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ANNO XL VIll -N. 1 GENNAIO -MARZO 1996
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ROMA 1996
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Aucorlnazlone Tribunale di Roma Decreco n. 11089 dcl 13 IUlliio 1966
I N IlI/C
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Jul\~~ ~.&.J' A.,, ~-101.f,) t0-pv-~ ~~'"''1~_ft(cg1i)~
Parte prima: GIURiSPRUDENZA '.
Sezione prima: �.GIURISPRUDENZA CQSTITUZl�>NALE (a cura de/l'avv.
Giovanni Paolo P9/izzi} �.0 � � � . � '� ; � � � �
Sezione seconda;
~l!JRISPRUDENZA qOMUNITARIA E � .INTERNAZIONALE
(a cura de/l'avv. Oscar Fiumara) , . .�
Sezione terza:
GIURISPRUDENZA ciVILE. GIURISDIZIONE E APPALTI
(a cura degli avvocati Antonio Cingolo e
Giuseppe Stipo) . ,� . . ; . . . � � . . . . . .
Sezione quarta:
GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (a cura del-
l'avv. Raffaele Tamiozzo) , .......... .
Sezione quinta:
GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA (a cura dell'avvocato
Carlo Baflle) � . . . . . . . . . . . . .
Sezione sesta:
GIURISPRUDENZA PENALE (a cura dell'avvocato
Paolo Di Tarsia di Be/monte) . . . . . . .
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Parte seconda: QUESTIONI -RASSEGNA DI DOTIRINA
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE -INDICE BIBLIOGRAFICO
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CONSULTAZIONI
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\ i QUESTIONI
. . . . . . . . .
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...\ RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
CONSULTAZIONI
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"~ RASSEGNA 01 DOTTRINA
Comitato di redazione: Avv. F. Baslllca � Avv. G. Mangia
Avv. P. Palmieri -Avv. F. Sclafani -Avv. L. Ventrella
, La pubblicazione � diretta dall'avvocato:
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pag.
I
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li 25
ARTICOLI, NOT1$i QS$B!XVAZIONI, QUESTIONI
G. ZAGARI, In tema di sfi41fi.~~ ~#qi:n.~~~re 4l s~ri~e>J.q ministro . I, 1
C. BAFILE, Motivazione e prova dell'accertamento ....... . I, 134
A. MuTARELLl, Processo ammin,istra#vo def Tribunale Superioredell<e Acque Pubbliche e tutela cautelare �dimezzala� �. . . . II, 1
~� ORCALI, Problematiche iti diritto intertemporale in relazione
aWart. 9, secondo comma, d, leg. 2l novemb1e .t988 n. So9 e al
d.m. 5 febbrt;lio 1992, L'q:pzione di cu_i all'art. 3, primo comma,
legge 29 i:li�embre fljlg(J n. �flT1 � � . . � � . . . . . . . . . . � . . . . I, 99
U. Pmumccx, La tassazione dei viaggi-premio per agertH e f!iMenditori I, 156
PARTE PRIMA ���� ..
JNJ)/CE.ANALlTICO ~ALFABETICO�
... .�.�.���.����������DELLA GIURISPRUDENZA
.'./::;�/:'.::::�:-�::.. �.�.��.�.���.�'.-.�� ..���
�~
A::P:PE.ud�� .
:::... tennhie �� Nbtiflc�iione della sen�
tenza -Parte notlncarite � -Appl!cabilit�,
us.
AtrO ~INI.Sl'Ml'lVO.
~~~~~~P*eiV~rg:~;riJtt~ � lmpar
'""'�. Pi"ocedfutenti� � Comunicazione di
amo -�BseluSio:ne:� liste: elettorali
�� � Inapplicabilit�y 130L/
BENr����
,,< .. -Beni immateriali -Diritti d'autore
�
Opere protette (oggetto del dirit~
to) -In genere � Edizione crltici� ~
Cara~tere . creativo -. Bs�lusione, 89.
CQMti~trtx�� :f!ttt<O~EB.
*!!!:~!..,~-~
...;. MoiiopoiiQ, �H;:i.Iial.l(). def t�bac�bl Iayo.
raH �.� SJstema di. distriJ:?uzi�ne
�... compatibilit�. i:;on. il dhitto comunitario;
57. � � � �. ... �� � . . . ��. �
-Politica sociale -Tuteia. dei lavoratori
in caso di insolvenza del datore
di lavoro -Direttiva 80-987�CEB �
Ambito di applicazione -Vaii.dit�,
41.
-Tabacchi lavorati � Imposta di consum��
-Bvasi�ne ;. Contr�bbando Sanzioni
-Compatibilit� con il diritto
comunitario, 57.
-Violazioni del d�ritto comliliifarlo Inadempimento
riconclucibile al legi!!
l�'tor� . :frazionale -� RespOiisabilit�
nello � Stata � Presupposti e limiti,
69.
-Vi�>J,azi�ni del diritto comunitatio �
J:.f!~c:l,~pi~ent() ��-J:iconc1;t1,cibile .�~� .legislatore
na21ionale -Responsabilit�. delfo Stato -� Risarcinierifo � dallni,
69. . .. . . .
._ Violazioni del diritto comunitario �
� InademJ,>imento r�conducibiie al._ le~~~
latQi,:e nazionale -. Responsabilit�
dello Stat� -Violazione m�i:�fes.ta e
grave -Condotta dolosa o � �olposa
dell'organo statale -Irrilevanza, 69.
-Violazioni. del diritto comunitario �
Inadempimento riconducibile al legialator�
�nazionale -Risarcimento
danni. -. A;�certamep.to dell'infrazione
da .parte della Corte di giustizia Ii:
rllevanfa; 69. '
.-.... Violazioni del "diritto comunitario Inadempimento
rieond.cibile al le
�.� ..ghilatore nazionale -Rlsarcimento
:~aii��;i -E�:iti t�, 69. ' . .
C�NTABI�TA PUBBLICA
~-Contratti. della P.A. -Concessione
� � clL C:omm~ttenza -Nozione, 111t
-'coiii~attf qella P.A. �� Conce.ssione
opera pubblica -Coi;icessione di sola
costruzione -Nozione, 118.
-Contratti della P.A. -Controversie Giurisdizione
amministrativa �d ol'dinaria
-Distinzione, 109.
":.. <;t;>nth\tt1 :della PA. -. Stiptilazibne ;
.� '�Ailt� Pl11fbli4a e li�it�zidrl� privata V;
�rbalf di aggiuclica_zfone . " �� Bffica
�. � cig ~ Trattativa prfv�ta e ajjpalto
concorso � � Stiptilazion� -Modalit�,
..100; ��.���;�
toNtru\tt� (IN G!tNE~El
"'--dontfatti d�lla' Pi.A;' -Interesse'iilla
;fuptigriltzione � . Cbricorre:nte escluso
� Impugrtazforte risilltati di gara Difetto
di interesse, 128.
VI
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
CORTE COSTITUZIONALE
-Decreto legge non convertito -Reiterazione
e �. s~atoria degli ~ffetti Sindacato
della: Corte -Ammissibilit�,
34.
COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA
-Ministro -Responsabilit� individuale
-Mozione di sfiducia -Ammissibilit�,
con nota di G; ZAGARI, 1.
-,..
Mozione di sfiducia -Atto politico Sindacato
della Corte Costituzionale
sui�� contenuti -Inammissibilit�,
con nota di G. ZAGARI, 1.
-Mozione di sfiducia -Potere del
Presidente della Repubblica di sostituzione
del Ministro, con nota di
G.
ZAGARI, 1.
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
-Appello -Eccezioni -Divieto di jus
novorum -Inapplicabilit�, 119.
-Intemizione del pro�esso -Art. 24
legge 1034 del 1971 -Soppressione e
messa in liquidazione Ente pubblico
-Inapplicabilit�; 130.
-Poteri del giudke -Esame dei motivi
-Vizio di incompetenza: -Pregiudizialit�,
124.
-Regolamento di competenza -Istanza
-Omessa notifica a tutte le parti Necessit�,
118.
-Riunione di ricorsi -Motivo di incompetenza
per uno dei ricorsi Estensione
ai ricorsi connessi Esclusione,
124.
IMPIEGO PUBBLICO
-Rapporto a tempo determinato '
J'rasfonnazione a tempo indeterminato
-Legge n. 230 del 1962 -Applicabilit�
-Condizione -Dipendenti
enti locali -Esclusione, 129.
-Sospensione cautelare -Facoltativa Per
pendenza procedimento penale Art.
91 primo comma T.U. n. 3 del
1957 -Mancanza di richiesta rinvio
a giudizio -Illegittimit�, i31.
-Sospensione cautelare -Facoltativa Per
pendenza procedimento penale Motivazione
specifica -Necessit�,
131.
-Sospensione -Restitutio in integrum
-Revoca sospensione ex art.
96 T.U. n. 3 del 1957 -Periodo ecce.
dente sospensione -Retribuzione
Spettanza, 131.. �.
-Stipendi, assegni e indennit� -Equo
indenniZzo �. -Norme applicabili Quelle
vigenti al verificarsi della menomazione,
130.
-Stipendi, assegni e indennit� -Equo
indennizzo -Rivalutazione e interessi
-Diritto -Solo in favore degli
eredi, 130.
-Sipendi -Interessi e ri.valutazione Decorrenza,
149.
INVALIDI CIVILI E DI GUERRA
-Assegno di invalidit� ex art. 13 legge
118/71 � Aumento del grado di
invalidit� ai sensi dell'art. 9 D.L.
509/88 � Domande presentate antecendentemente
all'entrata in vigore
di tale norma � � Non si applica Incompatibilit�
ex art. 3, primo
comma legge 407/90 � Possibilit�
di opzione . Presuppone la liquidit�
delle prestazioni incompatibili, con
nota di L. ORCALI, 99.
LOCAZIONI
-Locazioni di alloggi soggetti alla
disciplina convenzionata -Nozione �
Sottrazione alla disciplina delle locazioni
per uso abitativo previste
dalla legge 27 luglio 1978 n. 392, cosiddetta
sull'equo canone -Immobili
di propriet� dell'AA.I. (Am�
ministrazione per le attivit� assistenziali
italiane ed internazionali)
acquistati nel 1948 e locati ai propri
dipendenti � Soggezione alla legge
sull'equo canone, 87.
REATO
-Favoreggiamento -Causa di non punibilit�
. Coniuge e convivente �
Distinzione � Legittimit�, 20
RICORSI AMMINISTRATIVI
-Ricorso giurisdizionale � Motivi �
Motivi aggiunti � Termine � Dies a
quo, 119.
INDICB ANALITICO-ALPABBTICO DELLA GIURISPRUDENZA vn
PROCEDURA PENALE
-Giudizio d'appello � Impugnazione
del solo imputato condannato per
abuso d'ufficio � Qualificazione dello
stesso fatto come peculato � Immutazione
del fatto � Non sussiste,
m.
-�Riparazione per ingiusta detenzione
� Colpa grave � Comportamenti
anteriori al sorgere del processo �
Ammissibilit�, 164
-Riparazione per ingiusta detenzione
� colpa grave � Requisiti, 164.
-Riparazione per ingiusta detenzione
� Art. 314 c.p.p. � Riferimento
sia al I che al II comma dell'art. 530
c.p.p. � Equa riparazione � Criteri
di valutazione: durata della custodia
cautelare e conseguenze per.
sonali e familiari, 165.
REATI CONTRO LA PUBBLICA AM�
MINISTRAZIONE
-Peculato e abuso d'ufficio � Appropriazione
e distrazione � Assorbi�
.~.... ��� . mento nel reato d'abuso d'ufficio
delle condotte di distrazione e di
interesse privato in atti d'ufficio �
Riforma ex lege 26 aprile 1990,
n. 86, 171.
SANZIONI AMMINISTRATIVE
-Regioni � Azienda speciale di trasporti
� Competenza del direttore
ad irrogare sanzioni � Legittimit�, 26.
TRIBUTI ERARIALI DIRETTI
-Accertamento � Metodo induttivo �
Gravi irregolarit� delle scritture
contabili � Nozione, 146.
-Reddito di impresa � Costi ed oneri
deducibili � Somma pagata da societ�
come riscatto per la liberazione
di un suo dirigente sequestrato
� Non inerenza � Indeducibi�
lit�, 141.
TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI
-Accertamento � Motivazione -Prova
dei fatti che giustificano il valore �
Difetto � Apprezzamento da parte
del giudice di terzo grado, 134.
-Accertamento -Motivazione � Prova
;; Onere a carico della Amministrazione
� Giudizio di terzo grado �
Ammissibilit� � Conseguenze, 134.
-Imposte.ipotecarie e catastali � Base
imponibile . Riferimento all'imposta
di registro -Valore degli immobili
in s� � Passivit� aziendali � Irrilevanza,
153.
-Tassa sulle manifestazioni a premio
� Operazioni a premio -Rivenditori
e agenti -Viaggi premio �
Mancata raccolta di figurine e simili
~ Irrilevanza -Contrasto con la
normativa comunitaria e con la
Costituzione � Insussistenza, con nota
di U. PERRUCCI, 155.
TRIBUTI IN GENERE
-Accertamento -Contribuente fallito Notifica
al fallito -Necessit�, 132.
-Accertamento -Intestazione a per�
sona defunta � Omessa comunicazione
degli eredi � Notifica nelle
forme ordinarie al domicilio del
defunto � Nullit�, 149.
-Accertamento � Notificazione � Persona
giuridica -Domicilio fiscale �
Art. 140 c.p.c. � �l. regolare, 139.
-Contenzioso tributario � Giurisdizione
delle commissioni per le imposte
elencate nell'art. 1 del d.P.R.
26 ottobre 1972 n. 636 � Esclusivit� �
Azione di condanna innanzi al giu�
dice ordinario sul presupposto di
giudicato delle commissioni � Difetto
di giurisdizione, 148.
-Contenzioso tributario � Rinnovazione
della notifica dell'atto impugnato
� Ricorso contro il ruolo per
irregolare notifica dell'accertamento
� Inapplicabilit� della rinnovazione,
149.
-Reddito imponibile � Parere Ministero
Finanze � Impugnativa � Difetto
giurisdizione del giudice am�
ministrativo, 119.
II
I
I
�1NtJie:s� CR�NOLOGJCO
DELLA GIURISPRUDENZA
�qRTE COSTITUZIONALE
fg '.gennaio 1996, n. 7 . . .
i:8 :genrtaio 1996, n. 8 . .
l!febbraio 1996, n. 28 .
�Fmarto 1996, n. 84 . . .
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA EUROPEE
P:t~num, 9 novembre 1995, nella causa C479/9.3 ..
Pi1mum, 30 novembre 1995, nella causa C-55/94 ..... .
P.l�num, 14 dicembre 1995, nella causa C-387/93 . . . . . .
i':if!num, 5 marzo 1996, nelle cause riunite C46/93 e C48/93 .
CORTE DI CASSAZIONE
Sez. I, 11 luglio 1995, n. 7561 .
Sez. I, 13 luglio 1995, n. 7654 .
Sez. I, 24 luglio 1995, n. 8071 .
Sez. I, 11 agosto 1995, n. 8818 .
Sez. I, 25 agosto 1995, n. 8989 .
~~z. I�l, 28 agosto 1995, n. 9058 .
Sez. I, 17 ottobre 1995, n. 10823 ..
Sez. Un., 23 novembre 1995, n. 12108 .
Sez. I, 25 novembre 1995, n. 12210 .
S~z. I, 29 novembre 1995, n. 12406 . . .
GIURISDIZIONI CIVILI
CORTE D'APPELLO DI MILANO
Sez. I, 29 marzo 1996, n. 914 .
TRIBUNALE DI TORINO
Sez. I, 13 settembre 1995 .
PRETURA DI BRESCIA
18 gennaio 1996, n. 2217 .
pag. 1
> 20
lf 26
34
"
pag. 41
" 48
� 57
" 69
pag. 132
� 134
� 139
,.
141
� 134
� 87
,.
146
� 148
� 149
� 153
pag. 155
pag. 89
pag. 99
-
X INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA
GIURISDIZIONI AM.MINISTRATIVE
CONSIGLIO DI STATO
Sez. IV, 9 gennaio 1996, n. 41 . pag. 109
X INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA
GIURISDIZIONI AM.MINISTRATIVE
CONSIGLIO DI STATO
Sez. IV, 9 gennaio 1996, n. 41 . pag. 109
18 gennaio 1996, n. 48 .
18 gennaio 1996, n. 54 .
18 gennaio 1996, n. 58 .
3 febbraio 1996, n. 92 . .
6 marzo 1996, n. 292 . .
12 marzo 1996, n. 310 .
12 marzo 1996, n. 323 . .
Sez. V, 9 gennaio 1996, n. 32.
29 gennaio 1996, n. 106 . . . .
29 gennaio 1996, n. 111 . . . .
Sez. VI, 4 gennaio 1996, n. 25 .
4 gennaio 1996, n. 26 .
16 gennaio 1996, n. 98 .
27 gennaio 1996, n. 137 .
GIURISDIZIONI PENALI
CORTE DI CASSAZIONE
IV penale, 26 agosto 1995, n. 1855 .
IV penale, 10 giugno 1996, n. 1103 .
CORTE DI APPELLO DI ROMA
III penale, 13 aprile 1996, n. 2331 .
� 118
� 118
� 118
� 119
� 119
,.
124
� 128
� 129
� 129
� 130
� 130
� 130
� 131
,.
131
pag. 165
� 164
" 171
PARTE SECONDA
QUESTIONI .......... . pag.
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE:
QUESTIONI DI LEGIITIMIT� COSTITUZIONALE:
I -Norme dichiarate incostituzionali
II -Questioni dichiarate non fondate .
)) ,, 13
15
CONSULTAZIONI ..... . " 20
RASSEGNA DI DOTTRINA:
Recensione del libro di D. CARUSI � Contratto illecito e "soluti
retentio",. ........................... . 25
Al collega Franco FAVARA, cui � stato conferito l'incarico di avvocato
&istrettuale dello Stato di Firenze e che per tanti anni ha curato la
sezione costituzionale ctella Rassegna, la Redazione rivolge un cordiale
saluto ed il pi� vivo ringraziamento, con l'augurio che possa continuare
nella sua collaborazione, mtelligente e priezfo.sa.
PARTE PRIMA
l
I
~
G IURlSP:R UDENZA
�. � Sl�ZIONE :PRIMA�
�.GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
CORtE �osTITUZIONALE, 18 gennaio '1996, n. 7 ~ Pres. F~rri -~ed~
Vari -Mancuso (avv. Salberini, Resta e Scoca) c. Senato della Repub~
�blifa (avv. Guatmo � 13ari1e), Cai:nera dei Deputati (aw. Abl:��monte
e Benvenuti), Presidente Consiglio dei Ministri e Preside:hza della
Repubblica (Avvocato Generale dello Stato G. Zagari).
Costituzione della Repubblica � Ministro � Responsabilit� individuale �
.....1\lozit:>ne di sfidu~ ~.� ~sibllit�.
(Cost., artt. 92-94-95).
CostituZioD.~ deila R.~pu'b~Uca ~ :Moi�qne di stJducia -Atto politico -Sin,
. � � dacato ((~Ila COrt~ costltllZioliale sui.; i:o11tel1Utl " Inanunissibnlt�.
Costl:f.iidon~ ((ella. jt.epnb~tica � Mozio.e cli'�~fl.ducta -Potere � c;lel Presi
dent~�:d~J!~ Rep.bbll�~ di ,sostituzio11e del Ministro.
(Cost., art. 94).
Dall'esistenza d� una responsabilit� individu�l� del singolo Ministro
che si affianca. alla f�ptlnsabilit� collegiate rl,el Governo ma non �si
itJ.entifica con es5ca, disqende l(l qonfigurabi�it� di ~na $,fiducia delle Camere
� diretta., nei confronti di. un singolo Ministro,
La mozione d� sfiducia, in q�ant� atto -politico, � sottratta al sinda�
cato della Corte in ordine alle ragioni ed ai fini dell'iniziativa �assunta
dalle C,am.eye..
Qu(ll()ra un Ministr(), pur :essendo stato destinatario .di una mozione
di sfiducia approvata dalle; Camere, non si sia dimesso, il Presidente
della Repubblica ha il potete, su proposta del Presidente del Consiglio,
di s()stituirlo (1).
(1) Pubblichiamo qui di segUito la parte pririeipale qell'atto cii costituzione
dell'Avvocato G�nerale dello Stato nel giudi?id deciso �on lit sentenza
massimata. �
In . tema di�. sfiducia parlamentare al singol9 :ministro.
(omissis) Non appare contestabile l'interesse degli organi costituzionali
cos.tituitt con il presente atto a contraddire anche sul punta specificamente
riguardante il Senato della Repubblica relativ� alla asserita inammissibilit�
2
2
RASSEGNA AVVOCATURA DE)'..LQ STATO
(omissis) Nel merito il ricorso deve essere respinto.
Come gi� rilevato nell'ordinanza adottata in sede di giudizio sull'ammissibilit�
del conflitto, gli atti che il ricorrente assume lesivi delle sue
attribuzioni sono da individuare essenzialmente nella mozione di sfiducia
votata d,al Senafo della Repubblica nella seduta d,el 19. ottobre 1995,
nonch� nel decreto, in pari data, con il quale il Presidente della Repubblica,
su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, ha conferito
a quest'ultimo l'incarico di Ministro di grazia e giustizia ad interim.
Nei confronti degli stessi, il ricorso prospetta tre ordini di censura
generali:
a) l'inammissibilit� della personalizzazione dell'istituto della mozione
parlamentare di sfiducia;
b) l'inesistenza di una responsabilit� politica (e di qualsiasi ulteriore
responsabilit�) del Ministro da sfiduciare;
�-..~-...
della mozione di sfiducia individuale e alla conseguente pretesa illegittimit�
della approvazione di tale mozione .
.6. -L'illegittimit� di qu.esto atto del Senato � prospettata dal ricorrente
sotto � cfu� diversi profili. Viene infatti dedotto, -innanzi tutto, che non sarebbero
ammissibili nell;�rdinamento del Senato mozioni� di sfiducia individuale
e, in secondo_ luogo, che, comungue,. esse sarebbero inammissibili nei confronti
del Ministro di. grazia e gimitiz�a in relazione alle attribuzioni a lui specificamente
attribuite -dalla Costituzione in tema di�. azidne disciplinare e di
organizzazione dei servizi della giustizia.
L'ammissibilit� nel nostro ordinamento di mozioni di sfiducia nei confronti
.di un singolo ministro �, come ben not0, qmistione sulla qua!e la giuris:
P,:rudenza non ha avuto occasione di pronunciarsi.
'binanzi a codesta sovrana Corte costituzionale riteniamo doveroso limitarci
a ricordare sol� le considerazioni di maggior rilievo' che convincano della
piena conformit� alla Carta costituzionale dell'istituto della sfiducia individuaj.
e, sottolineando come appaia indispensabile tenere comunque distinte le
argoment~ioni di carattere giuri�lico costituzionale. da quelle meramente di
opportunit� o politiche.
Sul piano dell'esegesi dell'ordinamento costituzionale va preliminarmente
rilevato che la questione sulla sfiducia individuale si inserisce in quella pi�
generale relativa al rapporto tra Camere e Governo. Al riguardo � stato correttamente
notato che il Costituente, disciplinando la relazione fiduciaria, ha s�
introdotto la forma di governo 'parlamentare', ma ha poi lasciato tale forma
aperta a diverse opzioni e a possibili diverse soluzioni, adottando in definitiva,
per questo specifico aspetto, un sistema con un ragionevole margine di duttilit�,
tanto da consentire una adattabilit� nel tempo alle concrete esigenze del
naturale sviluppo della societ~ civile e politica. In -tale contesto di relativa
apertura non ha akuna base sostenere che la sfiducia sia in contrasto con il
sistema parlamentare adottato dalla Costituzione.
Al contrario, il fondamento di tale istituto va ricercato e si trova proprio
nella relazione che nel nostro ordinamento intercorre e deve necessariamente
intercorrere tra J;'arlamento e Governo e che lega quest'ultimo al primo in un
costante rapporto. Le ragioni di fondo che militano a favore della ammissibilit�
della sfiducia individuale poggiano su entrambi gli aspetti di questa relazione,
3 3
. . ..
e) la lit$io.J;).e de~i l!J:)ecifici . p()ted. � ~~ costituzionalmente competono
al ..�Guardasi:glllt e che veng�no �� perci�>fatti .. valete sottc>< il/profilo
dell,::. ven.fticatio :p().t~statfs,:..:� �������.�����
�� . / .. :...�. ��. . ...: ...... .
... ��.��.. ������ q~~-��fa�.��~l'it�.~:.�~�1j~����;r!~iliaP1#te.��~ensuf~,���.�.u �.. r1~1'.>1,J:e~t~��..�~o~tk~�..... �)le
~ ~i ,x~~i~ftR;:f~~~~&9 .<?~m�ri~~9x~#l9 n~r~ijo ~9~i1r~~~4..nQ# ~~t~p~e
....���. . . s~~8r~ti1l�~ei p.1 e~$rt! I?fill'2:i~JJ2;z~to, ~ p~il:li~~P~r :reY:?s~~H}k ~ ~c11.p�t<l
� � .� �����<,t2n~... H#~t~~~~f~����~ᥥ..<,t~!l~��᥍gM$~ft1l!*��d~m:1�.. f.aj:i�ti~.4e1�.. v9t~~9r::=����.�.i���.����
���� .���.�ᥥ.���ᥥ. St..��.$911evll!.1,��.�i*�����1il��� mo4&�.�.it....pi;:pbl~ma 4eltai:rtmissibiJitai�.. l:t\.'lll'..o:t�lina" .mi!.9J~9sm~i?#~~JF~i,~AA~ 4~1.ri�titHw. 4~!111. .~fjfig�i~.s~~iy~4g~~1�.9_.aje
~2fW$~~**':..4~H."��t~�J?9~!1.!?iH~~ :i:>:9I~~~P~ AA~�.. ~~~1~.��. mini~~rh������ᥥ��:��������������� .�....... �.� ..�
.���������� ;ftjf,p.~I ~n~n;i9.�... 4~P':':��.99~W~~gne,.:.. n.... ~baf;titq.�.. �~.. ;t,i;go!:p~aj;:tP�����~ �risa
t~.te. :t:�t9.ph~. ~e. J:le lt'�ya, tra,�cja..nei� Ja.yori prepan.1;toJ:'.i. ..
della Costitu~
:1#:~1~~~!~~dJ!t~tj~�;g~:!!p:S~~~:e1liu;~~~1;~i~f!~o~C1~~:t!i~
. �> .� ��.�.:�.: . ��.�.. � ..
ta11tei s�.i. quello cl.ella. ficl:.c~a,. q.ant() s. quello della .correlata. responsabilit�:
���� ;�.�:.XbG<>~eri�i:i�� .t#i���� deffutt~i\�csme���~e#ilfullt��nepenifuneilte};;�� del Pat!arrtento;
.att$sd= ch� pefa restare in ~cadeve av~re .Ja. fidttd.ai di entrambe le .Camere,
nel� senso��� cio��che��deve. costantemente.:�fal?'�corrl9pondere��Ja� pfopria . azione��all'lndirizzo
� d<:l.Ua maggiorama pat'lMnentare ed.� ��> tenu.fo a rendere conto �della
sua attivit�:i: .~ Parlamenfo; E; questo permanente raccordo con il� Parlamento
nhn pu~ cjle;. valere tanto peit il.Governo. nel� suo insieme, � qti�lltoiper �isU:igoli
ihlnistrk� �i � � � � � ..�..:i.. :.. ������
<< Va p(lt �.o:r:isi�l�rato obe la Cqst$tl1ziorie prevede esp;r~samente; accantg alla
tespons::tbU�ta c<:lllegiale; .ru.j;clie fa ri:$p:onsabil~� mcliV�dufileo.dl;rl� ministri~ Ed
�;. it1t;�nfuta,bile,. ~t�!sitlJa base ..(ieilavorl preparatori; {luanto i1l fQrza della
.�� �in:terili:�tazi~��1�ttera�e::�.�e���l�.lgfoti; .detta: dispciisiziorte: costituzionale;�� ��che���: an:cihe
<i\.l��la indi'Vidt:rale.,.:e n:on sofo .quella t:9Uegiale, �ptt� essere di .atttra polltica.�
Mt't se � cesi; � evidente: cJ:il:i an:c:lxe 1e consesuenzif della resp6tHiabilit� politica
individuale�. non possono essere che le stesse di quella ix>tlegiaie; Come .per. il.
Goveri�:o � possibile in .ogni m�m�nto che il Parlamento l'evochi la fidueia ac�6J:
da,taf. COS�:..� anche � �per�:��l����singoliᥥ tilinistri nc>n�ᥥ'Vi �� motivo��:per'.�: neg�re���.tale
revoca ~la<fidu�ia:. } �..��. �.�.�.� .....� .�.�.�..�.� . �.�.�. .�.�. �.� .
���� O'aiti-a parte; i� rilievi clre seno stati mossi� iri d�ttrin� �contro � l'am:tnissi'
bilit� Ciell'i~tituto non appafono. decisivi n� �� insuperabili'
����� U:p;a obiezione .. di fondoalfistituto deUasfic.luciaal singolo ministro �.�data
daU'a~~aZ�O�}e che esso COntl'<llddirebbe al prlneipio. COStituiioriale � che�. pi'$<
�vede �::b~<�l r�pporto di Jldi�:~ia Vie:r:ie instatjra,t() #'� il Pai'Ironento e: il Governo'
nel suo/.t9:inplesso;�.sl� dice;�� a tale;ᥥnsu�r4q/��cb:e� se�� si �ro:tnettesse���1a: .. possibnit��
di revocare la fiducia ad �un: sofo . couiponerite/si dovrebbe poter allora an:cbe
ammettere �.�la�.. possibilit�.� per il Patlal:nento�. di discri:tnmare � tra i � ministri,
al momento della .presentazione <del Governo per la fi;ducia� Al che � stato�
correttamente osservato che il presupposto che porta lilla fiducia � completa~
mente diverso da quello che � alla base della sfiducia ad U�t sing�fo/
ILvoto di. fiducia al Governo rigiiarda;sl, la composizione del.Gabinetto
nel suo complesso, nonch� il programma che �� unico e non � >certo dato
dalla somma dei vari programmi ed unica � percio/ necessariamente, la fiducia.
Nel >caso della sfiducia. indMduafo, irivece, � evidente �he: non � fu
discussiOn�>il programma (se �fosse �questo il motivo;. certament�essa coinvol
4 RASSEGNA AVVOCATURA DEI..La STA'l'O
mente sul medesimo incombente. Gi� nella Commissione Forti, istituita
nell'ambito del Ministero per la Costituente, si discusse ampiamente
della possibilit� di far valere la responsabilit� politica dei singoli ministri,
pervenendo, per�, alla conclusione della inopportunit� di � enunciare
esplicitamente che la responsabilit� politica, oltre che dell'intero
Gabinetto, poss�. �ssere anche individuale, preferendo lasciare la questione
a principi non scritti �.
Che l'argomento, sia pure nella sua problematicit�, fosse presente
nel dibattito � allora in corso, si evince anche dal progetto che venne
sottoposto dalla �Commissione dei settantacinque� all'Assemblea costituente;
progetto che prevedeva, in quello che poi sarebbe divenuto
l'art. 94 della Costituzione, che la fiducia del Parlamento dovesse investire
�primo ministro e ministri�, mentre solo in seguito il destinatario
divenne, con formula pi� sintetica, � il Governo �. Aggiungasi che vari
emendamenti present�ti, in tema di conseguenze di un voto contrario
gerebbe l'intero Gabinetto, non il solo ministro) ma sono in discussione, al
contrario, inadempienze del singolo .ministro, connesse o meno che siano, con
il programma. Dunque, ammettere la sfiducia individuale non significa neces
I sariamente dover ammettere anche la possibilit� di discriminare tra i componenti
del Governo all'atto della sua presentazione per la fiducia.
I
Altrettanto infondata appare l'osservazione che, ammettendo la sfiducia
individuale, si dovrebbe anche ammettere la questione di fiducia individuale,
che contrasta palesemente e insanabilmente con i principi.� della solidariet�
governativa. In realt� l'osservazione appare mal posta atteso ch�, come �
evidente, la mozione di sfiducia � uno strumento del Parlamento, o meglio
'
delle minoranze parlamentari, che� tendono alle. dimissioni dell'intero Governo
o del singolo ministro, mentre la questione di fiducia � uno strumento del
Governo che richiama la maggioranza che lo sostiene alle sue responsabilit�
per l'attuazione dell'indirizzo politico.
N� pu� essere accolta l'obiezione che il Parlamento possa determinare
la caduta del Governo, ma non possa incidere sulla sua composizione, in
coerenza con il principio della reciproca autonomia degli organi costituzionali,
n� quella che, comunque, la sfiducia nei confronti di un componente chiami
neces-sariamente in causa l'intero Governo. A parte, infatti, che non c'� una
;;i.stratta autonomia, ma c'� per ciascun organo costituzionale quel tanto di
autonomia che le norme, i principi e i reciproci rapporti consentono in concreto,
si pu� aggiungere� che � solo caso per caso che pu� essere valutato se
la sfiducia al singolo ministro attenti davvero all'autonomia dell'organo-Governo
inteso nel suo complesso o non sia diretta, illvece, a produrre o comunque
produca un rafforzamento e una,. maggiore coesione della compagine gover~
nativa. t> solo in concreto, distinguendo caso da caso, che pu� valutarsi se
davvero la responsabilit� del singolo ministro finisca per coinvolgere la soli
I
l
~
dariet� del Governo.
ili
Ed � comunque certo che soltanto al Governo spetta di valutare, in defini0
tiva, se � attentata la sua autonomia e la sua compattezza e unitariet� -e,
in tal caso, porre la questione di fiducia sulla reiezione della mozione di
sfiducia individuale -o se la sfiducia individuale non possa, al contrario,
costituire proprio il mezzo, se non per rafforzare la compattezza del Governo,
I
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~,AAS: =\�t~~�:;f:i9'V~a.tiv�i~ pr�'lt~dev~.. e~.�ssa:. ;non avrebh�: fom�
119#�t().., Ǎ,Qm� �onseittel'.i.ta le dtttdssiotli:= .ei . Qovernp q del nlinistro
int~~$s�:\to �:~::: �� ::-.=:��� . ;.:::: . < ,/ : .: ..ᥥ '.����.:..... � : ��:�� �:� . . ...
����� :���� :p[~trp:,:.~itJl.t~ :iJ.��fa.tto��� dle ..�� Uistittitc>'���d.ella s.:dtt~<ᥥindivitli.uil��.�pon
������~~i.. $:l:~~.~~!il~t9/#f�.iftli:� �~plj~~��!lrev~~dn�.� ~ilipb:rta a�farl<> :ritenere
. ~~=4'1a~9;:~~~~t~9#~~~ i{i:)ii. iv~#~~:1'4iiem6tlia.�iM9t#~t~�tlreso;
........ �..�� .�. ᥥ���ᥥ�����ᥥ����� iiif~~#i-YilB!~:~I� ~imW ~� ~~�#tl~ff?9~~��lsl\��� �19#����#:~l1Jl(t����~11te$O
� � �.�.���@~.�ti�~t.,:J~Jl'J.il9�it"<~tttja'i;iVe�...�p,e�. ��1it) 'f�l;'.irlla���.di�� iQveriio1' �Qst�᥍()me
���.'iJ#fllilijli :�~+##G~i�ᥥ.#Qn~e#f.it<I'>.ᥥNe!la.�:.�1ntef'Pt~taii�~�<~lla' Costitu.zitine,
��.�~Ptr~���~d~J�~f.\.F~�-��1~~gtj~ent9����l9~C:~s~~~t~;:.�:=�. $i ��tratta;:ᥥ�al1qta,;:��ᥥ9i.
.�.�. �.� .�.��� .J~�~rg~ᥥ�$~�.�.�1"��=~1~~�~95UV'~~e~ =~I1(;;~ ...011�.�.. i;:9nterrip1at~ ��~Pr~sa�
.� .��in~�lt(�h���:P~~$~,� tU.ttt,i.v~~;� !~};!t.ltal:'si ~Ieinentoᥥ�J:itrips,�<#;l�~ d~sei#'Qftiawiato
..��...... ri.~~ *1tL9~,�~4: & 95 ~ella Costit~one; ~'Uwettil:>il�; d�. esl!�liire esptfoitato
..�jtlkt~l~i~�i@l:llie� ~sige~��poste�� dallo }yiluppli �:Storico .�,�d'el �govert1o�partlili:
rienfate~ ...
:::))i::}(:::-:: ...:...<<<>:.)\�� ... :-:
::.:;-:/: :::<=:::::::::::::: ":'.:.::::/;}'.:\:;::\}~/::.:=:::�'. :::::~\{. �=:::::: ...�.� ..
�.~W,ei9�.Pe~��.e'vitali~�l'~ne~a��'�ltii�:l't~P<tt��.ievi1:abile��c;U;~:c~si~��tr&Wone,,�q.est'uItiffi.
a;.che1;� c(>ffi.e e.. evid�rite;��d.i*1�ntere'tfb1f'Pi�: cb,e: U;tile; adl:fidttiira ~nsostituiblte/se
si:~C(:�i;le&se:�~'a:�te~�9b.e.� ~,iii�W::#�#fiW#abiitt���nel:nos~o>()htinfu:nenti:>�.~ostituzionale
.deUl;l..�~to~.dei=�nistti ..sit� in~a4:va d~�:Vresiden;te:.�de!..c�sig:tiQ.�dei ~stri.
���:��.�...��rxJ;-(()!P;d�� ca~o��.�. �ene���s~.���dli:e.�$ivo� ..l'ett�jgilfuiento�.�'che ��assume����fl����.Govemo
risulta clij~:i;~~#t~�:<Wi��p~�eueJl.ti��p;:\t""'l;ljen#(rj>����:; .. ��.=. :�=��F
.������:ᥥ��.Nel 1~@~��pxopJilj.;pei= i#l.a �.C>:a;ip):Xe. ~=>la��AAal~�.. s Chiedevano�le��-Otn'llssioni
.del ?d~t,:r.� ~ ~t�iia .e� i~ust~lill il: .�vefu.o,. ~steilne cl:le. X.azione del� Mmi�
�����stfq ..�noni~oll:>. Mni�m��@����()n~t1:tQ.: c!'.>n�� I'itidirfu:o���tiWt�c�!governativo;;��ma
{.)(!$titW:val�����.adlU#t~:ttr~Al~:at~.f$�(.)ijtJ:�.#e~'' fui~�� :pli<;>m"~~tiche��ᥥ.E la ��vicenda
~1~:~~1!!~iieT:~~mtr:::~.t!~:!:.1r'ti~t~::~:1::~t;~d�:i:0::=:
@c~ssa�'iti. P�t. ~fhtOnt~ i gravi :e<t ut:~nti l>robl~ della; giUstizia.;. �.�. � � �
. > �::� .Mafoga/ (iOricluafone; C()]l: l~ap)i.l:jjjvazio:riei :. (li . una rlsoltiZione> stilla: q�ale
il Governo 11v:eva posio la Q.ties1'ioite .di fi.ducia~ eblie't� nel 1~85 le moziontehe
a:Ve,yang:::�� ()lllfu:nE:1.t(l,�.ᥥ�hl�� .caus;a: t~���.��'('estl(lnsabi.'.t�) .([~�::~tr�.����della;�:��PUbbn�a
ist~9p,e,:�c�.�� .�... >::: �'��:'\ ....... ��� <:::.�::::�� � �� ><�:�
.....� �.� ta, p~~fdinlos#a, :dun4ttefche � il Govetntt..� solo i1 'Governo, clte deeide
in��.definl:tiv~��qu;!Ue?�atri:Ptezza �ᥥ�del)ba; �.nconos�etsi<: alla:.���respo:�abilit�;.����llOfitica
del singolOi .ifu}s��o ChilMnai� mcausa dal Parlamento e. se �sia o .. non neces;
satj(). <> oppf>rl�no Cl;ie li;\ sorte del G�ve.1"$ �.sia i:i:idissolubilmente .. legata a
q;uella del ij)~~tt~) �Qi:.testa.to. ���. � . � �. .� .. �/ �� . .
� � � < .�.. l./li!tta sefie� �lt�:�<;lbi~~(>W; Qh�:�:sj .niuo\iono��allrafufuissibili:t��nel� nostro� ot:di�
:U:::~d==����~~~t=s~~:~n~!;o;,~~=~=~~::~~:~ticil>ato,
�. � � � .�Si � detto{ .iAfatti;; che non � wm;;epibile ~��st\4:1Uci�. individuale hl: G<r
verni:(laratterlzzltti c:l:a omogeneit�. pl;llitk~i cio�. a�.'ing�ese; �:~on .pot17ebbe lnfl'i.tti
in tiilli ipotesi mliii scindersi Ja �responsabilit� politica�� del ministre) da �.quella
dell'intero Governo;
�� � Al .. c)le va obiettato che . non � tanto che �in � tali� casi la�� res.ponsabilit� del
singolo.. �finisca . per� necessariamente coinvolgere�� quella .��.collegiale,: quanto,
Piuttll$to, .. e al contrario� ..che. .essun ministro abbia. in realt�/la �pratica pnssi�
bilit� di seguire una linea politica contrastante: c�n �quella .. c�llegiale;. qualora
�6 RASSEGNA AVVOCATURA DELU> STATO
La Costituzione, nel prevedere, all'art. 95, secondo' comma, la respon�
sabilit� collegiale e la responsabilit� � individuale, conferisce sostanza
alla responsabilit� politica dei ministri, nella duplice veste di componenti
della compagin� governativa .da un canto e di vertici dei rispettivi
dicaster.i dall'altro. Risulta dai lavori preparatori che, nella discussione
relativa .alla responsabilit� del singolo ministro, . la stessa, qualificata
in� .un primo momento come �personale �, divent� nel testo definitivo
.�individuale�, con una modifica alla quale sarebbe ingiustificato attribuire
solo rilievo lessicale, ignorando cos� il ben pi� sostanziale intento,
che. � invece dato cogliere, .'di stabilire una correlazione fra le due forme
di responsabilit� _,... collegiale ed individuale ..,._. nel comune quadro della
responsabilit� politica.
Nella forma di governo parlamentare, la relazione tra Parlamento e
Governo si snoda secondo uno schema nel quale l� dove esiste indirizzo
questa sia espressione della volont� politica di una maggioranza omogenea e
compatta.
Altra olaiezione �� quella�� che�.riguarda i Governi non del tutto omogenei
politicamente, quali sono quelli di coalizione.
In questi si verifica sovente . che l'azione politica di un mihistro o � addiiittfu'a
.dei nilI\istrL elle sono� espressione . di una delle forze della coalizione
possa divergere da quella collegiale: in tali casi pu� emergere la necessit�
di far valere la responsabilit� individuale del mihistro. Peraltro, proprio la
circostanza che il Governo sia espressione di pi� forze �politiche rende la mozione
di sfiducia uno strumento del tutto ihidoneo a far valete la responsabilit�
del singolo Ii:linistro �.. senza coinvolgere quella collegiale dell'intero Gabinetto.
� infatti evidente che �la mozione df sfiducia individuale che sia
diretta nei confronti di un ministro esponente di� una delle componenti del
Governo di coalizione, se accolta; �difficilmente potrebbe�non tradursi �in una crisi
governativa, atteso che, se. non la solidariet� collegiale, la sfiducia certamente
attiverebbe la solidari�t� :della: forza 'politica di appartenenza del ministro, che
sarebbe con ogni probabilit� indotta a ritirarsi dalla coalizione.
'>:Dunque, anche qui noh c'�. contrasto dell'istituto e d�i suoi effetti con la
forma di Governo ma mera inutilit� o inopportunit� di ricorrervi. In entrambi
i casi, infatti, sia ch� si� tratti� di G�verni fortemente omogenei, espressione di
una~>sola e� compatta forza politica, o, invece; . di Governi �di coalizione, caratterizzati
dalla momentanea convergenza di forze politiche diverse,' l'istituto non �
inconfigurabile, ma� rischia solo di produrre effetti non diversi da quelli della
sfiducia all'intero Governo.
Il che ovviamente non� sighifica che anche nelle ipotesi ora considerate di
Governi omogenei o di Governi di. coalizione, non possano presentarsi situaziohi
particolari, qualora, ad esempio, la sfiducia non attenga� al programma di Go
verno,� ma, anzi, a� inadempienze ad esso, oppure ad attivit� pregress� o private
ael ministro, nelle quali la sfiducia al singolo non coinvolga la solidariet� del
collegio o di componenti essenziali di esso e possa ;perci� raggiungere gli effetti
suoi propri, diversi e ben meno drammatici di quelli della crisi di Governo;
Il�he conferma che n�n si tratta mai di inconfigurabilit� o incompatibilit�
dell'istituto della fiducia, ma solo di maggiore o minore ampiezza della sua
eoncreta �applicabilit� e della sua idoneit� a raggiungere gli effetti suoi propri,
diversi da quelli della crisi dell'intero Gabinetto.
�P<>lit1(j� eSiste> res;Pohsabilita; �� n~ne due acce:tmatef' var:ianti.��e :ia :dove
es.i~t~' �i�sponsabilit�'tton> pu��� non �S�stere��. f�pport~:tfidttCiado;�.�������'" �<<,��/,
'1/jn(li:d:tzo politi(iOi���che���si.'�Mlloea.. '. a.1.���centto����ti:��� t�ll~���sif~M~i:t���atrtfoO"
..�I!W�h� �di �:lia;pporn: ~�� a.s�icitirato; �� dtinqu�/ nena� �sua< attuazMne( didta
������~&ponsa'6tl~t������'~ol}�gittt�i����e��� diUa'�ᥥrespo~al;Uit��<��tnawktuale�'�contempfate
��������~~llra.tj.<~$���a.~11i:t�.�(!Bsdtuzi9#e:�����~~pf,>#st\~i11t�N~ne����'ifuno���cap�f��it soggetti
... ~P~~#�,<,~ji#~i~.(:li�~ti ~m1~~, :97��~JJ~/�()stit\lzi9:6;e; vale a� dire il' Pre~~
4~*�t4#~ p&isj;gfi9 ~~i '.tl;\W�tH.�etit ndpistr�, nella-duplice�. veste �di
���. � ~1'fu};)Qriei1# i't~:::Qov�fut) ~ diNertict dei di<:iast�:d; e tesponsabilit�, �nfine;
~1*ᥥmt'l.~~)!flli. !14;�~~:�o.stif:t:t-zi:�11ep1l�i loro��t�rmin� � anche� tem
�p9f~f-4f,mf~rllXi�l"lt<;>i d#l~llijtaur~on~ d~ ~cantai' e dal �venir meno,
d:a!Vidtro-;c:--~l� rapp(),J't~�#~u,qa,r�6~.) :>> .�<./:.e�;�.�
' l.litH\i�df c�>tl~gittl~l;d~ q9v~tno. e l'attivit� 'individua.le del s�ngolo
~~<:t��������'Wv�?g�rid�si'�:ii:i�~c>:1:d�~correlaz�on�'~� si raccordano �all'Uni�
~ajip pg,i<:\~#v�> 4~1la r.e~~z#fone clell'lncUrizzo politico a determinare il
4.~1e. �ol'.l,corrorib P~�at'n,(:}#to e Go\terno. Al venir meno di tale �raccordo,
'(�,
. . .
-"".�""���""���""" �. �.���.�.
.............-............ .��.����
���� w,, ' 11 ti�-ott<tiite d��~1 ..i~i�;ti:i, rl~d:� alla sfiduoia individuale, che il
�:resotam~nto del: $enat<.l;,; ;1:1' mffe:reriil*' f.'lk quello-della Camera, non ptevede tal
sen�:r:~ 4i ;);llozi-O)li e �ons~pet#e~nt~f izr~a�a.bo:rdfoata�� alla �illegittimit� costi�
t~dn�le�deW�stitut6; prospetti{ la sua/i;llajrunissibilit�/quanto meno 'per I'ordinam~
iiti'.f .�del<$ihiat�i ����'<���� �� ..... :::c... � .-z..-� ,_ �. ��� ���i: �� 1.,.-::
��. � �va_. B$seJ:Y<:~ti:fsu1 ptinto ch$dtSe:riato ha rlci)Iloseiuto� �mmissibili le �mozioni
fodl:vidi.1.aW�d�� Stid'litcia' <hl etfo$t p:tece(;tente' alfa stessa '.modifica regolamentare
attuata d!Ula C�ri:terli� ttfi &al t9a4/;blfattI; con deiiberazibne ciel Presidente, su
o<>r.rftit:mif Pater���d.elJ.a���Qitintti��:per�.. ,1.��:t;eg!)Iamento~..ij���stata/disciplinata Ia pres-
�rttaiiol1:~� e ta:'VOtazione �delle'tt#'J~�rii��del'g�n�r�;'.�ppl��and:o�i:td �esse, a garanzia
del sing6lo1: mmistto<e del Go\rethh, l� stesse. Jieg�le che ptesi�dono alle . mozioni
di sf�clu�!� al Gov&ilof <... . . . . ' . . . . . :' < :� . . . � � e � � � �
' 'AppiU'�� pof\')pj)�\'tm�oi pt~cls�re clie:'dagli'<atti''p�rltun�frtari� risulta: che il
!t~f;~:1!:!:!~j~~~i..:i;:~~i~~~i::;S!a~~n~!~~S:~
siilit Eissmulabllitl!. atta mozforii!: :cti:'Sfidttda fil <aoverti�, 'tittarito:� ai teqwsitr e alla
]1tocedura; _e �filede't?iili.~/ :t;;et�:iili.fof nori t,1tscI~fone �d~llo. Strttmehto' ~a la �sua
introduzione: com:e.�sempliee::m-ozione�� seriia..,le �.garanzie pto:i>rie �della ��mozione
dt'.��sfidti�fa;�:< \/�:>:�':��� .�,... �. � ��:,;....;:. �~�'���.�'' ,.�� ,
�::~r~!ii~:~r'q~::1:~�l~~~1Ei:r:~i~;:::~i~;~~t~;ri
buirle, atteso che., nell'altro ramo del Parlamento, il gruppo patlamerit~re Che
� espt�ssfone delia m�4l�siiria. furia '�)oliti�a'hlt���;;:_... iissti'Xst�sso w 'presentato
una mozione.: �tf sfidu�f�'�nef<c�rift�ntLdt'. un ~ingofo mihi$tto' <(M:ini~iro���dei
trasporti caraviile)/Bd � appena. ff'.tas&;'d:F�otare che)l:n'ol>til:> .:Pbrch�sftratfa
di un istitut��he indde sui 'p�ten ;di�ttn :altro '�rgan6 eost�tuzi6naie, � bldubhio
�nel. regolamenti patlam'�nt�:ii noti: pl)ss�n<l avete valor�., � costitutiVo; .� ma .. solo
meramente''dichiatativtVdeITa' estenSi�ne' dei'rlspettNi poteri ,attribuiti dalla"
costituzfone; Sicch� l'aver :Utilizz�to� IO' strilinenfo presso tilla� delle due. Camere
signifk� averne ricionostit.ito la 'piena legittimit�� costitttzi0nl:ile �e; toglie 'con cfo
s RASSEGNA AVVQCATURA PJ�U.O STATO
l'ordinamento prevede strumenti di risoluzione politica del conflitto a
disposizione tanto: dell'esecutivo, attraverso le dimissioni dell'intero Gcr,
vern0:,ovvero del-singolo ministro; quanto del Parlamento, attraverso la
s:l�i<;lucia, atta ad investire; a seconda dei casi, il Governo nella i;ma collegialit�
ovvero il �singolo ministro, per la responsabilit� politica che
deriva_.dall'e~ercizio d,ei poteri spettantigli.
' N� a smentire tali conclusioni pu� valere il rapporto di simmetria
che il ricorrente tende � delineare fra mozione -di fiducia e mozione -di
sfiducia. Ad escludere, infatti, che la sfiducia si configuri come atto
eguale e ,contrario alla fiducia, donde una identica conseguente finalizzazione
;all'organo nella sua collegialit�, � suffi~iente considerare -che la
fiducia � la necessaria valutazione globale sulla composizione e sul
programma politico del Governo al momento .della sua presentazione
alle Camere (art�.94), mentre la sfiducia-� giudizio eventuale e successivo
stesso ogni valore alla contestazione che la medesima forza politica faccia
presso l'altro ramo del Parlamento.
8. -Il ricorrente, peraltro, non-: si limita a dedurre l'inammissibilit� in
genere della sfiducia individuale, ma aggiunge che; in ogni caso, sarebbe inammissibile
, la, presentazione e, a maggior:. ragione, l'approvazione di una mozione
di sfiducia .motivata sull'esercizio da: parte del .Ministro di grazia e giustizia
delle attribuzioni a lui esplicitamente conferite dalla Costituzione.. Questa
deduzione del ricorrent_e--va contestata sia in fatto, sia in diritto: in fatto,
perch� non risponde al vero che-la mozione approvata dal Senato: riguardi
esclusiva.ie]lte le atti:ib~ioni_esclusive conferite al Ministro di grazia e giustizia
e, m: diritto, perch� il conferime.to, con:iunque, con norma costituzionale
di attribuzioni specifiche rende queste, ovviamente, non trasferibili con legge
ordinaria ad altri organi e. ne .rende incontestabile la titolarit�, ma non le rende
certo insindacabili, nel modo del loro esercizio, da parte del Parlamento.
In punto di fatto, per verificare quali siano ,stati �lavvero i contenuti della
mozione di sfiducia, occorre muoyere dalla pr~essa .che. il 31 maggio-1995 era
stata approvata dal Senato, con l'esplicita a�ies_ione _del Governo nella sua collegialit�.
e senza: obiezioni da -parte .-dello stesso Ministro Guardasigilli, una
mozione : che impegnava il Governo innanzi:tutto ad assumere come prioritaria
la.: q~estione giustizia, sia sotto il profilo della_ funzionalit� del servizio, sia
assicurando alle riforme di struttura -le risorse -necessarie, e, poi, ad elaborare
indirizzi di governo in ordin� alle problematiche dell'attivit� ispettiva del
Ministro di grazia e giustizia, per , garantire, in_ sostanza, _ che l'attivit� stessa
fosse sempre esercitata mantenendo un equilibrato rapporto tra i poteri dello
Stato evitando, -in_ particolare, interferenze sull'indipendente esercizio della funzione
giudiziaria.
La mozione di sfiducia votata -e approvata dal Senato il 19 ottobre 1995
fa si riferimento atale precedente mozione e all'esercizio dell'attivit� amministrativa
propria del. Ministro guardasigilli, .ia non_ si limita ad affermare che
ci sia stata inadempienza agli in�f_i~i posti c9n la mozione stessa.
La mozione di sfiducia, infatti, addebita al Ministro anche comportamenti
che nulla hanno a che vedere con le specifiche attribuzioni a lui direttamente
conferite dalla, Costituzione. In particolare, la motivazione si sofferma sulle
posizioni che erano state pubb�c�I!le.te assunte dal Ministro e che avevano
10
RASSEGNA :AVVOCATURA DELLO STATO
Se una corrispondenza sul piano logico � dato istituire, essa attiene,
invece,-al rapporto fra responsabilit� e sfiducia, giacch� la Costituzione
-in particolare nell'art. 95, secondo comma '--configura una responsabilit�
politica indhiiduale che non pu� non avere correlate implicazioni
per quanto attiene alle conseguenze.-N� v'� da temere che dall'ammissibilit�
. dell'istituto della sfiducia individuale derivi; nel rapporto
fra Parlamento e Governo, il rischio di una preminenza dell'organo parlamentare
tale da amplificarne -il ruolo e tale da esporre individualmente
i singoli componenti dell'esecutivo. ai mutevoli e contingenti orientamenti
di maggioranze parlamentari, anche occasionali. Di fronte a mozioni
di sfiducia .presentate nei confronti dei sirigoli ministri,. il Presidente
del Consiglio che ne condivida l'operato pu� sempre, come del
resto gi� -accaduto in passato; trasferire la questione della fiducia sull'intero
Governo.
di esercizio o sulle carenze dell'azi6ne di promozione e coordinamehto� propria
del Presidente del Consiglio dei ministri.
Codesta -Corte ha avuto occasione pi� vo1te di prendere in esame la peculiare
posfaione Che�. il� Mihistro di grazia e giustizia Occupa nel nostre>. ordinamento
costitUzionale. La -Corte ha ritenuto che �dallo specifico conferimento con
norma costitutiohaJ.e di -determinate atfribuziohi noi1 pu� non conseguire il
riconoscimento �di uno status -uhico tr� tutti �i mihistri -che lo iegittima ad
essere parte nei giudizi per conflitto di attribuzione nei quali si discuta, appunto,
della titolarit� di quelle funziohi, della loro estensione e delle eventuali menomaziohi
all'esercizio di 'esse. Ma ia qualificazione costituzionale della titolarit�
delle funziohi hon�esclude; anzi comporta necessariamente, che lo stesso Ministro
debba essere riconosciuto come l'organo politicamente responsabile �li quanto
attiene all'orgahizzazion� della giustizia e al suo fufu:ionam�nto (sentenze 168
del 1963 e 142 del 1973).
Quindi, proprio l'attribuzione �al Ministro guardasigilli con norm� costituzionale
di funziohi, tipiche e proprie, lungi dal rendere l'esercizio di �queste
esente dal controllo parlamentare, legittima seminai ancor pi� il controllo specifico
sulla. attivit� del singolo ministro.
Ma se � incontestabile che il Ministro di grazia e giustizia possa�-essere
chiamato a rispondere in Parlamento del tome abbia ritenuto -�di esercitare le
sue funzioni, deve ritenersi altrettanto incontestabile, e anche su questo la Corte
ha avuto occasione� di pronunciarsi, non sol� che il Ministro possa portare le
sue scelte all'esame del Consiglio dei -Ministri" -ma anche che� esse, alla pari di
ogni altra questione di competenza di altri mihistri, possano essere rimesse dal
Presidente del Consiglio�. dei Ministri alle decisioni del C�hsiglio 'dei -Ministri
(sentenze 7 del 1975 e� 379 del 1992). Infatti, seppure inv�stito di funzkmi proprie,
il Ministro di grazia e giustizia � pur sempre componente dell'organo-Governo
e non pu� �pertanto agire se non in conformit� con� l'indirizzo politico governativo
e in aderenza 8.1 programma governativo.
Da sempre i programmi del G6verno presentati per l'approvazione al Par
lamento contengono anche le linee dell'attivit� che l'Esecutivo intende svolgere
nel settore dell'orgahizzazione dei� servizi della gi�stiZia.
Si � gi� sopra ricordato, poi, come in passato �(1980) si sia avuto un caso
nel quale il Governo rivendic� che l'azione del Ministro non solo non era in
11
PARTB I; SliZi Ii :GIURISPRUDBNZA COSTITUZIONALE
A disegnare. il modello di rapporti sopra indicato concorrono anche
le fontL-integra:tiv:e .del: testo costituzionale. A questo proposito non
vengono qui.�in. considerazione �tanto. le convenzioni parlamentari, che il
dco:rrente . definisce _figure non .consolidate, quanto piuttosto i regolamenti
parlamentari e le-. prassi�� applicative, ..che;:� nel caso in esame, rapp:
r~entano Tinveramerito storico. di'principi contenuti nello schema definito
dagU arf:t� 9Z, 94 ��e�.� 95 � della Costituzione.
In. tal s.enso-,: -e �lJine� di assi-curare_ alla sfiducia. individuale le stesse
garanzie<procedimentali. preViste<dalla Costituzione in via generale per
la mozione .di sfiducia,. va considerata la modifica apportata, nel 1986,
d.alla Camera deidep.tati al proprio regolamento (art. 115), con la quale
si , � disposto� che .� alle mozioni con le quali� si richiedono le dimissioni
di un ministro�, si applica la stessa disciplina della mozione di sfiducia
al Governo�; Quanto al ,Senato. della Repubblica;.� non si rinviene analoga
disposizione. nel relativo .regolamento, ma gli atti parlamentari testi�
contrast-0 con l'indirizio politico governativo, ma costituiva addirittura attuazione
delle� stte lineeprogtaminaticlie; �
Bd anche nella vicenda che ora ha dafo luogo al conflitto si � verificato,
da un lato; che il Parlamento ha indi�at� �un precise>' obiettivo da perseguire
nel settore e, dall'altro, che il Governo ha pienamente convenuto sull'opportunit�
di dare specifici indirmi per l'esercizio concreto delle funzioni del Ministro
guardasigilli;
Come��sopra si � accennato; infatti; il Senato il 31 maggio ha approvato
una m�zione di indirizzo-impegnando il Governo a che in materia ispettiva
l'eserciZio dei poteri autonomamente spettanti al Ministro di grazia e giustizia
fosse sempre ispirato agli indirizzi generali del Governo in materia di equili�
brato rapporto tra i poteri dello Stato.: La mozione � stata accettata dal Governo
nella sua collegialit� e senza opposiiione da parte dello stesso Ministro guardasigilli.
Il che significa che il Governo e lo stesso Ministro della giustizia hanno,
senza obiezione alcuna, riconosciuto che il Senato ha il potere di dettare indirizzi
in materia e hanno altresi rk:on�sciuto che gli indirizzi stessi erano conformi.
�a . quelli del Governo.� e� che nessuna diversit� di vedute sussisteva al
riguardo� con ilSenato �e all'interno stesso�: del Governo.
Va anche osservato che�le<fimzioni attribuite dalla Carta costituzionale al
Ministro' di grazia. e giustizia: non sono diverse, per natura e finalit�, da quelle
che le norme ordinarie attribuiscono ad ogni Ministro nel settore di specifica
con:ipetenza. �
/Dai lavori preparatori , della Costituente si ricava con certezza che la spe
cifica� indicazione della facolt� di . promuovere l'azione disciplinare e la respon
sabilit� dell'organizzazione dei servizf sono state enunciate in Costituzione non
per un loro superiore rilievo rispetto a tiltte le altre funzioni analoghe, ma solo
perch�;��eon. l� creazione del. Consiglio superiore della magistratura e con l'af
fermazion� della indipendenza e autonomia dell'ordine . giudiziario, la magistra�
tura� era uscita� dalla� istituzione-governo e si sarebbe �perci� anche potuto farne
derivare la soppressione del ministero. La norma costituzionale, insomma, serve
a delimitare, e lo fa con� la: forza �e�'l'efficacia della norma di rango superiore,
la sfera� di competenza del� Governo da quella del Consiglio superiore della ma
gistratura, non gi�� perch� le funzio:�li siano oggettivamente diverse da tutte le
altre amministrative. nelle identiche materie. � �
RASSEGNA AVVOCATURA Dm.LO STATO
moniano:;, nella prassi, il tutt'altro che isolato ricorso al medesimo istituto,
con ihsupporto di conformi pareri della Giunta per il regolamento.
A questielem.enti ;-quando siano in armonia con il sistema costituzionale,
come nel caso di specie -'-' .non pu� non essere riconosciuto
grande significato, .-perch� contribuiscono ad integrare le norme costituzionali
scritte>.e a definire la posizione degli or'gani costituzionali, alla
stregua di principi e regole non scritti, manifestatisi e consolidatisi attraverso
la . ripetizione' costante di� comportamenti uniformi (o comunque
retti da comuni criteri, in situazioni identiche o analoghe): vale a dire,
n:ella forma: di vere e proprie consuetudini costituzionali.
Sotto altro profilo, il ricorrente, dopo aver negato che, nei suoi
comportamenti, 'possano ravvisarsi gli estremi di una responsabilit�
sia politica che di qt.Ialsiasi altro tipo, lamenta che si sia fatto un
Ullo dello. strumento della sfiducia individuale in vista di un fine diverso
da quello proprio di�. tale mezzo, con lo scopo-di censurare iniziative
Dalla. , costituzionalit�. delle attribuzioni deriva bens�.; come si � detto, la
loro intrasferibilit� ad altri soggetti con legge ordinaria, ma dalla loro intrinseca
natura di ordinaria attivit� politico-amministrativa non pu� derivare anche
una insindacabilit� . chf:l sarebbe contratj.a al nostro ordinamento costituzionale
fondato sul . sistema parlamentai;e.
Anzi, a ben vedere,.. la permanenza del Minis�tro di grazia e giustizia e
l'affermazione di sue specifiche competenze in tema di giustizia sono, appunto,
la riaffermazione della primazia del Parlamento nel nostro ordinamento, quale
diretta espressione , della sovranit� popolare. Il Consiglio superiore della magistratura
� infatti, per 1a s:ua collocazj.one all'esterno dell'esecutivo; sottratto al
diretto controllo ,del Parlamento e, pertanto, se in via di interpretazione o con
norme ordinane fosi;e stata attnbuita al �Consiglio anche la competenza dell'organizzazione
delle stni.tture serventi della giustizia, tutto il. settore giustizia
sarebbe : stato escluso dal controllo parlamentare, paradossalmente anche per
quanto attiene alle spese. Dai. lavori preparatori si ricava che proprio queste
furono le preoccupaziol'li che indussero a formulare la norma che � poi� diventata
l'art. 110. Iltesto votato in assemblea .conteneva la precisazione, riferita
al Ministro di grazia e giustizia, � che ne. risponde al Parlamento �, precisazione
poi tolta in sede di coordinamento non certo per stravolgere il significato della
norma, ma solo perch� ntenuta superflua e gi� compresa nella posizione costituzionale
di responsaqilit� politica del Ministro.
Anche per la competenza in tema di azione disciplinare si ripete una situazione
analoga. La competenza ministeriale � diversa da quella che compete
rispetto agli ordinari pubblici dipi::ndenti percM ~a ministro e magistrati non
c'� quel rapporto di supremazia speciale che � a.fondamento del potere disciplinare,
. ma non � diversa nei contenuti. AnChe qui, insomma, l'affermazione della
attribuzione con norma costituzionale deriva dalla circostanza Che, altrimenti,
in base ai principi generali, il potere non avrebbe potuto collocarsi in capo al
ministro, ma non perch� oggettivamente la sua azione sia diversa da tutte le
altre in tema di disciplina.
Il potere di promuovere l'azione disciplinare e il connesso potere strumentale
di eseguire ispezioni attribuiti al Ministro non sono, in definitiva, che
l'altro aspetto della responsabilit� attribuitagli per l'organizzazione e il funzionamento
dei servizi, in attuazione del fondamentale principio democratico
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PARTE I, SBZ, I, GIURISPRVDBNZA COSTITUZIONALE
13
rientranti nellffunbito delle�. competenze�� amministrative:-� del Guarda�
sigilli.
L� �orte osserva che la sfiducia .:...;. quali che ne possano essere le
varianti;: di atto indirizzato al Governo c:Mi�rb' al s�rigolo ministro .__
comporta un gltidiZi6 soltanto poHtico; � e;� in �ogrii caso1 clie fa�. doglianza
con la quale n ricorrente deduce che�� si sarebbe fatt6 ricorso all'istituto
della mozione dksfiducia �n vista di un ristiltat� improprio .;,... ind.ipendenteri:
J.ente dal fondamento o ri:J.�no delle ipotesi avanzate iri ordine a'.i
motivi ispiratori della mozione stessa .....:.. siriSolve iri 'Uria prospettazfone
di per s� fu.ammissibile,��perch� presuppone �la filnda�abilit� nelle fagfoni
e nel.fine dell'.ini:i�at�va assunta dal Senato, L'atto oggetto � del ricorso
contiene� valutazioni del Senato �he, �. ptoprih� perch�: �spr�ssione della
politicit� �dei gitidiZi a quesf'ultiino spettanti; s:i sottraggono,� iri questa
sede, a qualsiasi controllo attinente al profifo teleologko/N�l caso della
mozione di sfiducia, si tratta di un atto che va annoverato fra gli sttti�
della str��a . correlaziqne ti� responsabilit�: e potere. Il Ministro rl~ponde dell'Ol'gamzz�zibne
e del furizionrunenfo deFs�tVizi della �giti:stb:fa(hdtj Pu� non
essergli d�to consegU:entemehte �.il potere di accertare e di far poi�.� verifitar�;
neimodi di legge; Se le eventuali disfunzioni siano da far risalire non alle
carenze della sua attivit� di predisposizione dei mezzi, ma a carei:ize � di altri .
.�Ma< proprio perch� aspetto ilis�parabile dall'atthiit� di organiZzai:ione dei
servizi, �deiquali.�il Ministro� riSporide al P::itla:inento, anche . l'attivit� di promC>zione
dell~azion� disciplinare non pu� essere $attratta al controllo .ili sede parlamentare,
in quanto attivit� diretta alla stessa 'firi,hlit� di quella dell'organiz"
zaZion�: dei servizi. .�. . . ...
� � Confei:.tna di ci� si ha nell'espressione stess~f usata dal legislatore costituzionale
che ha attribuito al Ministro � la facolt� � di promuovere l'azfone
disciplinare; � � �
Q�ellO cos�� attribuitogli � � innegab�hhente un potere discrezioria:1e; come �
discrezionale; a�differenza dell'azione �p�n:ale, ogm azione diSctPlinare;
Non� � fondato: quantcf affenna�.�n ffoorrerite al riguardo; sostene:ridb che
egli abbi�' in materia:. solo la cosiddetta. discrezionalit� �tecmca �; cfo��.fa .mera
valutazione degli. estrei:ni che integrano la. fattispecie concreta della infrazione
disciplinare..� � '
Il carattere .squisitamente .politico di questa. discrezionalit�, del resto, come
ha ticordato'alla Camera il 26 ottobre 1995.il Presidente del Consiglio dei Ministri,
� .�stato. espressamente affermato dallo stesso ricorrente, in. veste di Ministro
della:. Giustizia,. nella relazione introduttiva al disegna di. legge stilla responsa�
bilit� �disciplinare dei magiStra:ti da lui �elaborato e presentato~ '
Proprio la differenza fondamentale tra la norma incriminatrice penale, che
descrive.in dettaglio .l'atto. punito, e la �nonna disciplinare,. che .invece. ordinariamente
delinea solo in modo del tutto generico il genere della condotta vietata
o solo le sue collSeguenze (il magistrato '� �incolpato se manchi asuoi, doveri,
se si renda immeritevole di fiducia e considerazione, �se.comprometta.il .prestigio
dell'ordine giudiziario) rende evidente . che . al Ministro �� concesso un ampio
spazio di valutazione .delle condizioni di tempo, di luogo e stille1�modalit� e le
cause stesse della condotta.
Ptoprio perch� la competenza trova il suo fondamento nell'adempimento
del dovere del� Ministro di assiq.irare il funzionamento dell'amministrazione della
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
menti funzionali al. ruolo proprio delle Camere di verificare la consonanza
con il Governo rispetto all'indirizzo politico, il cui svolgimento
spetta a quest'ultimo; ruolo che muove dall'approvazione del programma
governativo e che, attraverso successive specificazioni, integrazioni ed
anche modlfiche degli orientamenti dettati, si traduce in un apprezzamento
continuo e costante dell'attivit� svolta.
Per motivi. analoghi sono da disattendere le censure con le quali
il ricorrente sostiene che l'iniziativa del Senato avrebbe il fine di dettare
regole di buona amministrazione utilizzando un mezzo assolutamente
non preordinato dal Costituente a tale scopo. Peraltro, poich� il ricorrente
stesso si d� carico di precisare di agire in chiave di vindicatio
potestatis �in ... relazione ai poteri specifici che costituzionalmente gli
competono �, sembra opportuno chiarire che la previsione in Costitu�
zione delle funzioni del Ministro di grazia e giustizia, specie. per quanto
attiene all'art. 110 e ai poteri di. organizzazione ivi contemplaH, fu intro
giustizia, il Ministro non compirebbe il suo dovere, ma lo violerebbe gravemente
se, ad esempio, dinanzi a. ritardi da parte dei magistrati nel compimento
degli atti del loro ufficio, non valutasse se e quanto di tali ritardi sia da attribuire
a colpevole inerzia o, invece, alla mancata predisposizione degli indispensabili
servizi. �
j
In conclusione, la natura stessa dell'azione disciplinare, che non � dissimile
da ogni altra, se non per la garanzia di imparzialit� del giudice del giudizio
disciplinare, e la funzione e la finalit� della competenza assegnata in materia
al Ministro di grazia e giustizia convincono che di questa attivit� amministra
I tiva egli � tenuto a rispondere dinanzi al Parlamento e, correlativamente, che
ogni Camera pu�, quindi, esprimere al riguardo, senza alcun limite, le sue
valutazioni. �
I
Pertanto, anche se la mozione di sfiducia fosse stata motivata -il che si
� visto non � -con esclusivo riferim.ento al comportamento del Ministro fi~
nalizzato all'esercizio del suo potere di promozione dell'azione disciplinare, non I
per questo si sarebbe potuto fondatamente sostenere l'illegittimit� del potere
esercitato dal Senato e la correlativa menomazione di quello: del Ministro.
I
10. -Il ricorrente sostiene, infine, che la menomazione deriverebbe dalla
~
circostanza che il Senato avrebbe dato per accertato una divergenza tra attivit�
del Ministro e indirizzi governativi in materia ispettiva che non � stata invece
affatto verificata. Secondo la prospettazione del ricorrente, in altri termini, la
mozione di sfiducia e la sua approvazione si sarebbero fondate sul mero sospetto
e sulla indimostrata supposizione che l'attivit� ministeriale si fosse
svolta in modi non corretti o non rispondenti alle finalit� specifiche di essa e
della politica generale del Governo.
Sul punto, pur essendo consapevole che l'esposizione dei motivi a sostegno
delle forme e dei contenuti dell'attivit� di controllo esercitata dal Senato sar�
efficacemente svolta dalla difesa dello stesso organo costituzionale, qui si
ritiene opportuno osservare che appare, comunque, incontestabile che le censure
che sono a fondamento del �conflitto tra i poteri non possono mai finire
per invadere la sfera di valutazioni riservata all'organo che ha emanato l'atto o
tenuto il comportamento ritenuto lesivo.
Nel conflitto da menomazione, in altri termini, � ben noto che il titolare
dell'attribuzione difesa pu� contestare, in radice, la sussistenza stessa dell'altr0
PARIB I; SJlZ; I,� Git.11U$PRlJl>BNU .COSTI'fUZIONALB
dotta, .,a, suo: tempo, ess�nzialmente con l'intento, nel . momento in cui
si prevedeva l'istituzione del Consiglio superiore della magistratura, di
4efiaj:re i:tncbe le competenze del Ministro della gj.stizia.
. . ,�e, AArtanto, la ratiq delle di$pQsizioni costitw;ionali in parola �
dL 4,elimitare il ca:i:npo ...<li int~vente> del Ministro rispetto a quello
~i~etv~V> a1 Co..5iglio !)tJ.periore. deQ~ magistratura, il sindacato del
'adamento, :ntj confrontL4egli atti 4etGuardasigilli; � identico a quello
che si e$ercita nei confronti di qualsiasi componente del Governo,
salva Ja particolare garanzia c;he circonda le relative competenze che,
cl,i~ce.c!~c:lo q.in~ttamente cl.a.U,a .. CQs~~tuzi0ne, .non .potrebbero� .essere ca�
g.~ate con una, legge. orcliJ;J.aria.
, Jl c0.t:roll9 del Poadmnento, propri.o perch� Politico, non incontra
dunquejil,lliti, investendo l'esercizio c:ljtutteJe competenze del ministro,
�onside;rat�> che.� lo � s.tesso. �, aq�� un tempo, organo politico. e vertice del
dicastero, e che il suo compito � quello di raccordare l'ambito delle
Poter~ (it6.PiJ$s�);. .Pu�. contestareTestensione�di tafo potere .<<Juanturn possit)
o, jriflM. p.� . CQntestate . sol() il.):nodo di esei'Cizio.� del . potere (Cj.,qm,odo possit).
Ii�onfiiJfo, .Peri'.>, tanto Ile. miesfa l'esist�nza, o Ja estensione ole modalit� di
es.ere:izio �le:(Ya�tro J?Oterf\ � pur sejupre conflitto di legittimit� enon pu� assolUtam�nte
#~arda.re. il� n;ierito. �Non pu� � ?.nsomma investire, . �a . pena, di com�
pfo:i:e una ii:i�uom�zfon~ opposta a quella contelltata, le ragioni per le quali
l'aJtrO p�teri;i. Sia.� sfato esercitato ..Esula pertanto . cei:tam�ute dail'oggetto del
conflitfo . la . contestazione mossa . dal.� riCorrente rigtiardo alla fondatezza della
yall.ltazione espresf�a dal. Senato con. l'approvazione� della mozioue. Se davvero
l'attivit� �� ~volta.� gat Ministro � diverga� dagli indirizzi. governativi e dalla finalit�
della �ompetenza �lui,. attribw~a.. se davvero il comportamento <leLMinistro sia
idoneo .a fai: vei\ir :�:ieno la fjdl,lcfa del l'arl1,m1ento, tutto ci� appartiene al
p0tere. parlamentare di valutare �e controllare l'opera del � Goveruo; . potere so.
V:rano e pc;rci� siess9 insinda.papile,. sc;i non insede esclusivamente politica.
11, ....,.., Net conflitto proposto CQUtro il :!:'residente della Repub:blica e contro
il Presidente d~ Copsiglio dei ministri, il :ricorrente, come si � sopra accennato,
oltre a far valere i vizi che al decreto 19 ottobre 1995 deriverebbero dalla
illeiittima attiyit� di sindacato llvolta dal Senato, deuuncia. altres� le illegittimit�
che sono proprie dell'emanazione del provvedimento. ., �.
Le ~ll�ilgittimit� che, .secondo la prospettazio;ne del ricorrente, inficierebbero il
prqvvedi:QJ.!i\nto di colJferimento dell'incarico :ad interim e. i connessi atti di propoSt!'
I; e controfirma del Presid.ente del Consiglio dei ministri, deriverebbero sostanzia4r;
ieute dalla circostanza che nel}Jostro ordinamento la pronuncia della sfiducia
n<>P comporta l'automatic<> effetto della . decadl;\:&;a dalla carica, ma comporta
solo l'obbligo delle dimissioni. Nella specie, le dimissioni non sono state presentate
e in tale situazione non sarebbe ipotizzabile un atto di revoca dell'incarico.
L'atto di revocai comunq.e, non sarebbe intervenuto, ma sarebbe stato
disposto solo il conferimento ad altri, ad interim, delle funzioni di Ministro
di grazia e giustizia, La conseguenza sarebbe che .il ricorrente, spogliato delle
funzioni di Ministro di grazia e giustizia, sarebbe tuttavia pur sempre rimasto
Ministro e la menomazione subita sarebbe, per l'appunto, tale privazione delle
funzioni,
Illustrando sopra l'eccezione �di inammissibilit�. del ricorso, si � gi� osser
vato quanto si dimostri assurda la tesi di un Ministro. cui a suo tempo sia
16
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
scelte politiche con i tempi e i modi di attuazione delle stesse da parte
dell'amministrazione~
A mutare una siffatta conclusione non possono valere le osservazioni
del 'ricorrente, secondo le quali l'intervento parlamentare trove
rebbe ostacolo nell'incidenza sulla sfera di funzioni tipicamente amministrative,
giacch� non v'� incompatibilit� fra natura� amministrativa
delle funzioni e controllo del Parlamento, nella prospettiva propria di
quest'ultimo;�
N� pu� valere l'ulteriore considerazione del ricorrente secondo cui
tin'eventu1;tle incompatibilit� tta l'indirizz� del Governo e l'azione del
singolo ministro avrebbe dovuto trovare soluzione nell'ambito del Consiglio
dei ministri; attraverso iniziative del Presidente. Ed invero, anche
se detta via appare in astratto coerente con i poteri e le responsabilit�
del Presidente del Consiglio d�i ministri, quale garante dell'Unit� cli
stato conferito solo l'incarico di Ministro di grazia e giustizia, al quale tale
incarico sia tolto e che, senza il conferimento di alctin altro incarico, resti
tuttavia Ministm: E crediamo di av�r gi� dimostrato, attraverso resatlle della
premessa del decreto presidenziale, come la pronuncia di sfiducia sia stata
ritenuta ablativa � della condizione �essenziale e indefettibile � �della perma;
nenza nella carica di Ministro e come, pertanto, non sia configurabile� ora la permanza
del ticdrrente in uria mai conferitagli altra carica di Ministro;
Ma conviene seguire lo stesso ordine dato dal ricorrente alle �sue argomentazfoni.
�
I
Egli sostiene, in primo luogo, che�.� la pronuncia di sfiducia non comporta
l'automatico effetto della decadenza dalla carica, n� per il singolo� Ministro,� n�
per l'intero Governo. Secondo il dettato della Costituzione l'approvazione della
moziOne di sfiducia obbliga il Governo alle dimissioni. Sull'obbligo delle dimissioni
� del Governo e, in caso di sfiducia individuale, per il Ministro, non c'�
contestazione: � la conclusione che unanimemente la dottrina ha tratto e
trae a contrariis. dalla formula negativa adottata dall'art. 95, quando precisa
I
che il voto contrario su una proposta del Governo � non � importa obbligo
di dimissioni. Inserito in un testo �he parla esclusivamente di fiducia, il significato
diviene chiarissimo: il voto contrario su una qualunque proposta del
Governo, no; ma il voto negativo sulla mozione di� fiducia o �il voto positivo
sulla mozione di sfiducia, certamente invece comporta l'obbligo� delle dimissioni.
Ci� che va contestato della tesi del ricorrente � che le dimissioni, pur
quando siano costituzionalmente obbligatorie, restino un atto spontaneo e una
autonoma manifestazione di volont�: da parte dell'organo 'sfiduciato'. Laddove
imposte dalla Costituzione, infatti, le dimissi�>ni cessano di � essere� un atto
spontaneo e divengono certamente un atto dovuto; esse hanno perci� ben poco
in comune con le ordinarie dimissioni volontarie, frutto -queste s� -di una
autonoma valutmione della situazione e della opportunit� di lasciare l'incarico
ricoperto.
