compatibilit� dell'aiuto per la costruzione di una fabbrica di
amido con l'art. 92 del Trattato. Essa ha infatti rilevato che, poich� gli
investimenti riguardanti l'amido erano esclusi dal finanziamento comunitario,
avrebbe potuto autorizzare aiuti di Stato in questa materia soltanto
se essi soddisfacessero le condizioni di cui all'art. 92 del Trattato. Ha
ritenuto che ci� non si verificasse nel caso di specie: da un lato, il settore
dell'amido era caratterizzato da una sovraccapacit� produttiva notevole
e, dall'altro, la creazione di una capacit� di produzione supplementare
di circa 357.000 tonnellate -che non avrebbe trovato comprovatamente
sbocchi nuovi -rischiava di perturbare il mercato dell'industria dell'amido
(punto E.1).
29. -Dalla decisione di avviare il procedimento risulta altres� che
la Commissione ha esaminato altri aiuti previsti a favore dell'Italgrani
alla luce del Trattato e non. con riferimento alla sua decisione di approvazione
del regime generale. La Commissione era cos� disposta ad ammettere
la compatibilit� con l'art. 92 del Trattato dell'aiuto per la
produzione di olio di semi a condizione che la sua entit� non superasse
il 50 % e/o al tempo stesso fossero abbandonate capacit� di produzione
RASSEGNA AWOc,.\TURA DELLO STATO
equiva~enti (punto E.3). Per quanto rig.arda gli aiuti per la produzione
di semole e di farine, essa li.a rilevatp. che vi era sovraccapacit� produttiva
strutturale della p;roduzfo;ne e eh~ la concessione di aiuti in
questo settore rischiava di perturbare gli scambi fra gli Stati membri
(punto E.4). Quanto agli aiuti per la ricerca, fa Corrtmissiorie ha considerato
che non disponeva di informazioni sufficienti a viHut�re la "loro
compatibilit� con l'art. 92 �del Trattato (punto F).
"30. -Dalle suddette considerazioni risulta che, �disponendo la so,
spensione del loro versamento, l� Commissione ha considerato nuovi
gli aiuti sopra elencati seriza accertare se .gli stessi non fossero autorizzati
..dalla decisione di. approvazione del regime generale. � �
31.-Per contro, ,dalla decisione di avviare iLprocedimento emerge
che la Commissione ha debitamente constati;ito l'incompatibilit� dell'aiuto
per la formazione di scorte di prodotti agricoli con la decisione di approv~
ione del regime generale. Essa ha, infatti rilevato che le autorit�
italiane avevano accordato questo aiuto ill, yio}azione delle organizzazioni
.comuni di mercato che l'art. 9 della decisione di approvazione del regime
generale imponeva loro per� di rispettare (punto G).
32. -La C~mmissione sostiene inoltre che, malgrado reiterate domande
presentate fra il 26 luglio il 23 novembre 1990, il governo italiano
non le ha fornito le informazioni necessarie per dissipare i suoi dubbi
quanto alla conformit� degli aiuti concessi all'Italgrani alla sua decisione
di approvazione del regime generale italiano. La mancanza di collaborazione
delle autorit� italiane l'avrebbe quindi costretta ad iniziare il
procedimento di esame in contraddittorio . degli aiuti e a disporre la loro
sospensione.
33. -Si deve rilevare che, siccome l'art. 93, n. 3, del Trattato autorizza
la Commissione a disporre la sospensione del versamento soltanto
per gli aiuti nuovi, non � sufficiente che essa nutra meri dubbi sulla
conformit� di aiuti individua1i alla sua d�cisione di approvazione del
regime di aiuti.
34. -Se la Commissione ha dubbi sulla conformit� degli aiuti individuali
alla sua decisione di approvazione del regime generale, � silo
compito ingiungere allo Stato membro interessato di fornirle, nel termine
da essa impartito, tutti i documenti, informazioni e dati necessari per
pronunciarsi sulla conformit� dell'aiuto controverso alla sua decisione
di approvazione del regime di aiuti.
35. -Qualora lo Stato membro ometta, nonostante l'ingiunzione della
Commissione, di fornire le informazioni richieste, questa pu�, per motivi
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 457
analoghi a quelli indicati nella summenzionata sentenza 14 febbraio 1990,
Boussac, disporne la sospensione e valutarne direttamente la conformit�
al Trattato, come se si trattasse di un aiut� nuovo.
36. -Nella 'specie, � ~ero c~: daila decisiOiie di avvio del procedimento
emerge che la Commissione ha ritenuto che le informazioni fornite
dalle autorit� italiane non le consentissero di pronunciarsi sulla compatibilit�
degli aiuti per 1~ pr?duzione d'isoglucosio (punto E.2, secqndo
capoverso) e degli aiuti. per la formazione (punto H) con la sua deci'
sfone di approvazione del regime generale. �Il governo italiano nega
per� formalmente di aver mancato al suo dovere di collaborazione.
Inoltre, la Commissione non ha prodotto alcun documento col quale,
priri:ia di dispohe '1a sd~pensi~ne �d�gli � aiuti inizialmente� . previsti in
~a:Vo~e .deU1Italgi;-ani, essa 1,1,vrebbe ingiunto alle autorit� italiane di
fOrni~le, e~tro. un. determinato .termine, tutti i dati necessari per controll�re
la conformit� di �detti� aiuti �alfa sua deciSfone � di �.approvazione
del regime generale �italiano;
37. -Dalle precedenti considerazioni discende che; disponendo la
sospensione degli aiuti per _la costruzione di una fabbrica di amido e
di isogluc?sfo, degli aiuti per la produzione di olio di semi, di semole
e di farine, degli aiuti per la ricerca e per la formazione, a causa di meri
dubbi quanto alla loro conformit� con �1a sua decisione di approvazione
del regime �generale italiano, la� Commiss�one ha violato l'art. 93, nn. 2
� 3, del Trattato; Tale considerazione non vale solo per l'ingiunzione di
sospendere l'aiuto per la formazione di scorte di prodotti agricoli,
come si � soffra sottolineato al punfo 31.
38. -La censura del governo italiano ha ad oggetto soltanto le
disposizioni � della decisione di avvio del procedimento che sospendono
la concessione degli aiuti inizialmente previsti a favore dell'Italgrani.
Essendo separabile questa parte dal resto della decisione, si devono
annullare soltai;ito i punti I.3 e I.4 � della decisione stessa, salvo per la
parte in cui essi riguardano l'aiuto per la formazione di scorte di
�prodotti agricoli. Il pu11~0 I.3 dispone la sospensione del versamento
degli aiuti e il punto I.4 ricorda che gli aiuti versati nonostante detta
intimazione possono costituire oggetto di ripetizione dai loro beneficiari
e che. le spese comunitarie che sarebbero riguardate da essi potrebbero
non essere imputate al FE'.AOG. (omissis)
.!'����
[filfill___
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SEZIONE TERZA
GIURISPRUDENZA CIVILE,
GIURISDIZIONE E APPALTI
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 10 giugno 1994, n. 5643 -Pres. Montanari
Visco -Rel. Genghini -P. M. Lanni -Pubblica Istruzione (avv.
Stato Gentili) c. Biacca.
Impiego pubblico -Giurisdizione ordinaria o amministrativa -Procedura
concorsuale -Posizioni soggettive azionabili dai candidati -Interesse
legittimo -Giurisdizione amministrativa di legittimit� -Sussistenza.
Impiego pubblico -Giurisdizione ordinaria o amministrativa -Ritardata
emanazione dell'atto di nomina -Domanda di risarcimento del danno Giurisdizione
ordinaria -Esclusione -Giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo � Sussistenza.
I
I pubblici concorsi sono disciplinati da tipiche norme di azione;
pertanto durante l'intero procedimento concorsuale, fino alla nomina, i
la posizione soggettiva dei candidati � quella di interesse legittimo, la I
cui tutela spetta al giudice amministrativo, restando esclusa per tali ~
posizioni soggettive la possibilit� di una tutela risarcitoria innanzi
all'AGO (1).
Nel caso di ritardata nomina ad un pubblico impiego non sussiste
II
un diritto al risarcimento del danno azionabile innanzi all'AGO bens�
un diritto soggettivo che, inerendo ad un rapporto di pubblico impiego
appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (2).
I
(1) La Corte di Cassazione conferma l'orientamento ormai � cristallizzato �
della irrisarcibilit� di posizione soggettive riconducibili ad interessi legittimi
I
(tra le ultime decisioni si segnalano Cass. S.U. 5 marzo 1993 n. 2667; Cass. S.U.
14 gennaio 1992 n. 364, in Giust. civ. 1993, I, 780; Cass. S.U. 3 luglio 1989 n. 3183).
In dottrina, sempre tra le riflessioni pi� recenti: BILE, La responsabilit� per
lesione di interessi legittimi, in Foro amm. 1982, I, 1683; FRANZONI, Risarcimento
per lesione di interessi legittimi, in Contratto e impresa, 1993, 286; REGGIO
D'Acr, Cose vecchie e nuove in tema di risarcibilit� di interessi legittimi, inJ
Dir. proc. amm. 1993, 438).
La contrapposizione fondamentale tra lesione del diritto soggettivo
risarcimento del danno -giurisdizione dell'AGO e lesione di interesse legittimo
-tutela di annullamento innanzi al giudice amministrativo, pur cos� netta
nelle sue premesse teoriche non � stata tuttavia rigorosamente rispettata nella
prassi giurisprudenziale della stessa S.C. che, in pi� occasioni, a fronte di
situazioni soggettive per cos� dire � intermedie �, ha riconosciuto la possibilit�
di una tutela risarcitoria -anche se -affinch� quelle premesse restassero
PARTE I, SEZ. IIIf Gi'.tJRlSPRUIIBN!ZA�' CIVltE/GltmISDIZIONE E APPALTI 45:9
Con il primo. mezzo di al1nUllamento, il Ministero censura la
impugnata sentenza >per improponibilita della domanda per difetto
assoluto di giurisdizione, per violazione dell'art. 2043 cod. civ., in quanto
la posizione dell'insegnante andava qualificata come interesse legittimo;
l'aziOne riguardava un interesse procedimentale e non un diritto soggettivo,
poich� la nomina non era. automatica conseguenza della declaratoria
di illegittimit�: se gli insegnanti che la precedevano in graduatoria.
avessero proposto ricorso, egualmente la ricorrente non avrebbe
ottenuto la nomina.
Con il secondo motivo, il Ministero s� duole per la violazione e
falsa appli�azfone dell'art. 2043 cod. civ. per essere stato accordato il
risarcimento d�l danno da lesione di interesse legittimo, in luogo di
rigettare la domanda nel merito secondo la pi� recente giurisprudenza
delle SeziOni Uriite;
H ricorso, l �ui moti\ii per connessione possono essere esaminati
co:rigitintahlente; � fori:dafo. per quanto� di ragione, e deve essere affer�
mata la giurisdi:l:i�ne esclusiva del giudice amministrativo.
Gi� queste Seziolii Unite hanrio awto modo di ritenere (sent; 6 luglio
1992 n. 8211; sono anche in termini: S.U. 23 aprile 1992 n. 4933,
8 aprile 1983 n. �i491) che, anche in una fattispecie di richiesta di risarcimento
dei danrii per ritardata nomina ad un pubblico impiego, danno
commisurato agli stipendi non percepiti ed a.Ila anzianit� non maturata,
immutate, ha dovuto ricorrere all'escamotage di promuovere quelle situazioni
.incerte al rango di diritti soggettivi, sia pure definiti � affievoliti �. (La svolta
nel senso della risarcibilit� dei c.d. diritti affievoliti si � avuta con Cass. S.U.
2 ottobre 1982, in Giust. civ., 1982, I, 2930 nonch� in Foro amm. 1982, I, 1683,
con nota di Bile).
L'ampliamento dei confini dell'art. 2043 al di l� dei soli diritti soggettivi
era peraltro sembrato inevitabile, all'indomani dell'entrata in vigore della
legge n; 142/1992 (legge comunitaria del 1991) il cui art. 3, primo comma, riconosce
il diritto al risarcimento. del danno ai soggetti lesi da atti compiuti dalla
P.A. in violazione del diritto comunitario in materia di aggiudicazione di pub�
blici appalti.
Sulle novit� introdotte dalla legge 142/93 ed in particolare dalla disposizione
in esame si veda MODESTINO AcoNE, Diritto e processo nelle .procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici: dalla direttiva CEE 89/665 alla legge �CO�
munitaria � per il 1991, in Foro it., 1992, V, 321 e ss.
La vis espansiva invocata da pi� parti in relazione alla norma sopra
richiamata ed alla potenziale estensione del principio dal settore degli appalti
a tutti i pmisibili casi di violazione di posizioni riconducibili ad interessi legittimi,
tuttavia, sembra essersi bruscamente interrotta di fronte agli ultimi
pronunciati della Corte di Cassazione sull'argomento. La recentissima Cass.
S.U. 20 aprile 1994 n. 3732 espressamente nega che l'art. 13, nell'accordare il
risarcimento a quanti vengano lesi da atti compiuti dalla P .A. in violazione del
diritto comunitario nella fase di aggiudicazione di un pubblico appalto, abbia
introdotto in via generale e di principio una tutela risarcitoria generalizzata
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
460
ancqrch� vi . sia stata la dichiarazione di illegittimit� della condotta
amministrativa, la giurisdizione '--dovendo esercitarsi in materia di
interessi legittimi -spetta al giudice amministrativo.
Ed infatti, per costante orientamento di questa Corte Suprema, in
seguito all'annullamento di un atto amministrativo, � ipotizzabile la
tutela risarcitoria del giu�lice ordinario soltanto se il provvedimento
annullato sja, oltrn. che illegittimo, ancl;le illecito, ossia .se abbia inciso,
ledendola,. su una posizione avente natura e consistenza di diritto soggettivo
(S.U. 21 gennaio 1988 n. 435, 6 dicembre 1991 n. 13171).
I pubblici concorsi sono disciplinati da tipiche norme di azione,
caratterizzate .dal.. perseguimento di un pubblico interesse in modo preminente,
costituito dal fine di assegnare il posto alla persona che abbia
i .requisiti richiesti per lo svolgimento delle mansioni previste: il
procedimento, iniziato con il bando del concorso, si conclude con la
nomina dei vincitori che ne costituisce 1'.atto terminale. E durante
l'intero procedimento, anche rispetto alla nomina, la posizione. .soggettiva
� costituita da interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice
amministrativo (S.U. 8 aprile 1975 n. 1263, 16 febbraio 1976 n. 490,
6 luglio 1992 n. 8211).
Non diversamente cieve concludersi per quanto concerne gli incarichi
annuali di supplenza, che, comunque danno ugualmente luogo
ad una comparazione tra i richiedenti e ad una scelta sulla base della
valutazione di titoli preferenziali.
per la lesione di posizioni di interesse legittimo. Se infatti, sostiene correttamente
la Corte, ricorrendo peraltro ad un semplice argumentum a contrario,
il legislatore della legge 142/92 ha sentito la necessit� di �prevedere il risarcimento
dei danni per lesioni 'di posizioni soggettive astrattamente riconducibili
ad interessi legittimi solo nei casi contemplati da tale normativa, ci� significa
che allo� stato non esiste, in linea di principio, una generale tutela risarcitoria
degli interessi legittimi. Non per niente, occorre aggiungere a sostegno della
tesi della S.C., per estendere il medesimo principio agli appalti di servizi, il
legislatore � dovuto nuovamente intervenire con la legge 22 febbraio 1994
n. 146 (legge comunitaria per il 1993) che prevede l'estensione espressa dell'art. 13
a quel settore.
Sulla configurazione del problema relativo alla non risarcibilit� del danno
per lesione di interessi legittimi quale questione di merito e non di giurisdizione,
che pertanto comporta non gi� la improponibilit� per difetto assoluto
di giurisdizione ma la reiezione nel merito della domanda per difetto del
diritto, si veda inoltre, Cass. S.U. 14 gennaio 1992 n. 367, in questa Rassegna 1992,
I, 59, nonch� Cass. S.U. 2 giugno 1992 n. 6667.
Nel medesimo senso ma in relazione alla inammissibilit� di un ricorso
preventivo di giurisdizione v. Cass. S.U. 12 aprile 1990 n. 256 (ord.), in questa
Rassegna 1991, I, 245.
Una decisa battuta d'arresto del precedente orientamento � stata recente�
mente segnata da Cass. S.U. 26 aprile 1994, n. 3963 che, nel ribadire ancora
l'irrisarcibilit� degli interessi legittimi, presupposto costante della giurisprudenza
di legittimit�, configura la questione nel senso della improponibilit� della
PARTE I, SBZ. III, "GltJ'RISJ'RUDBNZA CiVlLB, GitiittSDIZIONB E APPALTI 461
� N�; ai fini�� della-�� affermazione � della�� gil1risdizfone �del giudiee -� ordinario,
basta assuft.ier� la illiceit� del comportamento della P.A., o chie:
d:ere il risarcimento -dei danni; per farne derivare la am:tniss�bilit�
della azione: invero, come noto, questo Supremo Collegio ha gi� rit�-'
n�to (S.U. 4 ri�vcillbt� i993 n; < 11649) �che nell'ambito del pubblic� impieg�
J.:fossone> sorgete ditettamente�-�<la.na.� legge-� o da regolariientbposi"
ti�nidldfFitfo soggettivo peff�ttarnente correlate a posizioni di oh-bligo;
in tali� ipotesi �l� giUrisdfai�rie escltisiva del �giudice� amministrativo si
esercita stil� rapporto e non . ili�diante � fammllam�nto .. di atti; senipte .in
tali ipotesi/ non e�st�tttiSconO questfoni patri:rri�mali conseguenziali,
quelle poste i.:la .domande che, sul presupposto dell'inademj;>imertto della
pubblica ammmistrazk>nei siano dirette a conseguire l'esatto adempimento
oppure il< risarcimento dei danni, quale che possa essere l'entit� della
liqtiidazi�ne richiesta �.
Nel caso in eS'l:lm� la� iiCorrente agisce �per il ristoro dei danni conse�
guiti aila man��fa �isserv'anza di Uria norrria amministtativa (D.M. 8 aprile
1976 art. 20; secondo eofuma, secondo l'accertamento fattone dalla
coniiri:J:ssiOn��defrlco:rSFdfcu1��a.1rart.� H della legge 13 giUgno 1969.n. 282)
e richiede��� pertanto il� ristoro di un �diritto che tuttavia inerisce ad un
rapporto di pubbl�cb impiego (S.U. 3 febbraio 1972 n. 263), sia pure di
��rattere temporaneo e precario, talch� �fa �tutela richiesta rientra nella
c�mpetei:iz� gill.risdizionale esdushr� deF giudic� amministrativo.
ddtrtiirida. li revitement ptocessti�le non �. irriievante: iiorientamento che configi:
trava. la. qU:estfotle . come di merito .� anzich� cli giurisdizione, permetteva co:niirilque
cli identificare nel giudiee ordinario il giudice del risarcimento nel
caso di danni c;;ius11..ti da attivit� illegittime della P.A. anche .se la conclusione
era poi quella di;:lla i.p;isarcibilit� (v. in . tal senso TASSONB, � Ris�rcibilit� deli'iftteresse
legittimo e pf�bi�mi 4i giurisdiz1'<me, in Giust. civ. 1993, I, 1313). �
(2) D�C:iSione conforme al c�tisolidato orientamento della giurisprudenza
�irtministrativa sull'oggetto. della . giurisdizione �.esclusiva..
Nell'ambito della tradizionale ripartizione t~a azioni di impugnazione ed azioni
.di accertamento, la. Cas$azione correttamente fa rientrare .tra queste ultime
la_ domanda cli risarcimell.to._det .danno subito di_ill'insegnante p� il ritardo dell'Amministrazione
nella propria nomina in ruolo, considerando tale fattispecie
alfa stregua di una controversia r�lativa a. questioni patrimoniali inerenti ad un
rapporto di pubblico impiego, ..Sulla. distinzione.� v, � SANDULLl, Manuale di diritto
amministrativo, 1989, 1326. � � .�
Nel medesimo senso, i;>er. cui la domanda con cui un. pubblico dipe11dente
deduca l'inadempienza della Pubblica Amministrazione datrice di lavoro�. all'obbligo
del pagamento di spettanze retributive (betii::h� sia � formU!ata come azione
risarcitoria per .. fatto illecito e volta a conseguire il risarcimento del danno
per mancata inclusione di quelle . spettanze nella base pensionabile) trova titolo
genetico nel rapporto di pubblico impiego in via immediata e _diretta e
quindi rientra nella giurisdizione del giudice amministrativp, si veda Cass. S.U.
17 novembre 1918, n; 5326, in Mass. Giusi. Civ., fase. 11. .
P. PALMIERI
462 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Non � pertanto esatto, come assume il ricorrente, che la fattispecie,
secondo una meno recente giurisprudenza, sia del tutto carente di giurisdizione,
in quanto si chiederebbe il risarcimento del danno arrecato ad
un interesse legittimo.
Non � infatti revocabile in dubbio che il diritto soggettivo � configurabile
dal momento in cui sia effettivamente intervenuta la nomina, e
soltanto allora (S.U. 28 aprile 1964 n. 1019), cio� dall'accoglimento del
ricorso e dalla attribuzione della titolarit� della supplenza � ai fini giuridici
�. Si tratta pertanto di lesione di diritto soggettivo (la domanda di
risarcimento dei danni, ha come necessario presupposto la violazione del
diritto soggettivo: S.U. 21 novembre 1985 n. 5813), ma inerente al rapporto
di supplenza, poich� al momento della decisione del ricorso la supplenza
non era pi� espletabile e pertanto la ricorrente non aveva percepito i
relativi compensi; in realt�, nel caso in esame, ci� che la ricorrente
lamenta � il ritardo con il quale l'Amministrazione, accogliendo il suo
ricorso amministrativo, �addiveniva alla doverosa attribuzione della supplenza,
e ci� che chiede � il risarcimento del danno dovuto a tale ritardo,
posto che al momento in cui effettivamente le era stata riconosciuta la
Ititolarit� della supplenza (ma ai soli effetti giuridici), alla stessa non
era pi� possibile dare corso, di guisa che l'insegnante aveva, proprio fil
per il ritardo nella nomina, perduto il diritto ai corrispettivi conseguenti;
la fattispecie, per le ragioni esposte, rientra nella giurisdizione
I esclusiva del giudice amministrativo, quale giudice del rapporto, non
richiedendosi l'annullamento degli atti amministrativi.
I
In particolare, poi, va osservato che non si versa in ipotesi di diritti
I
patrimoniali conseguenziali (S.U. 20 febbraio 1962 n. 346, 11 luglio 1962
n. 1852, 5 agosto 1963 n. 2194, 14 aprile 1964 n. 898, 22 luglio 1966 n. 1985,
19 settembre 1967 n. 2180, 23 luglio 1969 n. 2783, 18 gennaio 1971 n. 88,
9 gennaio 1973 n. 6, 7 novembre 1973 n. 2899, 7 maggio 1974 n. 1265, 4 diIIcembre
1975 n. 4009, 25 giugno 1977 n. 2712 esattamente in termini trattandosi
di nomina ai soli fini giuridici, 6 giugno 1980 n. 3660, 6 ottobre 1981
n. 5243, 10 febbraio 1982 n. 829, 9 dicembre 1985 n. 6199, 4 marzo 1987
n. 2273, 5 settembre 1989 n. 3839, 8 febbraio 1990 n. 850, 6 aprile 1991
n. 3611), e, pertanto, di riserva della giurisdizione ordinaria (art. 7, terzo
comma, legge 6 dicembre 1971 n. 1034, e, prima della istituzione dei tribunali
amministrativi regionali, art. 30, secondo comma del T.U. 26 giugno
1924 n. 1054), poich� �se la tutela dei diritti nascenti dalla legge non
si attua mediante l'annullamento di atti illegittimi, attesa la nessuna incidenza
che gli atti eventualmente emessi hanno sulla posizione soggettiva
dedotta, resta difficile comprendere come si possa far ricorso a disposizioni
di legge, la cui applicabilit� ha come indefettibile presupposto l'illegittimit�
di un atto, accertata in sede giurisdizionale o nell'esercizio
di autotutela� (S.U. n. 11649 su richiamata). Nel caso in esame il ristoro
dei danni richiesto, attiene, come si � visto, alla circostanza che la
fn tema di illeciti amministrativi �~ con. riguardo all'tiutorit� competente,
f;ld applicare la st:tnziqne amministrativa, l'efficacia del giudicato
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
464
penale, a norma dell' art. 28 c.p.p. abrogato, � limitata all'accertamento
dei fatti materiali e non si estende alla qualificazione giuridica degli
stessi; ne deriva che la suddetta qualificazione, data dal giudice penale,
non � vincolante in ordine alla configurabilit� dell'illecito amministrativo,
qualora non si ponga in discussion� il fatto materiale e l'autorit�
amministrativa sia stata posta in grado di partecipare al giudizio penale (1.)
In tema di illecito amministrativo, vige il principio dell'assoggettamento
alla disciplina giuridica vigente nel tempo del suo verificarsi, con
conseguente inapplicabilit� dei principi previsti dall'art. 2, commi 2 e 3,
c.p., relativamente alla disciplina posteriore pi� favorevole, anche se
questa � entrata in vigore prima dell'emanazione del provvedimento irrogativo
della sanzione (2).
1. -Con il primo motivo i ricorrenti deducono l'insufficiente motivazione
della sentenza impugnata su un punto di diritto (art. 360 n. 5 c.p.c.).
La censura si indirizza contro la prima parte della sentenza, nella quale
il pretore ha affermato che l'assoluzione in sede penale, con la formula
perch� il fatto non costituisce reato, non vincola la amministrazione in
sede di irrogazione di sanzione amministrativa.
I ricorrenti sostengono che la mancata qualificazione del comportamento
come illecito penale implica automaticamente che lo stesso non
possa _essere perseguito come illecito amministrativo, tanto pi� se trattasi
di fatto depenalizzato.
(1) Del principio, che pare condivisibile, non risultano precedenti in termini
nella giurisprudenza della Suprema Corte.
(2) Nel senso che il principio dell'art. 2 c.p. non opera nell'ambito della
disciplina delle violazioni amministrative Cass. 13 agosto 1992 n. 9557 in Giust.
Civ. 1993, I, 995; Cass. 11 giugno 1992 n. 7177 id, Mass. 1992 nonch� Cass. 3 giu�
gno 1988 n. 3782 in G.C. 1989, I, 145.
In materia di sanzioni amministrative, deve trovare applicazione la legge
successiva pi� favorevole al reo solo nei processi pendenti, stante l'art. 40
della L. n. 689/81, il quale recita che le disposizioni relative al Capo delle �sanzioni
amministrative � si applicano anche alle violazioni commesse anteriormente
all'entrata in vigore della presente legge, quando il relativo procedimento penale
non sia stato definito. (Cass. 7 gennaio 1987 n. 7 in G.C. Rep. 1987 v. Sanzioni
amministrative, 36 e Cass. 8 luglio 1986 n. 4458 ivi 1986 v. Regione, 139).
Il principio del favor rei inoltre si applica esclusivamente rispetto alla
consecuzione di norme penali o di norme depenalizzanti: ossia di norme che
comunque siano omogenee nella loro natura. Pertanto la comparazione che si
� voluta operare nel corso del procedimento in esame, risulta ingiustificata
(v. in motivazione Cass. 3 giugno 1988 n. 3782 rif. cit.).
In termini opposti rispetto alla pronuncia in rassegna cfr. T .A.R. Abruzzi
21 settembre 1982 n. 445, T.A.R. 1982, I, 3135, ove il rilievo che il principio del
favor rei, contenuto nell'art. 2 c.p., � applicabile anche alle sanzioni ammini�
strative che, finalizzate come quelle penali alla tutela dell'interesse generale,
presentano un'intensit� indubbiamente inferiore rispetto alle pene che sono
previste per le infrazioni lesive di interessi fondamentali della comunit�.
i
I
......::-~:...
� II motivo di riootiso � infob.dat& ��� �� �
V� prem�ssQ; che �esso c�nstirit: fa iri.t�rpretaZione �ch�� fa �sentenza�� impugnata
ha��dat0�.ai� ii�itiieat6 penile/il quale �����secondoil.pr�tore�:�;.;.;.
h� �s�hls~ l't�sistenza de~: reato~ m.1:1 tion del fatto, il quale � perCi�:rimasto
:~!:~~~~~sili'~~,~~w.rico�Jd
.�.. J)all)artf.28 delVecchfo � .cott�� l)fuc. pen/ (applieabile;. m rel�Ziorie alla
d�t� della sent�m� petlttle .df assol'iiZi�ne/ pronunziata;: S�cohdo l'affer
ma,Zf�rt'e dei Jfi(i6fterit�, il u aprit� 1985} si desume �he tiefficacia del giu�
::t~~r::~::p:=~i~~:::~:r�:~:::a~;a:;:a~::!::~:~:iii::::;
materiali �{ e ncili si �$tende filia 'ltfalifkaiion� giuddfoa degli st�sSi fatti,
onde � es�tfa 1~aff�rmmohe del ~tore secd:ridcf�uffa qualifteaiiooe giuri�
:;:::~i~!~~:~:~;2:n::~4~~t~i~1,,~J:!>!~:!~~t~~ii=~~:at~~~
alla configurabilit� dell'illecito amministrativo, qualora non si ponga in
disd.ts$i9ne' il (l:�.ttd tiiat�rikl� com~� 'a.c�ert�fo : uf sed� periate �e setnpre
:7Jdi~~Xt~:~~7n1fu1:s!~a~::����:!�..~:~~::;~~=~�a~<lJ!:r~~e�r~
quisito necessario per l'invocata efficacia del giudicato penale) �
.� .�.� .� .. : ..�.:-:�'..��. �:�.�>:...:. . . . . .
2. -Con il secondo �inQtivoi:rirorrentipd�ducend.c> violazione e falsa
applicatione del R.D, 2 nov.embre 1933 ri. 174l/dellalegge 10 febl:traio 1981
n .. 22, �della legge. 23 dic.embte 19.83�i. 7311 d�lla: legge .27 m;>ven.ibre 1982
n�. 873 .(art.;: 360 n; '3. c.p.c;), censurano>la sentettza�d�l. prete>re nella� parte
in cuiha riten.to .�he�:l'Qbblig� dimantenimento . delle scorte petrolifere
fosse a carico anche dei soggetti �che,. come: la s.p�a. !\alck; avevano un
deposito di tali prodotti.� per: �uao�proprio; Una conclusione� contraria si
:rieava~: s:econdo �i ricorrenti, dalla normativa sopra> citata,� a . partire .dal
RD� >m l74l/1933o: N�� asSUine rilievo il fatto� che la ooilcessione �rilasciata
alla societ��� Falck �. }:ir�:vedeva l'obbligo delle scorte,. perch�> tale�� obbligo
non pu� �discendere� da: un'etrone� int�rpretazione della legge..
II motivo di ricorso � infondato.
Il R.DL2 novembre>l933 n. 367 (convertito.nella legge 8 febbraio 1934
n/367) ll;a��assoggettafo al controllo delloStat�la�importazione;� la<lavorazione,
il deposito e la distribitzibne degli. oli minerali e dei carburanti.
Con riferimento specifico ai depositi l'art. U ha reso necessaria la
concessione ministeriale per il loro impianto o gestione, esentando dalla
�stessa.. s�ltafrl:o f .depositi per usi.� pf�.\hi.ti aventi . ciip�cr1:�: �rioh. superiore
a mc. 25. La previsione della co�1cessi6Iie ammini:sfrat:iva sta a signifkare
che un interesse pubblic� � sotteso� allo svolgimento della attivit�: di
deposit� e rifdrnimentodi prodotti pefroliferi, anche quando ildeposito
sia utilizzat� p�r us�p:i:i~atf (se sriperiot� ruta blclicata dimensione).
466
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO. STATO
Il successivo art. 12 prevede che il decreto di concessione dovr� particolarmente
indicare l'obbligo del titolare di mantenere una scorta di
prodotti petroliferi nella misura specjficata dallo stesso decreto (lettera e,
ove non viene esclusa l'ipotesi in cui il deposito sia � destinato al consumo
diretto del concessionario �, ipot.esi che � invece considerata ad
I
altri fini, nella successiva lettera d). L'imposi:z:ione dell'obbligo di mantenere
una scorta di prodotti petroliferi ha come destinatari tutti i titolari
della concessione di deposito, C()me � confermato dall'art. 32, primo comma,
del R.D. 20 luglia' 1934 n. 1303 (contenente il regolamento di esecuzione
del R.D.L. n. 174lf33), ove si dispone che �la misura delle scorte di riserva
sar� stabilita... nei decreti di concessione di cui... all'art. 11 della
legge �, chiarendo inequivocamente che l'imposizione e la determinazione
della misura delle scorte di riserva devono .essere contenute in ogni decreto
di concessione di deposito, anche se. esso � destinato al consumo diretto
del coD.Cessiouario (i depositi per usi privati non eccedenti una determinata
dimensione sono� esclusi dall'obbligo della concessione, come si �
gi� rilevato).
Il decreto di concessione del deposito della Societ� Falck, che come
risulta dalla sentenza impugnata -ha fissato la misura dell'obbligo
della scorta petrolifera,. non �,, perci�, contrario alla disciplina del R.D.L.
n.
1741/33.
N� taie obbligo � venuto meno per effetto della legislazione successiva
invocata a fondamento del motivo di ricorso in esame.
La legge 10 febbraio 1981 n. 22, nell'art. l, si � riferita ai titolari di
concessione .per impianti di deposito di olii minerali, � cui le vigenti
norme impongono di mantenere scorte di riserva � (primo comma), non
modificando� pertanto la individuazione dei soggetti obbligati a tale mantenimento,
secondo la disciplina del R.D.L. n. 1741/33.
Tale individuazione non � stata modificata neanche dalla legge 23 dicembre
1983 n. 731, che ha menzionato i depositi di olii minerali commerciali
solo per fissare le scorte di riserva nella misura del 20 per cento
(riducendo pertanto la misura del 30 per cento, stabilita dalla precedente
legge n. 22/81), senza per� escludere l'obbligo di tali scorte per i depositi
non commerciali.
Del tutto estraneo alla presente causa �, infine, l'invocato art. 21 del
decreto -legge 30 settembre 1982 n. 688 (convertito nella legge 27 novembre
1982 n. 873), che concerne esclusivamente la posizione degli
importatori dei prodotti petroliferi.
I
3. -Strettamente connessi sono il terzo e quarto motivo del ricorso, !
che vanno perci� esaminati contestualmente. I ''
f
Con il terzo motivo i ricorrenti deducono la violazione e falsa applicaf.
I !
zione dell'art. 2 della legge 10 marzo 1986 n. 61, che ha abrogato le norme
preesistenti, facendo venire meno qualsiasi obbligo di mantenere le scorte
I
!
.
II
-
l'Aitnr J:, $Jg. lt�, ~WRISPR'tmaN:tA: c1V�lJ!, ~Sf)lZI()NJI .!? At!PALn .f6i1'
�~~~b*~:~~~~
p~pede.Jtdisp()siz.i<>ni� Bssa � ap~~icablle neL cas<> -qi -speci�;3pert;:h� la
-~�-1'�;Jii�
~arZ~~�~t~ ~ p?n�ipfo d~lla retroattivit� della 11orma pf�: fiMfrevole
.�.�����tltllt~~i~
1&1?it!&i�f,&fvS
����-�:!~~~i;~:W&=.::a:~;a:11tn;!:~:.va~~~c~=~:!:::!::!0~~e~:~
non si�ppUc�h,d l ptiric!ji previsti nefsecondo� e t�rzo '��mma dell'art. 2
--c~p;-��(�rt jhl���seri~<)��s1��so:n&ᥥtecentemerite prurtunziate��re Sez.-���Un~�dl questa
Cortetcon fa sentenza 29 genrtafo 1994 n. 890, che ha, preso �ri esame tutt�
le. ar~o:inentazi()ni ~p()st~ cfai ricorrenti a fondattl.ento della tesi:contraria}.
'4. .r~;-~e~2tk~�*~; i~ _tj~gt$9 \,ff iJ~~tta!ti. --
::>i'>'.<����
cdii.TE D� CASSAZlCI�itB/se:i. H�,9seti�hit,:r� 1994 il. 7111< Pres. rati:
fatto � }?b~te ogg'ettiva di :prova.
4qtt;a;~;:J~j~p~t!~c7ii~v;~;j~a!~~~11t~1it~aW{~~1�i&fft~Sft~5e#r;J4
quando �i risolva in. valt�a~iqni tecnichee4.in acceit�mento di situazioni
notta;. Rel. Fiduccia; P.M. Carnevali (conf.); Ferrovie dello Stato
(avy; ,.�~a1() ~t�J;'()). 8~ ),tp/?SO,(ayy, :.:@N;celJ.o~~)\� �
Proc;~eftt~ ~l~t� . Con$ul~nza tecni~; � Acc~~~ento di situazioni di
di fatto1 tali da essere �rilevabili��unicamente con<il-ricorso a date� cogni.;.
zionf te�n�clu~ (1}~ __
(1) Sui rapporti tra consulenza tecni�a di �ufficio e � onere della -prova v:
Cass. U marzo 199-3; n. 2963, .in questa Rassegnai 1993, I, 367; Cass. 13 ottobre
1986 Ii. 5990; cass; 15 settembre 1986 ri. 5607; Cass: 26 marzo 1986 n. 2171; Cass~
22 genmdo. 1985 n~ -250;
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. l, 28 ottobre 1994 n. 8917 -Pres. Corda -
Rel. Luccioli -Turati 84 s.r.l. (avv. Pizzi) c. Anas (avv. Stato Salvatorelli).
Procedimento civile � Impugnazioni � Parte rimasta contumace in appello
� Ricorso per cassazione -Notificazione presso il procuratore
domiciliatario in primo grado � Conseguenze � Inesistenza della notificazione.
La notifica del ricorso per Cassazione alla parte rimasta contumace
in secondo grado, presso il. procuratore nel domicilio eletto per il giudizio
di primo grado, anzich� alla parte personalmente, non � nulla ma inesistente,
in quanto eseguita presso persona ed in luogo non aventi pi� alcun
riferimento con il destinatario dell'atto (1).
Con il primo motivo di ricorso, denunciando violazione e falsa applicazione
degli artt. 141 ult. comma, 159 comma 1�, 330 comma 3� c.p.c.,
47 e.e., in subordine violazione degli artt. 291 comma 1� e 354 comma 1�
c.p.c., si deduce la nullit� del procedimento e della sentenza di appello,
per essere stato l'atto di impugnazione notificato presso il procuratore
domiciliatario nel procedimento di esecuzione dinanzi al Pretore, e non
personalmente alla parte, rimasta contumace nel giudizio di opposizione
dinanzi al Tribunale.
Il motivo di ricorso � fondato.
Ai fini della soluzione della questione proposta con la censura in
esame � necessario tener conto della deduzione dell'Azienda controri
corrente secondo la quale la s.r.l. Turati 84 si sarebbe costituita nella
fase del giudizio di opposizione dinanzi al Pretore, e tale costituzione
(1) La Corte conferma il princ1p10 pi� volte affermato in tema di notifica
del ricorso per Cassazione nei confronti di chi in secondo grado sia
rimasto contumace.
La contumacia dell'appellato nel secondo grado di giudizio -ritiene la
Cassazione -varrebbe ad escludere qualsiasi possibilit� di riferimento tra la
parte, destinataria del ricorso per Cassazione ed il proprio procuratore in
primo grado, cosicch� la notifica del ricorso presso il domicilio eletto pu�
essere in sostanza equiparata alla notifica effettuata ad un terzo o comunque
a persona rimasta estranea al giudizio. Ne deriva, pertanto, non gi� la nullit�
della notificazione, quanto la pi� grave conseguenza della sua inesistenza, con
conseguente inammissibilit� dell'impugnazione ed esclusa ogni possibilit� di
sanatoria mediante rinnovazione (in tal senso si veda Cass. S.U. 20 novembre
1982 n. 6248, in Mass. Giur. it. 1982 col. 1480; Cass., sez. lav., 9 aprile 1990
n. 2939, in Mass. giust. civ. 1990, fase. 4).
Fa eccezione al principio -recante la conseguenza appena enunciata della
impossibilit� di sanatoria -il caso in cui, vertendosi in ipotesi di causa inscindibile
per esistenza di litisconsorzio necessario, la notificazione del ricorso
~=::Jj~#imato1a notifiqa dell'-att4 �di�� appello< presso���n��pr�Gutato:re
Ossecya �. al.J:1gu.atdo ... la Corte che sel>heri� n�� $ia�sta:Wacq\dsito� il
1&111ilfi!i
aful~nt&�;.tllo��;cl)pb��di'ric<>Stittiire��iI��co:ntraddittono.:�cne�si���era��i:nstaurato
tn�/orfgine/� ��� ��� �/:..::������ >������ �.�.�.��� .� �.�..�.. ..........�..� � � � �� � ������ �� � �� �� �.......... :� :��: �� �� <��������. �:
:>N� pu� $osi~~rs���;;.;.. c&me sostiene-= la ricQrr�tl:te ~che la necessit�
di una nU.�va costitt1zione sia desumibile dall'art; 125 n>S disp;� att c.p.c;,
il� q.ale P:tev�de che la <::()fu.parsa di rfassunz�One � cl)�ltenga rinVito.� a costlttl.
iisi:nei terlri:U:JJ:� stahilitl dall'art.166 c.p.c;: va Mnsiderato at�:riguardo
::n=~~!t1~!~:!:!~i:��ij~lc:d~:::::::,��~~:i:fo~=��~:~===:
appo:rtat� al �di~ df rito;> che.�. tale drspbsiZl�ne � comunque diretta �
teg()1are m g�nere ��ia riassunzi�ne>del �processo ~ satvo ��che dalla legge
sia disposto �lttimet.rti�;= e> sO:prattutto �che Ia disciplma��dei� :requisiti
fortn�lt della cotfiparsa di :riassunzione va necessariamente coordinata con
il dispo~to: �del1!tdtbno cQmtria/il qtt�le distingue�l'ipotesi in cui nella �fase
p:r�<teideinte �ta�pa:tte' cw��iacoitiparsa�di�riassrimion���d�ve��sset�� notificata
si sia costituita; d�ll'ipotesi in ctii �� t�le. �t:>stituzione �. non sia avvenuta, e
soltanto riel secondo caso dispone l� fa::ltifiria2:fdne personale, mentre nel
~~lli;~�~'tiit~ ~&f?i~rel!it�ti1~~i~?~Jtend~e~r;t;aic?c~1'bI11ji~e~i1 iJ�~!~
l'futegrazione del ci>ntraddittorio neiconfronti� delle�� �ltre patti non. chiamate . a
paJ:'tecip1:1re l!l gl.dizio di Cassazione, a norma dell'art� 331 c.p.c., nel termine
cli. ciec:aQ.tmZa all'Uopo . assegnato. Xn tal senso, oitre la .. sent<;}J;IZl:I ct\li :rip()rtata,
Cass; Ill, 3 marzo 1987 n~ 2233, in Mass. giust, �iv. t987,. fase:. 3, ..� ..��..�� � ..�...�� ��...
Nel medesimo senso di limitare l'efficacia dell'elezforie di donik:ilio presso
i1 proc'Uratore al sol� grado . di giudizio per il quale la: procura . � sfata.�� confo.
rita, salvo espressa e contraria previsione, si veda; oltre. i precedenti sopra ri�
chiamati, Cass, S~U. 20 novembre 1982 n. 6248,, in Mass. Giur. it. 1982 col. 1480.
P; PAl.M!IiRI
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
470
primo prescrive la notificazione ai sensi dell'art. 170 c.p.c., cos� riconoscendo
e valorizzando l'originaria posizione processuale della parte
{v. sul punto Cass. 1964 n. 1578).
� pertanto evidente che solo in difetto di una precedente costituzione
la mancata costituzione del convenuto in riassunzione pu� determinare
la sua contumaci~..
� d'altro canto insito nel concetto stesso di contumacia, quale desumibile
dalla disciplina generale degli artt. 290 e ss. c.p.c., che una parte
contumace rimanga tale nel processo fino al momento in cui si costituisce,
e. per converso che la parte inizialmente costituitasi non possa
poi divenire contumace, pur se rimanga inattiva.
Le osservazioni che precedono, se certamente valgono ad evidenziare
l'erroneit� della dichiarazione di contumacia della s.r.l. Turati '84 effettuat~
dal Tribunale, non incidono tuttavia sulla rilevanza di detta dichiarazione
ai fini della notifica dell'atto di appello.
Va opportunamente considerato al riguardo che � certamente vero
che la dichiarazione di contumacia non ha valore costitutivo, nel senso
che essa non vale a determinare la contumacia, che deriva invece dalla
mancata costituzione della parte in giudizio, ma ha natura di mero accertamento
della situazione processuale della parte che non si � costituita o
si � costituita irregolarmente.
Ed in coerente applicazione di tale principio questa Suprema Corte
� costante nel ritenere da un lato che l'omissione di una formale declaratoria
di contumacia non invalida il procedimento e la successiva
pronuncia, quando risultino rispettate le regole che disciplinano il proeesso
contumaciale, dall'altro lato che l'erronea dichiarazione di contumacia
della parte che si sia effettivamente costituita in giudizio si riflette
sulla regolarit� del processo solo se alla stessa siano state inibite attivit�
processuali che aveva diritto di compiere, con la conseguenza che non
pu� essere invocata una inesistente e pur dichiarata contumacia per ottenere
una remissione in termini che consenta di superare le conseguenze
dell'inerzia mantenuta pur partecipando al processo (v. per tutte sul
punto Cass. 1991 n. 8873, 1991 n. 8821, 1990 n. 6563, 1985 n. 6065, 1985 n. 4916,
1983 n. 1903, 1982 n. 4609, 1982 n. 238).
E tuttavia il criterio di prevalenza dell'effettiva situazione processuale
rispetto al dato formale costituito dalla mancata od erronea dichiarazione
di contumacia con riferimento alla posizione giuridica ed ai poteri della
parte interressata non appare utilizzabile ai diversi e specifici fini della
determinazione del destinatario e del luogo di notificazione dell'impugnazione,
ai sensi dell'art. 330 c.p.c.
Esiste invero in relazione alla fase del procedimento successiva alla
pronuncia della sentenza, contrassegnata dalla pendenza del termine per
impugnare e dall'impulso della parte soccombente, un'esigenza di certezza,
anche con riferimento al rispetto dei termini di cui agli artt. 325 e 327
c.p;c;~��d1e��imp�ne���di �ritenere�vfiicfolante�1a�quaiifieazfone� data dal ��giudice
~~�Tlia?Jf~;;:;
.�Q)llP9l'fal'e W~~.it AAche comp~e$Se e �ijJn�eyta yal.taziq:ne, in relazione
fllr~~~~li~~~f1~~ ~~~i~~9i~~�b~~�i;~: Jiij~c.~~~b:a:~~~?~~~:
.cfllitC> ~<>11..�appai�l1<J co��patibili �cq.. jl�ppnciJ?i().�di..tutela d.ella patte
�~tj).~.$~~e.bma~iij�pi~JR~t9~.f/.�/ �>.���������� ../.��� ..
< f~ c9nsidei;aziolli �he ptece4o:no ind.�9no �a .tenere che ove�� come
ar~~~d?r~t~~;.=:~=t!
CQR'I'EFDI CASSAZIONE, S�z/I, Snovembre 1994, n.;9266 ~.�Pres.Rossi�
,Ref, Rovelli ~ P. M.� Morozzq della Rocca -Modfo� (avv'. Ponte) e;.Pre.
si4e~~ c;fe1ta �Jfeg�<;l.e .� siti1ial1;i, .��. DeJR~llio. della �regi~me �.� sicilia:na
Cavv. $~~t9 Lett�~a) �~�Consorzio <;li:. bonffica di Caltagirone (avv. Al�).
Esproprillzfone per pubijitca tfdlita >. C61lcesstone ��� dl. oper� . pubblica �
.ti~~e!ta di oneri c()#�~entfI~ ptocedu~a ablatoria ��. ~�� 1tesponsabllit�
�...�� s()li.<tate .e;w.: .� art. 2055 c~c. tta �llllt:ihdstraZio11t1 delegarit� �.. e impresa
delegata -. tssclusiOne �. �()~(li.C>W� . . .
W~BL'it~~~~
tale � Ce>nseguente efficacia. decreto . dl proroga. occupazione temporanea
emesso �medio teinpore �.
Qr,uilora l'Amministrazione espropriante trasf eris�a con delega dei
relativi poteri ad impresa privata, quale concessionaria d�ll'opera publllica,.
gli om;ri concernenti la. procedura ablatoria, all'impresa medesima
spetta la qualit� di parte del rapporto espropriativo con esclusione della
responsabilit� solidale ex art; 2055 e.e. tra amministrazione delegante
472
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
ed impresa delegata, salvo che il comportamento illecito possa essere
imputabile ad altri (1).
Ai sensi dell'art. 13 della legge 25 giugno 1865 n. 2359, la potest� ablatoria
della P.A. cessa con lo scadere dell'ultimo dei termini finali previsti
nella dichiarazione di p.u. per il compimento dei lavori e per le procedure
espropriative; pertanto il decreto di esproprio emesso successivamente
allo scadere del termine finale dei lavori, ma entro il successivo termine
fissato per l'espropriazione, si deve ritenere efficace, stante la persistenza
dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera (2).
Analogamente si deve ritenere efficace il decreto di proroga del periodo
di occupazione temporanea, se intervenuto nel periodo di efficacia
della dichiarazione di p.u., ossia prima della scadenza dell'ultimo dei
termini di cui all'art. 13 della legge fondamentale (3).
Con il primo motivo del ricorso principale, il Modica deduce violazione
dell'art. 2055 e.e., assumendo che sussiste la legittimazione passiva
di entrambi i convenuti in ordine alla richiesta risarcitoria dei danni
conseguenti all'occupazione illegittima.
Con il secondo motivo, deducendo violazione dell'art. 13 legge 25 giugno
1865 n. 2359 nonch� il vizio di motivazione, il ricorrente censura la
sentenza impugnata quando afferma che, nel caso in cui il decreto'
di esproprio venga emesso successivamente allo scadere del termine
finale dei lavori, ma entro il successivo termine fissato per l'espropria
(1) Orientamento giurisprudenziale costante, sorto agli inizi degli anni '60
(cfr. Cass. 9 aprile 1962 n. 928 e 4 aprile 1962 n. 863; da ultimo cfr. Cass.
S.U. n. 1529 del 29 marzo 1989).
Sul rapporto di delega tra PA. e privato in ordine alla realizzazione di
opere programmate nell'interesse pubblico, si veda Cass. 3 novembre 1983
n. 6474 nella quale il suddetto rapporto non pu� definirsi di delegazione amministrativa,
istituto di diritto pubblico che avvicina enti pubblici diversi
(delegazione interorganica) ovvero organi appartenenti allo stesso ente pubblico
(d. intersoggettiva), ma di appalto, ove l'affidamento sia strettamente
limitato all'esecuzione del lavoro, ovvero di concessione traslativa di pubbliche
funzioni.
Sulla responsabilit� diretta del concessionario nei confronti dei terzi cfr.
ult. sent. cit. dove si accentua il carattere personale della responsabilit� per
fatto illecito e Cass. 14 aprile 1983 n. 2602 che evidenzia come per effetto della
concessione si sia prodotta una surrogazione soggettiva tra P.A. e impresa
concessionaria; quest'ultima risponde direttamente dei danni cagionati a terzi
dall'opera pubblica sia per attivit� legittima che per illecito aquiliano, ed in
questo secondo caso, anche se la colpa sia riferibile al concedente nella predisposizione
del progetto e nella imposizione delle direttive.
Sulla legittimazione attiva alla opposizione alla stima dell'indennit� si
veda anche Cass. 7 aprile 1971 n. 1032.
(2-3) Il decisum trova puntuale riscontro nei principi affermati da Cass,
S.U. 4 maggio 1989 n. 2078 e pi� indietro da Cass. S.U. 3 giugno 1978 n. 2773, in
Foro it. 1978, I, 1900. La questione relativa alla diversa incidenza sul potere ablatorio
della P.A. dei quattro termini (rispettivamente di inizio e di compimento
zjope;.. ~q. .�:tesso deliba�ritenersi���mtemt~.to durante U.��Ji!erlodo.�.di efficacia
della dichi~~zi�p.e :di� p:ul;>blica utilit�,. l'il~vandosicosi che,.�.nel .caso:� in
e1>a~e, non ~J\lseti,1#) stati co:mplet/11,ti Llavori entro .�il ter:milie prefissatoi
era ven:uta meno la potest�. <ablatoria d�lla P.A, / �, �
C9g il� te~o @o.dvo. a~s:utn.e.~9si vi9lazione dell'art, Il e degli attt. 11
!�;i@i~f:m:~:~!-:E
������ (;<)k� q.i;.;t9�� uiotiv();���lanientlll;nd9si :violazione..��dell'art��.. :zo .� legge n.�.� .865
4ei�� i,g7l,!'���~�.cie,gli,�.~r:tt��.�72�.. e 39.l�gge.l1� � 23$~ delJ�~5;�. n9ncW�. U.. 4ifettQ ... Qi:
motivazione, ��sj censura la sente.rizaimpug.1:1Ja rilevandosi elle. la dorm:
n:i,da qJ l~qi.J�d~~o:o,e�.�lel Cl:anno �dlil. occIJ;pa?;ione;. proposta . m.. ca11sa, non
era c<�'Wt<:> d~eri4:i a q11eUa Jiq.idataJn UX!:< decretQ dl .c.itazione.del qqale
:a:s~J=~~;Jri�J:~::ifZ;�e 9he comllll~u~~ erron~Ja,, dete:~one
����� �.�� .�� CoA il :P.dmo�� mqMvq.. d~ primo Jijcorso. incicientale) la Regione Sicilia
::~~:~~i~~!b!d~~!....=t!~!iti1~6~~~:��4~~i~~1:f;;!~~!0p~r �J:e::
ind�termmatezza. �.� ..
>� Cpn il~e~oncl~ ~d~i;o;.l~ Regio:n,~ .�ss.m.e .. essersj. �. yerifi~at9 il vizio
cli vjglazio:n,e 9:ell'att~ 2909 e.e. e qu~lo cl~ 9mesi;f;l; mo~ivazj9ne� :n,o:n, avendo
la .Corte �pro..,nci~to s.ll'eccezion,e..... di iiwUca,to, �. pregi..dizil:lle � dspetto
!:~p~i~lw:;~e1����;~~;~!e::��:cw'�::~:e~~;~ti.~3:~~�2!5%~~6s~t::i6ff~
gett�. di J;>rol;l.W'!.�e divergenti; sicch�� la �senteJ:lZa in .epigrafe � e. suoi richiami .�si
collClc~nq, ~a pw:; .�o:n, gli aPProf9ndimentj e I~�Yerif~che Jmposte . da una visione
org.anica def problexn.a, nell'alveo di un orientamento . giurisprudenziale che non
deniWcia mor.e~ticll cohirasto e ili rattilra. �. . .�� .. �. . ...�. �..
Si.l.llii obbllgatpn�t� della prefissfone dei termini indicati dall'art. 13. anche
irF C�so di dichiar�Zione implicita di p.i'�, nonch� sulla carenza del poter� di
esprop:do 4ellaJlJ\,. b1;tsr;1to<sulladichial'.<1Zione di p.u. pdva>dellafissazi9:nedei.�� tetJ:lliJ:� di cqmpime.t!) �. i:tell'esproPdjlZiPne.�.e .. dei. lavori .. v�.. Cass. 18 otto.
bre 1976 :ri. 3552 id, Rep. i976 voce Espropriazione per p.i. n. 103; � .� �� . .
La decisione 9266/94 segue l'opera di superamento del contrasto delineatosi
tra cdhsigifo di Stato e Cassazfone ili ordine all'individuazione degli . effetti del�
l'inPsservanza dei termini previsti da}r!U:t. 13 �on .pal'ticolare riguardo. all'inutile
d~oroso clelJ<:}tffiiiJ~ f~.i.e per l'~~~.zjone 4.ell'().1'1e;ra cll� segna il M:rn~te ..lii effica�
cia.clel!a� dichi~razione� d~ );)..., e quindi .del pot~r~..ablatorlo della PA. �(Cons.. St.
21settemb:i:e 1974 n. 626 id, Rep. 1974, voce dt. n. 55). La quaestio dell'effkada del
pfo'(i\i�dimeiito espropriat:ivO eI11t}sso �a s�guifo �della� scadenza� dei termini� di� cui
all'art; 13; ha assunto dimensioni cli mii:tote gravit�, stante l'ingegnosa creazione
dell'istituto .4h9ccupazione appJ:opriativa,�v. Cass. S.U.. .26 {ebbraio .1983
n. 1464 in Foro h, .1983, I; 626. . .. . . . .�
.� � In dottrma, LANDI, Espropriazione per pubblica utilit� (principi) in Enci�
clopedia del diritto, 1966 ;xv, 816 e MAIELLA, L'art. 13 della �legge generale sulle
espropriazioni per pubblica utilit� e il permanere d{ un grave contrasto giuri�
sprudenziale; in Giust. Civ. 1976, Il, 44,
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
414
all'esame della questione di disapplicazione del decreto di esproprio, e
pertanto essendo passata in giudicato la sentenza del giudice amministrativo
che ha rigettato i ricorsi del Modica avverso il decreto di esproprio,
sentenze prodotte nel giudizio di merito.
Con il proprio ricorso incidentale, il Consorzio deduce violazione
degli artt. 48 e 72 legge n. 2359 del 1865, osservandosi che, in conformit�
al disposto dell'art. 48 secondo comma legge n. 2359 del 1865, il decreto
prefettizio di esproprio attestava l'avvenuto deposito della indennit�.
Il primo motivo del ricorso principale, con cui viene dedotta la violazione
dell'art. 2055 e.e. in relazione alla ritenuta carenza di legittimazione
passiva dell'amministrazione regionale, appare destituito di fondamento.
Il giudice di merito ha accertato che, tanto per la realizzazione dell'opera
pubblica che per l'espletamento delle procedure espropriative,
la Regione ha fatto ricorso allo schema giuridico della concessione a
favore del Consorzio di Bonifica di Caltagirone. Come � noto (v. Cass.
sent. n. 1529 del 1989; n. 2602 del 1983; n. 1037 del 1971) qualora l'amministrazione
espropriante trasferisca ad impresa privata, quale concessionaria
dell'opera pubblica, gli oneri concernenti la procedura ablativa,
con delega dei relativi poteri, all'impresa medesima spetta la qualit� di
parte del rapporto espropriativo e, quindi la legittimazione nel giudizio
di opposizione avverso la stima. Nella medesima situ�zione, come in quella
di delegazione amministrativa intersoggettiva, il delegato assume diretta
responsabilit� nei confronti del terzo espropriato, anche per il riconoscimento
dei danni che derivassero -vuoi per l'illegittima protrazione
del periodo di occupazione temporanea, vuoi per vizi inficianti il procedimento
espropriativo e tali da determinare l'inesistenza del potere ablativo
-a meno che tale illecit� non sia stata causata dall'espropriato o
quest'ultimo vi abbia concorso, dovendosi tuttavia, in tal caso, individuare
i fatti costitutivi della responsabilit� del concedente (v. Cass.
n. 1834 del 1974; n. 1395 del 1972). Nella specie il ricorrente non individua
circostanza alcuna che renda imputabile elementi della fattispecie
da cui fa derivare il sorgere della responsabilit� da fatto illecito per
cui � causa.
Il rigetto di tale motivo, comporta l'assorbimento dei motivi del
ricorso incidentale proposto dalla Regione.
Il secondo motivo del ricorso principale, con cui si lamenta l'erroneit�
della pronuncia impugnata per aver ritenuto, nel caso il decreto
di esproprio venga emesso successivamente allo scadere del termine
finale, ma entro il successivo termine fissato per la fine della procedura
di esproprio, che lo stesso deve ritenersi intercorso durante il periodo di
efficacia della dichiarazione di P.U., non appare fondato alla stregua dei
rilievi che seguono.
�Devesi premettere che, nel caso di specie, il decreto di esproprio �
intervenuto anteriormente al decorso del termine fissato per il com
PARTB I, SBZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIUIUSDIZIONB E APPALTI
plet~ento delle �procedure espropriative. sulla�� dichiarazione di pubblica
nullit� (che li fissava in 36 mesi dalla consegna dei lavori); laddove
(secondo quando risulta dalle sentenze emesse nell'~bito del giudizio
di merito), alla data in cui fu pronunziata l'espropriazione, era decorso
il�minhno termine (24 mest dalla consegna) concessa per l'ultimazione
deilavori, che fu completata dopo l'emanazione del. decreto espropriativo.
Ora, com'� noto; secondo. la costante giurisprudenza di ..questa Corte,
la decadenza della dichiarazione di P.U., ex art 13 della legge n. 2359 del
1865, comportando il venir meno del potere espropriativo, fa riacquistare
alla posizione del titolare del bene oggetto dell'espropriazione la con�
sistenza del diritto soggettivo perfetto; ne consegue che l'illegittimit�
del decreto di esproprio, in. quanto nonostante� la sopravvenuta decadenza
della dichiarazione di P.U., pu� essere fatta valere davanti al giudice
ordinario, vertendosi in tema, non di scorretto esercizio, ma di carenza del
potere esercitato,� con l'esercizio di azione risarcitoria (v. Cass. numero
4816/198.4; n. 2774 del 1978; �n. 2US del 1974). Il problema consiste, cosl,
nell'identificazione del momento in cui viene a cessare la situazione di
soggezione al potere espropriativo della P.A. ed � problema che non pu�
impostarsi sotto il. profilo degli effetti del provvedimento ablatorio, ma
che deve procedere dall'esame dell'atto dichiarativo della pubblica
utilit�, sotto il particolare oggetto dei termini che entrano a far parte
del suo contenuto, per tentare di dare una �giustificazione alla circostanza
che la legge impone di inscrivere quattro termini (quelli per l'inizio e la
fine dalle espropriazioni, e quelli per l'inizio e la fine dei lavori).
� � Dei quali, i termini iniziali vengono pacificamente. ritenuti ordinatori,
quasi di natura esortativa (Cass. n. 6399 del 1990 legge n. 3838 del 1976).
L'iridividuazione dei termfui alla cui scadenza si verifica l'inefficacia
della dichiarazione di p.u. e la conseguente riespansione del diritto, gi�
�ffievolito per effetto dell'esercizio del potere espropriativo, si appunta
fra L due termini finali e viene precisata� nella scadenza dell'ultimo dei
quattro termini, indicati per lo pi� in quello previsto per il compimento
dei lavorF(anche per l'estrinseco nesso che lega la dichiarazione all'opera
pubblica).. Sembrano tuttavia necessarie ulteriori puntualizzazioni.
La necessit� che la dichiarazione di pubblica utilit� contenga i termini
finali delle espropriazioni e dei lavori ha il suo fondamento. in due esigenze
diverse. Quello relativo alle espropriazioni risponde all'esigenza � che vale
il diritto del proprietario del bene da utilizzarsi per quell'opera sottratto
ad una sottoposizione indefinita nel tempo al potere della P.A. �; quello
relativo al compimento dei lavori corrisponde al � soddisfacimento dell'interesse
della collettivit� alla realizzazione dell'opera dichiarata di P.U. �
(cos� Cass. SS.UU. n. 2774 del 1978). Dalla individuazione del diverso
fondamento dei due termini, appare conseguente che quello per il compimento
dei lavori sia normalmente successivo a quello per le espropriazioni.
Le conseguenze sono quelle stabilite dall'art. 63 della legge
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
fondamentale, per cui �fatta l'espropriazione, se le opere non siano
eseguite e siano trascorsi i termini a tal uopo concessi o prorogati �,
gli espropriati potranno adire il giudice ordinario per ottenere, previa
declaratoria di decadenza � dell'attuale dichiarazione di pubblica utilit� �
la retrocessione dei beni espropriati. E la disciplina normativa (artt. 60
e 63 della legge fondamentale) esclude che alla fattispecie che d� vita
alla retrocessione (esproprio non seguito dalla realizzazione dell'opera
pubblica) si colleghino conseguenze risarcitorie.
Anche se la successione temporale della scadenza dei termini sia'.
diversa (per l'anteriorit� della scadenza del termine per l'esecuzione dei
lavori rispetto a quello per l'espropriazione) appare conseguenziale ritenere
che l'inefficacia di cui all'art. 13 terzo comma cit., derivi non gi�
dalla sola scadenza del termine fissato per il compimento delle operazioni
di esproprio.
Ed invero, come ha rilevato questa Corte (Cass. SS.UU. sent. n. 5904
del 1980), �la scadenza del termine per il compimento dei lavori (non
prorogati), intanto pu� essere rilevante in quanto da essa derivi l'impossibilit�
del compimento dell'opera, o pare desumersi la volont� dell'espropriante
di rinunciare alla realizzazione della stessa, oppure venga
meno lo scopo di pubblica utilit� per cui l'espropriazione sia stata
pronunciata �.
L'argomento testuale desumibile dall'espressione adoperata dall'art.
13 u.c. della legge n. 2359 del 1865 (� trascorsi i termini, la
dichiarazione di pubblica utilit� diventa inefficace�) suffraga la tesi
che si sia inteso far discendere quella inefficacia (cui consegue il venir
meno del presupposto del potere espropriativo, e non soltanto un illegittimo
esercizio del potere attribuito alla P.A.) dalla scadenza dell'ultimo
dei quattro termini, quale che sia la successione cronologica di essi.
Valendo, indipendentemente dalla diversificazione cronologica dei
termini, il principio (affermato da Cass. SS.UU. 4 maggio 1989 n. 2078),
secondo cui � qualora la dichiarazione di pubblica utilit� preveda sca~
<lenze successive per l'espropriazione e per il compimento dei lavori,
l'inefficacia della dichiarazione medesima, ai sensi dell'art. 13 ultimo
comma della legge 25 giugno 1865 n. 2359, con il conseguenziale venir
meno del potere ablatorio dell'amministrazione e dell'affievolimento della
posizione soggettiva del privato, � determinata solo dal decorso del secondo
degli indicati termini, la cui pendenza, nonostante l'eventuale
scadenza del primo, esprime la persistenza dell'interesse pubblico alla
realizzazione dell'opera �.
