ANNO XLII -N. 1 GENNAIO -MARZO 1990

RASSEGNA

DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Pubblicazione trimestrale di servizio

ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
ROMA 1991

ABBONAMENTI ANNO 1991

ANNO L. 42.000
UN NUMERO SEPARATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :it 8.000

Per abbonamenti e acquisti rivolgersi a:

ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
Attivit� Commerciali -Piazza G. Verdi, 10 -00100 Roma
e/e postale n: 387001

Stampato in Italia -Printed in Italy
Autorizzazione Tribunale di Roma Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966

(3219001) Roma, 1991 -Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato P.V.

INDICE

Parte prima: GIURISPRUDENZA

Sezione prima: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE (a cura del

/'avv. Franco Favara) ............. pag.

Sezione seconda:
GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
(a cura del/'avv. Oscar Fiumara) . . . � 28

Sezione terza:
GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
(a cura degli avvocati Antonio Cingolo e
Giuseppe Stipo) . . . . . . . . . . . . . . . . � 52

Sezione quarta:
GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (a cura del/'
avv. Raffaele Tamiozzo . . . . . � 73

Sezione quinta:
GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA (a cura de/l'avvocato
Carlo Bafile) . . . . . . . � 105

Pate seconda: QUESTIONI -RASSEGNA DI DOTTRINA
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE -INDICE BIBLIOGRAFICO
CONSULTAZIONI

QUESTIONI ........ .
)) 1

)) 43

RASSEGNA DI LEGISLAZIONE .

))

CONSULTAZIONI
51

Comitato di redazione: Avv. D. Del Gaizo -Avv. G. Mangia -
Avv. M. Salvatorelli -Avv. F. Sclafani

La pubblicazione � diretta dall'avvocato:
UGO GARGIULO

CORRISPONDENTI DELLA RASSEGNA
DELEGATI PRESSO LE SINGOLE AWOCATURE

Avvocati

Glauco NORI, Ancona; Carlo BAFILE, L'Aquila; Nicasio MANcuso, Palermo;
Rocco BERARDI, Potenza; Maurizio DE F'RANcHIS, Trento; Paolo SCOTTI,
Trieste; Giancarlo MAND�, Perugia

ARTICOLI, NOTE, OSSERVAZIONI, QUESTIONI

G.
ARENA, Note a margine del problema dell'esecuzione delle pronunce
del giudice amministrativo . . . . . . . . . . . . . . . .

C.
BAFILE, Su una improbabile ipotesi di giurisdizione mutevole
in materi~ ~i. responsabilit� personale del liquidatore delle
persone giuridiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I.M. BRAGUGLIA, Raccomandazioni CECA: interpretazione ed efficacia

I.F. CARAMAZZA e P. GENTILI, La giurisdizione amministrativa (100
anni dopo l'istituzione della IV sezione del Consiglio di Stato)

I. F. CARAMAZZA e M. L. SPINA, L'avvocato del processo amministrativo
............................ .

G.
STIPO, L'istituzione dell'Ente Ferrovie dello Stato e la giurisdizione
in materia pensionistica . . . . . . . . . . . . . . . . .

Il,

I,
I,

Il,

II,

147
28
1
11
68

nascita di vitelli -Termini per procedere
ad istruttoria delle domande
-Ragionevolezza -Poteri della
Commissione, 41.
-Libera circolazione delle merci -Misure
di effetto equivalente a restri-
Ricorso gerarchico -Silenzio della
P.A. -Proposizione del ricorso giurisdizionale
-Decisione gerarchica
di rigetto sopravvenuta -Atto ad
effetto confermativo -Non occorre
impugnativa giurisdizionale, 73.
nascita di vitelli -Termini per procedere
ad istruttoria delle domande
-Ragionevolezza -Poteri della
Commissione, 41.
-Libera circolazione delle merci -Misure
di effetto equivalente a restri-
Ricorso gerarchico -Silenzio della
P.A. -Proposizione del ricorso giurisdizionale
-Decisione gerarchica
di rigetto sopravvenuta -Atto ad
effetto confermativo -Non occorre
impugnativa giurisdizionale, 73.
PARTE PRIMA
INDICE ANALITICO ALFABETICO
DELLA GIURISPRUDENZA
AGRICOLTURA

-Provvidenze comunitarie per il mercato
agricolo -Fermo amministrativo
-Presupposti e limiti, 46.

ATTO AMMINISTRATIVO

-Illegittimit� -Eccesso di potere per
disparit� di trattamento -Provvedimento
vincolato -Insussistenza
del vizio, 91.

AVVOCATURA DELLO STATO

"--Esercizio dello � ius postulandi � Procura
� ad litem � -Necessit� �
Insussistenza -Questione di costi�
tuzionalit� manifestamente infondata,
61.

-Rappresentanza e difesa di amministrazioni
non statali -Procura
� ad litem � � Necessit� -Insussistenza,
60.

COMUNIT� EUROPEE

-CECA -Interpretazione del Trattato
CECA e degli atti emanati in
forza di esso -Rinvio pregiudiziale
-Competenza della Corte di giustizia,
28.

-CECA -Privilegi dei crediti per
prelievi della CECA -Decorrenza, 28.

-CECA -Raccomandazioni -Efficacia
diretta -Limiti -Privilegio dei
crediti CECA, 28.

-Fondo europeo agricolo di orientamento
e garanzia (F.E.O.G.A.) -Liquidazione
dei conti -Premi per la

zioni quantitative all'importazione Appalti
pubblici di fornitura -Riserva
in favore di imprese ubicate
in determinate regioni del territorio
nazionale -Regime di aiuti, 37.

FERROVIE

-Alloggio di seI'V!z10 concesso a dipendente
per motivi diversi dallo
espletamento del servizio -Opposizione
al provvedimento di rilascio �
Giurisdizione amministrativa, 57.

-Dipendenti ente F.S. -Controversie
previdenziali -Competenza territoriale
ex art. 23 legge n. 210 del
1985 -Esclusione, 52.

-Opera di previdenza e assistenza
dei ferrovieri dello Stato -Indennit�
di buonuscita -Giurisdizione della
Corte dei conti, 102.

GIURISDIZIONE CIVILE

-Regolamento preventivo -Sentenza
che si � limitata ad esaminare nei
limiti necessari per risolvere la questione
di giurisdizione -Ammissibilit�
del regolamento, 57.

-Sanit� -Prestazioni sanitarie -Accordo
collettivo -Aggiornamento
dei compensi -Mancata attuazione
dell'accordo collettivo -Regolamento
preventivo di giurisdizione -Giurisdizione
dell'AGO, 53.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

-Ricorso gerarchico -Decorso del
termine per la decisione -Facolt�
di ricorso giurisdizionale, 73.

INDICE DELLA GIURISPRUDENZA

-Ricorso gerarchico -Silenzio della
PA. -Proposizione del ricorso giurisdizionale
-Decisione gerarchica
sopravvenuta di accoglimento -Mancanza
di controinteressati -Cessazione
della materia del contendere
-Presenza dei suddetti -Illegittimit�
-Impugnazione � Necessit�,

73.
-Ricorso gerarchico -Silenzio della
PA. -Proposizione del ricorso giurisdizionale
o straordinario � Decisione
gerru;-chica reiettiva sopravvenuta
� Impugnativa giurisdizionale
di questa ultima � Non occorre �
� Quid novi � della decisione � Presentazione
di motivi aggiunti, 84.

-
Ricorso gerarchico � Silenzio della

P.A. -Proposizione del ricorso giurisdizionale
o straordinario -Decisione
gerarchica sopravvenuta di
accoglimento � Controinteressati Impugnazione
-Necessit�, 84.
-
Ricorso gerarchico -Silenzio della

P.A. -Proposizione del ricorso giurisdizionale
o straordinario -Decisione
gerarchica sopravvenuta di
accoglimento -Controinteressati Mancanza
-Cessazione della materia
del contendere, 84.
-
Ricorso giurisdizionale � Provvedimento
amministrativo -Esercizio
di discrezionalit� tecnica � Sindacato,
73.

IMPIEGO PUBBLICO

-Accordo sindacale � Dipendenti enti
locali � Accordo aziendale ex
art. 3 d.P.R. n. 347 del 1983 -Formazione
-Intervento di tutti i dipendenti
� Mancata partecipazione
delle organizzazioni sindacali -Illegittimit�
dell'accordo, 94.

-Stipendi e assegni � Indebito (ripetizione)
-Buona fede del percipiente
� Rileva solamente sulle modalit�
del recupero, 91.

-Stipendi e assegni -Indebito (ripetizione)
-Doverosit�, 91.

OPERE PUBBLICHE

-Albo nazionale costruttori � Sospensione
dell'efficacia dell'iscrizione Non
ha carattere sanzionatorio, 1.

-Piano di bacino -Interferenze con
attribuzioni regionali � Legittimit�
costituzionale, 10.

PENSIONI

-Pensioni civili � Domanda proposta
in via autonoma al fine di ottenere
la rivalutazione di assegni pen�
sionistici e i relativi interessi legali
� Giurisdizione della Corte dei
conti, 59.

-Pensioni civili � Ricorsi proposti da
dipendenti ferroviari dopo l'istituzione
dell'Ente Ferrovie dello Stato
� Giurisdizione della Corte dei
conti, con nota di G. STIPO, 67.

REGIONI

-Atti di pianificazione e/o programmazione,
atti di indirizzo e coordinamento,
ed atti di coordinamento
tecnico � Distinzioni, 10.

-Controlli sugli atti amministrativi Controlli
diversi da quelli previsti
in via generale � Legittimit� costituzionale,
10.

-Cooperazione tra Stato e Regioni Organi
misti � Parere obbligatorio
di organo statale -Non comprimono
le autonomie regionali, 10.

-Poteri sostitutivi attribuiti ad organi
statali � Requisiti � Necessit�
anche del congruo preavviso allo
esercizio di detti poteri, 10.

-Principi e norme fondamentali -
Autoqualificazione ad opera del legislatore
statale � Non � determinante,
10.

-Regioni a statuto ordinario � Norme
interposte contenute nel d.P.R.

n. 616 del 1977 � Modificabilit� con
legge ordinaria, 10.
RICORSI AMMINISTRATIVI

-Ricorso gerarchico -Proposizione
del i;.icorso giurisdizionale � Improcedibilit�
del ricorso gerarchico, 73.

-
Ricorso gerarchico � Silenzio della

P.A. � Mancata proposizione del
ricorso giurisdizionale -Potere di
decisione oltre il termine � Sussiste,
73.

vm
RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

-Ricorso gerarchico -Silenzio della
Pubblica Amministrazione -Mancata
proposizione del ricorso giurisdizionale
-Potere di decisione oltre
il termine � Sussiste, 84.

SANZIONI AMMINISTRATIVE

-Infrazioni valutarie � Potere del Ministro
del Tesoro di imporre pene
pecuniarie -Questione di costituzionalit�
manifestamente infondata,

61.
-Infrazioni valutarie -Responsabilit�
-Requisito della maggiore et� �
Necessit�, 61. �

-Infrazioni valutarie -Riscossione di
pene pecuniarie -Prescrizione quinquennale
anzich� triennale � Questione
di costituzionalit� manifestamente
infondata, 61.

TRASPORTI PUBBLICI

-Autolinee in concessione -Commissione
istituita per il coordinamento
dei servizi automobilistici di linea
con quelli ferroviari -Istituzione
dell'Ente Ferrovie dello Stato
-Mancata convocazione -Legittimit�,
96.

-Autolinee in concessione � Diritto
di preferenza per finitimit� -Requisiti,
96.

-Autolinee in concessione -Potere
discrezionale dell'Amministrazione
sulle modalit� della procedura, 96.

TRENTINO ALTO ADIGE

-Provincia di Bolzano -Proporzionale
linguistica � Pianta organica
degli uffici giudiziari -Potenziamento
degli uffici -Inammissibilit� del
ricorso per mancanza di interesse,

8.
TRIBUTI ERARIALI DIRETTI

-Accertamento -Metodo induttivo Irregolarit�
delle scritture � Vidimazione
dei registri -Reiterazione
delle stesse irregolarit� in diversi
periodi di imposta -Rilevanza, 126.

-Imposta unica sul reddito delle
persone fisiche -Redditi fondiari
Catasto -Classamento -Notifica

l> necessaria ai fini della decorrenza
del termine per l'impugnazione �
Nullit� di classamento non notificato
-Esclusione, 144.

-Restituzioni e rimborsi -Procedimento
-Termine di decadenza -Applicabilit�
del term~e dell'art. 43

d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 �
Esclusione, 164.
-Restituzioni e rimborsi -Versamenti
diretti -Procedimento amministrativo
di rimborso -Art. 38 d.P.R.
29 settembre 1973, n. 602 -Tipicit� Limitazione
a versamenti in esattoria
-Esclusione, 164.

-
Soggetti passivi � Liquidatore di
societ� di capitali -Responsabilit� Natura,
con nota di C. BAFILE, 147.

TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI

-Imposta di registro e INVIM � Riforma
fondiaria -Assegnazione di
terreni -Assoggettabilit� alla imposta
di registro -Non assoggettabilit�
all'INVIM, 113.

-Imposta di registro -Presunzione
di accessioni -Accordo per l'edificazione
con effetto� obbligatorio Non
vince la presunzione, 141.

-Imposta sul valore aggiunto -Accertamento
-Presunzioni -Presunzioni
legali e presunzioni semplici Concorrenza,
118.

-Imposta sul valore aggiunto -Presunzione
dell'art. 53 d.P.R. 26 ottobre
1972, n. 633 -Prova contraria Limiti,
122.

-Imposte varie -Imposta sostitutiva
-Credito a medio e lungo termine
-Estensione -Operazioni strumentali
ai fini istituzionali -Locazione
di immobile -Esclusione, 165.

TRIBUTI IN GENERE

-Accertamento -Imposte indirette Accertamento
non motivato � Notifica
di nuovo accertamento prima
della maturazione del termine di
decadenza -Validit�, 139.

-Accertamento -Imposte indirette Difetto
totale di maturazione � Nullit�,
140.

INDICE DELLA GIURISPRUDENZA

-Accertamento -Imposte sul reddito
-Accertamento analitico induttivo
e accertamento induttivo Presupposti
-Motivazione, 126.

-Accertamento -Notificazione -Persona
giuridica -Impossibilit� di
notifica presso la sede legale -Applicabilit�
art. 143 c.p.c. -Esclusione
-Notificazione ex art. 140 c.p.c. :
e valida, 131.

-Accertamento -Notificazione -Persona
giuridica -Impossibilit� di notifica
presso la sede legale -Notifica
col rito degli irreperibili al
legale rappresentante -Nullit�, 131.

-Accertamento -Notificazione -Persona
giuridica -Impossibilit� di notifica
presso la sede legale -Ricerca
della sede effettiva -Necessit� Notificazione
alla persona fisica del
legale rappresentante -Necessit�
prima di fare applicazione dell'art.
140 c.p.c., 132.

-Contenzioso tributario -Appello Motivazione
� per relationem � Inammissibilit�
-Rilevabilit� di uf

ficio -Motivi aggiunti -Inammissibilit�,
168.

-Contenzioso tributario -Competenza
e giurisdizione -Azione di mero
accertamento in sede ordinaria Liquidatore
di societ� di capitali Ammissibilit�
anteriormente all'accertamento
della responsabilit� -Ricorso
successivo all'accertamento giurisdizione
delle commissioni, con
nota di C. BAFILE, 147.

-Norme tributarie -Disposizioni integrative
e correttive -Nozione Retroattivit�
-Art. 1 d.P.R. 23 dicembre
1974, n. 688 che modifica
l'art. 13, d.P.R. 26 ottobre 1972,

n.
643, 105.
-
Restituzioni e rimborsi -Caducazione
della norma di imposizione Azione
generale di indebito -Esclusione,
164. Il

URBANISTICA

-Vincolo urbanistico di natura espro�
priativa -Reiterazione mediante va�
riante al P.R.G., 5.

INDICE CRONOLOGICO
DELLA GIURISPRUDENZA

CORTE COSTITUZIONALE

20 dicembre 1989, n. 563 .

22 dicembre 1989, n. 575

29 dicembre 1989, n. 585

26 febbraio 1990, n. 85 . .

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE

Sed.1>leri., 2 febbraio 1990, nella causa C-221/88

Sed. plen., 20 marzo 1990, nella causa C-21/88

Sed. plen., 27 marzo 1990, nella causa C-10/88

CORTE DI CASSAZIONE

Sez. Un., 7 febbraio 1989, n. 733
Sez. Un., 7 febbraio 1989, n. 734
Sez. II, 9 febbraio 1989, n. 801 .
Sez. I, 18 febbraio 1989, n. 963 .
Sez. I, 24 febbraio 1989, n. 1022
Sez. I, 1 marzo 1989, n. 1102 . .
Sez. I, 15 marzo 1989, n. 1296 .
Sez. Un., 17 marzo 1989, n. 1333
Sez. Un., 17 marzo 1989, n. 1336
Sez. I, 21 marzo 1989, n. 1418 .
Sez. I, 31 marzo 1989, n. 1582 .
Sez. Un., 4 maggio 1989, n. 2079
Sez. Un., 9 giugno 1989, n. 2786
Sez. Lav., 9 giugno 1989, n. 2821
Sez. I, 9 luglio 1989, n. 3243 . .
Sez. I, 28 luglio 1989, n. 3542 . .

Sez. Un., 25 agosto 1989, n. 3768
Sez. I, 28 novembre 1989, n. 5170
Sez. Un., 29 novembre 1989, n. 5229
Sez. Un., 1 febbraio 1990, n. 646
Sez. I, 22 febbraio 1990, n. 1308

CORTE DEI CONTI

Sez. III, pensioni civili, 17 gennaio 1990, n. 63519

Pag. 1
,. 5
)) 8
)) 10

Pag. 28

)) 37
)) 41

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)) 113
� 118
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� 131
� 132
� 139
)) 140
� 141
)) 144

))

147
)) 164
)) 52
)) 165
)) 168

)) 53

)) 46

)) 57
� 59
)) 60

Pag. 67

INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA Xl

GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE

CONSIGLIO DI STATO

Ad. Plen., 27 novembre 1989, n. 16 Pag. 73
Ad. Plen., 4 dicembre 1989, n. 17 � 84
Sez. IV, 16 gennaio 1990, n. 15 . � 91
Sez. IV, 14 febbraio 1990, n. 77 � 94
Sez. VI, 12 marzo 1990, n. 375 . � 96

TAR Lazio, Sez. III, 23 novembre 1989, n. 2001 )) 102

PARTE SECONDA

Questioni

Rassegna di legislazione
Questioni di legittimit� costituzionale:
I � Norme dichiarate incostituzionali .......... .

IB � Ammissibilit� della richiesta di referendum abrogativo

II � Questioni dichiarate non fondate

Consultazioni

Pag.

Pag.
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47
47

PARTE PRIMA

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GIURISPRUDENZA

SEZIONE PRIMA

GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

CORTE COSTITUZIONALE, 20 dicembre 1989, n. 563 -Pres. Saja -Rel. Gallo
-S.a.s. Arturo Cassina (avv. Biagini) e Presidente Consiglio dei Mi

nistri (avv. Stato Onufrio).

Opere pubbliche -Albo nazionale costruttori -Sospensione dell'efficacia
dell'iscrizione -Non ha carattere sanzionatorio.
(Cost., art. 27; 1. 10 febbraio 1962, n. 57, art. 20, come modificato dal 1. 13 settembre

1982, n. 646, art. 23).

La sospensione dell'efficacia dell'iscrizione nell'albo nazionale dei costruttori
� misura cautelare amministrativa e non atto di anticipazione
di una sanzione (e perci� sanzionatorio); le conseguenze della sospensione,
ancorch� irreversibili, sono solo indirette ed eventuali. La societ� sopporta
le conseguenze civili dei comportamenti tenuti dall'amministratore
e/o legale rappresentante, nell'esercizio di dette funzioni.

L'art. 20, n. 2 del comma primo della legge 10 febbraio 1962 n. 57 pre

vede che il costruttore, inscritto nell'Albo nazionale, debba essere sottoposto,
a cura del Comitato centrale dell'Albo stesso, a sospensione dell'efficacia
dell'iscrizione quando siano in corso a suo carico procedimenti penali
relativi ai casi contemplati nel successivo art. 21 n. 2 (nonch� per
altra ipotesi che non interessa il caso di specie). Il n. 2 del richiamato
Jirt. 21, che disciplina la cancellazione dall'Albo, si rierisce a �delitto che
per la sua natura o per la sua gravit� faccia venir meno i requisiti di
natura morale richiesti per l'iscrizione all'Albo�. Il secondo comma dell'art.
20 precisa poi che, nel caso di cui al n. 2, il provvedimento di sospensione
si adotta allorquando (correlato al caso di specie) l'ipotesi si

riferisce a uno o a pi� soci di societ� in accomandita semplice.

Con deliberazione 6 aprile 1989, il Comitato Centrale predetto ha so

speso l'efficacia della iscrizione della S.a.s. Arturo Cassina all'Albo na

zionale, essendo risultato che il socio e legale rappresentante della societ�

era stato rinviato a giudizio del Tribunale, con sentenz~-ordinanza del

Giudice Istruttore presso lo stesso Tribunale, confermata da sentenza

della Corte d'Appello, per rispondere dei delitti di concorso in interesse

priv:rto continuato in atti d'ufficio, nonch� di false comunicazioni sociali.

r�111r1r111-111r1r1111111111t111111111111�1111111�r1�11J11111

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

A seguito del ricorso della societ�, il TAR del Lazio aveva respinto
l'istanza di sospensione, in via cautelare, del provvedimento impugnato,
e la societ� si era allora appellata...

Il Consiglio di Stato, Sezione VI, ritenuto che, allo stato, gli altri
motivi non potessero essere presi in considerazione in sede di riesame,
giudicava invece rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimit� costituzionale dell'art. 20 della legge e, con ordinanza 7 luglio
1989, rimetteva gli atti a questa Corte. Secondo l'ordinanza, la sospensione
dall'Albo in questione sarebbe misura sostanzialmente sanzionatoria,
che viene inflitta prima che una condanna penale sia stata definitivamente
pronunziata: essa sarebbe, perci�, incompatibile con la presunzione
di non colpevolezza contenuta nel principio di cui all'art. 27, secondo
comma della Costituzione. La natura anticipatoria della sanzione
sarebbe comprovata dalla irreversibilit� dei danni cagionati dalla mancata
ammissione agli appalti pubblici, conseguente alla sospensione. Al
contrario gli effetti dei provvedimenti cautelari tipici -come quelli rigua1idanti,
ad esempio, il pubblico impiego -sono quelli di sospendere
temporaneamente una certa situazione, che viene poi integralmente ri

pristinata al cessare della misura. (omissis)
Non sembra che si possano nutrire dubbi sulla natura del provvedi

mento di sospensione dell'efficacia dell'iscrizione all'Albo nazionale dei

costruttori, a' sensi dell'art. 20, primo comma, n. 2 della legge epigrafata. ,.f.:

I
I
'"'

Gi� il termine stesso usato dal legislatore � in proposito eloquente.
Esso esprime sicuramente il temporaneo arresto di ci� che � in corso, e
non soltanto nell'ormai invalsa terminologia giuridica, ma anche nella
comune significazione, cos� come figurativamente derivata dal senso originario
del verbo �sospendere�, che vale appunto �tenere appeso in alto, I

e perci� � pendente �.

Ma poi � sufficiente dare uno sguardo comparativo al successivo articolo
21 della legge, cui il n. 2 dell'art. 20 espressamente si riferisce, per

rendersi conto che le cause fondamentali, che danno origine ai provvedimenti
diversi contemplati nei due articoli, sono le stesse: la perpetra!
zione da parte del costruttore di reati di gravit� e natura tale da compromettere
i requisiti di carattere morale per l'iscrizione.

Nell'art. 20, n. 2, si prevede l'ipotesi che l'accertamento dei reati sia
in corso mediante procedimento penale, nell'art. 21 n. 2 che l'accertamento

si sia positivamente compiuto mediante condanna definitiva del costruttore.
g allora evidente che la prima ipotesi corrisponde ad una situazione

provvisoria, nella quale non vi � ancora certezza che i fatti di reato siano ~�
r
stati commessi, ma vi � certezza della pendenza di un accertamento da !:
I:

I:
parte dell'autorit� giudiziaria penale. Ad una situazione precaria, non (:

pu� che corrispondere un provvedimento provvisorio: la sospensione appunto
dell'efficacia dell'iscrizione. Alla situazione ormai definitiva, dr com

PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

piuto ed irrevocabile accertamento dei fatti di reato, corrisponde il provvedimento
definitivo di cancellazione dall'Albo.

Questa diversa natura dei due provvedimenti si riverbera poi nel
differente potere che il legislatore attribuisce alla pubblica amministrazione.
Un potere di atto dovuto, vincolato al definitivo accertamento, nel
caso dell'art. 21, espresso dal verbo �sono cancellati�, un potere invece
discrezionale nella ipotesi contemplata nell'art. 20. E si capisce il perch�.
Nel primo caso � gi� stato accertato il venir meno dei requisiti cui la
legge subordina l'iscrizione all'Albo nazionale dei costruttori, e perci�
la conseguenza � la cancellazione, in quanto l'Albo ha la specifica funzione
di selezionare in via generale l'ammissione agli appalti pubblici dei costruttori,
garantendo l'amministrazione dall'imprendere trattative con chi non
possieda requisiti di moralit� e seriet�.

Nel caso della sospensione, invece, varie potendo essere le situazioni
che legittimano la penden�:a di un procedimento penale, il legislatore ha
rimesso ogni decisione al prudente apprezzamento dell'amministrazione
( � pu� essere sospeso ... �).

� fuori dubbio, dunque, che trattasi di un provvedimento provvisorio,
di carattere cautelare, destinato a trasformarsi nel definitivo provvedimento
di cancellazione se dovesse seguire condanna definitiva, o a caducarsi,
se il costruttore dovesse essere assolto, per il venire meno delle
condizioni che l'avevano legittimato.

Ma non meno provvisori -cos� come giustamente richiedono ad un
provvedimento cautelare giudice rimettente e difesa privata -sono gli
effetti che la sospensione determina. Ovviamente non si deve equivocare
tra gli effetti propri della sospensione e quelli che possono derivare dalle
ulteriori conseguenze di quegli effetti, che � situazione diversa. L'effetto
che deriva dalla �sospensione dell'efficacia dell'iscrizione all'albo� � uno
soltanto: l'iscrizione che era stata a suo tempo ottenuta non dispiega
temporaneamente alcuna efficacia, e il costruttore, perci�, viene provvisoriamente
a trovarsi nella situazione di colui che non � stato iscritto.
Situazione che dura soltanto per il tempo della sospensione, perch� non
appena questa si caduca, l'efficacia riprende pieno vigore e il costruttore
si ritrova con tutte le facolt� e i diritti che possedeva prima della sospensione.
Si capisce che durante la sospensione egli non possa partecipare
alle gare dei pubblici appalti, ed � intuitivo che, se non partecipa, non
ha alcuna possibilit� di vincere, sicch� l'appalto sar� assegnato ad altri
ed il costruttore sospeso non potr� mai pi� sperare di vedersi attribuire
quel certo appalto. Queste ultime, per�, sono conseguenze, certamente
irreversibili ma, del tutto indirette ed eventuali; proprio come si verifica
in qualsiasi altra situazione di provvedimento cautelare sia essa quella
dell'impiegato pubblico che del professionista.

4 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO
Per entrambi l'effetto diretto della sospensione cautelare � provvisorio,
e riguarda l'impossibilit� di esercitare temporaneamente l'ufficio e, per
l'impiegato, anche di riscuotere lo stipendio se la sospensione riguarda
anche quest'ultimo: per il professionista l'effetto provvisorio diretto �
rappresentato dal temporaneo divieto di esercitare la professione. Se
l'impiegato verr� assolto, � vero che gli dovranno essere corrisposti gli
stipendi arretrati rimasti sospesi, ma ci� dipende dal fatto che fra amministrazione
e impiegato esisteva un rapporto d'impiego, e l'impiegato era
tuttavia rimasto a disposizione dell'amministrazione durante la sospen4
RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO
Per entrambi l'effetto diretto della sospensione cautelare � provvisorio,
e riguarda l'impossibilit� di esercitare temporaneamente l'ufficio e, per
l'impiegato, anche di riscuotere lo stipendio se la sospensione riguarda
anche quest'ultimo: per il professionista l'effetto provvisorio diretto �
rappresentato dal temporaneo divieto di esercitare la professione. Se
l'impiegato verr� assolto, � vero che gli dovranno essere corrisposti gli
stipendi arretrati rimasti sospesi, ma ci� dipende dal fatto che fra amministrazione
e impiegato esisteva un rapporto d'impiego, e l'impiegato era
tuttavia rimasto a disposizione dell'amministrazione durante la sospensione,
risultata poi non rispondente alla realt� del suo comportamento:
sempre, comunque, con salvezza delle misure disciplinari qualora la formula
assolutoria non le escluda. Ma, com'� ben noto, tutto questo non
riguarda il professionista che, in pendenza di procedimento penale, pu�
venire assoggettato sia al provvedim~nto interdittivo cautelare del giudice
penale che al provvedimento cautelare disciplinare del Consiglio dell'Ordine.
Anche qui l'effetto diretto della sospensione � rappresentato per il
professionista dal divieto temporaneo di esercitare la professione; ed egli
verr� ripristinato nel pieno e libero esercizio quando la sospensione verr�
a cessare. Ma anche per lui si verificher� un temporanea perdita di clientela,
e quindi di cause e consulenze da trattare, senza che per questo
si sia mai ritenuto che il provvedimento di sospensione abbia carattere
di anticipazione di una sanzione, in assenza di accertamento definitivo.

Il principio della presunzione di non colpevolezza dell'imputato, pertanto,
non viene in causa nei provvedimenti cautelari, se non per la
prudenza con cui questi devono essere adottati e per la rigorosa osser�
vanza delle condizioni tassativamente previste dalla legge: l'ordinamento
giuridico-processuale ne offre riprova ogniqualvolta venga cautelarmente
limitata o ristretta perfino la libert� personale del cittadino.

Il vero � che alla base della cautela posta in essere dall'Ente pubblico
vi � un preminente interesse della generalit�, a fronte di comportamenti
del singolo suscettibili di essere temporaneamente assunti come
pericolosi per quell'interesse.

Nemmeno pu� trovare ingresso il tentativo della difesa di utilizzare
il primo comma dell'art. 27 della Costituzione (principio di personalit�
della responsabilit� penale). Innanzitutto perch� il parametro e il relativo
profilo non sono stati dedotti dal Consiglio di Stato nella sollevata questione:
ma anche perch�, comunque, se pur fosse stata proposta, la
questione non avrebbe avuto fondamento.

Nessuno, infatti, �ha addebitato alla societ� una responsabilit� penale,
anche perch�, oltre tutto, non � stato ancora superato il principio �so

cietas delinquere non potest �: e, d'altra parte, � solo di questa responsabilit�
che parla l'art. 27, primo comma, della Costituzione.

PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

La responsabilit� della societ� -che non � penale -sorge ex art. 20,
secondo comma della legge in esame, quando i fatti, di cui al primo
comma, sono stati commessi, in una societ� in accomandita semplice,
da uno o pi� dei soci o dal direttore tecnico. Nella specie, il rinvio a
giudizio per i reati sopraindicati x:iguardava il socio amininistratore,
legale rappresentante. � evidente che si tratta di responsabilit� della societ�
per fatti commessi nell'esercizio di funzioni societarie da chi la
rappresenta e l'amministra. Vero � che alle societ� a base personale
non � conferita personalit� giuridica: esse, tuttavia, come appare da
numerose disposizioni sulle societ� semplici, in nome collettivo e in
accomandita semplice (artt. 2266, 2271, 2282, 2304, 2305 e 2315 codice civile),
sono dotate di autonomia patrimoniale e costituiscono pur sempre
un centro di imputazione di situazioni soggettive, con il duplice corollario
della irrilevanza, nei confronti dei terzi, dei mutamenti delle persone
dei soci, nonch� del riconoscimento alla societ�, come tale, persino
di un'autonoma capacit� processuale.

Deriva da siffatti principi, pacifici nella giurisprudenza civile di
legittimit�, che la societ�, come tale, � responsabile dei comportamenti
esterni compiuti dal socio che la rappresenta nell'esercizio delle sue funzioni,
e ne sopporta le conseguenze civili. Per cui, se alla condotta
penalmente rilevante del socio amministratore nell'esercizio delle funzioni
consegue una misura cautelare concernente la partecipazione alle
gare dei'pubblici appalti, essa necessariamente riguarda anche la societ�
come tale.

Ma dagli ste~si principi deriva altres� -come si � accennato

l'irrilevanza delle successive vicende inerenti al mutamento dei soci nella

rappresentanza della societ�, quando il procedimento penale riguardi il

socio che aveva veste di amministratore e rappresentante nel momento

in cui l'azione penale � stata promossa. Altrimenti, nonostante le ma

lefatte di soci e amministratori, la societ� uscirebbe sempre immune

da ogni vicenda nei suoi rapporti con la pubblica amministrazione.

Che poi il codice penale preveda fra le pene accessorie anche l'inca

pacit� di contrattare con la pubblica amministrazione (art. 32 ter) non �

argomento che tolga il carattere di misura cautelare amministrativa a

quella in esame. E ci� sia perch� quella pena accessoria non consegue

alla condanna per i delitti imputati nel caso di specie (art. 32 quater),

sia perch�, gi� sotto l'impero del codice processuale precedente, anche

la pena accessoria, comunque, poteva essere applicata in via provvisoria

dal giudice nell'istruzione (art. 140 codice penale), ed in tal caso non

poteva certo essere considerata pena. Tant'� vero che, molto pi� corret

tamente, il codice processuale in vigore ha collocato la misura fra quelle

cosidette � interdittive � (art. 290) applicabili dal giudice delle indagini

preliminari su richiesta del pubblico ministero (art. 291). (omissis)

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

CORTE COSTITUZIONALE, 22 dicembre 1989, n. 575 -Pres. Saja -Rel.
Caianello -S.p.A. Mag�c (avv. Scrosati e Corselli) e Presidente Consiglio
dei Ministri (avv. Stato Ferri).

Urbanistica � Vincolo urbanistico di natura espropriativa � Reitera

zione mediante variante al P .R.G.
(Cost., art. 42; 1. urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150, artt. 7 e 40, 1. 19 novembre 1968,
n. 1187, art. 2). .
La potest� amministrativa di pianificazione urbanistica pu� esplicarsi
in strumenti (ad esempio, una variante di P.R.G.) che d,~terminano rinnovo
di destinazione urbanistica divenuta inefficace per decorso del quinquennio;
l'esercizio di tale potest� non pu� tuttavia determinare un vincolo
di durata indefinita, il quale sarebbe incompatibile con la garanzia
della propriet� (1).
� stata sollevata questione di legittimit� costituzionale degli artt. 7,
nn. 2, 3 e 4, e 40 della legge 17 agosto 1942, n. 1150 e 2, primo comma,
della legge 19 dicembre 1968, n. 1187 nella parte in cui, ad avviso del giudice
a quo, consentono alla pubblica amministrazione di reiterare, senza
la corresponsione di indennizzo, il vincolo urbanistico di natura espropriativa
su di un bene determinato, decaduto per l'inutile decorso del
termine di efficacia.
L'ordinanza di rinvio considera tale eventualit� in contrasto con
l'art. 42, terzo comma, della Costituzione, in quanto sottoporrebbe singoli
beni, cos� discriminandone l'utilizzabilit� rispetto ad altri beni aventi
le stesse caratteristiche, ad un regime vincolistico indeterminato nel
tempo, tale da risolversi in una limitazione della propriet� sostanzialmente
espropriativa senza indennizzo. (omissis)
Nel merito la questione, sollevata in riferimento i;i.Il'art. 42, comma
terzo, della Costituzione, non � fondata.
(1) La sentenza (che pare �interpretativa cli -rigetto�) � da condividere
laddove pone in giusto rilievo la potest� amministrativa cli pianificazione urbanistica
e conferma che tale potest� rimane per cos� dire �piena � e non si
� esaurisce � per effetto del decorso del noto termine quinquennale di durata
del c.d. vincolo urbanistico cli natura espropriativa su bene determinato.
La sentenza sembra meno condivisibile laddove raffigura una sorta di
� condizione� esterna alla predetta potest�, rectius all'esercizio di essa senza
attivazione cli un procedimento cli espropriazione per p.u.: ancora una volta �
riproposto un collegamento tra procedimenti (di pianificazione urbanistica eventualmente
anche attuativa, e cli espropriazione per p.u.) che finisce per contraddire
la pur proclamata potest� di pianificazione, rendendola subalterna alla
� garanzia della propriet�� quando la � indennizzabi1it� � � resa praticamente
possibiile per la compresenza, tutto considerato solo occasionale, di un procedimento
di espropriazione.
In realt�, il concetto stesso cli c.d. vincolo urbanistico cli materia espropriativa
su bene determinato, ancorch� ampiamente utilizzato dalla giurisprudenza
e persino da qualche disposizione legislativa, appare privo cli validit�
sistematica. Le destinazioni urbanistiche sono tutte indifferentemente espressione
della potest� cli pianificazione; e la nozione cli vincolo esprime effetti giuridici
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prodotti da discipline diverse da quella urbanistica. ~:
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PARTE I, SEZ. I, GFURISPRUD'ENZA COSTITUZIONALE

Gli artt. 7 nn. 2, 3 e 4, e 40 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, in
relazione al predetto parametro costituzionale, sono stati gi� esaminati
da questa Corte nella sentenza n. 55 del 1968. Questa li dichiar� costituzionalmente
illegittimi nella parte in cui escludevano espressamente
l'indennizzabilit� dei vincoli su beni individuati che privavano il proprietario
delle utlit� consentite ad altri, sia pure secondo indici differenziati
(sent. n. 38 del 1966) in relazione a beni aventi le stesse caratteristiche.

Tali norme vengono ora denunciate in connessione con l'art. 2 della
legge n. 1187 del 1968, ed il giudice a quo, pur dichiarandosi consapevole
della legittimit� costituzionale di leggi che prevedano l'imposizione a tempo
indeterminato di vincoli su beni determinati, purch� subordinati alla
previsione dell'indennizzo della propriet�, prospetta la questione in relazione
alla possibilit�, insita nelle norme denunciate, di protrarre a tempo
indeterminato, come nel caso del giudizio a quo, vincoli scaduti,
attraverso l'introduzione di varianti agli strumenti urbanistici, la cui adozione
comporta, in relazione ai vincoli in esse contenuti, una nuova
decorrenza del termine quinquennale di efficacia previsto dall'art. 2 della
legge del 1968, n. 1187.

Osserva in proposito la Corte che � propria della potest� pianificatoria
la possibilit� di rinnovare illimitatamente nel tempo i vincoli su
beni individuati, purch�, come ritenuto dalla giurispru,denza amministrativa,
risulti adeguatamente motivata in relazione alle effettive esigenze
urbanistiche. Tale possibilit�, tuttavia, darebbe luogo ad un sistema
non conforme ai principi affermati nella richiamata sentenza n. 55
del 1968, qualora il vincolo venga protratto a tempo indeterminato senza
la previsione di indennizzo.

Come si evince dalla stessa sentenza e come � stato ribadito pi� di
recente (sent. n. 82 del 1982), i due requisiti della temporaneit� e della
indennizzabilit� sono difatti tra loro alternativi, per cui l'indeterminatezza
temporale dei vincoli, resa possibile dalla potest� di reiterarli indefinitamente
nel tempo anche se con diversa destinazione o con altri
mezzi, � costituzionalmente legittima a condizione che l'esercizio di detta
potest� non determini situazioni incompatibili con la garanzia della propriet�
secondo i principi affermati nelle sentenze n. 6 del 1966 e n. 55
del 1968.

� proprio per questa ragione che la Corte, chiamata in precedenza
a giudicare della legittimit� costituzionale dell'art. 2 della legge n. 1187
del 1968, in riferimento agli stessi parametri costituzionali ora invocati,
lo ha ritenuto, nella sentenza n. 92 del 1982, rispondente ai principi affermati
nella sentenza n. 55 del 1968 e ci� in quanto tale norma era stata
emanata all'indomani di quest'ultima solo per graduarne gli effetti nel
tempo e non per reintrodurre il principio dell'esclusione dell'indennizzo
dei vincoli urbanistici a tempo indeterminato. (omissis)

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RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

CORTE COSTITUZIONALE, 29 dicembre 1989, n. 585 -Pres. Saja -Rel.

Conso -Provincia di Bolzano (avv. Panunzio) e Presidente Consiglio

dei Ministri (avv. Stato Bruno).

Trentino Alto Adige -Provincia di Bolzano � Proporzionale linguistica
Pianta organica degli uffici giudiziari -Potenziamento degli uffici Inammissibilit�
del ricorso per mancanza di interesse.

Il principio della proporzionale etnica (rectius, linguistica) deve essere
applicato all'atto della concreta assegnazione personale dei posti
di magistrato, ancorch� non formalmente compresi nella relativa tabella.
Il ricorso della Provincia avverso una modificazione della tabella predetta
disposta senza la consultazione della commissione paritetica � dei
sei� prevista dal' art. 107 dello Statuto speciale � inammissibile per mancanza
di interesse quando la modificazione si risolve in un potenziamento

degli uffici statali nella provincia (1).

La Provincia Autonoma qi Bolzano ha sollevato conflitto di attribuzione
nei confronti dello Stato relativamente al decreto del Presidente
della Repubblica 4 febbraio 1989, recante �Modifiche alle piante organiche
dei magistrati di alcuni uffici giudiziari �. Tale decreto -� sostituendo
e modificando la ripartizione dei posti di pianta organica � degli
uffici giudiziari della Provincia di Bolzano (� gi� risultante non solo
dalla tabella allegata al d.P.R. 31 dicembre 1966, n. 1185, ma dalla stessa
tabella allegata al d.P.R. 26 luglio 1976, n. 752 �) senza osservare la procedura
prevista dall'art. 107 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670, che, a tutela
delle minoranze linguistiche, richiede la previa consultazione della speciale
� commissione paritetica � chiamata ad � esprimere parere su tutte
le norme di attuazione statutarie � -sarebbe � lesivo delle competenze
costituzionalmente assegnate alla Provincia Autonoma di Bolzano � dagli
� artt. 89, 100 e 107 dello Statuto della Regione Trentino-Alto Ad�ge e
relative norme di attuazione (artt. 33 ss., spec. art. 34 e tabella 23, del

d.P.R. 26 luglio 1976, n. 752) �.
(1) Il principio di cui alla prima parte della massima suscita qualche perplessit�.
Non si intende mettere in discussione il metodo della proporzionale
linguistica, ancorch� qualche attenuazione di esso potrebbe essere utile per
prevenire inconvenienti pratici (e conseguenti risentimenti) e per garantire il
�buon andamento � (art. 'J7 Cost.) delle amministrazioni. Parrebbe invece meritevole
di ulteriore e forse diversa considerazione la tendenza, rinvenibile nella
sentenza in rassegna (ed anche nella successiva n. 85 del 1990), ad estendere
l'applicazione della proporzionale oltre l'ambito dei � ruoli locali. � (che in realt�
veri ruoli organici non sono). Ora, tali ruoli sono stati previsti proprio come
strumento al servizio della proporzionale; e la � riserva � di cui all'art. 89 dello
Statuto speciale opera soltanto per �i posti dei ruoli� (art. 89, comma terzo
citato, ed art. 8, comma secondo, del d.P.R. 26 luglio 1976, n. 752).

PARTE I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

Pur parlando in generale � dei posti di pianta organica degli uffici
giudiziari della Provincia di Bolzano�, la doglianza della Provincia deve
intendersi circoscritta alla sola parte del decreto impugnato che concerne
la pianta organica dei � magistrati giudicanti e del pubblico ministero
addetti � alla Pretura di Bolzano (20� alinea della tabella C allegata
al decreto). Si tratta, infatti, dell'unica parte che introduce modificazioni
alla pianta organica degli uffici giudiziari della Provincia di
Bolzano.

(omissis) Una volta chiarito che, in quanto estratto di altre piante
organiche, la tabella 23 � da intendersi virtualmente e, quindi, sostanzialmente
coinvolta dai mutamenti apportati alle pi� generali tabelle
dalle quali � tratta, viende a perdere rilevanza anche il terzo argomento
addotto dalla Provincia di Bolzano a sostegno della sua impugnativa:
quello in base a cui i mutamenti previsti dal d.P.R. 4 febbraio 1989,
in quanto non formalmente ricompresi nella tabella 23, sfuggirebbero
all'istituto della proporzionale etnica. L'applicabilit� di questo fondamentale
principio, costituzionalmente tutelato e normativamente regolato,
�, invece, da ritenersi, in ogni caso -comunque avvenga, cio�, la ri�
partizione dei posti -fuori discussione all'atto della concreta assegnazione
personale degli stessi, magistrato per magistrato.

Rimane, invece, da verificare l'incidenza del secondo ordine di considerazioni
poste a base del ricorso della Provincia: le considerazioni,
cio�, volte a rimarcare la natura sostanziale delle modifiche apportate
dal decreto impugnato alla � disciplina dei posti di pianta organica degli
uffici giudiziari della Provincia di Bolzano gi� stabilita dalla tabella 23
allegata al d.P.R. n. 752/76 (e dalle tabelle allegate al d.P.R. n. 1185/1966) �.
In quanto costituite, per un verso, dall'inserimento ex novo di cinque
posti di magistrati del pubblico ministero addetti alla Pretura circondariale
di Bolzano e, per l'altro �verso, dalla variante qualitativa introdotta
nei posti dei magistrati giudicanti addetti alla Pretura circondariale
di Bolzano attraverso l'istituzione di un posto di magistrato d'appello
in funzione di consigliere pretore dirigente e la corrispondente soppressione
di un posto di magistrato di tribunale o di uditore in funzione
di pretore, tali modificazioni hanno tutte una consistenza innegabile,
sempre, per�, nel senso di un potenziamento degli uffici. Un potenzia�
mento, per di pi�, dovuto a scelte non meramente discrezionali, ma strettamente
collegate all'attuazione, non tanto e non solo (come si limita a
ricordare l'ultima memoria difensiva per la Provincia) dell'art. 1 della
legge 3 febbraio 1989, n. 32, che ha aumentato l'organico complessivo
della magistratura, quanto e soprattutto all'attuazione di precedenti leggi,
che hanno reso necessario quell'aumento in relazione alle generali esigenze
collegate all'entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale.

Ma -una volta riscontrato che le modificazioni si risolvono tutte
in un potenziamento degli uffici nella Provincia di Bolzano, alla stregua

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10

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

cli criteri uniformemente adottati per ogni ufficio analogo, senza il verificarsi
cli compressione alcuna in ordine alla � riserva � dei posti gi�
inclusi nelle relative piante organiche, e riconosciuto, al tempo stesso,
che il fondamentale principio della proporzionale etnica rimane salvaguardato,
dovendosene verificare scrupolosamente il rispetto in sede cli
concreta �copertura dei posti in questione -il conflitto viene a risultare
inammissibile per mancanza cli interesse (sentenza n. 79 del 1989).

CORTE COSTITUZIONALE, 26 febbraio 1990, n. 85 -Pres. Saja -Rel.
Baldassarre -Regione Friuli Venezia Giulia (avv. Pacia), Regione Veneto
(avv. Berti), Provincia Bolzano (avv. Riz e Panunzio), Provincia
Trento (avv. Onida e Rueca), e Presidente Consiglio dei Ministri
(avv. Stato Ferri).

Regioni -Principi e norme fondamentali � Autoquallficazione ad opera
del legislatore statale � Non � determinante.
(Cast., artt. 116 e 117; I. 18 maggio 1989, n. 183, art. 1).

Regioni � Atti di pianificazione e/o programmazione, atti di indirlzzo e

coordinamento, ed atti di coordinamento tecnico � Distinzioni.
(Cast., artt. 116 e 117; I. 18 maggio 1989, n. 183, artt. 3, 4 e 9).
Regioni � Cooperazione tra Stato e Regioni � Organi misti � Parere obbligatorio
di organo statale � Non comprimono le autonomie regionali.
(Cast., artt. 116 e 117; I. 18 maggio 1989, n. 183, artt. 12 e 25).
Opere pubbliche � Piano di bacino � Interferenze con attribuzioni regionali
� Legittimit� costituzionale.
(Cast., artt. 116 e 117; I. 18 maggio 1989, n. 183, artt. 17 e 18).
Regioni � Regioni a statuto ordinario � Norme interposte contenute nel
d.P.R. n. 616 del 1977 � Modificabilit� con legge ordinaria.
(Cast., artt. 116 e 117; I. 18 maggio 1989, n. 183, artt. 13, 14, 15 e 16).
Regioni � Controlli sugli atti amministrativi � Controlli diversi da quelli
previsti in _via generale � Legittimit� costituzionale.
(Statuto Friuli-Venezia Giulia, art. 58; I. 18 magi:tio 1989, n. 183, art. 4).
Regioni � Poteri sostitutivi attribuiti ad organi statali � Requisiti � Necessit�
anche del congruo preavviso all'esercizio di detti poteri.
(Cast., artt. 116 e 117; I. 18 maggio 1989, n. 183, artt. 15, 18 e 20).
La qualificazione di una legge o di alcune sue disposizioni come principi
fondamentali della legislazione statale o come norme fondamentali
di riforma economico-sociale non pu� discendere soltanto da apodittiche
affermazioni del legislatore stesso, ma deve avere una puntuale rispondenza
nella natura effettiva delle disposizioni interessate, quale si desume
dal loro contenuto normativo, dal loro oggetto, dal loro scopo e dalla
loro incidenza nei confronti di altre norme dell'ordinamento o dei rapporti
sociali disciplinati (1).
(1) Forse occorrerebbe evidenziare maggiormente la distinzione tra a) competenza
a qualificare un insieme di (o singole) disposizioni legislative statali

PARTE I; SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

La legge n. 183 del 1989 non si propone in via principale di stabilire
una nuova ripartizione di materie e di competenze fra Stato e regioni
(o province autonome), ma fissa piuttosto un obiettivo -la difesa de1
suolo -da raggiungere attraverso una complessa pianificazione dei settori
materiali coinvolti. Gli atti di pianificazione e/o programmazione
sono pi� comprensivi e pi� complessi di quelli di indirizzo e coordinamento,
soprattutto perch� non interessano soltanto materie riservate alla
competenza regionale (o provinciale) e non hanno, quindi, come propri
destinatari soltanto le regioni o le province autonome, ma sono diretti
all'insieme dei soggetti statali e regionali (o provinciali) coinvolti nella
complessa opera finalizzata alla difesa del suolo; in questo quadro, la
menzione nell'art. 4, comma 1 lettera f) della funzione statale di indirizzo
e coordinamento � prevalentemente ricognitiva. Dalla funzione di indirizzo
�e coordinamento va tenuto distinto il coordinamento tecnico, che
non esige il rispetto delle norme procedurali attinenti allo svolgimento
della predetta funzione (2).

come recanti principi e norme fondamentali costituenti limiti alle legislaz�oni
regionali (e provinciali), e b) sindacato della giurisdizione costituzionale sulla
predetta qualificazione. V'� indubbiamente l'esigenza di garantire le auonomie
da ipotizzabili �abusi � del legislatore statale nell'imprimere la qualificazione
di ohe trattasi; e v'� anche -altrettanto pressante "(e in pratica pi� frequentemente
ricorrente) -l'esigenza di non escludere il sussistere di principi e norme
fondamentali in assenza di esplicita qualificazione ad opera del legislatore.
Tuttavia, occorre evitare di leggere la regola costituzionale di cui alla massima
come se affermasse una attribuzione immediata ed esclusiva della Corte (e
quindi un diniego di attribuzione in capo al legislatore statale) quanto alla
qualificazione di che trattasi. Senza dubbio, alla Corte deve essere riconosciuta
pienezza di sindacato giurisdizionale, e quindi anche la possibilit� di sindacare
la �congruit�� (e costituzionalit�) della qualificazione; per�, altro � giudicare
sulle disposizioni legislative recanti enunciazioni in proposito, secondo parametri
quali la � natura effettiva � e forse anche la ragionevolezza delle disposizioni
stesse, altro � affermare tout court la � irrilevanza� delle enunciazioni del
legislatore.

Occorre avere ben presente che protagonista principale dell'ordinamento �
il cittadino (anche eventualmente nella veste di amministratore pubblico); ed
il cittadino ha �bisogno � di certezza giuridica, deve essere posto in grado di
individuare prontamente e per quanto possibile agevolmente le norme vigenti
e da applicare, e non � giusto sia coinvolto oltre misura nei pur fisiologici
conflitti tra produttori di diritto oggettivo (Stato e regioni). Dal punto di vista
del cittadino, escludere � rilevanza � alla qualificazione impressa dal legislatore
statale si traduce in un pregiudizio tutto considerato neppur utile alla salvaguardia
delle autonomie.

Quanto osservato pu� trovare conforto nella constatazione che la Corte
ha reso una pronuncia di non fondatezza (laddove la � irrilevanza � avrebbe
dovuto condurre ad una pronuncia di inammissibilit�).

(2) Palese l'importanza dei principi massimati. Giustamente la Corte distingue
tra atti di pianificazione e/o prograqunazione, atti di indirizzo e coordinamento,
ed atti di coordinamento tecnico: tre nozioni diverse, a ciascuna delle
quali corrisponde una disciplina differenziata quanto a competenze e procedi

12 RASSEGNA DEI.L'AVVOCATURA DEI.LO STATO
In quanto un obiettivo comune allo Stato e alle regioni, la difesa del
suolo pu� essere perseguita soltanto attraverso la via della cooperazione
fra l'uno e gli altri soggetti; le forme della cooperazione possono essere
svariate, poich� oscillano dalla concorrenza (paritaria o non) delle due
parti nella produzione del medesimo atto (intese, pareri, etc.) al coordinamento
dell'esercizio delle rispettive funzioni, dalla possibilit� di utilizzazione
di organi dell'altra parte alla creazione di �organi misti� in cui
siano rappresentate, paritariamente o non, le due parti. Di per s� l'istituzione
di tali � organi misti � non pu� considerarsi costituzionalmente
illegittima, dal momento che rientra fra le possibilit� che il legislatore
ha di conformare la cooperazione fra Stato e regioni in relazione al
perseguimento di obiettivi comportanti numerosi punti di interferenza e
di intreccio tra competenze statali e competenze regionali. La previsione
di un parere obbligatorio, ma non vincolante, che deve essere prestato
da un organo statale di natura tecnica in ordine a opere che le regioni
dovranno realizzare nell'esercizio delle loro competenze, ma che rivestono
anche � grande rilevanza tecnico-idraulica per la modifica del reticolo
idrografico principale e del demanio idrico �, non pu� essere considerato
un onere irragionevole all'esercizio delle proprie competenze (3).
I piani di bacino previsti dagli artt. 17 e 18 della legge n. 183 del
1989 non si svolgono attt;averso misure e opere inerenti alle competenze
urbanistiche o a quelle della protezione civile ovvero a quelle attinenti
ad altre cqmpetenze regionali o provinciali, quali le cave e miniere, l'agrimenti.
Purtroppo, � riscontrabile una tendenza del legislatore statale (e, per
esso, degli uffici legislativi dei Ministeri) ad utilizzare senza adeguata vigilanza
una terminologia in
pratica, le parole �indirizzo e cooroinamento � -avente
un significato tecnico-giuridico costituzionale ben preciso. Per alcune regioni
(o province autonome), queste parole sono come il panno rosso nella corrida;
ragion di pi� per evitarne non appropriate utilizzazioni (come ad esempio nell'art.
9, comma 8, lettera a) della legge n. 183 del 1989), e per evitare altresl
inesatti accostamenti (quale, ad esempio, quello risultante dall'aggettivo �altro�
contenuto nell'art. 4, comma 1, lettera f) della legge anzidetta).
Ci� detto (per inciso) quanto alla terminologia, rimane la gi� sottolineata
importanza del riconoscimento che gli atti di pianificazione e/o programmazione
possono costituire strumento ulteriore e concettualmente autonomo di
proficua cooperazione tra Stato e regioni (o province autonome) al di sopra
delle pur persistenti � ripartizioni � delle competenze: lo Stato regionale (ed
anche lo Stato federale) vive di una continua dialettica tra separazione degli
ambiti di competenza e risposta armonizzata ed occorrendo unitaria alle esigenze
concrete delle popolazioni.
(3) L'insegnamento della Corte in tema di cooperazione tra Stato e regioni
(o province autonome), insegnamento che costituisce una delle pagine pi� felici
della giurisprudenza costituzionale, raggiunge in questa pronuncia organicit�
e completezza quanto a modalit� procedimentali utilizzabili.
Il brano relativo alla previsione ,di un voto obbligatorio e non vincolante
12 RASSEGNA DEI.L'AVVOCATURA DEI.LO STATO
In quanto un obiettivo comune allo Stato e alle regioni, la difesa del
suolo pu� essere perseguita soltanto attraverso la via della cooperazione
fra l'uno e gli altri soggetti; le forme della cooperazione possono essere
svariate, poich� oscillano dalla concorrenza (paritaria o non) delle due
parti nella produzione del medesimo atto (intese, pareri, etc.) al coordinamento
dell'esercizio delle rispettive funzioni, dalla possibilit� di utilizzazione
di organi dell'altra parte alla creazione di �organi misti� in cui
siano rappresentate, paritariamente o non, le due parti. Di per s� l'istituzione
di tali � organi misti � non pu� considerarsi costituzionalmente
illegittima, dal momento che rientra fra le possibilit� che il legislatore
ha di conformare la cooperazione fra Stato e regioni in relazione al
perseguimento di obiettivi comportanti numerosi punti di interferenza e
di intreccio tra competenze statali e competenze regionali. La previsione
di un parere obbligatorio, ma non vincolante, che deve essere prestato
da un organo statale di natura tecnica in ordine a opere che le regioni
dovranno realizzare nell'esercizio delle loro competenze, ma che rivestono
anche � grande rilevanza tecnico-idraulica per la modifica del reticolo
idrografico principale e del demanio idrico �, non pu� essere considerato
un onere irragionevole all'esercizio delle proprie competenze (3).
I piani di bacino previsti dagli artt. 17 e 18 della legge n. 183 del
1989 non si svolgono attt;averso misure e opere inerenti alle competenze
urbanistiche o a quelle della protezione civile ovvero a quelle attinenti
ad altre cqmpetenze regionali o provinciali, quali le cave e miniere, l'agrimenti.
Purtroppo, � riscontrabile una tendenza del legislatore statale (e, per
esso, degli uffici legislativi dei Ministeri) ad utilizzare senza adeguata vigilanza
una terminologia in
pratica, le parole �indirizzo e cooroinamento � -avente
un significato tecnico-giuridico costituzionale ben preciso. Per alcune regioni
(o province autonome), queste parole sono come il panno rosso nella corrida;
ragion di pi� per evitarne non appropriate utilizzazioni (come ad esempio nell'art.
9, comma 8, lettera a) della legge n. 183 del 1989), e per evitare altresl
inesatti accostamenti (quale, ad esempio, quello risultante dall'aggettivo �altro�
contenuto nell'art. 4, comma 1, lettera f) della legge anzidetta).
Ci� detto (per inciso) quanto alla terminologia, rimane la gi� sottolineata
importanza del riconoscimento che gli atti di pianificazione e/o programmazione
possono costituire strumento ulteriore e concettualmente autonomo di
proficua cooperazione tra Stato e regioni (o province autonome) al di sopra
delle pur persistenti � ripartizioni � delle competenze: lo Stato regionale (ed
anche lo Stato federale) vive di una continua dialettica tra separazione degli
ambiti di competenza e risposta armonizzata ed occorrendo unitaria alle esigenze
concrete delle popolazioni.
(3) L'insegnamento della Corte in tema di cooperazione tra Stato e regioni
(o province autonome), insegnamento che costituisce una delle pagine pi� felici
della giurisprudenza costituzionale, raggiunge in questa pronuncia organicit�
e completezza quanto a modalit� procedimentali utilizzabili.
Il brano relativo alla previsione ,di un voto obbligatorio e non vincolante
del Consiglio superiore dei lavori pubblici potrebbe, in astratto, riguardare anche
l'Avvocatura dello Stato (cfr. art. 105 del d.P.R. n. 616 del 1977).

PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

coltura o la tutela del paesaggio e dell'ambiente, anche se indubbiamente
incidono o interferiscono nei confronti di ciascuna di queste attribuzioni;
detti piani pongono vincoli che le amministrazioni ed enti pubblici
statali e regionali (nonch� eventualmente i privati) sono tenuti ad
osservare (4).

Se il rapporto di immediata attuazione con la Costituzione pu� portare
a considerare le disposizioni del d.P.R. n. 616 del 1977 come norme
interposte suscettibili di integrare il significato dei parametri costituzionali,
esso non pu� avere alcuna influenza sulla determinazione del
rango o del valore formale delle stesse disposizioni, tanto che queste
ultime non possono fungere da autonomo parametro nei giudizi di legittimit�
costituzionale (5).

La previsione di una determinata forma di controllo di legittimit�
su singoli atti non pu� essere minimamente considerata come preclusiva
di altri tipi di controllo (6).

(4) La legge n. 183 del 1989 ha introdotto -finalmente -i piani di bacino,
ntiovi strumenti di pianificazione territoriale (�il piano di bacino ha valore di
piano territoriale di settore�) ed anche di programmazione di molteplici attivit�
delle amministrazioni pubbliche (realizzazione di talune categorie di opere
pubbliche, utilizzazioni dei demani idrici forestali etc., conservazione del suolo
e salvaguardia dell'ambiente, ed altre) ed anche, � ove trattasi di prescrizioni
dichiarate di tale efficacia (vincolante) dallo stesso piano di bacino�, dei
soggetti privati.
I piani di bacino di rilievo nazionale sono approvati con decreto del Presidente
del Consiglio dei Ministri; la regione Veneto e le due province autonome
hanno dubitato della legittimit� costituzionale degli airtt. 17 e 18 della legge
anzidetta. La Corte ha superato i dubbi, riguardanti le inevitabili interferenze
in ambiti di competenza regionale (e delle province) valorizzando la � contemporanea
qualifica come atti di indirizzo e coordinamento � resa esplicita dal
riferimento all'art. 81, primo comma, lettera a) del d.P .R. n. 616 del 1977.
La pronuncia appare di notevole importanza anche perch� necessariamente
eleva quest'ultima disposizione a principio fondamentale (od addirittura a principio
generale dell'ordinamento) operante pure nei confronti delle regioni (e
province) a statuto speciale; il principio in questione ( � codificato � nel citato
art. 81) ha una portata molto ampia, che non si esaurisce nell'occorrente alla
difesa del suolo e pu� estendersi ad ogni aspetto delle � politiche del territorio �.
Resta il fatto che finora lo Stato non ha in concreto esercitato, nel settore
organico di materie di che trattasi, la funzione di indirizzo e coordinamento.

(5) Affermazione di persino ovvia esattezza sul piano giuridico; e per� di
notevole significato, se solo si considera quanto frequentemente talune c.d.
norme interposte sono invocate perch� reputate (ingiustificatamente) � pi� forti �
di sopravvenute disposizioni legislative statali, alle quali invece si vorrebbe
negare l'idoneit� ad operare alla stregua di � nuove � norme interposte. L'argomento
meriterebbe una accurata analisi e concettuale e storica.
(6) Principio di cospicua importanza, e che parrebbe suscettibile di sviluppi.
II controllo non pu� essere raffigurato come modalit� a s� stante (e
totalmente separata) di confronto e di collaborazione; del resto, gi� da tempo
sono state rilevate le connessioni tra controllo ed indirizzo (cfr. Atti del XXIX
Convegno di Varenna, 1979).

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Il potere di sostituzione di organi statali a quelli regionali deve avere
una base legale, deve essere strumentale all'adempimento di obblighi o
al perseguimento di interessi tutelati costituzionalmente come limiti all'autonomia
regionale, dev'essere esercitato da un'autorit� di governo, deve
essere assistito da garanzie ispirate al principio della � leale cooperazione
� e, infine, deve riguardare attivit� sottoposte a termini perentori o
la cui mancanza metterebbe in serio pericolo la cura di interessi affidati
alla responsabilit� finale dello Stato. Nei casi disciplinati dalla legge

n. 183 del 1989 ricorrono tutti i predetti requisiti. Peraltro, va dichiarata
l'illegittimit� costituzionale dell'art. 15, quarto comma, nonch� dell'art. 20,
comma quarto, nella parte in cui non prevedono un congruo preavviso
alla regione (o provincia autonoma) interessate in ordine all'adozione
degli atti sostitutivi ivi previsti.
(omissis) L'art. l, quinto comma, il quale prevede che �le disposizioni
della presente legge costituiscono norme fondamentali cli riforma
economico-sociale, nonch� principi fondamentali ai sensi dell'art. 117 della
Costituzione �, � oggetto cli impugnazione da parte cli tutte le ricorrenti.
A loro avviso, infatti, non ,potrebbe ammettersi una duplice e diversa
qualificazione delle stesse disposizioni e, in ogni caso, tali qualificazioni
non potrebbero essere indiscriminatamente estese a tutte le norme contenute
nella legge, comprese quelle cli dettaglio.

Nei termini appresso indicati la questione non � fondata.

� affermazione costante di questa Corte (sentt. nn. 219 del 1984, 192
del 1987 e 1002 del 1988) che la qualificazione di una legge o cli alcune
sue disposizioni come principi fondamentali della legislazione statale o
come norme fondamentali di riforma economico-sociale non pu� cliscen�
dere soltanto da apodittiche affermazioni del legislatore stesso, ma deve
avere una puntuale rispondenza nella natura effettiva delle disposizioni
interessate, quale si desume dal loro contenuto normativo, dal loro og�
getto, dal loro scopo e dalla loro incidenza nei confronti di altre norme
dell'ordinamento o dei rapporti sociali disciplinati. Se, dunque, l'autoqualificazione
di per s� non � determinante, appare conseguentemente
irrilevante anche la duplice e divergente autodefinizione contenuta nell'articolo
impugnato, tanto pi� che, riferita a tutta la legge, una cli esse
potrebbe riguardare alcune disposizioni e la seconda altre distinte disposizioni.

La Regione Veneto e la Provincia autonoma di Bolzano contestano
la legittimit� costituzionale dell'art. 3, secondo comma, il quale stabili�
sce che le attivit� di pianificazione, di programmazione e di attuazione,
previste dallo stesso articolo e deliberate ai sensi del successivo art. 4,
primo comma, �sono svolte (...) secondo criteri, metodi e standards,
nonch� modalit� di coordinamento e di collaborazione tra i soggetti
pubblici comunque competenti al fine, fra l'altro, di garantire omoge

!
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I
I

PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

neit� di: a) condizioni di salvaguardia della vita umana e del territorio,
ivi compresi gli abitati e i beni; b) modalit� di utilizzazione delle risorse
e dei beni, e di gestione dei servizi connessi �. Secondo le ricorrenti, tali
disposizioni contravverrebbero ai requisiti minimi costituzionalmente posti
in ordine allo svolgimento della funzione governativa di indirizzo e
coordinamento.

La questione non � fondata.