Pertanto, la mancata immediata presentazione delle dimissioni da parte
del soggetto obbligato o, quanto meno, una sua persistenza in tale comporta�
mento certamente lo esporrebbe alle conseguenze in sede penale per attentato
o turbamento dell'esercizio delle attribuzioni del Presidente della Repubblica
e del Governo, cos� come, d'altro lato; la mancata reazione all'illecito comportamento
finirebbe per esporre addirittura il Presidente della Repubblica e il
17
PARm I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
indirizzo del Governo, non � questa la sede per indagare sulle ragioni
che non hanno consentito, nel caso di specie, una soluzione siffatta,
essendo, invece, compito della Corte accertare solo se il potere di con�
trollo del Parlamento . sia stato legittimamente esercitato, nel rispetto
dei limiti derivanti dalle competenze spettanti ad altri poteri dello Stato.
Restano da esaminare, a questo punto, le doglianze che riguardano
in modo specifico il . provvedimento assunto dal Presidente della Repubblica,
nel conferire al Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta
di quest'ultimo, l'incarico ad interim di Ministro di grazia e giustizia.
Il provvedimento viene censurato sotto un duplice profilo: sia perch�
adottato senza nulla disporre riguardo al Ministro in carica e senza
decretarne esplicitamente la revoca, sia perch� le dimissioni, ancorch�
obbligatorie per effetto della pronuncia di sfiducia, costituirebbero -ad
avviso del ricorrente -pur sempre un atto spontaneo ed una autonoma
manifestazione di volont� da parte del titolare dell'organo.
Presidente del Consiglio dei ministri a commettere una gravissima violazione
della Costituzione, quand'anche non addirittura un attentato contro la Costi�
tuzione, per mutamento� della forma di Governo.
La dottrina costituzionale ha approfondito il tema della revoca del Gabinetto
o del Ministro, ma mentre in maggioranza tende a non riconoscere la possibilit�
di una revoca per cosi dire ad nutum del Ministro, quando e sol perch� insorgano
divergenze con il Presidente del Consiglio dei ministri, ammette invece
che possa presentarsi la necessit� di un intervento del Presidente della Repubblica
quando il Governo non si sia presentato al Parlamento per la fiducia,
non abbia ottenuto la fiducia o sia stato colpito da una mozione di sfiducia e
tuttavia non adempia all'obbligo costituzionale di rassegnare immediatamente
le dimissioni. Altrettanta necessit� di un intervento del Presidente del Consiglio
dei ministri (sotto forma di proposta al Presidente della Repubblica), � stato
studiato e ammesso nel caso di mancata presentazione delle dimissioni da
parte del Ministro colpito da mozione di sfiducia individuale.
Secondo il disegno costituzionale la cessazione dalla carica si ha con la
presentazione delle dimissioni e con l'accettazione di esse, ma, in difetto dell'adempimento
di tale obbligo, non � concepibile che l'ordinamento resti inerte,
lasciando che si cdnsumi e venga portato fino alle estreme conseguenze quello
che certamente � un attentato alla Costituzione, in quanto comportamento �
diretto a mutare e Costituzione e forma di Governo, portando questo fuori
dal sistema parlamentare.
Prima della novella costituzionale del 1989 in tema di reati ministeriali,
parte della dottrina vedeva nell'intervento della Corte costituzionale e nel
suo potere di sospensione un mezzo idoneo a riportare la situazione entro la
legalit� costituzionale. Ma dopo l'attribuzione della cognizione dei reati mini�
steriali all'autorit� giudiziaria ordinaria, priva di poteri sospensivi nei confronti
dell'autorit� amministrativa e tanto pi� di quella politica, � ancor pi� evidente
e innegabile che competa al Presidente della Repubblica, nel caso di Ministro
singolo su proposta del Presidente del Consiglio, di adottare i provvedimenti
necessari, in sostituzione di quelli illegittimamente omessi, che ristabiliscano
la legalit�.
La dottrina ha parlato a tale proposito di potere di revoca; ma l'espres�
sione appare equivoca, atteso che nel nostro ordinamento la revoca � preva�
a
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
18
Anche queste doglianze non sono fondate.
Muovendo dal secondo profilo che, per la sua portata di princ1p10,
precede, dal punto di vista logico, l'altro, la Corte rammenta che, per
pacifica e comune opinione in materia, la fiducia del Parlamento � il
presupposto indefettibile per la permanenza in carica del Governo e dei
ministri, sicch�, quando essa viene meno, le dimissioni si configurano
come atto dovuto in base ad una regola fondamentale del regime parlamentare.
In questo senso, l'obbligo di dimissioni del Governo, in caso
di sfiducia, ancorch� non espressamente previsto, pu� farsi discendere
-oltre che dal principio sancito nel primo comma dell'art. 94 -dall'argomento
desumibile a contrario dal quarto comma di tale disposizione,
secondo la quale �il voto contrario di una o d'entrambe le Camere
su una proposta del Governo non importa obbligo di dimissioni �. Se la
fiducia vale a creare il raccordo politico tra Parlamento e Governo, la
lentemente legata non a sopravvenuti motivi di illegittimit� ma ad una nuova
valutazione dell'opportunit� di quel determinato assetto. Si potrebbe forse pi�
correttamente parlare di rimozione dell'atto, che esprime, appunto, il provvedimento
che toglie efficacia al precedente per sopravvenuta illegittimit�.
Non manca in dottrina chi sostiene che correttamente il Presidente della
Repubblica, accertata la mancanza della condicio sine qua non perch� un
Gabinetto o un singolo Ministro possa costituzionalmente svolgere le sue funzioni,
perch� non � stata chiesta o non � stata� ottenuta la fiducia o � stata
pronuciata la sfiducia e non siano sopravvenute Ie dovute dimissioni, possa
pur tuttavia procedere alla sostituzione, trattando il Gabinetto o il Ministro
come dimissionari.
Si afferma che in tali casi si verifica una ipotesi di esercizio del potere
di controllo sostitutivo, obbligatorio per il Presidente della Repubblica, atteso
che, altrimenti, potrebbe esporsi a concorrere nell'attentato alla Costituzione.
Nella specie � appunto accaduto che con il decreto contestato dal ricorrente
si � preso atto dell'intervenuta approvazione da parte del Senato della mozione
di sfiducia e, in difetto di immediata presentazione delle dimissioni del Ministro,
si � proceduto nel solo modo possibile per ristabilire l'ordinamento costituzionale
violato, considerando come realmente avvenute quelle dimissioni che costituivano,
in realt�, un adempimento dovuto non evitabile e venendo nella sostanza
a rimuovere l'atto di nomina a Ministro del dott. Mancuso, lo si �
sostituito nel relativo incarico ministeriale.
Pertanto, la tesi del ricorrente che, in difetto di dimissioni, non sarebbe
ipotizzabile un atto di revoca del Ministro e che, comunque, nella specie tale
atto di revoca non sarebbe intervenuto, � da respingere totalmente, perch� del
tutto priva di fondamento, in quanto, come si � visto, il provvedimento contestato
fa constare e certifica in modo formale e inequivocabile che con la
sfiducia parlamentare � venuta meno la condizione essenziale e indefettibile
della permanenza del Ministro nell'incarico conferitogli col precedente provvedimento
di nomina e conseguentemente, essendo mancate le dimissioni cui la
mozione di sfiducia lo impegnava, provvede alla nomina del nuovo ministro.
Il decreto contiene, dunque, proprio quel provvedimento di accertamento
che � divenuta contro legge la permanenza nell'incarico e quel conseguente
provvedimento di sostituzione nell'incarico che il ricorrente nega che sussistano.
PARTE I, SilZ. �I, GlURISPRuDENZA� COSTI11'UZlONALE
volontariet� �delle dimissioni, dopo un vot� di sfiducia; non significa,
contrariamente . a quanto sembra ritenere. �l�.ricorrente,.� libert�. di valutazione
in ordine al se ed al quando�
Poicfi�>fa 'revoca delfa fidU:eia esaurisce i subi effetti nell'amb�to
del rapporto Parlament&G�verno, :fua n<>n comporta la caduc�zfone del~
Pattci di noriiina; � Ja � presentazforie . delle ditn�ssforii � il norinale tramite
per consentire al <PrliiSiderite della Repubblica di procedere alla :ribmiria
del nuovo Governo, ovvero del nuovo ministro. Il Presidente della Repubblica,
in tale fase, � chiamato, dunque, ad un ruolo attivo che, in
ma11canza di dimissioni, richiecle l'(l�erc:izio di pot~ri che atteu~ono -alla
garanzi~ costituzionale., in vista del ripristino .del corretto funzionamento
delle istituzioni. Nel caso qui in esame, . stlila base di una presa d'atto
della volont� del Senato che ha espresso .sfiducia nei confronti del Mi
12. -n ricorrente, che p~re ha e1en&J<:t~li atti da�1ci rii�D.l1ti ili~gittimi
e che sono all'origine del proposto ��nflitto di attribuzi�ni (presentazione,
messa all'ordine del giorno, votazione della n:iozione, proclam,azione del rj.sultato,
proposta del Presidente del Consigli� �Cief�Ministri, atto del Presidente
della .Repubblica; controfirma del Presidente del Consiglio dei� Ministri, verbale
di consegna) ..ha t:uJtavia roancato di precisare quale ~ia con esattezza la menomazione.
subita dall'organocMinistro di grazia e giustizia per effetto del decreto
19 ottobre 1995: � � � � � � � �� � � � � � � �
Da quanto esposto nel ricorso pu� dedursi che il ricorrente consideri
menomazione delle attribuzioni del Ministro di grazia e giustizia l'avvenuta
sua sostituzione nelle ftmzioni; appunto, di Ministro di grazia e giustiiia.
�Sopra .Si � gi� confutata� l'assurda tesi prospettata dal ricorrente �di aver�
conservato la carica di Ministro e di essere rimasto nella compagine governativa
in una posizione analoga a quella� dei ministri senza portafoglio.
In realt�, all'opp�sto di quanto sostenuto d�l ricorrente, il provvedimento
con:tesfato, accertata la situazione di illegittimit� nella quale il Ministro si �
venuto a tro\iar� in seguito all'approvaziori:e della mozione di sfiducia: e alla
mancata presentazione delle dimissioni, fa cessare gli effetti del precedente
provvedimento di.� rtoiI1ina : e �lo �sostituisce nelrincarieo ministeriale; La sfiducia
pronunciata da .una delle� Camere fa venir� meno il reqtlisito essenziale che la�
Costituzione riehiede perch� un �Ministri:> regolartriente nomin�to pc>ss� legittimamente
continuare a svolgere le sue .funzioni. E, dunque, allorch�, per rlstab�lire
la legittimit� costituzi�nale;l:I Ministi'o .obbligato alle dimissioni venga
sostituito nella carica rivestita, senza che contestualmente gli vetig�rt� conferite
altre��e diverse fun'Zfoni, egli evidente:m.entecessa:.:da tutte� le funzioni mimstetiali.
�.Neppure tale �essazione �da>ogni� furizionefuinisteri�i.e� pu� essere� considerata
come illegittima invasione� della sfera -di� attribuzioni� conferita al Ministro
di grazia e giustizia � sia dall'art/ 95 Sia:, e soprattutto, dagli articoli � 107 e 110
della Costituzione;
Come si �' fu.fatti gi� esposto illustrando' le questioni attinenti alla iriam�
m�ssibilit� �del conflitto, potrebbe. �.versi trii.a menomazione �di queste� attribuzfoni
ad� opera del decreto 19' ottobre 1995, s�lo se questo avesse avuto o
potesse avere una qualche incidenza sulle attribuzioni stesse. Al contrario, t�le
provvedimento non tocca minimamente le attribuzioni del Ministro di gra:iia e
giustizia ma realizza ed esaurisce i suoi effetti in termini purament� soggettivi:
-
20
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
nistro della giustizia, si � posto in essere un procedimento complesso,
nell'ambito del quale � intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,
con l'atto di iniziativa <inteso a tener conto della volont� parlamentare,
cio� con la proposta di sostituzione, nonch� il Presidente della
Repubblica che, una volta investito . della proposta medesima, ha adempiuto
il ruolo suo proprio di garante della Costituzione, sollevando il
Ministro dall'incarico, e provvedendo alla sua sostituzione in conformit�.
CORTE COSTITUZIONALE, 18 gennaio 1996, n. 8 -Pres. Ferri -Red.
Zagrebelsky -Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Fiumara).
Reato -Favoreggiamento -Causa di non punibilit� -Coniuge e convivente
-Distinzione -Legittimit�.
(Cost., artt. 3 e 29; cod. pen., artt. 307, 378 e 384).
Non � illegittima la previsione di una causa di non punibilit� per
una serie di delitti contro l'amministrazione della giustizia, tra cui il
favoreggiamento, quando siano commessi per salvare un prossimo congiunto,
nella parte in cui non comprende il convivente more uxorio (1).
(1) Nella commentata sentenza la Corte ribadisce alcuni concetti essenziali
della propria valutazione sul rapporto di convivenza e sulla sua rapportabilit�
al rapporto di coniugio.
Giova qui sottolineare come la Corte riconduca il primo alla sola tutela
delle formazioni sociali previste in generale dall'art. 2 Cost., mentre al secondo
riconosce soltanto la particolare posizione di cui all'art. 29, enfatizzando
pertanto la specialit� del concetto di famiglia in quanto anch'essa societ� naturale
ma fondata sul matrimonio.
Pur riconoscendosi la profonda trasformazione della coscienza e dei costumi
sociali, si giudica eccessiva la ipotesi del giudici;: a quo di ritenere oggettivamente
identica la posizione dei conviventi rispetto a quella dei coniugi, poich�
in quest'ultima maggiori sono la stabilit�, certezza, reciprocit� e corrispettivit�
di diritti e doveri e quindi maggiore il rilievo delle esigenz� obiettive della
fi~miglia come tale.
Ritenuta cosi infondata la questione sub specie di art. 29, la Corte non si
sottrae ad una valutazione in chiave di art. 3 e quindi di ragionevolezza della
distinzione, incontrando allora maggiori difficolt� nel constatare che il legame
di solidariet� che costituisce la ratio dell'esenzione pu� valere con la stessa
intensit� anche per i componenti della famiglia di fatto. Tuttavia la sentenza
respinge il tentativo di incidere nel tessuto normativo rilevando che per fare
ci� essa dovrebbe assumere un contenuto additivo nell'ambito del quale sarebbe
necessario operare una serie di scelte tra interessi confliggenti che spettano
solo al legislatore.
Ma � proprio da questa fonte che derivano i problemi pi� complessi, non
avendo il giudice remittente trascurato di segnalare la novit� verificatasi nel
(omissis) 1 . .;;.;;.;, Il Tribunale di< Torino ritiene in�ostituziOriMe la
m:anca.taestensi�rte a.I conviVente d�lla causa di non ptiii.ibilit��� preV:ista
nelcaso di favc:>reggiamento personale quando il fattc:V sia stato �omm.
esso essendo �Ostretti. di:Ula .�� rt�c�ssit� di .� si:dvar� il. c-Oriiuge da.� Un
grav�ei:rtevi:ta.bile 'rioctim:entd n�llalibert� o rtell'oriore. Ineffetti, l'art.
��384; pdmo c:omma,��>(iel�. �6dfoe<�petia.Ie <pr�\'rede��1a������m.enzitinata���� ca.usa ���di
{ion pqn�bUit� per 00.� sede di delitti. ��ntro {!<UftmirtistraZi�ne d�lla giusdma.,
�tra >i q�all il favoregg:iamerifo p�rs0na.ltii di cui aU'art>378 del
m�desimo �codice; qua.ndtF'ess1�� siano>stat�> commessi, nelle� ct:fo.d�:iorti
sopra� dette �i necessit�/a. favore di un (( pfoss�1:110 congiUrit� �e questa
nbzione � determinata in g�fietale; a�fini �della.� legge penale, �dall'art.� 307,
� q'uarto comm:a., del eodfoe � penale; con una defi:hizi�ne che include � il
coniuge ma esclude il convivente. Da questa mancata ec;_Uiparazione del
conV:ivente<��al . coniuge; la� questiorie di�� legittimit�. tosdtmiortale del.��comb-
inato: disposto .. �deglLarticoli� 384i 378 e 307, �quarto comrna; del codice
penale, per violazfone�degli:�atticoli�3;.��piirno comfua;��:c:V29> della Costi
�tlizione:. ��. ����� ;�.
�La sollevata � questfofie non pu� essere acoolta �in rfferirn�hto ad alcuno�
dei ;parametri invocati, per 1 �oncorrenti motivi dl ilifondat�Zza e
di inammissibilit� . esposti�. qtii; dhseguito .
...�.� ,.�2-.:�.,...� Per quanto.attiene i:�la censura�sollevata .in�::�riferimehto all'art.
29 della Coi;tituzione, �a ragione rord�nartza .�del Tribunale� rimettente sottolinea::
�la� n�tevole diffusione della� convivenza.�di fatto,..�quale�� .rapporto
.tra�uomoi>~>donna orinai. entrato� nell'uso e coinuneniente� accettato,
accanto a quello fondato sul '.\tinc�lo. coniugale. Ma questa trasformaZione
della cosclenza e dei costumi socia.li/ cui la � giurisprudenza di questa
Corte� non �. indifferente, non autorizZa p�ra.ltro la perdita dei contorni
l'~!:litcL 11or.rnativo �on . l'est1msi<me,. nel1'ru;:t.. ~99.... c.p,p., .. aJ c1,>n~ve11te deUa
~~i~e~~'~W~t~~~..1J!�ct~\1~bl~:=t~11i;/rJ~lrtm~Jf!h1~i�W1~~:rat~~fo~~
della autorit� ctd rende� ta propria deposizione, con interferenze reciproche tra
,norme prqcessuali e, sostanziaji; rispetto al� .quale AA�ora pi� ne�SS;.'io si
~ppaj(esa � lU}. �nterve:i:ito . clriai:.:i�atore .a Jiv<:Jllo. le~sll;l.tjvo. . La ()qrt~. S<)tfoliriea
inP!rettafuerite � tale.. esigenza dedu�endci.. �. di riori potere�. 64tt:art:t D.el
mento pereh� fa questione �tovevi �ssere p�sta come� �tisciirrliriaforia�h�n fra
soggetti distinti (coniuge e Convivente) .ma per il medesimo soggetto �a. seconda
dell'au:t;orit� ri�event(} le . ~arazioili. �. . . � ��..
L'obiezione, che rimanda ad Ul1. p:r:oss.~mo intervent9, sembra a chi scrive
rivolta a porre in risalto la problem�tica, � per 1a rlcet�a �di una soluzfone
pi� convincente di quella prescelta dal. nuovo codice� di procedura penafo; ove
il riferime!ltO ad Ul1a convivenza limitata nel tempo (e quindi anche minima,
occasionale, se non di comodo), sembra Ul1 ctiterio. iroppo vago per giustUicare
l'ast�nsione dall'obbligo di testimoniare. � � � � � �
G.P.P.
�RASSEGNA AVVOCATJ:Tl?A DELLO STATO
caratteristici delle due figure in una visione unificante come quella che
risulta dalla radicale ed eccessiva affermazione, contenuta nell'ordinanza
di rimessione, secondo la quale la convivenza di fatto rivestirebbe oggettivamente
connotazioni identiche a quelle che scaturiscono dal rapporto
matrimoniale e dunque le due situazioni in nulla differirebbero, se non
per il dato estrinseco della sanzione formale del vincolo. Questa Corte, al
contrario, in diverse decisioni il cui orientamento non pu� che essere qui
confermato (sentenze nn. 310 del 1989, 423 e 404 del 1988 e 45 del 1980),
ha posto in luce la netta diversit� della convivenza di fatto, � fondata
sull'affectio quotidiana -liberamente e in ogni istante revocabile -di
ciascuna delle parti � rispetto al rapporto coniugale, caratterizzato da � stabilit�
e certezza e dalla reciprocit� e corrispettivit� di diritti e doveri ... che
nascono soltanto dal matrimonio �.
Ma ci� che nel giudizio di legittimit� costituzionale pi� conta � che la
Costituzione stessa ha dato delle due situazioni una valutazione differenziatrice.
Tale valutazione esclude l'ammissibilit�, secondo un punto di vista
giuridico-costituzionale, di affermazioni omologanti, del tipo di quella
sopra riferita. Questa Corte, nella sentenza n. 237 del 1986 -che costituii>
ce precedente specifico per la decisione della questione in esame -,
riconosciuta la rilevanza costituzionale del �consolidato rapporto� di
convivenza, ancorch� rapporto di fatto, lo ha tuttavia distinto dal rapporto
coniugale, secondo quanto impongono il dettato della Costituzione
e gli orientamenti emergenti dai lavori preparatori. Conseguentemente,
ha ricondotto il primo all'ambito della protezione, offerta dall'art. 2, dei
diritti inviolabili dell'uomo nelle formazioni sociali e il secondo a quello
dell'art. .29 della Costituzione. Tenendo distinta l'una dall'altra forma
di vita comune tra uomo e donna, si rende possibile riconoscere a entrambe
la loro propria specifica dignit�; si evita di configurare la convivenza
come forma minore del rapporto coniugale, riprovata o appena
tollerata e non si innesca alcuna impropria � rincorsa � verso la disciplina
del matrimonio da parte di coloro che abbiano scelto di liberamente
convivere. Soprattutto �si pongono le premesse per una considerazione
giuridica dei rapporti personali e patrimoniali di coppia nelle due diverse
situazioni, considerazione la quale -fermi in ogni caso i doveri e i
diritti che ne derivano' verso i figli ei terzi -tenga presente e quindi
rispetti il maggior spazio da riconoscersi, nella convivenza, alla soggettivit�
individuale dei conviventi; e viceversa dia, nel rapporto di coniugio,
maggior rilievo alle esigenze obiettive della famiglia come tale, cio�
come stabile istituzione sov.raindividuale.
Questa valutazione costituzionale del rapporto di convivenza rispetto
al vincolo coniugale non pu� essere contraddetta da opposte visioni
dell'interprete. I punti di vista di principio assunti dalla Costituzione
valgono innanzitutto come criteri vincolanti di comprensione e classifi-
I
I
PAJ!.'.l'I:! Ii SEZ. I:, GIURismtUDl!NZA COSTITUZIONALI!
cazione; �e quindi . di. assimilazione 'eh differenziazione dei 'fatti sociali
giuridicam,ente rilevanti.
La ptetesa equiparazione della convivenza di fatto al tappotto di
coniugio/nel� segno;della ricoilduzione di tutte e� due le �situazioni sotto
� � fa l�led�shlla protezione dell'art; 29 della Costituzione, risulta cos� in
f�'rit(tata> / ���
. . ..
} >j'.: > � ��La distinta considerazione costituzionale .. �. della convi'Venza e
del.� I'�pportQ: coniugale; come .talk non esclude affatto;�. tuttavia, ��la ��com�
parabiHt�: d!ilUe. discipline .riguardanti aspetti ..particolari dell'Una e del-
1'.altr(): che POSSIUlO presentare. anruogie, ai� fini del . controllo ., di�� ragionevolezza<
a��norma delfinvocato art. l>della ..Costituzione{�. un� controllo,
gi� in passato esercitato numerose volte< dalla Cotte costituzionale; il
quale, s�ml;ii.. lntac�ate l'essenziale diversit� delle due sit�atiOni, ha tut
.tavfa; condotto . .ti;\~ta <a �.censurare ringiustificata disparit��. di frattamenfo
(a ���qJlrino ora� della:���fa:miglfa���di fatto;�� ora ,della �.�fan1lglia�� legittima)��.�delle
analoghe�cortdizioni di vita che.derivano dalla convivenza e dal cCiniugio
(sentenze nn. 559 dell989/:404 del 1988 e: 179 dehl976).
� � ����������Nella prospettiva, � della ragionevolezza delle � � determinaziom �� legisla�
tive, il Tribunale rimettente .fonda: la sua i'��hiesta sUlla ratiO eomurie
alle c�use di non pUilibilit� previste dall'art. 384 del codice' penale ;.,j,.. in
riferim�nto�a ciascuno dei titolidi reato ivi elencati .......; a favore dei� pr�si.
simi congiunti; ratio di tutela del legame di .solidariet� tr�i componenti
n. nucleo familiare. e. del s�ntimentO �che li �unisce. \Poicn���tale sentim�nto
e tale legame possono valere '�on �la st�ssa �intensit� tartto per i cornp��
nenti della famiglia legittima quanto per quelU:dell� famiglia� df���fatto;
non vi.�sarebbe��alcun .ragionev�le���motivo ....;_ ad�� awiscfdel Triburihle rimettente
......;; per discriminare que!iti ultimi dall� protezi<'.ine acoofdata
ai primi...... �,�.. �� .. ,......�
� � Ma neppure �sotto� questa profilo .;..__ che pur si� basa � innega'bilihente
su un. dato di.fatto� iriconfostll.blle . .......;.. fa questibne . pu� essete accblta.
Essa infattimira, come t�sultatb, a uria d�dsiorie additiva che lnru:i�festarl:
ierite ecc�d�1 poteri della Corte costituifonrue � danno di quelli
riservati al liegislator�. �.
tm~J&f1~~::::~~~;s~:r~~~:....:1���::;~:����~e:~���i:r?~~~�~o1ll'~~t~��.�~:!:
turalmente un giudizio diponderazione asoluzion~ aperta tra ragioni
di~eise e confl�ggenti, in .primo luogo quel1e. che . sorreggono la l}orma
generale e quelle che viceversa sorreggono la norma derogatoria: . un
gi,Q.izl-0 �he �, da riconoscersi ed � stato riconosciuto da questa Corte
appartenere primariamente al legislatore .(sentenze nn. 385, 267 e 32 del
1992, qt.J;est'ultima in tema di cause di improcedibilit�; n. 1063 del 1988;
�lrdinanza n. 475 del 1987; sentenza n. 241 del 1983).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
24
Nel caso di specie, si tratterebbe di mettere a confronto l'esigenza
della repressione di delitti contro l'amministrazione della giustizia, e
quindi la garanzia di efficacia della funzione giudiziaria penale, da un
lato, e la tutela di beni afferenti la vita familiare, dall'altro. Ma non �
detto che i beni di quest'ultima natura debbano avere esattamente lo
stesso peso, a seconda che si tratti della famiglia di fatto e della famiglia
legittima. Per la famiglia legittima, non esiste soltanto un'esigenza di
tutela delle relazioni affettive individuali e dei rapporti di solidariet�
personali. A questa esigenza, pu� sommarsi quella di tutela dell'istituzione
familiare come tale, di cui elemento essenziale e caratterizzante
� la stabilit�, un bene che i coniugi ricercano attraverso il matrimonio,
mentre i conviventi affidano al solo loro impegno bilaterale quotidiano.
Posto che la posizione del convivente meriti riconoscimento, essa non
necessariamente deve dunque coincidere con quella del coniuge dal punto
di vista della protezione dei vincoli affettivi e solidaristici. Ci� legittima,
nel settore dell'ordinamento penale che qui interessa, soluzioni legislative
differenziate, della cui possibile variet� d� abbondante dimostrazione
la comparazione tra le legislazioni di numerosi Paesi.
In pi�, un'eventuale dichiarazione di incostituzionalit� che assumesse
in ipotesi la pretesa identit� della posizione spirituale del convivente
e del coniuge, rispetto all'altro convivente o all'altro coniuge, oltre a
rappresentare la premessa di quella totale equiparazione delle due situazioni
che -come si � detto -non corrisponde alla visione fatta propria
dalla Costituzione, determinerebbe ricadute normative conseguenziali
di portata generale che trascendono l'ambito del giudizio incidentale
di legittimit� costituzionale.
Non ci sarebbe motivo, infatti, per limitare l'equiparazione del con�
vivente al coniuge, nell'ambito del primo comma dell'art. 384 del codice
penale, al solo caso del favoreggiamento personale, anche perch� una
tale limitazione determinerebbe di per s� ulteriori problemi di costituzionalit�,
sotto il profilo dell'irrazionalit�, all'interno delle stesse fattispecie
previste dal medesimo articolo. Ma soprattutto si dovrebbe aprire
il problema dell'equiparazione in tutti gli altri numerosi casi di previsioni
legislative, talora anche in malam partem (ad es. articoli 570, 577,
ultimo _comma, 605 del codice penale), che danno rilievo, ai pi� diversi
fini e nei pi� diversi campi del diritto, all'esistenza di rapporti di comunanza
di vita di tipo familiare.
Sotto il profilo dell'irragionevolezza, la dedotta questione di costituzionalit�
� dunque inammissibile.
4. -Le sopra esposte ragioni di infondatezza e di inammissibilit�
conducono cos� a confermare gli orientamenti espressi nella precedente
sentenza n. 237 del 1986 di questa Corte. Senonch�, il Tribunale rimettente
rileva la novit� dell'ordine normativo nel quale la questione ora
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
riproposta viene a collocarsi. Tale novit� � rappresentata dalla norma
del vigente codice di procedura penale (art. 199) che estende la facolt�
di astensione dal prestare testimonianza (facolt� cui corrisponde il
dovere del giudice, a pena di nullit�, di darne avviso all'interessato),
dai prossimi congiunti (comma 1) a chi (comma 3, lettera a)), �pur
.non essendo coniuge dell'imputato, come tale conviva o abbia convissuto
con esso... �, sia pure limitatamente ai fatti verificatisi o appresi dall'imputato
durante la convivenza: una disciplina applicabile altres� alle informazioni
assunte da parte del pubblico ministero nelle indagini preliminari
(art. 362 del. codice di procedura penale, come novellato dall'art. 5 del
decreto-legge 8 giugno 1992, n. 360, convertito in legge 7 agosto 1992, n. 356)
e alle sommavie informazioni assunte a iniziativa della polizia giudiziaria
(art. 351, comma 1, del codice di procedura penale, come modificato dall'art.
4 della pvedetta novella). Da tale nuova disciplina processuale, che
prevede dunque un'ampia, anche se non totale, assimilazione del convivente
al coniuge rispetto alle dichiarazioni rese all'autorit�, discendono
poi conseguenze sostanziali per entrambi. L'art. 384, secondo comma, del
codice penale prevede una causa di non punibilit� relativamente ai reati
di falsa testimonianza (art. 372 cod. pen.) e di false informazioni al pubblico
ministero (art. 371-bis cod. pen.) -ma non anche relativamente alle
false dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria: comportamento non previsto
come reato specifico ma suscettibile di integrare, in presenza degli
altri elementi previsti dalla legge, la fattispecie del favoreggiamento personale
-quando il soggetto richiesto di fornire informazioni o assunto
come teste avrebbe dovuto essere avvertito della sua facolt� di astenersi;
ipotesi, quest'ultima, che oggi, a causa della suddetta estensione operata
dall'art. 199 del nuovo codice di procedura penale, riguarda, oltre che il
coniuge, anche il convivente.
Dalla descritta evoluzione dell'ordinamento nel senso dell'avvicinamento
della posizione del convivente a quella del coniuge rispetto alla
facolt� di astensione, nonch� rispetto all'obbligo del relativo avviso e alla
causa di non punibilit� prevista nel caso di omesso avviso, il Tribunale
rimettente trae ragione per ribadire l'incongruenza della disciplina riguardante
le dichiarazioni rese dal convivente in sede di sommarie informazioni
assunte a iniziativa della polizia giudiziaria. Il fatto materiale, infatti,
potrebbe essere il medesimo, consistendo in false dichiarazioni, dichiarazioni
rilevanti per� a titolo di favoreggiamento personale davanti alla
polizia giudiziaria e a titolo di false informazioni o di falsa testimonianza
davanti al pubblico ministero o al giudice. Ma solo in questi due ultimi
casi e non nel primo valendo la causa di non punibilit� prevista dal secondo
comma dell'art. 384 del codice penale, analogo comportamento
-le false dichiarazioni nel caso di omesso avviso della facolt� di astensione
-pu� andare esente da pena se tenuto davanti al pubblico mini
26
RASSEGNA.AVVOCATURA DELLO STATO
stero o al giudice, ma non se tenuto davanti alla polizia giudiziaria, pur
nell'identit� delle norme processuali presupposte.
Affinch� tali rilievi critici del giudice rimettente, in ordine all'accennato
motivo di irrazionalit� della normativa vigente, possano avere accesso
all'esame di questa Corte, dovrebbero tuttavia essere formulati nell'ambito
di una questione di costituzionalit� essenzialmente diversa da quella
presente, l'ipotizzata discriminazione concernendo non pi� soggetti distinti
(il coniuge e il convivente) ma il medesimo soggetto (nella specie: un
convivente), a seconda dell'autorit� ricevente le sue dichiarazioni, e riguardando
una diversa causa di non punibilit�: non quella prevista nel primo,
ma quella apprestata dal secondo comma dell'art. 384 del codice penale.
Pertanto, se tale era l'intento del giudice rimettente, la via non poteva
certo essere quella effettivamente percorsa della richiesta equiparazione
del convivente al coniuge sotto il profilo del primo comma dell'art. 384
del codice penale: una via, oltre che infondata e inammissibile per i
motivi predetti, anche artificiosa.
CORTE COSTITUZIONALE, 12 febbraio 1996, n. 28 -Pres. Ferri -Red.
Zagrebelsky -Regione Emilia Romagna.
Sanzioni amministrative � Regioni � Azienda speciale di trasporti -Compe
tenza del direttore ad irrogare sanzioni � Legittimit�.
(Cost., artt. 3, 97, 117 e 118; legge reg. Emilia Romagna 29 gennaio 1987, n. 4, artt. 4,
5 e 6).
Le norme di una legge regionale secondo le quali il direttore dell'azienda
speciale che gestisce il servizio di trasporto pu� irrogare la
sanzione amministrativa all'utente sprovvisto di titolo di viaggio non
contrastano con i principi costituzionali di ragionevolezza, imparzialit�
amministrativa e riparto di competenze statali regionali e locali (1).
(1) La decisione in rassegna si segnala per la duttilit� con cui la Corte
ha valutato l'applicazione dell'art. 17 della legge 689/81, da essa stessa considerato
principio generale della materia in una legislazione regionale. Facendo
accedere la competenza sanzionatoria alla materia dei trasporti, la Corte ha
ritenuto che una volta trasferite dalla Regione ad un'azienda speciale, suo ente
strumentale, le funzioni amministrative primarie, la competenza dell'ufficio regionale
sancita dall'art. 17, accede a quelle attribuite all'azienda senza violare
il riparto tra organi statali regionali e locali voluto da quella norma.
Ancora pi� liberale la visione della sentenza appare sul rispetto dei principi
di terziet� ed imparzialit�, che per il giudice remittente non potevano essere
garantiti dal direttore dell'azienda dei trasporti.
La terziet� � infatti ritenuta estranea all'ambito dell'irrogazione delle sanzioni
amministrative, che sono applicate sempre dall'Amm.ne interessata,
mentre per assicurare l'imparzialit� si ritiene sufficiente che il titolare del
PARTE I; SBZ. I, GlUR.18PRUDBNZA�CoSTIIUZIONALB :'47
.(omissis). 1. .,.,.,., La .questione posta a questa Corte ().al Pretore .e dal
,Giudice di pace di. Bologna, nell'ambito di tre giudizi di opposizione. a
ordinanze.,ingiunzionL amministrative, .a nonna dell'.art.. 23 della legge
24 novembre 1981; :ri. 689, � se siano. costituzionabnente legittime; rispetto
aLprincipio dLragionevolezza .e di imparzialit� amministrativa .(articoli
3 e. 97 della . Costituzione); nonch�. alla stregua della ripartizione costituzionale
delle. competenze�� statali; regionali e ..�.locali (articoli. 117 e: ,118
:della Costituzione); le norme degli articoli 4, 5 e 6 della legge regionale
d�ll'Emilia'-Romagna�29 gennaio.1987, n. 4 (Applicazione di.�sanzione amministrativa
:a carico dei viaggiatori dei servizi pubblici di .linea sprovViisti
� di�� valido.. documento> �li viaggio) secondo le quali�. il direttore deJ..
l'Azienda. trasporti consorziali,ATC di Bologna . ..,.._ azienda speciale. che
gestisce il servizio di trasporto nello svolgimento. deLquale sL� avuta
l'infrazione dell'utente, consistente nell'utilizzo del servizio di trasporto
.p11'\JI:ilic;�i ~enza ,valic;lo titolo di viaggio -riceve il relativo rapporto ed
el11ette, l'atto .� 9he � frr;oga �la,� sa!lzione amministrativa, �i . cui.. Pt()Ventt sono
().evoluti alla ... me�.esima azienda .. spe�iale. ....
2. ....:.. Le tre ordinanze pongono la medesima questione. l relativi
giudizi possono essere riuniti, per" essere definiti con un'unica pronil.llcia .
. .. 3. -La . difesa della Regione E111ili~:Romagna ecc~pisce preliminarn:
iente. l'irrilevanza. di entrarhbe le .� questioni . sollevate.�.�dal Pretore di
Bologna .. In un� ��so, nel g1udizio. di opposizione. sarebbe stata accertata
I'er;ro1rnit� dell'identificazione�. del trasgressore, do\Tllta all'esibizi�ne da
partedi quest'ultimo di un docuniento diriconosdmento f�lso. Nell'.altro
caso,. data la�. manca fa comparizione dell'opponente, .. non giustificata. da
un legHtimo impedimento, n Prefore no.n avr"'bbe potuto fare altro che
�ori:V'a!id:are� il pmvvedimento ��contestato, applicando l'art. � 23, quinto
coll11lla, ~fo�a le$ge n'. 689 del 1981. . .�.� � . .
N�' la .pl'i1lla, n� fa secori.da eccezione appaiono tuttavia fondate:
non � 1a prima, �.perch� . non spetta . alla Corte costituzionale, di . fronte. a
un'ordinanza che -come nella specie -motiva in ordine alla rilevanza
della questfone proposta, entrare. in una valutazione sui fatti cli causa
potere debJ>a operare per il.� persegi..mento del pubblico interesse e sia !lOtt0cpost9
a . controlli ..da parte dell'ente. locale territoriale.
i.a presenza della figura � del �responsabile di es.ercizio � consente alla
Corte di considerare un problema di fatto quello degli abusi compiuti nell'ap;
plicaziorie delle sanzioni e la destinazione dei loro prdventi alI1ai�enda, che �
tenuta a perseguire l'obbligo del pareggio del bilancio.
Si la!lcia pertanto alle impugnatjve dinanzi ai giudici di merito U compito
di tutelare gli utenti contro applicazioni sanzionatorie che, legate ad una logica
privatistica, . risultino poco sensibili alle ragioni del pubblico, che usufruisce
di un servizio pur sempre a carattere regionale.
G.P.P.
28
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
che � propria del giudice rimettente; non la seconda, poich� l'esame
della legittimit� costituzionale della norma che fonda il potere sanzionatorio
amministrativo in questione � pregiudiziale alla pronuncia in
ordine alla convalida del provvedimento oggetto dell'opposizione, convalida
che non potrebbe evidentemente essere disposta per il sol fatto
della mancata (ancorch� ingiustificata) comparizione dell'opponente se
il potere sanzionatorio contestato venisse privato della sua base legale
da una decisione di illegittimit� costituzionale (ipotesi evidentemente
parallela a quella decisa da questa Corte, nella sentenza n. 534 del 1990,
ove trattavasi di illegittimit� del provvedimento sanzionatorio risultante
dalla documentazione allegata all'atto di opposizione, nonch� a quella
decisa con la sentenza n. 507 del 1995, in cui si � ulteriormente ampliato
lo spazio valutativo dell'illegittimit� dell'atto anteriormente alla convalida
per mancata comparizione).
4. -Nel . merito, le questioni sollevate davanti a questa Corte
devono essere esaminate alla luce dello sviluppo della legislazione,
rispettivamente dello Stato e della Regione Emilia-Romagna, nella materia
principale dei trasporti pubblici locali e in quella, che alla prima
accede, delle sanzioni amministrative connesse. Per quanto qui di interesse,
tale sviluppo � quello descritto di seguito.
4.t. -La legge quadro sui trasporti pubblici locali 10 aprile 1981,
n. 151, all'art. 1, terzo comma, stabilisce che �le regioni delegano, di
norma, agli enti locali e a loro consorzi, l'esercizio delle funzioni amministrative
� loro trasferite, in materia di trasporti pubblici. L'art. 4 della
medesima legge prevede le forme di esercizio dei servizi di trasporto
e, tra queste, indica le aziende speciali.
La figura giuridica delle aziende speciali � prevista in generale,
come modo di gestione di servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale,
dall'art. 22, comma 3, lettera e), della legge 8 giugno 1990, n. 142
ed � delineata dall'art. 23 della medesima legge. L'azienda speciale �
ente strumentale dell'ente locale dotato di personalit� giuridica, di autonomia
imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio dell'ente
locale di riferimento (comune o provincia). L'ordinamento e il
funzionamento delle aziende speciali sono disciplinati, nell'ambito della
legge, dal loro statuto e dai regolamenti. Organi dell'azienda sono il
consiglio di amministrazione, � il presidente e il direttore, al quale compete
la responsabilit� gestionale. Gli amministratori sono nominati e
revocati secondo le modalit� stabilite dallo statuto. L'attivit� dell'azienda
� informata a criteri di efficacia, efficienza ed economicit�, nonch�
all'obbligo del pareggio di bilancio, obiettivo da perseguire attraverso
l'equilibrio dei costi e dei ricavi, compresi i trasferimenti. L'ente locale,
a sua volta, conferisce il capitale di dotazione; determina le finalit� e
gli inditizzi; approva gli atti fondamentali; esercita la vigilanza; verifica
PARTB I, .SBZ.� I, GIURISPRUDENZA C()STlTUZIONALB
i risultati della gestione e provvede alla copertura degli eventuali costi
sociali.
Sulla base della predetta legislazione nazionale, la. Regione EmiliaRomagna
ha emanato la legge regionale 16 giugno 1984, n . .33 (Adeguamento
� della legislazione regionale concernente i trasporti pubblici locali
alle nonne di principio poste dalla legge 10 aprile. 1981, n. 151 e riordinamento
delle relative funzioni amministrative) . che, all'art. 1,. primo comma,
conferma l'azienda speciale, quale modo di gestione dei servizi pubblici
di linea per trasporto di persone di interesse regionale e locale;
all'art. 1, settimo comma, prevede che, per i servizi gestiti mediante
azienda speciale. di pertinenza di ente locale territoriale, l'atto deliberativo
che istituisce. il servizio ne regolamenta contestualmente anche le
modalit� di esercizio; all'art. 12, infine,. prevede che l'impresa .che esercita
servizi . di trasporto pubblico di linea deve dotarsi di un responsabile
di esercizio.
La medesima legge, inoltre, all'art. 36 determinava le sanzfoni am.rtiinistrative
per i viaggiatori sprovvisti di regolare documento di viaggio,
xinviando, per l'applicazione, alla legge 24 novembre 1981, n. 689 e alla
normativa regionale di disciplina delle sanzioni amministrative di competenza
della Regione stessa; una disciplina, quest'ultima, successivamente
posta con la legge regionale n. 4 del 1987 oggetto del presente
giudizio (che ha abrogato l'art. 36 in discorso) e poi, ulteriormente, con
la legge regionale 2 settembre 1991, n. 23 e con la legge regionale 19
agosto 1994, n. 36.
4.2. -La disciplina generale delle sanzioni amministrative � contenuta
�nella suddetta legge n. 689 del 198l, anche �per quel� che riguarda le
competenze sanzionatorie delle regioni. Rispetto alla competenza legislativa
regionale in materia, essa opera �da legge contenente i principi
fondamentali.
All'art. 17 (nelle sentenze n. 115 del 1995 e nn. 375 e 60 del 1993 di
questa Corte riconosciuto norma di principio fondamentale della materia),
detta legge stabilisce che il rapporto del funzionario o dell'agente
che ha accertato l'illecito amministrativo deve -salvo che vi sia connessione
con un fatto di reato -essere indirizzato all'ufficio statale
periferico competente ovvero al prefetto, per le violazioni in materie di
competenza dello Stato (commi primo e secondo); all'ufficio regionale
competente, per le violazioni in materie di competenza propria o delegata
delle regioni (terzo comma); al presidente della giunta provinciale
o al sindaco, per le violazioni dei regolan:ienti provinciali o comunali
(quarto comma). L'art. 18 prevede e disciplina il potere di determinare,
con ordinanza motivata, la somma dovuta da chi ha commesso l'illecito
e di ingiungerne il pagamento, potere attribuito ai medesimi soggetti
ai quali � indirizzato il rapporto, a norma dell'art. 17 predetto.
:::i--,.�~�-��,---~wtm���..
u.,, . " _....i@f@filf@..::-:L ,, .4W"::i.@fil@f@.ff &Jma
,,.mJ!!!�MML
30 RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
In base alla suddetta legge dello Stato, la Regione Emilia-Romagna
ha provveduto, con la legge regionale 28 aprile 1984, n. 21, a disciplinare
in via generale� l'applicazione delle sanzioni amministrative di sua com
I
petenza. L'art. 4, primo comma, stabilisce che l'applicazione delle sanf:
zioni amministrative per violazioni di norme nelle materie di competenza
regionale compete agli enti che, a norma dell'art. 118 della Costituzione,
esercitano le funzioni di amministrazione attiva cui esse accedono
e che, di conseguenza, salva diversa espressa disposizione, in caso
Idi delega o sub-delega alle province, ai comuni e alle comunit� montane
di determinate funzioni amministrative, si intende delegata loro anche
l'applicazione delle eventuali sanzioni amministrative connesse; l'art. 5,
poi, determina per gli enti locali suddetti, gli organi competenti e cio�
il presidente della giunta regionale per le sanzioni direttamente applicate
dalla regione; il sindaco e il presidente della giunta provinciale e
della comunit� montana, per le sanzioni connesse a funzioni attribuite o
delegate rispettivamente ai comuni, alle province e alle comunit� montane;
l'art. 18, infine, stabilisce che la devoluzione dei proventi delle sanzioni
amministrative segua la competenza ad irrogarle, secondo il criterio
gi� previsto dall'art. 29 della legge statale.
La Regione Emilia-Romagna ha infine approvato la legge regionale
29 gennaio 1987, n. 4, relativa alla �applicazione di sanzione amministrativa
a carico dei viaggiatori dei servizi pubblici di linea sprovvisti
di valido titolo di viaggio�. Questa legge, che si pone come speciale
rispetto a quella generale sopra indicata, relativa alle sanzioni amministrative
di competenza della Regione, � quella sottoposta al vaglio di
costituzionalit�, nei suoi articoli 4, 5 e 6. L'art. 4 prevede che il rapporto
circa la violazione riscontrata debba essere inoltrato al direttore dell'impresa,
pubblica o privata, che gestisce il servizio nello svolgimento
del quale � avvenuta l'inadempienza dell'utente. L'art. 5 attribuisce la competenza
ad emettere l'ordinanza-ingiunzione al responsabile di esercizio
dell'impresa oppure ai direttori delle aziende speciali. L'art. 6, infine,
stabilisce che i proventi delle sanzioni sono devoluti alle imprese, pubbliche
o private, che gestiscono i rispettivi servizi.
5. -I giudici rimettenti� dubitano innanzitutto che le norme da ultimo
menzionate violino l'ordine costituzionale delle competenze statali,
regionali e focali, come previste dagli artt. 117 e 118 della Costituzione,
secondo le indicazioni della legge n. 689 del 1981. Mentre la legge regionale
impugnata prevede la competenza a ricevere il rapporto e a irrogare
la sanzione del direttore dell'azienda speciale, l'art. 17, terzo
comma, della citata legge n. 689 -norma di principio, alla stregua
dell'art. 117 della Costituzione -con riguardo alle violazioni nelle materie
di competenza (propria o delegata) delle regioni, affida il potere
sanzionatorio a un �ufficio regionale competente >>, mentre la delega
PARTE I, SBz.: I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
che la regione, .eventualmente volesse disporre potrebbe essere conferita,
secondo l'art. 118 della Costituzione,.� oltre che alle province, a:i comuni
o.
� ad altri :enti locali �;
La censura non� � fondata:.
La legge rfr 689 del 1981 deve intendersi alla luce del princ1p10,
numerose volte. affermato�' anche nella �giurisprudenza � di questa� Corte,
secondo il quale la competenza sru:izionatrice rton attiene a una materia
a s�; nia :accede alle materie sostanziali rispetto alle quali svolge una
funzione rafforzatrice dei precetti stabiliti dal legislatore (sentenze
n. 115 del 1995; n. 60 del 1993; nn. 401 e 123 del 1992; n. 365 del 1991;
nn. 1034 e 740 del 1988). Per questa ragione, che riguarda la configurazione
delle cor,npetenze tanto legislative che amministrative, � pienamente
giustificata,� anche se non dovuta in linea generale, la scelta del
legislatore regio!lale, che J giudici rimettenti contestano, di d,eterminare
li:t. competen;z;a amministrativa, . (access,oria) sulle sanzioni amministrative
consegue. ti. alla vioiazio!le . cieue . !lorme . sul trasporto pubblico in coincidenza
C:on la competenza .all'esercizio delle funzioni di amministra-
zi'.o1'l� (principali.) relative. . .
Pertanto, la norma dell'art.. �17, terzo comma, della legge n. 689
del 198,l che attribuisce la competenza sanzionatoria, nel caso di materi(!.
di .com:Pete.za propria o delegata .delle regioni, �all'ufficio regionale
�olllpetente.�, !lOn. d,eve essere intesa in modo rigido, tale da escludere
fa possibi�t�� di delega di tale competenza, analogamente alla delegabilit�
-prevista dall'art. 118, terzo .comma, della Costituzione -delle
funzioni amministrative primarie. In altri termini, la prescrizione dell'a,
rt. 17 deve intendersi �dettata per i e.asi in cui la funzione sanzionatoria
acceda ad una funzione di ammi!listrazione esercitata dalla regione,
mantene,ndosi cos� la corrispondenza, sul piano delle competenze, tra
azione e sanzione: medesima corrispondenza che viene assicurata dalle
non.e . della legge regionale impugnata, in ordine alle funzioni amministrative
concernenti itrasporti e alle relative sanzioni.
Quanto poi alla censura, secondo la quale -anche ammessa la
delegabilit� delle fu1Hioni sanzionatorie in questione -la determinazione
della delega a favore, del direttore dell'azienda speciale violerebbe
lo schema costituzionale delineato dall'art. 118, terzo comma, della Costituzione,
che prevede come destinatari solo i comuni, le province e gli
altri. ,enti locali, � da rilevarsi, indipendentemente dalla disputa circa
l'esatta determinazio:p.e della nozione di �ente locale>>, che l'azienda
spe�iale, pur essendo entit� giuridicamente distinta dall'ente territoriale
di riferimento, � con esso collegata -secondo le citate norme della
legge n. 142 del 1990 nonch� del regolamento delle aziende di servizi
dipendentidagli enti locali.� approvato con d.P.R. 4 ottobre 1986, n. 902 da
vincoli cos� stretti, sul piano della formazione degli organi, del
32 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
I
rispetto degli indirizzi, del controllo e della vigilanza, da dover essere
!;
I considerata elemento del sistema di amministrazione che fa capo all'ente
territoriale (nel nostro caso, il comune). Stante questa appartenenza,
che si manifesta attraverso gli incisivi poteri riconosciuti all'ente locale
I
i;
territoriale, il quale resta comunque il soggetto al quale le funzioni ~j
amministrative fanno capo e del cui esercizio esso � responsabile nei
confronti della comunit� degli amministrati, oltre che, nel caso di azioni
o di omissioni contrarie alla legge, di fronte agli organi di controllo e a
quelli giurisdizionali, non si pu� dire alterato lo schema di rapporto tra
la regione, le province, i comuni e gli altri enti locali, tracciato da].,..
l'art. 118 della Costituzione.
6. -Le norme considerate della legge regionale impugnata sono
altres� sospettate d'incostituzionalit� per violazione dei principi organizzativi
della pubblica amministrazione di imparzialit� e buon andamento,
previsti dall'art. 97 della Costituzione. Secondo le ordinanze dei
giudici rimettenti, il direttore dell'azienda speciale non sarebbe collocato
in condizione di � terziet� � e imparzialit� rispetto agli interessi
coinvolti nella vicenda applicativa di sanzioni amministrative, terziet�
e imparzialit� che, ad avviso dei rimettenti, derivano come conseguenza
del precetto costituzionale invocato. Tale organo, in applicazione dell'art.
11 della legge n. 689, in relazione all'art. 1 della legge impugnata,
oggetto di successive modificazioni nella misura della sanzione (legge
regionale 2 settembre 1991, n. 23 e legge regionale 19 agosto 1994, n. 36),
� chiamato a determinare la sanzione amministrativa pecuniaria entro
un limite minimo e uno massimo, in modo da tener conto della gravit�
della violazione, dell'opera eventualmente svolta per eliminarne o att~
nuarne le conseguenze, della personalit� del trasgressore e, infine, delle
sue condizioni economiche. Tutto ci� richiederebbe dal direttore dell'azienda
una visione imparziale dei casi che gli sono sottoposti. Ma la
sua posizione di parte interessata lo renderebbe istituzionalmente inidoneo
a svolgere il compito affidatogli, tanto pi� che egli � al vertice di
un ente, l'azienda speciale, che per legge (art. 23 della legge n. 142
del 1990) � tenuta all'obbligo di pareggio del bilancio, da perseguire
� attraverso l'equilibrio dei costi e dei ricavi �.
Anche questa prospettazione della questione d'incostituzionalit� �
infondata.
� nella logica della � depenalizzazione � operata con la legge n. 689
del 1981 che le sanzioni amministrative, un tempo di natura penale e
quindi di competenza dell'autorit� giudiziaria, essa s� collocata in posizione
disinteressata di � terziet� >>, siano oggi di competenza dell'autorit�
amministrativa alla quale, per definizione, non � estraneo l'interesse al
rafforzamento, tramite l'applicazione delle sanzioni, delle prescrizioni
alla cui osservanza essa � preposta. Il concetto stesso di � terziet� �,
:�.��� !"AR:'t�! I>�~Il :(}l~lSl'lt:til>mtZA COmntZIONALB
. . . .
. . �. ��.
tj.plcP: df;!ll~ .. pq$j~!QAe .d,el���gi.Qj~e;���non�� ����dwi4tte� bene.�l;lvo�l:UI;)� a�propo
., ......�. . ..���. �.. , ....�..:� . :: �: : :: . . .�. � �. � . .�. �: . . � . � ..1
~:~~2~q~��-=����~��� ~=;�ad��~..
zfonalit� ..,... .il gi� ri.chiamato art. 12 della �legge :regionale Emilia.Roma�
SP,~��� n~� ... ~l.9.et.J9~4.)1. q.~~.� pq~�Ye~nd..o la fig.i;:a :fltet �.responsabile di
esereizj.? � (figura. coirtcid~.nte con< quella del dirett,ore � detrazienda� spe
li�...~j!~ftlit~~
f:attQ;/�h~ i proventi.delle sanzioni .s.ono=devi0luti �ll'atietida medesima
!~tr~~i*lilif'1Plil~~
c�nsente di considerare rilevante; :�come .ricavo/il . recupero del :�prezzo
~~~::i:~ertt6 �df viaggi� m! no1l ifpfotento de:fa s:i~~e pe�~:i~
Non si. nega che, ;in .pratica, possano darsi abusi;. come� quelli dertun�
ciati nelle ordinanze di rimessione (ut�lizzazfone di routine �di docu�
menti gi� predisposti e applicazione. tostante del massimo> p.elfa san~
ziop.e). �Ma questi lill?usi, per q.l.ltQ. gra~i e privi di gi.~�ifi�~i.ol,le, resta~
Rl\:SSEGNA AVVOCATURA' DEU.d STATO
no comunque violazioni della legge riconducibili a comportamenti propri
dell'autorit� agente e come tali devono essere contrastati davanti ai
giudici, nelle forme ch,e l'ordinamento consente di attivare. Essi, costi~
tuendo per l'appunto vfolazioni di fatto della legge, non possono con�
vertirsi di per s� in vizio della �legge stessa.
CORTE COSTITUZIONALE, 21 marzo 1996, n. 84 � Pres. Ferri � Red.
Granata � Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Mazzella):
Corte Costituzionale � Decreto legge non convertito � Reiterazione e sanatoria
degli effetti � Sinci.a~to della Corte � Ammissibilit�. �
Non � inammissibile la questione di costituzionalit� riferita ad� un
decreto legge non convertito� tempestivamente, i cui effetti siano stati
fatti salvi da _un successivo d.l., ree-ante disposizioni di oontenuto nor~
mativo identico (1)'.
(omissis) � stata sollevata questione incidentale di legittimit� costituzionale
-in riferimento agli artt. 77, secondq comma, e 97 dell~
Costituzione -dell'art; 2 del decreto�legge 21 giugno 1995, n. 238 (Inter~
venti urgenti sul prbcesso civile e sulla disbiplina transitoria della legge
26 novembre 1990, n. 353, relativ~ al medesimo processo), nella parte in
cui, modificando l'art. � 8 cod. proc. civ~. prevede che� il pretore � Competente
per le cause, anche se relative a beni immobili, di valore nori supe�
(1) L'interesse della pronuncia in rassegna � dato non dal merito della
deci$ione -che non vierie qui pubblicato essendo limitato alla reiterazione�
del concetto pi� vqlte .espresso dalla Corte, secondo cui l'art, 97 Cost. non �,
un parametro di $iudizio utilizzal;)ile per valutare la legittimit� delle norme
sull'esercizio delle funiioni giurisdizionali -ma bens� dalla decisione sulla
questione pregiudiziale di ammissibilit� sollevata. dall'Avvo��tura.
In questo ro.nbito la Corte dimostra di avere preso atto della prassi ormai
invalsa, seppure da tutti a .gran. voce deprecata, di reiterazioni innl1IDerevoli
dei'decreti legge' non convertiti in tempo utile, e con estremo realismo dichiara.
di potere esercitare il proprio sindacato nonostante il'venir ineno della disposizione
che era stata in origine denunciata dal giudice remittente.
Si tratta di un'evoluzione alquanto recente, posto che la stessa Corte ri-�
corda la propria contraria giurisprudenza affermata perentoriamente nelle.
ordinanze 171-174/95, evoluzione nella quale brevit� tuttavia la Corte si sofferma
ad individuare delle tappe di passaggio, indicando le pronunce nelle'
quali, anzich� dichiarare inammissibile de plano il sindacato su d.l. non convertito,
essa ha preferito restituire gli atti al giudice a quo segnalando le
modifiche contenute nel d.l. reiterato.
Si pu� comunque ora prescindere dalla progressivit� del cambiamento
giurisprudenziale, per sottolineare l'importanza dell'affermazione secondo' cui
l<ifa':el:trt�;:'tiutiib~ su norme, ma ptonilnbia:su dis~otl�nf'�T�>1ta� �a: ?i-ecisare
la :nmzione seritente e : strumentale :della dispQ'Sidooe .clie." ,, ��stjttiiste solo il
Yt:~~~9>4.!o l!l%iessq,,4e,nll'..,�wt~,f#la�:ngr:l'A~�...~~Jig~~t�<��~;q~e. mm, rilev..!l la
s�s:ti~ttzione d~ll~, ,parte .m~teria:l.e,... q,\l,a�lt;l<t r~J.t.ltl; �prn,utlil-t9 Jl�,c;9ntenuto so
::!1:~~~~!i~~!nii~ii::ii:~~:~1!~:i~:~~~~~�~�~~~~~~~1::~~~~
oh~ lat:P~Q~.nqi~1~Ua C()t.te<!JPP '.ess~ adotta::ta:sema: attendere la� legge di
!K~V~:gE~E
lllhe,:�: nella.:Jegge '�li'�.cobtV.eiiS'ione : non p:�tr�:�.non.. tenere :conto:della �pronuncia
adottata. . .. ...� . . ��' �� � . . . .. � �.� ...,, � -: " .�,.. ,
�.��. ~Y!ll!We .9a:... Y~~f.~c~JJtf9ll)e p~lf~q~iihx:i~ 4ei�.�.J?()l:~ti ��~~ caratteri~za il
nostro ordinamento possif' h:ifltlite l'introduzione di' ill:f sindacato sulla: legge
�M rioli sia 'un controllo sric�essivo di � coriforftnt� �ai. patam\'itri costituzionali,
m~ un condiziona.roento pfevel;ltivo; che� si :po.n,e �in u.na fa,\s.e intermedia tra
nni?:iat~va legislativa (reiterata) del Governo .. e .. l'approy;:izione da parte . delle
Cafu�re. �. � �.�� � �� � �� � � �� � � ��� � � � � � � � �
�<�::-�.. .�.-.�.. �.� .. �e�/ G.P.P.;
36 RASSEGNA AVVOC�TURA DBLLO STATO
Inoltre in via pregiudiziale deve affermarsi in particolare la legittimazione
del giudice istruttore a sollevare la questione di costituzionalit�
dell'art. 4 citato trattandosi di una disposizione di cui egli
deve fare diretta applicazione per adottare provvedimenti di sua competenza,
quale � quello di fissazione della prima udienza di trattazione
(ofr. ex plurimis ordinanza n. 436 del 1994).
Va poi esaminata in via ulteriormente pregiudiziale l'eccezione sollevata
dall'Avvocatura dello Stato secondo cui tutte le questioni di costi36
RASSEGNA AVVOC�TURA DBLLO STATO
Inoltre in via pregiudiziale deve affermarsi in particolare la legittimazione
del giudice istruttore a sollevare la questione di costituzionalit�
dell'art. 4 citato trattandosi di una disposizione di cui egli
deve fare diretta applicazione per adottare provvedimenti di sua competenza,
quale � quello di fissazione della prima udienza di trattazione
(ofr. ex plurimis ordinanza n. 436 del 1994).
Va poi esaminata in via ulteriormente pregiudiziale l'eccezione sollevata
dall'Avvocatura dello Stato secondo cui tutte le questioni di costituzionalit�,
come sopra formulate, sarebbero inammissibili atteso che il
decreto-legge contenente le. due disposizioni censurate (decreto-legge
n. 238 del 1995) non � stato convertito in legge, ancorch� i suoi effetti
siano stati fatti salvi dall'art l, comma 2, della legge 20 dicembre 1995,
n. 534 di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge
l& ottobre 1995, n. 432,. che, reiterando quello decaduto, reca peraltro
disposizioni di contenuto normativo identico a quello delle disposizioni
~usurate.
In effetti non pu� dubitarsi che tali due disposizioni censurate abbiano
sin dall'inizio perso efficacia ex art. 77, terzo comma, della Costituzione
in ragione della mancata conversione in legge del decreto-legge
n. 238 del 1995, che le .conteneva; tuttavia il comma 2 dell'art. 1 della
medesima legge n. 534 del 1995 ha previsto (con una tipica clausola di
salvezza) che restano validi gli atti ed i provvedimenti adottati e sono
fatti salvi gli effetti �prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base dei
decreti-legge 21 aprile 1995, n. 121, 21 giugno 1995, n. 238 e 9 agosto 1995,
n. 347. E questa Corte ha gi� affermato, in generale (sentenza n. 243 del
1985), che �traverso la tecnica della sanatoria� �il terzo comma dell'art.
77 della Costituzion.e abilita il legislatore a dettare una regolamen~
tazione retroattiva dei rapporti�, senza porre �altri limiti se non quelli
Fappresentati dal rispetto delle altre norme e principi costituzionali �.
Nel caso particolare, poi, in cui il contenuto precettivo (id est la norma)
espresso dalla disposizione decaduta sia riprodotto in uno o pi� decretilegge
successivi, !'.ultimo dei .quali convertito (cos� come nella specie),
tale clausola di salvezza ha la funzione (ispirata alla esigenza di certezza
dei rapporti giuridici) di� ripristinare -secondo un'opzione che �
rimessa alla valutazione discrezionale del Parlamento -un continuum
normativo facendo risalire nel tempo la nuova disciplina alla originaria
disposizione decaduta e consolidandola negli effetti, cos� da assicurare
la permanenza dei medesimi senza soluzione di continuit�.
Da una parte, quindi, resta salvo, nel giudizio pendente innanzi al
Pretore di Verona, l'effetto di radicare la (pi� elevata) competenza per
valore del pretore adito quale fissata dall'art. 2 del decreto-legge n. 238
del 1995, modificativo dell'art. 8 cod. proi:::. civ.; sicch�, pur essendo
l'art. 2 decaduto, il giudice rimettente deve tener conto del suo contenuto
riferimento all'atto �ffettivamente contenente quella nonna (cfr. ex
pZurimis sentenza n. 188 =del 1994), casi nei quali � dato ravvisare; sottesa
1 , .�� , ltAsSEGN.A AVVOC�'t"Qai\ DEI.LO� ST/\.'.FO � �. ��.� 1
all'aspetto pm appariscente di J.ina mera operazione interpretativa dell'ordinanza
di rimessione, anche la implicita valorizzazione della norma
come vero oggetto del giudizio,. non di rado, invero, la Corte ha in concreto
tenuto conto <;}.ella disciplina :normativa, gi� espressa in una disposizione
nQn pi� in vigore, sull'esplicito rilievo che quella disciplina c�n~
tinuav.a ad essere. operante neWordinamento perch� riprodotta in altro
atto :riormativ0.
Gos). nel caso di abrogazione della disposizione impugnata in sede
di giudizio incidentale, il cui contenuto precettivo era stato per� riformulato
in altra disposizione sostitutiva della prima, la Corte ha ritenuto
di dover J>:rocecJ,ere all'esame di merito della censura. In particolare
la Corte nella sentenza n. 482 del 1995, nel rilevare che la disposizione
censurata era stata sostituita da altra, osserva che �permane, tuttavia,
la stessa . disciplina . sostanziale ... �; in senso conforme � anche l'ulteriore
pronuncia di poco precedente (sentenza n. 446 del 1995) con cui la
Corte ha ritenuto che l'abrogazione della disposizione censurata e la
riformulazione del contenuto preq::ttivo in altra disposizione non comporta
la restituzione degli atti al giudice rimettente, ma la censura va
esaminata nel merito. Analogamente in altro giudizio la Corte (sentenza
n. 482 del 1991) -nel rilevare che la disposizione impugnata � stata
abrogata, ma che nel contempo il medesimo contenuto precettivo �
stato riformulato in altra disposizione �che se>;stituisce la disposizione
censurata � -affen;na che � ci� consente di esaminare le �censure nel
merito, pur se forrp.almente proposte nei confronti della disposizione
sostituita�,
. Cos� di fronte alla intervenuta decadenim del decreto-legge invocato
dal giudice a quo come tertium comparationis, la Corte .-ancora ha
ritenuto di dover apprezzare il contenuto precettivo di quella disposizfone
quando la norma interp_osta sia � indiscutibilmente presente
nel�~ordinamento � in quanto riprodotta nel successivo� decreto-legge di
rc:iiter.azione del precedente (sentenza n. 429 del 1993). Particolarmente
sigajficativa, rispetto alla specie, . si appalesa poi la circostanza che proprio
nella ipotesi in cui, successivamente alla decadenza del decretolegge.
per mapcata conversione, intervenga una disposizione che ne faccia
salvi gli effetti, egualmente la Corte ha ritenuto che il richiamo.-contenuto
in un ricorso per conflitto di attribuzione -alla disciplina prevista
dalla prima disposizione vigente al momento della adozione dell'atto
oggetto del conflitto conserva efficacia proprio in forza della clausola di
salvezza stabilita dalla seccmda disposizione.� (sentenza n. 40 del 1994).
La Corte ritiene che la linea di tendenza emergente dalle citate pronunce
dimostri come non sia essenziale alla attivit� della Corte, per ';
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rendere operante la sua funzione di garanzia, la identit� formale tra la
disposiz~one denunciata e quella successiva con riferimento alla quale
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PARTE .I;:cs!!z;� l;<Gl111USBRUDBNZA COSTITUZIONALE 39
NieM "resa la prnni.ici<:k di merito, ove� invariata rimanga la � norma
(:l~l.'Wta. e ciall'W.tra esp,ressa.�
./� ,Jn; generale .la disposizione ...-.-. della cui esatta � identificazione; � al
momento�� delrordinanza di. rimessione;� � oner�t-0�� il giudice���rimettente
Esentenza n.176 del 1972),:. non potendo egli limitarsi �a denunciare un
pdncipicv(sentenza ti:� 188> del 1995)�-"-' costituisce���H necessario >veicolo
di.�a��esso: della norma al giudizio della Corte, che si svolge sulla norma
q:U1?-le ogge:tto del raffrontt) .con il.contenuto precettivo del parametro
costituzionale, e rappresenta poi.parimenti il �trai:nite di �ritrasferimento
nell'ordinaIQento .della valutazione cos� operatar a seguito di tale raf�
ft�nto,� dalla Corte ;medesima; , la�� .quale . quindi giudica su �notme1 � ma
pron.ncia su disposizioni. Sidisvela cos't, ii:l tal caso, la funiiom: servente
e strumentale della disposizione rispetto alla norma,. sicch� � la immu�
~ta persistenza di�quest'ultima.nell'ordinamento ad assicurare la'� per�
dupante .. ammissibilit�:�. del�.giudizio di ' costituzionalit� �. sotto �il .�profilo
dj;!ll'inalterata sussistenza,: d�l suo oggetto. (che costituisce altres�, sotto
questo aspetto,. ragione della sua persistente rilevanza), mentre l'eventuale
s:uccessione: di: u:na.�disposizione ad<altra rileva soltanto al fine di
riversare :correttamented'esito deLsindacato dL costituzionalit� nelfordinapient<
k Si��M>solo1da;t sens.o figurato� pu� dirsi � trasferita � la questione
di ~ostituzionalit�;� cbe viceversa rimane ancorata all'oggetto
id(l,t1.tificato nell'atto introduttivo �del giudizio.
Il giudizio di costituzionalit� -' c�si essendo strutturato il suo
oggetto .;-;.. risulta in tal' modo assistito da tin favor per la sua effettivit�
� �. tempestivit�, �he viceversa �sarebbero in una qualche misura frustrate
q�ando invece: si� ritenesse necessaria -di fronte a vicende come quella
in� esame� -l~�vriproposizione delle medesime censure nei confronti della
medesima norma provvedendosi a denunziare ex novo la Sopravvenuta,
diver.sa disposizione che� la contiene, inalterata nella sua portata precettiva;
fav.or nori dissimile da quello che ha ispirato la giurisprudenza
che�ritiemrpossibile il trasferimento del quesito referendario dalla disposizione'
abrogata, oggetto. del quesito stesso, a quella successivamente
introdotta di .contenuto sostanzialmente analogo (sentenza n. 68 del
1978). Il principio dell'economia dei giudizi nel processo costituzionale
"-�che tra l'altro costituisce anche la ragione giustificatrice della ammissibilit�
di censure plurime, una subordinata all'altra (sentenza n. 188
del 1995) -sottende il valore fondamentale della effettivit� e della pienezza
del controllo demandato alla Corte, controllo tanto pi� efficace
quanto pi� tempestivo.
In conclusione deve affermarsi in linea di principio che la norma
contenuta in un atto avente forza di legge vigente al momento in cui
l'esistenza nell'ordinamento della norma stessa � rilevante ai fini di una
utile investitura della Corte, ma non pi� in vigore nel momento in cui
ltASSEGNA AWOCATURA DELLO. STATO
40
essa rende la sua pronunzia, continua ad essere oggetto dello scrutinio
alla Corte stessa demandato quando quella medesima norma permanga
tuttora nell'ordinamento -con riferimento allo stesso spazio temporale
rilevante per il giudizio -perch� riprodotta, nella sua espressione
testuale o comunque nella sua identit� precettiva essenziale, da altra
disposizione successiva, . alla quale dunque dovr� riferirsi la pronunzia.
Nella specie si ha che la norma, introdotta dalla prima disposizione
censurata e costituita dalla nuova regola della competenza per
valore del pretore, individuata al momento della proposizione del giudizio,
permane inalterata nell'ordinamento (e deve essere applicata dal
giudice a quo), perch� il comma 2 dell'art. 1 della legge. n. 534 del 1995
fa salvi gli effetti della disposizione decaduta, quali prodottisi nel periodo
della sua precaria vigenza.
Analogamente e per la stessa ragione permane la norma introdotta
dalla seconda disposizione censurata e costituita dal precetto che impone
al giudice istruttore in sede e all'esito della prima udienza di com�
parizione. di fissare la prima udienza di trattazione, concedendo termine
al convenuto per proporre le eccezioni processuali e di merito che non
siano rilevabili d'ufficio ed astenendosi dal compiere atti istruttori.
Il fatto che entrambe le disposizioni siano state reiterate prima nel
decreto-legge n. 347 del 1995 e poi nel decreto-legge n. 432 del 1995,
convertito in legge n. 534 del 1995, non muta la direzione del � trasferimento
� della questione di costituzionalit�, direzione che � univocamente
orientata dalle disposizioni originariamente censurate in quanto queste
sono state utilizzate per dare corpo e contenuto alle disposizioni di salvezza
recate dalla legge di conversione; sono quindi queste ultime che
conservano nell'ordinamento (con riferimento ratione temporis ai rapporti
sorti nella vigenza del decreto-legge decaduto) quelle stesse norme
espresse dalle disposizioni censurate attraverso una tecnica sotto il
profilo effettuale non del tutto dissimile da quella della conversione in
legge, per la quale questa Corte ha gi� affermato il trasferimento della
questione originariamente sollevata in riferimento alle disposizioni del
decreto-legge (sentenze nn. 1033 e 742 del 1988; n. 70 del 1987).
Le questioni di costituzionalit� proposte nei confronti degli artt. 2
e 4 del decreto-legge n. 238 del 1995 vanno quindi esaminate nel merito
in riferimento alla disposizione dell'art. 1, comma 2, della legge n. 534
del 1995 che ne fa salvi gli effetti. (omissis)
St!ZIONE SECONDA
. -.
GIURI$PR�I>:&:NZA. COMt.JNlTARlA....
E INTERNAZIONALE�
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, Plenum, 9 noveni�
bre 1995, nella causa C-479/93 � Pres. Rodrigctez Iglesias� Rel. Gulmann �
Avv. Gen, -�.. Cosma$� ��. � � Dofuancik di� � proriuriCia �.�pregiudiziale proposta
.dal Pretore Cii Vicenza netlicahsa inn.anzi ad esso pel'idertte Frah�ovich
c. Rep. ita:lfana; Interv.: Gcfoerifo ita:lia:i:�o (aw. Stato Fiumara e Del
Gaizo), tedesco (ag. Roder e Kloke) ed elieniCo (ag. Georgakopoulos),
Consig1io delle C.E. (ag.. Maganza e K.yriakqpoulou) e Commissione
ciene �� c.:E. (ag. ou~sefri���e Jhste �Ruiz). �
.��.�.�.<�.�....� �....�. .' �.� �.�.�.. : �:�.��.�. �<
comurilt�. ��Euroi>ee.�.~olltica. so�i~e -Tutela dei lavoratorl hl caso di
� ~olvenza del datore di Ia:voro ~ D~ttiva 80/987/CEE -Ambito di
������ applicarlone �,;; Validit�:. �.. � �-�
(Direttiva del Consigli() 20 �ttobr~ 1980, n. 80/987/CEEi decreto legislativo 27 geniiaio
1992, n. 80). �
La direttiva del Consiglio 20 ottobre 1980, 80/987/CEE, concernente
il ravvicinamerito delle legislazioni degli Stati membri relative alla tutela
dei. lavora(orisubordinati :fti caso di insolvenza de( r,J,atore di lavoro,
deve. essere interpretatg.. nel senso .�he si applica a tutti i lavoratori
subordinati, ad eccetione delle categorie figuranti nel suo allegato, i
cui datori di lavoro possono, secondo ii� diritto nazionale loro applicabile,
�ssere assoggettati a pr9cediment{ riguardanti f1, loro patrimonio
volti a soddisfare collettiva)nente i creditori. Dall'esame �della citata
direttiva, nei limiti in cui essa tutela solo i lavoratori subordinati .dipendenti
da datori di lavoro assoggettati a procedimenti riguardant� il loro
patr�mdfiio volti a soddisfare collettivamente f creditori, non sono
emersi elementi tali da infi�ia,re )a sua validit� alla luce del principio
di paritii di .trattamento (1) �.�
(1) La sentenza, citata in motivazione, 2 febbraio 1989, nella causa 22/87,
con la quale la Corte ha accertato l'inadempimento dell'Italia all'obbligo di
attuare compiutamente la direttiva 80/987/CBB, � pubbli�ata in questa Rassegna,
1989, I, 84 con nota di FIUMARA, Sulla tutela dei lavoratoti subordinati
in caso di insolvenza del datore di lavoro. ti seguita la sentenza 19 novembre
1991, nelle cause riunite C6/90 e C-9/90, �1a c.d. sentenza Francovich 1,
ibidem, 1991, I, 448, che ha statuito la responsabilit� dello Stato membro per i
danni derivanti ai singoli dalla mancata attuaiione della suddetta direttiva. ~
quindi intervenuto il d. lgs. 27 gennaio 1992, n. 80, che ha dato attllazione alla
42 RASSEGl\!A AVVOCATURA DELLO STATO
1. -Con ordinanza 16 dicembre 1993; pervenuta alla Corte il 24
dicembre 1993, il. Pretore di Vicenza. ha sol\ev~to, a no.rma dell'art. 177
del Trattato CE, due questioni pregiudiziali vertenti sull'interpretazione
e sulla validit� dell'art. 2 della direttiva del>Consiglio 20 ottobre 1980,
80/987/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati
membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza
del datore di lavoro (G.U. L 283, pag. 23; in prosieguo: la � direttiva
�).
2. -Tali questioni sono state sollevate nell'ambito di una controversia
tra il. signor Francovich e la Repubblica italiana in ordine ad una
domanda di risarcimento proposta contro lo. Stato a seguito della tardiva
attuazione della direttiva.
3. -Secondo l'art. 11, n. l, di tale direttiva, gli Stati membri erano
tenuti a mettere in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e
amministrative necessarie per cpnformarsi alla direttiva entro un ter:
qtine c}J.e scadeva il 23 ottobre 1983. Poich� la Repubblica italiana non
ha osservato tale obbligo, la Corte ha accertato il !?UO inadempimento
con sentenza 2 febbraio 1989, causa 22/87, Commissione/Italia (Racc.
pag. 143).
direttiva, assicurando in particolare il pagamento,. entro certi limiti, da parte
del Fondo di garanzia gi� costituito dalla legge 297/82, dei crediti di lavoro
inerente determinati periodi a ridosso della constatazione di insolvenza del
datore di lavoro e dettando altres� norme transitorie che prevedono un indennizzo
di analoga portata per le situazioni maturatesi nel periodo di mancata
attuazione: e in proposito, prima la Corte costituzionale, con le sentenze
16 giugno 1993, n. 285, e 31 dicembre 1993, n. 512, e poi la Corte di Cassazione,
con sentenza se:z:. lav. 19 luglio 1995, n. 7832, in questa Rassegna, 1995, I, 203;
con nota di SCLAFANI, Brevi note in tema di mancata attuazione della direttiva
CEE sulla tutela dei lavoratori in caso di, insolvenza del datore di lavoro, hanno
ritenuto che � l'INPS e non lo Stato italiano il soggetto obbligato al pagamento
della suddetta indennit�.
Il signor Francovich, che pur aveva sollecitato il complesso procedimento
che aveva portato all'auspicata tutela dei diritti dei lavoratori, si � per� visto
respingere -ironia della sorte -la sua richiesta di indennizzo, in quanto
il suo datore di lavoro, pur manifestamente insolvente, non era soggetto a
procedimenti riguardanti il .proprio patrimonio volti a soddisfare collettivamente
i creditori (fallimento o altre analoghe procedure concorsuali). La Corte
di giustizia, adita in via pregiudiziale dallo stesso Pretore di Vicenza nell'ambito
dello stesso procedimento che aveva provocato la sentenza Francovich I, non
ha potuto far altro che escludere l'applicabilit� della direttiva, ritenendo,
altres�, questa non inficiata dal denunciato vizio di disparit� di trattamento.
Quanto all'efficacia temporale della tutela accordata dalla direttiva, cfr.
la sentenza della Corte di giustizia 3 dicembre 1992, nelle cause riunite C-140,
141, 278 e 279/91, in. questa Rassegna, 1992, I 435. I
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<U:::o/l�~Jl.Z~.:~ "'1V.AAdo��ri~Yt.lto--�a t~~ titolQ-:sol9-accontt SPQ.l'a.�ki -sul
pr()i;>rio _stipendio,, il signor _:F.ra!lcovi�h -�lit;:i proposto un fi,�9r:~ �liilJMl!li
alla Pre~~il circondadale di Viceril!la. Quest'ultima ha condannato l'im����
�=��=-~=:,';dij;
.� ": . :~):(:~:::::::::;:::.::.. :~'.}'.:::;:-;::::: . . :�:�:�,� ::;::::~:::::::::~~::::�:��� :��� .� ......�.;:_:;:_.;:-. ::-:.::::�.�.:\::":'.::::'.<< :::-:::::::::::�:::=:::�:�:=::: ;'.:
.�.� �.�.��.��-:�:����-::-�.�.�
.
~-,l~~f�tf~~~~~~;
!z;:�-�-�~::~~�h~!~~j�~:!~�t~:17~~i~1:a�fi:rii-��;~:~:~~i*:i!~~l~~!~~~;
e sul diritto a risarci:rnento de.i danni subiti peF quitflfo tigtli:tr&�: fo
4jspf.)sfafolJ,i .�l.ell;:i d�tettiNa: p.r�ve --di efficacia �ditettru-In .r.isposta-�.a tali
q.estiow, ~.Gs:>t:te; nella sua sententa19 ~ovem~ 19911 cause.�rittnite
C-9/~{) .-e CQ/9Q, ..Erancoyiph; ��e ~.oajfacl, e�-a. (Racc; �� pag. 1-5357)!ha dichia~
fatO:: .Ch~ le>d�SJ?,QsiztonJ �ella direttiva le quali� d�fi-nisc�n"Q i diritti.�-dei
l~wr1;_1;tori=:�devonQ ~a.se.re��= lnterpretate.\nel senso ch'er:in primo:< luogo; . gli
interessat� non possono far v�l~e:cti:ili= diritti: nti con:fxonti'-delfo Stato
dinanzi ai giudici nazionali in mancanza di provvedimenti di attuazione
a�l()ttati entro i termini e che, in secondo luogo, lo Stato membro �
tenut� a .risarcire i danni derivanti ai singoli dalla fufuic�ta; afi:tiail�rie
della dire~tiva.