Deve ancora osservarsi che, come rilevato da questa Corte (Cass. 6399
del 1990) l'esigenza di limitare rigorosamente il periodo di incertezza del
proprietario del bene assoggettato a procedure espropriative, � assume at
tualmente caratteristiche di minore gravit�� alla luce dell'introduzione nel
l'ordinamento dell'occupazione acquisitiva (Cass. S.U. n. 1464/1983 e 3940/
PARTB I, SBZ. III, GrtmlSPitJnBNZA ClVXLB, GiURISl>IZIONB B APPALTI
1988Jn relazione alla legge. 27 ottobre1988 n. 458). La realizzazione dell'opera
pubblica nel corso dell'occupazione .legittima o successivamente ad essa
detennm.a restinzione del diritto dominicale del privato e racquist() a titolo
originario in capo all'ente costruttore, su essa con l'irrilevanza: del decreto
di espropri() successivamente emanato,� anche se sia� ancora �in corso il
termine per � l'ulthnazione dei lavori stabilitkcon la�dicbi.arazione. :di pubblica
utilit�. .�. :. :
� In.� ogni caso, non .si potrebbe, dal �.mancato compimento . dell'opera
pubblica nel tennine prefissato, far.. derivare.firrilevanz1:t .del sopravvenuto
decreto di espropriazione, che, in tal .caso,. non potrebbe essere disapplicato
n1 QU!iWt� �,mU:tiliter datum ~. in conseguema dell'anteriore verificarsi
delli,:i. fattispecie acquisitiva, ma solo�in quanto� illegittimo per� inesistenza
4e1 pot(:lre ablatorio�.�.�
. Dovendosi tuttavia precisare che si afferma .. (Cass. 16 agosto 1988
n. ~940); aL<:o:ritrari(}; che � al decreto di espropriazione pu� essere attribuita
efficacia sanante ex-tunc della illegittindt� � � .. di un'occupazie>ne
prcgressa1 soltanro se .. non� gi� verificata la irreversibile trasformazione
dell'immobile w;;: �..��
Il terzo .motivo. idi. ricorsof con. cui� sideduce che �il .decreto� di proroga
dl .occupazione temporanea doveva ritenersi inesistente per il periodo ec�
cedente la scadenza. del termine dei lavori,. ripete la sua infondatezza dalle
superiori argomentazioni. Infatti l'illegittimit� dell'occupazione temporanea
si verifica quando essa sia protratta� oltre �il periodo. di efficacia
della dicbiarazione di pubblica utilit�. Ma; alla stregua del principio sopra
affermato, tale efficacia viene meno solo dopo la scadenza dell'ultimo dei
termini di cui�all'�rt.13 dellalegge fondamentale, mentre,:come ha esattamente...
ossertrato �il giudice� di merito, nella .specie, l'occupazione di.�urgenza
non si � protratta oltre il termine sul quale perde efficacia la di�
chiarazione �di pubblica utilit�, .. per non ess.ere de��tso. il tennine finale
fissat() per la procedura espropriativa ..
,Anche il quarto motivo del ricorso principale appare . destituito di
fondamento.
. . . . . . . .
' . ��con esso �. as8um� in sosiru#a il ricorrente che sarebbe.$tato fr~lliteso
il. s~mso.. Cl~ll sua clomiin~,direttaajl11 correspopsione .dell'indennit� di
occupazione di urgenza. cbe .eyl:\ �.finalizzata al conseguimento :di quanto
�doxuto per legge� e nc>i~ certp a1l'inciennit~ liquidata dall'f\lnmiajstra�
zio~e in seno al decreto di esproprio. Senonch� .la .Corte .di merito ha dato
atto che la domanda era diretta a!la corresponsione � dell'inciennit� di
occup~zione legittima in favore di pro-te attrice per il biennio 1977 e
1979 �; che meritava ogni contestazione della �determinazione di essa conte�
nuta nel decreto di esproprio; che, pertanto, ((non esistendo.alcuna controversia
sui criteri di determinazione e sulla misura dell'indennit�, esula la
speciale competenza Jn unico grado della Corte d'Appello �, trattandosi di
�tutelare il diritto soggettivo alla corresponsione dell'indennit��, come
478
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
liquidata. Ha altres� dato atto di istanza istruttoria e di argomentazioni
formulate nel corso del giudizio di appello, volte ad una diversa e maggiore
liquidazione; ma ne ha correttamente ritenuto la inammissibilit�,
stante il divieto posto dall'art. 345 I comma c.p.c.
Tale interpretazione della domanda, non appare censurabile in sede
di legittimit�, essendo stata compiutamente e logicamente motivata ed essendo
piuttosto orientata alla salvaguardia del principio generale di conservazione
degli atti, in quanto una diversa interpretazione, concretandosi
in opposizione alla stima, sarebbe stata proposta davanti a giudice incompetente,
e inammissibile per.tardivit�.
Il ricorso incidentale del Consorzio di bonifica, con cui si lamenta
che la Corte, dopo aver dato atto della determinazione dell'indennit� di
occupazione sul corpo del decreto di esproprio e nonostante il disposto
dell'art. 48 della legge fondamentale, ha ritenuto che mancasse ogni riscontro
probatorio circa il pagamento (rectius, il deposito) della medesima,
appare fondato sotto il profilo del vizio di motivazione.
Ha infatti dato atto, la Corte, che l'indennit� in questione risulta determinata
nel decreto di esproprio che, d'altra parte, a norma dell'art. 48,
poteva essere pronunziato �in seguito alla presentazione dei certificati
comprovanti il seguito deposito �. Non poteva, dunque, la Corte ritenere
priva di riscontro probatorio la circostanza del deposito, senza enunciare
le ragioni che portavano a contrastare la presunzione nascente dall'emanazione
dell'atto amministrativo che tale deposito postulava.
Appaiono sussistere giusti motivi per compensare le spese del presente
grado.
In risoluzione al motivo accolto, la sentenza dovr� essere cassata, e
la causa rimessa ad altra Sezione della Corte d'Appello di Catania.
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 8 novembre 1994, n. 9269 -Pres. Corda �
Rel. Lupo -P. M. Di Salvo -Nardella (avv. Declich) c. Ministero del
Tesoro (avv. Stato Zotta).
Valuta� Infrazioni valutarie� Istanza ex art. 8 r.d.l. 1928/38 � Consesmenze:
riconoscimento infrazione � Possibilit� di contestazioni sulla sussistenza
della violazione (doglianza relativa a prescrizione del diritto alla ri�
scossione della pena pecuniaria) � Preclusione.
L'istanza promossa ai sensi dell'art. 8 R.D.L. 5 dicembre 1938 n. 1928 in tema
di infrazioni valutarie, implica il riconoscimento da parte dell'interessato
dell'infrazione compiuta e dunque preclude ogni contestazione sulla sussistenza
della violazione: in particolar-e � preclusa la doglianza relativa alla
pretesa prescrizione quinquennale del diritto dello Stato alla riscossione
della pena pecuniaria (1).
(1) La Corte torna sull'argomento della definizione per via breve delle
violazioni alle leggi finanziarie. In particolare conf. Cass. S.U. 20 febbraio 1985
PARTE I, SBZ. III, G!"URISJ:>RUDl'!NZA Cl\11Ul,, GltI!US~IZIONB E APPALTI 479
. Il pq.gawentor disposto dal medesimo articqlo, estingl'endo tutti gli
effetti deriya:rzti dalla violazione, non consente che sia ordinata la devol~ziorie
all'.erario. dell'oggetto della yfolazione, .. prevista dall'art. S dello stesse:}
esto nprwa,tivo.
' 1. .�;;..;,.;.� Con ilprimo motivo delrlcorso si denuncia la violazione e falsa
applicazione �del combinato disposto dell'art. 3 R.D.L. S dicembre 1938
n; 1928 e art; 11 legge. 5 gennaio 1929 ni4, dell'art. 8 R.D.L. 5 dicembre
1938 n; 1928 � de1rark2944 <:odice civile; in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5,
codice procedura civile ..
Il>ricorrente sostiene ch� la domanda ex art. 8 R.D.L. n. 1928/38 non
comporta akun �riconoscimento dell'infrazione, e, quindi, egli, con tale
istanza rton ha ammesso l'addebito. Conseguentemente non � stato intef'�
rotto il termine quinquennale di prescrizione; che era decorso quando �
stato emanato ildecret� delMinistro del Tesoro.
2,�;;..;;.. Il motivo� dl ricorso � infondato.
.�.�Va premesso� che>� secondo �il disposto dell'art. 8 del. R.D.L. 5 � dicembre
1938 n. 1928; il Ministro del Tesoro, �avuto riguardo alle circostanze
in�cui .� stata commessa.la :violazione e ai� precedenti . del trasgressore,� anzi.
ch�: infligge.re .. la pena pecunia:ria pu� ammettere. il trasgressore stesso,
che ne �faccia �domanda, al pagamento. di una somma che lo. stesso� Ministro
determina in misura non eccedente il .25 per cento del va:lore delle
,divise, dei titoli, delle merci, o delle altre cose che costituiscono l'oggetto
della violazione� Ilc;l.etto pagamento estingue tutti gli effetti derivanti dalla
violazione�. .
Nell'interpretare la trascritta -disposizione normativa le Sezioni unit�
di questa Corte, con la sentenza 20 febbraio 1985 n. 1500, hanno precisato
n.>1500,.. in Riv. Leg. Fisc. 1985, III, 2120, la g_.ale specifica che la presentazione
dell'istanza suddetta, volta ad ottenere l'ammissione al pagamento di una somma
determinata dal Mlliistro �del Tesoro in misura n�n�tced�nte� il 25 % del valore
delle divise, titoli ... equivale a rinuncia di ogni contestazione relativa alla
legittimit� del decreto ministeriale determinativo dell'ammontare della pena
pecuniaria. Il pagamento per � via breve � �avrebbe carattere definitiv� ed
irretrattabile.
'.Per ci� che concerne l'in,efficacia delle eventuali riserve di ripetizione
espresse dal trasgressore all'atto del pagamento della somma richiestagli. cfr.
Cass. 24 aprile 1979 n. 2319, in Foro lt., 1980, I, 1749, con nota di REsTELLO in
Riv. dir. fin. 1979, Il, 207 e da FIORENZA in Giur. it. 1980, I; 1, 917.
Sulla natur.a della pena pecuniaria, la Cassazione sembra ora discostarsi
dal pre�edente orientamento che ne sottolineava le analogie con le obbligazic;
mi di diritto civile: cfr. Cass. 8 gennaio 1968 n: 34 in Foro lt., Rep. 1968,
voce Tassa in genere n. 521.
In dottrina per il precedente orientamento CARBONE, TOMASICCHIO, Le sanzioni
fiscali, Torino 1959, 37.
480 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
che la presentazione della domanda, da parte del trasgressore, (scil.: una
volta accolta) comporta una rinuncia dello stesso a contestare la legit
I
timit� del decreto ministeriale determinativo dell'ammontare della pena
pecuniaria ed a porre ogni altra questione relativa alla sussistenza della
I
violazione, onde non � pi� prospettabile alcuna doglianza relativa alla legit
I fil
timit� del provvedimento applicativo della sanzione o il merito della violazione
incorsa. A tale conclusione le Sezioni unite sono pervenute .sulla
base di una analogia, per l'aspetto qui considerato, tra l'istituto in esame
(previsto dalla legislazione in tema di violazioni valutarie) e la definizione
in via breve delle vioiazioni alle leggi finanziarie punite con pena pecuniaria
(art. 15 della legge 7 gennaio 1929 n. 4), definizione che, secondo la
giurisprudenza di questa Corte (v. ampiamente Sez. I, 24 aprile 1979
n. 2319), preclude ogni contestazione sulla sussistenza della violazione,
anche se il suo autore abbia eseguito il pagamento ingiunto con riserva
di successive eccezioni, riserva che � priva di ogni valore ed effetto giuridico.
Il ricorrente sostiene che il precedente delle Sezioni unite n. 1500 del
1985 -correttamente richiamato nella sentenza impugnata -non concerne
la presente fattispecie, perch� esso non riguardava un caso in cui
si invocava la prescrizione quinquennale dell'illecito (art. 17, primo comma,
della legge n. 4 del 1929, Tichiamato dall'art. 3 del R.D.L. n. 1928/1938).
L'assunto non ha pregio. Il decorso del termine di prescrizione del
diritto dello Stato alla riscossione della pena pecuniaria comporta la illegittimit�
del decreto ministeriale che ha applicato la pena pecuniaria,
e tale doglianza, non diversamente da tutte le altre questioni sulla legittimit�
di detto decreto, � preclusa una volta che il trasgressore sia stato
ammesso al pagamento in misura ridotta da lui chiesto ai sensi del citato
art. 8 del R.D.L. n. 1928/1938.
Pertanto, ogni problema relativo al punto se, nel caso di specie, si
sia o meno verificata la prescrizione quinquennale della violazione -in
relazione alla causa interruttiva affermata dalla Corte di appello e contestata
con il motivo di ricorso -� reso privo di rilievo dalla preclusione
dianzi affermata. �
3. -Con il secondo motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa
applicazione degli artt. 8 e 5 R.D.L. 5 dicembre 1938 n. 1928, in relazione
all'art. 360, nn. 3 e 5, codice procedura civile.
Il ricorrente lamenta che sia stata riconosciuta la legittimit� della
devoluzione a favore dell'erario dell'oro sequestrato. Osserva in proposito
che, come stabilito dal secondo comma dell'art. 8 R.D.L. n. 1928/38, il
pagamento della somma determinata con il decreto del Ministro -in conseguenza
dell'istanza di ammissione alla definizione del contesto -estingue
tutti gli effetti derivanti dalla violazione; onde, verificatasi tale estin
I
zione, non si vede a quale titolo il Ministro del tesoro pu� conservare la i
I
I
!
i
i
~
PARTB I, SBZ. III, GiURISPRtinBNZA ClViiB, GIURISDIZIONE E APPALTI
faooltllt di devoluzione allo stato delle� cose . sequestrate che costituiscono
!;oggetto della viol�Zfone.
�:.
,�.�. 4,. :�Ji.~otii9.�tti tjcp~so � foA(:\ato. .. .�
,, Xli\ pz.;enw~sO::che,. secqndq J.'art. 5 clel R.D.L.. 5 dicembre 1938 n. 1928,
il Ministro d~l tesoro; � � indipendentement~ dall'applicazione delle pene
PePtmi~Je sJa1;>ilite,dall'art.. 2, ��ha. la facoh���� di orciinare, la .devoluzione
~)!~y~te 9eil'~ri.jo.�.� delio Sta~O ,delle cose�. sequestrate, che costituiscono
l1oggettO clelia violazione �. J'.;a sentenza impugnata ha ritenuto . Che tale
dfspds�iiorj,e siapplica anche quand() � avvenuto il pagamento in misura
~tf3~!~~��.ft~ifr~~�.�!ta~!fi6s.sw~!s~atl~i!0.:Jhri::i:b,d~~!~~~~~~ ~h~,te:~:~
si dispone nefsecondo Cdmtni:l del�fo stessoart. 8 (qui trascritto nel patagrafo
2), il pagamenfo � estingue tutti gli effetti derivanti dalla violaZidne-
i;; �
��.�..� Tale coriditsiori� non�� pu� � ess�re ��condivisa;
�La devoluzione all'erario ��dell'oggetto �della� violazfone. costituisce una
coJ!lSeguenza dell'illecito valu:tario a carico del trasgressore, onde essa
non pu�.�essete :Ordinata �quando l'ille�:ito non sia sussistente.: .si tratta,
cii0�; di un'autonoma satl:zione amministrativa avente una funzione analoga
alla confisca che, in linea generale per gli illeciti amministrativi, �
stata successivamente prevista,, come sanzione amministrativa accessoria,
daU';ui. 20 de1la legge ~ novembre 19$1 n. 689.
lJ!l:a volti;!. che, a norma del citMo art. 8, si sia verificata l'estinzione
di ~ ~.tti . gli effetti derivanti �l.alla viQlazione �, la devoluzione perde il
suo unico fondamento, consistente nella sussistenza della violazione; n�
sono previsti.casi. di. devoluzione obbligatoria, analoga ai casi di confisca
obbligatoria dis�iplinati negli ultimi due commi dell'art. 20 della legge
I1. 689/81. Al contrario l'art. 5 del R.:0.J'.;. n. 1928/1938 prevede sempre �la
facolt�� (e non l'obbligo) del Ministr0 ,di ordinare la devoluzione, qualunque
sia il tipo di �titoli, di merci o cli altre cose che sono oggetto della
vfolazion~~
La Corte di appello ha fondato fa propria contraria tesi su due argomenti
sinteticamente enunciati:
a) il citatoart. 5 prevede che la devoluzione � ordinata � indipendentemente
dall'applicazione delle pene pecuniarie�;
b) �in ip~tesi analoghe� la legge (art. 334 d.P.R. 23 gennaio 1973
n. 43) prevede che l'oblazione non impedisce la devoluzione allo Stato
dell'oggetto della violazione.
L'argomento sub a) � privo di valore decisivo, poich� l'espressione
dell'art. 5 pu� anche essere intesa come previsione che la devoluzione �
ordinata con procedimento diverso �ed � indipendente � da quello stabilito
per l'applicazione della pena pecuniaria.
482
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
L'art. 334 del t.u. doganale, disciplinando l'estinzione per oblazione
dei delitti di contrabbando punibili con la sola multa, prevede, nell'ultito
comma, che l'estinzione del reato non impedisce l'applicazione della
confisca. Ma tale disposizione, che concerne i delitti e non gli illeciti amministrativi,
contiene comunque una regola espressa, di cui va provata
l'applicabilit� nei casi non disciplinati.
Molto pi� pertinente appare, invece, il richiamo del disposto dell'art.
15 della legge 7 gennaio 1929 n. 4, ove � disciplinato un istituto che la
giurisprudenza di questa Corte ha gi� considerato, come si � detto in
relazione al primo motivo del presente ricorso (v. retro, par. 2), analogo
al pagamento con effetto estintivo previsto dall'art. 8 del R.D.L. n. 1928/
1938. Detto art. 15, nel secondo comma, dispone che il pagamento previsto
per la definizione in via breve della violazione finanziaria amministrativa
� estingue l'obbligazione relativa alla pena pecuniaria nascente
dalla violazione �. Il legislatore del 1938, che aveva ben presente il testo
della legge n. 4 del 1929, avendone richiamato molteplici disposizioni (elencate
nell'art. 3) ha, nell'art. 8, secondo comma, adottato una formulazione
nettamente diversa da quella del cpv dell'art. 15, facendo riferimento
a � tutti gli effetti derivanti dalla violazione �, e non soltanto al1'
� obbligazione relativa alla pena pecuniaria �.
Come possibile spiegazione della chiara diversit� di disciplina degli
effetti del pagamento della sanzione ridotta nelle due disposizioni normative
qui poste a raffronto, pu� osservarsi che, mentre l'art. 15 della legge
n. 4 del 1929 consente in ogni caso al trasgressore di pagare la sanzione
ridotta, l'art. 8 del R.D.L. n. 1928 del 1938 subordina lo stesso beneficio
al potere del Ministro del tesoro, che � pu� ammettere � il trasgressore al
pagamento della sanzione ridotta. Tale facolt� dell'autorit� amministrativa
(non consentita per le violazioni alle leggi finanziarie) � idonea ad evitare
che si ricorra alla definizione delle violazioni valutarie per le quali il Ministro
voglia conservare il potere di devoluzione all'erario dell'oggetto della
violazione prevista dal precedente art. 5.
Nulla rileva, infine, che, nella presente fattispecie, si tratti di violazione
alla disciplina sul commercio dell'oro, considerato che l'art. 1 del R.D.L.
n. 1928 del 1938 parifica tale tipo di violazione a quelle valutarie, onde non
pu� pervenirsi, per le violazioni in materia di oro, a interpretazione diversa
da quella che va data in linea generale alle disposizioni degli artt. 5
e 8 del R.D.L. n. 1928 del 1938.
5. -In conclusione, il primo motivo del ricorso va rigettato ed il
secondo motivo va accolto. La sentenza impugnata va cassata limitatamente
al motivo accolto e la causa va rinviata ad altra sezione della Corte
di appello di Roma, che si conformer� al seguente principio di diritto:
PARTE I, SBZ. III, GIURISPRUl)BNZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 483
� ll pagai;nento previsto dall'art. 8. del R.D.L, 5 dicembre 1938 n. 1928, estin�
guendo tutti gli effetti derivanti dalla violazione, non consente che sia
ordinata la devoluzione alFerario dell'oggetto della violazione, prevista
dall'art. 5 dello stesso testo normativo ȥ
CORTE DI. CASSAZIONE, Sez. �� l, 18 novembre 1994, n. 9789 -Pres. Beneforti
�Rel. Lupo -P. M. Maccarone (conci. conf.) -Mediofactoring spa
(avv. Sigill� e Benatti) c. AIMA (avv. Stato Fiumara).
ObbligazJ.olli (in �generale) � � AIMA � '.Personalit� giuridica � DiSposizioni
sulla contabilit� generale dello Stato � Applicabilit�.
Obblig~oni (in generale) � Contratto di deposito � Non configurabilit� Cc:>
ndizfolli.
ObbUgMt~nJ (in generale) �Contratto di forllitura ex art .70 r.d. 2440/23�
�lden~lcaziQne.
Obbligaziolli (in generate) �Cessione di crediti verso la Stato ex art. 70 r.d.
2440/23 � Lin;dtl.
All'Af;ienda di Stato per gli interventi. sul.� mercato agricolo (A/MA),
avente persotiatit� giuridica, si applicano le disposizioni sulla contabilit�
generate dello Stato, dettate dal R.D. 18.11.23 n. 2440, cos� come implicitamente
evidenziato dall'art. 3 della legge 14 agosto 1982 n. 610 (1).
Non � oonfigurabile un contratto di deposito qualora dalla comune
intenzione delle parti si desuma che queste~ oltre ad aver riichiamato nel
contenuto del rapporto. fart. 1166 e.e., hanno previsto operazioni aggiun
(1) ..Gli unici precedenti che .constano con riguardo all'AIMA (ora EIMA)
sono Cass. 30 ottobre 1984 n. 5544 in FI, 1985, I, 790 e. App. Bari 22 aprile 1972,
id., 1972 I, 3576, ove si precisa che la suddetta azienda. ha natura di> amministrazione
statale .. e pu� stare in giudizio mediante l'Avvocatura senza apposito
mandato alle .liti; nella motivazione tale assunto viene giustificato interpretando
l'art...43 R.D. 1611/33 nel senso che anche per il patrocinio facoltativo
non � necessario�� l'apposito .��mandato cos� come nelle�. ipotesi���. di patrocinio
ex lege delle amministrazioni dello Stato ai sensi dell'art.. 1 R.D. cit, -In
argomento vedi anche PAVOli!B, Lo. Stato in giudizio; Milano 1982, 293, nel senso
che il patrocinio dell'Avvocatura per le aziende autonome con personalit�
giuridica rientra nella previsione dell'art .. 43 RD. 1611/33; contra BB.I, Avvocatura
dello Stato, in Enciclopedia del diritto, IV, 675.
Va tuttavia precisato che il problema affrontato con la prima massima;
implicitamente risolto dalla legge 14 agosto 1982 n. 610 art. 3, non sembrerebbe
venir riaperto dalla recente trasformazione dell'AIMA in Ente pubblico (EIMA)
per effetto del D.L. n. 464 del 25 luglio 1994, recentissimamente reiterato nel
D.L. n. 648 del 25 novembre 1994 che dichiara espressamente applicabile all'Ente.
almeno in via transitoria (art. 15) la citata legge n. 610/82.
'484
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
tive che nella specie non rivestono carattere accessorio e secondario rispetto
al contratto tipico (2).
Il contratto di fornitura, indicato nell'art. 70 R.D. 18 novembre 1923
n. 2440, si identifica non solo nelle � cose �, ma anche nelle � opere >>,
ossia nelle attivit� compiute dal fornitore; pertanto nel caso di specie, il
rapporto intercorrente tra AIMA e Soc. Distilleria Fustella S.as. rientra
direttamente nella previsione del suddetto art. 70 (3).
La cessione di crediti verso lo Stato, disposta dall'art. 70 del medesin:io
testo normativo, � limitata ai crediti che derivano da contratti � in corso �,
ad indicare con questa espressione la permanenza del rapporto contrat�
tuale non solo al momento della notifica della cessione, ma anche al momento
della decisione (4).
1. -Con il primo motivo la societ� ricorrente deduce la violazione e
falsa applicazione di norme di diritto (artt. 14 e 15 preleggi, artt. 69 e 70
R.D. n. 2440/1923, art. 3 della legge 14 agosto 1982 n. 610, art. 23 del d.P.R.
14 febbraio 1985 n. 30), nonch� vizi di motivazione. La ricorrente sostiene
che l'art 70 del R.D. n. 2440/1923, il quale contiene un jus singolare per i
(2-3) Il problema � quello dell'interpretazione del negozio ed � in base
ad una puntuale ricostruzione della relativa disciplina che la Corte Suprema
perviene alla soluzione del caso. Si noti che pur non potendo giudicare nel
merito, la Corte attraverso l'applicazione dei criteri di ermeneutica negoziale
compie, in definitiva, un controllo relativo ai fatti (Cass. 11 giugno 1991 n. 6610
in Dir. Fall. Soc. Comm. 1992, II, 75).
Il carattere prioritario dell'elemento letterale non va inteso in senso assoluto,
giacch� l'art. 1362 cc. richiamando la comune intenzione delle parti, impone,
per individuarla, di estendere l'indagine anche all'elemento logico, disponendo
che il giudice non deve limitarsi al senso letterale delle parole.
La conseguenza � che il criterio letterale e quello logico devono essere
coordinati ed armonizzati in vista dell'individuazione dell'effettiva volont� dei
contraenti (Cass. 14 marzo 1990 n. 2058).
Il contrasto insanabile sul piano testuale tra il � nomen juris � del contratto
stesso e le singole clausole dimostra di per s� l'inadeguatezza dell'interpretazione
letterale e la necessit� del ricorso a criteri sussidiari, progressivamente
nell'ambito dell'interpretazione soggettiva e storica e quindi in quello
dell'interpretazione oggettiva, cui deve aggiungersi il criterio residuale contenuto
nell'art. 1371 e.e.
(4) La cessione dei crediti vantati verso lo Stato deve riguardare contratti
pendenti, non ancora eseguiti (Cass. n. 362/63).
I casi previsti dall'art. 9 L. 2248/1865 AH. E, dall'art. 339 L. 20 marzo 1865
n. 2248 AH. F e dall'art. 70 L. 18 novembre 1923 n. 2440 rappresentano casi di
deroga esplicita all'art. 1260 e.e. sul requisito della non obbligatoriet� del con�
senso del debitore ceduto; in senso conforme v. richiamata in motivazione
Cass. 8 ottobre 1974 n. 2691 in Foto lt., 1975, I, 1186 per la quale, inoltre, il
riconoscimento della cessione da parte della P A. ceduta � un requisito estrin�
seco del negozio e pi� propriamente un'autorizzazione d'efficacia del negozio
rispetto alla P A.
486 RASSEGNA AVVOCAT�RA DEILO STATO
alcoli (art. 4 del contratto); trasporto e consegna del prodotto, a spese
della Distilleria, ai destinatari indicati dall'AIMA, nel rispetto delle condi�
zioni e delle modalit� stabilite da quest'ultima (art. 5 del contratto). La
Corte ha, poi, escluso che tale contenuto aggiuntivo del contratto possa
considerarsi accessorio e secondario rispetto a quello tipico del deposito.
Siffatta motivazione resiste alle critiche mosse dalla parte ricorrente.
La comune intenzione delle parti si desume non solo dalle espressioni
letterali usate, ma dall'intero contenuto del contratto, e l'elemento letterale
� ritenuto dalla giurisprudenza di questa Corte esaustivo ed assorbente
solo quando non sussista ragione di divergenza tra le espressioni.adoperate
e lo spirito della convenzione (Cass. 18 agosto 1986 n. 5073; 14 marzo 1990
n. 2058; 11 giugno 1991 n. 6610). Nel caso di specie la Corte di appello ha
ravvisato un contratto complesso ed atipico, in cui, oltre ad una attivit�
di custodia; � stata prevista la prestazione di diversi servizi continuativi
a favore dell'AIMA che non ha proprie strutture operative (e la posizione
di tale parte contrattuale non � stata trascurata nell'interpretazione del
contratto).
La Corte di appello, poi, non aveva bisogno di pervenire ad una precisa
qualificazione di tali servizi continuativi,� aggiunti alla custodia, essendo
~i� sufficiente per giustificare l'applicabilit� al contratto in corso del citato
art. 70 (come si dir� nel successivo paragrafo).
3. -Con il quarto motivo la societ� ricorrente deduce la violazione e
i
falsa applicazione di norme di diritto (art. 1766 e.e., artt. 69 e 70 R.D.
n. 2440/1923, art. 14 preleggi) e vizi di motivazione, sostenendo che l'art. 70
citato non era applicabile nel caso di specie, in cui non � stato stipulato
uno dei contratti previsti da detta norma (somministrazione, fornitura ed
appalto), la quale non � suscettibile di applicazione analogica.
I
Il motivo di ricorso � infondato.
Il contratto di �fornitura� indicato nell'art. 70 non pu� essere inteso
quale vendita, come sostiene la parte ricorrente. La nozione di fornitura,
comprende anche i servizi, come si desume dall'art. 355 cod. pen., ove
l'oggetto del contratto di pubblica fornitura � identificato non solo nelle
� cose �, ma anche nelle � opere �, e quindi nelle attivit� compiute dal
fornitore. La prestazione del servizio continuativo alla quale si � obbligata
la Distilleria Fustella, pertanto, rientra direttamente nella previsione
dell'art. 70, la quale non ha formato oggetto di applicazione analogica da
parte della Corte di appello.
4. -Con il quinto motivo la societ� ricorrente deduce la violazione e
falsa applicazione di norme di diritto (art. 9 legge n. 2248/1865 ali. E e art. 70
R.D. n. 2440/1923) e vizi di motivazione. La ricorrente osserva che i crediti
ad essa ceduti riguardavano il periodo di magazzinaggio 1� luglio 198531
dicembre 1985; dopo tale data l'adesione dell'AIMA alla cessione non
-�--~��
488
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
La sentenza impugnata ha ritenuto sufficient� acc�rtare che la notifica
della cessione del credito verso l'AIMA � avvenuta. durante il rapporto
contrattuale; ma, per il rigetto .della domanda proposta dalla Cassa
cessionaria del credito, era necessario accertare altres� che il contratto
fonte del credito era � in corso � anche al momento della decisione,
poich� se, in tale momento, il rapporto contrattuale si era esaurito, non
sussisteva pi� la causa di inefficacia-della cessione opposta dall'AIMA.
Sussiste, in conclusione, l'insufficienza di motivazione lamentata dalla
parte ricorrente,<onde la sentenza impugnata va cassata limitatamente al
motivo a�colto.
La causa va rinviata ad altra sezione della Corte di appello di Roma,
la quale accerter� se il contratto tra l'AIMA e la Distilleria Fustella sia
an�ora � in corso �, pervenendo al rigetto della domanda della societ�
Mediofactoring solo nel caso di risposta positiva al detto quesito.
CORTE Dl CASSAZIONE, $ez. Un., 6 dicembre 1994, Ii. 10467 -Pres. Bile -
Rel. Cantillo -P. M. Morozzo Della Rocca -Ente Acquedotti siciliani
(avv. Stato Linguit�) c. Barone (avv. Ricci).
Espropriazione per pubblica utilit� � AiJone del privato a seguito di occu.
pazione illegittima e di irreversibile ttasformazione .del fondo in opera
pubblica � Natura dell'azione � Prescrizione � Termine.
In tema di occupazione appropriativa, l'azi�me del privato diretta ad
ottenere .il ristoro del danno corrispondente al valore del fondo perduto
in conseguenza dell'illegittima occupazione e dell'irreversibile destinazione
del bene ad opera pubblica, soggiace al termine quinquennale di prescrizione
dettato dall'art. 2947, primo comma, e.e., configurandosi in capo al
privato non un credito al controvalqre del bene, ma un vero e proprio
credito risarcitorio da fatto illecito (1).
(1) La sentenza in esame offre il destro per riepilogare brevemente le
intense vicissitudini dell'istituto dell'occupazione appropriativa, cosi denominato
dalla giurisprudenza.
La massima costituisce espressione dell'ultimo orientamento della Corte
di Cassazione, secondo il quale l'irreversibile trasformazione del bene concreterebbe
un atto illecito della Pubblica Amministrazione, dal quale deriverebbe
in capo al privato il diritto al risarcimento del danno con termine prescrizionale
quinquennale (tale orientamento ha avuto la sua prima definizione con
Cass. S.U. 26 febbraio 1983 n. 1464 in F.I. 1983, I, 626, Cass. 18 ottobre 1983
n. 6106 e meglio puntualizzato da Cass. 10 giugno 1988 n. 3940, id. 1988, I, 2262).
Da ultimo v. Cass. S.U. 25 novembre 1992 .n. 12546 in F.I. 1993, I, 87, Cass.
2 ottobre 1993 n. 9826 in Riv. Ammin. 1994, III, 119 e Cass. 11 ottobre 1994 n. 8290.
Tale prospettazione � stata criticata dalla stessa Corte in seno alla prima
sezione: questa � approdata ad una diversa sistemazione dell'occupazione acqui
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
490
e appunto con riferimento alla data suddetta ha ritenuto prescritta, per decorso
quinquennio (l'atto introduttivo del giudizio � del 17 settembre 1980),
la pretesa risarcitoria relativa all'occupazione illegittima (sulla quale
statuizione, non impugnata da alcuno, si � formato il giudicato).
Invece, muovendo dall'opinione, che qui si respinge, della natura
stricto sensu indennitaria del diritto del privato ad ottenere il valore del
bene perduto, il Tribunale ha erroneamente ritenuto applicabile in parte
qua la prescrizione decennale ed ha per questa ragione disatteso l'eccezione
di prescrizione.
Pertanto, in accoglimento del ricorso, la sentenza impugnata va cassata
limitatamente a tale statuizione e deve essere rinviata allo stesso
Tribunale Superiore, il quale proceder� a nuovo esame della controversia
sul punto attenendosi al principio di diritto innanzi richiamato.
il diritto di propriet� del fondo e dell'opera pubblica spetterebbero alla P.A. in
virt� del preminente interesse pubblico che la muove.
In precedenza anche se si parlava di diritto per il privato al risarcimento
del danno, lo si collegava sempre ad una occupazione sine titulo della P.A.,
ossia ad una occupazione ab origine illegittima (Cass. 5 aprile 1976 n. 1179 in
Giust. civ. 1976, I, 1093), ovvero ad una distinzione tra illecito istantaneo, quello
conseguente all'irreversibile trasformazione del bene, ed illecito permanente,
derivante dal mancato godimento del bene per il periodo di occupazione illegittima
(Cass. 15 dicembre 1980 n. 6485 in F.I. 1981, I, 2515).
Sta di fatto, comunque, che la Suprema Corte ha polarizzato il momento
acquisitivo del diritto dominicale a titolo originario nella irreversibile trasformazione
del fondo privato e non nell'occupazione sine titulo, la quale funge solo
da mezzo attraverso il quale poter operare la predetta trasformazione (Cass.
19 ottobre 1994 n. 8515 determina il dies a quo della decorrenza della prescrizione
dall'irreversibile destinazione del fondo). Quest'ultimo si considera �destinato
� q1,1ando l'opera si delinea nei suoi connotati defi;nitivi, s� da rendere
oggettivamente valutabile l'effettiva entit� dell'intervento ablatorio (Cass. 9 giu�
gno 1993 n. 6433).
I
CORTE D'APPELLO DI BRESCIA, Sez. I, 26 giugno 1991, n. 470 � Pres.
Falcone -Rel. Finocchiaro -Ministero Finanze (avv. Stato Montagnoli)
e Fallimento Rodella Angelo.
Tributi erariali indiretti � Tasse Automobilistiche � Sentenza dichiarativa
di fallimento � Applicabilit� art. 5 comma 36 d.I. 953 del 30 dicembre
1982 convertito, con modifiche, in legge 28 febbraio 1983 n. 53.
La sentenza dichiarativa di fallimento rientra tra i provvedimenti
dell'Autorit� Giudiziaria -da cui deriva la perdita della disponibilit�
PARTB I, SEZ. III; GIURISPJ.tuDaNZA ClVILllr GIURISllIZIONE E APPALTI 491
dell'autoveicol� .;,_ ch�, se annotati al P.R.A., comportano la non debenza
del tributa previsto dall'art;. 5, commi 31 e segg. D.L. 953 del 30 dicembre
1982 convertito, con modifiche, in legge 28 febbraio 1983 n; 53 (1).
II
!J.Rt~lr~ALE Dl BERGAMO, Sez. II, 10 marzo 1994, n. 417 -Pres. Brignoli
� � Rel; Galizz;i. � AJ:nmimstr~zione. delle Finanze dello Stato .(avv.
Stato Oi;cali) ~�Fallimento Magri Giuseppina (avv. Botti).
Tributi erariali . indiretti.�� Tasse � Automobilisti�he � Condizioni per l'am�
missione al passivo delle somme dovute dal fallito, lJllche in costanza
di t~lt1Jlento, a. tale titolo.
valina in u~~a .generale .ammesse al .passivo, con .privilegio ex. articolo
2158. e.e., .le somme dovute per �tasse automobilistiche�,. qualora
non s.ia iktervenuta 11annotazione. al p.R,A.. della sentenza dichiarativa
ili fatlim�ito. . . . . . . �
Nel���ca$o di .. autoveicoli. iscritti. al P:R.A. senza alcuna annotazione,
ma non appresi all'attivo fallimentare e concretamente irreperibili, it
suddetto tributo non � dovuto, in quanto la tassa di possesso di cui alla
legge 53/83 � applicabile qualora il veicolo sia posseduto ed esistente, o
quafora siano� possibili� le annotazioni al P.R.A. -necessarie per rendere
rilevante lo. sposst;tssainento .�~�.che nella fattispecie� non possono essere
attuate (2):� �
(1-2) Questioni in materla di t~s~e automobijistiche.
.Il .� contenzioso in ..materia di tasse. automobilistiche pone una rilevante
serie di problemi, che pare �opportuno trattare congiuntamente, per la loro
connessione.
l) Finalit� legislative.
Anzitutto, va considerato che il DL. 30 dicembre 1982 n. 953, art. 5, comma
31/32, nel prevedere che �l veicoli ... scino soggetti alle tasse ... per effetto
della loro iscrizione �.. � e .che � ��; al pagamento ne sono tenuti tutti coloro
che ... risultano essere propr�~tari lii P.R.A .... �, ha evidentemente inteso agevolare
la riscossione dei tributi � automobilistici, ancorandola� ad un fatto non
suscettibile di contestazione (l'isc:rizione al P.R.A.) e semplificando l'individuazione
del soggetto tenuto al Pagamento (l'intestatario).
2) La sentenza 164/93 della Corte Costituzionale.
Recentemente, si � pronunciata, con sentenza interpretativa di rigetto, la
Corte Costituzionale (sentenza n. 164/93), che ha ritenuto che il suddetto comma
32 ponga una mera presunzione semplice, suscettibile di prova contraria
mediante atto avente data certa, idoneo a dimostrare la non coincidenza tra
propriet� e intestazione, nel qual caso andrebbe esclusa la debenza del tributo.
� _,_
�=
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 493
2. -L'Amministrazione delle Finanze dello Stato censura la pronuncia
sopra riassunta sotto due, concorrenti, profili: a) da un lato (Primo
motivo di� gravame) in particolare; si eccepisce che non essendo st�to
presentato, dal curatore del fallimento, ricorso gerarchico, all'iiitend�nte
di Finanza, �avverso. l'ingiunzione.� fiscale che ordinava il p�gamento del
tributo, � pre�lusa, � in sede �giurisdizionale, qualsiasi indagine, sulla debenza
del tributo stesso, a norina�dell'art 3; ultiilio comma, legge 24 gen~
naio 1978, n. 27; b) dall'altro (secondo motivo di censura), si sottolinea
che, comunque, l'art. 5, comma 36 del d.l. n. 953 del 1982 contempla unicamente
(quale causa sopravvenuta che fa venir meno l'obbligo del pagamento
della tassa in questione) l'eventuale perdita di�possesso materiale
del veicolo, da parte del proprietario, e non anche ove si realizzi la mera
indisponibilit� giuridica.
3. -Il primo motivo di gravame � infondato. E da disattendere.
:�. assolutamente pacifico, in dottrina come in giurisprudenza, che
in base al combinato disposto di cui agli artt. 42 e 43 legge fall. successivamente
alla pronuncia di fallimento unicamente il curatore � legittimato
ad agire, in qualsiasi controversia, relativa a rapporti di diritto patri-
formalit� (dichiarazioni, annotazioni, rispetto di termini ecc.) costituisca, pi�
che l'eccezione, un principio di carattere generale;
-pertanto, a meno che non si voglia mettere in discussione tale principio
(con effetti di facilmente immaginabile portata) la fattispecie di cui trat�
tasi, interpretata come proposto, non pare possa essere considerata affetta
da vizi di costituzionalit�, in quanto la possibile non coincidenza verrebbe pur
sempre a dipendere dal mancato uso, da parte dell'intestatario, della necessaria
diligenza, normalmente dichiesta dal legislatore quale condizione per il riconoscimento
di situazioni favorevoli all'interessato, in materia tributaria.
Pertanto, sembra che l'interpretazione adottata nella sentenza n. 164/93 della
Corte Costituzionale (non vincolante, come noto, nel caso di sentenza interpretativa
di rigetto) non possa� essere condivisa.
3) Altri soggetti passivi dell'imposta.
Si pone poi il problema se l'intestatario al P.R.A. �Sia l'unico soggetto tenuto
al pagamento dell'imposta, o se, a tali fini, possa accettarsi il principio (negato
al punto precedente ai fini dell'esclusione dall'imposta) della considerazione del
criterio sostanziale (la propriet�), accanto a quello formale (la risultanza dei
registri).
Vi sono, al riguardo, degli elementi di carattere testuale da considerare:
A) la formulazione dell'art. 5, commi 31-32 (D.L. 953/82) con la quale
viene prevista, da un lato, la soggezione dei veicoli alla tassa; e, dall'altro,
viene individuato il soggetto tenuto al pagamento; vi � quindi una duplicit�
di previsioni che, unita alla mancanza di elementi idonei a far ipotizzare una
soggezione esclusiva in capo all'intestatario, non sembra escludere la possibilit�
di individuazione di altri soggetti passivi.
B) La formulazione del comma 55 che prevede espressamente il caso di
soggezione a tributo di un soggetto che pu� certamente essere diverso dall'inte
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
494
moniale del fallito, compresi nel fallimento (cfr., per tutte, C. cost. 12
maggio 1982 n. 88, nonch� C. cost. 18 aprile 1983 n. 95): ne segue, per
l'effetto, che in tanto l'Amministrazione pu� invocare l'omessa proposizione
del ricorso gerarchico, da parte del curatore del fallimento Rodella,
avverso l'ingiunzione in atti (con la quale � stato ordinato, al
Rodella, il pagamento della somma per cui � causa di L. 1.879.705) in
quanto risulti che detto curatore � stato posto in condizione di proporre
il ricorso medesimo.
Atteso quanto sopra e ritenuto che � pacifico (V., relata di notifica)
che l'ingiunzione stessa � stata notificata non al curatore del fallimento
del Rodella ma a quest'ultimo, nella sua abitazione, a mani del figlio, �
di palmare evidenza che detta ingiunzione � inopponibile alla curatela
che, per l'effetto, ben pu� contestare per la prima volta in sede giurisdizionale,
la debenza del tributo (stante l'inapplicabilit� dell'art. 3,
ultimo comma legge n. 27 del 1978).
4. -Anche il secondo motivo di gravame � infondato. E da disattendere.
Deve, in particolare, e tassativamente, escludersi che la disposizione
invocata (secondo cui � la perdita del possesso del veicolo ... o la indisponibilit�
conseguente a provvedimento dell'autorit� giudiziaria ... annotate
statario; tale comma pare informato al princ1p10 che, laddove non vi sia
soggetto tenuto sulla base della intestazione, � il soggetto che commette la
� violazione � quello tenuto al pagamento dell'imposta ( � se i veicoli e gli autoscafi
cancellati ai sensi del precedente comma sono comunque posti in circolazione,
nei confronti del responsabile del ripristino della circolazione si applica
la pena pecuniaria da lire un milione a lire sei milioni, oltre il pagamento
delle tasse dovute dall'l gennaio 1983 e delle altre penalit� previste dalle vigenti
disposizioni �).
C) La formulazione del comma 37, che prevede l'obbligo di pagamento
dell'imposta e di una soprattassa a carico di soggetto che riacquisti il possesso
della vettura (sequestrata o altro) senza far luogo all'annotazione prevista;
ci� che significa che l'imposta resta a carico dell'interessato anche in situazioni
nelle quali, dai registri, non risulti l'esistenza di un soggetto tenuto.
D) Gli articoli 59 del precedente Codice della Strada e 94 di quello vigente,
che, ponendo a carico di entrambe le parti l'obbligo di provvedere alla trascrizione
della compravendita, contribuiscono ad evidenziare la sussistenza di altri
soggetti gravati di obblighi in materia.
Vanno quindi considerati la ratio della innovazione legislativa di cui trattasi
(agevolazione dell'attivit� dell'Amministrazione nell'accertamento e nella riscos
sione del dovuto); vedasi in tal senso la gi� citata sentenza dell aC. Cost., (164/93)
e il principio di capacit� contributiva di cui all'art. 53 Costituzione.
Poste tali basi, non si ritiene che il legislatore abbia inteso escludere la
soggezione ad imposta di soggetti non tenuti in base alle mere risultanze del
P.R.A.; ma, piuttosto, che abbia inteso individuare un soggetto certamente
tenuto (l'intestatario P.R.A.) senza che ci�, in assenza di un attuale intestatario
o per altre ragioni, possa costituire ostacolo alla individuazione di altri soggetti
PARTE I, SEZ. III, _GlURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 495
.ei registri ... fanno .. venir tneno _l'obbligo_ d,el pagamento del tributo per
i periodi p'imposta succ~sivi a quello in cui � stata effettuata l'annota�
Z�O!le�)_._-J?ossa leggersi. nel_ senso invocato. dall'Amministrazione e, in
pi:.-tic<>lilti;e cJ:i~. � qg.~do sl _Pl:ll"la di_ perdita del possesso per provvediment()
d.ell[:l\.G.. --�.si.-dferisce escl.5ivamentli) alle ipotesi -di sequestro e
cqnfis�a Pe~lk~ e clW �posto che--�il fallimento... si manifesta in_-. un
pjg.9r~ent9 geil.~r:aj:e ~ l?eJ1i deL fallito, non si comprende perch�
da ess9 cpn:s_egtlirebbe quella-cessazione -9.ell'obbligo tributario che, pacifipamente,..
npn consegue al pi~oramento (in quanto atto dell'ufficiale
giuqiziario��e._ non clell'.A.G,) �_,
Come accennato n<5 Ja prima proposizione, n� la seconda meritano
di essere seguite.
Infatti!
....._ giusta la piintuale prev1s1one di cui all'art. 12 preleggi, � nell'applicare
la legge mm si pu� ad essa attribuire altro senso che quello
fatto -P~ese> dal� significato proprio delle parole secondo la connessione
di esse; e dalla intenzione del legislatore �. Nella specie, e il primo criterio
interpretatiyo, voluto dal. legislatore, e il secondo, suppletivo, conducono
ad intel"Pretare la dism>sizione oggetto di lite nel senso fatto proprio dal
tenuti al pagamento, o nei casi espressamente previsti, o, comunque, leggendo
il comma 55 gi� citato (che disciplina espressamente soltanto l'ipotesi del veicolo
cancellato, e messo abusivamente in circolazione) come espressione di un prin�
cipio generale, idoneo ad evitare elusioni di imposta in casi nei quali il dato
formale non sia sufficiente,
4) � Gli eredi dell'intestatario. In
base a quanto esposto sinora, si pu� ritenere che il sistema dell'imposta
di cui trattasi, tale da non dare adito a dubbi nella normalit� dei casi (coincidenza
tra intestatario e proprietario), sia suscettibile di adeguata interpretazione
estensivo-sistematica ove tale coincidenza non vi sia, e vi sia la possibilit� di
individuazione di altro soggetto tenuto al pagamento. Tipico esempio di ci�
pu� darsi nell'ipotesi di_ morte dell'intestatario, e di subentro dell'erede nella
propriet� del bene. Ove non vi siano trascrizioni, si tratterebbe di tipico caso
di non coincidenza tra intestatario e proprietario; ma sembra, da un lato, da
escludere con certezza l'ipotesi che il legislatore abbia inteso consentire la
formazione di una tale falla nel sistema della tassa in_ questione; dall'altro, che
il generale principio del subentro dell'erede nella posizione del de cuius, sia
tale da consentire senz'altro di concludere per la soggezione di questi all'imposta
di cui trattasi (in tal senso, vedasi il parere 13 dicembre 1994 n. 120484
dell'Avvocatura Generale � CS 513/94), ci� che sembra portare ulteriori elementi
nel senso di quanto esposto al punto 3.
Pu� peraltro darsi l'ipotesi di un soggetto; intestatario P.R.A., che venga
meno, senza che alcuno vi subentri; ad esempio, nel caso di morte con eredit�
non accettata, o, comunque, accettata dopo un lasso di tempo tale che nel
frattempo ulteriori imposte maturino; oppure nel caso di eredit� contestata.
In tali casi, ove, alla fine, vi sia comunque un erede, pare che, in presenza
del principio della retroattivit� degli effetti della accettazione (art. 459 e.e.), e
496
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
tribunale. Quanto al primo dei detti criteri � indubbio che per effetto del
fallimento il fallito � privato della 'disponibilit�' del proprio patrimonio
(cfr., art. 42, legge fall.: �la sentenza che dichiara il fallimento priva,
dalla sua data, il fallito dell'amministrazione e della disponibilit� dei
suoi beni esistenti alla data della dichiarazione di fallimento�}: non si
comprende, per l'effetto, per quale motivo il legislatore' del 1983, nel
disporre la sospensione dell'obbligo al pagamento delle tasse automobilistiche,
in presenza di � indisponibilit� � del veicolo conseguente a provvedimento
dell'autorit� giudiziaria, avrebbe -per implicito e nel pi�
ermetico silenzio -operato una distinzione nei termini suggeriti dalla
difesa dell'appellante contrapponendo �indisponibilit�� derivanti da
norme in senso ampio � civili�, che non esonerano dal pagamento del
tributo, e � indisponibilit� � derivanti da norme, in senso ampio � penali �
che avrebbero, per contro, l'effetto, di sospendere l'obbligo del pagamento
del tributo;
-se la ratio della disposizione � nel senso che il veicolo non �
soggetto a tributo in tutte le circostanze nelle quali � certo, oltre ogni
ragionevole dubbio, che lo stesso non � circola� (V., al riguardo, ad
esempio, le disposizioni dettate per i veicoli ed autoscafi consegnati per
considerato quanto detto sopra a proposito dell'erede, questi sia tenuto al
pagamento dell'imposta maturata medio tempore e successivamente all'accettazione.
,
Qualora, invece, un �normale � erede non vi sia, erede in ultima istanza
sar� lo Stato, e, in tal caso, la questione perder� evidentemente di rilevanza
pratica, per la coincidenza tra creditore e debitore d'imposta.
Nel caso poi di accettazione con beneficio di inventario, deve ritenersi che
non vi siano differenze rispetto a quanto appena esposto, in quanto il beneficio
di inventario vale a limitare la responsabilit� dell'erede in relazione ai debiti
maturati sino al decesso del dante causa; non certo in relazione al periodo
successivo.
5) Fallimento dell'intestatario.
Ricorrenti problemi si pongono poi nel caso di fallimento dell'intestatario
del veicolo.
Si pone, in particolare, il problema se sia applicabile al fallimento il disposto
dell'art. 5 comma 36 che prevede, in particolare, che �l'indisponibilit� (del
veicolo n.d.r.) conseguente a provvedimento dell'autorit� giudiziaria o della
Pubblica Amministrazione, annotata nei registri ... fanno venir meno l'obbligo
del pagamento del tributo per i periodi successivi a quello in cui � stata effettuata
l'annotazione�.
Al riguardo, va osservato quanto segue:
A) Anzitutto, appare certo che l'imposta debba essere applicata, ove non
vi sia l'annotazione sopra citata, non essendo previsto alcun altro modo per
escludere la debenza del tributo.
B) Ove l'annotazione vi sia stata, la formulazione del comma 36, per
quanto faccia pensare principalmente ad ipotesi di sequestro, non sembra tale
da portare ad escludere, ex se, la sua applicabilit� nel caso di dichiarazione di
fallimento, considerato l'effetto di spossessamento (e quindi di perdita di dispo
PARTB I, SBZ. Ill, GIURISPRUDENZA CIVILB, GIURISDIZIONE B APPALTI 497
la rivendita,� art. S, comma 43 ss., del pi� volte citato dJ. 30 dicembre
1982, n. 953), non pu� non evidenziarsi che tale � la situazione dei
veicoli acquisiti al fallimento, in custodia del curatore (e che non possono
essere utilizzati n� dal fallito, che ne. � stato spossessato, n� dagli organi
del fallimento, salvo, ma. la fattispecie esula dalla presente controversia,
e doveva, se del caso, essere adeguatamente dedotta e provata, non vi
sia stato un provvedimento ex art. �90 legge fallimentare);
..,--di difficile lettura � l'argomento difensivo, invocato dall'Amministrazione,
per dimostrare l'impossibilit�, giuridica, di comprendere, tra
gli atti dell'autorit� gitidiziaria che importano lo � spossessamento � del
veicolo anche il � pignoramento �, � in quanto atto demufficiale giudi�
ziario e non dell'Autorit� Giudiziaria �. In realt� esula dalle attribuzioni
dell'Autorit� Giudiziaria, a quel che risulti, procedere materialmente al
sequestro e alla confisca di cose utilizzate per commettere reati, provveclendo,
alla bisogna, le Autorit� di polizia giudiziaria: analogamente,
ancorch� il � pignoramento � sia atto dell'Ufficiale Giudiziario, ci� non
esclude che questo possa essere posto in essere in quanto esista, previa
nibilit�) tipico di tale provvedimento (in tal senso la Corte d'Appello di Brescia,
con la sentenza n. 470/91, di cui sopra).
C) Va peraltro considerato il disposto del successivo comina 37, che prevede
che l'obbligo del pagamento ricominci a decorrere� dal riacquisto del
possesso o della disponibilit�; prevede quindi l'obbligo di richiedere la cancellazione
dell'annotazione in precedenza effettuata; e sanziona eventuali violazioni
di tale obbligo.
Tale disposizione, che fa evidentemente sistema con quella di cui al precedente
comma, fa propendere per la non applicabilit� del comma 36 al caso
di dichiarazione di fallimento.
Ci�, in base alle seguenti considerazioni:
-il comma 37 evidenzia come l'indisponibilit� o la perdita di possesso
considerati nel precedente comma siano considerati dal legislatore come un
fatto transitorio, una parentesi, nell'ambito di un possesso -disponibilit� che
preesisteva al provvedimento dell'A.G. e che verr� tendenzialmente� riacquistato
(la norma prevede espressamente la �perdita� e il �riacquisto�);
-: esso pare quindi inapplicabile al fallimento, trattandosi, in tal caso,
di procedura rivolta alla liquidazione dei beni, e quindi incompatibile con la
restituzione (il � riacquisto � di possesso o disponibilit�) del veicolo al fallito,
sia pure a seguito di chiusura del fallimento;
-n� tale comma sembra applicabile (sia pure in via estensiva) al .caso
di vendita fallimentare, sia in consideraiione del dato letterale (�riacquisto�,
non �acquisto�) gi� evidenziato, sia per la diversa operazione che andrebbe
effettuata in tal caso. Infatti, nel caso di vendita, anche se fallimentare, andrebbe
effettuata una trascrizione, mentre invece, nei commi in questione, si parla
chiaramente di � annotazione� e della relativa � cancellazione �.
D) Ulteriori argomenti nel senso che si va sostenendo vanno tratti:
-dalla possibilit� di esercizio provvisorio d'impresa ex art. 90 L.F.; si
tratta di possibilit� che, per quanto eccezionale, dovrebbe evidentemente essere
disciplinata attraverso un sistema di annotazioni-cancellazi�ni quale quello di
cui sopra, in quanto, in caso contrario, la necessit� di sottOposizione a tributo
(indubitabile nel caso di esercizio provvisorio) dovrebbe passare necessariamente
9
4'98 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
mente, un provvedimento, formale, dell'Autorit� Giudiziaria. Nel caso
concreto -ai sensi dell'art. 88, comma 2, legge fall. -il curatore del
fallimento di Rodella Angelo ha notificato un estratto della sentenza
dichiarativa del fallimento al P.R.A. per l'annotazione della sentenza
stessa nei pubblici registri. Posto che per l'effetto di tale sentenza (atto
certamente dell'autorit� giudiziaria, a quel che risulti, e non del curatore
o dell'ufficiale giudiziario che ha proceduto, eventualmente, alla sua nQ-i
tifica al P.R.A.) si � verificata l'indisponibilit� dell'autovettura nei sensi
prima detti (l'impossibilit�, cio�, di sua utilizzazione concreta sia da parte
del fallito, sia da parte degli organi della procedura) � palese che si �
verificata la causa di sospensione dell'obbligo del pagamento del tributo
di cui si discute.
II
1. -Va preliminarmente rilevato che la difesa della curatela, in comparsa
conclusionale, ha dichiarato di rinunciare alla eccezione di prescrizione,
limitatamente alla tassa richiesta per l'anno 1985 (per il veicolo
per una verifica, da effettuare caso p~r caso, delle singole situazioni fallimentari;
ci� che appare incompatibile con il collegamento intestazione-tributo che
il legislatore ha inteso necessariamente costituire;
-dalla possibilit� (verificatasi nella prassi) che il fallimento provveda
alla vendita della vettura, senza che alcuno provveda alla relativa trascrizione.
In tal caso, ove si ritenesse inapplicabile l'imposta nei confronti del fallimento,
il mantenimento dell'intestazione in capo al fallito comporterebbe alternativamente,
o una sicura elusione del tributo, qualora non si ritenesse condivisibile
quanto esposto al punto 3; o una probabile elusione dello stesso (nel caso
di applicazione di quanto esposta: in' tale -punto 3); in quanto, in tal caso,
si passerebbe da un accertamento basato sul P.R.A., ad un accertamento �sul
campo >>, da effettuare caso per caso, nei confronti di ogni fallimento intestatario
di autovetture per verificare le eventuali vendite non trascritte, giungendo
cos� a creare nel sistema una lacuna tale da portare -per tali fattispecie
-ad una situazione analoga a quella ante riforma, con risultati esattamente
contrari a quelli perseguiti dal legislatore, e ci� in via esclusivamente
interpretativa e pur in assenza di alcuna consistente base testuale o sistematica
che lo consenta.
Sempre dal comma 37 va tratto un ulteriore rilevante argomento, basato
sulla sanzione che tale norma prevede a carico di chi violi l'obbligo di provvedere
alfa cancellazione dell'annotazione; tale sanzione, nel caso di mancata
trascrizione della vendita da parte del fallimento a favore di un terzo, sarebbe
all'evidenza inapplicabile, giusta la precisa formulazione letterale della norma,
che sanziona la mancata richiesta di annotazione, e non la mancata richiesta
di trascrizione.
Ora, se tale interpretazione vale per l'individuazione della fattispecie assoggettabile
a sanzione, essa vale necessariamente anche per l'individuazione della
fattispecie disciplinata dalla norma-precetto, non potendosi dare il caso di una
norma che indichi il precetto 'e di una che indichi la sanzione per la sua violazione,
che siano interpretate difformemente l'una dall'altra, conseguendone
qttindi che, in ogni caso, il comma di cui trattasi non pu� essere ritenuto I
f
I
I
I
PARTE I, SBZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, . Gi�RISDIZIONE E APPALTI 499
BG 457302), a seguito della produzione in giudizio dell'avviso di liquidazione
notificato prima della scadenza del termine prescrizionale;_
La difesa della curatela ha dichiarato di. in!listere: nella eccezione sol.
levata; relativamente agli anni 1984, 1986, 1987, 1988 e 1989. L'Avvocatura
dello Stato, in comparsa conclusional�, ha evidenziato l'infondatezza della,
eccezione <ii prescrizione, relativamente agli 'Ultimi due amli1 ricl�ama.do
il disposto dell'art. 57 secondo comma legge 30 dicem\)re .1991 n.. 413,
che ha sospeso per due anni la decorrenza dei termini prescrizionali.
Sul punto; l'obiezione dell'Avvocatura � fondata, in quanto il disposto
4ella Jegge 4U/91 � entrato in vigore, quando i termini prescrizionali gel
diritto-relativo agli anni 1988�1989 ;non erano a.cora decorsi, mentre nel
termine di sospensione � stata notificata . la. don:ianda tardiva di credito.
Per quanto riguarc\a gli anni 1984, 1986 e 1987,. l'Avvocatura dello
~tato ha fatto rilevare che sono in corso accertamenti presso l'ufficio, al
fine . di verificare se�.la. prescrizione era stata iJ:lterrotta. T\lttavia, poich�
l'eccezione di prescrizione .�� stata ritualmente soilevata, anc:l:ie se iJ:l sede
applicabile al caso di vendita fallimentare, sussistendo quindi un ulteriore
decisivo argomento nel senso dell'inapplicabilit� della nonna in questione al
fallimento.
6) Applicabilit� dell'art. 111 l.f.
� Chiarito quindi che anche il fallimento � tenuto al� pagamento dell'imposta,
pur maturata dopo la sentenza dichiarativa, resta da esaminare; in questa sede,
un ultim� proble:iria, e cio� quale sia la moneta -se fallimentare 'o ordinaria con
cui. deve essere _effettuato tale pagamento.
La S.C., con rlfetirnerito alla tassa di concessione governativa, si � recentemente
pronunciata ($eriteiU:it n. 5931/93, in F. lt, 93, I, 2842, con nota di richiami)
per �1a non prededucibilit�. di� tale �imposta, perch� � non consegueht� ad alcuna
attivit� od interesse del fallimento, ma � una conseguenza inevitabile della pregressa
iscrizione al registro delle imprese �. La decisione�.� non appare convin.;
ertte, per le ragioni che seguono.
In generale, va osserv;.ito . cqme, _nel prevedere l'imposta di� cu� trattasi
(cosl come altre imposte) il legislatore non preveda certo che esse possano
essere pagate in moneta (allimentare; le imposte, in qu~nto maturate nei confronti
di un soggetto, ariche atipico quale il fallito/procedura fallimentare,
devono quindi essere integi:almente pagate . da tale soggetto, sai~ i casi di
insufficienza dell'attivo; nel qu~l caso si porr� un problema di graduazione,
tenendo conto, per l'imposta di cui trattasi, del privilegio speciale di cui all'art.
2758 e.e. �
Dall'altro lato, va osservato come la struttura della procedura fallimentare,
rispetto al passivo cui essa deve fare fronte, sia stru~turat~ in modo tale da
comprendere soltanto i debiti maturati sino alla $entenza � dichiarativa (vanno
citati gli artt. 44, 89; 93 -94 -95 L.F. solo per indicare le principali norme),
potendo, in seguito, maturare soltanto ~cces$ori di taluni di tali debiti.
In tale quadro, l'art. 111 l.f. prevede che debbano essere pagati, prima di
ogni altro debito, le � spese� e i � debiti contratti per l'amministrazione del
fallimento ... "�
Sembra che gi� la formulazione letterale dell'art. 111 possa essere ritenuta
sufficiente a giustificare il pagamento in prededuzione dell'imposta di cui trat
500 RASSEGNA AVVOCATURA DE.LLO STATO
di precisazione delle conclusioni; poich� lAmministrazione finanziaria
non ha provato l'invio di atti interruttivi; e poich� il termine prescrizionale
considerato dalla legge 53/83 era decorso all'atto della notifica della
domanda tardiva; il Tribunale deve dichiarare la prescrizione del diritto
dell'Amministrazione finanziaria al pagamento della tassa per l'anno
1984 (relativamente al veicolo BG 457302), e per gli anni 1986 e 1987, per
entrambi i veicoli.
2. _....Va anche rilevato, in via preliminare che la eccezione della
ctttatela di inammissibilit� della richiesta dell'Ammiiiistrazione finanziaria
di .. ammissione del credito in prededuzione, � irrilevante nel presente
giudizio, perch� tale richiesta non � stata in realt� mai formulata: sia in
sede� di insinuazione tardiva, sia in sede di comparsa costitutiva dell'Av�
vocatura' dello Stato, sia nel corso del giudizio e al momento della precisazione
delle conclusioni, l'Amministrazione finanziaria ha sempre e
soltanto chiesto l'ammi~sione del proprio credito in via privilegiata.
i
tasi, vista l'ampiezza del termine � spese � ivi contenuto; e senza comunque
escludere la possibilit� di rifarsi ai � debiti contratti � per l'amministrazione del
I
fallimento.
Sembra infatti che tale disposizione debba essere letta in negativo rispetto
I
al sistema fallimentlU"e, che tende a blocCIU"e la situazione al momento della
dichilU"azione di fallimento; e che, in tale quadro, l'art. 111 sia volto a discipli�
nare le situazioni tipiche che si svolgono successivamente alla sentenza, laddove
I alle � spese� va fatto fronte indipendentemente dal fatto che sia o meno � con�
tratto� un debito (situazione tipica che si verifica proprio con riferimento
all'imposta), mentre invece per le altre situazioni si fa riferimento all'attivit�
I
(da intendersi in senso probabilmente ampio) del � contrarre � un debito.
Elemento decisivo in tal senso va tratto dall'art. 91 L.F., che, nel prevedere,
tra l'altro, la prenotazione a debito per tasse di bollo e imposta di registro,
I
evidenzia come la soggezione del fallimento ad imposta (da pagare in predei
duzione, salvo il caso della mancanza di attivo), sia elemento pacifico del sistema;
come le tasse e le imposte siano considerate dal legislatore � spese�;
e come, quindi, non sia possibile derogare a tali principi per l'imposta di cui
trattasi.
Va poi considerato che l'ordinario sistema fallimentare di accertamento
dello stato passivo (pensato, all'evidenza, per i soli debiti preesistenti al fallimento),
sembra inidoneo ad essere applicato rispetto a debito di imposta maturato
in pendenza della procedura, visto che:
-il fallimento potrebbe venire chiuso in momento di gran lunga antecedente
a quello in cui la sua esistenza potrebbe venire a conoscenza dell'Amministrazione
finanziaria; basti pensare ad un'imposta che venga a
scadenza nel corso del mese di gennaio (come accade normalmente per le tasse
automobilistiche), con chiusura del fallimento nel mese di febbraio;
-ove anche vi fosse il tempo necessario ad accertare la sussistenza
del credito, esso, qualora maturasse in corso di fallimento, non potrebbe essere
fatto v.alere se non con lo strumento dato dall'art. 101, l'unico utilizzabile in
astratto, ma che, all'evidenza, non d� adeguate garanzie, giusta la possibilit�
PARTE I, SBZ. III, GIURISPR.tmENZA CIVD.J!,.GttlRISDlZlONB E APPALTI
��. 3, �. Si devono ora esaminare le�. eccezioni di merito � della curatela;
in ordine alla non debenz� del trlbuto1. sia fu relazione al�� fatto che l'tina
delle dti.e autovetniref non e$sendo stata appresa .�alla massa. e inventa�
:data, non potrebbe.� essere assoggettata alla tassa di possesso~ sia ili
r�ppori<:> all.l;l consicl�razione p~� genet'ale, per cuLia sentem:a.di fallimento
���.r.ten.tf�,;~hb~�:ft~ �qci~t��pr<>~dfrti�nti���dell'autorit�� gi�diZiariache���determi
��~<:>����19 spq~~~~saji~~~()ᥥdJll~ t~ic::o~o;��������������.�.�
<�� tn proposito/fa difesa d�lla; curatela hainvocato 'una . s:entema della
Corte��d!~ppello di Bresciayemessail 29: triaggfo 1991rtella� controversia
fra� l'!\~1;,r:d.:�sf:l"aii()*~ Jlr,i�nz:iarii:t ed il .falliment() �� di � RodeUa �.�� Angelo
4i ''.B:re$(iia. '.l!ale de�l.si<>tW >pone/ :U priricipio �della �� equipar!Uione.� della
dichiarazione di fallimento ai provvedimenti indicati dall'art 5 legge 53/83;
che cl~~rininano l'indispoI1ibi~it� del bene, sempre che sia adempiuta la
formalit�. della :aj:m.6tazfo1ne' d�llif sentenza� di fallimento al� I';RA.�� �. �
< ta: declsi9#~ �tiChiaJ.'1:$ta;:.clte appare esattaniente.� n:totivata;�᥏ ~t"
tavi� �trilev!ttli� ria e:.aso di sped.e~ perch�; da unlato; per il veicolo
BG 647944, l'annotazione della sentenza a1 P.RA. non era stata eseguita
. . . .. .