La legge n. 183 del 1989 predispone un'articolata disciplina v�lta al
raggiungimento degli obiettivi della difesa del suolo, del risanamento
delle acque, della fruizione e della gestione del patrimonio idrico per gli
usi di razionale sviluppo economico e sociale, nonch� della tutela degli
aspetti ambientali ad essa connessi (art. l, comma primo). Si tratta, in
sostanza, di una legge che, come riconoscono l'Avvocatura dello Stato
e alcune delle ricorrenti, non si propone in via principale di stabilire
una nuova ripartizione di materie e di competenze fra Stato e regioni
(o province autonome), ma fissa piuttosto un obiettivo -la difesa del
suolo -da raggiungere attraverso una complessa pianificazione dei settori
materiali coinvolti. In altre parole, la legge contestata pone molteplici
obiettivi imperniati sulla difesa del suolo, per il perseguimento dei
quali, fermo restando nella sostanza il quadro generale di ripartizione
delle competenze fra Stato e regioni (o province autonome) stabilito da
vari articoli del d.P.R. n. 616 del 1977 (o delle norme di attuazione), si
prevede un'articolata pianificazione degli interventi (piani di bacino), una
programmazione dei finanziamenti (programmi triennali d'intervento), la
creazione di nuove istituzioni (centrali e periferiche) di supporto per i
predetti interventi (Comitato di ministri; Comitato nazionale per la difesa
del suolo e autorit� di bacino), la previsione di forme di collaborazione
e di atti di indirizzo e coordinamento, la predisposizione di controlli
e di atti sostitutivi in ordine agli adempimenti connessi alle attivit�
di pianificazione e di programmazione e, infine, l'accollamento allo
Stato di tutti i conseguenti oneri finanziari.

In questo quadro, l'art. 3, mentre determina, al primo comma, le
attivit� che dovranno essere oggetto nelle misure pianificatorie previste
nella legge stessa (sistemazione, conservazione e recupero del suolo
nei bacini idrografici; difesa, sistamazione e regolazione dei cor:si d'acqua;
moderazione delle piene; limiti alle attivit� estrattive ai fini della
tutela del suolo; etc.), stabilisce nel secondo comma -e cio� nel comma
la cui contestazione � ora in discussione -che le predette programmazioni
dovranno essere adottate con le procedure di cui al successivo
art. 4 e secondo criteri, metodi, standards, modalit� di coordinamento
e di collaborazione, tendenti al fine di garantire l'omogeneit� riguardo
alle condizioni di salvaguardia della vita umana e del territorio e riguardo
ai modi di utilizzazione delle risorse e dei beni, oltrech� di gestione
dei servizi connessi. In s� considerata, quest'ultima disposizione

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

non contiene alcuna lesione della sfera di autonomia costituzionalmente
garantita alle ricorrenti, n� comporta alcuna violazione dei principi costituzionali
in ordine alla funzione governativa di indirizzo e di coordinamento,
dal momento che si limita a stabilire un potere di programmazione,
giustificato dall'esigenza di perseguire uniformemente determinati
obiettivi, senza toccare minimamente il problema della ripartizione
delle relative competenze pianificatorie fra i vari � sogg~tti pubblici comunque
competenti � e senza porre norme particolari sullo svolgimento
della funzione governativa di indirizzo e coordinamento al di l� del semplice
rinvio al successivo art. 4 (sul quale si veda il punto seguente).
In sintesi, la mera previsione di programmi e di piani, finalizzati all'obiettivo
della difesa del suolo e dei beni umani e naturali a ci� connessi,
non pu� comportare, di per s�, alcuna forma di illegittimit� costituzionale.

La Provincia autonoma di Bolzano dubita della legittimit� costituzionale
dell'art. 4, primo comma, in quanto quest'ultimo prevederebbe poteri
di indirizzo e coordinamento non rispettosi del principio di legalit� e
delle procedure stabilite per il loro esercizio.

La questione non � fondata.

Va premesso, innanzitutto, che, a norma delle disposizioni impugnate,
determinati atti, conseguenti all'esercizio di talune funzioni connesse
alla disciplina della difesa del suolo, sono sottoposti all'approvazione del
Presidente del Consiglio dei ministri (che li adotta con proprio decreto),
previa deliberazione del Consiglio dei ministri e su proposta del
Ministro dei lavori pubblici o del Comitato dei ministri previsto nel comma
secondo dello stesso articolo. Molti di tali atti -e precisamente
quelli indicati nelle lettere a), e) e d) -consistono in piani e programmi
nazionali, nonch� in deliberazioni di metodi e di criteri per lo svolgimento
degli stessi e delle connesse attivit� conoscitive e di controllo.
Si tratta, in altre parole, di atti pi� comprensivi e pi� complessi di quelli
di indirizzo e coordinamento, soprattutto perch� non interessano soltanto
materie riservate alla competenza regionale (o provinciale) e non
hanno, quindi, come propri destinatari soltanto le regioni o le province
autonome, ma sono diretti all'insieme dei soggetti statali e regionali (o
provinciali) coinvolti nella complessa opera finalizzata alla difesa del
suolo (v. anche sentt. nn. 389 e 452 del 1989). Allo stesso modo non ricadono
oggettivamente nell'ambito delle censure prospettate dalla ricorrente
anche altre disposizioni -come quelle alle lettere b) ed e) che
si riferiscono ad atti non riconducibili alla funzione di indirizzo e
coordinamento: tali sono gli atti relativi alla delimitazione dei bacfui di
rilievo nazionale e interregionale, i quali rimandano a una competenza
gi� attribuita al Governo dall'art. 89 del d.P.R. n. 616 del 1977, nonch�
gli atti di sostituzione in caso di inerzia persistente dei vari soggetti coinvolti
nei processi pianificatori delineati dalla legge impugnata. Solo la

PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

lettera /) � rilevante ai fini della censura ora esaminata, in quanto sottopone
all'approvazione del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri,
previa deliberazione del Consiglio dei ministri, � ogni altro atto
di indirizzo e coordinamento nel settore disciplinato dalla presente
legge�.

Tuttavia, contrariamente a quanto suppone la ricorrente, quest'ultima
disposizione non disciplina una determinata funzione di indirizzo e
coordinamento, tanto che non stabilisce criteri o principi direttivi in
relazione a una particolare materia o funzione, non prevede procedure,
non fissa obiettivi o finalit� particolari. Essa �, pi� semplicemente, una
disposizione analoga a quella contenuta, nell'art. 2, terzo comma, lett. d),
della legge 23 agosto 1988, n. 400, volta a precisare, in funzione prevalentemente
ricognitiva, che anche gli atti governativi di indirizzo e coordinamento
occorrenti nel settore della difesa del suolo devono essere
deliberati dal Consiglio dei ministri ed emanati con decreto del Presidente
del Consiglio dei ministri. Sicch� non resta a questa Corte che
pervenire sul punto alla medesima conclusione raggiunta nella sentenza

n. 242 del 1989 e ribadire, in particolare, la peculiare posizione dell'autonomia
costituzionale riconosciuta alla Provincia di Bolzano nei confronti
della funzione di indirizzo e coordinamento (v. punto 8.2 della medesima
pronunzia).
La Regione Veneto e le Province autonome di Trento e Bolzano contestano
la legittimit� ..costituzionale dell'art. 12 -che istituisce le autorit�
di bacino di rilievo nazionale, ne determina le competenze e ne stabilisce
la formazione -, ritenendolo illegittimo in quanto creerebbe nuove
istituzioni statali in luogo di quelle regionali (o provinciali) attributarie
delle medesime competenze.

La questione non � fondata.
Come si � precedentemente accennato, la legge n. 183 del 1989 �
essenzialmente una legge di obiettivi, poich� la difesa del suolo � una

finalit� il cui raggiungimento coinvolge funzioni e materie assegnate
tanto alla competenza statale quanto a quella regionale (o provinciale).
Essendo, dunque, un obiettivo comune allo Stato e alle regioni, la difesa
del suolo pu� .essere perseguita soltanto attraverso la via della cooperazione
fra l'uno e gli altri soggetti; le forme della cooperazione possono
essere svariate, poich� oscillano dalla concorrenza (paritaria o
non) delle due parti nella produzione del medesimo atto (intese, pareri,
etc.) al coordinamento dell'esercizio delle rispettive funzioni, dalla

possibilit� di utilizzazione di organi dell'altra parte alla creazione di
� organi misti � in cui siano rappresentate, paritairiamente o non, le
parti. Nel caso dell'impugnato art. 12, quest'ultima � la soluzione prescelta,
dal momento che il governo dei bacini idrografici di rilievo
nazionale � affidato ad � autorit� � appositamente costituite, alla cui

llllr&11111111illlllrlllllll_,llllllJIJllllllllt��lll�I

�

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

composizione concorrono sia rappresentanti statali che regionali � ~ provinciali).

Di per s�,� l'istituzione di tali � organi misti � non pu� considerarsi
costituzionalmente illegittima, dal momento che rientra fra le possibilit�
che il legislatore ha di conformare la cooperazione fra Stato e regioni
in relazione al perseguimento di obiettivi comportanti numerosi punti
di interferenza e di intreccio tra competenze statali e competenze regionali.
N� pu� dirsi che la creazione delle suddette istituzioni sia di
per s� irragionevole, poich�, anzi, quando ricorrono ipotesi di discipline
funzionalmente e materialmente complesse e di reti pianificatorie particolarmente
articolate, appare tutt'altro che arbitrario prevedere istituzioni
a composizione mista dirette a fungere da supporto di organizzazione
e di direzione unitaria del complesso governo del settore.

Secondo le ricorrenti, un ulteriore motivo di illegittimit� costituzionale
deriverebbe dal rilievo che in tali � organi misti � la rappresentanza
regionale sarebbe sistematicamente minoritaria. Questa affermazione
�, in realt�, espressamente contraddetta dallo stesso art. 12, comma
quinto, per quanto riguarda il Comitato tecnico, nel quale si raccolgono
rappresentanti statali e rappresentanti regionali � in numero complessivamente
paritetico � al fine di operare come organo di consulenza del
Comitato istituzionale e, soprattutto, di provvedere all'elaborazione del
piano di bacino. La tesi interpretativa prospettata dalle ricorrenti non pu�
valere neppure per quanto riguarda il Comitato istituzionale, in relazione
al quale, proprio perch� si tratta dell'organo che, oltre a stabilire i principi
direttivi e i criteri per l'elaborazione dei piani interessanti gli specifici
bacini idrografici, provvede alla loro approvazione e determina quali
componenti del piano costituiscano interesse esclusivo delle singole regioni,
si segue un criterio di composizione non meramente numerico o
per quote, ma clipendente dalle competenze e dagli interessi incidenti
sull'area considerata. ~ per tale motivo che il Comitato istituzionale �
formato, oltrech� dai quattro ministri competenti, dai presidenti del1e
regioni maggiormente interessate. Si tratta, in altre parole, di una composizione
che non prestabilisce quale � componente � sia maggioritaria e
quale no (come dimostra anche l'attuazione della legge che vede le
regioni in � minoranza � solo in tre delle sei Autorit� dei bacini di rilievo
nazionale), per il semplice fatto che ci� � irrilevante o, quantomeno secondario
rispetto al criterio di composizione non irragionavolmente prescelto
dal legislatore.

Numerose censure proposte dalle ricorrenti prospettano la presunta
violazione del principio costituzionale di cooperazione fra Stato e regioni.

In relazione all'art. 4, primo comma, lett. a), la Regione Veneto solleva
il dubbio se sia costituzionalmente legittimo che il Presidente del
Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, stabilisca
i metodi e i criteri, anche tecnici, per lo svolgimento delle attivit�

PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

conoscitive e pianificatorie di cui agli artt. 2 e 3 della stessa legge, nonch�
per la verifica e il controllo dei piani ivi indicati, senza prevedere alcuna
forma di collaborazione con le regioni.

La questione non � fondata.

La disposizione impugnata concerne il potere governativo di deliberare
le linee essenziali relative ai metodi e ai criteri, anche tecnici, che devono
essere seguiti nell'esercizio delle attivit� conoscitive, pianificatorie e di
attuazione indicate, in via generale, dagli artt. 2 e 3 della stessa legge.
Sull'esercizio di tale competenza statale le regioni possono influire attraverso
il Comitato nazionale per la difesa del suolo -cio� attraverso un
� organo misto >>, fra i cui componenti vi sono anche membri prescelti
da ciascuna regione o provincia autonoma -, il quale ha un potere generale
di proposta nei confronti del Ministero dei lavori pubblici (art. 6,
settimo comma) cui spetta portare gli atti all'esame del Consiglio dei
Ministri (art. 4, primo comma). Se si considera che, da un lato, per gli
atti di indirizzo e coordinamento, i quali perseguono finalit� non lontane
da quelle degli atti in esame, non sussiste una previsione generale di una
qualche forma di cooperazio'i:ie con le regioni interessate, e che, dall'altro
lato, lo svolgimento della competenza in questione ha ad oggetto le linee
direttive pi� generali, che dovranno poi essere determinate nei piani elaborati
dagli � organi misti � indicati nel numero precedente (ai quali,
come si � gi� ricordato, partecipano le regioni interessate) la scelta del
legislatore non pu� essere considerata irragionevole.

La Regione Friuli-Venezia Giulia impugna l'art. 4, primo comma,
lett. c) e d), argomentando che le predette disposizioni prevedono l'approvazione
di programmi nazionali o di rilievo nazionale da parte del Presidente
del Consiglio senza stabilire la necessit� dell'intesa con la regione
stessa in relazione alle attivit� interferenti con quelle di competenza
regionale, come invece sarebbe richiesto dall'art. 23 del d.P.R. 26 agosto
1965, n. 1116 (norme d� attuazione dello Statuto speciale della regione
Friuli-Venezia Giulia). Analoghe censure sono mosse dalla Regione
Veneto e dalle Province autonome di Trento e di Bolzano in relazione
all'art. 22, primo comma, che prevede l'adozione dei programmi di intervento
da parte dei Comitati istituzionali senza esigere un parere della
singola regione o provincia interessata.

Le questioni non sono fondate.

In realt�, n� la norma di attuazione invocata dalla Regione FriuliVenezia
Giulia n� altre prevedono alcuna intesa o parere delle singole
regioni (o province) interessate. Ed, in verit�, non � irragionevole che
cos� sia, in quanto i piani e i programmi considerati dalle disposizioni
impugnate comportano interventi, anche statali, comunque incidenti -nel
territorio di pi� regioni. Pertanto, non � arbitrario che la legge n. 183
del 1989 preveda per quei piani forme di cooperazione quali gli �organi

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

misti � di cui al punto n. 6, che permettono un confronto anche fra le
varie regioni interessate. (omissis)

La Regione Veneto e le Province autonome di Trento e di Bolzano
contestano la legittimit� costituzionale degli artt. 17 e 18, i quali, nel
prevedere i piani di bacino e nel sovraordinarli a ogni altra funzione
regionale (o provinciale), violerebbero le competenze che le ricorrenti
posseggono in materia di assetto del territorio, di opere di difesa, di
utilizzo delle risorse idriche e di disciplina dell'estrazione di materiali.
Per la sola Provincia di Trento le disposizioni appena citate, in combinato
disposto con quelle contenute negli artt. 25 e 31, sarebbero altres�
lesive dell'autonomia finanziaria della provincia stessa, in quanto porrebbero
vincoli alle spese in materie di competenza provinciale.

Nei termini di seguito indicati, la� questione � infondata.

Le censure delle ricorrenti nascono dalla imprecisa formulazione dell'art.
17, che, al primo comma, assegna ai piani di bacino il valore di
piano territoriale di settore e, al secondo comma, li definisce come atti
di indirizzo e di coordinamento ai sensi dell'art. 81, primo comma, lett. a),
del d.P.R. n. 616 del 1977. In realt�, n� l'un� n� l'altra qualificazione rispondono
perfettamente all'effettiva natura dei predetti piani, quale si
desume dalla disciplina delineata dalla legge n. 183 del 1989. Come si �
gi� precisato, la complessiva natura dei piani di bacino non pu� essere
ridotta a quella degli atti di indirizzo e coordinamento, in quanto si
tratta di atti che interessano anche competenze statali (ad esempio, le
opere idrauliche di seconda categoria) e che, quindi, si dirigono anche
ad uffici ed enti dello Stato. Pi� in particolare, si tratta di piani esclusivamente
finalizzati alla � difesa del suolo �, e cio�, come risulta dai lavori
delle varie commissioni di studio ministeriali e parlamentari preparatorie
della legge impugnata, finalizzati alla conservazione dinamica del suolo
attraverso l'imposizione di vincoli e di opere di carattere idraulico,
idroulico-agrario e forestale. In altre parole, i piani di bacino contengono
varie prescrizoni dirette alla preservazione e alla salvaguardia del suolo
e dell'attitudine di questo ad essere utilizzato a fini produttivi e civili
rispetto alle cause di aggressione dovute alle acque meteoriche, fluviali
e marine o a qualsisi altro fattore meteorico. Come tali, essi non si
svolgono attraverso misure e opere inerenti alle competenze urbanistiche

o a quelle della protezione civile ovvero a quelle attinenti ad altre competenze
regionali o provinciali, quali le cave e miniere, l'agricoltura o
la tutela del paesaggio e dell'ambiente, anche se indubbiamente incidono
o interferiscono nei confronti di ciascuna di queste attribuzioni.
In base a questa loro natura, i piani di bacino vengono equiparati
ai piani territoriali di settore, non gi� per significare che si tratta di
strumenti inerenti alla disciplina urbanistica (di competenza regionale

o provinciale), ma semplicemente al fine -esplicitato dall'art. 17, comma
quinto -, di stabilire che i vincoli posti dal predetto piano obbligano

PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONAJ.E

immediatamente le amministrazioni e gli enti pubblici (statali e regionali),
i quali sono tenuti ad osservarli e ad operare in conseguenza. Allo stesso
modo, la loro contemporanea qualifica come atti di indirizzo e di coordinamento
sta semplicemente a significare che, quando i vincoli posti dai
predetti piani incidono su materie di competenza regionale o provinciale,
questi devono mantenersi entro i limiti imposti alla funzione di indirizzo
e coordinamento e, in particolare, a quella prevista dall'art. 81, primo
comma, lett. a), del d.P.R. n. 616 del 1977.

Questa interpretazione appare pi� in armonia con la natura complessa
del piano di bacino e con la sua efficacia diversificata in relazione alle
prescrizioni di interesse regionale (v. spec. artt. 12, quarto comma, lett. e
e 18, primo comma, lett. b). Nello stesso tempo, il carattere vincolante
delle prescrizioni idrogeologiche o, comunque, finalizzate alla difesa del
suolo � legato all'esigenza logica che il fine conservativo dei piani di
bacino sia pregiudiziale e condizionante rispetto agli usi del territorio a fini
urbanistici, civili, di sfruttamento dei materiali e di produzione. L'indubbia
interferenza che si realizza tra i piani di bacino e questi ultimi
usi, rientranti nell'ambito di competenze regionali o provinciali, dava
luogo nel d.P.R. n. 616 del 1977 a forme cooperative imperniate sull'intesa
fra Stato e regioni (o province autonome) (v. artt. 81 e 89). La legge

n. 183 del 1989, come si � gi� detto, ha invece non arbitrariamente prescelto
forme cooperative diverse, pi� adeguate alla complessit� della rete
pianificatoria in essa prevista.
Considerazioni analoghe a quelle svolte in relazione al richiamo all'art.
81 del d.P.R. n. 616 del 1977 valgono anche nei confronti della censura
promossa dalla Provincia autonoma di Trento in relazione all'efficacia
dei programmi triennali prevista dall'art. 22, comma sesto.

Una volta riconosciuta come costituzionalmente non illegittima una
programmazione degli interventi per piani di bacino, i vincoli che ne
derivano sul piano della spesa provinciale sono una conseguenza necessaria
di quella programmazione, in quanto non avrebbe alcun senso consentire
alla provincia di spendere liberamente somme che sono state
ripartite tra le Amministrazioni dello Stato e le province autonome (o
regioni) tenendo conto delle priorit� indicate nei singoli programmi (articolo
25, terzo comma).

Non fondata �, inoltre, la censura prospettata dalla Regione Veneto
nei confronti all'art. 35, il quale, in relazione a quanto previsto dall'art. 17,
comma terzo, lett. e), stabilisce che i piani di bacino possono individuare
� gli ambiti territoriali ottimali per la gestione mediante consorzio obbligatorio
dei servizi pubblici di acquedotto, fognatura, collettamento e
depurazione delle acque usate�. Da questa disposizione, infatti, non pu�
derivare alcuno sconvolgimento delle competenze regionali in ordine alla
definizione degli ambiti territoriali e alla costituzione di consorzi per
la gestione di servizi pubblici, per il fatto che essa si limita a prevedere

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

la possibilit� per il piano di bacino di prefigurare gli ambiti territoriali
ottimali per la gestione dei servizi anzidetti senza stabilire alcuna ripartizione
di competenza e senza imporne l'attuazione alle regioni o alle
province autonome. Di per s�, dunque, l'art. 35 non pu� esser considerato
lesivo di competenze regionali.

Priva di qualsiasi fondamento � anche la censura proposta contro
l'art. 25, quinto comma, dalla Regione Friuli-Venezia Giulia, per la quale
la previsione del parere obbligatorio del Consiglio superiore dei lavori
pubblici in relazione ad opere rientranti nelle competenze regionali lede�
rebbe la sfera di autonomia costituzionalmente garantita alle regioni
medesime. In realt�, la previsione di un parere obbligatorio, ma non vincolante,
che deve essere prestato da un organo statale di natura tecnica
in ordine a opere che le regioni dovranno realizzare nell'esercizio delle
loro competenze, ma che rivestono anche � grande rilevanza tecnicoidraulica
pr la modifica del reticolo idrografico principale e del demanio
idrico �, non pu� esser� considerato un onere irragionevole all'esercizio
delle proprie competenze. Per tale motivo, la sfera di autonomia costituzionalmente
attribuita alla Regione Friuli-Venezia Giulia non pu� considerarsi
lesa dall'art. 25, quinto comma.

Non fondate sono le questioni proposte contro gli artt. 13, 14, terzo
comma, 15, secondo comma, e 16, secondo comma.

La Regione Veneto e la Provincia autonoma di Trento contestano
la legittimit� costituzionale dell'art. 13 sulla classificazione dei bacini
idrografici e sulla loro delimitazione assumendo che la legge n. 183 del
1989, nel modificare il d.P.R. n. 616 del 1977, si porrebbe in contrasto con
norme di rango superiore in quanto adottate in attuazione di un preciso
dovere costituzionale. Questa interpretazione non pu� essere condivisa,
poich�, anche se il d.P.R. n. 616 del 1977 deve essere considerato un atto
legislativo adottato in immediata attuazione della Costituzione, non pu�
per ci� stesso ritenersi che sia dotato di una forza o di un valore di
legge peculiare o superiore a quello delle leggi ordinarie (v. spec. sent.

n. 188 del 1984). Ed in effetti, se il rapporto di immediata attuazione
con la Costituzione pu� portare a considerare le disposizioni del d.P.R.
n. 616 del 1977 come norme interposte suscettibili di integrare il significato
dei parametri costituzionali, esso non pu� avere alcuna influenza
sulla determinazione del rango o del valore formale delle stesse disposizioni,
tanto che queste ultime, non possono fungere da autonomo parametro
nei giudizi di legittimit� costituzionale. Da ci� consegue che leggi
ordinarie successive ben possono modificare disposizioni contenute nel
d.P.R. n. 616 del 1977 e ripartire diversamente le competenze assegnate
o delegate alle regioni con quel decreto.
Per le considerazioni ora fatte, che valgono a maggior ragione quando
le nuove disposizioni di legge mantengono ferme le competenze gi� assegnate
alle regioni o ne trasferiscono (o promettono di trasferirne) di

PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

nuove, vanno rigettate anche le censure prospettate dalla Regione FriuliVenezia
Giulia e dalla Provincia autonoma di Trento contro l'art. 14,
comma terzo, nonch� dalla sola Regione Friuli-Venezia Giulia contro gli
artt. 15, comma secondo, e 16, comma secondo.

Parimenti non fondata � la questione proposta dalla Regione Veneto
nei confronti dell'art. 14, terzo comma, laddove si sottopone la regione
a decisioni del Ministro dei lavori pubblici in merito a competenze amministrative
da esercitare in materia di opere idrauliche o di polizia
idraulica in ordine ai corsi d'acqua compresi nel proprio territorio. Non
si pu�, infatti, condividere l'interpretazione proposta dalla ricorrente, secondo
la quale l'art. 14, terzo comma, sarebbe un segno della riduzione
della regione a puro organo esecutivo della pianificazione statale, dal
momento che la disposizione impugnata, riprendendo valutazioni gi� svolte
dalla c.d. Commissione Giannini., appare rivolta a superare i preesistenti
criteri di ripartizione delle competenze tra Stato e regioni in materia
di opere idrauliche, basati sulla categoria delle opere stesse.

Le Province autonome di Trento e di Bolzano contestano la legittimit�
costituzionale dell'art. 9, ottavo comma, lett. a), in quanto quest'ultimo
costituirebbe un illegittimo esercizio della funzione di indirizzo e
coordinamento allorch� affida al Consiglio dei direttori il coordinamento
dei servizi tecnici provinciali.

La questione non � fondata.

Nell'affidare al Consiglio dei dirittori, istituito nel comma precedente,
il coordinamento dell'attivit� svolta dai singoli servizi tecnici, compresi
quelli trasferiti alle province autonome, l'art. 9, ottavo comma, lett. a),
imputa a quell'organo tecnico una funzione che non pu� essere ricondotta
all'indirizzo e coordinamento politico-amministrativo, ma che va collegata
al distinto concetto di coordinamento tecnico. Si tratta di una nozione
che, come questa Corte'ha altre v�lte affermato (v. sentt. nn. 924 del 1988
e 242 del 1989), non � disciplinata dalle regole proprie della funzione di
indirizzo e coordinamento politico-amministrativo e, in particolare, non
esige il rispetto delle norme procedurali attinenti allo svolgimento della
predetta funzione.

L'art., 9, comma nono, lett. a) e b) � impugnato dalla Provincia di

Bolzano, in quanto, prevedendo la delega per la riorganizzazione dei

servizi tecnici nazionali ivi indicati (lett. a) e per la fissazione dei criteri

generali per il coordinamento dell'attivit� dei servizi tecnici stessi (lett. b),

lederebbe le competenze in materia di ordinamento dei propri uffici che

la ricorrente possiede riguardo ai servizi tecnici del medesimo tipo ad

essa trasferiti.

La questione non � fondata.

Mentre la disposizione ricompresa nella lett. b) concerne attivit� di

coordinamento tecnico che, per le ragioni esposte nel punto precedente,

non possono non esser ricondotte al Governo e alla sua potest� regola

24 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
mentare, la disposizione di cui alla lett. a) riguarda espressamente il
24 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
mentare, la disposizione di cui alla lett. a) riguarda espressamente il
riordinamento dei servizi tecnici nazionali, tanto centrali che periferici,
e, pertanto, non si vede come i futuri regolamenti possano riguardare
uffici della Provincia di Bolzano.

La Regione Friuli-Venezia Giulia contesta la legittimit� costituzionale
dell'art. 4, primo comma, lettere a) ed e), nonch� terzo comma, in quanto
contrasterebbe, con l'art. 58 dello Statuto speciale, che, a suo giudizio, con
la previsione del solo controllo di legittimit� sugli atti amministrativi
regionali da parte della Corte dei conti, escluderebbe la ammissibilit� di
qualsiasi altro controllo.

La questione non � fondata.

L'interpretazione che la ricorrente d� dell'art. 58 dello Statuto friulano
non pu� essere accolta, poich� la previsione di una determinata
forma di controllo di legittimit� su singoli atti non pu� essere minimamente
considerata come preclusiva di altri tipi di controllo, come quelli

previsti dalla disposizione impugnata.

Per analoghi motivi va rigettata la questione prospettata dalla Regione
Veneto in ordine alla pretesa violazione dell'art. 125 della Costituzione
da parte dell'art. 21, comma terzo, il quale, nel prevedere che le

regioni., previo parere del comitato di bacino, possano provvedere con
propri stanziamenti alla realizz�zione di opere e di interventi previsti dai
piani di bacino di rilievo nazionale, sottopone il loro operato al controllo
del predetto comitato. Quest'ultima disposizione � impugnata anche dalle
Province di Trento e di Bolzano sul presupposto dell'illegittimit� di qualsiasi
controllo di organi statali su attivit� provinciali svolte nell'esercizio
della propria competenza e a carico delle proprie finanze.

La questione non � fondata. La disposizione impugnata prevede che
anche sulle opere eseguite dalle regioni o dalle province autonome in
attuazione dei piani di bacino di rilievo nazionale si estenda la vigilanza
del Comitato istituzionale, al fine evidente di venire a conoscenza se il
piano sia 'correttamente attuato e di acquisire informazioni circa la redazione
dei piani futuri, la cui adozione, come si � gi� detto spetta al suddetto
Comitato. Si tratta, dunque, di controlli strettamente strumentali al
potere di pianificaz�one degli organi delle Autorit� di bacino di rilievo
nazionale di cui � stata gi� esclusa la illegittimit� costituzionale.

Le province autonome di Trento e di Bolzano contestano la legittimit�
costituzionale dell'art. 4, primo comma, lett. e), osservando che il
potere sostitutivo ivi previsto non risponderebbe ai requisiti costituzionali
pi� volte indioati da questa Corte.

La questione non � fondata.

La disposizione impugnata stabilisce semplicemente quali siano gli
organi competenti a deliberare sui vari atti sostitutivi previsti nella
legge n. 183 del 1989, individuandoli nel Consiglio dei ministri quale
organo decisionale e nel Presidente del Consiglio dei ministri quale

PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 25

organo di emanazione. Essa, tuttavia, non istituisce un particolare potere
di sostituzione, tanto che non indica le ipotesi specifiche in cui quello
deve essere esercitato, n� disciplina l'intero procedimento per l'adozione
dei relativi atti, ma si limita, piuttosto, a prevedere in via generale un
potere di sostituzione da esercitare ogni volta che vi sia una persistente
inattivit� dei vari soggetti coinvolti nella complessiva rete pianificatoria
delineata dalla legge impugnata (regioni, province, comuni, comunit�
montane, consorzi di bonifica ed irrigazione e di bacino imbrifero montano)
in relazione a funzioni o attivit� da svolgere entro termini essenziali o
per loro natura improcrastinabili. In riferimento agli aspetti disciplinati
dalla fattispecie legislativa considerata (deliberazione governativa, presupposto
della persistente inerzia dell'organo competente, inserimento in
procedimenti pianificatori, improcrastinabilit� dell'adempimento), il potere
sostitutivo previsto � pienamente conforme ai requisiti costituzionali pi�
volte indicati da questa Corte (v. seiltt. nn. 153 e 294 del 1986, 177 del 1988,
101 del 1989). Sicch� non hanno ragion d'essere le censure proposte dalle
ricorrenti.

La Regione Veneto e le Province autonome di Trento e di Bolzano
contestano la legittimit� costituzionale dell'art. 18, secondo comma, per
il quale, in caso di inerzia in ordine agli adempimenti regionali, il Presidente
del Consiglio, sentito il Comitato istituzionale di bacino,� assume i
provvedimenti necessari per garantire comunque lo svolgimento delle
procedure e l'adozione degli atti necessari per la formazione dei piani di
bacino di rilievo nazionale, ivi compresa la nomina di commissari ad acta.
Secondo le ricorrenti tale potere di sostituzione non sarebbe conforme ai
principi costituzionali vigenti in materia e pi� volte affermati da questa
Corte e, in particolare, non rispetterebbe il requisito della necessaria
previa deliberazione del Consiglio dei ministri, prescritta dall'art. 2, terzo
comma, lettera f) della legge n. 400 del 1988.

Le questioni non sono fondate nei sensi di cui in motivazione. Come
si � ricordato nel punto precedente, questa Corte ha pi� volte affermato
che, in materia di sostituzione di organi statali a quelli regionali
in relazione al compimento di particolari adempimenti, il relativo potere
deve avere una base legale, deve essere strumentale all'adempimento di
obblighi o al perseguimento di interessi tutelati costituzionalmente come
limiti all'autonomia regionale, dev'essere esercitato da un'autorit� di governo,
deve essere assistito da garanzie ispirate al principio della � leale
cooperazione � e, infine, deve riguardare attivit� sottoposte a termini
perentori o la cui mancanza metterebbe in serio pericolo la cura di
interessi affidati alla responsabilit� finale dello Stato. Nei casi disciplinati
dalle disposizioni impugnate ricorrono tutti i predetti requisiti,
compreso quello del termine per il compimento dell'attivit�, che � implicato
dal primo comma, lett. a), del medesimo articolo, il quale prevede
che il Comitato istituzionale, insieme alla proposta del piano di bacino,

1111�aa1,111111t111111�111Jr11w111�11111111�111111111

26 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

approvi una deliberazione contenente la fissazione dei termini alla regione
per l'adozione dei provvedimenti di sua competenza. Per quanto
riguarda, poi, la pretesa mancata deliberazione del Consiglio dei ministri
m ordine alle sostituzioni previste, � sufficiente ricordare che tutti gli
atti sostitutivi previsti dalla legge n. 183 del 1989 devono essere adottati
in base alla procedura stabilita dall'art. 4, primo comma, della stessa
legge, che prevede, fra l'altro, la predetta deliberazione. Infine, per quanto
riguarda le garanzie procedurali di �leale cooperazione�, occorre precisare
che l'art. 18, secondo comma, stabilisce che il Presidente del
Consiglio deve .Previamente sentire il Comitato istituzionale, di cui fa
parte il Presidente della regione (o provincia autonoma) interessata.

La Provincia autonoma di Trento dubita della legittimit� costituzionale:
a) dell'art. 15, quarto comma, che, nel caso di mancata intesa,
entro un anno, fra le regioni (o province autonome) interessate ad un
bacino di rilievo interregionale, prevede l'istituzione degli organi di
bacino da parte del Presidente del Consigilo dei ministri; b) dell'art. 20,
commi secondo, terzo e quarto, il quale prevede, per i bacini di rilievo
regionale che possono interessare pi� regioni, un potere sostitutivo del
Presidente del Consiglio dei ministri, sentito il Comitato nazionale per
la difesa del suolo.

Le questioni vanno parzialmente accolte.

Anche se per i motivi addotti nel punto precedente il potere sostitutivo
oggetto dell'attuale impugnazione risponde a tutti gli altri elementi
costituzionalmente richiesti, non v'� traccia nelle disposizioni impugnate
del requisito delle garanzie procedurali ispirate al principio della
leale cooperazione. Mentre nell'art. 15, quarto comma, manca del tutto
qualsiasi preavviso alle regioni (o province autonome) inadempienti, nell'art.
20, quarto comma, invece, esso � venuto meno a seguito di una
modifica legislativa introdotta successivamente all'entrata in vigore della
legge n. 183 del 1989. L'art. 20, quarto comma, dispone, infatti, che per
l'adozione dell'atto di sostituzione ivi previsto il Presidente del Consiglio
debba previamente sentire il Comitato nazionale per la difesa del suolo,
di cui facevano parte i presidenti di tutte le regioni e province autonome.
Tuttavia, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 5 del decreto legislativo
16 dicembre 1989, n. 418, la partecipazione dei suddetti presidenti in
organi del tipo del citato Comitato � sostituita con quella di un pari
numero di esperti scelti, di norma, fra i funzionari delle regioni e delle
province autonome. Da qui consegue che la previa audizione dell'anzidetto
Comitato non pu� pi� fungere da preavviso nei confronti della regione
(o provincia autonoma) interessata. Va, pertanto, dichiarata l'illegittimit�
costituzionale dell'art. 15, quarto comma nonch� dell'art. 20, comma
quarto, nella parte in cui non prevedono un congruo preavviso alla
regione (o provincia autonoma) interessate in ordine all'adozione degli ;:::

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atti sostitutivi ivi previsti. V

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PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

La Provincia autonoma di Bolzano dubita della legittimit� costituzionale
degli artt. 9, nono comma, lett. e) e commi successivi, 12, comma
5 e seguenti e 24, primo comma, in quanto, nel disciplinare, rispettivamente,
i ruoli e il trattamento del personale dei servizi tecnici, nonch�
gli uffici periferici delle autorit� di bacino e la rideterminazione delle
dotazioni organiche, violerebbero, per la parte in cui si riferiscono alle
competenze trasferite alla provincia stessa, le speciali norme sul bilinguismo
e sulla proporzionale etnica nel pubblico impiego.

~e questioni non sono fondate. Questa Corte ha gi� affermato (v. sentenza
n. 571 del 1988, nonch� anche n. 1145 del 1988) che non � necessario
che ogn� legge la quale disciplini in generale problemi di personale

o di accesso nei pubblici uffici richiami espressamente, laddove si riferisca
all'ordinamento della Provincia di Bolzano, le norme statutarie sul
bilinguismo e sulla proporzionale etnica, le quali trovano applicazione
indipendentemente dai predetti richiami. Tanto pi� ci� � vero quando
si � in presenza, come nel caso, di una legge che contiene una disciplina
generale, la quale, lungi dal voler restringere le pi� ampie competenze
delle regioni a statuto speciale o delle province autonome, tende a modellare
le proprie norme, per ragione di brevit�, sulle competenze proprie
delle regioni a statuto ordinario.
Analoga argomentazione e analoga conclusione debbono farsi in
ordine ad altre censure mosse dalla Provincia autonoma di Bolzano nei
confronti degli artt. 10, 24, primo comma, 35, e 32, primo "comma (quest'ultimo
� impugnato pure dalla Provincia di Trento), che, secondo la ricorrente,
pretenderebbe di disciplinare materie le quali sono (parzialmente)
trasferite alla provincia stessa, in base a norme di attuazione dello
Statuto non espressamente richiamate dalle disposizioni impugnate. Anche
in tali casi, infatti, la mancanza di un'espressa clausola di salvezza delle
pi� ampie competenze riservate in materia alle regioni speciali e alle
province autonome non pu� significare che si sia tentato, illegittimamente,
di ridurre, o comunque modificare, le competenze stesse, quando,
come nelle ipotesi considerate, non si riscontra un puntuale contrasto
con le disposizioni poste dalle norme di attuazione in base alla loro separata
e riservata competenza (v. sentt. nn. 180 del 1980, 237 del 1983, 451
del 1988). (omissis)

SEZIONE SECONDA

GIURISPRUDENZA COMUNITARIA
E INTERNAZIONALE

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, sed. plen., 2 febbraio
1990, nella causa C -221/88 -Pres. Due -Avv. Gen. Mischo Domanda
di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale di Brescia,
sez. fall., nella causa CECA (ag. Traversa) c. Fall. Acciaierie e
Ferriere Busseni s.p.a. (avv. Conti) -Interv.: Governo italiano (avv.
Stato Braguglia).

Comunit� Europee � CECA � Interpretazione del Trattato CECA e degli
atti emanati in forza di esso � Rinvio pregiudiziale � Competenza
della Corte di giustizia.

(Trattato CECA, artt. 31 e 41).

Comunit� Europee � CECA Raccomandazioni � Efficacia diretta � Limiti �
Privilegio dei crediti CECA.
(Raccomandazione della Commissione 13 maggio 1936, n. 86/198/CECA).

Comunit� Europee � CECA � Privilegi dei crediti per prelievi della CECA �
Decorrenza.
(Trattato CECA, ' artt. 49 e 50; raccomandazione della Commissione 13 maggio 1986,

n. 86/198/CECA, art. 4).
La Corte di giustizia � competente a conoscere di un rinvfo pregiudiziale
per interpretazione del trattato CECA o degli atti, fra cui le raccomandazioni,
emanati in forza di esso (1).

La raccomandazione della Commissione 13 maggio 1986 n. 86/198/
CECA va interpretata nel senso che, in mancanza di provvedimenti nazionali
di attuazione, la CECA pu� far valere la raccomandazione, alla
scadenza del termine per conformarvisi, nei confronti di uno Stato mem-.
bro che non l'abbia attuata, purch� il riconoscimento del privi�gio ai
suoi crediti abbia effetto solo nei riguardi di detto Stato, ponendo eventualmente
questa Comunit� in concorso con esso, ma non comprima i
diritti dei creditori diversi dallo Stato quali risulterebbero dalla disciplina
nazionale sul concorso di creditori in assenza della raccomandazione
(2).

RACCOMANDAZIONE CECA: interpretazione ed efficacia.

(1-3) :E! pienamente da condividere la statuizione di cui alla prima massima,
con la quale la Corte di giustizia ha affermato la propria competenza ad inter�
pretare le disposizioni del trattato CECA e degli atti derivati.

Di particolare rilievo appare l'argomento sistematico sviluppato nei punti 10
e 13 della motivazione, argomento che ha consentito alla Corte di superare, senza
grande difficolt�, il tenore letterale dell'articolo 41 trattato CECA, secondo il

PARTE I, SEZ. II, GIURISPR. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE

L'art. 4, secondo comma, della raccomandazione� va interpretato nel
senso che, alle condizioni e con le riserve sopra precisate, la CECA pu�
far valere il proprio privilegio per tutti i crediti da essa vantati nei confronti
delle imprese a. titolo dei prelievi di cui agli artt. 49 e 50 del trattato
CECA, qualunque sia la data in cui sono sorti, quando la loro am-�
missione al passivo fallimentare sia ancora possibile secondo la disciplina
nazionale sul concorso di creditori. L'art. 4, primo comma, della
raccomandazione va interpretato� nel senso che il termine del 1� gennaio
1988 ha natura perentoria e che la sua inosservanza costituisce una
violazione del diritto comunitario (3).

(omissis) 1. -Con ordinanza 28 aprile 1988, pervenuta alla Corte il
4 agosto successivo, il Tribunale di Brescia ha proposto, ex art. 41 del
trattato CECA, varie questioni pregiudiziali sull'interpretazione della raccom~
dazione della Commissione 13 maggio 1986 n. 86/198/CECA, relativa
all'istituzione di un privilegio per i crediti derivanti dall'applicazione
dei prelievi sulla produzione del carbone e dell'acciaio (G. U.

n. L 144, pag. 40, in prosieguo: la raccomandazione).
2. -Tali questioni sono state sollevate nell'ambito di una controversia
fra la CECA e il Fallimento Acciaierie e Ferriere Busseni S.p.A.
(in prosieguo: Busseni) in merito all'ammissione al passivo di detto fallimento,
in via privilegiata, di alcuni crediti della CECA.
3. -A seguito della dichiarazione di fallimento della Busseni, il 3
febbraio 1987, la CECA ha chiesto l'ammissione al passivo per due crediti,
l'uno, in via privilegiata, di 246.652.086 lire, a titolo di prelievi e
maggiorazioni di mora, l'altro, in via chirografaria, di 4.480.192.938 lire,
a titolo di ammende e maggiorazioni di mora
quale alla Corte medesima apparterrebbe soltanto il potere di � ... giudicare, a
titolo pregiudiziale, della validit� delle deliberazioni dell'Alta Autorit� e del Consiglio...
�. Del resto, come la sentenza in rassegna non manca di notare, sembra
arduo. ipotizzare l'attribuzione alla Corte del potere di giudicare la validit�
delle suddette deliberazioni, escludendo per� il potere di (previamente) interpretarle.

Alcuni dubbi si possono invece esprimere sulla soluzione di cui alla seconda
massima.

In effetti, durante la discussione l'Avvocatura generale, intervenuta in difesa
del Governo, aveva cercato di dimostrare che, nel caso, si era in presenza di
un � conflitto orizzontale � tra creditori del fallimento (la CECA da un lato e
l'Amministrazione finanze dall'altro). Sicch� -secondo l'Avvocatura -non
avrebbe potuto trovare applicazione la nota giurisprudenza della Corte sulla c.d.
efficacia diretta di disposizioni di direttive aventi particolari caratteristiche
(v., per tale giurisprudenza, il punto 22 della motivazione). Questa �efficacia
diretta � sarebbe invero idonea a risolvere soltanto i conflitti verticali, tra
amministrati e Stato sovrano, il quale abbia omesso di attuare la direttiva o
l'abbia male attuata. In questo caso, l'amministrato pu� opporre allo Stato

30 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

4. -Il giudice delegato ha respinto la richiesta della CECA di collocare
al privilegio una parte dei suoi crediti, sul fondamento della raccomandazione.
La CECA ha proposto allora opposizione dinanzi al Tribunale
di Brescia.
S. -Il tribunale ha considerato che in forza della raccomandazione
gli Stati membri erano tenuti, entro e non oltre il 1� gennaio 1988, ad
attribuire ai crediti derivanti dall'applicazione dei prelievi di cui agli
artt. 49 e SO del Trattato CECA, lo stesso privilegio di cui godono i loro
crediti fiscali e, nel caso di privilegi di ordine differente a seconda dell'imposta,
lo stesso grado di privilegio conferito �i crediti dello Stato
per l'imposta sul valore aggiunto. Poich� la Repubblica italiana non
aveva emanato alcun provvedimento per conformarsi alla raccomandazione,
il tribunale si � chiesto se in simile situazione questa potesse
produrre direttamente nell'ordinamento giuridico italiano l'effetto di attribuire
un privilegio ai crediti della CECA.
6. -Ci� considerato, il tribunale ha posto alla Corte le seguenti
questioni:
� 1) Se la raccomandazione 13 maggio 1986 n. 86/198/CECA, nel
prevedere (in ipotesi di procedure concorsuali (artt. 1 e 2) per gli Stati
membri che attribuiscono ai crediti fiscali dello Stato stesso un privilegio
su tutti i beni o su alcuni beni del contribuente, l'obbligo di attribuire
lo stesso privilegio ai crediti derivanti dall'applicazione dei prelievi
di cui agli artt. 49 e SO del trattato e, ove quegli Stati abbiano stabilito
per i crediti fiscali privilegi generali o speciali di ordine differente
a seconda dei singoli crediti di imposta, anche l'obbligo di attribuire
ai prelievi CECA lo stesso grado di privilegio dell'imposta sul valore
aggiunto, abbia valore diretto e immediato nello Stato membro e tale

inadempiente, come eccezione, la disposizione della direttiva incondizionata e

sufficientemente precisa e lo Stato inadempiente non pu� pretendere di veder

applicata la propria legislazione contrastante, n� pu� rifugiarsi dietro la carenza

legislativa.

La Corte non ha disconosciuto tali principi quando si � trattato di stabilire

se la raccomandazione in questione potesse esser fatta valere, in quanto tale,

nei confronti dei singoli (altri creditori del fallimento). Essa ha per� -e ci�

non appare condivisibile -equiparato lo Stato sovrano inadempiente (che non

ha attuato per tempo la raccomandazione CECA) con lo Stato amministrazione,

che invece avrebbe dovuto esser considerato alla stregua di ogni altro creditore

del fallimento. Ed ha giudicato opponibile allo Stato amministrazione la norma

ad efficacia diretta contenuta nella raccomandazione, diversamente da quanto

ritenuto per i creditori �privati� (cfr. punti 25 e 26 della motivazione).

Con il sostanziale risultato di attribuire alla norma della raccomandazione

CECA, ad efficacia diretta, la funzione di risolvere un conflitto orizzontale tra

�privati �, quali -nel caso -non possono non essere ritenuti sia la CECA

che l'Amministrazione finanze.

I.M.B.
I

PARTE I, SEZ. II, GIURISPR. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE

da poter essere applicata dal giudice nazionale a prescindere da ogni
ulteriore provvedimento di attuazione dello Stato destinatario, oppure,
se detta Raccomandazione conservi (art. 15 trattato CECA) la propria
natura di atto normativo che importa obbligo negli scopi ma libert�
nei mezzi per gli Stati destinatari;

2) se, nella ipotesi clfe la Raccomandazione citata abbia efficacia
diretta e immediata, la sua applicabilit� deve ritenersi limitata ai crediti
per prelievi sorti dopo la sua emanazione (11 maggio 1986) ovvero
anche a quelli sorti per titolo antecedente;

3) se, nella ipotesi in cui, al contrario, la Raccomandazione in pa�
rola conserva il proprio valore di atto normativo che importa obbligo
negli scopi ma libert� nei mezzi per gli Stati destinatari, il termine del
1� gennaio 1988, posto dall'art. 4 agli Stati membri per conformarsi alla
raccomandazione, abbia natura perentoria, onde, la sua violazione, in con�
formit� degli insegnamenti posti dalla Giurisprudenza del Giudice delle
Leggi, importi il sospetto di incostituzionalit� (per violazione dell'art. 11
della Costituzione) della normativa sui privilegi l� ove non prevede la
estensione del privilegio fiscale ai crediti per prelievi ex art. 49 e 50 del
Trattato�.

7. -Per una pi� ampia illustrazione degli antefatti della causa prin�
cipale, dello svolgimento del procedimento nonch� delle osservazioni presentate
alla Corte, si fa rinvio alla relazione d'udienza. Questi elementi
del fascicolo sono richiamati solo nella misura necessaria alla comprensione
del ragionamento della Corte.
Sulla competenza della Corte.

8. -Va immediatamente osservato che, al contrario di quanto sostiene
la Busseni, l'atto che si chiede di interpretare non � un parere, ma
una raccomandazione della Commissione emanata ex art. 14 del Trattato
CECA, e quindi un atto che, secondo detta norma, importa un obbligo
negli scopi che prescrive ma lascia ai destinatari la scelta dei mezzi
atti a conseguirlo. Pertanto, gli argomenti della Busseni su tale punto
sono in ogni caso privi di pertinenza.
9. -Occorre tuttavia interrogarsi sulla competenza della Corte a conoscere
di un rinvio pregiudiziale per interpretazione del Trattato CECA
o degli atti emanati in forza di questo.
10. -Gli artt. 31 del Trattato CECA, 164 del Trattato CEE e 146 del
Trattato CEEA, nonostante differenze di redazione meramente formali fra
il primo e gli altri due trattati, sono norme di identico tenore, secondo
le quali la Corte assicura il rispetto del diritto nell'interpretazione e nell'applicazione
di tali trattati.

32 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

11. -Tuttavia, mentre i Trattati CEE e CEEA definiscono negli
stessi termini, il primo all'art. 177 e il secondo all'art. 150, le condizioni
di esercizio del potere della Corte di interpretare il diritto comunitario
pronunziandosi sulle questioni pregiudiziali poste dalle giurisdizioni nazionali,
i'l Trattato CECA non detta alcuna regola esplicita sull'esercizio
di un p9tere d'interpretazione della Corte.
12. -Per contro, il Trattato CECA prevede espressamente all'art. 41
che � soltanto la Corte � competente a giudicare, a titolo pregiudiziale,
della validit� delle deliberazioni dell'Alta Autorit� e del Consiglio, qualora
una controversia proposta avanti a un tribunale nazionale metta in causa
tale validit��.
13. -Per quanto diverse nel tenore letterale, le disposizioni degli
artt. 41 del Trattato CECA, 177 del Trattato CEE e 150 del Trattato CEEA
-trattati succedutisi nel tempo, essendo stati conclusi il primo nel 1951
e gli altri due nel 1957 -esprimono, tutte, la duplice esigenza di assicurare
il meglio possibile l'uniforme applicazione del diritto comunitario
e di istituire a tal fine un'efficace cooperazione �fra la Corte di giustizia
e le giurisdizioni nazionali.
14. -Occorre del resto rilevare il nesso esistente fra interpretazione
e sindacato di validit�. Se �� vero che l'art. 41 del Trattato CECA menziona
solo la competenza della Corte a giudicare a titolo pregiudiziale
della validit� delle deliberazioni della Commissione e del Consiglio, �
vero altres� che il sindacato di validit� di un atto implica necessariamente
la sua previa interpretazione. Pronunziandosi, inoltre, sull'applicazione
dell'art. 177 del Trattato CEE -ove il punto non � esplicitamente precisato
-la Corte ha affermato che il potere di dichiarare l'invalidit�
di un atto delle istituzioni comunitarie le � riservato (sentenza 22 ottobre
1987, Foto Frost, 314/85, Racc. pag. 4199), ricollegandosi cos� sostanzialmente
all'esplicita disposizione dell'art. 41 del Trattato CECA.
15. -Se, per la natura dei poteri devoluti dal Trattato CECA alle
autorit� comunitarie e in particolare alla Commissione, le giurisdizioni
nazionali hanno meno spesso occasione di applicare questo trattato, come
pure gli atti da esso derivati -e, pertanto, d'interrogarsi sulla loro interpretazione
-, la collaborazione in questo campo fra esse e la Corte di
giustizia non � per� meno necessaria nel contesto del Trattato CECA che
in quello dei Trattati CEE e CEEA, poich� l'esigenza di assicurare l'uniforme
applicazione del diritto comunitario vi si impone con la medesima
forza ed evidenza.
16. -Sarebbe quindi contrario allo scopo e alla coerenza sistematica
dei trattati che nel caso di disposizioni fondate sui Trattati CEE e CEEA
la determinazione del loro significato e del loro ambito di applicazione
sp~ttasse in ultima istanza alla Corte di giustizia -come con uguale for-
I ~
i

PARTE I, SEZ. II, GIURISPR. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE

mulaziofte prevedono gli artt. 177 del Trattato, CEE e 150 del Trattato
CEEA -, assicurando cos� l'uniformit� della loro applicazione, mentre
nel caso di norme relative al Trattato CECA questa competenza spetterebbe
unicamente alle molteplici giurisdizioni nazionali, con possibili
divergenze d'interpretazione e senza che la Corte di giustizia fosse abilitata
a garantire l'uniforme interpretazione di tali norme.

17. -Risulta da quanto precede che la Corte � competente a pronunziarsi
sulle questioni propostele dal tribunale di Brescia.
Sulla prima questione.

18. -Con la prima questione pregiudiziale la giurisdizione nazionale
chiede se, in assenza di provvedimenti di attuazione nel diritto interno,
la CECA possa invocare gli artt. 1 e 2 della raccomandazione affinch�,
nel caso di concorso di creditori previsto da una legislazione nazionale,
alcuni suoi crediti derivanti dall'applicazione dei prelievi di cui agli articoli
49 e 50 del Trattato CECA godano dello stesso grado di privilegio
generale o speciale attribuito dalla legge dello Stato di cui trattasi ai
crediti di questo per l'imposta sul valore aggiunto.
19. -Secondo la Commissione, sarebbero soddisfatte le condizioni
cui la giurisprudenza della Corte ha subordinato la possibilit� di far valere
dinanzi ad una giurisdizione nazionale le disposizioni di una direttiva
rimasta inattuata nell'ordinamento giuridico interno di uno Stato membro.
20. -La Busseni ritiene, invece, che in assenza di norme nazionali
d'attuazione la CECA non potrebbe invocare dinanzi al tribunale le disposizioni
della raccomandazione.
21. -Va osservato, �in limine�, che i criteri elaborati dalla Corte
per definire gli effetti di una direttiva inattuata nel .diritto nazionale si
applicano anche alle raccomandazioni del Trattato CECA, in quanto atti
della stessa natura che importano un obbligo negli scopi che prescrivono,
ma lasciano ai destinatati la scelta dei mezzi idonei a conseguirli.
22. -Secondo la giurisprudenza della Corte, quando le autorit� comunitarie
abbiano, mediante direttiva, imposto agli Stati membri di adottare
un determinato comportamento, l'� effetto utile � dell'atto sarebbe
attenuato se agli amministrati e ai giudici nazionali fosse precluso di
prenderlo in considerazione come elemento del diritto comunitario. Di
conseguenza, lo Stato membro che non abbia adottato, entro i termini,
i provvedimenti d'attuazione imposti dalla direttiva non pu� opporre ai
singoli il suo inadempimento degli obblighi derivanti dalla direttiva stessa.
Perci�, in tutti i casi in cui una o pi� disposizioni di una direttiva appaiano,
dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise,
tali disposizioni possono essere richiamate, in mancanza di provvedimenti
d'attuazione adottati entro i termini, per opporsi a qualsiasi

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

disposizione di diritto interno non conforme alla direttiva, ovvero in
quanto siano atte a definire diritti che i singoli possono far valere nei
confronti dello Stato (si veda, in particolare, sentenza 19 gennaio 1982,
Ursula Becker, 8/81, Racc. pag. 53).

23. -Questa possibilit� esiste per� solo nei confronti dello Stato
membro interessato e delle altre pubbliche autorit�. Ne consegue che
la direttiva non pu� di . per s� creare obblighi a carico di un singolo e
che una disposizione di una direttiva non pu� quindi essere fatta valere
in quanto tale nei confronti dello stesso (sentenza 26 febbraio 1986,
Marshall, 152/84, Racc. pag. 723).
24. -Ora, quando, come nel caso di specie, la CECA si trovi in con�
corso non solo con lo Stato membro interessato ma anche con altri ereditori
della societ�, l'applicazione della raccomandazione, lungi dall'operare
soltanto nei confronti dello Stato destinatario, potrebbe ridurre le
possibilit� di soddisfare �le ragioni degli altri creditori.
25. -Infatti, l'accoglimento della domanda proposta dalla CECA dinanzi
ai competenti organi nazionali al fine di ottenere che, sulla base
della raccomandazione, taluni suoi crediti siano considerati crediti privilegiati,
non inciderebbe soltanto sulla situazione dello Stato interessato,
ma modificherebbe necessariamente la situazione relativa dei diversi
creditori nella procedura concorsuale. Fra tali creditori, pertanto, tutti
i titolari di crediti non privilegiati o muniti di un privilegio pari o inferiore
a quello dei crediti IV A dello Stato interessato, sarebbero direttamente
lesi -nei loro diritti dal riconoscimento di quest'ultimo privilegio
a taluni crediti della CECX.
26. -Risulta da quanto precede che, ove la raccomandazione in
causa presenti i requisiti necessari a far valere dinanzi alle giurisdizioni
nazionali una direttiva inattuata, la CECA pu� invocare detta raccomandazione
nei confronti di uno Stato, purch� il riconoscimento del rango
di privilegio ai crediti della CECA abbia effetto nei soli ri~ardi di detto
Stato, mettendo eventualmente questa Comunit� in concorso con esso.
Per contro, il privilegio accordato alla CECA non pu� comprimere i diritti
dei creditori diversi dallo Stato rispetto a quanto previsto dalla
disciplina nazionale sul concorso di creditori, in assenza della racco�
mandazione.
27. -Resta perci� da accertare se la raccomandazione presenti i requisiti
necessari a renderla invocabile dinanzi alla giurisdizione nazio�
nale, ossia se le sue disposizioni siano incondizionate e sufficientemente
precise.
28. -Da un lato, l'obbligo a carico degli Stati membri, ex artt. 1 e 2
della raccomandazione, di attribuire rango di privilegio ai crediti della

PARTE I, SEZ. II, GIURISPR. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE

CECA derivanti dall'applicazione dei prelievi di cui agli artt. 49 e 50 del
Trattato CECA � sufficientemente preciso.

29. -Dall'altro, se l'art. 4, secondo comma, della raccomandazione,
ai sensi del quale essa si applica alle procedure di recupero in corso alla
data della sua attuazione, condiziona l'applicazione della raccomandazione
all'obbligo degli Stati di assicurare, �mediante apposite disposizioni
transitorie, un'adeguata tutela giuridica dei diritti degli altri creditori
dell'impresa debitrice�, risulta dallo stesso tenore della norma che questa
riguarda solo la tutela dei diritti dei creditori diversi dalla CECA e
dallo Stato interessato.
30. -La prima questione va dunque risolta affermando che la raccomandazione
va interpretata nel senso che, in mancanza di provvedimenti
nazionali di attuazione, la CECA pu� far valere la raccomandazione,
alla scadenza del termine per conformarvisi, nei confronti di uno
Stato membro che non l'abbia attuata, purch� il riconoscimento del privilegio
ai suoi crediti abbia effetto solo nei riguardi di detto Stato, ponendo
eventualmente questa Comunit� in concorso con esso, ma non comprima
i diritti dei creditori diversi dallo Stato quali risulterebbero dalla
disciplina nazionale sul concorso di creditori in assenza della raccomandazione.
Sulla seconda questione.

31. -Con la seconda questione pregiudiziale, la giurisdizione nazionale
chiede se, nella misura in cui la CECA possa reclamarne l'applicazione
nell'ordinamento giuridico di uno Stato membro, la raccomandazione
attribuisca alla Comunit� un privilegio su tutti i crediti di cui �
titolare nei confronti delle imprese per i prelievi di cui agli artt. 49 e 50
del Trattato CECA, qualunque sia la data del relativo titolo costitutivo,
ovvero solo su quelli sorti dopo la sua emanazione. ,
32. -In forza dell'art. 4, primo comma, della raccomandazione, gli
Stati membri dovevano emanare i provvedimenti necessari a conformarvisi,
�entro e non oltre il 1� gennaio 1988 "� Ne consegue che, come si �
prima affermato, in mancanza di provvedimenti d'attuazione le sue disposizioni
potevano essere fatte valere dinanzi ai giudici nazionali a partire
dal 2 gennaio 1988.
33. -Ai ,sensi del secondo comma del medesimo articolo: � Gli Stati
membri prescrivono che queste disposizioni siano applicabili alle procedure
di recupero in corso alla data di attuazione della presente raccomandazione
�. Dalla lettera stessa della norma emerge che la raccomandazione
poteva essere invocata dinanzi ai giudici nazionali in tutte le
procedure concorsuali ancora in corso alla data del 2 gennaio 1988.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

34. -Quanto�al preciso oggetto della questione proposta, vale a dire
se la raccomandazione possa avere l'effetto di attribuire il rango di privilegio
ai crediti della CECA di titolo antecedente, va rilevato che, come
risulta dal settimo � considerando � del preambolo, con questa disposizione
la Commissione ha voluto che il privilegio in causa potesse esercitarsi
� nelle procedure concorsuali ancora in corso alla data � di effettiva attuazione
della raccomandazione, � al fine di assicurare il pi� completo recupero
dei crediti derivanti dall'applicazione dei prelievi negli anni precedenti
� la sua adozione.
35. _,... Contrariamente alla tesi della Busseni, il principio del legittimo
affidamento non pu� essere opposto all'attribuzione del rango di privilegio
ai crediti sorti anteriormente all'entrata in vigore dell'atto che
l'istituisce, dal momento che, come la Corte ha gi� dichiarato, questo
principio non pu� essere esteso fino al punto di vietare, in via generale,
una nuova normativa che si applichi agli effetti futuri di situazioni sorte
in vigenza della normativa antecedente (sentenza 14 gennaio 1987, Repubblica
federale di Germania c/ Commissione, 278/84, Racc. pag. 1).
36. -La seconda questione va dunque risolta affermando che l'art. 4,
secondo comma, della raccomandazione va interpretato nel senso che, alle
condizioni e con le riserve sopra precisate, la CECA pu� far valere il
proprio privilegio per tutti i crediti da essa vantati nei confronti delle
imprese a titolo dei prelievi di cui agli artt. 49 e 50 del Trattato CECA,
qualunque sia la data in cui sono sorti, quando la loro ammissione al
passivo fallimentare sia ancora possibile secondo la disciplina nazionale
sul concorso di creditori.
Sulla terza questione.

37. -Con la terza questione, la giurisdizione nazionale chiede in sostanza
se il termine del 1� gennaio 1988 impartito dalla raccomandazione
agli Stati per conformarvisi abbia natura perentoria.
38. -Come la Corte ha gi� dicluarato (sentenza 19 gennaio 1982, Ursula
Becker, cit.), dal testo dell'art. 189, terzo comma, del Trattato CEE
risulta che agli Stati destinatari della direttiva � imposto, in forza di
quest'ultima, un obbligo di risultato che dev'essere adempiuto alla scadenza
del termine fissato dalla direttiva stessa.
39. -In base a questo principio, che � applicabile alle raccomandazioni
adottate ex art. 14 del Trattato CECA, il termine di attuazione .del
1� gennaio 1988, impartito agli Stati dall'art. 4, primo comma, della raccomandazione,
ha natura perentoria.
40. -L'omessa attuazione della raccomandazione da parte di uno
Stato membro entro il termine cos�
violazione del diritto comunitario.

assegnato costituisce, perci�, una

j:
I f

I
~

PARTE I, SEZ. II, GIURISPR. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE

41. -La terza questione va dunque risolta affermando che l'art. 4,
primo comma, della raccomandazione va in~erpretato nel senso che il
termine del 1� gennaio 1988 ha natura perentoria e che la sua inosservanza
costituisce una violazione del diritto comunitario. (omissis)
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA EUROPEE, Sed. Plen., 20 mar

zo 1990, nella causa C-21/88 -Pres. Due -Avv. Gen. Lenz. -Domanda
di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale amministrativo re�
gionale della Toscana nella causa soc. Du Pont De Nemours Italiana

S.p.A. c/ USL n. 2 di Carrara -Interv.: Governi italiano (avv. Stato
Ferri) e francese (ag. Chavane) e Commissione delle C. E. (ag. Berardis).
Comunit� Europee � Libera circolazione delle merci -Misure di effetto
equivalente a restrizioni quantitative all'importazione -Appalti pubblici
di fornitura � Riserva in favore di imprese ubicate in determinate
regioni del territorio nazionale -Regime di aiuti.

(Trattato CEE, artt. 30, 92 e 93; direttiva CEE del Consiglio 21 dicemb.re 1976, n. 77/62/CEE;

legge 1 marzo 1986, n. 64, art. 17).

L'art. 30 del Trattato CEE deve essere interpretato nel senso che esso
si oppone ad una normativa nazionale la quale riserva alle imprese ubi�
cate in determinate regioni del territorio nazionale una percentuale degli
appalti pubblici di forniture. L'eventuale qualificazione di una normativa
nazionale come un aiuto ai sensi dell'art. 92 del Trattato non pu� sottrarre
detta normativa al divieto di cui all'art. 30 del Trattato.

1. -Con ordinanza 1� aprile 1987, pervenuta alla Corte il 20 gennaio
1988, il Tribunale amministrativo regionale della Toscana ha proposto,
ex art. 177 del Trattato CEE, tre questioni pregiudiziali sull'interpretazione
degli artt. 30, 92 e 93 del Trattato. CEE, al fine di valutare la
compatibilit� con queste disposizioni, della normativa italiana che riserva
alle imprese ubicate nel Mezzogiorno una percentuale degli appalti pubblici
di forniture.
2. -Le questioni sono state sollevate nell'ambito di una controversia
fra la Du Pont de Nemours Italiana S.p.A., sostenuta dalla Du Pont De
Nemours Deutschland GmbH, e l'Unit� Sanitaria Locale n. 2 di Carrara
(in prosieguo: USL), sostenuta dalla societ� 3M Italia, in ordine alle
condizioni di aggiudicazione di un appalto di forniture di pellicole e
liquidi radiologici.
3. -Con l'art. 17, commi 16 e 17, della legge 1� marzo 1986, n. 64
(Disciplina organica dell'intervento straordinario nel Mezzogiorno), lo

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Stato italiano ha esteso a tutte le amministrazioni ed enti pubblici
nonch� alle societ� e agli enti a partecipazione statale, comprese le USL
situate nell'intero territorio nazionale, l'obbligo di rifornirsi, per una
quota pari ad almeno il 30 % del materiale occorrente, da imprese indu�
striali agricole ed artigiane, ubicate nel Mezzogiorno, ove venga eseguita
una lavorazione dei prodotti in questione.