�--8/�'-...J =IF 27 gefulafo -1992;-il �governo ifalianO ha�-adottato n---decreto
legMatiV'-0 it ' =so di=� atttfazibne delta :dif�H:i-ftf (�-61� n'. 36 � clef 13��-feb'
oraii:f''1992)>�-�--�----=�.-_._._.---�-�����.:-..:.: --��;:.: .. �� ------��-----(�-�� ---.=-:
�~�:.-:=�� .� .. �.�.::-.��-: ��::�;.:..�:�.:,�.::;.� :'..: :-::� .�� ..
9. -Risulta dall'ordinanza di rinvio che tale decreto legislativo,:per
il passato, ha limitato la possibilit� di benefic�are del�_ risarcimento dei
danni derivanti' dalla tardiv~ atfil�zforie' d'elhi''difettlva>hell'ofdinamento
gjuddicoitaliano ai lavoratori sul:>.oxcll:n;:iti:-i c.L�latorLdi lavoro .fossero
ass.oggettati __ a proce(iimenti .volti_ al.-i>o4disf.i;i.cimentq.. _collettivo dei--loto
c;reditori; Invece; per il f.tqrn,. esso ba� garantito .;a;i-Javoratori .�su'\lprdi�
nati di tutti l �l,ato:d di lavoro insolventi,. assoggettati..<). meno a proce.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
dimenti per il soddisfacimento collettivo dei creditori, la retribuzione
per il �1avoro da essi prestato durante gli ultimi tre mesi del loro rapporto
di lavoro. �
10. -Il giudice nazionale osserva inoltre che; nell'ordinamento giuridico
italiano; esistono parecchie categorie di datori di lavoro escluse
dai procedimenti per il soddisfacimento collettivo dei creditori. Orbene,
il signor Francovich ha appunto lavorato per un datore di lavoro escluso
da un procedimento del genere ma il cui stato di insolvenza � manifesto
e risulta, tra l'altro, dal carattere infruttuoso delle procedure esecutive
individuali intraprese a suo carico.
11. ....,. Alla luce di quanto sopra, il Pretore di Vicenza esprime dubbi
sull'interpretazione data all'art. 2 della direttiva da parte della Repubblica
italiana. Esso ha pertanto sottoposto alla Corte le seguenti questioni
pregiudiziali:
1) L'art. 2 della direttiva 80/987/CEE deve interpretarsi nel senso
che i lavoratori presi in considerazione e tutelati dalla direttiva sono
solo ed esclusivamente quelli che dipendono da datori di lavro che,
secondo gli ordinamenti nazionali di appartenenza, sono assoggettabili
a procedimenti riguardanti il loro patrimonio volti a soddisfare collettivamente
i creditori?
2) In caso di risposta positiva al quesito di cui al precedente
punto 1) -e cio� nel caso in cui la direttiva tuteli solamente i lavoratori
dipendenti da datori di lavoro assoggettati a procedimenti riguardanti
il loro patrimonio volti a soddisfare collettivamente i creditori -,
deve ritenersi la validit� dell'art. 2 della direttiva alla luce del principio
di uguaglianza e non discriminazione?�.
Sulla prima questione.
12. -Con la sua prima questione pregiudiziale, il giudice a quo
chiede se la direttiva debba essere interpretata nel senso che si applica
esclusivamente ai lavoratori subordinati i cui datori di lavoro possono,
secondo il diritto nazionale loro applicabile, essere assoggettati a procedimenti
riguardanti il loro patrimonio volti a soddisfare collettivamente
i creditori.
13. -Ai sensi dei primi tre ' considerando ' della direttiva,
� ( ���) sono necessarie disposizioni per tutelare i lavoratori subordinati
in caso di insolvenza del datore di lavoro, in particolare per garantire
loro il pagamento dei diritti non pagati tenendo conto della necessit�
di un equilibrato sviluppo economico e sociale nella Comunit��;
45.
(.,.) tl'a gli Stati. � meml:nrt sussistono diffe~nze per . qu�nto riguar�
<la .l'entit� ��slella,prote.zione.dei lavo:ra:tofi.subordinati �in.�questo. set.
to).'.'e (,,"") oc;:con:'.~ teIJdere alla rl4.zione <U. t~ll differenze che possono
l'lpercuot~rsi> di:n~ttamente suL fur:rafonaro.ent<>. . del� mercato� . �omune �;
.�� .��.� � < . �.(;.,) si deve quindi incoraggiare il ravvfoinamento nel pr�gresso
d�lle legislazfuni In m�terla; ai sensi dell'artlc�fo � 117 del � Tuattat() �i�.
bri�-�l~�.~.. �b~~E~t~K~1iri:~~i~~~~i.�~��.1i~vi=~:���.::.i!:!irn~:
asslc.ripp a! .� Javoratori s.ljordin�ti il pagai;i;ient(l gei lor() diritti non
~!~i!e~�~~~~~9d~~0~~~~~9:isffu~~ :rf!ata~~\i!a�~0~:t!;f!!~:~
15;;_ La sezione I dell� direttiva, che comprende gli artt. 1 e 2,
riguarda l'ambito di applicazione d� tale direttiva ri�rich� taluile defi
~iotti~ . :.}��
� �'16::;..1fo fbrza�'d:elsuo��art. �t,�1:t;�.1;���ta (;;.) dir�ttiva sf�applica ai
diHttfdef favorafofi stibordiriat:l deriV�.nH' da'contratti di lavoro o da
rapporti dt lavoro.ed���eSisteritf riei� confronti dei dat()ri di l�voro che si
trovarlo fu sfato di iri.so!Veriza af:Sensi dellrart/2, paragrafo 1 �. secondo
quesPhlti.ma>disposizidn�/� rin datofcfdI���1avofo��5i ��considera in'stato di
m:J<>1-V�nza! �. ; �����. �
.� ��� � a) qt1!;\ll40 .� .. stat~ c.W(:ls.ta .. l'avertura di un pro�eqimento � previsto
dall~ disposizioni leg�sl~ti~e� regolamentari �~ a~mlnistrative dello Stato
membro interessato; die'riguarda il patrimonio del datore di lavoro ed
� volto a �� sod:tlisfare ����collettivamente�� i�.� creditori � di .� quest~Ultimo e che
permette d� prendere in consideraziOne :i<'diritti di cui alUarticolo 1,
paragrafo h . . .
e
~:~~1e:~~~a:,di..lte w.pomionl I�
-o ha �9nstatato la cbiusura definitiva deU'impr~a, o dello stabilime.to
del datore <;li Javoro1 e 1'i1l$.ftiicienza dell'attivo disponibile
per giustific~~ l'apert.ufa d~ procedi~~�.
. . 11:�~� Nefai'si.lkcifafa sel:ltenza� Fifilttfrvfoh� e:aoriifati e a., �punto 14,
la Corte ha dichiarato che per stabilire se un soggetto possa essere cons.
iderato. benefic:iario della � direttiva,�. il giudice deve verificare, in primo
luqg9,. se l'intere$sa.;to abbia lo status di lavorl:c\tore subordinato in forza
det�liritto nazionale e $e non sia (:lscluso, a no:rma dell'art. 1, n. 2, e del
St1o .� a1legat()i dall'ambito di applie{lZion~ della direttiva, poi, in $econdo
lu9g9, se ci si trovi in una delle .ipotesi di stato di insolvenza di etti
all'art. 2 della direttiva.
46 l!As!iEGNA �. AWOCATURA � Dh'U.� 'STATC�
18. -�Orbene, d�l tenore di quest'ultima norma risulta che, perch�
un datore di lavoro sia consdderato in stato di insolven'Za � necessario,
innanzi tutto, che le disposizioni legislative, regolamentari' e amministrative
dello Stato membro interessato prevedano un procedimento che
riguardi il patrimonio del datore di lavoro e che sia volto a soddisfare
collettivamente i suoi creditori, in secondo luogo, che sia consentita,
nell'ambito di tale procedimento, la presa in considerazione dei .iritti
dei lavoratori subordinati derivanti da contratti di lavoro o da rapporti
di lavoro, in terzo luogo, che l'apertura del procedimento sia stata chiesta
e, in quarto luogo, che l'autorit� competente in forza delle citat�
disposizioni nazionali abbia deciso l'apertura del procedimento ovvero
constatato la chiusura definitiva dell'impresa o dello stablllmento del
datore ~i lavoro, nonch� l'insufficienza dell'attivo disponibile per gius.
tifi�are l'apertura del procedimento. .
19. -:B pertanto chiaro che il legislatore comunitario ha espressa"
mente limitato l'ambito di applicazione della direttiva in maniera tale
eh.e i diritti istituiti -da quest'ultima non poss~no essere fatti valere dai I lavoratori subordinati vincolati da un contratto o. da. un rapporto di ~
lavoro. nei confronti di un_ datore di lavoro che, secondo le disposizioni ,
y:igenti nello Statq membro .interessato, non pu� essere assoggettato ad
I '
una procedura volta al soddisfacimento collettivo dei creditori. .Un
I datore di lavoro del genere, infatti, non pu� trovarsi in� � stato di insoltenza
� nel senso 'specifico che tale espressione presenta nella direttiva.
20. ......: L'interpretazione letterale dell'art; 2 della direttiva, pur potendo
avere come conseguenza che la tutela predisposta dalla direttiva
I
�l'ifferis�a da uno Stato membro all'altro a causa dei diversi regimi nazio,.
t'.
nali di soddisfacimento collettivo dei creditori, non pu� essere .iessa jn
~
discussione da argomenti tratti dall'obiettivo enunciato nel suo primo
'~onsiderando '. Infatti, se, �da un lato, H legislatore ha consider~to in
maniera generale che fossero necessarie disposizioni per tutelare i
lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore' di lavoro, dall'altro
esso ha limitato l'obiettivo concreto della sua azione �d una� riduzione
delle differenze esistenti tra gli Stati membri quanto alla tutela dei lavoratori
subordinati in questo ambito. Tale interpretazione letterale � pertantp
conforme .;;tl. caratt,ere parziale dell'armonizzazione perseguita dalla
direttiva_. �
21. -Pertanto, la prima questione va risolta dichiarando che la
direttiva deve essere interpretata �nel senso che si applica a� tutti i lavoratori
subordinati, ad eccezione delle categorie figuranti nel suo allegato,
i cui datori di lavoro possono, secondo 'il diritto nazionale loro applicabile,
; essere -assoggettati a procedimenti riguardanti il -loro patrimonio
volti a soddisfare collettivamente i creditori.
�
'. --.. I~
I
PARTE I, SEZ,�Il/Gltntts. lCOMUNI.tARIA'.lfl':INTERNAZIONALE
Sulla sMonda� questione.
22. -Con la seconda questione, H giudice . nazionale cniede se la
direttiva, nei limiti in cui essa tutela solo i lavoratori subordinati vincolati
a datori' di lavoro assoggettati a procedimenti riguardanti il loro
p�trimonio volti a soddisfare collettivamente i debitorii sia valida alla
luce del principio di parit� dftratta:mento.
. 23. ~.. In via .preliminare, occorre ricordare che, . s~condo un<), giurisprudenza,
gostante, il ,principio di parit� di trattamento ~sige che
!litlJazioni an1:1:loghe non siano tr~ttate �ILmodo differente salvo che un
differente .tratt~u:;nento .�non a:isulti obiettivamente giustificato (v. sen~
tenza .13 dicembre 1994, causa� C-30P/93, SMW Winzersekt, Racc, pag. I-5555,
punto 30).
24; ..,,. Va parimenti .rilevato che la direttiva. �� stata adottata sulla
basa clell 'art.:100 del;Trattato�. CEE e c.he essa ha 10c scopo di pi;omuovere
il. ravvicinamento. delle legislazioni nazionali I;l:el prog):'.eSso, �. ai sensi lieh
Part. 117 dello stesso Trattato.
'~ ~... �:�/. �' �'.. / ~-�"�: . , . ..
25: -Orbene, nell'ambito de�'esercizi~ dei poteri attribuiti alle istituzioni
comunitarie dall'art. 100 del Trattato, oc�orre .� riconoscer� a tali
istituzioni un margine di valutazione, in particolare per quanto riguarda
la possibilit� di procedere ad un'armonizzazione solo per tappe, tenuto
cqnfo delle� particofarlt�. della �ni.ateri� oggetto del coordinamento e del
fatto che l'iiitrodtizione di siffatte norme�. di arm�riizzazione � generalmente
tria di ostacoli ,presupponendo Infatti l'elaborazione, da parte
delle comp�tenti istituzioni comunitarie, sulla base di norme nazionali
�fsp�rate e complesse, di regole comuni conformi agli obiettivi sanciti
ifa( Trattato e capaci di �ttenere l'acc�rdo unanime dei membri del
Consiglio (v. sentenze 29 febbraio 1984, causa 37/83, Rewe-Zentrale, Racc.
pag~ 1229, e 18 aprile .1991, causa C-63/89, Assurances du Cr�dit/Consiglio
e Commissione; Racc. p�g. I-1799).
�26, ..;..:;;. Dalla proposta �di direttiva presentata dalla Commissione al
Consiglio il 13 aprile 1978 (G.U. 1978, C-135, pag. 2) risulta che, prima
dell'adozione della direttiva, esistevano gi� in diversi Stati membri organismi
destinati a garantire i diritti dei lavoratori in caso di insolvenza
del datore di lavoro, con regimi per� molt� diversi, mentre invece tali
organismi mancavano in iln c;erto numero di Stati membri.
,,
27. -Tenuto conto di tale situazione, l'estensione a tutti gli Stati
membri dell'obbligo di istituire organismi destinati a garantire i diritti
d�i' lavoratori in caso di insolv�nza del datore di lavoro, quale definita
all'art 2, n. 1, d�lla � d�rettiva, costituisce sicuramente un progresso sulla
48 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
via del miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro della mano
d'opera in tutta la Comunit� come pure in quella dell'armonizzazione
graduale delle legislazioni nella materia.
28. -Alla luce di quanto sopra e considerate le difficolt� di elaborare
una nozione di insolvenza in grado di applicarsi in maniera univoca
nei vari Stati membri malgrado le notevoli differenze che esistono tra i
loro rispettivi sistemi, � giocoforza constatare che, nell'ambito della
tutela accordata dalla direttiva ai lavoratori subordinati, la � differenziazione
dei lavoratori subordinati a seconda che il loro datore di lavoro
sia sottoposto o meno ad un procedimento volto a soddisfare collettivamente
i creditori discende da una nozione di insolvenza basata su un
criterio di per s� obiettivo e trae la sua giustificazione dalle dette difficolt�
di armonizzazione.
29. -Pertanto, occorre risolvere la seconda questione nel senso che
dall'esame della direttiva, nei limiti in cui essa tutela i lavoratori subordinati
dipendenti da datori di lavoro assoggettati a procedimenti riguardanti
il loro patrimonio volti a soddisfare collettivamente i creditori, non
sono emersi elementi tali da inficiare la sua validit� alla luce del principio
di parit� di trattamento.
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, Plenum, 30 novembre
1995, nella causa C-55/94 -Pres. Rodriguez Iglesias -Rel. Edward �
Avv. Gen. L�ger -Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal
Consiglio nazionale forense italiano nella causa dinanzi ad esso
pendente Gebhard c. Consiglio dell'Ordine degli Avvocati e Procuratori
di Milano. Interv.: Governi ellenico (ag. Skondalou), spagnolo
(ag. Navarra Gonzrues e avv. Bravo-Ferrer Delgado), francese (ag.
Martinet), del Regno Unito (ag. Braviner) e italiano �(avv. Stato
Ferri) e Commissione della C.E. (ag. Jonczy e Traversa).
Comunit� Europee � Libera prestazione dei servizi � Avvocati � Possibilit�
di aprire uno studio.
(Trattato C.E., artt. 52 e 59).
Il carattere temporaneo della prestazione di servizi previsto dall'art.
60, terzo comma, del Trattato CE, si deve valutare tenendo conto
della durata, della frequenza, della periodicit� e della continuit� della
prestazione stessa. Il prestatore di servizi, ai sensi del Trattato, pu�
dotarsi, nello Stato membro ospitante, dell'infrastruttura necessaria per
il compimentio della sua prestazi�one. -Un cittadino di uno Stato membro
che, in maniera stabile e continua, esercita un'attivit� professionale
I
I
I
I
I
I
I
I
49
in uit altro St�t� membro in CU�i. da .un domicilw prof essi�nale, offre i
propri serviti; tra l'altro/ ai' �ittadini di questa/ Stato~ � soggetto alte
dispom�oni del capo .. relativo al �diritto di stabilmzento e non a quelle
del capo relativo ai servizi; ~.�La possibilittL, per utfb�ttadinodi uno siato
mernbfo1 di etffitditare il diritto i:/$ stab�limettfOj e le OOndiz.i'Ofti deli!�Set�
cizi(). di questo dir�tto,. devono� essere �valutate in funzione delle attivit�
.�he>egli intef1de. esercitare nel territorio dello Stato membro.� ospitante.
�� �lldfch� l'accesso a uJ:cittMt� specifi�a non�� � �fottdpbsto ad �atbu.na disciplina
nello Stata� ospiiant~/�t cittadino dtqualsiasi �attfti: Stato mem'bro
ha �ifdir�tto di .. stabilirsi n~l territ�rib �def p'rimp Stato �e di�. esd�itafvi
tale 4ttivit�. �DiversamiHitef�'riilorche l'aacess6 cii�� utzN.t.ttiviiii..specif�ea, oil
suo esercizi�, �� s�bord�rfdto, titlto ��.Stato #iernbrd. dspitante, ���ti .. deterrn�~
nate condizioni, il cittadino diurt �ltfo Stato membro che intenda esef�
citare .tale attivit� .�deve, .. di .regola, soddisfarle. .I . provvedimenti nazio
~1~t~i~~~!~i~~,~~t~~~~jt~ ~~'J;~tg7::d:kfd~:~~:tt::~JA/t;;~n~~~:;
devono applicarsi in modo non discrimin�tdri�;' ' ess'ere �gliili:tfiCatt da
motivi ivzperiosi d/ �interesse .pubblico, esser.e. idon# ~.. garantire il .. con
~~t~W~,~~1LfZ~~i1~1
�� J, -Con ordinanza 16: dicembre ,J993; pervenuta in cancelleria 1'8
febbraio 1994, .iL Consiglio Nazionale Forense ha sottoposto a questa
Corte>�. ai�sensi dell'art; �.171 delTrattato CE, due� �questioni:� pregiudiziali
relative all'interpretazione delta direttiva Q.el Consigli� 22 marzo 1977;
77/249/CEE, intesa a facilitare l'eserdzfo effettivo d�lla libera �prestazione
di servizi da parte degli avvocati. ((;.R L 78, pag. 17).
2 . ..-� Tali questioni sorio sfate sollevate riell'ambitO di t1n procedimento
disciplinare ap�rfo dili Corisiglfo dell;Orctfue degli Avvocat� e Procuratori
di Milano (in prosieguo: �il Consiglio dell'Ordine di Milano�)
nei confronti del i;ignor Gebh~rd, aj quaj.e � add,el>itato di e.ssere. ven~to
(1) La prima direttiva � emanata dal�� Consiglio 'con .riferimento alla professione
forense, 77/249/CEE, . riguarda la prestazione: df'. servizi. da parte degli
avvocati: essa tende a�.� facilitarne l'esercizio effettivo1 �.. imponendo. �di riconoscere
come avvocati in tutti gli Stati membri coloro che sono abilitati ad esercitare
le proprie attivit� professionali .con. la denominazione che la stessa di�
rettiva elenca. In Italia la direttiva� � stata attuata con la legge 9 febbraio 1982
n. 31. Si riferiscono alla prestazione dei servi:i:i nel campo forense le sentenze
5
50
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
meno agli obblighi che gli incombono ai sensi della legge 9 febbraio
1982, n. 31, relativa alla libera prestazione di servizi da parte degli avvocati
cittadini degli Stati membri delle Comunit� europee (GURI del
12 febbraio 1982, n. 42), esercitando in Italia un'attivit� professionale a
carattere permanente in uno studio da lui creato, ed utilizzando il titolo
di � avvocato �.
3. -Risulta dagli atti e dalle informazioni fornite in risposta ai
quesiti scritti della Corte che il signor Gebhard, cittadino tedesco, �
a.bilitato ad esercitare la professione di � Rechtsanwalt � in Gen:J1.ania
dal 3 agosto 1977. Egli � iscritto al foro di Stoccarda, dove � �libero collaboratore
� in uno studio legale (� Biirogemeinschaft �), senza essere
per� titolare di un proprio studio nel detto Stato.
4. -Il signor Gebhard risiede in Italia, dove vive con la moglie,
cit~adjna italiana, e i fre figli, dal marzo 1978, e dove tutti i suoi redditj
sono assoggettati ad imposta.
5. -il signor Gebhard ha esercitato un'attivit� professionale in
Italia dal 1� marzo 1978, inizialmente con un rapporto di libera collaborazione
�in uno studio legale associato di Milano, e in seguito, dal
1� gennaio 1980 fino all'inizio del 1989, come associato nello stesso
studio. Nessuna contestazione gli � mai stata mossa in relazione alle
attivit� esercitate nell'ambito di questo st�dio.
6. -Il 30 luglio 1989, il signor Gebhard ha aperto un proprio
studio a Milano, .nel quale collaborano con lui avvocati e procuratori
italiani. Il signor Gebhard ha affermato, rispondendo ad un quesito
scritto postogli dalla Corti;!, di aver affidato loro sporadicamente delle
~ion.i legali relatiV'e a clienti italiani in Italia.
7. -Il signor Gebhard dichiara di esercitare in Italia un'attivit�
~ssenzialmente stragiudi,ziale di assistenza e rappresentanza di clienti
di lingua tedesca (attivit� che costituisce iL 65% del suo fatturato) e
della Corte di. giustizia 25 febbraio 1988, 'nella causa 427/85, COMMISSIONE c.
GERMANIA, in Racc., 1988 pag. 1165, e 10 luglio 1991, nella causa 284/89, CoMMIS�
SIONE c. FRANCIA, in Racc. 1991, pag. 3613.
La direttiva 89/48/CEB .refativa <i ad un sistema generale di riconoscimento
dei diplomi di istruzione superiore che sanzionano promozioni professionali
di una durata minima di tre anni � chiarisce che essa si applica al professio�
nista �stabile�, cio� a qualunque cittadino di uno Stato membro che intenda
esercitare, come lavoratore autonomo o subordinato, una professione regolamentata
in uno Stato membro ospitante; T�le direttiva �. stata attuata in Italia
con il d.lgs. 27 gennaio 1992: n� 115.;
---;1:r�� ~
52 I
.RA$SBGNA AVVOCATURA DELLO STATO
di servizi faccia uso del proprio titolo professionale espresso nella lingua
o in una delle lingue dello Stato membro di provenienza, con indicazione
dell'organizzazione professionale cui appartiene o dell'organo giurisdizionale
dinanzi al quale � ammesso a patrocinare ai sensi della normativa
di tale Stato (art. 3).
14. -Questa direttiva opera una distinzione tra Je attivit� relative
alla rappresentanza e alla difesa di un cliente in giudizio o dinanzi alle
autorit� pubbliche, da un lato, e tutte le altre attivit� dall'altro.
'
15. -Per l'esercizio delle attivit� di rappresentanza e difesa, l'avvoci,
i.to rispetta le regole professionali dello Stato membro ospitante,
fatti salvi gli obblighi cui � soggetto nello Stato membro di provenienza
(art. 4, n. 2). Per l'esercizio di tutte le altre attivit�, l'avvocato resta
sottoposto alle condizioni e alle regole professionali dello Stato membro
di: provenienza, fatto salvo. il rispetto delle norme, qualunque sia la
ltiro fonte, che disciplinano .la professione nello Stato membro ospitante,
in particolare di quelle riguardanti l'incompatibilit�� fra l'esercizio delle
attivit� di avvocato e quello di altre attivit� in detto Stato, il segreto
professionale, il carattere riservato dei rapporti tra colleghi, il divieto
per uno stesso avvocato di assistere parti che abbiano interessi contrapposti
e la pubblicit� (art. 4, n. 4).
16. -L'art. 4, n. 1, della direttiva 77/249 dispone che �le attivit�
relative alla rappresentanza e alla difesa di un cliente in giudizio o dinanzi
alle autorit� pubbliche sono esercitate in ogni Stato membro ospitante
alle condizioni previste per gli avvocati stabiliti in questo Stato,
ad esclusione di ogni condizione di residenza o d'iscrizione ad un'organizzazione
professionale nello stesso Stato �.
17. -La direttiva 77/249 � stata attuata in Italia con legge n. 31/82,
il cui art. 2 recita: � [I cittadini degli Stati membri delle Comunit�
europee abilitati nello Stato membro di provenienza ad esercitare l'attivit�
di avvocato] sono ammess[i] all'esercizio delle attivit� professionali
dell'avvocato, in sede giudiziale e . stragiudiziale, con carattere di
temporaneit� e secondo le modalit� stabilite dal presente titolo.
Per l'esercizio delle attivit� professionali di cui al comma precedente,
non � consentito stabilire nel territbrio della Repubblica uno studio n�
una sede principale o secondaria �.
18. -Ci� considerato, il Consiglio Nazionale Forense ha sospeso il
giudizio e ha chiesto alla Corte di pronunciarsi in via pregiudiziale:
a) Sul fatto se l'art. 2 della legge n. 31 del 9 febbraio 1982, sulla
libera prestazione di servizi da parte degli avvocati cittadini degli Stati
i�
1::
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I
~:
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i
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-!I
i
53
membri delle Com:i.u:��t�� europee� (di attuazione della direttiva CEE 22
marza 1917)/secondo fa quale disposizione non � conseritit� � stabilire
nel tertitOtio delfa Repubblica ono studio n� una sede priilcip�le '.o secorid�ri~
�; sfa compatibile cori la disciplina stabilita. nella citata direttiva,
atteso che in questa non vi � cenno del fatto che la facolt� di
�prfre tiri.� studid potrebbe �~sere interpretata come sintomo de1rfutendimento
del profe~si()i:l�sta di eserditat'e attivit� fu forma non: temporanea
n� occasionale, bens� con carattere di continuit�;
. . � 1') sin crfre:ri da seguire per v~lutare il carattere di temporaneit�.
fu J;"elazio:rie ali~. costania� e� alla ripetitivit� delle. prestazioni .. da. pade
dell'awoyatO��� ~�ie. oped ��nei. regime cu�� cui. alla� menzionata direttiva�.
�.� 19~ ."""'"'. Co11siderati i termini delle questioni pregiudiziali, si. deve
Hcord~e che; secondo.� 1a costante giurisprudenza della Corte, questa
.no1:i ..� c0mpetente.....a.... deci4e:re sulla. coi:npatibilit� di.. un. provvedimento
~~f�)nate �()n il. c:U:ritto �<)oowiita:rfo. ~ssa . � tuttavia competente a forajr�
�. ai. giudi�e .. nazio~ai~ .. tuttj gli .eiem~nti �iD.teqJret~tivi.. attinenti. al
<liftttQ .comtiiii�ario .. che possano consentirgli. di �Valutare ..qm:sta COJ:npatlbl}
it� per dirimer� Ia coritr()versia pe:r la qua.le .�� �stato� adito (v., fu
paJ:ticolare, sentenza U agosto 199S, causa C-63/94~ Belgapoll),, Racc.
pag. l-0000, punto 7).
20.. '."'"" Si cieve osservare, fu primo luogo, che la situazione di un cittadine>
coinu.nltario eh~ si.sposta in un . altro Stato membro per svolgervi
un'attivit� eco!loi:nica Pl:l� :rientrare ]lel capo del Trattato relativo .alla
�bera circolaiione dei lavoratori st1hordin:ati, o . fu quello relativo al
diritto di stabilimento, o in quello relativo ai servizi, capi che si e~cludono
reciprocamente.
21. -Il capo relativo ai lavoratori subordinati llOn � pertinente nel
caso di specie; esso. pu�. pertanto venire immediatamente. es�luso dall'esame
delle�. questioni proposte, che riguardano essenzialmente le no;
lioni di � stabilimento � e di � prestazione di servizi �.
22. -Si dev� rilevare inoltre che le. cJjsposiZioni del capo relativo
ai servizi hanno carattere subordfuato rispetto a quelle del capo relativo
al diritto di stabilimento, in quanto, in primo luogo, i termini dell'art.
59, primo comma, presuppongono che il prestatore. e il destinatario
!lei servizio in questione siano � stabiliti � in due Stati membri differenti
e, in secondo luogo, l'art. 60, primo comma, precisa che le disposizioni
relative ai servizi trovano applicazione solo se non si applicano
quelle relative al diritto di stabilimento. � .quindi necessario esaminare
l'ambito di applicazione della nozione di � stabilimento �.
54 RASj;EGI#, ,AVVOCATURA DELLO STATO
23. -Il diritto di stabilimento; previsto dagli artt. 52-58 del Trattato,
� riconosciuto sia alle persone giuridiche, ai sensi dell'art. 58, sia
alle persone fisiche aventi la cittadinanza di uno Stato membro della
Comunit�. Esso comporta, fatte salve le eccezioni e le condizioni previste,
l'accesso, nel territorio di un altro Stato membro, a tutte le
attivit� autonome e al loro. esercizio, nonch� la costituzione e la gestione
di imprese e la creazione di agenzie, succursali o filiali.
24. -Ne consegue che una persona pu� essere stabilita, ai sensi
del Trattato, in pi� di uno Stato membro; ci� pu� avvenire, in particolare
nel �caso delle societ�, mediante l'apertura di agenzie, succursali
o filiali (art.' 52) e, come ha affermato la Corte nel caso dei liberi professionisti,
mediante la creazione di un secondo domicilio professionale
(v. sentenza 12 lugli� 1984, causa 107/83, Klopp, Racc. pag. 2971, punto 19).
25. ....: La ndzione di stabilimento ai sensi del Trattato � quindi molto
ampia e implica la possibilit�, per�'un cittadino comunitario, di partecipare,
in maniera stabile e tontinuativa, alla vita economica di uno
IJ
Stato membro diverso dal proprio Stato di �origine e di trarne vantaggio,
favorendo cos� l'interpenetrazione economica e sociale nell'ambito
della Comunit� nel settore delle attivit� indipendenti (v., in 'questo senso,
sentenza 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners, Racc: pag. 631, p�llto 21).
1
26. -Diversamente, n�l caso in cui un prestatore di servfai si sposti
in un altro Stato membro, l� disposizioni� del �capo relativo ai servizi,
I
e, in particolare, l'art. 60, terio comma, del trattato, prevedono che n
prestatore vi eserciti la propria attivit� in vi� temporanea.
I
27. -Come ha osservato l'avvocato generale, il �carattere temporaneo i
delle attivit� considerate dev'essere valutato non soltanto in rapporto i
alla durata della prestazion�, ma anche tenendo conto della frequenza,
I
periodicit� o contintiit� di questa. Il carattere temporaneo della prestazione
nori. esclude la possibilit� per il prestatore di servizi, ai sensi del
Trattato, di dotarsi n�llo Stato membro ospitante di una determinata
infrastruttura (ivi compreso un ufficio o uno studio), se questa infrastruttura
� necessaria al �ompimento della prestazione di cui trattasi.
28. -Tale situazione � tuttavia differente da 'quella del signor
Gebhard, eittadino di uno Stato membro che esercita in maniera stabile
e continuativa un'attivit� professionale in un altro Stato membro da
un domicilio professionale in cui offre i suoi servizi, tra l'altro; ai cittadini
di quest'ultimo. Stato membro. Questa persona rientra nelle disposizioni
del capo relativo al, diritto di stabilimento, non in quello relativo
ai servizi.
PARm I, SBz:�u; GlUlffS. 'COMVNlTARIA" B'lNTBRNAZIONALB
> -29. -Il Consiglio dell'O;rdine di Milano ha sostenuto che un soggetto
quale il signor Gebhard pu� considerarsi; ai sensi del Trattato,
come'-�~ stabilito � in uno .�Stato membro, in� questo caso l'Italia, � solo se
fa parte deU'ordjne profe11sion-ale di. questo Stat9. o, ahneno;. svolge la
propria attiyit� in colla"l:>P:ra~io11e () in assQciazio11e con soggetti cl;te. vi
appartex:igo110.
.'~ 30. :{ dt~stb argomento hon pu� essere ac�oito'.
31. -Le disposizioni relative al diritto di stabilimento riguardano
l'ac�eSso alle attivit� autdnoll1e e al loro �setciz�<:> (v., in particolare, sentefua
Reyners, citata/punti <46 e 47)'. Ora, l'appartenenza a un ordine
professionale l:'iei.ltra rief requisiti attinenti rul'acces$0 itlle attivit� e al
loro esereizio, e rion pu� quindi essere considerata elemento costitutivo
dello stabilimento stesso.
. ~2~ '.""'.". ;Ne co11s.egue che Ja PossJl>ilit�: per un cittadin<> di uno Stato
membro di esercitare .il sup . diritto di.� stabilimento e le conP.izioni dell'esercizio
di qu�sto diritto de~ono. essere . valutate in funzione delle
attiyit� .. che egli.. intenae ~sercitare .� p.el territorio f{ello Stato membro
9s)?ita:p.te.
. 33. �:__ Af sensi. delrart. 52, secondo comma, la libert� di stabilimento
�. �s~r�it~ta alle. condizioni d�finite� "dalla legislazione del paese di sta6frim�l1toIiei
cortfronti ciei propri cftt�dini. � .� ��
(.': .�~,: " �. . ' ., . . . .�. .
34, ;.;..:. Nell'ipotesi in citi le attivit� specifiche consider�te non siano
soggette ad alcuna disciplina rtello Stafo ospitante, di modo che un Cittadino
di questo Stato non debba possedere alcun requisito speciale
per esercitarle, il cittadino di un qualsiasi altro Stato membro ha il
ciititi:� di stabilirsi riel territorio del primo Statd e di esercitarvi le
stesse attivit�.
35. '---Ti.#tavia,l'access� acl alcune. attivit� autonome e il loro esergizi~.
p�SSd�lo essere Stibordinati al rispetto �if determinate disposizioni
l~gisia:ti~e, regolamentari �e anirii�iiistr�tive, g�ustificate �� d~l pubblico interesse,
come le norme in tema di organizzazione',� d� qualificazione, di
de�ntol�gia, di controllo e direspC>nsabilit� (v,senteriia 28 aprile 1977,
c�usa 71/76, Thieffry, Racc. pag~ 765, punto <t2). Tali di:sposizioni possono
prevedere, in particolare, che l'esercizio di un'attivit� specifica
sia riservato, a seconda dei casi, ai soggetti titolari di urr diploma, certificato
o altro titolo; �i soggetti appartenenti a un ordine professionale
o a �quelli sottoposti a una determinata disciplina o a un determinato
controllo. Esse possono del pari prescdvere le condizioni per l'uso dei
titoli professionali, come quello di � avvocato �:
-
S6 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
36. -Allorch� l'accesso a un'attivit� specifica, o l'esercizio di queiIsta,
� subordinato, nello Stato membro ospitante, a tali condizioni, il
cittadino di un altro Stato membro che intenda esercitare tale attivit�
deve, di regola, soddisfarle. Per questo motivo l'art. 57 prevede che il I
Consiglio adotti direttive, quali la citata direttiva 89/48, intese, da un ~
lato, al reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri titoli
e, dall'altro, al coordinamento delle disposizioni nazionali relative all'accesso
alle attivit� autonome e all'esercizio di queste.
37. -Dalla giuri,sprudenza della Corte risulta tuttavia che i provvedimenti
nazionali che possono ostacolare o scoraggiare l'esercizio delle
libert� fondamentali garantite dal Trattato devono soddisfare quattro
condizioni: essi devono applicarsi in modo non discriminatorio, essere
giustificati da motivi imperiosi di interesse pubblico, essere idonei a
garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre
quanto necessario per il raggiungimento di questo (v. sentenza 31 marzo
1993, causa C-19/92, Kraus, Racc. pag. 1-1663, punto 32).
38. -Del pari, gli Stati membri non possono, nell'applicazione delle
loro disposizioni nazionali, prescindere dalle cognizioni e dalle qualifiche
i
0
gi� acquisite dall'interessato in un altro Stato membro (v. sentenza ili
7 maggio 1991, causa C-340/89, Vlassopoulou, Racc. pag. 1-2357, punto 15).
!
I Di conseguenza, essi hanno l'obbligo di tenere conto dell'equivalenza dei
diplomi (v. sentenza Thieffry, citata, punti 19 e 27), e, se del caso, procedere
ad un raffronto tra le cognizioni e le qualifiche richieste dalle
proprie norme nazionali e quelle dell'interessato (v. sentenza Vlassopoulou,
citata, punto 16).
39. -Considerato quanto precede, le questioni sollevate dal Consiglio
Nazionale Forense vanno risolte dichiarando che:
-il carattere temporaneo della prestazione di servizi, previsto
dall'art. 60, terzo comma, del Trattato CE, si deve valutare tenendo
conto della durata, della frequenza, della periodicit� e della continuit�
della prestazione stessa;
-il prestatore di servizi, ai sensi del Trattato, pu� dotarsi, nello
Stato membro ospitante, dell'infrastruttura necessaria per il compimento
della sua prestazione.
-un cittadino di uno Stato membro che, in maniera stabile e continua,
esercita un'attivit� professionale in un altro Stato membro in
cui, da un domicilio professionale, offre i propri servizi, tra l'altro, ai
cittadini di questo Stato, � soggetto alle disposizioni del capo relativo
al diritto di stabilimento e non a quelle del capo relativo ai servizi;
PA;RTE I, SEZ; II; GIURXS. COMUNITARIA� B IN'IBRNAZIONALB
� � �����;;...;.,la/possibilit�; peit un cittadino di uno Stato� membro, dLesercitare
l� diritto di stabilimento e le.� condizioni �dell'esercizio.� di questo diritto
devono� essere valutate in funzione delle-attivit� che. egli intende esercitare
riel territorio dello Stato membro.� ospitante;, �
..--�� 4--�� allbtch��l'acc-�sso a oo'attivit�. specifica notf� sottoposto ad alcuna
diSciplina nelkK Sta'.tQ� ospitante; il tlittadino>di qualsiasi. �altro Stato
lrl($li>l:'o b�� il diritt�:.di stabilirsi h�l territorio' del primo Stato .e. di �ser-
���-citat'\li: tale atti-Vita' Diversamente, allorch�.l'accesso a�.w:i/attivit�� specifi�
�&;� o U��suo esereizfo/ � subordinato,� nello� Stato membro ospitante, a
det�:nn:inate cohdizi9ni,�U; cittadino di ooaltro�Stato membro� che intenda
es\;lrcitar� talle att,iv�t�>deve; di .regola,.soddisfarle;
�. �~ ttittavia; ��i provvedimenti nazionali�� che posso�101 cistacolare o scoraggiare
r�sercizio delle libert� fQDdamentali garantite dal Trattato devono
soddfSfare quattro eondiZioni: �� essi devono applicarsi in modo non
discntninatorio, .essef� � giustiffoati da motiviJmperiO!ii di interesse pubblico,
essere idoneia garantire il conseguimento dello scopo perseguito
e .non andare oltre quanto necessariO per il raggiungimento di questo;
���� / ~del�paritgli Stati membri��hanno��l'obbligo�di tenere conto delHequivaJ.
enza dei diplomi e,. se del caso(procedere ad� un raffronto tra le
cogri.iz�iOni� le. qualifiche richieste dalle ptQprie norme nazionali e quelle
dell'interessato.
CORTE DI GIUSTlZIAt>BLLE COMUNIT� EUROPEE~ Plenum, 14 dicembre
1995, nella causa C-387/93 -Pres. Rodriguez Iglesias � Rel. Puis.
��� �. �>O�liet -� Avv. G�n; Elmer � Domanda di ptonuncia pregiudiZiale proposta
dal Pretore di G�nova nel pr��edimento penale c. G.D. Ban..
cheto~ Interv.: Governi spagnolo (ag. Navarro Gonzales), francese (ag.
� �de Salins) e italiano (avv. Stato Btaguglia) e Commissione delle e.E.
(ag.. Ttav&sa);
Comunit� Europee � Monopolio italiano dei tabacchi lavorati -Sistema
di distribuzione � Compatibilit� con il diritto comunitario �
.<rfi::11~~11to c.:e., ~~t'.)O. 31,. 86e 90;Je~e10 d\�emQro;1 1975, _n.-724).
Com'uriit� EUi'ope~ " Tabacchi -lavorati�. Imposta di consumo -Evasione �
Contrabbando ~� -� Smwoni.� -Co1.11patlbifft� con. U diritt6 comunitario.
('trattato e.E., art. 30; d.PJl. 23 gennaio 1973, n. 43, artt. 25, 282,. 295, 296, 301 e 341).
. . . .. . . .
~
L'art. 37 del .Trattato CEE.non � pertinente rispetto a una normativa
nazionale che, come quella italiana, riserva la vendita al dettaglio dei
tabacchi lavorati a rivenditori autorizzati dalla pubblioa amministrazione,
allorch� quttsta non interviene nelle scelte di rifornimento dei dettaglianti.
Una normativa .nazionale oome quella italiana, che riserva la vendita al
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
58
dettaglio dei tabacchi lavorati di qualsiasi provenienza a rivenditori autorizzati,
ma non ostacola in tal modo l'accesso al mercato nazionale del
prodotti provenienti da altri Stati membri o non intralcia tale accesso
pi� ai quanto intralci l'accesso dei prodotti nazionali alla rete di distribuzione,
non rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 30 del Trattato
CEE. Gli artt. 5, 90 e 86 del Trattato CEE non ostano a che una normativa
nazionale, come quella italiana, riiservi la vendita al dettaglio dei tabacchi
lavorati� a rivenditori autorizzati dalla pubblica amministrazione (1).
L'art. 30 del Trattato CEE non osta a che una legislazione nazionale,
come quella italiana, punisca come delitto di contrabbando la detenzione
illegaZe, da parte di un consumatore, di tabacchi lavorati provenienti da
altri Stati membri e per i quali non sia stata pagata l'imposta di consumo
conforme al ,diriitto comunitario, quando la vendita al dettaglio di
t'ali prodotti, e dei prodotti nazionali dello stesso tipo, � riservata a rivenditori
autorizzati dalla pubblica amministmzione (2).
1. -Con ordinanza 30 luglio 1993, pervenuta. in cancelleria 1'11 agosto
successivo, la Pretura circondariale di Genova ha sottoposto a questa
Corte, ai sensi dell'art. 177 del Trattato CEE, tre questioni pregiudiziali
relative all'interpretazione degli artt. 5, 30, 37, 85, 861 90, 92 e 95 del Trattato
CEE.
2. -Tali questioni sono state sollevate nell'ambito di un procedimento
penale intrapreso dalle autorit� italiane contro il signor Banchero
per detenzione illegale di tabacchi lavorati di origine. estera.
3, -Dagli atti di causa risulta che con l'entrata. in vigore della legge
lO dicembre 1975, n. 724, recante disposizioni sull'importazione e la commercializzazione
dei tabacchi lavorati . e modificazione alle norme sul. contrabb~
ndo di tabacchi esteri, che ha modificato l'art. 341 del � Te~to unico
delle disposizioni legislative in materia doganale >>, adottato . con decreto
del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, ai fatti di contrab
(1-2) Sul monopolio italiano dei tabacchi cfr. le sentenze della Corte, citate
in motivazione, 3� febbraio 1976, nella causa 59/75, MANGHERA, in questa Rassegna,
1976, I, 199, con nota di BRAGUGLIA, L'art. 37 del Trattato CEE ed il monopolio
italiano dei tabacchi, relativa al riordinamento d.ei monopoli nazionali
a carattere commerciale, e 7 giugno 1983, nella causa 78/82, COMMISSIONE c.
ITALIA, ibidem, 1983, I, 476, �che ha riconosciuto la compatibilit� con il Trattato
CEE della fissazione di margini commerciali fissi per la vendita al minuto
(l'aggio ai rivenditori) sotto il profilo della� non discriminazione nei 'confronti
dei prodotti "importati e del rispetto del principio. della libera circ�lazione delle
merci. Cfr. anche le sentenze 5 giugno 1984, :p.ella causa 280/83, COMMIS.SIONE c.
ITALIA, sulla mancata attuazione della direttiva del Consiglio 18 dicembre 1978,
ri. 79/32, in t.ema di imposte diverse dall'imposta sulla cifra d'affari sul consumo
dei tabacchi inanifatturati; 16 giugno 1987, nella causa 118/85, COMMIS~
PARTE I, SEZ~ /li> GlURIS."<lOMUNITARIA: �B �INTERNAZIONALE
band� aventi.per : oggetto tabac.Chi di provenieqza es.tera. si applicano
esclusivamente le disposizioni penali della normativa dog�nal�:.italiana
preyi~te tlal detto decreto~
: 4"�..._ Ai�sensi dell'art. 25, S��ondQc �o:tnm�1 dello stesso decreto, il detentOre
idi merci estere soggette a.: d�tio doganale M deve� dimostrare �la� prO..
venienza legittima. Qualora rifiuti di .farlo o D.6n sia in grado di fornire
tale dim,os~r8;Zione,. o .... q.~d() le p~ove adottatl:l .. siano< iiiattendibili, �
ritenuto responsabile d� co.traQban�!Q, salvo che iisulti �h.e egli si trova
...iri possesso della merce . . �... . . . . .-��.� .�. �-.� �.�.._ .. ". . .� . . . in conseguenza .di. ::>: :~ . . .� . .�.�.. � . . . .� .� altro .� . reato . ..... �. .. dii. � -~ui ...�. commesso .
. �. :_.{:
5. -L'art. 282, letti f); del citat� decreto n. 43 })unisce .fon la multa
no:n :rQino;re di due e.non maggiqre di dieci volte Ldiritti cli confine dpvuti
c~illil-que cietenga merci est�re �.� quando ricorrono .ie..�.cb:�costanze previste
cia1 s�condo.�coinma dell'art. 25 per n delitto cii contrabbando. i:.a:i,:t. 301
del decreto n. 43 dispone altres� che, in caso di contrabbando, sia sempre
disposta la confisca dell'oggetto del reato. Infine, gli artt. 295 e 296 del
4~reto prnvedpn() pene .deti:mtive i;ri cas9 di circostanze aggravanti (da
tf� a c,inque ,armi} () Cltrecidiva (fino a u.�l ari,iio).
6; ....;.;. Dall'ordinanza di rinvio ��isulta che al signor B�.nchero � stata
verbaifazata la detenzione dipacchetti di sigarette pari a 2,320 kg di
t'abaccqlavorato provenienti�� da altri Stati� membl!i; �privi del contrassegno
dl Stato� atte$ta:rite J!avvenuto paga:tnelitd dei� diritti doganali e dei quali
non h� potuto dirliosttate fa legittima provenienza. L'ordinanza precisa
inoltt� che il sign6r B�nchero � imputato per il man.cato pagamento della
si;<)NJLc; ITALIA, che ha evidenziato la: nat.Ura, ~ � impr.esa pubblica� dell'Ammi�
~traziope italiana dei mo11opoli di Stato,.�ai.~ensi e per gli effetti d.ella diret�
tiva della Comn�iSsiorie 25 giugno�� 1980; n. 723, s�lla trasparenza delle relazioni
finanziarie fra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche; 28 aprile 1993,
nella causa C-306/91, COMMISSIONE c. ITALIA, dove � stato ritenuto sostanzialmente
non in contrasto con la normativa comunitaria (salvo un particolare
prontamente poi corretto� . .con intervento normativo) il. sistema italiano di fisSazi@
e ciel prez~o dei taba,�chi)avor:ati; e 22 giugno 1993, nella causa C-222/91,
rHn.~ J\101ws, jn qw~sta Ram~gna, 1993, l. 198, sulle avvertenze di carattere
sanifarfo nell'etichettatura .�dei� prodotti��. del tabacco.
'' Sugli aiuti alla produrloiie del tabacco e alle 'relative misure di� stabiliz�
zazione/ cfr. le 'sentenze deila Corte 11 luglio 1991, nella �ausa C.368/89, CR1SPOL'.
fONl1 in questa Rassegna; 1991, !;; 238, e-S �ttobre 1994, nelle cause riunite C-133,
~00 e 362/93, CRISPOiTONI, ibidem,. 1995,.. l,. 56, con nota di FIUMARA, Misure di stabilizzazi�ne
nel sedare del tabacco:.� i quantitativi massimi garantiti.
Delle altre sentenze citate �ti motivazione sono pubblicate in questa Rassegna
le sentenze 24 novembre 1993, nelle cause riunite C-267 e 268/91, KEcK e
MITHOUARD, e 15 dicembre 1993, nella causa C-292/92, HtiNERMUND, ivi, 1994, I,
57, con le conclusioni dell'Avvocato gerierale .della Corte, e la sentenza 11 nov�mbr�
1981, nell� c�us� 203/80,� CASATI, ivi 1981, I, 676, con not� di CONTI, Libera
C�rcot�zi�ne d� C�pitali � disciplina� valutaria. .
60
RASSEGNA� AVVOCATURA DBU.0 STATO
sovrimposta cli confine, di importo pari all'imposta cli consumo sui prodotti
nazionali.
7. -Il signor Banchero � stato anche imputato del reato di evasione
dell'IVA, ma dall'ordina.ma cli rinvio risulta che � stato prosciolto. Egli
rimane imputato del reato cli contrabbando di cui agli artt. 282, lett. f),
e 341 del decreto n. 43 del Presidente della Repubblica.
8. -Dinanzi al giudice nazionale il signor Banchero ha contestato la
compatibilit� con il diritto comunitario del monopolio italiano dei tabacchi
lavorati e di talune disposizioni nazionali applicabili all'importazione
da altri Stati membni di tabacchi lavorati. (omissis)
H. -Pertanto, il Pretore di Genova, ai sensi dell'art. 177 del Trattato,
ha nuovamente adito la Corte sottoponendole le seguenti questioni pregiudiziali:
Prima-questione.
Se le disposiZioni cli cui agli artt. 5, 30, 37, 85, 86, 90, 92 e 95 del
Trattato che istituisce fa Comunit� economica europea, tutti coordinati
tra di loro, siano compatibili con la natura e le caratteristiche normative
di un monopolio nazionale quale � quello risultante, anche nella sua
pratica attuazione, dalla legislazione in vigore nello Stato italiano per il
settore dei tabacchi, in particolare per quanto riguarda i profili della
esclusiva di produzione, di commercializzazione, vendita e distribuzione
in generale, esclusiva attribuita al monopolio nazionale con un meccanismo
gi� di per s� idoneo a creare discriminazioni ai sensi dell'art. 37
del Trattato, a consentire scelte preferenziali configurabili come � misure
di effetto equivalente � ai sensi dell'art. 30 del Trattato, a consentire
l'abuso di posizione dominante in contrasto con gli artt. 86 e 90 del
Trattato.
Pi� precisamente:
Se l'art. 30 del Trattato CEE sia compatibile con una normativa nazionale
che riserva la distribuzione al dettaglio dei tabacchi lavorati esteri
ad un'impresa detentrice cli un monopolio cli vendita di tali prodotti, in
modo che l'unico circuito cli commercializzazione dei tabacchi lavorati
esteri stessi risulta costituito dai soli rivenditori abilitati da detto monopolio;
e se, in caso cli ravvisata incompatibilit�, la normativa nazionale
costituisca una misura di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa
all'importazione contraria all'art. 30 del Trattato CEE.
Seconda questione.
Se l'art. 30 del Trattato CEE, alla luce dell'interpretazione data dalla
Corte cli giustizia, sia compatibile con una legislazione nazionale che
61
p'Ufli$ca.�J'�vasi<;>ne dell'itnpt:>~ta di�.�.consumo:sui ��tabacchi manifatturati
provementLda altri� Stat~:membri;;� in qualunque .quantit� essi. siano�; con
una s.aniione ~essivaris~tto alla�gravit� delrinftaiione stessa1:in�quanto
prevede ib .og:ni. caso, aneb.�: nelr.ipotesi: di ii:Wnim,i quantitativi di �tabacchi1sempre,
siad'a:PPJieizio:Q;C di .tftm samion~:p�nale siada. confisct1 della
mer~e.>�ri ca&� di.���mvvi$�ta ��in�,9ti1Patibilit�f.:s~:)ti;\1~: normativa�� nazlonale
costi,taj.s~ tm� IJ:llsuta �dl��eff(;littb equhtalente: ae:u umrestriZ�o~:quantitathra
ail'i:rll.portazione contraria all'art. jQ. del .Ttatt�to,�: .����� ...
�}'~\: '. V:�
..:..�: <���:� ."/:..:.:-�:::� : .�.. . .. �r . ��...,.
sl~ ::~=~:�~~~~=:~~~i~i�~:i:~~;~;~~~~:j~1~~f:.~;~~:!
a~.>9-etmgI~o. <lei�.� taha��m:JaxpratL~c:boe 4i pr:9Ye.J:1�il~ll.dag~~. 11,~.-i... Stati
n:j~!?.ri a4: .n'itttP~~~� Sf,et~ntrii:;e dJ �. im �� m,onopplj.9 di .� ;ve,ndita .. di tali
p;q4<lJtlv~9.Jl~ ,lagqpy~. l~i.J;i;ipJ:J~s.ij,. ~tess~: pqp _tj:a;Jn:c gr~519 9i � sqddisfare
l!i!'. q.xh~p,da..che Pf~:s~xj~ikll.. m~rcat�.~ q..~l p:i:;q@tt� �lcquin(ij)~ riserva
y~na"-.��~ᥥ�J:�lar�,�.. .n~.Ji,W;i~~~9m~ �P�lll~�.J.i~~~ .9i:r�oIAAiR~e..�.4.eUe�.me;rci.�comu�
rili~fi~:��~i~ alit~S.i>clt pQ$~Q~:dQ~aaje 4~~.ripr~a. d�ll mq:g.opolio �.
<omf$:si�> .�::: : . . .�.-�._,. -: :: ::.:.:=:=:=::.�:~::�:=:::=:�:=, ::.< .:-;:-::.� :=<-:..
to~Ji6ᥥco~a~~.s~~~=t~~l:~~~t~:adf~~~g~11n~~;�pJ~!0j~ �~~eG:!~::io1:�
pregiudtzfalf� �osfdtcdWriUllii�fi'fut�rpi!�ta2:Mh~'d�'g1l i.\rtt� s,� 30, 37, 86
;ri~a~~a~:at~:;;~ ~f~~6\~=l~o~:~W~L�&td!f*~6~11::se~~:r~:n~:11~
l!fP~lfl~~ df).a . f PWP:~ql:>iji)� �ce>11. le Sll:lt~.~ c\i13P.()~~~i()pi d�ll .. 'J:'r~ttato di
~sis~~ia qj disFribuziRA~ �l1e ri13erva li!: YflPc:litia aj. d,ettaglio dei tabacchi
a rivendite autorizzate dalla pubblica ammin�strazionec{prima e terza
questione). Egli si ch,i,ede altres� se l'art. 30 del Tratt�to �osti "ai1�applicazione
di norme repressive emanate nell'ambito. di un tale sistema (secon
� q.estione) .. � � �. �
ᥥᥥ� .23~ >��... ne! rJif~.�.ti.� ~a~cicolo non �()ptjeit~ �~n 9gll� caso el�menti suffi.
dentefuente precisi pe,i;: qppsentire un 1l#le e~~J.e degli altri aspetti della
n9rn1a.v~1u1~fo.ale �~ 9it~~#qrie; �gijj~>q.ell~}igqard~t� la. produzione,
l'in:lporta.ZioI1e �oppl:.-e it cphf~i9tj~~#to j:tei prode>tti considerati.
. ... . ....... ���.�.�� :� �.�.�:.;.�..::::-:� ����� .. ... . . . ... . . .. . . . . . .
24. -Occorre �nZitutto risolvere la prima; e la terza.questione.
Sulla prima questione.
25. ..,,.. Il giudice nazionale duhita della legittimit�, alla luce degli
artt. 30 e 37 del Trattato, di :un sistema di>distribuzione dei tabacchi lavorati
quale. qU,ello discipUnato dalla normativa H.aliana.
Sull'art,..37 del. Trattato.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATa
62
26. -L'art. 37, n. l, secondo comma, che riguarda specificamente i
monopoli nazionali a carattere commerciale, .presuppone, come risulta
dalla sua lettera, una situazione in cui le autorit� nazionali siano in grado
di controllare o di dirigere gli .scambi tra gli Stati membri o di influire
su di essi in misura rilevante, mediante un organo istituito a tale scopo o
un monopolio delegato,: (sentenze 4 maggio 1988, causa 30/87, Bodson,
Racc. pag. 2479, punto 13, e 27 aprile 1994, causa C-393/92, Almelo e a.,
Racc. pag. I-1477, punto 29).
27. -Infatti, come la Corte ha affermato in speci~ nelle sentenze
3 febbraio 1976, causa 59/75, Manghera e a. (Racc. pag. 91), 13 marzo 1979,
causa 91/78, Hansen (R:acc. pag. 935), e 7 giugno 1983, causa 78/82, Commissione/
Italia (Racc. pag. 1955), l'art. 37 del Trattato non impone l'abolizione
assoluta dei monopoli nazionali che presentano carattere commerciale,
ma dispone .i.I loro riordino in modo da escludere qualsiasi discriminazione
fra i cittadini -degli Stati membri per quanto riguarda le con~
dizioni relative all'appr�vvigion�mento e allo smercio. Tanto dal testo
dell'art.-37, quanto daila sua collocazione nel sistema del Trattato, si
desume ch'esso m�r� a garantire -l'osservanza del principio fondamentale
della libera circolazione delle merci in tutto il mercato comune, in particolare
mediante l'abolizione delle restrizioni quantitative e delle misure
d'effetto equivalente negli scambi fra gli Statimembri, ed a mantenere
in tal modo normali condi~ioni di con�orrenza fr;:t le economie dei vari
Stati membri_ qualora, nell'uno o nell'altro di detti Stati, un determinato
prodotto sia soggetto ad un monopolio nazionale di carattere commerciale.
28. .::..... �Occorre anzitutto ricordare che le questioni del giudice nazionale
riguardano solo incidentalmente la produzione e l'importazione in
Italfa. dei tabacchi.
29. -Inoltre; �l'art. 37 non � pertinente rispetto alle disposizioni
nazionali che non riguardano l'esercizio del diritto di esclusiva da parte
di un monop_olio pubblico, bens� concernono, in generale, la produzione
ed il commercio di beni indipendentemente dal fatto che essi rientrino
nel monopolio di cui trattasi (sentenza 20 febbraio 1979, causa 120/78,
Rewe-Zentral, detta � Cassis de Dijon �, Racc. pag. 649, punto 7). Per
quanto riguarda un sistema di distribuzione -come quello oggetto delle
questioni pregiudiziali, ei� potrebbe non valere solo s_e risultasse che le
disposizioni di cui trattasi consentono alle autorit� nazionali di intervenire
nelle scelte di approvvigionamento dei dettaglianti._
30. -A tale proposito va rilevato che la normativa italiana riserva
l'esclusiva della vend�ta al dettaglio dei tabacchi lavorati a privati titolari
di concessione o autorizzazion� dell'Amministrazione autonoma dei mono�
poli di Stato (in prosieguo: l'� AAMS �). Su questo punto,-dagli atti di
PARTE I, SEZ. II;.Glt1RIS ..COMUNITARIA E .INT$NAZIONALE
causa non risulta che detta normativa consenta al:le autor.it� nazionali di
intervenire attr�verso I'AAMS nella gestione. delle tabaccherie in modo da
controllare o influenzare le scelte di rifornimento compiute dai dettaglianti,
n� per assicurare uno Sbocco ai tabacchi prodotti dal monopolio
(v., per un caso opposto, sentenza 13 dicembre 1990, causa C-347/88,
Commissione/Grecia, Racc. pag, 1-4747, punti 43 e 44), n� per favorire o
scoraggiate determinati flussi d'importazione provenienti da altri Stati
membri; Rispondendo a. un< quesito. posto dalla Corte, il governo italiano
ha peraltro precisato che le scelte di rifornimento sono demandate alla
libera valutazione dei dettaglianti, in relazione alle richieste del mercato.
31. -Occorre quindi risolvere la prima parte della prima questione
nel senso che l'art. 37 del Trattato non � pertinente rispetto a una normativa
nazionale che, come quella italiana, riserva la vendita al dettaglio
dei tabacchi lavorati a rivenditori autorizzati dalla pubblica amministrazione;
allorch� questa non interviene nelle scelte di rifornimento dei
dettaglianti.
Sull'art. 3Cl del Trattato.
32: ...,... A norma dell'art. 30, sono vietate fra gli .Stati membri le restrizioni
quantitative alJ!importazione nonch� qualsiasi -misura di effetto
equivalente.
33. -Secondo �una costante giurisprudenza, ogni normativa commerciale
che possa ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in
potenza, gli� scambi intracomunitari .costituisce -una misura d'effetto equivalente
a restrizioni quantitative (sentenza lLluglio 1974, causa 8/74,
Dassonville, Racc~ pag. 837, punto 5)..
34. -Tuttavia, come la ;Corte ha dichiarato nella sentenza 24 novembre
1993, cause riunite C267 /91 e C-268/91, Keck e Mithouard (Racc.
pag. 1-6097, punto 16), non pu� costituire ostacolo diretto o indiretto, attuale
o potenziale, agli scambi commerciali tra gli Stati membri, ai sensi
della giurisprudenza Dassonville, l'assoggettamento di prodotti provenienti
da altri Stati membTi a disposizioni n�zional� che limitino o vietino talune
modalit� �di vendita, semprecih� tali disposizioni valgano nei confronti di
tutti gli operatori interessati che svolgono la propria attivit� sul territorio
nazionale e semprech� incidano iri egual misura, tanto sotto il profilo
giuridico quanto sotto quello sost�nziale, sullo smercio dei prodotti
sia nazionali sia provenienti da altri Stati membri.
35. -Va rilevato che �nel caso di_ specie la normativa controversa possiede
i .suddetti requisiti i:�. �-quanto riserva ai� rivenditori autorizzati la
vendita al .. dettaglio dei' tabacchi ...
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
64
36. -Essa non riguarda le caratteristiche dei prodotti, ma unicamente
le modalit� di vendita al dettaglio dei tabacchi lavorati, poich�
vieta la vendita di tali tabacchi ai consumatori fuori delle rivendite autorizzate.
La circostanza . che essa si applichi a determinati prodotti, i tabacchi
lavorati, e non al commercio al dettaglio . in generale, non pu�
modificare tale giudizio (v. dn questo senso sentenze 15 dicembre 1993,
causa C-292/92, Hilnermund e a., Racc. pag. 1-6787, e 29 giugno 1995, causa
C-391/92, Commissione/Grecia, non ancora pubblicata nella Raccolta).
37. -Inoltre, l'obbligo incombente a tutti gli operatori di fare distribuire
i propri prodotti dai dettaglianti autorizzati vale a prescindere
dall'origine dei prodotti in questione e non incide sulla messa in commercio
dei prodotti provenienti da altri Stati membri in :misura diversa
rispetto a quella. dei prodotti nazionali.
38; _, Il giudice nazionale ritiene che, tenuto conto della distribuzione
delle tabaccher.ie sul territorio italiano, dei loro orari di apertura
e delle carenze nel loro funzionamento, come.,l'insufficiente rifornimento
presso talune �rivendite di marche di sigarette richieste meno frequentemente
o le occasionali interruzioni del rifornimento in conseguenza di
scioperi, il sistema delle rivendite autorizzate di tabacchi causi restrizioni
degli scambi in contrasto con l'art. 30 del Trattato.
39. -Dagli atti di causa non risulta tuttavia che le autorizzazioni di
esercizio siano limitate al punto di compromettere un rifornimento soddisfacente
dLtabacchi nazionali o importati ai consumatori. Rispondendo
a un quesito posto dalla Corte, il governo italiano ha precisato che la
normativa de qua tende ad assicurare la distribuzione geografica ottimale
dei dettaglianti, in particolare alla luce delle esigenze di pianificazione
territoriale e di prossimit� delle rivendite ai punti di concentrazione
del'la clientela.
40. -In ogni caso occorre osservare che le imperfezioni che possono
incidere sul funzionamento della rete di vendita al dettaglio non
recano pregiudizio alla vendita dei tabacchi provenienti da altri Stati
membri pi� che a quella dei tabacchi prodotti sul territorio nazionale.
41. -La Commissione, richiamandosi alle sentenze 21 marzo 1991,
causa C-369/88, Delattre (Racc. pag. 1-1487), e causa C-60/89, Monteil e Samanni
(Racc. pag. 1-1547), sostiene che un sistema di vendita al dettaglio
dei tabacchi come quello italiano, canalizzando la vendita dei tabacchi, �
atto a incidere sulle possibilit� di smercio dei prodotti importati e, in
tali condizioni, pu� costituire una misura di effetto equivalente a una
restrizione quantitativa ai sensi dell'art. 30 del Trattato. Infatti, l'AAMS
terrebbe sotto controllo la rete di distribuzi�ne � tale � canalizzazione centralizzata
� sarebbe rafforzata a monte dal monopolio di fatto dell'amministrazio11e
. sul co~lllert;:ki .all'in~rosso d.i tutti i tabacch.! �l... Italia..
� 42/;;.., Tuttavia si <leve rilevate ehe1 come ha ricordato la stessa Com11lissi<
fu~� nelle $,.e �.os~rvazioni s:eritte, il monopolio italiano dei tabacchi
��stato�. riQ;rgat.~atO: hl ll10d(l che� l'AAMS�� abbanddni�� la gestione�� diretta
delie rivendite e.aidettaglianti autorizzati sia�.. garantito l'accesso diretto
ai grossisti. La� Cofuitt�$s.ione �. ha altresk affermato che l .re�fa:rn� ad essa
pervenuti non contengono alcun riferimento a comportamenti discrimi�
natori del monopolio. verso i produttori comunitari. Infine, come la Corte
ha gia i"iievat� riel .punt� 30 della presente s�ntenza, n �.gov�rno � it~l�ano
ha dichi~Hit6 che��fdetfaglfariti deddon�liheramente i�dforrI�mento delle
:dveni:lite � in t�iaziorie .�alla �situ�zi�rte � del riiereafo; ta�Commiss�on� � non
ha contestato tale affermazione.
43. _..: II f�tt6 cfhe l produttori dr' tabaechi fa~drati degli altri Stati
==~~�~~:~tff:~;~~t~~&1~;7J!1;~.. ~~\:;P,;!!~=!~~1~~~~11:~~:fia~~;
tata l�gge 10 dicembre 197S, ri~ �724, ri�tf auilirizza � dtetlete che fa ndr~
mativa< itali�11a�Mtabai�le 'Vendite di faoacchl Ia~orati�e pOssa costHuire
Uria misuta��di effetto equivalente a una restriZi�rie quantitativa��aII'inipOr"
.twone. ta sce1tif dit�lloper�forl pu� �ri.f�tti essere �dettata da c6ris1d�"
razioni personali, e segnatamente da �considerazforii dfrlduzione dei' costi
di distribuzione all'ingrosso dei tabacchi. .�
::'. :"� ��>>�>"��.:.: ���::;.,:".( .:.<:..'.~'::::~ <<::..� ;:"�::�.:: . ..'.'.::�: ::-.:::���:�>�:'.'.���.:��:.�: :�.: .. :
�.� � 44/J;.. Da futto 'quantd pte�ed���dfsc�Hd� che una normativa na:Zionale
come quella italiana/che riserva Ia�'\rendita � a:F dettaglfo �dei tabaechFlavtirati
di��qu:Msiasi�ptovemenia a rivenditori aut�riizati, ma non ostackila
in tarmodol'accessoat.mercato naziaooUfdei .pr�dotti prc>veni�riti da altri
St�t� membri o non� intralcia tale accesso pi� di quanto intralci l'accesso
dei��prod6ttfnazi�halfallarete di disfrib�2i&e,�non rientra �nell'ambito
di applfoazfone demarh 3-0 del � Trattiito;��
45. ;:h. gi~d~�e J1az;i,onale chiede alla Cor~e �se �. gli �artt. 5, .90 e 89
del '.!Ji:attato o~tlP.P. a una normativa nazionale che riserva la vendita
al <iettaglio dei.tal:>ac�hi lavorati a rivenditori. autorizzati dalla pubblica
a:tnministr;il.Zi<?~� Egli si chi.~e in particolare �. se . un sistema di distri�
buzione cos� organizzato, il cui controllo � affidato a un'impresa detentrice
di un monopolio di vendita di tali prodotti, non si risolva nel
creare un abus� di posizione dominante ai sensi dell'art; 86, secondo
comma; lett 'b); che vieta alle imprese le pratiche consistenti nel limi
66
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
tare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori.
46. -Effettivamente, tra gli obblighi che gli Stati membri devono
adempiere lealmente, ai sensi dell'art. 5, figura quello dell'art. 90, n. 1,
che impone loro di non emanare n� mantenere; nei confronti delle imprese
pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi,
alcuna misura contraria . alle norme del Trattato, specialmente a
quelle contemplate dagli artt. 6 del Trattato CE, gi� 7 del Trattato CEE,
e da 85 a 94 inclusi.
47. -Va rilevato anzitutto che, diversamente da come pu� far supporre
il testo della questione posta dal giudice a quo, l'AAMS non dispone
di diritti esclusivi per la distribuzione di tutti i tabacchi lavorati,
di qualsiasi provenienza.
48. -L'art. 1 della citata legge 10 dicembre 1975 n. 724, che ha
riorganizzato il monopolio italiano dei tabacchi, consente infatti di introdurre
tabacchi lavorati provenienti dagli altri Stati membri della Comunit�,
che rappresentano una quota rilevante del mercato, in depositi
di distribuzione all'ingrosso diversi da quelli dell'AAMS. Tale disposiI
zione autorizza quindi i produttori dei detti tabacchi a istituire propri ?:
cj.epositi all'ingrosso e a garantire cos� direttamente lo smercio dei propri
prodotti presso i dettaglianti.
49. -Inoltre, come la Commissione ha rilevato nelle sue osservaI
zioni scritte, l'attivit� dell'AAMS nella fase della vendita al dettaglio,
che consiste essenzialmente nell'autorizzare l'apertura di tabaccherie e
nel controllarne il numero, .. e la ,distribuzione sul territorio italiano, .costituisce
l'esercizio di una prerogativa della pubblica amministrazione
Ie non una vera e propria attivit� economica. :�: peraltro pacifico che le
rivendite di tabacchi dello Stato gestite direttamente dal monopolio sono
state abolite nel 1983 e non risulta che l'AAMS partecipi all'attivit�
strettamente commerciale dei dettaglianti (v. punti 30 e 42 supra).
50. -Certamente, l'effetto combinato dei diritti esclusivi che l'AAMS
conserva nel campo della produzione e del commercio all'ingrosso dei
tabacchi nazionali e della prerogativa di pubblica amministrazione di
cui gode nella fase della vendita al dettaglio, sommato all'attivit� di
deposito che essa esercita per tutti i tabacchi, pu� porre tale impresa
in situazione di posizione dominante sul mercato della distribuzione dei j
tabacchi lavorati. i
'
f,:
51. -Tuttavia, occorre ricordare, in ogni caso, che il semplice fatto i
di creare una posizione dominante attraverso il riconoscimento di un !
. I
.. !
i
~,IJll'IJl.'@BA.P'"'~W-.Mf#'"~~."-~�<'.'']f-fJP,JC'"'�f~-IJj
..!fff.,... ...
~.A"'-:.::"Wf~-:.::..J&"'"'''""B
rum..,,..mtBmmruv~.,,..,,a~~f.b...,.....JflJ~....... vrAW11 .�4W3,%.tm
diritto esclu$ivo ai .$ensi �dell'art; 90; n. l;��dcl.�Trattato non � di per s�
incompatibile con l'art. 86. Infatti; uno Stato membro contravviene ai
divieti posti da queste due disposizioni soio quando l'impresa d� cui
trattasi � indotta, col mero esercizio dei diritti esclusivi Che le sono
attribuiti, a sfruttare abusivamente la sua posizione dominante (v. sentenze
10 dicembre 1991, causa C-179/90, Merci Convenzionali Pqrto di
Genova, Racc. pag. I-5889, punto 17, e 5 ottobre 1994, causa C323/93,
Cenire d'ips�n:d:natjon �.la Crespelle, Racc. pag�.. ~~5077, .. punto 18).
~2. ........, Orl:>el}e, ,c.ome si � rilevato al p\Jllto 43 del11:1. pi::esente sentenza,
il fatto che i produttori di tabaccW. lavorati degli altri Stati membri
abbiano preferito avvalersi dei depositi dell'AAMS invece di istituirne
di propri� pu� spiegarsi� con� � considerazioni � personali di tal� operatori.
Esso non pu� portare alla c-Onclusiorre che la normativa italiana; modifiCata
p:roprio �per consentite �l'apertura del c�mmercio � all'ingrosso ��dei
tabacchi provenienti da altri .Stati membri della Comunit�, induca l'AAMS
a incanalare��Ie vendite �ai tabacchi� mamfatturati �e qUindi� a �.sfruttare
abusivamente� la� �posizione �dominante di �ui �pu�� godere sul fuercato
della�. distribuzione;
S3, '.""'"' l~~ltrf:,dagli atti non dsul~a �iw il.sistema di distribuzione
�l Q.etU:i.gl�o dei tal:>acchi cr~ato dalla d,e~ta.. .normativa, riserv~do . al~
l'AAMS H rihi.s�io delle autorizzazio~ per geslire' le rivendite,, conduca
a una sit�ru;~onej1odva�a:gii interessi. dei co:iiSum.atori aisensi dell'art. 86,
secondo C.()l)lm~. �Jeh. b), d~l �'trattato, In 9ghi <::aso, tenuto conio. in
particolare deglf elementi gi� eviderdiati: af punto 39 4ella p:re&ente sen~
tenza, non pu� sostenersi �he tale sisteiria non sia m�llifestamente in
g;r~do dt.soddisfare la domanda� dei consumatori J(v., a contrario, sentenza
l3 ap:dle 1!1191, causll C41/90, Hofner e Elser, Racc. pag. I-1979.,
punto 3t).
54: -Pfr c:J:uiiiit� concerpe i dettaglianti, va osservato che questi
operatori non dispongorio�;~eisorialnient��.��di.� ~IctiI1 diritto esduslvo o
speciaje qi riv,endi~a nel luogo, dove svolgono la lor9 attivit�. La normativa
co.ntroversa si lil)lita infatti a disciplinare ~ loro accesso al
l)lf)r<::at() della ye:qdita al. dett~gliq dei ta:baccrn. Cos� i 4ett.aglia:nti aut0:ri2:
2:at.i sqddisfa.ocong~.ntam,ente i bisogni df)i con~.mat~i iJ:l. l)lateria
di . tabacchi e< sigaretteI e. ness:una rivendita dispone di un vantaggio
p~:rt~colare: ~ui ;propri ~oncorrenti. Pertanto esse non possonq essere
considerate imprese titolari dei diritti di cui all'art. 90, n. 1, del Trattato.
1.:
55. -A fortiori, non pu� ritenersi che la norl)lativa italiana istituisca
un mosaico di monopoli territorialmente limitati a favore dei dettaglianti
autorizzati, instaurando sul terirtorio nazionale 'tma posizione
domin�nte ai sensi dell'art 86 del 'Trattato (sul punto v. sentenza 5 ottbbte<
1'994~ Centr�d'ins�mination de la Crespelle, citata, punto 17).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
56. -Da quanto precede discende che gli artt. 5, 90 e 86 non ostano
a. una normativa nazionale che, come quella italiana, riserva la vendita
al dettaglio dei tabacchi lavorati a rivenditori autorizzati dalla pubblica
amministrazione.
S~lla s.econda questione.
57. -Il giudice nazionale chiede poi alla Corte se l'art. 30 del Trattato
osti a una normativa repressiva come quella ai sensi della quale
il signor Banchero � perseguito penalmente.
58. -In via di principio, la legislazione penale e le norme di procedura
penale restano di competenza degli Stati membri. Tuttavia, da
una costante giurisprudenza ;risulta che il diritto comunitario pone dei
limiti per quel che concerne le misure. di controllo ch'esso consente
agli Stati membri di mantenere in vigore nell'ambito della libera circolazione
delle merci e delle persone. Le misure a,mministrative o repressive
non devono esulare dai limiti di quanto � strettamente necessario,
le modalit� di controllo non devono essere concepite in modo
da �.�limitare la libert� voluta dal Trattato e non � lecito comminare
sanzioni talmente sproporzionate rispetto alla gravit� dell'infrazione da
risolversi in un ostacolo a tale libert� (sentenza 11 novembre 1981, causa
203/80, Casati, R�cc. pag. 2595, punto 1,7; v. altres� sentenze 3 luglio
1980, causa 157/79, Pieck, Racc. pag. 2171, punto 19, e 25 febbraio 1988,
causa 299/86, Drexl, � Racc. pag. 1213, punto 18).
59. -Nel caso di specie, come fa notare l'avvocato generale nei
paragrafi 45 e 46 delle sue conclusioni, il signor Banchero in realt� non
� accusato di importazione illegale di tabacchi lavorati, ma della detenzione
di tabacchi per i quali non era stata pagata un'imposta di consumo,
peraltro conforme al diritto comunitario.
60. -Le sanzioni in cui incorre il signor Banchero non ostacolano
in alcun modo l'importazione da altri Stati membri di tabacchi lavorati,
ma mirano solo a dissuadere il consumatore dal rifornirsi di tabacchi
per i quali non siano state pagate le imposte conformi al diritto comunitario,
per mezzo di rivenditori non autorizzati, operanti anch'essi in
violazione delle norme italiane sulla distribuzione dei tabacchi lavorati.
61. -Di conseguenza, la severit� di tali sanzioni non � sindacabile
con riguardo al diritto comunitario.
62. -L'art. 30 del Trattato non osta quindi a che una normativa
nazionale, come quella italiana, punisca come delitto di contrabbando
la detenzione illegale, da parte di un consumatore, di tabacchi lavorati
i
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PARTB I, SEZ. ll, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
provenienti da altri Stati membri e per i quali non sia stata pagata
l'imposta. di coilsumo conforme al diritto comunitario, quando la vendita
al dettaglio � di tali prodotti, e dei� prodotti nazionali� dello stesso
tipo, � riservata a rivenditori autorizzati dalfa pubbl�ca amministrazione.
(omissis}
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, Plenum, 5 mar�
zo 1996, nelle cause riunite C46/93 e C-48/93 -Pres. rel. Rodriguez
Iglesias _. Avv. Ge:n; Tesauro ~i Domande di pronuncia pregiudiziale
proposte dtff Bund�sgerichtshof riella causa Btasserie du pecheur
c. Rep. fed. dF Germania e dalla H�gh Court of Justice nella causa
The Queen e~ Factorfame. Interv.: Goveri'l!i: te'desco (ag. Roder), del
Regno Unito (ag. Collins);��danese (ag. Molde),� spagnofo (ag. Navarro
Gonzales), fr�ncese (ag; Puissochcl)1 irlandese (ag. Btickley) e olandese
.(ag. Bas) e Con:tmissione deUe CE. (ag~ Timmermaus).
Comunit� EUt9Pe� � Violazioni del diritto comunitario � lnadempbilento
riconducil;>Jle.. ~�. legislatore nazionale � RespQ~billt� dello Stato �
Risarcbilento dalll)i.
(Trattato C.B,, art. 5).
Comunit� Em:opee � Vio~oni del diritto comunitario � lnadempbilento
riconducibile al J~~slato:re nazionale � Responsabilit� dello Stato �
Presupp()sti e lb�ilti'. � �
(Trattato C.B., artt. 5 e 215).
Comunit� }!:u:ropee�� �. Vfolazioni del. diritto comunitario .� lnadempbilento
riconduclblle al legislatore nazionale � Responsabilit� �dello Stato �
Vloladone ntamt�sta e grave ;; Condotta dolosa o colposa dell'organo
statale � Irrilevanza. � � �
(Trattato� C;E., artt. 5 e 215).
Comlinit� EW'op�e �� Violazioni �del diritto �comunitario � Inadempbilento
tjcond�cibile al legislatore nazionale � Risarcbilento danni � Entit�.
(Trattato C.B., art. 5):.
Comunit� Europee � �Violazioni del diritto comunitario � Inadempbilento
riconducibile al legislatore nazionale � Risatcbilento danni � Accert�mento.�
� dell'inf:razione da parte della Corte-di giustizia �.fnilevanza.
(Trattato C.B., art. 5);
Il� principio in forza del quale gli Stati membri sono tenuti a risarcire
i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario
ad essi imputabili trova applicazione allorch� l'inadempimento contestato
� riconducibile al legislatore nazionale.
Nell'ipotesi in cui una violazione del diritto comunitario da parte
di uno Stato membro sia imputabile al legislatore nazionale che o.peri
7Q RASSEGNA. AVVOCATURA DELLO STATO
in un .settore ne.I quale esso disponga di un ampio potere discrezionale
in ordine alle scelte normative, i singoli lesi hanno diritto al risarcimento
qualora la norma comunitaria violata sia preordinata ad attribuire
loro diritti, la violazione sia manifesta e grave e ricorra un nesso
causale diretto tra tale violazione e il danno subito dai singoli. Con.
questa riserva, � nell'ambito delle norme del diritto nazionale relative
alla responsabilit� che lo Stato � tenuto a riparare le conseguenze del
danno provocato dalla violazione del diritto comunitario. ad esso imputabile,
fermo restando che le condizioni stabilite dalla normativa naziona{
e applicabile non possono e,ssere meno . favorevoli di quelle che
riguardano reclami analoghi di natura interna n� tali da rendere praticamente
impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento.
Il giudice na.;ionate non pu�, nell'ambito della normativa nazionale
che esso applica, subordinare il risarcimento del danno all'esistenza di
una condotta dolosa o colposa dell'organo statale al quale � -imputabile
l'inadempimento, che si aggiunga alla violazione manifesta e grave del
diritto comunitario.