�~���� ~fil.s~~ '4~t����f;Jii~k~t~.�����<:> Afs~l'.!~~fo~���� J~ll'atti~q�.anche.....�il����~~a�. pendenza.
secondo fa t�sf netW:rl�rite t>teval�nte. �� � .� . .
. La concreta inadeguat'�zza d�gli stl'Wrieriti proceSSuali tipici del fallixn�rito
seml:lp;i ~.fu:gi,c:;;os~it.�i_t.i u1~erjq:i;c;i(!:'il~\'AA~eL;r~gi9ne,... tale .dl:l, .. P<:>rt11:re a con
<illl.c1~r� per . l'ai)pliiiabilJtff d�!l'art> Hl.11: (cori paga?nento d�ldeb~to e.i. officio
~#\t<l il fasQ Ai ~#4 q';ilte$tf#~9#e> ~ !at~ f~�Msi:ie9#; .e. . � � � .� �..� � �. � . �.
7) Fallimento e mancanza della vettura all'attivo fallimentare.
> Da ulililio; va detto (lhe sL ��� postai nella prassi,. fa sit�azione di soggetti
falliti, intestatati di vetture non acqUisite all'attivo< del. fallimento.
Vi � stato chi, al riguardo, ha ritenuto che tale situazi�ne fosse tate da
estludere la debei:WI. dell'imposta (Tribunale di Bergamo, sentenza 417/94); il
Tribunale di Bergamo ritiene �che; in�� tale >situazione; il Curatore � non avrebbe
potuto effettuare l'annotazione al P.R;A; della�sentema di� fallimento; ��cai�� fine
di farne derivare gll�effetti di spossessamentogiuridfoo),per��mancata disponibilit�
dei documenti di legittimazione del veicolO (carta �cli cifcolazione e� foglio
complementare}.<Il ��ratoi:� noti �vrebbe potatO.rieppure�� ottenere l'a:im-Otazione
d�lla .� petd:ita di possesso :per forza maggfore e� fatto .�del terzo, �� p�i: mancata
cortosdm.Z� del fatfo sfuric� die aveva detertninato il non rinvenimento del
mezzo;
���� < � Per la stessa ragfone,< se� anche l'ipotesi�� fosse ��lla (che �appare�� pi�� proba�
bile; dell'awenuta demoiizion� o rottal:\lazion� d~ 1ti4ttv 4el mezzo, �.il curatore
sarebbe stato nella impossibilit� di f�r constare tale fatto . storico � di. procedere
al perfezionamento dell'iter, con la radiazione dell'automezzo dal PRA.) �: ma
si tratta di� tesi che, alla luce di quanto sopra esposto in relazione ai presupposti
della imposta di cui trattasi, appare errata. � � � � �
N� pu� ritenersi �h� manchi; bi tal caso'; la possibilit� di provvedere ad
alcuna p�sithia attiVit� rispetto a tali veicoli, considerato che il curatore pu�,
concretamente:
-verificare i registri autoniobilistic�;
-recuperare il bene non inventariato in precedenza, avvalendosi dei
mezzi offertigli dall'ordinamento;
502 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
(o quantomeno non � stato dimostrato che fosse stata eseguita), mentre,
dall'altro, l'autovettura BG 457302 non era mai stata appresa e inventariata
alla massa, cos� che, riguardo alla stessa non si sarebbe potuta effettuare
la annotazione della sentenza.
Ora, poich� il citato art. 5 dispone che la perdita di possesso, sia
essa determinata da forza maggiore o fatto dal terzo, oppure da indisponibilit�
conseguente a provvedimento dell'autorit� giudiziaria, fa venire
meno l'obbligo del pagamento se essa � annotata al P.R.A., � evidente
che, per l'autovettura BG 647944, e per gli anni 1988-89 (per i quali non
� intervenuta la prescrizione), la domanda dell'Amministrazione finanziaria
� fondata, ed il credito di L. 353.200, deve essere ammesso al passivo,
in via privilegiata.
A questo proposito, deve rilevarsi che, se anche il privilegio non
� stato esplicitato, esso non pu� che riferirsi all'ipotesi considerata dall'art.
2758 e.e.: privilegio speciale mobiliare per tributi indiretti, in quanto
ad essi � assimilata, per costante dottrina e giurisprudenza, � la tassa
di� possesso �.
4. -Restano da esaminare le domande dell'Amministrazione finanziaria,
relative agli anni 1985, 1988 e 1989, per l'autovettura BG 457302,
che non � stata rinvenuta dal curatore n� inventariata.
-in mancanza di tali possibilit�, qualora il bene sia stato rubato, disperso
o distrutto, il curatore pu� chiedere, ai sensi del comma 36, la relativa
annotazione; in sostanza pu� fare tutto ci� che avrebbe dovuto fare il fallito
e non ha fatto.
Ci� vale, tra l'altro, ad assicurare la corrispondenza tra situazione effettiva
e risultanze della pubblicit� legale contenute nel P.R.A., che � uno degli
obiettivi perseguiti dal legislatore in materia.
Ove il curatore -venendo meno ai suoi doveri -non provveda in tal
senso, non vi � ragione per applicare al fallimento metri diversi da quelli che
sarebbero stati applicati nei confronti di un qualsiasi altro soggetto.
Pi� realisticamente, il problema sembra dover essere ricondotto alla alternativa
tra prededuzione e ordinario concorso.
In tale ultimo senso, potrebbe essere valorizzato il riferimento, contenuto
nell'art. 111 l.f., a � debiti contratti per l'amministrazione del fallimento ... �;
formulazione tale da far ritenere dubbia la sua applicabilit� alla fattispecie;
si � peraltro gi� osservato come l'art. 111 l.f. faccia riferimento non solo ai
� debiti contratti � ma anche alle � spese �, termine che, si � gi� detto, sembra
tale da consentire agevolmente di ricomprendervi anche l'imposta di cui trattasi;
considerando poi il gi� citato disposto dell'art. 91 L.F., sembra trattarsi
di interpretazione pressoch� obbligata.
Sembra quindi si debba concludere, anche nel caso di inesistenza del bene
all'attivo del fallimento, per l'indifferenza della situazione di fatto rispetto alle
�risultanze� del P.R.A., ai fini dell'applicazione dell'imposta; e per la debenza
della stessa ai sensi dell'art. 111 l.f., con eventuale rilievo dell'esistenza del
bene soltanto ove l'attivo fallimentare non sia sufficiente neppure alla copertura
delle spese, nel qual caso la possibile applicazione del privilegio speciale di cui
all'art. 2758 e.e. potrebbe dare rilievo, in sede di riparto, alla mancata acquis��
zione del bene all'attivo. LIONELLO ORCALI
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
Poich� questo dato deve ritenersi incontroverso e risulta dall'altra
parte, dal verbale di inventario del curatore, questi non avrebbe potuto
effettuare l'annotazione al P.R.A. della sentenza di fallimento, (al fine
di farne derivare gli effetti di spossessamento giuridico), per mancata disponibilit�
dei documenti di legittimazione del veicolo (carta di circola~
zione e foglio complementare). Il Curatore non avrebbe potuto neppure
ottenere l'annotazione della perdita di possesso per forza maggiore e
fatto del terzo, per mancata conoscenza del fatto storico che aveva determinato
il non rinvenimento del mezzo.
Per la stessa ragione, se anche l'ipotesi fosse quella (che appare pi�
probabile) dell'avvenuta demolizione o rottamazione de facto del mezzo,
il curatore sarebbe stato nella impossibilit� di far constare tale fatto
storico e di procedere al perfezionamento dell'iter, con la radiazione
dell'automezzo dal P.R.A.
Poich� l'Amministrazione finanziaria non ha neppure dedotto, in
via di ipotesi o di allegazione, che il mezzo fosse esistente al momento
del fallimento e successivamente e ancor meno che fosse circolante,
ritiene il Tribunale che il caso in esame vada risolto nel senso che vi sia
stata una perdita di possesso del veicolo in capo alla massa, fin dalla
data del fallimento, non perfezionabile con la annotazione al P.R.A.
Nel caso, il permanere della iscrizione del veicolo su tale registro, da
valere quale semplice indizio di possesso, � contraddetto dal mancato
rinvenimento del mezzo da parte del curatore e non pu� costituire l'elemento
determinante per affermare l'obbligo di corrispondere il tributo,
in assenza di elementi di segno contrario, che l'Amministrazione finanziaria
avrebbe l'onere di fornire. Invero, la tassa di possesso di cui alla
legge 53/83 presuppone che il veicolo sia posseduto ed esistente, mentre
la norma richiamata prevede particolari formalit� per la pubblicit� dello
spossessamento, che non possono nel caso essere attuate.
TRIBUNALE DI BRESCIA, 14 aprile 1994, n. 962 -Pres. Cusimano -Rel. Del
Porto -Ministero dell'Industria del Commercio e dell'artigianato (avv.
Stato Piotti) e Fallimento S.p.A. Baribbi (avv. Valerio).
Obbligazioni e contratti -Privilegi -Irretroattivit� delle nonne attributive,
salva espressa disposizione -Non spettanza del privilegio di cui all'art.
37, terzo comma legg~ 317/91 per crediti del Ministero dell'Industria
relativi a finanziamenti erogati prima dell'entrata in vigore
di tale norma. Inapplicabilit� a tali crediti dell'art. 2756 e.e.
Le norme attribu~ive di privilegio non sono, in via generale, applicabili
a crediti insorti precedentemente alla loro entrata in vigore, a meno che
ne sia prevista la 11etroattivit�.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
504
L'art. 37 terzo comma legge 5 ottobre 1991 n. 317, attributivo di privilegi
a crediti per finanziamenti erogati dal Ministero dell'Industria, non �
applicabile a crediti del Ministero dell'Industria insorti antecedentemente
alla sua entrata in vigore, non essendone prevista la retroattivit�. L'art.
2756 e.e. � .inapplicabile ai crediti del Ministero dell'Industria di cui
sopra (1).
1. -Difetto di sottoscrizione del ricorso ex art. 101 L.F. L'eccezione
� infondata, atteso che l'esame del ricorso conferma che l'atto reca la sot�
toscrizione, sia pure illeggibile, del ministro pro-tempore.
2. -Quantum della pretesa.
La curatela, in comparsa conclusionale, ha ribadito, ma solo in via
subordinata, le contestazi�ni relative al quantum, domandando, � in via
pregiudiziale �, il .rigetto della domanda proposta per difetto di sottoscri
(1). R,etroattivit� apparente delle norme attributive di privilegio. Il caso
dell'art. 37 2� e 3� comma della I. 5 ottobre 1991 n. 317.
1) In generale.
La sentenza di cui si tratta fornisce una buona occasione per una riflessione
sulla natura giuridica dell'istituto del privilegio cos� come va ricavata dall'art.
2745 e.e., che fissa, implicitamente o esplicitamente, i seguenti principi:
-il privilegio � una causa di prelazione accordata dalla legge;
-a tal fine, la legge considera �la causa del credito �;
-esso acquista efficacia e rilevanza soltanto nei casi di concorso tra pi�
creditori, e di insufficienza dei beni da ripartire.
Poste tali (ovvie) premesse, gi� ne discendono le conseguenze cui si vuole
giungere, e cio�:
-se � la legge l'unica fonte del privilegio, risulta irrilevante (salvi
i casi in cui vi sia espressa previsione della norma) ogni questione relativ�
agli accordi tra le parti, e, in particolare, il momento in cui le parti fanno
insorgere il credito;
-se l'elemento considerato dalla legge � la causa del credito, tale
elemento risulta sussistente in tutte le situazioni pendenti, ad eccezione di
quelle esaurite, e deve quindi essere sempre considerato, salvo che si siano
verificate delle preclusioni;
-se il privilegio, una volta attribuito, diviene rilevante soltanto nel
momento in cui viene fatto valere, non potr� parlarsi di retroattivit� se non
nel caso in cui la legge disciplini, ex post, gli effetti di un privilegio gi�
azionato, ed in relazione al quale si siano verificate delle preclusioni di ca�
rattere processuale.
Pare comunque opportuno un pi� approfondito svolgimento di tali quetioni,
da effettuare tenendo conto di quanto esposto nella sentenza del Tribunale
di Brescia di cui si tratta.
2) Retroattivit� e privilegio.
Il Tribunale ha affermato che, non potendosi riconoscere all'art. 37
della legge n. 317/1991 efficacia retroattiva, al credito sorto per effetto di
finanziamento erogato anteriormente alla stessa non poteva essere riconosciuto
il rango di credito privilegiato. Va per contro osservato:
PJ\RTB .I, saz. nr,.GIURISPRUDENZA CIVILI!!, GIURISDIZIONE E APPALTI 505
zione del ricorso ed, << in via principale.� l'ammissione del credito al chirografo.
Potendo, come .or� st Q.ir�, il� credito vantato dalla AmmiiiistraziQne
ricoiq::ente esseri:i ammesso �al, passivoJ~limentare in via. meramente
c~iro~fadli!i; .. le �<>:Q.teStli\Zic:>ni .relative 1al. q~antun:hdebbono ritenersi assorbite.
'. �~:" ~~!t~' del -~riyi!e~~� ~fl~~e 317/1991:���. ..
... Il �cr�d�fo' iiarifatci dal.la An�niri�sfrazione rfootrente, trova, secondo
qtfat1td� deffu.tt� paeif1c6hl. dfo.s�, iI��pfopffo �foridl.�henfo nel ((contratto
di flrianzfalll:enfo i:l: �vafore��sw. fondo speciale ��rotativo�� per l'innovazione
tecnologia di cuiaJ.l'art'. 16, terzo comma, della fogge 17 febbraio 1982 n. 46 ))
stipufafoin dat� 9:�tfobre:l985 (vedi �opia delcontratto ed.ulteriori documenti
prodotti dall~istante)~����
<.� ~i��. tratta.perta.nto.,�on .evide:nza, .. di credito. sqrto in data anteriore
a.lia ~HFfa.t~.�n.y~~~fr�A~ll~)egg~ n. ~17'/l?9h{ieg~~.che, li!ill'art,, J7 terzo com-
A) Tale interpretazione, anzitutto, appare priva di base . sostanziale.
Invero, il :riferire necessariamente l'insorgenza del privilegio al momento
dell'insorgenza del diritto, non corrisponderebbe a concrete esigenze di tutela
degli interessi di alctlno dei soggetti del . rapporto obbligatorio; non a quelli
dell'ipotetico debitore cui, omamerite, riUlla hnporta che ilcredito vantato
ri�f suoi corifrontFsia privilegiat� � ft��ri�f e nemmeno �a �quelli dell'ipotetico
creditore, alquale}il sapef~� se���n�suo eredito,���nell'ambito di. una eventuale
procedura eseeutiva; �mdividua1e o concorsuale;�.� concorrer��cort �. quelli di altri
cte�itorl in modo pfeferenziale. o. in:eno; �non� int�ress� in� astratto� nel momento
in cui il ��credito sorge;>ma �� berisi; mmodo concreto;.� nel �momento in ciii la
procedura. � in �. oor$o; ed, ~in �particolare; nel momento .di fortnazione del progetto
di distribuzfone (nella procedura ea��Utiva �� iri.dividuale) e del piano di
riparto (nella prcicedura esecutiva concorsuale);
� B) Essa, poi/ appi:tre�.contraddlttoria rispetto ai principi� vigenti in� :materia
di privilegio, per come si sono sopra evidenziati, in> q'Uantoi
"'"" appare errato il. riferimento ad una pretesa retroattivit� della norma
fondata sull'anteriore ins.orgenza del .credito; . a fronte� dell'irrilevanza dei rapporti
tra .le .parti in. materia (che, solo se. rilevanti ai fini dell'insorgenza del
privilegio; sarebbero tali da postulare fa .:necessaria coesistenza temporale tra
credito .. e privilegie>; .c0sa che va esclusa.. ove. la fonte della prelazfone vada
individuata esclusivamente nella legge);
__.. non tiene .adeguato . conto del .rilievo dato dalla legge alla causa del
credito, che, per sua natura; �: .dotata .di rilevanza a prescindere da questioni
di carattere temporale;
...... non tiene conto del principio dell'applicabilit� della legge a .tutti i
rapporti non esauriti alla data della sua entrata in vigore, tale da escluderne
l'applicabilit� solo alle .. situazioni in. cui il privilegio sia. gi� Stato. fatto definitivamente
valere. �
C) Va quindi valutato. che il principio di irretroattivit� affermato dal
Tribunale deve. pur sempre �sussistere a tutela di . una clelle parti interessate.
Escluso, per ovvie ragioni, il debitore, le necessit� di tutela dovrebbero
sussistere per gli altri creditori, la cui posizione, se non si � intende male la
posizione del Tribunale, non dovrebbe poter essere pregiudicata da situazioni
verificatesi successivamente al loro credito.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
506
ma, ha attribuito natura privilegiata ai crediti �nascenti dai finanziamenti
erogati ai sensi dell'art. 15 della legge 17 febbraio 1982 n. 46 ... �) e
ci� anche se si vuole avere riguardo alle date di effettiva erogazione dei
finanziamenti (anni 1986-1987 come da documentazione prodotta dalla Amministrazione
ricorrente).
Ci� premesso, non potendosi riconoscere alla disposizione in esame
effetto retroattivo (cfr. art. 11 delle �preleggi�), va, nella specie, esclusa
la spettanza del privilegio invocato dalla Amministrazione ricorrente (trattandosi
di privilegio introdotto nel nostro ordinamento in forza di legge
successiva al sorgere del credito).
In tema di efficacia nel tempo delle leggi regolanti la materia dei
privilegi va, in particolare, ulteriormente evidenziato:
a) che il legislatore, ogni qualvolta ha inteso attribuire efficacia
retroattiva al!e norme sui privilegi, lo ha espressamente previsto (v.
art. 234 disp. att. e.e.; art. 66, quarto comma legge n. 153/1969; art. 15 legge
Il. 426/1975);
A tale stregua, deve peraltro essere osservato:
-che, seguendo tale impostazione, non dovrebbe essere applicata neppure
la cosiddetta par condicio creditorum, in base alla quale a tutti i creditori
(a prescindere dal momento di insorgenza del loro credito) va attribuito
uguale trattamento, in quanto un qualsiasi credito insorto successivamente
sarebbe tale da poter pregiudicare la posizione del creditore antecedente;
-che tutte le norme attributive di privilegi dovrebbero essere consi�
derate inefficaci nei confronti delle situazioni preesistenti, sembrando (tra
l'altro) maggiormente lesiva l'attribuzione di privilegio a credito insorto successivamente
(e quindi imprevisto) rispetto all'attribuzione a favore di credito
preesistente (conoscibile, quindi).
Tali osservazioni fanno ritenere erronea la posizione del Tribunale, e portano
ad escludere l'applicazione del concetto di retroattivit� da esso effettuata,
dovendosi invece, per accertare se vi sia o meno retroattivit�, verificare se la
norma sopravvenuta operi attribuendo effetti ad un diritto gi� definitivamente
fatto valere nella procedura: nel caso positivo potr� parlarsi di retroattivit�,
diversamente, no.
In tal senso la giurisprudenza della S.C., secondo la quale � il grado del
privilegio, che assiste un credito va desunto dalla legge del tempo in cui si
conclude la graduazione� (Cass. 2584/71 e successive: giurisprudenza costante);
affermazione che, per quanto relativa a fattispecie diversa da quella di cui trattasi,
chiarisce il principio applicabile anche in caso -come il presente -in
cui non si tratti di modifica del grado, ma di attribuzione ex novo del privilegio.
Ove non bastassero tali argomenti, va rilevato che uno spunto testuale,
indirettamente nel senso della tesi qui sostenuta, si pu� trarre dalla lettura
dell'art. 2916 e.e., che, nel prevedere l'inefficacia dei privilegi per crediti sorti
dopo il pignoramento, evidenzia l'indifferenza dell'ordinamento rispetto a tutto
ci� che � accaduto prima, ponendo (oltre a quelli derivanti da preclusioni di
carattere processuale) l'unico limite di carattere generale ricavabile dall'ordinamento.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILB, GIURISDIZIONE E APPALTI 507
b) che, nella specie, la legge n. 317/1991 non prevede in alcuna parte
l'efficacia retroattiva della norma attributiva del privilegio (art. 37, terzo
comma stessa legge) ed, anzi, all'art. 37, secondo comma prevede espressamente
che � le disposizioni di cui al presente articolo... si applicano ai programmi
presentati successivamente alla data di entrata in vigore della
presente legge �, con ci� escludendo espressamente la possibilit� di riconoscere
rango privilegiato a crediti, nascenti da finanziamenti ex legge
46/1982, sorti in data anteriore.
Del tutto in linea con la impossibilit� di riconoscere efficacia � naturalmente
� retroattiva alle norme regolanti la materia dei privilegi appare
d'altronde l'orientamento della giurisprudenza di legittimit�, che, in particolare,
in sede di applicazione della norma di cui all'art. 234, disp. att.
e.e., ha precisato che, secondo la disciplina intertemporale prevista dal
3) Le norme transitorie.
Il Tribunale di Brescia ha inoltre osservato come, nelle occasioru m cui
il legislatore avrebbe inteso attribuire efficacia retroattiva alle norme sui privilegi,
lo avrebbe fatto espressamente (cos� con l'art. 234 disp. att. e.e., con
l'art. 66, quarto comma della legge n. 153/1969 e con l'art. 15 della legge n. 426/1975).
In proposito si deve per� sottolineare che i richiami normativi effettuati
dal Tribunale non appaiono decisivi al fine della soluzione da esso adottata.
Infatti:
-l'art. 234 delle disposizioni d'attuazione del codice civile in fase di tran�
sizione dal codice civile del 1865 a quello attuale, si � limitato ad affermare
che � le disposizioni del codice relative ai diritti dei creditori privilegiati,
all'ordine dei privilegi ed all'efficacia di questi rispetto al pegno si applicano
anche ai privilegi sorti anteriormente all'entrata in vigore del codice stesso
se fatti valere posteriormente�; senza con ci� affrontare l'eventuale problema
dell'operativit� di privilegi dallo stesso previsti con riferimento a crediti maturati
prima della sua entrata in vigore, ma prevedendo semplicemente l'estensione
di alcune nuove norme in materia di graduazione (tra privilegi: rispetto
a pegno e ipoteca) rispetto a privilegi gi� previsti come tali dal precedente
codice ma fatti valere in momento successivo all'entrata in vigore della nuova;
-l'art. 66, quarto comma, della legge n. 153/1969 ha affermato l'operativit�
delle nuove disposizioni in materia di privilegio (graduazione tra privilegi) anche
per crediti sorti anteriormente all'entrata in vigore della disciplina, ma rispetto
ai quali il relativo -gi� previsto -privilegio, sia fatto valere posteriormente;
risultando quindi confermato l'orientamento del legislatore volto a dare rilevanza
al momento in cui il privilegio viene fatto valere, a prescindere dal
momento della insorgenza del credito assistito.
Quanto all'art. 15 primo comma legge 426/75, esso contiene effettivamente
la previsione che gli articoli di tale legge si applicano anche ai crediti insorti
anteriormente all'entrata in vigore della legge; ma ci� non consente certo di
affermare che il legislatore abbia inteso introdurre un'eccezione ad un pi�
generale principio, specie ove si consideri la seconda parte del comma che,
per contro, introduce una deroga ad un principio (quello affermato dalle precedenti
disposizioni transitorie, secondo il quale � il momento in cui viene
fatto valere il privilegio, quello rilevante ai fini dell'individuazione della nor�
508
RASSEGNA AVVOCATURA 'DELLO STATO
codice civile, i nuovi privilegi creati dal medesimo codice non si estendono
a crediti non privilegiati sorti sotto l'impero della legge precedente (cosi
CASS. n. 457/1944), potendo la nuova disciplina trovare applicazione retroattiva
solo con riguardo ai � privilegi sorti anteriormente all'entrata in
vigore del codice stesso �.
4. -Spettanza del privilegio ex art. 2756 e.e.
L'art. 2756 e.e. riconosce il privilegio in esame ai � crediti per le prestazioni
e le spese relative alla conservazione o al miglioramento dei beni
mobili...�.
Si tratta pertanto di crediti aventi natura del tutto diversa da quello
vantato dal Ministero creditore, che, come detto trova origine in un contratto
di finanziamento. Conseguentemente, deve essere esclusa la spettanza
anche di tale diverso tipo di privilegio.
mativa applicabile), consentendo di applicare la normativa anche a casi di
privilegi gi� fatti valere in precedenza.
Sembrerebbe quindi doversi ritenere che le disposizioni transitorie contenute
nell'art. 234 disp. att. e.e. e nell'art. 66 quarto comma legge 153/69 abbiano
soltanto esplicitato principi applicabili alla materia in questione; e che la disposizione
contenuta nella I parte dell'art. 15, primo comma sia stata nulla pi�
che l'introduzione (con l'affermazione del principio di carattere generale) all'affermazione
effettuata nella seconda parte dello stesso comma (la deroga al
principio).
In tal senso, si veda Cass. 5113/78 (Dir. Fall. 1979 p. II pag. 56) che ha cos�
chiarito le questioni di cui si tratta � la disposizione transitoria contenuta nel
primo comma dell'art. 15, legge n. 426 del 1975 non comporta, in entrambe le
parti di cui si compone, l'applicazione retroattiva della nuova disciplina in
materia di privilegi -alla quale peraltro non sarebbe di ostacolo alcun prin�
cipio non derogabile con una legge ordinaria, in quanto il principio dell'irretroattivit�
della legge nel tempo ha valore, nel vigente ordinamento, di principio
costituzionale soltanto rispetto alle norme penali incriminatrici (art. 25, secondo
comma Cost.) -, ma costituisce una puntuale applicazione del principio generale
in tema di successione delle leggi nel tempo secondo cui la legge nuova
-mentre � inapplicabile ai rapporti giuridici esauriti prima della sua entrata
in vigore ed a quelli sorti anteriormente, ma ancora in vita, qualora la sua
applicazione incida sugli effetti gi� verificatisi in passato o venga a togliere
efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali di essi -trova immediata
applicazione rispetto ai rapporti giuridici che, sebbene sorti nel vigore della
legge abrogata, non abbiano ancora esaurito i loro effetti, sempre che essa
non sia diretta a regolare il fatto o l'atto generatore del rapporto, ma gli
effetti di esso�.
A questo punto, pare opportuno trascrivere il disposto della specifica norma
di cui trattasi (art. 37 terzo comma legge 5 ottobre 1991 n. 317).
� I crediti nascenti dai finanziamenti erogati ai sensi dell'art. 15 della legge
17 febbraio 1982, n. 46, modificato da ultimo dal primo comma, lett. a), del
presente articolo sono preferiti ad ogni altro titolo di prelazione da qualsiasi
causa derivante, ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli
�>.��.�.:-:-:�.� ..-:�<<:-":-:-.�.�:-� ..�-:-:�..�.� .. �.��.-:::-:-:-:.�.. . . ... . . . . .. . .. �. . ...
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:Pt~~ti���cl!!tW~���-�Z1~~��tJ.i$:�-�-��det tQ~c:!'�. :cfyll~: e���-fattbsalv! ___ l: _<,Utittb.ptee&i$tenti
4~ t�;li.'il,~.: �_._-_______ --------___ -__ ----�---�---�-�� -.�� _--._-.. �: --
.-.-� Sembra d.o~et$l o$&el'.Vare come it'tdbumtle abbi!): ~$$<;> 4.i rileWilre che;
Jj~lJi:t. (lispJ;l~izlBJ;i~ iji. ~.1 tH1.#~~ llt:t~ J;i()~ df -ciU-~#~~ tri!�lsitorio -sussiste,
. ���.�
�-i ~$~~ ijl'lp~#t#i~:tj'.._~/'ti4~6J*~949t~~:M*~ l>W-e l11 yi1:1, transitoria) -nel
��~fiJa&���1��~~l~4l?f~il~sflil,;:~t;!~~~~~~~:n::~-�:~:e:~
in ci.d. ~t �fe4~tc); t\ hisc)rto(i.. dfft�.ggi,~'.ii�t~~L~ c:uJ.~U'.art. 2916 e.e.
���ᥥtll�Dt~
l~U e~~#ietJ,ti ~W.s#(lj�~-~ -�41 l>t~~e~~ !!~t s~t?baj~ def PiiVile~i, da renderlo
4i ~~'*#~. ~ti~#4J.J?~.~ ..:. . . . -:I.:.. ? .. .. .--> ---. __ ---�-----�---���---
�����-i��-ᥥ��IJJ;_ Ci~ ~~9,�. �m<::li~ .;iliJ?Jl@#4~���~i.� m~~iPi~t;.iq.rie~-.non-si.. potrebbe cer
--.�~)ij_ijei.i#t~(.:�d'e#f. i#i'1JH~j1() ~w:~i#Ut9Jii�.� 4i,te5tlcil.le;;m, .<il,1allto-_ essa _varrebbe
-eSC��si\iamerite a. );'~ji,4~t# f,l.�~~~9 ~-j;>i@,i;> j;J{ _pp~ifq>)l1.CW vengano in
J?iij~yo* C:9m~ ~.t .~~��~ _;q~t@Ltl,9# ~9l~~9-Jf:i ~_a.�~ .� de}-~te.4lii, ma anche la
--l\t1~lt~:&~~-t,i~l.rjl~ii":dt~l\~~~fi!l~~m~i~~~~~~:
--Sicch�, per> <11.l.~nto mtratti di inera ipotesi, formulata sti di un'interpretazione
non� ac�ogli'bUe. _ cteUa norma di cui trattasi, una tale interpretazione
s~b1l� t�le da ijilid~~e eomt1llcfit� ite<:essarla ~I'atririfilsione deFeredito �hl passivo
d#~-~ajl#iie*() i#)~~ ~~yl~~~i~ta. ��/ ( _ '._. ---�------�ᥥ--��-�-�-���-----� ____-_____ ... _-'� _
��-��-�����1,;l't-�se~onda�� test�at>pi.if~-�qUitJ.<l� pf�terlbne; �-sm��-per1a��sua:-�-_adet�:riia�a1 _sistema
4~1 ~a#U~~f��~e� i# C�l'i~t(t~~~oi1~� ((ella -~()-fi��_-�.llli�.���essi-~�rgOl:io -�(vedasi
t:t@�~q��~m(isti:f�~ l;)r~~4~~#,ᥥgi�� -:cl~do)~��rit�#ietj4os,i _-c::ne--aitr()_ .sfa_-:Parl8.re di
!?i��,St#��iza �Qif >riterinl!ifutO aif �ri n�rmat~ dir1tfo; a1\fo con filerimertto � ad
Uh l>HVile~o. -------------------------------�----------.-.
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-�-_-lW:::i:tti, .!�e p~rJ'a~<l:t�.!�iziolie Cli un, �:l_iritto �b;i!,sta, _ad.. ese:mpio, l'iriStatirazfone
di .t1 rai?J>ori()-()'bl:;ligMorfo;-_. Pc:l� !'.� acq.isi;ion~~ i!~ pl'ivilegio ch� f�&se -accor#-
to <W~ Ie:IJ~ #i #:l�i9Ji~ ~� :;~~ (ljijtto, setnl.#:::i: ;\le~~sW~ che tale_ >privilegio
al:il:>:~a acqui&itOi ~l)():i,'ela -riteYa;f�; Venendo ~onc-l'et�.tnente fa;tt<:> Yltlere,
in sede >fallimentare o esecutiva, con -applicazione .. ad.eg.ataalla fatti.!�pecie. del
principio .dell'applfoabilit� della legg�isucc-essiva .a tutti;. i. rapportLnun ancora
esaurltir (o comunqu.e. --�quesiti�)�� COtt'.COllSeg�ente. (ragionevole) -irrilevanza; del
momento-� di irisorgenza del cteditot �
Il legf.&latore, nel citato art. 37; terzo comma; ha quindi considerato (come
doveva) esclusivamente i diritti � preesistenti-~-dei terzi, per -disporne l� sal�
vezza in relazione a sitliazionF-gi� � efaurite, a --fronte del privilegio.-attribuito
al crediti dell'Amministrazione. {quale che ne sia &tato il :momento--dj insor
510
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO S'tATO
genza); limitando, in via transitoria, l'efficacia del privilegio relativo a crediti
insorti antecedentemente alla norma, con il fare s�llvi i diritti preesistenti,
nel senso di cui sopra.
Con altra ipotetiea interpretazion� si potrebbe riferire la norma esclusivamente
al �asci di crediti dell'Amministrazione insorti successivamente alla
legge, a fronte dei qUali il legislatore avrebbe fatte salve tutte le posizioni
collegate a diritti insorti antecedentemente all'entrata in vigore della legge;
nia ovvie ragioni cli carattere logico;sistemati�o escludono la possibilit� di
�na tale interpretaiione, che comporterebbe:
-la necessit�. di tener conto non soltanto dei creditori privilegiati anteriori,
ma anche dei crediti chirografari anteriori, che, in tale ottica, sarebbero insuscettibili
di subire l'efficacia di un privilegio attribuito successivamente;
-la . necessit�, nella valutaziorte delle � cause di prelazione, di esaminare
non soltanto la� causa del credito, ma anche la data della sua insorgenza (da
escludere, se~ondo quanto sopra esposto);
-la necessit�, alla stregua di quanto sopra, di elaborare piani di riparto
di notevole complessit�, che dovrebbero essere in tali casi sostanzialmente
duplicati, considerando �da Un lato i crediti �anteriori alla legge, nell'ambito
dei quali i crediti del Ministero dell'Industria di cui trattasi dovrebbero essere
considerati chirografari; e dall'altro �i credl.ti posteriori, nell'ambito dei quali
il privilegio sarebbe operante;
-l'introduzione, nel sistema, di una deroga al principio di cui all'art. 2916
cod. civ., in quanto, a tale stregua, il momento cui riferirsi per valutare la
suscettibilit� o meno del credito privilegiato� di essere fatto valere, sarebbe
da individuare non nella data del pignoramento (come momento preclusivo)
ma nella data di entrata in vigore della norma attributiva;
-una ingiustificata � frattura� nel sistema dei privilegi, rispetto ai principi
di cui .si � detto sopra, J:>ii,rticolarmente con riferimento all'applicabilit�
-in linea generale -delle norine �attributive di tali cause. di prelazione alle
situazioni preesistenti. �
Si ritiene quindi, per concludere sul punto, che la locuzione � fatti salvi
i diritti dei terzi�, vada letta come espressione di sintesi equivalente a quelle
adottate nelle precedenti disposizioni transitorie; dovendosi intendere i � diritti �
come diritti concretamente esercitati (e quindi esauriti o comunque �quesiti��);
solo a fronte dei quali l'attribuzione di privilegio va fondatamente ritenuta
insuscettibile di operare, salva l'esistenza di norme effettivamente retroattive e
derogatorie, come quella di cui alla seconda parte del I comma dell'art. 15
legge 426/75.
4) L'art. 37 comma 2 legge 317/91.
Passando all'interpretazione data dal Tribunale di Brescia all'art. 37 comma
2 della legge 317/91, (secondo la quale esso sarebbe applicabile anche alla disposizione
contenuta nel successivo comma 3 di cui si � detto in precedenza),
essa potrebbe sembrare, a prima vista, fedele al disposto normativo, che prevede
che � le disposizioni di cui al presente articolo ... si applicano ai programmi
presentati successivamente alla data di entrata in vigore della legge �.
Si ritiene peraltro che sussistano varie ragioni di ordine interpretativo
tali da portare ad opposte conclusioni.
Anzitutto, va considerata l'origine dell'art. 37, che ha accorpato varie norme
dell'originario disegno di legge, tra. le quali anche la norma ora contenuta nel
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVlLE, GlURISDIZIONE E APPALTI
511
comma 3,. che aveva, all'origine, una sua autonomia. Tale autonomia sembra
persistere pur; �.a seguito cl,ell'accorpamento, ove si consideri:
A) l'evide.~~ jncongruit� di, una� norma di carli!.ttere in,ter.t;emporale quale
quella in questione -, che sia posta in un comma centrale, anzich�
finale, di un articolo di legge; da cip consegue la necessit� di dare un senso
alla .singolare.�� collocazione�� effettuata� dal �legislatore;
B) if signific�to deila nonna( iri questione, evidenziato dal riferimento
ai. � programmi'>> (la cui presentazione�.s�gna Io��.� stacco tempotale considerato
nel comma 2) che va collegato con le modifiche al precedente: sistema �previste
dal comma 1, riguardante nuove misure del tasso di riferimento per gli interventi
agevolati e nuovi aspetti proc:e<!hnenta1i tendenti alla. semplificazione
dell'atto termilla1e�� p:iediante .sostituzione del contratto con decreto concessivo
per interventi di miriore valeriza . economica, la cui efficacia limitata: ai programmi
presentati successivamente all'entrata in vigore della legge appare del
tutto�. giustificata.
Ne � .provlil lo stesso comma 2, nena parte in cui esclude l'applicabilit�
.del proprio disposw alla nuova norma riguardante la pronuncia di decadenza
(comma 6 art. 16 I. 46/82), proprio in quanto non legata alla novit� dei programmi,
ma ad esigenze sanzionatorie riferibili a tutte le procedure in corso.
Tale riferibilft� a tutti i programmi in corso� sembra dover sussistere, a
maggior ragione, per la norma attributiva del privilegio contenuta nel .successivo
comma 3).
C) Inoltre, il riferimento ai � programmi � si ritiene valga � differenziare
il 2� comma dal 3�, nel quale ultimo si fa riferimento al ben differente concetto
di �crediti �; tale da non poter essere ricompreso nel disposto del precedente
comma 2. i
D) Va infine ribadjto che la contraria interpretazione dell'art.. 37 comma
2 avrebbe come conseguenz:;l. la necessit� .di interpretare la salvezza dei
diritti � preesistenti � come � rivolta a in~rodurre una linea di demarcazione tra
crediti dei terzi insorti antecedentemente e successivamente alla norma, dando
rilievo al momento astratto �dell'insorgenza del credito (non vi sarebbe infatti
pi� alcuna ragione per dare rilievo al momento concreto della distribuzione, irrilevante
in quanto la distribuzione cui potrebbe partecipare un credito hisorto
successivamente alla legge non potrebbe che avvenire successivamente . alla legge
stessa), ed introducendo quindi �in� materia:� di�.� graduazione dei privilegi, il
doppio criterfo della causa e dei momento dell'insorgenza �del credito, della
cui incompatibilit� con il sistema def privilegi� si � gi� sUffic�entemente scritto
in precedenza.
Sembra, quindi, che si debba concludere, contrariamente a quanto previsto
nella sentenza di cui si tratta del Tribunale di Brescia, per l'inapplicabilit� del
comma 2 dell'art.� 37 a quanto disposto nel successivo comma 3, nonch�, pi�
in generale, per la necessit� di attribuire il privilegio di cui alla I. 417/91
a tutti i crediti del Ministero dell'Industria ivi indicati, ove non si siano verificate
preclusioni di carattere processuale.
Si ritiene invece condivisibile la s�ntenza, quanto all'inapplicabilit� dell'art.
2756 e.e. a tali crediti, anche considerato che tale norma presuppone la
detenzione, da parte del creditore, del bene oggetto di spese e miglioramenti.
Avv. LIONELLO 0RCALI
512
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
TRIBUNALE DI MILANO, Sez. 1a, 7 luglio 1994 n. 6802 � Pres. Roda Bogetti
� Est. Rosa � Butti Dino e Agenzia Doganale s.a.s. (avv. Beretta e
I
Bozzi) c. Ministero delle Finanze (avv. Stato Perrucci). I
I
Dogana -Diritti doganali � Operazioni fuori orario e fuori dal circuito
doganale � Natura dei relativi compensi -Traslazione dell'onere da
pa:i:te dello. spedizioniere a carico del proprietario della merce importata
� Irripetibilit�.
L'indennit� dovuta per le operazioni di sdoganamento fuori orario o
fuori �ircuito ai sensi dell'art. 11 del T.U.L.D. 23 gennaio 1973 n. 43 si colloca
bens� a front.e di un servizio pnestato dall'Amministrazione, ma nel
quadro di un'attivit� della stessa inoppugnabilmente autoritativa, atteg,
giandosi quale contributo satisf attorio dei maggiori oneri che il fisco incontra
per lo svolgimento delle operazioni doganali in sito beneviso all'importato11e
od allo spedizioniere.
D'altra parte, solo in ragione di tale caratteristica pubblica, il � diritto
� preteso dall'Amministrazione, assumendo natura di tassa equivalente
a dazio, abilita il solvens a richiederne il rimborso alla luce della sentenza
della Corte di Giustizia comunitaria 21 marzo 1991 in causa C-209/89.
La prova posta a carico dell'Amministrazione dall'art. 29 della legge
428/90 in ordine alla ttiaslazione, e quindi alla irripetibilit� di tale diritto
dev.e ritenersi superata, alla stregua di una presunzione tanto forte da
essere fondata sul regime giuridico ael rapporto fra spedizioniere e committente,
dall'obbligo per il mandantie (proprietario della merce) di somministrare
in viia anticipata i mezzi per l'e5ecuzione del mandato e di rimborsare
le spese sost,enute dal mandatario (1).
(1) Sul delicato tema, che a quanto .risulta viene affrontato e risolto per la
prima volta dal Tribunale milanese, e .che forma oggetto di vertenze pendenti
avanti numerosi Tribunali di tutta Italia, si riporta. uno stralcio delle difese
svolte nell'interesse dell'Amministrazione:
I costi degli sdoganamenti fuori circuito doganale.
L'art. 29 della legge 428/90.
In via ulteriormente subordinata l;Amministrazione ha eccepito che Io
spedizioniere ha sicuramente trasferito sui suoi clienti l'onere derivante dalle
operazioni fuori circuito e fuori orario, e quindi nei suoi confronti trova applicazione
l'art. 29 comma 2 della legge 23 dicembre 1990 n. 428.
Giova, in proposito, rilevare che l'enumerazione ivi prevista termina con
l'espressione omnicomprensiva di �diritti erariali�; e� l'ampienzza dell'espressione
� ulteriormente confermata ai commi 4 e 5, laddove si accomunano alle
imposte di cui ai commi 2 e 3 i � diritti � di qualunque genere.
D'altra parte la stessa espressione pu� essere rinvenuta nella nostra legislazione
per descrivere pagamenti obbligatori a fronte di determinate presta
PARTE I, SBZ. III, G�l'.nUSPRi:Jl:lliNZA clviul, GI�RlSOIZIONE E APPALTI 513
. .
(omissis)� �viene, qunque~ �in� rilievo il tema. (da quella stessa difesa
svolto ili Via pfincipale)�clell;appiicabilit� .;._nella.ipotesi che qui�cctipa ._
del piU vo1te citato art. 29 dell~ legge ccimunitatfa per il� 1990, in particolare
(_M � � c�lthfu.a 2,� per�� il quale � � clfrltti dogah�lF all'import�Ziorie, le impgst�
fil����fabbricazione, le imposte di. �conswrio, il sovrapprezzo dello
ii.i2�h�fo ei d.iri1:tferarialifiscossi in �~pplicaziOne di.. disposizioni naziom:
V;i inc�inp�ilbili.�cori norme cofutlnitaiie s�tlcf H:triborsati a men� che il
refacl\t() onere nbii sia staio trasferito su altri s�ggetti�.
. �):.a di:fesa. attrfoe contesta foperai:ivit� �della riorr:ria nel cas� di specie,
lli bas� adue atgoriientazfo�ii �~ t'una di natura f�rrtiale, raltra sostanziale
~in parte ilo\I�'app�riehfrsf . .� .
.. �� ..� $econdo. q.e1 patroch1~0 {memori~ 30 noveinbre �92, pagg. � 6 e. segg.) le
irid�ririit!i inqtiestione (�fo� elargite in relijione ai serviZi doganali �fuori
circ.ito �) non pqtrebbero fientr�re tra i� ctidttfd()ganali all'importazione�
n� #a f~(1lii,erid �~h:itff ~rari�li ~; t�rmirii che n~l �ng.aggio dei fogisla�
tor~ fributaH() evoca.rie>Istituti ben diV~rsi da� quello di'. �cui � causa; anche
(e ~opriittutfo: qui � ilrilievo sostanziale) perch�. quef compensi si muovono
sUJ. piano defdiritt<> pr�vafo. 1Yaitr� lafo, l� natura eecezforiaie -perch�
zioni Od attivit� che l'Amniinistri'Wone esegue; solitamente, in base a specifica
richiesta degli interessa.ti. � �
, Tal� � il caso dei �:Uritti d� mag�zzinaggio di cui all'art. 45 d.P.R. 26 giugno
1965 n. 723. .
LO stesso dicasi dei clintti di statistica (art. 42 d;P.R. ri> 723/1965), dei d�ritti
di visita sanitaria (art. 32 R.l>d265i1934 e succ. mod.) e dei diritti per i servfai
amministrativi (L.��15 �giugrio 1950, n.�� 330). �
Al che si potrebbe aggiilngere, sia �pure . in citin:Pi diversi, Ulteriori fatti�
specie di diritti-corrispettivi (diritti catastali, dirittf di. visura, diritti di segreteria
e di cancelleria ecc.).
Tutte queste prestazioni, lungi dall'essere di natura privatistica, sono pretese
dall;Amministraz�cine, in� virt�� del� suo pc)tere �autoritativo; come condiz�<>ne per
esercitare Un'attivit� . od ottenete uri� prestazione da parte della stessa Am�
ministrazione.
E la mlglic>t riprova che nel concetto di " dirittierariali ,. vanno considerati
anche i corrispettivi per cui �� causa iTa �ndividuata nella � ratio � delle disposizfoni
Ccimunitarie sulla cui base fu emanato.il Citato art. 29i poich�, invero; essendo
�sigeriza dell� CEE (iuelta di. evitare le cosiddette �tasse ad effetto equivalente,,,
� ci>iisegU.erii�ale che riel�� C:�ncetto di diritti . erariali la legge Vi abbia fatto rien�
ttare tutte le som:rit:e coniunqtl.e qualificate che siano state percepite dalla
dogana, per effetto di determinazioni miriisteriali; in relazione ad operazioni
inttacomunit�rie di esportazione o di h:nportazione di merci.
Sarebbe stato, al contrazio, illogico che essa considerasse' tali soiilirte come
oggetto di mere prestazioni civilistiche, poich� in tal caso sarebbero venuti
meno gli scopi stessi della normativa comunitaria.
In proposito giova ricordare che la Corte di Giustizia (cfr. sent. 61/79,
punto 20) definisce, in maniera c;lel tutto indifferente, � tributi amministrati-vi �
i pagamenti costituenti la � contropartita di una prestaZione particolare � della
Alllministrazione, precisando che la nozione di tassa di effetto equivalente
10
-
514 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
derogatoria del diritto comune -dell'art. 29 cit. escluderebbe, secondo
l'indicata difesa, la legittimit� di un'applicazione della disposizione
per via analogica, fuori dall'.ambito individuato dalle ipotesi tipizzate. �
Il carattere privatistico delle indennit� di cui � causa deriverebbe dalla
corrispettivit� delle stesse rispetto al servizio prestato dall'Amministrazione,
di tal che si tratterebbe di mere spese dell'importatore (o dello
spedizioniere), ben distinte dai diritti doganali a natura tributaria.
La difesa attrice richiama al riguardo l'art. 11, ultimo comma, del
d.P.R. 43/73 (che parla di �pagamento del costo del servizio�), ma soprattutto
una decisione della Suprema Corte (Cass. 23 settembre 1991 n. 9964)
emessa in sede di regolamento di competenza; inconferenti -invece paiono
i riferimenti al D.Leg.vo 374/90, non operativo al momento delle
operazioni doganali per cui � causa ed il cui art. l, comma 8, comunque,
riproduce la citata disposizione del T.U. doganale.
All'esito di una complessa ed analitica ricognizione della disciplina del
Testo Unico doganale, la citata Cass. 9964/91 conclude escludendo che le
indennit� de quibus partecipino � della stessa natura tributaria dei diritti
doganali �, ritenendole invece � assimilabili alle altre spese, le quali
costituiscono il rimborso di uno specifico servizio�.
I
comprende qualsiasi onere pecuniario che colpisce, per il fatto di avere varcato
la frontiera, le merci che circolano all'interno della Comunit�.
Dello stesso avviso si mostra la Commissione, secondo la quale � ogni onere
pecuniario, anche minimo, quale che sia la sua den�minazi�ne e 1a sua tecnica
di riscossione, applicato unilateralmente da uno Stato membro su merci im
I
portate da un altro Stato membro ed avente per fatto generatore il passaggio
della frontiera, costituisce una tassa di ettetto equtvaiente ... �.
Come ben si vede, le distinzioni tenninolog1cne, o ancne per natura giuri
I dica, operate dall'avversaria difesa al fine di sfuggire gi� su a1 un piano generale
ed astratto all'applicabilit� dell'art. 29, comma 2, L. 428/90, si rivelano
assolutamente infondate.
Esse sono gi� state respinte dal Tribunale di Trento, re1at1vameme ad un
caso esattamente identico a quello di specie, con l'ordinanza 19 settembre 1992
prodotta in atti.
Per converso nessun rilievo pu� essere attribuito ad un �. obiter dictum "
della Suprema Corte che, in una prospettiva del tutto diversa attinente al
riparto di giurisdizione, e in sede di impugnazione di una sentenza del Conciliatore
di Treviso (!), ebbe a valorizzare il solo dato formale tratto dall'art. 11
comma 2 del d.P.R. 8 maggio. 1985, n� 254 che, con termine eventualmente
improprio, verosimilmente usato dal nostro legislatore per sfuggire all'orientamento
comunitario dianzi accennato, usava il termine di � costo � del servizio
per indicare il compenso cui la Dogana subordinava il suo consenso alle operazioni
fuori circuito.
La traslazione dell'onere.
In ogni caso il problema della natura tributaria o non tributaria dei compensi
in questione � un falso problema, giacch�, quando pure fossero di natura
civilistica, nondimeno l'Amministrazione avrebbe il diritto di dimostrare (come
ha chiesto) che lo spedizioniere li ha trasferiti sui suoi clienti, e quindi una
PARTE I, SBZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GltJRISDIZIONB E APPALTI Sl?
La decisione -palesemente. sopravvalutata nella sua portata concettuale
della parte (qui) attrice -si proponedi escludere la natura tributaria
dei compensi per servizi � fuoricircuito � ai fini della questione di
competenza concretamente sottoposta al.l'esame cl.ella Corte: in tale ottica
a. quest'ult�;ma bastava -�come � .. stato in concreto� sufficiente -opporre
talLJndennit� ai diritti di confine ed ai diritti doganali strictQ sensu al
fjne ~i .~fer:rnareJ'inapplicabilit� della competenza per matei;ia_. del Tribunale
(art. 9 c'.p.c.).
Dal punto di vista .esegetico,. comunque, non sembra corretto assimilare
le in4ennit� per se~i.� fuwi circ;uito � alle spese vere e prqprie, che
lii Jrovan() in verit� ben distinte. dai @mpe:n,si di cui � causa nell'ambito
dll'art. 35. pen. comma d.P.R. 43/1973.
Non �, tuttavia, sul piano terminologico e formal�:".letterale che pu�
esser convenientemente impostata� la soluzione� della questione ora all'esame
edil rilievo vale sia per iLT.U. doganale c;be per l'esegesi dell'art. 29
legge 428/90: della quale norma ~piuttosto ----va colta la intima ratio ai
fini non gi� di una applicazione analogica ma di una interpretazione logicofunzlonale
c;he valga a verificare l'operativit� della disposizione per fat
eventuale restituzione in suo favore non farebbe che arricchire indebitamente
il medesimo a danno della collettivit�. .�
Infatti l'art. 29 della legge 428/90 non � una norma eccezionale, ma � una
norma che innovando si.tlla precedente disciplina di etli all'art. 19 della legge
873/82, ripristina a carie<> dello Stato la regola generale sull'onere della prova
posta dall'art. 2697 comtna 2 c,c.; secondo cui � chi eccepisce l'inefficatj_a di
tali fatti (cio� dei fatti addotti come fondamento di un diritto), ovvero ecce,.
pisce che il diritto i;i � modificato o . estinto, deve provare i fatti. su cui l'eccezione
si fonda �.
Se cosi �, come pare incontestabije, allora non vi � dubbio �be lo Stato
italian(l possa, aneli.e indipendentemente dalla qualificazione dei compensi per
cui � causa, .<'limostrare secondo le regole generali del diritto civile, che essi
non sono.� rimasti a caric::o dello spedii;ioniere; corne ha chiesto di fare, del
resto, . fin �dall'atto di . costituzione in giudizio, instando per l'esibizione delle
fatture dello spedizioniere e, occorrendo, per l'ammissione di una. consulenza
tecnica ad hoc.
N� ha fondamento a1cuno la tesi avversaria secondo cui solo . il � solvens �
avrebbe diritto al rimborso <'li quanto . pagato, indipendentemente dal fatto che
il peso econo:inico sia stato sopport11cto da altri soggetti.
Qui non siamo di fronte ad un qualsiasi operatore economico, il quale
trasferisce il peso dei suoi aggravi, fiscali e no, sopra i prodotti che vende
ad una massa indistinta di consumatori o di rivenditori, spesso neppure
identificabili.
Al contrario noi siamo di fr�nte ad un mandatario, cos� testualmente
definito dall'art. 1737 e.e., il quale agisce per conto del proprietario della merce
importata od esportata, e a carico del quale non pu� essere configurato un obbligo
distinto da quello del proprietario (ved. App. Milano 29 marzo 1991 in Banca,
borsa, ecc. 1992 II, 401). E ci� � tanto vero che, se lo spedizioniere per il
pagamento differito dei tributi doganali stipula una polizza assicurativa con una
.$16 RASSEGNA AVvOCATURA DELLO STATO
tispecie non contemplate dal legislatore perch� non prefigurate dallo stesso
al momento dell'emanazione del precetto (c.d. interpretazione estensiva).
A\iuto, dunque, riguardo alla ratio legis, non � possibile revocare in
dubbio che le stesse ragioni che presiedono alla non ripetibilit� dei diritti
doganali (in senso proprio) comi.J.nitariamente illegittimi possono ritenersi
alla base di un'analoga esclusione del rimborso di altre prestazioni pecuniarie
c�munque percepite dalla Amministrazione Finanziaria in violazione
dei principi di diritto comunitario. Ed invero, se il legislatore italiano
ha ritenuto di individuare l'avvenuta traslazione � su altri soggetti �
dell'onere. fiscale quale limite del diritto al rimborso a favore del solvens,
non sussiste alcun valido motivo concettuale per ritenere inoperanti quelle
stesse ragioni avuto riferimento a prestazioni non propriamente tributarie
ma comunque imposte dalla Amministrazione all'operatore economico
in relazione ed in diretta connessione con l'attivit� di visita doganale (o
con le partico1ari modal�t� in concreto da questa assunte). In realt�, al
di l� di ricostruzioni dogmatiche fondate pi� su dati (normativi) letterali
che sulla sostanza degli istituti e dei fatti economico-giuridici, l'indennit�
di cui � causa si coiloca -s� -a fronte di un servizio dell'All1
compagnia assicuratrice, dell'adempimento di tale polizza risponde direttamente
il proprietario della merce (ved. Cass. ss,uu. 15 gennaio 1993 n. 500, in Foro It.,
1993, I, 760).
Quindi lo spedizioniere, se ha pagato i compensi dello sdoganamento fuori
circuito, lo ha fatto con denaro del suo cliente proprietario della merce, o
quantomeno in condizioni tali da poter farsi anticipare le spese e rifondere i
compensi erogati, ai sensi dell'art. 1740 e.e.
D'altra parte, anche a volere (per denegata ipotesi) inquadrare la fattispecie
nell'indebito oggettivo, e dunque ritenere che solo il � solvens � sarebbe legittimato
ad ottenere il rimborso, nondimeno la tesi avversaria si scontrerebbe
con l'applicazione del principio generale, pi� volte richiamato dalla deducente
Amministrazione (e per quanto occorra qui opposto in compensazione), del
divieto di arricchimento indebito a danno dello Stato, dato che a questo fatalmente
si arriverebbe ove si riconoscesse un qualsiasi rimborso a favore dello
spedizioniere..
Occorre, a questo proposito, ricordare che � stato lo stesso spedizioniere
a riconoscere la non incidenza del carico su se stesso.
Infatti egli, rendendosi ben conto dell'infondatezza della su� tesi principale,
ha tentato di accreditare la tesi subordinata., secondo cui il suo pregiudizio consisterebbe
nel ... rimanere esposto all'azione da parte del suo cliente proprietario
della merce per tutte le somme dello sdoganamento fuori circuito pagate alla
Dogana.
Ci� evidentemente presuppone che il carico relativo sia gi� stato sostenuto
dal proprietario delle merci (quod erat demonstrandum!); e d'altra parte non
giova affatto alla tesi avversaria, sia perch� conferma ulteriormente, se pur
ve ne fosse bisogno, la fondatezza della nostra eccezione di difetto di legittimazione
attiva dello spedizioniere, sia perch� il presupposto di una siffatta
domanda � quello (nel caso di specie inesistente o comunque non provato)
che il proprietario della merce abbia preventivamente proposta tale azione di
mi11istr11zio11e (~~:i;nent(), pen�,tro, et~ p~r s� eql.J.iyoco, caratter.:zandc:> }n
astr~tto aneli.e fistitlit9 c;l,ella tassa, tipical_ll.ente tribl.J.tario) .� :i;na ):lel q.i:t.dro
di un'attivit� della. stessa ��J1pppugnal::>iJmep,t~ aut()ritativll, i:t.tt~giandosi
q.?.Je . contr~bqto sat~sfattorfo.. !lei . maggiori o{leri .. �l;le u ~isco. 4icontra
.......... �.�.�.� .�....... � ...�. �.....�... � .�.. � . � ...� .� .��.��..� �. �. ���. �.�
;:;~ii~ly~~~!~~~~~f:!~r4er~io11i.. gogllll<tl~..� iI>;. *().. beneyisq..� aU'.i.lJ'.'p()rti:t.�
C~ren:te.mente,�il(;or.:dspettivo �llOI!; �:. Jn. alc.n . nwdo pattuito� dl:llle
parti ma. unUatei:alniente prefissato . da!l'A:n:m:iiri.istr~iC>n.e in.� via regola�
menta~. qt�:�i.cli .in via generale ecl astratta, L~mquac;\ramento dom.matico
dell'i.nde:nnit� � .;,..;..;:. insomma ,....,.., puro eserob:io ac�adeniico,. mentre quello
che interessa �, piuttosto, la .sl.la couftg.razione ai <:li.versi fini. �.e volta
a volta occupl';\llP: in tal l>enso) .mentre con rigi:u:miq all'<;t cpmpetenza giu~
cUziale ben. puQ:. fonctatamente .esser. affermataJa natU:l'a� non. tJ:ibutaria �del.
l'qnere (~che.in� ragione .della tas:s:ativit# dellejpotest . c'U cQmPetenza per
mater~ di c:ut .all'art� 9 � c,p,�. ed aU'3rt.. 8 del .. R.:O�. 16U/~3); con rlguardo .".7"
invece ;....... ai ��meccanismi.� previsti� ctal legislate>r:e. per la ripetizione d'in�
debito comunitario, l'mde:nnit� per l s:ervb::Ldoganali � fuori cir~to � VliJ.
assimilata ai diritti erariali, enumerati. dall'art. 29,. comma 2, legg<Lc<>mu�
rimborso, e quindi ottenuta ed eseguita una pronuncia favorevole con valore
di giudicato; �senza di. Cllt\ manca il �4ePaupe:rarneI).t() � dello� spedizj.oniere. che
c9stitu,isce. il presuppost(). stesso della .. sua. domanda. nei conJ;r9n:ti.. c:tell'.Al;mni�
nistrazjone. � � � � �.� � � � � � � � � � � � � � � � � � � .....� , �
[,'�sposizic:me .� qel{o��spe4it,foniete atl~ t:tzion( dt /ipe#i,~oJ?,e propotilbitl .�. dat �suo
� c;lieiite~ �
A non�diver.se conclusioni� si .c:iovrebbe pervenire, ove !li esaroinasse faccen"
nata argomentazione avversaria, p1m1.ltro in a,perta c;ontraddizione cql suo assunto
principale, secondo cui lo spedizioniere avrebbe diritto al rimborso, in quanto
rimarrebbe � esposto � alle azioni di ripetizione da parte-del suo �liente (sul
quale, gu,nque, all'.lmette �o rjconqsce <li aver. trasf<'lrito il.� relativo ..ca,:r,ico!).
Anchl:) su� qu~sto .ar!JQmen~(), .alla .�. 4U:esa Cli part<'l. atirice ha !Pil. rispasto
in modo esaurieti.te il Tribunale cli Trento, cqn or@'i~a qel 20 luglio 1993,
depositata il 22 luglio 1993 (R.G. 1595/91) osservando testualme11te eh~:
� Nessun elemento a comprova della gi~ avv<'lnuta restituzioni:} ~ parte
dell'attrice ai suoi committenti degli oneri per cui � causa ��. stato. foi;nito, e
ne:n:.neno v'� traccia . di un'iniziatiya pe;r. ia. ripetizione c:ta part~ .. dei terzi che
abbiano. sopi;>qi'tato..�cJetU oneri;.��� si .. tratta qti:inQ�.. di una meta .ipote~i .a.~tratt11
e .ll.on va sottac;iufo �)ie, :s� trasl�llio.e vi fosse $tata .eta partt;l ctella attrlce, �
ragionevolill�nte � prob�bU�. che anche �f.�pmmitt~nti .(lbb.iano .�� riversato i costi
su terzi (acqqirenti c:t�lle .merci importate-consti:l:natorl); � opportuno aggiun�
gere che qualora fosiie.dimi>strato, ii:J. ipotesi, che gll on~doggetfo delladi>manda
attorea siano stati effettivamente addebitati ai committenti in c�nforcilt� a
quanto previsto. dall.'art. 1740, . comma. . 2 c:c~, non � si veile c:ome possa �ia:
Dail.zas SA. essere esposta .. all'azione p�i-l� restituzione in favore. dei suoi
mandanti in caso di . eventuale mancato rimporso da parte della . AmmJnistrazione
finanziaria; non pare infatti � ascrivibile i;i9, essa attri�� WI �omporfamento
negligente nell'espletamento dello incarico,' atteso che gli oneri. sono staU
-
518
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
nitaria 1990, lo scopo della disposizione -costituito dall'evitare un ingiustificato
arricchimento del solvens, che abbia trasferito su terzi l'esborso
-attagliandosi perfettamente anche a quella fattispecie.
Il Collegio osserva inoltre -su di un diverso piano di approfondi
mento concettuale -che la natura meramente privatistica dei compensi di
cui � causa si pone in singolare contrasto con lo stesso fondamento logicogiuridico
della domanda attrice, quale delineato nella prima parte della
presente motivazione. Quel fondamento, invero, � costituito dalla sproporzione
tra l'onere concretamente sostenuto dalla societ� attrice ed il costo
effettivo del servizio doganale �fuori circuito� per l'Amministrazione,
sproporzione ritenuta da parte istante -sulla base del giudizio della Corte
di Giustizia formulato nella pi� volte richiamata sentenza del 21 marzo
1991 -illegittima dal punto di vista comunitario. La mancanza di
corrispettivit� tra onere (per il privato) ed il costo effettivo del servizio
(per l'Amministrazione) -e proprio (soltanto) quella mancanza -ha fatto
ritenete alla Corte comunitaria trattarsi di � onere pecuniario imposto
unilateralmente � costituente.� una tassa di effetto equivalente ad un dazio
doganale ai sensi degli artt. 9, 12, 13 e 16 del Trattato� (punto 7 decisione).
Ne consegue -da un lato -che la Corte ha ravvisato l'irrilevanza della
I
imposti dagli Uffici preposti allo sdoganamento e tenuto conto del successivo
promuovimento dell'azione giudiziale� per la ripetizione delle relative somme
I nei confronti dell'Amministrazione; in definitiva, essendo pacifico che ad oggi
l'attrice, ferma la ipotesi dell'avvenuto trasferimento dell'onere su terzi, non ha
rimborsato a questi ultimi le somme relative. e non ravvisandosi fondate ragioni
perch� la stessa attrive sia tenuta alla rifusione come sopra chiarito in forza
del rapporto contrattuale intercorso con i suoi mandati, risulta rilevante l'ac
certamento della traslazione o meno dei costi su altri soggetti �.
Le prove del.la traslazione.
In ogni caso a prescindere dalle richieste istruttorie di esibizione delle
fatture delio spedizioniere e di consulenza tecnica, proposte in via subordinata
dalla deducente Amministrazione, occorre sottolineare sul piano delle presunzioni
gravi precise e concordanti alcuni elementi che appaiono gi� determinanti
per dimostrare l'avvenuta traslazione.
~ pacifico, infatti:
a) che lo spedizioniere ha la qualificazione di ditta industriale o commerciale,
e come tale funzionalmente destinata al conseguimento di un utile;
b) che tale ditta si trovava e si trova in situazione di normale gestione,
e non in situazione di squilibrio gestionale o di insolvenza;
e) che l'addebito in esame veniva effettuato da tutte le dogane nazionali,
e non da una sola, o �da alcune soltanto, sicch� l'imposizione stessa aveva
assunto un carattere di �normalit� �;
d) che tale imposizione era stata effettuata per lungo tempo e pacificamente;
e) che i normali criteri di fatturazione avrebbero dovuto esplicitare le
spese dello spedizioniere (fra le quali il diritto in questione) separatamente
dai suoi onorari.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILB, GIURISDIZIONE E APPALTI Sl9
denominazione e struttura dell'onere unilateralmente imposto (in implicita
!Da inequivoca coerenza alla propria giurisprudenfa)I attribuendo effet�
tiva� importanza agli effetti economici dell'indennit�; dall'altro lato, che
non sembra rivestire preciso significato il riferimento ad una astratta sit~
ione fisiologica dell'istituto (appunto, la corrispettivit� dell'indennit�,
supposta adeguata al costo del servizio) al �fine di ricostruirne il carattere
giUridiccr (ch� si argomenta di tipo privatisti�o-contrattuale), nel momento
in cui la domanda concretamente articolata -invece -trova la propria
ragione nella reale -e, comunque; dall'attrice allegata -situazione patologica
di eccedenza dell'onere sti quel costo, situazione altres� rilevata
dalla decisione dell'organo di giustizia comunitario invocata dalla difesa
istante.