4. -Conformemente a questa legislazione nazionale, l'USL ha stabilito,
con provvedimento del 3 giugno 1986, le modalit� della licitazione privata
per una fornitura di pellicole e liquidi radiologici. Nell'allegato
capitolato speciale, essa ha distinto la fornitura in due lotti, di cui uno,
pari al 30 % dell'importo globale della stessa, riservato alle imprese
ubicate nel Mezzogiorno. La Du Pont de Nemours Italiana S.p.A. ha
impugnato il provvedimento dinanzi al Tribunale amministrativo regionale
della Toscana, adducendo di essere stata esclusa dalla procedura
di aggiudicazione di detto lotto perch� non aveva stabilimenti nel Mezzogiorno.
Con provvedimento del 15 luglio 1986, l'USL ha proceduto all'ag�
giudicazione del lotto pari al 70 % dell'importo globale della fornitura
in causa. Anche avverso detto provvedimento la Du Pont De Nemours
ha proposto ricorso dinanzi al medesimo tribunale.
5. -Nel contesto dell'esame di questi due ricorsi, il giudice nazionale
ha deciso di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
1) Se l'art. 30 del Trattato CEE, prescrivendo il divieto di restrizioni
quantitative all'importazione e di ogni misura di effetto equivalente,
debba essere interpretato nel senso che si oppone alla normativa nazionale
in causa;

2) Se l'obbligo della riserva di forniture ex art. 17 della legge

1� marzo 1986, n. 64, abbia le caratteristiche dell'� aiuto� di cui all'art. 92,

in quanto diretto a � favorire lo sviluppo economico � di una regione

�ove il tenore di vita sia anormalmente basso�, mediante l'insediamento

di imprese cos� da contribuire allo sviluppo economico-sociale di tale

regione;

3) Se l'art. 93 del Trattato CEE attribuisca in modo esclusivo alla

Commissione il giudizio di ammissibilit� degli aiuti di cui all'art. 92 del

Trattato CEE o se tale funzione competa anche al giudice nazionale in

sede di verifica di un eventuale conflitto tra. la legge nazionale e le

norme dell'ordinamento comunitario.

6. -Per una pi� ampia illustrazione degli antefatti della causa principale,
del contesto normativo nonch� delle osservazioni scritte presentate
alla Corte, si fa rinvio alla relazione d'udienza. Questi elementi del
fascicolo sono richiamati solo nella misura necessaria per la compren�
sione del ragionamento della Corte.

PARTE I, SEZ. II, GIURISPR. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE

A) Sulla prima questione

7. -Con tale questione, il giudice nazionale chiede se una legisla�
zione interna che riserva una percentuale degli appalti pubblici di for�
niture alle imprese ubicate in determinate regioni del territorio nazionale
sia contraria all'art. 30 del Trattato CEE, che vieta le restrizioni
quantitative all'importazione e qualsiasi misura di effetto equivalente.
8 . .:...,_Al riguardo, occorre anzitutto ricordare che, secondo la costante
giurisprudenza della Corte, enunciata nella sentenza 11 luglio 1974, Dasson�
ville (causa 8/74, Racc. pag. 837, punto 5 della motivazione), l'art. 30
del Trattato, vietando tra gli Stati .membri le misure di effetto equiva�
lente alle restrizioni quantitative all'importazione, si applica ad ogni
normativa commerciale che possa ostacolare direttamente o indiretta�
mente, in atto o in potenza, gli scambi intracomunitari.
9. -Si deve rilevare peraltro che, ai sensi del primo 'considerando'
della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, n. 77/62/CEE, ohe coordina
le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (G. U.
n. L 13/1977, pag. 1, in prosieguo: la direttiva n. 77/62), vigente all'epoca
dei fatti della causa principale, � le restrizioni alla libera circolazione
delle merci imp�ste nel campo delle forniture pubbliche sono vietate
dagli articoli 30 e seguenti del Trattato�.
10. -Occorre quindi determinare gli effetti che un regime preferenziale
come quello su cui verte la causa principale pu� produrre sulla
libera circolazione delle merci.
11. -Va osservato in proposito che un regime di questo genere,
favorendo le merci trasformate in una determinata regione di uno Stato
membro, impedisce alle amministrazioni ed agli enti pul;>blici interessati
di rifornirsi per una parte del materiale occorrente presso imprese
ubicate in altri Stati membri. Si deve, pertanto, affermare che i prodotti
originari di altri Stati membri sono discriminati rispetto a quelli fabbricati
nello Stato membro in questione e che ne risulta ostacolato il corso
normale degli scambi intracomunitari.
12. -Questa conclusione non � inficiata dalla circostanza che gli
effetti restrittivi di un tale regime preferenziale si dispiegano in egual
misura nei confronti dei prodotti fabbricati da impr�se dello Stato
membro in questione, non Jbicate nella regione a cui si applica il regime
preferenziale, come nei confronti dei prodotti fabbricati da imprese che
hanno sede negli altri Stati membri.
13. -Va infatti sottolineato che se non tutti i prodotti dello Stato
membro in questione sono favoriti rispetto ai prodotti stranieri, tutti
quelli che beneficiano del regime preferenziale sono nondimeno prodotti

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

nazionali. Inoltre, un provvedimento statale sulle importazioni non pu�
sottrarsi al divieto dell'art. 30 per il fatto che i suoi effetti restrittivi
non favoriscono la totalit� dei prodotti nazionali, ma solo una parte
di essi.

14. -Si deve poi rilevare che un regime come quello di cui alla
causa principale non potrebbe essere giustificato, atteso il suo carattere
discriminatorio, dalle esigenze imperative riconosciute dalla giurispru�
denza della Corte, poich� tali esigenze possono essere prese in considerazione
solo nei riguardi di una normativa indistintamente vigente per i
prodotti nazionali e per quelli importati (sentenza 17 giugno 1981, Commissione
c/ Irlanda, causa 113/80, R~cc. pag. 1625).
15. -Si aggiunga che tale regime non entra neppure nella sfera di
applicazione delle deroghe tassativamente elencate nell'art. 36 del Trattato.
16. -Il Governo italiano ha invocato tuttavia l'art. 26 della citata
direttiva n. 77/62/CEE, ai sensi del quale �la presente direttiva non
costituisce ostacolo all'applicazione delle disposizioni in vigore al momento
dell'adozione della presente direttiva previste nella legge italiana
n. 835 del 6 ottobre 1950 (Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana
n. 245 del 24 ottobre 1950) nonch� nelle sue successive modifiche, fatta
salva la compatibilit� di tali disposizioni con il Trattato�.
17. -Va rilevato, al riguardo, che l'oggetto della legislazione nazionale
alla quale fa riferimento il giudice 'a quo� (legge n. 64/86) � in parte
diverso e pi� ampio rispetto a quello esistente all'epoca dell'emanazione
della direttiva (legge n. 835/50) e che, inoltre, l'art. 26 della direttiva
precisa che detta legge si applica � fatta salva la compatibilit� di tali
disposizioni con il Trattato �. In ogni caso, la direttiva non pu� essere
interpretata nel senso di autorizzare l'applicazione di una normativa
nazionale contraria alle norme del Trattato, in tal modo opponendosi
all'applicazione dell'art. 30 del Trattato in una controversia come quella
che � oggetto della causa principale.
18. -Si deve, quindi, risolvere la questione posta dal giudice nazionale
dichiarando che l'art. 30 del Trattato va interpretato nel senso che si
oppone ad una normativa nazionale la quale riserva alle imprese ubicate
in determinate regioni del territorio nazionale una percentuale degli
appalti pubblici di forniture.
B) Sulla seconda questione

19. -Con la seconda questione il giudice nazionale chiede se un'eventuale
qualificazione della normativa controversa come un aiuto, ai sensi
dell'art. 92 del Trattato, potrebbe sottrarre detta normativa al divieto. di
cui all'art. 30 del Trattato.

PARTE I, SEZ. II, GIURISPR. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE

20. -Basti ricordare in proposito che, secondo una costante giurispmdenza
(v., in particolare, sentenza 5 giugno 1986, Commissione c/
Italia, causa 103/84, Racc. pag. 1759), l'art. 92 non pu� in ailcun caso
servire ad eludere le norme del Trattato relative alla libera circolazione
delle merci. Da questa giurisprudenza emerge, infatti, che dette norme
perseguono, al pari delle norme del Trattato sugli aiuti statali, il comune
s�opo di garantire la libera circolazione delle merci fra Stati membri
in condizioni normali di concorrenz"'�. Pertanto, come la Corte ha precisato
nella citata giurisprudenza, il fatto che lJil provvedimento nazionale
possa essere eventualmente qualificato come aiuto ai sensi dell'art. 92 non
costituisce un motivo sufficiente per sottrarlo al divieto di cui all'art. 30.
21. -Alla luce di tale giurisprudenza, e senza che debba procedersi
all'esame della natura di aiuto del' a normativa 'de qua', la questione
posta dal giudice nazionale va ris0lta nel senso che l'eventuale qualificazione
di una normativa nazionPJe come aiuto ai sensi dell'art. 92 del
Trattato non pu� sottrarla al (~vieto di cui all'art. 30 del Trattato.
C) Sulla terza questione

22. -Dalle risposte date alle questioni precedenti risulta che, in una
fattispecie come quella della causa principale, compete al giudice nazionale
garantire la piena applicazione dell'art. 30 del Trattato. Di conseguenza,
la terza questione, relativa al ruolo del giudice nazionale nell'apprezzamento
della compatibilit� degli aiuti con l'art. 92 del Trattato,
diviene priva di oggetto.
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA EUROPEE, Sed. plen., 27 marzo
1990, nella causa C -10/88 -Pres. f.f. Slym -Avv. Gen. an Gerven Repubblica
italiana (avv. Stato Fiumara) c. Commissione delle C. E.
(ag. Karpenstein e Marenco).

Comunit� Europee � Fondo europeo agricolo di orientamento e garanzia
(F.E.O.G.A.) � Liquidazione dei conti � Premi per la nascita di vitelli �
Termini per procedere ad istruttoria delle domande � Ragionevolezza .
Poteri della Commissione.

(Reg. CEE del Consiglio 18 maggio 1982, n. 1201; 17 maggio 1983, n. 1215; reg. CEE della
Co'1Jll1�ssione 20 maggio 1983, n. 1262).

In forza del principio di leale collaborazione fra le amministrazioni
comunitarie e nazionali, sancito dall'art. 5 del trattato CEE per assicurare
la corretta attuazione del diritto comunitario nell'interesse degli operatori
economici che esso riguarda, le amministrazioni nazionali debbono
vegliare alla realizzazione delle finalit� di un regime comunitario di pre

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

mi per la nascita di vitelli dettato nell'ambito della politica agricola
comune. Esse sono pertanto tenute a procedere all'istruttoria delle domande
entro un termine che risponda a tali finalit�, come definite dai
regolamenti CEE nn. 1201/82 e 1215/83, anche se questo termine non �
stato stabilito nei regolamenti di applicazione emanati dalla Commissione.
In tale prospettiva quest'ultima pu� indicare agli Stati membri
interessati un termine che essa considera ragionevole. Trattandosi, per�,
di una disciplina da cui possono derivare conseguenze finanziarie, gli
imperativi di certezza e prevedibilit� s'impongono con particolare rigore,
sicch�, se la Commissione decide di ricollegare effetti finanziari all'inosservanza
di un termine ragionevole per la istruttoria delle domande, il
principio di buona amministrazione esige che detto termine sia comunicato
tempestivamente a tutti gli Stati membri interessati (condizione non
rispettata dalla Commissione nella fattispecie) (1).

(omissis) 1. -Con atto introduttivo depositato nella cancelleria della
Corte il 13 gennaio 1988, la Repubblica italiana ha chiesto, ex art. 173
del Trattato CEE, l'annullamento parziale della decisione della Commissione
21 ottobre 1987, n. 87/541, recante modifica delle decisioni nn. 87/
468/CEE e 87/469/CEE, relative alla liquidazione dei conti degli Stati
membri per le spese degli esercizi finanziari 1984 e 1985 finanziate dal
Fondo europeo agricolo di orientamento e di garanzia -sezione garanzia

(G. U. n. L324, pag. 32), nella parte in cui esclude dal finanziamento di
detto Fondo (in prosieguo: FEAOG) la somma di 19.045.553.222 lire per
l'esercizio 1985, dichiarata dalla Repubblica italiana a titolo di premi per
la nascita di vitelli durante la campagna 1983-1984.
2. -Il regolamento del Consiglio 18 maggio 1982, n. 1201, relativo
alla concessione di un premio alla nascita dei vitelli in Grecia, Irlanda,
Italia e Irlanda del Nord (G. U. n. L 140, pag. 34), ha autorizzato questi
tre Stati membri, nonch� il Regno Unito limitatamente all'Irlanda del
Nord, a concedere un premio per ogni vitello nato nel loro territorio
durante la campagna 1982-1983 e ancora in vita sei mesi dopo la nascita.
(1) La Corte ribadisce il. principio enunciato con la sentenza 14 novembre
1989, nella causa 14/88, REPUBBLICA ITALIANA c. COMMISSIONE di questa Rassegna,
1989, I, 138, nell'analoga fattispecie d'i un ritenuto ritardo nel pagamento
di aiuti comunitari alle organizzazioni di produttoni, ma -questa volta accogliendo
per intero il ricorso italiano -con alcune importanti precisazioni,
che limitano e definiscono i potevi della Commissione in ordine alla fissazione
di� un termine ragionevole per l'esecuzione di una misura o di una fase
procedurale di essa, imponendole condiziom di chiarezza e di tempestivit�
di informazione. Risulta comunque riaffermata in via generale la necessit� di
un puntuale ed assoluro rispetto da parte dei servizi nazionali delle modalit�
di attuazione delle misure di intervento quali previste e definite in sede comunitaria,
condizione imprescindibile perch� la relativa spesa, anticipata in
sede nazionale, possa essere imputata al F.E.0.G.A.
I

I I

PARTE I, SEZ. II, GIURISPR. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE

Il regolamento ha stabilito l'importo unitario del premio in 32 ECU, ponendolo
a carico del FEAOG, sezione garanzia. Il regolamento del Consiglio
17 maggio 1983, n. 1215, che modifica il regolamento n. 1201/82

(G. U. n. L 132, pag. 15), ha confermato la disciplina prevista dal citato
regolamento n. 1201/82 per i vitelli nati nel corso della campagna 1983�
1984.
3. -Il regolamento della Commissione 20 maggio 1983, n. 1262 (G. U.
n. L 133, pag. 50), stabilisce le modalit� d'applicazione relative all'attribuzione
di un premio per la nascita di vitelli durante la campagna 19831984.
L'art. l, nn. 1 e 2, di detto regolamento recita:
� 1. Il premio di cui all'art. 1 del regolamento (CEE) n. 1201/82 �
concesso, su richiesta del produttore, se viene dimostrato, in modo giudicato
soddisfacente dall'autorit� competente, che, nei territori in cui �
concesso il premio,
-il vitello � nato durante la campagna 1983-1984,
-� stato identificato,
e
-� ancora in vita all'et� di sei mesi.

2. L'importo unitario di tale premio, pari a 32 ECU, � pagato in
un'unica soluzione entro e non oltre i 90 giorni successivi alla data in
cui l'autorit� competente ha dato seguito alla domanda di premio�.
4. -Per la campagna 1983-1984, l'Italia ha dichiarato premi per la
nascita di vitelli, pagati sino a 33 mesi dopo il termine della campagna
(fine marzo 1984). La Commissione ha ritenuto che gli Stati membri
fossero tenuti a procedere ai controlli richiesti e ad elaborare i dati
cos� acquisiti, prima del pagamento, entro un termine ragionevole stabilito
in 3 mesi. Dapprima, essa� ha considerato tardivi i pagamenti eseguiti
a pi� di 12 mesi dalla fine della campagna. Questo periodo si compone
di 6 mesi relativi alla condizione che il vitello sia ancora in vita
all'et� di sei mesi, 3 mesi per l'istruttoria delle domande e 90 giorni per
il pagamento dei premi. La Commissione ha espresso l'intenzione di
escludere dal finanziamento una somma di 36.913.409.088 lire.
5. -Le autorit� italiane hanno formulato censure contro il termine
di 12 mesi, deducendo le particolari difficolt� incontrate nell'istruttoria
delle domande. La Commissione ha in parte tenuto conto degli argomenti
avanzati dalla Repubblica italiana ed ha deciso di portare il termine
per la concessione dei premi, giudicato ragionevole, da 12 a 18 mesi
dopo la fine della campagna 1983-1984, cio� 6 mesi relativi alla condizione
che il vitello sia ancora in vita all'et� di sei mesi, 9 mesi per l'istruttoria
delle domande e 90 giorni per il pagamento dei premi, in confor

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

mit� dell'art. 1 del regolamento n. 1262/83. Con la citata decisione numero
87/541, la Commissione ha quindi ridotto da 36.913.409.088 lire a

19.045.553.222 lire l'importo escluso dal finanziamento.
6. -Per una pi� ampia illustrazione degli antefatti, del procedimento
nonch� dei mezzi e argomenti delle parti, si fa rinvio alla relazione
d'udienza. Questi elementi del fascicolo sono richiamati solo nella misura
necessaria alla comprensione del ragionamento della Corte.
7. -Il Governo italiano contesta che, nel silenzio del regolamento
n. 1262/83, la Commissione abbia il potere di stabilire un termine ragionevole
per l'istruttoria delle domande di premio.
8. -Secondo la Commissione, sebbene il regolamento n. 1262/83 non
preveda espressamente un termine entro il quale dar corso alle domande,
questo adempimento dovrebbe aver luogo entro un ragionevole lasso di
tempo. Pur non rivendicando a se stessa il potere di stabilire un tale
termine al di fuori di un procedimento normativo, la Commissione sostiene
che il ten:iline ragionevole richiesto dal regolamento corrisponde
a quello da essa proposto.
9. -Va osservato anzitutto che se � incontestabile l'assenza, nella
pertinente disciplina comunitaria, di una esplicita previsione di termini
per l'istruttoria delle domande di premio, da una lettura congiunta del
primo � considerando � del citato regolamento n. 1201/82 e del secondo
� considerando� del regolamento n. 1215/83, pu� dedursi che questa disciplina
� stata emanata per migliorare la situazione finanziaria dei produttori
interessati, durante la campagna in causa, considerato il livello
relativamente basso dei prezzi d'intervento nel settore della carne bovina
nel corso di questi anni.
10. -Questo scopo � compromesso se gli Stati membri concedono i
premi ai produttori con un ritardo ingiustificato. L'imposizione di un
termine ragionevole per l'istruttoria delle domande � quindi idonea a consentire
la realizzazione degli obiettivi posti dai regolamenti nn. 1201/82
e 1215/83.
11. -In forza del principio di leale collaborazione fra le ammrmstrazioni
comunitarie e nazionali, sancito dall'art. 5 del Trattato� CEE
per assicurare la corretta attuazione del diritto comunitario nell'interesse
degli operatori economici che esso riguarda, le amministrazioni
nazionali debbono vegliare alla realizzazione delle finalit� del detto regime
comunitario di premi. Esse sono pertanto tenute a procedere all'istruttoria
delle �domande entro un termine che risponda a tali .finalit�, come
definite dai regolamenti nn. 1201/82 e 1215/83, anche se questo termine
non � stato stabilito nei regolamenti di applicazione emanati dalla Com

PARTE I, SEZ. II, GIURISPR. COMUNITARIA E INTERNAZiONALE 45

m1ss1one. In tale prospettiva, la Commissione pu� indicare agli Stati
membri interessati un termine che essa considera ragionevole.

12. -Occorre sottolineare, al riguardo, che durante l'udienza il rappresentante
del Governo italiano ha rU::onosciuto l'esigenza di rispettare
un termine ragionevole, pur non precisandone la durata. Resta quindi
da esaminare se questa sia stata stabilita in modo ragionevole e non arbi�
trario. In proposito, si deve osservare che il termine di 18 mesi stabilito
dalla Commissione � abbastanza lungo da consentire agli Stati membri
interessati di eseguire i controlli necessari per assicurarsi che siano soddisfatte
le condizioni enunciate dall'art. 1 del regolamento n. 1262/83 e
per procedere al pagamento del premio. Ci� � confermato dal fatto che
gli altri Stati membri autorizzati, al pari della Repubblica italiana, a
concedere preini per la nascita dei vitelli li hanno pagati, in misura
compresa fra. il 98,9 % e il 100 %, nei 18 mesi successivi alla fine della
campagna 198"3-1984, mentre entro lo stesso termine la Repubbli�a italiana
ha pagato solo il 43,l % dei premi, senza addurre ragioni che possano
giustificare un tale divario.
13. -Tuttavia, secondo la costante giurisprudenza della Corte (si
veda, da ultimo, sentenza 13 marzo 1990, Commissione c/ Repubblica
francese, causa 30/89, non ancora pubblicata nella Raccolta), ove si tratti
di una disciplina da cui possano derivare conseguenze finanziarie, gli
imperativi di certezza e prevedibilit� s'impongono con particolare rigore.
Ne consegue che, se la Commissione decide di ricollegare effetti finanziari
all'inosservanza di un termine ragionevole per l'istruttoria delle domande,
il principio di buona amininistrazione esige che detto termine
sia comunicato tempestivamente a tutti gli Stati membri interessati.
14. -Ora, nella fattispecie in esame, il termine per effettuare i
controlli richiesti ed elaborare i dati cos� �cquisiti � stato stabilito dalla
Commissione solo nella relazione di sintesi, 1� agosto 1987, sul finanziamento
di talune spese dichiarate per gli esercizi 1984 e 1985 e nell'Addendum
n. 1 alla relazione di sintesi del 24 settembre 1987 (Doc. VI/164/87 -
Add. 1). Pertanto, queste indicazioni sono state fornite solo dopo il pagamento
dei premi esclusi dal finanziamento comunitario e dopo la fine
dell'esercizio finanziario 1985.
15. -Ci� considerato, non si pu� ritenere che la Commissione abbia
stabilito e comunicato tempestivamente il termine entro il quale le auto�
rit� nazionali dovevano dar corso alle domande di premio, in relazione
alle spese effettuate nell'esercizio finanziario 1985.
16. -Risulta da quanto precede che la decisione della Commissione
21 ottobre 1987, n. 87/541, recante modifica delle decisioni nn. 87/468 e
87/469, relative alla liquidazione dei conti degli Stati membri per le spese
degli esercizi finanziari 1984 e 1985 finanziate dal Fondo europeo agri

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

colo di orientamento e di garanzia, sezione garanzia, dev'essere annullata
nella parte in cui la Commissione non ha posto a carico del FEAOG, per
l'esercizio 1985, la somma di 19.045.553.222 lire dichiarata dalla Repubblica
italiana a titolo di premi per la nascita di vitelli nella campagna
1983-1984. (omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, sez. I civ., 28 novembre 1989, n. 5170 -Pres.
Bologna -Est. Saggio -P. M. Grossi (concl. conf.) -San Lorenzo Industrie
Olii Conserve Sicilia S.p.A. (avv. Ziino) c. A.I.M.A. (avv. Stato
Fiumara).

Agricoltura � Provvidenze comunitarie per il mercato agricolo � Fermo
amministrativo � Presupposti e limiti.

(Regolamenti CEE del Consiglio 21 aprile 1970, n.. 729, e 18 dicem1*e 1969, n. 2601;

r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 69; d.P.R. 24 dicembre 1974, n. 7T/, art. 2).
Con riguardo alle provvidenze finanziarie, erogate dall'A.I.M.A. in
conformit� dei regolamenti della Comunit� Europea e con anticipazioni
della medesima, la sospensione dei pagamenti, in forza di � fermo amministrativo
�, ai sensi dell'art. 2 del d.P.R. 24 dicembre 1974 n. 727, � consentita
solo per tutelare il recupero di versamenti indebitamente effettuati
da detta azienda sempre per tali provvidenze, in deroga quindi
all'art. 69 ultimo comma del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440, nella parte
in cui autorizza quel fermo per qualunque credito della stessa o di altra
amministrazione, ma non esige, quale ulteriore requisito, che il diritto
al suddetto recupero sia stato definitivamente accertato, e resta di conseguenza
adottabile anche in previsione� di una compensazione eventuale
e futura (nella specie, in pendenza di procedimento penale rivolto ad
accertare l'illecita percezione di precedenti sussidi), considerato che il
citato art. 2 non introduce un'espressa limitazione in tale senso al menzionato
art. 69, e che, inoltre, siffatta limitazione sarebbe incompatibile
con la funzione cautelare della misura di autotutela. (1)

(omissis) 1. -Con l'unico motivo proposto la societ� �San Lorenzo
� denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 2 del d.P.R. 24 dicembre
1974 n. 727, dell'art. 69, ultimo comma, del R.D. 18 novembre
1923 n. 2440 e degli articoli 4 e 5 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 All. E,

(1) La Corte di cassazione ha riconsiderato, nel senso auspicato dall'Avvocatura,
la posizione assunta in precedenza con la sentenza Sez. unite 16 giugno
1984, n. 3611, in questa Rassegna, 1984, I, 709, con nota critica, precisando
che l'art. 2 d.P.R. 24 dicembre 1974, n. 727, non impedisce all'A.I.M.A. di disporre
il fermo amministrativo di cui all'art. 69 legge di contabilit� dello Stato su
somme dovute per provvidenze comunitarie a garanzia di una propria � ragione
di credito � relativa anch'essa a provvidenze comunitarie, senza necessit� che il

PARTE I, SEZ. II, GIURISPR. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE

in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c. La ricorrente censura i giudici di appello
per avere ritenuto legittima la sospensione dei pagamenti disposta dall'A.
I.M.A. facendo riferimento all'art. 69, ultimo comma, della legge sulla
contabilit� dello Stato. La fattispecie viceversa ricadrebbe nella sfera
d'applicazione dell'art. 2 del d.P.R. n. 727/1974, disposizione, quest'ultima,
che non potrebbe giustificare il provvedimento cautelare adottato nella
specie dall'A.I.M.A., considerato che -secondo la interpretazione prospettata
dalla ricorrente -la detta disposizione, in deroga al su richiamato
art. 69, consentirebbe la misura di autotutela soltanto nell'ipotesi
in cui il credito dell'A.I.M.A. fosse certo, liquido ed esigibile e per di
pi� derivasse dailla effettuazione di un pagamento indebito; e considerato
altres� che nella specie questo presupposto non ricorreva, giacch� il credito
vantato dall'A.I.M.A., per la cui tutela era stato disposto il fermo
dei pagamenti, non era stato ancora definitivamente accertato.

La censura, fondata su una interpretazione restrittiva dell'art. 2 del

d.P.R. n. 727/74, non pu� essere condivisa anche se appare sorretta da
un autorevole precedente (Sezioni Unite, 16 giugno 1984, n. 3611). Il detto
art. 2 deve infatti essere interpretato nel senso che esso consente al1'
A.I.M.A. di adottare la misura di autotutela anche nell'ipotesi in cui il
suo credito non sia stato ancora definitivamente accertato e quindi in
funzione di una compensazione futura ed eventuale. Ci� per i rilievi che
seguono.
2. -La societ� ricorrente, nell'unico motivo proposto, non contest~
dunque che l'A.I.M.A., ove al caso fosse applicabile l'art. 69, comma sesto,
della legge sulla contabilit� generale dello Stato, potesse disporre
il fermo amministrativo dei pagamenti. La ricorrente si limita a sostenere
che la fattispecie ricadrebbe nel campo di applicazione di una norma
diversa, l'art. 2 del d.P.R. n. 727/1974, la quale, con riferimento esclusivo
all'A.I.M.A., modificherebbe i presupposti sia oggettivi che soggettivi
del fermo amministrativo. Questa tesi � contrastata dall'A.I.M.A., che nel
suo controricorso sostiene che la norma speciale non altererebbe i presupposti
oggettivi del fermo amministrativo, cos� come questi sono disciplinati
nel citato art. 69.
Per risolvere la questione conviene brevemente richiamare il contenuto
dell'art. 69 e la interpretazione giurisprudenziale che al riguardo si
� ormai consolidata. Dispone detto articolo, al comma sesto, che � qualora
un'amministrazione dellp Stato, che abbia, a qualsiasi titolo, ragia-

suo credito sia divenuto inoppugnabile. In effetti, come si era rilevato e non
ha mancato di sottolineare la Corte, il requisito dell'inoppugnabilit� avrebbe
svuotato di effettivo contenuto il fermo quale misura cautelare, cosi come
qualsivoglia altra misura cautelare (anche se richiesta dal giudice penale a
garanzia del recupero di provvidenze comunitarie indebitamente percette),
risultando in definitiva operante solo la compensazione fra crediti divenuti
entrambi certi, liquidi ed esigibili.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

ne di� credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni,
richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita
in attesa del provvedimento definitivo�. Tale disposizione viene interpretata
estensivamente nel senso che essa pu� trovare applicazione non
solo con riguardo a ragioni di credito di amministrazioni diverse rispetto
a quella che dispone il fermo, ma anche, e a maggior ragione, a salvaguardia
di un credito che la stessa � branca dell'amministrazione statale,
considerata nella unicit� di soggetto di rapporti giuridici, pretenda di
avere nei confronti del suo creditore� (cos� la Corte Cost. nella sentenza
19 aprile 1972 n. 67; nello stesso senso Cass. Sez. Unite 16 giugno 1984

n. 3611). Nessun dubbio quindi che l'A.I.MA., prescindendo per il momento
dalla eventuale incidenza sulla fattispecie della normativa speciale,
potesse utilizzare, a salvaguardia di propri crediti, l'istituto del
fermo amministrativo di cui al citato art. 69. Quanto poi alle caratteristiche
oggettive del credito, a tutela del quale il fermo pu� essere disposto,
la detta fonte si . limita a prevedere, genericamente, che l'amministrazione
pu� intervenire a tutela di proprie �ragioni di credito�; formula,
questa, che � stata interpretata nel senso che il fermo amministrativo
� � diretto a legittimare la sospensione del pagamento di un
debito liquido ed esigibile da parte di un'amministrazione dello Stato, a
salvaguardia dell'eventuale compensazione di esso con un credito, anche
se non attualmente liquido ed esigibile�, che la stessa amministrazione
pretenda di avere nei confronti del suo creditore (v. Corte Cost. n. 67/1972,
nonch� Sez. Unite n. 3611/1984, gi� citata). L'istituto del fermo previsto
dalla legge sulla contabilit� generale dello Stato ha dunque lo scopo
di rendere possibile una futura compensazione fra un credito ed un
debito dell'Amministrazione verso il medesimo soggetto e pu� perci�
essere utilizzato dall'Amministrazione anche a difesa di un proprio credito
che non sia n� liquido n� esigibile, ma unicamente assistito dal
fumus boni iuris in relazione alla pendenza di un qualsiasi procedimento
dal cui esito deriver� il suo accertamento. Anche con riguardo a questo
ulteriore profilo � pacifico che l'A.I.M.A., che non era portatrice di un
credito liquido ed esigibile verso la Societ� �.San Lorenzo � allorch� dispose
il fermo al pagamento dei contributi in favore della detta societ�,
poteva ritenere, all'epoca, che un tale credito sarebbe stato accertato
all'esito del giudizio penale, cui gli amministratori della societ� erano
stati sottoposti in relazione alla percezione di precedenti contributi, ed
era pertanto legittimata a disporre il fermo in vista di una eventuale e
futura compensazione fra il proprio credito (ancora da accertare) ed il
proprio debito {liquido ed esigibile).

3. -Ci� posto, occorre controllare se e quale incidenza abbia sul
funzionamento del fermo amministrativo, disciplinato dall'art. 69 della
legge nella contabilit� generale dello Stato (la cui ampia portata la giurisprudenza
ha puntualizzato), l'art. 2 del d.P.R. X:� 727/1984. Questa di

PARTE I, SEZ. II, GIURISPR. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE

sposizione prevede che �le somme dovute dall'A.I.M.A. agli aventi diritto
in attuazione di provvidenze indicate all'art. 1 del decreto del Presidente
della Repubblica 4 luglio 1973, n. 532 � (integrazioni di prezzo dell'olio
d'oliva e del grano duro previste dai regolamenti della Comunit� economica
europea) �e all'art. 1 del presente decreto� (tutte le provvidenze
finanziarie, quali integrazioni di prezzo, sovvenzioni, aiuti, indennit� compensative
e premi, disposte dai regolamenti della Comunit� economica
europea, la cui erogazione sia affidata all'A.I.M.A. e sia effettuata con
le anticipazioni finanziarie della Comunit� stessa), �non possono formare
oggetto di provvedimenti cautelari, ivi compresi i fermi amministrativi
di cui alfart. 69, ultimo comma, del regio decreto 18 novembre 1923,

n. 2440, tranne che per il recupero da parte dell'A.I.M.A. di pagamenti
indebiti di tali provvidenze�. Questa disposizione sicuramente deroga
(in senso riduttivo) all'art. 69, comma sesto, laddove prevede che l'A.I.M.A.
possa utilizzare il fermo amministrativo, di cui all'art. 69, esclusivamente
per la tutela di crediti propri, e precisamente soltanto per il recupero
di pagamenti indebiti di provvidenze comunitarie dalla stessa A.I.MA.
effettuati. Una tale deroga rispetto all'art. 69 era indispensabile per rispettare
le fonti comunitarie, relative all'erogazione dei contributi, fonti
alle quali la normativa nazionale in esame ha dato attuazione. Va infatti
sottolineato, per la rilevanza che questo elemento assume sul piano interpretativo,
che il d.P.R. n. 727 d� attuazione alla decisione de1 consiglio
dei ministri delle Comunit� europee relativa alla sostituzione dei contributi
finanziari degli Stati membri con risorse proprie della Comunit�,
adottata a Lussemburgo il 21 aprile 1970, nonch� ai regolamenti comunitari
relativi al finanziamento della politica agricola comune, e ci� in virt�
della delega conferita al Governo con l'art. 3 della legge 23 dicembre
1970, n. 1185. Orbene, l'esame delle pertinenti fonti comunitarie (menzionate
del resto nel preambolo del d.P.R. n. 1185) mette in evidenza il prioritario
interesse della Comunit� alla utilizzazione rapida e mirata dei
fondi che essa mette a disposizione degli Stati membri per il finanziamento,
appunto, della politica agricola comune. Dispone infatti in proposito
l'art. 4 del regolamento del Consiglio CEE n. 729 del 21 aprile
1970, relativo al finanziamento della politica agricola comune, che �gli
Stati membri vigilano che tali fondi siano utilizzati senza indugio ed
esclusivamente per gli scopi previsti>>. Dispone altres� l'art. 3, part. l,
comma terzo, del regolamento del Consiglio CEE n. 2601 del 18 dicembre
1969, sulle misure speciali per favorire il ricorso alla trasformazione
per talune variet� di arance (G.U.C.E. n. L 324/21 del 27 dicembre 1969),
che la particolare compensazione finanziaria concessa ai trasformatari
deve essere �versata agli interessati su loro richiesta appena le autorit�
di controllo dello Stato membro nel quale � effettuata la trasformazione
hanno accertato che i prodotti che sono stati oggetto dei contratti sono
stati trasformati >>. Considerato questo quadro normativo, e le finalit�

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

che lo ispirano, appare chiara la incompatibilit� con esso del fermo amministrativo
nelle forme previste dal citato art. 69, comma sesto, dal
momento che quest'ultima norma consente di bloccare i pagamenti dovuti
anche in relazione a crediti di altre branche dell'Amministrazione dello
Stato, cui viene riconosciuta ai fini della autotutela una sostanziale unicit�:
sarebbe invero in aperto contrasto con la politica agricola comune
consentire agli organismi dei singoli Stati membri incaricati della erogazione
dei fondi comunitari, in conformit� a scelte generali di politica
agricola compiute dalle istituzioni comunitarie tenendo conto degli interessi
di tutti gli Stati membri, di sospendere il pagamento dei contributi,
gi� riconosciuti se dovuti all'esito dei prescritti controlli, allo scopo di
assicurare che una diversa amministrazione statale (ad esempio, un ente
previdenziale), portatrice di una pretesa creditoria non ancora accertata
nei confronti dello stesso soggetto creditore di quei contributi, possa�
successivamente compensare il proprio preteso credito (se e quando
questo diverr� liquido ed esigibile) con quello, gi� certo ed esigibile,
di cui l'operatore agricolo � titolare nei confronti del competente orga�
nismo nazionale. L'art. 2 del d.P.R. n. 727 ha dunque preso atto della
delineata incompatibilit� e ne ha tratto le conseguenze, limitando il fun.
zionamento del fermo amministrativo alla tutela dei soli crediti dell'A.
I.M.A.

4. -Resta a vedere se tale disposizione ha anche modificato, e nel�
l'affermativa in che misura, i presupposti oggettivi del fermo ammini�
strativo. Per chiarire questo punto, nel quale si incentra il ricorso, occorre
stabilire che significato abbia la prescrizione, secondo cui � le somme
dovute dall'A.I.M.A. in pagamento di provvidenza comunitaria non possano...
formare oggetto di provvedimenti cautelari, ivi compresi i fermi
amministrativi di cui all'art. 69, ultimo comma, del regio decreto 18 novembre
1923, n. 2440, tranne che per il recupero da parte dell'A.I.M.A. di
pagamenti indebiti di tali provvidenze�. Secondo la ricorrente (confortata
dalla gi� richiamata pronuncia delle Sezioni Unite di questa Corte)
detta formula, statuendo che le rnisure cautelari (ivi compreso il fermo
amministrativo ex art. 69) possono essere adottate solo per il recupero
di indebiti pagamenti di provvidenza, sancirebbe il principio che l'A.I.M.A.
pu� agire in via cautelare solo se sia gi� accertato, in modo inoppugnabile,
che i pagamenti in precedenza effettuati siano stati � indebiti �. Stando
a questa interpretazione, dunque, l'art. 2 del D.P.R. 727/1974 modifiche_rebbe
profondamente l'istituto del fermo amministrativo rispetto alla
disciplina generale dell'art. 69, consentendo all'A.I.M.A. di farvi ricorso
esclusivamente a tutela di un suo credito gi� definitivamente accertato
e come tale gi� suscettibile di essere oggetto di compensazione.
Questa tesi non persuade. Essa non ha riscontro n� nella lettera n�
nello spirito della norma ed � contraddetta dalle finalit� perseguite dalle
fonti comunitarie rispetto alle quali la norma stessa ha funzione attuativa

PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE

e rispetto alle quali, pertanto, � ragionevole supporla conforme. Dal
punto di vista testuale la tesi della ricorrente � ancorata alle parole
� pagamenti indebiti � che interpreta nel senso di � pagamenti indebiti
definitivamente accertati>>. L'uso dell'aggettivo �indebito�, tuttavia, non
autorizza, soprattutto in assenza di altri argomenti nella stessa direzione,
ad interpretare la voluntas legis nel senso di una riduzione della utilizzabilit�
del fermo amministrativo alla sola ipotesi dell'avvenuto accertamento
del credito della amministrazione. Si tratterebbe invero di una
riduzione del campo d'applicazione dell'istituto cos� radicale, da far dubitare
che residuino ancora margini ragionevoli per la sua utilizzazione
concreta. Appare molto pi� ragionevole, e rispettoso del testo, interpretare
l'aggettivo � indebito � nel senso di pagamento che'si presenta come
tale nella valutazione dell'Amministrazione: non va trascurato che il
fermo amministrativo � espressione del potere di autotutela e che la
tesi prospettata dalla ricorrente di fatto escluderebbe che esso possa
essere azionato in funzione di tale scopo. N� va trascurato, sotto profilo
della logica complessiva della disposizione, che l'art. 2 fa pur sempre
rinvio all'art. 69, considerandolo quindi applicabile sia pure con delle
limitazioni; il che comporta che qualsiasi deviazione rispetto alla disciplina
generale dell'istituto debba risultare esplicitamente e incontrovertibilmente
dal testo, rivestendo carattere derogativo e quindi eccezionale.
Ora, il meno che si possa dire � che l'espressione � pagamenti indebiti �
� ellittica e suscettibile di entrambe le letture, tra le quali, per le ragioni
dette, va preferita quella che consente all'A.I.M.A. di utilizzare il fermo
anche a tutela di propri crediti non ancora definitivamente accertati.

A favore di questa interpretazione sta anche, e risolutivamente, un
rilievo d'ordine sistematico. Le misure cautelari per definizione presuppongono
la illiquidit� o la non attuale esigibilit� del credito (come riconoscono
le Sezioni Unite nella sentenza pi� volte richiamata), sicch�
appare ulteriormente non giustificata la affermazione che la tipica misura
cautelare del fermo amministrativo possa essere utilizzata dall'A.I.M.A.
solo a difesa di un credito gi� definitivamente accertato. Proprio il carattere
cautelare del fermo avrebbe dovuto condurre ad accogliere la
opposta interpretazione, che, come gi� detto, � consentita dalla lettera
della disposizione.

5. -Per tutte le ragioni sin qui svolte il ricorso deve essere respinto.
(omissis)

SEZIONE TERZA

GIURISPRUDENZA CIVILE

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Lav., 9 giugno 1989, n. 2821 � Pres. Meni�

chino � Rel. Alibrandi � P. G. Martone (conf.) � ENTE F. S. (avv. Stato

Nucaro) c. Grassano (avv. Agostini).

Ferrovie � Dipendenti ente F. S. � Controversie previdenziali � Competenza
territoPiale ex art. 23 legge n. 210 del 1985 � Esclusione.

L'art. 23 delTa legge 17 maggio 1985, n. 210 istitutiva dell'Ente Ferrovie
dello Stato si applica esclusivamente alle controversie di lavoro e non
anche a quelle di natura previdenziale (1).

(omissis) L'art. 23 della legge 17 maggio 1985, n. 210, istitutiva dell'Ente,
ha previsto la competenza del giudice del luogo ove ha sede
l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto si trova il giudice
che sarebbe competente secondo le norme ordinarie -nella specie Pretore
di Torino -esclusivamente per le controversie di lavoro relative
al personale dipendente dell'Ente; la presente controversia � di natura
previdenziale; le due specie di controversie -di lavoro e previdenzia�i sono
state sempre tenute distinte per cui l'invocato art. 23 non � applicabile
nella specie essendo invece applicabile la normativa ordinaria.
La chiara lettura� della legge non lascia alcuno spazio alla tesi opposta,
improntata alla esigenza di agevolare la attivit� dell'Avvocatura dello
Stato (e d'altra parte per le cause avanti al Pretore non � previsto il
foro erariale).

(1) Viene :ribadita l'interpretazione restrittiva dell'art. 23 della legge 17 maggio
1985, n. 210, intendendosi per controversie di lavoro quelle relative al rapporto
di lavoro individuale, con esclusione di quelle collettive di lavoro (v.
Cass. 22 ottobre 1987, n. 7819 in questa Rassegna 1988, I, 79) e di quelle previdenziali,
in merito alle quali nulla � innovato.
In tali sensi � stata ritenuta la giurisdizione della Corte dei Conti con
riguardo al contenzioso pensionistico (v. Corte dei Conti sez. III, 17 gennaio
1990, n. 63519, in questa Rassegna, I, 67, nonch� al contenzioso avente ad oggetto
l'indennit� di buonuscita corrisposta dall'Opera di previdenza e assistenza per
i ferrovieri dello Stato � O.P.A.F.S. � (vedi TAR Lazio sez. III, 23 novembre
1989, n. 2001, ivi, I, 102).

Il foro erariale stabilito dall'art. 23 in argomento � stato ritenuto incosti�
tuzionale con sentenza della Corte costituzionale n. 117 del 1990, dando ingresso
a problemi interpretativi per stabilire nei riguardi dei ferrovieri il
luogo di dipendenza aziendale di cui all'art. 413 cod. proc. civ.

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE 53

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 25 agosto 1989, n. 3768 -Pres. Zucconi
Galli Fonseca -Rel. Senese -P. M. Di Renzo (concl. conf.) -Regione
Toscana (avv. Stato Ferri) c. IRADIT s.r.l. e Unit� sanitaria locale
di Livorno.

Giurisdizione Civile -Sanit� � Prestazioni sanitarie � Accordo collettivo �
Aggiornamento dei compensi . Mancata attuazione dell'accordo collettivo
� Regolamento preventivo di giurisdizione . Giurisdizione del1'
AGO.

Non si configura difetto assoluto di giurisdizione per improponibilit�
della domanda sulla richiesta di adeguamento delle tariffe a eventuali
aumenti del costo dei materiali occorrenti per le varie prestazioni sanitarie
di medici convenzionati, perch� con essa si fa valene l'inadempimento
di un obbligo sancito in un accordo economico.

La controvers'a su questioni Piguardanti i!l corrispettivo di prestlazioni
rese da medici convenzionati rientra nella giurisdizione del giudice of(;linario
(art. 5, secondo comma, legge, n. 1034/1971) (1).

(omissis) Assume l'istante che il meccanismo di adeguamento delle
tariffe ad eventuali aumenti del costo dei materiali occorrenti per le
varie specialit�, cos� come regolato dal punto 4 dell'accor�o collettivo
nazionale invocato ex adverso, funziona sulla base indefettibile di un
accertamento convenzionale circa l'esistenza e la misura degli aumenti,
mancando tra l'altro nella clausola qualsiasi indicazione di criteri secondo
cui stabilire se ed in che misura tali aumenti si siano verificati. La domanda
proposta da parte attrice implicherebbe, pertanto, un intervento

(1) Le Sezioni Unite, confermando la precedente giurisprudenza (sentenza
20 giugno 1987, n. 5453), hanno escluso il difetto assoluto di giurisdizione sulla
domanda che � proposta da un concessionario di un pubblico servizio, rivolta
ad ottenere l'adeguamento delle tariffe ad eventuali aumenti del costo dei
materiali occorrenti per le varie specialit� ed hanno precisato che, pur essendo
il rapporto tra le unit� sanitarie locali e le minori strutture private sanitarie
(gabinetti di analisi, laboratori, ecc.) inquadrabile nello schema di concessione
amministrativa di pubblico servizio, anzich� in quello della parasubordinazione
(cfr. Sez. Un. 21 febbraio 1987, n. 1870), la giurisdizione esclusiva del
giudice ~nistrativo � derogata perch� le controversie concernenti indennit�
canoni ed altri corrispettivi (art. 5, comma II, legge n. 1034 del 1971)
rientrano nella giurisdizione dell'a.g.o.
Sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a conoscere delle
controversie inerenti a .convenzioni stipulate fra gli organi del servizio sanitario
nazionale ed i laboratori di analisi, cfr. Sez. Un. 21 febbraio 1987 n. 1872, in
Foro it. 1987, I, 2779 con nota.

Sulla giurisdizione dell'a.g.o. (Pretore in funzione del giudice del lavoro)
a conoscere delle controversie che si svolgono tra i medici specialisti convenzionati
esterni e le unit� sanitarie locali, e che ineriscono al rapporto di lavoro
configurato come parasubordinazione cfr. Sez. Un. 24 giugno 1987, .n. 5522, in
Riv. e loc. cit., 2712 con nota.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

dell'A.G. che, sostituendosi alla pretesa inerzia delle competenti pubbl�che
amministrazioni, valga a supplire alla mancata convocazione dell'apposita
commissione pervenendo ad adottare un provvedimento positivo
di attribuzione delle percentuali di aumento pretese, in violazione
dei divieti posti dalla 1. n. 12/1982 e dalle varie leggi finanziarie succedutesi
nel tempo.

Tale intervento esulerebbe dalle attribuzioni dell'A.G. cos� come esula
da questa la determinazione ex novo di un accordo collettivo, che soltanto
le parti ed i loro rappresentanti sindacali sonq legittimate a stipulare.

L'istanza � infondata.

Queste Sezioni Unite, statuendo in sede di regolamento di giurisdizione
relativo ad una controversia promossa dinanzi all'AGO dalle organizzazioni
sindacali {rappresentanti le categorie di cui agli accordi nazionali
resi esecutivi con D.P.R. 16 maggio 1980) nei confronti della presidenza
del consiglio e dei ministri della Sanit�, del Tesoro e del Lavoro, per
ottenere l'adeguamento delle tariffe stabilite nei suddetti accordi e la
liquidazione, in favore dei medici convenzionati, delle tariffe di compenso
con le maggiorazioni da determinare in corso di giudizio -hanno
innanzitutto escluso che, in relazione alla domanda come sopra proposta,
potesse coqfigurarsi un difetto assoluto di giurisdizione per improponibilit�
assoluta della domanda, osservando che nella specie non risultava
affatto evidente la mancanza di una situazione configurabile come diritto
soggettivo o come interesse legittimo, in quanto con la domanda veniva
sostanzialmente a farsi valere l'inadempimento di un obbligo, sancito
in un accordo economico relativo alla determinazione ed all'adeguamento
della misura delle tariffe professionali, la cui applicabilit� era contestata
da controparte in relazione a pr�fili involgenti o una interpretazione
delle norme di previsione esistenti nell'ordinamento giuridico o questioni
di merito con particolare riguardo alla -legittimazione ovvero ancora
questioni inerenti all'esistenza ed all'ampiezza di poteri giuridici; s� che
non era dato rilevare la mancanza di una situazione giuridicamente
azionabile risultante dalla stessa formulazione della domanda prescindendo
da ogni concreto esame sui fatti contestati e dalla risoluzione di
questioni riflettenti l'interpretazione di norme giuridiche (S. U. 5453/1987).

Alla stregua di tali principi, recentemente enunciati in una fattispecie
affine a quella in esame ma costituenti espressione di un costante orientamento
di queste Sezioni Unite, deve innanzitutto escludersi che, nella
fattispecie in esame, possa adombrarsi un difetto assoluto di giurisdizione
per improponibilit� assoluta della domanda, postoch�, attraverso
la domanda stessa la parte attrice fa valere l'inadempimento di un
obbligo, che assume esser divenuto parte della convenzione stipulata con
l'U.S.L. ed in relazione al quale le contestazioni di contro)'arte implicano
la interpretazione delle norme di previsione esistenti nell'ordinamento
giuridico {artt. 44 e 48 L. n. 833/1978) e/o la soluzione di questioni atti

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE 55

nenti all'incidenza dei suindicati accordi nazionali nel rapporto costituitosi
tra la U.S.L. e la parte attrice.

Del resto, nell'istanza di regolamento s'insiste sul difetto di giurisdizione
dell'AGO e sulla devoluzione della controversia alla competenza
giurisdizionale del giudice amministrativo, il che conferma l'estraneit�
alla specie -nonostante alcune suggestioni desumibili dalla prospettazione
dei motivi di ricorso -di una questione di difetto assoluto di
giurisdizione.

Ma il proposto regolamento � privo di fondamento anche per quanto
riguarda il dedotto difetto di giurisdizione dell'autorit� giudiziaria ordinaria.

Infatti, con la citata sentenza n. 5453/1987, queste Sezioni Unite dopo
aver richiamato la consolidata giurisprudenza di questa corte secondo la
quale il rapporto fra medici esterni convenzionati e U.S.L. costituisce
un rapporto d'opera professionale, sia pure con caratteristiche tali da
integrare una figura di c.d. � parasubordinazione >>, e dopo aver ricordato
che le relative controversie appartengono alla giurisdizione del giudice
ordinario hanno chiarito che �l'accordo, stipulato in conformit� dell'articolo
48 della L. n. 833/1978, s'inserisce nel rapporto di parasubordinazione
dei medici convenzionati esterni, regolando reciproci obblighi e diritti
delle parti, e, per quanto ne interessa, l'aggiornamento del compenso
professionale, che costituisce un elemento fondamentale del rapporto
stesso�. Rilevato poi che tale accordo, stipulato su base paritetica e
bilaterale, non incide sul potere imperativo della pubblica amministrazione
ma rappresenta piuttosto un'autolimitazione del potere discrezionale
della stessa nei riguardi della posizione contrattuale dei medici
convenzionati, la citata decisione ha osservato che, ai fini del riparto di
giurisdizione, � sufficiente osservare che con la propria domanda il
medico specialista convenzionato tende ad ottenere l'aggiornamento delle
tariffe assumendo che la clausola di cui al punto 4 del detto accordo ha
contenuto e funzione analoga a quella dell'art. 1467 e.e., costituendo una
clausola di salvaguardia perdurante nel tempo.

Siffatti svolgimenti -per infirmare i quali non son stati addotti
argomenti e dai quali non v'� ragione di discostarsi -� sono piena)llente
applicabili alla specie, anche se il rapporto tra unit� sanitaria locale
e minori strutture private sanitarie (gabinetti di analisi, diagnostica strumentale,
laboratorio etc.) � inquadrabile nello schema della concessione
amministrativa di pubblico servizio anzich� in quello della parasubordinazione
(cfr. S. U. n. 1870/1987).

Infatti la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie
relative a rapporti di concessione di servizi pubblici � derogata,
restando salva la giurisdizione dell'AGO, per le controversie concernenti
�indennit�, canoni ed altri corrispettivi� (art. 5/2 L. n. 1034/1971). E,
nella specie, la controversia riguarda appunto il corrispettivo delle pre

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

stazioni rese dal concessionario del pubblico servizio, il quale -non
diversamente dal medico specialista convenzionato -invoca il punto 4
dell'accordo collettivo nazionale assumendo che la clausola pattizia svolge,
rispetto al suo diritto al corrispettivo, la medesima funzione che, nell'articolazione
della domanda del medico specialista, le venne assegnata
rispetto al compenso di quest'ultimo; cos� configurandosi il petitum sostanziale,
nell'uno e nell'altro caso, come relativo ad una posizione di
diritto soggettivo tutelabile dinanzi all'AGO (cit. S. U. n. 5453/1987).
N�, infine, la giurisdizione dell'A.G.0. potrebbe essere esclusa nel
rilievo che la domanda implicherebbe, da parte del giudice, una modificazione
del provvedimento autoritativo nel quale l'accordo collettivo si
� tradotto, perch� -quale che sia la natura di detto provvedimento e
comunque si configuri il rapporto tra il contenuto di quest'ultimo e la
pronuncia richiesta al giudice -la relativa questione non interferisce
sulla giurisdizione del giudice ordinario, ma incide sul diverso problema
dei limiti interni delle sue attribuzioni ex artt. 4 e 5 legge D.. 2248/1865
All. E (cfr. S. U. 6094/1985).
A maggior ragione, non valgono ad escludere la giurisdizione � del
giudice ordinario i rilievi formulati dall'ente ricorrente in ordine alla
pretesa inidoneit�, sotto vari profili, della previsione di cui al citato
punto 4 dell'Accordo collettivo a fondare il diritto azionato dal sanitario
o dalla struttura sanitaria privata; perch� le questioni introdotte. da tali
rilievi -sulle quali dovr� pronunciarsi il giudice del merito e che potranno
condurre, se fondate, al rispetto della domanda -non interferiscono
sul problema di giurisdizione, da risolversi -secondo quanto
sopra avvertito -unicamente in base al criterio del petitum sostanziale.
� appena il caso di rilevare come sia appunto il petitum sostanziale
ci� che differenzia la fattispecie in esame da quelle decise con le sentenze
nn. 1969 e 1970 del 1987 di queste Sezioni Unite, con le quali � sfata
affermata la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo a conoscere
delle domande proposte, nei confronti di una regione e di una
U.S.L., rispettivamente, da una casa di cura e da un laboratorio d'analisi
privati, per sentirsi riconoscere il diritto al mantenimento della convenzione;
in quanto in quelle controversie non si faceva questione di corri�
spettivi ma del diritto al mantenimento della concessione. Ed altrettanto
� da dirsi per la decisione n. 3474/1982 di queste stesse Sezioni Unite,
nella quale l'affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo
riposa sul rilievo che il titolare di un laboratorio diagnostico, il quale
chieda l'accertamento dell'illegittimit� della norma dell'accordo economico
colletivo 22 febbraio 1980 nella parte in cui subordina ad autorizzazione il
ricorso degli utenti a presidi convenzionati, deduce una posizione avente
consistenza d'interesse legittimo e non gi� di diritto soggettivo. (omissis) f,,

.. I~

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE

CORTE DI CASSAZIONE; Sez. Un., 29 novembre 1989, n. 5229 -Pres.
Zucconi Galli Fonseca -Rel. Di Ci� -P. G. Di Renzo (conf.) -Pennica
(avv. Rampelli) c. F. S. (avv. Stato Favara).

Giurisidizione civile � Regolamento preventivo � Sentenza che si � limitata
ad esaminare il merito nei limiti necessari per risolvere la questione
di giurisdizione � Ammissibilit� del regolamento.

Ferrovie � Alloggio di servizio concesso a dipendente per motivi diversi
dall'espletamento del servizio � Opposizione al provvedimento di ri�
lascio � Giurisdizione amministrativa.

Per decisione di merito, preclusiva del regolamento preventivo di giurisdizione,
deve intendersi quella che affermi o neghi, nel caso sottoposto
al giudizio, una volont� di legge conforme alla pretesa ivi dedotta, ovvero
quella che risolva questioni preliminari attinenti al merito; la preclusione
invece non sussiste allorch� il giudice adito abbia preso in e~ame
il merito ai limitati fini della identific�zione dell'oggetto sostanziale dell'azione,
onde stabilire se essa si inquadri o meno nella sfera della propria
giurisdizione.

Inerisce ad un rapporto di concessione e, quindi, � devoluta alla
giurisdizione esclusiva dei tribunali amministrativi regionali, la controversia
promossa da un dipendente ferroviario per opporsi alla pretesa
di rilascio di un appartamento destinato ad alloggio di set'!Vizio, che gli
era stato assegnato non per ragioni inerenti al servizio, ma in via provvi�
soria e precaria in forza di un'inizativa meramente discrezionale dell'Amministrazione.

(omissis) La preliminare eccezione d'inammissibilit� dell'istanza di
regolamento preventivo di giurisdizione -sollevata dall'Ente Ferrovie
dello Stato perch� la sentenza pronunciata dal Pretore di Monopoli avrebbe
deciso, � nella sostanza �, questioni di merito -non � fondata.

� noto che il regolamento preventivo di giurisdizione pu� essere
proposto in ogni momento fino a che la causa non sia stata decisa nel
merito in primo grado, ovvero finch� non sia passata in giudicato la sentenza
di primo grado che, senza decidere il merito, abbia risolto la questione
di giurisdizione.

E proprio quest'ultimo caso si � verificato nella specie.

Va invero tenuto presente che per decisione di merito, preclusiva
del regolamento preventivo di giurisdizione, deve intendersi quella che
affermi o neghi, nel caso sottoposto al giudizio, una volont� di legge conforme
alla pretesa ivi dedotta, ovvero quella che risolva questioni preliminari
attinenti al merito. La preclusione invece non sussiste allorchi

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

il giudice adito abbia preso in esame il merito ai limitati fini della identificazione
dell'oggetto sostanziale dell'azione, onde stabilire se essa si
inquadri o meno nella sfera della propria giurisdizione: in tal caso le
considerazioni della sentenza relative agli aspetti sostanziali della controversia
sono strumentali rispetto alla pronuncia sulla giurisdizione e,
quindi, hanno un effetto circoscritto ad esso e lasciano impregiudicate
le decisioni che dovranno essere adottate dal giudice munito del potere
giurisdizionale.

Nella specie il pretore si � limitato ad esaminare il rapporto nei limiti
strettamente necessari per risolvere la questione di giurisdizione sollevata
dall'Ente convenuto e la pronuncia finale non ha esorbitato dal tema
posto mediante tale eccezione.

~ pacifico e documentato che l'appartamento di cui si tratta � compreso
nel fabbricato della stazione ferroviaria di Monopoli, essendo destinato
ad alloggio di servizio di quel capostazione titolare, e che mediante
atto unilaterale amministrativo in data 28 giugno 1984, espressamente qualificato
�concessione�, il compartimento Ferroviario di Bari lo ha dato
in uso precario, come abitazione, ad Alessandro Permica il quale, pur
non essendo capostazione titolare di Monopoli -e quindi naturale destinatario
dell'alloggio di servizio -era dipendente dell'amministrazione
ferroviaria.

Ci� posto, deve innanzi tutto essere rilevato che la legge 17 maggio
1985 n. 210, istitutiva dell'Ente Ferrovie dello Stato, sopravvenuta al rapporto
in esame, non ha influenza sulla soluzione del quesito sottoposto
a queste Sezioni Unite: per quanto mediante l'art. 23 essa assegni �le
controversie di lavoro relative al personale dipendente dall'ente all'autorit�
giudiziaria ordinaria, tuttavia nella specie l'alloggio in questione
-pur assegnato al Permica allo scopo di agevolarne il servizio in favore
dell'amministrazione ferroviaria -non � inerente al servizio stesso ed
il suo godimento non � parte integrante del rapporto di lavoro tra l'istante
e l'ente convenuto.

Si tratta, in sostanza, di un alloggio il cui godimento � stato conferito
al dipendente �in via provvisoria e precaria�, in forza di un'iniziativa
meramente discrezionale dell'amministrazione, riguardante un immobile
del proprio demanio o patrimonio indisponibile; cio� in forza di
un provvedimento di concessione di bene pubblico. Pertanto la controversia
promossa dal Permica per opporsi alla pretesa di rilascio del bene
avanzata dall'amministrazione -espressa mediante atto amministrativo
-inerisce ad un rapporto di concessione e, quindi, � devoluta alla
competenza giurisdizionale esclusiva dei tribunali amministrativi regionali,
ai sensi dell'art. 5, primo comma, della legge 6 dicembre 1971,

n. 1034.

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE 59

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un .� 1 febbraio 1990, n. 646 -Pres. Bile -

Rel. Cantillo -P.G. Grossi (conf.) -De Castro (avv. Costa) c. Min.

Tesoro (avv. Stato Nucaro).

Pensioni -Pensioni civili -Domanda proposta in via autonoma al fi.e
di ottenere la rivalutazione di assegni pensionistici e i relativi interessi
legali � Giurisdizione della Corte dei Conti.

Le domande dirette ad ottenere la rivalutazione di assegni pensionistici
corrisposti in ritardo ed i relativi interessi' legali non cessano di
essere accessorie rispetto al trattamento di pensione e di appartenere,
quindi, alla giurisdizione della Corte de.i Conti, sol.o per.ch� venganot proposte
autonomamente, per essere cessate o per non esservi mai stata
controversia in ordine a quel trattamento (1).

(omissis) 1. -Con l'unico motivo a sostegno del regolamento di giurisdizione,
volto a porre fine ad una decennale e sterile peregrinazione
alla ricerca del giudice della causa, il De Castro deduce che erroneamente
la Corte dei conti ha declinato la giurisdizione, la quale non poteva
essere negata n� per il fatto che la domanda di rivalutazione ed interessi
era stata proposta in via autonoma, n� in base alla causa petendi,
non essendo stata addebitata alcuna specifica colpa all'Amministrzione.

Il ricorso � fondato.

La Corte dei Conti -adita dal De Castro su indicazione del Pretore

di Roma, dichiaratosi carente di giurisdizione dopo analoga pronuncia

del T.a.r. del Lazio -ha riconosciuto che la materia della rivalutazione

monetaria e degli interessi rientra nella giurisdizione della stessa Corte

se accessoria e direttamente dipendente dal diritto principale fatto vale

re, ma per due ordini di ragioni ha negato che tali caratteri rivesta la

domanda in oggetto.

La prima ragione � che questa � stata proposta in modo autonomo,

sicch� non potrebbe essere � qualificata accessoria rispetto a questioni

pensionistiche di naturale competenza della Corte�; la seconda ragione

� che la rivalutazione e gli interessi sono stati chiesti in� relazione ad

ad un ritardo nella liquidazione della pensione dovuto anche a provve

(1) La sentenza estende alla materia pensionistica quanto affermato in
tema di pubblico impiego con la precedente sentenza delle stesse SS.UU. 6 ottobre
1988, n. 5379, in questa Rassegna 1988, I, 306; in argomento v. pure
Cass. SS.UU. 3 dicembre 1987, n. 9019; 17 ottobre 1988, n. 5630, in questa
Rassegna 1988, I, 79 e 315.
Ferma restando la giurisdizione della Corte dei Conti, � tuttavia da considerare
che nella ipotesi che il trattamento pensionistico sia stato attribuito
a seguito di decisione, la successiva richiesta di interessi e rivalutazione dovrebbe
ritenersi preclusa dal giudicato che, come noto, copre il dedotto e
il deducibile.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

dimenti del Comune di Roma relativi al pregresso rapporto di impiego,
sicch� il ritardo non sarebbe imputabile soltanto all'ente previdenziale e
occorrerebbe accertare l'esistenza, o meno, di una responsabilit� del Comune,
accertamento, codesto, sicuramente devoluto al giudice ordinario.

Entrambi gli argomenti non reggono alla critica.

Al primo � agevole obiettare che le domande dirette ad ottenere la
rivalutazione di assegni pensionistici corrisposti in ritardo e i relativi
interessi legali non cessano di essere accessorie rispetto al trattamento
di pensione, e di appartenere, quindi, alla giurisdizione della Corte dei
Conti, solo perch� vengano proposte autonomamente, per essere cessata

o per non esservi mai stata controversia in ordine a quel trattamento.
Determinandosi la giurisdizione in relazione alla materia, tali pretese
sono in ogni caso devolute alla Corte dei Conti (ex artt. 13 e 62 r.d. 12 luglio
1934, n. 1214) �in quanto trovano titolo nel rapporto di pensione e
sono immediatamente inerenti all'entit� degli assegni, mentre � del tutto
ininfluente la contestualit�, o meno, delle richieste di interessi e di rivalutazione
rispetto alla liquidazione della pensione (v. sent. 5630, 5568 e
4503 del 1988).
Quanto all'altro argomento, � vero che esulano dalla giurisdizione
della Corte dei Conti (se trattasi di rapporto di pensione) o del giudice
amministrativo in sede esclusiva (se trattasi di rapporto di impiego) e
spettano, invece, al giudice ordinario, perch� investono questioni atti�
nenti a diritti patrimoniali conseguenziali, le diverse pretese dirette a
conseguire un risarcimento superiore a quello consentito dalla rivaluta�
zione, o gli interessi moratori, le quali siano fondate sulla denuncia di
comportamenti dilatori o comunque colposi dell'amministrazione esorbitanti
dal puro e semplice ritardo (v., fra altre, sent. 5630 del 1988).

Ma il De Castro ha chiesto la rivalutazione con criteri automatici e
gli interessi per il ritardo nel pagamento dei ratei di pensione, senza
affatto dedurre e far valere un comportamento dilatorio o colposo
della p .. a. E poich� la giurisdizione si determina in base al petitum SO�
stanziale, � evidente l'errore in cui � incorsa la sentenza impugnata nell'attribuire
la cognizione della controversia al giudice ordinario.

Va pertanto dichiarata la giurisdizione della Corte dei Conti, con
conseguenziale condanna del Ministero del Tesoro al pagamento delle
spese di questo regolamento.

CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 22 febbraio 1990, n. 1308 -Pres. Tilocca �
Est. Lupo -P. M. Chirico -Irusta Ines (avv. Azzolina) c. Ministero
del Tesoro (avv. Stato Guicciardi).

Avvocatura dello Stato �Rappresentanza e difesa di amministrazioni non
statali . Procura � ad litem � -Necessit� � Insussistenza.
(artt. 1 e 43 r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611; art. 11 legge 3 aprile 1979, n. 103).

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE

�vvocatura dello Stato � Esercizio dello � ius postulandi � � Procura �ad
lltem � � Necessit� � Insussistenza � Questione di costituzionalit� ma�
nifestamente infondata.

(art. 1 r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611).

Sanzioni Amministrative . Infrazioni valutarie � Potere del Ministro del

Tesoro di imporre pene pecuniarie � Questione di costituzionalit�

manifestamente infondata.

(r.d.1. 5 dicembre 1938, n. 1923).
Sanzioni Amministrative -Infrazioni valutarie � Riscossione di pene ue�
coniarle � Prescrizione quinquennale anzich� triennale �. Questione
di costituzionalit� manifestamente infondata.

(art. 17 legge 7 gennaio 1929, n. 4).