Il risarcimento, a carico degli Stati membri, dei danni da essi causati
aisingoli in con�eguenza delle violazioni del diritto comunitario deve
essere adeguato al danno subito. In mancanza di disposizioni comunitarie
in materia, spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno
Stato membro .�stabilire �i�� criteri che consentono di determinare l'entit�
del risarcimento, fermo rest�ndo che essi non [Jossono essere meno
favorevoli di quelli che riguardano reclami o azioni analoghi f andati
sul diritto interno n� possono in alcun caso essere tali da rendere praticamente
impossibile o eccessivamente difficile il risarcimento, Non
� conform~ al dfritto comunitario una disciplina nazionale che, in via
generaie, �limiti il danno risarcibile ai soli danni arrecati a determinati
beni dei singoli specialmente tutelati, escludendo il lucro cessante subito
dai singoli . . Peraltro, una fo,rma particolare di risarcimento, quale � il
risarciment~ � esemplare � previsto �dal ci,iritto britannico, deve poter
essere riconosciuto nell'ambito di reclami o azioni fondati sul diritto
comunitario, qualora possa esserlo nell'ambito di reclami o. azioni analoghi
f andati sul diritto interno.
L'obbligo, a carico degli Stati membri, di risarcire i danni causati
ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario ad essi imputabili non
pu� essere limitato ai soli danni subiti successivamente alla pronuncia
di una sentenza della Corte che accerti l'inadempimento contestato.
(omissis) Sulla responsabilit� dello Stato per gli atti e le omissioni
del legislatore nazionale contrari al diritto comunitario (prima questione
nei procedimenti C-46/93 e C-48/93).
PARTE I, SEZ. Il, GIURIS. COMUNITARIA ll INTiiRNAZIONALE
16. -Con la loro prima questione, entrambi i giudici nazionali intendono
accertare, in sostanza; se il principio in forza del quale gli Stati
membri sono tenuti al risarcimento dei danni causati ai singoli dalle
violazioni del diritto comunitario ad essi imputabili sia applicabile qualora
l'inadempimento contestato sia rieondu�ibile al legislatore nazionale.
17. -In via preliminare, occorre �ricordare �che, nella sentenza
19 novembre 1991, cause riunite C-6/90 e C-9/90, Francovich e a. (Racc.
pag. I-5357, punto 37) la Corte ha gi� affermato che il diritto comunitario
impone il principio secondo cui gli Stati membri sono tenuti a risarcire
i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario ad essi
imputabili.
18. -Secondo i governi tedesco, irlandese e olandese, l'obbligo degli
Stati membri di risarcire i danni cagionati ai singoli si imporrebbe solo
in caso di violazione d� disposizioni prive cU effetto diretto. Nella citata
sentenza Francovich e a., la Corte avrebbe semplicemente inteso colmare
una lacuna del sistema di tutela dei diritti dei singoli. Nei limiti in cui
una legittimazione ad agire venga ricon_osciuta nell'ordinamento nazionale
per far valere i diritti che i singoli vantano in forza di disposizioni
provviste di effetto diretto del diritto comunitario, non sarebbe affatto
necessario accordare loro in aggiunta un diritto al risarcimento direttamente
fondato sul diritto comunitario in caso di violazione di queste
disposizioni.
19. -Questa argomentazione non pu� essere accolta.
20. -Invero, secondo la giurisprudenza costante, la facolt� degli
amministrati di far valere dinanzi ai giudici nazionali disposizioni del
Trattato aventi effetto diretto costituisce solo una garanzia minima e
non � di per s� sufficiente ad assicurare la piena applicazione del Trattato
(v. segnatamente sentenze 15 ottobre 1986, causa 168/85, Commissione/
Italia, Racc. pag. 2945, punto 11; 26 febbraio 1991, causa C-120/88,
Commissione/Italia, Racc. pag.)-621, punto 10; e 26 febbraio 1991, causa
C-119/89, Commissione/Spagna, Racc. pag. I-641, punto 9). Questa facolt�,
intesa a far prevalere l'applicazione di norme di diritto comunitario
rispetto a quella di norme nazionali, non � idonea a garantire in ogni
caso al singolo i diritti attribuitigli dal diritto comunitario e, in particolare,
ad impedire il verificarsi di un danno conseguente ad una violazione
di tale diritto imputabile ad uno Stato membro. Orbene, come si
evince dal punto 33 della citata sentenza Francovich, la piena efficacia
delle norme comll�litarie sarebbe messa a repentaglio se i singoli non
avessero la possibilit� di ottenere un risarcimento ove i loro diritti fossero
lesi da una violazione del diritto comunitario.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
72
21. -Ricorre un'ipotesi di tal genere allorch� un singolo, che sia
rimasto vittima della mancata attuazione di una direttiva e si trovi
nell'impossibilit� di far valere direttamente dinanzi al giudice nazionale
determinate disposizioni �di quest'ultima, .per via del loro carattere insuf�
ficientemente preciso ed incondizionato, intenta un'azione di risarcimento
danni contro lo Stato inadempiente per violazione dell'art. 189,
terzo comma, del Trattato. In siffatta ipotesi, che si verificava nella
menzioni:ita causa Francovich e a., il risarcimento � diretto a rimuovere
le conseguenze dannose causate ai beneficiari di una direttiva dalla
mancata attuazione di quest'ultima da parte di uno Stato membro.
22. -Tale � inoltre il caso della lesione di un diritto direttamente
conferito da una norma comunitaria, che i singoli possono per l'ap�
punto invocare dinanzi ai giudici nazionali. In tale ipotesi, il diritto al
risarcinwnto costituisce il ~oroll�rio necessario dell'effetto diretto riconosciuto
alle norme. comunitarie la cui violaziqne ha dato origine al
danno subito.
23. -Nel caso di specie, � pacifico che le norme comunitarie in questione,
vale a dire l'art. 30 del. Trattato, nel procedimento C-46/93, e
l'art. 52, nel procedimento C-48/93, hanno effetto diretto nel senso che
esse conferiscono ai singoli diritti che gM � stessi possono direttamente
far valere davanti ai giudici nazionali. La violazione di tali norme pu�
dar luogo a risarcimento.
24. -Il governo tedesco sostiene inoltre che un diritto generale al
risarcimento per i singoli potrebbe essere sancito solo in vfa legislativa
e che il riconoscimento di siffatto diritto ope. judicis sarebbe incompa�
tibile con la ripartizione delle competenze tra le istituzioni della Comunit�
e gli Stati membri e �con l'equilibrio istituzionale risultante dal
Trattato.
25. -Sul punto, occorre sottolineare che la questione dell'esistenza
e della portata della responsabilit� di uno Stato per danni scaturenti
dalla violazione degli obblighi che gli incombono in forza del diritto
comunitario attiene all'interpretazione del Trattato e come tale rientra
nella competenza della Corte.
26. -Nella fattispecie, cos� come nella causa Francovich e a. gi�
richiamata, tale questione interpretativa � stata sottoposta alla Corte da
giudici nazionali a norma dell'art. 177 del Trattato.
27. ---Poich� nel Trattato mancano disposizioni che disciplinano in
modo diretto e puntuale le conseguenze delle violazioni del diritto comu�
nitario da parte degli Stati membri, spetta alla Corte, nell'espletamento
PARTB l, SB2k II, GIURIS. COMPNil'ARU. B INmNAZIONALB
deLcoq:t:pito �onferitole dall'art. 164 del Trattato di garantire l'osservanza
del diritto nell'interpretazione e nell'applkazione del Trattato, statuire
su tale questione avvalendosi dei canoni interpretativi generalmente
acoolti, facendo ricorso in particolare ai .principi fondamentali dell'ordinamento
giuridico comunitario e, se necessario, a principi generali
comttnL agli ordinamenti giuridici <legli ��Stati.. membri.
28....... Del resto, � ii principi geherali comuni ai. diritti degli Stati
menib:ri che l'art. 215, secondo comma, del Trattato fa ririvio in tema
di responsabilit� extracontrattuale della Comunit� per i danni cagio11ati
�lalle sue istituzioni .o .dai su,oi agenti l).ell'esercizio delle.�loto .funzioni.
�29. -Il principfo cl~lla rJ$pori~~bilit� . extfahontrattuale della Comunitil,
che� l'art. � 215 del�.. Trattato saridsce dunque espress~mente, altro
hon �. �se non..�un'enunciazione. del gerieral�. prin~ipio, ricoriosciuto negli
ordinamenti gh.tridici degli Stati m�lhbri, in forza del ql1aj,e �t.Ul�~~one o
un'omissione illegittima comporta l'obbligo della riparllz�orie del �.danno
a,~t~91il~9~ �bles~ disposizio)l�, p()11e flltres�, in �vide:ip;a l'.o;t:>l;>ligo, incomb~
te ?tlle pupbliche autorit�, dL risarcire i<;lanni cagion,ati nell'esercizio
delle �loro funzioni. � � �
30. ......:. Va rilevato, del resto, che in uri gt�n numero di ordinamenti
giuridici nazionali il regime giuridico della: responsabilit� dello Stato �
stato elaborato, in maniera determinante, in via giurisprudenziale.
31; Sulla: scotta di queste c6nsidera:Zioni la Corte ha gi� rilevato,
_;i
al punto 35 della citata sentenza Francovich e a., che il principio della
responsabilit� dello Stato per danni causati ai singoli da violazioni del
diritto comunitario ad esso imputabili � inerente al sistema del Trattato.
'32, -N� 'Consegue che il priileipio h� vafore in riferimento a qualsiasi
ipotesi di violazione del diritto comt:lnitario commessa da uno Stato
triefubro/qU.alunque s:la l'organo di quest'ultiino la: cui azi�ne od omissi<:
ine ha dato'. origine 'alla trasgressione.
33. -Oltretutto, avuto riguardo alla fondamentale esigenza dell'ordinamento
� giuridico comunitario quale � .l'uniforme �applicazione del
diritto comunitario {v. segnatamente sentenza 21 febbraio 1991, cause
riunite C-143/88 e C-92/89; Zuckerfabrik, Racc. pagg. I-415, punto 26);
l'obbligo di risarcire i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto
comunitario non pu� dipendere da norme interne sulla ripartizione delle
competenze tra i poteri costituzionali.
34. -Al riguardo, si �deve rilevare, concordemente con quanto ha
osservato l'avvocato generale al paragrafo 38 delle sue conclusioni, che
nell'ordinamento giuridico internazionale lo Stato, la cui responsabilit�
RASSEGNA AVltO�ARJRA DEl.LO STATO
74
sorgerebbe in caso di violazione di un impegno internazionale, viene
del pari considerato nella sua unit�, senza che rilevi la circostanza che
la: violazione da cui ha avuto origine il danno sia imputabile al potere
legisl�tivo, giudiziario od esecutivo. Tale principio deve valere a mag~
gior ragione nell'ordinamento giuridico comunitario, in quanto tutti gli
organi dello Stato, ivi compreso il potere legislativo, sono tenuti; nell'espletamento
dei loro compiti, all'osservanza delle prescrizioni dettate
dal diritto comunitario e idonee a _disciplinare direttamente la situazione
dei singoli.
35. -Del pari, la circostanza che, per effetto delle norme interne,
l'inadempimento contestato sia imputabile al legislatore nazionale non
pu� compromettere le esigenze relative alla tutela dei diritti dei singoli
che fanno valere il diritto comunitario e, nel caso di specie, il diritto
di ottenere dinanzi ai giudici nazionali la riparazione del danno originato
dal detto inadempimento.
36. -�Conseguentemente, si deve rispondere ai giudici nazionali che
il principio in forza del quale gli Stati membri sono tenuti a risarcire i
danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario ad essi
imputabili trova applicazione allorch� l'inadempimento contestato �
riconducibile al legislatore nazionale.
Sui
presupposti della responsabilit� del_lo Stato per atti ed omissioni del
legislatore nazionale contrari al diritto comunitario (seconda questione
nel procedimento C-46/93 e prima questione nel procedimento
C-48/96).
37. -Con tali questioni i giudici nazionali chiedono alla Corte di precisare
i presupposti ai quali, tenuto conto delle circostanze concrete, un
diritto al risarcimento dei danni causati ai singoli da violazioni del diritto
comunitario imputabili ad uno Stato membro sia garantito dal diritto
comunitario.
38, � -Sul punto, occdrre ricordare che, se la responsabilit� dello
Stato � imposta dal diritto comunitario, le condizioni in cui essa fa
sorgere un diritto al risarcimento dipendono dalla natura della violazione
del diritto comunitario che � all'origine del danno provocato (sentenza
Francovich e a.,. citata, punto 38).
39. -Per determinare tali condizioni occorre tener conto anzitutto
dei principi propri dell'ordinamento giuridico comunitario che costituiscono
il fondamento per la responsabilit� dello Stato, vale a dire la
piena efficacia delle norme comunitarie e l'effettiva tutela dei diritti da
PARTE I, SEZ:. t:r; GlURIS. �OMUNiTARIA B lNt'ERNAZIONALE
esse garantiti, �da�un fato, e ��l'obbligo di cooperazione>incombente agli
Stati membri in forza dell'art. 5 del Trattato; dall'altro (sentenza Frail.�
covich e a;; citata; punti 31-36). '�
40. -Inolt:re, come hanno sqttqlipeat9 la Commissione e i; vari
governi che hall.no presentato osservazioni, � pertinente il riferimento
alla git:1dsprudetlza della Corte relativa alla responsabilit� extracontrattuale
d'ella Comunit�;
... 41. --Invere>, da unJato., l'art. 215, secondo CO!llma, c:lel Trattato fadnvia, in. tema di l"esponsabilit~.� ex�acontrattuale .della.� Comunit�, ai
l?rip.frp(~eHer:�lli. cori:i~i ai... dirit.�i de~ $tati . membri; ai �quali la Corte
ff\ del par~ r�ferimento, in mancanza .cli .orme scritte, in altri settori del
<Uritto C()munitai;io....
42. _; Dall'altro, r presuppb~i( 4el sorgere cl,~lla''respop.sabilit� dello
staio. 1JerdaD1li'.�gionati ru �.. singdifi!l c�l1s�!W~riza della violazione .del
diritto .. comunifa:tio � non .debbono. essere. diversi, .. in ' mancanza di specifica
� giustif�caz!oile, da �qtielif che disdplinano la .�responsabilit� della
Comunit� in df2dsta�ize artafogb.e: Infatti, I� tutela� de� diritti attribuiti
ai .~w~oli dal dir~tto cpm.nitai;jo 11Qn pu� variare in f.nzione della
n,aiu:ra~ Jl.az.ionale . o .�comunitaria, . dell'prgan0 .�che J1a cagionato il danno.
� 4~>-J1 regime en:Undaio dalla Corfo alla luce �lell'art. 215 del Tratt!-
1-to,. ii� isp~�ie per�.�q.anto rigUarcl;;.i. la �r<;)sponsabilit� derivante da atti
D.ormatf\T�, tiene segrn:li:ameni� .� ccmto. della complessit� delle situazioni
da disdplfoare; delle difficolt~ di appllcaiione o interpretazione dei testi
e,. pi4:)�I:l�� partic9lare, del margine. di valutazione discrezionale rimesso
all'.a.tore d~ll'atto c:ontroverso.
. 44. -i~ tenendo c;op.to detl'a~pi9 potere .discrezionale devoluto alle
isti.t.zioni per l'attmizione,,c1elle pC)ifriWl~ com1lllitarie che � stata elaborata
la gi.urispruclenza della Corte in. tema .�li responsabilit� extracontrattuale
della Comunit�, con particolare rifel-imento agli atti normativi
che implicavano scelte di politi�a economlca �
.�.45. --Inyc;:ro, .. la .. eoj:l.i;:ezione �. restritt,~ya� della responsabilit� della
CoJl1unit� de.rivante dajl'esercizio c1elle l?roprie attivit� normative si
spiega con la. cop.siderazione che l'es.ercizio ,del potere legislativo, anche
nei casi in cui esiste. un controllo giurisdizionale sulla legittimit� degli
atti, non deve essere .o.st<:1,colato dalla� prospettiva di azioni risarcitorie
ogni volta che esso debba adottare, nell'interesse generale della Comunit�,
provvedimenti normativi che possono ledere interessi di singoli e
che, per l'altro verso, in' un contesto normativo caratterizzato dall'esistenza
di un ampio potere discrezionale, indispensabile per l'attuazione
76
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
di una politica comunitaria, la .responsabilit� della Comunit� pu� sussistere
solo se l'istituzione di cui trattasi ha disconosciuto, in modo palese
e grave, i limiti che si impongono all'esercizio dei suoi poteri (sentenza
25 maggio 1978, cause riunite 83/76, 94/76, 4/77, 15/77 e 40/77, HNL
e a./Consiglio e Commissione, Racc. pag. 1209, punti 5 e 6).
46. -Ci� premesso, si deve c�nstatare che il legislatore nazionale,
cos� come del resto le istituzioni comunitarie, non dispone sistematicamente
di un ampio potere discrezionale, quando si tratti di un settore
disciplinato dal diritto comunitario. Quest'ultimo pu� imporgli obblighi
di risultafo o d� condotta o di astensione che riducono, talvolta in maniera
considerevole, il suo margine di valutazione. Tale � in particolare il
caso quando, come avveniva nella fattispecie oggetto della sentenza
Francovich e a., lo Stato membro � obbligato, in forza dell'art. 189 del
Trattato, ad adottare entro un certo termine tutti i provvedimenti necessari
per conseguire il risultato presc_ritto da una direttiva. In tal caso,
la circostanza che i provvedimenti da adottare incombano al legislatore
nazionale �, ai fini del sorgere della responsabilit� dello Stato membro
per la mancata attuazione della direttiva, priva di pertinenza.
47. -Diversamente, allorch� uno Stato membro opera in un settore
nel quale dispone di un ampio potere discrezionale, paragonabile a quello
del quale si avvalgono le istituzioni comunitarie per l'attuazione delle
politiche comunitarie, i presupposti della sua responsabilit� debbono
essere, in via di principio, i medesimi di quelli dai quali dipende il sorgere
della responsabilit� della Comunit� in una situazione analoga.
48. -Nella fattispecie della causa a quo di cui al procedimento
C-46/93, il legislatore tedesco aveva legiferato nel settore dei prodotti
alimentari, in particolare in quello della birra. In mancanza di armonizzazi�ne
comunitaria, il legislatore nazionale disponeva, in tale settore,
di un ampio p�tere discrezionale per adottare una disciplina sulla
qualit� della birra in commercio.
49. -Quanto alla fattispecie all'origine del procedimento C-48/93,
il legislatore del Regno Unito disponeva del pari di un ampio potere
discrt!zionale. Infatti, la normativa controversa concerneva, da un lato,
l'immatricolazione dei pescherecci, settore che, tenuto conto dello stadio
di sviluppo del diritto comunitario, rientra nella sfera di competenze
degli Stati membri e, dall'altro, la disciplina delle attivit� di pesca,
settore nel quale l'attuazione della politica comune consente un certo
margine di valutazione agli Stati membri.
50. -Risulta quindi che, in entrambe le fattispecie, i legislatori
tedesco e del Regno Unito avevano di fronte situazioni che comporta
'17
'vano $celte --paragonabili -�a �-quelle operate dalle --istituzioni ci>munitarie
rtell'adozi6ne>di -atti -Mrmativi�� rientranti in una politica comunitaria.
51. -Stando cos� le cose, un diritto al risarcimento � riconosciuto
dal d�rittcf c:o�'iurtit�rio in--� qtia:rito siano s.oddisfatt� tre' condizioni,��� vale
&1i.~~1i~J:!';!:~~
tra la .violazione dell'obbligo� incomb�riteallo -�Stato�e-�-11-�laniio subito
g~~ ..�gg~~tti }~si.
5tt Infatti;-iti ptimo � 1u-ogp, qUeste condizfoni�soddisfano l��esi�
geme��� dellif piena -efficacia< delle��-. nortne c:o�l'lUnitarie >e dell'effettiv�
tutela d�fdidtti da essega:ti:ilitit:k
53. -In s~ondo luogo, � es~~ corrispondo~o ht sostanza ~qu~lle
enunciate dalla COrte in ordine �ittart. 215 neU-asua giurisprlidenz��relativ�--
alla respOt:tsabilit� �della -Comunit� .per danni c:;tgioriati ai singoli�� da
atti n�tmlitivf illegittimi! �d()ttati �ne sue istittitioni .
�_,,._54.~>La.pdma�-condiz.ione viene manif~stamente SQdmstatta ~ll
ngua;rdo.� _. all'art, 30 �l Trattato, �� ri�hiamato �� nel procedimento. C46/93,
e�. all'art; ... 52 �I .Trattato;. ricbJam&.t9:�'u(�.�pt9~1ftimen-to C-48/93. Invero,
.sebbene l'art<: 3.Q-inwo.nga;un-. diV!iet(> agl~ StatbJneml?ri1�: ci� n<:>:n:.toglie
che. esso �attribuisce aj.: sing<;>,li �liritti. che i gi.udi@ nazionali deveno ;tUt~
lare (~e!J;t~a Z.~ marzo 1977>-cal!s!l 74/76, lanne.i E: Volpi, :Raoc. pag. 557,
Punto -13). -Del pari> l'art. :-52 � del 'rt.a'f;tato.--conferisce. per deUrdzioue 4ixitti
atstngoU (sen~enza 21_._giugno.1974,_.causa 2/74c;� Re~rs, Ra.cc, pag; 631,
JlQ.J}tQ ~5h�; ---->-�. -::..
�::.�
: 7 Qii~t9 alla,. seco1:1-� con~io~, sia. per 9.miAtP r.iguW:4a. )~
responsabilit�, della� Comunit� ai.-sen$l dell'art. ZlS _sia P.et quanto ~ttiene
~~1rf~;~i~~~ft~~:!--�~:i!1v~a~~r~;:l~f�e;:;e�v!~f~!r:J~~~n1:1~~:~i=
~ta .1llla.. \Tt61~_one .del diritto �~mwi.itario � q.ello. della yiolazione
~~~~;~~.:��-~rtiit;��.:~:!i..� ~i-_~~:��i::;~�-:~~T?;k!i�-��-UI�istituzi90e
56. -Al riguardo, fra gli elementi che il giudice ~~ID.J?~t~-rlte pu�
eventualmente pi;endere in considerazione, vannp sottolineati il grado
di cJ:riar<::z:za ��e di precisione della_ norma, vi()lata, l'ampiezza �lel potere
discrezionale che tale norma riserva alle autorit� nazionali o comunitarie;
il carattere intenzionale o involontario della trasgressione commessa o
del danno causato, la scusabilit� o -l'inescusabilit� di un eventuale errore
di diritto, la circostanza che i comportamenti adottati da. un'istituziorie
PARTB I, SEZ. II, GIURIS. �.COMUNil"ARIA E. J;NTERNAZIONALE
78
comunitaria abbiano potuto concorrere all'omissione, all'adozione o al
mantenimento in� vigore di provvedimenti o di prassi nazionali contrari
al diritto comunitario.
� 57. -In ogni caso, una violazione del diritto comunitario � manifesta
e grave quando continua nonostante la pronuncia di una sentenza che
ha accertato l'inadempimento contestato, di una sentenza pregiudiziale
o �i una giurisprudenza consolidata della Corte in materia, dalle quali
risulti l'illegittimit� del comportamento in questione.
58. -Nella specie, la Corte non pu� sostituire la propria valutazione
a qqella dei giudici nazionali, unici competenti ad accertare i
tatti� delle cause a quibus e a qualificare le violazioni del diritto comunitario
di cui trattasi. Essa ritiene nondimeno utile richiamare alcune
circostanze delle quali i giudici nazionali potrebbero tener conto.
59; ...,... Cos�, nel procedimento C-46/93, occorre distinguere la questione
del mantenimento in vigore, da parte del legislatore tedesco,
delle disposizioni del Biersteuergesetz sulla genuinit� della birra,� relative
al divieto di porre in commercio con la denominazione � Bier �
birre importate da altri Stati membri e legalmente fabbricate secondo
metodi differenti, da quella del mantenimento in vigore delle disposizioni
� di questa stessa legge che enunciano il divieto di importare birre
c�ntenenti additivi. Infatti, la violazione dell'art. 30 del Trattato da parte
della normativa tedesca, per quanto riguarda le disposizioni relative
alla �denominazione del prodotto posto in commercio, difficilmente potrebbe
considerarsi un errore scusabile, dal momento che l'incompati~
bilit� di siffatta disciplina con l'art. 30 del Trattato appare manifesta
alla luce della giurisprudenza anteriore della Corte e, in particolare,
delle sentenze 20 febbraio 1979, causa 120/78, Rewe-Zentral, cosiddetta
~ Cassis de Dijo:iJ. � (Racc. pag. 649), e 9 dicembre 1981, causa 193/80,
CC>mmissione/Italia (Racc. pag. 3019). Per c�ntro, gli elementi di valutaziorte
� a �disposizione del le�islatore nazionale, tenuto conto della giurisprudenza
in materia; per 'risolvere la questione se il divieto di utilizzare
additivi fosse contrario al diritto comunitario, appariva nettamente
pi� incerto fino alla pron�ncia della sentenza 12 marzo 1987, Commissione/
Germania~ �itata; con la quale �la Corte ha dichiarato questo divieto
incm~1patibile con l'art. 30.
60. -Del pari, varie osservazioni possono essere formulate per
quanto concerne la disciplina nazionale oggetto del procedimento
C-48/93.
, , :61. ..;... La� decisione .. del legislatore del Regno Unito di inserire nel
Merchant Shipping Act 1988 disposizioni relative .ai requisiti per l'im
PARTE I, SEZ. II, GlUlUS .. COMVNITAR~ E INU!RNAZIONALE
-matricolazione dei pescherecci deve essere valutata differentemente a
seconda: che si tratti di disposizioni che assoggettano� l'immatricolazione
ad un requisito di nazionalit�, le quali costituiscono una discriminazione
dir-etta;. manifestazione contraria al diritto comunitario, oppure si tratti
didisposJzioni che istituiscono requisiti di residenza e di domicilio dei
prQpdetari e degli esercenti di pescherecci.
<)?'. "'.'.":" La prescrizione di questi ultimi requisiti sembrava fin da
prindpi� . incompatibile, in particolare, con l'art. 52 del Trattato, tuttavia
il Regno Unito intendeva giustificarla alla luce degli obiettivi della
politica comune della pesca. Nella richiamata sentenza Factortame II,
la .Corte ha respinto questa giustificazione.
63. -Per valutare se la violazione dell'art. 52, in tal modo commessa
dal Regno Unito, fosse manifesta e grave, il giudice nazionale
~?trebbe tener conto, tra l'altro, delle controversie giuridiche connesse
alle peculiarit� della politica comune della pesca, del comportamento
della . Commissione, la quale ha reso tempestivamente nota la propria
posizione al Regno Unito, e delle valutazioni quanto al grado di certezza
deL diritto comunitario formulate dai giudici nazionali nell'ambito dei
procedimenti sommari instaurati dai soggetti lesi dall'applicazione del
Merchant Shipping Act .
.,._;. �64. -Infine, va parimenti presa in considerazione l'asserzione della
Rawlings (Trawling) Ltd, trentasettesima ricorrente nel procedimento
C-48/93, secondo la quale il Regno Unito non avrebbe adottato immediatamente
i provvedimenti necessari per dare esecuzione alla citata
ordinanza del presidente della Corte 10 ottobre 1989, Commissione/
Regno Unito, circostanza che avrebbe inutilmente aggravato i danni da
essa subiti. Tale circostanza, peraltro espressamente contestata dal governo
del Regno Unito in udienza, dovrebbe, ove risultasse esatta, essere
considerata dal giudice nazionale come di per s� costitutiva di una violazione
manifesta e grave, quindi sufficientemente caratterizzata, del
diritto comunitario.
65. �..;_ Qu�nto alla terza condizione, spetta ai giudici nazionali verificare
la sussistenza di lin nesso causale diretto tra la violazione dell'obbligo
incombente alld Stato e il danno subito dai soggetti lesi.
66. ~. Le tre,. QC>ndiziioni sopra richiamate sono necessarie e sufficienti
per attribuire ai singoli un diritto al risarcimento, senza tuttavia
escludere che la responsabilit� dello Stato possa essere accertata, a
condizioni meno restrittive, sulla base del diritto nazionale.
67. -Come si rileva dai punti 41-43 della sentenza Francovich e a.,
fermo restando il diritto al risarcimento che trova direttamente il suo
80 RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
fondamento nel diritto comunitario, purch� siano soddisfatte le con
I
dizioni descritte in precedenza, � nell'ambito delle norme del �diritto f;
nazionale relative alla responsabilit� che lo Stato � tenuto a riparare
I
le conseguenze del danno provocato, restando inteso che le condizioni ~
f:
fissate d�lle norme nazionali in materia di risarcimento dei danni non ~
possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano reclami analoghi
di natura interna e non possono essere tali da rendere praticamente
impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento
(v., altres�, sentenza 9 novembre 1983, causa 199/82, San Giorgio, Racc.
pag~ 3595).
68. -Sotto tale profilo, le restrizioni che si rinvengono negli ordinamenti
giuridici interni in materia di responsabilit� extracontrattuale
delle pubbliche autorit� consegue:qte all'esercizio della funzione legislativa
possono essere tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente
difficile l'esercizio, da parte dei singoli, del diritto al risarcimento,
quale � garantito dal diritto comunitario, per danni risultanti
dalla violazione di quest'ultimo.
69. -Nella specie di cui al procedimento C-46/93, il giudice nazionale
si interroga in particolare sulla questione se il diritto nazionale
I I
possa subordinare un eventuale diritto al risarciment� alle medesime
restrizioni applicabili in. caso di violazione, operata da una legge, di
,norme nazionali sovraordinate, ad esempio in caso di violazione del
GG della Repubblica federale di Germania ad opera di tina legge fedeI
rale ordinaria.
I
70. _,_ Sul punto si deve rilevare che, pur se l'imposizione di � sif�
fatte restrizioni appare conforme all'esigenza di non stabilire condizioni
meno favorevoli .rispetto a quelle concernenti reclami an�loghi di natura
interna, occorre inoltre accerta.re se tali restrizioni non rendano
l
praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risareimento.
71. -Orbene, la condizione posta dal diritto tedesco in caso di
violazione di norme nazionali sovraordinate contenute in una legge,
condizione che subordina il risarcimento al fatto che l'atto o l'omissione
del legislatore riguardi una situazione individuale, renderebbe praticamente
impossibile o eccessivamente difficile il risarcimento effettivo
dei danni derivanti dalla violazione del diritto comunitario, posto che
i compiti devoluti al legislatore nazionale riguardano in via di principio
la collettivit�, senza interessare alcuna persona o categoria di persone
considerate individualmente.
72. -Simile condizione, in quanto ostacola l'assolvimento dell'obbligo
dei giudici nazionali di assicurare la piena efficacia del diritto
comtQ.'�ta:rio P:f:ante.noo . un'effettiva. tute.la.� dei�. dirittl clei �� singolit deve
essere escl.5a, in ipotesi c;Ji violazione del diritto comunitario imputabile
a:l legi:sla:tore 11aziQAA1e;
.. ��� ���� 73; .��� Axi~ogatfi�hte;��.�� i'evenfuale � c(>ni:liziorie . posta, ..� fu .�.�.:via .cli prln~
cipio, �Jl;\1 dititt� � b:titanni�o l'>ef �u��sorgere ciena H~s:P�risabilit�. delle J>ubQli�b~
~qtodt�, ossia.:.difg;rllire la., PJ:9�VI;\ .di. un �.\?t�so di� potere�nell\
e$et~~aj(') 4i11na: P~l?~l~~ ~ione (misfeasan~in public <:>ffice)~� ab.$()
ip�q.�ep~Me in rifnJmento .. al . legislat()):'e.c ��� anch'essa di . natura..� tale
da .rend..ete t>:rati�~ente im.Possit>ile. il risarcimento . dei . danni�.� derivanti
dalla vio��zione Ckl diritto comunitario, ove tale :violazione> sia imputabile
al legislatore na2:ionale .
. . ��. �...74��. ��� < Occorr.e pert:~t~ ;risp~n!iere. alle q.estioni p;roi;pettate. diti giu.
dici .azioll.a:il che, �nell'i.potesi � W.. �et.ti,.� 'Ql:la : V:lo#Uion:e. ..d~l diritto c<n:nu
.~*~:a1t~c~arb:~r1i~~1���� ~fi{~re~~~~al~!$:i:;::~~~�~i.�.::is::~:
pot~re . disfreiionlle .�.iQ.�.�otdfue � aj.le �scelte�� norma:thre, i s.igoli lei;i .haimo
di.ritto al ri~arcimentd qualc;>'.r�ia nQl'tr)� .�()J.l'.lumtaria VJ()lata sia preor�
dinata ad attribuire loro diritti, la violazione sia manifesta e grave e
ricorra un nesso causaie diretto tra tafo violazione e il darino subito
dai singoli. Con quest� riserva; � nell'ambito delle norme del diritto
nazionale. rtl�tive �alla� responsabilit�.� che lo . Stato � tenuto . a riparare
le consegl.'l.el'lte del danno provocato dalla violazione< del diritto cotmin~
tari<>' ad��� esso imputabilet f�rmo �restando che��� 1e�� condizioni�.� stabilite
dalla normativa nazionale applicabile non possono ess�re meno favorevoli
di quelle che riguardano reclami analoghi di natura interna n�
esseretali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente diffi.
ci1e otten�re n rjsarcimento. . . . . . .
Suita possibilit� di subordinare .il risarcimento all'esistenza �di una colpa
{i�rza questibn� >n~l proqedimentb c46/93). .�� . . .
75. -Con la terza questione, il Bundesgerichtshof intende accertare,
in sostanza, se il giudice nazionale, nell'ambito della normativa nazioriiile
.che � esso.. applica,. J?OS~�� suborduiare il risarcimento del . darino al�
l'esistenza� di tfua co:i:�d.btta cfoldsa o colposa dell'organo statale al quale
� imputabile liinadempimell.1:o. �
76. -Si deve anzitutto rilevare che, come si evince dagli atti di
causa, la nozione di colpa non ha il medesimo contenuto nei diversi
ordinamenti giuridici.
77. -Va poi ricordato che, come emerge dagli ulteriori rilievi formulati
in risposta al quesito precedente, allorch� una violazione del
82 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO� 'STAT�
diritto comunitario � imputabile a uno Stato membro �he oper� in un
settore nel� quale esso dispone di un ampio potere 'discrezionale in
ordine alle scelte normative, il riconoscimento di un diritto� al risarcimento
sulla base del diritto comunitario � subordinato, tra l'altro, alla
condizione che la violazione de qua sia manifesta e grave.
78. -Talch�, determinati �elementi obiettivi e� subiettivi riconducibili
alla nozione di colpa nell'ambito di un ordinamento giuridico nazionale
sono pertinenti per valutate se una violazione del diritto comu�
nitario sia o no manifesta e grave (v. �elementi richiamafi nei precedenti
punti 56 e 57).
79. -Ne consegue che l'obbligo di risarcire i danni cagionati ai
sfo.goli non pu� essere subordinato ad una condizione, ricavata dalla
nozione di condotta imputabile per dolo o colpa, che vada oltre la
violazione manifesta e grave del diritto comunitario. Infatti, la prescrizione
di una simile condizione ulteriore si risolverebbe nel rimettere in
I
discussione il diritto al risarcimento, che trova il suo fondamento nell'ordinamento
giuridico comunitario.
I
80. .,.--Conseguentemente, si deve risolvere la questione nel senso
che il giudice nazionale non pu�, nell'ambito della nprmativa nazionale ,
I.I
che esso applica, subordinare il risarcimento del danno �all'esistenza di '
'.
una condotta dolosa o colposa dell'organo statale al quale � imputabile
'
l'inadempimento, che si aggiunga alla violazione manifesta e grave del
~
diritto comunitario.
Sull'entit� materiale del risarcimento [quarta questione, sub a), nel pro� '
I
cedimento C-46/93 e seconda questione nel procedimento C-48/93]. ~
81. -Con tali questioni, i giudici nazionali chiedono in sostanza
alla Corte di enunciare i criteri in base ai quali sia possibile determinare
l'entit� del risarcimento a carico dello Stato membro al quale �
imputabile l'inadempimento.
I
82. -A tale riguardo, si deve sottolineare che il risarcimento dei
~
danni cagionati ai singoli da violazioni del diritto comunitario deve
essere adeguato al danno subito, cos� da garantire una tutela effettiva
dei loro diritti.
83. -In mancanza di norme comunitarie in materia, spetta all'ordinamento
giuridico interno di ciascuno Stato membro fissare i criteri
che consentono di determinare l'entit� del risarcimento, fermo restando
che essi non possono essere meno favorevoli di quelli che riguardano
reclami analoghi fondati sul d.iritto interno e che non possono in nessun
PARTE I, SEZ;�;!:I; '.GIURIS. COMUNITARJA:,.I;�INTERNAZIONALE
caso, essere tali da render~ praticamente impossibile O' eccessivamente
difficile.� il risarcimento.
84. -Va precisato, in particolare, che per d~~~;mil1a~~ � danno risarcibile
il giudice nazionale pu� 'Verificare se �l soggetto leso abbia fatto
prova di .uria ragionevole: diligenza. per �evitate :ir daliilo �o�limitarne -l'en�
tit� e,;in particolare, se esso abbia tempestivamente esperito tutti i rimed:
igiuridici: a sua disposizione; ''
85, """" Invero, Jn forza <;li.un princ~p10 generaie c;:omune agli <m:lina�l.
e,~ti gl\1~idici degli Stati,mellJ,l:)ri, la :persona lesa, .per .evitare di doversi
ac;:co!lare il pregiudi~io, cl,eve dimostrare di. ayere agito con ragionevole
djlige~ per limitare l'entiUI,: del danno (senten?a JQ marzo 1992, cause
ritl,llite C-104/89 e �~37J90, Mulder e, 11,/Consiglio e Commissione, Ri,icc.
pag. l,~,061; Punto 33)~
86, ᥥ Il Blll1desgerichtshof �hie4e se una disci;hna nazionale possa,
in via generale, � Um�are l'obbljgo risarcitodo ai . danni .arrec11ti . a c1etermhtati
beni dei s~!lgoii specialme1;1Je tutelati, come ad esei:npiCl quelli
causati alla propriet�, o se cleQba parimenti ;ricomprendere il lucro. cessante
subito dai ricorrenti. Esso puntualizza � che, nel diritto tedesco,
le opportunit� di smercio dei prodotti originari di altri Stati membri non
sono parte integrante delpatrimonio protetto delle imprese.
87. -Sul punto, si deve rilevare che l'esclusione totale del lucro cessante
dal d;mno risartjbile.� non pu� essere a~l)lessa.. in c;aso di violazione
del diritto comunitario. Inve,ro, soprattutto ittJema di controversie di
natura economica o co}:llmerciale,. .na tale esclusione totale del lucro
cessante si presta a rendere di fatto impossibile il risarcimento del
dallllQ.
88. -Con riguardo ai vari elementi 4el danno merizionati nella seconda
questione della Divisional Court, il diritto comunitario non prescrive
criteri specifici; Spetta al giudice nazionale .statuire su tali elementi
del danno in conformit� del diritto nazionale che esso applica,
terme .restando le esigenze richiamate nel precedente punto 83..
B9. -Con particolare riferimento alla concessio~e di un risa.rcimentp
�esemplare� (� exemplaires damages �), occorre precisare che questo
criterio di riparazione nel diritto nazionale' � fondato, c0rne ha segnalato
il giudice nazionale, sull'accertamento ohe le pubbliche autorit� interessate
hanno operato in maniera vessatoria, atbitral'ia o incostituzionale.
Nei .limiti in cui questi comportamenti poss�no costituire: una violazione
di diritto. comunitario o aggravarla, il risarcimento di danni a
titolo esemplare non pu� essere escluso nell'ambito di un reclamo o di
84 RASSEGNA AVVOCATURA DEU.O STATO
un'azione fondati sul diritto comunitario, qualora un risarcimento di
questo tipo possa essere riconosciuto nell'ambito di un reclamo o di
un'azione analoghi fondati sul diritto interno.
90. -Si deV'e pertanto rispondere ai giudici nazionali che il risarcimento,
a carico degli Stati membri,. dei danni da essi causati ai singoli
in conseguenza delle violazioni del diritto comunitario deve essere adeguato
al danno subito. In mancanza di disposizioni comunitarie in materia,
spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro
stabilire i criteri che consentono di determinare l'entit� del risarcimnto,
fermo restando che essi non possono essere meno favorevoli di quelli
�he riguardano reclami o azioni analoghi fondati sul diritto interno n�
possono in alcun caso essere tali da rendere praticamente impossibile
o eccessivamente difficile il risarcimnto. Non � conforme al diritto comunitario
una disciplina nazionale che, in via generale, limiti il danno' risarcibile
ai soli danni arrecati a determinati beni dei singoli specialmente
tutelati, escludendo il lucro cessante subito dai singoli. Peraltro; una
forma particolare di risarcimento, quale � il risarcimento � esemplare �
previsto dal diritto britannico, deve poter essere riconosciuto nell'ambito
di reclami o azioni analoghi fondati sul diritto interno.
Sulla delimitazione del periodo coperto dal risarcimento [quarta questione,
sub a), nel procedimento C-46/93].
91. -Con tale questione, il giudice nazionale chiede se il danno risarcibile
si estenda ai danni subiti anteriormente alla pronuncia di una
sentenza della Corte che ha constatato l'esistenza di un inadempimento.
92. -Come si evince dalla risposta alla seconda questione, il diritto
al risarcimento esiste sulla base del diritto comunitario, quando siano
soddisfatte le condizioni indicate al precedente punto 51.
93. -Una di queste condizioni � che la violazione del diritto comunitario
sia manifesta e grave. Orbene, l'esistenza di una sentenza della Corte
che abbia constato l'inadempimento � certo un elemento determinante, ma
non indispensabile per verificare la sussistenza della detta condizione
(v. supra, punti 55-57).
94. -Ammetteve che l'obbligo di risarcimento a carico dello Stato
membro interessato possa essere limitato ai soli danni subiti successivamente
�alla pronuncia di una sentenza della Corte che abbia accertato
l'inadempimento di cui trattasi equivarrebbe peraltro a rimettere in discussione
il diritto al risarcimento riconosciuto dall'ordinamento giuridico
comunitario.
PARTE I, SEZ/ U;: GI:URIS. �COMUNITARIA E INTERNAZIONALE ss
, 95, ..,....,.. Inoltre:: subordinare il risarcimento �del danno �al presupposto
di una�� previa= con:Statazione. da parte . della. Corte, di un� inadempimento
del diiiitto � comunitario imputabile ad uno Stato m�mbro urterebbe contro
il principio dell'effettivit� del diritto comunitario, poich� tale presupposto
porterebbe ad escludere qualsiasi risarcimento tutte le volte che
il preteso inac!empimento noti abbia costituito oggetto di un ricorso proposto
d�lla Cdmmis'sfone af sensi dei1'art.' 169 del Trattato e di una dichiarazione
d'inadempimento pronunciata dalla Cotte. Orbene, i diritti
conferiti ai singoli da norme comunitarie aventi effetto diretto nell'ordinamento
interno degli Stati membri non possono dipendere dalla valutazione
della Commissione in ordine all'opportunit� di avviare un procedimento
ex art. 169 del Trattato nei confronti di uno Stato membro
n� dalle eventuali sanzioni della Corte che dichiari l'inadempimento (in
questo senso, sentenza 14 dicembre 1982, cause riunite 314/81, 315/81,
316/81 e 83/82, Waterkeyn e a., Racc. pag. 4337, punto 16).
96. -Occorre pertanto rispondere al giudice nazionale che l'obbligo,
a carico degli Stati membri, di risarcire i danni causati ai singoli da violazioni
del diritto comunitario ad essi imputabli non pu� essere limitato
ai soli danni subiti successivamente alla pronuncia di una sentenza
della Corte che accerti l'inadempimento contestato.
Sulla domanda di limitazione degli effetti della sentenza nel tempo.
97. -Il governo tedesco chiede alla Corte di limitare il danno
risarcibile eventualmente a carico della Repubblica federale di Germania
ai soli danni sopravvenuti dopo la pronuncia della sentenza nel
presente procedimento, a meno che i soggetti lesi non avessero in precedenza
esperito un'azione in giudizio o un reclamo equivalente. Esso
ritiene che siffatta limitazione nel tempo degli effetti della sentenza sia
necessaria, in considerazione delle ingenti conseguenze finanziarie di
quest'ultima per la Repubblica federale.
98. -Nell'ipotesi in cui il giudice nazionale pervenga a constatare
che i presupposti per il sorgere delle responsabilit� della Repubblica federale
di Germania sono soddisfatti nel caso di specie, si deve ricordare
che � nell'ambito delle norme nazionali relative alla responsabilit� che
incomberebbe allo Stato la riparazione delle conseguenze del danno arrecato.
Nell'ambito delle condizioni di sostanza e di forma prescritte
dalle varie normative nazionali in materia di risarcimento dei danni,
pu� tenersi conto della necessit� di rispettare il principio della certezza
del diritto.
fil
. mi
-
86
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO'' STATO
99. ..,.--Va tuttavia ricordato che tali condizioni non possono essere
meno favorevoli di quelle che riguardano reclami analoghi di natura in�
terna n� essere tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente
difficile ottenere il risarcimento (sentenza Francovich e a., citata,
punto 43).
100. -Ci� posto, non vi � motivo per limitare gli effetti nel tempo
della presente sentenza. (omissis)
SSZlONE TERZA
GIURISPRUDENZA CIVILE,
GIURISDIZIONE E APPALTI
. .
.. �. . . : -~ . . ' : '
CORTE DI CASSAZIONE, sez. III, 28 agosto .1995 n. 9058 � Pres. Taddeuc�
ci -Rel. Preden -P.M. Iannelli -Capotondi ed altri c. Interno (avv.
Stato Corsini).
Locazioni " Locazioni di alloggi soggetti alla disciplina convenzionata �
Nozione -Sottrazione alla disciplina delle locazioni per uso abitativo
previste dalla legge 27 luglio 1978 n. 392, cosiddetta slJ}l'equo canone Immobili
di propriet� dell'A.A.I. -(Amministrazione per le attivit�
assistenztall italfatie ed intern�zionali) acqfilstati nel 1948 e locati
ai propri dipendenti -Soggezfone �alla legge sull'equo canone.
Gli alloggi soggetti alla disoiplina dell'edilizia convenzionata, che
l'art. 26 comma primo lett. e) delklegge 27 luglio 1978 n. 392 sottrae al regime
delle locazioni di immobili per uso abitativo dettato dai precedenti
articoli; sono solo quelli realizzatii sulla base di convenzi�ni (tra le quali
rientrano quelle prev.iste dagli artt. 7 e 8 della legge 28 gennaio 1977 n. 10),
oon le quali in Comuni o Oonsorzi di Comuni concedono a soggetti pubblici
e privati oon fini edificatori, aree ricomprese nei c.d. piani di zona
gi� espropriate� dai comuni o dai loro cons0rzi, determinando non solo le
carattierisvvche costruttive� e tipologiche ed i termini di� inizio e di ultimazione
dei lavo11i di costruzione degli edifici, ma anche i criteri di determina<
iione e 11evisione dei canoni d� locazione (art. 35 comma 8 legge n. 167
del18 apriile 1962). Pertanto, non rientra nella predetta categoria e di cons�gu�rtza
non s� sottrae alle norme della disciplina sull'equo canone, la
locazione di immobile acquistato dall'AAT in epoca antecendente alla
legge ,istitutiva dell'edilizia convenZiionata (1).
(1) La Cassazione; nel ribadire quanto espressamente previsto dall'art. 26
lett. c della legge sull'equo canone, precisa che l'oggetto dell'esclusione riguarda
solo gli alloggi realizzati sulla base di convenzioni che presentino tutte le caratteristiche
di cui all'art. 35 della legge �865/71, che ha introdotto la figura dell'edilizia
convenzionata nel nostro ordinamento e dagli artt~ 7 e 8 della legge
n. 10/77 che ne hanno esteso l'ambito (nel medesimo senso della sentenza
qui riportata v. anche �ass. lII, 2 giugno 1992 n, 6680, �in Mass. Giust. Civ.
1992,. fase. 6}.
Solo agli alloggi rientranti nell'edilizia convenzionata come sopra configurata.
� dunque applica.bile il c.d..�canone $ociale � che, come precisato dalla
Corte Cost. 11 febbraio 1988 n. 155, nel dichiarare l'illegjttimit� costituzionale
proprio. dell'art. 26 lett. c della legge n. 392/78, non pu� essere pi� elevato
88 RASSEGNA AWOCATURA DBLLO STATO
(omissis) 1.1. L'unico motivo reca denuncia di violazione e falsa applicazione
dell'art. 26, lett. b) e e) legge n. 392/78.
Sostengono i ricorrenti che la Corte d'appello avrebbe erroneamente
negato l'equiparazione delle locazioni in oggetto a quelle previste dalle
suindicate disposizioni.
1.2. La censura va disattesa.
Quanto alla dedotta violazione dell'art. 26, Iett. b), la doglianza �
inammissibile, in quanto la decisione del tribunale, che aveva negato
l'applicabilit� della citata disposizione (che esclude l'applicabilit� dell'equo
canone alle locazioni relative ad alloggi costruiti a totale carico dello
Stato, per le quali si applica iJ. � canone sociale � determinato in base
alla specifica disciplina di settore), non � stata oggetto di appello sotto
tale profilo.
Circa la pretesa riconducibilit� delle locazioni in esame nell'ambito
dell'art. 26, 1ett. e), la soluzione negativa adottata dalla sentenza impugnata
� conforme a1 diritto, ma va integrata nella motivazione, ai sensi
dell'art. 384, comma 2, c.p.c.
La Corte territoriale ha invero fondato la sua pronuncia sulla considerazione
che gli alloggi di cui trattasi vennero assegnati in locazione ai
dipendenti della A.A.I., e cio� ad una ristretta categoria di soggetti, individuata
in relazione alla sussistenza di un :rapporto di lavoro, laddove
l'edilizia residenziale pubblica di cui all'art. 26, lett. e), tende ad assicurare
un alloggio,. a condizioni accessibili, alla generalit� dei soggetti meno
abbienti.
Il rilievo � esatto, in quanto coglie, come ora si vedr�, la ratio della
norma in esame, ma non muove da una esauriente e corretta esegesi della
norma medesima.
Dispone l'art. 26, lett. e), che la disciplina dettata dal capo primo
qella �legge n. 392/78 non si applica alle locazioni relative agli alloggi soggetti
alla disciplina dell'edilizia convenzionata (il cui canone, per effetto
della sentenza n. 155/88 della Corte costituzionale, non pu� comunque
essere superiore all'equo canone).
dell'equo canone (la decisione della C. Cost. � pubblicata in questa Rassegna,
1988, I, 34 e ss. nonch� in Foro lt. 1988, I, 1051, con nota di richiami).
Nel caso di specie, dunque, la S.C. ha applicato tali principi affermando
l'assoggettabilit� della disciplina sull'equo canone agli alloggi assegnati in locazione
ai iiipendenti della AAI (Amministrazione per le attivit� assistenziali
italiane ed internazionali) trattandosi di alloggi relativi ad immobili acquistati
nel 1948 da detta Amministrazione e, pertanto, estranei alla figura dell'edilizia
convenzionata, all'epoca non disciplinata.
Sull'applicabilit� dell'art. 26 lett. b della legge 392/78 alle locazioni relative
ad immobili costruiti a totale carico dello Stato con esclusione di quelli costruiti
con il concorso o contributo statale, v. Cass. Ili, 4 gennaio 1992 n. 16, nonch�
Cass. III, 18 marzo 1992 n. 3316, quest'ultima pubblicata in Foro It. 1993,
I, 905 e ss., annotata.
P.P.
90 .RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
(omissis) 1) Si premette essere pacifico tra le parti che le rappresentazioni
dell'It�liana in Algeri si sono svolte secondo il calendario del
programma e non essere contestato da parte convenuta (salvo per quanto
riguarda il basso continuo di cui si parler� pi� oltre) che nell'esecuzione
dell'opera il direttore d'orchestra si � attenuto alla edizione critica dell'opera,
cos� come annunciato nella rappresentazione dell'opera da parte
del Regio. Irrilevanti dunque sono i capitoli di prova dedotti da parte
attrice. Irrilevante pure, per quanto si dir�, il capitolo di prova dedotto
dal Regio per quanto riguarda il basso continuo.
2) Su1la legittimazione attiva degli attori non vi � alcuna eccezione di
parte _c;m1venuta.
Comunque agli atti � documentato che in data 27 luglio 1971 Corghi
ha ceduto a Ricordi tutti i diritti di utilizzazione economica dell'edizione
critica, ancora da completare, per il prezzo di 1.200.000 lire; che successivamente
vi � stata regolare cessione di quel contratto a favore della fondazione
Rossini; che infine, il 30 giugno 1980 fu stipulato un complesso
accordo Fondazione-Ricordi per cui Ricordi assume la posizione di concessionario
in esclusiva di diritti della Fondazione anche in specie per
quanto riguarda l'edizione critica de L'Italiana in Algeri.
Dunque tutti e tre gli attori hanno legittimazione ad agire, i primi
due per l'esercizio di diritti patrimoniali aventi ad oggetto l'edizione critica,
�orghi in quanto autore di essa, ex art. 165 legge sul diritto di autore.
naria, nell'intento di fare emergere, nel modo pi� fedele possibile, l'opera
cos� come originariamente concepita dal suo autore. Il curatore, dunque, non
�crea� ma �ritrova� l'opera attraverso un'attivit� -di carattere scientifico
a volte molto faticosa e complessa -fondata su indagini storiche e filologiche
attraverso cui egli cerca di recuperare il testo nella sua purezza.
Se, dunque, l'assenza del dato creativo � il carattere principale dell'edizione
critica, la conclusione della decisione qui riportata, come anche della
maggior parte della letteratura sul tema (tra le letture di carattere generale v.
Autore -diritto di -voce dell'Enc. del diritto -Valerio De Sanctis); Greco
Vercellone, I diritti sulle opere dell'ingegno, Torino, 1974), non pu� che essere
nel senso dell'esclusione delle edizioni in parola dalla protezione accordata
alle opere intellettuali dalla legge sul diritto d'autore. Oggetto di tutela della
legge 633/1943, come � desumibile dal _tenore letterale dell'art. 1 (�sono protette
le opere dell'ingegno di carattere creativo�), dell'art. 4 (�oggetto del diritto
d'autore sono anche le elaborazioni di carattere creativo�), e, ancor pi�,
dell'art. 6 (�il titolo originario dell'acquisto del diritto d'autore � costituito
dalla creazione dell'opera quale particolare espressione del lavoro intellettua� !
le�) �, dunque, il dato della �creazione>>, che vale a distinguere l'opera originale,
frutto dell'inventiva e della personalit� dell'autore, da tutto ci� che
I
costituisce mera opera di ricostruzione e non gi� di creazione ex novo.
!
_Sull'oggetto del diritto d'autore in giurisprudenza: (v. Cass. 20 febbraio f
I i
1978 n. 810, in Giust. civ. 1978, I, 1108; Cass. I, 28 giugno 1969 n. 2334; Cass. I,
10 gennaio 1977, n. 67; Cass. I, 5 settembre 1990 n. 9139; Trib. Milano, I, 12
novembre 1987 n. 9984).
I 1
I
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRTJDE!llZ.,_ CIVIJ.,E, <GIURISDIZIONE E APPALTI
91
3) Per quanto riguarda la. domanda principale di parte attrice fondata
su asseriti accordi contrattuali tra Ricordi e Regio, si osserva quanto
segue;
a) Esiste agli atti tina lettera Ricord� a Regio del 3 ottobre 1991,
la quale indica le condizioni per la fornitura materiali �consistenti' nella
partitura, parti di orchestra, spartiti e parti di coro, che sar� da noi effet�
tuata ai prezzi ed alle condizioni ql.li di segUito specificati'�; Per questo
nolo dei materiali musicali erano previsti compensi: in� specie per quanto
riguarda questa causa era previsto il compenso di nove J:Ililiorii �per dieci
rappresentazioni di Rossini-Corghi Italiana in Algeri.
Per questa parte si sa che i� materiali� furono forniti, il Regio non
contesta di averli avuti, il compenso fu pagato.
Nella stessa lettera Ricordi a Regio era altres� previsto che per diritti
di rappresentazione il �Regio avrebbe dovuto versare direttament� alla
SIAE dei compensi per le singole opere in cartellone: in specie, per quanto
qui interessa, era previsto a favore di Ricordi il 9 % �sugli incassi con un
minimo assicurato di L. 900.000 per ciascuna rappresentazione di Rossirii�
Corghi Italiana in Algeri.
Tale lettera � a tutta evidenza una proposta contrattuale di provenienza
Ricordi cui doveva seguire una accettazione formale da parte
Regio; 1a proposta termina infatti cori la seguente frase: � Se le condizioni
suesposte sono di vostr'o gmdimento vogliate dichiararcelo formalmente,
riestituendoci la qui unita copia della presente dopo averla �firmata per
accetta<;ione �.
Tale dichiarazione formale non oi �fu, nessun documento fu sottoscritto
dal Regio.
Se lo stato della legislazione impedisce la tutela della edizione critica
che abbia i caratteri sopra descritti, resta pur sempre oggetto della protezione
accordata dalla legge sul diritto d'autore, l'elaborazione dell'opera originale
che, per l'apporto dato alla stesura originaria, finisca per divenire un
quid .navi rispetto a questa. Sono pertanto da considerare tutelabili in modo
autonomo, alla stregua della legge 633/1943, � gli arrangiamenti delle canzoni,
favoriti dall'evoluzione della tecnica musicale ed ai quali l'arrangiatore imprime
i segni caratteristici della propria personalit� artistica� (cos�. Cass. I, 10
gennaiod977 n. 67); nonch�, per Cass. I, 10 marzo 1994 n. 2345, l'edizicme teatrale
di un'opera letteraria (nel caso, si trattava di due racconti di Checov).
Al contrario, non pu� considerarsi tutelabile il raccogliere in un volume
alcuni scritti gi� dati alla stampa, anche se con una cronologia diversa rispetto
a quella usata nella loro pubblicazione (Cass., I, 28 giugno 1969 n. 2334);
n�, tantomeno,. l'intervento� di revisione di un'opera musicale consistente nel
semplice contributo redazionale� che agevola la lettura e la comprensi�ne del
testo (Tribunale� Milano, I, 12 novembre 1987 n. 9984).
Sembra invece ammettere l'edizione critica quale possibile oggetto del
diritto d'autore Cass. I, 27 aprile 1961 n. 950, che.� ammette� alla tutela dell'art. 4
l'edizione di altra opera, elaborata per uso scolastico attraverso note di ca
92
'.RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
b) Con lettere dell'11 e 25 maggio 1992 la Siae precisa e richiede
l'importo preteso in relazione alla rappresentazione dell'Italiana in Algeri
e il 3 giugno Regio risponde che non paga in quanto � Si ribadisce la
posizione del Teatro Regio a Voi nota in materia di diritto di autore sulle
T'e_visioni di opere �.
:~
e) l!. dunque certo che un contratto scritto non � stato stipulato,
come .era richiesto nella proposta e come, sia pure solo ad probationem,
� richiesto dall'art. 110 legge sul diritto di autore, applicabile ex art. 136
ai contratti di rappresentazione.
d) La difesa Ricordi, per superare questo ostacolo, afferma che iJ
contratto si � formato per fatti concludenti avendo avuto esecuzione in
quanto i materiali sono stati forniti ed il Regio ha pagato tutto il resto
salvo i diritti di rappresentazione per l'Italiana in Algeri, ed in quanto
alla lettera 3 ottobre 1991 non sono seguite richieste di modifica.
e) Ma ritiene il collegio non essere decisivo nel senso voluto da parte
attrice il fatto che il nolo del materiale sia stato pagato al prezzo fissato
e parimenti siano stati pagati i diritti di rappresentazione per le altre
opere. A quel modo infatti sono state eseguite le contro prestazioni dovute
d~ Regio in funzione di altre prestazioni Ricordi. Non � stata invece
eseguita proprio la controprestazione relativa al diritto di rappresentazione
dell'Italiana in Algeri, quella che qui interessa, s� che proprio i
fatti concludenti escludono che da parte Regio si sia data esecuzione ad
un obbligo che riguarda un rapporto giuridico a s�, ben distinto da quello
relativo al nolo dei materiali e da quelli relativi alla rappresentazione di
altre opere musicali di altri autori.
D'altronde anche Ricordi non aveva da compiere alcuna prestazione,
salvo che dare o no il consenso alla rappresentazione di quell'opera. Si
vedr� poi se quel consenso era necessario o no, ma di sicuro non vi fu
un accordo contrattuale sul punto, n� esplicito n� implicito.
La domanda principale deve quindi essere respinta.
rattere estetico, critico e storico, tagli all'opera originale ed il collegamento
mediante l'esposizione sintetica della cronologia degli eventi tra le parti
trascritte, in modo da far risultare integro il pensiero estetico dell'autore
nonostante i tagli operati per ragioni didattiche. In realt�, anche se la S.C.
si riferisce all'opera cos� realizzata come ad una edizione critica, � evidente la
differenza con il concetto elaborato dalla dottrina (tra le voci meno recenti:
Marrubini, Le edizioni critiche e la loro tutelabilit� sotto il riflesso del diritto
d'autore, in Dir. Autore 1943, 194 e ss.) e ripreso dalla decisione di merito qui
riportata. Nel caso di Cass. n. 950/1%1 infatti, l'oggetto della tutela � costituito
dall'apparato critico in s� e per s�, dove la finalit� didattica fa assumere
alla rielaborazione critica caratteristiche ben diverse dall'opera originaria;
considera invece tutelabile in s� e per s� la c.d. � edizione critica � anche se non
accompagnata da un vero e proprio apparato critico (Tribunale Milano, 22 ot�
tobre 1953, in Dir. Autore 1954, 46).
PAOLA PALMIERI
4) Q.ant<t alla :domanda subordinata �(dsareimento det damio . per
rappresentazione non consentita dell'opera), il Collegio premette quanto
S~gtl(!� .� �.� .�� � � � .�� ��-� � . . . ... . . � � �. ���� . .-. �-� �..�� .� . �-. �-�...
Albtbase. delle edii;ioni critiche sta ellseuz~~ente.un lavoro dtinter
~~~~Jf~.~:~~-~~
sl>~cie ,il. volmne . ~; c9xtfoi�nto .�itic~�� sU.. questo ..l'autore.� ha tutti. quei
diritti che a lui ricon~scono ie nonne in materia di opere di quel genere:
in primo luogo i diritti di riproduzione e di ecllzione.
Ma �l�discorso�� uifaltro�ed �n fatto �he a queij'opera si �ccompagna
arfohe, per evidente � �oi::ttodit�: h1a non per�. cori<:�ttuale necessit��� deil'utiHzzatdre,
la redaifon� >~'�fi'fotera partitura di Una opera musicale; gi�
oggetto di creazione origirtar�a cli altrt> aufore. Il curatore, in.fatti, redige
fa. partituracfo�li()pefa. qua�e risulta da ttitt� ie indicazfoni~ptoposte che �si
tfovai:i.fr nell'opera Iettehtria�Comnientd brl:tic6 �.����� �. . ..
Si domanda allora se questa partitura sia di per s� �oggetto di� nu6vo
e diverso diritto . di autore quale. opera musi�ale. e dunque in specie oggetto
del dir�tto es.elusivo di..ra~presentaziori.~. .��... . . . . . . . . �. . . <
d~e .� ~{questa d~mand��sj. �4~~�� J.:illP~sta :ri,egat�va l� .ccmclusiocl s.on()
evidenti. COiui che di quella edizione critica :quale opera dell'ingegno iett�~
raria~sci.entifica disp~ne l~gittiJ:namente �(pe;r averpe acquilltat~. tuia . copia
� per �verla l�gittimamel1te avuta in prestito J>er l;uso) fa �egittimaniente
uso delle nozioni ..che da essa p~�. ricavare per una corretta rappresenta~
.iion~ e dunque esec.~icine .d~lla originaria opera musicale, la sola clie era
oggetto di diritto escltisivo di rappresentazione, diritto estinto per decorso
del tempo .. Liber~ poi, 8e si tratta di \Ul interprete, in s~cie del
direttore d'orchestra, di far rappresentare l'opera in tutto . o in parte
seguendo le proposte del curatore contenute nel Commento critico e che
si ritrovano nella partitura.
Altrettanto. �Vid�nte�ia� conclusione se� alla domanda si .�d�. risposta
positiva. Colui che dispone del testo letterario e della partitura frutto del
lavoro dell'autore dell'edizione critica non pu� rappresentare l'opera musicale
quale risulta da quella partitura perch� questa sarebbe il testo di
opera musicale nuova, seppure non originaria ma derivata, ex art. 2 n. 2
e 4 legge sul diritto di autore.
In effetti, seguendo questa impostazione, la partitura quaJe risulta
dalle proposte del curatore sarebbe opera nuova in quanto non si identifica
�compiutamente con nessuna delle partiture finora note ma �si presenta
come un mosaico composto di diverse tessere, e cio�:
a) Per una gran parte, il testo di base, sicuro, il quale senza dubbio
rappresenta ci� che l'autore cre�: nel caso di specie iJ testo autografo
RASSEGNA AVVOCATURA DBLLO STATO
94
di Rassinii quello che il curatore indica come autografo dell'opera, abbreviato
in A.
b) Per altra parte, quatitativamente minore, i testi diversi (essenzialmente
i.manoscritti div�rs.i dall'autografo, indicati a pag. 9 del Commento
critico), della cui autenticit� il curatore si � reso certo con le
sue indagini ele cui indicazioni il curatore ha talvolta scelto preferendole
rispetto ad altre, che gli pirevano meno persuasive, talvolta anche rispetto
al testo autografo nelle parti in cui appaiono evidenti � ripensamenti �
dell'autore.
c) Infine, per una terza parte, decisioni autonome del curatore, I1
quale, nella ipotesi di mancanza di dati documentali sicuri tra i quali
operare scelte, suggerisce una sua propria soluzione, da lui ritenuta coerente
con lo stile, la grammatica e la sintassi musicale di Rossini. (Questa
scelta autonoma, secondo la difesa di parte attrice, si sarebbe verificata
soprattutto per quanto riguarda il c.d. basso continuo che accompagna
i recitativi secchi).
Sicch� in sostanza l'opera di cui alla partitura in questione non sarebbe
pi� l'Italiana in Algeri di Gioacchino Rossini, ma una opera nuova
dallo stesso titolo di cui sarebbe autore il curatore Azio Carghi, nella
sua qualit� di elaboratore creativo di una opera originaria.
Fatte q�este premesse il Collegio ritiene di dare al quesito la risposta
negativa.
In linea generale, come risulta proprio da alcuni passi dei �Criteri
dell'edizione� a cura del Comitato di redazione, l'opera del c~ratore
non � affatto, non deve essere, volta a elaborare creativamente l'opera
musicale oggetto dell'edizione critica.
Si afferma infatti che:
a) Il compito del curatore � quello di � mettere ordine in questa
partitura, �intervenire criticamente ad emendarne errori ed incertezze,
con l'obiettivo di provvedere un testo musicale che soddisfi le esigenze
dello studioso che lo consulta e del musicista che lo usa nella pratica
esecutiva �.
b) �I musicologi vogliono la certezza che il testo originario non
abbia subito intromissioni da parte del curatore�. (vedi pag. XIII).
Quanto .al. caso di specie, rilevanti sono le osservazioni generali, da
accreditarsi al curatore, le quali indicano come strumenti essenziali del
suo lavoro le fonti dell'edizione, l'autografo, le fonti manoscritte, le
fonti a stampa. Egli infatti si preoccupa di rendere evidenti i dati storicodocumentali
sui quali ha operato, come � logico quando si tratta non gi�
di creare un'opera nuova, seppure derivata da altra precedente, sibbene
di offrire una seda, documentata, proposta (non gi� una soluzione certa
PARTE I, SEZ. III, Gl�RISPRUDENZA C:tV�l1!, G'IURISDfZIONE E APPALTI 9:5'
e . definitiva:) ; per ��l'identificazione della .� autentica pattitura dell'0pera
originaria .
. Quando si tratta ..di spieg~re )e mocl~lit� segiiite ~el suo.� lavoro, egU
precisa poi che .. � scopo.� .delrecUzione. critica di un .. melodramma non. �
soltanto quellq d~ �ss�q~. .fe.~el~ all'prigiJia\e � (c;lunque u110 degli scopi �
questo, non di �r�are ui:la nu�va e diversa opera), �ma anche di fornire
un iesfo destfuato ana�tfratk� esecutiva>; (Cio� .di fornite uno stri�nento
tecnic� per la corretta eseCU.Zfon� dell'opera originaria). ��
. Irtfine � lui stessocl'ie &ccerina a dubbi da chiaI"ire (du.nque chiarendo
e non creandd edanche C!ll.aiiqo parla dei problem.i pittcomplessi (sco'tnparsa
di alcu.ni pezzi aufogtaff delia v�rsiorte ofigl:nale o intervenuti spostamertti
e sostituzioni) usa. l'espressione <e attenta opera .di riCostruzione
(non dLcreazione ex n:ovo) per la quale le fonti� manoscritte sono state
prezfose;:ll curatore ha dunque essenzialmente lavorato al fine di mettere
m lt::tce quel poco o quel tanto dell'opera. di RossmLche era rimasto non
chiaro o addirittura falsifi�ato nel corso ed a causa di >esecuzioni superficiali
e� dLfedazione. di .testi non sempre corretti oppure anche soltanto
per la concisione ed a volte ambiguit� dei. segni apposti dallo stesso
RossinL
Va dunque negato il carattere creativo della partitura in oggetto, cio�
del risultato del. suo lavoro, meritevole, importante, ma che . rimane nelrambito
della alt�vh:� scientifica, nort entr� nell'ambito della attivit� di
creazione di. opera musicale.
:f!� bene mettere in evidenza quanto il legislatore italiano, in armonia
con pressoch� tutte le leggi europee, insiste s�l fatto (( creazione )) come
ii:idispe:hsabile perch� possa �parlarsi di possibile/ oggetto del diritto di
autore. All'art. 1 si indicano come protette le opere d�ll'ingegno di carattere
creativo, all'art. 4 si rieonosce la protezione . anche alle elaborazioni
di carattere creativo, all'art. 6 si afferma che il titolo originario
den'acquisto del diritto di autore � costituito dalla creazione dell'opera
quale ptl.rticolate espress�one del lavoro intellettuale. Ora, pu� dirsi creazfone
dell'attivit� psichka di u.n u�mo solo l'opera che sia davvero nuova
e codesta novit� va esclusa quando sia data per certa, come nel caso in
esame, la preesistenza di u.n'opera sostanzialmente non diversa.
Questo postulato va applieato anche alla ipotesi di opere derivate.
Queste mostran� ostensib�lmente la loro derivazione' da altra e precedente
opera dell'ingegno, ma debbono tuttavia ess�re il frutto di una distinta ed
autonoma attivit�. meritale volta a creare uh quid novi. In specie, quando
s� tratta di opere derivate che appartengono al medesimo genere di quella
originaria (come nel caso di specie) non � sufficiente per la loro prote~
zione che esistano modificazioni od aggiunte: occorre che il rifacimento
sia, come dice la norma <i sostanziale �, che cio�, .il percipiente deve ricevere
sensaiioni (nel ..caso sensazioni auditive) diverse sostanzialmente, ri
96 RASSEGNA AVVOCATUR! DBLL(l STATO
spetto a quelle trasmesse dall'opera originaria. Certo non � necessario
che le modificazioni od aggiunte siano effettuate su tutto il contenuto
dell'opera originaria; ma � necessario che esse, anche se localizzate in
alcuni punti, riescano a conferire all'opera un carattere di novit� che
non rifletta dettaglJ di scarso rilievo dal punto di vista creativo.
In applicazione di questi criteri, questo collegio ritiene:
a) di escludere ogni carattere creativo a tutto ci� che nella parti�
tura in questione coincide col manoscritto originario, anche laddove il
curatore propone un significato ragionevole di segni oscuri od ambigui
che nel :manoscritto si trovano: in questa ipotesi il curatore opera sem-�
plicemente chiarendo l'espressione musicale dell'autore.
b) di escludere ogni carattere creativo a tutte le scelte che il curatore
ha fatto nell'ipotesi di pi� fonti documentali obbiettive anche solo
in parti contrastanti. Egli infatti, in questo caso, non crea proprio niente,
nemmeno obbiettivamente; d� conto del fatto che l'una o l'altra delle
espressioni musicali sono state certamente gi� create da altri, (tutte
da Rossini in tempi diversi o alcune da Rossini ed altre da altri); le
compara tra loro come musicologo e ne suggerisce una come la pi�
attendibile agli altri musicologi per loro scienza ed agli interpreti per la
loro successiva azione.
C'� poi la terza eventualit�, di inserimento nella partitura di elementi
musicali assolutamente nuovi perch� necessari a colmare sicure lacune
(le cosiddette crux di cui alla perizia di parte attrice a pag. 13): in questa
ipotesi ritiene il curatore che in mancanza di dati certi, sia opportuno e
lecito immettere elementi di sua creazione, sempre per� proponendo,
suggerendo questa sua scelta.
Anche qui per� il curatore deve, come si � visto, non manipolare
l'opera originaria.
Dunque deve non creare lui, secondo i suoi gusti, secondo la sua
personalit� artistica, ma ricostruire, usando della sua conoscenza, scientifica,
delle regole rossiniane, ci� che sarebbe stata, presumibilmente, la
creazione di Rossini. E cos� ha fatto se si deve tenere fede alle parole
da lui stesso usate nelle osservazioni generali al suo lavoro.
Colui che di fronte ad una lacuna (una parola mancante in un testo
breve di letteratura antica) vi fa fronte, dichiarando formalmente che
intende riempirla cos� come � presumibile fosse stato il testo originario
e davvero facendo cos�, non agisce imponendo o suggerendo il proprio
stile, bens� quello che egli ritiene fosse lo stile del compositore originario.
Si rammenta infine che n� la difesa tecnico giuridica di parte attrice
n� i valenti musicologi che si sono schierati dalla parte del maestro
Carghi hanno mai sostenuto che vi sia una quantit� di queste aggiunte
PARTB I, SEZ. III, GIURISPRUDBNZA t:IVILE, GIURISDIZIONE E APPAI.TI
tali da costituire un rifacimento sostanziale dell'opera originaria. Si
sono lbnitate ad usare l'aggettivo � creativo � . per; qualificare l'attivit�
del curatore, senza mai esemplificare in concreto quando, dove, per
qua.l),te, volte, egli abbia, davvero creato una modificazione al testo.
Questa �lldic~ione sLha�. sC)ltanto (nelle memorie di parte attrice e
nella �<>nswenza Degraliai. no:.l �il quella presentata .alla. Corte .d'Appello
cU Roma) per:qqantQ rlguarcla il'basso�t:onoouo, in specie .il sottofondo
musicale ai recitativi ,!i!.e�clli�.� �
Ma sul punto questo Collegio osserva che il basso continuo in. occa�
sion,e lielle J:appresentazionl al Regio �. stato elaborato Ila altra persona
(il�. Maestro. Adriano CaVicchi .. del Regio di� cui ai documenti n.� 6 �e 7).
fa,rte !lttdce spstE!XJZialmente non .. lo contesta, �limitandosi. a negare la
sufficienza della ptova offerta: da parte convenuta. Ma la prova � sicura
sulla base� 4~a documentazione Qfferta1 in specie dal �. fatto che nelle �locanlime
ri.sult~ chiaramente .�t,ale specifica. collabor~one e. che non risaj.
t; invee~ che a tale pub};}1�,it��. si. sia op:posto il Maestro Corghj �od
~tri per lui~ C&. �questa �ert~~ di proya si l:?asa qu(llsto Collegio riteneng()
.s.pe~.a.. Ja..:Proya Jestimoniale pure<:ifferta dal .Regio). Q:ra, se
proprio. questa��Parte,.che pqtrepbe .. in tesi� essere .quella creativa quantitativ:
aznen.te' J;>i� rilevante, n,q..� � stata utilizzata dal Teatro Regio; sicuramente
nemmeno sotto quest'aspetto vi � stata violazione di un diritto
diautore di Carghi. Va qui ribll4ito ohe chiunque pu� liberamente interpretare,
anche introducendo modificazioni, una opera ,musicale ormai
o.adutg irt, pubb]io.o (l9mir#(): e ovvil:lmenie chiunque pu�, irltell>retarla
~eiUep�l.q suggeflxne;g.ti e p.rqposte dj musicologi. Solo se t.i m\l.!!icologolia introdotto . per suo confo xnC>difit:azioni proprie di caratter,e creativo,
tali da .costituire un rifacimento .sostanziale.� dell'opera orii�naria, �agli
interpreti. � prc)ibito utilizza.re quei1e� modificazioni: ma resta�. 9}rviament~
fo:i-o i~l:>er� lii rappresent~i'~ 11opera completata o modificata� in ..niocio
dlver~o rispetto a quello concretatosi ..in, quel precedente rifacimento
s~s~~iale.. Irriltwante �� d.nque, da questo punto di vista, l'oss~rvazione
della difesa Ricordi secondo cui violazione del diritto vi sarebbe stata
per. il solo fatto dell'accettazione del noleggio. ,della edizione critica (e
diuique anc}le della parte relativa al basso ccmtinuo) in�lipendentemente
�lall'J!SO fattone. Violazione . del diritto ,di rapptesentazione si ha quando
una parte . di una opera protetta (ipptizzando qui c,ome, indiscussa la
proteggibilit�) viene rappresentata concretamente: se non � rappre
sentata, a tutta evidenza, non vi � violazione . del diritto. Solo per comple
tezza di motivazione si osserva altresl che l'eventuale creazione ex novo
del basso continuo, per avere scelto il cu:ratore di proporne uno proprio
anzich� uno di quelli eventualmente risultanti da fonti o tradizioni pre
cedenti; non costituirebbe comunque un rifacimento sostanziale dell'ope
ra originaria.
9S RASSEGNA AVVOCATURA� DELLO' 'STATQ
I recitativi secchi sono importanti perch� lo spettatore possa seguire
.lo svolgersi degli avvenimenti della fabula. H sottofondo musicale
che li accompagna� non ha� invece che una assai relativa importanza nello
svolgersi della vicenda musicale. Tant'� che, come spiega il curatore,
non erano quasi mai fatti da Rossini che ne affidava il compito ad un
suo collaboratore. Si tratta, come si � detto, di un sottofondo musicale
alla voce non cantante degli interpreti: la reazione emotiva dell'ascoltatore
non � modificata da modificazioni anche percettibili di quel sottofondo.
Resta da dire dello spartito per canto e pianoforte che, �secondo parte
attrice, presenterebbe un apporto creativo ulteriore da parte del cu~
r�tore� che ha dovuto provvedere alla. riduzione della patte orchestrale
ad un solo strumento ideando �soluzioni foniche e timbriche atte a ricreare
i ben pi� complessi effetti, della compagine orchestrale.
Va chiarito su questo punto che in linea generale la riduzione di un
testo per orchestra ad un testo per pianoforte e canto pu� a certe condizioni
essere considerata elaborazione creativa del riduttore. Ma questo
ancora non significa che elaborazione cre�tiva vi sia quando questa riduzione,
come gi� la partitura per orchestra, rappresenti una edizione
critica di partiture gi� esistenti in passato ugualmente per pianoforte ed
orchestra.
Varranno invece in questo caso le osservazioni fin qui fatte in genere
per le '�dizioni critiche.
D'altronde, sicuramente, le rappresentaziorii incriminate hanno avuto
per oggetto l'Italiana in Algeri quale opera per canto ed orchestra, non
la riduzion.e per pianoforte e canto.
Se,� come � probabile, gli interpreti ed in particolare il direttore
d'orchestra Hanno fatto uso del testo Corghi in occasione della necessaria
riflessione che precede la interpretazione od anche delle prove,
si � rimasti nella fase della utilizzazione del testo come strumento di
lavoro (perci� era stato noleggiato il testo), precedente alla pubblica rappresentazione.
Accogliendo queste soluzioni, negative rispetto alle due domande proposte
da parte attrice, rimangono dunque irrilevanti le proposte istruttorle
sul quantum del danno. Relativamente alla richiesta di parte attrice
per una consulenza tecnica d'ufficio che stabilisca se l'opera del maestro
Corghi abbia o no carattere creativo, il Collegio si limita a richiamarsi
alla propria motivazione espressa nelle pagine precedenti. D'altronde se
sussista o no il carattere creativo nel senso indicato dalla legge � questione
che va risolta dal giudice, non da un eventuale CTU che, come provano
le perizie di parte in atti, non possono che affermare o negare il carattere
creativo portando a sostegno delle soluzioni tutti gli argomenti che
sono stati valutati da questo Collegio. (omissis)
PRETURA DI BRESCIA, 1$ genrn;.o 199~ n, 2Z17 ""' 'P:tetore'. dc>tt,ssa Ma.ria
, . Gt~ia Cassia ~ ~d:France~o (avv. L1.1ej;;wo<Natdinq) � l\1injstero
.� q~Jl'.;lnte~9 (avv; Statp Otcali)~ , ....� � � � � ) ' >
......-,;�:.��:.�:::
tnvanm ctvm ~ df ~�Jii�. :.;. A~sesn:O df in\falfdfttt ex .rt~� ~13 t it&/71" �
::.�.. i'A~enttt���:d.eligrad~ �aI;;���&\'~dita������ rile'7ante ����ruᥥ��� s�llsi'.deU'art~ �� 9
��� = J>J:,;~= 509/t& ~' l>c;>�t�Qide':'J>tJ$entate.' tmteeedeiltc\mente 0alf.nU.ta in
��� vigore<di tale: n.9J:lUaj:;. ~on si .�pp:Uca. ~�� ,lneo:rnpatibDlt�.�~.. art�3,
, . . . J?PmO;C�lltla L. '4Q'U"Q '�" :Po�ibil.it�. 41�: op~~ne � Presuppone .Ii;i Uqt;d.