In definitiva, tale sentenza della Corte ha senso -e l'azione attorea
ha giuridico fondamento -in quanto la pi� volte accennata corrispettivit�
sia concretamente non riscontrabile, di tal che ogni argomento che muova
dal presupposto reciproco appare privo di logico rilievo. Proprio in ragione
della sproporzione tra onere posto a carico del privato e costo effettivo ed
in tali limiti ..:._ l'indennit� assume sostanziale natura di tassa equivalente
a dazio e abilitia il solvens a chiederne il rimborso. Ne consegue la
sicura applicabilit� -in via astratta, salvo verifica della effettiva trasla-
Aggiungasi ancora cl:le fa controparte non aveva alcuna ragione per tenere
a proprio carico l'aggravio costituito. dalle operazioni fuori circuito, in quanto
all'epoca cui si riferivano le importazioni per cui � causa non era ancora sicura
l'automatica applicabilit� in Italia � delle disposizioni comunitarie e quindi nessuno
spedizioniere, ancorch� fosse convinto della illegittimit� comunitaria del
diritto erariale, poteva immaginare che sarebbe venuto il momento in cui
avrebbe potuto chiedere il rimborso da parte dello Stato italiano.
Di qui la inevitabile conclusione che la traslazione del relativo costo era
sistematica; e di qui, soprattutto, la conclusione, alla quale si perviene per
considerazioni di logica deduttiva, che l'onere di dimostrare la mancata traslaiione,
dopo il .ricorso dell'Amministrazione alle suddette presunzioni, ritorna
a carico dello spediZioniere, secondo� un. concetto dinamico dell'onere probatorio
che vede questo � rimbalzare � dall'uno all'altro dei soggetti contendenti.
Del resto l'unica parte in grado di provare di aver pagato il diritto e di
non averlo . caricato sul prezio . delle . sue prestazioni risulta essere lo spedizioniere,
in base alle fatture che� egli ~oteva ben conservare, anche al di l� dei
termini di legge, come. presupposto per richiedere il rimborso stesso.
L'incongruitlJ. del compenso in esame.
Premesso quanto sopra, vale la pena di �sservare che gli importi pretesi
dalla Dogana per le operazioni di sdoganamento � fuori circuito � erano di gran
lunga inferiori al costo effettivo.
A prescindere dal fatto che, nel caso �di specie, le indennit� per servizi
straordinari venivano riscosse in misura fissa mensile, con riferimento alla
meuia dei servizi resi nel corso del semestre precedente, risulta dagli stessi
decreti ministeriali e dalle altre disposizioni cui essi fanno riferimento, che
per l'impiego di funzionari doganali delle carriere direttiva di concetto ed
RASSEGNA AVVOCATURA DEU,Q STATO
520
zione -dell'art. 29 legge 428/90, trattandosi di �onere pecuniario ... �
che colpisce � le merci a causa del fatto che esse varcano la frontiera ... �
(punto 7 sentenza Corte CEE cit.) e, quindi, di diritto doganale ai sensi
ed agli effetti della indicata disposizione.
Quanto all'avvenuta traslazione dell'onere a carico di terzi, va anzitutto
rilevato che la norma non richiede che gli �altri soggetti�, su cui il
sacrificio economico � in ultima analisi riversato, costituiscano consumatori
finali, ampia essendo la dizione utilizzata e, quindi, il ventaglio delle
ipotesi sussumibili nella previsione legislativa. Tra queste pu� esser indubbiamente
ricompresa quella qui all'esame, cio� il rapporto tra l'operatore
doganale ed il proprio committente. Il primo, come mandatario dell'importatore
(o di ulteriori soggetti da questo incaricati) ha il diritto di pretendere
dal mandante il rimborso delle spese sostenute (art. 1720 cod. civ.)
e nulla, nella specie, pu� far supporre che �di tale diritto la parte (ora)
attrice non si si.a avvalsa. Dunque l'Amministrazione ha adempiuto l'onere
probatorio sulla stessa. gravante, in ordine alla dimostrazione della traslazione
del sacrificio economico, alla stregua di una presunzione tanto forte
da esser fondata sul regime giuridico del rapporto tra spedizioniere e com
esecutiva, veniva richiesto un importo orario variante da L. 5.100 (ore diurne)
e L. 7.400 (ore notturne) nel 1971, a L. 10.000 circa (ore diurne) e L. 18.000 circa
(ore notturne) negli ultimi anni.
Nello stesso periodo di tempo, come si � dimostrato producendo i listini
ufficiali della Camera di Commercio di Milano, un q.alsiasi operaio qualificato
percepiva compensi orari varianti da L. 30.900 a L. 40.300.
� quindi evidente che l'Amministrazione finanziaria percepiva neppure un
terzo dei normali costi in vigore sul mercato del lavoro.
N� ci si venga a dire che avanti la Corte di Giustizia comunitaria lo Stato
Italiano avrebbe �riconosciuto� di aver sostenuto costi medi di L. 16.600 all'ora
per ogni funzionario doganale.
Ci� rivela, anzitutto, l'ennesima contraddizione in cui incorre l'attrice, la
quale, da un lato, si affanna per sostenere che si tratta di un'obbligazione
civilistica e non tributaria, mentre, dall'altro, allorch� le fa comodo, non vuole
parlare di prezzi di mercato bens� di prezzi politici pagati dall'Amministrazione
ai suoi funzionari per lo svolgimento di funzioni pubblicistiche relative al settore
dell'imposizione.
Ma soprattutto la deduzione di parte avversa dimentica che lo Stato non
pu� mai riconoscere alcunch�, e tantomeno con effetti al di fuori dello specifico
procedimento, sia per la notoria indisponibilit� dei crediti tributari (affermata
con rara chiarezza dall'art. 13 del R.D. 3265/23, cui fu sempre attribuito
valore di principio generale), sia perch� lo stesso difensore istituzionale dello
Stato � dotato del solo � jus postulandi �.
Inesistenza di ulteriori questioni comunitarie.
Come si � visto, sia che il problema della traslazione venga ricondotto sotto
la disciplina di cui all'art. 29 comma 2, sia che venga riguardato sotto il
profilo di cui al combinato disposto degli artt. 2697 comma 2, 2033 e 2041 C.C.,
non sussiste alcuna delle questioni comunitarie di cui la causa � stata
artificiosamente gravata ad opera della controparte.
.... . ........ .
.��.� r'nm>r,. SEZ. m:, artm.r&Jfflm>BJS:Zi\ e~. <ir~l)1z10NE i;; APPALTI 521
.:--: :� ..� �:-� <..:". :�.�:::::>:�:::�-:: �... ::::--: :.�� �::::::�:>::::::::�:�:�:��::�:. �.-:-:-:-:�.���:::�:.::::_::::�.-:�::::'.:-��-:::::: :-:::::::::-:�:.:-.�. :-: ..�. �.� .
... ... . . .
. . . .. .
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m~tt~Ut~; J~plf�q~t~~ ij):�~j.);l,t~ 7Jp�f;!:t:nm~ ..,.. cl.~�CdY~.J'~sS~tto p(,!,turale
~<li# x~~~~ ad. ~~~.~l'~ tt~~~�u#<>n~ di�. <;\ue1 rai)pqrto J?~r q_.~iit<> q1# int~
��~~~~i t�~~J:>1~i0��J:'~15fJ... ffi#iii~~.�4i��~2tlim~m~~r~lf9.~112r~t.i#r~Pat~.. 1�.m~zi
P~9;~~.Elf~ P~ti�.~~~R~~()~~ ~~i.m~<i~t? ~~rhJ7~~ c9g�.9~Yfo).~ c:lLf~ffippp;~e
.�..�� llilml&W!!ti~!.~~~~
������~~ii!i~~i~$f~r~~1~��ifif~tlii~~~l~lf#il���~!~~;~:r2~a1~1~'�dihitxe
ᥥ�����. ���ti#~!~'Q, d~4~49.?l:�.9:PM@a19.1~ _f9pp.lig~9.~4i.x~# 9#~��t~�iP.t@fp:i;et~
������~f#�1~!i91!�~l:iif~fl..~.�~~s:~-.:'ij.;�.�c&:;~���c:l~���~~.st~zi�a����~~.~,��=~���stre~a
...........�....P~�.�~���1?�!9.-?i��ytst*���~~rn~r&-r~�.. yf!'..f!ley*~9��.� c~e... t'Wfr.:.2i.>slt~tH�....~�. stat<>
in.tf()~<;>ttqᥥ���(l:,liql.tim!<:>�����~~rnffi'ff\m~i:iY~~: .... :n~i ..� pe~~r0 .�� er�W~!11~at<><ᥥw..�... ~e~i~<> ... ~m~.YiAAtj�1:.�gi\.Wi.~Prn4.~~@U��.. PA~ :~Vt}Y!,.IQ �~tl.t~t�s$~!9�.�J'~n�...l~�. <4~!�����D;L.
aq -~~t~~r~"I~*~ �,:: ~~ <~9iiv~ ~ji�t?ss~ M~Z~~t ~ Mmtn*t9 ~ �a~u~t~~:n~
.~~i# 4~~~K�et~~A.i91#~~#i� �#~A~tg nov~w�l:~��t~~~.... �<ifi�~lf~~.. W~/s2)
~\#$~R�.. l\t.. f~~~i.~� :~f:()~~t�ti8:���1?:?~~9Jt pari�9 9r!~'a~~~t.4#~.~��.w���t1ml.19~~9�� e
�o~pf~i,,1llr:n~~�-�a~~'RR!ic~~P:�9!'W~.��giftrisgJ:'99~W:~� iIHrffi~.� ~~ffe~~~yain.ente
~Rf9l~l!'!<~i~����q,.~. :nor~�... p9:ntr1*~~~.te�. �()tj, i;~wffi:nl;l.m~nFs.. cg;m.ajtl:).ri<:>~..
����������������l~���~;~~���~;~;1:::�1~... ;~~~~~atica..�t~l~tiY~.... autapplica9ittt�,����~u�~�ti~~a ~atti�
~p~~. J;t,elr~h ~? l; rn.4f$f1~99 A91'+ invplge.ffi: ~~n.n;toc;to.. il ffiri..tto co:t..nj�
.. ~~n9;......e~~~..�Jo9*� ....l;l(.�..�9P~.faji~�. ~iicN~iyajne.~���� j,j~@:>l~xn~..��.4i�.�.fi?.te1J?fet~~9tje.... di
taiun:e: nonne wdiritto fotem<i~ ���� �� � � � �� � �� � �
. �fr p;fop�~itq Ia stessa 6o:ritf6p�rte cico-rd.iii; �he' la �orte �� dl Gitistizia. CBB
ba gi� �viito. molfo di mftlrlni:.'i la Piena �Ie!lttimit� di quelle nonn'e interne
dei singoli . Stati membri che subor�linino iI rinlborso del c.d. � indebito CQ:illUr
!:fJri~~Mi t~iw,riWt~~fil:�~~eletrt~~ufff\j ffi~4~~~3;~mg1fl:tif�~~~
t�l�up�et!liiohe>�� ��cs:r�ved~; ���iii� i>ro�'as1t<>;�.�t6rtfl�� GikHtzta:�� cEe���� 27��ma:rz:o�� 1'1811; ����in
ca�s<t;>6l/79i��inᥥ�pi1ftiCofate�il� ;P\into��2$� norich~�.�it.�.�dispositivo;� puii.to ��li��Iett;��c)�
/ .. dfilll<-H1 s'ltl PWlt<L.i.lOl'l �� v�~~ ai~e!lte,� alcun �bisolm�: d.~...lt~ti.ox:i, :Prol1;ln~
~.a~� ffisc!'.t~sf9W., ..e.... ii:m~91AeA8.�...di�.....~.�l�~r.e~tj,.~.. �. c1a... :Pw:te... delll).... ~~ess<>. W.v.dice
cgffi.aj~�:r~(>. ........�..�.�.� .�.� .. .�.� .� �.�. �.� .. . . .��.� ...�..�..�.�.. . . . .... . � . � ..�. .� �. � � . . . ... �. . .
. L a �ob:i:spOrictente 'ifori'n� interna> italiana/ ossia il citato art; 29, com�
#itf2<��.t;; *'�.42s1~9~t.s� �si>nt:ae.��ad .(>g#i <:ll\Mitl'~.� q��� l!os:Pet~i���.<Uᥥ�Wco~pl:\,tiblllt�
.�1;1mordfuahi~t6 csa, c�l#~<ha: l)enutr� Sia chW:a:nlente .� riconos*iuto,�..��con
r#Yl!lrs~ ..� pri:wun~~��~�ᥥ�$il�?#~~>9~#~~����.4l���ᥥ~s~~tj9il~����(si����#4aji,~., �.w,���. P:roJ?psito,
c;;11ss. n�. 1~5.22/l~l, Ca$$� n.� ~69/t9~4, .PJ;i,ss� n, 372J/l994 .~. Cass. n, 36J2/1992). . .
. . Iilf'attf stabilire se una d(lteriilll�ata fat#s:Pecie concreta, portata dmanZi al
giudice nazfomt�e~ rlentrl Bmeno nena prev�sfone ciel� ricordato art 29 t, n/428/90
(una volta dat!>: per accertato ed acquisito che quest'Ultimo� rt�n��e incQmpatibile
coll'ordinamento eomimltarlQ} ~PP~r~. aptjm~;vls'f;I!\', .u~.. <l"1estio:iie .. di.,n.era
appUc,azione,.. ed eventualmente di .interpretazione del dfritto interno (in. questo
senso aiiche '.frlb, Trento. 22 Iu~:Iio 1993, sopracitata). . . . . � ...
(omissis)
522
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
L'art. 29, eliminando il riferimento ad oneri di prova documentale
nonch� all'inversione dell'onere probatorio sulla traslazione, delinea un
regime -incentrato sull'obbligo per l'Amministrazione di dimostrare
l'intervenuta traslazione del sacrificio economico sofferto dall'attore in
ripetizione e sulla libert� di prova delle parti -sicuramente conforme a
quell'ordinamento, in quanto corrispondente alle indicazioni contenute
nella suddetta decisione della Corte comunitaria (confr. punto 11 e segg.,
in particolare). Si noti, al riguardo, che quest'ultima ha esplicitamente
statuito la legittimit� -in s� -di �disposizioni legislative nazionali che
escludono il rimborso di dazi, imposte e tasse riscossi in contrasto col
diritto comunitario, qualora sia appurato che la persona tenuta al pagamento
del tributo lo ha di fatto riversato su altri soggetti� (confr. punto
13 sentenza). In tale quadro, nessuna questione comunitaria si profila
come realmente esistente nel tema che qui occupa.
La difesa attorea, 1iUttavia, delinea egualmente una problematica discendente
dalla constatazione per la quale lo spedizioniere sarebbe comunque
esposto all'azione di ripetizione del proprio committente (confr.,
comparsa conclusionale pagg. 11 segg.), (in tesi) interessato dal trasferimento
del pregiudizio economico corrispondente all'indennit� di cui �
causa. Secondo tale impostazione, il Collegio dovrebbe rimettere alla Corte
di Giustizia la questione interpretativa (e, quindi, di legittimit� comunitaria)
concernente l'art. 29 legge 428/90, in quanto operante anche nei casi
in cui �il rimborso non comporti di per s� ed automaticamente un arricchimento
senza causa dell'avente diritto al rimborso (come nel caso in
cui l'avente diritto al rimborso � . . passibile di azione di ripetizione da
parte dei terzi secondo la disciplina generale di diritto civile vigente nello
Stato .... )�.
La questione cos� prospettata -al di l� della sua indubbia eleganza
logico-giuridica -� destituita di fondamento. Appare, infatti, di tutta evidenza
che nel nostro ordinamento la mera potenzialit� di danno -e cos�
la semplice prospettiva, neppure preannunciata dall'avente diritto, di una
azione giudiziaria passiva -non pu� concretare un interesse ad agire o
contraddire (art. 100 c.p.c.) giuridicamente rilevante. Nella specie, la semplice
possibilit� di un'azione di rimborso del committente verso lo spedizioniere
(giuridicamente del resto tutta da verificare alla stregua del rapporto
di mandato intercorrente tra quei soggetti) non pu� valere a fondare
un'eccezione dell'attore in ripetizione d'indebito comunitario di
fronte alla prova -in tesi raggiunta -dell'intervenuta traslazione (dell'onere
oggetto dell'indebito) dall'attore medesimo a terzi soggetti.
La mera evenienza del giudizio a carico dello spedizioniere non esclude
l'ingiustificato arricchimento che il legislatore -legittimamente dal punto
di vista dell'ordinamento comunitario (confr. sopra) -ha inteso evitare
ponendo in grado l'Amministrazione di dimostrare l'intervento della traslazione
(nella specie) tra spedizioniere e committente: ed invero, in attesa
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
di quel giudizio l'attore in ripetizione verso l'Erario lucrerebbe il rimborso
delle somme a suo tempo versate ma gi� rifuse dal proprio cliente,
con la concreta prospettiva di trattenere presso di s� l'arricchimento sino
alla prescrizione della (pretesa) azione del cliente stesso.
Deve essere, a questo punto, chiarito che -a parte la appartenenza
dei principi ora formulati ad ogni ordinamento civile -l'azione di rimborso
dell'indebito � pacificamente disciplinata dalle legislazioni nazionali in
materia� anche quando findebito derivi dalla illegittimit� comunitaria delle
norme impositive, come � stato pi� volte affermato sia dalla Corte di
Giustizia (confr. punto 12 della sentenza 9 novembre 1983 cit.) che dalla
Corte di 1egittimita italiana (conf., per tutte, Cass. 23 gennaio 1987 n. 634).
Tale presupposto, del resto, � del tutto condiviso dalla stessa difesa
attrice, che lo fa inequivocabilmente proprio nel discorso articolato in
o:rdine alla assunta inapplicabilit� -al caso di specie -dell'art. 29 legge
comunitaria '90, che muove da concetti (natura privatistica della indennit�,
carattere eycezionale dell'art. 29, comma 2, operativit� del solo art. 2033
cod. civ., che prescinde dall'intervenuta traslazione) puramente tratti dal
diritto interno.
Da tutto quanto precede !?egue il rigetto della domanda attorea, per
essersi verificato il presupposto dell'intervenuta traslazione dell'onere di
cui � causa dalla societ� attrice ai committenti.
SEZIONE QUARTA
GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
I
CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen., 30 settembre 1993, n. 11 -Pres. Crisci Est.
Rizzi � Ministero del Tesoro (avv. Stato Nucaro) c. Pani (avv. Ro.
mano e Merlino).
Impiego pubblico � Stipendi, assegni e indennit� � Indebito (ripetizione) �
Atto di recupero non vincolato � Annullamento atto di erogazione �
Motivazione � Criterio di sufficienza � Procedin1ento e necessaria comunicazione
al dipendente ex art. 7 legge n. 241/90 � Elementi necessari
all'atto di recupero.
La ripetizione di somme illegittimamente corrisposte al pubblico dipen�
dente non costituisce un atto assolutamente vincolato, dovendo la P.A.
verificare se il nuovo effettivo importo della retribuzione si riduca ad entit�
non pi� idonea ad assicurare a lui ed alla sua famiglia un'esistenza
libera e dignitosa, come imposto dall'art. 36 Cast. Tale atto autoritativo
implica o presuppone necessariamente l'autoannullamento del pregresso
provvedimento, in base al quale era stata corrisposta una somma maggiore
di quella dovuta, ed ai fini della sua legittimit� � necessario: 1) che sia
specificamente e congruamente motivato (ex art. 3 legge 241/90), con particolare
attenzione agli effetti gi� prodotti dall'atto annullato ed all'affidamento
ingenerato nel lavoratore circa la legittimit� delle somme ricevute;
2) che l'atto del procedimento di recupero sia comunicato personalmente al
�ipendente (ex art. 7 l. cit.) onde consentirgli la possibilit� di chiedere
la restituzione del debito; 3) e, infine, che il provvedimento contenga l'analitico
conteggio di quanto erogato in pi�, con indicazione puntuale a)
degli atti che hanno cosUtuito concessione di credito da parte della P.A.;
b) dell'epoca in cui � rinviato il pagamento non dovuto e di quella in cui
si effettuer� il recupero; c) della eventuale rateizzazione; d) del numero
e dell'importo delle rate.
II
CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV, 1� febbraio 1994, n. 90 -Pres. Quartulli,
Est. Tumbiolo -Ministero della Difesa (avv. Stato Palmieri G.) c.
Donato ed altri (avv. Franceschinis e Paoletti).
Impiego pubblico � Stipendi, assegni e indennit� � Indebito (ripetizione) �
Atto di recupero non vincolato � Ragioni.
La ripetizione di somme illegittimamente corrisposte al pubblico dipendente
non costituisce un atto assolutamente vincolato, dovendo la P.A.
PARTE I, SEZ. IV,� GIURISPR�JIJENZA AMMINISTRATIVA 525
verificare se, per effetto lletrecupeto, il nuovo effettivo importo della retribuzione
si riduca ad entit� non pi�. idonea ad assicurate a lui e alta sua
famiglia un'esistenza libera e dignitosa, come imposto dall'art. 36 Cost.
Nel contempo, l'Amniinisttazione��dovr� �valutare� l'affidamento ingenerato
nel lavoratore circa la legittimit� delle somme ricevute, anche in
i'<etdtiooe al t.enipd trascorso dall'originaria� liquidatione del tro.ttamento
retributwo. .� ��
III
CONSIGLIO DI STATO; Sez. IV; 30 luglio 1994, n. 643 � Pres. Pezzana,
Est. De Lipsis -Ministero della Difes� (avv. St�to Cocco) c. Mondrone
ed altri (avv. Volli).
Impiego p1lbbU:~o � Indennit���.�di trasferimento �~ Iii.debito (ripetizione) -
Amnlissibillt�. �
�Jl �princijJio della irripetibilit� .delle somme indebitamente percepite
in buonafede dal pubblico dipendente che, secorndo il noto orientamento
giurisprudenziale in mat�eria, presuppone la sussistenza di un ragionevole
pericolo che la restituzione arrecherebbe al soddisfacimento delle ordirtarie
necessit� di sostentamento del dipendente, non si applica per ltl
l:>enefici() �dell'indennit� di trasferimento d'ufficio, che. avendo natura indennitaria,.
non presenta una tendenziale incidenza sui normali bisogni di
vsttli del percipiente, al quale rimane sempre il trattamento economico!
stipendiale.
I
n ri<:orso in esame involge questioni similari a quelle �rel�tive a ricorso
di recente definito dalla Adunanza plenaria (ad es., 12 dicembre 1992,
n. 20), onde la decisione da assumere non potr� non ispirarsi a quanto affermato
in dette occasioni, con alcune puntualiz;zazioni m relazione al
caso di specie.
La verteilZa comporta la soluzione di questfoni connesse al recupero
di crediti che la p.A; effettua per somme c�rr�sposte in favore di dipen
(1)
Gli itinerari dell.a giurisprudenza amministrativa in tema di ripetWone
dell'indebito nei conb"onti dei pubblici dipendenti.
1) Con le decisioni che qui brevemente si commentano, il Consiglio di Stato
prosegue nella sua opera�� di affinamento della ricostruzione cosiddetta � amministrativistica
� (CANNADA BARTOLI, Procedimento ed ordine di recupero di somme
indebitamente corrisposte a pubblici dipendenti, nota a C.d.S., A.P., 22 dicembre
1992, n. 25, in Giur. it., 1993, III, 709 ss.) dell'istituto della ripetizione dell'in
526
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
denti, in eccedenza al dovuto. Essa � occasionata appunto da un recupero
di tal genere, avverso il quale � insorto il dipendente, privato di una
quota-parte della retribuzione.
Sembra opportuno, al riguardo, ribadire alcune considerazioni di carattere
generale, relative alla ,problematica in esame.
E noto che alla retribuzione, di solito, � ancorato il � modus � della
esistenza, dei comportamenti, delle previsioni dei lavoratori, rappresenc
tando essa una reiterata fonte di introiti, dall'importo pressocch� costante,
che � la base essenziale per dimensionare la quotidianit� dei bisogni
da soddisfare.
Pertanto, ogni variazione della retribuzione costituisce occasione per
diversamente atteggiarsi: positivamente, nella ipotesi che una progressione
di carriera o altro evento migliorativo del trattamento economico
si siano verificati; negativamente, nel caso di riduzione della somma costantemente
.e .�da non poco tempo introitata con possibile affidamento
che tale somma permanga quanto meno stabile per il futuro.
Quest'ultima evenienza peggiorativa costituisce, del resto, eccezione
alla normalit� dei casi, integrando una ipotesi patologica del rapporto in�
tercorrente tra la P.A. ed il dipendente. Si innescano cos� elementi di di-
debito da parte della Pubblica Amministrazione nei confronti dei propri dipendenti.
Con la prima decisione in rassegna (sent. 30 settembre 1993, n. 11), l'Adunanza
Plenaria conferma l'orientamento giurisprudenziale consolidato, inaugurato con
le note decisioni del 12 dicembre 1992 (Adunanza Plenaria, sent. n. 20, in Cons.
Stato, 1992, I, 1765 ed in Foro Amm., 1992, I, 2493) e del 22 dicembre 1992 (Adunanza
Plenaria, sentt. nn. 21, 22, 23 e 24, in Giur. It., 1993, III, 709), ribadendo le
soluzioni, prospettate in quella sede, di una serie di questioni controverse, concernenti
la natura paritetica o autoritativa dell'atto di recupero; il carattere
vincolato o discrezionale del medesimo; la necessit� di motivazione, ex art. 3
legge n. 241/90; la rilevanza dell'affidamento suscitato nel percipiente; la necessit�
di dare comunicazione al dipendente dell'avvio del procedimento, ex art. 7
legge cit.; gli elementi che il provvedimento di recupero deve necessariamente
riferire.
La decisione della IV Sezione (sent. 1� febbraio 1994, n. 90) si allinea pienamente
all'orientamento dell'Adunanza Plenaria, in ordine alla natura dell'atto
di recupero e alla rilevanza dell'affidamento ingenerato. nel lavoratore circa
la legittimit� delle somme ricevute, anche in relazione al tempo trascorso dall'originaria
liquidazione del trattamento retributivo.
La terza decisione in rassegna (C.d.S., Sezione IV, sent. 30 luglio 1994, n. 643)
introduce un'importante precisazione, escludendo l'operativit� del principio
della irripetibilit� delle somme indebitan1ente percepite in buona fede dal
dipendente pubblico, in relazione al beneficio dell'indennit� di trasferimento
d'ufficio, che avendo natura indennitaria non presenta una tendenziale incidenza
sui normali bisogni di vita del percepiente, al quale rimane sempre il
trattamento economico stipendiale.
2) Per commentare questo ormai consolidato orientamento sembra opportuno
premettere qualche breve notazione sull'istituto la cui applicazione l'Am
PARTE I, SBZ. IV,.GIURISPRUDBNZA AMMINISTRATIVA 527
sordine e di turbativa, a prescindere daHa interpretazione normativa che
ha dato origine a tale situazione; ci� per il fatto stesso che il peggioramento
intervenga tardivamente.
1
� . peraltro indubbio che dall'ordinamento sono ricavabili principi
generati relativi all'arricchimento senza causa e alla erogazione di una
pr�lsti.ione pecwiia,ria. ~nza vaUda ragione giustificatrice; essi costituiscono
.e�c> .del.. 1191;\'.) ~inci;pio formulato gi�. 11effart. 1237 e.e. del 1865,
secondo Ci.,tl ogJ).fpaga:m(;)J:lto presuppone un debito, onde ci� che � pagato
~enza essere dovuto � ripetibile'.. � stato parimenti ritenuto che l'ampia
espressione usata dal Legislatore del 1942 per definire la azione di ripetizion~
di c.i �.. all'art. 20$3 .e.e.,.� trova applicazione anche al di fuori della
sfera del diritto prlvato. .�.� .
fav~~(), se per indebito deve ritenersi ogni pagamento effettuato � sine
causa solvendi �,. indebita pu� considerarsi qualsiasi prestazione pecuIliaria,
�J:lclipendell.~~ment~ c1alla natu.ra privatistica del rapporto obbligatgrfo
cbe if�solyel),s � intendeva esting.er�), quando essa � effettuata senza
un t:�tolo giuridico, per mancanza inizfa�e o sopravvenuta del motivo
i.ustificativo. q~lla. attribuzione .Patrh11oniale.
. Agglungasfche apposite norme nell'ambito del diritto pubblico prevedono
la doverosit� di procedere. al recupero. Ne consegue che la P.A. �
ministrazipne invoca, nei casi i11 questi()Ile, cos� come risulta attualmente discipliJ:
lato (sul P�unto si .vedano le am,vie monografie di REsCIGNO, Ripetizione
dell'indebito,.Jn Nvss. Dig. It., XV,)968, 1223 ss. e di MOSCATI, Pagamento e ripetizione
deli'indebito, in Enc. Dir., 1971, XXI, 83 ss.).
. Come � noto�. la collocazione sistematica dell'indebito � mutata nel codice
vigente. Infatti, il codice . abroga.to; influenzato dalla tradizione francese che lo
considerava. un pagamento nUll<;> per difetto di causa, lo disciplinava, come
pagamento non dovuto, nella sezione sul pagamento e sui q.asi-contratti: era
considerato, anche stiUa scia della tradizione romanistica, un quasi-mutuo (v.
ANDREOLI, La ripetizione dell'indebito, 1940, 6 ss.).
La disciplina vigente, pi� analitica e tecnicamente pi� precisa, sembra ricomprendere
la indebitlso.iutio tra le fonti dell'obbligazi�me, ed in particolare
tra le cd. variae t;;ausarum figurae, escludendo pertanto che .possa essere ancora
concepita C:ome ipotesi anomala di. pagamento, rilevando invece come � fatto �
da cui nasce l'obbligo di. restituzione. Perci� giustamente la dottrina pi� attenta
preferisce variare pi� che di <I paga,men,to dell'indebito � (come continua a fare
anche il codice) di �restituzione dell'indebito.� (per una ricostruzione pi� approfondita
si veda BRECCIA, Indebito (ripetiziOne dell'), in Enc. giur., 1989, voi. XVI).
La dottrina analizza la fattispecie esaminandone separatamente i suoi due
profili: a) il pagamento e b) l'indebito (e cio� il difetto dell'obbligo), ed in
relazione a quest'ultimo profilo prospetta la� distinzione tra le varie ipotesi
di indebito: .1) �indebito oggettivo (in �cui� chi nulla deve paga a chi non ha
alcun credito); 2) indebito soggettivo ex latere solventis (dove chi nulla deve
paga a chi � creditore di un terzo, per errore); 3) indebito soggettivo ex latere
accipientis (in. cui chi pur essendo debitore paga ad un soggetto non legittimato,
che si ricava dall'art. 1188 e pu� dare adito anche all'applicazione dell'art.
1189); 4) indebito misto (la formula fu usata dal BARBERO, Sistema istitu
528
RASSEGNA AVVOCATURA DEILO STATO
tenuta, in via di massima, alla ripetizione di somme pagate, ma non dovute
(argomento, ex R.D.L. 19 gennaio 1939, n. 295, art. 3; D.P.R. 30 giugno
1955, n. 1544, art. 3).
Come � noto, dal confronto tra questi due ordini contrastanti di posizioni,
la giurisprudenza ha estratto alcuni principi atti a derogare alla
rigorosit� del recupero, tenuto anche conto delle peculiarit� del rapporto
di pubblico impiego, dell'autoresponsabilit� della Amministrazione che ha
corrisposto al dipendente pi� della esatta retribuzione prevista dalla legge,
ed ha omesso di ovviare tempestivamente a questa anomalia, della
tutela del lavoratore, ecc.
Di questa faticosa e delicata elaborazione, sono testimonianza anche
alcuni dati normativi, dai quali risulta l'intenzione del Legislatore di
salvaguardare determinate categorie, ritenute degne di sfuggire in ogni
caso al rigore delle citate disposizioni di carattere generale.
Ad esempio, la necessit� del recupero � stata espressamente esclusa
dall'art. 206 del D.P .R. 29 dicembre 1973, n. 1092, in materia di pensioni
in favore di dipendenti statali, dall'art. 52 della L. 9 marzo 1989, n. 88, in
materia di previdenza sociale, dall'art. 3 della L. 7 agosto 1985, n. 428, relativa
ad interpretazione autentica ed integrazione del citato art. 206 del
D.P.R. n. 1092 del 1973.
zionale del diritto privato italiano, Il, 1965, 803, con riguardo al caso deciso dalla
Cassazione nel 1949, in cui si era determinata un'interferenza tra due rapporti
obbligatori tale da far prospettare un indebito sia a lat�re creditoris, che
debitoris).
3):1:> allora davvero singolare constatare che una disciplina cos� analitica e
minuziosa non contenga alcuna norma che consenta.� di affermare la irripetibilit�
dell'indebito da parte della Pubblica Amministrazione nei confronti dei propri
dipendenti. Sicch� appare veramente arduo giustificare la sussistenza di una
simile eccezione alle regole codicistiche che non sia supportata da una specifica
disposizione legislativa.
Poich� nessuno dubita che il problema in esame vada ricondotto alla figura
dell'indebito oggettivo ex art. 2033 cod. civ., dove � risaputo che non ha alcuna
rilevanza la buona fede dell'accipiens, n� gioca alcun ruolo l'errore del solvens,
risulta difficile giustificare l'orientamento dei giudici amministrativi, che esclude
la ripetizione quando l'accipiens sia un pubblico dipendente, che abbia ricevuto
le somme in buona fede, la cui presunzione porta al capovolgimento del principio
secondo cui � il pagamento non dovuto va restituito '" facendo dell'eccezione
la regola.
Per tentare di comprendere l'attuale orientamento del Consiglio di Stato,
� forse utile ripercorrerne l'evoluzione, richiamando sommariamente le precedenti
decisioni, soprattutto (ma non solo) quelle rese dall'Adunanza Plenaria.
Il leading case sembra essere costituito dalla sentenza dell'Adunanza Plenaria,
13 ottobre 1958, n. 20 (in Foro Amm., 1958, I, 4, 45) che pose con fermezza
un'esigenza di giustizia sostanziale, affermando che, in sede di ripetizione dell'indebito,
la P.A. non possa prescindere �dall'esaminare se il summus ius non
si traduca in summa iniuria, quante volte la condotta amministrativa si sia
svolta in tal modo da creare e consolidare nel privato una indiscussa certezza
PARTE I, SEZ. J.V, .GJURISPIWDENZA AMl\IINISTRATJ.VA 529
A .seguito della Orcl.inanza diremissione, l'Adunanza Plenaria ritiene
di puntualizzare:. ancora �una. volta, in via generale, la complessa materia.
Un primo elemento che deve essere tenuto presente dalla P.A. in occasione
del recupero � rappresentatq. dalla necessit� che,. comunque, al
dipendente sia garantita la. percezione, di una retribuzione idonea ad assicurare
a lui ed alla farmi:glia .una esistenza libera e dignitosa, come im�
posto dall'art. 36 della Costiru.zione.
Da tanto conseguono soluzioni di segno negativo al recupero, nella
ipotesi che a seguito di esso il nuovo effettivo �importo della retribuzione
si �riduca< ad entit� tale da riservare al lavoratore ed alla famiglia una
grania sopravvivenza; L'Amministrazione � quindi tenuta a verificare, .caso
per caso,�la accennata�.circostanzai Tant-0 basta per escludere che il recupero
sia atto assolutamente vincolato.
L'atto di recupero � atto amministrativo autoritativo nel quale il pubbli�()
potere agis�� quale soggetfo in. posii�oite preminente; anche se �
vfutofato ��a. � deteririiriati � doveri.�. In partiCofare il recui)ero, pfev�sfo dalle
norme dianzi cit�te, do?ltiene p�r irjlplicito o .� presuppone� .un atto di. annuNamento,
.. assi.llifo in . via di a~tbt1J:tela, dei pregresso. provvedimento
recante la .determinazione �e�~� t~tri~l.tzio'�l~: in misur~ !�:iii~iore di quella
di quel diritto che si voglia . poi di.sconosce~e non soltanto per il aiiuro, ma
anche per il passato, mediante l'azione di recupero �.
Per fornire un supporto � tecmco� lll.We,sigenza cos�. genericamente. indicata. dal�
l'Adunanza Plenaria, �a IV Sezio,n:e;:(sent.24 giugno 1960, in Foro Amm;, 1960,
777) individu� nella fattispecie unto�bligazione naturale atipica della P .A., come
pagamento cio� � di un debito che essa non aveva l'obbligo giuridico di adem�
piere, ma che non ha ormai il potere _gi\lridico di.ripetere�,� in base al principio
� quod quis ex culpa sua damnum senti non videtur.damnum sentire� (D;S0.17.203).
La tesi elegantemente esposta dal Piga (estensore �della sentenza) fece registrare
autorevoli adesioni� (REsCIGNO; Le � obbligazioni naturali� della Pubblica Animi�
nistrazione, in Problemi della Pubblica Amministrazione, 1961; 21 ss.), ma Stl.Scit�
anche notevoli perplessit� (vedi le puntuali. osservazioni critiche di CANNADA
BARTOLI, Ripetizione d'indebito e obbligazione. naturale dello Stato, in Foro Amm.,
1960, 777 ss.).
Tale soluzione e l'esigenza che mira:va/� �soddisfar.e furono, tuttavia, scon�
fessate di li a paco dalla stessa Adunanza Plenaria; che con sentenza 7 marzo
1962, n. 2 (in Foro Amm., 1962, 661, .con. nota. di CANNADA: BARTOLI, Nuove prospet
dive in tema di annullamento d'ufficio e di ripetizione di indebito da parte'
della Pubblica Amministrazione) sostenne che la ripetizione delle somme indi>
bitamente erogate costituisce un atto dovuto della Pubblica Amministrazione,
che deve realizzare rinteresse pubblico all'esatta corresponsione di quanto effettivamente
dovuto.
Tale tesi, come mostrano le sentenze in rassegna, � stata definitivamente
abbandonata.
Fu la decisione dell'Adunanza Plenaria del 4 marzo 1986, n. 2 (in Giur. lt.,
1987, III, 1, 47) a porre le basi dell'orientamento oggi prevalente, escludendo,
in linea generale, che la P.A. sia tenuta .a ripetere somme indebitamente erogate.
11
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
530
risultata dovuta. Esso tende, cio�, a rimuovere con effetto � ex tunc � un
atto della Amministrazione che, anche se qualificato come provvisorio,
ha gi� prodotto i suoi effetti all'esterno.
Dall'originaria posizione dell'Amministrazione e dal suo eventuale
ritardo nel provvedere in via definitiva, deriva, quindi, quanto meno, il
dovere di va:lutare, al momento dell'annullamento, gli effetti gi� prodotti
dall'atto originario e le situazioni sulle quali ha inciso.
Non per nulla la giurisprndenza: del Giudice amministrativo ha ritenuto
che l'annullamento di ufficio deve di massima contenere motivazione
congrua, �specifica, idonea a trarre la propria giustificazione dalle componenti
emergenti nel singolo �aso. Cio� a dire, la motivazione deve indicare
un interesse attuale, specifico e concreto alla rimozione degli effetti dell'atto
stesso, interesse che non coincide con quello generico al ripristino
della legalit� e all'osservanza di alcune norme.
Ci� presuppone l'effettuazione cli una comparazione tra la posizione
dei dipendenti venuta a determinarsi per effetto . della gi� pagata retribuz).
one e quella derivante dal ridimensionamento deUa retribuzione stessa
a seguito della esatta definizione del dovuto _cui si aggiunge l'ulteriore
decurtazione relativa al recupero del pregresso.
Conseguentemente, si deve ritenere la insufficienza della motivazione
che si limiti ad affermare l'intento di arginare un onere finanziario per
la P.A. o di osservare la norma che prevede il recupero.
� legittimo il recupero di somme corrisposte in base a liquidazione provvisoria
e con salvezza di eventuali conguagli, ma il relativo atto deve essere giustificato,
poich� implica l'autoannullamento dell'atto in base al quale le somme non
dovute furono erogate: si tratta cio� di un atto discrezionale, che coinvolge
un interesse legittimo del percipiente, la cui posizione giuridica sar� garantita
solo se il recupero avvenga ratealmente, in proporzione tale da non incidere
sul minimo retributivo essenziale (cos�, Cons. Stato, sezione IV, 4 agosto 1986,
n. 549, in Foro Amm., 1986, 1304 e 1003, con nota di MELE, Repetitio indebiti e
certezza del diritto).
Una diversa ricostruzione, per cos� dire �� civilistica� (CANNADA BARTOLI,
Procedimento ..., cit.) si contrappose a tale indirizzo en:i:ieneutic�, affermando
che il diritto della PA. alla ripetizione dell'indebito prescinde dall'annullamento
dell'erroneo atto determinativo della somma da erogare, per la semplice
ragione che quest'ultimo ha natura di atto paritetico e derivando, quindi, il
diritto soggettivo alla ripetizione dal fatto che il pagamento non � giustificato
da una norma, per cui l'ind�bito � 'tale p�r l'obiettivo contrasto con la �norma e
non perch� siano stati posti in essere illegittimi atti di pag�mento (in tal senso;
ex plurimis, Cons. Stato, IV sez., 9 novembre 1985, n. 505; e, pi� recentemente,
IV sez., 17 maggio 1990, n. 390, in Cons. Stato, 1990, I, 697).
L'Adunanza Plenaria, chiamata a risolvere i contrasti . giurisprudenziali,
c�n le note decisioni del dicembre 1992, accolse la prima impostazione, ravvisando
nell'atto di recupero un provvedimento autoritativo, � nel quale il pubblico
potere agisce in posizione preminente, anche s� � vincolafo a determinati
doveri. In particolare, il �recupero presuppone un atto di annullamento, assunto
in via di autotutela, �del pregresso �provvedimento recante la determinazione
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 531
La necessit� della motivazione del provvedimnto di recupero derivante
dalle argomentazioni che precedono, � confermata dall'art. 3 della
L 7 agosto 1990, n. 241, il quale la impone per tutti i provvedimenti amministrativi,
specificamente indicando quelli relativi al personale.
La conseguenza � che la Amministrazione, dall'entrata in vigore della
legge n. 241, deve superare 'la constatata �ritrosia nella applicazione di
detta legge� .(come risulta dalla indagine conoscitiva della I Commissione
permanente della Camera dei Deputati -X Legislatura) e, in occasione
della adozione del provvedimento di recupero, deve indicare � i presupposti
di fatto e. le �ragioni giuridiche che hanno determinato� la decisione
dell'Amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria�.
La applicazione .della legge n. 241, relativamente ai �recuperi successivi
alla sua entrata in vigore, comporta che l'avvio del procedimento sia
comunicato personalmente all'interessato, che questi possa intervenire
preseht�ndo memorie e documenti e che si faccia luogo alla individuazione
del responsabile del procedimento, cui imputare la esatta scansione dei
momenti procedurali e, al limite, le conseguenze di eventuali ritardi od
omissioni.
La comunicazione dell'avvio del procedimento si r�nde doverosa in
apPli�azione. dell'art 7 della citata legge n. 241 del 1990; essa, altres�, ri
della retribuzione in misura maggiore di quella risultata dovuta� (Cons. Stato,
A.P., dee. n. 21, cit.).
Tra� i doveri alla cui osservanza � tenuta la P.A. vi � quello di verificare
gli effetti prodotti dall'atto originario e di valutare se, per effetto del recupero,
l'importo della retribuzione si riduca al punto tale da riservare al lavoratore
ed alla sua famiglia una grama sopravvivenza. Non per nulla la giurisprudenza
del giudice amministrativo (confermata dall'art. 3 legge n. 241 del 1990) �ha
ritenuto che l'annullamento d'ufficio deve di massima contenere una motivazoine
congrua (...), cio� deve indicare un interesse attuale, specifico e concreto
(...) che non coincide con quello al ripristino della legalit� ( ...), n� con
l'intento . di arginare un onere finanziario per la Pubblica Amministrazione �
(ancora, A.P., dee. n. 21, cit.).
Significativamente si afferma: �tanto basta per escludere che il recupero
sia atto assolutamente vincolato �. Ed � importante il riferimento alla legge sul
procedimento n. 241 del '90 (artt. 3 e 7), poich�. esso consente di inquadrare
l'ordine di recupero nell'ambito di un procedimento, co�ne uno dei possibili
sbocchi, come, .n esito possibile, ma non l'unico della comparazione di interessi
operata dalla P.A.
4) Le soluzi�ni prospettate dall'Adunanza Plenaria non sono apparse del
tutto soddisfacenti e sono state perci� sottoposte a critica da parte di quella
dottrina, che considerando irril�vante l'eventuale buona fede soggettiva dell'accipiens,
ritiene doveroso il recupero delle somme indebitamente corrisposte
da parte� dell'Amministrazione (ART�SE, Pubblico impiego, pagamento e ripetizione
di indebito, in Foro Amm., 1993, II, 899 ss.).
Si sottolinea, giustamente, che � la fattispeeie non presenta alcun elemento
di specialit�, rispetto all'ipotesi che parti del rapporto siano un imprenditore
privato ed il proprio dipendente, n�, d'altro canto, rispetto alle ipotesi pi� ge-
IJ .. .. _ .. .. . .. x... ..... .,.�::::: .. :--.-:--..-... .. .-X m .. :-: ....... ..
532 RASSEGNA AWOCATURA DEl.J..O STATO
sulterebbe opportuna ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 3 del D.P.R. 30
giugno 1955, n. 1544, onde consentire all'interessato la possibilit� di prospettare
la sua situazione e di chiedere la rateizzazione del debito entro
un periodo di sua scelta, onde non aggravare ulteriormente il sacrificio
imposto.
Ovviamente la concessione, o meno, della rateaizzazione costituisce
scelta della P .A., nella quale sono determinanti elementi di merito.
Nella ipotesi di mancata richiesta di rateizzazione, questa potr� del
resto essere applicata di ufficio, graduandola caso per caso. Ad avviso
dell'Adunanza Plenaria anche questo � un modo di applicazione dell'art.
36 della Costituzione.
Di regola il dipendente rimane estraneo al procedimento di quantificazione
dello stipendio, degli assegni, della inde:rJ.nit�, limitandosi alla
attivit� materiale della loro percezione.
Pertanto, salvo il caso .eccezionale di produzione di documenti riconosciuti
o dichiarati falsi (art. 204 del. dtato D.P.R. n. 1092 del 1973) o di
condotta dolosa, o di altre prove oggettive e precise di preventiva conoscenza,
il dipendente incamera in buona fede quanto la Amministrazione
gli attribuisce. Tale comportamento del percipiente integra di norma
affidamento sul punto che egli abbia ragionevolmente ritenuto che la
I
l~erogazione decisa dalla P .A. sia regolare ed esatta.
~
nerali in cui l'obbligazione di ripetere sia generata da un pagamento non riconducibile
ad un rapporto di lavoro�. Sicch�, la prospettata soluzione giurisprudenziale
appare censurabile, sotto il profilo dell'opportunit�, poich� � l'irripeti�
bilit� delle somme riscosse in buona fede pu� apparire come l'ennesimo privilegio,
di creazione giurisprudenziale questa volta, concesso ai pubblici dipen
I
denti �, ed in un certo senso lo �, se si considera la condizione del lavoratore
privato, al quale il giudice ordinario non accorda analogo beneficio (ancora
I
ARTESE, op. ult. cit., 1000 e 1003). 1
Non solo. Ma l'indirizzo in parola � apparso criticabile anche sotto il
profilo della legittimit�, poich� le soluzioni adottate sono in contrasto con il
diritto positivo, che attribuisce rilevanza alla buona fede, in tema di indebito,
solo al fine di escludere l'obbligazione accessoria del pagamento degli interessi
maturati fino al giorno della domanda di ripetizione, lasciando fermo l'obbligo
per gli interessi successivi.
Si evidenzia, poi, il risultato paradossale, cui � pervenuta l'Adunanza
Plenaria, di � assicurare al pubblico dipendente una tutela maggiore di quella
che la legge appresta per l'incapace�. Infatti, secondo la previsione dell'art. 2039
e.e., � l'incapace che ha ricevuto l'indebito, anche in mala fede, non � tenuto
che nei limiti in cui ci� che ha ricevuto � stato rivolto a suo vantaggio �.
La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, in alcune decisioni successive,
si � discostata dall'indirizzo dell'Adunanza Plenaria.
Alcune pronunce escludono che la ripetizione sia un atto dovuto, in quanto
l'interesse al recupero va ponderato con l'affidamento suscitato nell'accipiens,
che suppone la legittimit� degli atti della P .A. (Cons. Stato, sez. VI, 24 aprile
1993, n. 294, in Cons. Stato, 1993, I, 561; Cons. Stato, sez. IV, 28 maggio 1993,
n. 569, in Sett. Giur., 1993, n. 22, I, 259; Cons. Stato, sez. VI, 25 maggio 1993,
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 533
Nel caso in. cuLl'erogazione stessa sia stata qualificata come provvisoria~
salvo conguaglio, l'affidamento potr� sorgere ugualmente quando
il.lungo tempo trascorso lasci ragionevolmente ritenere che non esistano
scostamenti fta liquidazione provvisoria e liquidazione definitiva.
L'affidamento, che � �uno stat() soggettivo, costituisce dunque un modo
di �essere, susc�Uibil� di� stratificazione e di consolidamento . nel tempo;
onde il provvedimento di recupero � motivo di impatto traumatico non
faeilmerite�sup�rabile;� in quanto comporta. sconvolgimento� di precedente
�status �, stabilizzato da una costante iterazione.
Ulteriore � et�rii.ento �� sfavorevole al recupero � costituito dalla circostanza
che il tempo/a v�lte plti.rieririhle, decorso sino al t�cupero stesso,
comporti� 1~<rfohiesta, da��pa:rt� �deHil. Amministrazione, del pagamento di
una somma di importo ragguatd�vole ed inusitato, tale da incidere notevolmente
sull~ ~ffettiva r~tribt.ione. del dip~nd~l1te. .
Qu~Ui. che p),'eced.C>rib s()llo ~fell1enti che debbollo essere tutti apprezzati.
pumualrn.e:o,t~,.c:a.sc:> per caso e raffrontati con la legale esigenza di
~ettwn-e il, :�epUJ;>ero,. neU'a.tto .di. dis,po:�r~ .quest'.J.timC) ..con �ontestuale
a~ullanient9 4elle. erogazioni in esu\)er<~. : �
L'Adun!lllZa �Plenaria .ritiene che 1l'el~ento dell'affidamento, particolarmente
allorch� sia decorso un periodo non breve, durante il quale la buona
. ... .
n. 378, in Sett. Giur., 1993, n. 22, I, 261; Cons. Stato, ~�� V,. 7 gi.gnc;> )993, n, 666,
in. Set.t. Giui;., D.Ik 23-.29, �l.; .28~).. �.. �
;.=-.;��.�:o5) Il cbntrasto��. giur.�8prude:rizial0 ha�.>cr0s.o :.��necessaria la decisione dell'Adunamia
Plenaria in rass�gna, che sLrichiama espress�mente alla prec::edente
sentem;a del 12 dicembre 1992;. n. 20, riten�nd.� �copportuno, al riguardo, ribadire
alcune considerazioni di .carattere. generale. relathre alla problematica
in:esame�...����
Il T A.R. aveva annullato un provvedini�nto di recupero �df :un credito
erariale ~r :rnaggioraiioni r�trlbutive�icoriisposte ad un usciere di Pretura,
per pi� di otto anni, attuato con ritenute cautelari di Circa duecentomila lire
mensili. L'Amministrazione app�llante�.faceva; correttamente, notare: >t)�.che il
disposto. recupero era un atto � dovuto; giustificato . dalla provvisoriet�0 del
trattamento economico, per il quale��. er�n:o stati fatti salvi eventuali congl!
iagli; �Xl che/ pertanto;� non incontra limiti nell'affidamento �del� percettore, �la
ci.� .buona . fede � . e$clusa . dalla . provvisoriet� dell'effettuato pagamento.
L'Adunanza Plenaria �ritiene cli ptmtualizzare ancora una volta, in� via
generale,� 1a complessa� materia�; �cori una: serie� di considerazioni che, ribadendo
il precedente indirizzo, determinano la� reiezione dell'appello e la conferma
della decisione� impugnata. �
Il Consiglio di Stato spiega che, ai fini d�lfa legittimit� de� recupero deve
trovare coinpiuta. applicazione l� legge n. 241� del��1990, relativamente ai recuperi
successivi alla sua entrata i:i:t Vigore, con la conseguem:a che l'atto (ex art. 3)
deve essere �specificamente motivato (affinch� emerga la comparazione degli
interessi effettuata dall'Amministrazione)� e 'che l'a\Tvio del procedimento (ex
art. 7) deve essere comunicato personalmente all'interessato (� onde consen
RASSEGNA 'AVVOCATURA DELLO STATO
534
fede abbia avuto plurime e costanti occasioni di iterazione, debba ricevere
la dovuta attenzione da parte dell'Amministrazione. In questi casi, nulla
� imputabile al dipendente, e, come si � accennato, l'improvvisa decurtazione
della sua retribuzion~, sia pur conforme a determinate norme, pu�
risultare sostanzialmente iniqua anche in relazione alla sua entit�.
La Amministrazione, la quale deve ispirarsi al principio costituzionale
della giustizia e della imparzialit�, di tale situazione non pu� non
darsi carico quando sia chiamata ad adottare un annullamento ed un recupero
che sono s� voluti dalla legge ma, come si � sopra chiarito, a
determinate condizioni e previa comparazione degli interessi in gioco.
Ovviamente non � possibile fornire indicazioni di carattere generale,
essendo compito esclusivo della Amministrazione la valutazione, caso per
caso, della incidenza del tempo decorso e della valenza della buona fede,
nonch� degli altri elementi sopra accennati, come la gravosit� o la tenuit�
del recupero, �~a situazione di famiglia dell'impiegato, ecc.
Come accennato, sembra ad ogni modo si possa escludere la insorgenza
della buona fede del dipendente allorch� maggiorazioni retributive
siano state erogate con la espressa avvertenza che trattavasi di acconti
(per loro natura approssimativi) a valere su futuri miglioramenti; ci� purch�
il previsto perfezionamento dell'atto formale consegua in tempi tee
tirgli la possibilit� di prospettare la sua situazione e di chiedere la rateizzazione
del debito entro un periodo di sua scelta, onde non aggravare ulteriormente
il sacrificio imposto�).
L'Adunanza Plenaria �ritiene che l'elemento dell'affidamento, particolarmente
allorch� sia decorso un periodo non breve, durante il quale la buona
fede abbia avuto plurime e costanti occasioni di iterazione, debba ricevere la
dovuta attenzione da parte dell'Amministrazione. In questi casi, nulla �
imputabile al dipendente, e l'improvvisa decurtazione della sua retribuzione;
sia pure conforme a determinate norme, pu� risultare sostanzialmente iniqua
anche in relazione alla sua entit� "�
La decisione della IV Sezione (1� febbraio 1994, n. 90) si allinea pienamente
all'orientamento dall'Adunanza Plenaria.
Maggiore interesse riveste, pertanto, la decisione della IV Sezione, del
30 luglio 1994, n. 643. Il Consiglio di Stato, in accoglimento dell'appello proposto
dal Ministero della Difesa, ha affermato che l'erogazione del trattamento
economico collegato al trasferimento d'ufficio del personale delle Forze Ar�
mate, concesso ai sensi dell'art. 1, primo comma, della legge 10 marzo 1987,
n. 100, � condizionata alla sussistenza di una distanza minima tra la sede
di provenienza e quella di destinazione; Il principjo della irripetibilit� delle
somme indebitamente percepite dal pubblico dipendente, in buona fede, che
secondo il riferito indirizzo presuppone la sussistenza di un ragionevole pericolo
che la restituzione arrecherebbe al soddisfacimento delle ordinarie necessit�
di sostentamento del dipendente, non si applica per il beneficio dell'indennit�
di trasferimento d'ufficio, che, avendo natura indennitaria, non presenta una
tendenziale incidenza sui normali bisogni di vita del percipiente, al quale
rimane sempre il trattamento economico stipendiale.
FEDERICO BASILICA
PARTE I, SEZ; IV, G!lJRI$PRUDENZA AMMINISTRATIVA
nici �,adeguati, in �modo da. evitare, . con�� il protrarsi continuativo della
erogazione provvisoria, il convincimento che non vi saranno, infine, variazioni
rilevanti sul tr~tt1;tmen~q st�P\'lngi,ale,.
Allorch�, poi, maggioraziqni ;r\'ltribtitiye .siano .state .. erogate in base
a titolo (delibera) immediatament�. esecutivo, posto in attuazione prima
del suo esame . da parte dell'organo di �ontxollo; � da assumere: che il
dipendente: ragionevolmente dovesse� rappresentarsi .�la .eventualit� .che .il
controllo potesse estrinsecarsi anche sotto.forma di annullamento.
UlteriOre �ipotesi, idonea ad escludere il� consolidamento dell'affidamento
e d�Ua situazione economi'C�<retributiva; �� .quella in� cUi� la. P .A., in un
ragionevole e.�non lung(} per-iodo��di�tempo.�annulli.�Vatto ��erogatore�. usando
del: potere� d�. autotutela;�pokh����tempestivamente convinta /dell'errore
commesso.
In tutti i citati casi, ilpro'Vvedimenfo di <ripristmo �:pu� limitarsi a
c-0nt�rtere motNlmone snella; ma idonea �'llo scopo, conprecipuo~ futt
non escluSivo w rife:tllil�rtto alla necessit� d� � ptovvedere\al��ripristino
della legalit�; �esseri.do �implicita.� fa: �assehia degli altri elem�nti idonei a
giUStifidtre una deroga �al principfo del r�ctipei:'d.
Iri oroin� . alla effettivit� del reeup�ro;... rfori si riti�ne �del .pari che
possaho���videnzfarsf�motlvi� df ill~gittifuit� del felativo prO'Vvedimenfo,
altorch� sf proceda .� mediante. corrip�ns�ifone .�.del�. debito .�dei.. d�pend�nte
c�r:t d:editi a lui doviiti (ad' es';; p�r�atretfati ri:H:ii'Urati, ttrith�< a >seguito
di non infrequenti ricostruzioni di carriera), purch� fa posta attiva sia
baplent�. risp�tto diti posta. p�ssiva�; Jn tal caso a carieo del dipendente
hon � jpotizzabile al~una dimi~uiion� rispetto ~lle pregr�sse e~trate e,
quindi,.n~ssuna cleH~ rip~r~ussioni 'n�gatj\7~ crii si � accellilato. . ...
,�. ��. IIJfine�. � ..da val.t~e.� legittima ed .. ~. �pspqn4ente a criteri.. d� buoi;ia
~Il1~~~~~~?:,�...1t~~~:;~l1~�.�~;i��;;:~!>~t~~;:~~~er:icffJss!'~~~~
aggiornato, quando eventi ~:pravv~l'l;.t! :(m~~gi<>re entit~ deUa rettjpu~
zio.e prevista: dajl~ legge, p;i;pgi:es�iqne i. t;:amera, .ecc.) rendan<> possibile
tale evenienza.
Il recupero deve essere effettuato con ragguaglio all'importo del trattamento
stipendiale e della indennit� integrativa speciale, componenti
costanti della retribuzione, con astt�zione da ulteriori compensi ed indennit�
che, pur avendo il carattere della continuit�, costituiscono accessori.
VAciurianza ~leharia ritiene che il provvedimento di recupero debba
corit�n�fe ana.I�t�cO . conteggio di quanto erogato in pi� rispetto al
aovuto, con indica.zione puntua�e:
a) degli atti che hanno costituito occasione d� credito da parte
della P.A., in relazione a determinate norme di legge;
S36 RASSEGNA AVVOCATURA DEU.O STATO
b) dell'epoca in cui � iniziato il non dovuto pagamento e di quella
r:
in cui si dar� corso al recupero;
e) della rateizzazione eventualmente accordata;
I
I
ili
d) del numero e dell'importo delle rate.
I
Questi elementi tendono ad instaurare quel necessario contatto in�
formativo e chiarificatore fra Pubblica Amministrazione e cittadino, che
ispira la pi� recente legislazione.
Passando all'esame puntuale della fattispecie, si osserva che dagli atti
di causa .risulta che nei confronti dell'appellato, dipendente del Mini�
i;tero di Grazia e Giustizia, quale messo -usciere presso una Pretura,
� stato deciso il recupero di lire 13.842.493, con ritenuta mensile di lire
208.835, conteggiata sullo stipedio di lire 1.058.038.
L'insorgenza .del credito erariale nella sua entit�, � da attribuire alla
mancata; tempestiva determinazione dei compensi definitivi spettanti al
dipende11te; determinazione che, contrariamente ad evidenti esigenze inerenti
al buon andamento dell'Amministrazione, � avvenuta dopo molti
anni dall'attribuzione del trattamento � provvisorio �. Il dipendente ha
dunque. incassato dal 1� luglio 1978 al 31 ottobre 1986, somme che, se pur
originariamente dichiarate suscettibili di eventuale conguaglio, hanno
finito per rappresentare, di fatto, un tr~ttamento economico, per cosi
dire, consolidato, almeno nella visione determinata dal perpetuarsi del-
l'erogazione. .
I
L'Ac:lunanza Plenaria ritiene che il disposto recupero sia viziato nella
formazione della volo;it� discre2fonale per le considerazioni che precedono
e, in particolare, perch� doveva considerarsi che la .entit� del tardivo
recupero risultava gravemente lesiva della situazione causata dalla mancata
rimozione della � provvisoriet� �, e intollerabilmente incidente sulla
I
modesta retribuzione del dipendente, fa1ch� egll appare impossibilitato a fil
soddisfate le esigenze sti.e edella sua famiglia, a seguito della decurtazione
retributiva connessa al recupero stesso.
�Pertanto, in applicazione dei principi sopra� enunciati, si deve respingere
l'appello e confermare la sentenza impugnata.
II
(omissis) 1. -L'art. i, primo comma, della legge 10 marzo 1987,
n. 100, stabilisce che �a decorrere dal 1� gennaio 1987, al personale delle
Forze armate, dell'Arma dei carabinieri e della Guardia di finanza, trasferito
d'autorit� prima di aver trascorso quattro anni di permanenza
nella sede, spetta il trattamento economico previsto dall'art. 13 della legge
2 aprile 1979, n. 97, come sostituito dall'art. 6 della legge 19 febbraio
1981, n. 27.
l�ARTB t, $Z:;lV,,�GIURXSPIWllllNZA AMMINISTRA'llVA 5l7
>Dispo.ne, a sua volta, q:ue.st~ulth:iloatticolo che Umdennit�. di .missione
gi� p,r<;Wista, per. alcune categorie . di magistrati (di cassazione con .ftm.
zfoni: dii:e.ttive � udj.tori�..g,iuqiz~~ri)/ viene conoes.sa. a�. tutti i magistrati
trasferiti dluffwio.��(non .per�m�vi�<fii� inconipatibilit�... ari:i.bientale)i��in��tni�
$ufaJnt~ per il primo aAf.(Ci e: fu miSura ridotta all��met�, perii� se
. :: <: .. ��~.:J:d(:f=>~:~~.ft:�:� .<�": .. :.: . :::::::::::::::::::.::::::;::/.>.�../ ..��� .�:-.c
...�. :.;.~. ��~;<�:�.�� : /' .< �..�. / .�.�.�.��. �� �... >� .. �.��
���ᥥ�fil~~tl~&1~:~=~i~~'~r~~~e~~!~:t~ri~:f;t~r!~:n:;;
der� nehmedesimo. regim'e giurl'�ioo� �
.� ,,~,$e<~t~~!~%854.'d6 &~t�19$!�.� ba �� ~.�
~~~~~~l�;~~=~
di missione stab�ita dal decreto legislativo � gennaio 1947, n. 7 e � successive
mollifieazi:Qnl �,. . �.�.�
�.�.�.. �G~� i~;rjgj~;,1~ 4e�retQ: legislatf,vQ: n.� 1 dell947 Pfevedeva, all'art;; .15,
che � rincleMit�: non fosse dbvt.tta <(quando le ndssioni� (o Lservizi isolati
:t~&i.~~J::~~
11~1f@~~s
~�~s~ 4i ~~~l;J.9 I), �?.J.~:W). .
�:. � . I.e stJ,c:c;:essiv� mqdi.ficazion~ hanno mii~ieat<t in 10 Km. Je :vade distanze
minime stabilite nel 1947, disponendoi per ultimo .(art�. 27 D.M.
n. 283<lell981}che la dista~a �si calcola �daUa residenz.a comunale, ovvero
dall'uffieio .o�npianto dove il dipendente presta servizio se. questi
Ultimi .. son,a ubicati in localit�..isolate �.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
538
La sentenza dell'Adunanza Plenaria (n. 8 del 20 marzo 1989) richiamata
dai primi giudici, riguarda una fattispecie del tutto diversa, concernente
i segretari generali e gli impiegati dei Tribunali amministrativi
regionali, ai quali spetta, indipendentemente dalla distanza fra la sede di
provenienza e quella di servizio, l'indennit� di missione intera, per i primi
sei mesi, ai sensi dell'art. 53 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, indienn�t�
che, come sottolineato dalla Sezione in precedenza (dee. n. 336 del
16 maggio 1986) si configura � come un emolumento � sui generis �, la cui
giustificazione, piuttosto che nelle maggiori spese e nei disagi connessi
fuori sede . . . � ravvisabile nella situazione di contemporanea appartenenza
a due distinte amministrazioni poste in sedi diverse �,
Nel caso di specie, invece, si applica la disciplina sopra descritta, la
stessa disciplina, cio�, in vigore per i magistrati (alla quale si attiene scrupolosamente
anche l'Amministrazione giudiziaria, come risulta dalla circolare
n. 1698 del 3 ottobre 1980).
2. -Come risulta dalle dichiarazioni del Comune di Reana del Roiale
del 16 novembre 1988, del Comune di Udine in data 16 febbraio 1989 e del
Comando Sezione Carabinieri di Udine in data 30 novembre 1988, fra la
residenza municipale di Udine e la localit� ove � posta la caserma �C.
Nanino � intercorre una distanza alquanto inferiore ai 10 Km.
�l percorso rerrov1arlo pu� essere rilevante soltanto per i viaggi compiuti
in ferrovia (art. 6 L. n. 836 del 1973), in caso di missione ordinaria,
e non certo m caso ai trasferimento d'autor�t�, per il quale non possono
non valere le normali distanze stradali (pi� brevi). Va ricordato, a
tal proposito che gi� l'art. 15 del decreto legislativo n. 7 del 1947 si riferiva
alla distanza �per la via ferrata od ordinaria pi� breve�.
3. -L'appello � perci� fondato e va accolto, Ne consegue che va
esaminato il secondo motivo del ricorso di primo grado, concernente il
recupero delle somme �gi� corrisposte.
1� ormai pacifico in giurisprudenza (cfr. A.P. 30 settembre 1993, n. 11
e 12 dicembre 1992 n. 20) che il recupero di somme erroneamente corrisposte
dall'Amministrazione ad un dipendente non costituisce un atto
assolutamente vincolato, dovendo l'Amministrazione medesima verificare
se, per effetto del recupero, il nuovo effettivo importo della retribuzione
si riduca ad entit� tale da non assicurare al lavoratore ed alla sua famiglia
un'esistenza libera e dignitosa, come imposto dall'art. 36 della Costituzione.
Nel contempo, � tenuta a valutare l'affidamento� ingenerato nel
lavoratore anche in telazione al tempo trascorso dall'originaria liquidazione
del trattamento retributivo.