Sanzioni Amministrative -Infrazioni valutarie -Responsabilit� � Requisito
della maggiore et� � Necessit�.
(artt. 2 e 12 legge 24 novembre 1981, n. 689).

Anche nella difesa degli enti semplicemente autorizzati e non obbligati
ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, non � richiesto
alcun atto di procura per l'esercizio dello ius postulandi da parte
degli avvocati dello Stato, pertanto la deliberazione dell'ente di confe�
rimento dell'incarico all'Avvocatura ha natura di atto interno che non
deve essere esternato e non ha alcuna incidenza sul processo (1).

� manifestamente infondata la questione di illegittimit� costituzionale
dell'art. 1 r.d. 30. ottobre 1933 n. 1611, in relazione all'art. 97 Cast.,
il quale prevede che le funzioni di rappresentanza e difesa in giudizio
delle amministrazioni da parte dell'Avvocatura dello Stato prescindono
dal rilascio di una procura (2).

� manifestamente infondata la questione di illegittimit� costituzionale
del r.d.l. 5 dicembre 1938 n. 1928, in relazione all'art. 102 Cast., nella
parte in cui consente al Ministro del Tesoro di imporre pene pecuni-arie
considerato che la pena pecuniaria ha carattere civile e quindi non
costituisce una sanzione penale (3).

� manifestamente infondata la questione di illegittimit� costituzionale
dell'art. 17, primo comma, legge 7 gennaio 1929 n. 4, in relazio~
agli artt. 3 e '113 Cost., nella parte in cui prevede come termine di pre

(1-2) Principio pacifico in giurisprudenza, cfr. da ultimo Cass. Sez. Un.
16 ottobre 1989, n. 4145; Cass. Sez. Un. 29 agosto 1989, n. 3817; Cass. Sez. Un.
5 giugno 1989, n. 2695.

(3-4) Entrambe le questioni di costituzionalit� sono dichiarate manifestamente
infondate sul presupposto dell'eterogeneit� delle sanzioni penali ed amministrative.
Sulla prima massima cfr. nello stesso senso Cass. 24 luglio
1981, n. 4785 (in Foro It. Mass. 1981, 975) nonch� C. Cost. 4 marzo 1970, n. 32
(in Foro it. 1970, I, 1026). Sulla seconda massima v. in senso conforme C.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

scrizione della pena pecuniaria il periodo di cinque anni anzich� quello
di tre anni previsto dall'art. 157 c.p. per le contravvenzioni (4).

L'art. 2 legge 689/81, il quale richiede la maggiore et� pe1� l'assoggettamento
alle sanzioni amministrative, si applica alle violazioni valutarie
punite con pena pecuniaria (nella fattispecie la violazione � avvenuta
prima dell'entrata in vigore della legge 689/81 ma il provvedimento di
applicazione della sanzione � stato emesso dopo) (5).

(omissis) 1. -Con il primo motivo del ricorso Ines e Maurizio Irusta
deducono violazione e falsa applicazione dell'art. 30 (recte: art. 1) del

r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611 (testo unico sull'Avvocatura dello Stato) e
degli artt. 1 e 2 del regolamento esecutivo di detto testo unico, approvato
con r.d. 30 ottobre 1933 n. 1612. In subordine, sollevano la questione
di legittimit� costituzionale delle citate disposizioni normative, per contrasto
con l'art. 97 Cost.
In particolare, i ncorrent1, al fme ai riproporre la eccezione d� inammissibilit�
dell'appello respinta dalla sentenza impugnata, censurano detta
sentenza nella parte in cui ha aesunto dalla disposizione secondo cui
gli avvocati dello Stato non hanno bisogno Cli mandato, la regola che
tali avvocati hanno il potere di decidere se una controversia va proposta
o una impugnazione presentata. :::>econao 1 ricorrenti, occorre invece
una manifestazione di volont� dell'Amministrazione rappresentata, che,
contrariamente a quanto affermato dalla Corte di appello, non pu� ritenersi
un fatto puramente interno. I ricorrenti lamentano ancora che, nell'ambito
dell'Avvocatura dello Stato, non esista alcuna delimitazione degli

Cost. 19 novembre 1987, n. 420 (in Foro it. 1988, I, 3158) con riguardo all'art. 28,

1. 689/81, nonch� Cass. 20 maggio 1987, n. 4610 (in Giur. it. 1988, I, 1, 73) nel
senso che il termine quinquennale per la riscossione delle sanzioni pecuniarie
amministrative � di prescrizione e non di decadenza, quindi � interrotto dalla
notifica della ordinanza-ingiunzione.
(5) Cfr. Cass. 4 febbraio 1986, n. 684 (in Foro it. 1986, I, 1315) in cui si
afferma che agli illeciti valutari non sono applicabili le norme processuali
contenute nella I. 689/81 (solo le norme processuali ed in particolare l'art. 22
che prevede la competenza funzionale del pretore) pertanto l'opposizione avverso
il decreto del ministro del tesoro deve essere proposta dinanzi al giudice
ordinario competente per valore secondo le regole generali. Nel senso invece
della completa applicabilit� della legge 689/81 agli illeciti valutari v. Pret.
Roma 28 novembre 1984 (in Foro it. 1986, I, 581). Cfr. altres� Cass. 20 maggio
1987, n. 4610 (in Giur. it. 1988, I, 1, 73) nel senso dell'inapplicabilit� dell'art. 2
legge 689/81 nell'ipotesi in cui -contestata anteriormente all'entrata in vigore
della legge stessa, un'infrazione all'infradiciottenne -l'opposizione sia stata
proposta successivamente a tale data facendosi valere solo l'irritualit� della
contestazione.
Da ultimo si segnala Villalta, Orientamenti giurisprudenziali in tema di
tutela giurisdizionale avverso le sanzioni amministrative, in Dir. proc. amm.
1987, 317 ss. (F.S.).

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE

organi competenti a decidere sulla proposizione delle azioni e delle impugnazioni,
ritenendo tale assetto normativo, se sussistente, contrastante
con l'art. 97 primo e secondo comma, della Costituzione.

Il motivo di ricorso � infondato. Contrariamente all'assunto sul quale
buona parte di esso si fonda, va affermato che l'iniziativa giudiziaria
dell'Avvocatura dello Stato richiede il consenso dell'Amministrazione rappresentata,
come chiaramente si desume dall'art. 12 della legge 3 aprile
1979 n. 103, secondo cui �le divergenze che insorgono tra il competente
ufficio dell'Avvocatura dello Stato e le amministrazioni interessate, circa
la instaurazione di un giudizio o la resistenza nel medesimo, sono risolte
dal ministro competente con determinazione non delegabile � (analogamente
dispone il secondo comma dello stesso art. 12 per le divergenze
che insorgano tra l'Avvocatura dello Stato e le amministrazioni non statali).
Quando, perci�, l'Avvocatura dello Stato assume un'iniziativa giudiziaria,
in ordine alla stessa vi � il consenso della Amministrazione interessata
(che ha impedito l'insorgere di una �divergenza�) ovvero, se
�divergenza� vi � stata, essa � stata risolta nel senso dell'iniziativa con
la � determinazione � prevista dal trascritto art. 12.

Ma il consenso dell'Amministrazione interessata, comunque esso si
sia realizzato (in via tacita ed informale ovvero mediante espressa determinazione),
costituisce -come � stato esattamente affermato dalla sentenza
impugnata -un atto che non ha alcuna incidenza sul processo,
posto che la legge non richiede l'esistenza di un atto di procura per
l'esercizio dello ius postulandi da parte degli avvocati dello Stato (art. l,
cpv. t.u. 30 ottobre 1933 n. 1611). Anche per gli enti semplicemente autorizzati
(e non obbligati) ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello
Stato, la deliberazione dell'ente di avvalersi di tale facolt�, e di conferimento
dell'incarico, ha natura di atto meramente interno e non abbisogna
di esteriorizzazione mformale procura (Sez. Un., 18 marzo 1987,

n. 2712).
L'assetto normativo cos� ricostruito non contrasta con l'art. 97 Cast.,
onde � manifestamente infondata la questione di costituzionalit� sollevata
dai ricorrenti. Non si vede come il mantenimento dei rapporti tra
Amministrazione rappresentata ed Avvocatura dello Stato nell'ambito dell'ordinamento
amministrativo, e l'esclusione di ogni riflesso degli stessi
sulla regolarit� del processo, possa incidere negativamente sul buon andamento
e sulla imparzialit� dell'Amministrazione pubblica ovvero sull'ordinamento
interno degli uffict. Al contrario, l'art. 12 della legge n. 103/79,
nell'attribuire espressamente all'Amministrazione interessata il potere decisionale
in ordine all'iniziativa giudiziaria e nell'individuare in modo
rigido l'organo competente ad assumere la decisione nel caso di contrasto
con l'Avvocatura dello Stato (il Ministro, per le amministrazioni statali),
sembra porsi nel pieno rispetto dei precetti costituzionali invocati
dai ricorrenti.

64 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

2. -Con il secondo motivo i ricorrenti sollevano altre due questioni
di legittimit� costituzionale, deducendo precisamente:
a) l'incostituzionalit� del r.d.l. 5 dicembre 1938 n. 1928, nella parte
in cui consente al Ministro del tesoro di imporre pene pecuniarie, in
contrasto con l'art. 102 Cost., che riserva ai giudici la funzione giurisdizionale;

b) l'incostituzionalit� dell'art. 17, primo comma della legge 7 gennaio
1929 n. 4 (richiamato dall'art. 3 del citato r.d.I. n. 1928/38), che prevede
come termine di prescrizione della pena pecuniaria il periodo di
cinque anni, anzich� il periodo triennale indicato per le contravvenzioni
dall'art. 157 c.p. Di questa norma si deduce il contrasto con l'art. 3 e con
l'art. 113, secondo comma Cost.

Ambedue le questioni di costituzionalit� sollevate sono manifestamente
infondate.
In ordine alla questione sub a), � sufficiente osservare che l'obbligazione
di pagare la pena pecuniaria, come precisa l'art. 3 cpv. della legge

n. 4/29, �ha carattere civile�; detta pena non costituisce perci� una sanzione
penale. L'attivit� della autorit� amministrativa che applica una sanzione
non penale ha natura amministrativa, onde detta autorit� non pu�
essere considerata un organo giurisdizionale. Che l'attribuzione ad un
organo amministrativo del potere di infliggere una sanzione non penale
non implica la creazione di un giudice speciale costituisce una .affermazione
pacifica della giurisprudenza della Corte Cost., a partire dalla sentenza
n. 32 del 1970, che ebbe a respingere analoghi dubbi di costituzionalit�
sollevati nei confronti della prima legge di depenalizzazione
(legge n. 317/67).
� utile aggiungere che il potere del Ministro del tesoro di infliggere
pene pecuniarie per le violazioni valutarie � stato ritenuto non contrastante
con l'art. 102 Cost. anche dalla pronunzia di questa Corte 24 luglio
1981 n. 4785.

La diversit� tra la contravvenzione (illecito penale) e l'illecito valutario
punito con pena pecuniaria (illecito amministrativo) � ragione sufficiente
a giustificare anche la diversit� dei termini di prescrizione, come
ha affermato di recente anche Corte Cost. 11 novembre 1987 n. 420, la
quale ha dichiarato manifestamente infondata una questione di costituzionalit�
analoga a quella sopra indicata nella. lettera b).

3. -Con il terzo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione
degli artt. 2, 2043, 2046 e 2047 e.e. e degli artt. 4 e 8 del d.I. 6 giugno 1956
n. 476, nonch� vizi di motivazione. Si sostiene che erroneamente � stata
affermata la responsabilit� di Maurizio Irusta, che aveva solo 14 anni
all'epoca delle violazioni valutarie. La sentenza impugnata avrebbe dovuto,
perci�, escludere la imputabilit� del minore, secondo il disposto
sia del codice civile sia della normativa valutaria.
I I'

. l

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE

Il motivo di ricorso va accolto, ma per ragioni diverse da quelle
in esso esposte.

Va preme~so che la sentenza impugnata ha affermato la imputabilit�
del quattordicenne Maurizio Irusta sulla base sia dell'art. 2046 e.e.,
sia del disposto del primo comma dell'art. 4 del r.d.l. 5 dicembre 1938

n. 1928. Le censure che nel ricorso si muovono a tale affermazioni della
sentenza sono infondate.
L'art. 2046 e.e. prevede che risponde del fatto illecito anche il minore
di et� che, quando ha commesso il fatto, aveva la capacit� di intendere
e di volere, secondo l'accertamento compiuto dal giudice di merito.

L'art. 4 del r.d.l. n. 1928/38 prevede che la responsabilit� del trasgressore
sia solidale (e perci� si cumuli) con quella dalla �persona rivestita
dell'autorit� o incaricata dalla direzione o vigilanza�, onde � erroneo l'assunto
sostenuto nel ricorso che, secondo la norma citata, la responsabilit�
dell'un soggetto sia esclusiva di quella dell'altro. Del tutto irrilevante
�, altres�, che il disposto normativo in esame sia stato indicato
nella sentenza impugnata con gli estremi inesatti, in quanto la inesattezza
non ha impedito (allo stesso ricorrente) la identificai:ione della disposizione
normativa di cui la Corte di appello ha fatto applicazione.

La tesi sostenuta nel motivo di ricorso (non assoggettabilit� del minore
di et� alla pena pecuniaria) e la conseguente censura mossa alla
sentenza impugnata (che ha respinto tale tesi) vanno per� accolte in
applicazione dell'art. 2 della legge 24 novembre 1981 n. 689, entrata in
vigore dopo le violazioni per cui � causa, ma prima del provvedimento
ministeriale di applicazione della pena pecuniaria.

Il citato art. 2 prevede che � non pu� essere assoggettato a sanzione
amministrativa chi, al momento in cui ha commesso il fatto, non aveva
compiuto i diciotto anni �. Questa disposizione che ha fissato il requisito
della imputabilit� rispetto all'illecito amministrativo si applica alle violazioni
valutarie punite con pena pecuniaria, come si desume dall'art. 12
della stessa legge n. 689/81, che appunto ne delimita 1'� ambito di applicazione
�.

Le violazioni alle quali si applicano le disposizioni del capo I della
legge n. 689/81 sono quelle �per le quali � prevista la sanzione amministrativa
pecuniaria�, qualora sussistano due presupposti: a) le disposizioni
del capo I siano � applicabili �, e cio� vi sia una compatibilit� generale
tra dette disposizioni ed il tipo di violazione amministrativa punita
con sanzione pecuniaria; b) non sussista, nella disciplina di detto tipo
di violazione, �na disposizione normativa specificamente contraria al disposto
della legge n. 689/81 (�salvo che non sia diversame;nte stabilito�).

Per quanto riguarda il presupposto sub a), va tenuto presente che
il capo I della legge n. 689/81 si applica direttamente all'illecito amministrativo
di natura punitiva, come si desume dal fatto che detta legge
si inserisce nella politica di depenalizzazione e che proprio il citato art. 12

66 .
~~�w~-~~Aro

parifica all'illecito depenalizzato l'illecito amministrativo per il quale la
sanzione pecuniaria sia prevista ab origine (�anche quando questa san�
zione non � prevista in sostituzione di una sanzione penale�). Anche le
violazioni valutarie per le quali � comminata una pena pecuniaria costituiscono
illeciti di tipo punitivo, come � reso evidente dal fatto che tali
violazioni hanno subito, negli anni recenti (dal decreto-legge 4 marzo 1976,

n. 31 alla legge 21 ottobre 1988, n. 455), penalizzazioni e depenalizzazioni,
le quali hanno modificato soltanto la natura della sanzione senza incidere,
in linea generale, sui precetti e quindi sul tipo di illecito.
La natura di illecito amministrativo punitivo rende compatibile la

violazione valutaria punita con pena pecuniaria con la disciplina prevista

dal capo I della legge n. 689/81. Questa conclusione non � infirmata dalla

considerazione che l'art. 3, secondo comma della legge 7 gennaio 1929, n. 4

(richiamato espressamente per le violazioni valutarie dall'art, 3 del r.d.l.

5 dicembre 1938, n. 1928) dispone che l'obbligazione di pagare una somma

a titolo di pena pecuniaria �ha carattere civile�. Questa disposizione in

tende precisare, come si � bene osservato in dottrina, che la pena pecu

niaria costituisce una sanzione non penale, onde essa non � idonea a porre

una diversificazione intrinseca tra la sanzione amministrativa disciplinata

dalla legge n. 689/81 e la pena pecuniaria medesima.

Sussiste anche il secondo presupposto previsto dal citato art. 12 per

l'applicabilit� alle violazioni valutarie punite con pena pecuniaria del

disposto dell'art. 2 della legge n. 689/81. Il requisito della capacit� di

intendere e di volere, infatti, non trova una espressa e univoca disciplina

nella normativa relativa a dette violazioni, tanto che la sentenza impu�

gnata, come si � visto, ha ritenuto non sufficiente il disposto dell'art. 4,

primo comma del r.d.l. n. 1928/38, ma ha dovuto fare ricorso alla nor�

mativa del codice civile sulla imputabilit� rispetto al fatto illecito civile.

Nell'assenza di una espressa e specifica disciplina della imputabilit� ri

spetto all'illecito amministrativo valutario, deve farsi applicazione del

�principio generale� posto dall'art. 2 della legge n. 689/81.

L'affermazione alla quale si � qui pervenuti non si pone in contrasto
con la precedente sentenza di questa Sezione 4 febbraio 1986, n. 684, che
ha dichiarato inapplicabile alle infrazioni valutarie la legge n. 689/81. Il
richiamato precedente si riferisce esclusivamente alla disciplina proce�
dimentale delle infrazioni valutarie, che trova (o, si direbbe meglio, trovava
all'epoca della sentenza citata, e cio� prima del D.P.R. 29 settembre 1987,

n. 454) una completa regolamentazione nel r.d.l. n. 1928/38 secondo un
sistema normativo che si differenzia nettamente da quello contenuto
nella sezione II del capo I della legge n. 689/81. Per. il procedimento di
applicazione della sanzione in materia valutaria assumeva perci� rilievo
� la esistenza di una diversa disciplina idonea a rendere inapplicabile la
normativa della legge n. 689/81, mentre tale diversit� non sussiste in
relazione alla et� imputabile del trasgressore.

I
I
~:
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l!i

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE 67

La interpretazione che si � data dell'art. 2 della legge n. 689/81 attribuisce
al disposto dell'art. 23, primo comma del d.P.R. 29 settembre 1987,

n. 454 (che ha dichiarato espressamente applicabile alle violazioni amministrative
valutarie l'art. 2 della legge n. 689/81) una portata non innovativa,
ma esplicativa di un principio gi� vigente nell'ordinamento preesis.
tente. Altrettanto deve dirsi dell'art. 23, primo comma del testo unico
delle norme di legge in materia valutaria, approvato con d.P.R. 31 marzo
1988, n. 148, che dal 1� gennaio 1989 ha sostituito il citato d.P.R. n. 454/87
abrogandolo espressamente (art. 42).
Va infine osservato che l'art. 2 della legge n. 689/81 � di immediata
applicazione anche nei giudizi inerenti ad infrazioni commesse prima della
sua entrata in vigore, ai sensi della disposizione transitoria contenuta
nell'art. 40 della stessa legge (sentenza 20 maggio 1987, n. 4610, in motivazione),
senza che possa distinguersi tra infrazioni depenalizzate e violazioni
sorte in origine come infrazioni amministrative (Sez. Un., 7 marzo
1985, n. 1879 e 24 aprile 1985, n. 2709).

In conclusione, deve ritenersi fondata la censura contenuta nel terzo
motivo del ricorso, nella parte in cui si deduce la non imputabilit� di
Maurizio Irusta, che aveva 14 anni nell'anno (1975) in cui furono commesse
le violazioni valutarie per cui � causa. (omissis)

CORTE DEI CONTI, Sez. III pensioni civili, 17 gennaio 1990, n. 63519 -
Pres. Bisogno -Rel. Pergameno -P. M. De Musso (conf.) -Esposito
(avv. Del Prete) c. F. S. (avv. Stato Stipo).

�

Pensioni -Pensioni civili -Ricorsi proposti da dipendenti ferroviari dopo
la istituzione dell'Ente Ferrovie dello Stato -Giurisdizione della
Corte dei Conti.

Appartiene al!a giurisdizio~e della Corte dei Conti il giudizio relativo
al trattamento pensionistico dei dipendenti ferroviari anche se cessati
dal servizio successivamente alla entrata in vigore della legge 17 maggio
1985, n. 210; inoltre, in materia di pensioni ferroviarie, la possibilit�
di trattamenti a onere ripartito con lo Stato (art. 238 T. U. 29 dicembre
1973, n. 1092) o con le Casse pensioni amministrate dalla Direzione
Generale degli Istituti di Previdenza del Ministero del Tesoro (art. 1 legge
22 giugno 1954, n. 523) comporta l'applicazione degli artt. 13 e 62 T. U.
17 luglio 1934, n. 1214, che prevede, la giurisdizione della Corte dei Conti

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

in materia di pensioni in tutto o in parte a carico dello Stato o altri enti
designati dalla legge (1).

(omissis) Preliminare si rivela la questione relativa alla giurisdizione
della Corte in ordine a una vertenza che trae origine dal diniego di
trattamento pensionistico privilegiato, operato con decreto dell'Ente F. S.,
giurisdizione che la Sezione ritiene~ di poter affermare. E ci� in base alle
seguenti considerazioni.

Giova in primo luogo ricordare che la giurisdizione della Corte dei
Conti in materia di ricorsi avverso decreti concernenti il trattamento
di quiescenza dei dipendenti delle F. S., facente carico al Fondo pensioni
e sussidi del personale ferroviario (che, ai sensi dell'art. 1 del r.d. 22 apri�
le 1909, n. 229, costituisce una apposita gestione dell'Amministrazione
delle F. S.) � stata stabilita con l'art. 22 del ricordato regio decreto.

La legge istitutiva del nuovo Ente � Ferrovie dello Stato � (legge
17 maggio 1985, n. 210, pubblicata sulla G. U. del 30 maggio 1985, n. 126)
all'art. 23 stabilisce che le controversie di lavoro relative al personale
sono di competenza del Pretore del luogo ove ha sede l'Ufficio dell'Avvocatura
dello Stato nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente
secondo le norme ordinarie. Si tratta di una disposizione che
individua la competenza e non tanto la giurisdizione, la quale � presupposta
come di spettanza dell'Autorit� giudiziaria ordinaria, evidentemente
in base alle caratteristiche del rapporto di impiego. Infatti l'art. 21,
della stessa legge 210, stabilisce che il rapporto di lavoro del personale
dell'Ente F. S. � regolato su base contrattuale, collettiva ed individuale;
si tratta cio� di un rapporto di lavoro su base paritetica e non autoritativa
{non � prevista l'approvazione con Decreto del Presidente della

La istituzione dell'Ente Ferrovie dello Stato e la giurisdizione in materia pensionistica.

Non pu� che convenirsi con la decisione in rassegna che, per quanto riguarda
i ferrovieri, ha affermato la inapplicabilit� dell'art. 23 della legge 17 maggio
1985, n. 210, che attribuisce al pretore la giurisdizione nelle � controversie di
lavoro relative al personale dipendente dall'Ente Ferrovie dello Stato �.

L'espressione �controversie di lavoro � va intesa in senso stretto nel senso
di comprendere solo le controversie individuali di lavoro (Cass. 22 ottobre
1987, n. 7819, in questa Rassegna 1988, I, 79) con escilUJSione quindi delle controversie
di natura previdenziale, (Cass. 9 giugno 1989, n. 2821 retro, pag. 52).

La esclusione delle controversie previdenziali dall'oggetto della citata norma
dell'art. 23 della legge istitutiva dell'Ente Ferrovie dello Stato, si ricava
altres� dal tenore dell'ultimo comma del precedente art. 21, ove � detto:
� Fino a quando non sar� disciplinato l'assetto generale del trattamento previdenziale
e pensionistico dei lavoratori dipendenti, rimane fermo il trattamento
in atto all'entrata in vigore della presente legge, trasferendosene a
carico dell'Ente Ferrovie dello Stato l'onere finanziario finora gravante sullo
Stato, salvo le compensazioni dovute in forza dei regolamenti comunitari�.

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE 69

Repubblica degli accordi, come ad es. per i Dipendenti degli Enti locali

ai sensi dell'art. 6, comma 19" del d.l. 29 dicembre 1977, n. 946, convertito

nella legge 27 febbraio 1978, n. 43; e poi la legge 210 parla di � contratti

collettivi� e non di �accordi�; non �, infine neanche prevista la � rece

zione� degli accordi con atto dell'Ente, di natura regolamentare. � cio�

esclusa la regolamentazione autoritativa del rapporto di lavoro.

Del tutto diversa � invece la configurazione giuridica del rapporto

pensionistico. L'art. 21 della legge 210 stabilisce infatti che � fino a quando

non sar� disciplinato l'assetto generale del trattamento previdenziale e

pensionistico <;lei lavoratori dipendenti, rimane fermo il trattamento in

atto all'entrata in vigore della presente legge, trasferendosene a carico

dell'Ente F. S. l'onere finanziario, sinora gravante sullo Stato, salvo le

compensazioni dovute in forza dei regolamenti comunitari �.

Il trattamento di quiescenza resta quindi regolato dalle disposizioni

tuttora vigenti e cio� dagli artt. 209-251 del T. U. approvato con d.P.R.

29 dicembre 1973, n. 1092 e dalle disposizioni precedenti. Senza dubbio

la competenza ad emettere i relativi provvedimenti deve intendersi tra

sferita all'Ente F. S. ed ai suoi organi, stante il fatto che l'onere fa carico

all'Ente e ancor pi� in considerazione del disposto dell'art. l, comma 3�

della legge 210, che stabilisce che l'Ente succede in tutti i rapporti attivi

e passivi -beni, partecipazioni, gestioni speciali -gi� di pertinenza

dell'Azienda autonoma delle Ferrovie dello Stato. Ma ci�, se legittima a

ritenere. superate quelle disposizioni che attribuivano la competenza al

l'emissione di alcuni provvedimenti di pensione (come ad es.: proprio

quello impugnato col presente ricorso) al Ministro dei trasporti, (e al

Ministro come tale, senza la specificazione �nella qualit� di Presidente

La giurisdizione della Corte dei Conti si ricava altres� dalle disposizioni

degli artt. 13 e 62 T.U. 12 luglio 1934, n. 1214 che attribuiscono a detta Corte

i giudizi in materia di pensione in tutto o in parte a carico dello Stato.

Orbene il Fondo pensioni � incrementato dalla partecipazione finan,ziaria

dello Stato (art. 209 penultimo comma e 210 ultimo comma T.U. 29 dicembre

1973, n. 1092 sulle pensioni).

E lo stesso gi� citato art. 21 ultimo comma della Legge n. 210/1985, man

tiene ferma la legislazione vigente sul trattamento pensionistico dei ferrovieri,

il cui Fondo pensioni � incrementato dalle � compensazioni dovute in forza

dei regolamenti comunitari �.

Infatti annualmente lo Stato interviene finanziariamente sul Fondo pen

sioni, cos� in particolare:

� Per l'anno 1986, sono determinate ... le compensazioni spettanti all'Ente
Ferrovie dello Stato ... in lire 1.016,4 miliardi quelle a copertura del disavanzo
del fondo pensioni ai sensi dell'art. 21, ultimo comma, della Legge 17 maggio
. 1985 n. 210 � (art. 10 comma 14 Legge Finanziaria 1986, 28 febbraio 1986, n. 41).
� Per l'anno 1987 sono determinate ... le compensazioni spettanti all'ente
Ferrovie dello Stato ... in lire 1.050,4 miliardi quelle a copertura del disavanzo
del Fondo pensioni ai sensi dell'art. 21, ultimo comma, della Legge 17 maggio
1985, n. 210 � (art. 2 comma 7, Legge Finanziaria 1987, 22 dicembre 1986, n. 910);

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

dell'Azienda F. S. �), non pu� per� portare a concludere che il rapporto
pensionistico sia ora regolato da norme contrattuali.

E del resto � proprio l'art. 21 della legge 210 ad escludere innovazioni
in materia di trattamento pensionistico del personale ferroviario (come
innanzi gi� si � riferito) ed allora non sembra possibile che innovazioni
quanto alla giurisdizone si possano indurre dalle disposizioni dell'art. 23,
sia perch� queste trovano specifiche motivazioni nelle innovazioni della
disciplina del rapporto di lavoro (e le norme sulla giurisdizione non
possono che innestarsi sulla disciplina e sulle caratteristiche del rapporto
sostanziale) sia per l'ovvia specificit� della norma sulla giurisdizione del

r.d. 229/1929 (gi� citato) rispetto alla disposizione generale di cui all'art. 23
della legge 210/1985.
C'� poi anche da considerare il fatto che l'art. 238 del T. U. 1092
prevede fattispecie di pensioni a onere ripartito con lo Stato e in questo
caso -nell'ipotesi di controversie giudiziarie -trova applicazione il
disposto degli artt. 13 e 62 del T. U. 12 luglio 1934, n. 1214, che stabiiisce
la giurisdizione della Corte dei Conti in materia di pensioni in tutto o
in parte a carico dello Stato (e di altri Enti individuati dalla legge, tra
cui ad es.: le Casse di Previdenza amministrate dalla Direzione Generale
degli Istituti di Previdenza del Ministero del Tesoro; per le pensioni amministrate
da tali Casse � ammessa la ricongiunzione dei servizi resi con

� Per l'anno 1988, sono determinate ... le compensazioni spettanti all'Ente
Ferrovie dello Stato ... in lire 1.141,l miliardi quelle a copertura del disavanzo
del Fondo pensioni ai sensi dell'art. 21, ultimo comma, della Legge 17 maggio
1985, n. 210 � (art. 13 comma 4 Legge Finanziaria 1988, 11 marzo 1988, n. 67);

� Per l'anno 1989, sono determinate ... le compensazioni spettanti all'Ente

Ferrovie dello Stato ... in lire 1189 miliardi quelle a copertura del disavanzo

del Fondo pensioni ai sensi dell'art. 21, ultimo comma, della Legge 17 maggio

1985, n. 210 � (art. 3 comma 4 Legge Finanziaria 1989, 24 dicembre 1988, n. 541).

In tale situazione la Corte dei Conti ha ritenuto la permanenza del con

trollo sugli atti (art. 18 Il co. citato T.U. n. 1214/1934) in materia di pensioni

(v. Decisione e relazione della Corte dei Conti sul rendiconto generale dello
Stato per gli esercitl final12liari 1985 e 1986, rispettivamente in Atti Camera
dei Deputati IX Legislatura Doc. XIV, n. 4 vol. Il, pag. 649 e in Atti Senato X
Legislatura Doc. XIV n. 1 vol. Il, pag. 528).
E invero il gi� citato art. 21 ult. co. Legge n. 210/1985, mantenendo ferma
la normativa sul trattamento pensionistico, ha inteso stralciare il trattamento
previdenziale dall'attivit� di gestione imprenditoriale del nuovo Ente Ferrovie
dello Stato.

H controllo continuativo sulla gestione dell'Ente F.S., con le modaliit� di cui
agli artt. 5, 6, 7, 8 e 9 della Legge 21 marzo 1958, n. 259 per le sue tipologiche
peculiarit� che non condizionano l'efficacia di alcun atto e che tendono ad
accertare che la gestione sia conforme a legge, al pubblico interesse ed ai
suoi principi economici, onde riferirne al Parlamento in una relazione annuale
non pu� perci� considerarsi esteso dall'art. 19 della citata Legge n. 210/1985
a materie diverse da quelle inerenti la gestione dell'Ente, ed in particolare alla
materia pensionistica.

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE 71

iscrizione alle stesse con quelli con iscrizione al Fondo pensioni F. S., ai
sensi dell'art. 1 della legge 22 giugno 1954, n. 523; il ricorso alla Corte dei
Conti in materia di pensioni delle Casse in parola � previsto dall'art. 60
del r.d. 3 marzo 1938, n. 680; dall'art. 63 della legge 6 febbraio 1941, n. 176;
dall'art. 54 della legge 6 luglio 1939, n. 1035; dagli artt. 46 e 49 del r.d.
12 luglio 1934, n. 2312).

Pu� infine essere anche ricordato, proprio a sostegno della tesi che
in materia pensionistica la legge 210/1985 non ha apportato innovazioni,
il fatto che la Corte dei Conti ha ritenuto la permanenza del controllo
sugli atti in materia di trattamento di quiescenza del personale ferroviario

(v. Decisione e relazione della Corte dei Conti sul rendiconto generale
dello Stato per gli esercizi finanziari 1985 e 1986 -Atti Camera dei deputati
IX legislatura, doc. XIV, n. 4, vol. II -pag. 649 e Atti Senato X legislatura,
doc. XIV, n. 1 -vol. II, pag. 528).
Deve quindi ritenersi che, fino a una riorganizzazione legislativa del
trattamento pensionistico dei ferrovieri, la materia penisonistica sia stata
attribuita all'Ente F. S. quale esercente di pubblica funzione, come tale

Fino alla nuova disciplina del trattamento previdenziale dei ferrovieri, la
materia pensionistica � stata attribuita all'Ente F.S. quale esercizio di una
pubblica funzione di spettanza dello Stato, del tutto avulsa dai compiti istituzionali
dell'Ente e quindi sottratta ai richiamati profili gestionali.

All'uopo � da sottolineare come il trattamento pensionistico � compito
dello Stato e dei suoi enti strumentali, sia nel campo del pubblico impiego
come nel campo dell'impiego privato, tanto � vero che non rientra neanche
nelle materie di competenza regionale di cui all'art. 117 Cost.

Solo in virt� di una espressa disposizione di legge (art. 245 cit. T.U.

n. 1092/1973) la competenza a liquidare il trattamento ordinario di quiescenza
spetta ad un organo dell'Ente F.S., e cos� pure il trattamento privilegiato in
caso di dispensa per inidoneit� fisica a causa di servizio (art. 246 stesso T.U.).
Ma per il trattamento privilegiato di pensione, che per ferrovieri � stato
mantenuto malgrado il loro rapporto di lavoro privatistico, la competenza
ad emettere provvedimenti concessivi o negativi continua a spettare, ai sensi
degli artt. 246, 248 e 249 citato T.U. n. 1092/1973, al Ministro dei Trasporti
come tale, in quanto tale competenza non era stata attribuita quale presidente
dell'Azienda F.S.

In conclusione la giurisdizione della Corte dei Conti in materia di pensioni
ai ferrovieri sussiste, per le seguenti ragioni:
a) l'art. 23 Legge 17 maggio 1985, n. 210 riguarda le controversie di
lavoro e non anche quelle previdenziali;
b) l'art. 21, ultimo comma della citata Legge, n. 210 mantiene in vigore
l'ordinamento pensionistico vigente;
e) l'art. 22 R.D. 22 aprile 1909, n. 229 attribuisce espressamente alla
Corte dei Conti la giurisdizione sulle pensioni dei ferrovieri;

d) essendo il Fondo pensioni dei ferrovieri incrementato dallo Stato,
valgono le norme generali che attribuiscono alla Corte dei Conti la giurisdizione
sulle pensioni a carico totale o parziale dello Stato.

G. STIPO

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

di competenza dello Stato, e quindi non rientrante nei compiti istituzionali
e nelle gestioni specifiche e strettamente proprie dell'Ente F. S.

La Sezione intende in tal modo confermare ed estendere l'orientamento
gi� emerso in occasione di decisioni di ricorsi attinenti a personale
ferroviario cessato dal servizio prima dell'entrata in vigore della legge
210 {v. dee. Sez. III pensioni civili 29 ottobre 1986, n. 59812 -rie. Vinci
Assunta; v. anche Consiglio di Stato -Sez. VI, 5 marzo 1986, n. 239 nella
fattispecie di cui al presente ricorso, la questione deve essere
definita con riferimento a data successiva all'entrata in vigore della
legge 210, essendo il dipendente deceduto il 15 dicembre 1985). (omissis)

SEZIONE QUARTA

GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen., 27 novembre 1989, n. 16 -Pres. Crisci Est.
Baccarini -Virz� (avv. Lenzinger e Ramadori) c. Ministero dei
Trasporti (avv. Stato Bruno).

Giustizia Amministrativa � Ricorso gerarchico � Decorso del termine per
la decisione � Facolt� di ricorso giurisdizionale.

Ricorsi Amministrativi � Ricorso gerarchico � Silenzio della P. A. � Man�
cata proposizione del ricorso giurisdizionale � Potere di decisione
oltre il termine � Sussiste.

Ricorsi Amministrativi � Ricorso gerarchico � Proposizione del ricorso
giurisdizionale � Improcedibilit� del ricorso gerarchico.

Giustizia Amministrativa � Ricorso gerarchico � Silenzio della P. A. � Proposizione
del ricorso giurisdizionale � Decisione gerarchica di rigetto
sopravvenuta � Atto ad effetto confermativo � Non occorre impugnativa
giurisdizionale.

Giustizia Amministrativa � Ricorso gerarchico � Silenzio della P .A. � Proposizione
del ricorso giurisdizionale � Decisione gerarchica sopravve�
nuta di accoglimento � Mancanza di controinteressati � Cessazione
della materia del contendere � Presenza dei suddetti � Illegittimit� �
Impugnazione � Necessit�.

Giustizia Amministrativa � Ricorso giurisdizionale � Provvedimento amministrativo
. Esercizio di discrezionalit� tecnica � Sindacato.

Il ricorrente in via gerarchica, decorso il termine di novanta giorni
dalla data di presentazione del ricorso senza che l'organo adito abbia
comunicato la decisione, ha la facolt� e non l'onere di proporre ricorso
giurisdizionale o quello st'rlaordinario contr.o il provvedimenf>a gt'�. im�
pugnato con ricorso gerarchico (1).

L'Amministrazione conserva l'obbligo ed il potere di decidere sul
ricorso gerarchico qualora il ricorrente non si avvalga della facolt� di

(1-5) L'Adunanza Plenaria del Consigli� di Stato, con la decisione in esame
e con quella di seguito pubblicata n. 17 del 1989, ha riesaminato il problema
del silenzio della P .A. in seguito alla proposizione del ricorso gerarchico, della
esistenza o meno del potere in capo alla P A. di provvedere malgrado il decorso
dei termini, del rapporto tra ricorso gerarchico e ricorso giurisdizionale, degli
effetti della decisione tardiva del ricorso gerarchico (di rigetto o di accogli

,,��,.,,.,,,.,,��,,,��,,.,��, ����

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

adire immediatamente il giudice amministrativo; in caso di persistente
inerzia, l'interessato pu� esperire la procedura per il silenzio-rifiuto prevista
dall'art. 25 T. U. 10 gennaio 1957, n. 3 (2).

La proposizione del ricorso giurisdizionale determina una situazione
di improcedibilit� del ricorso gerarchico che deve essere dichiarata dal-
l'Amministrazione {3).

La decisione gerarchica di rigetto, resa dall'Amministrazione malgrado
la proposizione del ricorso giurisdizionale, si configura, in termini sostanziali,
rispetto al provvedimento impugnato, come atto ad effetto confermativa,
che rt,on deve essere impugnato pench� inidoneo a pregiudicare
in alcun modo la decisione della causa pendente (4).

La decisione gerarchica di accoglimento determina, in rapporto al
ricorrente, la cessazione della materia del contendere relativamente al
ricorso giurisdizionale da lui proposto; gli eventuali controinteressati
possono, per�, impugnare una decisione gerarchica ormai nlcm pi� consentita
(5).

La discrezionalit� tecnica � sindacabile dal giudice amministrativo
sotto il profilo dell'eccesso di potere (6).

mento) sul ricorso giurisdizionale successivamente proposto dal privato. Le
soluzioni date ai sti'ddetti problemi rappresentano un cambiamento di tendenza
rispetto al precedente orientamento giurisprudenziale della stessa Adu�
nanza Plenaria, e, in particolare, rispetto alla decisione 7 febbraio 1978, n. 4
(in questa Rassegna 1978, I, 461), i cui principi erano stati finora sempre confermati
e ribaditi dal Consiglio di Stato.

L'ordinanza Cons. Stato, sez. VI, 22 luglio 1988, n. 150, che ha rimesso la
questione all'Adunanza Plenaria, � pubblicata in Foro amm. 1988, 2145 e segg.,
con osservazioni di E. CANNADA BARTOLI; la decisione in esame � stata gi�
commentata in dottrina: si veda E. CANNADA BARTOLI, Ricorso gerarchico:
silenzio e facolt�, in Giur. it. 1990, III, 113 e ss.

Prima della decisione n. 4 del 1978, si ricorda sull'argomento la dee. 3 maggio
1960, n. 8 della stessa Adunanza Plenaria, in Giur. it. 1960, III, l, 257 e ss.,
con nota di E. GUICCIARDI, Silenzio e pronuncia sullo stesso ricorso gerarchico.

Sui rapporti tra ricorso gerarchico e ricorso giurisdizionale si veda anche
Cons. Stato, Ad. Plen., 27 gennaio 1978, n. 2; 3 febbraio 1978, n. 3, in Foro
amm. 1978, 20 e ss., in Il Consiglio di Stato 1978, I, 8 e ss. e 141 e ss.

Per quanto riguarda la pi� recente dottrina sul ricorso gerarchico e sul
silenzio della Pubblica Amministrazione formatosi in seguito alla sua proposizione,
si veda, anche per ulteriori citazioni: A.M. SANDULLI, Manuale di dir.
amm., Napoli 1989, II, 1233 e ss.; l\IJ.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano
1988, II, 770 e ss., 1016 e ss.; DE ROBERTO -TONINI, I ricorsi amministrativi,
Milano 1984; AA.VV., Il silenzio della P. A., in Atti XXVIII Convegno Varenna,
Milano 1985; CAIANELLO, voce �Ricorsi amministrativi�, in Noviss. Dig. It.,
App. VI, Torino 1986, 748 e ss.

(6) Sulla discrezionalit� tecnica, e sulla sua sindacabilit� da parte del giudice
amministrativo, si veda, da ultimo, G. BARONE, voce �Discrezionalit�� (dir.
amm.), in Enc. giurid. Roma, 1989, in part. 8 e ss. con i richiami di giurisprudenza
e dottrina ivi contenuti.

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

1) Il Ministero dei Trasporti resistente ha eccepito !'irricevibilit�
del ricorso in quanto proposto contro la decisione reiettiva del ricorso
gerarchico adottata successivamente alla formazione del silenzio-rigetto
per decorso del termine di novanta giorni di cui all'art. 6 del d.P.R. 24 novembre
1971, n. 1199, e precisamente il 4 novembre 1987 in relazione al
ricorso proposto il 29 giugno 1987.

L'articolata motivazione dell'ordinanza di rimessione della VI Sezione
induce ad un'ulteriore riflessione sul tema del silenzio-rigetto e delle
sue implicazioni processuali.

2) Sotto il vigore dell'art. 5 t.u.l. com. e prov. 3 marzo 1934, n. 383
che, com'� noto, prevedeva il silenzio-rigetto conseguente a diffida, cos�
consentendone l'impugnazione giurisdizionale, i diversi orientamenti manifestatisi
al riguardo, e in particolare in ordine ai problemi della decisione
esplicita sopravvenuta del ricorso gerarchico, erano stati composti
dall'Adunanza Plenaria con la sentenza 3 maggio 1960, n. 8.

Quest'ultima, nell'ottica di una ricostruzione sistematica dell'istituto,
muoveva dall'esatta considerazione che il silenzio non � un atto, ma un
comportamento al quale la legge attribuisce certi effetti, sostanziali e
processuali, indipendentemente dal reale contenuto di volont� ed anche
da qualsiasi contenuto di volont�.

Ne deduceva che l'autorit� amministrativa conservava, pur dopo la
formazione del silenzio-rigetto, il potere di decidere il ricorso gerarchico
e che la decisione esplicita sopravvenuta faceva venir meno l'oggetto del
ricorso giurisdizionale e, se ancora lesiva, onerava l'interessato ad un
nuovo ricorso giurisdizionale.

Pur traendo queste conclusioni, strettamente conseguenziali al regime
giuridico allora vigente, la sentenza dava atto, come da gi� remota giurisprudenza,
della travagliata posizione processuale del ricorrente contro
il silenzio-rigetto, nei confronti del quale la reiezione tardiva del ricorso
gerarchico produceva l'effetto di paralizzare l'azione giudiziale in corso e
di determinare l'insorgenza dell'onere di un nuovo giudizio avente ad oggetto,
questa volta, la decisione gerarchica.

Tale dibattito era destinato ad avere una significativa svolta negli �
negli anni '70, caratterizzati, com'� noto, da una intensa stagione di
riforme.

L'art. 4 della legge 18 marzo 1968, n. 249 sub art. 6 della legge 28 ottobre
1970, n. 775 aveva conferito al Governo una delega legislativa per
disciplinare i singoli procedimenti amministrativi, finalizzata alla semplificazione
ed allo snellimento delle procedure, tra l'altro mediante l'eliminazione
di tutti gli adempimenti non essenziali per una adeguata valutazione
del pubblico interesse o per la consistente tutela degli interessi
dei cittadini.

In dichiarata attuazione di tale delega, veniva emanato il d.P.R.
24 novembre 1971, n. 1199, recante �semplificazione dei procedimenti in

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

materia di ricorsi amministrativi �, il cui art. 6 ridisciplinava l'stituto
del silenzio-rigetto disponendo che � decorso il termine di novanta giorni
dalla data di presentazione del ricorso senza che l'organo adito abbia
comunicato la decisione, il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti
e contro il provvedimento impugnato � esperibile il ricorso all'autorit�
giurisdizionale competente o quello straordinario al Presidente della
Repubblica �.

Sulla materia interveniva, in rapida successione, la legge 6 dicembre
1971, n. 1034, recante �istituzione dei tribunali amministrativi regionali
�, con l'art. 20, che aboliva il presupposto processuale della definitivit�
del provvedimento impugnato, sancendo il principio della facoltativit� del
ricorso gerarchico. �

Perdurando nel vigore della nuova disciplina i dubbi in ordine all'ammissibilit�
ed alle conseguenze della decisione �tardiva� del ricorso
gerarchico, l'Adunanza Plenaria, ct� la questione era stata devoluta, si
pronunciava con la sentenza 7 febbraio 1978, n. 4.

� Con tale sentenza essa, muovendo dal dato testuale secondo il quale
�il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti�, affermava i seguenti
principi:

a) �l silenzio in esame costituisce non un rifiuto della decisione, ma
una vera e propria decisione di rigetto;

b) tale decisione, consumando il relativo potere, � irrevocabile;

e) la decisione esplicita emanata dopo i 90 giorni, ancorch� illegittima,
non � giuridicamente inesistente n� inefficace;

d) la decisione esplicita di rigetto emanata dopo i 90 giorni � meramente
confermativa di quella tacita e, in quanto tale, non riapre i termini
per il ricorso giuridisdizonale, non fa sorgere l'onere di una nuova
impugnazione da parte di colui che ricorre contro il silenzio-rigetto,
n� determina in tale giudizio la cessazione della materia del contendere;

e) la decisione esplicita di accoglimento emanata dopo i 90 giorni,
qualora non vi siano controinteressati, si consolida per mancanza di soggetti
legittimati all'impugnazione e, in caso di giudizio gi� pendente, fa
cessare la materia del contendere; qualora vi siano controinteressati,
pu� essere da questi fondatamente impugnata per tardivit�, in mancanza
di che diventa inoppugnabile.

Veniva in tal modo definitivamente recepita, alla luce della nuova
disciplina, l'antica istanza, di elevata civilt� giuridica, di chi tendeva al
rafforzamento della tutela giurisdizionale del ricorrente contro il silenziorigetto.

Costui era messo al riparo da decisioni tardive di rigetto, tali da
determinare la cessazione della materia del contendere e l'onere d'instaurazione
di un nuovo giudizio, che potevano indurre l'autorit� amministrativa
nella tentazione di tattiche defatigatorie e rendere estremamente
difficile la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi.

�

PARTE I, S'EZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

3) Senonch�, il presupposto logico-giuridico della costruzione, e cio�
l'equiparazione ape legis: silenzio-decisione di rigetto ed i suoi corollari,
comportavano per il ricorrente alcuni inconvenienti, evidenziatisi nel dibattito
susseguente e recepiti dall'ordinanza di rimessione:

a) onere di immediata impugnazione in giudizio del provvedimento
oggetto del ricorso gefarchico nel termine perentorio di sessanta giorni
dalla scadenza del novantesimo giorno dalla presentazione del ricorso
gerarchico medesimo, a pena di immediata e definitiva perdita della tutela
giurisdizionale relativa all'oggetto;

b) privazione, in seguito alla formazione del silenzio-rigetto, della
tutela di merito, di regola non invocabile in sede giurisdizionale;

e) caducabilit� della decisione di accoglimento su ricorso dei controinteressati
per il solo fatto della sua comunicazione oltre i novanta
giorni dalla presentazione del ricorso gerarchico.

Queste circostanze, la cui rilevanza � di tutta evidenza nell'interpretazione
di una normativa preordinata, come si � visto alla � consistente
tutela degli interessi dei cittadini � e si � sufficientemente manifestata
nella esperienza giurisprudenziale di quest'ultimo decennio, inducono ad
un riesame complessivo del delicato problema.

4) In prima approssimazione, l'argomento testuale (�il ricorso si intende
respinto a tutti gli effetti�), dal quale si � desunta l'equiparazione
del silenzio ad una decisione di rigetto, non appare determinante.

Ed invero, va considerato che se al legislatore compete disciplinare
i singoli istituti, spetta all'interprete fornirne la qualificazione giuridica.

E l'interprete non pu� non rilevare che la stessa disposizione in

esame, a specificazione di quanto gi� enunciato, prosegue disponendo che

� contro il provvedimento impugnato � esperibile il ricorso all'autorit�

giurisdizionale competente o quello straordinario al Presidente della

Repubblica �,

Per l'appunto, l'immutazione dell'oggetto del ricorso giurisdizionale

(o straordinario) successivo al silenzio appare il quid proprium della

novella del 1971.

La formula normativa: � il ricorso si intende respinto a tutti gli

effetti�, malgrado l'apparente perentoriet�, � tralaticiamente mutuata

dall'art. 5 t.u. I. com. e prov. 1934, sotto il cui vigore era prevalsa, come

si � visto, la qualificazione del silenzio come comportamento e non pos

siede la valenza semantica che le si attribuisce.

Va altres� osservato che il d.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199 non �

ben coordinato con la quasi coeva legge 6 dicembre 1971 n. 1034 e si

inserisce in un tessuto normativo ancora permeato del regime della defi

nitivit� del provvedimento amministrativo di cui invece, ai limitati fini

della giurisdizione, l'art. 20 di questa legge avrebbe fatto giustizia: in

tale direzione appare orientata la formula normativa, giacch� il � rigetto

78 . RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
a tutti gli effetti� si risolve nella impugnabilit� in giudizio (o in sede
straordinaria) di un atto altrimenti non definitivo.

Peraltro, la tesi della equiparazione della fattispecie silenziosa alla
decisione di rigetto non si armonizza con il fatto che oggetto del ricorso
giurisdizionale (o straordinario) non � il silenzio, come ritenuto sotto il

vigore della norma precedente, ma il provvedimento (di base) impugnato
con ricorso gerarchico.

Il silenzio ha nella specie, quindi, il valore legale tipico non di decisione
di rigetto, ma di rifiuto di annullamento, il cui concretarsi costituisce
presupposto processuale per la proposizione del ricorso giurisdizionale
o straordinario contro l'unico atto effettivamente emanato dal�
l'Amministrazione.

Appare fermo un primo dato: il nucleo forte della riforma del silenziorigetto
del 1971 non � nelle modalit� procedimentali (silenzio per mero
decorso dei termini anzich� conseguente a diffida), ma nell'oggetto del

ricorso giurisdizionale (o straordinario) susseguente, che � costituito ormai
direttamente dal provvedimento impugnato in sede gerarchica.

5) Ci� posto, mancando sostanzialmente nella fattispecie silenziosa
una decisione gerarchica e sfuggendo la sua stessa formazione all'impulso
di parte {diffida), appare conseguente affermare che il decorso del breve
termine di legge (novanta giorni) per la formazione del silenzio-rigetto
non ha effetti sostanziali, non concreta cio� alcun provvedimento amministrativo
fittizio: il che, non senza notevoli contraddizioni, chiuderebbe
definitivamente, prescindendo dalla volont� del privato, quel procedimento
contenzioso che il medesimo ha instaurato, per lo pi�, per sua libera
scelta (cfr. art. 20 I. 1034/1971).

Esso ha invece effetti processuali, in quanto abilita il ricorrente gerarchico
alla immediata proposizione del ricorso giurisdizionale (o straordinario)
contro il provvedimento di base, consentendogli, in piena autonomia,
in mancanza di una sollecita decisione, un commodus discessus
dal ricorso gerarchico. Del resto il ricorso gerarchico, se � un rimedio
facoltativo in relazione al ricorso giurisdizionale, il quale � proponibile
anche contro provvedimenti non definitivi, � ancora necessario per chi
voglia invece scegliere la strada del ricorso straordinario: di qui l'importanza
di uno strumento di rapida formazione della definitivit� del
provvedimento amministrativo.

Ne consegue che, formatosi il silenzio:
a) l'autorit� investita del ricorso gerarchico, in mancanza di effetti
di tipo consumativo, non perde per ci� solo la potest� di decidere (salve,
ovviamente, le eventuali responsabilit� connesse all'eccessivo ritardo);
b) il privato ha la scelta tra ricorrere in sede giurisdizionale o
straordinaria nei termini di decadenza, immediatamente contro il provvedimento
di base, ai sensi dell'art. 6 cit., o successivamente contro l'eventuale
decisione gerarchica, ove lesiva, in base alle norme generali. Egli,

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

ove abbia lasciato scadere i termini di impugnazione, di cui all'art. 6 cit.,
non pertanto sar� esposto sine die al rischio della perdurante inerzia
dell'autorit� decidente, giacch� in tal caso soccorreranno i rimedi normali
contro il silenzio-rifiuto della P.A. (laddove finora l'inoppugnabilit� della
ritenuta decisione silenziosa era irrimediabile);

e) i controinteressati sono legittimati ad impugnare l'eventuale decisione
gerarchica di accoglimento che, per quanto gi� detto, non � inficiata
dal fatto di essere adottata o comunicata oltre i novanta giorni
dalla presentazione del ricorso gerarchico.

6) Le conclusioni fin qui raggiunte consentono una prima messa a
punto.

Il recupero della qualificazione � comportamentale � del silenzio, gi�
recepita dalla sentenza n. 8 del 1960, in luogo di quella � attizia �, posta
a fondamento della n. 4 del 1978, oltre ad essere conforme alla ratio legis
nel contesto normativo vigente, ed ai principi generali, consente la costruzione
di un sistema nel quale il rafforzamento della tutela delle situazioni
soggettive del privato � piena ed integrale, in armonia con gli orientamenti
costituzionali.

Infatti, per il ricorrente gerarchico, soggetto non necessariamente dotato
di capacit� tecnico-professionale, il rapido accesso alla giurisdizione

o al ricorso straordinario non diventa un onere (cio� un comportamento
imposto a pena di decadenza), ma rimane una facolt�, liberamente esercitabile
in alternativa al proseguimento del procedimento contenzioso
fino alla decisione amministrativa.
Resta conseguentemente integra, pertanto, la possibilit� di chiedere
e di ottenere la tutela di merito, e la decisione gerarchica di accoglimento
rimane innattaccabile dai controinteressati per il mero motivo formale
della �tardivit��.

7) Come gi� detto al punto 5), formatosi il silenzio, il ricorrente gerarchico
pu� scegliere tra il ricorso immediato contro il provvedimento
di base e quello, successivo, contro la decisione di reiezione.

Questa seconda eventualit� non d� luogo a particolari problemi, giacch�
in tal caso il procedimento giurisdizionale inizia l� dove il procedimento
contenzioso termina, senza possibilit� di interferenze.

Il nodo centrale � costituito, invece, dalla prima eventualit� e eme
da quella del ricorso giurisdizionale (o straordinario) immediato dopo
la formazione del silenzio ex art. 6 1. 1034, giacch� in tal caso il procedimento
giurisdizionale viene ad innestarsi su quello contenzioso pendente,
ponendo il prolema della loro interazione.

Al riguardo, una prima questione attiene all'effetto del ricorso giurisdizionale
sul procedimento contenzioso.

La regola di giudizio sembra desumibile dall'art. 20, 2� comma, della
legge n. 1034/1971, secondo il quale: � Se siano interessate pi� persone,
il ricorso al tribunale amministrativo regionale proposto da un interessato

80 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

esclude il ricorso gerarchico di tutti gli altri. Gli interessati, che abbiano
gi� proposto o propongano ricorso gerarchico, devono essere informati a
cura della a,mministrazione dell'avvenuta presentazione del ricorso al tribunale
amministrativo regionale. Entro 30 giorni da tale comunicazione
essi, se il loro ricorso gerarchico era stato presentato in termine, possono
ricorrere al tribunale amministrativo regionale �.

Tale disposizione, ancorch� letteralmente formulata per disciplinare le
impugnazioni in sedi diverse di una pluralit� di interessati, � espressione
di un principio generale (cui � riconducibile anche, nel ricorso straordinario,
l'opposizione dei controinteressati ex art. 11 del d.P.R. 24 novembre
1971 n. 1199) di prevalenza della funzione giurisdizionale su quella
amministrativa, della quale quella giustiziale � una specie. Detta prevalenza,
nel caso di simultanea pendenza, si attua, in presenza di una pluralit�
di soggetti interessati, mediante la trasponibilit� del rimedio giustiziale
in sede giurisdizionale e, nel caso di unico soggeto, nella improcedibilit�
del rimedio amministrativo (in tale ultimo senso gi� Ad. plen.,
27 gennaio 1978 n. 2 e 3 febbraio 1978 n. 3).

Infatti, la proponibilit� immediata del ricorso giurisdizionale dopo
la formazione del silenzio ex art. 6 � ininfluente sul rapporto tra i due
procedimenti e non esprime, di per s�, alcuna deroga al generale principio
della prevalenza della funzione giurisdizionale su quella amministrativa.

Tale principio, congiunto a quelli, altrettanto generali, di non contraddizione
e di economia dei mezzi giuridici, esclude che due procedimenti
di tipo contenzioso aventi il medesimo oggetto, l'uno giurisdizionale e l'altro
amministrativo, possano concorrere, e postula invece che il secondo,
istituzionalmente subordinato, si arresti quando la controversia � stata
portata al livello del primo.

Non �, quindi; che la scadenza del termine di 90 giorni concluda il
procedimento contenzioso con una reiezione implicita (che dovrebbe essa
formare oggetto di impugnazione in sede giurisdizionale), ma piuttosto �
vero che il trasferimento in sede giurisdizionale della controversia concernente
l'atto amministrativo originariamente lesivo rende inutile e improcedibile
il rimedio amministrativo.

Questo assetto � conforme, del resto, ad un principio di ragione, giac

ch� la procedibilit� del ricorso gerarchico oltre i novanta giorni dalla sua ~
presentazione in assenza del ricorso giurisdizionale e la sua alternativa
improcedibilit� per pendenza di giudizio si adeguano coerentemente a

specifiche opzioni del ricorrente circa la maniera ritenuta pi� opportuna
di tutelare le proprie situazioni soggettive. f

{

Ci� detto, la questione reciproca, che attiene agli effetti del procedimento
contenzioso su quello giurisdizionale, � in gran parte gi� risolta.
Infatti, l'obbligo per l'autorit� decidente di dichiarare improcedibile

il ricorso gerarchico in prese:riza di un ricorso giurisdizionale contro il

I
I

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

medesimo atto relega nella patologia del provvedimento amministrativo,
le ipotesi di decisioni di merito.

Peraltro, la eventuale decisione amministrativa di accoglimento, facendo
venir meno l'oggetto del giudizio, non potrebbe non determinare la
cessazione della materia del contendere ai sensi dell'art. 23, ult. co. 1.

n. 1034/1971. Ci�, tuttavia, se mancano dei controinteressati, giacch� questi,
se esistenti, sarebbero legittimati ad impugnare una decisione gerarchica
ormai non pi� consentita. Va comunque ricordato che, nell'esercizio del
generale potere di autotutela, l'autorit� competente pu� in ogni momento
disporre, nel concorso dei presupposti di legge, l'annullamento d'ufficio
del provvedimento impugnato in sede giurisdizionale.
La decisione di rigetto in pendenza di giudizio, che costituisce il nodo
storico tradizionale dell'istituto, non pu� ormai pi� pregiudicare il ricorrente.

Ci� non soltanto perch� l'autorit� amministrativa adita in via gerarchica
� tenuta ad una declaratoria d'improcedibilit�, ma per l'assorbente
ragione che il legislatore, in maniera conseguente, ha spostato l'oggetto
del ricorso giurisdizionale dal silenzio sul ricorso gerarchico al provvedimento
di primo grado impugnato con il ricorso gerarchico, cos� da rendere
il giudizio indifferente alle vicende del procedimento contenzioso.

Tale evento � descritto dalla sentenza n. 4 del 1978 in termini di

�sovrapposizione� della sentenza alla decisione di rigetto, e dalla ordinanza

di rimessione all'Adunanza Plenaria in termini di � inopponibilit� � della

decisione di rigetto al ricorrente in sede giurisdizionale (o straordinaria).

Qualunque formula descrittiva si impieghi, il fatto � che dal punto

di vista dell'oggetto del giudizio la decisione gerarchica di rigetto si cor

rela non pi� al silenzio, determinandone la cessazione, bens� al provve

dimento impugnato, nei confronti del quale essa si atteggia, in termini

sostanziali, non come conferma in senso tecnico, ma come atto ad effetto

confermativo, cio� non come rinnovazione del provvedimento precedente,

ma come accertamento della sua validit�.

La diversit� tra le due fattlspecie � manifesta.

La conferma, reiterazione della stessa funzione di amministrazione

attiva gi� esercitata, concreta una rinnovazione sostanziale, di tipo oriz

zontale, della ponderazione di interessi e della volont� della regolamen

tazione gi� attuata con il provvedimento di primo grado, suscettibile di

arrecare un'autonoma parallela lesione alla sfera giuridica dell'interessato

e, pertanto, comporta un ulteriore onere di impugnazione.

L'atto ad effetto confermativo realizza, inv,ece, un accertamento ad
oggetto limitato, di tipo verticale, conseguente ad esercizio di funzione
giustiziale, circa la validit� del precedente provvedimento al quale accede:
in tal caso, la tutela giurisdizionale ha ad oggetto, ancorch� per il tramite
della decisione gerarchica di riesame, le stesse situazioni soggettive
sostanziali, attinenti cio� a beni della vita, lese dall'atto originario, oltre,

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

eventualmente, agli interessi procedimentali strumentali correlati al gravame
amministrativo.

Pertanto, qualora l'interessato, a ci� abilitato, abbia gi� dedotto in
giudizio (o in sede di ricorso straordinario) le situazioni soggettive lese
dal provvedimento (di amministrazione attiva) di base, l'eventuale decisione
gerarchica di rigetto in funzione di accertamento, non possedendo
una autonoma lesivit� ma rendendo definitiva la lesione originaria, non
soltanto non immuta l'oggetto del giudizio (o del ricorso straordinario),
che � costituito non dal silenzio ma dall'atto di base, ma non determina
nemmeno l'onere di una sua ulteriore impugnazione, essendo istituzionalmente
inidonea a pregiudicare in alcun modo la decisione della causa
pendente.

Non cos�, ovviamente, qualora il ricorrente, avendo atteso la pronuncia
della decisione gerarchica, ottenga, sia pure dopo 90 giorni, un prov

vedimento' esplicito di rigetto. In tal caso, se non ritenga di impugnare
detto provvedimento in sede giurisdizionale (o straordinaria), la decisione
di rigetto diviene inoppugnabile, con i conseguenti effetti preclusivi ed
estintivi delle situazioni soggettive incise dal� provvedimento di base.

8) Applicando i suesposti principi di diritto al caso di specie, ne consegue
che, formatosi per decorso del termine il silenzio ex art. 6 1. 1034
sul ricorso gerarchico presentato al Ministero dei Trasporti, il Virz� aveva
non l'onere bens� la facolt� di proporre immediato ricorso giurisdizionale,
in alternativa a quella, discrezionalmente esercitabile, di attendere la pronuncia
della decisione gerarchica.

Quest'ultima, se negativa, come nella specie, non era meramente confermativa
del silenzio, semplice fatto di legittimazione processuale.

Il presente ricorso, proposto nei termini contro la decisione di rigetto,
� quindi tempestivo e l'eccezione di irricevibilit� formulata dal Ministero
resistente va respinta.

9) Nel merito, il ricorso va accolto per l'assorbente fondatezza del
primo motivo, con il quale si denunciano omessa ed insufficiente motivazione.

~ da osservare che il giudizio di idoneit� o di inidoneit� alla guida
integra un'ipotesi di discrezionalit� tecnica, in quanto l'esistenza dei presupposti
ai quali � condizionata l'efficacia della norma deve essere accertata
attraverso valutazioni da farsi secondo criteri tecnici (artt. 470 e ss.

d.P.R. 30 giugno 1959 n. 420).
La discrezionalit� tecnica, come rilevato da autorevole dottrina, non
differisce da quella amministrativa se non per ragioni quantitative, giacch�
si impernia su una �guida speciale� che il legislatore d� all'amministrazione
per accertare i fatti che la norma presuppone.

Il suo esercizio, quindi, � sindacabile dal giudice amministrativo sotto
il profilo dell'eccesso di potere, anzi, per le ragioni suddette, lo � in

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 83

ma.iera pi� penetrante di quanto non sia quello della discrezionalit�
amministrativa.

Nella specie, il Ministero resistente ha respinto il ricorso gerarchico
proposto dal Virz� ai sensi dell'art. 81, 4� comma cod. stradale (d.P.R.
15 giugno 1959 n. 393) contro il giudizio di inidoneit� alla guida emesso
dalla Commissione medica provinciale di Bolzano del 4 maggio 1987, motivando
per. relationem al parere obbligatorio dell'Ufficio sanitario di
Verona delle F.S. del 19 settembre 1987.

Tale parere, peraltro, esprimeva un giudizio di assoluta inidoneit�,
pretermettendo nella maniera pi� completa e senza alcuna giustificazione
le argomentazioni del ricorrente, che aveva allegato l'idoneit� al rilascio
della patente per la guida di autovetture particolarmente adattate (categoria
F) o con particolari prescrizioni per ovviare alla accertata diplopia,
suffragate inoltre:

a) dal certificato del neurologo dr. Huber della USL Centro-Sud Ospedale
Generale Regionale di Bolzano del 7 maggio 1987 (idoneit� alla
guida di autovetture normali o con modifiche particolari);

b) dal parere del direttore compartimentale della motorizzazione
civile e dei trasporti in concessione per il Trentino-Alto Adige -Bolzano
del 25 maggio 1987 (che esprimeva giudizio di idoneit� al conseguimento
di patente F in relazione all'invalidit� del piede destro), parere richiesto
dalla stessa Commissione medica provinciale di Bolzano;

e) dal certificato del dott. Unterhofer del 27 agosto 1987 (giudizio
di mera revisionabilit� della patente B).