�:\cU1' ;4ell~ ~r~~�>.~i'.fll�~'~ti)?i,li~ .........��
.���/�
; : . b'a,r(, 9 </&t d.l.� ~o~j~8. ~o/i � appii�Q..IJ�~ ~~ ca.So di domanda ammininistrativa
pt'isentata prlma dell'entrata in vigone del d.m. Sanit� 5.. feb~
braio 1992.
Nelcaso di dom.artda p/;e,.sen.tatq. prima di tale d.m., l'art. 9 � inappli~
dtf:~if~,4r;whe ~iialt>r9 ~t�~n~ 4etff# ~o/idit,tb'!-i,.� ~ocio-economiche�legittimanti;
sumo venute ad esistenza in'dO.ia'�d 'esso s�coessiva.
Ii mecctJ:nismo ai irtcf;>mpat;ibili~�i~.tJpzione 'prev.isto dalllart. 3 legge
401/91� presu[iponetche ze: pt'estazioriii' tra loto incompatt'bili siano deterrnfnate.
nel�. guaritum, �rfmodo. da: consentire un adeguato esercizio dell'ofi~
�i)~e; tA1rpninfs.trazi6i�i:C9nverit;;:ia; va quin4i condannata al pagarn~
fa �a~~ff�s~egr,p 4{cu(4ifa~t:�,3 legge 111;71, anche in presenza di
go.dt~~~Q~� in oapQ 41~ ri�orr~nt?, di pre~tazione-con. questa incompatibile
(1). .�. :
(1) Pf6l>~~at1�h~ ~ �:i#o,mterterttporale m relazione all'art. 9, s�condo com�
.�
�. ma, ~. leg. 23 :gq\i�nJ~ 1�.li�. 509 e ai d.m. ' febbraio 1992. L'opzione dl
CU1 aifart. �3, .�� rimo 'ci:lmma le e 29 �dicembre 1990 n. 407.
�.. ��� ...�...�.)L �..�. , .. ���.�'� $1..� .. .
1) Premesse
In data 12 I!larzRJ992 � ei;itrato.. jn :vigore il DM. Sanit� 5 febbrl:�io 1992
(che infroduce nii.ovi er~te~t di defox:j:D,lnazione del irado di irivalidit� richiesto
ai filli delle prestaiioW:>er!)gate dal Ministero degli Interni), emanato in base
al disposto dell'art. 2]>L. 23 novellll:>re 1988 n. 509.. .
, � � L'art.. 9 di tale :\:llti@a legge, espressamente prevedeva l'elevazione al 74%
della ~oglia miruma ,di ;j.llv:a!il:llt~ --rilevante ai fini dell'assegno di invalidit�
:Pr.evistj:> � dall,'art� }3..1. Jl8)7l �.� ... d.fspo.eiido che tale elevazione entrasse in vigore
Uni.fain�rite afs.uc�ifafo :o:~t, facendo peraltro salvi i diritti in precedenza
acquisiti e gli accertamenti gi� effettuati.
Tale ultima norma era tale da far nascere delicate questioni di diritto
transitorio.
A) L'art. 9; come si � detto;. fl;l.C�va ;salvi i diritti �cquisiti, e soprattutto gli
a�certamenti (favorevoli ai richiedenti) gi� effettuati.
Ci� sembrava significare .che l'aumento dell'invalidit� rilevante al 74%,
andasse applicato a tutti gli accertamenti effettuati d�po l'entrata in vigore
del DM., a prescindere dalla data .di presentazione della domanda, e dall'insorgenza
dell'invalidit�.
-
100
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Il ricorso � fondato e merita accoglimento.
Il CTU, le cui conclusioni, congruamente motivate ed esenti da VIZI
logici devono condividersi, a seguito dell'esame della documentazione
prodotta da entrambe le parti e visitato la ricorrente, ha rilevato che lo
stesso � affetto da patologie che per natura ed _entit� ne riducono la capacit�
di Javoro in misura superiore a due terzi .a far data dal gennaio 1992.
Sussistono altres� i requisiti cd. extrabiologici richiesti dalla legge
(cfr. dichiarazioni di responsabilit� ed attestato di iscrizione alle liste
di collocamento in atti); la domanda di parte ricorrente deve pertanto
essere accolta, ma il diritto del ricorrente alla rendita per cui � causa
deve essere ulteriormente posticipato al novembre 1992, giacch� � solo
a_ j>artire di tale data che risulta certificato lo stato di incollocamento al
lavoro .
. ~) Quim,to agli . accertamenti negativi gi� effettuati, si poneva il problema
cli� quale dovesse esser� la normativa applicabile fu s�de cli ricorso amministrativo,
o giurisprudenziale;
t principi (l'applicazione della legge vigente al� momento dell'insorgere del
rapporto) avrebbero dovuto condurre ad applicare la. normativa vigente nel momento
in cui era stato fatto l'accertax.ento impugnato; peraltro, l'art. 9 .citato
sembrava derogare al principio, apparendo implicitamente esclusa l'in�pplicabil�
del �imite del 74 % a casi diversi da quelli espressamente previsti.
:C) Quanto ai c�si in cui nessun accertamento fosse stato effettuato alla
data df entrata in vigore del citato d.m. (e quindi d�ll'art. 9), sarebbe stata
ipotizzabile una domanda amministrativa presentata in tempi prossimi � tale
data; ma potrebbe anche essersi verificato, per le pi� varie ragioni, un ritardo,
magari rilevante, da parte della competente commissione.
Non essendo .dato alcun rilievo alla data cli presentazione della domanda,
~arc;:J;>be _potuto avv�ni�'e cl;l.e la parte interessata, dopo aver presentato la sua
dorhahda, ed avere atteso per lungo tempo la v�Sita, si trovasse pregiudicata dai
tempi lunghi delle� c�rtnhfssioni, a causa dei qu�li �si sarebbe resa applicabile
una percentuale di invalidit� rilevante, maggiore cli quella vigente al momento
della domanda.
� Anche in questo caso; vi sarebbero stati dei contrasti tra i principi generali
(sia quello di cui� al punto precedente, che quello ricavabile dall'art. 13
legge 118/71; che, facendo sorgere il diritto atl'assegno con decorrenza dal
mese successivo alla presentazione della domanda, costituisce applicazione del
generale principio in base al quale i tempi del procedimento amministrativo -o
giurisdizionale -non possono andare a danno della parte interessata), e
la norma di cui all'art. 9 citato, che faceva dipendere l'applicabilit� di una
norma sfavorevole all'interessato -anche -dalla maggiore o minore tempestivit�
della Commissione nel decidere.
2) La giurisprudenza sull'art. 9. L'intervento della Corte Costituzionale.
La giurisprudenza di merito che risulta aver esaminato la questione, �
andata in direzione opposta a quella delineata al precedente punto, essendo
stato ritenuto rilevante il momento di presentazione della domanda (si veda
per riferimenti, Foro It. 1995, I, 3041, nota; si veda inoltre la stessa suestesa
sentenza del .Pretore di Brescia, che peraltro richiama contraddittoriamente la
sentenza della Corte Costituzionale di cui subito infra).
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gin:i.entcr d.. �p~rt~ della. rj;c()tre.nte; per l'ottenimento dell'assegno��� ex
a;rt����..�~~��l~gge �. �il��� US/11i�����d.eUJ:tᥥ�soglia di�.mva:lidit.� .�. Qi����cui ��� ai�... d;m�.ᥥ�5��.fe~
'1;)~~191?9c~{#f�i 9WPS~~i()rte.~~W~t~ 9: i;{itvo 23 Ili:)vemb~ 1988/n>S09; di~
.9W~!~f:'��� l'.f!*~~!A~f ij~~~tP'ti:l9.��� ~1~�� ��~te�����osti~icw:aie��con����sent~
.; 79~/?$~ ~ iW:ij,~tU�itPPtic�.W~e # casi) di$p~fo.. :PremessoJ::tie. costituisce
i?i~9�ii>~9 i~#~~i~��4~l~'�p~�l#e#tf>t g~l.l#4J~i� ~~� sec9~40 c!� �tla�
�1~M~~ᥥn9l�.�'1l~i�#~ �4~��i;)e1�.. 1~a\7v~#ire��ᥥ <iirl� ���11 pteleggi).�. occ�rre��mu�vtfre
g~t�ril�~V,j.�h:e����~ #�mrtafefulattiva .. solaxieit�� quella che1��derogandoal
�llfil:l�~]>ie>:.. �4fi;.�lt;t;e.t:t4ittivit�j:���~pre$sim~ri,t~���s~���~ttribuisca�cq~sto��ca:tattere;
C��; in q~w.perXordb.tamento � di regola opportuno escludere �che una
n,�tin~k gjuri~�c~ po$$~ ~pplttf,l~$i.. ad atti, fatti, eventi o sbt�t.Zfoili veri~
<:'i~~r~#!ffi~ 4i}i~ $9#. ~hir~~~J# fti<?re..ri~ ~�~9~~. ftiu19-4~,��9&M ~tiop
. �.. �...�� �.�.�
:'.::::::::/:::�:::}:;:;::.:-:-::�.�������.� .
. �.;..�.�� ... �-:
���ᥥ��������~ �tjtf; �~~itt~pfuti~. :.@Wio~�:a@;...3t:�ᥥik~��:i~9s):���inyei;tit���;t~iia: ;~;.
stio�;(.~a{ cMferma.tQ: �l1intelipl:'.etAA!011tl dell'art;> 9 4!ii1ineata u:telle ����premesse
ma1, i9.lii>i4�i)rata :�ll<t,. 4isPai:it�>�...� d.i t~atta.ni�to ᥥ<>li&imtfia, �.. <J;al ��criterio�. � ad()tta;tp
n~lt'arW~�~),)etto�.i�<tt1~0���m~fo���nella�~itj.va.�Cti.�cut��.a11a���tegge; .11s1'lt1��.su.
tale�� J')ase�.�.:ne �ha dicblarata.��. rillt!tittifuit�,�.��~� nella Parte��in.�� eW.��. non�prevede�� che
restitt�: sal'1i Mche .�i �diritti �i ciittl;tdinl pel': l qualidl �lic<>noscimento dell'esi�
stemia� d~ �ieqW:siti sanitari� allfepoda .deua�.� dQmanda, presentata ��anteriormente
ail~r Ila~ i;li c.i .al 1� �o~vsia intexvenuto;.<da parte!� della competente'.
coromlsit91),~ W:e4i~1 po~te#pl,11lle1),t~:� t�ledata1>~
2) in<#~iJti4~i6ni J:~tt4 .'iiatura d.J�t�� po#~ioni s:ogg�ttlve��� ff!Jttt )azve ddzza ~ttn�
��� tenii1/itetta Carlelt.oltitiii.ionaz�./ �� �� � .��.�.�.��..�� ,. � .�.�� �.�.�.�.. ��.� �.�.�.. ������. � � ��� ��� � ��.
����i~ ec>it~ c�Jtitti~M�lii~���~ ~alvi� ifclicitti ~ �indi~~ti nei d.isp9s#~~~ detta
sentenzi:{ apperi� riportato. . . � �
. :;S�pe'r1;1ltro noto Che/dai mero accertariient() della sussistenza ;del� requi.;
sito: si,m~tario;. �~ ~iv1;1;:Jlil: concreta h1so:r.<genza di dirlttiv essendo necessaria,
al fine tit#Yacquisizfoil.e1 del (:liritt!) . alla prestazione di c;.i all'art. 13' Jegge
118/71;: 41.: slt8sistema di . aJ.cUlli .requisitt soci~conomi�i;('Stato. di .incoUoca�
menio;;re4ditqal.�di< sottQ! di�. un cettO: limite1 msussistenza<di��. ptestaziQ!li
in<!9tPPati~ill)}. sem:J;lo.��i> qulJli� .Ilessl.1lla�Pres~~fo:ne pu�� ess.~e�etogata>Wl'.m~
teressath; tl{al tempo. stesso eYide:nte .cll� .fa tlilrminologia utilizzata dalla�� Corte
Costituzionale � la mectesuna u#lizz�ta dal legi$Iat(:lrer :nell!att, 9; nel far
salvi i (<! diritti ~ .ac<iW:siti: dai sogg�tti gi� visitati con esito positivo; '. ...�. �.. �
����� A tale stteg\ta. sembta d9ver$~. rite:neretj:Ie� 1:'4so $1 ..tliJtmme: "diritt�i>,
nell.a����:fa.tti$P�i;:it!i.$Ut:�a:tee;l;lico,;����signifl~tj#(j,:���� d.ell:ll:� posizione�< dei�� soggetti� che,
vi,sitatj...� �posi.~.m~t~�:P~t d.ell'entt�l~~����~~�� vJ:iot'~ d.~l .�:s:w;tc;l�:lttC>:� et~, ��� ($e~ondo
il fogiSlat�re) o in base a d�marlda pieset.i:tata pi;ima del d.m. mede11irno
(seco11do la .Cor~ CO$titi.1q~le) s~ Jr9Ymo. neUii . .condizione ... cti avere il
li:�ti:i.to.�. Q1lerei. d;l diroostt'wela: $Us1>i$t~a �lei soU l!'.lilQuisi~i� socio,econ.omici,
al u.� � dell!?,�qaj$iz�one c;\~!Ill �.pre&t~zi91}�!��411 essi riclliesta, fermi restando gli
ordiila:i:i prfn�ipi l!J rni:J.t(;!ri;l i.tertelll,porale, t~ch� non .potr� ritenersi.�� diritto
quesito �e o �.f1;1tto i::o:tnpiut9 ~. Jii� pler�;l �. SU!l$iste~a Q.el. requisito sanitario in
assenza dei requisiti socioeconomici; sicch� il soggetto che, alla data di entrata
in. vig0re del D.1\1.., non. fosse in pos~esso di tutti �i requisiti per la maturazione
del dhitto. si t:i:overebbe. �soggetto, in caso di loro successiva insorgenza, al
disposto � deiliarf:. 9.
1'02 RASSEGNA AWOCATURA DELLO STA'ID
fatto ricade sotto la. disciplina delle norme vigenti nel momento in cui
si � realizzato. Nel caso di specie, l'art. 9, primo comma, citato recita
testu�lmente: �A modifica dell'art. 13, primo comma della legge 30
marzo 197l, n. 118, la riduzione della capacit� lavorativa indicata nella
misura superiore ai .due terzi � elevata alla misura pari al 74 per cento
a decornere dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all'art. 2,
comma primo �. A parere di questo Pretore, l'interpretazione letterale
della norma suddetta induce a ritenere operanti gli. effetti dell'innalza:
tnento della soglia di invalidit� solamente a partire dal 12 marzo 1992,
data di entrata in vigore del d.m. Sanit� 5 febbraio 1992 (G.U. n. 43 del
Sembra invece da escludere la possibilit� di interpretare il sistema di
cui �lla legge 118/71 ir� modo tale da collegare l'insorgenza del diritto alla sussistenza
del requisito sanitario, sospensivamente o risolutivamente condizionato
all'acquisizione o al venir meno degli altri requisiti, cos� come avviene per il
requisito reddituale in relazione alle pensioni erogate dall'INPS. Ci�, in considerazione
della specifica normativa vigente per l'INPS (si veda il testo in
vigore dell'art. 10 r.dJ. 14 aprile 1939 li. 636) tale da non consentire che i
principi affermati dalla S.C. in relaziane a tale normativa siano estensibili alla
materia regolata dalla legge 118/71. In tal senso, espressamente, Cass. 4217/95.
Tali argomentazioni fanno ritenere l'infondatezza della sentenza �del Pretore
di .Brescia, nella parte in cui, a fronte della maturazione del requisito extra
sanitario (e quindi del diritto in senso .tecnico), in data successiva all'entrata
in vigore del d.m., d� rilievo alla data della domanda amministrativa;
ci� in quanto, com,e ,si � detto, la sussistenza dei soli requisiti sanitari
� in s�� irrilevante, non d� luogo al sorgere di alcun diritto nella materia di
cui trattasi, e non � quindi fatto idoneo ad escludere l'applicabilit� deli'art. 9
fo questione.
4) Lo � strumento � da utilizzare per la � misu,razione � del grado di invalidit�.
Si � detto che, dal 12 marzo 1992, � fu vigore il DM. Sanit� 5 febbraio 1992,
in sostituzione del precedente decreto "del 25 luglio 1980.
In base allo schema dell'art. 9 dJ. 509/88, era chiaro che, limitata la salvezza
dei � diritti � ai soli accertamenti sanitari gi� eseguiti (in base al d.m.
25 luglio 1980) prima dell'entrata in vigore del successivo d.m., successivamente
(~ontemporaneamente all'entrata in: vigore del limite del 74 %) sarebbe stato
applicabile esclusivamente il d.m. 5 febbraio �1992.
Sopravvenuta la sentenza della Corte Costituzionale, si pone il problema
di quale sia il d.m. applicabile agli accertamenti medici effettuati dopo l'entra
ta in vigore del d.m., in relazione a domanda: presentata in momento antecedente.
A) Anzitutto; vanno considerati al�uni elementi di� carattere testuale,
tratti dagli artt. 2 -5 del d.I. 509.
Le norme�� contenute in tali articoli, nel� fare riferimento alla � nuova �
tabella (sostitutiva della precedente,-� quindi) nel disciplinare i principi cui
essa (e non la precedente) si deve attenere, appaibno incompatibili con la
possibilit� della sopravvivenza (sia pure al limitato fine dell'accertamento in
relazione alle domande precedentemente presentate) della tabella di cui al
d.m. 25 luglio 1980. � ,
Lo stesso d.m. 5-febbraio �1992, nell'adottare le �nuove� tabelle, appare
chiaramente volto a sostituire le precedenti, senza che sia posta la possibilit�
di una limitata coesistenza dei due parametri di giudizio.
PARTE I, SBZ. IIIf'GltlRISPRUDBNZA :CI\TIU!, GltlRISDIZIONB B APPALTI t03
26 febbraio� 1992). �P�ttant� i.sdggetti.�che versa'\tan:o.in:-condizioni d� inva~
lid�t�. in misura superiore �ai 2/3 prima deWentrata �in vigore : della nuova
soglia dLinvalidit� rilevante, semprech� attlvatisLal fine. di ottenere le
provvidenze di legge tramite pr,oposizione di r.ituale domartda amministrativa
anteriormente a detta data, non subiscon.O gli effetti� sfavorevoli��
cQ:p.nessLall!entxati:i in.. vigore del d.m.. 5 fe\>braio1 1992~ . La necessit�.� della
pmpo&biione altres�: della domanda, amministrativa .. anteriormente 'all'entrata
in vigore del clecret<:> iu;c questione discende dal fatto Che in materia
pr:eviclenziale ed assistenziale vige� il principio per cui l'erogazione dei
benefici di legge avviene su domanda degli interessati, previo accerta,
Sembra quindi, gi� in base a tali osservazioni, che si debba concludere
per l'applicabilit� del d.m. 5 febbraio 1992, anche in relazione alle domande
presentate � ariteced'enteil1ente alla� st.ta� entrata fu vigore; � �
:B) N6i;i sembrarfo 'poi sussiste~�~ rlspetto a taje p�ssiblut�; �D:it>ecUmenU
di c.:1'\l'�ttete geJ!erale; �� ' '. ' , � > �. � � � � � � �.-_ .. . . ..�. . � � � � �.
�nf�tti/ ptir a fronte di ima prlitia 'superficiale valutaziorie, in 'base alla
quale si ten~erebbe ad applic?-re il dJI.l, vigente al moil1~1lto d.l prJ::%ntazione
d�lle dorriand� �.. ah.ninrsfrative, iii appl.�C:azione .�� ctel.-�-priiitipio }~fnpti$ -.regita�tum, sussiStorio: � �lemeritf c:h.e' portano � c6m4IlqUe -a coricfo.SiOni di segno
Cbntr�rlo. . � -��� �-. . . � � � �� . � �
�-. va:-�infatti �isserv�to com� il.d/tti., in. s�, non int~da su alcuno �dei presupposti'
;n�cessar(. all'c�tt�i:iimento dei. l:>eriefid previS't� .� daj�a normativa,�� 1100
�ss�ndo modificate da tale de�reth' n�le percentuali rilevanti di invalidit� n�
le alir� c�ndJ:iioni cosUhitive � ��nsfderate dal leg�slatore. � ' �. _ �� � ' � .�� �-__
fa ril�vania propria del 'd':iri,~. sussiste nel m~l:nento , denii misurazione
del . grado� di �iiivilid:it�; dost�tiiebdo .. esso;�� in :buon.a:� sostanza, �_ u mezzo
attraverso il quafo tal.e Il1isurazfon� deve : essere effettuata;�. pi� precisamente,
il d.m. ha la fulizione di accertare in via genera!~ quale.. sja il grado di inva~
lidit� ricollegabile alle tipiche situazioni pato1ogiche . ifa esso . �orisid�rat�;
sembrando quindi doversi ritenere. che esso abbia. la natura di atto amministraffvo
�di ~accertamento a carattere� 'gen�ral�, di cui dev� essere fatto poi uso negli
sp�cif~�� accertamenti. eff�~tll�iti, dai '��fupe~�nd , organi: . '. �. . : -. --. . . :
-. In astratto, il d.m. e le tab�U~ M . c�nte1it:1te� sc:;mbrano. qU�_ildi essere assimilabilfa
strumenti di misurazibn�; Ctiff�tenziand�sene per11ogg�tt6 {ri�n si tra,tta di
misurare altezze, lunghezze, grado di calore o altro, ma il grado di invalidit�),
nonch�� per la maggiore discrezionalit� e la correlativa minore scientificit�
insita in valutazioni aventi un siffatto oggetto.
Ritenuto quindi che il d.m. sia volto a disciplinare delle misurazioni, sembra
.sia propdo il momento della misurazione quello rispetto al quale pu�
discutersi della sua efficacia tempot�le; �dovendosi �quindi concludere che esso
andrebbe��� considerato retroattivo� laddove operasse �su .misurazioni gi� effettuate
�(il che. pare evidentemente. da escludere); irretroattivo, invece, quando
esso si applichi a misurazioni da . effettuare, � anche se relative a situazioni
insorte antecedentemente, alla sua entrata in vigore.
*"' "'��.
Si suppone che il d.m. 5 febbraio -1992, rispetto al precedente del 25 luglio
1980, p0ssa portare in talWli casi� a risultati meno favorevoli all'interessato,
in taluni altri a risultati pi� favorevoli; sicch� analoghe situazioni potrebbero
essere giudicate rilevanti ai fini degli artt. 12 e 13 legge 118/71 se valutate
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
104
mento della sussistenza dei presupposti legittimanti. � applicazione di
questo principio la norma che, anche in materia di assegno di invalidit�,
prevede la concessione del beneficio � con decorrenza dal primo giorno
del mese successivo a quello della presentazione dell'istanza� (cfr. art. 17,
terzo comma legge n. 118/71).
N� a diversa conclusione pu� pervenirsi sulla scorta del disposto del
secondo comma dell'art. 9 in esame, il quale stabilisce che �Restano salvi
i diritti acquisiti dai cittadini che gi� abbiano beneficiato dell'assegno
mensile o che abbiano gi� ottenuto, alla data di cui al comma 1, il riconoscimento
dei requisiti sanitari da parte delle competenti commissioni �.
con uno dei due decreti, irrilevanti se valutate con l'altro; quindi, soggetti
che avessero da tempo richiesto l'accertamento del loro stato di invalidit� che
avrebbe potuto pertanto essere valutato (in ipotesi) in modo ad essi
favorevole in base al d.m. 25 luglio 1980 -potrebbero essere pregiudicati
dall'applicazione del nuovo d.m.
L'argomento, pur fondato su realistiche possibilit�, non sembra peraltro
particolarmente convincente, considerate sia l'opposta possibilit�, che le nuove
tabelle siano pi� favorevoli; che l'ulteriore, e ben visibile, disuguaglianza che
potrebbe prodursi qualora, per valutazioni di casi analoghi effettuati nella
medesima data, ma riferibili l'una ad invalidit� insorta e richiesta prima del
d.m., l'altra ad invalidit� insorta o richiesta dopo il citato d.m., si dovesse
giungere a difformi conclusioni; non sembrando quindi che se ne possano
trarre conclusioni nel senso di una disuguaglianza rilevante, tale da portare
ad una interpretazione � costituzionale � del decreto e della normativa che ne
ha previsto l'emanazione, rispetto alla sua entrata in vigore.
5) Sull'importanza delle tabelle.
t> noto che, per avere diritto alle provvidenze di cui agli artt. 12 e 13
legge 118/71, l'interessato deve dimostrare di avere un grado di invalidit� su�
periore ai 2/3 (o al 73 %), o totale, secondo le tabelle di cui al d.m. 25 luglio
1980 (legge 18/80), (ora d.m. 5 febbraio 1992), e non secondo altri possibili
criteri.
Nelle fasi giudiziarie emergono peraltr� tendenze volte a minimizzare
l'importanza delle tabelle, sia quanto alle concrete indicazioni in esse previste,
che relativamente all'onere probatorio.
In particolare, quanto alla motivazione sulla sussistenza dei requisiti sanitari
(che dovrebbe esser resa in base alla verifica della corrispondenza della
situazione riscontrata alle situazioni tipo evidenziate nel d.m.), essa risulta
assente nella quasi totalit� delle sentenze, per lo pi� basate sul richiamo
alle C.T.U. e alle motivazioni ivi contenute.
Si ritiene che non si tratti di posizioni accettabili, considerato:
-che ogni minimizzazione viene� evidentemente a scontrarsi con l'espii�
cito disposto del legislatore. (art. 2 legge 18/80 e art. 2 d.l. 509/88);
-che, esistendo notoriamente pi� scuole di medicina legale, la previsione
dei parametri tabellari appare necessaria a togliere discrezionalit� ai singoli
consulenti;
PARTE I, SEZ. III, GXURISPRUDENZA CIVILB, GIURISDIZIONE E APPALTI 105
Ci� in quanto, come detto in premessa, per il disposto dell'art. 11 preleggi,
la volont� retroattiva deve essere espressa, non potendo di conseguenza
essere dedotta in via di interpretazione; inoltre, in quanto espressa, deve
anche indicare esplicitamente gli ambiti dei fatti pregressi cui intende
riferirsi. Ora, il citato secondo comma dell'art 9 d. l.vo n. 509/1988 non
fa che ribadire l'inapplicabilit� della nuova disciplina�� della soglia di
invalidit� rilevante rispetto ai diritti quesiti ed ai cd. fatti compiuti. Per
contro, nel citato secondo comma non si fa parola dell'operare della
nuova disciplina rispetto a situazioni venute ad esistenza anteriormente,
e dunque deve concludersi nel s.enso. che con lo stesso non si � voluta
-che la limitazione della discrezionalit� dei consulenti (e, a monte, delle
Commissioni Mediche) appare l'unica soluzion� rispettosa dei principi di cui
all'art. 3 Cost. (diversamente, vi sarebbe la possibilit� che situazic,mi analoghe
vengano trattate diversamente,� a seconda del singolo consulente o dell'orientamento
della singola Commissione);
-che, dando per scontata (anche se ci� non risulta con completezza dai
verbali usualmente .. utilizzati) l'applicazione delle tabelle da parte delle Commissioni,
l'unica possibilit� di corretta revisione in sede giudiziaria dell'operato
di queste si pu� verificare quando il criterio di valutazione sia comune all'organo
amministrativo, al consulente del giudice, nonch� ovviamente al giudice
stesso, -mancando per contro tale possibilit� ove i metri usati dai differenti
organi siano essi pure diversi; .
-in btiotla �sostanza, la prassi di cui sopra sarebbe accettabile soltanto
ove, nelle relazioni dei C.T.U., si motivasse puntualmente sulla relazione riscontrata
tra patologie accertate e parametri tabellari; poich� ci�, nella quasi totalit�
dei casi, non avviene, il richiamo alle C.T.U. non pu� valere ad integrare
una motivazione mancante nella sentenza.
* * *
Quanto all'onere della prova (o meglio, l'interesse alla corretta evidenziazione
delle infermit� accertate), si ritiene sovente che, in presenza di una determinazione
peritale del grado di invalidit�, che non indichi la sua corrispondenza
con le tabelle, debba essere il controinteressato, nel corso del procedimento
di primo grado o in appello, ad evidenziarne la non. corrispondenza.
Tale impostazione pare errata, considerato:
-il sistema legislativo fa riferimento non ad una invalidit� generica, ma
all'invalidit� qualificata di cui ai citati DDMM.;.
-pertanto, l'esistenza di tale invalidit� qualificata sembrerebbe avere
n�tuta costitutiva del preteso diritto, spettando quindi all'interessato l'onere
di fornire la relativa prova, o quantomeno l'interesse all'adeguato svolgimento
delle operazioni peritali sul punto, in modo che la relazione del consulente
ne dia adeguato conto;
-l'eventuale contraria impostazione parrebbe incidere sul diritto alla difesa
dell'Amministrazione interessata, in quanto renderebbe sempre necessaria
la nomina di un consulente di parte, che provvedesse agli accertamenti
omessi dal C.T.U. al fine di fornirle i lumi del caso; e la vedrebbe sempre
penalizzata nel caso in cui questi, per una ragione o per l'altra, non fosse
in grado di adempiere al suo incarico; mancando, a seguire tale impostazione,
106
RASSEGNA AVVOCATURA DaLl..O STATO
ridimensionare la inequivoca irretroattivit� della nuova disciplina cos�
come stabilita dal primo comma dell'art. 9 in esame.
Opinare diversamente significherebbe rendere l'intera norma irrazionale,
giacch� non si comprende come possa attribuirsi valore di discrimine
temporale tra la vecchia e la nuova disciplina all'intervenuto � riconoscimento
dei requisiti sanitari da parte delle competenti commissioni
�, atteso che detto �riconoscimento� ha funzione ricognitiva e
non gi� costitutiva rispetto al diritto all'assegno di invalidit� e che detta
funzione, una volta vanamente esaurita la procedura amministrativa,
pu� essere svolta dall'autorit� giudiziaria su ricorso dell'interessato.
un qualsiasi adeguato dovere di moti.vazione della sentenza, che non dovrebbe
dimostrare, seppure per relationem alla consulenza d'ufficio, la corrispondenza
tra patologie accertate e tabelle; verrebbe quindi meno, in sostanza, il dovere
di individuazione della . normativa applicabile alla fattispecie giudicata,
ci� che non appare minimamente condivisibile.
* * *
6) L'opzione di cui all'art. 3, primo comma, legge 29 dicembre 1990 n. 407.
_Altra interessante questione trattata nella sopraestesa sentenza del Pretore
di Brescia, concerne l'applicazione dell'art. 3 I co. I. 29 dicembre 1990
n. 407, che prevede l'incompatibilit� delle prestazioni erogate dal Ministero
dell'Interno con alcune altre prestazioni. previdenziali-assistenziali, facendo
per� salvo il diritto all'opzione per il trattamento pi� favorevole.
* * *
Sostiene il Pretore di Brescia che la possibilit� di opzione prevista dall'art.
3 I. 407/90, pr�supporrebbe la previa concreta attribuzione della prestazione,
tale da consentire la conoscenza dell'ammontare dei trattamenti tra i
quali effettuare l'opzione; e che, in assenza di ci�, dovrebbe essere pronunciata
sentenza di condanna anche in relazione �a prestazione incompatibile.
Va detto al riguardo come l'ammontare della prestazione accordata dal
Pretore, originariamente determinato legislativamente (artt. 12 e 13 I. 118/71),
sia stato via via adeguato con successiva normativa legislativa e quindi con
vari D.M., necessariamente conosciuti o conoscibili dall'interessato; e come, ai
sensi del D.M. 31 ottobre 1992 n. 553 (attuativo dell'art. 3 III comma suddetto),
la previa determinazione quantitativa' della prestazione non costituisca presupposto
dell'opzione neppure nel �normale procedimento amministrativo; vista
quindi la fonte normativa del trattamento di cui trattasi, e considerato il
D.M.
appena citato, si ritiene errato il presupposto della sentenza del Pretore.
Va comunque detto che, anche ove tale presupposto fosse condivisibile, la
soluzione adottata risulterebbe comunque errata.
Ci� in quanto:
-non vi � traccia nell'art. 3 suddetto, del meccanismo ipotizzato dal Pretore;
tale norma prevede una serie di incompatibilit�, suscettibili di venir meno
in base all'esercizio di un'opzione, tale comunque da escludere che possa mai
sussistere una contemporanea attribuzione delle prestazioni incompatibili;
-va poi considerato che l'art. 3 in questione costituisce la riformulazione
dell'art. 9 D.L. 791 del 22 dicembre 1981, introduttivo di alcune fattispecie
di incompatibilit�, ci� che vale a chiarire come l'aspetto su cui viene posto
PARTE I, SEZ. III,.ctnURISPRUDENZA:'CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 1'07
Poich� nel caso di specie la. ricorrente ha inoltrato la necessaria
domanda amministrativa in data 31 marzo 1988 e poich� la sussistenza
delle. condizioni di invalidit�.: in misura superiore ai due terzi viene fatta
decorrere dal CTU a partire dal gennaio.1992, =d~ve .concludersi� nel. senso
che la fattispecie �legale. tipica' si sia formata :nell'ambito della disciplina
previgente.;. poich� in epoca�.anteriore al 13 febbraio 1992 �gi� stissisteva
il/.� fatto� ..�produttivo delle. conseguenze .giuridiche di cui all'art. 13
legg� n; 118/71 vecchio testo; fatto costituito dal concorso dei 'prescritti
requisiti' biologici, della domanda amministrativa e del sorgere dell'obbligo
della coni:inissione competente di attivarsi ed. operare in conformit�
della�. vecchia dis.ciplina; ...�.
Quanto infine all'incompa:tibilit�i eccepita dall'ente convenuto, tra
prestaziooi richieste dal ricorrente e. la rendita . d�'' infortunio. sul lavoro
di dui ki stesso� gi� gode; rileva questo Pretore che la :horma di fogge
che sancisce detta incompatibilit� (art. 3 legge n. 407/90), nonch� il d.m.
di attuazione della stessa, riconoscono all'interessato la facolt� � di optare
per il trattamento economico pi� favorevole �, facolt� di scelta� che, a
parere di questo: Pretore, non pu� prescindere dalla� previa conoi;cenza,
l'i.iccento Clal legislatore sia i'incompatibilit�, e conie �.fa .f�co�t� di opzione, ove
nor�. �or�crettrillente. esercitata nei confronti del trattrunent�. per cui � causa,
non possa a}l'evidenza. consentire di supera~e il ~tliibipio ~�ner�le ciell'in,compatibilit�
fissato dal l�gislatore; � � ,.. �
. -lo schema seguito dal pretore .&i;irebbe �poi Jaie da 'no)l consentire fa
pi�na applicabilit� delia nori:na, non intendendosi �dme possa ORer:ax;e il meecanismo
incompatibilit�-opzione in presenza di sentenza che potrebbe passare
in giudfoato.
Ove ad esempio, a seguito di condanna passata in giudicato a carico del
Ministero degli Interni, in relazione a provvidenza a carico di questo, vi fosse
una successiva opzione per il trattamento INAIL che fosse rimasto in godimento
nelle more, non si intende come potrebbe essere ripetuto ci� che fosse
stato versato in base a sentenza passata in giudicato.
La errata soluzione data al problema dal Pretore appare quindi suscettibile
di applicazioni concrete del tutto problematiche, che confermano le
valutazioni date sulla sua erroneit�.
In sostanza, ad avviso di chi scrive, una domanda di condanna a prestazione
incompatibile con altra prestazione, potrebbe essere accolta soltanto ove
vi fosse esplicita opzione (debitamente partecipata all'ente erogante l'altra
prestazione) per la prestazione in relazione alla quale viene svolta la domanda.
� peraltro evidente che, ove sussista contestazione sulla sussistenza del
diritto ad una delle prestazioni tra esse incompatibili, l'esercizio dell'opzione
nei termini appena enunciati appare in qualche misura problematico, considerata
la difficolt� presente nella scelta di un diritto di incerta esistenza, in
luogo di un altro preventivamente accertato.
Anche in tal caso, peraltro, la posizione dell'interessato non resterebbe priva
di tutela; sembra infatti che la corretta soluzione della questione potrebbe
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
108
da parte dell'interessato, della quantificazione della prestazione percepibile
in via alternativa cos� come operata dall'amministrazione competente
in via amministrativa ed in ottemperanza alla sentenza di condanna.
Per quanto sopra esposto� parte convenuta va condannata a pagare
al ricorrente l'assegno d'invalidit� con decorrenza 1� novembre 1992,
oltre agli interessi legali sui ratei scaduti con decorrenza dalla scadenza
dei singoli ratei al d� del saldo. Secondo la giurisprudenza della Suprema
Corte, infatti, in caso di invalidit� sopravvenuta nel corso del giudizio,
gli interessi sui ratei pregressi debbono essere attribuiti con la stessa
decorrenza della prestazione assistenziale e non gi� dal 121� giorno successivo
a tale data, non essendo giustificata, in relazione a detta prestazione,
attribuibile solo c;lal giudice, la moratoria prevista dall'art. 7 legge
n. 533/73 (cfr. Cass. sent. n. 272/95, che afferma il principio di diritto
applicabile anche in caso di prestazioni di competenza del Ministero
dell'Interno).
essere individuata ricorrendo ai principi affermati dalla S.C. con riferimento
alle pensioni INPS, nell'ipotesi della sussistenza di un livello di reddito incompatibile
con l'erogazione di tali pensioni.
In tal caso, la S.C. afferma costantemente (9101/94; 1756/90; 3493/88) che
non p4� pronunciarsi sentenza di condanna al pagamento della prestazione,
mentre � pur sempre possibile ottenere una pronuncia avente carattere meramente
dichiarativo del diritto.
A seguito di un'eventuale sentenza di tal genere, verrebbe meno qualsiasi
ostacolo di fatto all'esercizio del diritto di opzione, e di ci� che ne dovrebbe
discendere, senza dare luogo agli evidenti problemi cui d� luogo la pronuncia
di una sentenza di condanna.
L. 0RCALI
SEZIONE QUARTA
GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA.
CONSIGLIO DI STATO, sez. IV; 9� gennaio 1:996 n. 41 � Pres. lannotta �
Est. Virgilio :. ANAS (avv. Stato Di Palma) c. Soc. Impresa Pizzarot�
ti (aw. Sanino).
'.<,�
Contabilit� pubblica � Contratti della PA. � Stipulazione o.:� Asta pubblica
. e licitazione privata � Verbali di aggiu~azione � Efficacia � Trattativa
privata e appalto concorso � Stipulazione � Modalit� �... �
toiitilbnlt� pubblica � Contratti dena P A � .~ Controversie � ~ Gturlsdizlone
anuntniStrativa ed ordiiiaria ~ �Distinzione~
In tema di stipulazione dei contratti della p.a., nelle ipotesi di
asta pubblica o. licitazione privata1 i verbali di aggiudicazione equivalgono
al ocmtratt�~ e perci� la stipulazt'One suc�ess�va ha funzione riproduttiva
di un vincolo gi� assunto, mentre in caso di trattativa privata
ed . appalto concorso la stipulazione ha valol:e � non solo formale, ma
sostanziale, in quanto solo a seguito di essa s�rge 1:Z: vincolo� contrattuale,
pur precisandosi che tale stipulazione pu� .avvenite sia per mezzo
di :ufficiale rogante, sia per mezzo di corrispondenza commerciale (se
trattasi di ditte comerciali) (1).
In tema di controversie sorte per contratti di' appalto, sussiste la
giurisdizione �amministrativa solo fino al momento della conctusi�n�
del contratto, .. mentre �successivamente a tale conclusione sussiste � la
giurisdizione ordinaria sia in sede di esecuzione del contratto, �sia in
sede .di rescissione, come in ordine al recesso (2)� .
Occorre preliminarmente affrontare la questione di giurisdizione . che
la Sezione, in occasione della pronuncia sulla istanza di sospensiva, si
era riservata di approfondire in questa sede;
Al riguarcio risulta� dagli atti che la societ� appellata aveva avanzato
ai competenti organi dell'Anas una domanda per l'affidamento
a trattativa privata dei lavori in oggetto, lavori per i quali. gi� era sta�
to redatto il progetto esecutivo dell'Amministrazione e .che, per riduzione
di fondi,. erano stati stralciati dall'originario progetto globale
della variante alla SS, n. 63 del valico del Cerreto (v. verbale 12 mar
(1-2) Cfr. Cass., S.U., 29 dicembre 1990, n. 12221; Cass., 17 aprile 1985, n. 2536;
Cass., S.U., 26 luglio 1985, n. 4341; 4 dicembre 1993, n. 2.
110 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
zo 1992 contenente il voto n. 346 del Consiglio di amministrazione
Anas in atti). Su tale domal).~i;t il Consiglio di amministrazione dell'Anas,
chiamato a pronunciarsi ai sensi dell'art. 14 lett. d) della� L. 7 febbraio
1961 n. 59, ritenne possibile concludere il contratto a trattativa
privata asserendo che nella specie si sarebbe verificata una delle ipotesi
di cui all'art. 9 secondo comma lett. b) del D.L.vo 19 dicembre
1991 n. 406 .(v. verbale 12 marzo 1993 dianzi citato).
Come � noto, la disposizione dianzi richiamata disciplina uno dei
casi in cui gli appalti di lavori pubblici possono essere affidati a trattativa
privata senza preliminare pubblicazione di un bando di gara
e. precisamente Ja fattispecie del c.d. esecutore determinato che consente
di' prescindere� dalle .procedure concorsuali in quanto soltanto
uno fra gli impr�nditori operanti sul mercato � in grado di offrire la
prestazione richiesta. In tale ottica la norma ha fatto riferimento a
tali.me ipotesi, per cos� dire monopolistiche, della prestazione in dipendenza
di motivi artistici, di tutela dei diritti di privativa ed anche
I
�a causa �l,i motivi tecnici, riferendosi ai casi in cui, pur non susshitendo
.UJ;la privativa, in senso tecnico, tuttavia un solo imprenditore sul mercato.
pu� Jornire un certo tipo di materiali ovvero possiede la tecnolo
I
gia necessaria o la conoscenza del procedimento di produzione.
I ~
Peraltro, la formula dell'esecutore determinato per i motivi tecnici,
gi� presente nell'art. 5 primo comma lett. b) della L. 5 agosto 1977
n. 584 come causa di possibile eccezione al principio della gara, venne
interpretata ricomprendendo �nel suo ambito anche la c.d. interferenza ~
di cantiere. Tale interferenza si verificherebbe allorch� due opere, anche
di natura diversa, si trovano ad insistere in tutto o in parte nel
medesimo contesto operativo e di luogo, nel senso che i lavori delle
due opere sono tra loro connessi e si svolgono anche in tempi e
spazi ravvicinati.
Si � perci� sostenuto che l'affidamento dei lavori ad imprese diverse
potrebbe risultare antieconomico potendosi spuntare prezzi inferiori
dalla impresa gi� operante in loco che ha in parte gi� ammortizzato
i costi fissi, ed inoltre che l'affidamento ad imprese diverse comporterebbe
inevitabili dilazioni nella esecuzione, dovute alla compresenza
in loco di due cantieri diversi e che renderebbe anche difficile
individuare le eventuali responsabilit� di ciascun imprenditore specie
nel caso di lavorazioni strettamente interconnesse. Senza entrare
nel merito di tale esegesi (su cui v. Cons. Stato, I Sez., 13 giugno 1980
n. 271, Corte conti, 5 giugno 1983 n. 1370; 5 giugno 1986 n. 1663; Cons.
Stato, II Sez., 15 gennaio 1989 n. 50), va rilevato in punto di fatto come
il Ministero dei lavori pubblici presidente dell'Anas, con nota 8 giugno
1~92 prot. 308/709 in atti, sulla base del voto favorevole n. 346 del
. . .
12 marzo 1992 dianzi ricordato, si determin�, proprio per tale motivo,
Ul
ad~ aceogtiere: ;; la domanda delta 'Associazione tempormea, Pizzatott�
Gima ,intesa ad ottenere l'appalto a trattativa privata per uri :'importo
df Lire. 36.77SA26~'1!00 al netto del ribasso del� 21180% e prefissando il
tempo di esecuzione. dei lavori �in �g�orni 660.
Nella stessa nota veniva anche avvertito che l'appalt� era S�ttop<>
�sto >allai.� CP:iidiziOrt� che Jlappaltator� avrebbe dOVu.to svolgerele prati.che
necessarie �� P'er�� dmuovere . tafone interferenze> e �s�: pr�dsav�� che
ia; tad�n.i!ia� dei pag�rilenti in conto� e��dene� comu1liCazioni>sarebb�. stata
definitiva �successivamente, al momento� � della stipula �d�l ��contratto�� . te~
nendo conto della � disponibilit�. deWAna:s in�.� quel momento.
�.�s1�� stabiliva/quindi che l'appalto�: veniva:�.���affidato alle. 'condizioni
sopra specificate (importo; durat�; rinvio per i pagamenti ane disponibilit�
futtire dell'Anas, rimozione delle interferenze) e che com.un~
que faffidamento. sarebbe. rixrtastor privo���di efficacia����qualora� non venissero�.
accordad>daUe compe:tenti<autorit� 1� pareri ptesctittf dalle
norme �. per l� esecuzione ��dell'opera., In. conclusione��� si t�chiedev� � che
una. copia della nota anzidetta venisse restituita:� dafafa �e firmata dal
titolate. dell'A;ssoeiazione �in segii() .dr� ricevuta: ; ed �a�cettazione~�
'..Riportaindo. questa vicenda sul tetterto�� pi��� proptiameritecivilistico
non >sembra dubbio che, trattandosi di una fattispecie d� trattativa
privata la domanda originaria dell'Associa:liione poteva qualificarsi �ome
proposta di contratt�> e la nota niirtisteiiaie� 8 �giugno 1992 n. 382/709
come .controproposta ex� art. 1-326 qui:hto comma Cod. civ., poich� in
essa venivano specificati. taluni elementi non compresi nella. proposta
originariii,. come ad .esempio< la rimozione delle� interferenze ��� e so:p:i:'at�
tutto la deroga al regime legale ordinario delle�. anticipazfoni e dei
pagamenti 'in conto, oltre all'assoggettamento del �britratt� alla specifica
condizione dell'ottenimento dei vari pareri.
Trattandosi �di Controproposta si rendeva perci� necessario chiederne
la restituzione firmata per� accettazi�ne. fn punto��df fatto; poi, la firma
venne apposta in data 15 giugno 1992 e la nota venne restituita all'Anas.
Pertanto, .conformemente ai principi generali, il contratto si doveva ritenere
.. concluso nel momento: in� cui YAmministrazfone proponente. aveva
ricevuto notizia dell'accettazione della controparte ex art. 1326, primo
comma.� codi Civ..
Tali circostanze risultano dalla nota ministeriale citata 8 giugno 1992
(doc.t� 3 di produzione dell'Impresa in primo grado) nori contestate
ex adverso n� sotto il profilo della inesistenza o falsit� della data o
della sottoscrizione, e neppure sotto il profilo della mancata o intem
pestiva restituzione.
Peraltro, la stessa Anas, nella nota 29 marzo 1993, ha espresso riferimento
all'avvenuto affidamento e ci�, a parte ogni considerazione (su
cui si torner� in prosieguo) sulla portata giuridfoa dell'affermazione, di�
mostra quanto meno in punto di fatto che l'Associazione aveva .adem
RASSEGNA AVVOCATURA DBLL() STATO
112
piuto alla formalit� richiesta dal Ministero (firma e restituzione della
dianzi citata nota).
Ci� premesso, non pu� essere accolta la tesi sostenuta dall'Amministrazione
in questa sede secondo la quale non si sarebbe concluso alcun
vincolo contrattuale.
Il mancato perfezionamento del rapporto -sostiene l'appellante sarebbe
da imputare non gi� alla mancanza della sottoscrizione e/o
della restituzione della nota ministeriale, bens� al difetto di una formale
stipulazione del contratto, stipulazione che sarebbe indispensabile ogni
qual volta si concluda un contratto a trattativa privata. Pertanto, la
nota dianzi citata 29 marzo 1993, con cui l'Amministrazione dichiarava
di revocare il precedente affidamento, avrebbe impropriamente richiamato
l'istituto della revoca poich�, non essendo mai intervenuta una
formale stipulazione, la fattispecie in realt� avrebbe dovuto essere qualificata
come un mancato perfezionamento dell'affidamento. Traendo
ultieriori corollari da tale premessa, l'appellante asserisce che, non essendosi
ancora perfezionato il rapporto contrattuale e non essendo perci�
ancora s,orti diritti soggetti, sarebbe .. da condividere la pronuncia del
T.A.R. circa la giurisdizione amministrativa, mentre la decisione sarebbe
censurabile nel capo in cui viene qualificato come atto di revoca il
provv~imento impugnato e, di conseguenza, lo si ritiene soggetto al
medesimo iter seguito per il provvedimento revocato.
In questo senso la difesa dell'Amministrazione sostanzialmente ribalta
il patrocinio impostato in prime cure laddove aveva evidenziato
come .il ricorrente, lamentando una lesione di diritti soggettivi, avrebbe
dovuto comunque adire il giudice ordinario.
. A quest9 proposito, atteso che la questione di giurisdizione va esaminata
anche indipendentemente dalle eccezioni di parte e dalla prospettazione
fornitane (v. Csi, 2 marzo 1990, n. 23), il Collegio ritiene che la
tesi formulata in appello dall'Amministrazione non possa essere condivisa.
La Sezione non ignora l'insegnamento dottrinale e giurisprudenziale
circa la necessit� che i contratti dello Stato rivestano ad substantiam
la forma scritta con conseguente nullit� di intese verbali (v. per tutte
da ultimo, Corte Conti, sez. contr., 7 febbraio 1990, n. 1, Cass. 20 agosto
1992, n. 9682).
In questa ottica � stato costantemente affermato che nelle ipotesi
di asta pubblica o licitazione privata i verbali di aggiudicazione equivalgono
al contratto, ex art. 16, quarto comma, r.d. 18 novembre 1923,
n. 2440, di modo che la successiva stipulazione con l'intervento dell'ufficiale
rogante ha funzione meramente riproduttiva del vincolo gi� assunto.
Diversa � la situazione in caso di trattativa privata ed appalto concorso
in cui la stipulazione ha valore non solo formale, ma sostanziale, in
quanto solo a seguito di essa sorge il vincolo giuridico contrattuale
�U
~� a~~il~ti:; :,~;4)~t11to; .II.�. s~., .3� xn~ggfo ��� 199t n:' 382/91; VI s�z.;
Ci� e indtiboia�lente esatto, nia va altres� rld:lraatfr che fa stipula~
zione a mezzo di u~iciale rogante non costituisce l'unico modO<d� for~
matione d�f ~ofittattrd:n:v1a:: Pubblka Aniin'.iriisttaziori�; Invero, l'art. 11
tf1=~~~*e~~~~
della corrispondenza commerciale quando i contratti siano� conclusi.�t:on
;~m~*:-=~:r~~=~~
c�nttoproposta chl�dendorie� la� rest�tuzi�ri� firmata per �tcettazione. < �.�.
. :tf h�ris� ver� ch�: nella $tessa nota ministeriale si accerirta ad una
::~~~~vtsl~~t1;-~~:i�:~:t::!~i:e:~=~~s!:~:::~,~~::::t::~c:
rtegbzfo��� gi���. torleltiJicf��d�eventualment�"sok.i� >di� parziale>lntegrazione .di
un>eieme�:it(t J:t()fi e$senziale;������.�..�. . . . �. ..� ,...
�~� It�:vetoiᥥn01f>\ta dilnehtfoato che.�l'offerta�..(lelrAssodazione temp~anea
si basava su un progetto esecutivo redatto dal , Compartimento di� Bc:Ji.
lagna, i1. che . aveva �permesso di determinare (e@. rinvio al . voto n� 346
f;\el 12� marzd 199'4) d'oggetto dell:opera . e le sue modalit� di .esecuzionei
difissare ih pi;ezzo ed; il ribasso,; di� :individuare . il. tempo di esec.ziol;'l;e. e
qitindi di .Jndicar�� cQmpiutan)ente tutti ,gli elementi��fondament~i�. d.el,
n�goZio ex� a:rb Jais cod.. civ. �.. � ��� � �
��L'unico elem~to in patte ri).nasto .. in.SO$peso>nella nota & gi.gn�i
1992 e� rln:v:iato: espre$samente alla. stipula, del contratto co:ncerne. l'imp0rto
delle anticipazioni e. �dei J?agam~tiin cont9��. /.
� �.� Tr�ttasi di .elemento non essenziale del contratto poich� attiene �non
alfa prestazione che; co:ni�'.tale, <ef.a gi� :predeterminata nell'ammontarei
quanto alle modaijt� di adempimento; ed inoltre tale rinvio era previsto
in> via� �d�l���tutto .eventuale; Invero, poich�� l'Anas, .. aL�sensi dell'art. 32
della legge Ii. 59 del 1961/era tenuta al rispetto della legge di contabilit�
di Stato � della nonriativa in: vigore .per il Ministero dei lavori pubblici,
ad:�� �ss� � :risultava; applicabile il regime ordinari<>��� delle � anticipazioni e
pagamenti iri conto: (aid esempio, art; 12 r.d. n. 2440 del 1923; artt. 33 segg.
d;P;R. 16 luglio 1962, �. n. �1063 etc;):
A tale disciplina la not� 8 giugno 1992 preannunciava la :possibilit�
di derogare; ma soltanto nel caso di diffi.eolt� finanziaria della staiione
appalt�:filte ed anche tale� clausola veniva peraltro� accettata. dall'Associazione
temporanea sottoscrivendo la controproposta per accettazione;
�In questa sitUazione, in cui sussisteva l'accordo delle parti sugli el&menti
essenziali del contratto ed anche sul rinvio del tutto eventuale
della' d�s�iplina d:i un �.elemento non essenziale, � chiaro che la stipula
successiva non avrebbe avuto alt:i;a funzione che meramente riprodut�
tiva degli eleme~ti essenziali gi� concordati e solo eventualmente in parte
integrativa del contratto, il quale -ripetesi -doveva considerarsi gi�
perfezionato. . .
Deve quinf:j.i ritenersi che a seguito dell'accettazione della nota mini�
sterial,<} 8-giu.gp.o i992, n. 308-/709, fosse stato concluso un regolare .con�
trattQ a trattativa privata per l'esecuzione di lavori di, completamento
della. variante nella: _SS. n, __ 63 tra lo svincolo di Migliora e lo svincolo
di C� del Merlo.
A questo punto peraltro occorre qualificare il tipo di contratto che
era�:stato �conelu$P poicp� tale. qualifica~ione rileva_ anche ai fini della
giurisdizione. �In proposito, la nota 8 giugno 1992 qualifica il contratto
come. appalto eQ. il Collegio ritiene che effettivam�n:te,. anche al di l�
del nomen juris, si tratti ,di appalto in senso tecnico. Va invero tenuta
presente la circostanza che i lavori sono stati affidati previa redazione.
del loro progetto esecutivo da parte del compartimento Anas di Bologna
(v. I punto delle premesse del voto n. 346 del 1992 gi� citato). Tale reda�
zione, come � noto, costituisce il presupposto perch� pm~sa procedersi
all'appa)to (v. il principio generale di cui all'art. 4, p,rimo comma, r.d.
8 febbraio 1923, n. 422).
� Nel caso di specie quindi non si � in presenza n� di una concessione
di esercizio e neppure di una concessione di costruzione, fattispecie in
relazione alla quale, in determinate condizioni, � stata riconosciuta la giurisdizione
amministrativa (v. Cass., Sez. Un., 29 dicembre 1990, n. 12221;
3 dicembre 1991, n. 12966; Cons. Stato, V sez., 21 ottobre 1991, n. 1250),
bens� trattasi di appalto in senso tecnico, in cui la giurisdizione amministrativa
sussiste -solo fino al momento in cui, per effetto della conclusione
del contratto, sorgono vere e proprie posizioni di diritto soggettivo
tra le parti (v. Cons. Stato, V sez., 9 maggio 1985, n. 212; Csi
6 luglio 1991, n. 323; IV Sez., 2 settembre 1992, n. 718; Cass., Sez. Un.,
22 giugno 1978, n. 3069; 17 novembre 1984, n. 5840; 17 aprile 1985, n. 2536).
-In questa ottica � stata anche sempre affermata la giurisdizione del
giudice ordinario in ordine all'accertamento delle posizioni delle parti
in sede di esecuzione del contratto (Cass., Sez. Un., 26 luglio 1985, n. 4341),
in ordine alla rescissione del contratto ex art. 340, legge 20 marzo 1865,
n. 2248; all. F (Cass., Sez. Un,, 26 luglio 1985, n. 4342) e similmente in
ordine al recesso ex art. 345, legge n. 2248 del 1865, all. F (Cass., Sez. Un.,
4 dicembre 1990, n. 11591; 4 gennaio 1993, n. 2).
Pi� in generale � stato infatti asserito che le controversie nascenti
dalla esecuzione di contratti di appalto di opere pubbliche soggetti alla
disciplina degli appalti di competenza del Ministero dei lavori pubblici
hanno ac;l oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti a rapporti contrattuali
di natura privatistica nelle quali non hanno alcuna incidenza i
poteri discrezionali ed autoritativi della Pubblica Amministrazione anche
PARm I, siaz;� IV; QWRISJ?RUDBNZA AMMINISTRATIVA
CJ:)l.@4q:~s~:�si 'ayV~ga>;<.\eUa facolt�, .. co~entaltt dalla legge; di reee�:let.e.
dal rapp~rJp;. spett~o:algi�dice ordinarlo Haccertamento �dei� .fatti<Ie.
~~tjp:l~~~ !!.�feR~!!<l,;.jl qualer:: n<>rk cqmporta l'espllcazk>ne �di pQteti�. pub1?.
M~i~~~ (v~.(;1:1,ss�tc~~� VP:~�'d;l nq~~~l::),re)994e:A�� 9409).:>����
��� Jn;~~ttj. ter!ll�l~�� ~j .~�.w~:tan:t�p:ten:te aj:f~;rP:H1,.t9cbe, .~��Y9:~t,a: ~O:tlr
�\H~9b!L.99Pm-ittoef.��~� "�~f:tc,M,�~i:~~49 .. ~ �te�~s~qpe.�. 4#1.'Amnairri.~:t;r~~i~il~appaltarite
di recedere h di risolverlo sia adotta.ta -G<>ll� a:tt9 ~tra'
:t!y9f: �i� J~9ii. �os:t~tuis�e ~~pu�~~i9ne�.di 911. i>9;�r~ ~#iill�llistl'~~~rp~. m~
op~r~ces91l)slvainenJe �. iieitamb#o deJle .. p~rhet1<2he p}i>siz�<;>ni C;:oi:ifr~t~.~lH
~=~~~~!~~~!!;;;:i:
a suo ter.po '<!on .P:Htd teyc)caJ1k{o, ch� sf ~�stahifa: fa utui �rinn6V:ll.ta
v�ititli1<5n~ deglffufof�~s:fHi$HC�nH nell'atto/e che Jfst:fo scopo � qiteno
d1��� assibur~fe~la��� toU.fuifo���� cofrisp6ri:derii�'ct~ll'assetfo���de����rapporti��� a'ri:inii'niStr~
ttvf'�J. 'f:M.61'1mt> interesse, � 0C:co14� concludete che nena specie :non
si verifica .~lcuno di questi presupp(fatf
.. fnn�iizifotfo, l'atto t�voc�rido riori � stato posto in .�essere in: forza
di aicurt�:' pot�ft� ammfoisttatiVa.�G�ova ���1n. proposito� rammentare c;h�'
rtell� spede �rton siffatta df uria aggiudiCazlone � �ui l'Ai:rifu�rii'strazione �
periterit:H:a ~ttravefso Jh ptocedil:rierif�i �3.mtriinisttathto; bens� di 'una�tipiea
trattativa� pt�vata. 'Al rigUardo pefaltr�i il.eppure pu� in''ii'ocarsi l'orienta~
mento giurisprudenziale di questo Consiglio formatosi in tema' di trat~
t�tiva ��privata �in forza�del�� q�al� si rawisifanche> nella ttattativa privata,
l� �esist�riz�: di �. atti ch� posseggono : i.� reqwisiti dell'atto-�inrtlJ.nistrativo
a'llorche ᥥla Pubblica Amministrazione abbia� �autolimitato; specie proceduralfuei:
lte{la si�{autonomfa {il; Con$; Stato, Ap.128 gennaio 1961; n. 3,
�, : da urtimd, vr s�z., 5 . gennaio 1990�, �n.� 28)..�� �.
ᥥ���Nel caso in esame non� sussisteva-�alcun autovincolo;.�non���era� stata
indetta a.k:un:a gara informa1�,�uffieiosa od esplorativa che dir si voglia,
� fiort �rari& state sollecitate/ta�colte o valutate altre offerte. Ci� d'a'ltra
patte risulta� di tutta evidenza d�l momento ch� l'Arii.ministrazione, come
dianzi ricordato, � titeneva di trovarsi� di fronte al. <:.d; esecutore � deternunato
e cfo� all'unico soggetto in gtado, per motiv�tecnici, di fornire la
p:restaiion� richi�sta. L'Amn:drtistrazione �pertanto ha �concluso la tratta~
tiva senza autovincoli � di sorta e senza . .svolgere perci� 'i�lcuna ptoceduta
che potesse far sorgere interessi legittimi in capo a terzi soggetti: Ha
agito invece nell'ambito . della ordinaria autonomia contr1ittuale avendo
a fronte esclusivamente posizioni di diritto soggettivo radicate in capo
ad un unico contraente bene individuato.
Va inoltre osservato che la c.d. revoca � stata giustificata. da'll'Anas
�on riferimento alla circostanza che, dopo la . conclusione del contratto,
116' RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
sarebbe venuto meno il presupposto che aveva indotto l'Amministrazione
all'affidamento a trattativa privata e. cio� l'interferenza di cantiere.
Infatti, nella nota 29 marzo 1993, n. 382/709, l'Amministrazione, dopo
aver rammentato che nella nota 8 giugno 1992 si subordinava l'efficacia
dell'affidamento all'acquisizione di vari pareri, rilevava che nel frattempo
� si erart� � modificate le condizioni che avevano determinato l'affidamenfo
a trattativa privata �.
l la:vori -:r>roseguiva l'Anas -~rano stati affidati perch� interferenti
tecnicamente con quelli relativi alla costruzione di altra variante,
pure affidati alla stessa associazione, lavori che peraltro dovevano Ulti�
marsi a breve e' �io� il 31 luglio 1992.
In tale situazione l'Amministrazione dichiarava che Ǐ venuto meno
il presuppo~to dell'interferenza che ha determinato l'affidamento a trat�
tativa privata a codesta associazione dei lavori in oggetto �.
In considerazione di. quanto sopra l'Amministrazione, richiamandosi
anche alle. sue difficolt� di bilancio e ad una generica necessit� di valutare
i propri interventi, comunicava formalmente che !'.affidamento doveva
considerarsi privo di ogni effetto.
Appare quindi evidente che l'Amministrazione non ha predicato alcun
vizio coevo alla conclusione del contratto n� sotto il profilo della legit�
timit� n� del merito; ed anzi la motivazione addotta ribadisce implicitamente
la correttezza (ed anche l'opportunit�) della scelta di procedere
all'epoca alla trattativa privata dal momento che all'epoca l'interferenza
sussisteva .
. . Giova, inoltre ricordare che� in sede di esecuzione dell'appalto, a
differenza di quanto pu� verificarsi in caso di concessioni amministrative,
non si riscontra la compresenza di un atto provvedimentale parallelo
al contratto e le cui vicende pubblicistiche possono influire sul rapporto
privatistico sottostante. Nelle concessioni quindi si potrebbe perci� ipotiz�
zare una revoca in senso tecnico quale mezzo per assicurare la costante
corrispondenza nel tempo del rapporto concessorio con il pubblico interesse;
nell'appalto, invece, la cui esecuzione non � condizionata dalla
esistenza di provvedimenti a monte, ma � fondata soltanto sul vincolo
contrattuale, una funzione analoga � assicurata da una disposizione a
carattere non autoritativo, ma paritetico, la quale legittima il recesso
in via generale per l'Amministrazione committente cos� come del resto
l'ordinamento civile prevede per ogni altro soggetto appaltante (v. art. 345,
legge n. 2248, del 1865, ed art. 1671 cod. civ.).
Tale facolt�, peraltro, anche se esercitata per i motivi tipici sottostanti
alla revoca in senso tecnico, non interviene, a differenza di quanto
potrebbe verificarsi in caso di concessioni, su un provvedimento a monte
del contratto e costantemente ad esso immanente, bens� ha un immediato
effetto rescindente sul rapporto giuridico da cui sono sorti diritti
,��11����,.,...........,.,,1111
PARTE I, ��SEz. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
soggettivi perfetti e ci�, come si � accennato, ha indotto la giurisprudenza
ad affen;nare la competenza del giudice ordinario.
Se ci� deve ritenersi esatto nel caso di recesso da un appalto, recesso
originato da una valutazione di un sopravvenuto difetto di corrispondenza
dell'opera al pubblico interesse, a fortiori deve�� ritenersi nel
caso di specie in cui' la c.d. revoca si � basata sul sopravvenuto venir
meno dell'unico motivo che aveva determinato la trattativa privata e la
conseguente conclusione del contratto. Va infatti ribadito che al momento
della conclusione del contratto tale motivo era reale e che l'Amministrazione,
nella nota 29 marzo 1993 non ne predica n� l'inesistenza e neppure
deduce di avere allora inesattamente interpretato o applicato la disposizione
di cui all'art. 9, secondo comma, lett. b) del d.lgs. n. 406 del 1991.
In altri termini, dagli atti neppure risulta che l'Anas ha agito o preteso
di agire nell'ambito di un potere autoritativo di autotutela tendente all'annullamento
di propri atti per vizi attinenti alla formazione della propria
volont�.
Esclusa quindi l'esistenza di un vizio di legittimit� coevo al contratto,
che avrebbe potuto dar luogo alla autotutela amministrativa (ad
esempio annullando il provvedimento di approvazione del contratto),
.Potere peraltro non invocato n� esercitato dall'Amministrazione, ed esclusa
per quanto anzidetto la compresenza di un atto amministrativo condizionante
il contratto di appalto durante tutta la sua esecuzione, non
rimane che valutare la fattispecie in esame nell'ambito della vicenda
contrattuale in cui l'Amministrazione ha ritenuto di potere recedere dal
vincolo a suo tempo legittimamente assunto per essere venuto meno,
successivamente alla conclusione del contratto, il motivo all'epoca determinante
dell'accordo e ci� anche indipendt(ntemente dalle disposizioni
dell'art. 1671. cod. civ. e de1l'art. 345, legge n. 2248, del 1865 e cio� senza
riconoscere alcun indennizzo.
In questa sede ed a questi fini non giova affrontare il problema
della rilevanza dei motivi nel negozio giuridico (v. artt. 788, 1345, 1418
cod. civ.) e neppure verificare se il motivo (fra stato inserito nel contratto
sotto forma di condizione risolutiva ovvero era rimasto latente
al livello di presupposizione (v. da ultimo Cass., 13 maggio 1993, n. 5640;
28 agosto 1993, n. 9125; 9 novembre 1994, n. 9304).
A questi fini � sufficiente riscontrare che in realt� l'Amministrazione
non ha comunque esercitato alcun potere autoritativo, ma ha ritenuto
che il cantx:atto di appalto in oggetto, per come si era concluso e formalizzato,
l'autorizzasse a recedere senza alcun compenso o indennizzo a
favore della controparte.
Trattasi quindi di vicende a contenuto formalmente e sostanzialmente
paritetico, direttamente influenti su posizioni di diritto soggettivo
perfetto demandate alla cognizione del giudice ordinario.
118
RASSEGNA �AWOCATURA DELLO. STAfO
CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV, 18 gennaio 1996, n. 48 -Pres.. Paleologo Est.
Guida -Consorzio rifiuti solidi urbani c. Sabatini.
Appello -�Tennine -Notificazione della sentenza -Parte notificante . 4.p
.� plicabilit�. � �
La notificazione della sentenza determina la decorr.enza del relatiVo
termine anche per la parte notificante (1).
(1) Cfr. sul punto Ad. Plen., 18 luglio 1983, n. 20, in Consiglio di Stato,
1983, I, 632.
CONSIGLIO DI STATO,Sez. IV, 18 gennaio 1996, n. 54 -Pres. Busceina Est.
Virgilio -Soc. Travanuta Strade c. Regione Friuli-Venezia Giulia.
Contabilit� pubblica -Contratti della P .A. -Concessione opera pubblica Concessione
di sola costruzione -Nozione.
Contabilit� pubblica -Contratti della P .A. -Concessione di committenza Nozione.
La espressione � concessione di sola costruzione � contenuta nell�
legge 8 agosto 1977, n. 584, art. 1, comma 2, in coerenza con la direttiva
CEE 11. 305 del 1971, va interpretata n;el senso che essa individua le
ipotesi in cui la attivit� del concessionario concerne solo la costruzione
dell'opera e non anche la successiva gestione (1).
La concessione di servizi (o di committenza) ha per oggetto una
obbligazione di mezzi (e noti di risultato), e di conseguenza il concessionario
si obbli,ga a prestare servizi (e quindi anche la possibilit� di
esperire le procedure per la scelta dell'appaltatore); la trattativa privata
� eccezionale, ma non realizza l'opera (e cio� il risultato) e neppure ne
garantisce l'adempimento da parte dell'appaltatore (2).
(1-2) La motivazione della decisione, di particolare interesse; � riportata
nell� Rassegna del Consiglio di Stato.
CONSlGLIO DI STATO, Sez. IV, 18 gennaio 1996, n. 58 -Pres. B�scema Est.
Biagini -Presidenza Consiglio dei Ministri (avv. Stato Di Martino)
c. Soc. Navale Di Poli (avv. Romanelli).
Giustizia amministrativa -Regolamento di competenza -Istanza -Omessa
notifica a .tutte le parti -Necessit�.
� inammissibile la istanza di regolamento di competenza che non
sia stata notificata a tutte le parti evocate in giudizio (1).
(1) Cfr., Ad. Plen., 16 maggio 1985, n. 15.
'119
CONSIGLIO DI STATO -Sez. IV, 3 febbraio 1996, n. 92 -Pres. Anelli �
E,st. Malinconico -Ministero Finanze (avv. Stato de Figueiredo) c.
Associazione nazionale dipendenti Societ� autbferrotranviarie ed intema:
vigaii0ne (avv.. Giannini e Sanino).
Tributi �(ht getterale) i Reddito �itpomblle -P�rere Ministero Fillanze �
� lmpt�gnattva � Dffetto giurisdizione del giudice amministrativ�.
Il giudice amministrativo difetta di giurisdizione in merito alla controversia
rel�Uiva ad un [ltto col quale il Ministero delle finanze d�. una
prqpria inte~pretazfqne �irca l'assoggettp.bilit� di un reddito ai fini del
pagamento dell'imposta (1).
.. . .Al) Giurisprudenza esatta: J'avvi&o espresso. dal Ministero delle Finanze
su un quesito posto da un. contiihuente fueri.sc� sempre a una pretesa tribufaria:
'e, come tale, � sottratto alla giurisdizione amministrativa.
CONSIGLIO DISTATO � Sez. IV, 6 marzo 1996, n. 292 -Pres. Pezzana
Est. Baccarini -Ministero grazia e giustizia (avv. Stato Guida). c.
� �'.Calbi.
Giustizia amministr11tiva � -Appello -Eccezioni -Divieto cli jus riovorum .
� � �inapplicabilit�: � �� �
Ricorsi , amministratjvi � Ricorso giurisd~onale . Motivi . Motivi aggiunti
-Termine � Dies a quo.
Il divieto di jus n<Jyorum in appello concerne le domand,e e non le
eccezioni .
. La scadenz,a �del termine per la costituzione in giudizio rendendo
certi e fa�ilmente conosc.ibili il fatto dell'avv.enuta tempestiva costitu
zione e gli .atti e i documenti. depositati fa decorrere per il ricorrente
# Jerrnii:ze per la prqposi'?,ione di motivi aggiunti, salvo che, nei casi di
�~;tiiuz[o.,i� avvenuta' prima della sc�denza dei termini, la, parte inte
ressata. non provi, in se~ultq .a rJ.Qtificazione, scambio documentato o
altrimeh;ti, la conoscenza.da part� del ricorrente degli atti e documenti
in questione da data. anteriore alla scadema dei termini, mentre, .nel
caso di costituzione tardiva, venuta m�no ia connessione tra termine
.e conoscibilit�, il termine per �la �.proposizione. di; motivi aggiunti da �parte
del:.' t:i<;orcr:�nt�; decorre �dall'effettiva conoscenza degli atti: e docum�ttti
in questione, che la parte interessata ha l'onere di provare.�
�---,-,,__,Bf"'-a'�""-�, �.
.,.-x.,,,~.,~J&i?'IAfil@filfil_"_
, JMlliK Jllillillillifil %A , , , 4 " }f, ~i.Mllifil " fil ,� . . ", Jffi
1. -L'appello dell'Amministrazione ripropone la questione della legittimit�
del �giudizio di inidoneit� della ricorrente a sostenere le prove
orali del concorso a posti di uditore giudiziario.
Con il primo motivo l'appellante deduce l'irricevibilit� del motivo
aggiunto accolto nel merito del T.A.R. in quanto proposto in data
19 febbraio 1994.in r~lazione ~d .n documento (il verbaJ,~ della seduta
della �ornmissi<l.e jn c.i furon;;, esaminati g� elaborati della ricorrente)
da essa depositato in giudizio il 20 settembre 1993.
Il. motivo � fondato.
2. -In� prim� luogo, va disattesa l'eccezione �di inammissibilit� del
sti�spbsto motivo, formulata dall'appellata sul rilievo che l'eccezione�� di
irricevibilit� non � stata formulata in primo grado.
Va osservato, infatti, che il divieto di jus novorum in appello concerne
le domande e non le eccezioni.
.
.
N� varrebbe invocare lo jus superveniens costituito dall'art. 52 della
legge 26 novembr~ 1990, n. 353, che ha novellato 345 cod. proc .civ., applicabile
al processo amministrativo in mancanza di norma speciale derogatoria,
nel senso di vietare in appello le nuove eccezioni che non
siano rilevabili anche d'ufficio.
In primo luogo, infatti, nel processo amministrativo le questioni
attinenti alla regolarit� dei presupposti processuali sono rilevabili d'ufficio:
l'eccezione di irricevibilit� di un motivo del ricorso di primo grado
non appartiene dunque al tipo di eccezioni che non possono essere
rilevate d'ufficio, . ancorch�. debba essere proposta sotto forma di appello
nei casi, come quello di specie~ in cui il giudice di primo grado
ha pronunciato espressamente sul relativo punto pregiudiziale, il che
attiene peraltro al diverso problema della formazione del giudicato e
del sistema delle impugnazioni.
Inoltre, l'art. 52 sopracitato ha effetto dal 30 aprile 1995 (ai sensi
dell'art. 92, secondo comma, della legge 26 novembre 1990, n. 353, sostituito
dall'art. 6 del d.l. 7 ottobre 1994, n. 571, conv. dalla legge 6 dicembre
1994, n. 673), mentre ai giudizi pendenti alla data del 30 aprile
1995 si applicano le disposizioni vigenti anteriormente a tale data (art. 90,
primo comma, della legge 26 novembre 1990, n. 353, nel testo sostituito
dall'art. 9 del d.l. 18 ottobre 1995, n. 432, conv. dalla legge 20 dicembre
1995, n. 534).
Ne consegue, dunque, che al presente appello si applica l'art. 345
cod. proc. civ., nella formulazione previgente, secondo cui le parti potevano
proporre nuove eccezioni.
3. -L'appellata ha poi, pi� che contestato, formulato dei dubbi sul
fatto che l'Amministrazione avesse effettivamente depositato in giudizio
il verbale n. 157, di cui trattasi, il 20 settembre 1993, argomentando dal
PARm I, SJ!Z. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
fatto che, in tal caso, l'ordinanza presidenziale non avrebbe disposto il
deposito di tutti gli att�.
� da osservare in contrario che il fatto dell'avvenuto deposito del
predetto verbale in data 20 settembre 1993 da parte dell'Amministrazione
deve essere considerato per certo.
Non soltanto il predetto verbale era menzionato, come documento
allegato, nella memoria di costituzione dell'Amministrazione depositato
in quella data; senza che la ricorrente avesse proposto rimostranza; non
soltanto, come si evince dalla sentenza appellata (p. 3), con l'ordinanza
presidenziale'; era stato chiesto all'Amministrazione di esibire, oltre ai
verbali gi� depositati in giudizio dall'Avvocatura, quelli che interessavano
la valutazione degli elaborati scritti della ricorrente compresi quelli,
eventuali, in cui fossero stati predisposti criteri di massima; ma la
s�ntenza appellata ha cos�. motivato la ricevibilit� del motivo aggiunto:
� Non � provato, n� dimostrabile, infatti, allo stato che la ricorrente
avesse gi� avuto piena conoscenza di tale atto, anche se il relativo documento
risulta depositato in atti dal.la difesa dell'An�ninistrazione all'atto
della sua costituzione �.
La sentenza di primo grado, quindi, ha accertato l'avvenuto deposito
del documento in esame alla data (20 settembre 1993) di costituzione
dell'Amministrazione, senza che tale statuizione pregiudiziale sia stata
gravata da appello incidentale.
4. -Quanto al contenuto del motivo, va ricordato che la costituzione
delle parti diverse dal ricorrente avviene a norma dell'art. 22,
primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, secondo cui �nel
termine di venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del
ricorso, l'organo che ha emesso l'atto impugnato e le altre parti interessate
possono presentare memorie, fare istanze e produrre documenti �;
l'Amministrazione, inoltre �all'atto di costituirsi in giudizio deve produrre
il provvedimento impugnato nonch�, anche in copie autentiche,
gli atti e i documenti in base ai quali l'atto � stato emanato� (art. 21,
quarto comma, legge n. 1034 cit.).
Sia per il ricorrente che per le altre parti, gli atti e i documenti
depositati si comunicano sia al giudice che alle controparti mediante
deposito in segreteria, senza che dell'avvenuto deposito la segreteria
debba dare avviso alle altre parti, a differenza di quanto previsto per
l'eseguita istruttoria (art. 35, r.d. 17 agosto 1907, n. 642).
Il profilo problematico deriva da ci�, che la giurisprudenza ha ammesso,
in funzione riequilibratrice, che la conoscenza di atti e documenti
depositati in giudizio, cos� come di quelli conosciuti aliunde, abilita il
privato ad ampliare il thema decidendum presentando motivi aggiunti
nell'ordinario termine di decadenza di sessanta giorni.
;J21? RASSBGNA '.AWOCATURA DSLLO-STATO
Nel contempo, peraltro, si � costantemente avvertito che il termine
previsto per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente non � perentorio.
Ora,. qui si tratta di adattare il criterio della comunicazione di atti
e documenti mediante deposito in segreteria, mezzo considerato dalla
legge generican:iente idoneo allo svolgimento del contraddittorio tra le
part~, ad uno strumento processuale -i motivi aggiunti -che si esplica
in termini pe:re.tori: potendo la costituzione delle parti avvenire in ogni
tempo, il ricorrente, se i termini di proposizione dei motivi aggiunti
ciecorressero da un evento (il deposito) incertus an et quando, potrebbe
facilmente incorrere -.,.. o essere indotto ad incorrere ....,. in . decadenze.
Dal~a necessit� di contemperare questi due principi in modo da non
imporre alla parte .oneri di diligenza troppo gravosi e da non confliggere
con il p.rincipio costituzionale secondo cui in materia di termini processuali
il diritto .di difesa comporta l'esigenza della conoscenza delle
situazioni obbiettive e subbie�ive cui la legge ricollega il concreto esercizio
de� diritto stess� (Corte Cost., sent. n. 139 del 1967) si � enucleato
wi indirizzo giurisprudenziale inteso a differenziare il dies a quo del
termine di proposizione dei motivi aggiunti a seconda che la costituzione
delle parti avvenga o meno nei termini di Jegge. .
� stato quindi avvertito che: �Il termine per la proposizione dei
motivi aggiunti di ricorso decorre dal giorno stesso del deposito in atti
della documentazione assunta a loro base, ove il deposito sia stato effettuato
nej termini (ancorch� non perentori) stabiliti per la .costituzione
delle parti resistenti, non. producendo tale. effetto. il deposito, ancorch�
ammissibile, effettuato dopo. tali termini.
E.d. anche che: � Solo qualora il deposito della documentazione avvenga
in camera di consiglio o in udienza, oppure sia stato effettuato
entro il. Jermine per la presentazione del controticorso, oppure entro
quello diverso fissato con decisione istruttoria, devesi far riferimento,
ai fini della . decorrenza del termine per la proposizione dei motivi aggiunti,
al giorno in cui detto deposito � avvenuto; nelle altre ipotesi
il termine de quo decorre dal giorno di ricevimento della comunicazione
della segreteria ex art. 35 r.d. 17 agosto 1907, n. 642, o dalla data
in cui il ricorrente ha avuto effettiva conoscenza dell'eseguito .deposito,
.data quest'ultima in ordine alla cui prova l'onere incombe sulla parte
che sollevi eccezione di tardivit��.
Tale orientamento giurisprudenziale appare nelle sue linee generali
condivisibile, in quanto l'osservanza del termine di costituzione, iscrivendo
il fatto in un ambito temporale circoscritto ed adempiendo in tal
modo �d una essenziale funzione di garanzia nei riguardi della controparte,
assicura a. quest'ultima l'effettiva conoscibilit� di atti e documenti
e giustifica la decorrenza del termine di impugnazione.
PARTE I, SBZ/IV, GIUIU:Sl'RODBNZA AMMINISTRATIVA
Va osservato, peraltro, che i termini d'impugnazione per la presentazione
di motivi aggiunti, identici a quelli per la proposizione del ricorso
giurisdizionale di base, devono essere salvaguardati nella loro interezza.