Tali valutazioni, da effettuare, ovviamente, caso per caso, non risultano
neppure avviate dall'Amministrazione della Difesa. Non va sottaciuto
che ora, in base all'art. 7 della sopravvenuta legge 7 agosto 1990,
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
n. 241, l'avvio di un procedimento finalizzato all'emissione dell'atto di
recupero di somme erroneamente corrisposte dall'Amministrazione ad un
dipendente deve essere comunicato al medesimo (cfr. A.P. n. 20/92 e
n. 11/93 citate).
4.. -.pertanto, unitamente all'appello dell'Amministrazione, va accolto
anche il secondo motivo del ricorso proposto in primo grado dagli
llppellati.
Per l'effetto, in riforma della sentenza appellata e in accoglimento
parziale di quest'ultimo ricorso, vanno annullati i provvedimenti di recupero
impugnati in primo grado. (omissis) ..
III
1. -La con�~roversia affidata alYesame del Collegio consiste nello
stabilire se -come ritiene la ricorrente Amministrazione -l'erogazione
del trattamento economico collegato al trasferimento d'ufficio del personale
delle Forze Armate, concesso ai sensi dell'art. 1, primo comma della
legge 10 marzo 1987, n. 100 sia condizionata alla sussistenza di una
distanza minima (10 chiloriletri) tra sede di provenienza e quella di destinazione
(al pari della indennit� di missione prevista dall'art 1, primo
comma della legge 26 luglio 1978, n. 417), ovvero se -come hanno sostenuto
i primi giudici e �gli originari ricorrenti odierni appellati -i
due trattamenti economici, ancorch� determinati nel quantum in modo
unitario, attengono a differenti situazioni. Con la c�nsegue1lZa che la indennit�
di missione non pu� essere confusa con l'indennit� per il trasferimento
d'ufficio, la quale dovrebbe spettare indipendentemente dal
summenzionato limite chilometrico, purch� trattasi, ovviamente, di trasferimento
riguardante localit� site in comuni diversi.
L'Amministrazione della Difesa _. dopo avere inizialmente riconosciuto
agli odierni resistenti (trasferiti di sede in momenti diversi)
l'indennit� di trasferimento prevista dalla menzionata legge n. 100/1987,
a seguito di diversa interpretazione della normativa in questione, aveva
revocato il beneficio concesso, richiedendo, altres�, la restituzione di
quanto indebitamente riscosso a tale titolo perch� i trasferimenti di sede
si riferivano a localit� ubicate in co�nuni . distantf tra loro merio. di 10
Km. Di qui la presente controversia.
2. -Giova innanzi tutto evidenziare l'esatto quadro normativo in
cui si colloca l'odierna vicenda giudiziaria, nonch� la ratio ispiratrice
della normativa che ha esteso la indennit� di missione prevista per il
personale di magistratura al personale militare.
Con l'art. 1 della menzionata 1. n. 100 del 1987 � stato, in pratica,
esteso, dal 1� gennaio 1987, anche al personale delle Forze armate, del
540 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
l'Arma dei carabinieri e della Guardia di finanza trasferito d'autorit�,
I ~
il trattamento economico attribuito ai magistrati, trasferiti d'ufficio,
dall'art. 13 della legge 2 aprile 1979, n. 97, come sostituito dall'art. 6 della
legge 19 febbraio 1981, n. 27. Tale disposizione -nel concedere l'indennit�
di missione cosiddetta continuativa (in misura intera per il primo anno
I
e ridotta alla met� per il secondo anno), si richiama, a sua volta, agli
artt. 1 e 3 della legge 6 dicembre 1950, n. 1039, che fa riferimento alla indennit�
a favore dei magistrati promossi al terzo grado e che, appunto, nel
citato art. l, riconosce ai magistrati ordinari promossi nella qualifica
allora inquadrata nel grado terzo, destinati a sede diversa da quella in
cui esercitavano le precedenti funzioni, il diritto a percepire un'indennit�
commisurata a quella di missione di cui al d.l. 13 gennaio 1947, n. 7
e successive modificazioni.
La ratio ispiratrice della citata legge n. 100/87 non pu� che essere quella
di salvaguardare il principio della mobilit� dei quadri imposta dalle
speciali caratteristiche deli'organizzazione delle Forze Armate, alleviando
disagi ed oneri derivanti dai frequenti cambiamenti di sede mediante
l'attribuzione della pJ:'.edetta indennit� di missione continuativa per la
durata di anni due, con le limitazioni previste dalla legge stessa.
Come affermato da questa Sezione (30 aprile 1991, n. 327) -ancorch�
nell'ambito dell'esame di una controversia afferente alla compatibilit�.
della speciale indennit� in questione con la fruibilit� dell'alloggio
di servizio -l'emolumento de quo, pur se non ha i medesimi presupposti
dell'indennit� di missione ordinaria, la quale va corrisposta in ragione
del temporane<:> spostamento dal luogo nel quale si presta servizio,
mutua da esso lo scopo, che � proprio quello di sovvenire alle maggiori
necessita derivanti da un trasferimento -questa volta permanente -in
altro comune e, quindi, compensare le maggiori spese sostenute dall'interessato
per trasferirsi.
Con la conseguenza che l'indennit� . di trasferimento non pu� che
essere sottoposta allo stesso regime giuridico dell'indennit� di missione,
ivi compresa la sussistenza -aj fini della sua erogazione -della distanza
chilometrica minima . di 10 Km tra la (nuova) sede di trasferimento
e l'originaria sede di servizio.
3. -Non pu� condividersi l'abile prospettazione degli odierni appellati,
che, dopo avere puntualizzato. la differenza tra � trasferimento
d'ufficio� (o d'autorit�) ed �ogni altro caso di trasferimento�, secondo
la dizione del terzo comma del citato art. 6 della legge 27/81, insistono sul
fatto che ai casi di trasferimento d'ufficio non si applicherebbero le regole
dettate per le missioni.
Osserva al riguardo il Collegio che, nel caso di specie, non � in contestazione
la spettanza o meno agli interessati dell'indennit� di missione (in
quanto ci� � previsto dalla legge), n� viene in rilievo la �indennit� di
PARTE I, saz. IV, Gll'.JR1$PlUJlJ6NZA AMMINISTRATIVA
541
prima sistemazione�, contemplata dall'art. 12 della legge 26 luglio 1978,
n. 417, che � dovuta per i �trasferimenti .a domanda�, ai sensi dell'ultimo
coinina dell'art; 6 della citata legge n. 27/1981.
Neanche si porte il problema di �esaminare� l'art. l della menzfonata
legge n. 100/87 onde a<;certare se trattasi di una previsione normativa relativa
ad un �t'rasferime:rti:o ~economie� sostitutivo� owero �aggiuntivo �
e, quirtdi; autonomo rispetto alle pre\Tislom delle leggi 836/73�e 417/78.
Son6 tutt� profili�� dell� fattispecie, brillantemente trattati .dagli appellati
ch�; tuttavia, riOrf rilevano affinFche ne O�cupa.
.
..cui iii q�anfo l1ridenriita. in .qu�stione. --pur�.collegata a presupposti
diversi da q'uellf afferenti alla indennit� dimission�. (trasferimento poteniihliriente
definitivo, a fronte� di� missitine, istituzionalmente temporanea)
"'.""" ricade nel m�desimd regim� giuridfoo, a causa del rinvio espresso
.operato dfill.;art. t legge n.100/87.al.�� tratf:ament6�economico previsto dall'ah/
13 delb(:legge 2 aprile 1979, .il. 97 �,.�cio� all'indennit�. di .missione,
sp�ttal�t�... ai�� ffi.agisthitf trasf�nti .d'ufficio �da una sede aWahra, in virt�
df rin idoheo p:fovvedirilerifo dei11Arrlministr�Ziorie, nell1eserdiio del suo
legittimo potere di organizzazion� � .�. .
�. ����.. 1ffaierfuvid� 2��cbntf~ri�nient� � questo .~astengono i �.. mil�tari resistenti
~ non pii� iii�ners� 1imitat� �soltanto �al �quantum, do� alla determinazione
del trattamento economico loro spettante per la � tr�sferta �,
secondo. i para1llt'.triJ>revisti .:p~r l'J,n<;lellllit�.. <;li�.. :tnissiop.e~
Invero, se il legislatore avess~ vpl.to. prescindere �"':""'. ai fini. <lella corresponsione
del beneficio in questione -dalla necessit� della sussistenza
di una distanza chilometrica superiore a 10 chilometri tra le due sedi,
avrebbe dovuto espressamente i:ndicarla.
Pert~to,. sul. punt(), .nessuna censura pu� essere mossi:\ al comportamento
dell'Amministrazione che non ha riconosciuto .il diritto degll originari
ricorrenti a percepire la speciale indennit� di trasferimento di cui
all'art.J 4elJa ci~ta legge n� 100/1987.
4. -In via subordinata, gli odierni resistenti hanno chiesto, anche
in questa sede, il riconoscimento della loro buona fede nel percepire l'indennit�,
la .cui .restituzione � stata richiesta dall'Amministrazione a distanza
di due anni cla1l'erogazione.
La pretesa non appare fondata.
Va ribadito, al riguardo, Che il noto orientamento giurisprudenziale
concernente l'irripetibilit� delle somme percepite in buona fede, trova
la sua giustificazione nella necessit� che sia garantita al dipendente ed
alla propria famiglia una retribuzione idonea ad assicurarne, secondo i
principi costituzionali, una esistenza libera e dignitosa.
Di conseguenza l'Amministrazione � tenuta a verificare se, a seguito
del recupero, il nuovo effettivo importo della retribuzione si riduca ad
542 RASSEGNA AVVOCATURA DEIJ.O STATO
entit� tale da riservare al lavoratore ed alla famiglia una grama sopravvivenza
(Ad. Pl. 12 dicembre 1992, n. 20).
Pertanto, in definitiva, il recupero delle maggiori somme erogate dalla
P.A. in misura superiore al dovuto � illegittimo allorch� tale atto venga ad
incidere sulle esigenze primarie del dipendente.
Di converso, il presupposto, imprescindibile per l'applicazione del
principio della irripetibilit� delle somme percepite in buona fede consiste
nel ragionevole pericolo che la restituzione arrecherebbe al soddisfacimento
delle ordinarie necessit� di sostentamento dei .dipendenti.
Solo in tal caso si potrebbe giustificare la prevalenza .dell'interesse
privato del lavoratore rispetto ai� principi di buon andamento e di imparzialit�
dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 della Costituzione e,
segnatamente, di corretta gestione del denaro pubblico.
Ora, nel caso di specie, nessun pregiudizio economico pu� derivare
agli intevessati dal disposto recupero. Ci� in quanto il beneficio di cui
trattasi avendo natura indennitaria, non presenta una tendenziale incidenza
sui normali bisogni di vita del percepiente, al quale rimane sem
I
pre il trattamento economico stipendiale.
Inoltre, le. modalit� attuative del recupero appaiono contenute nei
limiti di ritenute mensili accettabili in rapporto al complesso degli emolu~
I
menti percepiti.
~
I ~
5. -Alla luce delle su esposte considerazioni l'appello va accolto e,
per l'effetto, va annullata l'impugnata sentenza.
I
CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI, 28 aprile 1994 n. 605 -Pres. Gessa -Est.
Giaccardi � CEMAR srl (avv. Ricciardi) c. Ente Ferrovie dello Stato
I
(avv. Stato Stipo).
I
Contratti (in generale) � Pubblica Amministrazione � Licitazione privata �
Aggiudicazione � Vizi di legittimit� � Diniego di approvazione.
Il diniego di approvazione opera alla stregua di mera condizione
ostativa dell'efficacia del contratto perfezionatosi a seguito dell'aggiu
I
dicazione conseguente alla licitazione privata, di guisa che la semplice
I ~
sussistenza di vizi di legittimit� inficianti la procedura di gara, o singoli
tlltti di essa, costituisce condizione suff.iciente ai fini dell'esercizio del.
!
'11elativo potere.
I
1
(omissis) Come esattamente osservato dal T.A.R., i primi due motivi
!
del ricorso introduttivo d� primo grado, formulati in via cautelativa a f
causa della mancata conoscenza originaria del contenuto integrale del
provvedimento impugnato, risultano superati alla luce del. tenore della
I
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
pr-0dotta 11o:ta in data 22 dicembre 1983 deL Direttore del C,E.U., dalla
quale si evinc� :che nella fattispecie. non siversa n� in ipotesi di mancata
�pprovazion~.del contratto per gravi motivi di intere$se pubblico (e quindi
:per ragioni di nwrito), ai sensi dell'art.113 delRD. 23 maggio 1924; n� 827;
n�. tanto meno in ipotesi di .revoca della.�.� disposta aggiudic�zfone;. (pari�
men,u1 pe~ mQtivi di .merito}.. ai; $ensi dell!art. 4> 3" comma�� del D.M. nu�
m.e~tl U<19Q/197l1t'lifett~do ~qwp,&in i:adice i presupposti�su cui specificamente.
si fo1ldaJa dt!!duzio:ne diambedueJe .censure;.
In sede �di. rie.orso iw�appello;la �circostanz� � parzialm�nte ammessa
d�~la st~ssa dcorreI1;te; che ba prestato infatti acquiescenza.� alla decisione
reiettiva~:r.�$a daLp1.'imogiudic�.sul secondo motivo del ricorso :ihtrodut�
tivo;.� JnsiSte, per contro, I'appellante���sul vizfo��di� omess�. prom.tiizia�in
ordine.. al primo motivo del ricorso introduttivo;�. integralmente riproposto
anche nella' presente fase di giudizio: ma tale censura � palesemente
infondata:;. dal momento che, ai sensi delle <norme invobate nell'epigrafe
ueL motivo> :fu sub<>rcimaZidne a<� gravi�� motivi di��interesse pubblico ��e
dello Stato.>i':clgtUttda esclusiva�nente�l'ipotesi.� di diniego �di� approvazione
del contratto per motivi di :meritoi � non an:cheᥥ qudla di diniego: di approva.
zione per U:tt vizio di legittimit� inficianteda procedura. di gara; quale
nella $pecie. � l'inci;n:npetenza ��del funzionario� (dirigente�. supetioi'e)> proce.
dente all'indizione ~ allo svolgi:nwnto deH� gara, nonch� all'aggiudicazione
4ella stessa, ... in ragi<>ne dei limiti di �.. valore1 :. al.. riguardo.�� previsti �dagli
a)'jt, 7 e segg. debD.P.R. mJ48.del 1912�e� successive modificazioni; .. �.�����
Ne. deriva che correttamenteJ'.Amministrazione ha motivato il� proprio
� diniego� dLapprovazione.deLcontratto con eselusivo� riguardo al vizio
di legittimit� come sopra�riscontrato~�senza .alcuna necessit� di.enunciare
autonomi ed ulteriori .profili di: interesse pubblico .. N�, evidentemente;
pu� farsi richiamo nella specie ai principi generali che regolano l'eser�
c;izio ciel potere 'H autotutela amministrativa,. pQsto .che . il provvedimento
impugnato non ha la natura e iLcontenuto di un atto di annullamento
<l'ufficio.. di altro provveQ.imento gi� p�)rfetto ed .efficace,�del .. quale. venga
rimossa.l'operativit��� con efficacia ex tunc �(ci� �che . comporterebbe, ��giusta
l'assllnto cii parte appellante~ un'adeguata valutazione comparativa delle
ragioni di interesse. publicot concrete ed attuali, giustificanti l'esercizio
del potere. di autotutela; in relazione a posizioni soggettive gi� consolidatesi);
Il �diniego . dtapprcwaiione opera. invece� in gtiisa di .. mera condizi<:>ne
ostativa dell'efficacia delcontratto perfezionatosi. a seguito dell'aggiudicazione
conseguente alla licitazionei privata, di guisa che la semplice sussistenza
di .vizi di legittimit� inficianti� la procedura di gara;. o.singoli �atti
di essa, costituisce condizione sufficiente ai fini dell'esercizio del relativo
potere;.�
Trattandosi di atto a contenuto sostanzialmente vincolato, non sono
poi configurabili profili di sviamento di potere nei termini (fra l'altr�
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
parzialmente nuovi, rispetto al ricorso introduttivo di primo grado) dedotti
con il secondo motivo d'appello, che va pertanto anch'esso rigettato.
Con riguardo, infine, al terzo motivo di gravame, il Collegio reputa di
dover egualmente confermare la statuizione reiettiva resa dal T.A.R., pur
non condividendo del tutto i rilievi motivazionali su cui la stessa si sorregge.
In particolare, al di l� dell'improprio riferimento all'inesistenza di
posizioni di � diritto soggettivo �, sia ad ottenere la convalida dell'atto
viziato, che ad ottenere l'aggiudicazione definitiva del contratto, dovendo
se mai correttamente parlarsi di posizioni differenziate e qualificate di interesse
legittimo, suscettibili di tutela nella presente sede giurisdizionale,
ritiene la Sezione che l'opinione del T.A.R. meriti adesione soltanto con
riguardo all'inesistenza di un interesse tutelabile all'esercizio del potere
di convalida, ex art. 6 della legge 18 marzo 1968, n. 249, trattandosi di un
tipico potere discrezionale ad iniziativa officiosa (per giunta, nella specie,
neppure sollecitato in sede procedimentale dall'odierna appellante), in ordine
al cui esercizio, o meno, non sono configurabili posizioni soggettive di
interesse legittimo, azionabili dinanzi al giudice amministrativo.
Non appare, al contrario, condivisibile l'opinione del T.A.R. in merito
alla inconfigurabilit� di un interesse legittimo giuridicamente azionabile
all'esercizio del potere di approvazione del contratto (sia per motivi di legittimit�
che di merito) da parte della ditta risultata aggiudicataria in esito
alla procedura di licitazione privata, posto che la clausola di salvezza
dell'approvazione da parte dell'organo competente, contenuta sia nella
lettera d'invito che nel verbale di aggiudicazione, incide esclusivamente
sull'efficacia del contratto gi� concluso, e non gi� -come affermato dal
primo giudice -su un procedimento ancora in itinere, rispetto al cui
perfezionamento la ditta interessata versi in posizione di mera aspettativa,
giuridicamente non tutelabile.
Con la suindicata precisazione, la statuizione reiettiva del terzo motivo
di gravame merita, peraltro, egualmente conferma, stante l'infondatezza
nel merito della relativa doglianza, in ragione della incontestabile
sussistenza del vizio di legittimit� posto a fondamento del provvedimento
impugnato (incompetenza per valore del dirigente superiore procedente
all'indizione e all'espletamento della gara), di per s� ostativo, come dianzi
precisato, all'approvazione del contratto. N� la ricorrente, per le
ragioni anzidette, � legittimata a dolersi in sede giurisdizionale del mancato
esercizio del potere di convalida ex officio, o anche semplicemente
della omessa esternazione delle ragioni di interesse pubblico giustificanti
il mancato esercizio di detto potere (peraltro, come detto, neppure
sollecitato).
Attesa l'infondatezza dei dedotti motivi d'appello, il ricorso deve per
tanto essere respinto, con conseguente conferma della impugnata decisione
di primo grado.
II
I ~
I
I:�
fil
~
TAR��LAZIO, Sez~Ill ter;!S dicembre.1994 -.Pres; Botea����Rel .. CappUggi �
.,ANAO.(avv. Zammit) o; Min; Trasporti (avv.; StatoStipo): e F~s. (avv.
Sanino e� Siena).:.�
'itasporti'i;>ul:Jblict�Trilstorhimon� d�ll'Ente F.s;1n��s;p.a; � Disciplina
�� dei s~�sostitutfVi �-e integratiVi -' Permane. Trasporti
p�bbUcl � Conc�~sione del Ministero tlei .. Trasporti alla F. S.
s.p.a. � Pre\iisione di affidamento dei s.ervizi sostitutivi e integratiVi
��solo�� a societ� parte�lpate maggiOritarianlente � �� 1uegittimlt�; �
La istituzione di servizi automobilistieii s&stiiutivi di quello ferrowarid
(tosiddetti >� servizi 'sostitutivi�) presupp�ne: �� .. a)> la �.preesistenza
di un servii;io ferroviario per una. determiiiiata relazione: b)-la riduzione
&iljlla capacit�. di offerta. del servizi4 sulla� rete f errovtarm �-vvero l'aumento
della richiesta dell� st:ltSs� senza che �il callegamente:>� su binario
possa f�rvi .frante {l); . . .
La� Mtftuz'ion~ d~i�� � servizi �� ~ntegfadvh> ai�-dmbbilistfdt� �. firraltzza1a
ad estendere .ta Fete fefro~iaria �ott il cbltigamerlt� aut�mabltisttco l�
dov� non artivd: il m�zz��rotab�l� ed � .vincolata. �soltanto ad un �'capolinea
setVti�tb�: �d;J�: stiiiioti� .f~f~arefii, (2).:::~::.:�� . �.�. �.'�:. .
La t~a~f~rmazio~e dell'E~te Ferrovie detl�J Stato in $;p.a. n~n'ha influito
StJ.lla, .differente disciplina .. normativq., che tuttora, peri;an�, tra
s�rvilJi sostitutivi ~�� integrativi dii linee tranvtarii e ferrbVit:lfie cqneesse
all'mdtistfrid .. privdta e� S�~rviil.soHitutivi �d integratiVtdi... tinee delle Fer~
rpvie deUo$(�tii (3). .. . . -� �. . . . . -.
.� �-�~ :�.. ' ..
L.a;trasJor:11J/1/t,iane 4ell~l3_nte.E'rS� in s.JM, .~on M mo<Jific.tojl g14a,dro
normativo vigente, per cui �. qemanda,~<J:a,tle F.$. �la fp.coU� di s�eglier;e, se
�.-_. �-(1-2-3-4f t~f s�nietlia: .in rassegna d�htieile .una dettagliat� i�i�posiZioni{ iiliii�
:rioZioi:ii e stilla disciplina dei cosiddetti � serviZi sostitutivi>} e ; �<� smw bit&
gfativh .di quelli ferr�\iiarl, i cui principi sono tuttora validi anch�:a s:egtrl.to
della is#t-ll2;iOl1~ della F.S. s.p.a., cl).e, in quanto. ente privato,. (U'a ~ercit~ .U
servizio ferroviart� hl base ad. un atto cli concession,e 4ello Stato; . quale
atto di concessiOne e� stato esaminato��� riel. richiamato� parere. de�l'AdWianza
Generale dePeonsiglio cli Stato 1� ottobre 1993 n. 95 (in Poro It., 1994, Hl, 67).
�� ' Le >richiamate decisioni del� Consiglio di Stato possono leggersi: Cons;
Stato, IV, 27 aiJOSto 1971 n. 787, in Cons. Stato 1971, I, 1414; 22. febbraio \972
n._ 94, ivi, 1972, I, 121; 13 giugno 1972 n. 530, in Foro lt., 1972, III, 285; 5 febbrafo
1974 � li. 154, ivi; 1974, �II, 341; 31 gennaio 1968 ri. 49, in Cons. Stato
1968, I, 43; Cons. Stato, VI 16 marzo 1954 n. 167, in Cons. Stato 1954,' I, 321.
12
546 RASSEGNA AVVOCATURA DHU.O STATO
esercitare i servizi sostitutivi� �d integrativi direttamente o ftamite .im.
I ~
prese pdrteoipate subconcessionarie ovvero �imprese terze scelte a mezzo
di appalti; � pertanto illegittimo l'art. 5 dell'atto di concessione (D.M.
26 novembre 1993) alla F.S. s.p.a., nella parte in cui prevede che essa
societ� concession.aria pu� svolgere le att-ivit� oggetto della concessione
I
(e quindi anche i servizi sostitutivi �ed integrativi) sia direttamente che
per il tramite di sodet� partecipate maggioritariamente attraverso appo.
site subconcessioni, non trovando alcuna g.iustificazione l'omessa previ�
sione dell'affidamento, a mezzo dJi. appalto, dei servizi sostitutivi ed integrativi
all'impresa privata (4).
(omis:sis) Nel merito, prima di procedere all'esame delle censure dedotte,
� opportuno definire il contesto normativo in cui si inserisce il contenzioso
all'esame del Collegio.
La principale fonte � costituita dal r.d.l. 21 dicembre 1931 n. 1575, convertito
nella legge 24 marzo 1932 n. 386, secondo il quale (art. l, 2� comma) il
Ministro dei trasporti pu� provvedere a sostituire parzialmente o totalmente
� i servizi ferroviari con servizi automobilistici affidandone l'esercizio
-sentito il Consiglio d'amministrazione delle ferrovie dello Stato alle
F.S., ovvero all'industria privata (art. 2, 1� comma); la gestione dei
servizi da parte delle F.S. pu� poi avvenire � direttamente o a mezzo delle
imprese alle quali essa partecipa a sensi� di legge o mediante appalto a
mezzo di altre imprese� (art. 3). Alle F.S. possono essere affidati (ai
sensi dell'art. 2) anche � altri_ servizi �automobilistici integranti la rete
ferroviaria�.� � -��
Il regolamento concernente l'esercizio degli autoservizi istituiti a norma
del suddetto riel.I. n. 1575 del 1931, approvato con d.m. 12 maggio 1952,
dispone poi (all'art. 1) che l'esercizio degli autoservizi sostitutivi ed integratiV'i
pu� essere effettuato direttamente dalle F.S., oppure da queste
affidato ad imprese alle quali le F.S. �medesime parte�ipino a norma di
legge, od all'industria privata mediante appalto.
A seguito del decentramento, con i decreti del Presidente della Repubblica
14 gennaio 1972 n. 5 e 24 luglio 1972 n. 616 sono state assoggettate a
co:i:npetenza regiqnale -fra. le altre fattispecie -le linee automobilistiche
sostitutiye di linee tranviarie e ferroviarie in concessione all'industria
privata (disciplinate dall'art. 2 del r;d.l. 14 ottobre 1932 n. 1496 e dell'art. 11
della legge 28 settembre .1939 n. -1822) e' di linee delle Ferrovie dello Stato
I
definitivamente soppresse a norma del r.d.l. n. 1575 del 1931.
Per completezza, prima di passare all'esame delle vicende che hanno
I
portato alla trasformazione dell'Azienda autonoma delle Ferrovie dello
Stato in Ente pubblico e poi in s.p.a., � necessario individuare, ai fini che
qui rilevano, i caratteri distintivi dei servizi sostitutivi e di quelli integrativi,
ciascuno dei quali . ha una propria precisa fisionomia.
I
ii
I
PARTE I, SEZ. IV, .GlURl.Sl'RUDENZA AM:MINISTRATIVA
L'istituzione dei servizi sostitutivi presuppone: a) la preesistenza di.un
servizio ferroviario per� una . determinata . r�lazione; � .. b) la riduzione della
capacit� cU offerta del�semzio�sulla� rete. ferroviaria ovvero l'aumento del�
la rlchi.esta dello stesso senza�che il �collegamento �su binario' possa farvi
fronte (cfr .. Cons. � St.; Sez. �IV, 22 febbraio 19!12 �i;94; 13 giugno � 1972 n; 530;
s febhr�i� 1974 ri. ts4};
O~i; lil:ltm Jine, e particolarmente quello di�� modificare comunque�� le
relazioni .dftraffico esistenti� lungo le strade.� ordinarie., �� �da considerarsi
estraneo' Da ci� discel1de anche (cfr. la �itata decis�dne n.���154/1974)� che
il percorsQ. della Unea automollilistica. sostitutiva deve.essere pi� possibile
adiacente aJ.tracciatodel'la.st:mdafetrata e cbe,ove,ci� non.�sia.possibile,
per la partein cui il .p�rcotsosi sviluppa in�tettitodo estraile.o all'esercizio
ferroviario sostituito,�� la Jinea automobilistica non ha.� carattere sostitutivo
ma nasce e vive sotto l'impero della necessit�;� il prin�ipio di necessit�
garantb~ce .per� iltransito e ilon. I'eser�jzi-0, con la conseguenza. che
nella zona estranea non esiste neanche, iti: H:ri�a di mass�na,. la �facolt� di
esercitare servizio locale da parte delle linee automobilistiche �(non pi�)
sostjtutive; ;fatfa salva l'esigenza �di soddisfare ]!interesse� dei� passeggeri e
sempl;'e che non vengano� lesi gli interes.si�legittimi�delle.ditte. concessionarie
delle autolinee normali (cfr. anche Cons. St.rSez, VI, 16 marzo 1954
ri:; 167 e Sez~ IV 31 �gennaio 1968 n; 49)..
Per quanta' rigtiarda invece�� i servizi. integrativi; l� loro�.istituzione �
finalizzata ad estendere la rete ferroviaria �on il <:allegamento automobilistico
l� dove non arriva il mezzo rotabile: ed �� vincolata soltanto ad un
capolinea s�rvito da. stazione .ferroviaria. (cfr; Cons. St, Sez. IV, 13 giugnfr
1972 n~ 530); deve peraltro essere giustificata, oltre �he da una migliore
funzionalit� della� linea ferroviaria, dalla realizzazione di un. migliore
rendimento economico della liriea stessa (Cons. St, IV, Sez. 27 agosto
1971 n.. 787)~
Sia dal punto>di vista nonnativo che da .quello dell'.elaborazione giuri�
sprudenziale, la disciplina deiservizi. sostitutivi ed integrativi (fa�ente capo
alcitato.r.d.t n~�1575 deL193l). �del.tutto distinta da�.quella dei .trasporti
pubblici l�caU (regolati dalla legge 28 settembre 1939 n. 1S22); peraltro, �
stato �affermato che ove�� si proceda alla trasformazione� di un. servizio su
rotaia mediante la creazione di un servizio automobilistico (sostitutivo
od integrativ�) . che � risulti in netta sovrapposi:tione ad una . autolinea gi�
asSentita�ad altro concessionario. e �funzionante �,. esso � sfugge alla previsione
della richiamata norma [r.d.t n. 1575 del 1931J .e configura invece
istituzione dLuna nuova linea automobilistica�; soggetta alla disciplina
degli autoservizi di linea (legge 28 .settembre 1939 n.1822) (cfr. Cons. St., Sez.
IV, 9 marzo 1971 n. 224).
Dal quadro sopra . delineato emerge che l'esercizio dei servizi di cui
trattasi � tradizionalmente assoggettato . ad un regime autorizza torio che
fa capo al Ministero dei trasporti per quanto riguarda i servizi sostitu
548 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
tivi ed integrativi di linee delle ferrovie dello Stato e (dopo il decentramento)
alle Regioni per quanto riguarda i servizi sostitutivi ed integrativi
di linee tramviarie e ferroviarie concesse all'industria privata, ovvero
sostitutivi di linee delle Ferrovie dello Stato definitivamente soppresse a
norma dell'art. 1, 2� comma del r.d.l n. 1575 del 1931.
Occorre ora stabilire se e in quale misura la riforma delle F.S. abbia
modificato il quadro normativo in questione.
Pu� escludersi che qualsivoglia modifica sia stata introdotta dalla legge
17 maggio 1985 n. 210, che ha trasformato l'Azienda autonoma delle F.S.
nell'Ente. Ferrovie dello Stato con suo subentro �in tutti i rapporti attivi
e passivi ... � gi� di pertinenza dell'Azienda medesima (art. 1). Tra le finalit�
dell'Ente era espressamente previsto (art. 2, lett. g) � l'esercizio dei
servizi sostitutivi o integrativi sia ferroviari, sia di traghetto, nonch� degli
altri servizi gi� svolti dall'Azienda autonoma F.S. in base a disposizioni
di legge�; l'esercizio dei suddetti servizi sostitutivi o integrativi poteva
essere affidato dall'Ente a Societ� partecipate anche in posizione minoritaria,
�ovvero ad altre imprese� (lett. i dello stesso art. 1). Inoltre,
l'art. 7 n. 11 individuava nel Consiglio d'amministrazione dell'Ente l'organo
competente ad approvare l'istitlizione e la soppressione dei servizi di trasporto
integrativi e sostitutivi.
La questione appare pi� delicata a seguito della trasformazione dell'Ente
Ferrovie dello Stato in s.p.a. in attuazione dei dd.ll. 5 dicembre 1991
n. 386 (convertito nella 1. 29 gennaio 1992 n. 35) e 11 luglio 1992 n. 333
(convertito nella 1. 8 agosto 1992 n. 359).
Invero potrebbe ritenersi, come sembrano adombrare le ricorrenti
�on i primi tre motivi, che la trasformazione dell'Ente in s.p.a. abbia
fatto venir meno qualsiasi differenziazione tra servizi sostitutivi ed integrativi
di linee tramviarie e ferroviarie concesse all'industria privata e
servizi sostitutivi ed integrativi di linee delle Ferrovie dello Stato, essendo
ormai anche queste ultime concesse all'industria privata.
Sul piano dei principi la tesi � suggestiva.
Peraltro, deve osservarsi in .proposito ohe l'art. 14 del d.l. n. 333 del
1992 dispone che tutte le attivit� gi� riservate agli enti trasformati in
s.p.a. � restano attribuite a titolo di concessione ai medesimi soggetti che
ne sono attualmente titolari� (n. 1).
L'Adunanza generale del Consiglio di Stato, (v. parere n. 95 del 1� ottobre
1993) ha poi ritenuto che -in applicazione del suddetto d.l. n. 333
(con particolare riguardo a quanto previsto dagli artt. 14 e 18) -con l'attribuzione
alla s.p.a. di nuova istituzione dei compiti gi� spettanti all'Ente
F.S. ai sensi della legge n. 210 del 1985, e con la conseguente riserva allo
Stato (e non pi� all'ente pubblico estinto) del servizio ferroviario ex art. 43
cost., �la s.p.a. Ferrovie dello Stato � stata ex legge legittimata all'esercizio
degli stessi compiti relativi ad un servizio pubblico essenziale �;
l'ambito della concessione deve pertanto definirsi � per relationem ai
PARTE I, S:BZ; .IV, GlURISPRUDJ'!NZA ~INISTRAllVA
c�>mpi.ti deLquali l'ente i;>ubbli�o poUrasformato e:ra istituzionalmente titolare,
tenuto a.che presente ..che alla s.p.a. Ferrovie dello Stato sono stati
trasferiti PJ:tti i rapporti fa,centi capo prima all'azienda autonoma e poi
all'Ente ferrovie dello Stato,)n una sequenza �ontinua che trova la s~
:ragione d!essere es�l.siv~nt� nella .gestio,n.e del sc;::ryizio pubblico � �
..'. .i.t�~J.'A:l,lt()f~t�,g~Elllte c.J#Ia.concqrreu,za. e.4el i:.ercato, nell!\,> de1.
i.'l?e:r~~c.we ..;;i,ssunta neil'acJ,uuapza del. 20 diceinbre 1993, .ha ritenuto paC�flC()
(v. pag. 9) �he lservi.zLsostitutivi e integrativi concessi ex. legge alla
:F~S. s.p,a. r.estllll() regolati dal :r.d.l. n. 1575 del 1931 che demanda a questa
.ltii:.a)11 fac~lt� di scegliere se pre~tarli di~tt~ente o tramite imprese
Pa:rte:ciPate s11bconc;essionarie <>v:vero bnpresete:rze i;celte a mezzo di appaltl..
.... .... . . .
D'altra parte, la normativa che disciplina i servizi sostitutivi ed integr;:
ltividelle ferrovie concesse ajl'ind.stria privata (art. 2 del :r.d.l. 14 ottobre
1932 n. 1496, ,a,rt. g deUaJegge 28 settenibre)939 n.1822, art. 84 del
d.P.R. 24 luglio 1977 n. 616, legge 10 aprile 1981 n. 151) � applicabile ai
tasporti locali e non a quelli di interesse nazionale.
Considerato dunque che, per le considerazioni sopra esposte, il quadro
normativo di riferimento non � stato in alcun modo modificato dall'intervenuta
riforma delle ferrovie dello Stato e che con il decreto impugnato
sono stati concessi alla s.p.a. di nuova istituzione tutti i servizi di trasporto
(e non altri) gi� concessi all'Ente ferrovie dello Stato, l'art. 2 dello
stesso decreto non solo appare legittimo ma anche privo di effetti lesivi
diretti. La previsione che �l'eventuale istituzione di ulteriori servizi integrativi
e/o sostitutivi del serviz<io ferroviario dovr� essere preventivamente
autorizzata dal Ministro dei trasporti, fatta eccezione per i casi
di emergenza � non contrasta in alcun modo con quanto disposto dal
r.d.l. n. 1575 del 1931 ed � anzi ad esso perfettamente conforme, dovendosi
ritenere l' � emergenza � strettamente circoscritta ai casi in cui � indispensabile
assicurare i collegamenti interrotti a causa di eventi improvvisi e
straordinari e per il limitato periodo necessario a ripristinare il servizio
ferroviario regolare. Devono essere conseguentemnte disattese le censure
sollevate con il primo, il secondo ed il terzo motivo.
Appaiono invece fondate le doglianze formulate con il quarto motivo.
Se, come sopra accennato, deve ritenersi che la trasformazione dell'Ente
ferrovie dello Stato in s.p.a. nulla ha innovato rispetto alla disciplina
preesistente in materia di servizi sostitutivi ed integrativi, devono
trovare piena applicazione le norme di cui agli artt. 1, 2� comma, 2 e 3 del
r.d.l. n. 1575 del 1931, all'art. 1 del Regolamento di attuazione di cui al
d.m. 12 maggio 1952, all'art. 2, lett. g) e i) della legge n. 210 del 1985 in
base alle quali le F.S. provvedono all'esercizio dei servizi automobilistici
ad esse affidati direttamente, o a mezzo delle imprese alle quali partecipano
a norma di legge, o mediante appalto a mezzo di altre imprese.
L'art. 5 dell'atto di concessione, invece, prevede che � La Societ� conces
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
550
sionaria pu� svolgere le attivit� oggetto della presente concessione [ivi
compresi, ovviamente, anche i servizi sostitutivi ed integrativi] sia direttamente
che per il tramite di Societ� partecipate maggioritariamente, alle
quali pu� conferire apposite sub concessioni ... �.
L'omessa previsione dell'affidamento, a mezzo di appalto, dei servizi
di cui trattasi all'impresa privata non trova alcuna giustificazione. La
disposizione in esame attribuisce, nella sostanza, alle F.S. una posizione
dominante che la vigente normativa di settore non prevede e non consente,
a detrimento dell'interesse delle imprese che fino ad oggi hanno operato
sul mercato ed anche dell'interesse pubblico a che i servizi di trasporto
sfano affidati alle imprese che -in relazione a ciascuna linea -offrono
maggiori g!iranzie dal punto di vista organizzativo e da quello economico-
finanziario. �
II� ricorso merita dunque di essere accolto nei suesposti limiti, con
conseguente annullamento dell'art. 5 del decreto impugnato.
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SEZIONE .QUINTA
GIU~ISPRUDENZA TRIBUTARIA
CORTE m: CASSAZIONE, Sez'. un., 7 Iuglio 1994 n. 6375 -Pt1es; Brancac~
� Ci�, -Esi. Cantillo -P. M. Di Renzo (conf.) -Mih�stero delle Finanze
' (aV\f. Stat6 PalatielM c. so�. Old Blue (aw. Paoletti)..
trlbuti .. hl genere -Contenzioso' trlti\ltario � N:otificazford. nel.�� corso dei
processo -Luogo predetetri:ih:tat6 ~ . Dfoi:tlarazione di 'restdenza o el�zione
di domicllo � Mancanza o inidone\t� 9dgin.aria o successiva No:
tifica presso la segreteria � Ricerca di residenza effettiva -:Esclusione.
(d.P.R. 26 pttobre 1972, n. 636, artt. 1s; 32 � 3�1is; C;P�C� artt. 139, 142 e 143):
ta notifica d�gli atti del pr'�cesso puo ��e deve essere eseguita presso� la
Scegf~t�rza delta. cornmission�; .a norma d�Wart. 32 llis. del. d.P.It 636/1972;
~on.solo quando manchi �riginariam�nt� .ta dichiaratiorie di residenza o
l'et�zidrt� di domic�tiO, ma anche quand� p�r' l'in{don�it� originaria, o sopravvenuta
;d�lZe ..tnditaii:oni non .sia possibile in .c&ncreto �za notifibdzi�ne nei
luogh� dichiarati; la parte-istante; �ve nort Sia �pos'sibil� la notifica nel
domidilio � el~tto �.o� nella �tes�denza dich�arata; non d�ve e� non pu� procedere
'alla no'ti:fiCa �n luogo diver$o rwercand� la resiiJenia effettiva o
il domioit�o reale mediante indagini, anche se. f acilitil:te dalle' risultanze
'<legt,i atti' o da sisteintai pubbZiCit� (1). � , �
(dmiss~)2 . .:.::_ Con il prlmo motivo del ricorso principale, dertunzi�ndo
la violazione dell'art. 32 bi$ del d.P.R. 26 ottobre 1972; n: 636, introdotto
� dall'art. 20 del d.P.R. 3 novembre 1981, rt. 739; l'Ammillistrazione Finanziari11
criifoa la sentenza della Corte ai ~ppellodiRomaper avere rite"
nuto .� iD:vaiida � 1a � notificazione della decisione della Coinmissione Tributaria
di primogr�d() esegUitamediante deposito presso la segreteria della
{l) Decisione di grande portata :che. scioglie molti nodi in una: materia
nella quale la. giurisptude)lZa. �. sempre '. stata. molto incerta,
Il �luogo. della notificazione . deve essere predet.erm1nato, anche nell'interesse
dei.destinatario .che, con la dichiarazione contenuta nel ricorso ex art. 15,
pu� designare un luogo diverso dalla residenza. effettiva, ma soprattutto nell'interesse
della parte istante>che non p�� essere .tenuta a fare ricerche per
l'individuazione di un luogo diverso: e non potrebbe comunque eseguire una
valida notifica in. altro. luogo.� Quindi unica alternativa alla notifica nella
residenza dichiarata. o nel. iiomicilio eletto; ove manehino o non siano . reali
al momento (per difetto .. originario� o� �per .�mancanza di comunicazione di
variazioni), � la notifica .presso . la �segreteria, .an�he. nel caso che un diverso
luogo di reperibilit� risulti dagli atti o sia accertabile (come<:pe.r' lei :so,eiet�) da
X .� �.�.. X .� �.�..
,
552
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
stessa commissione e per avere, di conseguenza, esaminato nel merito
l'impugnazione della Old Blue S.pA. Sostiene che detta disposizione sia
applicabile anche quando il contribuente non provveda a comunicare alla
segreteria la variazione della residenza dichiarata o del domicilio eletto
in ricorso e che pertanto la notificazione debba essere effettuata nel modo
suddetto tutte le volte che il ricorrente non sia reperibile nei luoghi indicati.
Nella specie, la Soc. Foro Romano Immobiliare non aveva comunicato
alla segreteria l'incorporazione da parte della Old Blue e il conseguenziale
cambiamento di sede, sicch� la notificazione di cui si discute era valida e
correttamente la Commissione Tributaria di secondo grado aveva dichiarato
inammissibile l'appello perch� tardivo.
3. -La censura � fondata.
La questione che essa suscita attiene all'esegesi dell'art. 32 bis che,
nel disciplinare il � luogo delle comunicazioni e delle notificazioni � in
base al principio secondo cui queste vanno effettuate nel domicilio eletto
o nella residenza dichiarata in ricorso, al terzo comma testualmente dispone
che �se mancano la dichiarazione di residenza o l'elezione di domicilio
o se per la loro assoluta incertezza la notificazione non � possibile,
gli atti del procedimento sono comunicati o notificati presso la segreteria
della commissione�; la quale regola vige anche �se la p~rte non
.indica la residenza nel territorio dello Stato o non vi elegge domicilio �.
La disposizione -che prima della novella del 1981 era contenuta nel
terzo comma dell'art. 15 e, oltre ad essere diversamente formulata, appariva
riferita solo ai residenti all'estero -in giurisprudenza ha ricevuto
contrastanti interpretazioni: numerose decisioni hanno attribuito ad essa
valenza gener~le, per cui opererebbe, oltre che nei casi di mancanza o di
insufficienza della dichiarazione di residenza o dell'elezione di domicilio,
tutte le volte che la notificazione non possa essere eseguita nei luoghi
indicati in ricorso; secondo altre pronunce, invece, la norma varrebbe
soltanto a sanzionare la violazione dell'obbligo di indicare nel primo atto
la residenza o il domicilio, sicch� se dalla relazione di notifica risulti che
riscontri in sistemi cli pubblicit�. Cade finalmente la credenza che siano
sempre doverose ricerche anagrafiche. A tal riguardo � cli particolare interesse
il passaggio della motivazione in cui, precisando il significato della incerta
dizione cli domicilio fittizio, si afferma che la protrazione del termine cli deca.
denza di trenta giorni � appropriata per adempimenti semplici e certi (come
il deposito dell'atto) mentre sarebbe incongrua per svolgere ricerche dell'effettiva
residenza che possono richiedere tempi molto lunghi. Proposizione
questa estensibile a tutte le notifiche soggette a termine cli decadenza.
Gran parte delle precisazioni che si leggono nella motivazione sono riferibili
anche alla notifica degli atti cli accertamento in ordine alla quale la giurisprudenza
� stata spesso incomprensibilmente rigorosa verso la parte istante
(v. Cass. 8 aprile 1992 nn. 4302 e 4308, in questa Rassegna, 1992, I, 314 con
numerosi richiami).
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RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
554
precettivo in relazione alla finalit� della disciplina e nel contesto delle
altre previsioni della norma, che delineano un particolare sistema di rigo.
rosa preordinazione del luogo delle notificazioni (e comunicazioni) in
ogni grado e stato del processo innanzi alle commissioni.
5. -Sul piano sistematico, alla tesi che si respinge non giova far
riferimento all'art. 15 della legge, il quale,� pur annoverando la dichiarazione
�i residenza o l'elezione di domicilio tra. gli elementi che, ai sensi
del primo comma, integrano il contenuto necessario del ricorso, per la
mancanza o l'assoluta insufficienza di tale elemento non commina la
sanzione � di inammissibilit� del ricorso medesimo (prevista quando gli
stessi vizi riguardano uno degli altri requisiti), e fa salvo, invece, il disposto
del terzo comma dell'art. 32 bis, cio� la norma di cui si discute.
Questo richiamo vale ad escludere, infatti, che la carenza di dette indicazioni
sia rilevante come vizio del ricorso, giacch� ad essa supplisce il criterio
della localizzazione presso la segreteria; ma da ci� non pu� trarsi
argomento� per limitare a .. tale ipotesi l'applicabilit� del criterio, il cui
ambito. va verificato appunto alla stregua della disciplina del luogo delle
notificazioni dettate dall'art. 32 bis.
�Le fattispecie previste da questa norma si coordinano tutte al principio1
sancito nel primo comma, per cui nel corso del giudizio le notificazioni
e le comunicazioni vanno sempre fatte nel luogo .che nel.modo suddetto
deve .essere indicat� dal ricorrente; al quale � dato, in sostanza, di
scegliere quella� che ritenga pi� conveniente, come risulta non solo . dalla
istituzionale . prevalenza del domicilio eletto sulla residen:m dichiarata,
essendo consentita la notificazione in questo luogo solo << in mancanza �
di elezione di domicilio, ma anche dalla cons~derazione che, in assenza
di una norma cogente volta ad assicurare l'effettivit� della residenza indicata,
nulla impedisce al ricorrente di dichiarare un qualsiasi altro luogo
che o per collegamento ordinario (ad es., domicilio) o per abituale frequenza
(ad es., dimora secondaria) gli consenta di ricevere prontamente
gli �atti.�
L'esigenza di stabilire ab initio, ai fini del sollecito e corretto svolgimento
del processo, un luogo certo e incontestabile per l'attivit� partecipativa
degli atti processuali, tuttavia nel rispetto dell'interesse primario del
ricorrente a11a sicura e tempestiva conoscenza degli stessi, viene soddisfatta,
cio�, affidando la determinazione del luogo allo st�sso destinatario
e vincolando l'ufficio all'osservanza di tale indicazione.
Al particolare rilievo cos� ad essa attribuito fa riscontro, sotto il profilo"
funzionale, una disciplina dell'efficacia dell'indicazione medesima che
rende responsabile lo stesso ricorrente dell'idoneit� del collegamento dichiarato
al concreto esito positivo del procedimento notificatorio.
In proposito vengono in rilievo, e ;rivestono decisiva importanza per
il problema in esame, la disposizione per cui il domicilio eletto e la resir
PARTE� I, SEZ; V:, GIURISPRUDENZA� 'CRIBUTARIA
denza dichiarata restano validi �per i successiVi �gradi del processo�
(art. 32 bis, seconde> comma) e; tendenzialmente, anche in easo di morte
della' parte. (arg. art; 31, secondo comma); .e l'altro precetto; che � corollario
dell'efficacia panprocessu�le, secondo cuiilrieorrenteha il dovere
di comunicare alla commissione le �variazionfdel � 1uogc> indicato; le quali,
anzi~ Qiiventan� :Wn<:;oianti per l'ufficio sole> d0po . dieci giorni da quello
ih c.ila relativa comutli�azi�ne sia pervenuta alla �segreteria�� della commissione
{art/32 bis, primo comma).
Quanto al contenuto�� dell'�ner(! imposto. ai��ricorrentej� questa disciplina
comporta che esso non � limitato all'indicazione iniziale, ma implica
il doveredi: assk:urare1�dutatite l'iritt�r� �giudiZio; laper&isferiza: e la concreta
:fufizionalit� del collegamento spaziale dibhia:i:'a!to e� pefoi�,�in�caso di
ir.�riazione, �di comunicare la sostituzione con altro ug0almente: idoneo al
raggituigimento de]}d: sc�po dell'operazione. � � �
>� C�:trisporid�ritementefqualito �g1� �Mem:Pimeriti ririlessi alla segret�ria
della commissione; etti' eE>mpetettfiifZiativa d�lla; n�tificaiione;��fa normativa
.suddetta ��selude ch�. �~����fuori> tlalfi:poteSi. della. notificazione nelle
mmi pr6}5rie deli;l�stbia~iO (per la'qual� �'1rrilevartte l'elemento spaziale)
--"" l'�ffiCfo'debba :o possa� disporre ehe le notiffoaziom avvengano in
Iuog0 diverso da��quello di�hiar�to; r�cerc�ndo la residenzii � effettiva o� �l
domiCilio reale del rlcorr�nte:s�cund� i criteti ordin�ri, �mediante �indagini
anagrafiche � in base ai dati reiat�v4<aM'abitazione, all'Uffitio etc.; ancorch�'ristt:
ltanti �x<ii.:ctis.. � � � � ,
> ' : ��Siffatto. potere .;;.;..;... testiialriiente esduso dal terzo comma dell'art. 32 bis
quando nel rieorso � in ttll� succ�ssiva comtil:ii�azione :rriodifi�at�va manchi
una valida elezi�ne di , domicilio � � dichiarazione di residenz�; appunto
perch� da ci� scaturisce ipso iure il dovere�. d�ll'l.lfficio � di notificare gli
atti presso. fa segreteria ...;.;.,.� non .� comigliiabile neppttre nelle ipotesi che
qui specificamente interessano; fu clli �il.domicilio � fa residenza dichiarati
in ricorso (o con atto successivo) vengono riscontrati inesistenti in seguito
�ll'inutile tentativo di rtotific�; � �
Infatti, TulteriOre attivit� per la: notifica in luogo �diverso, individuato
ex officio, non � prevista dalla: nonn� ed � oggett�vamertte :incompatibile
con l'obbligo della segreteria di attenersi �lrindicazione della parte fin
quando< non ne venga comunicato il mutamento {e questo diventi operante},
non potendosi.� ammettere, � man�festamente, �che � l'tifficiO medesimo
sia tenuto prima a disporre fa. n�tifica tassativamente nel luogo scelto
dal ricorrente e poi a ripercorrere il procedimento notificatorio .nei modi
ordinari; in contrasto con i princip� di speditezza ed���ecortorilia processuale
che ispirano la disciplin�. E risulta altres� evidente che l'onere imposto
al ricorrente sarebbe vanifica:to se nelle situazioni in esame "-nelle
quali normalmente si riscontra la violazione dell'obbligo di comunicare
all'�ffi�io� i mutamenti delle indicazioni date in ricorso ~!"unica conseguenza
fosse il ripristino .degli ordinari metodi �riotific�toi:'i, per modo ch�
556 RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
il precetto si ridurrebbe ad una mera raccomandazione, priva di qualsiasi
effetto �lato sensu sanzionatorio; n� avrebbe senso stabilire la perpetuatio
di dette indicazioni per l'intero giudizio se al ricorrente fosse
dato di togliere unilateralmente valore ad esse.
Pertanto, come questa Corte ha statuito in analoghe fattispecie (cui
si accenner� pi� oltre), l'obbligo legale di eseguire la notificazione in un
determinato luogo, designato dal destinatario; preclude in radice una diversa
ricerca dello stesso (a maggior ragione quando la determinazione
del luogo prescinde da collegamenti spaziali effettivi).
6. -Nella disciplina ora delineata, quindi, la regola che impone la
uotifa,:azione presso la segreteria non pu� intendersi limitata alle ipotesi
di carenza originaria delle indicazioni richieste, ma necessariamente si
riferisce anche alle fattispecie che si considerano, nelle quali detta modalit�
ugualmente adempie alla funzione di. consentire la partecipazione
degli atti del processo quando ia notificazione risl.l.lti in concreto impossibile
nei luoghi indicati dalla parte. Come risulta anche dal coordinamento
con il secondo comma dell'art. 15, in pratica la norma realizza una
domiciliazione suppletiva necessaria, che. � essenziale al sistema di predeterminazione
del luogo delle notifiche perch� destinata ad operare in tutti
I
I ~
i casi in cui il criterio che demanda alla parte l'individuazione del luogo
risulti inutilizzabile per carenza originaria o per inidoneit� sopravvenuta
delle indicazioni. E in tal modo il mancato adempimento dell'onere tanto
con riguardo all'obbligo iniziale ex art. 15 quanto a quello successivo
di comunicare le variazioni -viene superato attraverso un criterio
I ohe, da un lato, non pregiudica le esigenze processuali giustificative dell'istituto
della predeterminazione e, dall'altro, � coerente con� il contenuto
dell'onerd e con la responsabilit� della parte per la sua inosservanza, tut
IItavia consentendole di prendere agevolmente cognizione degli atti ad essa
indirizzati.
Questa interpretazione -per cui la disposizione deve essere riferita,
in conformit� della collocazione nell'ultimo comma dell'art. 32 bis, ad
entrambe le fattispecie previste nei due commi precedenti (relativi alle
indicazioni iniziali e, rispettivamente, ai mutamenti successivi) -trova
I un ulteriore riscontro di indole testuale. nel primo comma, nella parte ~
in cui si prevede che l'elezione di domicilio o la dichiarazione di residenza
risulti fittizia all'esito del procedimento notifica torio e . si stabilisce in tal
caso, la proroga di un mese dell'eventuale termine perentorio entro il
quale la notificazione debba essere eseguita. Dalla norma si trae� diretta
conferma che la disciplina concerne anche gli aspetti funzionali dell'indicazione
data dal ricorrente, regolando le conseguenze dell'inutile tentativo
di notifica; inoltre, essa consente di osservare che se la regola della
notificazione in segreteria non avesse portata generale e la conseguenza
negativa della falsa dichiarazione consistesse, quindi, solo _nella proroga
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
del termine, il comportamento fraudolento del ricorrente sarebbe sanzionato
in modo meno grave dell'omissione o incompletezza delle indicazioni
richieste in ricorso, �he poss0no essere dovute ad un mero errore.
La norma risulta razionale, invece, �lla stregua dell'esegesi che si accoglie,
giacch� la proroga del termine � un effetto {sostanziale) che si aggiunge
alla normate conseguenz� delrinutile attivita notificatoria, cio� alla domiciliazione
iii. segreteria, come �si evin�e altres� dalla considerazione che la
protrazione di trenta giorni � appropriata per un adempimento che richiede
tempi brevi e certi, quale il deposito in segreteria, mentre sarebbe
incongrua se �l'ufficio dovesse sobbarcarsi all'onere di svolgere ricerche
in ordirle all'effettiva residenza del ricorrente, che possono richiedere
tempi molto pi� lunghi.
Quanto aHa ratiO dell'interpretazione estensiva, poi, � appena il caso
di sottolineare che la mancanza di una valida indicazione in ricorso genera
Uria sifitaziOne Ugtiale a quella che si determina allorquando l'indicazione
~isulti ex post non rispondente aI�vero. S�rebbe perci� ciel tutto�ii:'razionale
ritenere che l'esonero della segreteria dall'attivit� di ricerca del destinatario
sia previsto nel primo C:aso e non nel secondo, C:he pur presenta
connotatidi maggiore gravit�. quanto �ll'alltingamento dei tempi del processo
e alla possibilit� di espedienti dilatori del contribuente (volti �a
depistare le notificazioni a lui indirizzate�, come � scritto nella Relazione
ministeriale al d.P.R.. n. 739 del 1981). �
7. -.Le considerazioni svolte valgono anche a confutare il contrario
argomento che fa leva sull'asserita eccezionalit� della disposizione: anzitutto,
il carattere eccezionale di una norma ne preclude l'interpretazione
analogica, ma non quella estensiva,. che ne evidenzia, come nella specie,
l'effettivo contenuto precettivo; inoltre, nell'ambito. del sistema adottato
dalla legge; la disposizione de qua non pu� dirsi� eccezionale, perch� come
si � gi� rilevato -�la localizzazione in�.�segreteria �� iln momento essenziale
� della predeterminaiione dei �luoghi di riotific�.
Si � in 'precedenza accennato, poi, ad altre disposiziorii che, prevedendo
per il processo civile ordinario 'la� domiciliazione con formula analoga
a quella della norma in esame, sono state da questa Corte allo
stesso modo ritenute applicabili non �solo nel11ipotesi che la domiciliazione
si� dall'origine :mancante o insuffidente, ma anche quando risulti
in concreto inefficace o inidonea: t�nto � stato affermato, .ad es., nell'esegesi
dell'art. 375 c.p.c., con riferimerito al difensore del ricorrente o
del controricorrente per cassazione che abbia trasferito la residenza o
mutato U domicilio eletto senza �darne comunicazione alla cancelleria (v.
ord. S.U. 1� dicembre 1988, n. 739); ed altres� nell'interpretazione dell'art. 82
r.d. n. 37 del 1934, riguardante il domicilio del procuratore nel luogo in
cui ha sede fl giudice adito, essendosi ritenuto che la domiciliazione necessaria
presso la cancelleria opera anche quando l'indicazione data dal pro
558 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
curatore risulti nulla o divenga successivamente inefficace (v. sent. n. 2714
del 1986).
Infine, la soluzione accolta non vulnera il diritto di difesa, giacch� la
notifica in segreteria � percepibile dalla parte� che vi ha dato causa, la
quale con l'uso di normale diligenza pu� conseguire l'effetto conoscitivo
cui la notifica medesima era preordinata. Del resto, tale sistema -che
� stato integralmente riprodotto, con formula identica, dall'art. 17 del decreto
legisl. 31 dicembre 1992, n. 546, di riforma del contenzioso tributario,
destinato ad entrare in vigore il 1� ottobre 1994 -non � lontano da quello
recepito per il processo penale dagli artt. 161 primo e secondo comma e
162 c.p;p., che ugualmente addossano a!l destinatario l'onere di dichiarare
o di eleggere il domicilio e di comunicarne i mutamenti (prevedendo che
le notifiche si facciano presso il difensore ove la notificazione nei luoghi
indicati risulti impossibile).
In conclusione, il terzo comma dell'art. 32 bis va interpretato con
riguardo alla funzione che in concreto svolgono, per l'intera durata del
processo, la dichiarazione di residenza e 'l'elezione di domicilio e perci�
si applica non solo nelle ipotesi, testualmente previste, di mancanza e di
assoluta incertezza di tali indicazioni nel ricorso, ai sensi del secondo
comma dell'art. 15, ma anche nelle ipotesi in cui il ricorrente non adempia
all'onere di comunicare le successive variazioni o, comunque, in
base a tali indicazioni la notificazione risulti in concreto impossibile, con
la conseguenza che la notificazione deve essere eseguita presso la segreteria
in tutti i casi di mancanza, inidoneit� originaria o sopravvenuta
inefficacia delle indicazioni suddette.
8. -Come si � osservato in precedenza (al n. 4), il procedimento di
notificazione nel domicilio eletto o nella residenza dichiarata dalla parte
deve svolgersi, ai sensi del secondo comma dell'art. 32, osservando la
disciplina di cui agli artt. 137 ss. c;p.c., che deve ritenersi inapplicabile
limitatamente alle disposizioni non compatibili con il sistema di predeterminazione
dei luoghi di notifica, cio�, in pratica, quando sia cessata o
risulti per qualsiasi causa insussistente la relazione spaziale indicata dal
ricorrente.
Pertanto, la notificazione nel domicilio eletto o nella residenza dichiarata
va fatta ai sensi dell'art. 139, ricercando il destinatario nell'indirizzo
indicato, secondo le modalit� stabilite dalla norma; e se in quel luogo la
consegna del plico non � possibile per incapacit�, rifiuto o assenza delle l
persone elencate nella stessa norma, la notificazione va fatta con le mo
i
dalit� di cui all'art. 140 c.p.c. (se la notificazione � fatta, secondo la
I
prassi, a mezzo del servizio pOstale, vanno osservate le modalit� di cui j
all'art. 8 della legge n. 890 del 1982). !
I !
I
Queste ultime fattispecie -in cui le relazioni dichiarate dal ricorrente
risultano reali, ma per una ragione occasionale egli non si trova
I
l
PARTB<I, Sl!Z. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
nei>luoghi indicati, n� vi si�ttovario altre persone legittimate a ricevete
l'atto ;...;.;.;.��non= vanno . confuse con �le ipotesi, ontologicamente �diverse, di
irreperibilit� (assoluta) del� destinatario, il quale non venga rinvenuto
all'indirizzo del domicilio eletto o della residenza dichiarata� perch�� sconosciuto,
sloggiato, trasferito, etc., risultando cos� inesistente, all'attualit�,
la relazirin.e spaziale indicata. Appunti:> in ;questi casi opera il disposto
dell'art; 321:ri$: e la notificazione va eseguita in segreteria, per modo .che
risultano inapplicabili i tipi di notificazione previsti dagli artt. 142 e
143 c.p.C;
La =stessa. �regola vige, ovviamente,� p.er le notificazioni da farsi n~i
confronti di �societ�, sicch�; quando .queste �omettano di comunicare. il
cambiamento della sede dichiarata e, a. maggior ragiOne, quando Omettano
di dare notizia di vicende comportanti tale mutamento (come pu� accadere
nelle fattispecie di fusione o incorporazione), .la notificazione deve
essere fatta presi:10 la. segreteria, a nulla rilevando che l'individuazione
deUa nuova sede da parte demuffic�o possa essere pi� agevole per il
regime pubblicitario vigente per le societ�.
9. -:-:� Nel1a specie, poich� la decisione della Commissione di primo
grado -oggetto della notificazione di cui si discute ~ fu pubblicata il
lO maggio 1982; cio� nel vigore ,della disciplina innanzi esam�J1'ata, la
Qld. Blue s.p.a., in�orporante ,della Soc. Fqro Romano Immobiliare (che
aveva. proposto... il ricorso), avrel;>be doy.to comunicare. alla segreteria
di detta. Commissione l'avvenuta incorporazione e la sede ,di essa incorpora!
lte, .che.sostituiva quell~ indic~ta.. dalla. ricorrente..�n assenza di
tale co:inunicazione, COI'rettamente la segreteria dispose che� la notificac
zior:ie .(.\vvenisse nella sede dicl�arata in ricorso e, poich� ivi la destinataria
risult� sconosciuta, del pari correttamente provvide ad eseguire
la notificazione presso se stessa,. ai sensi dell'art. 34 bis. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez~ I, 13 liiglio 1994 n. 6564 � Pres. Corda -Est.
Carbone -P. M' Morozzo della Rocca (corif.) ~ Ministero delle Fi�
nanze (avv. Stato De Stefano) c. Tortol�.
Tributi erariali indiretti � Iniposta di �registro � COmunione �legale fra coniugi
�� Assoggettamento� a comunione di beni acquistati anteriormente
al matrbttonio � Agevolazione dell'art. 228 I. 19 maggio 1975 n. 151 �
Limiti.
(Legge 19 maggio 197S, n. 151, art. 228; �e.e. art. 210).
Poich� il regime transitorio della comunione legale non pu� essere
difforme dal regime deNnitivo, l'agevolazione dell'art. 228 della legge
19 maggio 1975 n. 151 per la so:t;toposizione alla �comunione dei beni acqui
560
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
stati prima dell'entrata in vigore della legge pu� riguardare soltanto .i
beni che sarebb.ero oggetto di com�nione secondo la legge sopravvenuta;
restano pertant0��esclusi dall'agevolazion� i beni acquistati individualmente
prima� del matrimonio (1).
�(omissis). Con l'unico motivo di ricorso l'Amministrazione finanziaria
censura la decisione della Commissione tributaria centrale per violazione
dell'art. 228 legge 151/1975, in quanto il regime transitori� non pu� essere
diverso dal regime ordinario. Con la conseguenza che se in base al regime
�rdinario. la comunione legale concerne i soli beni acquistati durante il
matrimonio, il regime transitorio non potrebbe consentire una. regolamentazione
diversa, tale da far rientrare nella comunione legale anche i beni
acquistati prima del matrimonio.
La censura � fondata.
La questione giuridica, su cui non si rinvengono precedenti specifici
concetne l'interpretazione dell'art. 228 comma 2 e 3 della legge 151 del
1975. Secondo la disposizione transitoria� i coniugi possono convenire,
beneficiando delle agevolazioni fiscali di cui all'ultimo comma, che i
tJeni' acquistati anteriormente siano assoggettati al regime della comunione
legale,� salvo i diritti dei terzi.
L'imprecisione del'.la disposizione normativa ha fatto fiorire una vasta
gartim� di interpretazioni che ruotano s�lle espressioni, � beni acquistati
�, �anteriormente alla data�, �assoggettati �a1 regime della comunione
�. Per quanto qui int~ressa, un'interpretazione sistematica dell'intera
disposizione comporta l'adozione di una soluzione transitoria, che
non�� sia difforme _.::. in mancanza di un'inequivoca volont� ordinamentale
-dalla solUzione definitiva contenuta nel codice novellato da:lla riforma
del 1975.
Alla stregua della normativa esistente l'ordinamento, nonostante il
favore nei confronti dell'istituto della comunione legale non avrebbe disciplinato,
in via transitoria, e con modalit� pi� favorevoli di quelle previste
in via definitiva, l'accesso alla comunione stessa. L'ordinamento,
senza una specifica previsione, non pu� includere dalla comunione legale,
con l'agevolazione dell'esenzione fiscale, i beni acquistati singolarmente
prima del matrimonio che non possono entrare a far parte della comunione
legale,. :ma solo cfr� quella convenzionale.
In altri termini, i coniugi, giovandosi delle agevolazioni fiscali, possono
mettere in comunione tutti i loro beni acquistati dopo il matrimonio
e prima del 1975, beni che sarebbero stati soggetti alla comunione
legale, salva diversa volont� delle parti1 se al momento dell'acquisto fosse
stata in vigore la legge di riforma del diritto di famiglia.
(1) Decisione da condividere. Non constan� precedenti.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Ad ulteriore conferma pu� rilevarsi che il legislatore intende riferirsi
in entrambe le ipotesi alla comunione legale, offrendo alle famiglie
gi� costituite alla data di entrata in vigore della riforma, la possibilit�
di unificare il regime patrimoniale facendolo retroagire al momento iniziale
del matrimonio, sia se tratti di separazione per i beni che si prolunga
dopo l'entrata in vigore della riforma, sia se si tratti di comunione
legale che si estende agli acquisti fatti dai coniugi prima del 20 settembre
1975.