Non pu� certamente, quindi, condividersi l'assunto dell'Avvocatur�
dello Stato, secondo il quale la decisic~ne gerarchica, in virt� della relatio
al parere tecnico dell'ufficio E.S. di Verona, sarebbe immune dal denunciato
vizio di difetto di motivazione, giacch�, invece, � vero che il difetto
di motivazione (rectius: di giustificazione) del menzionato parere, in relazione
alle� allegazioni assertive e probatorie del ricorrente ed alla stregua
del generale principio del contmrius actus, inficia la decisione gerarchica
su di esso acriticamente fondata.

Infondato � invece il secondo motivo di ricorso, non perch�, come
eccepito dal Ministero resistente, non proposto in sede gerarchica, giacch�
con esso si lamenta un vizio proprio del procedimento contenzioso,
ma perch�, in relazione alla facolt� di farsi assistere all'accertamento sanitario
da un medico di fiducia, non risulta che l'interessato abbia adempiuto
all'onere della richiesta (arg. ex art. 481, 8� comma, d.P.R. 30 giugno
1959 n. 420 sub art. 12 d.P.R. 23 settembre 1976 n. 995 in punto: commissioni
mediche provinciali).

Per le suesposte considerazioni, il ricorso va accolto, con conseguente
annullamento del provvedimento impugnato.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen., 4 dicembre 1989, n. 17 -Pres. Crisci,
Est. Santoro -Provveditorato agli studi dell'Aquila e Ministero della
pubblica istruzione (avv. Stato Bruno) c. Martinelli (n.c.).

Ricorsi Amministrativi � Ricorso gerarchico � Silenzio della Pubblica
Amministrazione � Mancata proposizione del ricorso giurisdizionale Potere
di decisione oltre il termine � Sussiste.

Giustizia Amministrativa � Ricorso gerarchico -Silenzio della P. A. � Proposizione
del ricorso giurisdizionale o straordinario � Decisione gerarchica
reiettiva sopravvenuta � Impugnativa giurisdizionale di questa
ultin1a � Non occorre � � Quid novi � della decisione � Presentazione
di motivi aggiunti.

Giustizia Amministrativa � Ricorso gerarchico � Silenzio della P. A. � Proposizione
del ricorso giurisdizionale o straordinario � Decisione gerarchica
sopravvenuta di accoglimento � Controinteressati � Mancanza �
Cessazione della materia del contendere.

L'Amministrazione, dopo la scadenza del termine di novanta giorni
di cui all'art. 6 del d.P.R. 1199 del 1971, ha l'obbligo ed il potere di decidere
sul ricorso gerarchico, qualora il privato non si avvalga della facolt�
di adire immediatamente il giudice amministrativo; infatti, le conseguenze
stabilite dalla legge, a seguito del decorso del suddetto termine per la
comunicazione della decisione gerarchica, sono dettate nell'interesse del
ricorrente in via gerarchica ed hanno carattere processuale (1).

La decisione gerarchica di rige~to, resa uguafmente dall'Amministlrazione
malgrado la proposizione del ricorso giurisdizionale o straordinario,
non � idonea a determinare la cessazione della materia del contendere;
se adduce nuovi motivi di legittimit� o di merito, a sostegno del suo
dispositivo, � consentito al ricorrente in sede giurisdizionale, o straordinaria,
di presentarle motivi aggiuniti (2).

La decisione gerarchica tardiva di accoglimento determina, in mancanza
di controinteressati, la cessazione della materia del contendere sul
ricorso giurisdizionale o straordinario instaurato ai sensi dell'art. 6 del

d.P.R. n. 1199 del 1971 (3).
Il controinteressato, leso dalla decisione tardiva di accoglimento del
ricorso gerarchico, pu� impugnarla in sede giurisdizionale o straordinaria,

(1-4) La sentenza in esame segue l'indirizzo giurisprudenziale inaugurato
dall'Ad. Plen. n. 16 del 1989, supra, affrontanclo specificamente il problema della
decisione gerarchica tardiva; tale decisione, se di accoglimento del ricorso gerar

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 85

nei termini di decadenza decorrenti secondo i comuni principi,� tale decisione
tardiva, peraltro, non pu� considerarsi illegittima unicamente per
la sua tardivit� (4).

1. -L'insegnante Marisa De Luca aveva impugnato, con ricorso gerarchico
presentato il 18 ottobre 1980 al Ministero della Pubblica Istruzione, il
trasferimento della sua collega Carla Martinelli.
Il ricorso gerarchico era stato accolto con decreto ministeriale 3 gennaio
1981, comunicato alle due insegn~ti il 26 dello stesso mese, ed il
Provveditore agli Studi de L'Aquila aveva adottato i conseguenti pr�vvedimenti
di trasferimento nei confronti delle due insegnanti.

Era allora insorta dinanzi al T.A.R. dell'Abruzzo l'insegnante Martinelli
denunciando:

a) la tardivit� della decisione gerarchica, comunicata dopo il novantesimo
giorno dalla presentazione del ricorso;
b) il difetto di motivazione.

Il T.A.R. aveva accolto il primo motivo.
Con l'appello in esame il Ministero della P.I. ha chiesto il rigetto del
ricorso della insegnante Martinelli, in riforma della sentenza appellatta.

La VI Sezione di questo Consiglio rimette ora la causa all'Adunanza
Plenaria ritenendo, difformemente dalla decisione di questa Adunanza
7 febbraio 1978 n. 4 e da altre decisioni che a questa si sono conformate,
che:

dopo la formazione del cosiddetto silenzio rigetto l'Autorit� ger�rchica
non perda il potere di decidere:

-la decisione gerarchica tardiva (tale essendo anche quella soltanto
tardivamente comunicata), sia di accoglimento che di rigetto, debba considerarsi
esistente anche se invalida;

-la decisione tardiva di rigetto non possa considerarsi meramente
confermativa del rigetto tacito formatosi allo scadere del novantesimo
giorno dalla presentazione del ricorso, in quanto contenente nuovi motivi.

2. -Il tormentato problema della decisione gerarchica tardiva, com'�
noto, ha ricevuto nel tempo, nella giurisprudenza del Consiglio di Stato
ed in particolare di questa Adunanza plenaria, diverse soluzioni sia sotto
l'aspetto della sua ammissibilit� che della sua natura ed efficacia.
chico, non � illegittima o � inutiliter data �; pertanto, i controinteressati, lesi
da tale decisione, non possono impugnarla unicamente per la sua tardivit�.

Per quanto riguarda la giurisprudenza e la dottrina sull'argomento, si veda
la nota redazionale alla sentenza n. 16/89 che precede.

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

Fino al 1960 era prevista, pur con qualche decisione difforme (ad esempio
Cons. Stato Sez. V 19 gennaio 1973 n. 37 e Cons. Giust. Amm.va Reg.
Sic. 17 luglio 1953 n. 145, che riconducevano il decorso del termine ad
una presunzione di rigetto dal ricorso gerarchico, superabile da una diversa
esplicita manifestazione di volont� della P.A.), la configurazione
del silenzio-rigetto come decisione formatasi la quale l'Autorit� gera~chica
perdeva il potere di definire esplicitamente il gravame.

Da questa premessa la giurisprudenza tuttavia non sempre aveva
tratto la conseguenza, pure prevalentemente condivisa (cfr. Cons. Stato
Sez. V 2 aprile 1955 n. 562, 16 luglio 1955 n. 945, 17 dicembre 1955 n. 1467,
12 aprile 1957 n. 14, VI Sez. 10 maggio 1955 n. 336, 30 aprile 1958 n. 289),
dell'inutilit� o inefficacia o nullit� della decisione esplicita tardiva del
ricorso gerarchico.

Si era infatti avvertita l'opportunit� di non precludere all'Amministrazione
la possibilit� di offrire spontaneamente al privato l'indubbio vantaggio
di una pronuncia esplicita, in luogo dell'unica tutela, altrimenti
concessagli, del ricorso giurisdizionale o straordinario, proponibile soltanto
per difetto di motivazione del silenzio-rigetto.

In questa ottica si era anche sostenuto, talora argomentando dal carattere
�presuntivo� della decisione silenziosa tacita (esistente cio� fino
� a prova contraria � e, quindi, fino al sopraggiungere di una pronuncia
esplicita), che anche dopo la formazione della decisione tacita di rigetto
ed anche in pendenza dell'eventuale impugnazione giurisdizionale o straordinaria
contro la stessa, l'Autorit� sovraordinata potesse pronunciarsi esplicitamente
sul gravame, per accoglierlo o per respingerlo (Cons. Stato
Sez. VI 18 ottobre 1955 n. 646 e 9 gennaio 1957 n. 4).

Naturalmente, secondo questo orientamento giurisprudenziale, il sopravvenire
della decisione espli�ita determinava la cessazione della materia
del contendere nel giudizio eventualmente instaurato a seguito della
formazione del silenzio rigetto (Cons. Stato Sez. VI, 2 aprile 1958 n. 193).

La decisione di questa Adunanza plenaria 3 maggio 1960 n. 8 opt� definitivamente
per l'ammissibilit� della decisione tardiva, il cui sopraggiungere
(o la cui comunicazione, in caso di delibera adottata prima della
formazione del silenzio rigetto, ma comunicata dopo), avrebbe determinato
la cessazione della materia del contendere nel giudizio gi� instaurato
contro il silenzio rigetto, nonch� l'onere degli interessati di adire nuovamente
la sede giurisdizionale avverso la decisione sopravvenuta.

Sopraggiunta la nuova disciplina del silenzio rigetto con la legge istitutiva
dei T.A.R. 6 dicembre 1971 n. 1034 (art. 20), con il d.P.R. 24 novembre
1971 n. 1199 (art. 6) e con il d.P.R. 30 giugno 1972 n. 748 (art. 8), la giurisprudenza
in un primo tempo (cfr., tra le tante, Cons. Stato Sez. VI
17 aprile 1975 n. 455), ha ritenuto la decisione tardiva (o meglio tardivamente
comunicata) � inutiliter data (tamquam non esset) �, come tale
inesistente o inefficace. Talora (cfr. p.es. Cons. Stato Sez. VI 7 giugno

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

1977 n. 568), questa conseguenza � stata ritenuta limitata alle sole decisioni
gerarchiche tardive di rigetto, me.ntre quelle di accoglimento avrebbero
determinato la sopravvenuta cessazione della materia del contendere
nel ricorso proposto a seguito del silenzio rigetto.

� quindi sopraggiunta la decisione di questa Adunanza plenaria n. 4
del 7 febbraio 1978 che, fondandosi sul disposto dell'art. 6 del d.P.R. 1199
del 1971, piuttosto che su quello dell'art. 20 della L. 1034 del 1971, ha ritenuto
tra l'altro:

-formatosi il silenzio rigetto (da intendersi non come rifiuto di
decisione, ma come vera e propria decisione reiettiva tacita), l'Autorit�
gerarchica perde il potere decisionale (anche sulle censure di merito, la
cui tutela giurisdizionale non � garantita dall'art. 24 Cost.);

-pertanto, l'eventuale pronuncia esplicita di rigetto deve considerarsi
atto confermativo della decisione tacita gi� intervenuta, inidoneo
come tale a riaprire il termine di impugnativa giurisdizionale tranne che
per eventuali altri effetti lesivi, mentre la sua impugdazione, nell'ipotesi
che sia stato gi� esperito il ricorso giurisdizionale contro il silenziorigetto,
sarebbe superflua, venendosi a sovrapporre a tale ricorso;

-viceversa, se l'Amministrazione emetta tardivamente una decisione
esplicita di accoglimento, questa, pur essendo illegittima, se � pienamente
satisfattiva degli interessi del ricorrente, fa cessare la materia
del contendere nel ricorso giurisdizionale da lui proposto, ove non ci
siano controinteressati che l'abbiano impugnata nei termini;

-l'autorit� decidente, infine, se � titolare di poteri di intervento
d'ufficio nella materia, pu� esercitarli anche dopo la formazione del silenzio-
rigetto (con effetti analoghi alla decisione tardiva di accoglimento).

Questa decisione � stata seguita dalla quasi totalit� delle pronunce
successive.

3. -Nel riprendere in esame la complessa problematica, nuovamente
prospettata dall'ordinanza di rimessione della Sez. VI, l'Adunanza plenaria
ritiene di dover limitare la propria indagine all'unico e pi� importante
degli aspetti della stessa rilevanti nella controversia di cui al presente
giudizio, quello cio� della tardivit� della (comunicazione della) decisione
gerarchica e delle relative conseguenze in ordine alla tutela giurisdizionale
dell'interessato.
L'Adunanza plenaria al riguardo ritiene che, a distanza di un decennio,
sia opportuno rimeditare il richiamato orientamento secondo cui
l'Amministrazione perderebbe il potere di decidere una volta scaduti i
novanta giorni senza che essa abbia comunicato all'interessato la decisione
gerarchica sul ricorso amministrativo da questi presentato.

La decisione di questa Adunanza n. 4 del 1978 cit. sembra avere fondato
il suo convincimento soprattutto sul dato letterale.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Dal disposto dell'art. 6 del d.P.R. 11!)9, del quale sarebbe da escludere
un'abrogazione implicita ad opera del praticamente coevo (ma formalmente
successivo) art. 40 della L. 1034 del 1971 (cos� la dee. 4/1978 cit.), e
che stabilisce, a differenza di quest'ultimo, che � decorso il termine di
novanta giorni ... il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti... �, sarebbe
derivata l'impossibilit� di configurare la permanenza in capo all'Amministrazione
del potere di decidere il ricorso oltre i novanta giorni, dato
che ormai si � formata una decisione tacita di rigetto, sicch� ne sarebbe
altrimenti conseguita una violazione del �ne bis in idem�.

Senonch� l'accennato dato letterale relativo alla reiezione tacita del
ricorso gerarchico (che peraltro scompare nel gi� citato art. 20 della legge

n. 1034 del 1971), non sembra cos� sicuramente determinante ai fini che
interessano.
Nell'ottica dell'accennata prospettazione non si riesce infatti a spiegare
perch� lo stesso art. 6 soggiunga anche, subito dopo l'inciso sopra
riportato, � e contro il provvedimento impugnato � esperibile il ricorso ...
giurisdizionale... o straordinario �. Se � il provvedimento gi� impugnato
in sede gerarchica a dover essere nuovamente impugnato in sede giurisdizionale
o straordinaria dopo Ja formazione della c.d. decisione tacita
di rigetto, e se non vi � onere di impugnare anche quest'ultima nelle
medesime sedi, ci� significa che la c.d. decisione reiettiva tacita del ricorso
gerarchico non si sovrappone all'atto impugnato in sede amministrativa.

Al di l� dell'espressione usata (che richiama pedissequamente formule
note), l'inutile decorso del termine per l'adozione e la comunicazione di
una determinazione esplicita sul gravame gerarchico, sembra non faccia
sorgere un atto tacito dal contenuto negativo presunto � ex lege �, ma
piuttosto costituisca un limite di legge oltre il quale, al dichiarato fine
acceleratorio dei procedimenti, l'interessato non � tenuto ad attendere
l'esito del ricorso amministrativo da lui stesso promosso, e pu� senz'altro
adire il giudice per tutelarsi in sede di legittimit� contro l'atto amministrativo
lesivo della sua sfera.

Resta cos� esclusa, tra l'altro, la possibilit� di ipotizzare una violazione
del � ne bis in idem � derivante dall'eventuale sopraggiungere, dopo
la scadenza dei novanta giorni, della decisione gerarchica.

L'art. 6 del d.P.R. 1199, dunque, nel disciplinare le conseguenze dello
scadere del termine di novanta giorni per la comunicazione della decisione
gerarchica, anzich� ipotizzare un caso di � silenzio rigetto � in senso
stretto (come potrebbe far pensare la lettura di una parte della disposizione,
isolatamente considerata) deve ricondursi ad una misura processuale,
dettata nell';interesse del ricorrente in via gerarchica, atta a consentirgli
un'immediata tutela in sede giurisdizionale o straordinaria (sia
pure limitata a motivi di sola legittimit�), contro l'atto non definitivo
impugnato senza risultato in sede amministrativa. Ed � appena il caso

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

di ricordare che la menzione del fittizio rigetto del ricorso in sede gerarchica,
va probabilmente ricollegata alla tradizione secondo cui il ricorso
giurisdizionale � ammesso solo in presenza di atti definitivi.

4. �-In relazione all'orientamento sottoposto a revisione, si prospettano,
del resto, varii inconvenienti pratici ed alcune difficolt� teoriche
messi in luce dall'ordinanza di rimessione e da quella della VI Sezione
n. 950/88 del 22 luglio 1988.
� noto innanzitutto che la mancata impugnazione giurisdizionale del
provvedimento di primo grado entro sessanta giorni o straordinaria
entro centoventi giorni, decorrenti entrambi dal novantesimo giorno successivo
alla inutile presentazione del ricorso gerarchico, determina, secondo
la giurisprudenza conformatasi alla decisione di questa Adunanza n. 4
del 1978 cit., l'inammissibilit� del ricorso stesso, giurisdizionale o straordinario,
perch� ritenuto rivolto contro atto confermativo (la pretesa decisione
tacita di rigetto) di precedente provvedimento (quello di primo
grado) non tempestivamente impugnato.

Senonch� occorre considerare, da un lato, che i ricorsi gerarchici
possono presentarsi -cos� come pi� spesso avviene nella pratica -senza
ministero di procuratore dall'altro, che il legislatore delegato del 1971 ha
inteso non soltanto semplificare, nell'interesse dell'Amministrazione, il procedimento
per la presentazione e la decisione dei ricorsi amministrativi,
ma anche prevenire -per una migliore tutela del diritto di difesa del
cittadino contro gli atti della P. A. -gli errori nelle formalit� del rito in
cui possano incorrere coloro che si avvalgano di tali strumenti senza l'assistenza
di un professionista legale (cfr. in tale senso l'art. 1, terzo comma
del d.P.R. 1199, che nell'imporre alla P. A. l'obbligo di dichiarare nei
provvedimenti non definitivi, il termine entro il quale l'organo cui il ricorso
amministrativo va presentato, ha certamente inteso eliminare ogni
dubbio sulla definitivit� del provvedimento e, quindi, uno dei pi� insidiosi
tranelli in cui poteva incorrere chi adisse la via gerarchica).

Ora � inconcepibile che, in un sistema chiaramente ispirato ad una
sempre pi� marcata partita tra cittadino ed Amministrazione, il solo
fatto di avere optato per la previa via gerarchica, nel lodevole intento di
tentare la composizione della lite ad opera della stessa Amministrazione,
determini per il ricorrente il rischio elevato -nella vana attesa della
decisione gerarchica -di non fare attenzione al decorso del termine per
impugnare, coincidente con lo scadere del novantesimo giorno e di precludersi
cos� ogni altra possibilit� di tutela.

Cos� come sembra non appropriato, sul piano della tecnica interpretativa,
ricondurre alla nozione di � atto confermativo � la c.d. decisione
esplicita di rigetto del ricorso, comunicata dopo lo scadere del novantesimo
giorno, nonostante essa rechi, a differenza ovviamente della c.d.
decisione tacita confermata, per la prima volta una motivazione ed un
esame reale delle doglianze.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

5. -Riconosciuta all'Autorit� gerarchica la potest� di decidere il ricorso
amministrativo (e di comunicarne la decisione) anche dopo il novantesimo
giorno dalla sua presentazione, quando il ricorrente non abbia
ritenuto di impugnare in via giurisdizionale entro 60 giorni dalla scadenza
di detto termine l'atto oggetto del gravame gerarchico, va rilevato che
l'esercizio dell'azione giurisdizionale amministrativa esplica deter~inati effetti
limitativi o preclusivi rispetto ai poteri ulteriori dell'Amministrazione,
a suo tempo adita in via gerarchica.
Precisato che, esperito il ricorso giurisdizionale, diviene irrilevante
ogni considerazione di merito a conferma dell'atto amministrativo, va
osservato che la decisione, di rigetto del ricorso gerarchico, eventualmente
sopravvenuta, non � idonea a determinare la cessazione della materia
del contendere, nel giudizio instaurato dopo lo scadere del novantesimo
giorno, avverso il provvedimento di primo grado.

Pu� al riguardo distinguersi a seconda che la decisione tardiva di
rigetto contenga o meno nuovi motivi, di legittimit� o di merito, a sostegno
del suo dispositivo, rispetto a quelli addotti nel provvedimento di
primo grado.

Mentre la prima ipotesi comporta un � quid novi � rispetto al provvedimento'
di primo grado, che abilita il ricorrente in sede giurisdizionale

o straordinaria alla presentazione di motivi aggiunti, la seconda equivale
ad una mera conferma del provvedimento medesimo, inidonea come
tale ad avere rilevanza alcuna nel giudizio.
Se, viceversa, la decisione � di accoglimento, il venire meno � ex
tunc � del provvedimento impugnato, con effetto totalmente satisfattivo
dell'interesse del ricorrente, non pu� che determinare la cessazione della
materia del contendere sul ricorso giurisdizionale o straordinario instaurato
ai sensi dell'art. 6 del d.P.R. 1199.

Tutto ci� nel caso in cui non esistano controinteressati.

Quando, come nella fattispecie, il controinteressato esiste, la decisione
tardiva di accoglimento del ricorso, non dovendosi considerare illegittima
o � inutiler data�, lede il controinteressato stesso (che nel frattempo
si � giovato dell'atto amministrativo a lui favorevole) ed � quindi da
lui impugnabile in sede giurisdizionale o straordinaria, nei termini di
decadenza decorrenti secondo i comuni principi. La decisione di accoglimento,
adottata e comunicata oltre il novantesimo giorno, non potr�, peraltro
considerarsi illegittima, secondo quanto detto nei numeri che precedono,
unicamente per la sua tardivit�.

Se infine (ma l'ipotesi sembra di scuola) la decisione gerarchica sopraggiunga
dopo che si sia formato il giudicato (o l'inoppugnabilit� del
decreto decisorio del ricorso straordinario), nel giudizio che sia stato
proposto dopo il novantesimo giorno, ai sensi dell'art. 6 cit., contro il
provvedimento di primo grado, allora l'eventuale conflitto tra giudicato
amministrativo e decisione amministrativa deve risolversi ovviamente col

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 91

riconoscere la prevalenza del primo sulla seconda, in ossequio ai principi
generali, secondo cui la pronuncia giurisdizionale prevale, per 1a
forza del giudicato, sulla decisione amministrativa (cfr. a proposito della
prevalenza della sentenza del Giudice ordinario sul d.P.R. decisorio di
ricorso straordinario, Cons. Stato, Ad. gen. 29 aprile 1971, n. 45/71).

6. -Le suesposte considerazioni conducono, all'accoglimento del primo
motivo dell'appello dell'Amministrazione.
Il T.A.R. nella sentenza appellata aveva infatti annullato la decisione
gerarchica impugnata (il D.M. n. 1 del 3 gennaio 1981) soltanto per essere
stata questa comunicata all'interessata oltre il novantesimo giorno dalla
presentazione del ricorso amministrativo, assorbendo l'altra censura. (peraltro
non riproposta in questa sede).

Poich� il vizio di legittimit� riscontrato dal T.A.R. non sussiste, in
totale riforma della sentenza appellata si deve ora respingere il ricorso
di primo grado della insegnante Martinelli notificato il 17 marzo 1981.

CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV, 16 gennaio 1990, n. 15 -Pres: Buscema Est.
Giovannini -D'Aleo (avv. Rampino) c. Ministero Tesoro (avv.
Stato Salvatorelli).

Impiego pubblico -Stipendi e assegni -Indebito (ripetizione) � Doverosit�.

Impiego pubblico -Stipendi e assegni -Indebito (ripetizione) � Buona
fede del percipiente � Rileva solamente sulle modalit� del recupero.

Atto amministrativo -Illegittimit� � Eccesso di potere per disparit� di
trattamento . Provvedimento vincolato -Insussistenza del vizio.

� doveroso, per la pubblica Amministrazione, procedere al recupero
delle somme illegittimamente erogate ai propri dipendenti, discendendo
tale obbligo direttamente dal disposto dell'art. 2033 e.e. in tema di indebito
oggettivo (1).

(1-2) La decisione conferma il pi� recente, restrittivo orientamento della

giurisprudenza della Quarta sezione del Consiglio di Stato in materia di recu

pero di emolumenti illegittimamente erogati dalla pubblica Amministrazione ai

propri dipendenti.

Come � noto, secondo la tradizionale impostazione seguita dal Giudice

amministrativo (si veda la fondamentale decisione del CdS, Ap., 30.3.76, n. 1), il

problema della ripetizione di indebito nel pubblico impiego andava inquadrato

in ambito strettamente pubblicistico, avendo il provvedimento di recupero

carattere discrezionale. Da ci� discendevano la necessit� �di adeguata motiva

zione sul punto della comparazione tra l'interesse pubblico e quello del dipen

dente (CdS, IV, 23.3.82, n. 159; CdS, IV, 7.6.84, n. 437) ed il rilievo da ricollegare

alla buona fede del percipiente (talora anche presunta: v. CdS, VI, 15-7-77, n. 746,

VI, 30.9.80, n. 797; CdS, VI, 14.11.88, n. 1211), indotto a ritenere legittimamente

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

In materia di recupero di somme illegittimamente erogate dalla p.A.
ai propri dipendenti, la eventuale buona fede del percipiente rileva unicamente
sulle modalit� del recupero, essendo onere dell'Amministrazione
di procedervi senza incidere in misura rilevante sulle esigenze di vita del
debitore (2).

spettantegli le somme dall'erroneo comportamento della Amministrazione (CdS,
IV, 1.12.81, n. 938; CdS, IV, 15.3.83, n. 125).

Si era cosl esclusa, ad es., la ripetibilit� in caso di mancato accertamento
della sussistenza della buona fede (CdS, IV, 175.77, n. 480, CdS, VI, 29.9.79, n. 689),
ovvero di situazione obiettivamente dubbia e controversa, tale da ingenerare in
capo al dipendente la ragionevole convinzione di essere creditore (CdS, IV,
11.72, n. 39), specie se dall'erogazione delle somme era trascorso un considerevole
lasso di tempo (CdS, V, 281.75, n. 271; CdS. IV. 12.12.78. n. 1193: CdS. VI.
25.8.83, n. 497), e se gli importi erogati erano stati consumati per la soddisfazione
dei bisogni essenziali della vita (CdS, IV, 81.77, n. 89).

Legittimo era stato invece ritenuto il provvedimento di recupero in presenza
di riserva di ripetizione (CdS, VI, 28.6.82, n. 319; CdS, IV, 2.3.85, n. 69; CdS,
Ap., 4.3.86, n. 2), ovvero in ipotesi di malafede del dipendente (cfr. CdS, IV,
13.12.77, n. 1189; CdS, V, 61.84, n. 118).

In alcwie pronunzie, che potremmo definire � intermedie �, il princ1p10
sopra enunciato viene talvolta temperato: si afferma, infatti, che la ratio su
cui .si fonda la irripetibilit� � la esigenza di evitare un grave disagio economico
al dipendente, con conseguente possibile lesione dello stesso interesse
pubblico al buon andamento della Amministrazione. Come logica conseguenza,
la giurisprudenza riconosce la legittimit� dell'operato della P.A. quando le
modalit� del recupero e la modestia della somma portano ad escludere un
grave disagio economico a carico d�l ricorrente (CdS, VI, 26.9.75, n. 394), ovvero
quando gli importi de quibus vengono recuperati in occasione della corresponsione
di emolumenti arretrati (CdS, VI, 19.12.80, n. 1322; CdS VI, 31.1.86, n. 87;
Csi, 55.87, n. 93; ma, in senso contrario, v. CdS, VI, 5.3.85, n. 77).

Dopo talune isolate sentenze degli anni 70, con la decisione della VI Sezione
n. 119 del 27.3.81 si riaffaccia la tesi secondo la quale, in linea di principio,
la p.A. ha il potere-dovere di procedere al recupero delle somme erroneamente
corrisposte (nella fattispecie, peraltro, si ribadisce che la Amministrazione incorre
nel vizio di eccesso di potere ove la ripetizione sia disposta dopo aver
ingenerato una legittima aspettativa in capo al dipendente, che poi consumi
quanto percetto in buona fede per la soddisfazione delle normali esigenze di
vita: conforme � CdS, IV, 6.12.85, n. 604). Ed in CdS, VI, 18.11.85, n. 599, si
sottolinea come solo un principio equitativo impone di derogare al pi� generale
disposto dell'art. 2033 e.e., sicch�, ove la p.A. rientri comunque in possesso delle
somme dovute, ovvero sia per qualunque ragione venuta mew;> la esigenza di
soddisfazione dei � bisogni alimentari del dipendente, legittimamente si procede
al recupero (v. anche CdS, VI, 9.11.85, n. 505 e CdS, V, 22.2.88, n. 85).

Una serie di pronunzie rese in primo grado da vari Tribunali Amministra

tivi Regionali propone per� il problema di una pi� radicale revisione della

materia, suggerendo che la doverosit� del provvedimento di recupero non pu�

trovare deroga a causa della buona fede del percipiente, ci� rilevando unica

mente sulle modalit� della ripetizione, che deve pur sempre avvenire, ma senza

incidere sui bisogni essenziali del dipendente.

Accanto a decisioni ancora ispirate ai vecchi principi pramai consolida~i

(CdS, IV, 27/J.86, n. 440; CdS, VI, 31.3.87, n. 178; CdS, IV,� 31.12.87, n. 1054; Cs1,

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 93

Non � mai riscontrabile il vizio di eccesso di potere, nella sua figura
sintomatica della disparit� di trattamento, laddove il provvedimento adottato
dalla p.A. abbia natura vincolata (3).

(omissis) Infondati si palesano i primi due motivi dedotti, che per la
loro stretta connessione possono essere esaminati congiuntamente, con
cui l'istante lamenta che erroneamente l'Amministrazione, prima, ed il tribunale
regionale, poi, hanno negato la sussistenza in suo capo di una
situazione di buona fede in merito alla percezione deile somme indebitamente
erogategli.

Ritiene invero il Collegio di aderire al pi� recente orientamento giurisprudenziale
in materia il quale, alla luce dei principi enunciati dalla
decisione dell'Adunanza plenaria 30 marzo 1976, n. l, ha affermato la doverosit�
del recupero di somme indebitamente corrisposte a titolo retributivo
ai pubblici dipendenti, salvo l'onere dell'Amministrazione, in caso di
buona fede del percipiente, di procedervi con modalit� tali da non incidere
soverchiamente sulle esigenze di vita del debitore (cfr. sez. IV, 6 maggio
1989, n. 286; sez. IV, 23 novembre 1988, n. 887; sez. IV 27 ottobre 1988,

n. 822; sez. IV, 22 settembre 1987, n. 545; sez. IV, 14 luglio 1987, n. 422).
245.89, n. 212), si giunge cos�, nella giurisprudenza della Quarta sezione del
Consiglio di Stato, ad un progressivo riesame del vecchio orientamento: si
afferma pertanto il dovere in capo alla p.A. di provvedere alla ripetizione
dell'indebito, con mancanza di obbligo di motivazione ove la situazione non
sia consolidata (CdS, IV, 35.86, n. 320); si evidenzia che vi � sufficiente valutazione
dell'interesse del privato ogni qual volta il recupero venga disposto ratealmente,
in proporzione tale da incidere solo marginalmente sulla retribuzione
complessiva (CdS, IV, 14.7.87, n. 422; CdS, IV, 22.9.87, n. 545); si esclude tout court
la rilevanza della buona fede se il recupero viene effettuato mediante compen

sazione (CdS, IV, 19.1.88, n. 2).

Si giunge cos�, infine, alla decisione 23-11,88, n. 887 resa dalla IV sezione,

con la quale si afferma la piena applicabilit�, anche nel rapporto di p.i., del

fondamentale canone posto dall'art. 2033 e.e. Tale orientamento viene seguito

anche dalle successive sentenze della medesima sezione 65.89 n. 286 (che evi

denzia come la rateizzazione costituisca esercizio di una discrezionale facolt�

della p.A.), 30.10.89, n. 722, 27.12.89, n. 995. Fanno ancora riferimento al principio

della buona fede, invece, CdS, V, 19.7.89, n. 420 e Csi, 245.89, n. 212. Sembra

tuttavia che la evoluzione della giurisprudenza sia ormai innegabilmente nel

senso della pronuncia qui massimata.

A conclusione della esposizione giurisprudenziale che precede, sembra dove

roso segnalare, a fim di completezza, che, successivamente alla decisione che

si riporta, la V sezione del CdS ha ribadito l'orientamento contrario da ultimo

evidenziato con le decisioni 15.3.90, n. 289 e 55.90, n. 412, mentre la IV sezione

ha confermato di condividere l'indirizzo sostenuto dalla Avvocatura con le

pronunzie 26.4.90, n. 321, 175.90, n. 390 e 25.9.90, n. 702.

(3) Principio assolutamente pacifico in giurisprudenza; si veda, da ultimo,
Csi, 29.6.88, n. 113 e CdS, IV, 16.3.87, n. 151.
M.S.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Da un lato si �, infatti, rilevato che la doverosit� del recupero nasce
direttamente dal disposto dell'art. 2033 cod. civ. dettato in tema di indebito
oggettivo. D'altro lato, si � altres� rilevato che l'onere di contenere
l'incidenza del recupero nasce, a sua volta, dalla esigenza di garantire,
attraverso la tutela in tal guisa assicurata al dipendente incolpevole, la
continuit� ed il buon andamento dei servizi -lato sensu intesi -della p.a.

Quand'anche pertanto avesse a riconoscersi, conformemente a quanto
sostenuto dall'appellante, che nel caso egli ha percepito� in buona fede
le somme indebitamente corrispostegli, resterebbe da verificare se l'Amministrazione,
procedendone al recupero, si sia attenuta al limite predetto,
E la risposta non potrebbe che essere positiva, essendo stato il recupero
disposto, giusta evidenziato nella pregressa esposizione in fatto, mediante
compensazione del debito con il credito ad esso appellante spettante per
effetto degli aumenti retributivi conseguenti all'intervenuta legge 8 agosto
1984, n. 425.

Parimenti infondato si palesa il terzo motivo dedotto, con cui l'istante
reitera la censura di disparit� di trattamento del provvedimento de quo
per essersi in casi analoghi l'Amministrazione diversamente determinata.

Esattamente il tribunale regionale ha disatteso simile doglianza, muovendo
dalla considerazione della natura vincolata del provvedimento di
recupero, natura chiaramente emergente dal soprarichiamato indirizzo giurisprudenziale
che nel recupero ravvisa, come si � detto, il carattere della
doverosit�. Ora � noto che il vizio di disparit� di trattamento, quale figura
sintomatica dell'eccesso di potere, � Iiscontrabile soltanto in seno ai provvedimenti
discrezionali {cfr., da ultimo, Cons. giust.. sic., 29 giugno 1988,

n. 113; sez. V, 31 marzo 1987, n. 218; sez. IV, 16 marzo 1987, n. 151). (omissis)
CONSIGLIO DI STATO, Sez.� IV, 14 febbraio 1990, n. 77 -Pres. Quartulli Est.
Martorelli -Regione Autonoma Valle d'Aosta (avv. Stato D'Amico)

c. Bastrenta e Longis.
Impiego pubblico -Accordo sindacale � Dipendenti enti locali � Accordo
aziendale ex art. 3 d.P .R. n. 347 del 1983 � Formazione � Intervento
di tutti i dipendenti � Mancata partecipazione delle organizzazioni
sindacali � Illegittimit� dell'accordo.

La partecipazione delle organizzazioni sindacali alla negoziazione collettiva
nel pubblico impiego deve ormai ritenersi -alla luce dei vari provvedimenti
legislativi intervenuti (in particolar modo la legge 29 marzo
1983, n. 93, sul pubblico impiego) -istituzionalizzata.

�, pertanto, invalido l'accordo aziendale -previsto per gli enti locali
rl.all'art. 3, lettera C, d.P.R. 25 giugno 1983, n. 347 -concluso con l'inter

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 95

vento di tutti i dipendenti interessati all'accordo stesso ma senza la prescritta
partecipazione al procedimento delle organizzazioni sindacali che
devono essere ritenute -per l'esigenza di tutela dell'intero comparto di
pubblico impiego -gli unici soggetti titolari della contrattazione sindacale
(1).

(omissis) � da condividere il pnmo motivo della Regione diretto contro
il capo delle sentenze impugnate relativo alla pronuncia d'illegittimit�
dell'organo di controllo di quella parte della delibera consiliare 10 aprile
1984, n. 47, con la quale era stato considerato valido ai fini dell'art. 3

d.P.R. 347 l'accordo aziendale non sottoscritto dalle 00.SS. di pi� elevata
consistenza.
Rileva il Collegio che la partecipazione delle 00.SS. alla negoziazione
~ollettiva nel pubblico impiego pu� ormai ritenersi istituzionalizzata, ove
si tenga conto dei vari provvedimenti legislativi via via intervenuti (legge
20 marzo 1975, n. 70 sul parastato; legge 22 luglio 1975, n. 382 sull'organizzazione
della P. A., e, pi� recentemente, la legge 29 marzo 1983, n. 93 sul
pubblico impiego). Emerge da detta normativa che, al fine di rendere
incisivo il principio della contrattazione collettiva, il legislatore ha det

(1) La decisione n. 77/1990 del Consiglio di Stato conferma una precedente
pronuncia (IV, 6.4.1987, n. 211, in CdS 1987, 1, 502) nella quale il collegio aveva
sostenuto che � l'intervento di tutti i dipendenti interessati all'accordo aziendale
per gli enti locali -ex art. 3, d.P.R. 25.6.1983, n. 347 -non pu� supplire alla
mancata partecipazione delle organizzazioni sh1dacali al procedimento � stante
la necessit� -deducibile dall'attuale normativa nel settore pubblico e imputabile
a inderogabili esigenze di tutela e di perequazione delle posizioni giuridiche
nel pubblico impiego -di perseguire, attraverso l'accordo collettivo, una
sostanziale omogeneizzazione e la massima trasparenza nella disciplina del rapporto
di pubblico impiego. Tale finalit� -che esula dagli interessi dei singoli
dipendenti, rende addirittura inconcepibile la conclusione di un accordo sindacale
senza la partecipazione delle organizzazioni sindacali al procedimento formativo
di esso.
Il Consiglio di Stato ha, in definitiva, accolto la ratio, emergente in modo

particolare dalla legge 29.3.1983, n. 93, sul pubbld.oo impi�.ego, dci iliversi provvedi

menti legislativi che, a cominciare dal settore ospedaliero, hanno regolato, in

tutto il comparto del pubblico impiego, il procedimento per l'attuazione degli

accordi collettivi disciplinanti il trattamento economico e gli altri istituti nor

mativi dei pubblici dipendenti.

La legge quadro sul pubblico impiego stabilisce, infatti, il principio della

omogeneizzazione delle posizioni giuridiche presso tutte le amministrazioni,

della perequazione e trasparenza dei trattamenti economici nonch� dell'efficienza

amministrativa, e prescrive, inoltre, che ad essi debbono ispirarsi tanto gli atti

normativi quanto gli accordi sindacali e gli atti attuativi emanati in materia

(art. 4) al fine di eliminare la deprecabile realt� dei trattamenti differenziati.

A tal fine � previsto (art. 5) che venga concluso -per ogni comparto di con

trattazione collettiva -un unico accordo sindacale tra delegazioni delle amministrazioni
interessate e delegazioni sindacali del personale.

G.M.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

tato norme regolatrici anche in ordine ai momenti ed alle procedure della
negoziazione.

Sul piano giuridico-istituzionale � stato cos� previsto che l'assetto normativo
delle carriere dei pubblici dipendenti sia realizzato dall'Amministrazione
non in aree di discrezionalit� (in senso proprio) ma in attuazione
dei nuovi modelli. Specificamente, in riferimento all'art. 3 del d.P.R. 347,
al procedimento di formazione non potevano non intervenire le maggiori
00.SS. titolari della contrattazione aziendale -per l'esigenza di tutela
dell'intero comparto di pubblico impiego -e non gi� i dipendenti interessati,
non avendo essi veste di rappresentanza delle organizzazioni medesime.
Inoltre, l'accordo aziendale, non esaurendo i suoi effetti al presente,
era destinato a disciplinare anche le posizioni dei dipendenti futuri e
delle quali non erano certamente titolari quelli che, al momento, hanno
sottoscritto l'accordo, di guisa che, anche sotto tale angolazione, � di tutta
evidenza la violazione della disciplina sostanziale e procedimentale dettata
per la soggetta materia.

'Alla stregua di dette considerazioni negative, che si saldano con i
principi affermati da questa Sezione nella dee. 6 aprile 19S7, n. 211, la
prima determinazione del CO.RE.CO., impugnata dinanzi il T.A.R., si appalesa
esente dai vizi di legittimit� denunciati.

Consegue da ci� cne: il successivo inquadramento viene travolto per
l'invalidit� del contratto aziendale, suo presupposto, secondo i decreti
dell'organo di controllo nn. 8161 ed 8158/1984.

3. -In conclusione vanno respinti i ricorsi di primo grado dei Signoli
Bastrenta e Longis e riformate le sentenze T.A.R.
CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI, 12 marzo 1990, n. 375 -Pres. Salvatore -
Rel. Torsello -Miccolis s.p.a. (avv. Amorosino e Guarino) e Min. Trasporti
(avv. Stato Stipo) c. Viaggi e Turismo Marozzi s.r.l. (avv.
Zammit).

Trasporti pubblici -Autolinee in concessione -Potere discrezionale del1'
Amministrazione sulle modalit� della procedura.

Trasporti pubblici � Autolinee in concessione -Commissione istituita per
il coordinamento dei servizi automobilistici di linea con quelli ferroviari
-Istituzione dell'Ente Ferrovie dello Stato -Mancata convocazione
-Legittimit�.

Trasporti pubblici -Autolinee in concessione -Diritto di preferenza per
finitimit� -Requisiti.

Le disposizioni contenute nella legge 28 settembre 1939, n. 1822 non
pongono una disciplina analitica delle modalit� istruttorie che deve eseguire
l'Amministrazione al fine di giungere ad una �ompiuta conoscenza

i
I

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 97

e valutazione degli elementi di fatto da porre a base dell'eventuale
provvedimento di concessione, rimettendo al potere discrezionale della
stessa Autorit� la individuazione delle modalit� da seguire per una esaustiva
conoscenza e per l'apprezzamento dei fatti (1).

La commissione per il coordinamento dei servizi automobilistici di
linea con quelli ferroviari era stata istituita con decreto del Ministro
dei Trasporti 19 ottobre 1962, n. 35 in funzione di collegamento interorganico
tra la Azienda delle Ferrovie dello Stato e l'Amministrazione dei
Trasporti; avendo la legge 17 maggio 1985, n. 210 creato il nuovo Ente
Ferrovie dello Stato e spostato quindi tale relazione sul piano dei rapporti
intersoggettivi, non appare ingiustificato che il Ministero abbia
ritenuto di adeguarsi alla ratio della� nuova disciplina, non pnocedetndo
pi� alla convocazione della commissione (2).

Ai sensi dell'art. 5, comma 2� della legge 29 settembre 1939, n. 1822,
la finitimit�, ai fini del dir.itto di prefer'enza, va riferita non $-al.tanto
alla materiale conness:ione del!e linee, ma anche alla loro interdipendenza
in rapponto al complesso economioa e alla finalit� dei servizi, damdo
rilievo ad una molteplicit� di elementi, taluni di carattere materiale,
talaltri di carattere finalistico-funzionale, tutti ricollegantisi al cosiddetto
bacino di utenza; pertanto non sussiste finitimit� nel caso di autolinee
che, pur partendo da uno stesso luogo, si svolgono su percorsi diff erenziati
e assolvono ad esigenze di traffico ben distinte (3).

(omissis) 1. -Con il primo motivo d'appello la societ� Miccolis ripropone
l'eccezione di inammissibilit�, per carenza d'interesse, nei confronti
del ricorso proposto in primo grado dalla societ� Marozzi.

Osserva sul punto l'impresa appellante che la Marozzi, da un lato,
ha contestato radicalmente il provvedimento di attivazione della nuova
linea, in quanto fortemente concorrenziale con le Ferrovie dello Stato
e dall'altro ha lamentato la mancata assegnazione della stessa, che, invece,
le �sarebbe spettata in quanto titolare di un � diritto di preferenza �, per
essere gi� concessionaria di una autolinea Taranto-Bari-Roma.

(1-3) Questa decisione fissa alcuni concetti ben precisi in tema di autolimitazione
alla discrezionalit� dell'Amministrazione, che non deve intendersi in
modo statico ma deve essere rapportata all'evolversi delle situazioni che si
vengano a creare, come nel caso della istituzione dell'Ente Ferrovie dello Stato,
che ha personalit� giuridica distinta dallo Stato, a differenza della cessata
Azienda Autonoma.

Anche sul diritto di preferenza nella istituzione di nuove autolinee, la

sentenza in rassegna ha inteso chiarire il concetto di finitimit�, che non pu�

ritenersi sussistente in ogni caso di coincidenza di percorso iniziale o finale.

La finitimit�, invero, aveva un senso all'epoca della emanazione della legge

28 settembre 1939 n. 1822, quando le autolinee avevano un percorso limitato, colle

gando localit� vicine; ma oggi � inconcepibile ravvisare una finitimit� tra

autolinee che svolgono un servizio collegando localit� di diverse regioni.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Il Collegio ritiene che tale eccezione -limitatamente al .Primo
motivo di ricorso in primo grado -sia da accogliere.

Occorre al riguardo premettere che il Ministero dei trasporti, con
decreto n. 35 del 19 ott0bre 1962, istitu� una commissione per il coordinamento
dei servizi automobilistici di linea con quelli ferroviari, con
il compito di esaminare le questioni relative alle reciproche interferenze
tra i servizi stradali e quelli ferroviari.

La Societ� Marozzi, nel ricorso in primo grado, ha lamentato che
la questione della istituzione della nuova autolinea avrebbe dovuto essere
sottoposta a tale comrriissione, ai fini della pronuncia sulla domanda, in
relazione all'esistenza ed alla entit� �del danno derivante alle Ferrovie
dello Stato e quindi al pubblico interesse; secondo l'appellata, se tale
commissione fosse stata regolarmente sentita, si sarebbe certamente espressa
in senso contrario alla iniziativa della societ� Miccolis, stante la manifesta
concorrenzialit� con il servizio ferroviario statale.

Orbene non pu� dubitarsi che, in relazione alla proposizione di tale
motivo di ricorso, la societ� Marozzi sia carente di interesse.

Ed invero, se si procede a valutare preventivamente, secondo la
prospettazione della stesa societ� appellata, le conseguenze dell'ipotetico
accoglimento della censura sull'assetto degli interessi cos� come definito
dal provvedimento di concessione dell'autolinea ci si avvede che una
pronuncia sul punto eventualmente favorevole non arrecherebbe nessuna
soddisfazione dell'interesse della Marozzi.

Difatti l'acquisizione al procedimento del parere della commissione
non potrebbe in alcun modo indirizzare la potest� amministrativa verso
la concessione della autolinea ad una piuttosto che ad un'altra sociefa,
non essendo preordinato istituzionalmente, a soddisfare un'esigenza in
tal genere, potendo anzi, come afferma la Marozzi stessa, impedire
radicalmente l'esercizio della stessa potest�, attraverso la affermazione
della concorrenzialit� della nuova linea con il servizio ferroviario.

Il Collegio peraltro � consapevole che, secondo talune pronunce di
questo Consiglio di Stato, l'interesse a ricorrere � stato rinvenuto anche
in una semplice utilit� strumentale, derivante dalla ridiscussione della
situazione, in conseguenza della rinnovazione dell'atto, suscettibile peraltro
solo in via eventuale di concludersi con un nuovo provvedimento
sostanzialmente favorevole al ricorrente.

Ci� non toglie che, nella particolare fattispecie in esame, il vincolo
derivante all'Amministrazione da una pronuncia (eventualmente) favorevole
sul punto, determinerebbe evidentemente non un generico obbligo
di un nuovo esercizio della potest�, attraverso la rinnovazione del procedimento;
ma un obbligo qualificato dalla necessaria acquisizione allo
stesso del parere della commissione predetta; parere che, per quanto
sopra detto, non potrebbe arrecare alcun contributo al procedimento, in
termini satisfattori per la societ� Marozzi.

PARTE I, SBZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

Pertanto tale motivo d'appello va accolto e va dichiarata la inammissibilit�
della prima censura proposta in primo grado dalla societ�
Marozzi.

2. -Senonch� nel giudizio � intervenuto l'Ente Ferrovie dello Stato,
e ha chiesto la reiezione dell'appello della societ� Miccolis e quindi la
conferma della decisione impugnata, sostenendo la illegittimit� della mancata
acquisizione del parere dell'organo tecnico.
In tal modo il Collegio � chiamato ad accertare la effettiva esistenza
del vizio dedotto, essendo evidente l'interesse da parte dell'Ente �Ferrovi�,
a far valere tale vizio, a differenza di quanto detto in precedenza per
l'impresa Marozzi. .

Al riguardo giova premettere che le disposizioni contenute nella legge
1822/1939 indubbiamente non pongono una disciplina analitica delle modalit�
istruttorie che deve eseguire l'Amministrazione al fine di giungere
ad una compiuta conoscenza e valutazione degli elementi di fatto da
porre a base dell'eventuale provvedimento di concessione, in tal modo
rimettendo al potere discrezionale della stessa Autorit� la individuazione
delle modalit� da seguire per una esaustiva conoscenza e per l'apprezzamento
dei fatti.

Ci� che, in effetti, � avvenuto, per quanto riguarda la conoscenza
delle eventuali interferenze tra servizi ferroviari e stradali, �attraverso
la istituzione di una apposita commissione.

Orbene, sotto un primo profilo, � certamente da respingere la tesi,
sostenuta dal Ministero dei trasporti, secondo la quale l'attivit� di tale
commissione, essendo meramente interna all'Amministrazione, sarebbe
inidonea a far sorgere situazioni soggettive tutelate in capo ai soggetti
destinatari del provvedimento.

In disparte, difatti, ogni considerazione sulla reale portata della distinzione
tra attivit� interna ed esterna della pubblica amministrazione,
non v'� dubbio .che anche i c.d. procedimenti non necessari -cio� no11
previsti espressamente dall~ norma -appartengono al rilevante giuridico
e possano far sorgere delle situazioni giuridiche tutelabili.

Ci� non toglie che la circostanza che il parere suddetto non sia
stato previsto espressamente dall'ordinamento, ma derivi da una determinazione
autonoma dell'Amministrazione, non � senza ripercussioni sul
piano dei vizi che possono inficiare il procedimento seguito, in quanto,
come sostiene la societ� appellante, la mancata acquisizione al procedimento
del parere della commissione non rileva ex se (come avverrebbe se
esso fosse previsto espressamente dalla norma) ma unicamente nella
misura in c:ui la predetta omissione sia priva di giustificazione e comunque
si risolva in un sintomo di una insufficiente rappresentazione
dei fatti su cui si basa il provvedimento.

Orbene ritiene il Collegio che, nel caso di specie, tale vizio non
sussista.

100

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Risulta infatti dal provvedimento impugnato che il Ministero, pur
senza la formale acquisizione del parere della commissione, aveva comunque
acquisito una completa conoscenza della posizione delle Ferrovie
dello Stato, in ordine ai problemi di coordinamento della autolinea in
questione con i servizi ferroviari, in occasione della conferenza nazionale
delle autolinee di Torino, a cui era seguita la formalizzazione della
relativa opposizione.

E al riguardo aveva ritenuto, col provvedimento impugnato, che
� nessuna grave sottrazione di traffico poteva determinarsi nei confronti
delle F. S. con l'orario proposto dall'impresa Miccolis che prevede l'orario
di partenza da Taranto ... �.

N�, d'altro canto, la mancata acquisizione del parere appare priva
di giustificazione.

La commissione, difatti~ era stata istituita in funzione di collegamento
interorganico tra la Azienda delle Ferrovie dello Stato e l'Amministrazione
dei trasporti, con riguardo alla normativa precedente alla legge

n. 210/1985.
Avendo invece tale legge spostato tale relazione sul piano dei rapporti
intersoggettivi, non appare ingiustificato che il Ministero, nel periodo
transitorio intercorrente tra l'entrata in vigore della legge (14 giugno 1985)
e l'inizio della gestione del nuovo ente (1� gennaio 1986), abbia ritenuto
di adeguarsi immediatamente alla ratio della nuova disciplina, non pro-.
cedendo pi� alla convocazione della commissione, la cui esistenza e
funzionalit�, del resto, derivava da una determinazione unilaterale dell'Amministrazione.

Senza contare che pu� seriamente dubitarsi che il quadro� normativo
di riferimento, all'iepoca dell;;i emanazione del provvedimento, non fosse
gi� mutato, in quanto, al di l� della data dell'inizio della � gestione � del
nuovo ente, fissato al 1� gennaio 1986, dopo l'entrata in vigore della
legge (14 giugno 1985) si era indubbiamente prodotta una immutazione,
seppure non totalmente operativa, nella natura giuridica dell'Azienda.

Pertanto tale censura dev'essere rigettata.

3. -Vengono poi all'esame del Collegio gli ulteriori motivi proposti
in primo grado dalla societ� Marozzi, dichiarati assorbiti dal Tribunale
amministrativo, ed espressamente riproposti in appello, ex art. 346 del
c.p.c.
In particolare la ricorrente in primo grado deduce la violazione degli
artt. 5, 6, 12 della legge 28 settembre 1939, n. 1822, eccesso di potere per
travisamento di fatti, contraddittoriet�, difetto di istruttoria e di motivazione,
nonch� sviamento di potere.

Il Ministero dei trasporti avrebbe riconosciuto il diritto di preferenza
all'impresa Miccolis perch� gi� esercente un'autolinea di gran turismo
sullo stesso percorso; ma le autolinee di gran turismo costituirebbero
una categoria diversa dagli autoservizi ordinari, tanto che la legge lo

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

sottopone ad una speciale disciplina; d'altro canto il Ministero avrebbe
trascurato di compiere un'indagine sui requisiti prescritti dafla legge
per la concessione, consistenti nella titolariet� di autoservizi finitimi
o, in mancanza, dal possesso di una migliore organizzazione, requisiti
posseduti entrambi dalla societ� ricorrente, essendo concessionaria di
una autoline� finitima (Roma-Bari-Taranto in coincidenza a Grottaminarda
con la Grottaminarda-Napoli) e molto meglio organizzata sia per il personale
che sotto il profilo tecnico e finanziarfo.

Al riguardo osserva il Collegio che, nella fattispecie in esame, n�
l'impresa appellata, n� quella appellante, risultano e_ssere titolari, ai sensi
dell'art. 5 della legge 29 settembre 1939, n. 1822, di un �diritto di preferenza
� in senso proprio.

Invero � da escludere, in primo luogo, che la autolinea ordinaria
Taranto-Bari-Roma, gi� gestita dalla Societ� Marozzi, si ponga in relazione
di finitimit� con la autolinea di nuova istituzione, che si svolge
lungo il tragitto Taranto-Salerno-Napoli.

Difatti ai sensi dell'art. 5, comma 2, della legge citata, la finitimit�
va riferita non soltanto alla materiale connessione delle linee, ma anche
alla loro interdipendenza in rapporto al complesso econoinico e alla
finalit� dei servizi; in altri termini la norma in esame, ai fini della sussistenza
di tale relazione, d� rilievo ad una molteplicit� di elementi, taluni
di carattere materiale, talaltri di carattere finalistico-funzionale, tutti ricollegantesi
al c.d. bacino di utenza.

Orbene, nel caso in esame, le autolinee a confronto non si pongono
in tale relazione, sia che si considerino le loro caratteristiche topografiche,
sia che si abbi ariguardo agli elementi finalistico-funzionali delle
stesse.

Come osservato in punto di fatto dalla societ� Miccolis, e non contestato
dalla societ� appellante, la linea gestita dalla Marozzi, da Taranto
si muove verso Bari -e quindi in direzione dell'Adriatico, -percorre
l'autostrada adriatica sino a Canosa, si immette sull'autostrada CanosaAvellino-
Caserta e, non toccando le province di Salerno e Napoli, prosegue
per Roma; l'altra invece da Taranto percorre l'entroterra lucano
lungo la strada basentana, rasentando Potenza e, attraverso la parte meridionale
della provincia di Salerno e dirigendosi verso il Tirreno, si immette
sull'autostrada del Sole sino a Salerno e prosegue per Napoli sulla
Salerno-Pompei.

In conclusione si tratta di autolinee che, pur partendo dallo stesso
centro -Taranto -si svolgono su percorsi differenziati, e assolvono ad
esigenze di traffico ben distinte.

Sotto diverso profilo, peraltro, � indubbio che neanche la impresa
Miccolis possa vantare un � diritto di preferenza � propriamente inteso.
Se � vero, infatti, che tale impresa gi� gestisce sulla medesima � relazione
� un'autolinea di gran turismo, � anche vero che tale posizione

102 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
giuridica, non essendo espressamente contemplata tra quelle che, ai sensi
dell'art.�;; citato, attribuiscono una posizione privilegiata, non pone la societ�
in una condizione di preferenza rispetto alle altre, atteso che, come
pi� volte ribadito da questo Consiglio, le posizioni giuridiche privilegiate
contemplate nella norma citata costituiscono un numerus clausu~
Ritiene per� il Collegio che la condizione giuridica in cui si trova tale
ultima societ�, pur non assurgendo al rango sopra detto, possa tuttavia
essere presa in considerazione da parte dell'Amministrazione, quale elemento
che, nell'esercizio del suo potere discrezionale, sia ritenuto rile�
vante ai fini della individuazione della soluzione pi� idonea a soddisfare,
102 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
giuridica, non essendo espressamente contemplata tra quelle che, ai sensi
dell'art.�;; citato, attribuiscono una posizione privilegiata, non pone la societ�
in una condizione di preferenza rispetto alle altre, atteso che, come
pi� volte ribadito da questo Consiglio, le posizioni giuridiche privilegiate
contemplate nella norma citata costituiscono un numerus clausu~
Ritiene per� il Collegio che la condizione giuridica in cui si trova tale
ultima societ�, pur non assurgendo al rango sopra detto, possa tuttavia
essere presa in considerazione da parte dell'Amministrazione, quale elemento
che, nell'esercizio del suo potere discrezionale, sia ritenuto rile�
vante ai fini della individuazione della soluzione pi� idonea a soddisfare,
il problema del traffico su una data � relazione � automobilistica.

In altri termini � legittimo e non irrazionale che il Ministero dei
Trasporti, nell'assenza di titoli preferenziali, abbia tenuto conto, ai fini
della soluzione pi� opportuna nel caso concreto, delle esperienze gi�
acquisite da una societ� che con riferimento al medesimo percorso, seppure
con riguardo ai servizi automobilistici di gran turismo, abbia dato
prova della propria idoneit� a svolgere il servizio pubblico richiesto
in concessione.

TAR Lazio, Sez. III, 23 novembre 1989, n. 2001 -Pres. Borea�-Rel. Cimi
nelli -Pucci (avv. Pagano) c. OPAFS (avv. Stato Del Gaizo).

Ferrovie -Opera di pre:vfdenza e assistenza dei ferrovieri dello Stato
Indennit� di buonuscita -Giurisdizione della Corte clei conti.

Per i dipendenti collocati a riposo o deceduti dopo l'entrata in vigore
della legge 17 maggio 1985 n. 210 istitutiva dell'Ente Ferrovie dello Stato,
le controversie in materia di indennit� di buonuscita ricadono nella giurisdizione
esclusiva della Corte dei conti (1).

(omissis) 1.1. Al riguardo va premesso che al personale ferroviario
l'indennit� di buonuscita � corrisposta dall'O.P.A.F.S. -Opera di previdenza
ed assistenza per i ferrovieri dello Stato -secondo quanto previsto
dall'art. 2 della legge 14 dicembre 1973, n. 829, il cui art. 44 comma III
riserva, poi, alla Corte dei conti il giudizio sui ricorsi avverso i provvedimenti
definitivi dell'ente in materia di prestazioni obbligatorie, compresi
quelli inerenti della indennit�.

Tale ultima disposizione ha subito poi una deroga per effetto dell'art.
6 della legge 20 marzo 1980, n. 75, che ha devoluto alla giurisdizione

(1) Nei sensi che l'art. 23 della legge 175.1985, n. 210, non riguarda le
controversie previdenziali si sono espresse Cass. 9.6.1989, n. 2821 (in materia di
infortuni sul lavoro) e Corte dei conti 17 gennaio 1990, n. 63519 (in materia di
pensioni) pubblicate in questa Rassegna, I, 52 e 67).

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

esclusiva dei tribunali amministrativi regionali le controversie in materia
di indennit� di buonuscita e di indennit� di fine servizio del persvnale
dello Stato e delle aziende autonome.

Senonch� detta deroga, con l'entrata in vigore della legge 17 maggio
1985 n. 210 che ha istituito il nuovo Ente delle Ferrovie dello Stato, deve
intendersi venuta meno col passaggio a quest'ultimo dei rapporti di
lavoro ancora in corso, trattandosi di ente pubblico distinto dallo Stato
e come tale, sottratto dall'obbligo di applicazione dell'art. 6 citato. Con
l'ulteriore conseguenza che per i dipendenti collocati a riposo o deceduti
(come la dott.ssa Gemma Pucci) dvpo l'entrata in vigore della legge

n. 210 la norma contenuta dall'art. 44 comma III della legge 1973, n. 829
deve intendersi da quel momento nuovamente tornata in vigore e le
controversie da loro (o da chi per loro) intraprese in tema di indennit�
di buonuscita sono da ritenere di nuovo ricadenti nella giurisdizione
esclusiva della Corte dei conti.
1.1.2. N� d'altro canto potrebbe sostenersi che l'art. 44, comma III,
pi� volte citato sarebbe stato definitivamente abrogato dall'art. 6 della
legge 1980, n. 75 al punto da non poter tornare in vigore perch� a
ben vedere -come rettamente evidenzia l'Avvocatura -nella specie deve
parlarsi piuttosto d'inefficacia parziale della norma, nei liiniti conseguenti
all'applicazione di detto art. 6, che di vera e propria abrogazione.
Ed infatti, � vero che l'art. 6 della legge 1980, n. 75, nel devolvere ai
tribunali amministrativi regionali la materia dell'indennit� di buonuscita
del personale statale e delle aziende autonome, dichiara espressamente
abrogata ogni diversa statuizione ma, poich� l'art. 44, comma III, riguar�
dava pi� tipi di controversie previdenziali, detto comma non poteva
n� considerarsi abrogato �in toto � n� considerarsi abrogato con esclusione
delle parti ove si afferma la giurisdizione della Cvrte dei conti sui
provvedimenti definitivi, diversi da quelli relativi all'indennit� di buonuscita;
bens�, pi� rettamente, la norma doveva intendersi divenuta soltanto
inefficace �in parte qua� ed ovvero liinitatamente al punto risultante
in contrasto con l'art. 6. �

Ne consegue che, una volta mutata l'Azienda autonoma delle Ferrovie
dello Stato in Ente pubblico munito di una propria personalit� giuridica
distinta dallo Stato, e quindi una volta sottratte al regime instaurato dall'art.
6 della legge del 1980 le controversie in materia di buonuscita, la
portata dell'art. 44, comma III, della legge 1973, n. 829, mai venuta meno,
si � riespansa fino a ricomprendere anche dette controversie.

1.1.3. Peraltro, pur a voler ritenere abrogata la norma in discorso,
essa deve intendersi ripristinata �in parte qua� dall'art. 21 u.c. La quale,
ove dispone che �fino a quando non sar� disciplinato l'assetto generale
del trattamento previdenziale e pensionistico dei lavoratori dipendenti,
rimane fermo il trattamento in atto all'entrata in vigore della presente

PARTE I, SBZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

104

legge �, indica chiaramente l'intento del legislatore di mantenere in vigore
tutta la pregressa disciplina, ivi compresi (stante l'ampio riferimento al
�trattamento in atto� operato dall'art. 21), gli aspetti processuali e
quindi anche la norma contenuta nell'art. 44, comma III, che costituiva
parte integrante del sistema previdenziale previsto dalla legge 1973, n. 829.

2. Il ricorso, come preannunciato, va per tutto ci� dichiarato inammissibile
per difetto di giurisdizione, trattandosi di materia che, riguardando
indennit� di buonuscita maturata da dipendente ferroviario deceduto
dopo l'entrata in vigore della legge 1985, n. 210, deve intendersi
deferita alla giurisdizione esclusiva della Corte dei conti.

SEZIONE QUINTA

GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 7 febbraio 1989, n. 733 -Pres. Bile �

Est. Tilocca -P. M. Grossi (conf.). Ministero delle Finanze (avv. Stato

Laporta) c. Soc. Italinvest (avv. Giovine).

Tributi in genere -Norme tributarie -Disposizioni integrative e correttive
-Nozione -Retroattivit� -Art. 1 d.P .R. 23 dicembre 1974, n. 688
che modifica l'art. 13, d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643.

(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643, art. 13; d.P.R. 23 dicembre 1974, n. 688).
Sebbene le disposizioni integrative e correttive dei decreti delegati
della riforma tributaria non possano qualificarsi come norma di interpretazione
autentica, tuttavia dette norme anche quando sono innovative
(ed in particolare l'art. 1 del d.P.R. 23 dicembre 1974, n. 688 contiene un
precetto nuovo sicuramente non contenuto nella norma originaria del�
l'art. 13 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643), sono egualmente retroattive
per la loro natura, salvo il limite delle situazioni esaurite. Sono disposizioni
integrative quelle che esplicano e sviluppano precetti non espressi
nelle precedenti disposizioni ma che erano in queste sottintesi � gi� deducibili
in via di interpretazione; sono disposizioni correttive quelle che
essendo dirette ad emendare disposizioni gi� in vigore che presentino
un vizio di illegittimit� sono emanate al fine di prevenire una pronunzia
di illegittimit� costituzionale. Le une e le altre, quando hanno questi
caratteri, sono per ragioni diverse retroattive nei confronti sia della Amministrazione
che dei contribuenti (1).

(1) Sempre occasionata dalla modifica all'art. 13 del d.P.R. 26 ottobre 1972
n. 643, la giurisprudenza sta elaborando una categoria nuova dd fonti del diritto
con efficacia naturalmente retroatti<va.
Con la sent. 16 luglio 1987 n. 6252 (in questa Rassegna, 1988, I, 157), sempre
escludendo la configurabilit� della interpretazione autentica, era stata proposta
una distinzione tra norme (integrative e correttive) innovative e non innovative
ammettendosi per le prime, in quanto � precisano meglio i presupposti di fatto
del tributo �, la retroattivit�.

Ed in questa prospettiva la sentenza si sforzava di dimostrare (non senza
fatica) che il d.P.R. n. 688/1974 non aveva introdotto mutamenti consistenti al
testo originario dell'art. 13 del d.P.R. n. 643/1972.

Ora le Sez. unite, dopo aver sottolineato che la norma integrativa all'art. 13
� manifestamente e consistentemente innovativa (tanto che poi qualificheranno
questa norma correttiva), ammettono egualmente la retroattivit� che generaliz�
zano anche riguardo alle norme correttive.

Le definizioni date rispettivamente alle norme integrative e correttive non
danno sufficiente affidamento. Se da un lato non si coglie la differenza fra

106 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
(omissis) 1. -L'Amministrazione ricorrente denuncia la violazione
dell'art. 13 d.P.R. n. 643 del 1972 e la falsa applicazione dell'art. 1 d.P.R.
n. 688 del 1974 sostenendo che tal ultima norma enuncia un principio
opposto a quello vigente secondo l'originario testo dell'art. 13 e perci�
non pu� classificarsi fra le norme interpretative e � di conseguenza, in
difetto di una specifica dispc:>sizione relativa alla sua applicazione retroattiva,
non pu� che riguardare i presupposti d'imposta venuti in essere
dopo la sua entrata in vigore�. Inoltre �il problema di costituzionalit�
� mal posto nell'impugnata decisione, giae�h� non � configurabile una ingiustificata
disparit� di trattamento nel succedersi tra normative diverse�.