Il termine per la costituzione in giudizio delle parti diverse dal ricorrente
ha la durata virtuale di cinquanta .giorni (trenta per il deposito
del ricorso ed� i� venti ad esso successivi); .
Se, nei casi di costituzione in giudizio tempestiva, il termine per
la proposizione dei motivi aggiunti decorresse, come secondo le acquisizioni
giurisprudenziali menzionate, dal deposito degli atti o dei documenti,
che potrebbe anche non avvenire in unica soluzione, la parte
ricorrente; per conservare integro il termine per la proposizione di motivi
aggiunti, avrebbe l'onere di verificare quotidianamente presso la
segreteria quantO eventualmente depositato dalle controparti, il che
re11�lerebb.e. l'esercizio del diritto di difesa estremamente difficile.
� invece la scadenza del termine per la .costituzione che, rendendo
certi e facilmente conos.cibili il fatto dell'avve11uta tempestiva costituzione
e gli atti e idocuinenti depositati, fa decorrere per il ricorrente il termine
per la' proposizione di motivi aggiunti, salvo che, nei casi di costituzione
avve11uta . prima della scadenza dei termini, la parte interessata
non provi, in seguito a 11otificazione, scambio documentato o altrimenti,
la conos�enza da parte del ricorrente degli atti e documenti in questione
eia. data anter,iore alla scadenza �lei termini.
Del resto, il termine stesso per la costituzione in giudizio delle parti
dJverse dal ricorrente .decorre non dal deposito del ricorso, ma dalla
scadenza del termine per il medesimo (art. 22, legge n. 1034 cit.), ad ulteriore
conferma .che. in materia di termini processuali l'esercizio del diritto
di difesa richiede la conoscenza subbiettiva ed obbiettiva della situazione
di fatto.
Nel caso di costituzione tardiva, venuta meno la connessione tra termine
e conoscibilit�, il termine per la proposizione di motivi aggiunti
da parte del ricorrente decorre dall'effettiva conoscenza degli atti e dOcumenti
in questione, che la parte interessata ha l'onere di provare.
5. -Applicando i suesposti prinoipi di diritto al caso concreto, il
termine di. cinquanta giorni per la costituzione dell'Amministrazione appellata
nel giudizio di merito, in relazione alla notifica del ricorso avvenuta
il 27 luglio 1993 e tenuto� conto della sospensione dei termini processuali
nel periodo dal 1� agosto al 1.5 settembre, scadeva il 31 ottobre
successivo.
Atteso che la costituzione dell'Amministrazione, avvenuta il 20 settembre,
era nei termini, dalla scadenza degH stessi -e cio� dal 31 ottobre
..,--decorrevano per la ricorrente i termini per la proposizione di
motivi aggiunti.
. Il motivo notificato il 19 febbraio, quindi, era tardivo..
RASSEGNA, AVVOCATURA DELLO STATO
:B appena il caso di avvertire che a nulla rileva che il verbale in
questione sia stato nuovamente depositato. dall'Amministrazione in esecuzione
dell'ordinanza presidenziale istruttoria, il che non vale a far
decorrere un nuovo termine d'impugnazione.
Pet: le suesposte considerazioni, l'appello va accolto e l'unico motivo
ritenuto fondato dal T.A.R. va dichiarato irricevibile .
.CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV, 12 marzo 1996, n. 310 � Pres. !annotta �
Est. Baccarini -Reg. Sardegna (avv. Stato Clemente) c. Cugia.
Atto ~trativo � Principio di imparzialit� � Imparzialit� dell'organo.
Giustizia aniministrativa � Poteri del giudice � Esame dei motivi � Vizio
di incompetenza � Pregiudizialit�.
Giustizia amlltinistrativa � Riunione d� ricorsi � Motivo di incompetenza
per urio -<lei ricorsi � Estensione ai ricorsi connessi � Esclusione.
Se il principio di imparzialit� amministrativa di cui all'art. 97 Cast.
signifiCa agire nell'interesse collettivo, non di singoli o di gruppi privilegiati
rispetto ad altri, l'imparzialit� dell'organo � un presupposto necessario
non soltanto degli atti di volont�, ma anche degli atti di valutazione.
_La richiesta del ricorrente di previo esame degli altri motivi rispetto
alla Censura di incompetenza costituisce una condizione nulla, che rende
inammissibile per carenza d.i interesse il motivo di incompetenza proposto
dalla parte subordinatamente agli altri motivi, con conseguente
obbligo del giudice di esame con priorit� degli altri motivi, cui la parte
aveva interesse prevalente.
Nel caso di procedimenti giurisdizionali riuniti, l'efficacia assorbente
del motivo di incompetenza opera all'interno del procedimento nel quale
tale motivo � proposto e non si estende ai procedimenti connessi.
4. -Con il secondo motivo, la Regione appellante principale deduce
l'infondatezza del motivo di incompetenza degli uffici ordinari
della Regione accolto dal primo giudice, sottolineando che le operazioni
concorsuali non erano condotte direttamente da un organo politico e
che la presenza di un dipendente candidato al concorso era limitata
alle attivit� preparatorie.
Il motivo � infondato.
Dal provvedimento impugnato, infatti, si evince che l'organo politico
-nella specie, l'Assessore agli affari generali ed al personale non
ha approvato, riconosciutane la regolarit�, una graduatoria formata,
con atto deliberativo, da altro organo decidente, ma, sulla base dei cri�
PAlTB I, Sl!t; IV, GIURlSPlttm!NZA-AMMINISTRATIVA
teri di legge e delle. �schede predisposte dal servizio . di organizzazione
e metodo e del personale, ha direttamente .formato la graduat.oria.
Il�-servizio.� predetto;.. dunque~ �ha svolto���m.erl compiti istruttori,. restando
�fa � tase deliberativa ��interamente riservata all'organo . politico.
�.Compiti/ istruttori sv�lti, peraltro, non da.� un ufficio straordinario
---� una:: Conmrissione . g�udicatrice���~�� che�. fomis�a;: ��tt "l'indipendenza da
relazfoni ��� organi.2zatorie. �d� gerarchia;.� di direzione o di :coordinamento,
la StrutJura collegiale e l'�pporto delle opportune professionalit� tecniche{
�eventualmente anche: esterne all'Arnmmisfrazione,�. Ie�.�.necess�rie. ga.
ranz�e di impavzialit� richieste � dalla nonna costituzionale, ma da un
ttfffoio(U:tt. gruj:)po d�. lavoro istituito dal Coordinatore generale�del -Sel"!vdzio
del personale)ifonnato senz� le nec�ssarie garanzie di terziet� (ne
face'.\i'a parte. un candidat:O al concorso), di !indipendenza dal coordinatore
generale e di quest'ultimo dall'autorit� politica (a.i sensi dell'art. 1, sesto
e settimo comma della legge-reg; n; 32 del 1988; gli incarichi cli coordinatore�
generale; conferiti . dall'assessore al personale, hanno durata.� ttiennal�i
sono revocabili e rinnovabili) e di presenza di esperti in relazione
alta pluralit�� deipr�fiH��professi-0nali.�da valutare,'\.)ostu:late �dal principio
di imparzialit� amministrativa� di cui all'art.� 97-Cost. �secondo -le �acqi�..
sizioni di cui �lle sentenze della Corte Cost� n. 453 del 1990 e nn:~ 333 e
416 del 1993);
N� giova all'appellante principale argomentare dal�fatto che;.trattan�
dosi di concorso per titoli e dunque. di'-attivit� vincolata, non verrebbe
in considerru!iione l'imparzialit� amministrativa. :
� da osservare in contraI'io che se il principio di imparzialit�' am�
Jllinistrativa signdfica . agire nell'interesst}. �oll~ttivo) non disingoli o di
gi;qppi privilegiati rispetto ad altri, Wmpar;zialit� del);'organo � un pre.$
.ppqstq necessario non soltanto degli atti cli volont�, ma a,ncl).e . degli
atti di val.t;:iz,ione, P\!I quando Ja legge. (nella spe�ie, la. ta"bella D) an"
nessa alla legg~ :reg. n. ~4 (iel 1989) .predetermina tassativamente i criteri
vaj:u.tatlivi, ...�.. ,i
L'interpretazione. degli elementi . normativi� della fattispecie e la veri�
fic~ione,del presupposti. di fatto,. che possono comunque.�approdare ad,
esiti di va:rio app.rezzamento, devono ess~re condotte.infatti, imparzialmenj:
p e dunquieqia un .organo formato con, le garanzie prese.ritte.
L'appello principale va quindi respinto in quanto infondato.
5.1. -"-Si deve ora proceder.e all'esame dell'appello dncidentale, proposto
in forma non condraionata.
L'appellante incidentale censura la sentenza di primo grado sotto
il profilo che avrebbe erroneamente esaminato con priorit� cil motivo
concernente l'incompetenza dell'organo, proposto invece in forma condizionata,
dichiarando assorbii ti gli altri.� motivi concernenti l'attribuzione
di punteggi, invece di conformarsi all'ordine dei motivi indicato dal ricorrente:
chiede la rimessione della controversia al primo giuclice; �
RASSEGNA AVVOCATURA DBU.0 STATO
Il motivo � fondato nei limiti appresso esposti.
Il �ricorrente in primo grado, nella memoria depositata dinanzi al
T.A.R. il 28 gennaio 1994; aveva chiarito che anche l'ottavo ed ultimo
motivo, concernente la mancata nomina della Commissione giudicatrice,
cos� come i motiv.i concernenti il bando ed il contratto, doveva intendersi
proposto subordinatamente ai motiV'i concernenti la mancata attribuzione
di punteggi a se stesso e l'attribuzione di punteggi ad altri can�
didati, specificando che, avendo eg1i ottenuto la nomina alla qualifica
funzionale dirigenziale nella .seconda fase del procedimento concorsuale,
non aveva interesse all'annullamento dell'intera procedura se non previo
accertament.o dei presupposti ad un maggior punteggio che legittimasse
la sua aspettativa alla retrodatazione della nomina al 1986.
Questa istanza, comune al dott. Saiu ed agli altri ricorrenti, � stata
disattesa dal T.A.R. sul rilievo che la censura di incompetenza deve essere
esaminata con priorit� su ogni altra censura.
Nel processo amministrativo, in effetti, in cui, in base alla normativa
vigente, non � prevista alcun� forma di integrazione del contraddittorio
nei confronti dell'organo effettivamente competente, l'annullamento
del provvedimento amministrativo per incompetenza ha carattere assorbente,
dovendo il giudice limitarsi a rimettere l'affare all'autorit� competente
(art. 26, secondo comma, legge cit.), senza H contraddittorio
della quale non pu� compiere altri accertamenti di merito: ne consegue
che il motivo di incompetenza va esaminato con priorit�.
In tal senso, � la giurisprudenza di gran lunga prevalente presso
questo Consiglio.
E l'assolutezza della regola � rimasta anche se l'originaria coerenza
alla norma secondo cui ia legittimazione a resistere spetta all'� organo
che ha emesso l'atto impugnato� (art. 21, legge n. 1034 del 1971) � venuta
meno: per le amministrazioni statali con l'introduzione anche nel pro.:
esso amministrativo del sistema della notificazione dell'atto introduttivo
del giudizio in persona del ministro in carica (art. 10, terzo comma,
legge 3 aprile 1979, n. 103) e per le amministrazioni non statali con
l'acquisizione giurispruden~iale secondo cui il ricorso pu� sempre essere
validamente notificato al legale rappresentante dell'ente, unitariamente
considerato, anzich� all'organo, in ipotesi diverso, che ha emanato
l'atto�.
Esattamente, quindi, il T.A.R. ha avvertito di non poter, come richiesto
dalle parti ricorrenti, esaminare il motivo di incompetenza successivamente
agli altri motivi proposti perch� in tal caso gli ulteriori accertamenti
sarebbero stati compiuti senza il contraddittorio dell'autorit�
effettivamente competente.
Che per� il T.A.R. ne abbia dedotto il corollario di dover procedere
all'esame prioritario del motivo di incompetenza e, riconosciutolo fondato,
abbia poi dichiarati assorbiti gli altri motivi, non persuade..
PARTE I, SBZ�;lV, GLURISPRUDBNU AMMINISTRATIVA
La parte che fa valere in giudizio una propria situazione sogg�ttiva
ha, infatti, un potere dispositivo in ordine ai motivi di ricorso e, come
p1iJ,� rinunciarvi-, cos� pu� graduarne discrezionalmente l'ordine di esame
$econdo il proprio.. interesse.
Per il motivo di incompetenza, peraltro, la condizion\:l -di tipo
sospensivo-:-del previo esame d~ altri motivi � nulla perch� in contrasto
con la norma imperativa dell'art. 26, secondo comma, della legge n. 1034
del 1971, che impone l'esame prioritario del motivo dJ incompetenza e,
in caso di riconosciuta fondatezza del medesimo, l'assorbimento degli
altri motivi.
In tal caso, per�, nel conflitto tra ordine legale di esame dei motivi
e potere dispos1tivo della parte, la condizione nulla non� � soltanto inutile
� ma rende inammissibile per carenza di interesse il motivo di incom�
petenza, proposto dalla parte subordinatamente agli altri motivi.
Ci� non perch� si applichi, nemmeno per analogia, il principio dell'unit�
� della volont� condizionata operante per gli atti negoziali (art. 1354
u.p. cod. civ.), cui la domanda giudiziale non � assimilabile, ma per il
prinoipio processuale della tutela dell'interesse prevalente della parte
che agisce in giudizio, di cui costituiscono significative applicazioni di
specie, tra l'altro:
-in materia di rkorso cumulativo contro atti non collegati nel processo
amministrativo, il principio della ammissibilit� del ricorso rispetto
all'atto o agli atti� collegati riguardo alla �mpugnai;ione dei� quali il ricorrente
abbia� maggiore interesse (VI sez., 12 novembre 1987, n. 893; 6 giugno
1972, n. 304);
-in materia di domande proposte alternativamente nel processo
civile, il principio della priorit� della domanda di condanna in solido
di pi� convenuti su quella di condanna pro quota.
Nello stesso senso, il nodo della necessaria alternativit� tra motivi
di ricorso proposti cumulativamente deve essere sciolto secondo la gra
duazione di interessi indicata dalla parte.
Il primo giudice, quindi, avrebbe dovuto risolvere il conflitto dichiarando
inammissibile per carenza di interesse il motivo di incompetenza
ed esaminando con priorit� i motivi relativi all'attribuzione dei punteggi,
cui la parte aveva interesse prevalente.
5.2. -N� ha rilevanza che, in seguito all'acquiescenza degH altri
ricorrenti alla sentenza di primo grado ed al rigetto dell'appello principale,
il capo relativo all'annullamento per incompetenza passi comunque
in giudicato con la presente decisione.
Va rHevato, infatti, che in caso di litisconsorzio nelle fasi di gravame
l'autonomia delle parti nell'impugnazione della sentenza di primo grado
pu� determinare esiti processuali differenziati.
128
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Secondo le acquisizioni della giurisprudenza � nel caso �n cui m appello
siano stati riuniti pi� ricorsi contro decisioni di primo grado, ben
pu� verificarsi che in talune parti si producano soluzioni divergenti,
essendo questa inevitabile conseguenza del fatto che siano state o meno
impugnate alcune statuizioni delle sentenze appellate e quindi del diverso
ambito di riforma che ha potuto produrre sulle stesse la pronuncia di
appello�.
Pi� in particolare, essendosi determinato il litisconsorzio in seguito
a riunione di �diversi procedimenti in primo grado, va ricordato che,
secondo le acquisizioni giurisprudenziali � il provvedimento di riunione
di pi� cause per ragioni di opportunit� non incide sull'autonomia dei
singoli giudizi e sulla posizione delle parti in ciascuno di essi, sicch�
la sentenza che decide simultaneamente le cause riunite, pur essendo
formalmente unica, si risolre in altrettante pronunce �.
Nel caso di procedimenti riuniti, dunque, l'efficacia assorbente del
motivo di inco):llpetenza opera all'interno del procedimento nel quale
tale motivo � proposto e non si estende ai procedimenti connessi, non
potendo l'.autonomia della parte nella proposizione dei motivi di ricorso
essere compresa dal comportamento processuale delle parti di altri giudizi,
riuniti al primo per ragioni di opportunit�.
Da ci� consegue co:o;ie corollario che il passaggio in giudicato dei
capi di sentenza recanti annullamento per incompetenza e riconducibili
alle pronunce . concernenti i procedimenti connessi non determina l'assorbimento
degli altri motivi che l'appellante incidentale ha interesse
a far esaminare.
CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV, 12 marzb 1996, n. 323 -Pres. Pezzana �
Est. Biagini -Frecci c. I.A.C.P. di Benevento.
Contratti (in generale) -Contratti della P.A. � Interesse alla impugnazione
� Concorrente escluso -Impugnazione risultati di gara -Difetto
di interesse.
Il soggetto escluso dalla gara di appalto non ha che un mero interesse
di fatto, e quindi non giuridicamente tutelabile, alla correttezza
dell'aggiudicazione ad altri concorrenti (1).
(1) Cfr., VI sez., 6 marzo 1992, n. 159 e IV sez., 17 febbraio 1987, n. 104, in
Rassegna Consiglio di Stato, 1992, I, 470, e 1987, I, 119.
CONS.�GLlO DI STATO, S�zL V; 9 genll.aio 1996, n. 32 � Pres, Pezzana �
Est. Delfa Valle Pan�ihll� ~ Barlo:riio e USL di Orvieto. �
........�..�. GU. #Jt~resst.legei,li e.J4. rival~tag.i;ori.e. nz.orz.etari(t fi.ovuti .. ai .. ~plJlico
dtPendeiiie Jier ia. ricon,qsCiuta spettamp. di sQmme (stipendi) ... hanno .. la
Stessa .tJerJorrenza del Credito pf�'ticipaJe �(retribuzioni per mansione SU�
ileriore) (1). � � � � �� �
(1) Cfr-.1 .Consiglio di. Stato1 s~~ lVi 'J;l luglio 1987, n. 456.
:-::::�.����
. ... >: ��:.; (
CONSIGLfo DI SfAT<l; s�t V; w��g�ririai� 1996, n'. i�1f-Pre;. Ancora Est.
l3orioni -Comune di Modena (avv. Palmieri e. Giuffr�f ~ kitini~
� . st�to::�:ravortF�d altr(f (ifvv; Stat& Giordtii��) e: .J>~~�ll,tfed�� aifrf .........�..�
_:::::::x.:::,_:.-:'.::x::;:::;;::::;:::~;:{::�:-� . ..
lmpl~o pubblico ... Rapporto � tempo detertninato � Trasformazione a
�� teiilpo indeterminato .,. ��Legge il. 230 del�� 1962��� �Appltcabllit� � Coridl�
zione � Dipendenti enti locali � Esclusione.
L'art~ 2/legge 18 aptil� �1962; . n> 230, .che�� dt:sp�ne la trasformat.ibft�
del rapporto di: lavor� a termine i'fi rapporto ��a tempo ind�termliiat�,
i1f presenza di�. determinate��� circostante; 'tti:Wa �� appltc�zibne nel .i�itdre
del pubblico �fipiegd �solo quando� l'AmministraZione ne r'�evit .leiitii'mazione
da una adeguata fonte normativa che faccia proprio il principio
affermato dalla legge, adattandolo alle finalit� ed ai liirJiti che Sono
connessi 'iill.,JserCizlO .. della sua :potest� organit.t.ati~a; pertantp, la .pre�
detta norma non pu� trovare applicazione nell'ipotesi <IL assu.:iztone da
parte del Comune di dipendenti con rapporto di lavoro a tempo determinato,
in quanto siffatto rapporto riceve una completa regolamentaz,
i�ne; ��confermata ditlla tt!;gislat;ione successiva,/daWart. S, d.t.� 10 nbvembre
1978, n/702, convertito dalla legge 8 gennaio 1979; n. 3; dal cui
disposto emerge, fra l'altro, la preclusione ad assumere personale non
di ruolo .a tem,po. indetermin(.l.to,. e .c!Je. sancisce la nu.1Ut4. delle assun~
zioni ~aotidte .in viotdzione d� .qua~iO disposta .dalla .si.essa .norma (1).
�.:. >:�.� .:� ��.:�. :.�-: . .�.. -: .��.��:.���. .. . ..� .........
(1) Cfr., V sez., 29 ottobre 1994, n. 1226, in Rassegna Consiglio di Stato,
1994, I, 1371;
10
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
CONSIGLIO DI STATO, Sez. V, 29 gennaio 1996, n. 111 -Pres. Catallozzi Est.
Maruotti -Nigro (avv. Longo, Verbari e De Martini) c. Provincia
di Pordenone (avv. Pitter e Manzi).
Atto amnrlnistrativo � Procedimento � Comunicazione di avvio � Esclu�
sione liste elettorali � Inapplicabilit�.
Nell'ambito del procedimento elettorale sussistono in re ipsa le particolari
esigenze di celerit� che escludono la applicabilit� degli artt. 7 e
8, legge 7 agosto 1990, n. 241, -in mater.ia di comunicazione dell'avvio del
procedimento.
CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI, 4 gennaio 1996, n. 25 � Pres. Salvatore
P. -Est. Vacirca -ESAC c. Saverino.
Giustizia amministrativa � Interruzione del processo � Art. 24 legge 1034
del 1971 � Soppressione e messa in liquidazione Ente pubblico � Inapplicabilit�.
Impiego pubblico � Stipendi, assegni e indennit� � Equo indennizzo �
Norme applicabili � Quelle vigenti al verificarsi della menomazione.
L'art. 24, legge 6 dicembre 1971, n. 1034, non trova applicazione allorch�
alla soppressione dell'Ente pubblico segua una fase di liquidazione
(1).
Il momento rilevante per la determinazione della normativa applicabile
in sede di liquidazione dell'equo indennizzo non � quello in cui
V�iene adottato il provvedimento amministrativo di riconoscimento della
{1.ipendenza della menomazione subita da causa di servizio, che non ha
valore costitutivo, ma quello in cui si manifesta la perdita dell'integrit�
fisica o l'aggravamento (2).
(1) Cfr., VI sez., 13 ottobre 1984, n. 607, in Rassegna Consiglio di Stato,
1984, I, 1311.
(2) Cfr., V sez., 16 ottobre 1989, n. 649, id., 1989, I, 1196.
CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI, 4 gennaio 1996, n. 26 � Pres. Laschena Est.
Camera � Mimstero Pubblica Istruzione (avv. Stato Nucaro) c.
Albano.
Impiego pubblico � Stipendi, assegni e indennit� � Equo indennizzo �
Rivalutazione e interessi � Diritto � Solo in favore degli eredi.
Il credito del pubblico dipendente per equo indennizzo, essendo dinamicamente
agganciato alla retribuzione e godendo di un proprio meccanismo
sostanzialmente rivalutativo, non � soggetto a rivalutazione
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 131
monetaria,� peraltro, quando tale credito � fatto valere dagli eredi del
dipendente, � ir1:vece soggetto all(l !'l'l":1J8iorqz.ione con11essa alla rivalutazione
monelatiil,: e agli interessi .le.gatl. (t). . � � � . � �
(1) Cfr., Csi 28 dicembre 1990, n. 456, in Rassegna Consiglio di Stato,
1990, I, 1609.
c61:sfouo. DI STA'.(O, ~ez. VI, 16 gel}l}aiO 199Q; .., 98 �cPres. Imperatrice
-Est. Farina -Balsano (avv. Pros,peretti, .Guarino. e Stile) c.
Universit� degli studi di Roma (avv. Stato Bruni).
~pipi~gq pu~b.�Q� � : S~pc:;.siot1,e cautel_are. " .. Facoltativa.�.. �.. �~er �pendenza
. . procedimento penale � Art. 91 primo comma T.U:~ ~ adel 1957 � Man�
canza di richiesta rinvio a giudizio � Illegittimit�. � �� � �
Impiego pubblico � Sospensione cautelare �. Facoltativa � Per pendenza
�� � procedimento p�rihle ~�Motivl.lzione spedfica ~ � Necessit�.
. . :.
� illegittimo il provvedimento che dispone la sospensfone .cautelare
facoltativa dal servizio ai sensi dell'art. 91, primo comma, t.u. 10 genfl_(
lio 1957, n. 3, di 1,1n d~pendente n_ei cqnfronfi de( qttale pende procedimento
penale ma 'fl,On vi � stata ancorq, richiesta <lirtnvio a giudizio.
Il provvedimentp di sospensione cautelare f a,coltqtiva dal servizio
d{ Un pub/Jlico dipendente, ai Sel'JS.� de}l'art, 91, primo comma, t.U. 10. gen�
naio 1957, rL 3, deve. essere congruame,ntemotiv_ato con riferimento agli
elementi di. gravit� d�t reato per il quale .si proced~�. avut� anche riguardo
dlia pers.(?nal�tli de~l'impiegato, tilla. risonanl,a ambientale del fatto ascritt�gli
ed ai compiti �i qtfali � ass�gnato (1).
(1) Cfr., VI sez.'. 9giu~o 1994, n. 969, in iz Consig#o di Stato, 1994, I, 907.
CONSIGLIO DI Sl'ATQ, Sez. VI, 27 ge11Daio 1996, n. 137 � Pres. Laschena Est,
Lipari � .MiJ:liste:ro P\lbblica Istruzione e!i altro (avv; Stato Figliolia)
c. Carrella.
l~pi~go.p1,1bbijc;:Q .~ Sqspensione.. -Re$~itutio in.�integrum � Revo�a sqiJpensione
e:xan�. ?6 .T.tr.. n. 3�..del 19~7 � Periodo. eceedente sospensfone �
Retribuzione � Spettanza. ��� � ��� � � � � �
Ai sensi dt:1U'art. 96' t,u., 10 .. gennaio 1957, n. 3,. la revoca ope legis
della sospensione cautelare dal servizio, anche se �onnes$a a procedimento
penale, comporta la corresponsione degli stipendi per il periodo
di sospens.ione �cailtelitre �eccedente la� durata della sanzione disciplinare,
con rivalutazioni� monetaria ed �interessi' (1).
(1) Giurisprudenza pacifica.
SEZIONE QUINTA
GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
SEZIONE QUINTA
GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 11 luglio 1995 n. 7561 -Pres. Cantillo .
Est. Graziadei � P.M. Di Salvo (conf.) -Ministero delle Finanze (avv.
Stato Favara) c. Pangallo.
Tributi in genere � Accertamento � Contribuente fallito -Notifica al
falI�tO -Necessit�.
L;accertamento tributario, ove riferito a presupposto avverato prima
della dichiarazione di fallimento, deve esse11e notificato sia al curatore
che al fallito (1).
(omissis) Con il primo motivo del ricorso, si rinnova l'affermazione
secondo cui gli avvisi di accertamento sono stati correttamente notificati
soltanto al Curatore, quale unico legittimato a riceverli, osservandosi che
il Pangallo, a seguito di � spossessamento � rispetto ai rapporti patrimoniali
indusi nel fallimento, aveva perso nell'ambito dei medesimi la
capacit� sostani:iale e� processuale, e che nessuna norma di legge, n� previsi�ne
di circolare (quella richiamata dalla Commissione centrale era
in realt� una mera nota di suggerimenti impartiti da iSpettori compartimentali)
autorizzava a considerare necessaria, come invece ritenuto
dalla pronuncia impugnata, una � doppia notificazione �.
Il motivo � infondato.
L'accertamento tributario, ove inerisca ad obbligazioni i cui presuppostr
si siano determinati prima della dichiarazione di fallimento
(1) ta decisione, a prima vista di enorme portata pratica, non precisa
quali siano gli effetti� della mancata notifica al fallito; e certamente non pare
che l'omissione possa essere eccepita dal curatore o possa comunque ostacolare
il diritto alla partecipazione alla ripartizione dell'attivo fallimentare.
La omessa notifica potrebbe essere eccepita dallo stesso fallito, ma non si
vede a quali fini. Ai fini della responsabilit� del fallito tornato in bonis il
credito. di imposta, al pari di ogni altro credito, accertato in sede fallimentare,
non pu� essere disconosciuto. Rispetto alla responsabilit� penale non sono
pi� vincolanti le risultanze dell'accertamento dell'obbligazione tributaria (art.
13 D.L. 10 luglio 1992 n. 429 che ha eliminato la pregiudiziale tributaria). Resterebbe
la facolt� del fallito di impugnare l'accertamento in caso di inerzia
della curatela; ma con quale risultato utile?
PARTE li SBZ. v, GIURISPRUDBNZA TRmmARIA
133
�d~ cqntribuente, ovvero :Ilel perioP.o d'imposta durante il quale tale
cij.chiarazj,one � � stata resa, deve essere notificato tanto al curatore,
quanto� .. a1...con~ribuente m~(ls~o.
Detto principio, qperante, in carenza di diversa. Pl'evisione, anche per
l'accertamento in tema d'IVA,, sia :ess0c rivolto a rettif~ca~ ~dichiarazione
del debitore, ovvero a supplire alla sua omissione (artt. 54 e 55 del d.P.R.
26 ottobre 1972 n. 633), discende dalle considerazioni seguenti.
I crediti d'imposta, rondati su ti~olo, causa o situazione preesistente
alla declaratoria del fallimento, come in genere i crediti pecuniari in
precede�a in,sorti; .� parwcipano . al co:ncorso fallime,ntare, event�almente
nelle forme <leU';mi,missione al passivo. con riserva (artt; .. 55.e 95 del r.d.
16 marzo 1942 n. 267), mentre non � influente la ma.Manza alk~ stato del
provvedimento di accertamento, il quale ha funzione meramente liquida
t,(Jrja di obblig~ioni. na,.te ()pe legis per .effetto. ed a1 mon:iento <leU'esi~
stel1Z~: ctei �. relati;~i requisiti. ..�. � �� ��
I suddetti crediti, oltre a partecipare al concorso.Jallimentar�, sono
potenzialmente idonei ad incidere sulle attivit� e sui beni acquisiti al
fallimento; nonch� a richiedere adempimenti attinenti alfa gestione delle
�ll{;) e� degli/altri.��
VaccertamentO dei� crediti stessi, quintli, non pu� non essere iridi�
rizzato al curatore; quale organo preposto a quella gestione e�legittimat�
a� compi�te glfattFsostahziali e processuali. all'uopo occorrenti (artt.-�42
e 43 del citato regio decreto).
L'apertura della procedura fallimentare, peraltro, non priva l'im�
prenditore insolvente della qualit� di soggetto passivo del rapporto
tributario, n�, con riferimento all'accertamento, lo esenta dai riflessi
che� .esso. spiega anc:he ...S\l posizioni. ulteriori e diverse ... da quelle coin~
volte dal. concorso .det�reditori (e gestite d.atcuratote in. rappresentanza
e nell'interesse della massa).
L'accertamento, in particolare, acquistando definitivit�, comporta che
U �ontl'.'.il:>tJ~PM~ una V())ta .tornato in 11oni$, r:esta dir�ttamente tenuto.�ai
Soddi:>taciPJ,ento del debito o del residuo debito da esso risultante, ed
inoltre, correlandosi al riscontro dell'occultamento in tutte>' od in parte
di fatti fiscalmente rilevanti, espone il contribuente medesimo a san
zioni, pure penali (per l;IVA, artt. 41-50 del d.P.R. n; 633 del 1972).
N� discende che al fallito deve essere necessariamente portato a co
noscenza l'accertamento tributario, con la forma all'�opo prescritta (vale
a dire la notificazione), allo scopo di non elidere o comunque preg�u
dicare il suo irrinunciabile diritto di tutelare le indicate �ut6nohi:e
posizioni.
Per contrastare la conclusione raggiunta non pu� richiamarsi l'art. 43
del r.d. n. 267 del 1942, ove attribuisce al curatore la rappresentanza
processuale nei rapporti patrimoniali� acquisiti al fallimento, per poi
sostenersi l'incongruenza dell'affermazione di una separata e coesistente
:~
134 , . � � RASSEGNA .AVVOCATURA DEIJ..O STATO
legittimazione del fallito; i diritti di quest'ultimo sono infatti conciliabili
con le regole del fallimento, attraverso il riconoscimento che la sua
facolt� d'impugnare l'accertamento non � concorrente, ma condizionata
all'eventualit� dell'inerzia della curatela (v. � Cass. n. 3321 del 20 marzo
1993 e n. 562 del 27 febbraio 1974). (omissis)
I
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 13 luglio 1995 n. 7654 -Pres. Cantillo Est.
Salm� -P.M. Buonajuto (diff.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato
Mangia) c. I.KP.P;
Tributi erariali indiretti -Accertamento -Motivazione -Prova � Onere a
carico della Amministrazione -Giudizio di terzo grado -Ammissibilit�
-Conseguenze.
L'aooertamento di valore che indichi soltanto il criterio S�eguito
per la determinazione del valore non � nullo per difetto di motivazione;
� per� necessario cfte l'ufficio in sede contenziosa dia la prova, il cui
onere � a suo carico, dei concreti elementi di fatto che giustifichino il
quantlJ,m. Spetta al. giudice di terzo grado accertare se sla stata fornita
la prova (1).
II
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 25 agosto 1995, n.� 8989 -Pres. Cantillo Est.
Sgroi -P.M. Buonajuto (diff.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato
Mangia) c. I.E.P.P.
Tributi erariali indiretti -Accertamento -Motivazione -Prova dei fatti
che giustificano il valore -Difetto -Apprezzamento da parte del
giudice di terzo grado.
Se pure, alla luce .della pi� . recen,te giurisprudenza, la . semplice
comunicazione del criterio astratto di valutazione costituisce motivazione
sufficiente, l'ufficio ha l'onere di. dimostrare la sussistenza dei concreti
elementi che giustificano il valore accertato; � competente -il giudice
di terzo grado a verificare se la prova sia stata offerta (2).
(1-2) Motivazione e prova dell'accertamento.
Sono ormai numerose le pronunce che, attraverso la verifica della prova,
stanno ritrattando quella giurisprudenza, che pareva saldissima, sulla motivazione
dell'accertamento. Era stato ripetutamente affermato (fra le tante
!
i
!
I
I
I
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 135
I
(omissi!s) 1. La pronuncia della Commissione tributaria centrale muove
dalla constatazione che l'avviso di accertamento � stato motivato
soltanto con la comunicazione. che i valori erano stati determinati �con
riferimento ai trasferimenti a qualsiasi titolo, alle divisioni e alle perizie
giudiziarie anteriori di non oltre tre anni dalla data dell'atto, che hanno
avuto per oggetto gli stessi immobili o altri di caratteristiche similari �
e che era stato attribuito �per la parte abitativa il valore a vano di �
una certa somma.
La Commissione central� quindi constata che nell'avviso di accertamento,
se da un lato � specificato �il criterio adottato per la determinazione
del valore (riferimento � a precedenti trasferimenti), dall'altro
manca l'indicazione degli specifici elementi concretamente utilizzati
dall'ufficio del registro nell'eseguire la valutazione.
La Commissione dichiara inoltre di adeguarsi � alla pi� recente giurisprudenza
della Corte di cassazione -:-�dalla quale non vi � motivo di
discostarsi � secondo cui � la semplice comunicazione al contribuente del
criterio astratto in base al quale � stato fissato il maggior valore costituisce
motivazione. sufficiente, ma l'ufficio in sede contenziosa ha l'onere
di provare la sussistenza dei concreti elementi di fatto che, nel parametro
prescelto, giustificano il quantum accertato (sentenze �ln. 5786 del 26 ot-
Cass. 14 luglio 1992 n. 8546 in questa Rassegna, 1992, I, 366) che la motivazione
sufficiente dell'accertamento, tale da delimitare l'ambito delle contestazioni
dell'ufficio e mettere il contribuente in grado di esercitare il diritto di difesa,
pu� consistere nella sola enunciazione in astratto del criterio di determinazione
del valore, criterio che pu� anche essere diverso da quelli previsti
nella legge; ove l'accertamento superi la censura di .mllit�, seguir� il giudizio
di merito nel quale le parti faranno valere le loro ragioni, offrendo le opportune
prove secondo le regole generali (Cass. 7 febbraio 1992 n. 1382 in questa
Rassegna, 1992, I, 117).
Le commissioni, in modo prevalente, hanno inteso questo insegnamento
nel senso che l'accertamento deve contenere, a pena di nullit�, la prova del va.
lore preteso, facendo della prova un requisito formale dell'atto, al pari della
motivazione.
� appena necessario evidenziare l'erroneit� di tale proposizione. Le prove
si producono in giudizio, non si scrivono negli atti; non sai:� certo in base
all'atto di citazione che� pu� decidersi se la prova � stata data. �
La questione della prova riguarda il merito della decisione e, per questo
genere di controversia, la valutazione economica del bene. � quindi da escludere,
fatto di grande rilievo pratico, che la decisione possa risolversi in un giudizio
di legittimit� sulla validit� dell'accertamento; pi� verosimilmente la decisione
non contiene un giudizio di annullamento o 'di conferma dell'accertamento,
ma l'indicazione di un valore ritenuto congruo, per lo pi� diverso da
quello proposto dalle parti.
Anch� le sentenze in commento, e particolarmente la seconda, finiscono
con il riportare la prova ad un requisito dell'accertamento; ci� fanno inevi
136
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
tobre 1988 e 3285 del 13 luglio 1989, entrambe a sezioni unite) �, E soggiunge:
� � quindi determinante, nel caso in esame, la circostanza che
l'ufficio non ha fornito, neppure nel corso del giudizio elementi idonei
a integrare (nel senso indicato dalla Corte di cassazione) il criterio di
valutazione enunciato nell'avviso, non essendo configurabili come tali
dati descrittivi ed il valore unitario per vano abitabile �.
2. Questa esposizione consente di respingere la prima parte del mo
tivo di ricorso dell'amministrazione, perch� appare evidente che la
Commissione tributaria centrale non ha affermato la nullit� di un avviso
di accertamento in cui sia enunciato soltanto il criterio astratto sulla
base del quale � stato contestato n valore indicato dal contribuente, ma
anzi ha detto proprio il contrario riconoscendo esplicitamente la validit�
dell'avviso di accertamento in questione (l'asserzione secondo cui non �
nullo l'avviso di accertamento di valore di un immobile motivato attra�
verso il riferimento a.I valore accertato per immobili similari, leggesi da
ultimo nella sentenza di questa Corte n. 4686 del 13 maggio 1994).
Nella seconda parte del motivo l'amministrazione sostiene che la
Commissione centrale, dopo aver constatata la validit� dell'avviso avrebbe
dovuto rimettere la controversia al giudice di secondo grado perch� procedesse
alla concreta valutazione del bene, in quanto altro � la validit�
formale dell'atto, altro � la prova concreta della fondatezza della pretesa
fiscale (Cass. 7 febbraio 1992, n. 1382).
tabilmente qu~ndp riconoscono che il giudice di terzo grado avesse il potere
di decidere la controversia sul tema della prova. � evidente per� che non ca�
deva in questione l'onere dell� prova, che � riconosciuto concordemente a
carico dell'Amministrazione, ma l'apprezzamento della prova ai fini del quantum,
cio� una tipica valutazione estimativa.
A questo punto si pone il pi� difficile problema della prova nel processo
tributario del valore dei beni. In termini generali l'onere della prova va conci�
!iato con la indisponibilit� della prova quando per la dimostrazione sono �necessari
mezzi di cui la parte non dispone; per la prova del valore dei beni non
soccorrono documenti che le parti possono rinvenire (la indicazione di precedenti
trasferimenti, divisioni e perizie non � una prova esauriente, ma comunque
la valutazione deve potersi fare anche quando non esistono o non si rinvengono
precedenti); sono necessari consulenze o altri sussidi tecnici e soprattutto ricerche
o informazioni sugli elementi del mercato. Nel giudizio tributario che �
di allegazione di parte ma inquisitorio nella adozione dei relativi mezzi (dispositivo
con metodo acquisitivo), non si pu� troppo genericamente scaricare
sull'ufficio l'onere della prova e cos� aggirare il giudizio di valutazione (BAFILE,
Il nuovo processo tributario, Padova 1994, 1385). Il giudice deve partecipare alla
istruttoria e se del caso ricorrere anche ad apprezzamenti equitativi. Il giudizio
tributario sul valore non � diverso da un giudizio ordinario nel quale si discute
del valore di un bene ai fini del risarcimento o ad altro effetto; in simili giudizi
non si veggono mai decisioni di rigetto pieno per difetto di prova; un valore deve
essere ricercato anche dal giudice, con la laboriosit� che questo processo comporta.
C. BAFILI'
PARTE I; $l!Z. y, GIURISPRI)DBNZA ~~U'.f~
La tesi dell'amministrazione trascura per� dl considerare che l'onere
della prova in�ombeva sull'amministrazione stessa, attore in senso sostanziale,
.poich�, come pi� volte affermato da questa Corte, ove il. contribuente
contesti la legittimit�: della. pretesa fiscale, spetta all'am.ministrazione.
finanziaria dimostrare . la congruit�:.� deL valore da. essa attribuito
all'immobile nell'avviso di accertamento .e l� non �ongruit�: del valore
indicato clal contribuente (cfr. da ultimo la sent~a.n. 4565 del 19 aprile
1993)...
. La constatazione che simile prova non era stata . otferta dal Fisco
nelle. diverse !lilSi gel procedimento di merito r~entfa'(a indubbiamente nei
poteri di .. acserta.iento . ill . fatto della C()mmis~lpne. centrale e, comportando.
anche una valutazione di elementi gitirtdici, circa l'onere della
prova, non costituiva problema di estimazione semplice. Tanto pi� che
nel caso di specie.non si trattava.affatto di in4ivic::t:uare un qualche valore
o reddito .nia di constatare che la prova di un ya�Qre non era stata neppure
offerta, � � � . � � �� ��...
� Nel caso di specie l'IEPP ha inoltre in tutt~ i graclf del giudizio sottolineato.
� eh~ l'amministrazione finanziaria i:ion ~veva .indicato nell'atto
alci.in t~rmill,e concreto di raffront� su cui pog~fasse il valore accertato,
non consentendo cos� in ~oncreto l'es.ercizio. ctel diritto. di difesa. Questa
argomentazione introdqceva nel tema della discussione proprio il difetto
di prova della. �pretesa fiscale e costituiva solleCitazione a integrare la
documentazione, dopo di che si sarebbe. valutato se fosse consentito o
meno fornire la prova nel corso del giudizio. (omissis)
II
(Omissis) Col primo motivo, l'Amministrazione denuncia la violazione
degli artt. 48 e 49 d.P.K n. 634171; mod. dal d.P.R. n. 914 del 1977, con
riguardo all'art. 20 d.P.R. n. 643 del 1972 ed all'art. 2697 e.e., nonch� insufficiente
motivazione su punto decisivo (art. 360 n. 3 e n. 5 c;p.c.) e
Violazione dei principi generali in materia di motivazione negli avvisi
di accertamento, osservando che, alla stregua della giurisprudenza di
questa Corte, l'avviso di accertamento non era nullo, sotto il profilo
della ���motivazione, che va distinta� dalla prova dei fatti (attinente alla
fondatezza sostanziale della pretesa tributaria, che va verificata nel corso
def processo) che non pu� affer�.re alfa validit� dell'avv'iso.
L'onere probatorio, di natura processuale, nasce nel momento in cui
il contribuente sollevi il motivo della insussistenza di quegli elementi
di fatto o quando le Commissioni Tributarie, usando i poteri istruttori
ed estimativ�i richiedano specifiche prove al riguardo, circostanze che
non si erano verificate nel caso di specie.
La C.T.C. -secondo l'Amministrazione -avrebbe dovuto annullare
la decisione della Commissione di 11� grado e rimettere le parti ad essa,
138 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
affinch� il giudice tributario esercitasse il potere-dovere di indagare sul
fondamento nel merito della pretesa, mentre ha errato, sia ritenendo che
non si � adempiuto al cennato onere probatorio (processualmente mai
sorto, in difetto di contrarie eccezioni o di esercizio dei poteri estimativi
dei giudici), sia nel ritenere che il presunto venir meno a tale onere potesse
ridondare sulla validit� ab origine dell'avviso di accertamento.
Il motivo � infondato.
La parte in cui si critica la decisione impugnata perch� avrebbe dichiarato
l'avviso di accertamento nullo � priva di oggetto e di interesse,
dal momento che la C.T.C. (andando in contrario avviso rispetto al
decisum delle Coinmissioni di merito) ha riconosciuto la sua validit�, in
base ai corretti principi richiamati anche dalla ricorrente (Cass. n.
4686/94, da ultimo).
La seconda parte del motivo, pur muovendo dall'esatto presupposto
che, in giudizio, l'onere della prova del maggior valore -rispetto a quello
dichiarato -ricade sull'Amministrazione (v. Cass. n. 4565/93, fra le
altre conformi), erroneamente sostiene che tale onere non era sorto a
carico dell'Amministrazione, perch� sarebbe dipendente da uno dei fatti
processuali indicati. Infatti (vedi, ancora Cass. n. 4565/93) non � necessario
che il contribuente contesti (oltre la nullit� dell'avviso per difetto
di motivazione) anche la validit� e ricorrenza in concreto degli elementi
addotti dall'Ufficio, perch� sorga il suddetto onere probatorio.
Invero, l'impugnazione del contribuente, sia pure con la semplice deduzione
della nullit� per difetto o vizio di motivazione, contiene un''implicita
affermazione che il bene non ha il valore indicato dall'Ufficio,
che pertanto ha l'onere di provarlo in giudizio, indipendentemente anche
da ,qualsiasi iniziativa della Commissione adita. In altri termini, I.a contestazione
relativa alla validit� dell'avviso di accertamento, comprende
l'afferpiazione della congruit� del valore dichiarato, e perci� l'Amministrazione
non pu� limitarsi a dedurre che la valutazione � stata compiuta
in conformit� ai criteri di .legge (ed indicati nell'accertamento), ma
deve altres� provare in giudizio l'esistenza degli elementi valutativi sostenuti
(nella specie, i trasferimenti, le divisioni e le perizie giudiziarie
che avevano avuto per oggetto gli stessi immobili o altri di caratteristiche
similari). D'altra parte, i contribuenti avevano lamentato, nel corso
del giudizio, la mancanza dei suddetti concreti elementi di riferimento,
ed avevano quindi eccepito anche il difetto .di prova della pretesa fiscale.
Su tale questione (preliminare rispetto all'estimazione in concreto)
era competente la Commissione Centrale, perch� attinente al problema
giuridico indicato, che doveva essere affrontato (una volta risolta in senso
favorevole alla Finanza la questione preliminare della validit� dell'avviso
sotto il profilo della motivazione).
PARTE 'I,� SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 139
� � .� L'asserzfone della ricorrente, secondo cui detto problema non attene�
va alla validit� dell'avviso �. esatta, ma non costituisce una valida censura
alla: decisillne della C.T.C., la quale non ha affermato il contrario,
ma :ha detto che, in :mancanza dell'indicazione dei suddetti elementi di
pro:Y:a.. nell'.avyiso1 essLavrebbero dovuto essere forniti nel corso del giudiZio,
i;n c()ttrom:lit� alla giurisprudenza di questa Corte gi� citata.
�:. Pertanto; .non vi. et.a alcuna necessit� di rimettere le parti dinanzi
alla Commissione di secondo grado, per la valutazione estimativa, .per.
ch� si trattava di un problema non estimativo, ma attinente all'onere
dell~..�ptova del. valore�
<:.Giava,, jpfi.~, ossl;}.tvare, �che la motivazione conclusiva della decisione.
(che npn costituivano elementi di prova, nel senso suddetto i dati
desc:dttivt ed Jl valore unitario del vano abitabile), a .parte il fatto che
J:!On. � espressi;unente impugnata, � in s� esatta, perch� neppure congruente
con U criterio indicato nell'avviso, che esigeva la prova dei .dedotti
elementi di comparazione. (omissis)
CdRTE �iCASSAZIONE, sez. I, 24 luglio 1995 n. 8071 -Pres. Rossi ~. Est.
�Crfscuofo ~ Jl}l.1. Cinque (diff.). -Ministero delle Finanze (avv. Stato
. CfisCU()Ii} e; S()C. Vittoria.
Trib11t[.fu gerie!e -Accertamento -Notificazione -Persona giuridica �
��� �� :Dofuicilio fis�file ~ Art. 140 c.p.c.� E' regolare.
(d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 60).
Poieh� l!aff.; 60 del d;P.R. n. 600/1973 stab<ilisoe un regime speciale se.
cbndcfil quale le notifieazioni degli avvisi e degli altri atti vanno sempre
es�gU�te al domicilio fiscale, quando in detto domicilio non � possibile
eseguirl la notifica, si procede a norma dell'art. 140 c.p.c. s�nza che sia
nlic�ssario eseguire ricerche anagrafiche (per le persone fisiche) o riceroare
la persona del legale rappresentante (per le persone giuridiche), dato
che tidn trovano appli�azione gli artt. 142, 143, 146, 150 e 151 c.p.c. (1).
(Omissis) Con tin unit� motivo I;Amministrazione ricorrente denuncia
v�olazione delrart 60, Iett. e), del tl.P.R. n. 600/1973; falsa applicazione
degli articoli 140 e 145 cod>proc. civ;; in Telazione all'art. 360, n. 3, cod.
proc. civ., e specificamente:
-erroneamente la decisione ha ritenuto che la notificazione sia stata
effettuata ai sensi dell'art. 140 cod. proc, civ.: nel richiamare il si
. (1) Nello stesso senso Cass; 10 luglio 1991 n. 7650, in questa Rassegna, 1991,
I, 329. Purtroppo la giunsprndenza della S.C. non sempre � cos� lineare.
-
140 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
sterna del codice di procedura civile in tema di notifiche l'art. 60 del
d.P.R. n. 600/73 prevede alcune deroghe a tale normativa;
-In materia tributaria vige il principio della notificazione � nel
domicilio fiscale� del contribuente (art. 60, lett. c), per cui non pu� aver
luogo la notifica al legale rappresentante, ove il domicilio di quest'ultimo
non coincida col domicilio fiscale della persona giuridica; pertanto, allorch��
il messo notificatore non abbia rinvenuto nessuno in loco, la notifica
dell'atto tributario deve essere eseguita al domicilio fiscale, ai sensi dell'art.
140 c.p.c.;
-il modello di notificazione di cui all'art. 60 lett. e) � una figura
� sui generis �, che si radica sul presupposto del domicilio fiscale come
domicilio necessario; non �, pertanto, richiesto che l'agente notificatore
dia atto di aver effettuato ricerche; basta che dalla relazione ex art. 60
lett. e) risulti l'assenza nel luogo indicato come domicilio fiscale della
sede sociale.
La doglianza merita accoglimento.
Come questa Suprema Corte ha affermato in precedenti sentenze
(si veda, fra tutte, Sez.I, 28 giugno 1980 n. 4086), l'art. 60 del d.P.R. n. 600
del 1973 contiene una serie di regole costituenti � jus singulare � rispetto
alle disposizioni di carattere generale previste nel codice di . procedura
civile sulle notificazioni. Nella normativa tributaria �, infatti, previsto
che tutti i contribuenti abbiano un domicilio fiscale, ai fini della notificazione
degli avvisi o degli atti di accertamento e la riscossione delle imposte
sul reddito (articoli 58 e59 del d.P.R. n. 600/73).
Proprio in considerazione di tale domicilio la predetta norma prevede,
al comma primo, lett. e), che quando nel comune nel quale deve eseguirsi
la notificazione non vi � abitazione, ufficio o azienda del contri�
buente, l'avviso del deposito prescritto dall'art. 140 cod. proc. civ. si af
I
f.
figge nell'albo del comune, e come necessario corollario dispone l'inap1
plicabilit�,, per tale tipo di notificazione, delle disposizioni di cui agli
I
articoli 143, 146, 150 e 151 cod. proc. civ.
I
Da ci� consegue che, in tale ipotesi, l'Ufficio non � tenuto all'espletaI
I!
mento di ricerche in ordine alla nuova residenza o dimora o sede legale
del contribuente. Pertanto � del tutto irrilevante, ai fini della regolarit�
della notifica, l'indicazione o meno delle effettuate ricerche da parte
dell'ufficiale giudiziario o del messo comunale, cos� come � prescritto
dall'art. 148 cod. proc. civ. per la notificazione di altri atti che non siano
quelli previsti in materia di accertamento e di riscossione di imposte
I
I
r
sul reddito.
Essendo il modello di notificazione di cui all'art. 60, lett. e, del d.P.R.
600/73 -del quale sono fuori discussione i presupposti -del tutto
autonomo rispetto a quello generale regolato dal codice di rito, � del
I
tutto erronea l'applicazi�ne dell'art. 145 cod. proc. civ. (obbligo di noti
PARTE i; $rlt. V; GXURlSPRUl>J!NZA >'l'RlBVTARIA 141
ficafe l'atto �f rappresentante le�ale .detta.. persona giurid:lca); . si. J?u�), .� comunque,
rilevare che, contrariatn_ente a qtiarito ritenuto nella decisione
i:n:iptigriata, il nome del legale rappresentante non risultava affatt� nell'atto
aa. n.otiffoafe;
Dev~,.��pertanto, rltener~i� ch� l'ifupugnazicme ..dell'accerta:n:iento, ritual~
ri��nt� notlficato . e�atvenutdorttfai defihitiv�, fosse or�giriariamerite in�mfuissib�f�f1.
ie t&nsegde �cne la �de�isi�ne�imp�gnata deve ���essere cassata
senza rinvili (�misS1is)
.
. . �.� � .� ..
CORTE': DI<CASSAZIONB, s�z. 11 11 agosto 1995 n. 8818 � Pres; Cantillo .
Est: Vignale. � P. M. Palmieri>(conf;); -.Soc. LP;M. (avv; Lovisolo) c .
.� Ministetio� delle Finanze (avv� Stato Pavone).
� .. �.���:-.�: ..
'ITibutf entrluti �difetti �". keddlfo dffilipresa �~�� Costr�ed oh.eri d�d�clbill . Somma
�p�;gata da societ� conte riscatto per la liberazione di un suo
�� < dirigente sequestrato -�Non inerenza ~ Indeducibilit�.; �� � � � �
��.�.��������Non � deducibile dal reddito, in quattto non inerente alla sua produriione1
la somma .pagata . .dauna sdaiet� a.�titolo.�di �risca.tto�di �un suo�dirigente
sequestrato (l)i;
�.�.�;-:�
(Omissis) Con il primo motivo di ricorso, la I.P.M. contestala validit�
ifoll'inter.a�� impostmone���Iogid.f della� decis�one��irilJ)Ugnata. �Nega,� innanzitntto/
di. aver contravvenuto�al. diVieto di. pagamento del. riscatt�' imposto
dru gitldi�e penale, giacch� vers� la somma esfortale, arieot prima
ch� Hproviredimento del gi�di��.� penale venisse pr�nuricfat�, Ril�fa/.poi,
che il danno cagfonatofo dal ricatto fu effettcfdf tl1ut>vio1enzf't;�s�reitata
dai rapit<>d nei sti�i confronti/tal che il rlchfamo, operi:if:� dal giudice
aquo, alle fattispecie negoziali ed a q��lle Cdhtrattualii nonch� alla consegU�nt�
nullit� delle ste8Se, s�rebbe fuori luogc>. Osserva, aii6ora, che il
p.rezzo pagato per la liberazione del ra:Pifo ineti'Va �alla �produzione del
reddito/ iil quanto eta stato finalizzato a conservare l'utiliZiazione dell'attivit�
m��un u6m6 chiave. per �1�atttiaz�orte. dei programmi aziendali �.�La
ricorrente; insomma; equipara quell'onere econotnic� sostenuto d�lla
soei�t� ad un mero fatto che, come l'incendio, aequ1sta rilievo ai fini
tributari in quanto elemento incidente sulla det�rrniriai�one dell'utile
e; quindi, fiscalmente rilevante �� in�� termini �di � dedneibilit� ex �art� 74 del
d~PR 597 del 1973. Rileva, infine, che l'ipotesi dell'esercizio dell'azione
(1) Questione nuova risolta con dovizia di argomentazioni.
RASSBGNA kVVOCATURA DEU.O STATO
di indebito oggettivo nei .confronti dei sequestratori (prospettata dalla
C.T.C.) era, nella specie, del tutto astratta.
. .. Con il secon,do motivo, la soc. I.P.M. sostiene che i rapitori avevano
inteso colpire la societ� stessa e non la famiglia De Feo il cui esponente
era .stato sequestrato, tal che l'esborso effettuato dalla societ� era certamente
inerente alla produzione del ;reddito dell'impresa, in quanto diretto
ad .�evitare .. che l'assenza prolungata o la minorazione fisiopsichica del�
l'ing. De Feo influisse sull'andamento dell'esercizio in corso.
Con il terzo motivo, la ricorrente ritorna sul concetto di inerenza
della spesa alla produzione del reddito, osservando che il sequestro aveva
determinato una lesione illecita del diritto di credito della societ� alla
prestazione lavorativa del silo dipendente De Feo. L'esborso effettuato,
perci�, non poteva essere considerato effetto di un mero atto di liberalit�
verso i sequestratori, giacch� costituiva l'unica possibilit� concessa
alla societ� di procurarsi le prestazioni infungibili dell'ing. De Feo. Conclude,
quindi, cpe,. cos� come l'imprenditore pu� chiedere il risarcimento
cJ.ei danni perle spese sostenute al fine di sostituire un dipendente impedito
per fatto illecito altrui (trattandosi di danni incidenti sulrapporto
di lavoro e quindi sull'attivit� dell'impresa), del pari sarebbe risarcibile
il danno ed inerente all'esercizio dell'impresa il costo sostenuto dalla
societ� per il pagamento del riscatto. Un onere che, nella specie, non
poteva che . essere commisurato all'esborso necessario per riottenere la
disponibilit� di una prestazione lavorativa infungibile.
� opportuno esaminare congiuntamente le tre censure, data la loro
stretta conn�ssione.
Il ricorso � infondato, malgrado la scarsa congruenza di buona parte
degli argomenti che nella decisione impugnata sono stati utilizzati per
giustificare il rigetto della richiesta di rimborso. La questione posta nell'istanza
formulata dalla societ� ricorrente si traduce nello stabilire se la
somma dalla stessa versata a titolo di riscatto per ottenere la liberazione
del suo dirigente sequestrato possa essere ritenuta spesa dedudbile, ai
sensi del comb. disp. degli artt. 56, 60, 61 e 74 del d.P.R. n. 597 del 1973
(oggi, art. 75 t.u. n. 917 del 1986). A tal riguardo, la circostanza che essa
sia stata versata in adempimento di un negozio avente causa illecita
appare del tutto irr�levante. Ci� che d.eve essere valutato, innanzitutto,
nella specie, � se il tipo di esborso integri una spesa deducibile ai
fini fiscali, potendo .la questione della liceit� della causa del rapporto
che abbia dato luogo all'esborso, avere rilievo solo in un momento
logicamente successivo e, comunque, solo nel caso che l'illiceit� della
causa escluda conseguenzialll1ente einerenza de1la spesa alla produzione
del reddito. Ed alle stesse conclusioni di irrilevanza deve pervenirsi anche
riguardo all'ulteriore assunto, utilizzato dal giudice a quo, relativo all'illiceit�
del pagamento del riscatto, in quanto eseguito dalla societ�
in violazione del provvedimento inibitorio emesso dal giudice penale
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
(ordine che, peraltro, secondo la ricorrente, quel� giudice al tempo del
versamento non aveva ancora pronunciato).
Anche l'argomento, svolto nella sentenza impugnata circa la possibilit�
del contribuente di agire giudizialmente per ottenere la ripetizione
dell'indebito nei confronti dei sequestratori, appare ininfluente ai fini
della decisione, giacch� (pur a prescindere dalla questione di fondo circa
l'inerenza della spesa alla produzione del reddito), ogni spesa, se inerente,
deve essere computata nell'anno di competenza, salvo, poi, ad essere
iscritta fra i crediti verso terzi o, nel caso di recupero, tra le sopravvenienze
attive.
Va, tuttavia, osservato, che la C.T.C. pur partendo dalle predette
argomentazioni, ha, tuttavia, affermato che �l'effettuato pagamento (del
riscatto) non pu� costituire un fatto giuridico da far valere nel rapporto
tributario�; che �l'esborso � non � configurabile � come costo sostenuto
per la produzione del reddito d'impresa � ed, infine, che � l'importo pagato
ai rapitori ... non pu� essere considerato ai fini di eventuali detrazioni
neppure sotto il diverso profilo di un danno ingiusto subito per
fatto illecito del terzo�. Il giudice a quo, ha, pertanto, risposto al quesito
posto dalla ricorrente ed �, allora, dall'indagine circa la correttezza di
tale conclusione che pu� derivare l'accoglimento o il rigetto del ricorso.
A tal riguardo va osservato che, ai sensi del comb. disp. degli
artt. 56, 60, 61 e 74 del d.P.R. n. 597 del 1973 (il cui contenuto � ribadito.
con diversa e pi� organica formulazione, dall'art. 75 del t.u. n. 917 del
1986), possono concorrere a formare il reddito d'impresa nell'esercizio
di competenza, �i ricavi, proventi, costi e oneri ... � (art. 74, I comma).
I costi e gli oneri sono ammessi in deduzione, a precise condizioni
(art. 74, II comma). �Costi� sono quelli �relativi all'acquisizione dei beni
e dei servizi dai quali traggono origine i ricavi � e � comprendono i corrispettivi
e gli oneri accessori di diretta imputazione, esclusi gli interessi
passivi� (art. 56, I comma). Sono ritenuti oneri di utilit� sociale, tra
l'altro, �le erogazioni liberali fatte a favore dei dipendenti per specifiche
finalit� di educazione, istruzione, ecc.� (art. 60, I comma). �I costi e
gli oneri diversi da quelli espressamente considerati ... sono deducibili
se ed in quanto siano stati sostenuti nell'esercizio dell'impresa e si riferiscano
ad att.ivit� e operazioni da cui derivano ricavi o proventi che concorrono
a formare il reddito di impresa� (art. 61 III comma).
Il complesso di questi concetti � stato riportato dall'art. 75 del t.u.
n. 917 del 1986 con le parole: �I ricavi, le spese e gli altri componenti
positivi e negativi ... concorrono a formare il reddito nell'esercizio di
competenza� (I comma). �Le spese e gli altri componenti negativi
diversi dagli interessi passivi, tranne gli oneri fiscali, contributivi e
di utilit� sociale, sono deducibili se e nella misura in cui si riferiscono
ad attivit� o beni da cui derivano ricavi o altri proventi che concorrono
144 "ltASSEGNA AVVOCATURA DELL� STATO
a formare il reddito ... � (V comma). Il precedente art. 65, I comma, infine,
ha riprodotto sostanzialmente il concetto di oneri di utilit� sociale
nello stesso senso di cui all'art. 60 del d.P.R. del 1973.
A chiusura di questa ricostruzione normativa, si pu� concludere che
le norme sulla deducibjlit�. dei costi e degli oneri hanno un ben
~
preciso . e. limitato . a;mbito . di.� applicazione, nel.� senso che la. deducibilit�
stessa � sempre condizionata ad una stretta. inerenza .. dei costi e degli
oneri all'attivit� svolta, ossia che questi siano stati funzionali alla formazione
del reddito o, come anche si pu� dire, si siano rapportati come
causa ad effetto nel circuito della produzione del reddito. E1 per quanto
si possa� estendere. la portata di questo concetto,.� non pu� accedersi alla
tesi che la spesa costituita dal pagamento del riscatto per la liberazione di
im dirigente, sia pure dalla capacit� imprenditoriale descritta dalla societ�,
possa annoverarsi tra quelle funzionali alla produzione del reddito.
Nel caso di specie, la particolare posizione assunta dal dott. De Feo
nell'~bito della societ� non � agevolmente scindibile e distinguibile
dalla sua condizione familiare di stretto parente degli altri soci. Ebbene,
~i� questa particolare situazione renderebt?e difficile definire in quale
misura il pagamento del riscatto sia stato imputabile effettivamente alla
societ� oppure i.ndfrettamente. agli altri .soci~familiari. Ma, a prescindere
da questa considerazione, anche se si �dovesse aver . riguardo esclusivamente
al rapporto tra la societ� ed il suo dirigente, l'adesione alla tesi
della. societ� ricorrente circa la deducibilit� della suddetta spesa, dovrebbe,
per le medesime ragioni. in essa addotte, far ritenere deducibi.li
pure tutte le spese� per cure mediche, operazioni �hirurgiche e relativa
permanenza in istituti di c..ra (in Italia o all'estero), che, in ipotesi,
un'impresa avesse avuto a sostenere per migliorare le condizioni di salute
o addirittura per salvare la vita di un suo � c;J.irigente, tutte ie volte
che l'impresa stessa deducesse di essere stata indotta a sostenerle per
conservare l'utilizzazione delle prestazioni intellettuali di quel dirigente,
a ragione del cospicuo contributo manageriale che quest'ultimo, J;>er
accrescere la redditivit� . qell'impresa, aveva reso ed avrebbe potuto continuare
a rendere nell'ambito della stessa. E questo concetto potrebbe
ulteriormente essere dilatato, fino a ricomprendervi qualunque �spesa
sostenuta dalla societ� per conservare le migliori condizioni psicologiche
del suo dirigente (anch'esse, in tesi, funzionali al maggiore rendimei:tto
economico dell'impresa), ancorch� quelle condizioni fossero collegate
a situazioni familiari o sociali dello stesso.
lo.vece, la legge va esattamente interpretata nel senso che la spesa
� deducibile solo quando � collegata strettamente all'esercizio dell'impresa,
ossia alla sua ordinaria gestione in un preciso esercizio (si pensi,
ad es., innanzitutto alle spese di propaganda e, in genere, promozionali,
ma anche ad altre ipotesi di minore evidenza di cui si occup� la nota del
Min. Fin. 12 dicembre 1974 n. 2/1053). Sotto questo profilo, incongrui
1+5
appaiQllO ajJpra i parall@li ce::he l~�sqciet~ ricorre.t~ fa tra la .fa1;:tispecie
in esame e quella in conseguenza della le~i1Jn:e .4j, un suq ,cljri1;to. di
creditc,)..~,Quanto all'incendio,, s~l:>.ra,;clel..J:ut'tfh~vid<'}nte;; �he�.. ~sso c.pstituisce
p~l'i:mp:renditor~ :m~n: :\"IM ~e.sa; ma solo .un.a:J>ertlita. ln:xellilPf;i,Qne,
Pol a1;4am'lq da� fatto�ille;wito,. ~.pw;;Y(WJ? c\lei: second,Q:qp, pr4i@ipiq qrn}aj,
cla temPoatl:fermato mgi!J.:r~sp.'�'de~a�:e/dqttrm~.JaJ~sjqpe�.. 4el.4iritto di
credito cqnferisce al danneggiato titolo p�::r Jtrisarc~e,nto del danno
nei ccmfronti dell'autore dell'illecito. Ma questo principio, applicato al
diritto tributario, comporta che l'imprenditore titolare del credito, in
conseguenza del .. fatto ille�ito 5u})isce. u,na perdita .. (ossil:l un ..,manc;.ato
:atjfl0�p~~inrcf~~~~ft!;f~.t~~~:1rhit~~:i<>~a:~?~a~~dt!i~!~:.
A tal uopo, bisogna innanzitutto rilev~ci �fi�>tl i:i~~t6ini�iito 'del danno
per la lesione del. cliritto. di c.redito richiede in ogni casq la prova del
:=.~J~~!e;:u:;:t!r~~~!lln~u:~~~,,~#!~~~lrr�\lii }~~~?@~rr��n:e~
creditore -salvi gli aspetti secorid�.ri cl~f p~oblema ...:.'.:: quand'anche,
�9m~. 5q5tenuto 4,al:Ja ,.~oci(;}~... :ri�9r~:qte,,:,. la . ~g�ldeJta pre~tazj.pne: sia
t1fett~Y~;i;i;.tente. ~gil>Ue~ A.::4~~. si .potrebbe.�tr~94n:'e. Jn. l#l:a rid.uzione
ciegli.-utili. clell'jJ.l).presa1.. Il;\~. ;n9n .ia\:.i~�;\l;na,. �J.>esa~ .� se,-i.vec;e, �~ pe,rdita
concerne una prest~i():i;t~, ~iQUe,: il�,pr~"+~iQ pa,td.ioniale. l:lt:J:bit:o
dall'imprenditore � dato dalla spesa necessaria per la� sostituzione del
diligente ed �,, peraltro, �.ontenutQ n.eL,ij.miti .ip. cu,i l'.es\l<m;o risu!tt maggior~
.o aggluntiVC>. risp~tto.a.lla. sp��s~ gi~,.,destinata'.'aL qq~rispet�\:o <;lel
cUri~ente, ~e.quel!trato: ~k~~~e, ~L�ri�no.'~ ci~j. 9:.1:1' ��:~,sf (alle, .� �q,ueUC>
P:rospe~ia,t.o:�. c\all:a: rtcorrep,i(}), l~;J?erc\ita,�.f.!eJl'utge, R\tr <!9e p7oviata�. rappreseI1t~
re8be COlf!,1Jllque l:m: qff~d>d,iver�o ,dall'.accezione di <{ c9~~0 � e~
Pertanto, .on s;geqbe ~overaqile cg.pett.$ep.te .t;ra le spese deducibili;
nel secondo caso (elle, peraltro, non rig.ard;;i. la fattispecie in
e~amc;i>.: l'assunzione. d~I .~9'1<> �m~ai~r poir~~~~-mve9e. cerio. rientrare
tra .i .. cli>.~ii �cledlJ,c:ibili, .� ma 59J() .e(� uIJ:li'ti .U.l~i� ~P.esifi~~�, in. q.ua~.tQ,
soltanto. nella. misura corrispol},d~p;te ,pqtrebbe. parl~s~ di .. costo Jnercnte
a).l'esercizio� dell'impresa. � � � � �. � ,, �� � �� � � � �.� �� �� � . � � � ��
'. N�, infuie, p~r res~are ne~liam~�:o della le~lo.e clel Q�ritto <dLcre
. .���� . . : ..� . . . . � . .~ �.. I., . ��. < �. -. : '.� .� ..� . : �.� ... .�. � ....; ...�. . ��. . .�..;. �. . .
clito, ~p;pa;re ap;propriatq .. n Pal;alleici -pqsto .~al~a.. A�orr.ente.. ..,.-tra
la . fahispecie de .q~ e . l'ipo~si.. delJ'ill~c:iio .�che .~qbi;i�. cagiqn~to .� 1~.per"
' . . . . ... �. . .�. . . . .� . . ..,. ~-.. .�. . .. . :-. . . . ...}.. ..�.-. . .. �. .. . ....~:�,� �-. .......� . .�.. .. . -. ... . . .
dita di una prestazione diversa da qt.Jella. mtellett'"ale (la ricorrente xi-
corda il noto caso cJef danno sub�t� da una e s~ciet� di calcio per la
morte. di un celebre,'~alciat~~e).�. Anche in.���tal cas~, infatti,�� atteso. che
.. � .. � .� :. �'�.. : �-.:. ; ..�� : .� . �., �. ..: <.�' '.:..: .. :-�:. _., .�. � : ..
l'attivit� imprenditoriale di. specie consisteva nell.a prestazione di 1..la
manifestazione di carattere�. sp~rtivo, la perdita' 'sodai~ (ben~h� titolo
per chiedere, in sede civilistica, il risarcimento del danno all'autore dell'illecito),
consisteva sostanzialmente nella impossibiJit� di utili.zzare
l'opera di un calciatore di particolare richiamo spettacolare e si poteva
..........~
146
RASSEGNA'AVVOCATURA DELLO STA10
tradurre, quindi, ai fini tributari, nella perdita di un utile, ma non
mai di un costo deducibile.
La spesa sostenuta dalla soeiet�,� peraltro, non pu� annoverarsi concettualmente
neppure tra gli oneri<deducibili ex art. 60 del d.P.R. n. 597
del 1973, non rientrando tra quelli, tassativamente indicati da tale
norma, consistenti in liberalit� fornite, per specifici scopi di utilit� sociale,
ai dipendenti. (omissiS)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 17 ottobre 1995 n. 10823 -Pres. Sgroi Est.
Grieco -P.M. Gambardella . (conf.) -Perale c. Ministero delle
Finanze (avv. Stato Lombardi).
Tributi erariali diretti -Accertamento -Metodo induttivo -Gravi frre.
golarit� delle scritture. contabili � Nozione.
(d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 39).
Si ha la grave irregolarit�� delle scritture contabili, che consente di
procedere all'accertamento con metodo induttivo, quando, indipendentemente
dalla oorrettiezza formale, la abnormit� della espressione finale
confligge con regole fondamentali di ragwnevolezza (1).
(omissis) Con la prima censura, il ricorrente denunzia violazione
e falsa applicazione dell'art. 39, primo comma, lett. d) del d.P.R. 600/73
deducendo che, in presenza di scritture coritabili, l'Amministrazione finanziarla
non ha operato,� come avrcl>be dovuto, analiticamente, contestand�
le singole � poste �. La inesistenza di gravi irregolarit� assume
il ricorrente -rion consentiva l'applicazione del metodo. induttivo
ed il legittimo riferiment� alle presunzioni ed al notorio.
Con il s_econdo motivo, si derii.tnzi� viol.aZione dell'art. 42 del d.P.R.
600/73, in relazione all'art: 360 nn. � 3 e 5 c.p.c. insistendo non sdlo sulla
insufficienza di motivazione degli avv'isi ma sulla sua �concreta carenza.
Assume che la censura formulata alla Corte veneziana investiva il difetto
di motivazi�ne quanto alla su� gra~it�, 'precisione e concordanza e che
la norma �richiamata dall'Ufficicf impositore poneva come presupposto
per la rettifica arialiti~he c�nt�~tazioni 'c~ntabili non il disconoscimento
d�lla intera contabilit�~ disciplu;_ato dal ~secondo comma. C�n il terzo
� mezzo �, il ricorrente censura la sentenza' impugnata' p~r omessa ed
fnsufficiente motivazforte, �tteso che la � C�rte territoriale non avrebbe
considerato l'aleatoriet� d�ll'attivit� professionale e l'assenza di para
(1) Decisione -di molto interesse sul punto del valore vincolante o meno
delle .scritture appare:iitemente . ben tenute.
PARTE I, SBZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
metri certi per il computo del reddito del professionista; la marginalit�
dell'attivit� professionale del ricorrente.
Le censure -che per essere strettamente connesse vanno esaminate
congiuntamente -sono infondate.
Il ricorrente dimostra di intendere la nozione di � grave irregola~
rit� � in termjni assolutamente riduttivi e specifici, trascurando che la
contabilit� del contribuente ben pu� essere considerata complessivamente
ed essenzialmente inattendibile allorch�, come nella specie, essa
confligge, oltre che con il senso comune, con regole fondamentali di
ragionevolezza~
� incontestabile che il giudizio di non affidabilit� della documentazione
fiscale pu� essere determinato dall'abnormit� dell'espressione
finale, rivelato o dai dati in s� -quando il reddito definitivo al netto
delle spese, si determina, per il contribuente che operi a livello pressoch�
individuale, al di sotto di un credibile limite, in' riferimento all'impegno
desumibile dalle operazioni attestate dalle scritture contabili o, comunque,
da esse ricavabili -o dalla ricorrenza del � saldo � passivo in
consecutivi periodi fiscali.
In tali ipotesi, la presunzione di inattendibilit� delle scritture contabili,
pur formalmente corrette, deve considerarsi legittima, riconosciuto
al contribuente il diritto di dimostrare la veridicit� della situazione
esposta, sotto il rigoroso controllo dell'Amministrazione interessata.
-Sostanzialmente queste sono state le considerazioni della Corte di
merito che, quindi, ben a ragione ha ritenuto corretto il ricorso al
metodo induttivo, valutando la gravH� delle irregolarit� alla stregua di
regole di ordinaria esperienza e deducendo dalla mancata prova dell'affermazione
secondo cui molte � fatture � rinvenute presso lo studio del
Perale non erano state pagate dai clienti, la non attendibilit� delle
difese della parte. Esprimendo, cos�, valutazioni di fatto che non sono
lese da illogicit� n� inficiate da antigiurididt�.
Quanto alla carenza di motivazione degli avvisi cii accertamento che
la sentenza impugnata non avrebbe rilevato -� sufficiente sottolineare
che i giudici del merito, nel menzionare le specifiche inesattezze
e la non congruit� di alcune poste, hanno �escluso che. gli accertamenti
avessero, per la loro inidoneit�, impedito od ostacolato le possibilit�
di> difesa � del contribuente.. I rilievi m-ossigll erano espliciti . e tali da.
c�nsentirgli la difesa puntu�lmente attuata, c�n riferimento sia al maggior
reddito professionale sia alla sua entit�, ragionevolmente detertni~
nato ~ secondo la Corte veneta -in. almeno il 50 % in pi� di quello
che il contribuente versava ad un suo dipendente non particolarmente
qualificato. La logicit� della considerazione, per altro non in conflitto
con norme di diritto, ne impedisce la censura in sede di. legHtimit�.
(omissis)
148 .RASSEGNA AVVO�ATURA DELLO. STATO
CORTE DI CASSAZIONE, Sez; �Un., 23 novembre. 1995 ��n. 12108 � Pres.
Di Ci� � Est. Borr� � P.M. Aloisi (conf;} � Ministero� delle� Finanze
(avv. Stato Criscuoli) c. Braschi.
Tributi�in .genere ~� C�nt�nzioso tributario � Giurisdizione -Giurisdizione
I
delle commissioni per le, imposte elencate nell'art� l d�l:d;P;.R, 26 otto.
�� br�.�1972, n�. 63~.-� Esclusivit�.. � Azione di condanna�� innanii al giudice
.ordinario sul presupp0$to di.�giudicato. delle conunissi()ni . � Difetto . di
giurisd~one.
(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, art. 1).
'La giurisdiz,lorle dette .co~missiOni t~�butarie per le if,zposte rii:omprese
nell'art. 1 del d.P.R. n. c36/1972 � esCZusiva e ri'coniprende ogni
controversia sia sull'accertamento. dell'obbligazione tributaria sia sul
diritto �l �rimborso di ,SOrrzme ri.scosse, anche f:rzJotale' carenza di potere
impositiva, e la relatiya dondanna; il giw1jce o~din~rio � privo di giuri
.. ,.� . : > �.� �. ' � ,� ,� �.'..' ~~ :. .. . ..�� ... � .-�� > r:��.�'� "< : . �.. . ' :
sd�zione anche sulla .ai.i�ne di condanna� basata ~su giudiCato di commisston~
~he abbia� riconosciuto il diritto ai rimbo;so se71za emettere condanna
(1).
(omis$is) C.on l'unico m,otiv:o di ricorso. l'Amministrazione deduce
difetto di giurisdizie:>ne. del giud~oe ordinario e vi9J~io~e dei principi che
].'egolano il processo... tr~butario, assumendo che una controversia tributaria
non perde . tale. sua_ connotazione per il fatto di eSSf�re stata .decisa
con. efficacia di giudi_cato . dalle., Commissio:qi . tr\butarie e che.-non perci�
I
essa>pu� essere introdotta ctavanti al giuc;l.ice ordinario al fine di conse-:
guire .una pronuncia c;1i co11d,anna, questa essend,o peraltro ottenibile,
dopo la novella del 19Sl, anch~ ~.secie di contenz:ioso tri~utario. Osserva
con�lusivamente la ricorrente che la giurisdizio11e delle Commissioni tri�
butarie � esclusiva nel sistei:na ..di , cui al d.P.R: 636/1972 . e successive
modificazioni, per cui {: n,ullo per PUetto di giui;isq.izione il provvedimento
monitorip del president�. dei Tribunale che .ordina la� restituzione al contribuente
.di tribu!i non dcnzuii, cos� �om� .Per; lo stess~ motivo � improponibile
la relativa doznanc;l.a. .
Il ricorso � ~qndato. .� , . . ... ..
. Come queste sezioni unite hanno recentemente ribadito (cfr. sentenze
2802 e 5841 del 1993), la tutela giurisdizionale del contribuente relativamente
ai tributi di cui all'art. l !lel d.P.;R.. 26, ottobre 1972 n. 636 � affidata
in. via esclusiva alla giurisdizione delle Commissioni tributarie, sia con
riferimento all'esistenza e all'entit� . dell'obbligazione tributaria, sia con,
(1) Decisione da condividere pienamente che conferma principi fondamentali
non sempre seguiti dai giudici di merito.
ri.guar� al: tiff.to: di. dmbol'so.� di. so:mme. l'isCQSse an�:\l,e in totale ca.
renza dipotere i;nlpositivo.
/.Tale tutel1it~<A9ns.olo di accertamento; ma anche: dl condanna (art. lO
d.el �,itatQ d.J,l..R.):;c!i):;non lascia spl.\ZiQacJ, .. aJ:ti::e gi.,i:isdizioni, )i.a recen.te
pton~ia 4~Jll:I; ~c:x:p~ .(20.l7/93),, citata�. dal�9~trori<:1orrente;.i. q.a;o,to
relativa� �ad il'otes( d.i �indebito soggettivo, estranea >all'area delrart� .1
>del pted~tto d;P,lt.; non incrina . ma conferma il �principio,
/ , Jn Patjjcqlar:e~ l'.assl.P.ltP. d:JW.:. c:op;t:i.;9ri�9:rrent1;1 ,se�oIJ,d.() cui,�: esaurito
il contenzjoso: td.b.t~~o. il:i;l!\ppoi:tOl!lt19rebbe sqggetto ad una ��so:rta di
J<:astta:z:i�ne �~, f?b~Jo st~cbeiebbe 4al:~ sua or:igi:l.la:ria, c;;w,s.a .e.�� I<!> col1o4l:
tei::ehb~ �:i tl:ilw �~t~goda r's~q,.ai~ <P: mera <ibbliga:z:icme civile, ~. frutto
.94. ~�e:irr.C>nea �cnice~iP'lile � �tel. pr:oc;~sP >e 4~la .�osa�. 'giu�iicatai aj quaji,
n!lll sisteUJ.~. yjgente1 ne>~ . pqp � attdbuir11i ... ~fi�ac:ia nQVl;lt~va. :U .rappo:rto,
. ..... �.