La predetta unificazione del periodo antecedente e di quello successivo
al 1975 dovrebbe comportare che se si ammettesse una comunione
convenzionale, si dovrebbe riconoscere anche attualmente una comunione
convenzionale, quasi una separazione parziale accanto alla comunione
legale. Ma cos� non � perch� il legislatore consente ai coniugi, in
un arco di tempo ben delimitato, la possibilit� di costituire una compropriet�
sui beni individuali, acquistati durante il matrimonio, tramite
il subingresso della comunione legale nella titolarit� degli stessi beni.
In definitiva, l'agevolazione fiscale di cui al comma 3 dell'art. 228
legge 151/1975 compete a�chi voglia immettere in comunione, i beni che
vi sarebbero automaticamente rientrati, secondo le regole del nuovo regime
patrimoniale, voluto dall'ordinamento, se gi� fosse entrato in vigore.
Una diversa soluzione non appare ipotizzabile perch� la disposizione
dell'art. 228 legge 151/1975 non sancisce la possibilit� di assoggettare a
comtinione, gli acquisti anteriori alla riforma, bens� quella di assoggettare
tali acquisti al regime di comunione legale.
N� vale opporre come fa il provvedimento impugnato le disposizioni
degli artt. 210 e 211 e.e. Come si evince dall'art. 210 e.e. i coniugi possono
mediante convenzione, stipulata a norma dell'art. 162 e.e. modificare il
regime di comunione legale, nel senso di immettere, ovvero escludere categorie
di beni considerate in astratto, tranne quelle indicate nel co. 2
della stessa norma. In altri termini, come pu� essere consentito ai coniu�
gi di derogare al regime di comunione legale optando per quello della
separazione, cos� l'ordinamento consente che i coniugi modifichino il regime
di comunione legale, ampliando o restringendo le categorie che lo
compongono nei limiti indicati dallo stesso ordinamento come a esempio
tutti i beni personali di cui alle categorie a), b) ed f) dell'art. 179 e.e.
In definitiva, non � che i coniugi non possano concludere contratti
relativi a singoli beni determinati, sia creando comunioni convenzionali
anche per quote diseguali, in deroga al co. 3 dell'art. 210 e.e. sia mediante
l'acquisto singolare, purch� nell'atto sia stato parte anche l'altro coniuge,
ma in tal caso non si tratta di una convenzione che modifica il regime
legale della comunione, sibbene di una comunione ordinaria a quote dise
guali che non modifica il regime legale .. Come ulteriore corollario la comu
nione convenzionale come tale non sar� esente dal pagamento delle im
poste.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
562
Sulla base delle esposte considerazioni non pu� godere delle agevola�
zioni fiscali, in quanto non rientra nella comunione legale, il conferimento
in comunione convenzionale dell'acquisto effettuato da uno dei coniugi
prima dell'entrata in vigore della riforma. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 14 luglio 1994 n. 6606 -Pres. Montanari
Visco -Est. Vignale -P. M. Lupi (conf.). -Ministero delle Finanze (avv.
Stato De Stefano) c. Soc. Star.
Tributi erariali indiretti -Tassa di lotteria -Base imponibile -Prezzo di
acquisto -t: al lordo degli oneri fiscali.
(r.d.l. 19 ottobre 1938, n. 1933, art. 52; r.d. 25 luglio 1940, n. 1077, art. 128; d.P.R. 26 ottobre
1972, n. 633, artt. 2 lett. m, 18, 19 e 21).
.Ai. fini della tassa di lotteria sui concorsi a premio la base impo�
nibile, costituita dal prezzo di acquisto degli oggetti offerti, va determi�
nata al lordo d�~gli oneri fiscali, e in particolare dell'IVA grav.ante sul
bene (1).
(omissis) L'Amministrazione delle finanze denuncia la violazione dell'art.
52 del r.d.l. 19 ottobre 1938 n. 1933. Rileva che l'art. 21 d.P.R. n. 633
del 1972, nel richiedere che le componenti della fattura vengano chiaramente
indicate, persegue soltanto lo scopo di consentire alle parti ed all'Amministrazione
Finanziaria di tenere distinti gli elementi base per la
commisurazione dell'imposta, dalla quantificazione di questa. Ma l'imponibile
della tassa di lotteria � costituito dal prezzo di acquisto degli oggetti
offerti come premio e cio� dall'importo che un consumatore finale
dovrebbe sopportare per ottenere un identico oggetto. E poich� in base
all'art. 2 lett. m) del suddetto d.P.R. n. 633 del 1972, nel successivo passaggio
di quel bene a favore del vincitore del premio non vi � applicazione
di IVA, ci� vuol dire che l'organizzatore della manifestazione si atteggia
come consumatore finale di quel bene .che egli acquisisce per farne oggetto
di premio a favore della clientela. Anche l'art. 128 del regolamento approvato
con r.d. 25 luglio 1940 n. 1077, conclude l'Amministrazione delle finanze,
fa riferimento, peraltro, al valore del premio, precisando che se
questo � prodotto direttamente dal promotore (se industriale) o venduto
da lui stesso (se commerciante) la base imponibile � costituita dal prezzo
di vendita. Cos� lasciando intendere che gli oneri fiscali attinenti all'acquisto
del bene oggetto del premio contribuiscono a determinarne il valore
(1) In senso conforme la sent. 28 luglio 1994 n. 7067. � ormai consolidato
l'orientamento iniziato con la sent. 23 gennaio 1993 n. 783, in questa Rassegna
1993, I, 132 con nota di u. PERRUCCI.
PARTI> I, S!>Z' Y; �Gtt)RISPIWDENZA .TR!B'l!TARIA ?63
aWatto del trasferimento. Per cUi, ad esempio, quando.� i. premi son(). ccr
stituiti�� da prodotti. importati; dovr� essere preso in. considerazione � il
prezio ripottato nella bolletta doganale .(comprensivo dei diritti doganali,
tra cui sono annoverate l'IVA e le� iiripo$te dffabbricazione� o dLconsumo
sp�eifi<;he) �. fa drc()stanza, poi,� chtft'otganizzatOte abbia. la �possibilit� . di
scarkiare J1IVA; �p� g1ud�:i:io dell';i\;mministrazione1 dcl tutto :irrileV'ante,
I'l<:i~to� cbe ben potrel;fbe ilpromittente .essere un soggetto esente .e; quindi;
impossibii�tatti a pd:i:tafo in compensaiione,�fo�sede di dichiar�zionepe
riodica, l'IVA eorrisposta �l venditore�delberte;.�
.��.�� � > La censura �>fondata~ :e certo che, a norma dell'art. 52 del r.d.l; 19 ottobre
l938<:i;w1933,j la baseimponibile per la liquidazione dell'imposta .� data
i< dal prezzo di� acquisto �< del� bene mobile regolarmente .��comprovato; In
estrema sintesi, la tesi della Corte� d'appello, come pure della� soCiet� �controrkorrente,
� che nel suddetto prezzo d'acquisto non possa :ricompren
�d�l'siancn�l'imposta sul valore aggiunto di cuiald;P;R;. n. 633 del .1972,
giaoch� questa non rientra nel corrispettivo; versato al venditore e neppure
va a comporre il C�$tO�del�. bene acquistato, atteso che all'organtz.
z:a:tore � dato di �eseguirne la detfazi6:i:te a. norma�� dell'art. 19 .del citato
d.P.R.
Nessuna �delle due. argomentazioni � accettabile; � Ma �� l'infondatezza
della prima proposizione � gi� motivo sufficiente per l'accoglimento del
rkorso; '
�� Partendo dal concetto di prezzo; � certo che.. esso consiste nella somma
che l'acquirente deve�versareakvenditcire a titolo di controprestazione
per il trasferimento di un bene o di un diritto in suo favore (art. 1470 cod.
civ.). Il prezzo, quindi, come prescinde;perilvenditore; dal costo di produzfone
�o di acquisto del bene (comprendendovi anche l'utile e le spese d'im�
presa), cos�, �. stretto rigore; 'va determinato indipendentemente dalla sua
concreta incidenza sul patrimonio dell!acqu�rente, nel senso che non per
tranno mai valere ad accrescerne o ridurne fimporto elementi estranei
al.� rapporto. di� sinallagma:ticit� �tra la prestl;l:zione.�.di�� trasferimento della
propriet� di� tm bene� e quella del� versamento di �una somma specifica
(quella che l'acquirente, in conformit� dell'accordo; � tenuto a versare al
venditore in relazione a quello specifico rapporto}. Tale somma, in altri
termini, contrariamente a quanto affermato dal giudice del merito, � solo
quella che l'acquirente>versaalvenditore� per liberarsi della sua obbligazione,
senza che possano avere rilievo� fatti, non� coUegati immediatamente
al suo .rapporto con il venditore, idonei a ridurre il costo d'impresa (es.:
condoni fiscali, rivalse fiscali e no, successive remissioni).
N� a diverso avviso pu� indurre il rilievo che, a norma dell'art. 21 del
d.P.R. n. 633 del 1972, nella fattura di vendita, la somma che l'acquirente �
tenuto a versare debba risultare frazion~ta in due distinte componenti, la
prima delle quali costituita� dal prezzo in senso� stretto sul� quale va� commisura
l'imposta sul valore aggiunto e, la seconda, . dall'ammontare del
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
564
l'imposta stessa (II co. nn. 3 e 5). Invero, questa distinzione, nell'economia
della legge istitutiva dell'imposta, ha la funzione particolare di rendere
pi� agevole -nell'interesse sia delle parti contraenti che dell'Amministrazione
finanziaria -la liquidazione dell'imposta e l'individuazione del suo
importo, specie ai fini della-rivalsa.. Tant'�, che quando tale interesse non
viene immediatamente in rilievo (v. l'art. 22, in relazione al commercio al
minuto e ad attivit� assimilate), e non vi � espressa richiesta di fattura da
parte dell'acquirente, la suddetta distinzione non ha luogo e � il prezzo ...
s'intende comprensivo dell'imposta� (testualmente cos�, l'art. 18). L'acquirente,
in tal caso, pu� anche restare all'oscuro della consistenza delle
due componenti della somma versata al venditore, la quale assume senza
dubbio l'unica portata di valore di scambio della.merce, ossia di prezzo di
vendita (nella Relazione Ministeriale all'art. 18 del d.P.R. n. 633 del 1972 �
scritto: �Nel commercio al dettaglio o attivit� assimilate � fatto divieto
al cedente� o al prestatore, che non abbia emesso fattura, di esercitare
la rivalsa nei confronti del cliente. Va, tuttavia, rilevato che, nonostante tale
divieto, il cliente viene ugualmente inciso dall'imposta in quanto, per il
noto principio della traslazione, il tributo per il quale non si effettua
specifica rivalsa, va ad incorporarsi nel prezzo di vendita�).
Pertanto, per prezzo di acquisto della merce regolarmente comprovato,
cui fa riferimento l'art. 52 del r.d.I. n. 1933 del 1938 (cos� come per �prezzo
di vendita� -termine adottato dall'art. 128 del regolamento 25 luglio 1940
n. 1077, per stabilire che se si tratta di merce prodotta o venduta dallo
stesso organizzatore del premio, la base imponibile dell'imposta � data
dal prezzo di vendita ai rivenditori) -deve intendersi la somma che l'acquirente
versa per ottenere la merce stessa.
Va rilevato, inoltre, che per l'art. 2 lett. m) del d.P.R. n. 633 del 1972,
le cessioni di beni soggette alla disciplina dei concorsi e delle operazioni
a premio di cui al r.d.I. n. 1933 del 1938 non sono considerate cessioni
di beni, tale che l'organizzatore del premio non pu� riversare sul vincitore
l'imposta che ha dovuto pagare in occasione dell'acquisto. Conseguentemente,
� solo l'imprenditore-organizzatore che, nell'immediato, resta soggetto
passivo dell'imposta, sicch� anche sotto l'aspetto del �costo� della
merce, questo non pu� che ritenersi comprensivo dell'imposta versata.
A diverso avviso non possono indurre considerazioni sulle pretese diversit�
delle regole poste da alcune normative abrogate (quelle sulla tassa
di scambio e sull'IGE) circa la determinazione della relativa base imponibile,
sia perch� a valutazioni in tal senso potrebbe essere riconosciuto
esclusivamente. un rilievo di carattere storico; sia perch� il problema da
risolvere nella specie � solo di stabilire la base imponibile dell'imposta
sulle operazioni di concorso a premio: un problema che � indipendente
da quello relativo alle modalit� di determinazione della base imponibile
dell'IVA e del suo raffronto con il regime delle imposte abrogate. Ci�
non senza considerare che, con riguardo alla determinazione della base
PARTE I, _SBZ, V, GIUiqSPRUDBNZA ~UTARIA
impQDibile, la reg<:>lamentazione tanto dell'IV,<\ quanto delle altre imposte
innanzi ricorclate rist�tano sostanzialmente'comormi; ed, intatti!'1a'prima
(cos� come le precedenti) esclude che dalla base i:m-ponibile dell'imposta
possa computarsi quella dovuta a titolo di pagamento dell'imposta stessa.
__ N�, pu� rilevare, ai fini che in q11esta sede in~er.essano, la circostanza
�h� fiinposfa sui concorsi a ptemio;''~e la -sua'"bi:ts� hnportibile vien� -daicOl~
ta al lordo ciell'IV A sui_ b(:!ni _acq,uistati, v~ a colpire anche l'lllllmontare
di tale linposta, creando Uria situazione df �tnJ?osta gravante su rufra imposfa.
� tnvero, questo �tipo_ d'imposizione_ non � �stfaneo n� contrario �llb
ordinamento tributario e, ari.che per quanto concerne inparticpl�.re l'IVA,
l� cfrC:tistanfa ciie l� legge abbia sottratto, dal cornptifo della sua base iinponibile
le somme dovute a titolo di rivalsa dell'iinposfa medesima, sta
a dimostrare che, fuori di questa ipotesi, debbano invece esservi ricomprese
altre �mp'oste; come quelle dffabbricaz�one, i dazi e i prelievi;
-Ed, infine; non va sottaciuto che solo su specifiea preVisfone normativa;�
cos� come� avvenuto' per l'iinp�sta sugli-spettaooli (art. 3-tEP1t-h. 640
del 1972); sipotrebbe determinare; la base impo:hfBite dell'iinpbsta in esame
al netto dell'IVA pagata dall'organiZzatore del' concorso p�i' l'acquisto
dei premi. E tutt� ci� s�i'ebbe �suffic�ente; --come' gi� rilevato; per l'accc>
giimento -del ricorso: � , ----� --
Il giudice del merito e, sulla stessa linea argomentativa, la difesa della
controricorrente, deducono, inoltre, che, invece, il prezzo dovrebbe essere
considerato al netto dell'IVA, atteso che la sonima<�orrispond�nte all'imposta
versata dall'�cquirente'�rgariiZzatore' del' premi.O al vend�idr� : ( dil-etta
sost�:�zialme:rite a�rivalerequest'hltim� dell'imposta� da lui gi� versata), pur
non pbtendo essere ulteriormenttf riVei'sata sul vincitore del premio (per
l'�splicifo div�eto del predetto art. 2 Iett. m), non cosfftuisce comunque p�r
fui un onere definitivo; mquanto ltimpr�nditore ha 1a possibilit� di portare
in detrazione' l'importo dell'imposta: dovi.tra o a ltii addebitata in rivalsa,
a norma dell'art. 19 dello stesso d.P;R.
A taFtigtiardo, dev�, per�, :dlevarsfche nessuna connessibne pu� rinvenirsi
�'t:ra la questione relativa alla'�determfuazfoh� della base imponibile
dell'imposta di citi al r;d.1. n. 1933 del 1938 e quella inerente alla detraibilit�
dell'IVA ai sensi dell'art; 19 del d.P;R. :ri~ 633 del 1972. La prima questione,
invero, come si � visto, inerisce all'irtdividuazione del prezzo versato per
1'acquisto��del bene mobile, coerentemente� con il suo valore commerciat�;
la seconda riguarda, invece, il diverso problema del costo che, ne1l'ec�rtOmia
generale dell'impresa, il bene' stesso pu� andare ad assumere quando,
pur essendo stato� a�quistafo ad un dato pr�zzo, venga, per motivi indipendenti
da tale prezzo, a gravare in misura diversa (superiore o infexiore)
sul patrimonio dell'impres'a medesima. Il che vuol signifi�are ch�; ai
fini in questione, deve aversi riguardo al primo elemento e non al secondo.
In conformit� dell'indirizzo gi� manifestato con la sentenza 23 gen
naio 1993 n. 78:3, questa Cort� deve~ q~indi, 'accogliere!' il ricrirso. (omissis)
;:;:::: ~,, ~,,
-,
--mw���--���-,
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
566
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 20 luglio 1994 n. 6764 -Pres. Salafia Est.
Proto -P. M. Lupi (diff.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato
Cingolo) c. Cimadamore.
Tributi in genere -Dichiarazione � Mancanza di sottoscrizione -Nullit�.
La dichiarazione (nella specie a fini IVA) priva di sottoscrizione, in
quanto non riferibile ad un dichiarante, � improduttiva di effetti .indipendentemente
da una espressa sanzione di nullit�; la nullit� non � esclusa
dal fatto che a taluni limitati effetti norme particolari danno rilievo alla
dichiarazione non sottoscritta (1).
(omissis) 1. -Con l'unico motivo del ricorso l'Amministrazione denuncia
violazione e falsa applicazione dell'art. 37 del d.P.R. 26 ottobre 1972
n. 633. Deduce che la m~ncata sottoscrizione della dichiarazione da parte
del contribuente renderebbe la dichiarazione stessa insuscettibile di una
qualificazione formale e, trattandosi di un'ipotesi di invalidit� assoluta
ed insanabile, anche la successiva dichiarazione integrativa di condono
non potrebbe determinare il consolidamento di una dichiarazione inesistente.
2. -Il ricorso � fondato.
Sulla questione che la censura propone questa Corte si � gi� pronunciata,
di recente (sent. 5 marzo 1992 n. 2662), statuendo che la dichiarazione
IV A non sottoscritta � inidonea a produrre gli effetti che la legge
ricollega ad una dichiarazione, in quanto, mancando un elemento essenziale,
essa non � riferibile ad un dichiarante. In questa linea interpretativa,
che il Collegio condivide, nessun rilievo � possibile attribuire alla mancata,
espressa previsione, nella specifica disciplina della materia (d.P.R.
26 ottobre 1972 n. 633), della sanzione di nullit� per le dichiarazioni no�l
sottoscritte dal contribuente o dal suo rappresentante legale o negoziale
(art. 37), in quanto, trattandosi in realt� di una non dichiarazione, perch�
non attribuibile ad alcun soggetto (salve iniziative dell'ufficio, ai sensi
dell'art. 51, secondo comma, n. 2, del d.P.R. cit.), la sua rilevanza deve
essere verificata in base ai principi generali dell'ordinamento. N� sarebbe
conferente il richiamo al decreto-legge n. 429 del 1982 sulla definizione
delle pendenze in materia tributaria, in quanto tale provvedimento non
ha comportato una remissione in termine, e, in mancanza di una espressa,
specifica previsione normativa, esso � insuscettibile di incidere su una
dichiarazione originaria, priva, di per s�, di effetti giuridici.
(1) In senso conforme Cass. 5 marzo 1992, n. 2662, in questa Rassegna,
1992, I, 139.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 567
Infine, non sposta i termini del problema la questione di legittimit�
costituzionale -prospettata nel controricorso con riferimento all'interpretazione
qui accolta, in relazione all'art. 3 della Costituzione -dell'art. 3
della legge 22 dicembre 1980 n. 882 (nonch� nell'art. 21 del decreto-legge
2 marzo 1989 n. 69, convertito nella legge 27 aprile 1989 n. 154), per la
mancata estensione della sanatoria (contemplata per le dichiarazioni dei
redditi non sottoscritte, ex art. 8, terzo e quarto comma, del d.P.R. n. 600
del 1973) alla dichiarazione IVA. non sottoscritta. Indipendentemente dalla
rilevanza della questione, �, infatti, sufficiente osservare che la diversit�
di disciplina � correlata alla diversit� di situazioni cui sono rapportabili i
procedimenti. relativi alla determinazione della base imponibile rispetto
alle imposte sui redditi .e all'imposta sul valore aggiunto. La legge ha cio�
ritenuto di dover adottare normative differenziate in fattispecie del tutto
diverse, secondo criteri che rientrano nella discrezionalit� del legislatore.
(omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 26 luglio 1994 n. 6955 -Pres. Cantillo Est.
Morelli'-P.M. Nicita (diff.) -Gozi Mazzoleni (avv. Ziccardi) c.
Ministero delle Finanz� (avv. Stato Olivo).
Tributi erariali�indiretti -Imposta di successione � Defunto non residente Presunzione
di mobili, denaro e gioielli -Non opera.
(D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 637, artt. 2 e 8).
Tributi erariali indiretti � Imposta di successione � Aliquota � Grado di
parentela � Rappresentazione � Irrilevanza.
(D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 637, art. 6; e.e. art. 467).
Nezia successione d�i persona defunta non residente la base .imponibile,
costituita dai beni e diritti esistenti nello Stato, non deve essere
integrata del valore presunto di mobili, denaro e gioielli (1).
L'aliquota della imposta di successione va stabilita in base al rapporto
di parentela esistente tra erede .e dante causa, prescindendo dalla causa
e dal titolo della chiamata all'eredit�; � quindi irrilevante l'istituto civilistico
della rappresentazione (2).
(1-2) La prima massima non convince. La presunzione di mobili, denaro
e gioielli opera sempre, anche quando 1'� asse� ereditario � costituito da un
solo bene o da attivit� (azioni, obbligazioni, crediti ecc.) che non rendono probabile
l'esistenza di mobili, denaro e gioielli; e non si vede perch� la casa di
un residente debba presumersi mobiliata e quella di un non residente nuda;
neppure si comprende perch� la presunzione assoluta sia nelle due ipotesi
diversamente conciliabile con l'art. 53 Cost.
La seconda massima � di evidente esattezza.
:S68 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
(omiss.is) 2. -Pu� quindi direttamente passarsi all'esame del terzo
motivo del ricorso, incentrato sulla denuhciata violazione dell'art. 8 d.P .R.
1973 n. 637, per errata applicazione della-presunzione fiscale (di� esistenza
di denaro, gioielli e mobilia), ivi sancita, anche nel caso (nella specie ricorrente)
di successione del non residente nello Stato.
Questa censura � viceversa meritevole di accoglimento.
La c�ttet'ta interpretazion� letterale, sistematica ed adeguatrice della
norma citata non ne autorizza infatti l'applicazione 'estensiva postulata
d�lfa Commissione centrale. � .
2/a. ~ Gi� il dato testuale orienta nel senso della non applicabilit�
della presunzione in questione alla successione in ordine a beni in Italia
di non . residente;
L'esistenza de praesumpto, nell'attivo, di � denaro-gioielli e mobilia �
� quantificata infatti, ex art. 8 comma 2 d.P.R. 637/1972, in percentuale
(10%) del �valore complessivo netto dell'asse ereditario�.
E poich� il termine � asse � nel significato suo proprio e nella ricorrente
adozione legislativa (anche in settore di materia _dj.versa da quella
suc;ces�oria: v. le t,!Spressioni � ass_e patrimoniale�, �asse ecclesiastico�,
�asse demaniale�) individua costantement~ una globalit� di beni e non
gi� singoli, cespiti separati -ne risulta per ci� stesso obbligato il riferime.to
della presunzione alla sola successione del residente.
Ci� anche in quanto ..,-nel nuovo quad,:�o di disciplir.l,a di;:ll'imposta
successoria, delineato nel medesimo: cl,]>.R.. 637/1972--proprio il_;profilo
soggettivo della residenza del defunto, se nazionale, � valorizzato al massimo
(diversamente che nella previgente normativa) ~I ~ine di statuire la
c.d. tassazione mondiale dell'asse ereditario (relativa,.cio� a �tutti i beni
e diritti trasferiti, ancorch� esistenti all'estero�); mentre nei riguardi di
de cuius residenti all'estero la successione avviene limitatamente ai (( beni
e diritti esistenti in Italia � che, anche complessivamente considerati, non
possono tecnicamente configUrarsi come asse (o sub asse) ereditario.
2/b. -Parallelamente, l'art. 2 comma 3 del d.P.R. 637/72 -che, co'n
minuta e puntuale elencazione; indica appunto i criteri di collegamento
che, ai fini indicati, valgono a qualificare l'esistenza o meno in Italia dei
beni e diritti relitti -conferma ulteriormente, per parte sua, l'incompatibilit�
della presunzione in parola con il meccanismo della successione
nei confronti di non residente.
La ratio della disposizione indicata � concordemente infatti ricondotta
all'esigenza di evitare o limitare al massimo, con la prefissazione di precisi
criteri 'di individuazione, l'insorgenza di future controversie sull'attrazione
o meno della successione del-soggetto non residente nell'orbita
dell'imposta nazionale.
PARTE I;' SBz, V; GIWsPRUDBNZA: �TRIBUTARIA
E :Con pari univocit� di lettura; in dottrina, .Ja disciplina< cosi apprestata
� ritenuta �esa�sti\ra rispetto alla delimitazione del profilo territo.;
riale della fattispecie ifup�bibile;
Ora'�~� ti.elfo schekai"h'hiuso~def beni(del�' d�fiirtto n�ri residente, �che
i1 Jegislator� '�bnsidefa agli�.� effetti'� ff$cali, � �esist�hti �nello ~tato (behi
i~fdtH iri.ptibblid registff'a�ifo sfat� ~. azlom ci q\:i.dte di. societ� ital�ana;
crediti garantHfsii benfiiifta1�iLfL iiori riertthfoo c�rtam.�nte �il ctenilr6,
gfoie111 tkia mobltfa ~ �clfcU� �afsuccessivo ~t�s; n� questi sono suscettibili
�.di essere.irich.is1 riella pifi l�inpia. b�tegorl~ degli ~~ altri belli �he ; si
tMvhliO rielterritorid�. dello �sfafo ~;� cli �tH an�riiti:tno riuiri�td � (8) della
�I~iicaii�n� Jiib ~ri.'�2; �sseiid.d ~v'�dente� �:he q�est'illt�ina ��� pur .��s�inpre
categoria di beni connotata (al pari degli altri precedentemente indicati)
?a 'f.Ul ~t~tj,QJ;ttq <A r~a~Wt .,on tjsqlubiJ,e in una ti�tiQ iurl$. .
���i�> E t;:i�. ~PpPf!'l;().. YaJ.~.. a. FiJ?~c;lii:~J'.!'!~�l~ione .d~lia .P.ossibilit~ .di fittiz~o
aumento perce9tu,a11e del vaj~te ctei CflSpiti ta.ssapili ;o.ella. fattispecie, s.�.
�es~()l'ia. �q.~ide,:i:!'l:ta~ ..
Cl;!l1 la f\Qll,Se~ell.z;a. eh~.,_ ~ori.dagli. al.ltoml[lt\smi ,della riferita preS~
OJ:l,!'! 7 anche .~ioieUi .f:, JP,Obiiii:t possono l;>en~t rist!ltare impQnibili
nella .su�ce~sion,e del no:q re~~4,~9te, .ma solo in quanto se ne dimostri,
aisei;:i.si d,e~'ai::~~ f.,�qp:t.;tl;I. 3 :q. 8, q.J?,R. 637, l'e~ettiva ~:i~stenza .. (la condizione
cio� di altri beni �esistenti�) nello Stato ...
/�'�.�2;c,�--'Va poi anc�ti:��cons�derktto ehe .:.;;.ove diversamente interpreta.
ta, n�l senso estensivo cio�, presupposto dalla C.T.C. -la norma d�ll'art.
8 d.P.R. 637 parrebbe porsi in rotta di collisione con il prinCipio: del-
l'art. 53 Cost. <
Detto� . precetto, nella. consolidata�� esegesi �della Corte �costituzionale,
pur t�llera��infatti una� ricostruzione presuntiva� del patrimonio tassabile,
ma ;entro il.� �limite di .� ragfonev�l�zza � della presunzione che solo con;
sente d� non vanificare il colleganient� ..;..; imprescindibile (ariche alla
stregua di. superi�ri canoni di �civilt� giuridica) tra imposizione e �apac.it�
contributiva���del. soggetto :inciso.
E pfopri� una tale ragionevolezza, neila: specie, sarebbe difficilmente
sostenibile ove la presunzione in� discorso dovesse ricollegarsi anche alla
successione del non residente neUo Stato~
Quest'ultimo non ha qui infatti;. per definizione, l� .(( dimora abituale �
alla quale possa presuntivamente essere riferita la detenzione. delle attivit�
. mobiliari sopra indicate.
N�, in base all'id quod plerumque accidit, la probabilit� che il non
residente detenga nello Stato denaro, gioielli e mobilia potrebbe sul
piano��1ogico trovare un fondato ancoraggio nelle singole situazioni di
570 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
localizzazione di beni nel territorio nazionale descritte sub art. 2 (in particolare
dal n. 2 al n. 7), Le quali (si pensi alla titolarit� di quote di societ�
italiane, di crediti garantiti da beni esistenti in Italia, di crediti nei confronti
di debitore italiano, di titoli rappresentativi di merci esistenti nello
Stato...) non costituiscono certamente indice, neppure indiretto, di un
insediamento della persona nel territorio nazionale, virtualmente condu�
cente all'acquisto e detenzione in esso dei cespiti in questione.
Per cui, nell'alternativa tra una esegesi conforme a Costituzione (come
quella precedentemente illustrata) ed altra in sospetto contrasto con ca�
noni costituzionali (quale. quella invece accolta dalla sentenza impugnata)
l'opzione per la prima � imposta dal canone dell'interpretazione adeguatrice.
3. -Non fondato � invece l'ultimo mezzo della impugnazione, con il
quale si ripropone la questione individuativa della aliquota applicabile nella
successione dei nipoti che succedono per rappresentazione.
Al riguardo le ricorrenti continuano a sostenere che detta aliquota
debba essere non gi� quella stabilita per gli �altri parenti�, ritenuta
dell'ufficio, sibbene quella relativa alla categoria �fratelli e sorelle�, per
essere esse subentrate nel luogo e nel grado � del loro ascendente -fratello
appunto del de cuius -in virt� del meccanismo della rappresen
II
tazione ex art. 467 e.e.
Ed il presupposto dell~esposta tesi �. evidentemente quello della ope
IIrativit� dell'istituto civilistico della rappresentazione anche in materia
tributaria.
Ma proprio tale presupposto non pu� essere condiviso.
Va escluso che alla soluzione del sotteso quesito interpretativo possa
arrec.are un qualsiasi contributo la circostanza (di per s� neutra) della
mancata riproposizione di una disposizione identica ed analoga a quella
del previgente art. 1 d.lgt. 1945 n. 90, il quale stabiliva che �l'erede che
viene alla successione per diritto di rappresentazione deve l'imposta nella
misura che risulta dall'applicazione delle aliquote corrispondenti al grado
di parentela esistente fra l'erede e l'autore della successione�, risultando
detta disposizione non consapevolmente, ex se, abrogata, ma solo coinvolta
dalla generale abrogazione di �ogni altra legge integrativa o modificativa
del r.d. 1923 n. 3270 �, disposta dall'art. 58 del d.P.R. 637/72. E va
escluso, altres�, che alcun utile elemento possa trarsi dalla sentenza costi
I
tuzionale invocata dalle ricorrenti, n. 13 del 1986, che si � limitata ad
emendare il pi� sfavorevole trattamento riservato ai discendenti del figlio I
I [:
adottivo, rispetto a quello dei discendenti del figlio legittimo .succedente
in rappresentazione, senza per� incidere sul problema della collocazione,
PARTE I; SEZ. V, GIURISPRUDENZA -TRIBUTARIA 571
agli effetti della aliquota di imposta didette . (assimilate) categorie di eredi.
� decisiva, invece, ai nostri fini, la considerazione del canone generale
di applicabilit� di disciplina civilistica al campo tributario nei limiti in
cui detto ultimo ordinamento non regoli autonomamente la materia, con
proprie norme, rispondenti ad esigenze specifiche di settore.
�lla hice di ta.l� priricipio � agevole rilevare che il d.P.R; 637/72, pi�
volte richiamato, regol�tbre delfimposta di successione e applicabile 11ella
fattispecie, nel disciplinare compiutamente i criteri per l'applicazione e
la determinazione dell'imposta, ha chiaramente disposto, tra l'altro (art. 6),
che l'imposta ti determinata mediante l'applicaz~one delle aliquote indicate
nelle lettere a) e b) della tariffa allegata.
Orbene, tralasciando la lettera a) che qui non interessa, in detta tariffa
alla lettera b) viene stabilita per i �fratelli sorelle e affini in linea
retta�, un'aliquota diversa da quella stabilita per gli �altri parenti fino
�l 4� grado e gli affini fino� al 3� grado �, diversa ancora da quella stabilita
per gli �altri soggetti�.
E, come chiaramente si evince dal combinato contesto della norma
richiamata e della relativa tariffa, _tale diversificazione � direttamente
ed unicamente ricollegata al r~pporto naturale esisi~nte tra l'erede ed
il dante causa, pre.scindendo dalla causa e dal titolo 'della chiamata al-;
l'eredit�.
D'altra parte, una diversa interpretazione della norma, dando rilevanza,
per quanto qui riguarda, agli effetti .della � rappresentazione � comporterebbe,
ai fini tributari, un inammissibile � salto � nel cosiddetto � ordine
naturale di successione �, con una conseguente ed ingiustificata attenuazione
della � ratio � del tributo successorio graduato esclusivamente
sulla progressivit� fondata, oltre che in ragione dell'ammontare dell'attivo
ereditario, sul vincolo, pi� o meno stretto, di parentela esistente, tra
il dante causa e colui che in effetti � chiamato a godere delle eredit�.
Ci� � particolarmente evidente nel caso di rappresentazione conseguente
a r,inunzia>del primo chi~mato (ma la soluzione del nostro problema
non pu� ovviamente che , essere unitaria), nelquale il rinunziante,
che intende a sua volta lasciare al proprio discendente. l'eredit� attribuitagli,
ottiene, attraverso il meccanismo sub -art. 467 e.e., direttamente
il risultato finale, �con il vantaggio, sul piano fiscale, di eliminare una
seguenza imponibile.
Il che appunto giustifica che>in relazione a detta unica occasione
d'imposizione si recuperi in parte, con la maggior elevatezza dell'aliquota
applicabile, la perdita economica dipendente dal salto del trasferimento
intermedio. (omissis)
-~~~-����z��m�������;.=~
,_, n N ,,,_, __.,_ Y.u,_�_ ,_._, ___ u, __._., Y. , , ,-_.,_, ~---Y., Y._ ,_ __ ,,_y;I
. RASSEGNA AVVOCATURA DEil.O STATO
572
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 27 luglio 1994 n. 7029 � Pres. Cantillo �
Est. Sgroi � P.M. Lanni (conf.) � Soc. Italkali c. Ministero delle Finanze
(avv; Stato Olivo).
Tributi in genere � Violazioni di leggi finanziarie � Iscrizione di ipoteca
ex art. 26 legge 7 gennaio 1929 n. 4 � Responsabilit� dell'Amministrazione
-Art. 96 c.p.c. � Art. 2043 cod. civ. � Inapplicabilit�.
(Legge. 7 gennaio 1929, n. 4, art. 26; e.p.e. art. 96; e.e. art. 2043).
Poich� la istanza al presidente del tribunale di autorizzazione alla
isoriizione di ipoteoa ha valore di domanda giudi;;iale, la responsabilit�
dell'Amministra<iione istante � regolata dall'art. 96 c.p.c. e non dall'art.
2043 e.e.; conseguentemente l'Amministrazione potr� rispondere del danno
ne~.� caso che la misura cautelarie venga revocata per insussistenza del
diritto (art. 96 secondo comma) se ha agj,to senza normale prudenza, e
nel caso .che la misura venga revocata per carenza del periculum in mora
(art. 96, primo comma) solo se ha agito con mala fede o colpa grave (1).
(omissis) Col Ptimo motivo, la societ� ricorrente denuncia la violazione
e falsa appli~azione degli artt. 2043, 2817, 2828, 2897 primo comma
Cost. e dell'art. 26 legge n. 4 de( 1929, nonch� contraddittoria ed
insufficiente motivazione su un punto decisivo, osservando che l'ipoteca
de qua � a garanzia cli un credito (presunto) dello Stato, sorto da violazione
delle norme tributarie risultanti da verbale di� contestazione, che �
analogo a quello che sorge nei confronti dell'imputato e del responsabile
civile, garantito da ipoteca legale a norma dell'art. 2817 n. 3 codice civile.
Il provvedimento autorizzativo del Presidente del Tribunale non attribuisq~
all'intendente di Finanza un potere che egli non aveva e cio� il
potere di iscrivere ipoteca, ma vale soltanto ad autorizzarne l'esercizio,
rimuovendo un ostacolo all'esercizio cli una potest� spettante ab origine
all'Intendente, il quale, nel richiedere l'autorizzazione non sperimenta
�un'azione giudiziale, ma si limita a sottoporre alla delibazione necessaria
e vincolante del Presidente �del Tribtinale il suo giudizio positivo sulla
sussistenza ed attualit� del pericolo di dispersione del patrimonio del presunto
debitore, in quanto la valutazione della sussistenza del fumus boni
juris e del periculum in mora -ancorch� soggetta al controllo del Presidente
del Tribunale -spetta all'Intendente, il quale dovr� effettuarla
con l'oggettivit� e l'imparzialit� che deve accompagnare qualsiasi atto e
comportamento della P,A. -. Il magistrato non deve accertare se sussista
il periculum in mora, ma solo verificare se l'Intendente l'abbia verificato
e ne faccia menzione.
(1) Un importante chiarimento.
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. J:qfl:.e1,_ l~ s<,-..�iiet~ tjqgl(re.t#l �� 4ell1W.cia U:: v~lo 4l ol'.ll~ssa Q.�.col'.llU1lque
irl,s~i:fi~te e cQntradQitt!'.>l'.ia .i.ptJiv~c>nfi! �ll: .()rtllne ~Ila natm-a .del. prov�
~~~:ra!"n~lil~�/:.......����.��:.>��� ���...:����������> ��/��� ''"'' ...���
.� .........JlJ:notivo.. �..JnfondatQ;,,.. � ���/�
~~e$,5{;;.ehe .� irtal1lmissibile Ja ceps.r~ .� fil�.�. clif~tto �~ m()tivaziQ.e,
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.~ottolineare �;b.fil. jl. ].lr<>l)l~a di�a.sa cop,sjste :r;t(llllO $t~bAire .se. la respolk
� La sussistenza del pericolo nel ritarclq � ...:.., dunq.e . ,..-un� presuppostQ
necessario per chiedere (ed ottenere) anche l'ipoteca e non solo U seq.~
stro mobiUare;. in so.stai.~ la legge attri9uis~. all'A.mi.mJsq;a#one una
&:$~-~fi~~
.� � �l pro~ed�m.ento�.� ctbl .� :Pt~siclente che..autorizza � l'ipoteca� � � ~once~so
i:lif~D$1E~~~~~~t~~f=
stenza del p�r:iculti:m in m�ra, :rna soltanto. di. ve:rifkare : se es'So sia staio
accertato ed' esp6sto .:.;_ nell'istanza .;... dal11Intehdente(significa� trascurare
�I dat� testuale per cui anche l'art. 671 c.p.c. detta: � il giudicei su istanza
del creditore che ha fondato tim�re di perdere. fa ga:rantia del proprio
credito pu�� autorizzare il�sequestro conservativo� e cio� atfribuisc� dapprima::
al creditore istante . la�� valutazione del� <i pe�'ictilum in� mora �, senza
per questo togliere al giudice. il potere di val1;1tl;lrne l'esistenz~, ..
574
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
L'art. 26 della legge del 1929 � strutturato nella forma della relazione
fra istanza o richiesta o domanda (giudiziale) e provvedimento del giudice,
per cui il provvedimento che � ottenuto ed eseguito dall'istante, ai fini
della responsabilit� per danni subiti dalla controparte, rientra pienamente
nella regolamentazione dell'art. 96 c.p.c.
�, infatti, pacifico in giurisprudenza (dopo l'abbandono di un pi� antico
orientamento, peraltro non univoco, secondo cui si doveva distinguere
fra procedure ingiuste, cio� non sorrette da un titolo legittimo e dagli
altri requisiti previsti dalla legge -che trovano sanzione nell'art. 96
c.p.c. -e procedure illegittime od irrituali, che trovano la loro sanzione
nella responsabilit� ex art. 2043 e.e.: vedi, ad esempio, Cass.
n. 2821/71; n. 2891/67; 3066/75) che l'art. 2043 e.e. e l'art. 96 C.P.C. si
pongono in relazione di norma generale la prima e speciale la seconda,
nel senso che quest'ultima contempla quella particolare ipotesi di responsabilit�
da fatto illecito .che si verifica nel processo, per cui � escluso che
possa farsi ricorso all'art. 2043 in tutte le ipotesi disciplinate dall'art. 96
c.p.c. (Cass. n. 2690 del 1971; n. 2129 del 1975; n. 5892 del 1978; n. 477 del
1983; n. 1891 del 1981; n. 874 del 1984).
In particolare, per quanto attiene alle misure cautelari, rientra nella
regolamentazione del secondo comma dell'art. 96 soltanto l'ipotesi in cui
I
esse vengono revocate � per l'inesistenza del diritto �, mentre nell'ipotesi
in cui venga accertata la carenza del requisito del periculum .in mora �
applicabile la regolamentazione dell'art. 96 comma 1�, con la necessit� pertanto
-di accertare la mala fede o colpa grave (in tal senso, v. Cass.
II
529/67; n. 491 del 1972; n. 2543 del 1974; n. 1924 del 1978; n. 1545 del 1985;
n. 3799 del 1983; n. 1219 del 1989; n. 6349 del 1990; n. 126 del 1992, fra le
altre
conformi).
L'inquadramento della fattispecie di cui � causa nell'ambito delle mi
I sure cautelari rende sterile l'esame della questione se quella di cui si tratta
� un'ipoteca legale o giudiziale. Comunque, a parte il fatto che si tratta
(come ha notato la dottrina) di classificazione non tassativa, potendo profilarsi
interferenze fra le due discipline, si osserva che il problema va esaminato
nel contesto del rapporto fra l'art. 2043 e l'art. 96 c.p.c.
Se l'ipoteca giudiziale � . quella che lo stesso creditore iscrive non in
quanto autorizzato dal giudice, ma in quanto � munito dei titoli giudiziali
indicati o richiamati dall'art. 2818 e.e., a maggiore ragione, deve definirsi
� giudiziale� (oltre che legale, per le ragioni storiche gi� indicate in
motivazione da Cass. n. 2447 del 1980, che peraltro devono essere aggiornate
in base al nuovo testo del cod. proc. pen., artt. 316 e 218 disp. att.,
che ha abolito l'ipoteca legale sui beni dell'imputato e del civilmente responsabile)
quella di cui all'art. 26 della legge n. 4 del 1929, che � autorizzata
dal giudice e che cio� non pu� essere iscritta senza provvedimento
I
I !
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRil{UTARIA 575
del giudice. E poich� il principio generale � che la parte che chiede un
provvedimento giudiziale risponde degli errori del giudice, se risalenti alla
parte stessa, � .evidente . che non vi pu� essere luogo all'applicabilit� dell'art.
2043 e.e., essendo la responsabilit� integralmente regolata dall'art. 96
c.p.c. Non occorre neppure fare riferimento all'ipoteca giudiziale, indicata
nel sec.ondo comma dell'art. 96, posta la natura cautelare del procedimento
de quo, per cui vale il riferimento ad esso (art. 96 secondo comma) per
l'ipotesi di accertamento dell'inesistenza del diritto; ovvero si applica
il primo comma, per l'ipotesi di inesistenza del periculum in mora quale �
quello di sp~ie (vedi, per la necessit� che, in sede di giudizio ex art. 27
legge del 1929, si accerti l'esistenza del periculum in mora, Cass. 6 aprile
1979 n. 1989). (omissis)
CORTE Dl CASSAZIONE, Sez. I, 28 luglio 1994 n. 7061 -Pres. Corda -Est.
Vignale -P. M. Bonajuto (conf.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato
Laporta) c. Soc. Europa I.
Tributi erariali indiretti -lmposta sul valore aggiunto e imposta di regi
stro -Cooperativa edilizia -Natura di imprenditore commerciale
Accertamento in giudizio -Legittimit�.
(D:P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 2; e.e. art. 2540).
Spetta aZZ.a commissione tributaria accertare in concreto se una cooperativa
eserciti attivit� di lucro, per le quali va assoggettata al regime
IVA, senza essere vincolata n� dalle risultanze dell'atto costitutivo n� dalla
iscrizione nel registro prefettizio, essendo l'attivit� commerciale (e la
conseguente soggezione al fallimento) compatibile con la finalit� mutualistica
(1).
(omissis! Con l'articolato motivo d'impugnazione, l'Amministrazione
delle finanze deduce che: a) la sentenza impugnata ha errato quando afferma
che non � possibile al giudice tributario accertare l'effettiva natura
dell'attivit� svolta da una Cooperativa edilizia, poich� un siffatto accertamento
sarebbe precluso dalla valutazione gi� espletata dagli organi della
pubblica amministrazione. Infatti, il fine mutualistico perseguito dalla
Cooperativa, presupposto per la sua iscrizione nell'albo prefettizio e nello
schedario del Ministero del Lavoro non � inconciliabile con l'effettivo esercizio
di un'attivit� commerciale, tanto che lo stesso art. 2540 cod. civ. prevede
la possibiiit� di fallimento della Cooperativa; b) � errato affermare
(1) Decisione ineccepibile.
576 RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
che la dichiarazione di fallimento � irrilevante ai fini del regime IVA applicabile
alle assegnazioni� di alloggi ai soci. Invero, il fallimento di una
Ii
cooperativa costituisce sicuro elemento di riscontro dell'esercizio di un'attivit�
commerciale, sopr�ttutto se valutato alla luce di altre circostanze
di fatto poste in rilievo dal verbale di constatazione della Guardia di
Finanza; e) sussisteva la prova che gli assegnatari degli alloggi non erano
soci della Cooperativa, posto che -secondo quanto risultava dal predetto
I I verpale di constatazione -il libro soci della Cooperativa non risultava aggiornato
dopo il 3 dicembre 1969, che gli agenti immobiliari si erano impegnati
a rilevare gli appartamenti che fossero rimasti invenduti e che il
sistema di vendite era inconciliabile con l'assegnazione di appartamenti
ai soci.
Il ricorso � fondato. Questa Corte ha gi� altre volte precisato che l'accertamento
circa la finalit� di lucro dell'attivit� svolta da una cooperativa
iI
non � vincolato n� dall'oggetto sociale risultante formalmente dall'atto
costitutivo della societ�, n� dal fatto che quest'ultima risulti iscritta nel
registro prefettizio delle imprese cooperative. Invero, cos� come per ogni
altra impresa, la natura commerciale dell'attivit� svolta da una societ�
Icooperativa deriva esclusivamente dalla circostanza obiettiva che essa
eserciti (o abbia esercitato) questo tipo di attivit� e dalla sussistenza del
conseguente scopo di lucro; e l'indagine su tale aspetto non pu� ritenersi
formalmente preclusa dal fine mutualistico della cooperativa, posto ch�
I
l'attivit� commerciale non � incompatibile con la finalit� mutualistica, se
� vero, come � vero, che il II co. dell'art. 2540 cod. civ., prevede espressamente
la dichiarazione di fallimento delle cooperative, cos� implicita
I mente confermando che queste (cui � connaturale l'intento mutualistico)
possano svolgere anche un'attivit� commerciale. Per cui, la dichiarazione
di fallimento di una cooperativa implica che un accertamento positivo
circa lo svolgimento di questo tipo di attivit� sia stato gi� eseguito dall'autorit�
giudiziaria. Da cui la sostanziale irrilevanza, ai fini suddetti,
anche dell'iscrizione della cooperativa nel registro prefettizio, rivestendo
tale formalit� unicamente lo scopo di consentire alla societ� di partecipare
ai pubblici appalti! e di usufruire di alcuni benefici fiscali (cfr., sotto i
diversi profili, Cass. 16 maggio 1992 n. 5839; Cass. 24 febbraio 1986 n. 1104;
Cass. 18 giugno 1980 n; 3856; Cass. 23 gennaio 1970 n. 144).
In applicazione di� tali principi, nella specie sarebbe stato, quindi,
necessario soltanto accertare se l'attivit� commerciale esercitata dalla cooperativa
aveva riguardato proprio la cessione degli alloggi costruiti
dalla cooperativa fallita oppure altre negoziazioni non aventi rilievo ai
fini della controversia tributaria in questione~ (omissis)
PARTB I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 577
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 28 luglio 1994 n .. 7063 -Pres .. Rossi -Est.
De .Musis -P; M. Di Salvo (conf.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato
Laporta) c. Soc. Baldini.
Tributi�et�rl�li indiretti � Imposta. sul valore aggiunto � Assegnazioni fatte
dalla societ� ai soci � 4rt. 2, comma secondo n. 6, d.P .R. 26 ottobre
1972 n. 633 � Liquidazione di quota sociale agli eredi di socio defunto �
11: compresa.
(D.l!.R. :26 ottol:)re 1972; n. 633, art. 2, comma secondo, n. 6; e.e. art. 2289).
Nella p1"evisione dell'art. 2, oomma secondo, n. 6 det d.P.R. 26 otto'
6rt1972, n. 633 i(assegnazi<mi ais0ci fatte da societ� di ogni tipo) � ricompresa
la liquidazione della quota sociale agli eredi del socio defunto (1).
(o.missis) Con l'unico motivo si deduce che la Commissione tributaria
cen1:riile, �ffermando che l'art. 2, secondo comma, n. 6, del d.P.R. 26 ottobre
1972 n. 633 �.~ che dispone che, al fine dell'.applicazione dell'IVA, costituiscono
cessioni di beni � le assegnazioni fil Soci fatte a qualsiasi titolo
da soci�ta di ogni tipo e ogg�tto ... � -� inapplicabile all'atto di liquidazione
� dellaquota del socio �efll,nto ai suoi .eredi perch� costoro non sono
soci, � incorsa iri violazione di detta norma, nonch� dell'art. 2289 e.e., in
quanto non sarebbe ragionevole considerare la liquidazione della quota
sociale assoggettabile a tributi diversi a seconda che avvenga nei confronti
del socio defunto (e cio� dei suoi eredi), oppure nei confronti del
socio esduso o che abbia :receduto, tenuto conto, in particolare, che gli
eredi subentrano nella stessa posizi�ne del defunto e che l'art. 2289 e.e.
pone sullo stesso piano, in tutti i casi nei quali il rapporto sociale si
scioglie limitatamente ad un socio, costui e i suoi eredi.
Il motivo � fondato.
L'art. 2 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633 (contenente l'istituzione e la
disciplina dell'imposta stil valore aggiunto} dispone, al secondo comma, che
costituiscono cessioni di behi (come tali assoggettabili a detta imposta):
� : �� 6) le assegnaziohi ai soci fatte a qualsiasi titolo da societ� di ogni
tipo e oggetto ... �.
Come� si ricava dalla locuzione � a qualsiasi titolo � le assegnazioni
alle quali la norma si riferisce sono non solamente quelle consistenti nella
distribuzione di somme a soci che conservino tale qualit�, ma anche quelle
consistenti nella erogazione di somme a soci che cessino di far parte
della societ�.
Ci� che � fondamentale, nella norma, � che l'assegnazione avvenga
a causa della qualit� di socio, e cio� che il titolo dell'attribuzione sia tale
qualit�.
(1) Decisione . da condividere. Non constano precedenti.
14
578 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Consegue che la liquidazione, agli eredi, della quota del socio defunto,
rientra nell'ipotesi legislativa, poich� essa (liquidazione) trova il suo titolo
nella (pregressa) qualit� di socio del dante causa.
Gli eredi, difatti, non sono legati da alcun rapporto con la societ� e
pertanto la liquidazione, pur fatta direttamente nei loro confronti, attiene
a somma che (viene a loro assegnata perch�) sarebbe spettata al
loro dante causa.
La decisione impugnata dev'essere pertanto cassata e la causa va
rinviata alla Commissione tributaria centrale, la quale si atterr� al seguente
principio: costituisce cessione di bene, ai sensi dell'art. 2 secondo comma
n. 6) del d.P.R. 26 ottobre 1972, la liquidazione della quota del socio
defunto ai suoi eredi. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 24 agosto 1994 n. 7494 -Pres. Beneforti Est.
Catalano -P. M. Nicita (conf.) -Ministero delle Finanze (avv.
Stato De Stefano) c. Falletti (avv. Berliri).
Tributi in genere -Accertamento -Notificazione � Destinatario defunto Omessa
comunicazione degli eredi -Notificazione nelle forme ordinarie
al domicilio del destinatario defunto � Validit�.
(D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, artt. 60 e 65).
� regolare la noNfica nei modi normali nel domicilio fiscale risultante
dalla dichiarazione del contribuente defunto qualora gli eredi non
abbiano provveduto a comunicare all'ufficio le proprie generalit� e il
proprio domicilio a norma dell'art. 65 del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600.
Solo quando sia stata data la comunicazione dovr� adottarsi la forma della
notifica agli eredi impersonalmente e collettivamente (1).
(omissis) Sono, invece, fondate le ulteriori deduzioni nelle quali si
articola il ricorso dell'Amministrazione Finanziaria.
A tal fine � necessario premettere che la disciplina delle notificazioni
degli atti di accertamento � contenuta nel citato d.P.R. 600/1973, recante
le disposizioni comuni in materia di. accertamento delle imposte sui redditi,
il quale richiama le norme dettate al riguardo dagli artt. 137 e ss.
c.p.c. con alcune modificazioni (art. 60). L'art. 65, la cui rubrica si riferisce
esplicitamente agli eredi del contribuente, dopo la previsione di
carattere generale per la quale essi rispondono in solido delle obbligazioni
tributarie il cui presupposto si � verificato anteriormente alla morte
(1) Decisione importante che offre rimedio ad una difficolt� spesso ricorrente.
Ove manchi la comunicazione degli eredi la notifica pu� eseguirsi, senza
limiti di tempo, come se la parte defunta fosse ancora in vita. Importante l'ac�
costamento con l'omessa comunicazione della sede legale della persona giuridica.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
del dante causa (art. 65), fa carico. ai medesimi di comunicare all'Ufficio
delle imposte del domicilio fiscale di quest'ultimo, le proprie generalit�
ed il proprio domicilio fiscale disponendo, infine, che la .notifica degli
atti intestati al dante causa pu� essere effettuata ad essi, impersonalmente
e collettivamente, nell'ultimo domicilio del medesimo ed � efficace nei
confronti di coloro che, almeno trenta giorni prima, non abbiano effettuato
la comunicazione di cui innanzi.
Nella specie gli avvisi di accertamento, intestati alla contribuente,
sono stati notificati a distanza di trentuno giorni dal suo decesso mediante
consegna 'a persona addetta alla ricezione. Da tale circostanza la Commissione
Tributaria Centrale ha desunto la nullit�-inesistenza della notificazione
per violazione della regola concernente la notifica collettiva ed impersonale
agli eredi. Senonch�, argomentando in tal modo non si � tenuto
conto che l'adozione di siffatto procedimento notificatorio presupponeva
che l'Amministrazione avesse acquisito, sia la notizia della morte
del contribuente, sia la conoscenza del nominativo degli eredi e ci� sarebbe
stato possibile attraverso la comunicazione prevista dal secondo comma
del citato art. 65 che nella specie non � stata eseguita. Da ci� consegue
che nell'assoluta carenza di siffatte indicazioni, deve essere ritenuta valida
la notificazione mediante consegna degli atti a colui che era legittimato
a riceverli in ragione dei suoi rapporti con la destinataria effettiva e
che non� avrebbe ifu1 alown modo palesato 1l'avvenuto decesso di quest'ultima,
non sussistendo; in mancanza di tali adempimenti, la giuridica possibilit�
di osservare la: formalit� della notifica impersonale prevista dalla legge.
Il medesimo fondamento, del resto, sta alla base della previsione contenuta
nell'art. 60 gi� citato, il quale nel fissare il termine a decorrere dal
quale producono effetto le variazioni e le modificazioni dell'indirizzo non
risultanti dalla dichiarazione annuale dei redditi, stabilisce che per le persone
giuridiche, le societ� o gli enti privi di personalit� tale termine ha
inizio dal trentesimo giorno successivo a quello della ricezione da parte
dell'ufficio della comunicazione prescritta dall'art. 36, precisando che in
mancanza di ci� la notificazione � eseguita � validamente � nel comune
di domicilio fiscale risultante dall'ultima dichiarazione annuale.
Si tratta, in sostanza, di una situazione non dissimile a quella che si
verifica nell'ipotesi di notificazione dell'impugnazione alla parte defunta
dopo la pubblicazione della sentenza la cui validit� � stata da tempo
affermata nel caso in cui l'atto venga indirizzato alla parte indicata nella
sentenza se la parte su istanza della quale viene instaurato il giudizio di
impugnazione, non abbia avtito conoscenza legale dell'evento (Cass. 22 aprile
1974, n. 1156). Per quanto si � esposto, si impone l'accoglimento del
ricorso ed il rinvio della causa alla Commissione Tributaria Centrale la
quale si uniformer� ai principi innanzi esposti in tema di notificazione
collettiva ed impersonale agli . eredi dell'atto di accertamento, ai sensi
dell'art. 65 del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600. (omissis).
580
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 15 ottobre 1994 n. 8423 -Pres. Rossi ��
Est. Olla -P. M. Amirante (conf.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato
Pavone) c. Chlesura.
Tributi erariali diretti -Imposta sul reddito delle persone fisiche -Societ�
di persone � Subentro di socio in corso di esercizio -Imputazione del
reddito al socio tale al momento della approvazione del rendiconto.
(D.P.R. 29 settembre 1973, n. 597, art. 5).
A norma dell'art. 5 del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 597, nell'ipotesi che
nel corso di un esercizio sociale di una societ� di persone si sia verificato
un mutamento della compagine sociale, il reddito della societ� deve essere
imputato interamente al socio subentrato, che sia tale al momento della
approvazione del rendiconto, e non al socio uscente e al socio subentrante
proporzionalmente alla durata del periodo di partecipazione (l).
(omissis) Nel suo unico mezzo d'annullamento l'Amministrazione ricorrente
denuncia che la Corte di Venezia ha violato gli artt. 5 d.P.R. 29 settembre
1973 n. 597, 2262, 2261, 2293 e 2289 Cod. civ.
In primo luogo, perch� il diritto agli utili sorge soltanto in capo al
soggetto che � socio al momento dell'approvazione del rendiconto, sicch�,
mentre nessun diritto in tal senso pu� vantare colui che in quel momento
non sia pi� socio, il debito per tutti gli utili dell'esercizio sussiste nei soli
confronti del soggetto che in quel momento ha la suddetta qualit�; salvi,
comunque, i particolari rapporti interni tra il cedente ed il cessionario
che, peraltro, sono irrilevanti nei confronti della societ� e, in ogni caso,
in ordine alla controversia che ne occupa, dato che nella specie non risultano
esservene stati.
Indi, perch� nessun rilievo pu� avere, quanto meno nell'ambito tributario,
la disposizione dell'art. 2289 Cod. civ., non fosse altro perch� la stessa
attiene all'ipotesi della modifica della compagine sociale per il venir meno
di uno dei soci, laddove nel caso che ne occupa si tratta della modifica
della compagine sociale per il subentro di un socio ad un altro.
La censura � fondata.
Secondo il correlato disposto degli artt. 5, 6, 7 e 52 d.P.R. 29 settembre
1973 n. 597 (sull'IRPEF) gli utili netti conseguiti, nel periodo di imposta,
da una societ� semplice, o in nome collettivo, o in accomandita semplice
sono imputati, come entit� non frazionabile e nella misura risultante dal
conto profitti e perdite (idest dal rendiconto debitamente approvato), a
reddito dei soci che hanrio diritto a percepirli in proporzione alla loro quota
(1) La massima � da condividere. Sembra per� doversi precisare che il
momento determinante al quale va riferita la qualit� di socio non � quello della
approvazione del rendiconto ma quello della chiusura dell'esercizio.
PARTE l� SBZ. V, GIURISPRUDENZA. TRIBUTARIA 58:1
di partecipazione aglistessi1 mdipendentemente d:aHa loro effettiva percezione.
Quin.di, vengono imputi;\ti nella loro interezza ai soli soggetti che
abbilU1o. la qualit�.di sQci() . all'atto dell'approvazione ciel rendiconto.
Pertanto, contrariamente a.qu1U1to.affermi;\to ...dalla �orte d'appello di
Venezia, ove,. nel. co.rso dell'esercizio sociale� cli uria delle. suddette societ�
di persone si veriffohiil trasferhnentc> d�lla posizione di. soci� medilU1te
la cessiorie ad �tiri. iterzo della partecip~ione sociale, la quota di utili deve
essere imputata periliterC> al cessioria:rfo(che sia ancora socio al momento
dell'approvazione del� rendiconto) e non gi� ad entrambi i soci (il� eedente
ed il <:essionario) in mi.sura proporzionale,
La conclusione, fondata sul dettato normativo, � ribadita da . esigenze
logiche, pratiche e sistematich.e cb,e giustificano .appieno. l'anzidetta di�
$C�plina.
�. . . � Ip:fa~ti, non si individ,ua un idoneo. c;ritetjq per la ripartizione degli utili
t:raiLced,ente. ed,U .(;)essionario, !lo:Il .~sendo a .. tal fine S'llfficiente ed ap.
pa.gan!~ il ric()rs() lilllli\ semplicistica ri$)artizione .'secondo .. la . durata . del
periodo � di partecipazione. alla societ�:. tanfo �. reso. plasticain�nte palese,
pfOpri� con riferiinento al caso in. esame, dalla constatazione che la Corte
di. Venezia, applicando il� metodo qui� disatteso; �� pervenuta a riconoscere
cortie imputabile al Chlesrir� una� quota di utiliaddirittura inferiore a quella
che lo stesso contribtiente aveva amrtiesso come a 1tti imputabile.
Inoltrei �ome � stato giustamente osservato; la produzione del reddito
da parte della societ�i seppure progressiva, non .� continua ed uniforme
nel tempo, e quindi, non � possibile procedere ad una� quantificazione frazi~
na!a g>rrispondente l:l}J'effettiva (P:roduzione del reddito. stesso.
Nelcqntempo, l!a misura.della quota del socio uscente.ceduta nel corso
dell;aI�no non � determinabile in relazione. alla parte di . redditi dell'esercizio
annuafo maturata alla data del trasf'erlmento, sia perch� � possibile
che m quel momento il reddito sia del tutto negativo per poi essere increnienfato
dalla capacit� commerciale del nuovo socio; il che vale, con le
necessarie � � variazioni, 1U1che �con riferimento alla posizione del nuovo
socfo; e sia perch�� �� affattb verosimile che nelle c6iid'izioni della cessione
sia contemplata e comp�tata l'mcidenza delfonere tributario grav1U1te
per intero sul cessionario secondo la normativa tributaria qui accolta,
.con.fa conseguenza, che nei rapporti jnternltra cedente e c.essionario la
~t.essa .. dillciplina finisce coll'e$S:ere.. )leutra <li com.nque, ovviabile senza
alcun pregiudizio per il cedente,
D'altra parte, la normativa tributaria qui delineata appare coerente ai
principi civilistici positivi in tema di attribuzione degli utili ai soci delle
societ� di persone allorch� si consideri che, sulla loro base, il relativo diritto
matura (nel senso che sorge e si perfeziona) solo coll'approvazione
del rendiconto. Da t1U1to, infatti, consegue che ove nel corso dell'esercizio
sociale un socio abbia trasferito ad altrHa sua quota di partecipazione alla
societ�, costui non pu� aver alcun diritto agli� utili, proprio perch� nel
582
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
momento in cui quel diritto sorge, non essendo pi� socio, non ha nemmeno
il diritto di credito alla separazione dal patrimonio della societ�
dell'entit� monetaria corrispondente ad una quota di utili, che costituisce
estrinsecazione della qualit� di .socio; e che, correlativamente il diritto l'intera
quota di utili compete soltanto al cessionario che sia socio nel detto
momento, in capo al quale, per quanto si � detto, quel diritto matura.
N� vale, in contrario, il richiamo al dettato dell'art. 2289 Cod. civ,
posto che la sua disciplina, o quanto meno il principio ad esso sotteso,
non possono trovare applicazione ai fini della soluzione della questione
della quale si tratta, stante la netta diversit� della situazione considerata
in detta norma rispetto a quella che qui rileva: l'art. 2289 Cod. civ. attiene
all'ipotesi dello scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio
senza il subentro di altro socio, ed ha per oggetto la disciplina della
liquidaziop.e <leHa sua quota, e -proprio perch� non v'� una continuit�
nella partecipazione sociale sia pure attrave~so la sostituzione di un socio
con un altro -non pu� che essere risolta alla sola stregua della situazione
patrimoniale della societ� nel giorno in cui si verifica lo scioglimento;
di contro, il tema che ne occupa attiene alla semplice identificazione
del soggetto che ha diritto agli utili nell'ipotesi del mutamento della
composizione della compagine sociale per effetto del trasferilnento della
posizione di socio durante il corso dell'esercizio sociale e prima dell'approvazione
del rendiconto.
Si deve ribadire, perci�, che, come � stato denunciato nel ricorso del!'
Amministrazione Finanziaria dello Stato, la statuizione della Corte di
Venezia � fondata su un principio erroneo e non condivisibile.
Ne discende che occorre accogliere il motivo ed il ricorso; cassare la
sentenza impugnata e rinviare ad altro giudice di pari grado -.. che si
determina in altra Sezione della stessa Corte d'appello di Venezia -per
il nuovo giudizio sulla base. del principio che, ai sensi e per gli effetti
di cui all'art. 5 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 597 contenente l'istituzione e
1a disciplina dell'imposta sul reddito delle persone fisiche, nell'ipotesi che
nel corso di un esercizio sociale di una societ� in nome collettivo si sia
verificato il mutamento della composizione della compagine sociale con
il subentro di un socio nella posizione giuridica di altro, i redditi della
detta societ� devono essere imputati esclusivamente al contribuente che
'$la socio al momento della approvazione del rendiconto (e quindi, al socio
subentrante) proporzionalmente alla sua quota di partecipazione agli utili,
e non gi� al socio uscente ed a quello subentrante attraverso una ripartizione
in funzione della durata del periodo di partecipazione alla societ�
nel corso dell'esercizio. (omissis)
583
PARTE I1 SBZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 4 novembre 1994 n. 9126 -Pres. Zucconi
Galli Fonseca -Est. Rocchi -P. M. Aloisi (conf.) -Ministero delle Fi
nanze l.avv. &tato Favara) c. Consorzio Porto Fluviale di Padova (avv .
.!Yhmzi).