Il ricorso va rigettato.

2. -La legge 9 ottobre 1971, n. 825 deleg� il Governo a rifornmre
quasi per intero il sistema tributario � secondo i principi costituzionali
del concorso di ognuno in ragione della propria capacit� contributiva e
della progressivit� e secondo i principi, i criteri direttivi e tempi determi
�nati � da essa stessa (art. 1), �con uno o pi� decreti aventi valore di
legge ordinaria � da emanarsi previo � il parere di una commissione composta
da quindici senatori e quindici deputati, nominati dai Presidenti delle
rispettive Assemblee� (art. 17, comma I). La legge inoltre autorizz�
(art. 17, comma 2) il Governo ad emanare �disposizioni integrative e
correttive, nel� rispetto dei principi e criteri direttivi determinati� da
essa stessa (ossia quelli fissati nell'art. l, sopra riprodotti) �e previo
parere della commissione � parlamentare innanzi indicata. La legge in
particolare stabili (art. l, comma l, n. Ili) I'� istituzione dell'imposta
comunale sull'incremento di valore degli immobili � e la � contemporanea
abolizione dell'imposta sull'incremento di vafore delle aree :fubbricabili
e dei contributi di miglioria� fissando, poi, �i principi e i criteri direttivi
� ai quali doveva �niformarsi la disciplina delegata del nuovo tributo
(art. 6). Fra tali �principi e criteri direttivi� occorre qui ricordare quello
norme integrative e norme interpretative, sembra piuttosto arbitrario identificare
le norme correttive con quelle dirette a prevenire una eccezione di illegittimit�
costituzionale.

Ma restano ancora seri dubbi sulla portata retroattiva delle disposizioni
integrative e correttive. Sembra che in fondo la sentenza riconosca la retroattivit�
a quelle disposizioni che rispondono alle definizioni date di norme integrative
e di norme correttive; ma vi sono certamente fra i decreti emanati in
forza della delega dell'art. 17 secondo comma della legge n. 825 del 1971 disposizioni
che non rientrano in queste definizioni o per le quali la ricomprensione �
problematica.

In conclusione quello che si pu� dire � che va a consolidarsi la giurisprudenza
sull'art. 13 del d.P.R. n. 643/1972, sia pure per diverse considerazioni.
La generalizzazione della questione lascia ancora molti dubbi.

In argomento v. TESAURO, Sulla distinzione tra disposizioni interpretative,
integrative, correttive e modificative nella legislazione tributaria delegata in
Riv. dir. finanz., 1990, II, 9.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

secondo il quale nella determinazione della differenza imponibile fra il
valore finale dell'immobile ed il suo valore iniziale, quest'ultimo doveva
essere � aumentato delle spese di acquisto, di costruzione e incrementative
�. L'imposta in parola venne istituita con d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643,
il quale stabilisce, all'art. 11, che �ai fini del calcolo dell'incremento
imponibile il valore iniziale del bene � maggiorato delle spese di acquisto,
di costruzione ed incrementative riferibili al periodo considerato per la
determinazione dell'incremento stesso� e, all'art. 13, che �si considerano
spese di costruzione ed incrementative quelle relative ad opere ed utilit�
esistenti alla data di determinazione del valore finale del bene�, includendosi
�fra le utilit� la liberazione del bene da servit�, oneri reali ed
altri vincoli�.

Il d.P.R. 23 dicembre 1974, n. 688, che s'intitola �disposizioni integrative
e correttive del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643, concernente istituzione
dell'imposta comunale sull'incremento di valore degli immobili � e
che nel preambolo richiama, fra l'altro, �la legge 9 ottobre 1971, n. 825 �
e d� atto dell'espresso �parere della commissione parlamentare istituita
a norma dell'art. 17 � della detta legge, dispone nell'art. 1: �Al decreto
del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 643 ...sono apportate
le seguenti integrazioni e correzioni:

Art. 13 � sostituito dal seguente:

� Spese di costruzione ed incrementative. -Si considerano spese
di costruzione e incrementative quelle specificamente relative ad opere
ed utilit� esistenti alla data di determinazione del valore finale, comprese
le spese effettuate per liberare l'immobile da servit�, oneri e altri vincoli
e per demolire le costruzioni esistenti sulle aree utilizzate ai fini edificatori.

Per le opere eseguite in economia, qualora siano documentate soltanto
le spese di acquisto del materiale impiegato, il relativo importo
� aumentato del cinquanta per cento. Per le aree fabbricabili la cui edificazione
� subordinata a norma di legge all'accollo delle spese per la
urbanizzazione primaria o secondaria, il valore iniziale � maggiorato
anche della quota parte di tali spese, ancorch� non eseguite alla data del
trasferimento, da computarsi, con �ferimento all'edificabilit� specifica
dell'area, in base all'importo risultante dalle convenzioni o da altri atti
di impegno stipulati con i comuni ovvero dalle delibere adottate in
merito dai 1.,.omuni stessi. Il contribuente deve versare l'imposta corrispondente
alla maggiorazione qualora non provvede all'ultimazione delle
opere di urbanizzazione nei termini stabiliti �.

3. -La questione su cui si controverte nel presente giudizio � se tal
ultimo comma sia o meno applicabile alle situazioni maturatesi prima
dell'entrata in vigore del relativo decreto, giacch� gli atti di alienazione,
cui nella specie si ha riferimento, conclusi, appunto, nella vigenza del
testo originario dell'art. 13, riguardano terreni per la cui urbanizzazione

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

la societ� venditrice era obbligata ad accollarsi le future spese.

La decisione impugnata, come sopra si � precisato, ha accolto la
soluzione positiva motivandola, soprattutto, con l'affermazione che � la
modifica all'art. 13 si deve considerare interpretativa e come tale appli�
cabile anche ai rapporti sorti prima della sua entrata in vigore �.

La sentenza n. 6252 del 1987 della prima sezione civile di questa Corte,
pronunciata fra le stesse parti e a seguito di impugnazione di una decisione
pure della Commissione centrale, che aveva anch'essa ravvisato
nell'art. 1 d.P.R. n. 688 una norma interpretativa dell'originario art. 13,
ha esattamente osservato che � il concetto di norma interpretativa non
si addice ad una norma sostitutiva (qual � l'art. 1 cit.), la quale assume
come proprio referente non la norma anteriore ma (direttamente) la
fattispecie sostanziale regolata e si porge, perci�, come norma di prime
grado�.

Non si pu� tuttavia condividere il ragionamento posto nella citata
sentenza a fondamento del giudizio espresso, secondo il quale � la norma
sostitutiva � (in esame, cio� il terzo comma del nuovo testo dell'art. 13)
� deve ritenersi applicabile anche ai rapporti anteriori non ancora defi�
niti �. Sostiene, in particolare, la sentenza che nell'ambit� delle � disposizioni
integrative e correttive�, previste dalrart. 17, comma secondo, legge

n. 825 del 1971, si debbono distinguere disposizioni innovative, valevoli come
tali -solo per l'avvenire, e disposizioni non innovative, dotate di
efficacia retroattiva e che queste . ultime si esauriscono nella � semplice
riformulazione di precetti normativi che ne esprima pi� adeguatamente
la portata senza modificarne la sostanza, rimediano, cio�, ad inadeguatezze
espressive delle norme sostituite senza rimetterne in discussione
l'efficacia nel tempo�. Di questa tecnica si serve normalmente il legislatore
delegato quando le proprie norme� presentino siffatte inadeg~atezze
� non potendo egli fruire autonomamente dell'alternativa offerta dalla
retroattivit� propria dell'interpretazione autentica �. Indi, prosegue la
sentenza, � una volta verificata l'identit� �di contenuto precettivo fra
nuovo e vecchio testo la norma sostitutiva deve ritenersi applicabile
anche ai rapporti anteriori non ancora definiti �. La norma dell'art. 1
d.P.R. n. 688 del 1974 nelfa parte in cui sostituisce l'art. 13 non � che una
riformulazione del medesimo, anche per quanto riguM'da la computazione,
ai fini della determinazione del valore iniziate, delle spese di urbanizzazione
non ancora effettuate all'atto del trasferimento.
Certo, il n�>stro ordinamento giuridico conosce disposizioni meramente
ripetitive di altre gi� in vigore, come, ad es., nell'ipotesi di testi unici
che si limitino a riprodurre tali quali (spesso pure nella forma) disposizioni
anteriori, emanate in tempi diversi, ai fini di una loro pi� agevole
individuazione ed applicazione (a proposito si parla di t.u. non innovativi

o compilativi di contro a t.u. innovativi: Cort. Cost., sent. n. 54 del 1957).
Sebbene da una parte della dottrina si sostenga che anche il mutare

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

l'ordine e la collocazione delle norme precedenti o una semplice operazione
di coordinamento formale delle medesime comporti una modificazione,
sia pur minima, da escludere che si possa parlar� di ripetizione, la
dottrina tuttora largamente prevalente e la giurisprudenza della Corte
Costituzionale ritengono che le disposizioni meramente ripetitive siano
prive di contenuto normativo ed abbiano soltanto valore di fonti di
cognizione, mentre conservano vigore le norme riprodotte e sono esse che
disciplinano la relativa materia.

Ora, a parte il rilievo che la sentenza citata applica la nozione di
disposizione ripetitiva (o �non innovativa�) anche all'ipotesi in cui la
disposizione successiva, senza assumere la connotazione di norma d'interpretazione
autentica, venga emanata al fine di rimediare ad inadeguatezze
espressive della disposizione precedente e, quind�, di superare i
dubbi interpretativi cui quest'ultima abbia dato o potese dar luogo, a
parte, inoltre, la considerazione che la sentenza a siffatta disposizione
attribuisce ad un tempo carattere non innovativo e l'efficacia di regolare
direttamente le fattispecie, persino quelle perfezionatesi anteriormente,
va osservato che la disposizione qui in esame, lungi dal costituire una
mera riformulazione di un precetto gi� in vigore, pone e crea, invece,
un precetto sicuramente non contenuto nell'originaria normativa. L'art. 13,
comma primo, del primitivo testo esigeva, senza alcuna eccezione, ai
fini della maggiorazione del valore iniziale dell'immobile, che le spese
incrementative fossero state gi� effettuate. Il terzo comma del testo
vigente, che non trova assolutamente riscontro nel testo precedente, oltre
che includere fra le dette spese quelle � per la urbanizzazione primaria e
secondaria � delle �aree fabbricabili la cui edificazione � subordinata a
norma di legge all'accollo � delle medesime, dispone che esse debbano
detrarsi � ancorch� non eseguite alla data del trasferimento�. E in
conseguenza di tale innovazione il terzo comma stesso introduce la disposizione,
ovviamente inesistente nel testo originario, secondo la quale � il
contribuente deve versare l'imposta corrispondente alla maggiorazione
qualora non provveda all'ultimazione delle opere di urbanizzazione nei
termini stabiliti�. Che l'art. 11, (rimasto tuttora invariato), pure sopra
trascritto, richieda che le spese incrementative siano � riferibili al pe�
riodo considerato per la determinazione dell'incremento stesso � non
comportava, nella vigenza del vecchio testo del successivo art. 13, che le
spese per l'urbanizzazione fossero detraibili pur se ancora non effettuate

(come si ritiene nella cit. sent. n. 6252 del 1987), poich� esso andava

coordinato con quest'ultimo articolo che consentiva, appunto, la compu

tazione, senza alcuna deroga, delle sole spese gi� sopportate dall'alienante.

L'art. 11 stabilisce il periodo al quale debbano riferirsi le spese incre

mentative per poter concorrere alla determinazione del valore iniziale

dell'immobile e l'art. 13 del vecchio testo limitava, dal suo canto, la detra

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

zione, fra le spese riferibili al detto periodo, esclusivamente di quelle
eseguite.

4. -A proposito del cenno critico che nella pi� volte citata sentenza
viene rivolto alla circolare 30 gennaio 1975, n. 3 del Ministero delle
Finanze (indicata anche nella decisione impugnata) si deve osservare che
la deroga prevista dal terzo comma del vigente art. 13 attiene al presupposto
dell'imposta, ossia al momento genetico del rapporto tributario,
tant'� vero che in astratto la computazione delle spese per l'urbanizzazione,
pure se ancora non effettuate, potrebbe elevare il valore iniziale
ad un importo pari od addirittura superiore a quello finale con la c011seguenza
che non sorgerebbe l'obbligazione tributaria. Proprio il fatto che
la nuova disposizione investa il presupposto dell'imposta, dovrebbe far
ritenere, contrariamente a quanto sembra affermarsi nella suindicata
sentenza, che essa, ove non sia altrimenti desumibile la retroattivit�, non
possa farsi risalire alle situaz!oni maturatesi anteriormente alla sua
entrata in vigore. Infatti, � principio fondamentale che ogni fattispecie
tributaria, salvo che non sia diversamente stabilito, � regolata, quanto ai
suoi momenti costitutivi, dalla legge vigente alla data in cui essa si �
perfezionata. Solo gli effetti non esauriti di un rapporto giuridico sorto
antecedentemente possono essere disciplinati dalla norma nuova e ci�,
per di pi�, solo quando questa sia diretta a regolare soltanto gli
effetti medesimi, in se stessi ed indipendentemente dal fatto cui essi si
ricollegano.
5. -I risultati fin qui raggiunti, e cio� che il terzo comma dell'art. 13
del nuovo testo ha carattere innovativo, non ha natura di norma di
interpretazione autentica ed investe il presupposto dell'invim, non consentono
di attribuirgli efficacia retroattiva. Tuttavia l'esame va ulteriormente
approfondito e poich� il Governo, per sostituire il testo originario dell'art.
13, si � valso, come si � gi� detto, della delega legislativa ad emanare
�disposizioni integrative correttive, di cui all'art. 17, comma 2, della legge
n. 825 del 1971, occorre in particolare accertare se siffatte disposizioni possano
essere dotate di efficacia retroagente in conseguenza della loro natura
e funzione.
Disposizioni integrative sono quelle che esplicano e sviluppano principi,
aspetti, precetti non espressi da precedenti disposizioni ma in questi
sottintesi e perci� gi� deducibili in via di interpretazione. A differenza
delle disposizioni di attuazione che sono necessarie perch� altre disposizioni
diventino concretamente operanti (ex nunc), quelle integrative non
hanno la funzione di rendere possibile l'applicazione, che gi� ha e pu�
aver luogo, delle disposizioni alle quali si riconnettono, ma soltanto di
esplicitare e dispiegare, con valore vincolante, tutto quanto tali ultime
disposizioni sono suscettibili di rappresentare, seppure non emergente dal
loro contenuto immediato.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

Le disposizioni integrative soddisfano l'esigenza della certezza e del

l'uguaglianza di trattamento giuridico di fronte alla variabilit� e sogget

tivit� delle integrazioni non legislative. Ricorre perci� un fenomeno ana

logo alla interpretazione autentica; tuttavia, la disposizione integrativa si

differenzia nettamente da quella di interpretazione autentica poich� essa,

pur presupponendo (al pari di quest'ultima) gi� esistente il precetto giu

ridico che enuncia, non si pone il problema di stabilire ed imporre un

determinato significato, fra i vari astrattamente possibili, di una norma

antecedente, ma di individuare (con valore vincolante) il preciso precetto

deducibile dalla norma o dalle norme cui accede.

Disposizioni correttive sono, invece, quelle dirette a emendare dispo

sizioni gi� in vigore che presentino secondo l'apprezzamento del legislatore

delegato (ed ovviamente del Parlamento) un vizio di illegittimit� perch�

contrastino direttamente con una norma costituzionale o violino i criteri

fissati dalla legge delega o comunque i limiti della delega stessa o, infine,

perch� si rivelino irragionevoli.

Si tratta di un potere attribuito al Governo dal Parlamento (che potrebbe
provvedervi direttamente) al fine di prevenire una pronuncia di
illegittimit� da parte della Corte Costituzionale e comunque al fine di
-armonizzare la disposizione precedente all'ordinamento costituzionale nell'interesse
della collettivit� nazionale alla stabilit� e certezza della nor�
mativa in un settore di particolare rilevanza generale, qual � la materia
tributaria. Perci� per accertare in concreto se si tratti di disposizione modi

ficativa in senso proprio (non inclusa nell'ambito della delega legislativa)

o di disposizione correttiva occorre risalire alla ratio legis e considerare,
altres�, se la precedente disposizione che si dichiara eventualmente nel
titolo o nel preambolo {come nel decreto n. 688 del 1974) o nel testo del
decreto delegato di correggere, ponga o meno un'attendibile questione di
legittimit� costituzionale (cos� come bisogna far capo alla ratio legis e
considerare la norma precedente se si tratti effettivamente o meno di
norma integrativa).
Il legislatore delegato per operare la correzione talv�>lta aggiunge al
testo in vigore o sopprime dal medesimo parole, incisi, parti di espressione

o commi interi; e talvolta sostituisce in tutto o in parte il testo originario
con un altro, per cui pu� accadere che il nuovo testo ripeta tal quale,
anche formalmente, la disposizione precedente, con la sola eliminazione
della parte ritenuta illegittima o con l'aggiunzione di una parte ritenuta
idonea a renderla legittima (il che ricorre, appunto, a proposito dell'art. 13,
qui in considerazione). Analogo � il procedimento di cui di solito si serve
il legislatore delegato per le disposizioni integrative: esso, precisamente,
talvolta le emana lasciando immutata la disposizione principale corrispondente
e talvolta sostituisce quest'ultima disposizione riformulandola
gi� con l'integrazione.

112

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

6. -Le disposizioni integrative e quelle correttive hanno, per ragioni
diverse, efficacia retroattiva, salvo che non si tratti di situazioni esaurite.
L'efficacia retroattiva delle disposizioni integrative si evideniia sicuramente
ove ci si soffermi a considerare che esse esplicitano, come si �
detto, precetti gi� sottintesi o impliciti nelle corrispondenti disposizioni
principali e dispiegabili in sede d'interpretazione. I precetti esplicitati vengono
posti con la stessa norma principale e derivano dalla medesima fonte
dalla quale questa promana, mentre la disposizione integrativa si limita
ad individuarli e formularli in un apposito testo legislativo, con valore
perci� vincolante e sotto questo riflesso essa ha indubbio carattere normativo.

L'efficacia retroattiva delle disposizioni correttive si spiega con il rilievo
che esse sono rivolte ad emandare norme che presentano secondo l'apprezzamento
del Governo vizi di legittimit� costituzionale e, quindi, di
invalidit� ex tunc nelle parti che vengono appunto emendate. In sostanza
la legge delegata, che si propone di prevenire la dichiarazione di illegittimit�
da parte della Corte Costituzionale, deve poter incidere sul testo
normativo come avrebbe inciso siffatta dichiarazione. Sarebbe un non senso
che la legge delegata corregga una disposizione che si palesa illegittima,
lasciandola in vigore per le situazioni perfezionatesi anteriormente ma
ancora non esaurite e consentendo per queste il ricorso alla Corte Costituzionale,
che essa si propone di prevenire e di evitare nell'interesse generale
alla stabfilit� e certezza della normativa in settori di particolare e
delicata rilevanza sociale.

D'altro canto se il Parlamento ha delegato il Governo ad emanare
disposizioni integrative e correttive che per la loro finalit� e natura sono
destinate ad incidere con efficacia retroattiva sulle disposizioni integrate
e corrette, sembra logico escludere che occorresse un esplicito conferimento
al Governo del potere di legiferare con siffatta efficacia, nonch�
un'apposita dichiarazione nella legge delegata che le disposizioni correttive
ed integrative da essa contenute si applicano anche alle situazioni anteriori
non esaurite.

Giova sottolineare che le disposizioni integrative e correttive operano
ex tunc, con il limite del giudicato, sia nei confronti dell'amministrazione
che nei confronti� del contribuente, e questo loro retroagire non pu� incontrare
preclusioni per il rilievo che potrebbe ledere aspettative gi� createsi,
poich� aspettative meritevoli di tutela non possono fondarsi su deduzioni
integrative ad opera dell'interprete (necessariamente soggettive e
perci� dubbie e modificabili finch� non siano trasfusi in un accertamento
passato in giudicato) e tantomeno su disposizioni che si rivelino costituzionalmente
illegittime e pertanto sempre suscettibili di essere eliminate
con efficacia ex tunc ed erga omnes (ad opera della Corte Cost.), con
salvezza soltanto delle situazioni gi� esauritesi.

PARTB I, SBZ. V, GI~ISPRUDBNZA TRIBUTARIA 113

7. -Una volta gi� escluso che la disposizione -introdotta dall'art. 1
d.P.R. n. 688 del 1974 con l'aggiunta del terzo comma al testo riformulato
dell'art. 13 del decreto istitutivo dell'invim -che include fra le spese
detraibili anche quelle relative ad onere di urbanizzazione, ancorch� non
eseguite, fosse deducibile dal testo originario del detto art. 13 o potesse
essere ricavabile dall'art. 12 o da altra norma dello stesso decreto istitutivo
dell'invim, ne discende che la menzionata disposizione non pu� inquadrarsi
fra le disposizioni di carattere integrativo nel senso sopra illustrato. �
certo, invece, che quella disposizione si inquadri nell'ambito delle disposizioni
correttive. Era, infatti, sicuramente irragionevole (per le penetranti
considerazioni svolte al riguardo nella pi� volte cit. sent. n. 6252) che ne]
testo originario dell'art. 13 non fossero incluse fra le spese computabili
per la determinazione del valore iniziale dell'immobile quelle per l'urbanizzazione
primaria e secondaria, ancorch� non ancora eseguite alla data
dell'alienazione. Il fatto che l'alienante avesse gi� ottenuto a tale data,
con la stipulazione della convenzione di urbanizzazione, la possibilit� di
edificare sul fondo si traduceva in una maggiore appetibilit� del fondo
medesimo e, quindi, in un aumento del valore, finale, valutabile ai fini
dell'accertamento dell'imponibile, mentre non si poteva tener conto, ne]
calcolare il valore iniziale, delle spese, ormai obbligatoriamente gravanti
sull'alienante stesso, per attuare l'urbanizzazione e determinare, perci�,
quell'incremento del valore finale dell'immobile. Tanto pi� che, qualora
l'alienante non vi avesse ottemperato, avrebbe potuto essere chiamato al
versamento dell'imposta corrispondente all'attribuita maggiorazione de]
valore iniziale. Pertanto con il terzo comma dell'attuale testo legislativo
dell'art. 13 il legislatore delegato si � proposto di rimediare a tali irragionevolezze;
trattandosi, dunque, di una disposizione con funzione correttiva,
essa si applica agli atti di alienazione ai quali ha riferimento la
controversia, seppure conclusi anteriormente all'entrata in vigore del
d. n. 688 del 1974 con il quale venne introdotta la detta disposizione
(omissis).

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 7 febbraio 1989, 734 -Pres. Brancaccio
� Est. Cantillo -P. M. Amatucci (conf.). Ministero delle Finanze
(avv. Stato Tallarida) c. Ente Regionale di Sviluppo Agricolo in
Abruzzo (avv. Scoca).

Tributi erariali indiretti -Imposta di registro e INVIM -Riforma fondiaria
� Assegnazione di Terreni -Assoggettabilit� alla imposta di registro
� Non assoggettabilit� all'INVIM.

(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634, art. 41, 48 e 49; d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643, art. 2).
L'assegnazione di terreni espropriati per l'attuazione della riforma
fondiaria, quale concessione traslativa di un bene patrimoniale indispo�

114 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
nibile, � soggetta all'imposta di registro commisurata al prezzo convenuto
di accertamento del valore � invece114 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
nibile, � soggetta all'imposta di registro commisurata al prezzo convenuto
di accertamento del valore � invece
senza possibilit� e non soggetta
all'INVIM (1).

(omissis) 1. -I due ricorsi, proposti contro la stessa decisione,
debbono essere riuniti (art. 335 c.p.c.).

2. -Con i due motivi del ricorso principale, che possono essere
esaminati insieme perch� strettamente connessi, l'Amministrazione finanziaria
-denunziando la violazione degli artt. 26, 41, 48 e 49 del d.P.R.
2u ottobre 1972, n. 634, e degli artt. 2, 20 e 31 del d.P.R. 26 ottobre 1972,
n. 643 -critica la decisione della Commissione tributaria centrale per
avere escluso che le assegnazioni di terreni da parte degli enti di riforma
fondiaria siano soggette alla normale imposta di registro in base al
loro valore venale e che in relazione ad esse sia dovuta l'invim. Sostiene
che l'assegnazione, pur inquadrandosi ontologicamente nello schema della
concessione, � attuata mediante contratto di vendita avente carattere
privatistico, al quale ai fini fiscali va riconosciuta, nonostante il patto
di riservato dominio. la natura di atto immediatamente traslativo giacch�,
ai sensi dell'art. 26, comma 3, cit., le vendite con riserva di propriet� non
sono considerate sottoposte a condizione sospensiva; e che pertanto si
riscontrano i presupposti di entrambi i tributi, la cui disciplina risulta
integralmente applicabile con riferimento al valore in comune commerG_io
del terreno assegnato.
3. -La censura � infondata.
La problematica che essa propone all'esame delle Sezioni Unite at

tiene al trattamento fiscale degli atti di assegnazione delle terre di

riforma fondiaria da parte degli enti di sviluppo in agricoltura, occor

rendo stabilire se tali atti debbano essere assoggettati all'imposta di

registro con aliquota proporzionale e, in caso positivo, se a questo scopo

possa procedersi ad accertamento di valore, secondo la disciplina ordi

naria; ed altres� se gli atti medesimi siano assoggettabili all'invim, sta

bilendo se in capo all'ente concedente possa configurarsi un incremento

di valore imponibile.

Al riguardo sono intervenute due sentenze della I Sezione di questa

Corte, pressoch� coeve, le quali, per�, hanno dato ai quesiti risposte

parzialmente diverse.
�

La sent. n. 7314 del 1987, valorizzando gli aspetti pubblicistici del

.l'atto
di concessione, ha ritenuto dovuta l'imposta di registro con l'aliquota
proporzionale, ma in relazione al prezzo stabilito nell'atto concessorio
secondo i parametri tassativi stabiliti dalla legge, senza possibilit�
di accertare un diverso valore in base ai criteri ordinari; e ha ritenuto,

(1) Si prende atto della decisione che ha composto i dissensi sorti in passato.
I

f.:

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

invece, assolutamente inapplicabile l'invim, non potendosi mai configurare,

appunto per il peculiare meccanismo di formazione del prezzo, un incre

mento di valore suscettibile cli tassazione;.

La sent. n. 7345 del 1987 ha fatto leva, invece, sul carattere priva

tistico della vendita con riserva di propriet� con cui si d� attuazione

alla concessione amministrativa, pervenendo perci� alla conclusione che

essa non si sottrae al normale regime impositivo e deve scontare l'imposta

di registro e l'invim come atto traslativo definitivo, operando la regola

che considera tale anche la vendita con riserva di propriet� (art. 26 legge

di registro).

Le due pronunce, quindi, pur collocandosi in un'ottica concettuale

diversa in ordine alla natura dell'atto di assegnazione, convengono en�

trambe sulla sua assoggettabilit� all'imposta proporzionale di registro;

e poich� la seconda di esse deliberatamente non si occupa della questione

dell'ammissibilit� dell'accertamento di valore, il dissenso. riguarda, in

realt�, esclusivamente la soggezione all'invim.

Le Sezioni Unite, chiamate a comporre il contrasto, condividono l'opi�

nione espressa dalla prima sentenza.

4. -Quanto alla natura giuridica degli atti di cui si discute, nella
giurisprudenza delle sezioni unite si � da tempo consolidato il principio
secondo cui nell'assegnazione delle terre espropriate in attuazione della
riforma fondiaria, ai sensi degli artt. 17 ss. I. n. 230 del 1950 e succ. modif.,
si configura una complessa fattispecie, riconducibile nello schema delfa
concessione -contratto, che si articola in un provvedimento amministrativo
concessorio del terreno, il quale � un bene pubblico della categoria
dei beni indisponibili, e in una convenzione attuativa diretta al trasferimento
del bene, che la legge qualifica come vendita con riserva di pro.
priet�, prevedendosi il pagamento rateale del prezzo e il riservato dominio
dell'ente concedente fino all'integrale pagamento del corrispettivo (v., fra
altre, sent. n. 5922 del 1983; n. 4934 e 292 del 1982; n. 6596 del 1981).
Per quanto pi� direttamente interessa la problematica in esame, � stato
altres� precisato che medio tempore, fino al verificarsi dell'effetto traslativo,
viene attribuita all'assegnatario una posizione giuridica di godimento
del terreno coerente con i fini di interesse pubblico perseguiti,
in quanto durante tale periodo deve gestire l'impresa agricola secondo
le direttive imposte dalla legge o impartite dall'ente concedente, il quale
esercita il controllo e conserva poteri autoritativi idonei ad incidere sulla
posizione soggettiva dell'assegnatario medesimo. Ci� non implica, perci�,
che si possano ravvisare distinti rapporti destinati a succedersi nel tempo,
l'uno transitorio di carattere obbligatorio, l'altro definitivo di carattere
traslativo-reale, giacch� si tratta di momenti inscindibili di unico rapporto
complesso, la cui funzione consiste non gi� nell'attribuzione del godimento
di cosa altrui, ma nel trasferimento della propriet�.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Non pu� essere condivisa, quindi, la motivazione della decisione impugnata
l� dove nega, agli effetti fiscali, la natura traslativa dell'assegnazione,
la quale, invece, d� vita ad un rapporto unitario in cui la
funzione traslativo-reale � affidata ad un negozio strutturato come compravendita
�con riserva di propriet� e pagamento differito del prezzo. E
poich�, ai sensi del!l'art. 26 del d.P.R. n. 634 de1 1972, la vendita con
riserva di propriet� non viene considerata sottoposta a condizione sospen

' siva e non beneficia, quindi, della registrazione con imposta fissa prevista
�per i negozi sospensivamente condizionati, si deve affermare che gli atti
in questione sono soggetti all'imposta di registro con aliquota propor.
zionale (tariffa all. A, art. 1) e presentano, in astratto, le caratteristiche

della tassabilit� con l'invim.
Senza dire che, per quanto concerne l'imposta di registro, ad uguale
conclusione si dovrebbe pervenire anche se si desse prevalenza all'aspetto

'concessorio del rapporto, annoverandolo, cio�, fra le concessioni � amministrative
di beni pubblici -demaniali o indisponibili, giacch� nella nuova
legge di registro la tassazione � indipendente dal nomen iuris dell'atto ed
� correlata, invece, agli effetti fiscalmente rilevanti che esso � idoneo a
produrre, con la conseguenza che l'atto in questione, dando luogo ad una
situazione di godimento destinata ad assumere consistenza reale, ugualmente
dovrebbe scontare l'imposta proporzionale ex art. 1 della tariffa
suddetta (sulla tassazione degli atti di concessione di beni demaniali, da
ultimo, v. sent. n. 4631 del 1986 e n. 5627 del 1983).

5. -I principi innanzi ricordati tuttavia escludono con altrettanta
evidenza la possibilit� di sottoporre gli atti in questione ad accertamento
di maggior valore, ai sensi degli artt. 48 e 49 della legge di registro.
Come si � accennato, i terreni oggetto del rapporto di assegnazione
appartengono ad enti pubblici {tali sono gli enti di riforma, ora di
sviluppo) e hanno uno statuto analogo a quello di beni indisponibili,
essendo destinati ai fini di interesse pubblico della riforma agraria e
fondiaria �(valorizzazione delle terre attraverso il miglioramento colturale,
razionale ripartizione della propriet�, etc.) e potendo essere sottratti a
tale destinazione solo nei modi tassativamente previsti dalle leggi in
materia.

Ai sensi del secondo comma dell'art. 830 e.e., i beni degli enti pubblici
non territoriali, se destinati ad un pubblico servizio, sono assoggettati
alla stessa disciplina di quelli appartenenti allo Stato e agli enti
territoriali (art. 128, comma 2); e poich� la destinazione a pubblico servizio
va intesa in senso ampio, sussistendo tutte le volte che il bene sia adibito
ad una funzione direttamente attinente al fine perseguito dall'ente, noq
� contestabile che siffatta destinazione si riscontra per i terreni in questione,
i quali sono stati espropriati e vengono assegnati a 'privati coltivatori,
che abbiano la qualit� di diretti lavoratori manuali del terreno,
per essere utilizzati dagli stessi e da loro predeterminati aventi causa

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l ~

I ! II

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 117

(art. 18 1. n.' 230 del 1950) per il raggiungimento delle finalit� pubbliche
suddette '(e agli stessi obiettivi sono correlati gli obblighi gravanti sul
concessionario dopo l'assegnazione e i corrispondenti poteri pubblicistici
degli enti concedenti).

Tanto trova conferma nella disciplina del prezzo di assegnazione, che
non � quello venale del bene n� � remunerativo, ma ha soltanto la funzione
di ristorare in parte gli enti di sviluppo delle spese sopportate per
l'acquisto e il miglioramento dei terreni, giacch�, ai sensi dell'art. 17
comma 2, assicura il riII?-borso delle somme pagate per indennit�� di
espropriazione e di 2/3 del costo delle migliorie.

In relazione a tali beni, cos� sottratti al libero mercato, la base
imponibile deve necessariamente essere commisurata -in conformit� al
primo criterio dettato per i contratti traslativi dal n. 1 dell'art. 41 legge
di registro -al prezzo come sopra determinato nell'atto di assegnazione,
senza che sia possibile far capo al valore venale; n� in ci� si riscontra
deroga alla seconda parte di detta disposizione -che assume come base
imponibile il valore venale quando i corrispettivi pattuiti siano inferiori
ad esso -giacch� questo criterio non pu� operare, manifestamente, se
per il bene trasferito non sia configurabile un diverso valore di mercato.
Appunto per questa ragione non pu_� trarsi contrario argomento dell'art. 42
della legge, che per le espropriazioni forzate e--i trasferimenti coattivi
espressamente dispone che l'imponibile � dato dal prezzo di aggiudicazione
e, rispettivamente, dall'ammontare dell'indennizzo; in tali fattispecie,
infatti, l'esclusione del criterio del valore venale, in astratto utilizzabile,
costituisce deroga alla disciplina suddetta, mentre tanto non si verifica
per le ipotesi in esame, in cui l'utilizzazione di quel criterio � oggettivamente
impossibile per la particolare natura del bene trasferito.

Resta escluso in radice, quindi, che per gli atti in questione si possa
procedere ad accertamento di maggior valore, ai sensi degli artt. 48 e 49
della legge, sicch� l'imposta proporzionale di registro va sempre liquidata
sul prezzo determinato per l'assegnazione.

6. -Le osservazioni fatte circa la disciplina di formazione del prezzo
conducono a negare anche l'esistenza di un incremento di valore del bene
assoggettabile all'invim nei confronti dell'ente concedente.
Il presupposto materiale del tributo � dato dall'incremento di valore
degli immobili fra la data dell'acquisto e quella dell'atto di alienazione
(o del decorso decennio), ai sensi degli artt. 1 e 6 del d.P.~. n. 643 del
1972. E nelle ipotesi in esame un incremento di valore a favore dell'ente
concedente non pu� mai verificarsi, in quanto il prezzo dell'assegnazione
per legge non pu� essere superiore all'indennit� di espropriazione corrisposta
per l'acquisizione del terreno. N� per determinare il paTametro
finale di riferimento � possibile far capo al criterio del valore venale,
per le stesse ragioni per cui l'accertamento di maggior valore � escluso
ai fini dell'imposta di registro .

��,.,.,,,,��,...,,,����,,.,��,j

118 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

A conferma di ci�, va segnalato, infine, che anche il permanere del
fondo presso l'ente concedente � ritenuto dalla legge non produttivo di
incremento di valore, in quanto � espressamente� esclusa la tassabilit�
per decorso del decennio (art. 25, lett. N, d.P.R. n. 643 del 1972). (omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 9 febbraio 1989, n. 801 -Pres. Bologna

Est. Favara -P. M. Martinelli (diff.). Ministero delle Finanze (avv.

Stato Laporta) c. Donati (avv. Di Maio).

Tributi erariali indiretti -Imposta sul valore aggiunto -Accertamento Presunzioni
-Presunzioni legali e presunzioni semplici -Concorrenza.

(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 53 e 54).
L'infedelt� della dichiarazione, quando non pu� essere dimostrata con
prove dirette, pu� essere basata sia sulle presunzioni legali dell'art. 53
sia su presunzioni semplici, gravi precise e concordanti; le presunzioni
legali e le presunzioni semplici possono concorrere (1).

(omissis) Con l'unico motivo di ricorso l'amministrazione finanziaria
deduce violazione e falsa applicazione degli artt.. 53 e 54 d.P .R. 26 ottobre
1972, n. 633, nonch� degli artt. 2728 e 2729 e.e., oltre che il vizio
di motivazione insufficiente.

Sostiene la ricorrente che la C.T.C. non ha considerato che l'art. 54

d.P.R. n. 633/1972, oltre ad autorizzare il ricorso alle presun:ziioni semplici
(sulle quali si � soffermata la decisione), richiama in modo espresso
il precedente art. 53, cos� stabilendo che l'esistenza di operazioni imponibili
per ammontare superiore a quello dichiarato pu� essere, in sede
di rettifica, desunto indirettamente alla stregua della presunzione (legale
e non semplice) di cessione prevista nel citato art. 53; con la conseguenza
che, nel caso di specie, rispetto ai capi di bestiame che risultavano acquistati
(in base alle risposte ai questionari e alle notizie acquisite presso
le ditte fornitrici), sussisteva la presunzione di cessione di quei capi che
non erano stati rinvenuti nel luogo di esercizio dell'impresa, in mancanza
di prova della loro perdita o distruzione o utilizzazione, senza peraltro
che i corrispettivi di cessione potessero considerarsi compresi nel fattu�
rato . oggetto della dichiarazione d'imposta, in mancanza di apposita�
registrazione in carico e non potendosi comunque addossare al riguardo
all'Ufficio una prova che sarebbe di tipo negativo. Sostiene poi la ticorrente
che la decisione della C.T.C. � censurabile anche nella parte relativa
alla ritenuta inaffidabilit� delle presunzioni poste a base -ai sensi del
successivo art. 54 -della concreta determinazione dell'ammontare delle f:
(1) Decisione di evidente
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esattezza.

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PARTE I, SBZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

operazioni imponibili. Ci� in quanto, rispetto ~d un accertamento fondato
sul prezzo di acquisto del bestiame, numero di capi acquistati e numero
dei capi venduti, spesa media di allevamento per ciascun capo e utile
(stabilito~ in contraddittorio col Donati, nel 15 %) ricavato dalla vendita
di ciascun capo, risultava erronea l'esclusione dei requisiti della prova
presuntiva, dal momento che la non � gravit� >> era stata desunta dalla
non rilevante differenza tra gli importi presuntivamente accertati e
quelli dichiarati (cos� confondendo tra risultato del processo logico e
elementi di fatto assunti nell'iter logico per risalire dal noto all'ignoto),
mentre il requisito della � precisione � e della concordanza -esclusi
perch� il ricarico, assunto come fatto noto, sarebbe stato fondato su una
doppia presunzione e il costo della merce sarebbe in s� elemento inidoneo
a fondare la presunzione -erano invece sussistenti, poich� la percentuale
di ricarico (del 15 %) era stata assunta in contraddittorio con la parte
e il costo della merce, genericamente impugnato, era stato invece deter�
minato in base alle registrazioni contabili esaminate dalla polizia tributaria
e a precisi calcoli.

Il ricorso � fondato.

Ai sensi dell'art. 54 d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, in tema di imposta
sul valore aggiunto, in caso di dichiarazione infedele da parte del contribuente,
l'Ufficio � autorizzato a procedere a rettifica della dichiarazione
annuale. La infedelt� della dichiarazione pu� essere accertata direttamente,
in base al raffronto con le altre precedenti dichiarazioni presentate
dal contribuente o con le annotazioni dallo stesso fatte sui registri
previsti nei precedenti artt. 23, 24 e 25 del d.P.R. n. 633/1972; ovvero in
base al controllo delle registrazioni, sulla scorta delle fatture e altri
documenti relativi alle operazioni imponibili, delle risultanze di altre scritture
contabili e dei dati e notizie raccolti nei modi previsti dall'art. 51.
Le omissioni e le false o inesatte indicazioni possono, sempre ai sensi
dell'art. 54 sopra citato, essere desunte anche indirettamente' da tali
risultanze, dati e notizie, a norma del precedente art. 53, che prevede
(1� comma) una presunzione legale di cessione dei beni acquistati dal
contribuente che non si rinvengono nei luoghi in cui questi esercita la sua
attivit�; e una presunzione � juris tantum � (3� comma) di acquisto dei
beni che si rinvengono nei medesimi luoghi, superabile con specifiche
prove documentali (in proposito, cfr. Cass. 2 dicembre 1987, n. 8954);
ovvero, sempre indirettamnete, � anche sulla base di presunzioni semplici,
purch� queste siano gravi, precise e concordanti �.

La ricostruzione delle operazioni imponibili (quando l'Ufficio non
ricorra. all'accertamento in via diretta) pu� perci� giovarsi in primo luogo
delle presunzioni di cessione o di acquisto ex art. 53, se esistenti; e poi
� anche � di presunzioni semplici, da valutarsi in modo rigoroso secondo
il criterio generale gi� fissato nell'art. 2729, 1� comma e.e., che cio� si
tratti di elementi seri ed univoci e, se plurimi, anche tra loro concordanti.

120

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Alle infedelt� ed omissioni che � risultano � in base alle ricordate presunzioni,
assolute o relative, di cessione o di acquisto della merce, si
contrappongono le infedelt� desunte sulla base di presunzioni semplici
fondate su altre e diverse risultanze, da valutarsi nel modo .Predetto.
Entrambe tali fonti di prova possono evidentemente concorrere, ai fini
dell'accertamento sia dell'esistenza, sia dell'entit� delle omissioni od irregolarit�.

La decisione impugnata della C.T.C. non ha preso in considerazione
(cos� come aveva anche la Commissione di secondo grado omesso di fare)
le risultanze fondate sulla presunzione legale di cessione ai sensi dell'art.
53, poste a base dell'accertamento; e risulta altres� carente di logica
motivazione allorquando ha escluso l'affidabilit� delle presunzioni semplici,
parimenti utilizzate dall'Ufficio al fine di precisare l'ambito della
infedele dichiarazione.

Sul primo punto, la C.T.C. -dopo avere dato atto che il Donati aveva
omesso di tenere il registro cronologico di carico e scarico dei capi
allevati (e non importa qui accertare se in concreto questo era, o meno,
obbligatorio), e dopo avere rilevato che in tale situazione l'Ufficio aveva
eseguito la ricostruzione delle operazioni imponibili sulla scorta delle
fatture e dei documenti rinvenuti presso le ditte fornitrici del bestiame
(non avendo il Donati curato la regolare registrazione delle fatture passive
di acquisto degli animali da allevamento, n� annotato le rimanenze
di fine anno) -non ha considerato che l'Ufficio aveva proceduto alla
rettifica delle dichiarazioni annuali, per i tre anni in esame, tenendo
conto del numero dei capi acquistati e di quelli macellati, riscontrando
una disparit� rispetto agli animali presenti nell'azienda zootecnica del
Donati, che lasciava presumere (ai sensi dell'art. 53 d.P.R. n. 633/1972)
la cessione di un determinato numero di capi di bestiame, il cui ricavo
non era stato contabilizzato. 1:1. pertanto, relativamente ai capi di bestiame
indicati nelle fatture d'acquisto non registrate in carico, la C.T.C.
avrebbe dovuto accertare l'esistenza di prove (da fornirsi dal contribuente)
circa l'eventuale avvenuta inclusione del prezzo di vendita nell'ammontare
complessivo dichiarato. Ed � in proposito chiaramente priva di
fondamento l'eccezione di novit� formulata nell'odierna discussione orale
della difesa del Donati, relativamente a tale parte della censura, poich�
l'accertamento era stato eseguito anche in base alle risultanze fondate
sul disposto dell'art. 53 d.P.R. n. 633/1972 e la legittimit� dello stesso
aveva formato oggetto della contestazione dinanzi alle Commissioni.

Sul secondo punto, risulta censurabile sotto vari profili la conclusione
cui la C.T.C. � pervenuta nel valutare le presunzioni semplici in
base alle quali erano stati esaminati i fatti sui qUJali la rettifica dell'Ufficio
era stata fondata. Non � infatti anzitutto corretta, ed � comunque illogica
la motivazione che la sostiene, l'affermazione secondo cui mancava
il requisito della � gravit� � della presunzione � ove si consideri la diffe

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

renza tra gli importi presuntivamente accertati e quelli dichiarati �. La

C.T.C. intendeva evidentemente riferirsi allo scarso divario tra importo
dichiarato e importo accertato, ma ha cos� chiaramente eonfuso tra
valutazione del dato probatorio posto a base del processo logico inteso
a risalire dal fatto noto (che deve essere, oltre che univoco, anche di
adeguata consistenza, cio� serio e significativo) al fatto ignoto, e intrinseca
gravit� (o scarsa gravit�) del fatto considerato, che pu� essere in s�
grave, ma di nessun valore probatorio (o viceversa). La motivazione della
decisione impugnata risulta poi carente ed illo~ica l� dove ha ritenuto
non utilizzabile (perch� concretante una � praesumptio de praesumpto �)
il dato relativo al ricarico (cio� al margine d'utile); e inidoneo altres�
�a fare da supporto al fatto presunto� {e cio� il prezzo medio di cessione
di ciascun capo di bestiame), il fatto noto del costo dei singoli capi di
bestiame. In contrario l'Ufficio aveva dedotto che la ricostruzione dell'effettivo
ammontare delle operazioni imponibili era stata fondata (come
emergeva dal processo verbale della Guardia di Finanza) sul numero dei
capi acquistati e di quelli (anche presuntivamente) venduti, sul prezzo
di acquisto dei primi (desunto dai questionari e fatture delle ditte fornitrici),
sulla spesa media per l'allevamento di ciascun capo (desunta dai
costi registrati dei mangimi e della manodopera e sull'utile ricavato dalla
vendita di ciascun capo, stabilito nel 15 % in contraddittorio con il Donati);
cosicch� non poteva considerarsi ignoto, e come tale inidoneo a fondare
la presunzione, il fatto del margine di utile che lo stesso contribuente
aveva riconosciuto corretto, e non potevano poi considerarsi presunti fatti
(come il prezzo di acquisto, il costo di allevamento) ricavati dalle stesse
registrazioni contabili rinvenute dalla polizia tributaria o gi� provati per
presunzione legale (come l'avvenuta cessione dei capi non rinvenuti in
azienda).
Tali rilievi erano specifici e l'averli ignorati o disattesi con motivazione
carente~ solo apparente, concreta il vizio denunciato di cui all'art. 360,

n. 5 c.p.c., dal momento che la C.T.C. non si � data carico della prospettazione
dell'Ufficio ed ha apoditticamente ritenuto la inaffidabilit� delle
presunzioni sulla base di fatti diversi da quelli allegati o inesattamente
riportati, cos� negando ad essi ogni validit� quale base della invocata
prova presuntiva e qualificandoli come non precisi e, ripetitivamente per
le medesime ragioni, come non concordanti.
In conclusione, la decisione della C.T.C. deve essere annullata (con
rinvio alla stessa C.T.C. per nuovo esame) sia per avere disapplicato
l'art. 54 d.P.R. n. 633/1972, nella parte (secondo comma u.p.) in cui rinvia
alle risultanze derivanti dalla presunzione legale di cessione ex art. 53,
sia per avere difettosamente motivato in ordine alla valutazione della
prova fondata sulle presunzioni semplici, per una inesatta accezione del
requisito della gravit� di queste e per una carente ed illogica valutazione
di quelli della precisione e della concordanza. (omissis)

122 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STA'l'O

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 18 febbraio 1989, n. 963 -Pres. Scanzano
-Est. Cantillo -P. M. Di Renzo (conf.). Ministero delle Finanze
(avv. Stato Zecca) c. Soc. Tratos.

Tributi erariali .indiretti -Imposta sul valore aggiunto -Presunzione dell'art.
53 d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 -Prova contraria � Limiti.

(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 53).
La presunzione di cessione stabilita dall'art. 53 del d.P.R. 26 ottobre
1972 n. 633, nel testo modificato con il d.P.R. 29 gennaio 1979 n. 24, pu�
essere esclusa mediante prova contraria che pu� esser data nelle ipotesi
della lettera a) (utilizzazione per la produzione, perdita o distruzione) con
qualunque mezzo e nelle ipotesi della lettera b) (consegna a terzi a titolo
non traslativo) esclusivamente con i mezzi indicati nel secondo comma;
non sono quindi idonee a vincere la presunzione della lettera b) le documentazioni
provenienti dai soggetti consegnatari (1).

(omissis) Con il primo e il secondo motivo di ricorso, che vanno esa~
minati insieme perch� strettamente connessi, l'Amministrazione denunzia m
la violazione dell'art. 53 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, nonch� vizi della

moth,-azione, e critica la decisione della Commissione tributaria centrale
per avere affermato che la presunzione di cessione di beni, prevista dal

primo comma della disposizione, pu� essere vinta con qualsiasi mezzo di
prova. Sostiene che ci� pu� ammettersi nelle ipotesi di cui alla lettera a),
ma non in quelle di cui alla lettera b), cio� nelle fattispecie di consegna

I di beni a terzi per titolo non traslativo della propriet�, giacch� tali vicende,
ai sensi del secondo comma (nel testo originario e in quello mo�
dificato con d.P.R. 29 gennaio 1979, n. 24), devono essere dimostrate documentalmente,
nei modi tassativamente indicati dalla medesima norma;

Ie che perci� si � in presenza di una presunzione mista, cui aveva fatto
riferimento, in astratto, la stessa decisione impugnata, tuttavia contraddit�
toriamente escludendola nel casp concreto in base a ragioni di equit�, le
quali, invece, giammai si possono configurare nei confronti dell'imprenditore
che non tiene le scritture prescritte o non esegue le relative registrazioni,
posto che per un tributo su base documentale, qual'� l'iva, le
omissioni suddette sono lo strumento necessario dell'evasione. Pertanto
nella specie la presunzione non poteva ritenersi vinta, giacch� la consegna
a terzi del rame, mancante in magazzino in conto lavorazione, non
risultava da alcuno dei documenti in possesso della contribuente e, anzi,
neppure alla stregua degli elementi valorizzati in sentenza (erroneamente,
per le ragioni di cui al terzo motivo).

(1) Si va a consolidare il prmc1p10 gi� affermato che le sentenze 6 ottobre
1988, n. 5409, e 14 dicembre 1988 n. 6805, in questa Rassegna, 1989, I, 297 e 298.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

La doglianza � fondta.

L'art. 53 primo comma del d.P.R. n. 633 del 1972 -nel testo fissato
dall'art. 1 del d.P.R. 29 gennaio 1979, n. 24, cui � stato attribuito valore
di interpretazione autentica, in quanto espressamente dichiarato applicabile
con decorrenza dall'entrata in vigore della legge istitutiva del tributo
(1� gennaio 1973) -pone una presunzione di cessione dei beni acquistati,
importati o prodotti dall'imprenditore, i quali al momento della
verifia:a non si trovino nella sede in cui egli esercita l'attivit� (comprese
le sedi secondarie, filiali, succursali, dipendenze, stabilimenti, negozi o
depositi dell'impresa) n� presso suoi rappresentanti: accertati tali presupposti
-cio� da un lato l'acquisto, l'importazione o la produzione di
detenninati beni, dall'altro il mancato rinvenimento nei locali di pertinenza
dell'impresa -i beni medesimi si considerano ceduti in evasione
all'IVA, costituendo i loro prezzi ricavi non contabilizzati.

Si tratta, per�, di una presunzione relativa o iuris tantum, giacch�
essa non opera se viene dimostrato che i beni: a) sono stati utilizzati per
la produzione, perduti o distrutti); b) sono stati consegnati a terzi in lavorazione,
deposito o comodato o in dipendenza di contratti estimatori o
di contratti di opera, appalto, trasporto, commissione o altro titolo non
traslativo della propriet�.

Occorre dimostrare, cio�, che l'assenza del bene non � dovuta ad
un negozio traslativo della propriet� ovvero costitutivo o traslativo di un
diritto reale di godimento, sicch� non si configura un atto giuridicamente
qualificabile come cessione, secondo la nozione di tale presupposto del
tributo accolta dalla legge (art. 2). Pertanto il contribuente � tenuto a
provare l'esistenza di una precisa causa, diversa dalla cessione, giustificativa
della mancanza del bene, la quale pu� consistere, ovviamente, tanto
in un fatto elisivo riguardante il bene nella sua entit� fisica -riconducibile,
quindi, in una delle tre categorie di eventi materiali menzionate
nella lettera a) -quanto in un rapporto-giuridico in forza del quale il
bene, pur appartenendo ancora al contribuente, non � nella sua detenzione,
essendo stato consegnato a terzi per un titolo non traslativo della
propriet� o, comunque, con effetti traslativi o costitutivi differiti o sospesi
(fattispecie previste alla lettera b).

Il regime probatorio � tuttavia diverso per i due tipi di vicende.

La norma nulla dispone per quelle del primo tipo e si deve perci�

ritenere che possano essere provate con ogni mezzo, ai sensi degli arti

coli 2697 ss. e.e. E la mancanza di qualsiasi limite � pienamente razio�

nale, in quanto si tratta di accadimenti che determinano la fisica elimi

nazione del bene e che non implicano l'esistenza di un titolo di disposi

zione risultante da documento: cos�, l'impiego dei beni nella produzione

o, all'opposto, la loro distruzione da oboloscenza possono risultare da

scritture contabili, da coefficienti tecnici, da verbali di constatazione, etc.;

l'entit� delle perdite da lavorazione e per cali naturali o tecnici pu� essere

124

RASSEGNA DELL~AVVOCATURA DELLO STATO

determinata in base a dati di comune esperienza o in qualsiasi altro
modo idoneo; le perdite e le distruzioni dovute a caso fortuito o forza
maggiore possono risultare da denunce alla pubblica autorit� o a privati,
da verbali di ricognizione, etc.

In relazione alle vicende dell'altro tipo, il secondo comma dell'art. 53
dispone, invece, che la consegna di beni a terzi deve risultare dal libro
giornale �o da altro libro tenuto a norma del codice civile (art. 2214 ss.) o
da apposito registro tenuto in conformit� all'art. 39 dello stesso d.P.R.

n. 633 del 1972 oppure da altro documento conservato a norma dello stesso
articolo.
La norma, cio�, richiede specifiche prove documentali per gli atti
negoziali non traslativi della propriet� indicati alla lettera b) del primo
comma; e poich� solo in presenza di siffatti rapporti giuridici non opera
-come si � visto -la presunzione di vendita, � evidente che la disposizione
limita ai documenti suddetti, da cui quei rapporti debbono risultare,
i mezzi di prova per vincere la presunzione medesima fuori dai casi
di materiale eliminazione dei beni non rinvenuti presso l'azienda.

Una diversa esegesi non � consentita dall'enunciato normativo, in par�
ticolare dal collegamento testuale e sistematico fra i due precetti qui
considerati: non essendo seriamente contestabile che il primo comma
pone una presunzione di cessione dei beni non rinvenuti in magazzino,
si deve necessariamente riconoscere che il precetto del secondo comma,
riferito in modo espresso proprio alla dimostrazione dei (soli) rapporti
che valgono ad escluderla, disciplina la prova contraria a quella presunzione,
stabilendone il tipo {documentale) e le caratteristiche (libri, regi
stri o documenti conformi alla norrpativa fiscale).

Non ha fondamento, quindi, la tesi per cui il secondo comma dell'art.
53 imporrebbe oneri di docum�ntazione svincolati dalla presunzione,
rispetto alla quale opererebbero nel senso di limitarla ai soli casi di
mancanza dei documenti prescritti: soltanto l'inosservanza della disposi�
zione farebbe scattare la presunzione del primo comma, che perci� anche
nelle ipotesi in esame potrebbe essere contrastata dal contribuente con
ogni mezzo di prova.

A parte il palese e arbitrario capovolgimento dello schema normativo
(per ci� che, in contrasto con l'articolazione dell'enunciato, il primo comma
dovrebbe essere letto in funzione del secondo e non viceversa), l'equivoco
logico-giuridico che domina quel discorso si coglie agevolmente considerando
che esso eleva l'omessa tenuta della documentazione ad elemento
costitutivo della presunzione, laddove questa � correlata, come
si � visto, al fatto materiale del mancato rinvenimento di beni che dalla
contabilit� risultano acquistati o prodotti e non venduti; � in relazione
a questo fatto che la legge individua gli accadimenti materiali e le vicende
giuridiche idonei ad escludere la presunzione, la cui dimostrazione
deve essere data dal contribuente i;iel modo suddetto.

f
~ . ~

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

Occorre aggiungere che la prescrizione di determinate forme di docu�
mentazione risulterebbe praticamente inutile se fosse consentito al con�
tribuente di dimostrare altrimenti l'esistenza di un titolo non traslativo,
cio� dei medesimi atti cui quelle forme si riferiscono; che se cos� fosse
la stessa presunzione si svuoterebbe di pratico contenuto, essendo evidente
che, in relazione all'assenza di beni documentalmente risultanti ancora
in carico all'imprenditore, non � configurabile alcun onere probatorio
nei confronti della finanza; e che, per contro, la limitazione alle risultanze
documentali � pienamente in linea con il sistema dell'IVA e con lo
specifico oggetto della prova, occorrendo dimostrare atti negoziali costituenti
il titolo di operazioni che, in quanto implicano il trasferimento
della detenzione dei beni a terzi, presentano in nuce Io stesso aspetto fattuale
della cessione e, anzi, molto spesso preludono alla produzione degli
effetti traslativi (vendita con riserva di propriet�, contratto estimatorio,
altre cessioni con effetti differiti e sospesi).

Si deve concludere, quindi, che la presunzione di cessione posta dall'art.
53, primo comma, nelle ipotesi di consegrta di beni a terzi previste
alla lettera b), pu� essere vinta soltanto dimostrando l'esistenza di un
atto non traslativo della propriet� dei beni mediante le scritture e i documenti
elencati nell'ultima parte del secondo comma; e pu� pertanto
dirsi che la presunzione assume cos� i connotati delle presunzioni cosiddette
miste, nelle quali la prova contraria � tassativamente limitata nell'oggetto
e nel mezzo di prova.

Ci� posto, risulta evidente l'errore in cui � incorsa la Commissione
tributaria centrale nel ritenere che la prova della consegna di beni in
lavorazione possa essere data in modo diverso da quello innanzi precisato;
n� � corretto il riferimento fatto {sia pure ad adiuvandum, in
un inciso) a scritti in possesso delle imprese asserite consegnatarie, trattandosi
di annotazioni o di documenti (per altro imprecisati) che non
sono dell'imprenditore nei cui confronti opera la presunzion� e' chiaramente
non rientrano, quindi, fra quelli previsti dall'art. 53 cit. �

L'accoglimento dei due motivi fin qui esaminati comporta l'assorbimento
del terzo, riguardante la prova aliunde della consegna in lavorazione.

Pertanto la decisione impugnata deve essere cassata con rinvio alla
stessa Commissione tributaria centrale, la quale proceder� a nuovo esame
della controversia attenendosi al seguente principio di diritto: �Il
primo comma dell'art. 53 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 (nel testo introdotto
con efficacia retroattiva dall'art. 1 del d.P.R. 29 gennaio 1979, n. 24),
stabilisce una presunzione di cessione correlata al fatto materiale del
mancato rinvenimento in magazzino di beni che, alla stregua della contabilit�,
sono stati acquistati o prodotti dall'imprenditore e non risultano
ceduti, la quale presunzione pu� essere vinta dimostrando l'esistenza di
una precisa causa, diversa dalla cessione, giustificativa della mancanza

126 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

dei beni e che pu� consistere tanto in un evento elisivo riguardante il
bene nella sua entit� fisica (utilizzazione nella produzione, perdita o distruzione:
primo comma, lett. a), quanto in un rapporto giuridico in forza
del quale il bene, pur appartenendo ancora al contribuente, non �
nella sua detenzione, essendo stato consegnato a terzi per un titolo non
translativo della propriet� o, comunque, con effetti traslativi o costitutivi
differiti o sospesi (deposito, mandato, trasporto, conto lavorazione, contratto
estimatorio, etc.: fattispecie elencate alla lett. b). Il regime probatorio
�, per�, diverso per i due tipi di vicende: per quelle di cui alla
lettera a) manca qualsiasi previsione al riguardo, sicch� l'evento elisivo
del bene pu� essere dimostrato con ogni mezzo di prova (si tratta di una
presunzione iuris tantum in senso stretto); per le vicende di cui alla
lettera b), invece, il secondo comma, ult. parte, dell'art. 53 stabilisce che
esse debbono risultare da un libro tenuto a norma del codice civile ovvero
da apposito registro o altro documento tenuto in conformit� all'art. 39

I della legge IV A, con la conseguenza che nessuna altra prova, ancorch�
documentale, � idonea a vincere la presunzione (che perci� si inquadra

fra le presunzioni c.d. miste)�. (omissis)

P.
~

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 24 febbraio 1989, n . .1022 -Pres. Vela

I fil

Est. Cantillo -P. M. Minetti (conf.). Ministero delle Finanze (avv. Stato f:
Zecca) c. Fontanari.

Tributi in genere � Accertamento � Imposte sul reddito � Accertamento
analitico induttivo e accertamento induttivo � Presupposti � Motivazione.

(d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 39).
I

Tributi erariali diretti � Accertamento � Metodo induttivo � Irregolarit�
delle scritture � Vidimazione dei registri � Reiterazione delle stesse

irregolarit� in diversi periodi di imposta � Rilevanza.

(d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 39).
I

Nella determinazione del reddito d'impresa e di quello di lavoro autonomo
l'art. 39 del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600 prevede due gruppi di
situazioni enucleate a seconda dell'importanza e del numero delle irre

I golarit� formali e sostanziali delle scritture a cui corrispondono rimecn
di intensit� cresc.enti: nelle ipotesi meno gravi (primo comma) l'ammi

I
nistrazione ha il potere di correggere la d�chiarazione utilizzando gli stes~
si elementi provenienti dal contribuente apportandovi singole variazioni t�
anche avvalendosi di prescrizioni gravi, precise e concordanti (rettifica !
analitica-induttiva); nelle ipotesi pi� gravi (secondo comma) di reiterate

irregolarit� che rendono le scritture inattendibili nel loro complesso, i
l'Amministrazione procede all'accertamento prescindendo dalla contabili-i

I
I

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�=�
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 127

t� e utilizzando anche elementi indiziari (rettifica induttiva). In ambedue
i casi l'accertamento deve essere motivato sotto due profili riflettenti
la giustificazione dell'esercizio del potere di avvalersi di mezzi induttivi
e la dimostrazione della quantificazione del reddito; tuttavia nella prima
ipotesi della rettifica analitica induttiva l'obbligo di giustificare l'esercizio
del potere � quasi sempre soddisfatto attraverso la motivazione delle
singole riprese delle poste contabili (1).

� giustificato il ricorso dell'ufficio al metodo di accertamento induttivo
(art. 39 secondo comma d.P.R. n. 600/1973) quando il registro del professionista
sia stato vidimato solo nel corso dell'anno specialmente se la
stessa irregolarit� si sia ripetuta in pi� periodi di imposta, e quando siano
riscontrate irregolarit� che vanno apprezzate, non in modo atomistico,
ai fini di considerare inattendibile la contabilit� nel suo complesso. (2)

(omissis) 1. -Con il primo motivo, denunziando la violazione degli
artt. 19, 22 e 39 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, dell'art. 40 d.P.R. 26 ottobre
1972, n. 636, e vizi della motivazione, l'Amministrazione critica la sentenza
impugnata per avere ritenuto illegittimo il ricorso all'accertamento
induttivo, senza considerare che questo, per entrambe le annualit�, era
giustificato delle>ripetute irregolarit� formali delle scritture contabili, dall'esiguo
numero di visite dichiarate dal prof. Fontanari, neurologo molto
affermato, �e dalla completa obliterazione di quelle fatte presso lo studio
in Venezia, i quali elementi, se valutati nel loro complesso, avrebbero
fugato ogni dubbio sull'inattendibilit� delle scritture e sul corretto esercizio
del potere di determinazione ind~ttiva del reddito.

La censura � fondata.

Occorre ricordare che l'art. 39 d.P.R. n. 600 del 1973, nel delineare i

poteri di cui dispone l'Ufficio ai fini dell'accertamento, in rettifica della

(1-2) Simile � la precedente sentenza 9 febbraio 1989 n. 803 (stesso estensore)
di cui si omette la pubblicazione.
La prima massima, che sintetizza concetti ormai pacifici, va segnalata per
la completezza e concisione della motivazione.

Notevole � poi la precisazione che nell'accertamento analitico induttivo la
motivazione sulle rettifiche sostanziali apportate alle singole componenti del
reddito contiene in s� la giustificazione del potere di procedere induttivamente
alla rettifica.

Importante � la seconda massima che, con riferimento ad ipotesi di specie,
pone in limiti assai larghi la ammissibilit� dell'accertamento induttivo vero e
proprio. A concretare l'ipotesi della lettera d) dell'art. 39 del d.P.R. n. 600/1973 �
stata ritenuta sufficiente l'omessa tempestiva vidimazione del registro del
professionista. Ed ancora � da sottolineare la affermazione che la� reiterazione
delle irregolarit� pu� essere verificata nella ripetizione delle stesse omissioni
in diversi e successivi periodi di imposta.