.....� .. ..... .. . .
aW:Qr@~ P~l;l$l).tQ a.:ttr:IYeJ'.!lP il prq�e!ls9, conser:v~1a sua :l}atui:a .�e. la s.a
�o~SiSt#J;,tZa, ~J)tetthl~h,e.. �ol1!l~MlentelJl~te1��P.etli.i.iti .. in cui }lll .lil\lOfO
pr9ce11:w �~ia, ~()J:'~ ,pg11si:l;Jjfo,, ~d :~senll?l9: :m~r 4o:tAAnqar~t <ie>rne. nella
spec~ei: una c()n�lani;l;;t i:q. Pf:l:lAAliew;~i,r.wn dcl.iiest.a,, qq~tj:r,luano p,�l operare
i connotati obiettivi iIJ.c Q~se ai; qp.~Ji :va i4entifi�~ja, 111, gi.risdlzione.
(omissis)
.�.��.:�:;.�:�.::�;:.:��.-.�
CORTE Df''CASSAZIONE,��'se:z:;��I, 25 novembre��1995 tL12210 � Pres. Sen
�������: �sare.~��est/Cri$cuoio� P~M. Carnevrui'(conf.) -�Minis't�ro delleFirianze
���. (avv; StatcfCriscuoli) o. Turalo; ��� � �
:::
Tributi mf genere � Accertairiettt� ) lntestazione a persona deftilita �
, �� � Oinessa< emntmicazfone degli' eredi � �. N'�ttfica nelle �forme� ordinarie
al domfcillo del defunto � Nullit�.
(d.P.R. 29 settembre 1973, n. 60(), artt. 60 e 65).
'l'rlbu~iht geJwre/~ Conte~o~;.; tdb~tarto� RJ~~..Zi~n~.della n~tllrca
dell'atto bnpugnato �� Wcorso cQ1ltro il l"1U)lo ��per irregolare notifica
dell'accertamento .�� ���lnappllcablltt� della � rlmtovazfone.
. . (d.P.�t 16' otiob~ 197Z�. n/ 636, art� 21>;
i'.:;.:�::.�
..�..... �t/acceija}#~~~~<.Pit~ ~i$<ftk yq,lt<iam.~rite int#ta$) �. ~� �P?HPna d~fl}f?ia
quando gli .eredi .non abbiano present�.to aWuf/ido ..ie cQniui�i�~ani.
'rrrescritte dall'Mt� 65 del d;P.R;m. 60011973; tuttav.M. � nulla l� notifica
�seguita press� it'domicilio deFdefunio nella fohrtifordinaria e non col
:letU'V.amente eiptiJersonalmdrit.~ ;(1). �� . . .�.. �. . �..�. . �. .
:�: ~ ..
(1-2}. Con la pri~a massima,< poc~�. ragionevolnlente, si . abbandona la linea
seguita in Cass. 24 agosto 1994 11. �7494, in questa� Rassegna, 1994, I, 578; se :si
ammette,. come . pare� incontestabile~ che, l'adempimento dell'art, 45. del � d.P.R.
RASSEGNA AVVOCA'l'URA.�DELLO STA'r�
150
La rinnovazione con effetto dJi sOJnatoria dell'atto� dell'ufficio tribuvario
prevista nell'art. 21 del d.P.R. 636/1972 � possibile solo rispetto all'atto
che � oggetto immediato e dirietto della impugnazione; non � di
conseguenza oonsenvita la rinnovazione della notificazione dell'accertamento
quando si� impugnato il ruolo in quanto non preceduto dalla
��regolare n�tifica �dell'accertamento (2).
(omissis) Con il primo mezzo di cassazione l'Amministrazione finanziaria
dello Stato denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 65,
commi secondo e quarto, del d,P.R. n. 600/1973 in relazione all'art. 360
n. 3 c.p.c. Sostiene che la Commissione tributaria centrale avrebbe errato
nel ritenere che gli avvisi di accertamento intestati al contribuente defunto
fossero affetti da nullit� assoluta e insanabile, mentre dal tenore
del suddetto art. 65 dovrebbe desumersi l'infondatezza delle doglianze
mosse dagli eredi del contribuente, i quali� non� avevano mai fornito la
comunicazione prevista dal medesimo art, 65, secondo comma, cit., con
conseguente validit� del proc�dim�nto notificatorio eseguito secondo i
crismi indicati dal successivo quarto comma.
Il motivo non ha fondamento.
L'art. 65 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600, dopo aver posto nel primo
comma il principio che gli eredi rispondono in solido delle obbligazioni
tributarie il cui presupposto si � verificato anteriormente alla morte del
dante causa, stabilisce nel secondo comma .che � gli eredi del contribuente
devono comunicare all'uNicio delle imposte d~l domicilio fiscale del dante
causa le proprie generalit� e il proprio domicilio filscale �. Il quartq
comma, poi, aggiunge che � la notifica degli atti intestati al dante causa
pu� essere effettuata agli eredi impersonalmente e collettivamente nel-
n. 600/1973 � essenziale, bisogna coerentemente riconoscere la validit� degli
'.atti che l'Ufficio�. compie ignorando la morte del contribuente. E come sar�
valido l'accertamento intestato a persona defunta, cos� dovr� ritenersi valida
la notifica del detto accertamento esegitita presso il domicilio del defunto a
mano di uno degli eredi. Diversamente l'ufficio andrebbe incontro inesorabilmente
alla decadenza. Peraltro quando l'accertamento viene notificato in unico
esemplare al domicilio del defunto, ben poco rileva che esso sia intestato
'ancora a nome del defunto o rechi la �formuletta �collettivamente e impersonalmente
�.
Con la seconda massima la S.C. persevera in un poco comprensibile orientamento
che svuota completamente di contenuto l'art. 21 del d,P.R. n. 636/1972
(Cass. 26 febbraio 1990 n. 1434, in questa Rassegna, 1990, I, 332, con nota di
C. BAFILE). Richiamando la nota alla precedente sentenza, si' deve sottolineare
che nel caso in esame la sentenza ha lungamente discusso della validit� della
notifica dell'accertamento (prima massima); e poich� a tale esame non poteva
muovere di ufficio, si deve ammettere che esisteva una domanda che-aveva per
oggetto l'atto di accertamento (oltre che �l ruolo), domanda che non poteva
essere decisa prima di oroinare la rinn�vazione con effetto di sanatoria.
PARTE I, SEZ.i �v;c GXURISPRUDENZA TRIBUTARIA
l'ultimo domicilio dello stesso ed � efficace nei confronti degli eredi che,
almeno trenta giorni prima, non abbiano effettuato la comunicazione di
cui al secondo comma �.
Come il testuale tenore della norma ora . trascritta pone iri luce,
l'obbligo di comunic.aziore postQ -a;c~ico degli �eredi del contribuente
� diretto a consentire agli ufficLfinanziari di azionare direttamente nei
lorQ confronti le obbligazioni trj'butarie il cui presupposto si � verifi�ato
'ap.teri<:>r:rne.te alla m.orte �del di;uit� .c:ausa,. Se la comunicazione vie;ne
eseguita, glLatti impositivi vanno notificati pe;(sonalmente e n9minativa.:
i,ent�), agli eredi nel: domicilio fiscale da �ostoro comunicato. Se irivece
la com.unj.�azione di cui; all'art; 65; sec:gJldo comma, d.J,>.R,. n. 600/1973
non -vi~ esegajta.�.gli uffici possono notificare gU atti intestati al dante
_causa nell'ultimo �lomicjllodellqstesso .e diretti agli eredi oollettiva:rnente
e � ii:ppers9~l1;pente. ��Tale notifica ..� � ~fic1:1.ce nei .confronti . degli eredi i
. qqajii alm.eno :trent~ gie>rni prli..!l't' non�. abbiano effettuato.� la comunica
zioJ:l.~ dl cui a:l se.�ondo>comma.
Col!lle sLyede,: quindi; l'omissione della comunicazione �.a parte degli
eredi aute>rizza l'ufficio finanziario a mantenere l'atto intestato al dante
causa ed a notificarlo nell'ultimo <;lo:micilio .dello stesso. La notifica, per�,
deve essere effettuata agli eredi c0:llettivamente e impersonalmente, dei'e
cio� essere indirizzata a costoro, div~uti L soggetti passivi dell'obbliga
zione >tr.i'butaria (non essendo pi� esistente il dante causa). E la man
canza d�lla comunicazione . di cui al secondo �. comma dell'art. 65 cit.
non modifica tale esigenza, prevista dal ,quarto< comm;;i.. della medesima
norma. proprio per l'ipotesi che la comUJ,'licazione non abbia avuto luogo
(altrimenti, quando la comun:icazione sia stata eseguita, gli atti vanno
intestati agli eredi ed a costoro notificati nel domicilio fiscale dai me
desimi indicato) .
. ;Nel caso di specie, contrariamente a quanto asstime l'Ammiriistra
zione riCorrente, it procedimento notificatorio descritto dall'art. 65,
quarto comma, d.P.R ... n. 600/1973 non � stato rispettato.
Infatti, come emerge dalla decisione impugnata, gli avvisi di accer
tamento -iritestati al defun.ti;> aw; AJ,dinio e noti.fi<;ati presso il .domicilio
di quest'.ultimo -mrono incU:tizzati al ;medesimo av:v. Aldinio e non gi�
ai suoi eredi collettivamente e impersonalmente; come irivece. la norma
richiamata. prescrive.
Non si tratta di'. un dato puramente formale, perch� esso va ad inci
dere in realt� .sul momento strutturale del rapporto tributario che (come
pone in luce la Commissione tributaria centrale) non � evidentemente
configurabile nei confronti di un soggetto non.� pi� esistente. N� vale
addurre che la persona cui gli avvisi di accertamento furono consegnati
(cio� la custode dello stabile iri �ui era il domicilio del contribuente
defunto) non cur� di comunicare al messo comtinale l'avvenuto decesso
d�ll'avw Al�linio, perch� la circostanza non � rilevante. aL fini della pre:
sente:controversia: non .pot�rufosi: far� carico. ai resistenti .della condotta
della suddetta custode.
I
:AHa stre~a di tali considera?<ioni devono essere<condivise le conclusionidli
s�l :P'i.lnto � p�i;vertuta la decisfone; imp�gnata. :�: I
'Con:>ff'secondo' mez~-0.: la; :ricorrente deduce . vi<>lazione e falsa � applicazi�h�
d�Wart.' 11 d.P;R~: n; 636/1971/ ih relazione �li'art. 360 �n; 3 c.p.c.
�ta ComftilSsfone centrale avrebbe errato nel ritenere inapplicabile;� rtel
ea~o de quo, il dt�t6 art. 21, stilla base del quaie -non v�rtertdosi co
�mtili:que in:utu:t iPotesr'di nttllit� assoluta edinsah.abile ........ sarebbe' �stato
ijj6sSi6ile� � disporre W, rlhi:iOv<>� �della ri6tifl�a. � 'deli'a'Wi'so di acc�rtamenfo.
V'ero � -'-prosegtie la riC6ttente .;.;.;.. che; se�oiido Tindinzzo di questa
Corte; la r�titi�vazione coii �ff�tto di si:tnatoria prevista dali'art. 21 a.P.R.
'n/636/1972 sateb�~ p6ss�bile so16 relatiVa�r�ente all'�tto impugnato, siech�
noti : :Potrebbe �OWfiharsi il tif�tiovo d�lla notlffo)i�! dell'avviso�:'di' acd�rtamento
quando sia stato impugnato un atto successivo del 'procedime.tito,
.: ina l'itiiportanzit della � questione> giustificherebbe �n :riesame<e un � l'ipens~'
ento in ordme �a;; tale' indirizzo.:;: Esso) . infatti/ . svitoterebbe di conte.
nmo fa::notm��.in �.rassegna; veri�ndo a" premiare il contdbilente pi�. malizfos�
�� che;' :invece � di far>� valere= s\.�)ito �l��vizi� di notifica) fingendo di
nori averei avuto>coh�scenza dell'accertamento attende ilprimo atto di
riscossione per. :far valere quello stesso '.'Vizio,. Andrebbe considerato; 'inol,
fre, che in. tiri caso come quello in esame; il ricorso degli eredi Aldinio
�lofl.:� Sarebbe ��diti\ltto.:soltanto' contro�'. il ruolo ��ma:anche; e soprattutto,
contro l'accertafrtento che dutique ne ?costituirebbe l'oggetto immediato.
<Secondo l'Amministrazione l'atto oontro �l�quale il ricorso � stato proposto
non andrebbe concepito :fn modo esasperantemente '.formale, avuto
riguardo (tra l'altro) allo stretto e indissolubile legam� esistente tra
n�tificazioile delravviso� di .. accertamento.:e �iscrizione a� ruolo, legame
.che tenderebbe impossibile. rimarcare una separazione netta tra i� due. atti.
Le pur suggestive argomentazioni dell� .rieorrente rion possono �ssere
�condivise.'.. "'' , � ...
;, 'L'art., 21 del a;P.R. 26 ottobre 1972 'n. 636, sia nel testo origina':
iiio, sia nel tesfo corner sostituito dall'art, 13 d.P.R. 3 novembr.e 1981
n. 739, �spressamente prevede la possibilit� :di rinnovazione con �sclusivo
riferimento all'atto contro il quale H ricorso .�� stato proposto.
La cproposizione normativai dtinque, s� riferisce alfatto impugnato davanti
alle Commissioni tributarie, non ad atti .pregressi (Cass., 21 ottobre
1994, n. 8648; Cass., 26 febbraio 1990, n. 1434;. Oass� 12 aprile 1984,
I
I�
2358).. N� giova il richiamo al legame esistente tra atto di aecertamento
ed iscrizione a ruolo. Ogni processo. o procedimento � costituito da una
sequenza di atti tra loro in : varia guisa . collegati e ci�: � vero anche per ~
<l:l contenzioso Jributario di cui .al d.P.R. n. 636 del 1972, nel 'quale il
II
! ~
PARTB �I, SBZ. V> GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 153
processo � strutturato come� impugnazione di� .. specifici provvedimenti
dell'Amministrazione (Cass. 17 luglio 1991, n. 7959), dai quali dunque
non si pu� prescindere e che vanno sottoposti a ,trerifica di_ .legittimit�.
Cqnseguentemente, se la legge limita espressamente. la possibilit� di
riilnovazio:iw. co. efficacia sanante solo. ~a.p_otifica (eventualmente nulla)
d,el\';,i,tto costituente oggetto imrn~diato e .diretto cleU'i:mpugnaz_ione, non� �
d~to allfinterprete estendere-ta~e possibilit� anche agli :atti pregressi
e presupposti, perch� ci� si qadwrebbe non gi� in un.a; operazione
ermeneuti�a. bensi iP-un non.-con_se~tito superamento del ,dato normativo.
_._ Nelcai;o in esame, oggetto hnxnedJato del ricorso proposto dagli
eredi Aldin.io fu l'iscrizione a nwlo,_ ancorch� l'impugnativa di tale iscriziop.
e si;;i. stata basata sulla nu)lit� della notifica_ degli. avvisi di ac1:e:rtamento..
E ci� basta a rendere inapplicabile il citato art. 21 d.P.R. numero
636/1972. (omis#s) . _ ,, ,
C�RT� DI 'CASSAZIONE, sez. I, 29 novembre 1995 n. 12406 -Pres. Corda '
Est. De MusiS -P~M. Nicita (conf.) ~�Ministero d�lle Finarl~e (aw. Stato
Arena E.) c. Soc. Officine Savio. .
�;:
-Trlbutterarlall �indiretti -lmpo�te 'ipotecarle e catastali� -Base imponi
bile ~.Riferimento all'imposta di registro � Valore degli in'.tmoblli in
,s� � Passivit� azien�li � Irrilevm.a,
. (d.p.R, 26 c:>ttc:>b:re 19n, n. 635, art. 3; d.P.R. 26 ottobre_ J,972, n. ()34, iirt. 2. e tariffa
artt. 2 e 4). � ---� -' �� � -� '
Ppic;h� le irn.poste ipotecarie e _catasta,li sono correlqte _al .valore in
s� degli immobili desumibile dalle varie componenti strettamente inerenti,
il rinvio alla disciplina d_ell'imp()sta di registro c()ntenuto nell'art. 3
delA..P.R. n. 635/1972 deve in.tendersi fa.tto al vat<>re dei singoli immobili
e non a1 vatore,Aeua azienda nezta qftale t'immobite � i~serito o>.
(omissis) Con l'unico motivo si deduce che la Commissione tributaria
. centrale, affermando che il valore degli immobili facenti parte
di un'azienda sul quale applicare le imposte di trascrizione e catastale si
determina detraendo dallo stesso le proporiiomdi passivit� dell'azienda
� incorsa in vi�lazione e falsa applicazi�n� degli artt, 3 e 21 del d.P .R.
26 ottobre �1972 n. 635,� in relazione agli artt..�2 del d.P.R. 26 ottobre 1972
n. 634 e. 4 della relatiVa .tariffa, parte prima, nonch� in vizio di motivazione.
Il valore di detti immobili ai fini dell'imposta. di registro -valore
cla cl(ecepire per l'applicazione delle imposte di trascrizione ed ipote
(1) Questione nuova correttamente risolta. Per la analoga esclusione dalla
base imp�rlibile dei valori mobiliari della azienda v. Cass. 23 marzo 1994 n. Z771,
in questa Rassegna, 1994, I, 331. ' .,
154 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
caria -difatti, non pu� che individuarsi fu quello dichiarato, nel qual
senso depone anche la menzionata tariffa, lettere a) e b).
Il motivo � fondato.
Il d;P.R. 26 ottobre 1972 ri. 635 -disciplinante le imposte ipotecarie
e catastali -dispone: a) all'art. 3: che �l'imposta di trascrizione �
commisurata alI'ifuponibile determinato ai fini dell'imposta di registro
(o delfimposta sulle successioni e donazioni)�; b) all'art. 21: che � l'esecuzione
delle volture catastali � soggetta all'imposta del quattro per
mille sul valore dei beni immobili ... accertato agli effetti delle imposte
di registro (e di successione) o determinato a norma del predetto art. 3 �.
Il d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 634 ...:.... diseiplfuante l'imposta di registro dispone:
a) all'art. 22: che � nelle. cessioni di azienda comprensiva di
beni immobili, ai fini dell'applicazione delle diverse aliquote le passivit�
si imputano ai diversi beni in proporzione del loro rispettivo valore�;
b) all'art. 48: che �per .gli atti che hanno per oggetto aziende ... il valore
venale dell'azienda si intende costituito dal valore complessivo dei beni
che lo compongono, compreso l'avviamento, ru netto delle passivit� ri
sultanti ... �. �
La questione che questa Corte � chiamata a risolvere consiste nello
I
stabilire se il valore dei beni immobili facenti parte di un'azienda ceduta
si determini, ai fini dell'applicazione delle imposte di trascrizione e catastale
sugli immobili stessi, ai sensi del riportato art. 22, e cio� decurtando.
dal valore venrue degli immobili le -proporzionali ad esso
l
passivit� dell'azienda: soluzione che, come ha ritenuto la Commissione
tributaria centrale, troverebbe il suo support� nel rinvio disposto dai
I
riportati artt. 3 e 21.
La questione va risolta in senso negativo.
I
Le imposte ipotecarie e catastali si applicano alle f�rme di p�bbli
i
cit� concernenti beni immobili singoli: esse, pertanto, non possono
applicarsi alle aziende.
Consegue che la circostanza che un immobile faccia eventualmente
parte di un'azienda globalmente ceduta � �del tutto irrilevante ai fini
dell'applicazione di dette imposte.
La conclusione trova supporto nella diversit� delle imposte: a) quella
di registro � correlata al valore della operazione economica che l'atto
esprime: e quindi � conseguente che, nel valutare il contenuto dell'atto,
si tenga conto anche degli effetti scaturenti dall'operazione economica
globale della quale l'atto costituisce componente; , b) quella ipotecaria
e catastale sono correlate al valore in s� dell'immobile (valore desumibile
dalle varie componenti, attive e passive, ad esso strettamente inerenti)
dal momento che si applicano ad una forma di pubblicit� concernente
unicamente l'immobile in s�.
PARTE 'l'.;: SEZ; 'V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Da quanto sopra deve inferirsi che il rinvio che la disciplina ipotecaria
e catastale fanno alla disciplina del registro -'--rinvio contenuto
negli artt. 3 e 21 pi� sopra riportati -deve intendersi fatto -anche
p�t�h� disposto in via generale -al valore del (singolo) immobile quale
determinato se<:ondo la discipiina ordinaria del registro e non invece
al vafote dell'immobile quale determinato dalla specifica norma di tale
diselplma concernente l'ipotesi che l'immobHe stesso costituisca componente
di un'azienda globalment� ceduta: ai fini dell'applicazione delle
imposte di trascrizione e catastale, pertanto, l'imponibile di un immobile
facenfo parte di un'azienda (globalmente) ceduta va determinato secondo
la disciplina ordinaria del registro concernente gli immobili considerati
in s� e �non (�nche) quali componenti di azienda (globalmente) ceduta.
Nel senso' indicato ha peraltro gi� deciso questa Corte con sentenza
n. 2771 del 23 marzo 1994.
La decisione impugnata dev'essere pertanto cassata e la causa deve
essere nuovamente decisa in base al seguente principio: l'imponibile di
un immobile facente parte di un'azienda (globalmente) ceduta, da prendere
a _base al fine dell'applicazione delle imposte di trascrizione e catastale
. sulrimmobile. stesso, va determinato secondo la disciplina -ordinaria.
-dell'imposta di registro applicabile all'immobile � in s� � e non
secondo la disciplina -speciale -di tale imposta applicabile all'immobile
quale componente dell'azienda (globalmente) ceduta: nella determinazione
di detto imponibile, pertanto, non trova applicazione l'art. 22,
ultimo comma, del d;P.R. 26 ottobre 1972 n. 634, secondo il quale il valore
dei diversi -beni �di un'azienda ceduta va determinato tenendo (proporzionalmente
ad essi) conto delle passivit� dell'azienda stessa. (omissis)
CORTE D'APPELLO DI MILANO, sez. I, 29 marzo 1996 n. 914 -Pres.
Loi ~ Est. Ce�carelli -Philips c. Ministero delle Finanze (avv. Stato) .
..
Tributi erarian �-indiretti --Tassa sulle manifestazioni a premio -Operazioni
a Pre~o -Rivenditori e agenti -Viaggi premio -Mancata raccolta
di figurine e simili � Irrilevanza -Contrasto con la normativa
comunitaria -e con la Costitu.zione -Insussistenza.
Sorto tassab<ili con la c-oSiddetta �tassa di licenza� prevista dall'art. 49
della legge s' gitf.gno 1939 n. 973, anche se non autorizzate, le operazioni
con cu_i un'impresa offriva. ai propri rivenditori ed ag�nti, al conseguimento
di determinati liv.elli di fatturato, oggetti mobili ai quali vanno
equiparat,i i viaggi-premio, in base ad un sistema di assegnazione preventivamente
organizzato. -�
Non ha rilievo il fatto che il dirWo al conseguimento dei premi fosse
documentato, senza alcuna raccolta di punti, figurine o tagliandi, poich�
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
156
la relativa previsione di cui all'art. 44 secqndo comma lett. a) ha carattere
meramente esemplificativo.
La normativa sulle manifestazioni a premio di cui agli artt. da
43 a 62 della predetta legge non � in contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost.,
n� con le norme e le. direttive comunitarie sul commercio, alle quali anzi
si conforma, sia per la tutela della pubblica fede.sia per evitare artificiose
ca,rnpagne di promozione consumistica, idonee ad incidere sul libero
esplicar<Si del sistema concorrenziale fra tutte le imprese (1).
(omissis) Il Tribunale .'ha ritenuto che, delle quattordici promozioni
dedotte, una (denominata �.progresso service �)in quanto rivolta ai centri
autorizzati di assistenza tecnica (non consumatori n� rivenditori) ed in
furu:ione della qualit� del servizio fornito (non del fatturato) non potesse
farsi rientrare nella previsione normativa, essendo vietata l'analogia in
materia� tributaria.
La decisione, su cui peraltro non � � stato proposto esplicitamente
appello incidentale, va condivisa.
Quanto alle altre tr�diei promozioni, � che si concretavano in un
premio ai rivenditori che �avessero raggiunto un certo fatturato, il Tribunale
ha ritenuto rientrassero nell'ambito di applicazione dell'art. 43
e 44 lett. a) r.d.l. 1933/38.
(l) La tassazi()ne dei viaggi-premio per agenti e rivenditori.
Con questa pregevole sentenza la Corte d'appello milanese ripercorre gran
parte � dell:a normativa sulle manifestazioni a premio, facendone applicazione
puntuale e motivata al caso dei cosiddetti �viaggi-premio � offerti da un'impresa
ai propri rivenditori ed agenti.
Com'� noto il r.d.l. 19 ottobre 1938 n. 1933, convertito nella legge 6 giugno
1939 n. 973, Sottopone ad autorizzazione amministrativa sia i concorsi che le
operazioni e le vendite a premio, preved~do per L primi il pagamento di una
tassa cosiddetta di �lotteria � e per le seconde il pagamento di una tassa detta
di � licenza �; ed obbliga l'organizzatore. a mettere in palio soltanto oggetti mobili,
escluso il d�n�ro ed i titoli, ptibblicio privati.
Tali premi normalmente riguardano i clienti, ma possono anche riguardare
i rivenditori, c�me fu gi� ritenuto da Cass, 19 aprile 1971 n. 1111 (in Foro /t.
1971, I, 2549), e pi� recentemente da Cass. 29 maggio 1992 n. 6520 (in Corr. trib.
1992, 2225).
Tuttavia non � .mancato chi abbia contestato detta interpretazione, sul
presupposto che la ratio della norma sarebbe quella di tutelare il consumatore
finale evitando forme di pubblicit� ingannevoie, e quindi non potrebbe trovare
applicazione al di fuori di quello schema, anche a' causa della tassa che accompagna
l'autorizzazione e che, al pari delle altre disposizioni tributarie, non consentirebbe
un'applicazione estensiva. .
Su questo punto la Corte non si � dilungata pi� di tanto, osservando che
l'estensione della normativa ai premi riservati per i �rivenditori� � gi� prevista
nell'art. 43 della legge 973/39, e che per rivenditori si intendono comunemente
ttitti coloro che intervengono� nello scambio fra produttore e. consumatore, siano
lb\SSBGNA AVVOCATURA l!ELLO STATO
158
delle ca;mpagD:e-promozionali non erano consumatol'.i, non utilizzavano
�figurine, buoni1 etichette, tagliandi�, i premi non erano oggetti (come
espressamente previsto dal citato art, 51) ma anche viaggi o sconti sul
fatturato a fine anno.. _
Vargomento non appare convincente;
Per quantQ riguarda i destinatari delle operazioni promozionali, la
Corte condivide pienamente l'osservazione del Tribunale che ha richiamato
n dato testuale .del citato art. 43 e l'interpretazione giurisprudenziale
secondo cui la normativa in questione si applica a tutte quelle manifestazioni
che sono intese a sviluppare il giro di affari dell'impresa
che le assume. e le organizza, attraverso l'offerta di premi sia a chi effettual'acquisto
dei prodotti sia a chi ne incrementa lo smercio, ivi compresi
tutti coloro che intervengono nello scambio tra produttore e consumatore,
siano essi acquirenti-rivenditori, venditori per conto del produttore,
COJ1(:eSSionari (acquirenti O meri depositar.i) O lor9 dipendenti (Cass.
19 aprile 1971 n. 1111 in Foro It.1 71, I, 2549 e Cass. 29 maggio 1992 n. 6520).
Nella fattispecie, come si ricava dalla documentazione prodotta da ~
Philips, i destinatari dei premi erano sia rivenditori che agenti, cio�
I
imprenditori autonomi rispetto -alla societ� produttrice.
Deve essere -parimenti condiviso l'argomento del Tribunale in base
al quale la formula letterale dell'art. 44, lett. a), r.dJ. 1933, richiede � sem
I plicemente che sia previsto ed attuato un qualsiasi idoneo sistema di documentazione
delle vendite di un determinato quantitativo di merci,
I
I ~
quale sono venuti a far parte, soprattutto negli ultimi anni, i viaggi in localit�
prestigiose ed alla moda, al puntQ che. nel linguaggio comune si parla testual
I ~mente di �viaggi-premio �.
:S stato cio� ritenuto che. �anche un viaggio costituisce una. utilit� econom,
ica che non presenta. carattere immobiliare e. quindi pu� rientrare nella nozione
di premio,�; e�Ja riprova � stata rinvenuta, nel caso specifico, dalla
"
documentazione attestante che i viaggi-premio potevano . essere scambiati con
oggetti di valore -�equivalente.
A tali considerazioni,� della cui novit� e -rilevanza noli pu� esservi dubbio,
la � Corte l:Ililanese ha. fatto seguire una diligente disamina di. altri casi solo
apparentemente analoghi: da quello riguardante la supervalutazione delle autovetture
usate conferite in Pennuta (parziale) -di quelle nuove, per il quale
non ricorreva n� l'ipotesLdel concorso n� quella dell'operazione a premio, all'ipotesi
del concorso, per cui fu ritenuto che l'abilit� dei partecipanti dovesse
rivestke carattere � ludico�-e non solo � professionale>>, fino all'ipotesi della
qua,nt;it� aggiuntiva di un. prodotto, peraltro rimessa non ad-un sistema preventivamente
� organizzato, bens� alla discrezionale valutazione degli agenti di
vendita.
Inoltre, per la prima volta, la Corte ha disatteso una serie imponente di
eccezioni di incostituzionalit� e di �preteso contrasto con la normativa e le
direttive comunitarie.
Sotto il primo degli accennati profili, era stato d('ldotto dalla parte privata �
che l'intero titolo . V della legge 973/39 sarebbe in contrasto con glji artt. 3 e 41
P~TB�.t)i�SSZ~'V(~Wll'!NZA!;~AIUA
sistema eh~ nell~ ~lcje eta� mstttPn~fJriec�amsnih ste$so dell'apetazi�ne
~t,v�~e�:I~
160 BASSEGNA AVVOCATURA !>El.LO STATO
zion13, in ciifetto cli ogni p:rova in prom>sito, cleve :dtene:rsi almeno pari
a quella scelta del viaggiq. ~
AIJ.aloghe consicier.azipni valgono per la: previsione, j. due campagne
Pr<:>rn..oziqnali, della co:rrespoJ:lSione, in casi eccezionali, di un premio
I
� disc,re~ipil~e � consistente in .n � al;>buo110 �. o � sc()nto ext:ra. �. sui
I
prezzii dei prodotti, in alternativa a premi in natura (cfr. alle&.. a doc.
6 e. d<>�. }l Pb,ili:Q~~� . . ,_. ..� :.�, > : . , . .�. . .
.. . l:p.pltrn, in qu~ffl ipotesi, l'ec.cezional~t� . della previ~ione ~. l'alterna-.
tivit� ' alfoggetto premio . di valo:re equivalente, �. esclud,ono ch� si. possa
ravvisare un semplice. sconto sul prezzo, .sottratto. all~ "tassa. di. licer�za
dailiart. 107 del ~egoiki.ento n. 1077/40: .. �' ' ���� ... , �-. . �
Per questi. .motivi laCorte ritiene che le. tredid campagne promozfo.
na�l.. inqic~te dal tribwiale riei:itrhi()_ tutte. apien~ ti~qlo nella. prev_isione
di cui all'art. 44 iett. a) del r.d.I. 1933/38 i.n bas� ad una interpretazione
non analogica, . bens). ancorata� alfa. portata Stlmantica della normativa
secondoir cclteti� ~ont�nuto nell'art. 12; prii;ri� �oiriri:ia, disposizi�ni sulla
legge iri ge�:terai�; �. . � � � ' � �-' ' � � � ; � ' '
� N� ''.fa presente decisione � appare in contrasto 'con i precedenti di
questa stessa Corte citati dalla difesa dell'appelfai:ite, che tigti!irdano f�ttispecie;-
diverse. . . .
I
Nel primo caso (CA M�lano 15 �:1:narz� 1985 Finarize Stato/Citroen
sopra�dtata) la dimpagna promozionale di una di�a ~roduttrice di automobiU
consisteva���fu una valutazione �minima predeterminata dell'usato,
in od::asi6ne dell'acquisto cli un autoveieolo nuovo; l'operazione. nori. �
stata ritenuta riconducibil� in una delle categorie precisamente definite
dalla normativa in questione, non potendosi qualificare n� come � concorso
� (perch� il premio non era accordato solo ad alcuni degli acquirenti)
n� come � operazione � a premio, perch� il � premio � rton veniva'
offerto a coloro che 'avessero dimost:rafo Jiacq.isto di un determini;ito
quantitativo cli merci; � stata invece ritenuta un'ipotesi particolare di
sconto sul ,:prezzo. Nel secondo caso (C.A; -Milano; 14 settembre 1990
rt; 1788; Pe.geot T�lbot/Finanze siato) si trattava di una campagna promozio~~
e 'aJial6g� a quella in q�es�ion,e; risp~tto alla quale per�, .con
motivaziQ,ne sintetica, � stato escluso trattari;i cU operazione a premio. per
la mancanza di �figurine, etichette, tagliancli od altro�, mentre � stato
ampiamente .. esaminato se fosse inquadrabile nell'ipotesi, prospettata
nel vetbate �di constatazione, del � conccirso 'di abilit�� di cui al primo
comma del citato art. 44; ipotesi Clle � stata e$clusa perch� la Corte. ha
ritenuto (ai sensi dell'art. 111 Regolamento n. 1077/40) che l'abilit�
fosse definibile solo in relazione ad una capacit� ludica e non (come nella
fattispecie) di tipo professionale da parte dei concessionari e venditori
dei prodotti �della societ� promotrice. � � .
Anche nel terzo caso (C.A. Milano, 15 luglio 1994 n. 1692, Perlier-Finanze
Stato) si trattava di un premio (quantit� aggiuntiva di prodotto
PARTE :r; SBZ. V; .GrORISPRUDBNZA�Tl�BUTARIA
per un certo num�i"O di acquisti del medesimo prodotto) riconosciuto dal
produttore ai propri rivenditori, la cui aitribuzione era per� rimessa alla
discrezionale valutazione dell'agente di> vendita.�. della �casa produttrice:
l'operazione� � stata ritenuta . priva degli elementi costitutivi della fattispecie
�:di cui all'art. 44, secondo �OinJna r.d.t 1933/38 perch� lo scopo
promozionale� .non . eraraggiurito mediante �la� ��promessa ��di .. un premio
alla totalit� dei rivenditori, ma ottenuto mediante la contrattazione.
personale con iLsingolo rivenditore che �attraverso .:ti'Jl beneficio personalizzato
veniva invogliato . a maggiore impegno nella commercializza�
zione. dei. prodotti.Jn questione �.
4) Dappellal1te sostiene che gliartt. da 43a 62~ l'art. 124 del r:d.1.
1933/38 dovrebbero essere di.sapplicati perch� contrasterebbero con le
nonne comunitarie ed in particolare con l'art. 3 a), f), 5, 8 n, 7, 30 e
segg. del Trattato istitutivo C~E, nonch� co11. l'art..� 3 ��della . dfr(!ttiva
CEE �.. 70/50 d�l . 22' dic.embre 1969� e con �� la� . disdplina. della � piibblisit�
dettat~ dan~ direttiva 84/450 'del 10 settembre i984~ quest'ultima pero
emanata in epoca s.ccessiva alle calllpagne pubblicitarie. in questione,
conie ammesso in sede di distussione finale daha >'mec1esJma difesa
appellante.
In alternativa chiede la rimessione alia Corte di giustizia.
~5plicitamente ammette (cfr. pag. 21 segg. conclusionale) che la
normativa in que5tione non pone distinzionr� tra operazi�ni a premio
concernenti prodotti nazionali e prodotti esteri� e quiridi non crea. discri~
minazioni per i. secondi, come ha osservato il Tribunal�.
$ostiene tl;lttavii:>,. che q.esto sare.bbe sol~. il� pi�.. appariscente degli
ostacoli vietati . dal Trattato CEE, e che �la normativa, pur .. non essendo
protezi�mistica, compprterebbe comunqu�. ��restrizioni �del commercio.. n'a"
zionale e. ,coII).unitario,-(!Ccessive ed inid~nee iispetto allo scopo perse�
guito (tu~ela dellapubb�ca fede confroforme di pubbHcit� ingannevole)
e perci� � contrarie al pth:tcipio di proporzionalit� prop�:io del. diritto
comunitario. } . . . . . . .
In ~ostanza l� n,op:p.ati-va in questione sarebbe d~i tutto arbitraria,
poich� ri1llettendo. totalmente aila :P:A.. (sia neli'an .�che .. nel quando)
ii potere .. di. autorizzazione, fas~~~�bbe neila c�mpleta incertezza� l'opera~
tore econ~mico. che volesse avvalersi di operazioni a pre~io al fine dj,
incrementar� le vendite dei propri prod~tti, il quale si troverebbe a
sottostare , ad una. decisione amiministrativa di~crezionale ed imp.erscrutabile,
che gli bnpedirebbe di programmare (come: sarebbe logico e
naturale in una economia di mercato) il momento ed il modo della pr<>''
mozione pubblicitaria. La tesi non merita accoglimento.
Le argomentazioni adottate dalla difesa dell'appellante, fin qui ri�
chiamate, e la sua esplicita esclusione dell'efficacia discriminatoria� delle
RASSEGNA AVVOCATURA D,BLLO STATO
162
disposi:iiioni in esam<'t', rendono evanes�ente e cpntraddittoria l'affermaz~
one di incompatibilit� con le richiamate. norme del Trattato CE.E.
La Corte osserva che, per consentire. una val�tazione �sull'asserita
valenza -discriminatoria della legislazione italiana; la difesa Philips avrebbe:
dovuto fornire .llidicazioni sulla situazione -esistente, in 'relazione ad
analoghe iniziative cpnomozfonali, negli altri paesi europei; indicazioni
che :invece mancano totalmente;
Quanto alla incompatibilit� della norniativa in questione con le norme
comunitarie citate, essa appar� insussistente.
L'art. 54 della legge 973/39 in cui il r.d.l. 1933/38 � stato convertito
p;revede che;: l'autorizzazione deve essere negata quando non risulti gar~:
b.tita la pubblica .fede o l'operazione possa essere dannos� per il
pubblico interesse o turbi ii normale andamento della produzione e del
commercio nazionale.
La ravio .della normativa, . tesa alla tittela della pubblica fede e ad
evitar~ artifieiose ~ampagne' cli promozione' consumistica, idonee ad
incidere negativame~t~ . sul libero esplicarsi del sistema concorrenziale
fra tutte le imprese, sia nazionali ch� estere, va nello stesso senso della
normativa comunitaria tesa alla realizzazione di un mercato tra gli Stati
dove regni il libero gioco della concorrenza.
Rispetto al sistema comunitario le norme nazionali inerenti all'esercizio
delle attivit�-econom�he. non sono, in linea di principio, incompatibili
(cfr. da ultimo Cort~ di Gi�stizia � 9 giugno 1994, in Foro lt., 94,
IV, pag. 457 segg.).
La normativa in' questione non comporta alcun divieto di foiziative
promo21ionali, ma solo una rego!amentazipn� di esse; per altro verso
sottopone a controlli attivit� che non sono essenziali al1'esercizio dell'impresa,
ma oggetto di scelte c;li:scre21ionali e facoltative da parte degli
imprenditori, nell'a:mbito della loro organizzazione commerciale.
N� il sistema pu� definirsi sproporzionato alle predette finalit�: quello
che la difesa dell'appellante configura co~e un mero arbitrio amministrativo,
limitativo del libero dispiegarsi dell'iniziativa commerciale,
altro non � che un intervento regolativo dell'�sercirio di attivit� economiche,
rimesso alla pubblica a�nminisfrazione che deve esercitarlo in
funzione di interessi generali e rispetto al quale, come la presente v�rtenza
dimostra, il privato � messo in condizioni di tutelarsi.
5) L'appellante sostiene che la normativa contrasterebbe anche con
gli artt. 3, 41 della Costituzione per irragionevole limitazione della libert�
di iniziativa economica.
Da un lato perch� sottopone a tassa di licenza attivit� di carattere rigorosamente
commerciale, quali le operazioni a premio, attuate da parte
di imprenditori gi� muniti di licenza di commercio.
PAllTB I, SBZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBliTAllIA
Dall'altro perch� assogge~ta; f,14 i4~tica disciplina situazioni tra
loro totalmente differenti: i � concorsi � e le � operazioni � a premio.
Queste ultiI�ie,' lurt~iHliai r�iilltWeJ1�d.fg@Hil:i2:idne: di lotteria o
altro gioco, altro non. sarebbero che <<occasioni favorevoli di acquisto�
comp9rtando un beneficio parificabile allo sconto, sia pure offerto in
rtatur~1 e si:l.rebbero qufud:fassin1Waoil} a!Ie vendite promozionali discipli:(:\
fl,te (:laga legge 19 1llarzo 1980 n. 80,.jnon l;\Ssoggettate ad alcuna tassa di
�u.c;i~~i;. :....... .. . . . . ......� . . . . . . . . .. ...........�. . . .. .�-��.�. ... . �> .�� .... �.. .. .�.� . � ..�� �.� � � .�� . � �
�� _J'J:lfirie, c�risiderafo �� �he . tutti�� F�6$ti sost�rit.tti per l'operazione a ;pre::
irifo s��lO sdgg<:lt� a riofttfaletass�zi<iJ:ie (IVA) .n~n :sarebbe �dst�tuz�6na1e
sottoporre l'operazione. _medesima�.id tiit�ti�t�'" t~ssazfone, ��nmibdstituendo
essa operazione man~festazione di capacit� contributiva ai sensi
dell'art 53 d�lla costitiiifune. � � ��
�L'eccezione � infondat�i'>=�������
Sotto �l'ultimQ .�. profiloA�suilfi�i~nte�;@.eyl;\f~���4~Ja�:�W,$s.~.�iidi~n~~�:;<i~
� cUi all'aTt. 49 r.dJ, 1933/38, proprio� per tal intrinseca� natt;.'~�. costituisce
tributo corrisposto per rimuovere un divieto sicch� il richiamo alla
c�acit�. �ontr.iib1.H:iva appare scarsamente rilevant�; �
� /� EerquaP,to.:riguardala..c0nco:rrenza. della�tassa di licenza con l'IVA,
va ricordato quanto ��xecente:tllwte: affermato. d�l Supremo Collegio che,
nel,:ribadire che l'IVA va ricompresa nelfifnponibile �della tassa medesima
(come affermato da Cass. H marzo 1992 n. 783, 19 dicembre 1994 n. 10944,
1~ ma:pzQ.. 1995 n.: 3061} ha rilevato che non � contrario all'ordinamento
tdbutario che >un� tassa vada a. colpire pl:'ez2!:i in cui sono ricomprese
a:ltre hnposte, come avviene per leimposte di fabbricazione, i dazi ed i
ptelievt {cfr. Cass. 14 luglio 1994 n; 6607 in Rep. Foro It. 94, voce
Lotto, n> 10). '
lnfine sotto il �profilo della violazione del principio della libera iniziativa
economica, la ragionevolezza della regolamentazione appare evidente
sulla base delle considerazioni gi� sopra svolte a proposito della
non incompatibilit� con le norme comunitarie in materia di libero mercato .
....... �� Con4'uiteri�te osservazione che le operazioni fl premio non possono
es$ete �ssip:iilatf rule venwte .previste dalla sopra' citata legge n. 80/80
avi;::ndp caiatf.�istiche t�talm~11te diverse per le modalit� di attuazione.
: ~ �..
SBZIONB SESTA
GIURISPRUDENZA PENALE
I
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. IV penale, 10 giugno 1996 n. 1103 � Pres.
Scorzilli -Rel. Fattori -P. M. (conf.) Pagliarulo -Ministero del Tesoro
(avv. Stato G. Aiello) c. Simonetti.
Riparazione per ingiusta detenzione -Colpa grave -Comportamenti anteriori
al sorgere del processo -Ammissibilit�.
Riparazione per ingiusta detenzione � Colpa grave -Requisiti.
(art. 314 c.p;p,).
La colpa grave della quale parla l'art. 314 primo comma c.p.p. come
fatto impeditivo alla riconoscibilit� di un equa riparazione per la custodia
cautelare subita dall'indagato o dall'imputato, pu� essere ravvisata
anche in comportamenti anteriori al sorgere del processo o comunque
alla conoscenza di esso da parte dell'interessato (1).
Il fatto che un particolare comportamento posto in essere da chi
chiede la riparazione ex art. 314 c.p.p. sia concorso a determinare l'emissione
del provvedimento cautelare, non significa di per s� che si possa
parlare di colpa grave, potendo questa essere conosciuta soltanto quando
l'azione o l'omissione di chi abbia patito ingiusta detenzione sia stata
connotata da macroscopica, evidente negligenza, imprudenza o trascuratezza
tali, da superare canoni di comune buon senso (2).
(1-2-3-4) La giurisprudenza della Corte Suprema sembra ormai essersi attestata,
dopo incertezze �iniziali, sui principi che si leggono nelle sentenze sopra
riportate: v. anche, per quanto concerne la determinazione della colpa grave,
Cass. Sez. IV pen. 14 giugno 95 n. 2275, Canovari, che ha stabilito che un contegno
inerte dell'imputato o dell'indagato non sta, di per s�, a dimostrare
malizia o negligenza, ben potendo accadere che chi sia malauguratamente incappato
nelle maglie della giustizia, anche perch� afflitto da avvilimento, scoramento
o panico, non sia in grado di opporre una concludente difesa.
Un precedente indirizzo giurisprudenziale (Cass. 9 luglio 1992, n. 1018),
facendo leva sulle differenti espressioni letterali usate nell'art. 314 e nell'art. 643
c.p.p., aveva ritenuto che nella prima ipotesi, a differenza che in quella di
riparazione dell'errore giudiziario, e ci� anche in considerazione della mancata
previsione nell'art. 643 di un limite quantitativo, la custodia cautelare doveva
essere considerata l'unico metro dell'equo indennizzo. L'interpretazione restrittiva
che cos� veniva adottata per l'art. 314, aveva consentito a quella giurisprudenza
di stabilire fra i due istituti indennitari una differenza strutturale operativa e
PAR'J:'B I, SEZ. VI,. GIURISPRUDENZA PJ;!NALB 165
II
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. IV penale, 26 agosto 1995 n. 1855 -Pres.
Lo Coca -Rel. Ferro -P. M. (conf.) -Ministero del Tesoro (avv. Stato
Greco) c. Calabrese.
Riparazione per ingiusta detenzione � Art. 314 c.p.p. � Riferimento sia al
I che al II comma dell'art. p30 c.p.p. -Equa riparazione � Criteri di
valutazione: durata della custodia cautelare e conseguenze personali
e familiari.
(artt. 314 e 530 c.p.p.).
La riparazione per l'ingiusta detenzione, prevista dall'art. 314 c.p.p.,
trova luogo, quando ricorrano gli altri requisiti previsti dalla norma, sia
nell'ipotesi di assoluzione prevista dal primo comma dell'art. 530 c.p.p.
sia in quella di assoluzione prevista dal secondo comma dello stesso articolo
(3). �
Per la determinazione dell'entit� dell'equa riparazione prevista dall'art.
314 c.p.p. non pu� farsi riferimento alla sola durata della detenzione
subita, .ma occorre determinare anche non margina_lmente e non in termini
�residuali, le conseguenze personali e familiari derivanti dalla privazione
della libert�,. E pertanto valutabile qualsiasi danno patrimoniale e
non che sia in rapporto eziologico con la ingiusta detenzione, anc.he se le
singole voci non sono dettagliatamente indicabili, poich� non si pu� applicare
il crlterio risarcitorio (4).
quantitativa (l'una riferita alla limitata ampiezza dell'area dei giudizi considera�
bili, l'altra riferita al limite .dei cento milioni previsto dal secondo comma
dell'art. 315 c.p.p.).
Questo indirizzo giurisprudenziale appariva troppo restrittivo, non solo
perch�, come. d'altronde quella stessa giurisprudenza non mancava di avvertire,
i due istituti erano concettualmente inquadrabili nell'unica categoria dell'errore
giudiziario, ma soprattutto perch� era ben difficile fornire ilna giustificazione
equa e ragionevole dei motivi per cui il legislatore, una volta valutata la necessit�
di indennizzare chi avesse subito ingiustamente privazioni della libert�
personale, avesse deciso di trattarlo diversamente a seconda del momento processuale
in cui quelle privazioni si fossero verificate.
Ci� posto, non v'� dubbio che. l'equa riparazione non pu� identificarsi con
un risarcimento dell'integrale danno subito e che pur tuttavia, soprattutto alla
luce delle affermazioni� giurisprudenziali delle Sezioni Unite riprese dalle sentenze
che si annotano, � difficile stabilire un criterio, che non sia quantitativo
e quindi incerto, per la determinazione del quantum dell'indennizzo: � la
difficolt� di fronte alla quale si � trovata la seconda delle sentenze sopra ri�
portate, che non ha potuto meglio precisare il concetto � di non scomponi�
bilit� in singole voci e di non indicabilit� aritmetica� dei vari danni.
P.d.T.
166 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
I
(omissis) Domenico Simonetti ha chiesto. una riparazione per l'ingiusta
detenzione da lui su]j�ta, in via preventiva, dal 12 marzo 1985 al 23 dicembre
1989 per le seguenti imputazioni:
a) artt. 110, 575, 576 n. 3 c.p. (concorso in omicidio volontario ai
danni di �talSabatini);
b)artt. tio, 56, 4Uc.p. (concorso in tentata distruzione di cadavere);
c) artt. 110c.p. e 4 cpv e 7 legge n. 895 del 1967 (~oncorso in porto
illegale, in luogo pubblico, di una rivoltella cal. 32); .
d) artt. 110 c.p., 2 e 7 legge predetta (concorso in illegale detenzione
di rivoltella);
fatti ace. n 19 febbraio 1985.
La Corte d'Appello di Roma, con l'ordinanza indicata in epigrafe, ha
per� respinto l'istania �del Sitnonetti.
La Corte di merito .ricorda ch'� divenuta irrevocabile, dopo 'una lunga
e complessa vicenda giudiziaria, la sentenza 27 giugno 1992 della Corte
d'Assise d'Appello d� Roma, la quale ha assolto il Simonetti da tutte le
imputazioni di cui sopra per non aver commesso il fatto. Premesso poi
(dopo una serie di argomentazioni in diritto) che l� colpa grave, la quale
(ex art. 314 primo comma c.p.p.) esclude �l diritto all'equa riparazione
per la custodia cautelare� subita, pu� consistere iii una condotta gravemente
imprudente, negligente,' imperita o inosservante di norme e discipline,
anche se antecedente all'attivit� difensiva strictu sensu, condotta
che, da sola o a titolo di concorso, abbia sostanziato una condicio sine
qua non del provvedimento cautelare, i giudici osservano che, nel caso
concreto, �s'� applinto �verificata l'ipotesi della colpa grave dell'istante,
che ha concorso a dar c�usa al�a detenzione�. 'In proposito, l'ordinanza
preci~a:
�Infatti, nello� stesso mandato� di cattura dell'll.� marzo 1985,' per� i
delitti indicati nell'epigrafe della presente ordinanza, tra gli elementi �.i
prova a carico � �videnziato, testUalniente, segnatamente l'Jpi,sodio oralmente
riferiJa. agli .. inquirenti da Di Nicoia Giuseppe, pr;egiudicato per
reati concern�nti le armi1 secondo cui' quindici o, venti giorni prima del
delitto fu avvicinato dall'imputato Simonetti, il quale gli chiese� la fornitura
di ;unq pist�,ta, riceyeifdone per�, a detta dlrneno llel u:sfe,' Un secco
rifiuto. La circostanza � stata ammessa,. sostanzialmente, perfino dall'ii.putato
Simonetti nell'interrogatorio davanti al. P. M., riferendo ;es$.O che la
richiesta era� stata fatta scherzando, ma� che comunque il Di Nicola gli
aveva 'risposto che non tiattq.va pi� quel genere di cose, pdich� la Polizia
lo teneva sotto mira. La circostanz� d,i fatto predetta; viene ritenuta sussistente
e vera dalia stessa sentenza di assoluzione divenuta giudicato
(Corte Ass. App. Roma, 27 giugno 1992), ma � ritenuta elemento non
RASSEGNA� AVVOCATURA DELLO� STAm �
l\1affezzoli; sez. I. 21. aprile 1994, Rascaroli; ecc.), in tema di riparazione
pe.r l'ingiusta detenzione, il giudice, poich.� sono in gioco interessi di
eviciente natura pubplioistica, I;;i .cui� sorte non pu� essete affidata esclusivamente
all'attivit� cielle parti, ha, il potere-dovere di verificare ex officio
tutte le condizioni al cui ricorrere � subordinato l'accoglimento o
meno � della domanda e quindi anche di accertare (indipendentemente
da ec�ezioni che: vengano proposte e senza �he vi sia necessit� di parti
e
colari fontestazi�ni) � se per avventura, nei singoli casi, via sia sfato, da
parte deil'astante, dolo o �olpa grave che abbia dato causa all'ingiusta
detenzione sub�ta.
Fondato � .invece il secondo motivo di ricorso. Infatti, che un parti�ola:
re comp9rtamento posto in essere, a suo tempo, da chi chiede la
riparazione sia concorso a determinare l'emissione del provvedimento
qmtelare,. non significa ancora che si possa e si debba parlare di colpa
gra1'1e eia parte di costui. La colpa grave pu� invero essere riconosciuta
.(v.. s,:U. cit.) quando l'azione o l'omissione di chi abbia patito l'ingiusta
detenzione sia stata ((connotata da macroscopica, evidente negligenza,
imprudenza, trascuratezza ecc., tale da superare ogni canone di
b��:rl senso� (cfr. anche sez. 1v; cc. 18 dicembre 1993, Buola: �in tema
di cause. impeditive al �sorgere del diritto all'equa riparazione per l'in
I
giusta detenzione, grave~ente . colposa .� deve giudicarsi ogni condotta '
I
connotata da negligenza, superficialit�, imprudenza, inosservanza di leggi, &
regolamentari e norme disciplinari, in tale elevato grado che il veri
I
ficarsi dell'evento temuto, bench.� non voluto e neppure previsto, possa
ritenersi prevedibile dalla generalit� delle persone di comune esperienI
za�; v. pure sez. IV, cc. 15 marzo 1995, Sorrentino). Non ba.stava dunque
affermare, ncl caso concreto, che il particolare comportamento del
Simonetti (la richiesta cio� di forniti.ira di un'arma) concorse di fatto a
I
cagionare la. di lui . detenzione, ma occorreva . che tale comportamento
fosse dai giudici valutato alla. luce dei principi sopra indicati.
I
Perch� ci� venga fatto, l'ordinanza impugnata dev'essere annullata,
con 1rinvfo,. per nuovo esame, alla Corte d;Appello di Roma. ~
' Il giudice del rinvi.o pro~eder� anche alle spese tra le parti relatiI
vam~nte al presente grado del giudizio; (omissis)
I
II
(omissis) Calabrese Maria Rosaria, imputata di concussione, veniva
arrestata il 1� dicembre 1987 e sottoposta a custodia cautelare in carcere da
tale data fino al 30 dicembre 1987 e successivamente da quest'ultimo giorno
fino al 19 aprile 1987 agli arresti domiciliari. La Calabrese veniva poi
assolta in primo grado, dal Tribunale di Milano con sentenza 22 giugno
1989, per insufficienza di prove, e quindi, in parziale riforma della
sentep.za suddetta appellata da leistessa, della Corte di appello di M;ilano
Al d{lta, .zi.�. ottp~:i;e W92, :pe:rcb� .il fatto .non St:t!lsistei. ma con esptesso
.ri�)),ia,mq.al� $ec;ondo-. comma�. d,�ll'art. 530. c;p;p, �La sentenza della.Corte
l'~:i;ri.~orh1le. Pas!lava iJ:l.. si.d.ica,tq, .per la �Caiaprese, il 16 marzo. 1993�
.. > A ~e~to.di.cl<}, Calabrese Maria Rosaria�cbiedevtt�una riparazione
perJ';ingt!lsta detenzi~~e da lek!ll.Jbiitai�Prillla �ncarcere. e poi agli arresti
domieili�d~ inclican<:foP<e�J!am~tare nel �massimo previsto dalla> legge
l;)4!~ :.a,��. ur.ec��.�lQQ;-OQOJ)()Q/�� S-ia��:;il�:�~siste..t���� Ministero.�.�del Tesoro,ᥥ sia �il�� Procuxatot~
Generale Mlla�:RcPlJ.bblita presso�la .Corte d'Appell� .di Milano,
sulla Preinessa �d.ella non riconducibilit� alla ripararlorxe della ingiusta
'.detendon�. Q,elle pa>rtioolati v:Oci di spesa o dLniancato guadagno specfficamente
es.poste<daUfistantec,.e�.sukrilievo che la� Cal�:brese. aveva dato���o
conco:rso a darc:k causa.�� al proprio���. arresta :. con .dolo o.: colpa grave o
quanto meno con �colpa liev.e~ chiedevano in via principale � il rigetto
della d.omand1:k e in:vii:t subo:rdiilata�la. riduzione al 'ltliwmo��:dell'entit�
della .riparazione, ~ :riconoscersi soltanto � . in . relazione< alla effettiva
duit~ta> deUa custodia i,n. carcere e �del succesSivo �p�riod<:J ��.�di arresti
doml~ari;> �.
�>: Con ot�dnama 21�23 settembre 1993 la �Corte d'Appello� .di �Milano,
in parziale accoglimento dell'.istanza.� di.���Calal:�rese Mi;t:ria Rosaria .ha
dc;~erniiil.ato l'imP<mQ cieUa ripi:u�azio:n;e a�Jei . dQvuta in complessive
L.,/~.5QO.O()Q, ..�
Avv~!lQ la su4!letta or�inanza hanno p;r�posto .:ricors0, .per cassa�
zione;.~a'brese. Maria ~qsaria, cb:iei;lendo l'annullamento .dell'impugnato
Pr�l.Y'll!!lcij.~ento per: ,c;irronea. interpretazione � dell'art; � 314. : c.p.p .. e per� calienza
di . m.otivazione, .� per ess(;}re �� $;tata Jimitata .la �. Uqui.daziQne al parametro
della�. sola d.rata, della C"Q.stpd~a�.iti �carcere e . degli. arrcstl domi�
ciliari �sofferti.� dall!istante; U Mitdstero del tesoro in persona del Ministro
mcartc.11, uquale denuncia �.violazione o:.erronea a,pplic;azione;dell'art.�530
seconclQ comma c;p;p._ in relazione all'art. 645 c.p.p, � e.� 4ifetto di motivaz~
one� � ..
. L'impugnazione del .Ministero �ciel tesoro si palesa Jn... entraml:�i. i
suoi aspetti infondata e come tale ..va rigettata. Non pu� anzitutto essere
coiidivisa, la t.e!li se<::o:ndo. c.Lla riparazione per ingiusta dete~ione cprevist~
(.}a1Jta:i;t; � 314�.p,.. ppssa e c:lebba. trovate luogo sPlo; nellajpotesi
di �ass1:1luzione: pronunql.ata a nomnadel.p$no �comma dell'art:;. 530 C..P�P�
e . !}on anche: nelle . ipotesi di. assolt:tzione p;�onunciata a .norma dei secondo
comma dello stesso articolo, il quale ,completa la previsione del primo
comma jmponendo l'assoluzione anche quando manca o �. insufficiente
.o � contra<lcldttoria la prova che il fatto sussiste o che l'imputato lo ha
�ommesso o. ohe.il fatto: costituisce r~ato o� che. il reato � stato commesso
da. persona�. non imputabile:� con qUe$ta �disciplina, . infattli non vengono
delineate due distinte categorie cli :sentenze assoJ~torie. ma ve:ngono
1'70 RASSilGNA AV'V��ATURA Dl3LLO S\l.'AID
equiparati� nella convergenza�. verso .fui unico sbocco deciSlionale due tipi
di argomentazione motivazionale; non assume perci� rilevanza alcuna
il fatto che nell'art. 314 c.p.p. non sia espressamente richiamato il contenuto
del secondo . comma dell'art..530 c.p.p. N� potrebbe ragionevolmente
sostenersi che il problema dell'accertamento di eventuali estremi
di dolo o di :colpa. grave da� parte dell'imputato si� ponga in termini diversi,
sempre e necessariamente: (a prescindere dalle situazioni concrete)
per�il solo fatto che l'assoluzione sia stata pronunciata in base al primo
o al secondo comma dell'art. 530 c.p. E in concreto, non pu� considerarsi
carente la motivazione.� della Corte di merito che, in termini
estremamente succinti, d� atto di avere affrontato la questione e . di
averla risolta .. in� senso negativo: dovendosi tenere presente al riguardo
che, inevitabilmente, la motivazione della constatata insussistenza del
dolo o della colpa grave si esaurisce in un ragionamento pi� semplice
di quello necessario a fornire la dimostrazione della situazione opposta,
e pu� risultare particolarmente complessa .solo in funzione dell'esilgenza
dell'analisi valutativa di determinati aspetti comportamentali dell'imputato,
di cui nel.� caso in esame non si rinviene traccia alcuna nelle prospettaziond
dell'amministrazione ricorrente.
Merita invece accoglimento la censura formulata dalla Calabrese contro
il criterio esclusivamente quantitativo adottato dalla Corte milanese
nella determinazione dell'entit� della riparazione, con riferimento alla
sola durata della detenzione subita sotto forma di custodia in carcere
e di arresti domiciliari. I criteri da seguire a tal fine sono stati indicati
dalle Sezioni Unite di questa Suprema Corte nel senso che nel determinare
l'equa riparazione per Tingiusta detenzione debba procedersi con
equit�� valutando la .durata della custodia cautelare e non marginalmente,
non in termini residuali, le �conseguenze personali e familiari derivanti
dalla priv�zirine della�� libert��: cos� espressamente S.U. 13 gennaio 1995
n. 1 nella quale si precisa inoltre: che il suindicato principio s� fonda
non.� solo 'sul diritto. positivo ma anche su� gli stessi concetti�. di persona
e di libert� accolti nella nostra Costituzione; che i due parametri di
riferimento che consistono nella durata della custodia cautelare e rt�lle
conseguenze personali e familiari della privazione della libert� consentono
df abbracciare qualsiasi danno,. patrimoniale o morale/ diretto o
mediato/ dhe �Sia in rapporto eziologfoo con la ingiusta detenzione�; che
essi �non sono scomponibili :in .singole voci dettagliatamente e aritmeticamente�
fodicabili poich�, altrimenti, si ricadrebbe nel criterio proprio
della concezione risarcitoria e non di quella riparatoria�. A questi criteri,
ai quali nulla si ritiene di dover. aggiungere, avrebbe dovuto uniformarsi
la Corte milanese: a questi criteri si atterr� il giudice del rinvio conseguente
all'annullamento che qui viene pronunciato. (omissis) '
PARTB l, SBZ. VI; GIURISPRUDENZA� PENALE 171
CORTE D'APPELLO 'DI ROMA, Sez. III penale, 13 aprile 1996 n. 2331 -
Pres. Pilla -Est. De Nardo -P.M. Calabrese -Presidenza del Consiglio
dei Ministri e Ministero dell'Interno (avvocati Stato di Tarsia
di Belmonte e Giannuzzi) c. Finocchi ed altri (avv.ti Ramponi, Gianzi,
Coppi; Giampa;�. Borzoni, � M. Rossi, Revel, Longo e LucerJ).
R�ati contro la PUbbllca Amministrazione -Peculato e abuso d'ufficio �AppropriaZione
e distrazione -Assorbimento nel reato d'abuso d'ufficio
delle condotte di distraZione e di interesse privato in atti d'ufficio.
Riforma. ex L. 26 aprile 1990, n. 86.
(artt. :u!I!, 323 c,p, L. 26 aprile. 1990, n. 86).
Procedura penale -GiudiZio d'appello -Impugnazione del solo imputato
condannato per abuso d'ufficio � Qtialificazione dello stesso fatto come
peculato � Immutazione del fatto � Non sussiste.
(artt. .521, 595, primo comma e:;p.p.).
A seguito delle modificazioni normative introdotte con la legge 26
aprile 1990 n. 86, nel reato di peculato la condotta tipica � soltanto
quella di appropriazione, mentre con la ristrutturazione legislativa del
reato di abuso d'ufficio S�i sono incluse in questo sia le condotte di
distrazione, caratterizzate da un elemento negativo e cio� la mancanza
di un atto di disposizione � uti dominus �, e da un elemento positivo,
la destinazione cio� del denaro o della cosa mobile verso uno scopo
diverso da quello C1'ti eJ;SO doveva essere destinato (1).
La possibilit� di dare al f�i.tto una diversa qualificazione giuridica,
quando appellante � il s.olo imputato, rientra fra i poteri del giudice
di secondo grado; entro i limiti indicati nel comma 1 dell'art. 597 c.p.p.
e cio� limitatamente ai punti della decisione ai quali si riferiscono i
rnotivi proposti. Ben pu� quindi il giu{l.ice di sec.ondo grado, ferma la
_pena inflitta, qualificare come peculato quel fatto. per il quale l'imputato
eta stato dal Tribunale condannato per abuso d'ufficio (2).
(1) La se~tenza ha avv~rtito esatta,m,ente la pl� saliente conseguenza derivata
dalle mod.ifkazio;ni � ~t:�od0tte con la L. 26 aprile. 1990. n. 86 e cio� la necessi.
t� da un lato .di dare aj, ~eriPi#e <~ appro:1rriazio;1w � un signific~to esclusiva'mente
riferito aL comportamento de~..p.u, rjle c01:npie atti di disposizione proprietaria
sul. denaro o sulla. cosa i:pqbi�e di, ctji abbia, il possesso per ragioni di ufficio o
servizio, _statuendo cos�,. in;tpli�itainente, ,ma univocamente l'impossibilit� di ritenere
�pe d�<!-J?Propriazione'ijpssa parlarsi soltan~qper le ipotesi d(ap?fopriazione
per se stesso. Nel sistema pfeced~nte,,aV!'l ri.J;orma. de~ 1990 i;nvece la..giurisprudenza
si era andata evolvendo nel senso di ritenere che. per �distrazione� dovesse
intendersi non gi� -come tutt~via .�a 'or�ginaria formulazione dell'art. 314
c.p._;ivrebbe imposto--;-la destiniizi�ne del d�naro ad. uno sc0po,di~ers.o da quello
previsto, ma pur sempre nori personale e non privato, ma appropriazione a favore
di terzi, il che appare logicamente e giuridicamente del tutto erroneo, anche
172 � RASSEGNA AVVOCATURA ))ELLO STATO
(Omissis) 5: La qualificazione giuridica d.ei reati e la correlazione
tra .. imputazioni contestate e sentenza.
Il Tribunale, ravvisando nella erogazione da parte del prefetto Malpica
dei c.d �. premi alla Martucci, al Finocchi e al Di Pasquale, quantificabili
secondo le dichiara2'lioni degli stessi imputati e le ammissioni
di Malpica, in L. 800 milioni per la Martucci ed 1 miliardo e mezzo
ci.ascimo per Finoc�,:hi .e Di Pasqu,ale, gli estremi del delitto di abuso
di ufficio, derubricava in tal senso in relazione a tali somme il delitto
di peculato originariamente ascritto ai suddetti imputati ed allo stesso
Mal pica.
L'attuale disciplina del delitto di peculato a seguito della riforma
intervenuta con la legge 26 aprile J990 n. 86 ha mutato notevolmente
la configurazione giuridica di tale reato.
A parte l'assorbimento nel delitto di .peculato della c.d. malversazione
a danno di privati con conseguente irrilevanza, quindi, dell'appartenenza
dell'oggetto della condotta i1lecita alla Pubblica Amministrazione
o al privato ,a seguito della detta riforma � stata indicata unitariamente
la stessa condotta tipica del reato la quale non prevede pi� la � distrazione
�, ma soltanto �l'appropriazione�.
Contestualmente l'art. 13 della legge 86/1990 ristrutturava la figura
criminosa dell'abuso �di ufficio, includendo in tal� reato -nel presup
I ~
posto dell'ingiustizia dei danno altrui o del vantaggio per s� o altri
ricercato dall'autore -sia le condotte dapprima riconducibili al c.d.
peculato per distrazione che quelle riconducibili all'abrogato art. 324 c.p.
(delitto di interesse privato in atti di ufficio).
I
Il Tribunale, in applicazione dei cennati principi, generalmente accolti
dall'interpretazione ~urisprudenziale, ha esattamente inquadrato
I quando si intenda la distrazione come distr�zione a profitt~ altrui, con un gioco j
di parole che svuota di contenuto i due concetti e li rende indifferenziati (v.
per la differenza ��fra �peculato ed abuso di ufficio, Cass. Sez. VI penale 10.1.96,
Ceccarello).
(2) L'affermazione della Corte d'Appello di Roma � coerente con l'indirizzo
giurisprudenziale della Corte Suprema (v. Cass. pen. Sez. II 24.11.1995, Tecchio),
che costantemente interpreta l'art. 521 c.p.p. in funzione delle esigenze difensive:
ove queste non siano violate, nel senso che l'imputato od il suo difensore siano
sempre stati in grado �di conoscere i fatti dei quali � il primo � accusato e la
sentenza� quegli stessi fatti abbia preso ih considerazione, non pu� parlarsi di
giurisprudenziale della Corte Suprema (v. Cass. pen. Sez. II 24.11.1995, Tecchio),
gli elementi costitutivi del fatto di reato (Condotta, nesso causale, elemento. soggettivo
e sui caratteri .in base ai quali l'asserito fatto � individuato: tempo,
luogo, struri:J.ento e oggetto materiale), mentre, nel cas6 esaminato dalla sentehZa
che si annota; m�ta soltanto la valutazione giuridica.
La seconda massima � d'altrorlde. corollario della prima, ove si d� del
concetto di distrazione un'interpretazione restrittiva e corretta, senza che ci�
comporti 'llll�a �mutazione della condotta posta in �.concreto in essere dall'imputato.
P.d,T.
t?J
nella figura del peoul�to le: :� appropdazioni � comiliesse dagli imputati
Broccoletti, Di Pasquale, Finocchi � Galati mediante la spartizione dei
fQndi .. rlse:rva:td del� SISDE ed :in.. quella.dell'abusodi ufficio l'eroga2:ione
deb c.d; premi fatta ���dal< direttore�� Mal.pica ai medesimi �bi��� Pasquale�� e
Finocchi �nonch� ~~ $ua $egret;:iria� particolare, signora� Ma:rtu:cci;
Sing<>larnfonte,, a cotiferm�.: tuttavfa�����di una<sosfanziale contiguit�
c9p,cettuaj.~ d~l ~ini 1fappr�prll:lzi�ne � e (( distrazione �; i giudici. di
J?ihno .grado molttd~�no fra � queste � ultim.e,. con. consegUente �derubricazione
nel delitto diabuso di Ufficio della relativa c&ndotta, anche l'erogazi<
me �4L10() miliooil . fatta �da Ma1piea alla sua >segretaria per� il� pagamen.
to dell'ultima parte del prezzo di acquistcvdell'appartamento di via
Cavour 211.
. . Non �.paf dubbio, invece; che tale condotta integri .gli� estremi del
d�lltto� di c.t all'art ..31,4 >C;p.; trattandosi di un'attivit� . soltanto �genericamente
di tipo distrattiv-0;. realizzata in concarso con un terzo beneficiano
dell'illecito, .che. sL;risolv�.tuttavia in una concertata,. consapevole
ed effettiva appropriazione della. somma.
~<Mill:pica1 irifattVche d� disposizioni a Broccoletti di anticipare la
somma per l'acquisto dell'immobile in oc�asiOne> della stipula dell'atto
di cifo1pravendita fissata per il 7 marzo 1988 (v. appunto sull'agenda 1988
del . Broccoletti): ��Ꮵ cevidente che� .. �detta ��anticipazione;. precisata sia nei
termini quantitativi che nel�tempi� e luoghi. �della sua�.�erogazione, non
poteva non essere stata concordata tra il direttore e la sua segretaria,
ilprimo avendo: poi la disponibilit� giuridi�a della somma tramite il suo
funzionario � fiduciari�~
QUihdl commette tlI�bpproptfazioile e non. urta .. distrazione punibile
ai senSi dell'ifrt. 323 c.p. sia ilpubblico ufficfale che intasca il denaro
di cui �bbi� U po~sesso, sia il pubblico u:ffkia�e che si adoperi affinch�
il .complice. se ne . appfopri, giacch� anche ili.. questo caso il primo . ~i
~omPdrta arbitraria:thel:lti tome J?roprfotati6...'(Ckss. pen., Sez. VI, 25
febbraio 1992).
Anche� n�l secondo caso, fufatti, il soggett� attivo compie� un. atto di
disposiZione �uti dominus �, si comporta oio� conte se il denaro f�sse
di sua proprlet� e n�tf sflinl�t� soltanto ad indirizzarlo verso uno scopo
diverso da� quelfo �� �rtf esso doveva essere ��destinato~ �
Ne consegue che, ferma la pena inflitta dal Tribiiriale in mancanZa
di appello del P.M., il fatto di cui trattasi deve essere qualificato come
p<'icUlat�>. � � . �
Cori:te sf vedr� pi� diffusamente trattando il motiVo di gravame
proposto dall'intputato Malpica con riferimento alfa � immutazione del
fatto �, la possibilit� di dare al fatto una diversa qua1ificazione giuri"
dica, quando'. appellante, come nel nostro caso,. � il. solo imputato;. rientra
fra i poteri del giudice di secondo grado, entro i limiti indicati nel
174 :. RASSEGNA ~VVOCATURA DELLO.STATO
comma 1 dell'art. 597 c.p,p. e oio� limitatamente ai punti della decisione
ai quaj.i �si riferiscono i motivi proposti.
Orbene, poich� l'imputato appellante ha demandato al �giudice di
appello il vagldo<della sua condotta e del fatto nel suo complesso con
uno specifico motivo di appello, attinente appunto alla � immutazione
del fatt().�: (art.521 c.p.p . .), il principio del �tantum cdeyolutum quantum
appellatum � non .risulta in alcun modo violato qualificando come pecu-.
lato il fatto attribuito al Malpica in relazione ai 100 milfoni erogati per
far acquistare alla Martucci la casa di via Cavour 211.
N� rileva la successiva rinunzia al motivo da parte dell'appellante;
in quanto -come si. avr� modo di vedere -detta rinunzJia � intervenuta
tardivamente.
Le. considerazioni svolte ci consentono di escludere che i�l l'ribunale
derubricando, � quanto alle erogazioni di Malpica ai suoi dipendenti, il
delitto di peculato in quello di abuso di� ufficio . abbia violato il principio
di cor;relazione fra accusa contestata e sentenza di cui all'art. 521 c.p.p:
Tale conclusione appare del tutto evidente con riferimento a1la � anticipazione
� dei 100 milioni disposta da Malpica in favore della sua
segretaria, trattandosi chiaramente di una condotta appropriativa attuata
di concerto tra i due, cui non � rimasto estraneo in verit� neppure Broccoletti
che si � giustificato assumendo di aver ritenuto che l'appartamento
di vda Cavour 211 fosse di pertinenza del SISDE.
I
Ma il discorso non cambia anche con riferimento alla erogazione
dei c.d. premi, in relazione alle quali il Tribunale ha pure ritenuto sus
I
sistere �il delitto di abuso di ufficio, cos� derubricando l'iniziale conte
stazione di peculato. V'.�, infatti, da osservare in primo luogo che, come si
I
� gi� ayuto modo di rilevare, le catego11ie concettuali di �appropriazione� ~
Ii
e �distrazione� sono contigue ed anche il legislatore talvolta ~ � valso
dell'uno o dell'altro termine per indicare in definitiva sia la condotta
i
appropriativa che quella distrattiva (ad es .. l'art. 646 c.p. e l'art. 216 del
i
r.d. 16 marzo 1942 n. 267).
Tale contiguit� ha indotto anche l'interprete a dilatare talora iJ concetto
di appropriazione e, comunque, ad unificare le due condotte,
ricomprendendo l'uno e l'altra in quel comportamento � uti dominus �
che da sempre � stato ritenuto costituire la caratteristica essenziale . dell'attivit�.
di peculato.
Non � senza significato, a tal riguardo, rilevare che neJ nuovo progetto
di riforma del codice penale, salva l'innovazione dell'assorbimento
della malversazione a danno di privati nel delitto di peculato, vi � un
sostanziale ritorno all'antico con la previsione anche della distrazione e
profitto proprio o di altri fra le condotte peculative ed esclusa soltanto
la distrazione del bene verso finalit� pubbliche diverse da quelle previste
dalla legge.
PARTE I, SBZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE 175
Non pu�, quindi, parlarsi di fatto diverso da quello contestato neppure
a proposito della erogazione dei � premi � che nella sentenza di
primo grado sono significativamente indicati anche come � regalie �, termine,
quanto mai appropriato ove si consideri la vera ragione per la
quale i primi venivano concessi e la sproporzionata entit� degli stessi.
Deve aggiungersi, poi, che secondo il costante insegnamento della
Suprema Corte, il precetto di cui all'art. 521, primo comma c.p.p. va
inteso non in senso meccanicistico e formale, ma in funzione della
finalit� cui � Jspirato, e, cio�, la tutela del diritto di difesa.
Ne consegue che la verifica dell'osservanza di detto principio non
pu� esaurirsi in un mero confronto letterale fra imputazione e sentenza,
occorrendo che ogni indagine in proposito venga condotta attraverso
l'accertamento della possibi11t� per l'imputato di difendersi in relazione
a tutte le circostanze del fatto (Cass. Sez. VI, 17 ottobre 1994). (omissis)
PARTE SECONDA
lll
. . . . . PROCESSO AMMINlSTM'rIVO
.<�c������./..�..���_.n�� 't�t~p'f~~l.~ᥥ�� $U~~~I9~~.i~J?.r~#�: ~�o�E PUBBLICHE
����: i' f\:: Jt. 'KY'f:~J'.,~ <:;~Ul'~M~g <t:PIM:EZZATA,,
. ::::}}. ::-:~\:);///.:::::-:;:-: .:.::~::....::: . :;:�:�:-� ..
�.��� t/aft .14~ t.�. Jl dic�hior�1933,J.J1;s, :t~;;~~i~~e� al Tribunale Superiore
�� a�!if.!!�����A�4tl��. l?�bhHi:fi:e� '. fa�� cognizlh~e..�����CJ.ei������ �ricorsi������ per �incompetenza, per
"�~t~s:ii<fdi pot'ere e p�ij violazfone CJ.f legg~~ in �J:lateria di acque pubbliche. (1)
��� �'.RitMl:atii ch� tratt�st � dt �rsa#o< df gitii-isd�Zi�rie �amministrativa dinanzi
�~1~riTuW1ii�\6lh~~sl~�~~ff1~)7t~~e��0~:$e~~!~1�i;;=;te~!~:aP~~c:;si;;p:::~
nisti�tiv9;J'art. 195'. citato t.u.. p,i:'eyede che . ''il ifucirsd non ha effetto sospen.
�..�� .�. s!Y& M�~� (\ti.e �l~ ~~e#~ii:lrl� a~r.tt~W> �j a~1� t,i;rovyt\O.i1*ento pu� tuttavia essere
� so$P�$i cori orc�llihliz~ motiVat~ 4,at� gft.lM:C~ a�te~afo;. ad . .istanza del ricor
.�r;!&r~~~a~:f1&~:;~J;!Vi~~sj~;Ji!~~�:�~er~;;t~:~:=~n~{' c~7e:;~
;ktt; . !6t e 175 t.u:~ '171511933,. ~� (l� sempre . titenut.o � sintomo . certo che (( � .da
es�ludeiec ;;; i�n coi:lformit~ :ariette clella� ttad#ione; �. che le .ordinanze in parola
sianCi fectamabili al Colf�gfo.~: (3);.,T!;lJ.e.� tradizione si� conservata inalterata
riet tempo:� a:Otiora infatti con ,l!(lrdinanza1. coUegiale..� ��del.�.21 aprile 1993 il
TriblJ.n'!t�e superiore ha .. rl'tenuto " l'inapplicabilit� nel ,giudizio� di impugnazione
d� ~pr�vveditn.enti ii.mfu.inistrativi. :div cuL all'art.> 143 �.� t.u. 1775/1933 dell'�ttl<
��l62�� �dellti���� st~Set��#est'O'��. 't:tilicd in?r�lazione.... �alla..�. -ordinanza 4el giudice
delegatoiisJiilll':i lsijt.~.�di $0$l?l!l~:$i<inl:i;:d~: :Pro.vvediment,i impugnati,, dichiarci;
tn�lg .iri~ss:iil:lll:ei lttepl~o jl'Ql)osto.<ll>.:i.-i;li~V'Q MUa problematica .appare
e'\ii<�enie te#U.t&� conto cJ:iei��~~ ritenuta i:namntlssibilit~f di un reclamo� e Ja
na;tt:wt;�k i;li gi.liWe ~c.iaUP:a~CJ.A~:: t1� .gt~i.:to~ !:l:s.c:;ll;ldp.9jn �.:radice che dinanzi
A<Jl:Jl\i'l ����ifi)l.iu:1~e, 4~U::�:fu~~s$klegjJ<J~t\ll���:ii.:�-:VicQ~rept~.���I>Ossa.,pttenere .:u,n qui.sias�
tipo di riesame dell'ol'clmanz�i,t c:aut~li.:e ell1es~ qajo ;tpudice delegato ai
:::l~lil~ki:~ttll\~~~4~:i~~9~~~r~~~b,{$,~~~iBe~:k::~
��t~-~~~
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
2
operativo di effettivit� di giustizia, possa legittimare la revisione di tale
orientamento il cui perdurare appare dovuto ad una sorta di tolleranza per
un sistema normativo che tuttora consentirebbe dinanzi al Tribunale Superiore
l'intangibilit� del provvedimento cautelare (positivo o negativo) sino
all'esito del giudizio.