Tributi .�in� g~el'.e ~.CQ.te�qi;o tributario ��.Competenza e gil!risdizione �
.� J>l~yl#e~ s.p.e in\leMlt~. �<Il�� eSl?roeria,zio.e ~ Imposizione ex art.. 11
.� cottillii 5; 7, S e10 iegge 30 dicembre 199l n. 413 � Ritenuta di f1CCOnto �
Decreto ministeriale che regola le modalit� per l'adempim�nto ��degli
oneri � Ricorso al tribunttle anuninistratlvo regionale� "' 'Difetto di giu
risdizione. �
(Legg~ 30.<di!:tllllb1'1l 1991, n,413, at,t. 11; t,u, .22>dicembi:e 198(\ n. 917; art..81).
. . . . � Il tribunale ammitz,istrativo regiona,te � carente di giurisdiz,ione su,lla
il'J'lpUgl'/;(zyJione d�zp. M� 5 fll,bbraio 199~ che a norma dell'art.11 comma 10
.delZa legge Jo' 4icembre �1991 .. n... 4ifregola le modalit�. dfadempimento'
'd(~li oneri conftessi alla tassazione delte plusvalenze conseguenti all~
percezione di indennitd. di espropriazione ed altri compensi similari (1).
(omissis) Il Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova
(Consorzio Z.I.P.) ed il Consorzio Zona Agricola Industriale di Venezia
. (Consorzio Z.A.I,) � ,sono enti �pubblici ai. quali specifiche leggi dello Stato
(leggi 4 febbraio 1958 n. 158, 1~ ottobre 1969 n. 739 e 10 maggio 1988 n. 191;
decreto legislativo 24 aprileJ948 n. 57~ e legge 26Juglio 1975 n. 378) hanno
assegnato quale attivit�Js:ijtuzionale quella volta all'espropriazione, urba
(1) Decisi�ne di eviderite esattezza ed assai importante in quanto pone un
argine al tentativo; che si va facendo frequente, di contestare in via preventiva
e generalizzata l'operativit� di una nonna di imposizione. Nel caso, con la pretestuosa
impugnazione di un D.M. che conteneva solt:.ito istruzioni sulle modalit�
di versamento delle ritenute, si pretendeva di bloccare con un provvedimento
del TAR l'operativit� della norma che stabilisce l'imposta sulle plusvalenze
originate. dall'espropriazione, e �i� prima e indipendentemente dalla costituzione,
a seguito di una effettuata ritenuta, di un rapporto di imposta. Evidentemente
l'impugnazione non era rivolta contro il D.M. in quanto tale (che
non aveva nemmeno natura di provvedimento), :tna mirava, attraverso l'incidente
di legittimit� costituzionale, a contestare l'obbligazione tributaria, anzi
la fonte normativa di essa. . . .
Prima che un rapporto di imposta specifico e individuale sia concretamente
sorto, nessuna impugnazione � proponibile perch� ogni possibile domanda provorrebbe
ttna. questione in astratto ed in via preventiva. . Ma in ogni caso
esulerebbe � dalla. giurisdizione amministrati~a qualunque . istanza che fa capo
al >rapporto di �imposta di diritto soggettivo; la giurisdizfone appartiene al
gi�dice tributario �anche se innanzi ad esso nessuna azione sar� proponibile
prima che si instauri un rapporto specifico a seguito o dell'emanazione di un
atto di accertamento o del versamento diretto a cui segua la domanda .di
rimborso.
RASSEGNA AWOCATURA � DELW STATO
584
nizzazione e successiva assegnazione di aree ricomprese nelle zone loro
affidate.
Con legge del 30 dicembre 1991 n. 413 sono �State ricondotte al sistema
delle imposte sul reddito anche le plusvalenze derivanti dalla percezione
di indennit� di esproprio, di somme a seguito di cessioni volontarie nel
corso di procedimenti espropriativi, di somme comunque dovute per ef�
fetto di acquisizione conseguente ad occupazioni di urgenza divenute il
.� . . . . . .
legittime.
~
In particolare, come avvertito in narrativa, l'art. 11 deUa legge citata,
modificando l'art. 81 del T.U.l.R. ( d.P.R. 22 dicembre 1986 n ..917) ha ricompreso
le � plusvalenze da esproprio � nella categoria dei redditi diversi,
al pari delle plusvalenze realizzate mediante ces,sione a titolo oneroso di
terreni suscettibili di utilizzazione edificatoria; e ha previsto che � le plusvalenze
da esproprio � scontino, medi;:i,nte ritenuta operata dall'ente espropriante
al momento del pagamento dell'indennit�, un'imposta sostitu�
tiva al 20o/~ dell'indennizzo.
Con il successivo decreto ministeriale 5 febbraio 1992, emanato ai sen�
si del decimo comma dell'art. 11 citato, � stata poi data attuazione alla
disciplina legislativa sopra cennata, mediante la fissazione del codice-tributo
n. 1052, denominato � indennit� di .esproprio, occupazione, ecc. (art.
11 legge 413/1991 �, gruppo 55, per :I.e ritenute operate dall'ente erogante
a norma del settimo comma dell'art. 11; nonch� mediante la fissazione
delle ulteriori modalit� necessarie per l'applicazione della legge.
Il nuovo sistema di imposizione tributaria sulle � plusvalenze da esproprio
� realizzato in concreto da D. M. 5 febbraio 1992 citato, appare signifi�
cativamente incisivo nei riguardi dei ricorrenti, i quali, in quanto soggetti
esproprianti, si vedono costretti a nuovi adempimenti nello svolgimento
della loro attivit� istituzionale.
In conseguenza di ci�, avverso U decreto ministeriale attuativo ed �vverso
il testo di legge che ne costituisce il presupposto, il Consorzio Z.1.P.
ed il Consorzio Z.A.1. hanno proposto ricorso avanti al T.A.R. del Lazio,
facendo valere l'illegittimit� dell'atto ministeriale impugnato, nel riflesso
della incostituzionalit�, sotto molteplici profili, della disciplina legislativa
a cui U D. M. citato dava attuazione.
In tale quadro, il ricorso per regolamento di giurisdizione proposto
nega la giurisdizione del Tribunale amministrativo regionale investito della
questione, sostenendo che, rispetto al D. M. 5 febbraio 1992 specificatamente
impugnato, sussisterebbero situazioni non di interesse legittimo,
ma di diritto soggettivo, tutelabili esclusivamente avanti alle Commissioni
tributarie.
PARTB l; SBZ. Vi GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Vale in propositd rilevare come non.�. sia revocabile in dubbio �che il
disposto. dell'art< l1 della>legge n;413 del 1991, secondo. il quale sono tassabili
anche le plus:valenze con&eguite. attraverso. le indennit� . di es.propriazione;
>Costruisca la� posizione giutidic� del privato obbligato al� pagamento
del td:b.to con tQnsist~a: di . diritto �soggettivo. Ci� posto, ,poich� l'obbligaz�on;
e; tributaria, nasce c(in ih:verificarsi �� del. presupposto � del tributo,
ne eo�lsegite che ll relatht& rapporto� sLtostituisce: con.Ia.�percezione .dell'indennit�<
e �che> >itif relazione:> :aH'imposirdone retroattiva> l'obbligazione
tdbut�ria: sorge oon.Hentrat� in vigore della.legge istitutiva del tributo,
volto a tendere> imponibile il presuppQ~to �verificatosi anteriormente.
D~altto �antoi la posizione del sostituto d'ifupostll; ancM~gli soggetto
passivo dell'obbligazfone � tributaria; ha.� ug'Ualmente consistenza: di diritto
soggettivo.
�tH fiafticofat�; l'�libUgaziO�le .del sBstifuto/ai sensi deW'art. Jl; comma
settimo, sorge nel mom�frfo mcm egli corrisponde lifo.de:nriit� al. sostituto,
equmdi, cilri tigitardo al caso in esame, i due Consotti, nel momento in
d:d hann() �atllto iF ii.udi.Ce amministrativo erano� tifolan di :Posfaione di
diritto soggettivo, mrelazione al pi:'elievd da effettuate come sostitUti d'imposta.
� �
�ri tale pfospettiva va ulterionriente osservato che con rlgtiardo alla
tassazione delle plusvalenze in oggetto,. il decreto ministeriale . 5. febbraio
1992, si l�i:nit� a stabilite altt.til� ii:iodalit�. de1la: ris6ossfohe med!ante. autota:
ssazfon�: ~iene indi~afo (:fo� ilcodiCe del tribttto (n. 1052) ai fihi dell'imputazione
delle somme.versate;'sfpfedsa che il versamell.tO va fatfoh allo
spOrtello del 6oncessi�nario d:elia ristossione (usando la distinfa mod. I,
:tiio�lufario �F)�o a mezzo d��.bollett:iri�>'dfcont� corrente postate� ad esso
destfoato (bo11. mod. li).; 11tattast du~que, di disposizioni meramente att�at:
ive fo �rdfue alle quali noli: sembra confignra:bile, in relazione al c�ntefiJtb
cl�ifo preserizioili � s\lcldette/ una dis1:�rifa �posizione giuriclica dJi � destinatari,
qualificabile come int�tesse Iegitti:rrio. i:ri ogni caso,� questo potrebbe
rigtt�rdare 1e �modalit� della �riscossione, non certo l'obbligazione
�t:rio1lfari�;
...�Qrheri~; i Consorzi hanno impugnilfo dinanzi al T.A.R. il� decret� mini~
teri~le 5 f~bbraio 199i-,.corretta1llente qualificato �attuativo� -non gi� per vizj prqpri,. l?ensl l>er Yasserita incostituzionaUt� della �disciplina attuat~.
�, cio� dell'art. 11 della legge n. 413 d.el 199,1.. per contrasto con gli
aFtt.. 3 e 5~ Cast.; ed h~nno chiesto che il T.A.R.,. dichiarata la rilevanza
e la non manifesta infondatezza. della questione, la rimetta alla Corte costituzionale:
l'unica. ragione di impugnativa del decreto ministeriale �
cio�, l'incostituzionalit� della legge cui d� attuazione.
586 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Ci� posto, � vero che un'azione giudiziaria pu� essere proposta sull'unico
presupposto dell'illegittimit� costituzionale di una norma: cos� ad
esempio si pu� adire il giudice ordinario per negare l'esistenza di un obbligo
nascente da una disposizione di cui si deduce l'incostituzionalit�; ma
� necessario che l'azione venga proposta innanzi al giudice provvisto di
giurisdizione in ordine alla posizione giuridica fatta valere e rispetto alla
quale si prospetta la questione di legittimit� costituzionale.
Nella specie, invece, si impugna l'atto amministrativo non in s�, ma
per contestare l'esistenza dell'obbligazione tributaria di cui quell'atto regola
l'adempimento; e la posizione giuridica fatta valere non � di interesse
legittimo (che dovrebbe configurarsi rispetto al decreto impugnato), ma
di diritto soggettivo, del quale si deduce la lesione per effetto della norma
asserita incostituzionale.
E poich� la tutela di tale diritto appartiene al giudice tributario, v'�
difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Diversamente opinando, ritenendo, cio�, che tale posizione soggettiva
possa atteggiarsi (anche) come interesse legittimo, si tornerebbe alla concezione.
del diritto fatto valere come interesse, sovvertendo il principio del
petitum sostanziale, per cui la giurisdizione si determina con riguardo
non gi� al (solo) provvedimento richiesto, ma alla posizione giuridica fatta
valere.
Diverso problema � stabilire se il giudizio sia attualmente proponibile
innanzi al giudice tributario; tale verifica va fatta allo stesso giudice,
seconelo le regole proprie di quel processo.
Al riguardo pu�, peraltro, porsi, in astratto, il problema -a fronte
di una azione di mero accertamento negativo del debito tributario introdotta
in via preventiva dinanzi alle Commissioni tributarie -della proponibilit�
di detta azione, in termini di difetto assoluto (e/o temporaneo)
di giurisdizione, nella mancanza di un atto impositivo della Amministrazione
finanziaria (in tale senso, Cass. 10999/93).
In realt�, il problema, con riferimento specifico al caso in esame, va
affrontato e risolto nel senso che la questione della attuale proponibilit�
del giudizio innanzi al giudice tributario non preclude l'affermazione nella
specie della giurisdizione delle Commissioni tributarie, trattandosi di questione
-come affermato, con riguardo a situazioni consimili, da Cass.
nn. 7084/86, 3415/87, 2983/88, 162/91 -che non investe il potere giurisdizionale
di quel giudice, ma eventuali limiti interni all'esercizio del potere
medesimo, sotto il profilo della procedibilit� della domanda ovvero
della sussistenza delle condizioni per il suo esame nel merio.
In conclusione va affermata la giurisdizione delle Commissioni tributarie.
(omissis)
PARTB I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRmUTARIA 587
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 25 novembre 1994 n. 9998 -Pres. Salafia Est.
Grieco -P. M. Delli Priscoli (conf.) -Ministero delle Finanze (avv.
De Stefano) c. Comune di Catania (avv. Mineo).
Tributi erariali indiretti � Imposta sul valore aggiunto � Dichiarazioni e
opzioni � Forma � Necessit� � Comportamenti concludenti � Insufficienza.
Il. principia di libert� delle forme, se pure consente la affrancazione
da qualsiasi formula obbligata, non giustifica lo stravolgimento di regole
formali essenziali per il raggiungimento del fine; un preciso adempimento
prescritto .non .pu� .essere sostituito da un comportamento concludente.
(omissis) Con la censura principale, la ricorrente denunzia violazione
e falsa applicaziorte dell'art. 74 uc. del d.P.R. 633/1972, introdotto dall'art. 30
d.l. 18 marzo 1976':n.461 in relazione all'art. 360, primo comma n. 3 c.p.c.
Sostiene che l'opzione deve essere presentata nel rispetto di regolarit�
formali e, quindi, dal legale rappresenante della societ� al competente
Ufficio IVA; non pu� essere sostituita da equipollenti e meno ancora,
da comportamenti concludenti.
Ih via subordinata, la ricorrente denunzia insufficienza di motivazione
avendo 1a Corte territoriale palesemente confuso la dichiarazione
di opzione con le dichiarazioni periodiche delle imposte dovute nelle quali
non era dato rinvenire, in maniera chiara, la volont� di avvalersi del
regime normale. Le censure -che per essere strettamente connesse vanno
esaminate congiuntamente -sono fondate.
� agevole cogliere nella esposizione logico-giuridica della Corte territoriale
un equivoco di base laddove, con riferimento al principio della
libert� delle forme, ha ritenuto sufficiente che la prescritta �dichiarazione
di opzione� possa, per un verso, essere effettuata con qualsiasi modalit�
e, per altro verso, individuata in qualsiasi manifestazione idonea a rivelare,
in modo non equivoco, la volont� del contribuente di optare per
l'applicazione dell'imposta nel modo normale.
Ma il principio di libert� delle forme consente, nel quadro di un preciso
schema, la utilizzazione dei modi espressivi pi� diversi e, quindi,
l'affrancazione da qualsiasi formula obbligata ma, certamente, non lo
stravolgimento di regole formali essenziali per il raggiungimento del fine
che il legislatore si � prefisso; per la immediata, e diretta, individuabilit�
della volont� della parte, al riparo da ogni possibile equivoco; per il
rispetto delle competenze stabilite dal legislatore.
E, dunque, la libert� delle forme non permette di sostituire ad un:
preciso adempimento, attuabile nelle forme espressive pi� varie, le deduzioni,
per quanto obbligate possano essere, ricavabili da altri atti o da
altri adempimenti prescritti dalla normativa fiscale.
-�
x_ -~
588 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
In definitiva, l'affermazione che una determinata dichiarazione pu�
essere fatta in totale libert� di forma non implica affatto che essa -nella
specie, la opzione -sia legittimamente individuabile in comportamenti
concludenti. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 6 dicembre 1994, n. 10463 -Pries. Cantillo
-Est. Olla -P. M. Aloisi (conf.) -Soc. Marconi (avv. Mariani) c.
Ministero delle Finanze (avv. Stato Palatiello).
Tributi in genere -Contenzioso tributario -Provvedimento impugnabile
Elenco di sgravio ex art. 44 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602 -Ricorri
bilit� alla commissione nel termine di sessanta giorni.
(D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, art. 16; d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 44).
Tributi in ge1�ere -Contenzioso tributario -Giurisdizione delle commissioni
-Controversia sugli interessi sui rimborsi -Vi rientra.
(D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, artt. 1 e 16).
L'elenco di sgravio di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 602/1973 che, anche
implicitamente, nega parzialmente il diritto al rimborso o ai relativi interessi,
� agli effetti dell'art. 16 del d.P.R. 636/1972, quale atto da assimilarie
all'accertamento, un provvedimento che deve essere impugnato
con rioorso alla commissione a pena di decadenza nel termine di 60
giorni (1).
Nella giurisdizione delle commissioni come definita nell'art. 1 del
d.P.R. n. 636/1972 sono ricomprese Ze controversie sugli accessori delle
imposte e fra questi gli interessi (2).
(omissis) 1. -Il primo motivo del ricorso denuncia che nel dichiarare
che la societ� Marconi Italiana era decaduta dall'azione diretta a
far valere il proprio diritto agli interessi, la Corte di Roma ha violato
ed applicato fa1samente l'art. 44 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602, posto
che questa norma non prevede alcun intervento del contribuente e, quindi,
una sua attivit� il cui mancato esercizio possa determinare la decadenza
dal diritto al rimborso.
�Ai fini della valutazione va premesso che il giudice d'appello ha
posto a fondamento della ragione della decisione sviluppata in via prin
(1-2) Decisione importante che sulla premessa della nozione estesa di accertamento,
desumibile dall'art. 1 del d.P .R. n. 636, ricomprende nella giurisdizione
speciale tributaria tutte le controversie sull'obbligazione di imposta originate
da atti anche diversi da quelli elencati nell'art. 16 (Cass. 18 aprile 1994, n. 3684,
in questa Rassegna 1984, I, 343; 7 settembre 1991, n. 9429, ivi, 1991, I, 577).
Dell'esattezza della seconda massima non si � mai dubitato.
i'ARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 589
cipale, l'affermazione che la fattispecie per cui � controversia attiene ad
un'ipotesi nella quale l'Amministrazione finanziaria, mentre ha riconosciuto
il diritto della Maxconi Italiana al rimborso del tributo indebitamente
versato, ha denegato il diritto della contribuente agli interessi
sulla somma rimborsata: ci� in quanto, una volta che l'art. 44 u.c. d.P.R.
n. 602/1973 prevede espressamente che detti interessi debbano essere calcolati
direttamente dall'ufficio ed � indicati nello stesso elenco di sgravio
� (cio� nel provvedimento che dispone la restituzione del tributo), la
mancata inc!icazione degli interessi negli elenchi con i quali l'Amministrazione
a'Veva disposto i rimborsi in favore della contribuente non poteva
assumere ,altro significato che quello di rifiuto del riconoscimento del
diritto agli interessi stessi.
Da siffatta affermazione -che si risolve in un apprezzamento di
fatto insindacabile in sede di legittimit� e che, in effetti, non � stato
censurato .,,__ discende che il tema della controversia tributaria verteva,
e verte, nell'individuare S(i! ilprovvedilnento col quale l'Amministrazione
abbia denegato la spettanza degli interessi sulle somme corrisposte a
titolo di rimborso di imposte indebitamente percepite, debba essere impugnato
in sede giurisdizionale, pena, in difetto, la sua definitivit� e l'estinzione
del diritto del contribuente agli interessi stessi; e, in caso di risposta
affermativa, quali siano il relativo mezzo di impugnazione ed il suo
regime.
Ebbene, di :lironte a questa tematica (risolta dalla Corte d'appello di
Roma nel senso che� quel provvedimento deve essere impugnato davanti
alle Commissioni tributarie, secondo le regole dettate dall'art. 16 d.P.R, 26
ottobre 1972 n. 636, nel testo, per quanto attiene al caso di specie, previgente
alla novella di cui all'art. 7 d.P.R. 3 novembre 1981 n. 739) il disposto
dell'art. 44 d.P.R. n. 602/1973 ed il dato che lo stesso non prescriva alcun
intervento del contribuente, risultano del tutto inconferenti. Per vero,
quegli elementi possono incidere soltanto sulla ricostruzione della disciplina
del diritto del contribuente agli interessi avanti che l'Amministrazione
si sia pronunciata su esso diritto, ma non anche sulla questione,
che qui rileva, circa la ricostruzione� della disciplina. della situazione conseguente
alla pronuncia di un provvedimento di denega del diritto stesso,
che dev'essere risolta sulla base della normativa inerente all'impugnazione
dei provvedimenti che disconoscono un diritto del contribuente.
Il motivo, perci� � infondato e deve essere disatteso.
2. -Nel secondo mot�vo, la ricorrente riconosce che il provvedimento
di denega degli interessi deve essere impugnato in sede giurisdizionale
davanti alle Commissioni tributarie; nega, per�, che tale impugnazione
sia soggetta al regime dettato dall'art. 16 d.P.R. 26 ottobre 1972
n. 636 nel testo .vigente a.vanti la novella del 1981 e, in particolare, all'onere
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
590
di proporre il ricorso davanti al giudice tributario entro sessanta giorni
dalla comunicazione dell'elenco di sgravio.
Infatti, spiega, quella disciplina non � applicabile una volta che la
norma: a) attiene alle controversie sui tributi, laddove � gli interessi di
che trattasi non acquistano natura di tributo ... n� sono ad esso assimilabili,
giacch� costituiscono il risarcimento del danno subito dal contribuente
per il ritardo con il quale l'Erario, nella specie debitore nei confronti
di un soggetto per somme indebitamente percette, restituisce quelle
somme�; b) riguarda le imposizioni tributarie o i rimborsi dei tributi
indebitamente percetti e, dunque, situazioni ontologicamente diverse da
quella per cui � conrtroversia, avente ad oggetto un � diritto ... che si estrinseca
in un obbligo per l'Erario di pagare al contribuente qualcosa che
non ha incassato � da lui.
Quindi, conclude, ai fini della determinazione del termine peir il ricorso
non pu� che applicarsi la disciplina xelativa al termine di prescrizione
del diritto del contribuente agli interessi sulla somma 1rimborsata, con
la conseguenza che il termine di decadenza per la proposizione del ricorso
alle Commissioni tributarie � di dieci anni, e che la Corte di Roma, nell'affermare,
invece, che � di sessanta giorni dalla notifica del provvedimento,
ha applicato in modo errato e falso il combinato disposto degli
artt. 16, comma terzo del d.P.R. 636/1972 e 44 del d.P.R. n. 602/1973.
La censura � infondata.
In via assorbente in quanto dal principio -saldamente affermato
da questa Corte Suprema (v., Cass., S.U. 11 maggio 1992, n. 5389 e 20
luglio 1987 n. 6360) e che di per se stesso non � contestato dalla ricorrente
-che la tutela giurisdizionale dei diritti del contribuente relativi
alla spettanza degli interessi dovuti dall'Amministrazione all'atto della
restituzione di somme indebitamente percepite per tributi non dovuti �
attribuita alle Commissioni tributarie, discende, necessariamente, che tal
tutela si deve svolgere sulla base delle norme che fissano le regole del
procedimento davanti a quel giudice tributario e, quindi, che i ricorsi
sono assoggettati alla disciplina del d.P.R. n. 636/1972 sul contenzioso tri
butario ed in particolare, per quel che qui interessa, al regime di cui
all'art. 16 di quel testo legislativo.
In ogni caso, per la non condivisibilit� degli� argomenti specifici sviluppati
in contrario dalla ricorrente.
Infatti, la pretesa relativa agli interessi essendo accessoria al diritto
al rimborso del tributo indebitamente corrisposto, non pu� che rimanere
assoggettata alla disciplina processuale prevista per il debito capitale,
senza che nessun rilievo possa avere in contrario la natura del diritto
agli interessi.
D'altra parte, dallo stesso art. 16 d.P.R. n. 636/1972, anche nel testo
antecedente alla modifica del 1981, si evince che ai fini dell'applicazione
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
del regime ivi .prescritto, rimangono equiparati agli atti impositivi quelli
che denegano il diritto del contribuente alla restituzione delle somme
pagate e dei relativi interessi, che, ai sensi dell'art. 44 n. 602/1973 sono
dovuti per.� legge. e devono essere liquidati d'ufficio da:Il'Amministrazione
finanziaria; tanto, tra l'altro, � �del.tutto coerente al sistema, perch� anche
con riferiment9 a quelle pretese v~ � un accertamento del rapporto di
imposta~ sia p\lre nei su()i riflessi sulla spettanza, l'entit� e gli effetti
acce~sQi�,. aut().latfoi� previsti dalla legge, del. rimborso del credito di
imposta.
Anche qtJ:e!Jt9 .wezz(), J?erci�, deve essere disatteso.
3;� -.Il terzo. fuotiv� denund~rerronea e falsa applicazione del combinato
disposto degli artt.. 16, comma primo del d.P.R. n. 636/1972 e 44
del q.P.R. n. 602/1973sottC> c1ue distinti profili.
Ne1. primq. si . sostiene . che. la Corte territoriale ha errato allorch� ha
affei:mafo che in tanto n . COlltribuente pu� far valere davanti alla Commissione
tributaria il diritto agli interessi, sol in quanto abbia dato corso,
precedentemente, alla formazione del silenzio-rifiuto.
. . . Net secondo� si . sostiene che la stessa Corte ha errato allorch� ha
affermato che ��il termil1e per il ricorso decorre dalla comunicazione del1
'eienco di sgn1.vio: innanzitutto, perch� quell'elenco non � considerato fra
g� atti avverso i cil1ali il contribuente � legittimato a proporre ricorso;
in ogni caso, perch� gli uffici possono liquidare i rimborsi e gli interessi
con pi� elenchi anche successivi ed in date differenti, non essendo previsto
un termine entro il quale debbano essere necessariamente eseguiti
i rimborsi e gli accrediti degli interessi ove dovuti.
Per ragioni d'ordine logico dev'essere esaminato prioritariamente il
secondo profilo.
La relativa censura � infondata .
. . Nel corso dell'esame del primo motivo s'� acquisito che, nella specie,
gli elenchi di sgravio emessi a favore� della Marconi contenevano una pronuncia
implicita di denega del diritto della contribuente agli interessi
sulle somme delle quali veniva disposto il rimborso.
Ora, anche alila stregua del diis.posto dell'art. 16 d.P.R. n. 636/1972, nel
testo originario (per il quale si � considera imposizione il rifiuto di restituzione
della somma pagata� e, come s'� detto, della corresponsione
degli interessi sulle somme restituite) un elenco di sgravio avente un
siffatto contenuto deve essere sussunto nell'ambito della categoria degli
�avvisi di accertamento� .di cui al primo comma del detto art. 16: pertanto,
nella pai:te in cui denega il diritto agli interessi deve essere impugnato,
a pena di decadenza, entro il termine di sessanta giorni dai1a sua
notificazione, cos� come ha correttamente statuito la Corte di Ro!_Ila. Del
resto, gi� altra volta questa Corte Suprema ha affermato che rientra nella
categoria degli atti di accertamento suscettibili di autonoma impugnazio
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
592
ne ai sensi dell'art. 16 d.P.R. n. 636/1972 (anche prima delle modificazioni
introdotte dall'art. 7 d.P.R. n. 739/1981) l'atto col quale l'Amministrazione
finanz�aria neghi la spettanza di un �diritto vantato da un contribuente in
materia tributaria (Cass., 7 settembre 1991 n. 9429, con riferimento ad un
atto col quale era stato negato il diritto ad un'esenzione fiscale).
4. -Circa il primo profilo del motivo .,deve essere rilevato preliminarmente
che lo stesso investe la ragione subordinata sulla quale la Corte di
Roma ha fondato la sua decisione: cio�, che pur ad ammettere che gli
elenchi di sgravio non contenessero un provvedimento implicito di denega
del diritto della Marconi Italiana agli interessi, il ricorso alla Commissione
tributaria sarebbe stato pur sempre inammissibile stante l'insussistenza
di un provvedimento impugnabile: infatti, mentre non v'era stata
una pronuncia dell'Amministrazione sul diritto della contribuente agli
interessi, la Marconi Italiana non aveva espletato la procedura per addivenire
al silenzio-rifiuto, e cos�, ad una situazione eguipollente a quella di
una pronuncia negativa.
Ad analoga conclusione preliminare si deve pervenire per quanto
attiene al quarto motivo col quale la ricorrente denuncia l'omessa, insufficiente
e inconsistente . motivazione della sentenza impugnata nel punto
in cui ha � affermato apoditticamente, senza fornire alcuna motivazione,
che anche nel caso in cui non si dovessero ravvisare negli elenchi di sgravio
gli atti avverso i quali il contribuente era legittimato a proporre impugnazione,
quest'ultimo avrebbe comunque dovuto attivarsi con una apposita
istanza (e non si dice neppure a chi doveva essere indirizzata: all'Ufficio
o all'Intendenza) da inoltrare a mezzo raccomandata con ricevuta
di ritorno e, in caso di mancata risposta dopo novanta giorni (ma non �
neppure chiaro se dalla data di inoltro o da quella della ricezione) propone
ricorso alla competente commissione tributaria entro i successivi sessanta
giorni�.
Ora, col rigetto dei primi due motivi del ricorso e del secondo profilo
del terzo mezzo risultano disattese tutte le censure che la societ� Marconi
ha mosso nei confronti della ragione sulla quale la Corte d'appello ha
fondato in via principale la sua pronuncia.
Ne discende, per un verso, la definitivit� della statuizione fondata su
quella ra~ic; per altro verso, che la ricorrente non ha interesse alle cen:
sure svolte col primo profilo del terzo motivo e col quarto motivo posto
che investendo le stesse solo la ratio decidendi subordinata, il loro eventuale
accoglimento non potrebbe mai portare all'annullamento della sentenza
impugnata che rimarrebbe pur sempre ancorata all'altra ragione della
decisione ormai divenuta intangibile e di per se sola idonea a sorreggerla.
Pertanto, le anzidette censure devono es.sere dichiarate inammissibili.
1
5. ---" Il ricorso, di conseguenza, � infondato e deve essere respinto.
(omissis)
PARTE SECONDA
15
:::::-p���x-,�x'��� ,., ....~ ....,�---� �
~.diff'-Aj'";,""__
.,. :-: :-:�..... ::--..-:::mm -� :::: -� .. ,.;::::: :-: :-: .. M....:x.... ..... :-:
QUESTIONI
EFFETTIVIT� DELLA TUTELA: OTTEMPERANZA (*)
1) Premessa.
1l. stato �autorevolmente affermato che il giudizio di ottemperanza costituisce
la chiave di volta della giustizia amministrativa (1) in quanto � funzione
del suo oggetto e misura della sua effettivit� (2).
Ta,le affermazione sembra pienamente da condividere in quanto l'ottemperanza
� connotata, in tutte le ._tappe della sua evoluzione, dalle singolari
caratteristiche della nostra giustizia amministrativa, �n particolare da quella pi�
saliente e peculiarissima della sua matrice giurisprudenziale.
U11a matrice giurisprudenziale che non si � certo limitata ad interpretare gli
scarni precetti dettati da un legislatore che in materia � sempre stato di tacitiana
brevit� ma che ha, invece, sempre costruito sistemi di giustizia amministrativa
del tutto diversi da quelli disegnati nel testo normativo.
2) L'origine storica dell'istituto.
L'origine storica dell'istituto � ben nota, ma merita forse di essere brevemente
ricordata, anche perch� pen pochi istituti della nostra giustizia amministrativa
sarebbero comprensibili senza una anamnesi.
Il legislatore del 1865 aveva devoluto al giudice ordinario tutte le materie
nelle quali si facesse. questione di un diritto civile o politico, ancorch� la sua
lesione� dipendesse da un atto amministrativo, conferendo al giudice stesso il potere
di disapplicate l'atto e prescrivendo alla l'ubblica Amministrazione il dovere
di conformarsi al caso deciso.
� La riforma, come si sa, non dette buoni frutti: il self restraint della magistratura
ordinaria ne ti:ac.ll lo spirito liberale e fece rimpiangere i vecchi Tribunali
del contenzioso. Venne intrqdotta quindi nel sistema, un quarto di secolo dopo,
nel 1889, la IV Sezione del Consiglio d� Stato come organo amministrativo depu�
tato ad un controllo interno di legalit�, ma sempre nel quadro di una giurisdizione
unica radicata in capo al giudice ordinarlo.
Al Consiglio di Stato in quanto collegio amministrativo venne attribuito il
potere -che mai allora sarebbe stato concepito in capo ad un giudice, ancorch�
speciale -di annullare gli atti amministrativi a seguito di un sindacato cassatorio
di mera legittimit�.
Il sistema del 1889 .forniva quindi all'amministrato due tutele nettamente distinte:
una giurisdizionale di diritto soggettivo sostanzialmente risarcitoria ed una
amministrativa e formale di diritto obiettivo, risolventesi nell'annullamento degli
atti illegittimi impugnati.
(*) Il presente articolo � tratto dalla relazione tenuta dall'Avv. I.F. Caramazza al Convegno
per il ventennale dei Tribunali Amministrativi Regionali (1974/1994}, tenutosi a Bolognain data 17-18 giugno 1994.
(1) C. CALABR�, Il giudizio di ottemperanza, in Studi per il �entocinquantenario del Consiglio
di Stato, Roma, 1981, III, 2007.
(2) R. VIVENZIO. La sentenza amministrativa fra esecuzione e ottemperanza: ricostruzione
e rivisitazione critica. degli itinerari giurisprudenziali e prospettiva di riforma, in Quadern~
regionali, 1990, 1111.
94
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Il logico anello di chiusura di tale sistema fu il ricorso in ottemperanza, in�
trodotto dall'art. 4 della legge del 1889, con una formula rimasta a tutt'oggi immutata,
che conferiva alla parte che non si contentava degli effetti civili della
decisione dell'autorit� giudiziaria ordinaria � il mezzo di far cadere interamente
il provvedimento illegittimo che il giudice aveva disapplicato � (3) attraverso un
� ricorso diretto ad ottenere l'adempimento dell'obbligo dell'autorit� amministativa
di conformarsi al giudicato dei Tribunali �.
Il ricorso in ottemperanza fu ricompreso fra quelli per i quali il Consiglio
di Stato aveva competenza estesa al merito: si usa in proposito tradizionalmente
spiegare tale attribuzione attraverso la s�a coessenzialit� con il potere sostitutivo
che �compete al giudice dell'ottemperanza.
In .realt� sembra che il . riconoscimento di un potere sostitutivo al giudice
dell'ottemperanza sia molto meno risalente nel tempo in quanto, nel 1889, alla
locuzione � giudizio di merito � si att.ribuiva il significato proc�ssual~civilistico
della cognizione del giudice estesa al. fatto e non quello amministrativistico che
dpveva matl,lrare decenni dopo -di un potere di giudizio diyerso sulla base
di. un .Parametro di valutazione altro dalla norma giuridica, cio� del parametro
della �pportunit� e della convenienza (4): . ancora nel )907 si distingueva infatti
fra competenza della IV e . della V Sezione a seconda che si ritenesse la cognizione
estesa o meno al fatto (5).
Il legislatore del 1889, in realt�, quando istitu� la IV Sezione del Consiglio di
Stato, intese insediare un organo amministrativo di vertice .con poteri giustiziali
di annullamento che si poneva, in un sistema di giustizia interno, rispetto a
quelli sottordinati, nella .stessa posizione in cui si pone nel giudizio civile la Cassazione
rispetto ai giudici di merito. Logica, quindi, la previsione di attribuire
eccezionalmente la cognizione anche ,del .fatto a,]. Consiglio .di Stato in sede di
giudizio di ottemperanza, attesa la carenza, in quel giudizio, di una preventiva
fase di merito. �
L'assunto sembra d'altronde anche� dimostrato dal timidissimo e stentato
avvio della giurisprudenza in materia: le prime pronunce si faranno attendere
per circa venti anni e saranno�di portata estremamente riduttiva, escludendo che
la conformazione al giudicato della Pubblica Amminist;razione fosse un vero e
proprio dovere giuridico (tanto vero che per gravi ragioni poteva essere mantenuta
in vita la situazione illegittima corrispondendo al privato l'id quod interest
(6)) e riducendosi il potere decisorio del Consiglio di Stato ad una �autorit�
esclusiva di interpretare la volont� inclusa nel giudicato� (7).
3) L'estensione del rimedio al giudicato amministrativo.
La IV Sezione del Consiglio di Stato, nata come organo amministrativo, si
trasform� ben presto in organo giurisdizionale.
Per effetto di una singolare eterogenesi, da un corpus normativo che affermava
l'unicit� della giurisdizione in capo al giudice. ordinario e istituendo un
procedimento amministrativo contenzioso quasi giudiziale interno all'Aministrazione,
negava la ipotizzabilit� stessa di un giudice amministrativo, nacque infatti
un giudice amministrativo incardinato nell'Amministrazione sull'esempio del mo
(3) Relazione governativa alla legge 31 marzo 1889 n. 5992.
(4) U. PoTOTSCHNIG, Origini e prospettive del sindacato di merito nella giurisdizione amministrativa,
in La giurisdizione amministrativa di merito, Firenze, 1969, 29 ss.
(5) L. MIGLIORINI, L'istruzi?ne ne. processo amministrativo di legittimit�, Cedam. Padova,
1977, 14.
(6) Consiglio di Stato, V, 30 dicembre 1910, in Giur. it., 1911, III, 87.
(7) Cassazione, 18 gennaio 1909, in Foro it., 1909, I, 227.
PARTE II, QUESTIONI. 9)
dello francese.. Un modello la .clii evoluzio1te doveva essere imitata bruciando le
tappe: quella trasformazione da organo amministrativo in organo giurisdizionale
Che aveva Chiesto tre quarti di secolQ al Consiglio di Stato transalpino doveva
cons1.ttt1�rsi1 infatti; per la IV Sezione di quello italiano, . nel breve volgere di
pochianni;
� .���.�:E?.� noto; infatti; che la Cassazione dLRoma a� Sezioni Unite, con sentenza
2l mat.zo. 1893 n.J71;riconobbe natura .giU;tisdizionale alla IV�Sezione.�del Consiglio
���ctt��.statc>.
��ᥥ �.� Uria delle co:liseguenze di tale trasfoonazione fu� la� estensione del ��giudizio
di ottemperanza -. congruente p�r .?agionistoriclie; .lqgiche, letterali .solo oon
il.�giudi�ato civile -al..giudicata amministrativo.
La decisione della IV Sezione che afferm�� il principio viene genericamente
tacciata di l:if)oditticit�/come .es�mpio di �bruta normazione giurisprudenziale (9).
A�ben legger�a pare, .. invece;�chei :essa .. contenga�una niotivazionescarna ma
di. singolare. modernit�, in . quanto � equipl!\ra nella esigenza di tutela l'interesse
legittimo .fatto. <valere dimmzi . al Consiglio di Stato al diritto soggettivo fatto
valere: dirlanzi al giudice. ordinario~ Si legge> .infatti;. nella decisione .richiamata:
<1 sempre sta fermQ il principio c~. logico inscindibile contenuto . della pronuncla
dii' annullamento di atto anu:trlnistliativo si � la pronuncia dichiarativa: della le�
sione.� da�.� parte dell'Amministrazione ,di� un interesse�� giuridicamente protetto
e pertanto dell'obbligo della Amministrazione: alla re!!taurazione .del. medesimo )>,
Segue da talLpremesS� � , , � che s.e I'Amm�hlatrazfon�; �di fronte al giudicata: amministrativ<>;
$�si ;mantenuta in.� atteggiamenro negative}; poich� Ja perd1mmte
omissione dell'Amministrazione sempre importa lesi9ne di �un Jegj.ttiino interesse
delprivatdi ..:rlcono$ciutoe .diohiara;t-0, dal giudicato,bene .. �. da: .ritenersi in tal
easo a:m:missibile. il ricorso del privato. all'atitorit� giurisdizionale >?e (in sede di
giudizio di ottemperanza). � �
�li/equiparazione fra..diritto. soggettivo, e interesse legittimo in sec;le di .ottemperanza
� evitlente .~. altrettant� evidente> � �C.ome la esmen.za sostanziale della
effettivit�. della tutela: abbia fati.o. premia: sulle. esigenze. Iogiche e. sistematiche
che �non tonsentirebbero di equiparare . le. duec ipotesi; �A fronte delle sentenze
del gjudiee civile, infatti; Yannttllamento delFatto ed. eventuali .ulteriori prnvvedimenti
anmtlni#rativi. sono. dati esterni ed. ulteriori, mentre a fronte della
decisione del giudice amministrativo� l'annullamento � dell'atto corrisponde alla
sua intrinseca essenza e gli .ulteriori. ptovvedhnenti,sono atttconseguenziali.
Altra interessante affermazione contenuta nella d�cisione citata� � quella
relativa al contenuto della. statuizione di ottemperanza; cbe i< riconfermando, col
sigillo di nuova pronuncia, la perdurante violazione del legittimo interesse del
privato e l'obbligo dell'Amministrazione di ripararlo, costituir�, ove permanga
sine iuxta causa, l'inazione dell'autorit� amministratiVa, Iegiale titolo all'interessato
per. l'istanza, dinanzi alla competente autorit�, di rifazio;ne del danno �..
Si co.nferma cosl la portata riduttiva e meramente dicltlarativa ch� tendenzialmente
il giudice ;;unminiStrat.i'Vo �assegna alle � de�isioni' di �ttei:riperariia. Una
portata rlduttlva .che con poche evdIUziOJitle avrebbe acicom:Pagri:ate.praticamente
fino alll'istffuzione dei TT.AA,RR. (10) e c:lie trova un preciso crisma l�gislat�vo
nell'art. 26del T.U. sugliJmpiegati dviij dello Stato che definisce fa decisione
del Consiglio di Stato coriclp.siva di un g~p.i,ilzio di ottemperanza a giudicato am"
(8) Consiglio di Stato, IV, 9 marzo 1928 n. 181 e n. 182, in Giur. it., 1928, III, 123.
(9) M. NIGRO, Il giudicato amministrativo e il processo di ottemperanza, in Atti del XXVII
congresso di studi di scienza dell'Amministrazione, il giudizio di ottemperanza, Milano,
1983, 65.
(10) S. GIACCHBm, Un abito nuovo per il� giudizio di ottemperanza, in Foro Amm., 1979,
I, 2611. � . � . � .�..
96
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
ministrativo come quella che � dichiara l'obbligo dell'autorit� amministrativa
di conformarsi al giudicato �.
In effetti, e pur in presenza di alcune eccezioni, sino a vent'anni or sono
il giudice dell'ottemperanza ha utilizzato poteri sostitutivi solo in presenza di
attivit� vincolata dall'Amministrazione ed il commissario ad acta nominato per
l'ipotesi di perdurante inerzia dell'Amministrazione, veniva qualificato come
organo straordinario dell'Amministrazione inadempiente, con ogni naturale conseguenza
sul regime di impugnazione dei suoi atti. D'altra parte il giudizio di
ottemperanza veniva ritenuto ammissibile solo in presenza di assoluta inerzia
o di rifiuto dell'Amministrazione: l'interposizione di un atto purchessia (e purch�,
negli ultimi tempi, non macroscopicamente elusivo) escludeva l'azione di ottemperanza
e postulava l'ordinario regime impugnatorio.
In una parola, come incisivamente osserva Franco Scoca, � all'epoca della
istituzione dei Tribunali Amministrativi la giurisprudenza prevalente del Consiglio
di Stato riteneva che il ricorso per ottemperanza fosse inammissibile ove
l'Amministrazione avesse comunque adottato nuovi provvedimenti o l'ottemperanza
comportasse attivit� discrezionali �, sicch� il processo di ottemperanza �si
presentava come un tronco improduttivo � (11).
Il giudizio � severo e. certamente condivisibile � de futuro �. Per quanto
riguarda la costruzione pretoria elaborata fino ad allora, sembra possa osservarsi
come essa fosse coerente con la concezione del giudizio amministrativo
come giudizio sull'atto, sufficiente a fornire garanzie estrinseche di legalit�, ma
inidoneo a garantire all'amministrato l'effettivit� della tutela, il godimento sostanziale
dell'utilit� perseguita.
Il giudizio di ottemperanza riproduceva, in altri termini, i limiti di quello
generale di legittimit�: un giudizio che era stato, tutto sommato, adeguato ad
un ordinamento in cui il privato aveva da far valere nei confronti del potere
pubblico soprattutto interessi oppositivi ed in cui la tradizione della Pubblica
Amministrazione era ancora ispirata a criteri di competenza e correttezza.
Un importante risultato era stato comunque raggiunto: il giudizio di ottemperanza
era stato esteso al giudicato amministrativo e la sua qualificazione
come giudizio esteso al merito attribuiva al giudice dell'ottemperanza quei poteri
sostitutivi che comportava la nuova accezione della contrapposizione legittimit�merito
che nel frattempo era venuta maturando.
Tali poteri sostitutivi erano stati fino allora poco o punto esercitati, ma
di essi il giudice amministrativo, nel ventennio successivo, pur a situazione
normativa immutata, avrebbe dimostrato di saper fare buon uso.
4) L'istituzione dei Tribunali Amministrativi Regionali.
Il sistema di giustizia amministrativa italiano, cos� come costruito dalla giu�
risprudenza del Consiglio di Stato, con tutte le sue peculiarit� (prime tra tutte la
categoria dell'interesse legittimo ed il suo singolare �giudizio di ottemperanza�)
fu costituzionalizzato dalla Carta repubblicana nel 1948 in modo quasi notarile,
con tutte le sue originalit� e le sue contraddizioni: basti pensare a quella che
vede contrapporre da un lato la qualificazione dell'interesse legittimo come
posizione soggettiva sostanziale (art. 24); dall'altro la qualificazione del giudizio
amministrativo come giudizio sull'atto e quindi come giudizio cassatorio, inidoneo
a garantire il riconoscimento di un bene della vita (art. 113). Unico, mo
(11) F. ScocA, Modello tradizionale e trasformazione del processo amministrativo dopo il
primo decennale di attivit� dei TT.AA.RR., in Dir. proc. am.vo, 1985, I, 270.
PARTE II, QUESTIONI
desto elemento innovativo, l'introduzione del principio del doppio grado, con la
previsione (art. 25) dell'istituzione a livello regionale di organi di giustizia amministrativa
di primo grado. Previsione cui doveva dare attuazione la legge istitutiva
dei TT .AA.RR. (6 dicembre 1971 n. 1034) che, com'� noto, non contiene alcuna
rivoluzionaria innovazione normativa ed appare anzi, in larga misura, rispettosa
delle formule tradizionali. In particolare, per quanto riguarda il giudizio di ottemperanza,
il comportamento del legislatore appare paradigmatico, in quanto,
da un lato, riproduce la vecchia formula che testualmente si riferisce al solo
giudicato del giudice ordinario, dall'altro d� per presupposta ed avallata l'innovazione
giurisprudenziale dell'estensione dell'istituto al giudicato amministrativo,
ripartendo la competenza fra TA.R. e Consiglio di Stato (art. 37 legge TA.R.).
Normativa costituzionale e normativa ordinaria sembravano dunque segnare,
a prima vista, il consolidamento del sistema tradizionale di giustizia amministrativa.
L'evoluzione della giurisprudenza, mostra invece una rapida e progressiva
evoluzione dovuta a tutta una serie di fattori che trascendono il dato
normativo.
Vi � innanzi tutto la creazione di una nuova classe di giudici amministrativi
italiani, di estrazione diversa da quella tradizionale del Consiglio di Stato
e sganciati da ogni funzione . di consulenza. Ci� ha fatto s� che, nei confronti
dell'Amministrazione, la giurisdizione amministrativa abbia manifestato, per la
prima volta nella sua storia, un netto distacco, cui si aggiunge una nota di diffidenza
e di sospetto ogniqualvolta la questione sottoposta al giudizio abbia una
particolare rilevanza politica o comunque incida su fatti politicamente rilevanti
(12).
La diffusione � sul territorio � dei giudici amministrativi, il diffondersi della
cultura ed il miglioramento del tenore di vita, hanno reso, poi, di massa una
domanda di giustizia che prima era solo elitaria.
A ci� si aggiunga la comparsa sulla scena del giudizio di nuovi soggetti, di
parte privata e pubblica.
Da un lato comparvero, infatti, gli enti esponenziali di interessi diffusi, dall'altro
le Amministrazioni locali nella nuova dimensione portata dalla riforma
regionale e dal decentramento, che hanno spostato il livello decisionale amministrativo
da organi burocratici periferici ad organi politici elettivi, con un sicuro
aumento di democraticit� del sistema ed un correlativo minor grado di competenza
e di tecnicismo.
Tra i fattori che hanno concorso ad incrementare la domanda di giustizia
innanzi ai giudici amministrativi, infine, non va tralasciato quello dell'eccessiva
produzione normativa che -frequentemente accompagnata dalla oscurit� dei
testi di legge -� spesso fonte di incertezza sia in ordine all'individuazione della
normativa vigente, che all'interpretazione di essa. Questo fenomeno, all'origine
di numerose controversie, ha -negli ultimi tempi -assunto una tale portata
da costringere la stessa Corte Costituzionale a prenderlo in considerazione come
ragione di superamento di uno dei pi� importanti principi del nostro ordinamento,
vale a dire quello sintetizzato nel brocardo � ignorantia legis non excusat �
e codificato nell'art. 5 del c.p.. Con la sentenza n. 364 del 24 marzo 1988, infatti,
la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimit� dell'art. 5 c.p. nella parte in
cui non esclude dall'inescusabilit� dell'ignoranza della legge penale l'ignoranza
inevitabile, specificando altres� che tra le cause di ignoranza inevitabile rientra
senz'altro la ridondanza, l'equivocit� e nebulosit� della normativa vigente. La
Corte, in definitiva, non ha potuto che prendere atto di una realt� in cui la
(12) F. PIGA, 150 anni del Consiglio di Stato, in Atti del Convegno celebrativo del 150�
anniversario, Milano, 1983, 391.
98
RASSEGNA AWOCATURA DEU.O STATO
produzione legislativa � non solo estremamente copiosa, ma spesso anche di
difficile comprensione, destinata, per dir cos�, ad un ristretto gruppo di � ad�
detti ai lavori � e -pertanto -fonte di incertezze ed incomprensioni che fini�
scono di frequente col produrre contenzioso.
La forza delle cose ha imposto quindi al nuovo giudice amministrativo di
soddisfare un'esigenza di tutela sostanziale.
La richiesta, sempre crescente, montante nella societ�, era che egli si trasformasse
da giudice dell'atto in giudice del rapporto e della pretesa per la
conseguibilit� di quel � bene della vita� che dovrebbe pur sempre essere conseguibile
se � vero che l'interesse legittimo � una situazione sostanziale. Orbene,
bench� stretto nelle angustie di una giurisdizione generale di legittimit� che
rimane pur sempre una giurisdizione di annullamento, il giudice amministrativo
italiano � riuscito a rendere giustizia nel rapporto attraverso una serie di strumenti
indiretti. Si tratta, in definitiva, di una serie di� invenzioni giurisprudenziali
che -in un modo o nell'altro -hanno permesso al giudice amministrativo
di dare concretezza ad una tutela che, diversamente, avrebbe rischiato di rimanere
a volte puramente nominale. Le strategie di volta in volta utilizzate per
realizzare sostanzialmente giustizia sono state varie, prima fra tutte il potenziamento
dello strumento cautelare. A tal proposito, significativa appare la prassi
secondo cui la sospensiva viene applicata non solo ai provvedimenti ablatori
dalla cui esecuzione possa derivare un danno grave ed irreparabile al privato come
dovrebbe essere secondo un'applicazione rigida dell'art. 21 L. T.A.R. -ma
anche a provvedimenti di contenuto ampliativo in. senso lato, quali quelli di ammissione
a concorsi pubblici, di dispensa dal servizio di leva e di rinnovo di concessioni.
Si tratta di un utilizzo in chiave � anticipatoria � dello strumento cautelare,
nel senso che esso viene utilizzato per assicurare immediatamente al privato lo
stesso risultato di un provvedimento ampliativo dell'Annhinistrazione, senza attendere
i normali tempi di pronuncia della stessa, grazie ad un intervento sostitu�
tivo del giudice.
La stessa lbgica, tendente ad assicurare tutela pregnante e reale al privato
interesse anche in sede cautelare, ha trovato, come � noto, cittadinanza anche in
sede di iniziativa legislativa nel corso della decima legislatura.
Sempre pi� spesso poi -onde garantire maggior concretezza alla protezione
accordata al cittadino in sede giurisdizionale -il giudice amministrativo ricor�
re a statuizioni atte a produrre effetti ordinatori o conformativi nei riguardi del�
l'Amministrazione, cos� da vincolarne direttamente l'azione. Ci� determina una
sorta di progressiva confluenza della funzione giurisdizionale in quella amministrativa,
integrando un fenomeno che -per quanto apprezzabile sotto il profilo
dell'effettivit� della tutela giurisdizionale dell'interesse privato -desta comunque
non poche perplessit�, essendo difficilmente conciliabile con il fondamentale
principio della divisione dei poteri. Volendo illustrare pi� precisamente ci� che
si � verificato nella prassi, pu� dirsi che alcune pronunce concernenti l'impugnativa
del. silenzio-rifiuto hanno rappresentato per i giudici l'occasione di superare
il tradizionale orientamento giurisprudenziale secondo cui l'accertamento
dell'obbligo di provvedere avrebbe carattere meramente preliminare e dovrebbe
prescindere da qualsivoglia apprezzamento di carattere sostanziale (13). Tale
tradizionale impostazione del problema precludeva ai giudici amministrativi ogni
opportunit� di � invadere � la sfera di valutazione riservata all'Amministrazione.
In tempi relativamente recenti, invece, la giurisprudenza ha compiuto un vero
(13) Consiglio di Stato, 9 marzo 1984, n. 230, in Consiglio di Stato, 1984, I, 264 ss.
. I
PARTE U, QUllSTIONI
e proprio � revirement � su questo� punto �(14), giungendo a stabilire che il
giudice innanzi al quale sia stato impugnato. il silenzo-rifiuto dell'Amministrazione
non debba limitarsi ad una pronuncia sull'obbligo dell'Amministrazione di provvedere,
ma debba anche e soprattutto dettare una regola per �il caso concreto,
fornendo all'Amministrazione i criteri: per l'orientamento del comportamento che
dovr� in futuro tenere per adegtiarsi al giudicato. Ci� ovviamente postula da
parte del giudice una sommaria valutazione. in ordine alla fondatezza della pretesa,
altrimenti la pronuncia sul silenzio rischia di non assicurare al ricorrente
alcuna utilit� concreta�
Pertanto, nonostante l'orientamento appena segnalato; tuttora i giudici mostra.
zio t�la certa cautela quando � 1a pretesa del ricorrente investa materie nelle
quali l'Amministrazione � chiamata a. fare uso di poteri discrezionali (15).
. . Nel quadrO della tendenza, che si � andata esponendo,ad utilizzare strumenti
indiretti onde attuare una pi� significativa protezfone .� delt� posii16ni private,
sicolloca i:tltresl Ia<rielaborazione del giudizio di �tten:iperanza. D� questo si tratter�
pi� complutamente nel paragrafo seguente, ma si pub fin d'ora anticipare
che esso, a venti anni dall'istituzfone dei TT.AA.RR., appare istituto totalmente
diverso rispetto al passato; tl'asfortxfato com'� da rozza e poco efficiente procedura
in processo affinato; artieolat� e satisfattivo.. . .
OvVianiente ilfu:efito dell'evoltizfone illustrata fin qit� non pu� attribufrsf
in via esclushra ai TT.AA.RR,. Il traguardo raggiunto � il risitltato corale e
:P6H:fonic6 deIIa fantasia, �della� scienza gfo.ridiea �e dell'esperienza��dei TT.AA.R.R.,
del Consig!icYdfGiustizia Amrriinistl'ativaper la Regione Siciliana e del Consiglio
di Stato nelie sue Sezioni e nella sua Adunanza� Plemiria.
Certo � per� �he � fondattl.entatmente inerito dei TT.AA..RR., nonch� della
nuova realt� c6nt�'.l'lziosa che essi ha.D.no dovuto affrontare in sede locale, la
prima elaborazforie dfquei fernieriti che dovevano portare al ripensamento della
ottemperanza nelle sue ntiove d�nensioni ..
5) Il nuovo giudizio di ottemperanza.
La tumultuosa elaborazione giurisprudenziale dell'istituto, soprattutto a partire
dalla famosa decisione dell'Adunanza Plenaria n. 73 � del 14 luglio 1973, ha
reso effettiva quella �esecuzione forzata amministrativa i> (15) nata sulla carta ma
solo sulla< carta -sin dall'estensione al giudicato amministrativo del gitidiZio
di ottemperanza (16)~
� La �giurisprudenza ha � innovato;� profondamente �sia nell'individuazione dei
presupposti di esperibilit� del rimedio, sia �nell'individuazione dei poteri del
giudice e del commissario ad acta eventualmente nominato, sia nella creazione
di giudizi. di ottemperanza atipici;
Tutte tali innovazioni sono accomunate da un dato finalistico di effettivit�:
il preordinamento �del giudizio di ottemperanza � al totale soddisfacimento della
pretesa sostanziale del ricorrente vittorioso, al di l� dei limiti oggettivi tipici
del giudicato di annullamento (17).
(14) Consiglio di Stato, 5 marzo 1986, n. 237, in Consiglio di Stato, 1986, 1359 ss.; Consiglio
di Stato, 23 gennaio 1989, n. 21 in Consiglio di Stato, 1989, I, 13 ss.; Consiglio di Stato,
14 ottobre 1992, n. 762, in Consiglio di Stato, 1992, I, 1390.
(15) A. PAJNO, Il giudizio di ottemperanza come processo di esecuzione, in Foro Amm.,
1981, I, 1648. �
(16) M. S. GIANNINI, Contenuto e limiti del giudizio di ottemperanza, Milano, 1962 (Estrattodegli atti del convegno sull'adempimento del giudicato amministrativo 141, nota 14).
(17) R. VIVllNZ!o, op. cit., 1153.
-
100 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
A tal proposito, � bene sottolineare che si tratta di un giudizio di natura
I Imista, in parte di cognizione (in quanto sede dell'accertamento circa la situazione
di inadempimento), in parte di esecuzione (in quanto sede della pratica attuazione
del giudicato). Sotto quest'ultimo profilo occorre dire che quello del giudizio
di ottemperanza rimane comunque il solo mezzo efficiente per indurre
l'Amministrazione a dare attuazione al giudicato, avendo dimostrato scarsa
utilit� i mezzi di coercizione indiretta messi a disposizione dall'ordinamento.
:�
Tra questi rientrano la responsabilit� solidale ex art. 28 Costituzione dell'Amministrazione
e del suo dipendente nei confronti di chi, in possesso di un provvedimento
favorevole del giudice amministrativo, lo veda ingiustificatamente disatteso
dall'Amministrazione e dal funzionario preposto a darvi attuazione,
nonch� la responsabilit� penale per inosservanza di provvedimenti della pubblica
autorit� (art. 650 c.p.) o per mancata esecuzione dolosa di un provvedimento
del giudice (art. 388 c.p.).
Tra le elaborazioni giurisprudenziali a proposito del giudizio di ottemperanza
di cui si � detto poc'anzi, significative appaiono quelle in tema di
presupposti: a seguito di una tormentata evoluzione che ha visto porre in
discussione la necessit� o meno del previo passaggio in giudicato della decisione
da eseguire, la proponibilit� o meno del ricorso in presenza di atti pi� o meno
macroscopicamente elusivi del giudicato, di atti che rappresentano un'esecuzione
solo parziale, di atti preparatori dell'esecuzione e cos� via enumerando, � emersa
una linea di tendenza assai precisa volta ad individuare il motivo fondante
tipico dell'azione di ottemperanza nella violazione della regula iuris espressa
dalla pronuncia definitiva del giudice.
Ci� che � fondamentalmente rimasto invariato � solo il presupposto della
preventiva formazione del giudicato, in quanto non � sembrato corretto, nel
nome di una pi� sollecita attuazione dell'interesse privato, sacrificare il valore
della certezza, forzando l'Amministrazione a dare attuazione ad una pronuncia
ancora suscettibile di variazioni.
Questo orientamento, peraltro, non � stato sempre del tutto pacifico, almeno
nel caso in cui la sentenza da eseguire promanasse dal Consiglio di Stato.
In tale eventualit�, infatti, ove pendessero ancora i termini per la proposizione
del ricorso per difetto di giurisdizione o per revocazione, il Consiglio di Stato (18)
ha risolto il problema nel senso dell'esperibilit� immediata del giudizio di ottemperanza,
specie in considerazione del fatto che i rapporti pubblici non tollerano
di rimanere a luogo ineseguiti frustrando le pretese dei privati; la posizione
dell'Adunanza Plenaria, peraltro, � stata poi contraddetta dalla Cassazione (19)
che ha ribadito la necessit� del passaggio in giudicato quale presupposto indefettibile
dell'attivazione del rimedio dell'ottemperanza.
Per quanto concerne l'esecuzione delle sentenze del T.A.R., l'orientamento
del Consiglio di Stato � invece rimasto costante nel senso di esigere comunque
la preventiva formazione del giudicato (20).
Venendo all'esame del secondo presupposto del giudizio di ottemperanza,
cio� la violazione dell'obbligo di conformarsi al giudicato, la tendenza �, come
gi� accennato sopra, nel senso di estendere l'esperibilit� dell'azione ex art. 27
legge T .A.R. dai soli casi di assoluto inadempimento ai cosiddetti casi di adem�
pimento elusivo. Tanto il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione
.{18) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 21 marzo 1969, n. 10.
(19) Cass., Sezioni Unite, 18 ~ettembre 1970, n. 1563.
(20) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 23 marzo 1979, n. 12; Adunanza Plenaria.
aprile 1980, n. 10.
PARTE Il, QUESTIONI
Siciliana (21), quanto, sucessivamente, il Consiglio di Stato (22), nel sostenere
la configurabilit� del giudizio di ottemperanza in presenza di provvedimenti
successivi al giudicato non realmente satisfattori delle pretese private, hanno
individuato il criterio distintivo fra l'azione annullatoria di legittimit� e quella
di ottemperanza nel petitum sostanziale. Quest'ultimo, cio�, per fondare un
giudizio di ottemperanza deve comportare la denuncia di comportamenti omissivi
o anche commissivi che abbiano sostanzialmente violato l'obbligo di attenersi
alle prescrizioni contenute in sentenza e di darvi attuazione (23).
In correlazione con tale statuizione, va ricordata la fungibilit� del ricorso
in ottemperanza con quello generale di legittimit� sempre in ragione del
petitum sostanziale (24).
In special modo quest'ultimo aspetto incide in modo favorevole sulla
effettiva prot�zione del cittadino rispetto a possibili abusi da parte dell'Amministrazione.
Infatti, proprio grazie al nuovo orientamento giurisprudenziale,
risulta preclusa all'Amministrazione la possibilit� di frustrare la legittima
aspirazione del privato a conseguire la reale attuazione del giudicato. Invero,
spesso l'Amministrazione ha sostanzialmente differito ad infinitum l'attivazione
del giudizio di ottemperanza attraverso la reiterata adozione di provvedimenti
elusivi del giudicato, avverso i quali -prima del nuovo orientamento dei
giudici -non era possibile esperire altra azione se non quella di annullamento.
Era, insomma, l'Amministrazione a disporre -tramite il proprio comportamento
-della scelta del tipo di azione esperibile dal privato. Il riferimento
al pi� obiettivo criterio del petitum sostanziale supera invece definitivamente
questo problema.
Da quanto si � venuto dicendo emerge che il mancato rispetto dei criteri
fissati dal giudicato per l'esercizio della discrezionalit� si traduce nel vizio
speciale dell'eccesso di potere; l'inosservanza dei criteri individuati dalla legge
processuale ad ulteriore delimitazione della discrezionalit� amministrativa
gi� esplicata nell'atto annullato si traduce invece in un vizio a s�, quale la
violazione del giudicato, azionabile ex art. 27 L. T.A.R.
Una volta riconosciuto come presupposto sufficiente per l'azione di ottemperanza
anche la mera elusione del giudicato, e teorizzato -quindi -un
vero e proprio vizio di inattuazione del giudicato, si spiega altres� la statuizione
del Consiglio di Stato (25) che ha affermato l'applicabilit� -anzich� del termine
decadenziale di 60 gg. -del termine di prescrizione ordinario ex
art. 2953 e.e. all'azione di ottemperanza avverso comportamenti commissivi o
omissivi contrastanti col giudicato, statuizione che si giustifica in quanto
l'atto che viola il giudicato va considerato nullo, tamquam non esset, insuscettibile
quindi di consolidamento.
In tema di poteri del giudice, � stata rivendicata la pi� assoluta pienezza
di poteri sostitutivi; pienezza tale da consentire al giudice -o al commissario
(21) Consiglio giust. amm. reg. sic., 25 febbraio 1981, n. 1, in Consiglio di Stato, 1981,
l, 188 ss.
(22) Consiglio di Stato V, 15 ottobre 1986, n. 556; Giur. it., 1987, III, 1, 91 ss.; Consiglio di
Stato, VI
3 febbraio 1992, n. 59, Giur. it., 1992, III 1, 579 ss.
!23) V. CAIANIELLO, Manuale di diritto f.rocessuale amministrativo, Torino, 1994, 866; cfr.
anche: Consiglio cli Stato, V, 27 maggio 199 , n. 874, in Giurisprudenza italiana, fase. V, parteIII, Sezione I, pag. 392, nonch� Consiglio di Stato, Sezione IV, 9 febbraio 1992, n. 59, in
Giurisprudenza italiana, 1992, parte III, Sezione I, pag. 580, con nota di A. VERRANDO.
(24) Consiglio cli Stato, Adunanza Plenaria, 30 aprile 1982, n. 12, in Consiglio di Stato,
1982, I, 413.
S. GIACCHETTI, La crisi di effettivit� della giustizia amministrativa e il ruolo del giudizio
di ottemperanza, in Foro Amm., 1988, Il, 1604.
(25) Consiglio di Stato, IV, 3 febbraio 1992, n. 59, in Dir. proc. amm., 1993, 191 ss., con
commento di R. VILLALTA.
102
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
ad acta da lui, o su una indicazione, nominato -di inserirsi nel � circuito decisionale
� e � nell'ambito operativo � della Pubblica Amministrazione per ripristinare
il continuum dell'attivit� amministrativa, al fine di consentire all'interessato
il vantaggio riconosciutogli dalle sentenze (26). Di pi�, il Commissario ad acta anch'esso
pura -e relativamente recente -creazione giurisprudenziale (27) -le
gato al giudice amministrativo da un nesso di strumentalit� (28) quale suo
delegato, ausiliario o collaboratore (29), opera sotto il suo immanente controllo,
cos� da poter essere definito come un soggetto funzionalmente complesso, classificabile
in parte come organo dell'Amministrazione ed in parte come ausiliario
del giudice.
Sotto questo profilo, � bene porre in evidenza che l'intima connessione
fra giudice dell'ottemperanza e Commissario ad acta � andata crescendo nel
corso del tempo. Infatti, la giurisprudenza mostra che vi sono state due fasi
ben distinte nella genesi storica del commissario ad acta. In un primo momento,
i giudici evitano di provvedere direttamente alla nomina del Commissario,
limitandosi a demandarla all'Amministrazione (30), mentre, a partire
dagli anni Settanta, la tendenza si inverte ed � inizia a profilarsi la nomina
diretta (31).