Altre considerazioni della sentenza, se pure esposte sotto il profilo del

difetto di motivazione, fanno comprendere come basti poco per cadere nella

situazione che giustifica� l'induttivit� dell'accertamento.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

dichiarazione del contribuente, dei redditi d'impresa e di quelli derivanti
dall'esercizio di arti e professioni (che al pari dei primi debbono risultare
da scritture contabili stabilite dalla legge), prevede due gruppi di situazioni
enucleate a seconda dell'importanza e del numero delle irregolarit�
formali e sostanziali riscontrate, cui corrispondono altrettanti rimedi di
intensit� crescente.
Nelle ipotesi meno gravi, elencate alle lettere da a) a d) del primo
comma, in cui le inesattezze, carenze ed omissioni non sono tali da inficiare
l'intera contabilit�, l'Amministrazione ha il potere di correggere la
dichiarazione utilizzando gli stessi dati contabili dichiarati (come, ad es.,
nell'potesi sub a) ovvero di correggere le risultanze delle scritture, e conseguentemente
la dichiarazione, in base a determinate prove della falsit�,
inesattezza o incompletezza di una o pi� poste, le quali prove possono
anche consistere in presunzioni semplici, purch� gravi, precise e concordanti,
ai sensi dell'art. 2729 e.e. (per cui dal fatto noto � dato risalfre
al fatto ignoto oggetto della prova secondo il criterio dell'id quod plerumque
accidit). La norma consente, cio�, la c.d. rettifica analitico-induttivia,
che viene effettuata a:lla stregua delle scritture contabili, in quanto
regolarmente tenute.
Nelle ipotesi elencate nel secondo comma, considerate pi� gravi di
per s� o a motivo della reiterazione delle irregolarit�, inesattezze od omissioni,
le quali rendono inattendibili le scritture nel loro complesso e perci�
non vengono ritenute emendabili nell'ambito delle stesse, si riconosce
all'Amministrazione la facolt� di prescindere del tutto dalla contabilit� e
di procedere ad accertamento induttivo del reddito, utilizzando a questo
scopo anche elementi indiziari sforniti dei requisiti di gravit�, precisione
e concordanza propri delle presunzioni. .
In entrambi i tipi di fattispecie l'accertamento deve essere motivato
sotto due profili concettualmente e giuridicamente distinti, che riguardano
altrettanti momenti dell'iter procedimentale seguito dall'ufficio, aventi
autonoma rilevanza esterna. Da un lato, occorre giustificare l'esistenza
dei presupposti cui � relazionato l'esercizio del potere �di correggere o
integrare in via induttiva singole poste della dichiarazione ovvero di determinare
il reddito con metodo induttivo, disattendendo parzialmente
o totalmente le scritture contabili; dall'altro, secondo i principi ordinari,
occorre indicare le ragioni poste a fondamento del calcolo analitico o di
quello induttivo: quanto al primo, specificando per ciascuna posta corretta
o aggiunta gli elementi giustificativi delle modificazioni apportate,
anche quando a ci� si provveda mediante presunzioni; quanto al secondo,
esponendo le circostanze di fatto utilizzate ai fini della valutazione
sintetica.
Nondimeno l'adempimento di questo obbligo -per cui la motivazione
deve essere sufficiente e congrua sotto entrambi i profili suddetti -
non sempre richiede una separata considerazione di ciascuno di essi, giac~
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PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

ch� le ragioni che hanno determinato l'ufficio a disattendere i dati contabili
possono anche risultare da que.i riflettenti l'esistenza e l'ammontare
del reddito. In particolare, mentre il ricorso al metodo induttivo
ex art. 39 comma 2, normalmente esige un'apposita motivazione -la
quale deve dar conto delle ragioni (natura e gravit� delle omissioni, entit�
delle irregolarit�, etc.) che giustificano l'apprezzamento di inattendibilit�
delle scritture -nelle fattispecie . di cui al primo comma della
stessa disposizione l'obbligo di giustificare l'esercizio del potere di rettifica
deve ritenersi quasi sempre soddisfatto attraverso la motivazione
delle singole riprese, riguardante le poste aggiunte o corrette, che di per
s� evidenziano le falsit�, inesattezze o incompletezze che legittimano la
rettifica, ancorch� basata su presunzioni.

2. -In relazione a tale disciplina risultano evidenti gli errori di diritto
e le insufficienze. di motivazione della sentenza impugnata.
La Corte di appello, nell'esaminare le ragioni poste dall'Ufficio a fondamento
dell'accertamento relativo all'anno 1974, dopo avere apoditticamente
affermato di non essere in grado di stabilire se fosse stato seguito
il procedimento di cui al comma primo o quello di cui al comma secondo
dell'art. 39 cit., ha preso in considerazione uno solo degli elementi addotti,
cio� la mancata vidimazione del registro di cui all'art. 19 del d.P.R.

n. 600 p1ima che venisse messo in uso; e ha ritenuto l'irregolarit� inidonea
a legittimare la rettifica, con riferimento ad entrambe le fattispecie
suddette, per la ragione che la vidimazione era stata effettuata con non
rilevante ritardo, cio� nel febbraio dello stesso anno, e che le (esigue)
annotazioni che figuravano eseguite in date precedenti non potevano essere
disattese perch� l'art. 22 dello stesso d.P.R. consente che le registrazioni
cronologiche vengano effettuate entro sessanta giorni dall'operazione.
Gi� quest'ultimo argomento non pu� essere condiviso, in quanto confonde
due obblighi distinti, il secondo dei quali non influenza minimamente
il primo e, anzi, ne postula l'adempimento. L'obbligo di preventiva
vidimazione (operazione che comprende, com'� noto, la numerazione
e la bollatura delle pagine del registro) � sancito dalla suddetta disposizione
-che richiama l'art. 2215 e.e. -a garanzia dell'immutabilit� del
registro fino al suo esaurimento, in modo da evitare che si possano
annullare o modificare registrazioni effettuate ovvero registrare operazioni
senza osservare l'ordine cronologico, etc.

La violazione di tale obbligo costituisce, quindi, una irregolarit� di
notevole rilievo, che di per s� inficia il valore probatorio delle annotazioni,
consentendo di disattenderne il contenuto e, dunque, anche la data
delle operazioni cui si riferiscono; e ci� comporta che, per le operazioni
riportate in registro non (ancora) vidimato, suscettibile di essere sempre
cambiato, un discorso circa la tempestivit�, o meno, dell'annotazione
non si pu� neppure porre.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Pertanto � incorsa in errore la Corte nel ritenere sostanzialmente
regolare la contabilit� in base all'argomento suddetto; e lo stesso errore
ha commesso in relazione all'anno 1975, nel quale il professionista aveva
commesso la stessa violazione, del pari utilizzando, nei primi due mesi
dell'anno (fino al 10 febbraio) un registro cronologico non vidimato.

Inoltre la Corte non ha considerato che, trovandosi cos� in presenza
di una violazione reiterata, per entrambi gli anni avrebbe dovuto valutarla
anche in relazione al disposto della lettera d) dell'art. 39 comma secondo,
che indica le � irregolarit� formali... ripetute � fra gli elementi che
giustificano il ricorso al metodo induttivo.

3. -Sempre quanto all'ammissibilit� dell'accertamento, manca nella
sentenza impugnata una valutazione completa e globale delle irregolarit�
contabili riscontrate per entrambi gli anni.
Per il 1974, oltre alla ritardata vidimazione, furono dedotte con l'accertamento
talune difformit� fra le scritture, ma di esse si � sostanzialmente
disinteressata la Corte, che si � limitata a far riferimento alle
motivazioni addotte dalla Commissione tributaria di secondo grado, le
quali, per�, a quanto sembra, erano state contestate dall'Amministrazione.

Anche per l'anno 1975 furono riscontrate discrepanze fra le scritture, ,
fra cui l'omessa registrazione nel bollettario IVA di un certo numero di
visite; la Corte si � occupata di tale irregolarit�, ma l'ha considerata
di �limitata entit�� e perci� non idonea a giustificare l'accertamento
induttivo.

Sennonch� tali violazioni non andavano considerate, in modo atomistico,
bens� nel loro complesso, insieme con il ritardo nella vidimazione,
siccome tutte influenti sull'attendibilit� delle scritture contabili. Questo
obbligo di valutazione globale, oltre che discendere dai principi generali,
risulta specificamente imposto dall'art. 39 cit., in particolare dalla norma
della lettera d) del comma secondo, che -come si � visto -attribuisce
rilievo alle omissioni, falsit�, inesattezze e irregolarit� formali � gravi,
numerose e ripetute�, al fine di stabilire se, in relazione a tali caratteristiche,
siano tali da � rendere inattendibili � le scritture per mancanza
delle garanzie proprie di una � contabilit� sistematica �.

4. -Del pari insieme con le violazioni suddette la Corte avrebbe
dovuto controllare l'attendibilit�, o meno, del dato relativo al numero
(molto contenuto) di visite contabilizzate dal Fontanari, considerando altres�
che alla rettifica della dichiarazione, ai sensi della lettera d) comma
primo dell'art.. 39, si pu� procedere anche in presenza di presunzioni
che presentino i requisiti della gravit�, della precisione e della concordanza.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

Il giudizio espresso al riguardo in sentenza -nel senso della mancanza
di elementi idonei a disattendere le annotazioni -presenta gli
stessi vizi in precedenza evidenziati, posto che la Corte, valutando singolarmente
e non nella loro globalit� i fatti da assumere a foncla.iento
della prova presuntiva, -si � messa nella condizione di non potere
intendere l'esatto significato degli stessi n� di valutarne in modo corret10,
la gravit� e concordanza.

Ma la motivazione risulta �altres� viziata per l'omessa considerazione
di due circostanze di grande rilievo per giudicare dell'attendibilit� della
dichiarazione sul punto.

La prima � che lo stesso Fontanari aveva denunziato di esercitare
la professione non solo a Mestre, ma anche a Venezia, mentre poi in relazione
a questo secondo sti.ldio non aveva annotato in contabilit� alcuna
visita.

La seconda circostanza � data dalla scelta del Fontanari, primario
ospedaliero, di svolgere' tale attivit� a tempo definito e non a tempo
pieno; al quale proposito l'Amministrazione aveva osservato che il professionista,
se avesse optato per il tempo pieno, avrebbe percepito uno
stipendio tale da superare la somma di quello ridotto percepito per il
tempo definito e dei modesti redditi dichiarati per la libera professione.

Queste circostanze sono state del tutto neglette dalla Corte, mentre
� evidente l'importanza decisiva che esse possono assumere se valutate
insieme con gli ulteriori elementi innanzi accennati. (omissis}

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 1 marzo 1989, n. 1102 � Pres. Caturani Est.
Bibolini -P. M. Donnarumma (conf.). Ministero delle Finanze
(avv. Stato Zecca) c. Soc. SO.CO.VIN.

Tributi in genere � Accertamento � Notificazione � Persona giuridica �
Impossibilit� di notifica presso la sede legale � Applicabilit� art. 143

c.p.c. � Esclusione � Notificazione ex art. 140 c.p.c. � ~ valida.
(c.p.c. art. 140, 143, 145; d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 60).
Tributi in genere � Accertamento � Notificazione � Persona giuridica �
Impossibilit� di notifica presso la sede legale � Notifica col rito degli
irreperibili al legale rappresentante � Nullit�.

(c.p.c. art. 143, 145; d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 60).
La notificazione a persona giuridica, la cui sede legale � sempre conoscibile
dalla pubblicit� legale, non pu� essere eseguita a norma dell'art.
143 c.p.c. Di conseguenza ove la sede dichiarata non coincida con

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

132

quella effettiva la notifica pu� essere eseguita nel luogo pubblicizzato
come sede legale a norma dell'art. 140 c.p.c. (1).

La notifica alla persona giuridica presso il legale rappresentante deve
essere eseguita a norma degli art. 138, 139 e 141, richiamati nell'art. 145
terzo comma c.p.c.; pertanto se del legale rappresentante non si conosce
la residenza non pu� procedersi a norma dell'art. 143 (2).

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 15 marzo 1989, n. 1296 -Pres. Vercellone Est.
Favara -P. M. Zema (diff.). Soc. Lotus 66 (avv. l>omponi) c. Ministero
delle Finanze (avv. Stato Guicciardi).

Tributi in genere -Accertamento -Notificazione -Persona giuridica Impossibilit�
di notifica presso la sede legale -Ricerca della sede
effettiva -Necessit� -Notificazione alla persona fisica del legale rappresentante
-Necessit� prima di fare applicazione dell'art. 140 c.p.c.

(c.p.c. art. 140, 145).
La notificazione alla persona giuridica si esegue presso la sede legale

o effettiva previe opportune ricerche sull'esistenza e sull'ubicazione attuale
della stessa. Qualora non sia possibile eseguire la notifica in tal modo,
prima di poter fare applicazione dell'art. 140 c.p.c., � necessario un preventivo
tentativo di notificazione alla persona fisica del legale rappresentante
a norma dell'art. 145, terzo comma (3).
(1-3) Come emerge dalle due sentenze, � sempre tormentato il problema

della notifica degli atti, sia del procedimento amministrativo che del processo

contenzioso, alla persona giuridica.

La prima sentenza, nel lodevole proposito di fare chiarezza, da un lato

esclude l'applicabilit� alle persone giuridiche dell'art. 143 c.p.c. sulla premessa

che per tali soggetti non � configurabile l'impossibilit� di conoscere la resi

denza, ma coerentemente afferma che in detto luogo conoscibile (la sedi:i legale

pubblicizzata) � sempre possibile la notifica a norma dell'art. 140. La afferma

zione � correttissima e da condividere. Ma sorge il dubbio che non esaurisca

tutte le ipotesi.

Si � detto ripetutamente che l'art. 140 va posto in relazione ad una impos�

sibilit� materiale e temporanea di consegna dell'atto ad una delle persone indi�

cate nell'art. 139 nel luogo in cui esista realmente l'abitazione ,l'ufficio o

l'azienda (o la sede legale) del destinatario ma non sia utilizzabile quando nel

luogo non esiste pi� alcun legame con il destinatario (Cass. 6 dicembre 1978,

n. 5753, Foro it., 1979, I, 9, seguita da numerose altre). Ora, nel caso, non certo
raro, di societ�, pi� o meno fantasma, del tutto sconosciuta nel luogo indicato
come sede pubblicizzata, sar� egualmente applicabile l'art. 140 posto che non
pu� soccorrere il rimedio residuale dell'art. ]Jl3? Si deve ritenere di si, altrimenti
la notifica sarebbe impossibile. Non pu� ricercarsi una via di uscita nel terzo
comma dell'art. 145 sia perch� la residenza effettiva del legale rappresentante

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 133

(omissis) Con l'unico motivo di ricorso, l'Amministrazione Finanzia�
ria dello Stato deduce la violazione e la falsa applicazione degli artt. 140,
145 e 156, terzo comma, c.p.c., dell'art. 38 d.P.R. 29 gennaio 1958 n. 645,
dell'art. 60 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600, dell'art. 21 d.P.R. 26 ottobre
1972 n. 636, nonch� l'omessa, ~nsufficiente e contraddittoria motivazione
su un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti (art. 360

n.
5 c.p.c.).
Il ricorso � articolato su quattro posizioni, e cio�:
1) L'eventuale vizio di notifica degli avvisi di accertamento � sanato,
in quanto gli atti hanno raggiunto lo scopo;

2) la notifica ex art. 140 c.p.c. � stata eseguita ritualmente, essendo
stata inviata, dal messo notificatore, la ra�comandata alla societ�;

3) a norma dell'art. 38 d.P.R. 29 gennaio 1958 n. 645 T.U. sulle imposte
dirette, la formalit� dell'invio della raccomandata non deve essere
eseguita;

4) a norma dell'art. 21 d.P.R. n. 636/72 nel testo modificato dall'art.
13 d.P.R. n. 739/81, la C.T.C. avrebbe dovuto disporre la rinnovazione
dei�a notificazione.

per lo pi� non � nota (e giustamente si afferma che non pu� in questo caso
ricorrersi all'art. 143) e sarebbe comunque difficoltoso rintracciare il legale
rappresentante in luogo diverso, anche di altro Comune, da quello della sede
della societ�, sia soprattutto perch� la notifica per la societ� alla persona del
legale rappresentante � una facolt� ma non un obbligo. Comunque se la persona
del legale rappresentante non � indicata, l'impossibilit� di una utile
notifica sarebbe insuperabile. Si deve quindi stabilire con fermezza che per le
persone giuridiche di fatto irreperibili � sempre applicabile rart. 140 (piuttosto
che l'art. 143). �

Inaccettabile � quindi la seconda sentenza che prima di ammettere la
notifica a norma dell'art. 140 presso la sede legale impone un duplice onere
di ricercare prima la sede effettiva in luogo diverso da quello pubblicizzato e
di tentare poi la notifica alla persona del legale rappresentante. Non � realistico
imporre una tale complessa attivit� quando incombe un termine perentorio.

A conferma di quanto affermato nella prima sentenza occorre considerare
che sia per la notifica dell'accertamento nel corso del procedimento amministrativo
sia per la notifica degli atti del processo esiste gi� un domicilio fiscale
dichiarato o nella dichiarazione (art. 2, 4, 7 e 60 d.P.R. n. 600/1973) o nel ricorso
(art. 15 e 32-bis d.P.R. n. 636/1972) di cui devono essere comunicate le variazioni
successive (Cass. 16 giugno 1980 n. 3824, in questa Rassegna, 1981, I, 369;
16 aprile 1983, n. 2631, ivi, 1983, I, 744).

Quando sia incardinato un procedimento, amministrativo o giurisdizionale,
deve essere precostituito in modo certo un luogo in cui possono eseguirsi le
notifiche, eventualmente a norma dell'art. 140 (regola enunciata per il processo
ordinario dall'art. 170 c.p.c.) senza che possa essere necessario affrontare indagini
o tentativi impossibili nella osservanza del termine.

134 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

In mancanza di deposito di controricorso da parte della s.r.l. SO.CO.
VIN. Italia, la quale non � stata rappresentata all'udienza odierna,
occorre preliminarmente accertare la ritualit� dell'instaurazione del contraddittorio
nel presente grado di giudizio.

Al fine si rileva che la notifica del ricorso proposto dalla Amministrazione
Finanziaria venne tentata prima alla societ� nella sua sede
in Palermo, via Siracusa n. 10, senza esito; quindi al liquidatore della
societ�, sig. Joolph Rodrigue, ancora presso la sede sociale ed ancora
senza esito positivo; infine, su richiesta del ricorrente il quale aveva
chiesto la notifica ancora al liquidatore ai sensi dell'art. 143 c.p.c., l'Ufficiale
Giudiziario depositava una copia del ricorso presso l'Ufficio del
Pubblico Ministero di Palermo ed altra copia veniva affissa all'albo della
Corte Suprema di Cassazione.

Le due formalit� della notifica, eseguita con le modalit� ora descritte,
nonch� la vacatio a norma dell'ultimo comma dell'art. 143 c.p.c., si sono
compiute nell'ambito del termine dell'art. 327, primo comma c.p.c., termine
lungo richiamabile nella specie, volta che la decisione impugnata non
risulta notificata all'Amministrazione Finanziaria presso l'Avvocatura Generale
dello Stato (la decisione fu pubblicata il 4 luglio 1986 per cui,
tenendo conto della sospensione dei termini per ferie nel 1986 e 1987, il
termine lungo di impugnazione scadeva il 4 ottobre 1987; gli effetti delle
formalit� di cui all'art. 143 c.p.c., compiute il d� 11 luglio 1987, si sareb
bero puntualizzati a1la data del 1� ottobre 1987).

Il problema della validit�, o no, della instaurazione del contraddit
torio, in una situazione rilevabile di ufficio, deve essere impostato in
relazione all'ammissibilit� della forma di notifica adottata nella specie.
La notifica, si ribadisce, era diretta al legale rappresentante della societ�,
di cui � stato indicato solo il nome ed il cognome senza enunciazione n�
del luogo di nascita n� della residenza, nella forma prevista dal secondo
comma dell'art. 143 c.p.c. per le persone di cui non siano noti n� l'ultima
residenza n� il luogo di nascita (consegna di copia dell'atto al Pubblico
Ministero). Il che, peraltro, � decisamente in contrasto con la previsione
del terzo comma dell'art. 145 c.p.c. il quale prevede la forma di notifica
sussidiaria ivi regolata, se ed in quanto sia indicata la persona fisica
che rappresenta l'ente; detta indicazione, a sua volta ed in relazione alle
richiamate disposizioni degli artt. 138 e 139 e 141, primo comma, c.p.c.,
non pu� essere costituita solo da nome e dal cognome, ma deve contenere
l'indirizzo, diverso da quello della sede sociale, del legale rappresentante
ch� diversamente, una volta constatata la mancanza di soggetti
atti a ricevere l'atto presso la sede sociale, l'ulteriore tentativo presso
la stessa sede in persona del legale rappresentante (che � per l'appunto
una delle persone legittimate a ricevere secondo l'art. 138 c.p.c.) sarebbe
formalit� superflua ed inutile (v. sul punto specifico Cass. Sent. 9 febbraio
1985, n. 6218).

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

Conseguentemente, la notifica al legale rappresentante, di cui non si
conosca la residenza, la dimora o il domicilio diversi dalla sede aziendale,
ed al quale, pertanto, la notifica non possa avvenire nelle forme degli
artt. 138, 139 o 141 c.p.c. (le uniche forme richiamate dal terzo comma
dell'art. 145 per l'ipotesi sussidiaria di notifica) � impossibile in relazione
alla disciplina della norma ora richiamata, cos� come illegittimo � il ricorso
alla disciplina residuale dell'art. 143, secondo comma, che contrasta sia
con la lettera, sia con il sistema dell'art. 145, terzo comma, pi� volte
richiamato.

La questione, peraltro, deve essere affrontata in un ambito di pi�
ampia portata, che superi la lettera del terzo comma dell'art. 145 c.p.c.
ed esamini l'intera disciplina dell'articolo nella sua letteralit� e nella sua
sistematicit�, al fine di valutare se la notificazione ad una persona giuridica
consenta il ricorso alle forme dell'art. 143 c.p.c., vuoi con riferimento
alla societ� in quanto tale, vuoi come forma di notifica al suo
legale rappresentante. .

Chi ritiene di riscontrare un vuoto legislativo nella disposizione dell'art.
145 c.p.c. che, prevedendo l'ipotesi in cui risulti indicata nell'atto
da notificare la persona avente la rappresentanza dell'ente, non detta
alcuna disciplina in relazione alla distinta ipotesi in cui nell'atto da
notificare sia mancante una idonea indicazione in relazione a detta persona;
chi, si ripete, ravvisa il vuoto legislativo in detta situazione, ritiene
altres� che in essa sussistano tutti i presupposti per l'applicazione analogica
della parallela disposizione dell'art. 143, enunciata con riferimento
all'ipotesi in cui risultino sconosciute la residenza, la dimora o il domicilio
delle persone fisiche.

Questo orientamento ha trovato conferme da parte della dottrina
ed in due pronuncie di questa Corte (v. Cass. Sent. 12 maggio 1979, n. 2758;
Cass. Sent. 16 ottobre 1979 n. 5392, che ha confermato la ritualit� della
notificazione al rappresentante di una societ� a responsabilit� limitata
eseguita a norma dell'art. 143 c.p.c.), ancorch� il prevalente e pi� recente
orientamento di questa Corte segua diverso indirizzo (v. Cass. Sent. 3 luglio
1971, n. 2070; Sent. 14 luglio 1971, n. 2295; Sent. 21 luglio 1979, n. 4378;
Sent. 4 aprile 1983, n. 2604; Sent. 9 dicembre 1985, n. 6128; Sent. 28 febbraio
1987, n. 2152).

Quest'ultimo indirizzo si ritiene di dovere confermare, ove si consideri
che tra la disciplina dell'art. 143 e le fattispecie rientranti nel disposto
dell'art. 145 c.p.c. esiste una essenziale difformit� di presupposti.

Ed invero, le disposizioni dell'art. 143 postulano essenzialmente che
sia sconosciuto il luogo in cui il destinatario ha la sua residenza, il
domicilio o la dimora ed inoltre che detta non conoscenza non sia superabile
attraverso le normali ricerche ed adottando la comune diligenza.
N� l'una, n� l'altra situazione, per�, pu� realizzarsi per le societ� di
capitali, munite di personalit� giuridica, per le quali vige l'obbligo di

136 � RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

dichiarare quale sia la sede della societ� all'atto stesso della costituzione'
(artt. 2328, 2464, 2475 e.e.), nonch� l'obbligo di dichiarare i mutamenti
della sede (art. 2436 e.e.); per le quali, infine, esiste un sistema di pubblicit�
legale atto a consentire di conoscere l'attualit� della sede dichiarata
e l'inopponibilit� ai terzi dei mutamenti non pubblicizzati.

Conseguentemente, qualora la sede dichiarata non coincida con quella
effettiva e questa non sia nota, il terzo potr� legittimamente ignorare la
sede effettiva, effettuando le notifiche nel luogo pubblicizzato come
�sede� dalla stessa societ� e risultante dai pubblici registri, salvo giovarsi
del disposto dell'art. 140 nel caso in cui il legale rappresentante
della societ�, o altre persone legittimate a ricevere l'atto, risultino irreperibili
in taile luogo (v. Cass. Sent. 6 giugno 1975, n. 2254; specificamente
per l'applicabilit� della disciplina dell'art. 140 alle persone giuridiche,

v. Cass. Sent. 2 maggio 1%4, n. 1054, nonch� le sentenze nn. 2604/83 e
6218/85, gi� citate).
Nel caso, quindi, di irreperibilit� di persone legittimate a -ricevere
l'atto nella sede sociale indicata nei pubblici registri, e di impossibilit�
di notifica al legale rappresentante della societ� a norma degli artt. 138,
139 e 141 c.p.c. richiamati dal terzo comma dell'art. 145 c.p.c., la notifica
deve essere fatta alla societ� nella sede sociale risultante dai pubblici
registri, nella forma dell'art. 140 c.p.c. e non in quella dell'art. 143, i cui
presupposti non sussistono.

Conseguentemente, la notificazione del ricorso, .eseguita nelle forme
sopra descritte, deve ritenersi inidonea all'instaurazione del contraddittorio.

Si tratta, ora, di individuare se detta inidoneit� abbia le caratteristiche
della nullit� (art. 160 c.p.c.), ovvero assuma rilievo quale totale inesistenza
dell'atto.

Nella specie, le anomalie concernenti le modalit� di notifica poste
in essere, furono diverse e tali da incidere sostanzialmente su una qualsiasi
reperibilit� dell'atto da parte della societ�, ~he della notifica dove'\ra
essere l'unica destinataria, e cio�:

1) si � ricorsi, come gi� rilevato, alla forma dell'art. 143 c.p.c.,
anzich� alle modalit� dell'art. 140, applicabile in via sussidiaria per le
notifiche alle societ� di capitali;

2) si � indirizzata la notifica alla persona fisica del liquidatore,
di cui era noto domicilio diverso daHa sede sociale, dimora o residenza
alcuna, presente o passata, anzich� direttamente alla societ� di
cui era nota o accertabile la sede legale, ricorrendo quindi alla scelta
sussidiaria prevista dal terzo comma dell'art. 145, pur in mancanza del
presupposto essenziale dell'indicazione della persona fisica del legale
rappresentante, indicazione che, in relazione alle necessarie forme degli
artt. 138, 139 e 141 richiamati, presuppone la conoscenza della residenza,
del domicilio o della dimora del liquidatore;

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

3) si � ricorsi, infine, alla norma dell'art. 143, secondo comma,

c.p.c. nei confronti della persona del liquidatore, come persona di cui
non era noto n� il luogo di nascita n� quello di residenza, mediante
consegna all'Uffico del Pubblico Ministero di Palermo, luogo che non
aveva alcun collegamento n� con il destinatario dell'atto (per l'appunto
il liquidatore) n� con il giudizio che con il ricorso veniva instaurato. Il
collegamento con Palermo esisteva con riferimento alla sede della societ�,
ma in tal caso destinatario dell'atter di notifica avrebbe dovuto essere
la societ� stessa nella sua sede, e non il liquidatore con residenza presente
o passata sconosciuta. La consegna all'ufficio del Pubblico Ministero,
che integra l'ultima delle possibilit� di ricerca e di reperimento di un atto
da parte del destinatario e che nel contempo � diretta ad attivare un
organo per la ricerca del destinatario stesso, in mancanza di qualsiasi
altro criterio di collegamento con Ja causa o con la persona, che � il
pre~mpposto stesso dell'art. 143, secondo comma c.p.c., non pu� che
avvenire nel luogo in cui il giudizio (o il grado) viene instaurato e, nella
specie, in Roma.
Si deve tenere conto che, al di fuori della consegna dell'atto a mani
proprie del destinatario, tutte le altre forme di notifica sono volte ad
instaurare presunzioni legali di conoscenza nelle quali, man mano che
ci si allontana dai criteri strettamente collegati alle persone che hanno
vincoli col destinatario ed ai luoghi in cui lo stesso opera, la distanza
tra la realt� effettiva della conoscenza e quella presunta, � destinata ad
aumentare. Detta discrepanza � massima proprio nella forma dell'art. 143,
secondo comma c.p.c. Ci� premesso, ci si rende conto come il mancato
rispetto della gradualit� delle forme alternativ.e di notifica, secondo una
sequenza di situazioni successive dalla legge prevista, pone la notifica
al di fuori dei presupposti stessi necessari perch� una qualsiasi presunzione
di conoscenza possa sorgere.

Nella specie, vi � stata anomalia 'sul tipo di notifica scelto, anomalia

nell'individuazione del destinatario delle formalit� di notifica, anomalia

sul luogo di esecuzione delle formalit�. Vi �, quindi, tutta una serie di

situazioni in base alle quali si � creata una tale difformit� dal modello

legale da non riuscire ad inserirsi nel ciclo del processo, per cui non

vengono in considerazione le norme che disciplinano gli effetti della fatti

specie, nemmeno quelle che sanciscono la. nullit�, ma si versa in caso

di inesistenza della notificazione.

Se in linea di principio, riaffermato anche recentemente da questa

Corte (v. Cass. Sent. 3 agosto 1988, n. 4806), una notifica deve ritenersi

giuridicamente inesistente quando difettano totalmente gli elementi carat

terizzanti che consentano la qualificazione di atto sostanzialmente con

forme al modello legale delle notificazioni, ben pu� dirsi che formalit�,

pur previste dalla legge per casi specifici e residuali, eseguite al di

138 RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DELLO STATO

fuori dei presupposti soggettivi ed oggettivi e di qualsiasi collegamento

con lo schema legale delle notificazioni alle persone giuridiche, quale

emerge nella sua completezza dall'art. 145 c.p.c., pone un principio di

irrilevanza che si esprime nella inesistenza dell'atto.

L'avvenuta scadenza del termine per il ricorso e l'impossibilit� di

far luogo alla salvaguardia dalla decadenza a norme dell'art. 291 c.p.c.

in presenza di notifica inesistente, comporta l'inammissibilit� del ri

corso. (omissis)

(omissis) Con l'unico motivo di ricorso la societ� Lotus, incorporante
della S.p.A. S.A.BO., denuda violazione e falsa applicaizone degli artt. 140 �
e 145 c.p.c., e sostiene che erroneamente la C.T.C. ha ritenuto regolare
la notifica della decisione di primo grado, e conseguentemente tardivo
l'appello proposto avverso la stessa, in quanto per la notifica delle �per�
sone giuridiche l'art. 145 c.p.c. (richiamato ne�'art. 32 del d.P.R. n. 636/1972)
non prevede l'applicazione delle disposizioni di cui al precedente art. 140;
che comunque nessuna ricerca era stata effettuata circa la nuova sede
della societ�, n� circa l'abitazione del suo legale rappresentante, essendosi
proceduto alla notifica col rito degli irreperibili per il solo fatto
che era risultato trasferito, al momento della notifica dell'avviso di fissazione
d'udienza, il legale rappresentante della societ�, indicato anche come
persona fisica.

Il ricorso � fondato.

A norma dell'art. 145 primo comma c.p.c. (richiamato nell'art. 32 del

d.P.R. n. 636/1972) tra le disposizioni applicabili per la notifica degli atti
del procedimento tributario), la notificazione alle persone giuridiche si
esegue nella loro sede (legale, od effettiva, come consentito dall'art. 46
e.e.) previe le opportune ricerche sull'esistenza e l'ubicazione attuale della
stessa, ove quella indicata negli atti non coincida con la sede dichiarata
nei pubblioi registri (Cass. 5 giugno 1987 n. 4927). Qualora non sia possi�
bile effettuare la notificazione a norma dell'art. 145, primo comma c.p.c.,
la notificazione ai sensi dell'art. 140 stesso codice -applicabile anche nei
confronti delle persone giuridiche (Cass. 28 febbraio 1987, n. 2152) -richiede
un preventivo tentativo di notificazione, ai sensi del terzo comma dell'art.
145 c.p.c., alla persona fisica del legale rappresentante della persona
giuridica, se l'atto da notificare indichi le generalit� di detta persona
fisica. Ai fini cio� dell'ammissibilit� della notificazi�ne ex art. 140 c.p.c.,
come ha precisato questa S. Corte con la sentenza n. 2604/1983, occorre
distinguere a seconda che nell'atto da notificare sia indicata o meno
la persona che rappresenta l'ente, perch� ove tale persona sia indicata,
occorre non solo che non sia possibile la notificazione a norma del
primo comma dell'art. 145 ma anche che si accerti l'impossibilit� di notificazione
dell'atto a mani proprie, nella residenza, nella dimora o nel

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 139

domicilio della persona che rappresenta l'ente o presso il domiciliatario
di quest'ultima, ai sensi degli artt. 138, 139 e 141 richiamati nell'art. 145,
terzo comma c.p.c.

Nel caso d specie, dopo l'avviso di udienza, non notificato perch�
�trasferito� il destinatario -che era la SABO, soc. az. Bonifiche Ostia,
rappr. Alberto Lombardi, via Orti della Farnesina 81, Roma� si procedette
alla notificazione della decisione della Commissione di I grado
al signor � Alberto Lombardi A.D. S0c. Azionaria Bonifiche Ostia, residente
in Roma, via Orti della Farnesina n. 81 �. Senza accertare se a
tale indirizzo corrispondesse la sede legale della societ� o .solo l'abitazione
del legale suo rappresentante e senza eseguire indagini sull'una� e sull'altra
non poteva l'ufficiale giudiziario procedere direttamente alla persona
giuridica a norma dell'art. 140 c.p.c., poich� l'atto da notificare indicava
espressamente la persona fisica del legale rappresentante ed a ql,lesti la
notificazione non era stata neppure tentata (ai sensi. degli artt. 138, 139
e 141 c.p.c.). Ci� tanto pi� in quanto la dizione �trasferito� che era
stata annotata sulla comunicazione dell'udienza, non consegnata, riferita
al destinatario di quell'atto � SABO, rapp. Alberto Lombardi� non consentiva
di comprendere se il trasferimento riguardava la sede della societ�

o il rappresentante legale. La circostanza della indicazione della persona
fisica era pertanto decisiva e non consentiva la notificazione alla persona
giuridica con il rito degli irreperibili senza le preventive opportune ricerche
sopra ricordate. (omissis)
I

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 17 marzo 1989, n. 1333 -Pres. Brancaccio
-Est. Maltese -P. M. Caristo (Conf.). Ministero delle Finanze
(avv. Stato Palatiello) c. Moret.

Tributi in genere � Accertamento � Imposte Indirette � Accertamento
non motivato � Notifica di nuovo accertamento prima della maturazione
del termine di decadenza � Validit�.

Prima della scadenza del termine di decadenza, l'ufficio pu� notificare
validamente un nuovo accertamento anche dopo che contro il primo
accertamento era stato proposto ricorso deducendo la nullit� per difetto
di motivazione (1).

(1-2) La prima massima � di evidente esattezza. L'esercizio del potere non
consuma il potere e non prelude la reiterazione di un atto irregolare. Del tutto
inconferente � il richiamo all'art. 21 del d.P.R. n. 636/1972 che esclude dalla sanatoria
il vizio di difetto di motivazione; questa norma riguarda la sanatoria che si
verifica, a seguito di ordinanza del giudice, nonostante la maturazione del termine
di decadenm e non influisce affatto sulla autonoma inimativa dell'ufficio.

140

RASSEGNA DEU.'AWOCATURA DEU.O STATO

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 17 marzo 1989, n. 1336 -Pres. Brancaccio
-Est. Maltese -P. M. Caristo (Conf.). Ministero delle Finanze
(avv. Stato Palatiello) c. Zoppoli (avv. Pellegrini).

Tributi in genere � Accertamento � Imposte indirette � Difetto totale di
maturazione � Nullit�.

V a dichiarata la nullit� dell'accertamento di valore totalmente immotivato
(contenente solo la indicazione dei cespiti e dei valori) come
tale privo di esistenza giuridica (2).

(omissis) Col primo mezzo l'amministrazione ricorrente denuncia la
violazione dell'art. 13 decr. 3 novembre 1981, n. 739 e dell'art. 49 decr.
26 ottobre 1972, n. 634.

Osserva che la disposizione dell'art. 13 conferisce alla Commissione
il potere di disporre la rinnovazione della notificazione dell'atto impugnato
in casi particolari, con esclusione del difetto della motivazione
(si deve trattare soltanto del difetto di competenza o di vizi analoghi),
nel presupposto dell'avvenuta scadenza del termine pe remanare il provvedimento
stesso; mentre rimane sempre fermo il potere dell'ufficio finanziario
di rinnovare, modificare, integrare il proprio provvedimento quando
sia ancora aperto il termine per la sua emanazione.

La censura � pienamente fondata.

La Commissione Centrale non ha distinto, come avrebbe dovuto, fra
il potere processuale delle Commissioni di disporre, in certi limitati casi,
la rinnovazione della notificazione dell'atto impugnato ed il potere sostanziale
dell'amministrazione di correggere gli errori dei propri provvedimenti
entro i termini di legge.

Esattamente l'Avvocatura dello Stato si richiama al principio secondo
il quale �l'esercizio di un potere non determina la consumazione del
potere�; principio applicabile nel caso in esame, avendo l'ufficio del
registro di Montebelluna notificato alle parti il secondo avviso di accertamento,
a integrazione della motivazione contenuta nel primo, entro il

La seconda sentenza si ricollega a numerose pronunzie (3 giugno 1987,

n. 4844 e 13 luglio 1987, n. 6096 in questa Rassegna, 1988, I 132; 26 ottobre 1988,
n. 5783 e n. 5782 ivi, 304) che, pur riducendo al minimo l'esigenza della motivazione,
hanno sancito la nullit� dell'accertamento totalmente immotivato. Nello
stesso senso Cass. 15 maggio 1989, n. 2219-2223 di cui si omette la pubblicazione.
Se � vero che � sufficiente una motivazione, anche stereotipa, che indichi
il metodo di valutazione seguito, si dovrebbe considerare, ove non risulti il
contrario, che il metodo seguito sia quello, pressoch� universale, della comparazione.
Verso una pi� larga concezione della sufficienza sembrano orientarsi
le sentenze delle Sez. Un. 13 luglio 1989, nn. 3285-3286 3 e agosto 1989, nn. 3578-3585.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

termine di legge prorogato dal successivo decreto, di cui si � gi� fatta
menzione (n. 237 del 1974).

La decisione della Commissione tributaria centrale non si sottrae,
pertanto, a questa prima censura riguardante l'efficacia giuridica del
secondo avviso; e deve essere, per conseguenza, cassata con rinvio, rima�
nendo assorbiti il secondo e il terzo motivo -dedotti dall'amministrazione
in via subordinata -, concernenti la validit� del primo avviso.

(omissis)

(omissis) Col primo mezzo la ricorrente denuncia vizi di negata
giurisdizione e di eccesso di potere giurisdizionale, con riguardo agli
artt. 1 e 35 d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636.

Col secondo mezzo denuncia la violazione degli artt. 22, 48 e 49 d.P.R.
26 ottobre 1972, n. 634 e dell'art. 26 d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 637, anche
nella modifica introdotta qal d.P.R. 6 dicembre 1977, n. 914 e con riguardo
all'art. 20 d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 543; e vizio di insufficiente motiva�
zione circa un punto decisivo della controversia.

Il ricorso �, in ogni suo aspetto, infondato:

La Commissione tributaria centrale, invero, non � incorsa negli errori
e nelle violazioni di norme giuridiche, che la ricorrente le addebita, ma
ha semplicemente rilevato che l'avviso di accertamento contiene la sola
indicazione dei cespiti immobiliari e le cifre dei valori iniziali e finali di�
ohiarati nell'atto di compravendita e dei maggiori valori accertati.

Ne ha coerentemente dedotto che, nel caso concreto, si tratta non
di motivazione stereotipa bens� di mancanza, anche grafica, di qualsiasi
motivazione.

Tale pronuncia si sottrae alle censure della ricorrente poich�, riducendosi
la struttura dell'avviso di accertamento alla semplice indicazione
di cespiti e di valori, manca in esso qualsiasi elemento valutativo e, di
conseguenza, non sorge un problema di validit� o nullit� dell'atto per
motivazione apparente, bens� un problema di esistenza giuridica dell'atto
stesso che la Commissione, pur esprimendosi ancora in termini di nullit�,
ha ineccepibilmente risolto in senso negativo. (omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 21 marzo 1989, n. 1418 � Pres. Tilocca �
Est. Maltese � P. M. Di Renzo (diff.). Alessandri (avv. Stella Richter)

c. Ministero delle Finanze (avv. Stato Palatiello).
Tributi erariali indiretti -Imposta di registro � Presunzione di accessioni
� Accordo per l'edificazione con effetto obbligatorio -Non
vince la presunzione.

(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634, art. 23).
La presunzione dell'art. 23 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. '634 pu� essere
vinta soltanto con un atto costitutivo di un diritto reale di superficie che

142

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

esclude l'accessione; nessun valore pu� invece essere riconosciuto ad un
accordo di natura obbligatoria per consentire l'edificazione che non escluderebbe
ma riconfermerebbe l'accessione (1).

(omissis) Con l'unico mezzo il ricorrente denuncia la violazione degli

artt. 23, primo comma d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634 e 934 e.e.

Afferma che la presunzione di trasferimento delle accessioni prevista
dall'art. 23 decr. 634 del '72 � vinta, nel caso concreto, dall'esistenza di
�atti e documenti -la cui data certa non pu� esser messa in discussione
perch� provenienti da uffici pubblici o perch� registrati -comprovanti
che la costruzione � stata eseguita da soggetto diverso dal proprietario
del fondo e col consenso del proprietario medesimo.

Precisa che l'atto di compravendita riguarda solamente il terreno
senza alcuna menzione dei fabbricati, e che nessuna rilevanza si pu� attri�
buire alla clausola di stile secondo la quale il terreno viene trasferito
� nello stato fisico e giuridico in cui si trova �.

Sostiene che, in generale, l'accordo impeditivo dell'accessione, col quale
il proprietario dell'area autorizza il terzo a costruire e ad occupare con
la costruzione una porzione del suolo, ben pu� avere contenuto meramente
obbligatorio e non esser, quindi, soggetto ai requisiti di forma e
di pubblicit� richiesti per i negozi costitutivi dei diritti reali.

Nel caso in esame, essendo intercorso un patto di tale natura fra il
proprietario dell'area e il costruttore, nessuna accessione si sarebbe verificata
a favore del primo..

Pertanto con il successivo atto di compravendita si sarebbe trasferito
solamente il suolo, unico bene tassabile con l'imposta di registro.

Il ricorso � infondato.

L'art. 23, primo comma decr. n. 63 del 1972, dal titolo � Presunzione
di trasferimento dell'accessione e delle pertinenze�, testualmente dispo�
ne: �Nei trasferimenti immobiliari le accessioni, i frutti pendenti e le
pertinenze si presumono trasferiti all'acquirente dell'immobile, a meno
che siano esclusi espressamente dalla vendita o si provi, con atto che
abbia acquistato data certa mediante la registrazione, che appartengono
ad un terzo o sono stati ceduti all'acquirente da un terzo,,:

Trattasi di una presunzione � iuris tantum �, che, come ha correttamente
deciso la Commissione tributaria centrale, non � vinta, nella specie,
da una prova contraria.

� pacifico, invero, che i due fabbricati in questione non sono stati
espressamente esclusi dalla vendita; n� risulta dimostrato con atto di
data certa che essi appartengano a un terzo o allo stesso compratore per
cessione da parte di un terzo.

(1) Decisione di evidente esattezza conforme alla tradizione formatasi sotto
la precedente legge.
I '

.. . I

--.-I

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 143

Con le parole � in assenza di regolare costituzione di diritti ad aedificandum
� la Commissione Centrale ha inteso, appunto, riferirsi alla
mancanza di un formale atto costitutivo del diritto reale di superficie,
che sarebbe stato necessario, secondo la previsione degli artt. 952 e 1350,

n.
2 e.e .. per impedire l'effetto giuridico dell'accessione.
Neppure il ricorrente assume che esista a proprio favore un negozio
costitutivo. di tale diritto reale.
Egli si basa soltanto sulla documentazione del << consenso � del proprietario
alla costruzione.
Asserisce, inoltre ~ come si � gi� accennato -, che fra il proprietario
e il costruttore sarebbe intervenuto un accordo ad aedificandum
di natura obbligatoria, non soggetto alle rigorose forme dei negozi costitutivi
di diritti reali e di per s� impeditivo dell'accessione.

Ora, per quanto riguarda la prima di queste due proposizioni difensive,
imperniata sulla prestazione del consenso da parte del proprietario,
bisogna premettere che l'esistenza di una documentazione di data anteriore
alla vendita, riguardante la costruzione degli edifici ad opera del
futuro acquirente, non � disconosciuta ed, anzi, � affermata come fatto
storico nella decisione impugnata.

Quel i;he la Commissione Centrale esattamente esclude � non solo la

possibilit� di collegare a quei documenti la nascita di un diritto reale di

superficie, ma, implicitamente, anche la rilevanza del consenso alla co

struzione del proprietario del suolo, se ed in quanto desumibile dai docu

menti stessi.

Tale consenso, invero, non escluderebbe l'accessione ma, tutt'al con

trario, la presupporrebbe, importando esso una scelta preventiva e immo

dificabile, da parte del proprietario, di �ritenere� l'opera, anzich� pre

tenderne la rimozione dal costruttore, come, invece, gli sarebbe concesso

dall'art. 936 e.e., in alternativa alla ritenzione.

Sotto questo primo profilo, pertanto, l'effetto reale dell'accessione

non
� controvertibile, in assenza d� un fatto impeditivo, non identifica

bile nel consenso del proprietario.

La
seconda proposizione difensiva, basata sulla necessit� di ricolle

gare ad un asserito patto obbligatorio ad aedificandum gli effetti impe

ditivi dell'accessione, si riferisce a casi non pertinenti al presente giu�

dizio.

� fuori campo, invero, il richiamo del ricorrente alla giurisprudenza
di questa Corte, che, nella sentenza n. 2413 del 1976 (citata nel ricorso)
riguarda il comodato del suolo con facolt� del costruttore di asportare
i materiali alla scadenza del rapporto; e che, nella sentenza n. 1463 del
1976 (anch'essa citata nel ricorso) concerne l'impegno del proprietario
di ritenere la porzione di muro costruito a cavaliere del confine e insi�

144

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

stente sulla sua propriet�, con preclusione di chiederne l'arretramento
e con le conseguenti implicazioni in tema di acquisto del suolo da parte
del vicino per accessione invertita.

Nel presente giudizio non � in alcun modo controversa, nei rapporti
interni fra le parti, la facolt� del proprietario del suolo di �ritenere� la
costruzione; con esclusione, se mai, della sola facolt� alternativa concessagli
dal citato art. 936 e.e.

Talch� esattamente la Commissione Centrale ha affermato che il consenso
del propriet�rio alla costruzione non ha impedito l'effetto reale
dell'accessione. (omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 31 marzo 1989, n. 1582 -Pres. Vercellone Est.
Lupo -P. M. Lanni (conf.). Monti (avv. Gallo) c. Ministero delle
Finanze (avv. Stato Palatiello).

Tributi erariali diretti � Imposta unica sul reddito delle persone fisiche .
Redditi fondiari � Catasto � Classamento � Notifica . ~ necessaria
ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione � Nullit� di
classamento non notificato � Esclusione.

(d.I'.R. 26 ottobre 1972, n. 636, art. 1).

Nel procedimento catastale l'atto di classamento, contro il quale �
consentito il ricorso alla Commissione espressamente previsto nell'art. 1
del d.P.R. n. 636/1972, deve essere notificato anche in assenza di una
norma specifica (la norma che prevede la pubblicazione degli atti di formazione
del catasto � riferibile soltanto all'impianto del nuovo catasto).
Tuttavia l'omessa notifica non comporta la nullit� del classamento (1).

(omissis) 1. -Con il primo motivo i ricorrenti deducono violazione e
falsa appiicazione degli art. 28 e 30 del r.d.l. 13 aprile 1939 n. 652 (con�
vertito nella legge U agosto 1939 n. 1249), nonch� vizi di motivazione
della decisione impugnata. Nel motivo si sostiene che � mancata la notifica
dell'accertamento, onde � illegittimo e quindi inefficace il classamento
operato dall'ufficio. Si rileva a tal proposito che la Commissione
tributaria centrale. � caduta in errore quando ha ritenuto non necessaria
la notifica individuale, in quanto il classamento delle unit� immobiliari
urbane era stato pubblicato ai sensi dell'art. 65 del d.P.R. 1� dicembre

(7) Decisione esatta. La notifica del classamento se pure necessaria per far
decorrere il termine per l'impugnazione non � essenziale al classamento. � ci�
non tanto perch� il classamento � un atto che si differenzia dal normale accertamento
(Cass. 17 novembre 1983, n. 6854 in questa Rassegna, 1983, I, 161), ma
piuttosto perch� non essendo previsto un termine di decadenza per l'emanazione
dell'atto, non pu� mai essere eccepito il difetto di notificazione.

-�

PARIB I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

1949, n. 1142; osservano i ricorrenti che tale pubblicazione varrebbe solo

per le operazioni di primo impianto del nuovo catasto edilizio urbano, e

quindi per gli immobili gi� esistenti al momento della entrata in vigore

del d.P.R. n. 1142/49, ma non per il procedimento di accatastamento

delle nuove costruzioni successive, come quella appartenente ai Monti

Quattrocolo.

Nella memoria i ricorrenti, in replica alla tesi sostenuta nel contro

ricorso dell'Amministrazione finanziaria, secondo cui la necessit� della

notifica individuale non sarebbe prevista da alcuna norma, prospettano

il dubbio di legittimit� costituzionale di siffatta esclusione, se essa do,
vesse desumersi dall'ordinamento.

2. -Il motivo di ricorso, pur censurando a ragione parte della motivazione
della decisione impugnata, va respinto, in quanto il dispositivo
della stessa decisione � conforme al diritto, onde ne va soltanto corretta
la motivazione (art. 384 cpv. c.p.c.).
Ed invero esatta � la affermazione dei ricorrenti sulla necessit� che

venisse loro notificato l'avviso di classamento del nuovo immobile che

era stato dichiarato all'Ufficio tecnico erariale a norma dell'art. 28 del

citato r.d.l. n. 652/39. Poich� pacificamente si trattava di una costruzione

successiva alla attivazione del catasto, era inapplicabile l'art. 65 del d.P.R.

1 dicembre 1949 n. 1142 (regolamento sul nuovo catasto edilizio urbano)

che prevede, come dice la stessa rubrica, la pubblicazione degli atti di

formazione del catasto, i quali precedono l'attivazione dello stesso (disci

plinata nel successivo capo VIII del regolamento). Questa disciplina �

inapplicabile all'accatastamento di singole unit� immobiliari, quando ad

essa si deve procedere dopo la conclusione del procedimento formativo

del nuovo catasto edilizio urbano, previsto dal r.d.l. n. 652/39.

Ha errato, pertanto, la Commissione tributaria centrale quando, in

relazione al classamento dell'immobile dei ricorrenti, ha fatto richiamo

agli artt. 65 e 71 del citato d.P.R. n. 1142/49, i quali si riferiscono esclu

sivamente alla procedura di formazione iniziale del catasto.

Fondata � anche l'affermazione dei ricorrenti che l'avviso di classamento
del loro immobile doveva essere .notificato, pur in assenza di una
specifica previsione normativa in tal senso. L'art. l, ultimo comma del

d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636 attribuisce alla competenza delle commis�
sioni tributarie le controversie � promosse dai singoli possessori � concernenti
� il classamento delle singole unit� immobiliari urbane � (in precedenza
le stesse controversie erano attribuite alle commissioni censuarie
dalla legge 8 marzo 1943 n. 153). Il soggetto interessato non � posto
normalmente in grado di instaurare una controversia in ordine al classamento
effettuato dall'Amministrazione se tale atto non gli viene portato
a conoscenza, in conformit� del principio generale secondo cui i provvedimenti
amministrativi vanno notificati alle persone che in essi sono
direttamente contemplate, al fine del decorso del termine per l'impugna

146

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

zione (principio desumibile dalla disciplina contenuta nel r.d. 17 agosto
�1907 n. 642).

Conferma della interpretazione qui sostenuta pu� trarsi dalla istruzione
del Ministero delle finanze in data 13 dicembre 1961 -correttamente
richiamata dai ricorrenti -la quale, nel paragrafo 29, prescrive che
� in evasione alle dichiarazioni di nuove costruzioni sottoposte ad accertamento
tecnico l'ufficio notifica a mezzo di Mod. 84, a cia,Scuna ditta
interessata, i risultati dell'accertamento stesso. Trascorsi 30 giorni dalla
notifica senza �pposizione degli interessati, l'ufficio dispone la registrazione
definitiva delle variazioni negli atti di conservazione � (scil.: del
nuovo catasto edilizio urbano). Dalla trascritta istruzione ministeriale si
trae conferma sia della necessit� della notifica dell'avviso di classamento,
sia del collegamento tra la notifica medesima e la impugnativa giurisdizionale
del provvedimento (alla quale ora si applica la disciplina
del d.P.R. n. 636/72).

Deve quindi concludersi che, contrariamente alla tesi sostenuta dal1'
Amministrazione finanziaria nel controricorso (ma non ripresa nella discussione
orale), l'avviso di classamento del nuovo immobile doveva essere
notificato alla parte ricorrente.

3. -In contrasto con l'assunto dei ricorrenti, va per� affermato che
la ml:�lcata notifica non ha comportato la illegittimit� o la inefficacia
dell'atto di classamento. Anche in assenza di notifica, invero, gli interessati
hanno impugnato il classamento, facendo valere tutte le ragioni di
merito ritenute prospettabili, senza che mai fosse posta in questione la
tempestivit� del ricorso alle commissioni tributarie, tanto che il ricorso
� �stato esaminato e deciso nel merito, anche da parte delila Commissione
tributaria centrale, la quale ha fatto riferimento alla definitivit� della
classificazione dell'immobile come unit� tipo, affermando che tale c1as�
sificazione � non pu� formare oggetto di ulteriore esame da parte dei giu�
dici di merito n� pu� ammettersi per essa una richiesta di declassamen�
to � (punti di diritto della decisione -questi ultimi -non impugnati
dagli odierni ricorrenti).
In linea generale, va osservato che, come si � detto (par. 2), l'obbligo
di notifica dell'avviso di classamento deriva dalla disciplina dell'impugna�
tiva giurisdizionale dei provvedimenti amministrativi, in cui � noto che la
notifica dell'atto trova un perfetto equipollente nella piena conoscenza di
esso, comunque acquisita dall'interessato. Con riguardo all'atto di classamento,
deve affermarsi, cio�, che la notifica non � un requisito di effi.
cacia dell'atto, ma serve soltanto a fare acquisire al soggetto interessate
la conoscenza di esso ai fini della possibilit� di instaurazione della con�
troversia.

N� sono, al riguardo, invocabili i principi giuridici relativi all'avviso
di accertamento tributario quale atto finale tipico del procedimento di
determinazione degli imponibili delle imposte sui redditi. Come ha gi�

I
I
~=
I

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 147

affermato questa Corte (sentenza 17 novembre 1983, n. 6854), l'avviso cli
classamento concerne un'operazione diversa e preliminare rispetto all'ac�
certamento dei redditi fondiari tassabili, consistendo nella determinazio�
ne della categoria e classe della singola unit� immobiliare e, in conseguenza,
della rendita catastale, la quale, per�, non si identifica con il
reddito imponibile, anche se ne costituisce la normale base cli calcolo.
Correlativamente anche la motivazione dell'avviso cli classamento si differenzia
-sempre secondo il citato precedente� -da quella dell'avviso
di accertamento del tributo, in quanto la prima si sostanzia nella mera
indicazione dei dati oggettivi acclarati dall'ufficio tecnico e della classe
conseguentemente attribuita all'immobile, i quali sono elementi idonei a
consentire all'interessato, mediante il rapporto con quelli indicati nella
propria dichiarazione, cli intendere le ragioni del classamento e di tutelarsi
mediante ricorso alle commissioni tributarie.

In conclusione, deve affermarsi che la mancata notifica dell'avviso di
classamento non ha determinato la inefficacia dell'atto, che � stato impugnato
dai ricorrenti con pieno esame del merito.

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 4 m�ggio 1989, n. 2079 -Pres. Zucconi
G~lli Fonseca -Est. Lipari � P. M. Di Renzo (conf.). Galmuzzi c. Mi�
nistero delle Finanze (avv. Stato Braguglia).

Tributi erariali diretti -Soggetti passivi � Liquidatore di societ� di capitali
. Responsabilit� � Natura.

(t.u. 29 gennaio 1958, n. 645, art. 265; d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 36).
Tributi in genere -Contenzioso tributario � Competenza e giurisdizione �
Azione di mero accertamento in sede ordinaria � Liquidatore di
societ� di capitali � Ammissibilit� anteriormente all'accertamento
della responsabilit� � Ricorso successivo all'accertamento � Giurlsdi�
zione delle commissioni.

(d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 36).
La responsabilit� dei liquidatori, amministratori e soci di persone
giuridiche per inosservanza dell'obbligo di pagare con le attivit� disponibili
le imposte dovute dal soggetto in liquidazione, d� luogo, sia a norma
dell'art. 265 del T. U. 29 gennaio 1958 n. 645, sia a norma dell'art. 36 del

d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602, che non ha modificato i caratteri sostanziali
dell'istituto, ad un debito per fatto proprio nascente ex lege, non
solidale n� sussidiario, autonomo e distinto da quello tributario (1).
(1-2) Su una improbabile ipotesi di giurisdizione mutevole in materia di
responsabilit� personale del liquidatore delle persone giuridiche.

I -Con questa sentenza le Sezioni Unite, partendo da premesse che avrebbero
meritato una riflessione critica, giungono ad una conclusione sconcertante.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

La responsabilit� dei liquidatori, amministratori e soci di persone
giuridiche non avente natura tributaria � naturalmente soggetta alla giurisdizione
ordinaria s� che � consentito p1�oporre innanzi a tale giurisdizione
azione di accertamento preventivo diretta a far dichiarare l'insussistenza
dei presupposti della responsabilit�. La giurisdizione delle commissioni
tributarie imposta in modo anomalo dall'art. 36 del d.P.R. 29 settembre
1973 n. 602, per una controversia che non ha natura tributaria
sorge solo per effetto dell'accertamento dell'ufficio tributario e successivamente
alla notifica di esso (2).

1. -Con atto di citazione in riassunzione del 22-28 dicembre 1988,
Ernesto Galmuzzi conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Cremona
la s.p.a. Logam in liquidazione, il liquidatore Carlo Vercelli, i soci Mario
Paesetti, Marco Paesetti e Giacomina Dossena in Paesetti, nonch� il ministero
delle finanze e (�per notizia�) i procuratori della repubblica
presso i Tribunali di Crema e di Milano.
Premetteva l'attore che nel periodo dal 14 febbraio 1972 al 9 aprile'
1979 aveva ricoperto formalmente la carica di amministratore unico di
detta soc. Logam, ma che, in realt�, l'effettivo incarico di amministratore
era stato svolto da Mario Paesetti, essendo egli un semplice inter-

Si prendono le mosse dalla affermazione che la responsabilit� del liqui�
datore di societ� tassabili in base a bilancio prevista nell'art. 265 del t.u.
del 1958 (per inosservanza dell'obbligo di pagare con le attivit� della liquida�
zione le imposte dovute dalla societ�) concretava non un debito tributario ma
un comportamento illecito da cui derivava un � debito per fatto proprio� non
soggetto alla disciplina processuale tributaria al tempo vigente; la responsabilit�
del liquidatore � trova la sua fonte in un rapporto obbligatorio autonomo e
distinto da quello tributario, non solidale n� sussidiario, il quale nasce ope legis �
in presenza di determinati presupposti; il liquidatore � cio� responsabile secondo
le norme comuni degli artt. 1176 e 1218 cod. civ.

Da questa premessa, pigramente ripetitiva bench� avallata da abbondanza
di precedenti, si passa alla proposizione secondo la quale la modifica introdotta
con l'art. 36 del d.P.R. n. 602/1973 avrebbe portata esclusivamente processuale,
mentre resterebbero perfettamente valide tutte le argomentazioni elaborate
anteriormente alla riforma sulla natura sostanziale (non tributaria) della
responsabilit� del liquidatore.

Si trae quindi la conclusione che l'azione di mero accertamento preventivo
volta a verificare la insussistenza della qualit� di liquidatore avente natura
� negativa di un diritto soggettivo extratributario � rientra per sua natura nella
giurisdizione del giudice ordinario e che la deroga a questa giurisdizione introdotta
con l'art. 36 del d.P.R. 602/1973 opera solo dal momento in cui interviene
l'atto di accertamento della responsabilit� per effetto del quale l'obbligazione
non tributaria � la cui inesistenza ben pu� accertare il giudice ordinario, in via
preventiva, si irrigidisce negli schemi del provvedimento amministrativo tributario
di cui segue la disciplina anche giurisdizionale �, L'art. 36 ha introdotto
una � giurisdizione tributaria anomala� giacch� senza un intervento espresso
del legislatore non sarebbe stata in nessun modo ipotizzabile la giurisdizione del
giudice tributario; ma ci� �non comporta un ripensamento sulla natura del

.. .. . I

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRmUTARIA 149

posto, legato alla societ� da un rapporto di lavoro subordinato e privo
di qualsiasi potere decisionale; che nell'ambito dell'attivit� di commercio
petrolifero della societ� erano state rilevate, ed erano in corso di
accertamento da parte di varie autorit� giudiziarie, gravi infrazioni di
carattere penale e fiscale nelle quali egli era rimasto coinvolto per la
sua qualit� di amministratore unico, bench� del tutto ignaro della � doppia
attivit� � di contrabbando coperta dalla societ�; che dalle inchieste
penali in corso emergeva, o stava per emergere, la sua estraneit� alle
frodi e, per converso, la reale figura del Paesetti quale titolare del pacchetto
di maggioranza ed effettivo proprietario e amministratore della
societ�; che per le vicende di evasioni petrolifere,� delle quali egli non
aveva neppure conoscenza, l'amministrazione finanziaria aveva emesso nei
suoi confronti numerosi atti ed avvisi di pagamento riguardanti sanzioni
per alcuni miliardi.

Tutto ci� premesso, l'attore chiedeva: 1) dichiararsi la simulazione
assoluta del rapporto organico solo formalmente intercorso tra lui e la
Logam nel periodo 14 febbraio 1972 -9 aprile 1979 ed accertarsi conseguentemente
che l'unica persona avente poteri decisionali e di rappresentanza
nell'ambito della societ� era sempre stato Mario Paesetti; 2) accertarsi
la sua estraneit�, anche ai fini della responsabilit� civile e fiscale,

l'obbligo ma rappresenta la riprova del carattere non tributario del medesimo "�

Da tutto questo discende che finch� l'atto di accertamento non sia venuto
in essere il soggetto interessato pu� adire il giudice ordinario per far accertare
l'inesistenza dei presupposti della responsabilit� � senza che gli si possa obiettare
che non sono proponibili azioni di accertamento negativo di obbligazioni tributarie
�, mentre dopo la notifica dell'accertamento scatta la previsione innovativa
dell'art. 36 e si radica la giurisdizione innanzi alle commissioni �nonostante
la natura non tributaria della pretesa �.

II -:t> forse la prima volta che si profila una ipotesi di spostamento della
giurisdizione in dipendenza dell'emanazione di un atto di accertamento dell'Am�
ministrazione finanziaria con l'effetto veramente singolare di ammettere la per-�
corribilit� di un �doppio binario� (1), senza peraltro nemmeno proporre i
modi in cui le due diverse iniziative processuali possano coordinarsi senza
sovrapporsi (2).

Va subito precisato che il mutamento della giurisdizione non � posto in
relazione all'effetto costitutivo dell'atto di accertamento come operante una
modificazione della situazione soggettiva (ad es. degradazione da diritto soggettivo
ad interesse legittimo) che possa giustificare il venir meno della giurisdizione
(3); l'accertamento darebbe solo concretezza ad una giurisdizione anomala,
che attrae forzatamente verso le commissioni la controversia che per sua natura

(1) SPECA, Esperibilit� davanti al giudice ordinario dell'azione di disconoscimento della
qualit� di amministratore, in Dir. prat. trib., 1990, II, 41, a commento della stessa sentenza.
(2) GtENDI, Commentario alle leggi sul contenzioso tributario, Milano, 1990, 70, sempre con
riferimento alla sentenza in esame.
(3) E. sufficiente considerare al riguardo che la ipotesi di azioni di mero accertamento
preventivo innanzi all'A.G.O., pi� che mai in duplicazione del ricorso alla commissione, � decisamente
rifiutata da GtENDI, L'oggetto del processo tributario, Padova, 1984, 58 ss. e 728 ss.;
Io., Commentario, cit., 34 ss., che �ncora la giurisdizione tributaria all'interesse le~ttimo.

I150 RASSEGNA DEU..'AWOCATURA DEU..O STATO

Imalle attivit� di evasione fiscale per mancato pagamento delle imposte di
fabbricazione e di ogni altro tributo della � Logam �, con efficacia di tale
accertamento nei confronti del ministero delle finanze e delle altre parti
in causa, e ci� anche ai sensi e per tutti gli effetti di cui all'art. 36 d.P.R.

n. 602 del 1973; 3) condannarsi i convenuti (eccetto gli uffici del p.m.) alle
spese
in caso di resistenza.
Si costituivano in causa il ministero delle finanze, la s.p.a. Logam,

I
in persona del suo liquidatore Carlo Vercelli e quest'ultimo in proprio.
Il g.i. del Tribunale di Crema, con provvedimento 1� ottobre 1981 ex articolo
38 c.p.c., su eccezioni dell'amministrazione finanziaria, dichiarava l'incompetenza
per territorio di detto tribunale e designava come competente
il Tribunale di Brescia, ordinando la cancellazione della causa dal
ruolo.

Con atto del dicembre 1981 il Galmuzzi provvedev� a riassumere la
causa davanti al Tribunale di Brescia, insistendo nelle richieste originarie.

Il ministero delle finanze si costituiva in giudizio ed oltre a chiedere
il rigetto o la declaratoria di inammissibilit� delle domande, eccepiva il
difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore delle commissioni
tributarie.

In relazione a tale eccezione di Galmuzzi ha proposto la presente
istanza di regolamento di giurisdizione, chiedendo affermarsi che per la

� e resta extratributaria. Del resto la S.C., pur senza dichiararlo espressamente,
si muove nel solco della sua ferma tradizione giurisprudenziale che concepisce
il processo speciale tributario come di accertamento del rapporto del diritto
soggettivo sia pure introdotto sotto forma di impugnazione di atti (4).

Ma se la situazione soggettiva resta la medesima, come pu� un atto di
accertamento dei presupposti di una responsabilit� ex lege (quindi necessariamente
un atto dichiarativo) operare lo spostamento della giurisdizione?

Non si pu� pensare che la S.C. abbia inteso affermare in termini generali
che la �giurisdizione tributaria, condizionata ad uno degli atti di cui all'art. 16
del d.P.R. n. 636/1972, si radica solo a seguito della emanazione di uno di quegli
atti e che anteriormente non � esclusa la sussistenza della giurisdizione ordinaria
per l'accertamento di rapporti di diritto comune.

Se
cos� fosse, sarebbe sempre consentito far accertare dall'A.G.O., prima

della notifica di un provvedimento, con giudicato efficace nei confronti dell'Am

ministrazione finanziaria, la qualit� di erede, la simulazione di un contratto, la

qualdt� di socio di una societ�, di coniuge, di cessionario di azienda, di

possessore di immobile e di tante altre situazioni giuridiche ipoteticamente rile

vanti su future pretese di imposta (5).