Non � peraltro da escludere che la conservazione di tale stato di cose
(ad onta della marcata evoluzione che la tematica della tutela cautelare ha
subito in questi anni) sia stata agevolata dal carattere ambiguo del procedimento
avanti ai Tribunali delle acque e (per quanto qui interessa) del
Tribunale Superiore quale giudice in materia di interessi legittimi.
Il procedimento da seguirsi dinanzi ai Tribunali delle Acque (Regionali
e Superiore) � stato infatti modellato dal legislatore degli anni trenta sulla
procedura dell'allora vigente codice di rito per i giudizi civili con alcune
deroghe determinate dalla specialit� della materia. Deroghe pi� numerose
per il processo dinanzi al Tribunale Superiore � in abito � di giudice in unico
grado per gli interessi legittimi in materia di acque, attesa la natura impugnatoria
del relativo giudizio.
Dinanzi a tale ultimo Tribunale l'atto introduttivo va cosi proposto con
la forma di ricorso ma con il contenuto dell'atto di citazione con invito a
comparire ad udienza fissa dinanzi al giudice delegato designato. Risultano
peraltro inapplicabili gli istituti della domanda di fissazione di udienza e
della perenzione biennale tipici del procedimento dinanzi al Consiglio di Stato
cui pure rinvia -come si vedr� -l'art. 208 t.u. 1775/1933.
Pur senza entrare nello specifico esame delle norme procedimentali
comuni (al Tribunale Regionale ed a quello Superiore) e di quelle proprie
dei Tribunali Regionali o del Tribunale Superiore (quale giudice di legittimit�),
appare opportuno rammentare tra le norme di comune applicazione
-per quanto interessa l'economia della presente indagine -in particolare
gli artt. 162 e 175 t.u. citato che disciplinano rispettivamente l'ammissione
di mezzi istruttori e la risoluzione delle questioni incidentali. Tali norme,
pur riconoscendo la centralit� del ruolo del giudice delegato, prevedono
espressamente la possibilit� di reclamo al collegio dei relativi provvedimenti.
Per il solo Tribunale Superiore, quale giudice in unico grado, l'art. 195
citato t.u. prevede il potere di sospensione dell'atto senza prevedere alcuna
possibilit� di intervento di controllo del Collegio.
Tale riferito silenzio dell'art. 195 t.u., che disciplina il potere cautelare
del consigliere delegato, non consente per� che possano solo per questo trovare
applicazione estensiva le norme (artt. 162 e 175 t.u. citato) che prevedono
� l'impugnazione � dinanzi �al Collegio dei provvedimenti istruttori o di risoluzione
di questioni incidentali emessi dal giudice delegato dovendosi, pertanto,
escludere che possa per tale via colmarsi la relativa lacuna. Trattasi infatti
di norme comuni la cui applicazione dinanzi al Tribunale Regionale e a
quello Superiore costituisce espressione dell'analogia procedimentale attuata
dal legislatore con il processo civile, mentre l'art. 195 costituisce espressione
di una potest� cautelare derivante dall'oggetto del giudizio (impugnazione di
provvedimenti amministrativi), propria del solo giudizio dinanzi al Tribunale
Superiore quale giudice degli interessi.
Deve quindi convenirsi con la indicata ordinanza del Tribunale Superiore
delle Acque Pubbliche che non ha ritenuto utilizzabile, nella riferita prospettiva
estensiva, l'art. 162 t.u. disciplinante � l'impugnazione � dinanzi al Collegio
(nel termine di tre giorni) delle ordinanze concernenti l'ammissione di
mezzi istruttori per giungere ad ammettere la reclamabilit� dell'ordinanza di
sospensione ex art. 195 t.u. tl. peraltro sin troppo evidente che in alcun modo
1
PARTE II, QUESTIONI
l'�rdinanza cautelare pu� essere assimilata a quella �che decide sull'i.m:lmis
sione di mezzi istruttori.
, 11� �N� appare altres� convincente il tentativo, pur apprezzabile per obiettivi
~ seriet� di argomenti, operato di recente e che fa leva sull'art 175 t.u.
1775/1933 secondo cui �.qualora sorgano controversie sull'intervento in causa
o sulla chiamata� in garanzia o su altre-questioni incidentali, il giudic� provvede
con ordinanza s:Oggetta ad impugnativa dinanzi al.-Tribunale a �norma
dell'art. 162� (4).
Non pu� infatti condividersi il percorso propostn di ricondurre il processo
cautelare ad una questione incidentale tout-court. -Ed .infatti deve convenirsi
che nelle �questioni incidentali -di cui al citato art. 175 devono ricom~
prendersi solo �le ordinanze che risolvono vicende -prodromiche o interlocli�
torie. _necessarie per addivenire-. alla. definizione del merito della controversia.
E tale non pu� ritenersi l'ordinanza espressione del potere cautelare riconosciuto
dall'art. 195 .t.u. citato� (5).
' Il riferimento � a ... controversie su altre questioni incidentali � conteilut�
nell'art. 175 in esame rende infatti palese che la soluzione delle stesse debba
essere idonea a incidere� sull�� svolgimento del processo per il raggiungimento
del stlo :inerito. Senza �onsiderare-che l'art. 195 citato qualifica espressamente
l'istanza del ricorrente come �� domanda di sospensione � lasciand� intendere
di voler-.-potre la cautela-su-un -piano diverso da -una questione incidentale.
Non risulta altres� risolutiva l'osservazione -secondo �ui �sembrerebbe
dunque che con l'art; 175 il legislatore del 1933 abbia intes� affermare il
principio del controllo --del collegio � su tutti i provvedimenti atti a preparare
la .pronunzia di merito, tra-i quali deve essere annoverat� la� pronunzia sulla
domanda di sospensiva che � destinata ad essere -assorbita nella sentenza
definitiva� (6),
_Invero la teoria generale del processo (7) ha posto -in luce l'autonomia
dell'aZione. cautelare rispetto al processo principale ed --il carattere� meramente
strumentale e provvisorio . del .provvedimento cautelare; intendendosi per-prov-
visoriet� la sua '�inidoneit� a dettare una disciplina definitiva del rapporto
controverso � e per strumentalit� il carattere servente rispetto al giudizio
pr.incipale .di cui garantisce �la fruttuosit� pratica� in funzione assicurativa
.deija effettivit� della_ tutela giudiziale offerta dall'ordinamento .(8).
Ci� non consente per� di ritenere che la domanda di sospensione-di un
atto amministrativo prepari la pronunzia. di merito, �D'altronde gli� effetti del
provvedimento cautelare non --hanno alcuna �incidenza sulla domanda principale
essendo pacifico che l'ordinanza di sospensione del provvedimento impugnato
lascia impregiudicata ogni questione inerente la proponibilit�, ammissibilit�,
ricevibilit� e fondatezza del ricorso principale� (9).
Anche per il processo amministrativo l'assorbimento del provvedimento
interinale nella sentenza � un effetto proprio della sua provvisoriet� e non
<lella sua incidentalit�, cos� come effetto della strumentalit� � la revocabilit�
e modificabilit� dello stesso ove si verifichino mtttamenti di circostanze
(4) G.B. CONTE, Processo cautelare amministrativo del Tribunale Superiore delle Acque
Pubbliche: una anomalia non giustificata, in Rass. Giur. Enel, 1995, 348.
(5) In tal senso, REGGIO D'Acr, Il procedimento, cit., 1595.
(6) G.B. CONTE, Processo cautelare, cit., 350,
(7) P1mro-P1sANI, La nuova disciplina del processo civile, 1991, 302, e ss.; TARZIA,
li nuovo processo cautelare, 1993, ed ivi ampi riferimenti.
(8) Cosi CALAMANDREI, Introduzione allo studio dei provvedimenti cautelari, Padova,
1936, 29.
(9) Cons, St., Sez. V,_ 19 dicembre 1959, �n. 1423; CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale
amministrativo, 1988, 582.
14
.� (~gi::it'Ptln~ipt~:� co~fi=to� nel processo civile dall'art. 669 decies c.p.c.) che
alterino la: sit�~6rie �d� fl,\tto e siano idonei ad infirmare i .presupposti in
.� bil.$~ �f� (}jtJU ~b~tato ~ottt\to� il .provvedimento (10). Per tali motivi la trat
��.����/ r�-~~~~~~~E.
...�1Sif*~~E~
4elJa, gftji'i~~ziolie~ (13'}~ .Era quindi speculare alla natura amministrativa
����:;;:;~~:.;;::;;.;:;
�.. ft"�~fii~:~~8t;~:~g:~
�tl;e9~: dt~~$i;i,i9J:j, i:iolJJ:ll8:til;>ile costituzion~ente con il� diritto all'azione
.�. (~t..~ .~ ~~ (i;.Qst;.;) atte~ Jfli .centralit� della tutela; cautelare rispetto alla stessa
.. Pfte#i~J,'� c4ell~ J.tel~ ,gjutj~d~ionale.
:� ~ge\ToI~ il ripbl~<> alla nota sentenza 22 dicembre 1969, n., �159, con Cui
�J~ Q9~..~qos.t:h.Zif#i~� h~ .ev$.denziato come.�la congruit� di un termine proj::,
es~.,~~��i:4el!'/es~ere:Val.ta~:tanto in rapporto alllinteresse .del soggetto �clie
�=��-~J~i\j=io:�=~~~::�~l~~s::~=~~:t!i!:~:h.~!!..�.~~==
~~n~~�:iX:m'J4lco'*' h� .�. � �
: . : >;ei:~���*l't~to d;ltsi che la domanda .�di. sospensione ..ha carattere � ineid�litali_!
~ s:oi& :On�ksei:i:sQ:= :di� la. disciplina del� processo .amministrativo non .� con�
"~~;~'.j,~~ii~:idi ljrCl:V:YelilimEinti cautelarL:ante causam e,. quindi, in tal senso
~~~;.~.!~:�~~:.;.-:
:{
dei ririiedi co~t~o i provvedimet:tti cautelari, Padova,
:diritto processuale amministrativo, 1988; VIR<M, Diritto
1995. . �. . .
�� ��'.:�=��� . .: . . . . . . . .� �IV Sezione � del Ci;insiglio di Stato con l'art. 12
della L. 3J marzo 1989 n. 599 con disposizioni fatte proprie dall'art. 33 t.u. 2 giugno 1989
n. <\W> (� :(ric�rsi il;l via �ontenziosa non hanno effetto sospensivo. Tuttavia l'esecuzione
dell'atto;> d�!\. provvedimento pu� essere sospesa per grl:\vi ragioni con decreto motivato
dalla lV $:tizione, sopra estesa dal ricorrente �). dai successivi art. 31 t.u. 17 agosto 1907 :n. ,, .631!� �:\!:. art�i�'� .J9'.��t,uv. '26:��� gitiJ�no 1924 n. 1054�. � . . :, �� . � � �'�
' .(13~ Rocg>, ll�,ti1rlf[d~i!J della s(lspensiqn'! d�ll'esectlzione, deg_li atti amministrativi impU�
gnati � dinan�z�i .a.l .CC1nstg.lto df� Statoi� Scritti .in onore di Santi-Romano; Padova, 1940, II,
528. CC1me osservato in dottrina (ANDREIS, Tutela� sommaria �cautelare �e tutela cautelare
nel �processo amministrativo, Milano, 1996, 121 e ss.) � tra<la legge istitutiva della IV Sezione
del C(lnsiglio di Stato e l'opera� del Rocco la problematica della natura della sospensione
nel;!:�. risulta .trattata; :11;� �� professo�. � ...
(14) Per la disamina della evoluzione storica della tutela cautelare amministrativa
si :rinvia'..ad ,'..!\Nlill!lrs,.: Tutela:, sommaria cautela'ril; cit</ 88 . e ss. ,
� (15) GALLI, Corso di diritto amministrativo, 1996, 1005'.�
PARTE lli QUESTIONI J
ot>erativit�<dell'art; 28 disciplinando autonomamente il potere �autelare al successivo
art 40.
Ih re�lt� d�ll'accertamento dell'inesistenza di una specifica previsione
del.la'. � impugnabilit�:�< dei provvedimenti cautelari emessi dal giudice delegato
del T.SA.P; e �d�lla non estensibilit� del regime previsto per le ordinanze di
cui agli artt. 162 e 175 t.u. Acque, non pu� trarsi la affrettata conclusione
~eb:ion Xii'Y$� una disciplina applicabile che consenta l'a�spicato controllo
dei �pfowedimenti cautelari.
Soccorre infatti in proposito l'art. 208 t.u. 1775/33 secondo c�i �per tutto
ci� non sia regolato dalle disposizioni del presente titolo si osservano le norme
del � ��dice di procedura civile in quanto applicabili, nonch� per i ricorsi previsti'
dall'art. 143 le norme del titolo III, capo Il, del t.u. 26 giugno 1924, n. 1054,
delle leggi s�l Consiglio di Stato �. ' ' -'
� La constatazione che, stante la lacuna di una specifica disciplina, nel
capo delle leggi s�l Consiglio di Stato richiamato dall'art. 208 citato � .conten�taJa
previsione del potere cautelare, induce intuitivamente a ritenere' che
1a tut�ia cautelare cos� come disciplinata dinanzi al Tribunale Superiore possarisW:tare--permeabile al travaso dei ris�ltati ora pacificamente conseguiti in
ordine: alla impugnabilit� dei provvedimenti cautelari emessi dal T .A.R
� 'La situazione soggettiva (interesse legittimo) che costituisce oggetto del
g�ti�'Uzio del Tribunale Superiore, quale giudice di legittimit� in_ unico grado,
llril}�ni(fufatti che la analisi ermeneutica sia teleologicamente mirata a confi,
guhttl'?unar'ti.tt�la �cauteiare non differenziata in termini di garanzia da quella
attuafa nel� processo amministrativo con la conseguita appellabilit� delle ordil}!
lnze cautelari emesse ex art. 21.L. 1034/1971 (16).
'l'ale specifica svolta nel processo amministrativo rispetto al tenore, letterale
dell'art. 28. t.u. 1034/1971 (che prevede la sola appellabilit� delle sentenze)
f. giustificata dal Consiglio di Stato (Ad. Plen. 20 gennaio 1978, n. 1) con
riferhnento _�ll'autonomia dell'azione cautelare e del procedjmento cautelare
�lonch� al contenuto decisorio della misura cautelare. Autonomi.a dell'azione
e del procedimento cautelare che vengono cos� individuati dal Consiglio di
Stato: � non vi � dubbio che il potere conferito dal legislatore di chiedere al
giudice amministrativo di unico o di primo grado la sospensione dell'atto
impugnato dinanzi ad esso d� luogo ad una � azione di conservazione distinta
ed' autonoma rispetto all'azione di impugnazione [...]. Uguale autonomia e
notevoli caratteristiche differenziali presenta, nei confronti del giudizio di
imp.gnaziQne, il giudizio cautelare di sospensione, che � preordinato ad assicurare
"al ricorrente -attraverso la concessione dell'invocata misura conservativa
-una tutela �provvisoria, cio� a garantire il temporaneo mantenimento
della situazione preesistente all'atto impugnato per rendere possibile, nell'even�
tualit� di accoglimento del ricorso, l'esplicazione completa della efficacia ripri�
stinatoria della sentenza� (17).
_Non pu� pert11P-to che .condividersi l'anzidetta ricostruzione ispirata a -quei
principi generali ritenuti ormai propri di ogni sistema processuale, in cui la
(16) Si, tratta di principi che la dottrina processualistica ritiene propri della tutela
cautelare in -generale. Per riferimenti: PROTO�Pl:SANI, Chiovenda e la sua-_tutela cautelare,
ora in Scritti p_er Mario Nigro, Milano, 1991, 389.
(17) Cons. St., Ad. Plen., 20 gennaio 1978, n. 1 (ord.) in Giur. it., 1978, III, l, 145
con nota di SANDULLI, Svolta giurisprudenziale sull'inappellabilit� delle ordinanze dei Tri�
bunali Amministrativi in materia di sospensione; in senso dichiaratamente favorevole a
tal svolta CARULLO A., Il doppio grado di giurisdizione net gi~dizio cautelare amministrativo
in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1973, 1115; PALEOLOGO E., Novit� sull'appello delle ordinanze
cautelari dei T.A.R., in Riv. Amm. It., 1978, 12, I, 901.
6
RASSEGNA' 'AV'VOCA'l'URA DBU.O STATO
funzione d�lla<.;tutela'�. cautelare viene rinven�ta nell'avvertita:.. esigenza che la.
durata del processo non deve andare a danno dell'attore che ha�ragione (18}.
. . . ;E$. Pe:rtant<:t :<l9ITetta l'affermM:ione se�onrfo cui alla luce. di tale giurispru~
lil~a � si:diiuis.�e ;�:on irlamagin:;:ire; anche pe:ir i giudizi dinanzi' al giudice ammi$
trat~vw �Qn ~st~.nia, .<U.J.U,tela �iterinale .:non mplto diverso da quello che il
�.p,c, .�l~l J942 ba ill~o�l~ttQ~' (19), / ,. . . . . ..... �� . . . . �. .
:;< :Qi.w.tQ : ~U~�:�~t~lik:���!!Orji;~:,::.ri@nPSci.ta,. .alla ordinanza cautelare' .. dalltt
pred.etta sentenia n. 1/78 del Consiglio di Stato, risulta. evidente che l'affer-.
m~pn,~.~ra s~f9~~t.14e ;�l:�J'esi,g~:p2la ,e. S:Up,erare il tenore attuale dell'a.rt. 28,
le~~JQ~4/197l .di~ s~bilisce la .sola.appell:ill:>ilit� delle. sentenze del T.A.R. e di
gft.i,stificar~: ac:L;�ii.. tempo. fesp~ril:>ili,t� �.del . giudizio di ottemperanza previsto
4~\a�'.��~1� P~;:,4rr:fJ~�Lt~:ii.i.ui.io 1924, J?.� 1-054, t;on riferimento alie sole l!entenze
passate . n giudfoafo (20); . , . / ...
h :qii:y:e �gp:J.nl)..~..i:;~W.sti.:~si sotto. tale pro~ilo il notevole ridimensionamento
�,~ll'#f�P*ijfone~ av~tj,d9 ~poi ,la .stessa Adl,lllanza ;Pleni:tria .. escluso Ja propo-,
1;ff!:>ilit�, .di' ~tXeU:ai.ioil.e'. af\rer~o. le ordinanze cautelari sull'esatto,, rilievo che
�~I c9i1t~ii\ito �4eC�sciiiO: �'[ell'ordin:w.:a cautelare nori acqu,ista in�i quell'efficacia
~~f~~i,~. �'.~; w'.9htfiii(~J .,ca.sci deciso,.. b,a :il g�udfcato � (il). Su tali premess~
ff'C6nsfgliQ�:~i;$tatp�: ';)lapce�do WJa regol~.PO�. c:i;istalli;zata ..per il proces,so.
civile dafi�W:t. 669 duodecies' �c.p'.c.. __: ha statuito che . ~ ;illorquando l'ordinanza
d�''scisp�iisione 1i6H 'sfa J?~r s� stessa sufficiente ~� gar�l:).tire re�:fettivit� �della
t~te!�:� ~eti'i*�fesM: ~~'tto va~<:re dal ricorr�nte, ovv�r9 TAmJDinistr~ion,e ne
rifiuti o . �lttdii l'ese'ctizione; l'interessato .ben ,Pu� adh:e. nuovament� Jl g\udice
�)Ueden~�i, l'~�ii�#<>rie:'cii pr�vyedimenti ritenuti idonei per assic.rru:<'; l'es�cii~
zfon~ tle�fa !&si:>eitsrtiAe:,, ''<2tr~ ' . .� : � � , : ,
Dalla breve analisi condotta emerge, quindi, il progressivo avanzamento, (23)
d.el�a:'tU:tela '�'�autelar�'; ammmistfativa . verso un 'fuodeilo di tutela .cautelare
�oncepit� <ittlile :; ii(1>rii.ento 'centtai� ed impresdndibil� della stess� effettivit�
d� tui�la,:giut.'iiiruzi~naie;' di;cm costituisce; profilo ess~nziate ia: possibilit� 'per
n�;:dest'�b�tatfe�pi:tssiV�! d�lia misi.fra cautelare di. prd\iocarne H conttollo 'hnmedialri�>~
24)~ '' � ��� ' � ' ' �
,�'� .. t
�.. .::,:":-�:...
.' .~ :
:..~. ._,~� : "<�.. .�,.
,.llsPNSS,~'cmc;;. di� .�Qhia~..m�!:ca:; chioven<liana. � Secondi> . tale autore,; infatti
, per gua,nt()..� ppssjbile pratjc;;unente, a chi ha . un. d~ritto, tutto,
� ch~gli ha���iritto � d1 consegmre � (CHIOVENDA, Istttuz1oni di diritto
�J=�'�n��:12l�� �� .�. � ... , �: � � ,
. � ,i�:t~ta ~a~t~lar�� in .vro.cesso rimministrativo: 9uadro sistematico
e0'lllte6' . . . . Cclntfll1t1t0c .'al'le init;iative l~gislatzve in corso (Atti del Convegno di
V~a, Uh2t:,'!lett~Plifl'�� ',Milano;,,19.8&, 19�; .. � . . . ~�
. . �. (20) Su' iii�e:�� ultimo . ; .. Cnun.1.1,. La nuava. disciplina dei rimedi contro i. provve
ili~ritf\caut�tliri, :::lJildova; 6,' i>3:� �� ',... � � .� �,�� �
'"�'..... ~t).�..Ad�. P..1�e ..�n.s���.� S~....
...n..:�1eCG 27 apri.le. 1.9.82�... n.�.'�..6.
(22) Ad. Plen.1, 'Cons. St., 27 aprile ,19.82,. n. 6. . .
�� ��.;�23) In�'taie0� cnia\ie va� altr�sf� nguardata la 'sentenza della Corte Cast. 28 giugno 1985,
n. 190, in Foro it., 1985, I, 1882, con nota di PRoro-PrsANj:. ed.� in. Giur. it., 1985, I,� 1, 1297,
con c�mmento di NIGRO, L'articolo .ZOO. conquista . il. processo amministrativo. Con tale
dec:ii;i,one :�li\:i(lo.iife {nel� dfohiiirar� lli�gi'tt�rno l'art/ n,� ultimo comma, L. 1034/71 nella parte!fl� c.LJ1on co~~nt~ .a.t.Qc.A. n~ll~ ~pn~~ver~j~ .\)llt!'i~f!iilli .<lel Pu.bblico impiego c;Ii. adottare
i 'pr�wedlment� �d1 urgenza che appa1�no p1u Idonei) ha motivato tale statmz1one con
l'esigenza del rispetto del � principio per il quale la durata del processo non deve andare
a danno dell'attore che ha ragione di cui la dottrina non solo italiana fin dagli inizi del
corrente secolo ha dimostrato la validit� desumendola e al contempo confortandola con
richiami di disposizioni normative e provocando l'inserzione nel codice di rito del 1942
dell:'art.... �700 �� � ...:x: �. �, �� � .. : � . � . � ,
�����: ;{2\l:}Jn.� Pl'dfoe..:.ana, disciplina.'.del processo. ci'rile. vigente fino al 31 dicembre 1991 il
i'RoTo�PISANI, in La nuova disciplina del prcicesso civile, 1991, 325, osserva come � essa era;
�areI\te . percjl� :>inidtmea a delil:leare una disciplina del procedimento cautelare -che
ferma. � restando . ..la sua. sommariet� -. >fissasse eoche.. ma certe regole di gioco, qua:li
soprattutto [..;] . .il. priI;1cipio del contraddittorio, ti coordinamento della misura cautelare
C9n l!! cognizione. �piena !lei, senso della costante prevalenza di quest'ultima, la garanziadel dirittp � di.,di~esa del.� .destinatario passivo del1a misura cautelare, la possibilit� cio� di
provocarne un contr�llo immediato da pwte di. un giudiee . diverso �.
m-�'7.'"]
....� ......� -... .. . .. .. .� .. ... ......... :-: .. .. ... ... -....
8 RASSEGNA�:AVVOCATURA DELLO STATO
contiene l'enunciazione del ,� princiPid della .applicabilit� in materia delle
norme contenute �n.el� codice di procedura civile,�� come costituenti norme generali
�risp~tt� alle nonne speciali contenute nel t.u; 1933 n. 1775 �. Legge generale
che non pu� che essere quella in vigore al momento in cui il singolo procedimento.
si svolg� (28)�
�Deve � pertanto ritenersi acqUisita la conclusione che rispetto ai procedi�
menti in. materia .di acque pubbliche il codice di rito costituisce una legge generale
invocabile laddove non vt si.a una specifica disciplina nel t.u. 1775/1933 {29).
Pu� pedanto prescindersi. dalla analisi della problematica se (per quanto
concerne il solo procedimento diilanzi al Tribunale Superiore quale giudice
di legittimit�) il rinvio dell'art. 208 citato all� norme del codic.e di procedura
civile nonch� �a. quelle del procedimento dinanzi al Consiglio di Stato determini
una .sorta ��di gerarchia . tra� le fonti integrative di rinvio (30).
Tale indagine non ;presenta: utilit� pratica rispetto al tema proposto, atteso
da un lato che anche nel processo amministrativo -per quanto sopra illu;
strato ,..... ha :trovat� �rmai pacificam�nte cittadinanza il doppio grado cautelare
e; dall'altro; che la stessa possibilit� di integraZione del . processo amministrativo
con le norme del �odice :di rito � stata, .oltre che elaborata in dottrina (31),
efficacemente.;precisata in� .giurisprudenza.
Ed infatti il Consiglio di Stato con l'Adunanza Plenaria 8 aprile 1963, n. 6,
l'ha ritenuta consentita'quando le norme .oggetto della integrazione non abbiano
una :funzione' e struttura tali da farle apparire dettate con esclusivo riferimento
all'ordinario processo. civile e non contrastino con i principi propri del pr�cesso
innanzi al. giudice ..degli interessi (32).
In chiave sincretica pu� leggersi l'art. 669 quaterdecies c.p.c. che delinea
l'ambito��di : operativit� . del probesso cautelare uniforme senza porre preordinati
confini alla sua applicabilit� (33).
. � 2 noto peraltre che la previsione del reclamo � stata salutata con favore
daila dottrina che� ha .plaudito all'introduzione di una sorta di doppio grado
di giurisdizione nel� processo cautelare. Si � al riguardo infatti osservato come
anche in materia cautelare civile sia stata attuata quella possibilit� di gra�
vame immediato �gi� prevista in altri settori dell'ordinamento -in primo
luogo nel processo amministrativo -indispensabile ad evitare che la misura
cautelare divenga� Ulia � incontrollabile forma di giustizia sommaria" (34).
Del.resto dagli stessi lavori parlamentari relativi alla novella legge 353/1990
emerge� che� il legislatore aveva considerato �indifferibili gli obiettivi relativi
alla uniformit� d�lle norme procedimentali ed alla introduzione di idonei strumenti
contro la misura cautelare ,. (35).
(28) Cass., 2 febbraio 1973, n. 311, in Giust. civ., 1973, I, 560.
(29) SATTA, voce Codice di procedura civile, Enc. dir., VII, 1960, 283.
(30) Si rinvia in proposito a PRATIS, Tribunale Superiore, cit., 727.
(31) :e tradizionale al riguardo il richiamo alla ricostruzione di NIGRO, Giustizia amministrativa,
1988, 3il5-.. VERDE, Norme processuali ordinarie. � processo amministrativo, Foro �it.,
1985, V, 157, dopo ampio excursus delle norme del codice di procedura civile e dei prin�
cipi processuali di rilie'l'O costituzionale che� hanno trovato apphcazione nella giurisprudenza
del Consiglio di Stato, osserva come sia in atto un fecondo processo di osmosi tra processo
civile e amministrativo rispetto a cui Ǐ necessaria un'opera di penetrazione che
rimuova . radicati pregiudizi e faccia acquisire una nuova sensibilit� arricchendo in tal
modo il compito del processualista ��
(32) Ad. Plen., C�nsiglio di Stato, 8 aprile 1963, n. 6, in Foro it., 1963, III, 298 ed
ivi nota �redazionale.
(33) Per una acuta analisi della nozione di �compatibilit��: TOMMASEO, Variazione
sulla clausola di compatibilit�, Riv. Dir. Proc., 1993, 695 e ss.
(34) SAI.ETTI, Appunti sulla nuova disciplina delle norme cautelari, Riv. Dir. Proc
1991, 376. ..
(35) La relazione al d.d.l. del sen. L!l'ARI in Riv. trim. dir. proc. civ., 1986, 318� Commjssione
Giustizia del Senato. (relatori M. Acone e N. Lipari), m Foro it., 1990, v,' n. 12,
comma 427.
�. :-::.:::.-:�.-:.:\:<.-::."�:-:
:.�:.:-:__-::��:�:::::<:
:-.��:::::=-::-.''.>-:.�.:: .�: :-.".�.:-:...-:.'.::'.�i:>:::;::. .�.�:�� .�:�...�:-.�'.-'./ .:
J!Os!)fbilit~ cli. con1foll0 �~uri~4izio11ale 'del �prowe~to. �autel~e che �costituisd�
odiri:atfdftitt<)~iVivent�: si~ i:fi�Kprl;icess� :ali:i:mfuistra:tivo:>di;e in�� quello
otdi!l#�i� (38)ii'' <'+_ {.' '" � ., ,.,.,,...... �'\'� ' , �.�.���
~::~�::~~1pl:��.�r,~::;...� :~t~i:1!:ni7~t:tftfu;~1~~~->~!fils':~;z~.~:~~~:~~
=~:::r~e;~;;~~r~�-..~:~::��ᥥ:~v~~~:t:a:~~i:::~~c:::i:!::�-~~=i
�l Tribilii�le> Superiore d�lle Acque Pubbliche . q�ale/~u.dic~\deilidntetes.si �-in
unic<:i' gr�,dt); (39):� , , ,, , ' ,, '. � , , �., : ...,, '>' v:; .; '.() t::; �:.:
tr�t~asi, c�)ti'~ett()}�����delf~pticii\ZiOtle 'di;_.�.u!;t: ::istttu:to��_.�;)rocessuale la �cui
llirililisSlbiUt� dedva :(laJ:Y.�i.iesistli!hz�i l'l.l;llt t'.tt, � t.775/�1'933~�.di ��una�:�specifica�:d�scip!
ina ,9 1~ p:incipi ~~-~ es~?. i~compatibU~. �e_ la. ~~�r,itentit,~,'~~plieabilit� con
0
::: :..��>. �. :. .. �.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
si:;nte un'integrazione . immediata e diretta con principi processuali di valenza
generale effettivizzati .sia .nel processo amministrativo che in quello civile e
dalla� stessa vis espansiva desumibile dall'art. 669 quaterdecies c.p.c., che appare
consentire un giudizio di eompatibilit� parziale tra procedimento cautelare
tmiforme e misure cautelari c.d. extravaganti (40).
In prospettiva sintonica. con.la riconosciuta capacit� espansiva. dei principi
a cui appare ispil::ato l'art�. 669 terdecies c.p.c. si � peraltro schierato di recente
an�he il gi.dice contabile. P�r rilevando le indubbie divergenze che sussistono
in�, tema di .~ssione di provvedimenti cautelari tra il procedimento c.d. contabile
,rispetto al processo .civile (in' particolare in ordine alla circostanza che
ex art. 5 del d.l. 15 novembre 1993, n. 453, convertito con modifica con legge
1.4. gennaio 1994,; n. 19, sulla domanda di sequestro provvede il Presidente di
Sezione s'empre � inaudita altera parte� e che non vi � identit� soggettiva
di tale giudice con quello designato per il giudizio .di conferma del sequestro
c.d. contabile con evidente .discrasia rispetto a quanto previsto per il processo
civile dai comtna secondo. e terzo dell'art. 669 sexies c.p.c.), la Corte dei Conti
con decisione a Sezioni Riunite 28 luglio 1994, n. 6/QM, sia pur incidentalmente,
ha .statuit(!) l'applicabilit�� alla misura cautelare del sequestro co.ntabile del
reclamo...di cui all'art. 669 terdecies c.p.c. (41).
�Trattasi peraltro di .orientamento che, seppur stimolato dalla indubbia
pressione psicologica costituita dalla pressocch� coeva citata sentenza della
Corte Cost. 23 giugno 1994, n. 253, ha subito successive conferme con la deci,
sione della Corte dei Conti, Sez. I, n. 1, del 12 gennaio 1995 e con l'ord. 207
della �Sezi:Gne Gi�risdizionale della Sardegna 22 febbraio 1995 (42) che hanno
posto. l'accento come la dichiarata applicabilit� dell'art. 669 terdecies c.p.c.
appare, sul piano strettamente normativo, consentita dal richiamo � dinamico.,.
contenuto, nell'art. '26 r.d.. 13 , agosto 1933, n. 1038 (recante il regolamento di
procedura dei giudizi che .si celebrano dinanzi alla Corte dei Conti) alle disposizioni
del codice di procedura civile (43).
Deve aitres� segnalarsi che .i presupposti cui il cennato richiamo (art. 26,
r.d. 13 agosto 1933, n. 1038) subordina l'applicabilit� delle norme del processo
civile� son� identici a quelli previsti nel richiamo contenuto nella coeva disposizione
dell'art. 208 t.u. 1775/1933: inesistenza di una disciplina specifica ed
estensibilit� con il limite della compatibilit� applicativa. Sicch�, anche sotto
tale ultimo profilo, appare sempre meno giustificabile che il richiamo (altrettanto
dinamico) dell'art. 208 t.u. 1775/1933 sia tuttora ritenuto inidoneo a consentire
l'estensibilit� del reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c., espressione ormai
di una esigenza di tutela cautelare giurisdizionalizzata ayvertita in tutti i settori
dell'ordinamento processuale (ad eccezione ovviamente del Tribunale Superiore
delle Acque Pubbliche).
La riconosciuta ammissibilit� del reclamo cautelare dinanzi al T .S.A.P.
comporta evidentemente che l'interprete debba darsi carico di dare applica
(40) Per una analisi della problematica circa la ammissibilit� della c.d. compatibilit�parziale consentita dall'art. 669 quaterdecies c.p.c. rinvio per brevit� a MUTARELLI, Processo
cautelare e misure fiscali ex art. 26, L. 4/1929, in Corr. Giur., 1994, 1372 ed ivi riferimenti.
(41) Corte dei Conti a Sezioni Riunite n. 6 del 28 luglio 1994, in Riv. Corte Conti,
1994, fase. IV, 51.
(42) Corte dei Conti, Sez. I, 12 gennaio 1995, n. 1, Riv. Corte dei Conti, fase. 1, 1995,
II, 109; Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale della Sardegna 22 febbraio 1995, n. 207,
in Riv. Corte dei Conti, fase. 2, 1995, II, 269. Nutre perplessit�, invece, GARRI, I giudizidinanzi alla Corte dei Conti, 1995, 475 e ss.
(43) NICOLONE, Il processo in materia di pensione, in Riv. Trim. Dir. Pubb., 1970,
1048;. PRINZIVALLI, Contributo allo studio del rapporto processuale nei giudizi dinanzi alla
Corte dei Conti, Nuova Rass., 1982, 1119; DBL GRASSO, Giurisdizione della Corte dei Conti:
proc1�sso contabile e pensionistico, Amm. e cont., 1991, 132.
:pAJl;TB Il,. QUESTIONI
iio111:i aj ptj:p,cipjQ .de!!ll$ibile dall'art. 51 n. 4 c.p,c.� (l!lella parte in cui sancisce
�he; il. giu(ij:�e fui; l'Qb\>ligo c:U �s~nersi ove abbia conosciuto. della cauS;! come
.i;ll~gi.strato bi ajtrq, Pro�ess<>L l!l�� cui aPPare i8'Pirato jJ )leconclo. comma dell'art.
~~. ~era~pi.~s .�,p.�;. l�d4ove preve4e � .l'alterit� tra�� giudice della �misura .cautelare
~ g~iidice 9-el recl~o~. ObiettNo ere viene le!ijslativlii.rl).ente�.�g�rantito . dalla pre4etta
:norm�;. :Pr~edendo;. che�Jl r!!l�l~o.�avverso i pi;avve!iimenti. del�� giudice
singolo del Tribunale ~i propone .al collegio � del quale non pu� far patte il
.:1~c�~::��!;A;::::~~titf1:~~:~~::;tl~~~i~a:a;~~=P~=���!@~~t:e~=~~~
4~la C9r~ l;.)hin.> man<;anza, �alla C()l'te � di .,,Appello pi� vicina i>.
� � ..� l)(;l);lei � n<>ti i c$iibbi. :lnter:PretatM � suscitati dalla predetta� ultima �previsione
t1~i;r>:oti:isi : di. :D;li8'J.Jra.)cautel!U".e emessa dal . Co.sigliere . istruttore. della, . Corte
di Appello all�rch� la Corte giudichi in unico grado,: .
In �proposito t~Uni ritengono che, �).on distinguendo la disposizione tra
.pro\N&ntiieiito ehi.essei �da giudice singolo o d�l � collegio, fa stessa sarebbe
applicabile anche ai provvedimenti emessi d�l giudice istruttore laddove la
Corte sia giudice in unico gtado,. pur non sottacendosi che la prospettata
� soll;izione pu� apparire .incongrua da un punto di vista sistematico� (44).
$ec0,11d9 un diverso orientaniento in tale ipotesi non dovrebbe aversi riguar(
Jo &;ila �ennata previsione dovendosi applicare an�logicamente la disposizione
rebttiva �l reclamo avverso . il provvedimento del giudice singolo del Tribun�le:
competente sarebbe.cio� il Collegio della Corte di cui non potr� far
p�r~ il giudice che ha� emesso il provvedimento reclamato (45).
ln tale prospettiva si � in giurisprudenza evidenziato che la prospettata
applicazione an�logica del dato normativo desumibile dal secondo comma del
l'art. 669 teraecies c.p.c. sottintende che il provvedimento reclamato sia stato
pronuneiato dalla Cotte collegi�lmente, mentre �llorch� la Corte opera come
giudice di unico grado � la pronunzia impugnata � monocratica e logica vuole
che si applichi per an�logia la disposizione relativa �l reclamo avverso il prov
vedimenfo de1 giudice singolo del Tribun�le, essendo tale sistema gi� del tutto
sufficiente ad assicurare la piena diversificazione dei magistrati chiamati a
decidere sul reclamo rispetto a quello che ha pronunziato il provvedimento
reclamato i> (46).
Ci� premesso, si osserva che, dovendo darsi applicazione �l principio di
imparzialit� cui appare ispirato l'art. 669 terdecies c.p.c., il reclamo avverso
il provvedimento cautelare emesso dal giudice delegato del T.S.A.P. andr� rivolto
�l collegio di cui q.esti non potr� far parte.
Trattasi . evidentemente di unica soluzione possibile e compatibile con la
particolare fisionomia di t�le giudice che giudica in unico grado (come la
Corte di Appello in t�lune individuate ipotesi) ma che, a differenza dei Tri
bunali Region�li delle Acque, non costituisce sezione speci�lizzata della Corte
di Appello ed � peraltro istituito solo in Roma � con sede nel P�lazzo di Giu
stizia� (come tuttora recita l'art. 139 t.u. 1775/1933).
Qu�lora non volesse addivenirsi alla proposta lettura costituzionalmente
adeguatrice non rimarrebbe che attendere che venga sollevata questione di
costituzionalit� in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. Incidente di costituzio
nalit� che, con ogni probabilit�, non potrebbe che riproporre la chiave erme
neutica qui illustrata.
(44) Cos� SALETTI, Appunti sulla nuova disciplina delle misure cautelari, cit., 378; In tal
senso anche PROTO-PISANI, La nuova disciplina, cit., 372. . .
(45) OBERTO, Il nuovo processo cautelare, 1992, 124; ATTARDI, Le nuove disposizioni sul
processa, civile, )991, 258; CoNS?Lo�L:w:so�$ASSA~, La, riforma del rrocesso civile, 1991, 530.
(46) App, .Mdap.o,. 25 genm.o 1994 (ord.), �1n G1ur. it., 1994, , 2, S29.
15
-
12
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Del resto il particolare rilievo dei ricorsi trattati in sede di legittimit�
dal Tribunale Superiore direttamente incidenti sull'utilizzo e la distribuzione
delle risorse idrogeologiche e, in definitiva, sull'assetto ambientale del territorio
impone che l'interprete del relativo procedimento si faccia carico dell'esigenza
di attuare un controllo delle misure cautelari adottate destinate ad incidere su
provvedimenti della P .A. diretti a disciplinare tali settori di importanza vitale
per il paese (47).
Sembra, pertanto, quella prospettata la sola strada da percorrere non sembrando
pi� sostenibile che nel giudizio sugli interessi legittimi demandato alla
competenza del Tribunale Superiore debba essere escluso qualsiasi controllo
da parte del giudice a composizione collegiale, nei confronti di provvedimenti
di notevole rilievo quali sono quelli che decidono sulle domande di sospensione
degli effetti dei provvedimenti impugnati (48).
Avv. AooLFo MUTARELLI
(47) PALAZZOLO, Relazione sulla giustizia del T.S.A.P., in Giur. it., 1991, IV, 353.
(48) Cos� M. CONTE, Tribunali delle Acque Pubbliche, in Nss. Dig., 1992, 51.
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
QUESTIONI DI LEGITTIMIT� COSTITUZIONALE
I -NORME DICHIARATE INCOSTITUZIONALI
codice penale, art. 670, primo comma.
Sentenza 28 dicembre 1995, n. 519, G.U. 3 gennaio 1996, n. 1.
codice di procedura penale, art. 23, primo comma, nella parte in cui prevede
la trasmissione degli atti al giudice competente anzich� al pubblico ministero
presso quest'ultimo quando il giudice del dibattimento dichiara con sentenza
la propria incompetenza per territorio.
Sentenza 15 marzo 1996, n. 70, G.U. 20 marzo 1996, n. 12.
codice di procedura penale, art. 24, primo comma, nella parte in . cui dispone
che, a seguito dell'annullamento della sentenza di primo grado per incompetenza
per territorio, gli atti sono trasmessi al giudice competente anzich� al
pubblico ministero presso quest'ultimo.
Sentenza 15 marzo 1996, n. 70, G.U. 20 marzo 1996, n. 12.
codice di procedura penale, artt. 309 e 310, nella parte in cui non prevedono
la possibilit� di valutare la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza nell'ipo/
tesi in cui sia stato emesso il decreto che dispone il giudizio a norma dell'art. 429
dello stesso codice.
Sentenza 15 marzo 1996, n. 71, G.U. 20 marzo 1996, n. 12.
codice di procedura penale, art. 516, nella parte in cui non prevede la
facolt� dell'imputato di proporre domanda di oblazione, ai sensi degli artt. 162
e 162-bis del codice penale, relativamente al fatto diverso contestato in dibattimento.
Sentenza 29 dicembre 1995, n. 530, G.U. 3 gennaio 1996, n. 1.
codice di procedura penale, art. 517, nella parte in cui non prevede la
facolt� dell'imputato di proporre domanda di oblazione, ai sensi degli artt. 162
e 162-bis del codice penale, relativamente al reato concorrente contestato in
dibattimento.
Sentenza 29 dicembre 1995, n. 530, G.U. 3 gennaio 1996, n. 1.
codice penale militare di pace, art. 270, primo comma.
Sentenza 28 febbraio 1996, n. 60, G.U. 6 marzo 1996, n. 10.
codice penale militare di pace, art. 270, secondo comma.
Sentenza 28 febbraio 1996, n. 60, G.U. 6 marzo 1996, n. 10.
14 RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
codice della navigazione (approvato con r.d. 30 marzo 1942, n. 327), art. 369,
primo comma.
Sentenza 15 marzo 1996, n. 72, G.U. 20 marzo 1996, n. 12.
codice della navigazione (approvato con r.d. 30 marzo 1942, n. 327), art. 930,
primo comma.
Sentenza 15 marzo 1996, n. 72, G.U. 20 marzo 1996, n. 12.
dJ. 2 marzo 1974, n. 30, art. 2-novies, primo comma [convertito in legge
16 aprile 1974, n. 114] nella parte in cui non prevede la facolt� di riscattare i
periodi corrispondenti alla durata del corso legale degli studi per il conseguimento
.dei diplomi di grado universitario quando il titolo sia richiesto quale
/ condizione per lo svolgimento. di una determinata attivit�.
Sentenza 5 �febbraio 1996, G.U. 14 febbraio 1996, n. 7.
legge reg. Campania 27 giugno 1987, n. 35, art. 17, terzo comma, nella parte
in cui esclude in via generale, per le costruzioni edilizie legittimamente realizzate
nella zona territoriale 1/a, ogni intervento edilizio di manutenzione ordinaria
e straordin�ria, e, per le costruzioni edilizie legittimamente realizzate,
in epoca successiva al 1955, nella zona �territoriale 1/b, gli interventi di manutenzione
straordinaria..
Sentenza 29 dicembre 1995, n. 529, G.U. 3 gennaio 1996, n. 1.
legge reg. Lombardia 9 settembre 1989, n. 42, art. 3, ottavo e nono comma,
nella parte in cui prevede che la � Giunta regionale si avvale di un � apposito
gI'l,lPPO di valutaZione �.
Sentenza 19 marzo 1996, n. 79, G.U. 27 marzo 1996, n. 13.
legge prov. Bolzano 15 aprile 1991, n. 10, art. 8, primo comma, nella parte
in cui determina l'indennit� di espropriazione con criterio non adeguato a quello
stabi~ito dall'art. 5-bis del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, inserito dalla
legg� statale 8 agosto 1992, n. 359.
Sentenza 19 marzo 1996, n. 80, G.U. 27 marzo 1996, n. 13.
decreto-legge 13 settembre 1991, n. 299, art. 4-bis, primo comma [convertito
nella legge 18 npvembre 1991, n. 363] nella parte in cui -in caso di mancato
accordo delle parti in orc1ine alla revisione delle misure dell'alloggio, del minimo
garantito e del canone fisso convenute nei contratti di concessione del servizio
per l'accertamento e la riscossione dell'imposta comunale sulla pubblicit� e
dei diritti sulle pubbliche affissioni -demanda la revisione stessa alla commissione
arbitrale di cui al regio decreto-legge 25 gennaio 1931, n. 36, convertito
nella legge 9 aprile 1931, n. 460.
Sentenza 27 febbraio 1996, n. 54, G.U. 6 marzo 1996, n. 10.
legge reg. autonoma Valle d'Aosta riapprovata il 13 luglio 1993, artt. 3, 11,
12 e 13.
Sentenza 27 febbraio 1996, n. 53, G.U. 6 marzo 1996, n. 10.
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15
PARTE II, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
legge 10 dicembre 1993, :n. 515, art. 15, diciassettesimo comma, nella parte
in cui punisce il fatto previsto dall'art. 7 della legge 24 aprile 1975 n. 130 con ("'
la pena dell'arresto fino a sei mesi e dell'ammenda da lire 100.000 a lire 1.000.000
anzich� con la sanzione amministrativa pecuniaria da_ lire 200.000 a lire 2.00,0.000.
Sentenza 27 febbraio 1996, n. 52, G.U. 6 marzo 1996, n. 10.
legge 24 dicembre 1993, n. 537, art. 3, comma 6-bis.
Sentenza,9 gennaio 1996; n. 1, G.U. 17 gennaio 1996,,n. 3.
legge reg. ~~ph~ riapprovata il 24 gennaio 1995.
Sentenza 29 dicembre 1995, n. 528, G.U. 3 gennaio 1996, n. 1.
�legge 24 .�febbraio� 1995, � n. 46; art. 21 �primo comma [che ha convertito,� con
modificazioni, il decreto-legge 23 dicembre 1994, n. 727], nella parte in cui non
prevede il parere del!e.. Regioni inter~sate nel procedimento di riduzione delle
quote individuali spettanti ai produttori di latte bovino.
Sentenza 28 dice.i!:>re 1995, n. 520, G.U. 3. gennaicrl996, n. 1.
legge reg. V~neto'.riapprovata il 7 marzo 1995.
Sentenza. 29� dicembre 1995, n. 527, G.U. 3 geIJ.rulio 1996, n. 1.
legge reg. Calabria riaJ?pl'oyata 1'8 marzo lW'~�
Sentenza 28 febbraio 1996, n. 59, G.U. 6 marzo 1996, n. 10.
legge reg. Piemonte riapprovata 1'8 marzo 1995, art. 6, secondd' comma,
ultimo periodo, nella parte in cui prevede il s.ilenzio-assenso ai, fini dell'appro-"J"'-.
vazione. regionale dei programn:ii integrat� difformi dagli strumenti urbanistici .,.[_ L
generali. ,A:) V
Sentenza 12 febbraio 1996, n. 26, G.U. 21 febbraio 1996, n. 8. .�. , ; � / 7,,. '
,. <~~f~).
� e "'�-e., ;)1�
�;< t 4�~~
.. 11 :-�lffi,STIONI DicHIARATE NO~_�;:?NDA'l'� :i . c.� ''''!;V "i{;;.!
'�e r ..
;.-"i:~..
combinato disposto artt. 317-bis codice civile e 38 disp. att. cod. civ. (artt. 3
e 30 della Costituzione). , .<'
Sentenza 5 febbraio 1996, n. 23, G.U. 14 febbraio '1996, n. 7. ~
codice di procedura civile, art. 82, terzo comma (artt. 3, 4 e 24 della Costittl,
2:ione). '�
Sentenza 28 febbraio 1996, n. 61, G.U. 6 ri:J.�tzo 1996, D.. '10.
codice di procedura civile, art. 122, primo comma (artt. 6 e 10 della Costituzione
e 3 statuto sp�c. reg. Friuli-Venezia Giulia).
Sentenza 29 gennaio 1996, n. 15, G.U. 7 febbraio 1996, n. 6'.
16 RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
codice di procedura civile, art. 648 (artt. 3 e 24 della Costituzione).
Sentenza 8 marzo 1996, n. 65, G.U. 13 marzo 1996, n. 11.
codice penale, combinato disposto artt. 384, primo comma, 378 e 307, quarto
comma (art. 29 della Costituzione).
Sentenza 18 gennaio 1996, n. 8, G.U. 24 gennaio 1996, n. 4.
codice penale, art. 670, secondo comma (artt. 3, primo comma, 13, 27, terzo
comma e 97, primo comma, della Costituzione).
Sentenza 28 dicembre 1995, n. 519, G.U. 3 gennaio 1996, n. 1.
codice penale, art. 670, secondo comma, nella parte in cui prevede come pena
minima un mese di arresto (artt. 3, primo comma e 27, terzo comma, della
Costituzione).
Sentenza 28 dicembre 1995, n. 519, G.U. 3 gennaio 1996, n. 1.
codice penale, art. 705 (artt. 3 e 41 della Costituzione).
Sentenza 29 gennaio 1996, n. 13, G.U. 7 febbraio 1996, n. 6.
codice di procedura penale, art. 276 (artt. 3 e 24, secondo comma, della
Costituzione).
Sentenza 8 marzo 1996, n. 63, G.U. 13 marzo 1996, n. 11.
codice di procedura penale, art. 495, secondo comma (artt. 3 e 24 della
Costituzione) .
.Seritenz.a 29 dicembre. 1995, n. 532, G.U. 3 gennaio 1996, n. 1.
r.d. 8 gennaio 1931, n. 148, art. 58, secondo comma, allegato A (artt. 3 e 24
della Costituzione).
Sentenza 8 marzo 1996, n. 62, G.U. 13 marzo 1996, n. 11.
r.d. 18 giugno 1931, n. 773, art. 17�bis, terzo comma [nel testo introdotto
dall'art. 3 del dJgs. 13 luglio 1994, n. 480] (artt. 3 e 41 della Costituzione).
Sentenza 29 gennaio 1996, n. 13, G.U. 7 febbraio 1996, n. 6.
r.d.L 27 novembre 1933, n. 1578, art. 5 [convertito nella legge 22 gennaio 1934,
n.
36] (artt. 3, 4 e 24 della Costituzione).
Sentenza 28 febbraio 1996, n. 61, G.U. 6 marzo 1996, n. 10.
r.d. 27 luglio 1934, n. 1265, art. 104 [come modificato dall'art. 2 della legge
8 novembre 1991, n. 362] (artt. 3 e 32 della Costituzione).
Sentenza 29 dicembre 1995, n. 4, G.U. 17 gennaio 1996, n. 3.
r.d. 29 giugno 1939, n. 1127, artt. 14 e 15 (artt. 3, 9 e 41 della Costituzione).
Sentenza 9 gennaio� 1996, n. 3, G.U. 17 gennaio 1996, n. 3.
I'ARm II, RASSEGNA �nt LEGISLAZIONE
legge 15 luglio. 1966, n. 604, art. 8 [cosL come modificata dall'art;. 2 .della
l�gge U magglO 1990, n. � 1os1 (artt.. 3 �e� 24 della Costituzione).
Sentenza 23 febbraio 1996, n. 44, G.U. 28 febbraio 1996, n. 9.
decreto Presld. giunta prov. di Bolzano 23 giugno 1970, n. 20, art. 24, secondo
eoltllil�, s11condo periodo (artt. 4 e 8 statuto spee/ reg. Trentino-Alto Adige).
Sentenza 9 g~o 199'6, n. 2, G;�. 17 g�:linaio 1996, n. 3.
legge 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 19 (artt. 3, 24 e 113 della Costituzione).
Sentenza� 19 marzo 1996, il. 82, G.U. 27 niart() W96, n. 13.
legge 8 luglio� 1980, n.� 319, art. 4 (artt. 3 e 36. de11a Costituzione) . ..-..~--�
Sel1te11Za 23 f~g'bniio 1996, n. 41, G.U. 28 febbraio 1996, n. 9.
legge 29 maggio ~982, n. 297, art. 2, primo c0mma (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 12 febb'l'aio 1996, n. 30, G.U. 21 febbraio t996, n. 8.
legge 18 aprile 1984, n. 80, artt. 6, quarto e quinto comma (artt. 42, terzo
comma, 3, primo comma, 97, primo comma, e 118, primo e terzo comma della
Costituzione). � .�
Sentenza 28 gicembre 1995, n. 521, G.U. 3 gennaio 1996, n. 1.
legge reg. Lazio 3 �gf;nuafo 1986, n. 1, art. 4 (artt. 3, primo comma, 42, terzo
comma, e 117, primo comma, della Costituzione).
s�lltem~ 19 tnado 1996, n. 83, d:u. 27 m~o1996, n.� 13,
d.l. 28 febbraio 1986, n. 48; art. 1. prhno comma, n. 3 [convertito nella legge
18 aprile 1986, n. 119) (artt. 42, terzo comma, 3, primo comma, </l, primo comma,
e 118, primo e terzo Comma, della Costittizione).
Sentenza 28 dicembre 1995, n. 521, G.U~ 3. ge:linaio 1996, n. 1.
legge reg. Etnllla�J1omagna 29 ge~o 1987, n. 4, artt. 41 5 e 6 (artt. 3, 97,
117 e 118 della Costituzioqe). �
Sentenza 12 febbraio 1996, n. 28, G.U. 21 febbraio 1996, n. 8.
legge 6 ~g~sto �1~. n..223,. art. 30, qul\rto equlltto comma (artt. 3 e 25 della
0
Costituzione). . . .
Sentenza 23 febbraio 1996, n. 42, G.U. 28 febbraio 1996, n. 9.
d.I. 24 novembre 1990, n. 344, art. 9, terzo comma [convertito in legge 23 gen�
naio 1991, n. 211 (artt. 3, 36 e. </l della Costituzione).
Sentenza 29 gennaio 1996, n. 12, G.U. 7 febbraio 1996, n. 6.
legge 23 lugllo 1991, n. 223, art. 29 (artt. 3 e .37 della Costituzione). .//
Sentenza 8 marzo '1996, n. 641 G.U. 13 marzo .1996, �n. 11.
18 RASSEGNA AVVOCATURA DEllO STATO
legge� reg. Friuli-Venezia Giulia 19 novembre 1991, n; 52, art. 131, decimo
comma, lett. b) [aggiunto dall'art. 23, comma 2, della legge regionale 14 luglio
1992, n. 19] (artt. 3, 25, secondo comma, e 116 della Costituzione).
Sentenza 29 gennaio 1996, n. 14, G.U. 7 febbraio 1996, n. 6.
d;lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 223, quinto comma [cos� modificato dal
d.lgs. 10 settembre 1993, n. 360) (artt. 3, 24 e 102 della Costituzione).
Sentenza 12 febbraio 1996, n. 31, G.U. 21 febbraio 1996, n. 8.
d.I. 11 luglio 1992, n. 333, art. 7 [convertito nella legge 8 agosto 1992, n. 359]
(artt. 3, 53 e 42 della Costituzione).
Sentenza 5 febbraio 1996, n. 21, G.U. 14 febbraio 1996, n. 7.
I
d.l. 11 luglio 1992, n. 333, art. 7 [come sostituito dalla legge di conversione
8 agosto 1992, n. 359] (artt. 3, 47 e 53 della Costituzione).
Sentenza 15 marzo 1996, n. 73, G.U. 20 marzo 1996, n. 12.
I
!i
d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 71, primo comma (artt. 3, 33, 36 e 76 della
Costituzione).
l
Sentenza 5 febbraio 1996, n; 22, G.U. 14 febbraio 1996, n. 7.
I
~
d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 74 (artt. 76 e 77 della Costituzione). ~
Sentenza 29 gennaio 1996, n. 17, G.U. 7 febbraio 1996, n. 6. I
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!
legge 24 marzo 1993, n. 75, art. 1, secondo comma (artt. 3 e 53 della. Cof
f
stituzione). f
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Sentenza 29 dicembre 1995, n. 533, G.U. 3 gennaio 1996, n. 1. f
f
d.lgs. 24 marzo 1993, n. 117, art. 11 (artt. 3, 76 e 97 della Costituzione). I
I
Sentenza 29 dicembre 1995, n. 531, G.U. 3 gennaio 1996, n. 1.
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legge 28 gennaio 1994, n. 84, art. 24, quarto comma (art. 3 della Costituzione). I!
Sentenza 29 gennaio 1996, n. 16, G.U. 7 febbraio 1996, n. 6.
d.lgs. 13 luglio 1994, n. 480, art. 13 (artt. 3 e 41 della Costituzione).
~--�..
Sentenza 29 gennaio 1996, n. 13, G.U. 7 febbraio 1996, n. 6.
legge 23 dicembre 1994, n. 724, art. 22, comma 38 (artt. 3, 33, 36 e 76 della
Costituzione).
Sentenza 5 febbraio 1996, n. 22, G.U. 14 febbraio 1996, n. 7.
legge 24 febbraio 1995, n. 46, art. 2, primo comma, lett. O.a) e b), e comma
2-bis, nonch� art. 2-bis (artt. 3, 5,, 11, 41, 97, 117 e 118 della Costituzione).
Sentenza 28 dicembre 1995, n. 520, G.U. 3 gennaio 1996, n. 1.
!
!
fARTE ll, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
legge reg. Piemonte riapprovata 1'8 marzo 1995, artt. 6, terzo comma, ed 8, secondo
comma (artt. 5, 117 e 128 della Costituzione).
Sentenza 12 febbraio 1996, n. 26, G.U. 21 febbraio 1996, n. 8.
legge prov. aut. Bolzano riapprovata il 5 luglio 1995, artt. 3, primo comma,
lett. e), 6 e. 7 (artt. 5 e 11.dello statuto .spec. l'rc;i.ntino-Alto Adige e artt. 23,
secondo comma, e 16, quinto comma, della legge 6 agosto 1990, n. 223).
Sentenza 12 febbraio 1996, n. 29, G.U. 21 febbraio 1996, n. 8.
d.l. 10 lugijo 1995, n~ 275, artt. 1, connnl 1, 2 e 3; 2, commi 1 e 2; e 3 [convertito
in legg� 8 agosto i995, n:. 339] (ai;tt. 3, 77, 81, 97, 117, 118 e 119 della
Costituzione). �
Sentenza 5 febbraio 1996, n. 25, G.U. 14 febbraio 1996, n. 7.
legge 20 dicembre 1995, n. 534, art. 1, secondo comma, nella parte in cui
prevede c)J.e_ r.est~o validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi
gli effetti p:r:odottisi ed i ral')porti giuridici sorti sulla base degli artt. 2 e 4
del d.l. 21 giQgil,o 1995, n. 238 (artt. 77, i;econdo comma, e 97 della Costituzione).
Sentenza 21 marzo 1996, n. 84, G.U. 27 marzo 1996, n. 13
CONSULTAZIONI
ACQUE -Laghi -Piantagioni, opere, scavi, smovimento di terreno nei pressi delle
sponde � Distanze da osservare.
CONSULTAZIONI
ACQUE -Laghi -Piantagioni, opere, scavi, smovimento di terreno nei pressi delle
sponde � Distanze da osservare.
Se per la piantagione di alberi e siepi, l'esecuzione di opere e di scavi, o
lo smovimento di terreno, nei pressi delle sponde dei laghi, debbano osservarsi
le distanze indicate nell'art. 96, primo comma, lettera F, del r.d. 523/1904 (c'i.
7386/95).
BILANCIO DELLO STATO E DEGLI ENTI PUBBLICI -Amministrazione statale � Somme
iscritte in bilancio -Pignorabilit�.
Pignorabilit� delle somme di danaro iscritte nel bilancio preventivo dello
Stato, in particolare di quelle per le quali sia gi� intervenuto impegno di
spesa (es. 8729/95).
'r.( CALAMIT� PUBBLICHE -Terremoto del 1980 -Aree danneggiate della Campania e
Basilicata -Imprese beneficiarie di contributo ex art. 32 l. 219/81 -Art. 21,
primo comma, d.l. 244/95 -Interpretazione (significato espressione crediti
in contestazione).
Interpretazione dell'art. 21, primo comma, del dl. 244/95, che prevede che
le imprese beneficiarie del contributo ex art. 32 legge 219/81 (diretto ad incentivare
la realizzazione di nuovi stabilimenti industriali nelle zone della Campania
e Basilicata danneggiate dal sisma del 1980) e che si trovino in determinate
condizioni soggettive, possano ottenere la propriet� del lotto ad esse
provvisoriamente assegnato se -fra l'altro -accettino di ridurre, transattivamente,
almeno al 50% l'importo dei crediti in contestazione in relazione a
vertenze con l'Amministrazione promosse entro il 31 marzo 1995: come vada
intesa l'espressione crediti in contestazione (es. 10401/95).
CIRCOLAZIONE STRADALE -Infrazioni al codice della strada � Punite con sanzione
amministrativa -Mancato ricorso al prefetto avverso il verbale di conte�
stazione -Esperibilit� azione giudiziaria avverso l'accertamento dell'infrazione
-Giudice che ne conosce -Termini -Amministrazione passivamente
legittimata -Rappresentanza in giudizio di questa.
Se colui, che non abbia impugnato davanti al Prefetto, il verbale di contestazione
di un'infrazione (punita con sanzione amministrativa) alle norme
dettate dal codice della strada, elevato a suo carico, possa adire le vie giudi�
ziarie avverso l'accertamento dell'infrazione, e, nell'affermativa, quale sia il
giudice che deve conoscere della causa, entro quale termine vada proposta la
domanda, quale sia l'Amministrazione passivamente legittimata e quali siano
le norme che disciplinano la rappresentanza in giudizio di quest'ultima (es.
5232/95).
Ricorsi amministrativi -Proposti da cittadini stranieri in lingua non italiana Irricevibilit�.
Se siano irricevibili i ricorsi al Prefetto proposti, avverso verbali di contestazione
di infrazioni al Codice della strada, da cittadini stranieri in lingua
non italiana (es. 8871/95).
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_L_.,,�����~-WMfSliitlt.f.lt@K��t<l1tll:lt0ll0
!
PARTE Il, CONSULTAZIONI 21.
COMMERCIO -Aziende produttrici di sigarette -Ricorso a forme di pubblicit�
indiretta -Amministrazione dei Monopoli di Stato � Azioni da lei esperibili
a sua tutela.
Se l'impiego di forme pubblicitarie indirette (ad esempio con la promozione
di linee di abbigliamento, la sponsorizzazione di gare sportive o manifestazioni
culturali, ecc.) .da parte di imprese produttrici di sigarette possa
dar luogo ad azioni risarcitorie per concorrenza sleale o quantomeno ad azioni
inibitorie da parte dell'Amministrazione dei Monopoli di Stato (es. 5123/95).
EDILIZIA POPOLARE ED ECONOMICA . Edilizia residenziale pubblica � Commissioni provinciali
per l'assegnazione di alloggi -Istituite presso le sedi siciliane dello
IACP -Se siano organi della regione siciliana (e rappresentate e difese
in giudizio dall'Avvocatura dello Stato).
Se le Commissioni Provinciali per l'assegnazione di alloggi di edilizia residenziale
pubblica costituite presso le sedi siciliane dello IACP siano organi
della Regione Sicilia e, quindi, siano rappresentate e difese in giudizio dall'Avvocatura
dello Stato (es. 128/96).
ENTI PUBBLICI -Beni donati all'ente cum onere -Sottoposizione a liquidazione ��"'
dell'ente � Effetti sull'onere.
Se, posto in liquidazione un ente pubblico (nel caso di specie la Cassa
Nazionale per gli Addetti al Commercio) tra i cui beni ce ne sia alcuno desti�
nato ad una determinata finalit�, conformemente al modus imposto da colui
che aveva donato il bene all'ente, in sede di realizzazione dell'attivo attraverso
la vendita dei beni, si debba tener conto di detto onere (es. 1337/95).
ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILIT� � Consorzi per le aree di sviluppo industriale
ex art. 36 l. 317/9l � Espropriazioni necessari� per realizzare le opere e le
infrastrutture ad essi confidate � Procedimento -Art. 11 d.l. 244/95 -Interpretazione.
Se -provvisoriamente -competa al Prefetto emanare il decreto di esproprio
per le espropriazioni di cui all'art. 11 d.l. 244/95 c01'lv. in legge 341/95 (e
necessarie alla realizzazione delle opere e delle infrastrutture realizzate dai
consorzi per le aree di sviluppo industriale disciplinati dall'art. 36 legge 5 ottobre
1991 n; 317) (es. 7228/95).
Terreni ricadenti in zana agricola -Espropriazione parziale -Offerta indennit�
provvisoria o cessione volontaria � Maggiorazione indennit� a compenso
deprezzamento propriet� residua -Pos_sibilit�.
Se, nell'espropriazione di aree agricole che comporti deprezzamento della
propriet� residua, sia possibile, in sede di offerta dell'indennit� provvisoria o
di cessione volontaria, maggiorare l'indennit� a compenso di tale deprezzamento
(es. 1085/96).
GIUDIZIO CIVILE -Spese giudiziali civili -Spese prenotate a debito � Mancata
riassunzione o prosecuzione del giudizio nei termini -Credito erariale per
le spese prenotate a debito � Momento di esigibilit�.
In quale momento diviene esigibile il credito per il recupero delle spese
prenotate a debito in un giudizio non riassunto o proseguito nei termini (es.
5727/95).
22 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
IGIENE E SANIT� PUBBLICA -Croce Rossa Italiana -Volontari del soccorso -Erogazione
di retribuzione per lo svolgimento di particolari attivit� -Possibilit�.
Se la C.R.I. possa conferire incarichi retribuiti per lo svolgimento di particolari
attivit� ai Volontari del Soccorso (es. 4694/95).
IMPIEGO PUBBLICO -Magistrato della Corte dei Conti -Membro del collegio dei
Commissari dei Conti della NATO in Bruxelles -Se gli spetti l'indennit�
integrativa ex art. 189 d.P.R 18/67 o l'indennit� di servizio all'estero ex art.
170 d.P.R. citato.
Trattamento economico spettante ad un magistrato della Corte dei Conti,
membro del Collegio dei Commissari dei Conti della NATO in Bruxelles; se
gli sia dovuta l'indennit� integrativa di cui all'art. 189 d.P.R. 18/67, oppure l'in�
dennit� di servizio all'estero di cui all'art. 170 dello stesso d.P.R. (es. 6322/95)
Militari �. Trasferimento di autorit� -Indennit� � Mancata emanazione regolamento
ex art 22, comma 35, legge 724/94 -Erogabilit�.
Indennit� per il trasferimento di ufficio del personale militare (art. 1 legge
100/87): se e con quali criteri debba essere corrisposta e determinata in mancanza
del regolamento di cui all'art. 22 comma 35 legge 23 dicembre 1994 n. 724
(es. 5780/95).
Procedimento disciplinare e processo penale -Rapporti.
Se -anche dopo l'entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale il
procedimento disciplinare .debba rimanere necessariamente sospeso finch�
penda, a carico �del dipendente, sul medesimo fatto, processo penale (es. 670/95).
ISTRUZIONE E SCUOLE -Docente universitario -Collocato in aspettativa per mandato
parlamentare -Eleggi{Jilit� a direttore di scuola di speci~lizzazione.
Se un professore ordinario universitario, collocato in aspettativa per mandato
parlamentare, sia eleggibile alla carica di direttore di una Scuola di Specializzazione
(es, 9168/95). �
Infortunio ad alun.no -Condann.a solidale al risarcimento del danno del Ministero
della P.I. e dell'insegnante -Pagamento da parte del MirJ,is:tero �
Recupero da parte di questo di quanto pagato, nei confronti del dipendente
-Azione dinanzi il giudice ordinario � Possibilit�.
Se lAmministrazione� della Pubblica Istruzione, condannata in solido con
l'insegnante per i danni subiti da un allievo infortunato, possa convenire in
giudizio, dinanzi l'Autorit� giudiziaria ordinaria, l'insegnante per ottenere la
co.danna di quest'ultimo al pagamento in suo favore di quanto (o di una parte
di quanto) da lei pagato all'infortunato (CT. 1393/87).
Medici � Corsi universitari di specializzazione � Medico ammesso con riserva
dal� T AR in sede di sospensiva � Rigetto nel merito del ricorso -Rilascio
del titolo di specializzazione � Possibilit�.
.....
Se sia possibile rilasciare titoli di specializzazione a favore di medici la
cui ammissione con riserva ai relativi corsi sia stata disposta in via cautelare
dal Tribunale Amministrativo Regionale, che poi abbia rigettato nel merito il
ricorso (es. 9166/95).
23
PARTE II/CONSULTAZIONY
l.OcAzIONB -��-Locazione di unit� -immobiliare � Adeguamento dei loeati ��alle norme
�di
pre1�enzione 'degli incendi " Relative spese�~ Se gravino sul --condutwre o
sul locatore. ..,_
Sede spese per l'adeguamento dei locali alle norme in tema di prevenzione
d�gli-ineendigravino Sul focatore�� dell'immobile o $ul conduttore (cs.:668/95);
�>Pmm Pili!Btrcimi (APPALT� r>rf ~ Ammin�straZiorie stiitlite " Con_trattJ "-_Appalto_ di ;-_
opere pubbliche -Limite di valore oltfe it quatti � necessario acqti.iiir� il
parere del Consiglio di Stato.
-� Se ai fini del parere obblig�torio del Consiglio di Stato per. i contratti di
appalto.-di �opere :pubbliche,� occorra avere riguardo -ai limiti. di valore come
stabiliti dall'art. 20 � � d;P;R; 367/94 (ci;, 2208/95). � �
Appalto -Accordo /lonfJ.r�o. suJl.e riserve' iscritte dall'appaltatore e.x _art, .31-bis
.. legge 109[94 ~-fji,v:Ori ap:paltqti Jlrima, deti'e'fitrata in yigore della prepita,ta
-norma � Applicabilit�. -----------. ------------. -. ; .. , _ -
Accordo bonario sulle riserve iscritte dall'appaltatore di opera pubblica,
pr1;wisto-dall'art;. 3l~bis legge.. quad,ro -sul _lavori -)ilubblic~ se_ sia applicabile-ai
lavori appaltati prima dell'entrata in vigore del precitato.art. 31 b~ (es. 749~/95).
PARTE c~� 'Reati causatlvi-di danno� atrtbienta,le ~� Dover� detto 'Stato df~osti�
.:; ,.
tuirsi parte civile -Sussistenza.
___ Se l'Amministrazione sta:tale cl.ebl:m necessariam<i!nte procedere a costit:uzio;ne
di parte civile nei procedimenti penali relativi_ ��a reati, cl:le al:ibian~ cagionato
danno ambientale (es. 10476/95). --� -
:P�~�E_.-E' RAl>IoTEL�cwitimcAzioNr PUBBLICHE-.~ �Film.-_ i'idn vibta� �� at minori_ a :timi
--tatamente :~ietati -Trasinissibne -televisiva ~-Val!�aziOne della commissfone'
ex foge "t61/62 e �valutazione operata dal gard.Yiti! per l'edito-ria �{ sensi d~ltart.
15 Cdmma XI, iegg� 223/<Jq" Rapporti. � ��
Se il Garante per l'Editoria possa vietare o sanzionare la trasmissione televisiva
di film non vietati ai minori o vietati ai minori di anni 14, che egli
ritenga che possano nuocere allo sviluppo psichico e morale dei minori (es.
7727/95).
Garante dell'editoria -Ordine di rettifica impartito ad emittente televisiva Iniziative
giurisdizionali di questa attraverso l'ordine � Giudice munito di
giurisdizione.
Se sia possibile impugnare dinanzi al Giudice Amministrativo l'atto con
il quale il Garante per l'Editoria ordina ad una emittente televisiva di rettificare
un'informazione da questa data (es. 6477/95).
RISCOSSIONE DELLE ENTRATE PATRIMONIALI -EIMA -Recupero premi FEOGA corrisposti
indebitamente � Emissione ingiunzione ex r.d. 639/1910 � Possibilit�.
Se l'EIMA (Ente per gli interventi nel mercato agricolo) possa emettere
ingiunzioni di pagamento ex r.d. 639/1910 per il recupero di premi FEooA corri�
sposti indebitamente (es. 475/94).
24 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
,_/ Reati tributari -Somme liquidate dal giudice penale all'Amministrazione delle
Finanze costituita parte civile -Riscossione mediante ruolo (ex d.P.R. 43/88) Possibilit�.
Se sia possibile riscuotere, per il tramite del Servizio di riscossione dei
tributi e di altre entrate dello Stato e di altri enti pubblici, somme liquidate
dal giudice penale (nel caso di specie a titolo di provvisionale) a favore dell'Amministrazione
delle Finanze, costituita parte civile in un procedimento penale
relativo a reati tributari (es. 5253/95).
TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI -IVA -Cooperative di produzione agricola -Che vendono
prodotti per conto dei soci -Attivit� di manipolazione e trasformazione
dei prodotti finalizzate alla vendita -Imponibilit�.
Se siano assoggettabili ad IVA le attivit� di trasformazione o manipolazione
dei prodotti agricoli, consegnati dai soci produttori, svolte -in vista della
vendita -da una cooperativa che venda quei prodotti per conto dei soci
(es. 3719/94).
Tributi doganali -Riscossione -Sospensione da parte dell'Amministrazione
finanziaria -Possibilit�.
Se l'Amministrazione finanziaria possa disporre la sospensione della riscossione
dei tributi doganali (es. 9979/95).
Tributi doganali -Corrispettivo per operazioni doganali fuori orario -Rimborso
-Contenzioso -Direttive.
Direttive per la definizione del contenzioso relativo al rimborso dei corrispettivi
per operazioni doganali fuori orario, con particolare riguardo alla
questione relativa all'applicabilit� ai ridetti corrispettivi e da quale data, del
primo comma dell'art. 29 -legge 428/90 (che prevede un termine di decadenza
triennale per tutte le domande ed azioni esperibili per il rimborso di quanto
pagato in relazione ad operazioni doganali) CT. 16470/94).
RASSEGNA DI DOTTRINA
Uot-lATO CARusr,. C9ntra�9 .. illecito �.�e � $;iut( retentio �, . Biblioteca di diritto
.�. ptiva:tg or4�tl~ta.� cla P�. ~escigno, Jovene, Napoli, 199S. .
~i~~-~~;tv~�!i~~~~=
in; .Riv. dfr. #,j., 1~66; .t,Jjs'.}, e nel contempo cli spi~gare per�l}�, rispetto alla
lilPitata..�at"ea resistente� all'erosione,. la norma meriti. di.conserv.are. cittadinanza
iier s'tst�~~. < <�.�. �� ��/ .�.���..�� ��� .... �. ��� � �. . � ......� �� � � �� � . ���ᥥ
.�.�.�..� :Nei� pi;;4W �pa,ragr~ ~. illu~trata Ja: .tisalente prigine storica della c.d.
isoliiti re~e#tiO �;. cl~ brocardo. ~ in pari causa turl?itudinis meli-or J;!st. condic;io
possidentls �, di 1llatifoe r0tnruustica o alineno giustinianea, alla massima � nemo
auditur ttu,"pitu,dinem s11~ �� allegans �, che � risalirebbe.� in:vece .al .. diritto .inter
,~~i;~~=~~t.~~::-=
e ..st�protrag~olJ'.o tJ.1ni;mi Jn Fi;anci�, circa .. l'applicabilit� e la ragionevolezza
�le!la � r:~t�l!t:tff;� ~e J{l.f#.~~i 4i4ub.bio i:�~ora�a::vanzate .posso:p.o essel'.e r~cond0tte
a. queste> blterr9gati.vo: .i?erche l'ordinapierito,. nel riprovare l'atto di :a'Utono:tnia
�9n,ilq~~ .i>i itispong~ dttinasotnll)a di.danaro .o .. df attd. beni -�a si prometta
di . pagarli -per U:iia <~causa ttirpe �, dovrebbe �.parzialmente . contradl;\
i,f$i, teP,el}d9 ferma l'at:W.il:wzi9ne fatta in esecuzione df quelratto? Nel par. 3
4el cap. l si me>stia coiiie .una risposta SC>ddisface:nte . no:n ries.ca a trovarsi
4uan4o si,> ~suma il Pt1llt9 dLvista �Ila prevenzforie degli accor4i illeciti,. o
della lore> esecuzi9.e: e .si .i;n;tfoduce l~ spiegazione della norma in chiave di
abuso della pretesa restitutoria. . � � � . � � �
L'esame . della giurisprudenza italiana e straniera conferma tale spiegazione.
I.'idea cenirale � che si tenda ad applicare la retentio l� dove i privati pretendano
di istituire un programma di scambio tra una prestazione patrimoniale
(quella appunto di cui si preclude la ripetizione) ed una controprestazione,
che invece il diritto non ammette sia apprezzata patrimonialmente, o perch�
di per s� illecita, o perch� ne � riprovato lo scambio. In questa situazione
l'azione restitutoria del solvens -che ha compiuto la prestazione patrimoIiiale
e ha raggiunto la soddisfazione del suo interesse -si presenta nella
luce di una riprovevole � furbizia�, perch� ad essa non potreb�e corrisp�ndere
alcuna contrapposta pretesa dell'accipiens. Si spiega cosi perch� la norma non
vada applicata a ci� che � stato dato con mandato a farne un uso illecito;
non alla garanzia data per un credito fondato su causa illecita; non a ci� che
� stato pagato in eccesso rispetto a prezzi o a canoro di locazione imposti
dalla legge; si spiega perch� non vada applicata alle cessioni o locazioni di
immobil� in cambio di un corrispettivo in danaro, n� in genere (contrariamente
a un diffUso pregiudizio) ai contratti nulli per illiceit� del motivo
comune {cap. I, par. 6).
Lo � scopo contrario al buon costume�, nell'art. 2035, andrebbe inteso
come intento di sottoporre a scambio ci� che giuridicamente non pu� essere
commerciato. E nell'estensione della retentio al caso del contratto eseguito
solo dal solvens si esprimerebbe una finalit� di non incentivazione della prestazione
promessa dall'accipiens: visto in questa luce, l'art. 2035, lungi dal
sembrare uno � strano relitto storico �, finisce in particolare col fornire un
�presidio alla sfera dell'incommerciabilit� della persona" (cap. I, par. 3; il
26 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
discorso trova poi sviluppo in tutto il cap. II, incentrato sulle nuove prospettive
di �commercializzazione� delle utilit� fornite dal corpo umano).
Tra gli approdi praticamente pi� rilevanti del lavoro vi sono ancora:
l'esclusione dell'azione di rivendicazione quale surrogato della ripetizione del
solvetis (cap. I, par. 6); la deduzione, dalla ratio attribuita alla norma, di alcune
ragioni di disapplicazione pur entro l'area dello scambio di prestazioni �non
contabili � (impossibilit� di soddisfazione dell'interesse del solvens; particolare
strutt�ra della prestazione promessa dall'accipiens, tale da superare il problema
della � n�n �ncentivazione �, e da consentire perci� la ripetizione del solvens
fin quando il contratto non sia stato eseguito bilateralmente: cap. I, par. 8);
l'ammissione della ripetizione in presenza di cause � oggettive � o'� soggettive �
di esclusione della riferibilit� al solvens dello � scopo contrario al buon costume
� (c�p. III, parr. 2 e 3: causa �oggettiva� sarebbe il fatto che la prestazione
promessa dall'accipiens consista nell'astensione da un'iniuria, cause
� s�ggettive � sarebbero l'errore del solvens, il dolo o la violenza morale ai
suoi danni, la sua incapacit�).
� Aspetti di originalit� possono essere visti nell'ampia trattazione dei �profili
sistematici � dell'applicazione dell'art. 2035 (cap. III) e, per esempio, nell'analisi
della situazione dei creditori del solvens, col tentativo di fondare le decisi�ni
italiane e straniere che ammett9no la ripetizione da parte del curatore falli~
mentare (cap. III, par. 8); inoltre, e soprattutto, nel costante riferimento ai
profili penalistici del tema (e, per esempio, ai reati contro la P.A.): in particolare,
nella discussione del delicato problema dei� rapporti tra l'art. 240 cod.
pen. in tema di confisca e la disciplina civilistica delle restituzioni e della
soluti retentio (cap. I, par. 8).
Il lavoro del Carusi, come pu� desumersi dalle esposte considerazioni,
presenta aspetti di originalit� nella interpretazione della soluti retentio ed
esamina, con completezza di informazioni giurisprudenziali e dottrinali, l'evoluzione
�dell'istituto con una indagine anche stor'ica e comparativa, che costituisce
un notevole contributo alla sistemazione della materia.
UGO GARGIULO