Dunque, il Commissario ad acta pu� essere definito organo dell'Amministrazione
in quanto svolge attivit� comunque a questa im}:)utabile, ed ausiliario
del giudice in quanto � sfornito di discrezionalit� in ordine all'an, al quomodo
ed al �quando dell'azione stessa (32). �
La natura composta del commissario ad acta apre un'interessante problematica
relativa al regime degli atti che esso adotta nell'espletamento delle
sue funzioni.
La� tendenza della giurisprudenza � nel senso di accentuare l'aspetto giurisdizionale
del commissario ad acta e -quindi -dei suoi atti, cos� che degli
stessi si afferma la ricorribilit� � innanzi �allo stesso giudice che ha nominato
il commissario (33); il processo di ottemperanza rimane dunque � aperto �
finch� la pretesa sostanziale del ricorrente non possa considerarsi completamente
soddisfatta, in modo conforme alla sentenza da eseguire, dando vita a
quella che � stata definita una ipotesi di � giudicato a formazione progressiva
� (34).
Non mancano peraltro orientamenti differenti che distinguono a seconda
che l'atto commissariale venga impugnato per contrasto col giudicato o per
altri vizi, ammettendo in tale ultima ipotesi l'ordinario ricorso di legittimit� (35).
Si � accennato -in apertura di paragrafo -ad un� altro rilevante fenomeno
emerso nel quadro evolutivo del giudizio di ottemperanza, vale a dire
la creazione di giudizi di ottemperanza atipici. A questo proposito, giova consi
(26) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 1 luglio 1978, n. 23, in Foro it., 1978, III, 449.
(27) Consiglio di Stato, V, 22 aprile 1960, n. 266, in Rep. Foro lt., 1960, V, 1121.
(28) Corte Costituzionale, 12 maggio 1977, n. 75, in Foro lt., 1977, I, 1623.
(29) Contra C.G.A., che propende per la tesi dell'organo � dimidiato �, cfr. S. GIACCHETTI,
11 Commissario ad acta nel giudizio di ottemperanza: si apre un dibattito, in Foro Amm.,
1986, II, 1967.
(30) Per tutte vedi Consiglio di Stato, V, 7 aprile 1962, n. 304, in Foro lt., III. 329,
Consiglio di Stato, VI, 18 marzo 1964, n. 258, in Foro It., 1964, III, 350.
(31) Consiglio di Stato, V, 18 dicembre 1975, n. 1838, in Foro lt., III, 1322; T.A.R. Lazio,
II, 26 novembre 1977, n. 21, in Foro It., 1977, III, 432, con nota di A. ROMANO; T.A.R. Campania,
4 aprile 1978, n. 536, in Foro lt., 1978, III, 631.
(32) C. giust. amm. reg. sic., 21 dicembre 1982, n. 92, in Foro amfn., 1983, I, 372.
(33) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 14 luglio 1978, n. 23, in Giustizia Civile, 1979,
II, 117.
(34) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 15 marzo 1989, n. 7, in Consiglio di Stato,
1989, 1227.
(35) Consiglio di Stato, 27 novembre 1989, n. 771, in Consiglio di Stato, 1989, 11, I, 1412.
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.PAR1'B �II, QUESTIONI
dera.re. cmne �la �.giuri:;;prudenza.. amministrativa abbia costrwto un'azione di� ot�
temperanza avente.ad-0ggett� l'ordinanza di sospensiva; �attribuendo �allo stesso
giudice che .ha. adottatoil provvedimento cautelare, il potere.� di ordinarne l'ese,.
cuzione all'Amministrazione, eventualmente anche mediante s�stituzione diretta
o .o.mina di commjssario a4 <acta (36), argomentando dal principio della
concentrazion!\l, dinanz,\�. al. giudic!\l, della cautela, della fase . cognitoria e di
quel.J.a esec.~iva;����.�
Ulteriore :J!iudizio atipico .. � ..,., infine _,. q\lello avente ad oggetto le sen.
tenze. dei 'rTAAilU~.. ;mm passate in giudicato e non sospese dal Consiglio�di Stato.
Alcuni :TT.AA;J!Ul, .hanno~esso un ricorso ordinario� allo�.stesso giudic!\l di
primo grado al fine di ottenere misure esecutive nei limiti degli effetti . :ripri�
stinatori .ed esecutiyj, diretti .e non � irreversibili�. della decisione � (37),. Altre sen�
.wnze ..�p:reflilrisco:p.o invece �nfida;i;:e � -la tutela . dell'esecuzione . alJ!esercizio dei
poteri cautelari da parte-dello stesso giudice decidente (38).
6) Considerazioni conclusive.
11 postt.tl�fo'd�;t:l qu~le si s6no prese le mosse era che gli istituti della nostra
giustizia amm!rnsfrati~a. come una certa casa regnante che non usciva mai da
una guerra dalla stessa parte da cui era entrata, non sono mai usciti da una
riforma nella direzione voluta dal legislatore.
Pare che la storia del giudizio di ottemperanza sia una ulteriore riprova
dell'assioma.
La sofferta riforma di fine ottocento, articolata in ben tre tappe, (18651877-
1890) era stata ispirata dal principio guida della unicit� della giurisdizione
in capo al giudice ordina.rio, cUi veniva affiancato non un giudice ma un
organo amministrativo deliberante a garanzia oggettiva di legalit�. A chiusura
e chiave di volta del sistema, veniva istituita l'azione di ottemperanza che
consentiva, dopo la sentenza del giudice ordinario, l'adeguamento in via amministrativa
dell'Amministrazione al pronunciato per una piena giustizia nell'Amministrazione
e nel rispetto del principio della separazione dei poteri.
Da quella riforma che negava qualunque giudice amministrativo, nacque,
come tutti sappiamo, un giudice amministrativo sull'esempio del modello
francese, con un magistero cassatorio di annullamento e che per� estese ai
ai suoi pronunciati -pur con tutte le cautele e le timidezze che abbiamo
visto -il rimedio dell'ottemperanza con conseguenze teoriche immediate
di imbricazione fra giudiziario ed esecutivo e con implicazioni pratiche future
che sono diventate adesso attuali.
La crisi di trasformazione che adesso la nostra giustizia amministrativa
sta attraversando, sembra volgere verso un modello di tutela effettiva e tendente,
per quanto possibile, a far conseguire all'amministrato nel processo
l'utilit� sostanziale persegllita e non solo il mero valore formale della eliminazione
dell'atto, cos� volgendo verso schemi tipici del sistema tedesco. Momento
importante di questo processo di trasformazione �, come si � visto, la co
(36) Consiglio di Stato, IV, 20 agosto 1991, n. 660, in Giur. it., 1992, III, 1, 382.
(37) R. VIVENZIO, op. cit., 1167 e Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 30 aprile 1982,
n. 6 ivi cit.
(38) T .A.R. Lazio, I, 27 febbraio 1986, n. 152, in Trbibunali Amministrativi Regionali, 1986,
I. 991; T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 20 gennaio 1990, in Tribunali Amministrativi Regionali,
1990. T. 10~7
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
struzione pretoria di un giudizio di ottemperanza totalmente nuovo: paradossal<
mente, per�, questa trasformazione avviene sotto l'impero di una legge costituzionale
-e successiva -dichiaratamente ed effettivamente volta a potenziare
il vecchio modello di ispirazione francese.
Decisamente l'effetto paradosso caratterizza da sempre le leggi amministrative:
la stessa nascita del diritto amministrativo, ebbe, secondo gli storici
pi� accreditati, il compito di fornire alla borghesia emergente nuovi manici
per meglio maneggiare antiche mannaie. La matrice autoritaria non imped�
per� al nuovo diritto di esprimere l'effetto paradosso della creazione di valori
di libert� e di giustizia attraverso l'opera coraggiosa del Consiglio di Stato
francese.
I
Qualcosa di simile � accaduto al nostro giudizio di ottemperanza: creato
per garantire la piena conformit� dell'azione dell'Amministrazione al giudicato
del giudice ordinario nell'assoluto rispetto delle rispettive competenze, ha
finito per consentire al giudice amministrativo, in un singolare processo di
eterogenesi, di sostituirsi all'Amministrazione al fine di far conseguire all'amministrato
una effettivit� di tutela.
IGNAZIO
FRANCESCO CARAM:AZZA
MARINA Russo
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
QUESTIONI DI LEGITTIMIT� COSTITUZIONALE
I -NORME DICHIARATE INCOSTITUZIONALI
codice civile, art. 156, sesto comma, nella parte in cui non prevede che il
giudice istruttore possa adottare nel corso . della causa di separazione il provvedimento
di ordinare ai terzi debitori del coniuge obbligato al mantenimento di
versare una parte delle somme direttamente agli aventi diritto.
Sentenza 6 luglio 1994, n. 278, G. U. 13 luglio 1994, n. 29.
codice penale, art..341, primo comma, nella parte in cui prevede come mi�
nimo edittale la redusione per mesi sei.
Sentenza 25 luglio 1994, n. 341, G; U. 3 agosto 1994, n. 32.
codice di procedura penale del 1930, art. 88, quinto comma, nella parte in
cui non prevede che, in caso di accertato impedimento fisico permanente
di durata indeterminabile che non permetta all'imputato di comparire all'udienza,
ove questi non consenta che il dibattimento prosegua . in sua assenza,
il giudice possa autorizzare la parte civile a proporre l'azione civile davanti
al giudice civile.
Sentenza 22 luglio 1994, n. 330, G. U. 27 luglio 1994, n. 31.
codice di procedura penale, artt. 516 e 517, nella parte in cui non prevedono
la facolt� dell'imputato di richiedere al giudice del dibattimento l'applicazione
di pena a norma dell'art. 444 del codice di procedura penale, relativamente
al fatto diverso o al reato concorrente contestato in dibattimento, quando la
nuova contestazione concerne un fatto che gi� risultava dagli atti di indagine
al momento dell'esercizio dell'azione penale ovvero quando l'imputato ha
tempestivamente e ritualmente proposto la richiesta di applicazione di pena
in ordine alle originarie imputazioni. �
Sentenza 30 giugno 1994, n. 265, G. U. 6 luglio 1994, n. 28.
codice di procedura penale, art. 600, terzo comma, nella parte in cui
prevede che il giudice d'appello pu� disporre la sospensione dell'esecuzione
della condanna al pagamento della provvisionale � quando possa derivarne grave
e irreparabile danno �, anzich� � quando ricorrono gravi motivi �.
Sentenza 27 luglio 1994, n. 353, G. U. 3� agosto 1994, n. 32.
codice penale militare di pace, art. 365, primo e secondo comma.
Sentenza 15 luglio 1994, n. 301, G. U. 20 luglio 1994, n. 30.
. -. -....... -..... ..... . .... -... . :::
--~.,...
~
106
���RASSEGNA AVVOCA'fURA�DELLO STATO
legge 3 febbraio 1964, n. 3, art. 8, secondo comma, nella parte in cui non
prevede che si applichi la disciplina di cui all'art. 2, quinto comma, della legge
23 aprile 1981, n. 154.
Sentenza 23. dicembre 1994, n. 438, G. U. 28 dicembre .1994, n. 53.
legge 3 febbraio 1964, n. 3, art. 8, secondo comma, nella parte in cui prevede
che le cause di ineleggibilit� indicate nel comma precedente non hanno
effetto se le funzioni esercitate siano cessate � almeno centottanta giorni prima
della data di scadenza del quadriennio [ora quinquennio] di durata del Consiglio
regionale>>, anzich� �non oltre il giorno fissato per la presentazione delle
candidature �.
Sentenza 23 dicembre 1994, n. 438, G. U. �28 dicembre �1994, n. 53.
legge 3 febbraio 1964, n. 3, art. 8,. terzo e quarto comma.
Sentenza 23 dicembre 1994, n. 438, G. U. 28 dicembre 1994, n. 53.
legge 3 febbraio 1964, n. 3, art. 33, nella parte in cui prevede l'esperibilit�,
contro le deliberazioni del Consiglio regionale in.� n:{~teria di eleggibilit�,
del ricorso giurisdizionale alla Corte d'.appello. di Trieste secondo la procedura
ivi indicata, anzich� dei mezzi di impugnazione disciplinati nell'art. 19 della
legge 17 febbraio 1968, n. 108.
Sentenza 23 dicembre 1994, n. 438, G. U. 28 dicembre 1994, n. 53.
d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 640, art. 39, nella parte in cui� non prevede, nelle
controversie di cui agli attt. 38 e 40 stesso d.P.R., l'esperimento dell'azione
giudiziaria anche in mancanza del preventivo ricorso amministrativo.
Sentenza 27 luglio 1994, n. 360, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 52, secondo comma, lettera b), nella
parte in cui non prevede che il coniuge del debitore 'possa proporre opposizione
di terzo per i beni mobili ad esso pervenuti. per atto pubblico di donazione
di data anteriore �al matrimonio.
Sentenza .27 luglio 1994, n. 358, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge reg. Lazio 15 febbraio 1974, n. 13, art. 4, primo comma, e 5, primo
e secondo comma.
Sentenza 23 dicembre 1994, n. 441, G. U. 28 dicembre 1994, n. 53.
~egge 31 maggio 1975, n. 191, ~�t�.23, secondo comma, nella parte in cui
non prevede il numero 6) dell'art. 22, primo comma, tra le ipotesi in cui non
� applicabile il primo comma dell'art. 23 della st~ssa legge.
Sentenza 25 luglio 1994, n. 340, G. U. 3 ag<,Jsto 1994, n. 32.
legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, primo comma, secondo periodo, come
sostituito dall'art. 15, primo comma, lett. a), del d.I. 8 giugno 1992, n. 306 [con�
vertito nella legge 7 agosto 1992, n. 356], nella. parte in cui non prevede che i
PARTE II, RASSEGNA l>I LEGISLAZIONE
benefici di cui al primo periodo del medesimo comma possano essere concessi
anche nel caso in cui la limitata partecipazione al fatto criminoso, come accertata
nella sentenza di condanna, renda impossibile un'utile collaborazione con
la giustizia, sempre che siano stati acquisiti elementi tali da escludere in
maniera certa l'attualit� di collegamenti con la criminalit� organizzata.
Sentenza 27 luglio 1994, n. 357, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge reg. Sicilia 24 luglio 1978, n. 17, art. 4, nella parte in cui non prevede
che, nei confronti del titolare di pi� pensioni o assegni vitalizi, ferma restando
la spettanza ad un solo titolo dell'indennit� di contingenza e di ogni altra
maggiorazione dipendente dall'adeguamento al costo della vita, debba comunque
farsi salvo l'importo corrispondente al trattamento minimo di pensione
previsto per il Fondo pensioni lavoratori dipendenti, nonch� nella parte in cui,
riguardo al pensionato che presta attivit� retribuita, non determina la misura
della retribuzione complessiva oltre la quale diventi operante il divieto di
cumulo dell'indennit� di contingenza relativa al trattamento pensionistico con
le indennit� dirette all'adeguamento al costo della vita del trattamento di
attivit�.
Sentenza 7 novembre 1994, n. 376, G. U. 16 novembre 1994, n. 47.
d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, tabella allegato 2, nella parte in cui, ai fini
dell'inquadramento nella poslZlone funzionale di chimico-coadiutore dei
chimici provenienti dagli enti di cui alla legge 20 marzo 1975, n. 70, che alla
data del 20 dicembre 1979 prestavano attivit� nei suddetti enti con la prima
qualifica del ruolo professionale, richiede che gli stessi fossero preposti alla
direzione di struttura organizzativa da oltre un anno e avessero maturato
una anzianit� di servizio di dieci anni alla data di entrata in vigore del d.P.R.
20 dicembre 1979, n. 761.
Sentenza 28 novembre 1994, n. 404, G. U. 7 dicembre 1994, n. 50.
legge 24 novembre 1981, n. 689, art. 21, terzo comma, nella parte in cui
prevede la confisca del veicolo privo della carta di circolazione, anche se gi�
immatricolato.
Sentenza 27 ottobre 1994, n. 371, G. U. 2 novembre 1994, n. 45.
legge 24 novembre 1981, n. 689, art. 102, terzo comma, nella parte in cui
stabilisce che, agli effetti della conversione delle pene pecuniarie non eseguite
per insolvibilit� del condannato, il ragguaglio ha luogo calcolando venticinquemila
lire, o frazione di venticinquemila lire, anzich� settantacinquemila lire, o
frazione di settantacinquemila lire, di pena pecuniaria per un giorno di libert�
controllata.
Sentenza 23 dicembre 1994, n. 440, G. U. 28 dicembre 1994, n. 53.
legge 29 maggio 1982, n. 297, art. 3, ottavo comma, nella parte in cui non
prevede che, nel caso di esercizio durante l'ultimo quinquennio di contribuzione
di attivit� lavorativa, meno retribuita da parte di un lavoratore che abbia
gi� conseguito la prescritta anzianit� contributiva, la pensione liquidata non
possa essere comunque inferiore a quella che sarebbe spettata, al raggiungi
1.08
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
mento dell'et� pensionabile, escludendo dal computo, ad ogni effetto, i periodi
di minore retribuzione, in quanto non necessari ai fini del requisito dell'anzianit�
contributiva minima.
Sentenza 30 giugno 1994, n. 264, G. U. 6 luglio 1994, n. 28.
legge reg. Lombardia 5 dicembre 1983, n. 91, artt. 22, secondo comma, e
21, sesto comma.
Sentenza 15 luglio 1994, n. 303, G. U. 20 luglio 1994, n. 30.
d.l. 21 .marzo 1988, n. 86, art. 7, quarto comma [convertito in legge 20 maggio
1988, n. 160], nella parte in cui per i lavoratori agricoli aventi diritto al
trattamento speciale di disoccupazione non prevede, a decorrere dalla data
di entrata in vigore del decreto medesimo, un meccanismo di adeguamento
monetario dell'indennit� ordinaria spettante, per le giornate eccedenti quelle
di trattamento speciale, nella misura indicata dall'art. 13 del d.l. 2 marzo 1974,
n. 30, convertito nella legge 16 aprile 1974, n. 114.
Sentenza 13 luglio 1994, n. 288, G. U. 20 luglio 1994, n. 30.
legge 27 aprile 1989, n. 154, art. 2, comma sesto-bis, nella parte in cui
mediante l'equiparazione tra i vitalizi di cui al secondo comma dell'art. 24 ed
al penultimo comma dell'art. 29 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 e le rendite
vitalizie di cui al comma primo, lett. h) dell'art. 47 del testo unico approvato
con il d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 -riconosce a favore degli stessi vitalizi,
ai fini dell'imposta sul reddito delle persone fisiche, un trattamento tributario
privilegiato, con l'abbattimento della base imponibile al 60 per cento del
reddito percepito.
Sentenza 13 luglio 1994, n. 289, G. U. 20 luglio 1994, n. 30.
legge 6 agosto 1990, n. 223, art. 15, quarto comma, nella parte relativa alla
radiodiffusione televisiva.
Sentenza 7 dicembre 1994, n. 420, G. U. 14 dicembre 1994, n. 51.
d.I. 8 giugno 1992, n. 306, art. 25�quater, primo comma [convertito in legge
7 agosto 1992, n. 356], nella parte in cui non prevede che il procuratore nazionale
antimafia pu� disporre, con decreto motivato, il soggiorno cautelare
soltanto in via provvisoria, con l'obbligo di chiedere contestualmente l'adozione
del provvedimento definitivo al tribunale, ai sensi dell'art. 4 della legge 27 dicembre
1956, n. 1423 e successive modificazioni, il quale decide, a pena di decadenza,
nei termini e con le procedure previste dall'anzidetto art. 4 della legge
medesima.
Sentenza 7 dicembre 1994, n. 419, G. U. 14 dicembre 1994, n. 51.
d.I. 8 giugno 1992, n. 306, art. 25�quater, quinto comma [convertito dalla
legge 7 agosto 1992, n. 356].
Sentenza 7 dicembre 1994, n. 419, G. U. 14 dicembre 1994, n. 51.
PARTE Il, RASSEGNA IJI LEGISLAZIONE
d.l. 19 settembre 1992, n. 384, art. 1, commi 1 e 2-quinquies [convertito nella
legge 14 novembre 1992, n. 438], nella parte in cui differisce, fino al 1� gennaio
1994, la corresponsione della pensione per il personale della scuola collocato
a riposo, per dimissioni, dal 1� settembre 1993.
Sentenza 23 dicembre 1994, n. 439, G. U. 28 dicembre 1994, n. 53.
d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 19, secondo comma [come sostituito dall'art.
20 del decreto legislativo 7 dicembre 1993, n. 517], nella parte in cui
qualifica come norme fondamentali di riforma economico-sociale della Repubblica
le disposizioni ivi indicate, e non solo i principi da esse desumibili.
Sentenza 27 luglio 1994, n. 354, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
d.l. 22 maggio 1993, n. 155, art. 5, comma I-bis [convertito in legge 19 luglio
1993, n. 243].
Sentenza 23 dicembre 1994, n. 439, G. U. 28 dicembre 1994, n. 53.
d.lgs. 30 giugno 1993, n. 269, art. 2, secondo comma, nella parte in cui non
prevede che per il riconoscimento del carattere scientifico degli istituti e la
relativa revoca � sentita la regione interessata.
Sentenza 25 luglio 1994, n. 338, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
d.Igs. 30 giugno 1993, n. 269, artt. 3, secondo comma e 8, nella parte in cui
non prevedono che del consiglio di amministrazione e del collegio dei revisori
degli istituti di ricovero e cura con personalit� giuridica di diritto pubblico
fanno parte, rispettivamente, due rappresentanti ed un rappresentante della
regione.
Sentenza 25 luglio 1994, n. 338, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge reg. Toscana riapprovata il 15 settembre 1993.
Sentenza 13 luglio 1994, n. 287, G. U. 20 luglio 1994, n. 30.
legge reg. Lazio riapprovata il 23 settembre 1993, art. 1, punti 2 e 3.
Sentenza 20 luglio 1994, n. 313, G. U. 27 luglio 1994, n. 31.
legge reg. Liguria riapprovata il 5 ottobre 1993.
Sentenza 27 luglio 1994, n. 359, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge reg. Piemonte riapprovata il 12 ottobre 1993.
Sentenza 25 luglio 1994, n. 339, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge reg. Sardegna riapprovata il 3 novembre 1993, artt. 23 e 24 e intero
titolo IV.
Sentenza 13 luglio 1994, n. 290, G. U. 20 luglio 1994, n. 30.
110
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
legge reg. Lazio riapprovata il 10 novembre 1993, art. 8, ottavo comma.
Sentenza 20 luglio 1994, n. 314, G. U. 27 luglio 1994, n. 31.
legge reg. Lazio riapprovata il 10 novembre 1993, art. 9, primo comma, nella
parte in cui prevede l'ammissione ai concorsi speciali per la sesta qualifica
anche degli appartenenti alla quarta qualifica.
Sentenza 20 luglio 1994, n. 314, G. U. 27 luglio 1994, n. 31.
d.lgs. 10 novembre 1993, n. 470, art. 3, nella parte in cui ha sostituito il
terzo comma dell'art. 13, del d.lgs 3 febbraio 1993, n. 29.
Sentenza 7 novembre 1994, n. 383, G. U. 16 novembre 1994, n. 47.
d.l. 4 dicembre 1993, n. 496, art. 3, primo comma, ultimo periodo [convertito
in legge 21 gennaio 1994, n. 61], nella parte in cui stabilisce che le agenzie
provinciali sono poste sotto la vigilanza � della presidenza della giunta provinciale
�, anzich� � della provincia autonoma�.
Sentenza 27 luglio 1994, n. 356, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
dJ. 4 dicembre 1993, n. 496, art. 7 [convertito in legge 21 gennaio 1994, n. 61],
nella parte in cui dispone che le norme in esso contenute si applicano direttamente
nelle province autonome di Trento e di Bolzano fino alla adozione da
parte delle stesse di apposita normativa.
Sentenza 27 luglio 1994, n. 356, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge 24 dicembre 1993, n. 537, art. 11, comma 23, primo periodo, in relazione
al tempo successivo alla data di entrata in vigore della legge n. 160
del 1988.
Sentenza 13 luglio 1994, n. 288, G. U. 20 luglio 1994, n. 30.
legge 24 dicembre 1993, n. 537, art. 12, quinto comma, nella parte in cui
prevede che le anticipazioni annue possano essere erogate solo in relazione
� ad impegni di accertata urgenza, sulla base di specifiche intese �, e non
secondo la procedura di cui all'art. 10, comma 6, del decreto legislativo 16 marzo
1992, n. 268.
Sentenza 27 luglio 1994, n. 355, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge 24 dicembre 1993, n. 537, art. 12, nono comma, secondo periodo,
nella parte in cui qualifica come norme fondamentali di riforma economicosociale
della Repubblica le disposizioni del decreto legislativo n. 502 del 1992
ivi indicato, e non solo i principi da esse desumibili.
Sentenza 27 luglio 1994, n. 355, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge reg. Calabria, riapprovata il 28 dicembre 1993, con deliberazione n. 323,
Sentenza 6 luglio 1994, n. 279, G. U. 13 luglio 1994, n. 29.
legge reg. Calabria, riapprovata il 28 dicembre 1993, con deliberazione n. 325.
Sentenza 6 luglio 1994, n. 279, G. U. 13 luglio 1994, n. 29.
PARTE II, RASSI!GNA ))I LBGISLJ\ZlONE :J.t1.
Jegge'regi. Calabria;, l'iapprovata il 21:di�enibr� 199$, :emi deliber�zloJi�. JL 326.
�/s�ntema 6Iugllo 1994; ri. 279;� a.&:'���13 luglio 1'994, h. '29: .�,,.... '
legge 4 gennafu 19941 n~ 10i art..4,: nella parte in cui non . prevede l'obbligo
di intesa con la Regione autonom� Valle d'Aosta da parte del Ministro per
l'-iet,t4 p~~ pr<;!'JN~4~re.�~Q~ Pl.'9.Prii;t qe~$i!W aUI~~~1ll!llntQ ge!la disciplina
dei parchi )!lazi:ona;If di et.ii all'art. 35, primo e secondo c�:m.ma, della
legge 6 dicembre 12?1, n, J?4. .
Sentenza 15 lugllo �994. n. 302, G. U. 20 lt1glio 1994, ~. 30.
�..........�1;gg;�� 4�g;i�iid~��19i14; ii;")d~ �~t'. 4; ';eila.��11ai7Uih�� c�d��1J~preve~1e;~~�atj;va�
mente al Parco nazionale dello Stelvio, elle. per l'aciegi.iaille:�ifo della rusciplina
dei parchi nazion�ii di ctii all'art; 35, prltn<) � seci6nd<.l oomma; della ::legge
6 dicembre 1991, n. 394, si provveda in base a quanto stabilito dalle norme
di .attuazione��.� d~Q�. statutQi spee.iale. pet:o. Ia : Regione Trentino-A).ta Adlg~ �.emanate
con d.P .R. 22 marzo 1974, n. Zl9. .
Sententa 15 luglio 199~:h-n+ 3Q2,. G.� u ... 20'��l.gli(.)'�1994;1l:,.30, ��..
._.,. ,l"~~e: ~. gel'.J!'a'oJ~1~,P�~~n~; J�:P.fim(k s~~"'1~~ ~~�... (J,~aft~,-~,.fl:.lnto
conuna, nella parte in cui si eswt;1d.e �alle-:e.i;ovin~ .av.tqno!lle di. Tr~to e di
B�lzano, e art. 30, _primo connl'la,. lett'�re -bf e c). nella .. parte ill cui p~evede
l'intervento di orgamsriii sfatali senza rlc!ottet�. all'intesa 'Cori ie Pfovmce auto
nome e al di fuori del piano generale provinciale, anche quando non si trattidr�g.ra:nru�ae'riV�:lifoni a'ise6po idr&et�ttri2& . ' , �� ����'::-//.� ,.-��:> �'�>/�.:.
Sentenza 1 dicembre 1994; 'tr:. 412; G; u. 14 dicehiore 1994; n~ 51; /
�>��� legg� apptovata�� daftfl�sselt1blea'�� dgtoi\iile 'si�lliatta' u��' 4 �narz(f �� 1994,
artt. 2, '-�~. 7. ... ... .:-.,.,�.,,,��, .:;.;'�.'. �......... , :.<;i.:...:��
Sentenza 23 dicembre 1994, n. 437, G. U. 28 dicembre 1994, n. 53.
;.;:.: .:�...�:�. :-� ..:. : :-~ ": ::'.�:::� ~ ..:: ��:��� ,. ;: :::: :.:\.:'.;..~�~:: :::�:: :_ . -:� ��: ::;_:::���.
legge teg. V.mbriii ~PPr:ovata: it 31 piarzo.. 1994��. ,�.
Sentenza 10 novembre 1994, n. 384, G. U. 16 novembre 1994, n. 47.
. :_::,;,.:--~ ._;. ~-:�-::� :: ::: ~: ::x: .:.v:�::�: -:~ ~
. : ���-d�D.bera � legtS�ativa appro'liltta d�l :ConStglio �regionale del LM.io il 13 :ott"bre
1993 e riapprovata il 20 aprile '1994/atti '4, commi 1,, >2( 4;::-s-; 6, 'prim�
periodo. ,; ./: ...,.. .�.� , �''
. Sentenza 23 dicembre 1994, n. 441,_ G. U. 2~,.~~:-m~re .,{~~4, n. 53.
. :: .~,
II -QUESTIONI DICHIARATE NO~ .FONDATE ;
codice civile, art� 2043 {artt, 2, 3 e .32;. dell,a .Cost~tuzione).
Sentenza Zl ottobre 1994, n. 372, G. U. 2 novembre 1994, n. 45.
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~�� ~�
codice civile, art. 2059 (artt. 2, 3 e 32 della Costituzione);
Sentenza 27 ottobre 1994, rt. 372, G. U~ 2 novembre 1994/ n. 45.
112
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
codice di procedura penale, testo delle norme di attuazione approvato con
d. leg. 28 luglio 1989, n. 271, art. 156, primo e secondo comma (art. 24, secondo
comma, della Costituzione).
Sentenza� 7 dicembre 1994, n. 413, G. U. 14 dicembre 1994, n. 51.
codice di procedura penale, art. 213 (artt. 3 e 24; secondo comma, della
Costituzione).
Sentenza 30 giugno 1994, n. 267, G. U. 6 luglio 1994, n. 28.
codice di procedura penale, artt. 468, primo comma, 567, secondo comma
e 495, terio comma (artt. 3 e 24 della Costituzione).
Sentenza 6 luglio 1994, n. 284, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
codice di procedura penale, art. 500, primo e quarto comma (artt. 3 e 24
della Costituzione).
S�ntenza 28 novembre 1994, n. 407, G. U. 7 dicembre 1994, n. 50.
codice di procedura penale, artt. 549 e 21, terzo comma (artt. 3, 24, secondo
comma, e 25, primo comma, della Costituzione).
Sentenza 6 luglio 1994, n. 280, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
codice di procedura penale, art. 561, commi 1 e 2 (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 15 luglio 1994, n. 305, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
codice di procedura penale, art. 660, terzo comma (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 22 luglio 1994, n. 331, G. U. 10 agosto 1994, n. 33.
codice penale militare di pace, art. 199 (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 28 novembre 1994, n. 405, G. U. 7 dicembre 1994, n. 50.
r.d. 16 marzo 1942, n. 267, art. 1, nella parte in cui non esonera dal fallimento
le piccole societ� commerciali, a differenza delle societ� artigiane di cui alla
legge 8 agosto 1985, n. 443 (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 30 giugno 1994, n. 266, G. U. 6 luglio 1994, n. 28.
r.d. 16 marzo 1942, n. 267, art. 195, primo comma (artt. 3, primo comma, e
24 della Costituzione).
Sentenza 27 luglio 1994, n. 363, G. U. 17 agosto 1994, n. 34.
r.d. 16 marzo 1942, J:\. 267, art. 228 (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 7 dicembre 1994, n. 414, G. U. 14 dicembre 1994, n. 51.
legge 26 ottobre 1957, n. 1047, art. 5, quinto comma (artt. 3, 38, secondo
comma, e 52 della Costituzione).
Sentenza 20 dicembre 1994, n. 434, G. U. 28 dicembre 1994, n. 53.
PARTE II, RASSEGNA. DI LEGISLAZIONE
legge 15 febbraio 1958, n. 46, artt. 11 e .12 [come modificati dagli artt. 81
e 82 del t.u. 29 dicembre 1973, n. 1092] (artt 3, 29 e 31 � della� Costituzione).
Sentenza 23 novembre 1994, n. 399, G. U. 30 novembre 1994, n. 49.
d.P.R. 15 .giugno 1959, n. 393, art. 142 [come modificato dalla legge 24 mar�
:z;o 1989, n. 122] (art. 24 della Costituzione).
Sentenza 15 luglio 1994, n. � 311, �G. U. �3 agosto 1994, � n; 32.
d.PR. 15 giugno 1959, n. 393,. artt. 142, quinto com.nia; e 142-bls [come modificati
dalla legge 24 mano 1989, n. 122] (art. 24 della Costituzione).
Sentenza 15 luglio 1994, n. 311, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
d.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, art. 4 (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 15 luglio 1994, n. 310, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge 15 luglli> 1966, n. 6�4,. art. 8 (artt;3 e 44 ��della�.Costituzio:ne).
Sentenza 23 novembre 1994, n. 49, G. U. 30 novembre 1994, n. 49.
legge 30 aprile 1969, n. 153, art. 15, tetto comma (artt 3, 36 e 38 della
Costituzione).
Sentenza 30 giugno 1994, n. 264, G. U. 6 luglio 1994, n. 28.
d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 26, quarto comma (artt. 53 e 76 della
Costituzione).
Sentenza 30 giugno 1994, n. 272, G. U. 6 luglio 1994, n. 28.
legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, prbno comma, prbno periodo [come
sostituito dall'art. 15, prbno comma, lett. a), del dJ. 8 giugno 1992, n. 306]
(artt. 3 e 27 della Costituzione).
Sentema 27 luglio 1994, n. 361, G. U. 17 agosto 1994, n. 34.
legge 27 luglio 1978, n. 392, art. 27, teno comma (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 13 luglio 1994, n. 294, G. U. 3 agosto 1994, n. 32
legge reg. Campania 27 ottobre 1978, n. 46, artt. 1, 2, 5 e 6, prbno colDlllll
(artt. 2, 3 e 32 della CostituziqJ:le).
Sentenza 15 luglio 1994, n. 304, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge reg. Campania 27. ottobre 1978, n. 46, artt. 1, 2, 5 e 6, prbno comma
(art. 117 della Costituzione).
Sentenza 15 luglio 1994, n. 304, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge 23 aprile 1981, n. 155, art. 16 (artt. 3 e 37 della Costituzione).
Sentenza 13 luglio 1994, n. 296, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
114
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
dJ. 29 gennaio 1983, n. 17, art. 10, ultimo comma [come convertito nella
legge 25 marzo 1983, n. 79 (artt. 3 e 36 della Costituzione).
Sentenza 20 dicembre 1994, n. 433, G. U. 28 dicembre 1994, n. 53.
legge 18 febbraio 1983, n. 47, art. 3, primo e secondo comma (artt. 3, 35,
36 e 38 della Costituzione).
Sentenza 30 giugno 1994, n. 270, G. U. 6 luglio 1994, n. 28.
legge 4 maggio 1983, n. 184, art. 6, primo comma (art. 2 della Costituzione).
Sentenza 6 luglio 1994, n. 281, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge reg. Campania 15 marzo 1984, n. 11, art. 14 (artt. 2, 3 e 32 della
Costituzione).
Sentenza 15 luglio 1994, n. 304, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge reg. Campania 15 marzo 1984, n. 11, art. 14 (art. 117 della Costituzione).
Sentenza 15 luglio 1994, n. 304, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge reg. Campania 8 .marzo 1985,.n. 12 (artt. 2, 3 e 32 ~:lella Costituzione).
Sentenza 15 luglio 1994, n. 304, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge reg. Campania 8 marzo 1985, n. 12 (art. 117 della Costituzione).
Sentenza 15 luglio 1994, n. 304, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
d.1. 27 giugno 1985, n. 312, art. 1-sexies, secondo comma [introdotto dall'art.
1 della legge di conversione 8 agosto 1985, n. 431] (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 20 luglio 1994, n. 318, G. U. 10 agosto 1994, n. 33.
legge reg. Campania 27 giugno 1987, n. 35, art. 5 (artt. 117, primo comma, e
42, secondo comma, della Costituzione).
Sentenza 7 novembre 1994, n. 379, G. U. 16 novembre 1994, n. 47.
d.1. 4 agosto 1987, n. 325, art. 4, primo comma, lett. d.), e quinto comma
[convertito in legge 30 ottobre 1987, n. 402] (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 13 luglio 1994, n. 297, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
d.P.R. 15 luglio 1988, n. 574, art. 17, sesto comma (artt. 3 e 24 della Costituzione
e 100 dello statuto spec. Trentino-Alto Adige).
Sentenza 30 giugno 1994, n. 271, G. U. 6 luglio 1994, n. 28.
d.l. 30 dicembre 1989, n. 416, art. 7, comma 12-bis [convertito dalla legge
28 febbraio 1990, n. 39], nel testo introdotto dall'art. 8, primo comma, del d. l.
14 giugno 1993, n. 187 [convertito dalla legge 12 agosto 1993, n. 296], (artt. 3 e 27,
terzo comma, della Costituzione).
Sentenza 6 luglio 1994, n. 283, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
,,��,.,�����,,���, ����
~.
PARTE II, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE ttJ
legge 19 marzo 1990, n. 55, art. 15, comma 4-quinquies [introdotto dall'art.
1 della legge 18 gennaio 1992, n. 16] (artt. 3, 24, secondo comma, e 51 della
Costituzione).
Sentenza 13 luglio 1994, n. 295, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge 8 giugno 1990, n. 142, art. 63, secondo comma (artt. 76 e 133 della
Costituzione).
Sentenza 25 luglio 1994, n. 347, G. U. 17 agosto 1994, n. 34.
legge 6 ag<:>sto 1990, n. 223, art. 3, undi.cesimo comma (artt. 3, 21, 41 e 97
della Costitmione).
Sentenza 7 dicembre 1994, n. 420, G. U. 14 dicembre 1994, n. 51.
legge reg. Toscana 26 novembre 1990, n. 67 (artt. 101, secondo comma, 103,
primo comma, 108, secondo comma, della Costituzione).
Sentenza 23 novembre 1994, n. 397, G. U. 30 novembre 1994, n. 49.
legge 23 luglio 1991,. n. 223, art. 5, primo comma, (artt. 3, 39 e 41, primo comma,
della Costituzione).
Sentenza 30 giugno 1994, n. 268, G. U. 6 luglio 1994, n. 28.
legge 23 luglio 1991, n. 223, art. 27, primo comma (artt. 3 e 37 della
Costituzione).
Sentenza 25 luglio 1994, n. 345, G. U. 17 agosto 1994, n. 34.
legge 30 dicembre 1991, n. 412, art. 7, terzo comma, prima parte (artt. 24,
25, 101, 102, 103, 104, primo comma, 108, secondo comma, e 113 della Costituzione).
Sentenza 10 novembre 1994, n. 385, G. U. 16 novembre 1994, n. 47.
legge 30 dicembre 1991, n. 413, art. 11, nono comma (artt. 3 e 53 della
Costituzione).
Sentenza 20 luglio 1994, n. 315, G. U. 10 agosto 1994, n. 33.
legge 30 dicembre 1991, n. 413, art. 34, quinto comma (art. 3 della Costituzi�me).
Sentenza 27 luglio 1994, n. 364, G. U. 17 agosto 1994, n. 34.
legge S febbraio 1992, n. 104, art. 7 (artt. 2, 3 e 32 della Costituzione).
Sentenza 15 lugli.o 1994, n. 304, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge S febbraio 1992, n. 104, art. 7 (�rtt. 3 e 97 della Costituzione).
Sentenza 15 luglio 1994, n. 304, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
d.lgs. 6 marzo 1992, n. 251 (art. 76 della Costituzione).
Sentenza 25 luglio 1994, n. 347, G. U. 17 agosto 1994, n. 34.
116 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
legge prov. di Bolzano 23 �aprile 1992, n. 10, allegato A, punto 17 (artt. 116
della Costituzione e 19 dello Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige).
Sentenza 23 dicembre 1994, n. 445, G. U. 28 dicembre 1994, n. 53.
dJgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 204, primo comma (artt. 3 e 24 della
Costituzione).
Sentenza 27 luglio 1994, n. 366, G. U. 17 agosto 1994, n. 34.
d.I. 8 giugno 1992, n. 306, art. 25-quater, primo comma [convertito dalla
legge 7 agosto 1992, n. 356], nella parte in cui definisce i presupposti per
l'applicazi�ne dell'istituto (artt. 13, primo e secondo comma, e 25, terzo comma,
della Costituzione).
Sentenza 7 dicembre 1994, n. 419, G. U. 14 dicembre 1994, n. 51.
d.lgs. 30 gi�1gno 1993, n. 269, artt. 1 primo e terzo comma; 2, primo com�
ma, lett. c.) e terzo comma, lett. d); 6, terzo e quinto comma; 7 primo e setti�
mo comma; 8 (artt. 76, 117, 118 e 119 della Costituzione).
Sentenza 25 luglio 1994, n. 338, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
d.I. 27 agosto 1993, n. 323, art. 1, primo e terzo comma [convertito in
legge 27 ottobre 1993, n. 422] nel combinato disposto con l'art. 15, quarto
I
comma, e art. 8, settimo comma, della legge 6 agosto 1990, n. 223 (artt. 3, 21,
41 e 97 della Costituzione).
Sentenza 7 dicembre 1994, n. 420, G. U. 14 dicembre 1994, n. 51.
I
"
legge reg. Lazio riapprovata il 23 settembre 1993, art. 2 (art. 81, quarto
comma, della Costituzione).
Sentenza 20 luglio 1994, n. 313, G. U. 27 luglio 1994, n. 31.
legge reg. LaZio riapprovata il 10 novembre 1993, art. 8, secondo comma,
punti uno, due, tre (artt. 97 e 117 della Costituzione).
Sentenza 20 luglio 1994, n. 314, G. U. 27 luglio 1994, n. 31.
legge reg. Lazio riapprovata il 10 novembre 1993, art. 8, quinto e sesto
comma (art. 97 della Costituzione).
Sentenza 20 luglio 1994, n. 314, G. U. 27 luglio 1994, n. 31.
d.lgs. 10 novembre 1993, n. 479 (art. 76 della Costituzione).
Sentenza 25 luglio 1994, n. 343, G.U, 17 agosto 1994, n. 34.
d.lgs. 10 novembre 1993, n. 479, art. 1, primo comma (artt. 125, 118, 115 e 76
della Costituzione).
Sentenza 25 luglio 1994, n. 343, G. U. 17 agosto 1994, n. 34.
PARTB II, RASSEGNA DI LBGISLAZIONB :J.:17
dJgs; 10 novembre 19'3, tli' 479, art; 11 secondo eommlli leU~ b) .(art. 76
della Costituzione).
Sentema 25 luglio 1994, n. 343, G. U. 17 agosto 1994, n. 34.
. . .
d.lgs. 11) novembre 1993, n. 479, art. 2, primo e secondo comma (artt. 125, 118,
HS e�76�.dtilla .C�$titnzione);�
Sent�nzi 25 h1gu6�� 1994, 11. 343'/G;rfYf ago~i:� i\194, n. 34.
dJgs. 10 novembre 1993, n. 479, art. 3, quarto, quinto, sesto e settimo
comma (artt. 125; 118, 115 e 76 della Costifu.zfone);
< s~h��l1~~ ':is lii~�i.d 1994, �f343, d.tt11 ageisto 1994;:0.. 34;
d.t. 4 dicembre 1993, n; 496; artt. i, terzo coinnta; 3: 1, primo .comma,
lett. a) e b), e terzo comma (artt. 8, primo comma; 9, primo comma; 14, terzo
comma; 16.rPl'�lllO con.:na: 6Se W'L9:ello statutq spe~~Ti::entino-Alto A~e).
Sentenza 27 luglio� 1994; ri~ �. 356, G. u. �3 �gosto 1994, n; 32.
dJgs�. 23 .dicembre. 1993, n. 546, art� 4~ quintQ. CQmma (artt. 3, 76 e 97. della
Costituzione).
Sentenza 14 dicembre 1994; n; 422/G. U. 21 dicembre 1994, n. 52.
legge 24 dicembre 19~3,. n. 537, art;. 12~ .nono.� comlDll, ppmo perlo(lo. (art. 3
della Costituzione e artt. 9, 16 e titolo VI dello statuto spec. Trentino-Alto
Adige).
Sentema 27 luglio 1994, n. 355, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge 24 dicembre 1993, n. 537, art. 16, diciassettesimo comma (art. 81
della Costituzione e 75, 104 e 107 dello statuto spec. reg. Trentino-Alto Adige).
Sentema 27 luglio 1994, n. 355, G. U. 3 agosto 1994, n. 32.
legge 24 dicembre 1993, n. 560, art. 1, secondo, terzo, quarto e sesto comma.
Sentema 7 dicembre 1994, n. 417, G. U. 14 dicembre 1994, n. 51.
legge 5 gennaio 1994, n .36, artt. 9, terzo comma; 21, primo e quinto comma;
22, primo, secondo e terzo comma; 23, terzo e quarto comma (artt. 8, nn. 5, 17,
19 e 24; 9, primo comma, nn. 9 e 10; 12, 13, 14, secondo e terzo comma; 16,
primo comma; 68 e 107 statuto spec. Trentino�Alto Adige).
Sentema 7 dicembre 1994, n. 412, G. U. 14 dicembre 1994, n. 51.
legge 28 gennaio 1994, n. 84, artt. 4, quarto comma, e 5, undicesimo comma
(artt. 117 e 118 della Costituzione).
Sentema 20 luglio 1994, n. 317, G. U. 10 agosto 1994, n. 33.
legge 28 gennaio 1994, n. 84, artt. 5, sesto e ottavo comma; 13, primo
comma, lett; a) e d); 18 e 28 (artt. 117, 118, 119 e 81 della Costituzione).
Sentema 20 luglio 1994, n. 317, G. U. 10 agosto 1994, n. 33.
11.8
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
legge approvata dall'Assemblea regionale !ll�illana il 4 :mano 1994, art. 1
(artt. 17 e 19 d.lgs. 546/93; art. 24, comma 3, egge 67/88 e art. 2, lett. t) e u)
legge 421/92).
Sentenza 23 dicembre 1994, n. 437, G. U. 28 dicembre 1994, n. 53.
legge reg. Sardegna riapprovata il 26 aprile 1994, artt. 4; 5, quarto comma;
6, quinto comma; 1 ~ 8, primo e seco:Q.(lo comma (art. 46 statuto reg. sardo).
Sentenza 7 dicembre 1994, n. 415, G. U. 14 dicembre 1994, n. 51.
legge reg. siciliana approvata il 26 maggio 1994, art. 1, nella parte in cui
aggiunge il comma 3-sept:ies all'art. 28 della l111gge regionale 1 settembre 1993,
n. 25 (art. 81, quarto comma, della Costituzione).
Sentenza 23 dieembre 1994, n� 446, G, u. 28 dicembre 1994, n. 53.
legge reg. siciliana approvata il 26 maggio 1994, art. 1, nella parte in cui
aggiunge i commi 3-bis, 3-ter e 3-q"ater all'art. 28 della legge regionale 1� set
tembre 1993, n. 25 (artt. 3. e 97 della Costituzione).
Sentenza 23 dicembre 1994, n. 446, G~ U. 28 dicembre 1994, n. 53.
legge reg. siciliana approvata il 26. maggio 1994, art. 2 (art. 41
Costituzione).
Sentenza 23 dic�mbre 1994, n. 446, G. U. 28 dicembre 1994, n. 53.
della
I
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I
I
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~
CONSULTAZIONI
ANTICHIT� E BllLLll ARTI -Cose di interesse artistico o storico -C.d. vendita a
.catena . -P.relazio:fie a .favore del .Ministero dei Beni Cuiturali -Rispetto
a quale aitenaziOne sia .ip;erc,iiab�te.
Se, ove una c9sa 4i i.teresi;;e storico-artistico venga alienata -a titolo
oneroso -pi� volte, nell'arco di due mesi, l'obbligo di denunzia al Ministero
dei Beni Culturali gravi esclusivamente sull'ultiJ;no alienante e se solo l'ultima
alienazione sia sottoposta a condizione sospensiva del mancato esercizio della
prelazione da parte del predetto Ministero (es. 3720/94).
Cose di interesse storico o artistico -Diritto. di prelazione del Ministero dei
Beni Cuiturali -Esercizio in caso: a) di conferimento (in propriet�) del bene
in societ� di capitali; b) di trasferimento di azioni o quote di societ�
di capitali proprietaria del bene -Possibilit�.
Se il Ministero dei Beni Culturali possa esercitare il diritto di prelazione
previsto dall'art. 31 legge-��89/39 (nel caso di alienazione di cose di interesse
sto'rico~artistico): a) quando uno di s�ffatti beni venga conferito (in propriet�)
in societ� di capitali; b) quando vengano frasferite a titolo oneroso azioni
(o quote) di societ� di capitali proprietaria' di una delle cose di che trattasi
(es. 3720/94).
Immobile sottoposto a vincolo storico e artistico -Lavori di restauro -Progettazione
e direzwne -Ingegnere -Se sia abilitato.
Se l'ingegnere sia abilitato a progettare ed eseguire lavori di restauro di
immobile sottoposto a vincolo storico-artistico (es. 7458/94).
APPALTO (CONTRATTO DI) -Pubblica Amministrazione -Appalto di servizi pubblici
-Direttiva 92/50/CEE del Consiglio del 18 giugno 1992 -Art. 27 Procedure
ristrette di aggiudicazione -Invito a presentare offerte rivolto
a meno di cinque prestatori di servizio -Possibilit�.
Interpretazione delle disposizioni contenute nell'art. 27 punto 2 della Direttiva
� 92/50/CEE del Consiglio del 18 giugno 1992: se sia possibile, per le
amministrazioni che procedono. ad aggiudicazione di appalti di servizi pubblici
mediante procedure ristrette, invitare meno di 5 imprese a presentare
offerte, quando nel bando di gara non sia stato determinato il numero dei
candidati (es. 6605/94).
BELLEZZE NATURALI (PROTEZIONE DELLE) -Vincoli -Poteri della P.A. -Ministero
dell'Ambiente -Rilascio� autorizzazione paesistica in via surrogatoria -
AutorizzaziOne dtia prosecuzibne della coltivazione di cava -Accertamento
dell'esistenza dell'autorizzazione all'apertura .e della conformit� a questa
deila pregressa_ attivit� di sfruttamento -Necessit�.
Se, in sede di rilascio in via surrogatoria, di autorizzazione paesistica
alla prosecuzione dell'attivit� di coltivazione di cava; il Ministero dell'Ambiente
120
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
debba verificare: a) l'esistenza del provvedimento di autorizzazione all'apertura
della cava; b) se l'attivit� di sfruttamento sia stata espletata in modo conforme
a detta autorizzazione (es. 9208/93).
BENI -Immateriali -Diritti di autore (propriet� intellettuale) -Tutela civile e
penale del software -Programmi didattici acquistati da scuole pubbliche Duplicazione
per uso dei discenti -Possibilit�.
Tutela civile e penale del software, con particolare riguardo alla possibilit�
di duplicare, per l'uso da parte dei discenti, programmi didattici acqui�
stati dalle istituzioni scolastiche pubbliche (es. 5489/94).
CALAMIT� PUBBLICHE -Provvidenze economiche -In genere -Finanziamenti
agevolati ex art. 1 d.l. 1334/51 (conv. legge 50/52) per la ricostruzione di
impianti industriali distrutti da pubbliche calamit� -Ricostruzione in comune
diverso da quello originario rimasto estraneo alla calamit� -Con�
cessione -Possibilit�.
Se le provvidenze finanziarie, previste dal d.1. 1334/51 conv. legge 50/52
in favore di imprese industriali che riattivino o ricostruiscano i loro impianti
danneggiati o distr.tti da pubbliche calamit�, possano spettare allorch� la ricostruzione
avvenga in comune diverso da quello di insediamento originale, e
non rientrante fra quelli colpiti dalla pubblica calamit� (es. 1725/93).
COMUNE -Comuni in stato di dissesto finanziario -Commissione straordinaria
di liquidazione o commissario straordinario liquidatore di cui all'art. 21
d.l. 8/93 -Se siano organi dell'Amministrazione statale.
Se possano usufruire del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato gli organi
straordinari di liquidazione previsti per i Comuni in stato di dissesto finanziario
dall'art. 21 d.1. 18 gennaio 1993 n. 8 (es. 3325/94).
COMUNIT� EUROPEE -Indebita percezione di aiuti comunitari all'agricoltura
integrante truffa aggravata (art. 640 c. 2 n. 1 c.p.) -Entrata in vigore della
legge 898/86 -Conseguenze.
Truffa (art. 640 c. 2 n. 1 c.p.) per indebita percezione di aiuti comunitari
all'agricoltura, compiuta prima dell'entrata in vigore della legge 898/86; se
all'autore del reato si applichino la sanzione penale di cui all'art. 2 e la sanzione
amministrativa di cui all'art. 3 della legge citata (es. 8026/89).
CONCESSIONI AMMINISTRATIVE -Concessionario di autolinee -Rifiuto di trasportare
effetti postali -Conseguenze -Questioni varie in tema di responsabilit�.
Questioni relative alla responsabilit� delle imprese concessionarie di autolinee
che rifiutino il servizio di trasporto di effetti postali loro imposto dall'art.
1 terzo comma legge 28 settembre 1939, n. 1822 (sulle autolinee in concessione)
e dall'art. 74 d.P.R. 29 marzo 1973, n. 156 (codice postale). In particolare:
a) quale sia l'organo amministrativo (Ispettorato Motorizzazione Civile o
Assessorato Regionale Trasporti) competente ad accertare se il rifiuto dipenda da
PARTB II, CONSULTAZIONI
forza maggiore. o da causa giustificata o sia ingiustificato, in caso di autolinee
esercitate su .concessione regi�nale; .b) quale giudice abbia giurisdizione sulla
controversia relativa all'applicazione. della sanzione pecuniaria. amministrativa,
su quella avente ad oggetto l'esii;tenza dell'obbligo di trasporto degli effetti
postali, su quella, di tjsarcim~~9 del <:!anno (oneri subiti dall'Amministrazione
postale per Kfecapito �degli� eff<;:tt� postali) (es. 6666/91).
DEMANIO � Demanio marittimo � Sporto di balconi e poggioli di edifici pri�
vati � Concessione � Necessit�.
Se debba . formare oggett� di. concessione lo sporto, di balcoi:ii e poggioli
di edifici privati, su suolo demarifale marittimo (es. 761/94).
ENTI PUBBLICI~ Etite autonomq La Triennale di Milano � Collegio dei revisori
dei conti � Componenti designati in rappresentanza del comune di Milano Scelta
fra i �dipendenti del comune -Necessit�.
Se i componenti del collegio dei revisori dei conti dell'ente autonomo
La Triennale di Milano debbario essere scelti fra i dipendenti del Comune
(es. 5494/94).
FORZE ARMATE � Corpi di polizia � Agente di pubblica sicurezza � Procedimento
penale per fatto compiuto in servizio e relativo all'uso di mezzo di
coazione fisica � Rimborso. spese di difesa ex art. 25 legge reale � lmputa
zione<per sequestro di persona � Spettanza del rimborso.
Se il dipendente della Polizia di Stato, imputato del delitto di sequestro
di persona, possa usufruire del rimborso delle spese� legali di difesa previsto
dall'art. 32 legge 152/75 (giusta il quale � nel procedimento a carico di ufficiali
o agenti di. pubblica � i;kurezza o �di polizia giudiziaria o dei militari in servizio
di pubblica� sicurezza per fatt� compiuti in servizio e relativi all'uso delle armi
o di altro mezzo di coazione fisica la difesa pu� essere assunta a richiesta
dell'interessato dall'Avvocatura dello Stato o da libero professionista di fiducia
dell'interessato medesimo. In questo secondo caso le spese di difesa sono a
carico del Ministero dell'interno salva rivalsa se vi � responsabilit� dell'imputato
per fatto doloso) (es. 5281/94).
Militari -Ufficiali di complemento � Indebita ammissione al corso � Superamento
di. quest� ~ Nomina � Possibilit�.
Se sia possibile nominare sottotenente di complemento chi abbia superato
il corso allievi ufficiali ma risulti essere stato ammesso a questo a seguito di
alterazione della .sC:heda di selezione,. con conseguente attribuzione di un .punteggio
maggiore di quello effettiVamente spettante (insufficiente per l'ammissione
al corso) (es. 7224/94\ �
IGIENE E SANIT� PUBBLICA � Servizio sanitario nazionale -Organizzazione territoriale
-Croce Rossa Italiana � Dipendenti addetti al servizio di pronto
soccorso e trasporto infermi � Durata massima dei turni di lavoro.
Se sia legittimo che i dipendenti della Croce Rossa addetti al servizio di
pronto soccorso e di trasporto infermi effettuino normalmente turni di lavoro
di 12 ore (es. 5113/94).
122
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Servizio sanitario nazionale � Organizr.azione territoriale � Presidi universitari
ospedalieri -Non costituiti in azienda � -Disciplina applicabile (interpretazione
ex art. 4, IX comma, d.lgs. 502/92).
Se i presidi ospedalieri universitari, non costituiti in aziende, siano sottoposti
esclusivamente alla disciplina propria �degli altri presidi ospedalieri delle
USL, con conseguente perdita dei poteri e delle guarentigie delle Universit�
(es. 1190/94).
IMPIEGO PUBBLICO � Amministrazioni dello Stato � Somme erogate al dipendente
infortunato. � Azione di risarcimento ex art. 2043 e.e., nei confronti di colui
che ha cagionato l'invalidit� � Esperibilit�.
Se e quali somme erogate al proprio dipendente infortunato l'Amministrazione
possa tj.petere nei confronti dell'autore dell'illecito che abbia provocato
l'invalidit� del dipendente stesso . (con particolare riferimento a spese sani�
tarie, retribuzione, equo indennizzo, pensione privilegiata, oneri contributivi)
(v. altres� es. 8686/92) (es. 5476/94).
Impiegato pubblico � Sospensione cautelare ex art. 91 t.u. imp. civ .. a seguito di
provvedimento restrittivo della libert� personale � Definizione del procedimento
penale per patteggiamento � Riammissione in servizio in attesa della
conclusione del procedimento disciplinare � Possibilit� . .
Se pubblici impiegati, sospesi dal servizio a causa del provvedimento
restrittivo della libert� personale emesso nei loro confronti dall'Autorit�
Giudiziaria penale e che abbiano poi patteggiato la pena ai sensi dell'art. 444
c.p.p., possano essere riammessi in servizio in attesa del compimento del
procedimento disciplinare (es. 5252/94).
INDUSTRIA -Energia elettrica � Nazionalizzazione � Chiusura centrali nucleati .
Indenizzo degli oneri subiti dall'ENEL -Delibere CIP 21 marzo 1991, n. 6
e 26 febbraio 1992, n. 3 � Legittimit� di queste.
Se siano legittimate le delibere 21 marzo 1991, n. 6 e 26 febbraio 1992,
n. 3 del CIP che, nel determinare l'entit� degli oneri subiti dall'Enel per effetto
dell'interruzione dei lavori di costruzione di centrali nucleari e le mqdalit�
rateali del loro ristoro, ha anche disposto la corresponsione di interessi per
il tempo della rateazione (es. 2730/94).
!STRuzioNE E scuoLE -Istruzione artistica � Contributi degli Enti locali per il
funzionamento degli istituti musicali pareggiati -Diritto dello Stato ai
contributi � Prescrizione (durata e decorrenza).
Recupero da parte dello Stato dei contributi dovuti dagli enti locali per
il funzionamento degli istituti musicali pareggiati: decorrenza e durata della
prescrizione del diritto (es. 7240/93).
OBBLIGAZIONI IN GENERE � Obbligazioni pecuniarie � Interessi -Ente attuatore di
intervento di competenza dell'Agensud � Ritardata percezione di rateo di
finanziamento � Interessi ex art. 1282 e.e. -Diritto -Sussistenza.
Se e in che misura, l'Agensud (ed ora la Cassa Depositi e Prestiti a
questa subentrata) sia tenuta al pagamento di interessi per il ritardato versa�
mento dei ratei di finanziamento agli enti attuatori degli interventi di competenza
dell'Agensud (es. 4090/94). �
PARTE II, CONSULTAZIONI 123
OPERE PUBBLICHE (APPALTO DI) -Concessionari di costruzioni di alloggi in zone
terremotate -Oneri ed obblighi -Fattispecie.
Se il concessionario per la costruzione di alloggi nelle zone terremotate
abbia l'obbligo di promuovere le azioni giudiziarie volte al recupero degli alloggi
abusivamente occupati da terzi prima che gli alloggi stessi siano stati consegnati
all'Amministrazione (es. 3744/92).
PESCA -Registro delle imprese di pesca -Iscrizione -Condizioni -Esercizio in
forma esclusiva della pesca marittima -Necessit�.
Se l'esercizio in forma esclusiva della pesca marittima sia requisito per
l'iscrizione nel registro delle imprese di pesca di cui agli artt. 11 legge 963/65
e 63 d.P.R. 1639/68 (es. 379/94).
POSTE E RADIOTELECOMUNICAZIONI PUBBLICHE -Concessioni amministrative in gerzere
-Concessirmario del servizio postale -Trasporto di colli contenenti
materiale infiammabile o radioattivo -Obbligo di corresponsione di diritti
postali all'Amministrazione -Sussistenza. �
Se siano dovuti i diritti postali per il trasporto, da parte di un concessionario
del servizio postale, di colli c�ntenenti materiale infiammabile o radioattivo
(es 2958/80).
Emittenti televisive nazionali -Violazioni delle disposizioni della Convenzione
Europea di Straslfurgo sulla tel�vfsione transfrontaliera -Sanzioni applicabili.
Se il Garante per l'editoria abbia il potere di sanzionare anche le violazioni,
compiute dalle emittenti televisive nazionali, delle disposizioni (nel caso di
specie in materia� di pubblicit�) poste dalla Convenzione Europea di Strasburgo
del 5 maggio 1989 (ratificata c�n legge 5 ottobre 1991 n. 327) e relativa alla televisione
transfrontaliera (es. 8477/94). .
PROPRIET� -Acquisto -Accessione -Alveo e terreno abbandonato -Assoggettamento
degli alvei abbandonati al regime del demanio pubblico ex art. 3
legge 37/94 -Se riguardi alvei abbandonati gi� facenti parte del patrimonio
disponibile dello Stato.
Se l'assoggettamento degli alvei abbandonati al regime proprio del demanio
pubblico, sancito dall'art. 3 legge 37/94, riguardi anche quelli che essendo stati
abbandonati prima della entrata in vigore della norma citata, vennero ad appartenere
al patrimonio disponibile dello Stato (es. 5497/94).
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE -Contratti -Danni cagionati da autoveicoli dello
Stato -Atti di transazione -Limite di valore (3 milioni) oltre il quale � necessario
il parere dell'Avvocatura Generale dello Stato � Modalit� di calcolo.
Se il limite di valore di tre milioni, oltre il quale per .Poter stipulare atti
di transazione relativi al risarcimento del danno cagionato da autoveicoli di
propriet� dello Stato, � necessario acquisire il parere dell'Avvocatura Generale
dello Stato, vada calcolato con riguardo alla sola somma capitale o, al contrario,
anche conteggiando gli interessi (es. 6013/94).
124 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
REGIONI -Regioni di diritto comune (a statuto ordinario) -Potest� amministrativa
-Ente Nazionale Tre Venezie -Trasferimento delle funzioni di sviluppo
alla Regione Veneto -Successione di questa nei debiti dell'Ente.
Se trasferite alla Regione Veneto le funzioni di sviluppo prima di competenza
dell'Ente Nazionale Tre Venezie, la Regione stessa sia anche subentrata
nei debiti dell'Ente, ed in particolare in quelli per quote di interessi sui finanziamenti
accordati dal fondo della Cassa di Risparmio di Verona, denominato
�Piccolo Credito Turistico Bellunese� (es. 3443/94).
RiscossION.E DELLE IMPOSTE -Imposte sui redditi -Rimborsi -Emissione vaglia
cambiario della Banca d'Italia -Momento di estinzione del debito erariale.
Se l'Amministrazione delle Finanze sia tenuta ad emettere un nuovo ordi�
nativo di pagamento nel caso in cui il vaglia cambiario della Banca d'Italia,
con il quale era stata data esecuzione al rimborso delle somme versate in
eccesso dal contribuente a titolo di imposte sui redditi, sia stato riscosso da un
terzo appropriatosi indebitamente del titolo (es. 5818/92).
I ~
TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI -Definizione di controversie e violazioni ex art. 53
legge 413/91 -Imposta principale di registro (o di successione o Invim) Possibilit�.
l
~
f:
Se il � condono� tributario di cui all'art. 53 legge 30 dicembre 1991 n. 413,
Iili
possa essere applicato anche all'imposta principale di registro (o di successione
o INVIM) (es. 5852/94).
Imposta di registro -Soggetti tenuti in solido al pagamento dell'imposta -&
Sentenza favorevole ad uno di essi non ancora passata in giudicato -Oppo
I
nibilit� all'erario da parte di altro condebitore per il quale l'atto imposi
I ~
tivo � divenuto inoppugnabile.
Se il contribuente nei cui confronti l'atto impositivo (nel caso di specie
accertamento) sia divenuto definitivo possa giovarsi della sentenza, non ancora f:
passata in giudicato, favorevole ad un coobligato solidale per chiedere la restituzione
di quanto pagato o per paralizzare l'azione esecutiva dell'Amministrazione
nei suoi confronti (es. 1913/94). [
Tasse automobilistiche -Autoveicolo intestato a defunto -Debitore del tributo.
Autoveicolo che risulti, al PRA, di propriet� di persona defunta: chi sia
il debitore della tassa automobilistica per il periodo successivo al decesso dell'intestatario
(es. 513/94). I
I
Tasse automobilistiche -Autoveicolo intestato a fallito -Periodo successivo alla
dichiarazione di fallimento -Credito erariale per il tributo -Ammissione al i
passivo fallimentare in prededuzione -Possibilit�. l
Se l'erario possa chiedere l'ammissione al passivo fallimentare, in prede
I
duzione, del credito per tassa automobilistica relativa ad autoveicolo intestato
al fallito e a periodo successivo alla dichiarazione di fallimento (es. 991/94). !
PARTE II, CONSULTAZIONI
Tasse automobilistiche -Ruolo -Opposizione -Giurisdizione (A.G.O. o Commissioni
tributarie).
Se l'opposizione avverso il ruolo o l'avviso di mora formato per la riscossione
delle tasse automobilistiche vada proposta innanzi al giudice ordinario
o davanti alla Commissione Tributaria (es. 7966/94).
TRIBUTI (IN GENERALE) -Imposte -Somme corrisposte in eccesso dal contribuente �
Interessi su di queste -Decorrenza -Prescrizione.
Rimborso di somme corrisposte. indebitamente. dal contribuente, a titolo
di imposta: a) se gli interessi su dette somme decorrano solamente dopo che
il contribuente abbia presentato esplicita richiesta di questi; b) se gli interessi
di cui sopra si prescrivano nel termine di cinque anni di cui all'art. 2948 e.e.
(es. 2211/92).