Ma � evidente che la giurisdizione � predeterminata (nell'art. 1 del d.P.R.

n. 636 piuttosto che nell'art. 16) in relazione alle situazioni sostanziali ,e se il
ricorso al giudice tributario non � ammesso prima della emanazione di un atto
(4) Senza entrare in questo vastissimo territorio mi limito a rinviare a BAFl'LE, Motivazione
dell'accertamento e natura del processo secondo l'ultimo indirizzo delle Sezioni Unite, in Rass.
trib., 1989, I, 247.
(5) Per la confutazione di tale prospettiva v. GLENDI, Commentario, cit., 36, con ampie
citazioni di dottrina e giurisprudenza.
~
~j

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 151

causa e le domande da lui formulate davanti al Tribunale di Brescia sussiste
giurisdizione dell'.A.G.O. e non quella delle commissioni tributarie.

Sostiene all'uopo il ricorrente che le responsabilit� e le sanzioni previste
dall'art. 36 d.P.R. 602/73 (disposizioni sulla riscossione dell'imposta
sui redditi) a carico degli amministratori, ex amministratori o soci di
soggetti tassabili in base a bilancio non determinano una coobbligazione
solidale per responsabilit� di imposta, dovendosi escludere la natura tributaria
della responsabilit� prevista dalla suddetta norma, la quale non
si riferisce al mancato pagamento del tributo, tenendone le veci, ma
dipende da fatto proprio del liquidatore, amministratore e socio, che,
in presenza di attivit� sociali, non ne ha fatto impiego prioritario per
il pagamento delle obbligazioni tributarie facenti carico alla societ�, trattandosi
di responsabilit� sussidiaria di natura sanzionatoria.

Non pu� revocarsi in dubbio, pertanto, il diritto del soggetto obbligato
ex art. 36 d.P.R. n. 602 del 1973 di reagire alla pretesa, che potrebbe
essere fatta valere secondo moduli amministrativi e provvedimenti autoritativi
del fisco, chiedendo in prevenzione al giudice ordinario l'accertamento
negativo di quella responsabilit�, con onere a proprio carico di
fornire la prova liberatoria al riguardo.

L'amministrazione delle finanze non ha svolto attivit� difensiva.

Motivi della decisione. -1. -Ernesto Galmuzzi, avendo ricoperto la
carica di amministratore unico della societ� per azioni Logam, in liqui

(giurisdizione condizionata) ci� da un lato rileva solo temporalmente sui modi
dell'esercizio dell'azione, dall'altro esclude che la identica questione possa essere
comunque deferita ad altra giurisdizione.

Si deve quindi escludere che l'art. 36 nel deferire al giudice tributario il
ricorso contro l'accertamento della responsabilit� del liquidatore (parliamo per
brevit� di liquidatore e societ� intendendo riferire il discorso secondo quanto
prevede l'art. 36, anche all'amministratore ed ai soci o associati di soggetti
all'imposta sul reddito delle persone giuridiche) la abbia limitata temporalmente
ponendo come dies a quo la notifica dell'accertamento.

Alla giurisdizione delle commissioni � deferita nella totalit� la controversia
sulla responsabilit� del liquidatore; tutt'altro ordine cli questione � la disciplina
del momento e della forma in cui l'a:lli.one pu� essere esercitata. Ma
� certo che il clifetto temporaneo cli giurisdi:lli.one del ~udice tributario anteriormente
all'emissione di un provvedimento de1J.'Amminist!l'a2lione non ammette
la sussistenza cli altra giurisdizione.

La giurisdizione, per quanto anomala, creata dall'art. 36 ha sottratto alla
giurisdizione dell'A.G.O. la controversia, in qualunque modo prospettata, della
responsabilit� del liquidatore.

Se la norma, sia pure in pi.odo anomalo, ha ricompreso nella giurisdizione
tributaria un rapporto extratributario, essa va applicata a meno che non si
voglia dubitare della sua legittimit� (6); ma non � concepibile applicare la

(6) ti. stata anche sostenuta, irragionevolmente, la illegittimit� costituzionale dell'art. 36
per eccesso di delega: v. autori citati in GLENDI, Commentario, cit., 70.

RASSEGNA DELl..'AVVOCATURA DELLO STATO

dazione, coinvolta in violazioni fiscali per evasione delle imposte di fab�
bricazione sui prodotti petroliferi, dell'IVA e delle imposte dirette, ha
chiesto al giudice ordinario di accertare che la copertura della carica
di amministratore da parte sua era meramente fittizia, essendo egli effettivamente
solo un dipendente della soci�t� come lavoratore subordinato,
chiamato alla carica in senso meramente� formale essendo dominus della
societ� medesima Mario Paesetti, e dovendosi, pertanto, considerare simulato
il rapporto organico che apparentemente lo legava alla societ�.

In connessione con tale domanda (principale) di simulazione il medesimo
Galmuzzi ha chiesto altres� l'accertamento negativo della propria
responsabilit�, ai fini tributari per le evasioni fiscali, con efficacia dell'accertamento
stesso nei confronti dell'amministrazione finanziaria ai
sensi e per gli effetti dell'art. 36 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602 riguardante
gli obblighi degli amministratori e liquidatori delle societ� che non
abbiano provveduto a soddisfare le obbligazioni creditorie di questa. ~

Stabilisce il primo comma dell'art. 36 che i liquidatori dei soggetti

all'imposta sul reddito che non adempiano all'obbligo di pagare con le ~
attivit� della liquidazione le imposte dovute per il periodo della liqui~
dazione medesima e per quelli anteriori, rispondono in proprio del paga

mento delle imposte se soddisfano crediti di ordine inferiore a quello

;

I "

norma in modo parziale, aprendo una, forse unica, incoerente e pericolosa
breccia verso il doppio binario e verso la reintroduzione delle azioni di mero
accertamento preventivo. Non esistono nella esperienza giuridica altre ipotesi
di situazioni in cui la giurisdizione si trasferisce con l'evolversi (senza trasformazioni)
della situazione medesima (7). i

III � Con quanto affermato con la sentenza che si commenta, non solo si ~
� riconosciuto praticabile un doppio binario, ma si � anche ammessa la proponibilit�
,di un'azione di mero accertamento preventivo; ci� in base alla semplice
considerazione che non si incontrano i divieti che valgono solo in materia

tributaria. ~
Senza affrontare il problema delle azioni di mero accertamento, si ritiene r
necessario rilevare che, posta come pacifica l'improponibilit� di tali azioni sia

innanzi alle commissioni sia innanzi all'A.G.O. relativamente a tutte le controE
versie tributarie (o almeno a quelle devolute alla giurisdizione delle commisI

sioni (8)), non pu� non seguirsi lo stesso orientamento per tutte le situazioni

(7) Veramente problematica � la c;ostruzione secondo la 9uale l'obbligazione ex lege del
liquidatore che gi� esiste come obbligazione civile, � si irrigidisce ne~li schemi del provvedimento
amministrativo tributario di cui segue la disciplina anche giurisdizionale �.
(8) Correntemente si ripete che le azioni di mero accertamento sono state ammesse dalla
I

~urisprudenza nelle imposte indirette e lo sarebbero tuttora (una riaffermazione in tal SIJnso
e stata ultimamente fatta dalle Sezioni Unite con la sent. 1� aprile 1987, n. 3107, in Boli. trib., I
1987, 839, in un caso molto particolare); ma la affermazione va rivista perch� a seguito della
riforma il principio della giurisdizione condizionata � stata ribadita in via generale per tutti
i tributi; anzi per le imposte indirette soggette alla giurisdizione ordinaria l'azione deve essere
preceduta non solo da un provvedimento dell'ufficio ma anche da un ricorso amministrativo
(art. 38 d.P.R. n. 640/1972; art. 11 d.P.R. n. 641/1972; art. 33 d.P.R. n. 642/1972; art. 20 d.P.R.

n. 638/1972; art. 24 d.P.R. n. 639/1972; pi� recentemente art. 3 legge 24 gennaio 1978, n. 27.
Sullo stesso piano aitt. 76 e 82 d.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43 sulle imposte doganali). Ed � I

coerente che sul punto non vi sia differenza tra imposte dirette ed indirette e tra giurisdi

zione ordinaria e giudisdizione speciale. Per la inammissibilit� in via generale delle azioni
di mero accertamento cfr. da ultimo Cass., 19 giugno 1990, n. 6174, in Corr. trib., 1990, 2595.

;

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 153

tributario, o assegnano beni ai soci o associati senza avere prima soddisfatto
i crediti tributari.
Ai sensi del secondo comma la stessa responsabilit� si estende agli
amministratori in carica al momento dello scioglimento della societ�.

Infine il quarto comma prevede la responsabilit� personale anche per
gli amministratori che abbiano compiuto nel corso dei due ultiini periodi
di imposta precedenti alla messa in liquidazione operazioni di liquidazione
ovvero di occultamento di beni.

Come evidenziato nella relazione ministeriale la norma dell'art. 36
costituisce una pi� attenta rilettura del precedente art. 265 del testo unico

n. 645 del 1958 la cui portata viene estesa alla responsabilit� solidale dei
soci ed associati che hanno ricevuto in assegnazione beni nei due periodi
di imposta precedenti alla liquidazione ed agli amministratori che, nello
stesso periodo, hanno compiuto operazioni di liquidazione o di occultamento
di beni.
2. -Questa essendo la base normativa dell'azione di accertamento
negativo proposta dal Galmuzzi che intende sottrarsi alla responsabilit�
che discende dal richiamato articolo, risulta giuridicamente fondata la
tesi del ricorrente il quale, richiamando il costante orientamento della
giurisprudenza di questa corte regolatrice, sostiene la giurisprudenza del
giudice ordinario al riguardo, avendo proposto il presente regolamento preper
le quali � attribuita alla Amministrazione finanziaria, sia pure in modo
anomalo, una potest� di accertamento ed � designata la giurisdizione delle commissioni.
Tutte le ragioni che sostengono la regola che vieta la proponibilit�
dell'accertamento preventivo valgono allo stesso modo per il problema in questione:
se � nell'attribuzione dell'ufficio tributario accertare la responsabilit�
del liquidatore, questa attribuzione non pu� essere usurpata anticipando con
una pronunzia giurisdizionale la verifica della sussistenza della obbligazione;
e se la giurisdizione � prestabilita in via successiva sotto forma di ricorso contro
l'accertamento innanzi al giudice speciale, non pu� esservi concorrenza
di altra giurisdizione in via preventiva.

A tutte le ragioni che si adducono per escludere la proponibilit� delle
azioni di mero accertamento, che � qui superfluo richiamare, si pu� aggiungere
che nella controversia in esame, come in ogni altra controversia di imposta,
l'azione preventiva, oltre a sovvertire in modo sostanziale le regole dell~ attuazione
del rapporto con la soppressione del procedimento amministrativo, la
modificazione del regime della prova e del relativo onere, costringe l'Ammini�
strazione a seguire in tempi e sedi non proprie l'iniziativa del soggetto passivo,
mentre essa deve perseguire la sua attivit� secondo programmi e moduli orga�
nizzativi predisposti (art. 36-bis e 37 d.P.R. n. 600/1973) e in ragione di termini
che l'iniziativa casuale del privato non pu� sovvertire. Ma vi � di pi�. Perch�
l'azione di accertamento preventivo possa essere ammissibile sul piano dell'in�
teresse deve esservi un principio di attivit� dell'Amministrazione (un procedi�
mento in itinere) che concreti quanto meno una minaccia capace di ingenerare
incertezza. Ma se in questo momento interviene una azione preventiva di accer

tamento, la materia in quel momento controvertibile risulta diversa da quella

che potr� essere al termine del procedimento amministrativo. Nel caso di specie,

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

154

v�ntivo, per confutare in radice l'eccezione dell'amministrazione finan~:

~
ziaria di difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore delle com

II
ili

missioni tributarie rispetto alla proposta azione qualificata inesattamente
come azione di accertamento negativo di obbligazione tributaria. .

La responsabilit� del liquidatore od amministratore di una societ� tassabile
in base a bilancio, contemplata dall'art. 265 d.P.R. 26 gennaio 1958

n. 645 per inosservanza dell'obbligo di pagare con le attivit� della liquidazione
le imposte dovute dalla societ� medesima, integrava per univoco in�
dirizzo giurisprudenziale, non un debito tributario, ma un debito da comportamento
illecito, la cui esigibilit� non richiedeva un'autonoma iscrizione
a ruolo, ma derivava dall'iscrizione a ruolo delle suddette imposte a carico
della societ�, nonch� dal provvedimento con il quale l'intendente di finanza
I

disponeva l'applicazione della citata norma sanzionatoria (Cass., sez. un.,
2145/85, Foro it., Rep. 1985, voce Riscossione delle imposte, n. 122).
Non trattandosi di obbligazione (o coobbligazione) riferita al debito
tributario, ma di debito per fatto proprio, ne consegue che l'azione di detto

liquidatore od amministratore davanti al giudice ordinario, per contestare
la sussistenza degli elementi costitutivi di quella responsabilit�, non investe
il rapporto tributario, e non � quindi soggetta n� alle preclusioni previste
dagli artt. 208 e 209 del citato decreto, in relazione alla pendenza dell'esecu

zione esattoriale, n� al preventivo esperimento di ricorso alle commissioni
tributarie (Cass. 6477-86, id., Rep. 1987, voce Tributi in genere, n. 1165; �

2955/86 ibid., voce Guerra (provvedimenti), n. 2; 549/81, id., Rep. 1981, voce

Ila responsabilit� del liquidatore pu� concretarsi solo al termine della liquidazione,
sia essa formale o di fatto, quando sar� certo che non esistono pi� fil

at1livit� sociali e che non si � provveduto e non pu� p.i� provvedersi al pagamento
dei debiti di imposta; ma se l'azione di accertamento mero viene anticipata
ad un momento in cui la liquidazione � ancora in corso, essa avr� ad
oggetto una situazione diversa, non solo come materiale probatorio ma come
presupposti, da quella che sar� (o potr� eventualmente essere) materia dell'accertamento.

E cos� si pone in termini assolutamente insolubili il problema, signific;:ativamente
taciuto nella sentenza in esame, del coordinamento tra azione preventiva
innanzi all'A.G.O. e ricorso successivo innanzi alla Commisisone.

Infine l'azione di mero accertamento si giustifica solo quando corrisponde
� a sentite esigenze di tutela insuscettibili di essere altrimenti appagate >>, il
che non si verifica quando � data, come in tutti i rapporti tributari, una efficace
tutela tipica innanzi alla giurisdizione speciale (9).

IV -L'occasione sarebbe stata propizia per una maggiore riflessione sulla
natura della responsabilit� del liquidatore ed una pi� attenta verifica della
portata dell'art. 36 del d.P.R. n. 602. La troppo affrettata affermazione che nulla
sarebbe cambiato sul piano sostanziale ha portato alla inaccettabile concezione
di un provvedimento amministrativo, che solo �dal trattamento formale >>, trasforma
un'obbligazione civile in un rapporto tributario �anche sostanziale�.

(9) GLENDI, L'oggetto, cit., 736.
::

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 155

Riscossione delle imposte, n. 62; 2925/78, id., R~p. 1978, voce cit., n. 90
1273/78, ibid., n. 87; 1484/72, id., Rep. 1972, voce Tributi in genere, n. 181).

Alla radice dell'espresso indirizzo giurisprudenziale sta il rilievo che la
responsabilit� considerata non � collegata all'inadempimento di una obbligazione
tributaria, ma al fatto proprio del liquidatore, individuato in talune
decisioni nella condotta dolosa o colposa del soggetto (cfr. Cass. 3021/71
id., Rep. 1971, voce Riscossione delle imposte, e 1484/72, cit.), ma succes�
sivamente puntualizzato nel senso che la responsabilit� stessa trova fonte
in un rapporto obbligatorio autonomo e distinto da quello tributario, non
solidale n� sussidiario, il quale nasce ape legis, per effetto della sussistenza
di � attivit� � nel patrimonio della societ� in liquidazione, ovvero di quella
per la quale si sia verificata una causa di scioglimento, nonch� per effetto
della circostanza della distrazione di tali � attivit� '" da parte dei liquida�
tori od amministratori, a fini diversi dal pagamento delle imposte dovute
(Cass. 1273/78, cit.).

Deve essere, pertanto, ribadito che il rapporto giuridico in forza del
quale il liquidatore ed amministratore � tenuto a rispondere in proprio
delle imposte evase, non � fondato sul dolo o sulla colpa, ma ha la sua
fonte in una obbligazione ex lege, di cui il liquidatore � responsabile se�
condo le norme comuni degli artt. 1176 e 1218 e.e. in relazione agli elementi
obiettivi della sussistenza di attivit� nel patrimonio della societ� in liquida�

Gi� sotto la vigenza del T.U. del 1958 la responsabilit� del liquidatore si
doveva riportare nell'obbligazione tributaria (10).

Inizialmente la responsabilit� del liquidatore veniva fondata su un com�
portamento doloso o colposo fonte di una obbligazione risarcitoria autonoma
rispetto all'imposta (11). Successivamente la ricostruzione dell'istituto � stata
operata dalla giurisprudenza della S.C. Con le sentenze 6 luglio 1977, n. 2972 e
2 agosto 1977, n. 3411 (12) fu affermato che il liquidatore risponde a titolo
proprio (non in solido con la societ� e nemmeno in via sussidiaria) per il sol
fatto dell'esistenza di un attivo sociale non utilizzato per il soddisfacimento del
debito di imposta, indipendentemente da una condotta colposa; tale responsa�
bilit� creata dalla norma tributaria � di natura totalmente diversa da quella
regolata dall'art. 2456 C.C. con la conseguenza che la relativa obbligazione �
soggetta alla prescrizione ordinaria e non alla prescrizione quinquennale del�
l'art. 2947. Ritornando sul tema, le sentenze 14 marzo 1978 D.. 1273 e 10 giugno
1978, n. 2927 (13) aggiunsero che bench� la responsabilit� ex lege fosse di carattere
obiettivo, il liquidatore non pu� essere considerato un responsabile, di

(10) BAFILE, Sulla responsabilit� personale del liquidatore e dell'amministratore delle per�
sane giuridiche, in questa Rassegna, 1977, I, 700; Io., Ancora sulla responsabilit� personale del�
l'amministratore e del liquidatore delle persone giuridiche, ivi, 1978, I, 478; Io., Responsabiledi imposta, in Nuovissimo digesto italiano -Appendice, VI, 633.
(11) PARLATO, Il responsabile di imposta, Milano, 1962, 131 ss.; FALSITTA. Natura ed accertamento
della responsabilit� dei liquidatori per il mancato pagamento delle imposte dirette
dovute dagli enti tassabili in base a bilancio, in Riv. dir. finanz., 1963, 253 ss.; FEDELE, Diritto
tribuiario e diritto civile nella disciplina dei rapporti interni tra i soggetti passivi del tributo,
ivi, 1969, I, 45, nota 72; pi� recentemente DoLFIN, Profili innovativi della disciplina della responsabilit�
dei liquidatori, degli amministratori e dei soci introdotta dall'art. 36 d.P.R. n. 602
del 1973, ivi, 1976, II, 271.
(12) In questa Rassegna, 1977, I, 699.
(13) In questa Rassegna, 1978, I, 478.

156

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

zione e della distrazione di tali attivit� a fini diversi dal pagamento delle
imposte dovute (Cass. 2972/77, id., 1978, I, 709).

Stante la natura non fiscale dell'obbligazione, l'azione di accertamento
proposta dal liquidatore o dall'amministratore per dimostrare l'inesistenza
dei presupposti di tale obbligazione ex lege non compete alla giurisdizione
della commissione tributaria la quale risulta configurabile alla stregua
del ricordato art. 36 solo in presenza di atto di accertamento (ex art. 60

d.P.R. n. 600 del 1973) contro il quale � ammesso ricorso, secondo le disposi�
zioni relative al contenzioso tributario, di cui al d.P.R. 26 ottobre 1972
n. 636, che non sospende di per s� l'esecuzione, potendo provvedere al
riguardo su istanza dell'interessato, l'intendente di finanza (cfr. art. 36
quinto e sesto comma, ed art. 39, primo comma, d.P.R. n. 602 del 1973).
Non � senza significato che il legislatore abbia ritenuto di richiamare
espressamente le norme sul contenzioso tributario di cui al d.P.R. n. 636
del 1972, il cui art. 1 contiene un elenco rigorosamente tassativo dell'area
di giurisdizione riservata .alle commissioni medesime, che in tanto spetta
in quanto si tratti di controversie attinenti a quelle ben specificate imposte
che sono richiamate dalla norma, e si tratti di impugnare taluno degli atti
ivi specificati (anche se la tassativit� dell'elencazione � suscettibile di interpretazione
adeguatrice, per evitare vuoti di tutela come ha puntualizzato
la Corte costituzionale).

imposta obbligato in via sussidiaria al pagamento del tributo, perch� risponde
a titolo proprio di un'obbligazione civile di misura solo oggettivamente corri�
spondente all'imposta; conseguentemente la domanda da esso proposta per
opporre l'inesistenza della sua responsabilit� (non dell'obbligazione tributaria
della societ� che non pu� contestare) si configura come una controversia non
tributaria devoluta alla giurisdizione ordinaria, bench� la responsabilit�, avente
anche natura sanzionatoria (14) venisse accertata (p�r nel silenzio della legge)
con provvedimento autoritativo contro il quale il responsabile ha l'onere di
assumere l'iniziativa processuale.

Questa giurisprudenza si � consolidata (15); ed � stata accolta da parte
della dottrina (16).

La detta costruzione dell'istituto � per pi� profili contraddittoria. A parte
l'idea non lineare di una obbligazione civile di ammontare corrispondente
all'imposta, � difficile spiegare come una responsabilit� di natura obiettiva di
diritto comune possa trarre origine da una norma tributaria e come la sottolineata
differenziazione dalla responsabilit� ex art. 2456 non attragga la posi�
zione del liquidatore, pur soggetto alla potest� di accertamento, nell'orbita

(14) La natura prettamente sanzionatoria della responsabilit� del liquidatore � sostenuta
dal D'ORSI, Sulla responsabilit� dei liquidatori ed amministratori per le imposte non pagatedalla societ�, in Dir. prat. trib., 1979, II, 273; ID., La responsabilit� degli amministratori e dei
liquidatori di societ� per le sanzioni fiscali e le imposte non pagate dalla societ�, in Le san�
zioni in materia tributaria, Milano, 1979, 204 ss.; v. anche MltHEU, Corso di diritto tributario,
Torino, 1981, 147.

(15) Ca!!s., 19 maggio 1980, n. 3270, in questa Rass~gna., 1980, I, 22?; 6 maggio 1985, nn. 2820,
2821 e 2822, ivi, 1985, I, 846; 6 novembre 1986, n. 6477, m Dir. prat. trzb., 1988, Il, 65. ,, ~~
(16) TESAURO, Istituzioni di diritto tributario, Torino, 1987, 96; VIGLIOTTI, Note sulla disci�
f'

plina della responsabilit� dei liquidatori e amministratori per le imposte non pagate dalla so

ciet�, in Dir. prat. trib., 1986, II, 21; SPECA, Problemi controversi sulla responsabilit� fiscale
degli amministratori, ivi, 1988, II, 65.

1:
i:
!!

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRmUTARIA 157

Condicio sine qua non per ipotizzare la giurisdizione (speciale) delle
commissioni tributarie �, dunque, l'esistenza di una controversia che
riguardi obbligazioni tributarie afferenti agli indicati tributi e concerne
l'impugnazione di specificati atti; ma poich� l'obbligazione di cui deve
rispondere il liquidatore non ha natura tributaria, alla stregua di un
costantissimo indirizzo giurisprudenziale che abbraccia quasi un ventennio,
la profilabilit� di una competenza delle commissioni tributarie per
quanto attiene all'accertamento dei presupposti della responsabilit� relativa,
va esclusa, restando perfettamente valide a dieci anni di distanza, le
rigorose argomentazioni che si leggono nella sentenza 2925 del 1978, cit., per
negare che la fattispecie di cui all'art. 265 t.u. del 1958, cosl come poi quella
di cui all'art. 36 t.u. n. 602 del 1973, integrasse una obbligazione tributaria
(sia pure al livello della solidariet�), trattandosi di rispondere ex lege per
fatto proprio secondo una misura di responsabilit� che nell'obbligazione
tributaria trova il suo limite (cfr. il primo comma del cit. art. 36 secondo
cui tale �responsabilit� � commisurata all'importo dei crediti di imposta
che avrebbero trovato capienza.in sede di graduazione dei crediti � � nei
limiti del valore dei beni occultati�) come precisa il comma successivo.

Posto che l'azione di accertamento non riguarda la consistenza di una
obbligazione tributaria, per contestare la giurisdizione del giudice ordinario

tributaria. � poi difficile negare che la responsabilit� del liquidatore non sia
sussidiaria: se il liquidatore per contestare la sua responsabilit� pu� solo
opporre di non aver avuto la disponibilit� di attivit� sociali o di aver impegnato
tutte le attivit� per il pagamento delle imposte, senza poter contestari>
l'obbligazione tributaria della societ�, � chiaro che la sua responsabilit� non �
autonoma dalla obbligazione principale, ma � da essa dipendente tanto che si
modifica o si estingue parallelamente al debito tributamo della societ�; neppure
pu� dirsi che il liquidatore non � assistito dal beneficio di escussione, p.::rch�
la sua responsabilit� sorge in conseguenza del mancato adempimento della
societ� (obbligato principale) contro la quale � stato emesso il ruolo; anzi
la responsabilit� del liquidatore non si concreta minimamente fino a quando
l'adempimento da parte della societ� � ancora possibile per non essere conclusa
la liquidazione.

Se la responsabilit� del liquidatore fosse veramente autonoma e di nat�r.:i
civile, dovrebbero in qualche modo individuarsi le regole che la disciplinano, e
che invece mancano completamente. Ci� avviene perch� il ldquidatore � responsabile
dell'imposta, cos� come accertata nei confronti della societ�, che con�
serva anche nei confronti del liquidatore i suoi connotati quanto al regime
della prescrizione, dei privilegi, della riscossione, della mora, ecc.

� vero che il liquidatore risponde a titolo proprio, ma l'oggetto di questa
responsabilit� � l'obbligazione di altri secondo la regola del responsabile di
imposta di cui all'art. 64 del d.P.R. n. 600/1973 (17). Questa conclusione la giuri�
sprudenza ha tenacemente evitato per una ragione che fra breve si tenter� di
individuare. Per escludere la ricomprensione del liquidatore nel responsabile
di imposta si � opposto che la responsabilit� non sorge esclusivamente in

(17) Per l'inquadramento del liquidatore nella figura del responsabile di imposta, pur con
alcune particolarit�, si esprime POTITO, L'ordinamento tributario italiano, Milano, 1978, 370.

158 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

non varrebbe richiamare l'orientamento che dopo la riforma tributaria
ritiene improponibile nel nostro ordinamento l'azione di accertamento
negativo dell'obbligazione tributaria anteriormente riconosciuta ammissibile
davanti al giudice ordinario, dovendosi ritenere che un'azione siffatta
non trovi pi� spazio n� davanti al giudice ordinario, n� davanti al giudice f:

:.:

tributario (cfr. Cass., sez. un., 6042/83, id., Rep.1983, voce Tributi in genere,

n. 602; 660/86, id., 1986, I, 1902; 2218/81, id., 1981, I, 2206 1240/81, id., Rep.
1981, voce cit., n. 998; 942/77, id., 1977, I, 811).
Quella che il Galmuzzi ha incardinato , davanti al tribunale �, quindi,
un'azione negativa di un diritto soggettivo extratributario che rientra, in
assenza di disposizione derogatoria, nella giurisdizione del giudice dei
diritti per antonomasia e cio� del giudice ordinario, avendo natura di
deroga ai principi generali sul riparto della giurisdizione l'attribuzione che
l'ultimo comma dell'art. 36 prevede rispetto all'atto di accertamento delle
relative responsabilit�, dando prevalenza alla forma dell'atto che quantifica
la pretesa ed intima l'adempimento all'obbligo rispetto all'intrinseca natura
(non tributaria) della pretesa azionata, sicch� sotto questo profilo
l'obbligazione, la cui inesistenza ben pu� accertare il giudice ordinario, in
via preventiva, si irrigidisce negli schermi del provvedimento amministrativo
tributario di cui segue la disciplina anche giurisdizionale.

conseguenza dell'inadempimento dell'obbligato principale ma richiede un ulteriore
elemento, ossia un comportamento contra legem del liquidatore.

Ma il :responsabile di imposta risponde in via sussidiaria non semplicemente
in conseguenza dell'inadempimento dell'obbligato principale, ma anche
in quanto si avverino i presupposti volta a volta considerati dalla legge che
costituiscono il titolo della responsabilit�; vi � sempre un quid pluris oltre
l'inadempimento che d� fondamento alla responsabilit� per l'obbligo altrui
altrimenti ingiustificabile. In tutte le ipotesi dell'art. 64 a concretare la responsabilit�
sussidiaria concorre un presupposto (cessione di azienda, qualit� di
socio illimitatamente responsabile) a volte rapportabile ad un comportamento
attivo (socio accomandante che compie atti di amministrazione) s� che non v:i
� ragione per dare un particolare rilievo al fatto che la responsabilit� del liquidatore
presuppone qualcosa di pi� dell'inadempimento.

In conclusione gi� sotto il vigore del T.U. del 1958 si doveva ritenere che
la responsabilit� del liquidatore fosse da riportare nell'ambito della soggettivit�
passiva tributaria. Peraltro la sentenza n. 1273/1978 gi� citata aveva unificato
sott� la normativa dell'art. 265 anche la responsabilit� del liquidatore per le
imposte relative alle nuove iniziative da esso intraprese, per le quali a normi>
dell'art. 2279 e.e. risponde illimitatamente; in questo caso non potrebbe minimamente
dubitarsi della natura tributaria della obbligazione del liquidatore, che
non � disomogenea rispetto all'altra ipotesi di responsabilit�.

V -Le incongruenze che si sono riscontrate nella impostazione della giurisptudenza
erano t�ttavia, al tempo, in larga misura giustificate.
Stante la povert� della disciplina del T.U. del 1958 e sulla premessa che
il liquidatore � vincolato alla obbligazione accertata verso la societ� .che �

chiamato ad adempiere nella fase esecutiva, la giurisprudenza si preoccup� di
lasciare a questo soggetto gravemente minacciato una possibilit� di difesa, pur

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 159

In altre parole, mentre prima della innovazione normativa di cui ai
commi quinto e sesto dell'art. 36, l'esigibilit� dell'obbligo a carico dell'am.
ministratore o liquidatore della societ� non richiedeva una autonoma
iscrizione a ruolo e si ricollegava puramente e semplicemente al prov�
vedimento applicativo disposto dall'intendente di finanza, il nuovo testo
unico si � preoccupato di disciplinare la fase procedimentale dell'accertamento
ex art. 60 d.P.R. n. 600 del 1973. E rispetto al provvedimento amministrativo
di accertamento ha ritenuto di prevedere una fase impugnatoria
tipica davanti alle commissioni tributarie. La previsione di questa
giurisdizione tributaria anomala~~on comporta un ripensamento sulla natura
dell'obbligo, ma rappresenta la riprova del carattere non tributario
del medesimo; ed infatti, se il legislatore non fosse intervenuto con una
previsione espressa, non sarebbe stato in nessun modo ipotizzabile l'intervento
del giudice tributario. Si � ritenuto, invece, opportuno rendere omogeneo
il procedimento di accertamento dell'obbligo per responsabilit�
extratributaria dell'amministratore o liquidatore, ai procedimenti di accertamento
dei tributi e delle obbligazioni accessorie. Ed una volta pre�

nei ristretti limiti ammessi; affermando la natura tributaria dell'obbligazione
e la sua riscuotibilit� a mezzo ruolo, si andava incontro ai divieti delle opposizioni
previsti dagli artt. 208 e 209 del T.U. Originariamente si ammetteva che
al liquidatore fosse concessa soltanto l'azione di risarcimento del danno contro
l'esattore dopo il compimento della esecuzione (18); ma questo rigore non
era accettabile. D'altra parte assai incerta era pi� in generale la posizione deJ
responsabile Qi imposta quanto alla sua tutela giurisdizionale. E cos� per riequilibrare
un sistema imperfetto la S.C. afferm� che il liquidatore, come altri
soggetti responsabili diversi dal contribuente, potessero tutelare la loro posizione
innanzi all'A.G.O. con un'azione che si presentava con i caratte.:i dell'accertamento
negativo (furono queste le sole ipotesi in cui venne riC<>nosciuta
l'ammissibilit� dell'accertamento preventivo nelle imposte dirette (19J). In vista
di questo risultato si afferm� (e forse non era indispensabile) che la responsabilit�
del liquidatore si ponesse al di fuori del rapporto di impm.ta, bt:nch�
rimanesse alquanto nel vago la affermata natura civile della responsabilit�.

Peraltro al tempo non si poneva una questione di giurisdizione e~se.ndo
tutte le controversie di imposta deferibili all'A.G.O., s� che il dubbio da superare
era solo se fosse o meno necessario il preventivo ricorso alla commissione
almeno in un grado a norma dell'art. 22 del D.L. 7 agosto 1936, n. 1639.

Ma a seguito della riforma tributaria si imponeva una riconsiderazione
completa del problema. E bench� la S.C. avesse gi� affermato chi:: l'ultimo
comma dell'art. 36 quale norma processuale fosse immediatamente applicabile
anche ai rapporti anteriorl che rimanevano per la sostanza soggetti alla disciplina
anteriore (20), ponendo cos� l'attenzione sulle sostanziali <lifferenze, la
sentenza ora intervenuta ha senza esitazione stabilito che la riforma non ha
mutato la essenza della responsabilit� del liquidatore.

(18) Cass., 28 marzo 1973, n. 824, in questa Rassegna, 1973, I, 712.
(19) BAFILE, Introduzione al diritto tributario, Padova, 1978, 262 ss.; v. anche annotazione
alla
sentenza in rassegna, in Boli. trib., 1989, 1661.
(20} Sent. 6 maggio 1985, n. 2822, cit.; 24 giugno 1985, n. 3797, in Rass. trib., 1985, Il, 375.

160 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
scelta tale strada rispetto all'atto di accertamento si � introdotta la giurisdizione
impugnatoria di legittimit� rispetto alle obbligazioni medesime
che tributarie non sono, ma scaturiscono dalla responsabilit� per il mancato
pagamento delle attivit� della liquidazione delle imposte dovute
dalla societ�.
Elemento determinante ai fini dell'attribuzione della giurisdizione (non
essendo dubbio che la ripartizione fra giudice ordinario e giudice tributario,
nonostante la possibile inserzione in quel procedimento della corte
d'appello ex art. 40 d.P.R. n. 636 del 1972, d� luogo a profili di giurisdizione)
� quindi il concretizzarsi della pretesa @ll'amministrazione in un formale
atto di accertamento ex art. 60 d.P.R. n. 600 del 1970.

Venuto in essere, il soggetto interessato pu� adire il giudice ordinario
per fare accertare l'inesistenza dei presupposti della responsabilit� per il
mancato pagamento delle imposte a carico della societ�, o per l'occultamento
di attivit� sociali, senza che gli si possa obiettare che non sono

VI -L'art. 36 del D.P.R. n. 602, che sostituisce con un testo assai pi�
articolato la previsione pi� che sommaria dell'art. 265 del r.u. del 1958, ha
dato una definizione della responsabilit� del liquidatore che, sia o meno
innovativa rispetto al passato, � sufficientemente chiara.

Nel primo comma si legge che i liquidatori, che non adempicmo : il'c bbiigo
di pagare con le attivit� della liquidazione le imposte dovute � rispondono in
proprio al pagamento delle imposte�. Questa espressione, peraltro uguale a
quella della precedente norma, non consente dubbi interpretativi; colui che
risponde in proprio del pagamento� delle imposte dovute da altri i precisamente
il. responsabile di imposta, soggetto ad una obbligazione tributana che ha per
oggetto, per l'aippunto, l'imposta riferibile ad altri e non una obbligazione civile.
Ma il testo normativo aggiunge, ed in questa parte � chiaramente irnovativo,
che la responsabilit� nasce se i liquidatori soddisfano crediti di ordine inft:riore
a quelli tributari o assegnano beni ai soci o associati senza aver prima soddisfatto
i crediti tributari; la responsabilit� � commisurata ail'importo dei crediti
di imposta che, sulla base di un piano di ripartizione nco�nmito ex post,
avrebbero trovato capienza in sede di gradu�zione dd crediti. Da ci� emerge
con tutta evidenza che la responsabilit� � dipendente rispetto alla obb!igazione
principale al punto che si persegue il risultato di ric..oruporre la situazione
normale che si sarebbe avuta se si fosse proceduto alla liquidazione nsp.�ttando
l'ordine dei privilegi; quel che si pretende dal liquidatore in proprio � il
pagamento di quella stessa imposta che il liquidatore, quale organo d"lla societ�,
avrebbe dovuto pagare.

Si deve osservare al riguardo che nella liquidazione della societ� il liquidatore
non deve (e non pu�) tutelare la par condicio dei creditori e deve anzi soddisfare i
editori nell'ordine in cui si presentano, ma se si avvede di non poter estinguere
tutti i crediti, e segnatamente quelli tributari, per sottrarsi alla sua responsabilit�
ha il dovere di promuovere la dichiarazione di fallimento (21). Ma ove il fallimento
non sia stato dichiarato, l'art. 36 prevede la ricostruzione ex post, ovviamente
nei soli confronti dell'amministrazione finanziaria, di una sorta di procedura con

(21) Cass., 6 maggio 1985, n. 2822, cit.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 161

proponibili azioni di accertamento negativo di obbligazioni tributarie
per l'evidente ragione che l'obbligazione in contestazione non ha carattere
tributario.

Se per� l'amministrazione finanziaria si sia attivata ed abbia concre�
tato la sua pretesa in accertamento formale, scatta la previsione normativa
innovativa di cui all'art. 36 cit. e la giurisdizione oppositiva, solo in
forza di questa espressa previsione di legge, si radica davanti alle commissioni,
nonostante la natura non tributaria della pretesa.

Sotto il vigore dell'art. 265 t.u. 29 gennaio 1958 n. 645, era stato precisato
con estrema chiarezza (cfr. Cass., sez. un., 2925/78, cit.) che l'accertamento
e l'affermazione della responsabilit� in proprio dei liquidatori ed amministratori
di una societ� tassabile in base al bilancio, per il mancato paga�
mento dei tributi dovuti dalla societ� medesima, spettano, lo stesso, all'intendente
di finanza, secondo la procedura autoritativa prevista per l'accertamento
di infrazioni e l'irrogazione di sanzioni dalla legge 7 gennaio 1929

corsuale figurativa per porre a carico del liquidatore l'imposta che la societ�
avrebbe dovuto pagare se l'ordine dei privilegi fosse stato rispettato. Tale finalit�
di attuazione di una liquidazione concorsuale � perseguita in modo ancor piil
evidente nel 3� comma dell'art. 36 che, dichiarando � responsabili del pagamento
delle imposte � dovute dalla societ� i soci o associati che hanno ricevuto nel
corso degli ultimi due periodi di imposta precedenti alla messa in liquidazione
denaro o altri beni in assegnazione dagli amministratori, d� luogo ad una sorta
di revocatoria fallimentare. Tutto il sistema tende a recuperare verso il liquidatore
o verso i soci l'imposta insoluta della societ�.

Ora affermare che tutto questo complesso costrutto � estraneo aHa soggezione
tributaria � veramente difficile. Pi� che mai � azzardato ritenere, come
fa la sentenza in esame, che la responsabilit� del liquidatore � regolata dalle
norme comuni degli artt. 1136 e 1218 e.e.-E quando pure fossero esatte le
conclusioni raggiunte nel vigore dell'art. 265 del T.U. del 1958, del che � lecito
dubitare, � arduo affermare che l'art. 36 conterrebbe la riprova del carattere non
tributario dell'obbligo del liquidatore. Oltretutto il 3� comma dell'art. 36 nel
disciplinare in modo particolarissimo la responsabilit� dei soci fa salve le maggiori
responsabilit� stabilite dal codice civile.

Nel 5� comma dell'art. 36 si riconduce l'accertamento della responsabilit�
sulla potest� dell'ufficio tributario abilitato ad emettere un avviso di accertamento
ordinario soggetto alle regole del� D.P.R. n. 600/1973. ~ appena necessario
rilevare l'importanza della norma per escludere che la materia dell'accerta�
mento possa essere una obbligazione civile; se cos� fosse l'art. 36 avrebbe imposto
non soltanto una � anomala giurisdizione �, irrazionale ma pur ammis�
sibile, ma anche una anomala attribuzione amministrativa ben difficilmente
compatibile con i principi.

Ma questa parte della norma � anche ben chiara nello stabilire che con il
provvedimento dell'ufficio tributario si accerta � la responsabilit� di cui ai com�
mi precedenti ,, non l'obbligazione che � quella gi� accertata nei confronti della
societ�. Ci� riconferma il principio, ripetutamente affermato nella giurisprudenza,
come si � visto, che il liquidatore pu� contestare la sussistenza della sua
responsabilit�, ma non pu� contestare l'obbligazione tributaria gi� accertata nei
confronti della societ�.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

162

n. 4, sicch�, l'azione giudiziaria promossa da uno di quei soggetti, per insor�
gere avverso il provvedimento dell'intendente affermativo di dette respon�
sabilit�, si traduceva in un'azione di accertamento negativo della sussi�
stenza dei relativi presupposti, nella quale l'obbligato assumeva la veste
processuale e sostanziale di attore, e, come tale, era tenuto a fornire la
prova della pretesa illegittimit� del provvedimento stesso, muovendo dal
presupposto che tale responsabilit� non traeva origine da un'obbligazio~e
e coobbligazione nel debito tributario, ma configurava una responsabilit�
per fatto proprio, che presuppone l'esistenza, e la definitivit� di quel debito,
restando escluso che l'azione proposta contro l'amministrazione fi.
nanziaria da detti liquidatori od amministratori, per l'accertamento negativo
degli elementi costitutivi dell'indicata responsabilit�, vertesse su rapporto
tributario, e fosse quindi soggetta alle preclusioni previste dagli art.
208 e 209 del citato decreto, in relazione alla pendenza dell'esecuzione esattoriale,
ed al preventivo esperimento di ricorso alle commissioni tributarie.
Da tutto quanto precede risulta ben evidente che la responsabilit� del
liquidatore non � affatto autonoma e distinta ma strettamente dipendente dalla
obbligazione tributaria; essa � sicuramente sussidiaria nel duplice significato
che l'obbligo del liquidatore � conseguente al definitivo inadempimento della
societ� precedentemente escussa e ormai incapace di a:de:mpiere, ma allo stesso
tempo ha per oggetto la stessa obbligazione tributaria della societ� come accer�
tata nei suoi confronti con atto opponibile al liquidatore (22). Ne consegue
che la obbligazione del liquidatore � di natura tributaria e come tale natural�
mente soggetta alla relativa disciplina quanto all'accertamento ed al conten�
zioso (23).

Pi� propriamente il liquidatore va definito a tutti gli effetti come un respon�
sabile di imposta.

A questo punto poteva anche essere superfluo l'ultimo comma dell'art. 36
che esplicitamente ammette contro l'accertamento il ricorso secondo le disposizioni
del D.P.R. n. 636/1972. Trattasi soltanto di una ripetizione che si risolve
in una naturale, coerente e per nulla anomala conferma di quanto emergeva
gi� dall'art. 16 del d.P .R. n. 636 (simile portata hanno altre norme, piuttosto
pleonastiche, quali l'art. 61 del d.P .R. n. 600/1973, l'art. 59 del d.P.R. n. 633/1972,
l'art. 49 del d.P.R. n. 634/1972, l'art. 26 del d.P.R. n. 637/1972). Tuttavia l'ultimo
comma dell'art. 36 ha avuto importanza come indicazione di tendenza a ricomprendere
nella giurisdizione speciale tributaria le controversie, pur sempre
tributarie, relative a soggetti diversi dal contribuente. Nella previsione originaria

(22) Se l'obbligazione del liquidatore fosse veramente autonoma rispetto a quella della societ�,
ne seguirebbe che l'adempimento di una delle due obbligazioni � indifferente per l'altra
ed anche che il liquidatore che ha adempiuto la sua personale obbligazione non ha facolt� di
rivalsa verso la societ�. � invece evidente che se, dopo la liquidazione, alla societ� affluiscono
sopravvenienze che consentono di estinguere o decurtare il debito di imposta, il liquidatore �
nei limiti liberato e, al contrario, se il liquidatore ha versato quanto preteso contro di lui,
la societ� � assolta da!l'obblillazione tributaria e potr� far proprie eventuali sopravvenienze.
Parimenti � evidente che il liquidatore adempiente ha facolt� di rivalsa verso la societ� (o
verso i soci che hanno ricevuto assegnazioni), sia pure difficilmente esercitabile in fatto.
(23) GLENDI, Commentario, cit., 69; MONTI, La responsabilit� dei liquidatori amministratori
e soci prevista dall'art. 36 d.P.R. n. 602/1973: gli aspetti procedimentali dell'istituto, in
Rass. trib., 1984, I, 17, che per� inquadra la responsabilit� nell'ambito sanzionatorio.

PARm I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 163

A seguito dell'entrata in vigore del d.P.R. n. 602 del 1972 in un contesto
normativo che non lascia pi� spazio all'azione di accertamento negativo di
obbligazioni tributarie (vuoi davanti al giudice ordinario, vuoi davanti al
giudice tributario) poich� l'innovazione normativa non ha riguardato la
natura giuridica dell'obbligazione, ma il suo trattamento formale, si deve
prendere atto della voluntas legis equiparativa del regime in!rodotto rispetto
all'accertamento di quell'obbligo (sia pure non tributario) a quello
di un accertamento tributario in senso non soltanto formale, ma anche sostanziale,
e quindi postulare la giurisdizione delle commissioni per la con

'testazione della legittimit� dell'accertamento, ferma restando la possibilit�
di adire in prevenzione il giudice ordinario per fare accertare non gi� in
relazione ad una obbligazione tributaria (il che non sarebbe consentito),
ma in relazione ad una obbligazione extratributaria,, l'inesistenza dell'obbligazione
stessa senza incontrare al riguardo preclusione veruna del
sistema.

5. -In conclusione deve essere confermato l'orientamento giurisprudenziale
di queste sezioni unite e ribadire che rispetto all'obbligazione a
carico del liquidatore o amministratore della societ� per il pagamento delle
imposte e per l'occultamento di beni, che non ha carattere tributario, �
esperibile l'azione di accertamento negativo davanti al giudice ordinario,
restando circoscritta la giurisdizione delle commissioni tributarie all'imdel
d.P.R. n. 636 restava incerta la definizione del tipo di tutela da accordare
agli altri responsabili di imposta che erano chiamati ad adempiere direttamente
nella fase esecutiva, non essendo per essi necessario un preventivo accerta�
mento; i coobbligati venivano aggrediti direttamente con l'avviso di mora (art
46 d.P.R. n. 602) e non risultava chiaro che tipo di reazione potessero mani�
festare. L'indicazione dell'art. 36 pot� essere utile ad orientare verso il giudice
tributario le impugnazioni di questi coobbligati. Con la novella del 1981 del
contenzioso tributario l'inclusione dell'avviso di mora fra gli atti impugnabili
dell'art. 16 problematica sotto altri aspetti, ha espressamente diretto verso le
Commissioni il ricorso dei responsablli dii imposta contro i quali si procede
all'esecuzione (24). Questa linea di tendenza esclude la supposta anomalia della
giurisdizlione.

Facile corollario di quanto precede � che la natura tributaria della responsabilit�
del liquidatore, che tale � sostanzialmente sin dall'origine e non lo
diventa per effetto dell'accertamento, � soggetta soltanto alla giurisdizione tributaria
condizionata all'emanazione dell'avviso di accertamento, s� che prima che
l'accertamento intervenga non � proponibile alcuna azione di mero accertamento
preventivo innanzi al giudice ordinario o ad altro giudice.

Cade cos� l'ipotesi (questa s� anomala) della imposizione quasi violenta
di una giurisdizione speciale ad una controversia civile ordinaria, e cade,
cosa ancor pi� importante, la ragione per recuperare, con forzature insostenibili,
uno spazio alla giurisdizione ordinaria.

CARLO BAFILE

(24) BAFILE, Responsabile di imposta, cit.; ID., L'avviso di mora come atto impugnabile,
in Dir. prat. trib., 1983, I, 1214.
12

164 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
pugnazione dell'atto di accertamento della consistenza della obbligazione
stessa in forza dell'espressa attribuzione contenuta nell'art. 36 d.P.R. 29
settembre 1973 n. 602 che ha esteso l'ambito della giurisdizione stessa rispetto
ad una pretesa non avente oggettivamente carattere tributario.
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. un. 9 giugno 1989 n. 2786. Pres. Brancaccio Est.
Lipari -P. M. Minetti (conf.). Ministero delle Finanze (avv. Stato
Palatiello) c. Chini (avv. Luly).
Tributi in genere � Restituzioni e rimborsi � Caducazione della norma
di imposiziobe � Azione generale di indebito � Esclusione.
Tributi erariali diretti � Restituzioni e rimborsi � Procedimento � Termine
di decadenza � Applicabilit� del termine dell'art. 43 d.P .R.
29 settembre 1973, n. 600 � Esclusione.
(d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 43).
Tributi erariali diretti -Restituzioni e rimborsi � Versamenti diretti �
Procedimento amministrativo di rimborso -Art. 38 d.P .R. 29 settembre
1973, n. 602 � Tipicit� � Limitazione a versamenti in esattoria �
Esclusione.
(d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 30 e 38; d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, art. 16).
La caducaz.ione della norma di imposizione (nella specie l'art. 1 del
D.P.R. 29 settembre 1973 n. 699 che assoggettava all'ILOR i redditi di lavoro
autonomo dichiarato illegittimo con sentenza della Corte Costituzionale
26 marzo 1980 n. 42) non apre la via ad una azione generale di indebito,
soggetta alla prescrizione ordinaria, perch� il rapporto tributario resta soggetto
alle vicende legali di esso s� che anche l'azione di ripetizione resta
regolata dalle norme del contenzioso tributario e dalle relative preclusioni
(1).
La domanda di rimborso deve essere proposta nelle forme e nei termini
per essa stabiliti senza che possa invocarsi dal soggetto passivo, sulla
base di una inesistente par condicio, il termine stabilito nell'art. 43 del

d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 per la notifica dell'accertamento (2).
(1-4) Il testo ampissimo della sentenza si pu� leggere in Giust. civ.,
1989, I, 2321.

Pronunzia di enorme importanza che, oltre a mettere la parola fine alla
lunga discussione del rimborso dell'ILOR sul lavoro autonomo ha offerto
spunti di riflessione di grande rilievo su problemi generali.

La prima massima � conforme a precedenti specifici (Cass. 10 marzo 1982

n. 1544, in questa Rassegna 1982 I, 861; 20 aprile 1985 n. 2605, ivi, 1985, I, 845:
24 febbraio 1987 n. 1948, ivi, 1987, 423); la prospettazione come azione di indebito
oggettivo non pu� sottrarre il rimborso di somme pagate a titolo di imposta
alle regole del rapporto tributario ed alle relative forme, competenze e preclusioni.
E non vale a tale proposito distinguere fra atti emessi in (asserita)

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 165

Quando la riscossione del tributo sia avvenuta mediante ruolo, il
rimborso deve essere domandato con il ricorso contro il ruolo da proporsi
nel termine di 60 giorni a norma dell'art. 16 del d.P.R. 26 ottobre
1972 n. 636; l'omessa impugnazione del ruolo preclude il rimborso senza
che possa distinguersi tra ruolo meramente esecutivo, perch� conseguenziale
alla dichiarazione o all'accertamento, e ruolo a rilevanza autonoma (3).

il rimborso dei versamenti diretti deve essere domandato con istanza
amministrativa nei modi e nelle forme stabiliti nell'art. 38 del t.u. 29 settembre
1973 n. 602, che si riferisce a tutte le ipotesi di rimborso per qualsiasi
causa ed ai versamenti eseguiti sia in esattoria che in tesoreria (4).

carenza di potere e atti emessi con illegittimo esercizio del potere; quel che
rileva � che la somma di cui si chiede il rimborso sia stata richiesta o versata
a titolo di imposta.

La soluzione della questione posta dalla seconda massima era facile (Cass.
27 aprile 1988 n. 3174 in questa Rassegna, 1988, I 421); non � minimamente proponibile
una par condicio fra l'Amministrazione che deve indagare sul contribuente
e il contribuente che deve riflettere sul fatto proprio.

Anche la terza massima si rif� a precedenti specifici (Cass. 7 maggio 1986

n. 3059 in Boll. trib. 1986, 1436). Il ruolo ha sempre, anche quando costituisce
mera esecuzione della dichiarazione, la capacit� di consolidare il ricorso, ove non
venga impugnato nel termine. Se cos� non fosse e se fosse consentito, anche ritrattando
la dichiarazione, domandare il rimborso di quanto pagato nel termine della
prescrizione ordinaria, l'Amministrazione, osserva la sentenza, sarebbe esposta
ad un inaccettabile pericolo di vera eversione.
Molto ampia � la trattazione relativa al rimborso dei versamenti diretti. Si
sosteneva che il termine dell'art. 38 del d.P .R. n. 602/1973 � stabilito per i rimborsi
fondati sull'inesistenza dell'obbligo di versamento e che tutte le questioni
riflettenti l'inesistenza dell'obbligazione tributaria rientrassero nella pi� generale
previsione dell'art. 16 del d.P.R. n. 636/1972; in subordine si sosteneva che l'art:38
fosse da applicare soltanto per i versamenti diretti in esattoria e non per gli
ormai prevalenti, versamenti in tesoreria. Ma le Sez. unite hanno insegnato che
nel procedimento dell'art. 38 sono ricomprese tutte le istanze di rimborso dei
versamenti diretti, eseguiti dal contribuente e dal sostituto di imposta, su qualunque
causa fondati e comunque effettuati e che questo procedimento � l'unico
previsto come preliminare al ricorso alla commissione contro il provvedimento
dell'intendente di finanza o il relativo silenzio.

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 9 luglio 1989, n. 3243 -Pres. Maltese Est.
Corda -P. M. Caristo (conf.). Ministero delle Finanze (Avv. Stato
Palatiello) c. I.M.I. (avv. Zito).

Tributi erariali indiretti -Imposte varie -Imposta sostitutiva -Credito
a medio e lungo termine -Estensione -Operazioni strumentali ai
fini istituzionali -Locazione di immobile � Esclusione.

(d.P.R. 29 settembre 1973, n. 601, art. 17).
L'imposta sostitutiva di cui al D.P.R. 29 settembre 1973 n. 601 supplisce
le imposte indirette varie sugli atti necessari, oltre che per l'attivit�

166

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

istituzionale, per il funzionamento degli istituti; tuttavia la strumentalit�
v� intesa in senso proprio e diretto e non comprende la locazione di
immobili di propriet� degli istituti. (1)

(Omissis) 1. -Con l'unico motivo di ricorso (denunciando, ai sensi dell'art.
360 n. 3 cod. proc. civ., la violazione dell'art. 17, secondo comma, del

D.P.R: 29 settembre 1973, n. 601, con riferimento al precedente art. 15 e all'art.
2 del R.D.L. 13 novembre 1931, n. 1398 e relative norme statutarie
approvate col D.M. 11 giugno 1962) la ricorrente Amministrazione finanziaria
censura la sentenza per avere ritenuto che anche la concessione in
locazione degli immobili di propriet� costituisce, per l'IMI, svolgimento di
quell'attivit� istituzionale che la legge agevolativa considera ai fini della
applicabilit� dell'imposta � sostitutiva � in luogo di quella proporzionale
di registro. Deduce che la norma agevolativa sarebbe stata male interpretata,
per non essersi tenuto conto ch'essa presuppone la contestuale sussistenza
di due condizioni: una soggettiva, attinente alla ricomprensione
del soggetto (che compie l'atto da sottoporre a registrazione) fra quelli
tassativamente indicati dalla norma (e l'IMI � sicuramente fra essi); l�
altra oggettiva, attinente alla strumentalit� immediata dell'atto rispetto al
funzionamento dell'ente, ovvero allo svolgimento dell'attivit� istituzionale
(ed � questo il problema che veniva dibattuto nel caso concreto).
Ora, la ricorrente sostiene che l'agevolazione compete solo se quel
rapporto di strumentalit� ha la caratteristica dell'immediatezza (parla, infatti,
di strumentalit� immediata, diretta o pura); e assume che una tale
interpretazione della norma agevolativa � coerente con l'evoluzione legislativa
in materia di agevolazioni tributarie concesse all'IMI. Infatti, mentre
l'art. 8 del R.D.L. 13 novembre 1931, n. 1398 (legge istitutiva dell'IMI)
aveva adottato un criterio di agevolazione meramente soggettivo, sicch� il
regime dell'imposta sostitutiva era applicabile a ogni e qualunque atto
posto in essere dall'Istituto, l'art. 1, primo comma, della legge 27 luglio
1962, n. 1228, aveva radicalmente modificato il sistema, introducendo il
criterio meramente oggettivo, poich� aveva concesso l'esenzione in relazione
ai soli atti concernenti le operazioni di finanziamento. Infine, l'art. 17
del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 601, ha adottato il criterio misto, poich�
ha combinato il sistema soggettivo con quello oggettivo, concedendo l'agevolazione
per gli atti concernenti sia il funzionamento dell'ente che lo
svolgimento dell'attivit� istituzionale.

Sulla base di tali premesse, la ricorrente Amministrazione sostiene che
l'acquisto di immobili da parte dell'IMI gi� costituirebbe atto che si pone
fuori della previsione agevolativa (perch� non direttamente strumentale
allo scopo dell'Istituto, che � quello di effettuare operazioni creditizie e
finanziarie, e neppure al funzionamento di esso poich� conduce all'immo

(1) Decisione esatta. Non constano precedenti specifici.
I

"iI
I

PARIB I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

bilizzo dei capitali); e cos�, a fortiori, la locazione degli immobili predetti,
la quale ha per scopo la c.d. � rendita di posizione �, che non �, certo, da
porre in relazione con fini istituzionali di un istituto di credito.

2. -Per contraddire tale impostazione e tali conclusioni, il resistente
IMI sostiene che la corretta interpretazione dell'art. 17, secondo comma,
del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 601, porterebbe a concludere che qualsiasi
atto giuridico posto in essere dall'IMI, direttamente o indirettamente utile
al conseguimento dei fini statutari dell'ente, godrebbe dell'agevolazione.
Con detta norma, infatti, il legislatore avrebbe inteso concedere una vera
e propria � esenzione � da ogni imposta e tassa a taluni istituti di credito
(tra cui l'IMI). E ci� sarebbe dimostrato, in primo luogo, dal fatto che il
legislatore ha tassativamente elencato gli istituti di credito che ha inteso
agevolare; e, in secondo luogo, dal fatto che la dizione adoperata non
consentirebbe la distinzione fra strumentalit� diretta e strumentalit�
indiretta. La norma, infatti, dopo avere concesso l'agevolazione per le
operazioni di credito e di finanziamento, estende la concessione agli �altri
atti che gli istituti pongono in essere per il loro funzionamento e per lo
svolgimento della loro attivit��; e poich� tale attivit� non � definita come
�istituzionale� (ch�, se cos� fosse, sarebbero agevolati unicamente gli atti
che direttamente fanno da supporto all'attivit� creditizia), l'unico limite
imposto dalla legge sarebbe quello della � conformit� � degli atti alle norme
di legge e alle previsioni statuitarie.
3. -Osserva la Corte che 11 ricorso � fondato.
L'analisi storica della disciplina legislativa, come opporttmamente fa
notare l'Amministrazione ricorrente, induce a rilevare che, in realt�, il
legislatore -il quale in un primo tempo (legge istitutiva dell'IMI, del
1931) aveva concesso l'agevolazione soggettiva, applicabile per il solo fatto
che un atto da sottoporre a registrazione fosse stato compiuto dall'IMI;
e successivamente (legge del 1962, concernente il trattamento tributario
degli istituti di credito a medio e lungo termine) aveva liinitato l'applicabilit�
della esenzione ai soli atti relativi allo svolgimento dell'attivit� creditizia
-con la normativa oggi in vigore ha inteso introdurre un sistema
�misto�, poich� oltre gli atti concernenti l'attivit� creditizia istituzionale
ha agevolato anche quelli collegati ad essa in modo strumentale, ossia
�agli atti che gli istituti pongono in essere per il loro funzionamento e
per lo svolgimento della loro attivit� �.

Ora, giustamente osserva la ricorrente che qi.ialora tale norma venisse
interpretata nel senso proposto dal resistente IMI si finirebbe per ritornare
al sistema di agevolazione � soggettivo �, sicuramente abbandonato
nel 1962 (cfr., sul punto, la sent. 12 maggio 1976, n. 1665): posto, infatti,
che una stn1mentalit� �indiretta� � sempre ravvisabile negli atti consentiti
dalla legge e dalle norme statuitarie, nel senso che l'attivit� compiuta
pu� sempre essere considerata come finalizzata al perseguimento

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

degli scopi istituzionali, sopr.attutto se volta all'acquisizione di mezzi finanziari,
non potrebbe sfuggirsi alla conclusione che ogni e qualunque atto
compiuto dall'IMI, solo perch� lecito e consentito dallo statuto, dovrebbe
godere dell'agevolazione tributaria. Ma questo, sicuramente, non � l'intendimento
del legislatore, il quale ha, palesemente, inteso estendere l'agevolazione
(dopo che la legge del 1962 ne aveva ristretto l'applicabilit� nel
senso che si � detto) agli atti direttamente finalizzati al fmraionamento
dell'istituto e allo svolgimento della sua attivit� istituzionale. Non basta,
cio�, che l'atto posto in essere sia lecito e consentito dallo statuto, richiedendosi,
invece, ch'esso sia in rapporto di stretta strumentalit� col perseguimento
dei fini istituzionali, cio� con lo svolgimento della loro particolare
attivit� creditizia.

Il resistente, per contrastare tale interpretazione del sistema, sostiene
in definitiva che la norma non consentirebbe l'interpretazione suggerita
dalle Finanze, in quanto non enuncia esplicitamente che la strumentalit�
degli atti posti in essere debba essere diretta (non contiene, cio�, alcun
elemento testuale che consenta la distinzione tra strumentalit� diretta

o indiretta, pura o impura). Ma � agevole osservare in contrario che
quella esaminata � una norma agevolativa e che, quindi, � di stretta
interpretazione; e l'interpretazione restrittiva non pu� condurre ad altro
risulthto che a quello proposto dalla ricorrente. Poich�, infatti, la norma
configura un rapporto di strumentalit� dell'atto col funzionamento dell'istituto
e con lo svolgimento della sua attivit�, � d'obbligo ritenere, se
la norma viene interpretata restrittivamente, che una strumentalit� soltanto
indiretta esula completamente dalla previsione.
Che, poi, in concreto, la strumentalit� dell'atto compiuto (locazione a
terzi di immobili di propriet� dell'IMI) fosse soltanto indiretta non �
neppure discusso dalle parti. (omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 28 luglio 1989, n. 3542 -Pres. Granata Est.
Cantillo -P. M. Micita (conf.). Soc. Baia Felice (avv. Manfredonia)

c. Ministero delle Finanze (avv. Stato Zotta).
!

Tributi in genere . Contenzioso tributarlo -Appello -Motivazione � per
relationem � � Inammissibilit� � Rilevabilit� di ufficio -Motivi agI
giunti � Inammissibilit�.

(d.P.R. 26 aprile 1972, n. 636, art. 19 bis, 21 e 23).
I

� inammissibile, e l'inammissibilit� deve essere rilevata di ufficio,
l'appello motivato per relationem ai motivi del ricorso di primo grado; ne Ii:
f:
� ammessa la deduzione di motivi aggiunti (1). ~j

(1) Giurisprudenza ormai specifica (Cass. 28 maggio 1987 n. 4772, in questa >.
Rassegna, 1977, I, 453). a da segnalare la precisazione sulla rilevabilit� di ufficio.
I

.. '-~:

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRmUTARIA

(omissis) Il ricorso non merita accoglimento per una ragione preliminare
preclusiva dell'esame dei motivi con esso svolti, cio� perch� sulla
pronuncia della Commissione tributaria di primo grado, di rigetto del
ricorso della contribuente, si � formato il giudicato formale per inammissibilit�
dell'appello, erroneamente non rilevata dalla Commissione tributaria
di secondo grado e dalla Commissione tributaria centrale.

Si legge nella decisione impwmata e risulta dagli atti -il cui diretto
esame � consentito in questa sede, trattandosi di accertare il'esistenza di
un giudicato interno al processo -che la Soc. Baia Felice. con il ricorso
alla commissione di secondo grado. dichiar� di imnugnare la prima pronuncia
�per gli stessi motivi gi� esposti nel ricorso e nelle memorie
depositate e che qui si intendono integralmente riportati�. Si limit�, in
pratica, ad un generico rinvio agli scritti difensivi di primo grado, senza
svolgere alcuna specifica critica alla decisione che intendeva impugnare.

Ma questa Corte ha altre volte chiarito che anche per le impugnazioni

innanzi alla commissione tributaria di secondo grado e alla Commissione

centrale vige l'obbligo di specificazione dei motivi del gravame (sancito,

rispettivamente, dagli artt. 21 e 25 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636). N�

questo principio pu� ritenersi derogato, per l'app�llo alla commissione di

secondo grado, dalla disposizione di cui all'art. 19 bis dello stesso d.P.R.,

che nel procedimento di primo grado prevede la possibilit� di integrare,

secondo determinate modalit�, i motivi del ricorso.

In primo luogo, l'esercizio di tale facolt� postula un ricorso valido
anche quanto all'osservanza dell'obbligo suddetto, essendo consentito ag�
giungere nuovi motivi a quelli gi� svolti, ma non introdurre per la prima
volta la motivazione di un ricorso che ne sia inizialmente del tutto privo,
perci� ab initio inammissibile; in secondo luogo, la facolt� di integrazione
dei motivi non pu� ammettersi in appello, posto che la disposizione
suddetta (aggiunta con la novella n. 739 del 1981) non � espressamente
richiamata dall'art. 23, che disciplina il giudizio di secondo grado, e non
� � compatibile in parte qua con le regole generali ordinatrici del giudizio

di appello.

Nell'esegesi dell'art. 342, c.p.c., poi, l'orientamento di questa Corte si

� da tempo consolidato nel senso che l'onere di specificazione dei motivi

-previsto in funzione della duplice esigenza di delimitare l'ambito del

riesame demandato al giudice di appello, in conformit� del principio

tantum devolutum quantum appellatum, e di consentire alla controparte

e al giudice il puntuale e ragionato esame delle critiche mosse alla deci

sione impugnata -pu� ritenersi assolto solo quando l'atto di appello

consenta di individuare in modo sufficientemente preciso, oltre ai capi

e ai punti impugnati, le ragioni di fatto e di diritto per le quali si chiede

la reviso prioris istantiae, sebbene non occorra che ci� avvenga mediante

una specificazione rigorosa o l'adozione di formule particolari.

170

Pertanto non soddisfa il precetto l'atto che si limiti ad un generico
rinvio a tutte le eccezioni e difese svolte in primo grado, in tal caso
mancando, anche al livello di mera enunciazione, una critica della sentenza
impugnata, il cui valore giustificativo della statuizione viene sostanzialmente
negletto; e la violazione determina l'inammissibilit� dell'impugnazione,
non sanabile per effetto di successiva attivit� difensiva -dello
stesso appellante o della controparte -e rilevabile di ufficio (v., fra
numerose altre, sent. n. 363 del 1989; n. 7811 del 1987; n. 2610 del 1987).

Questi principi valgono a definire anche l'ambito dell'obbligo di specificazione
dei motivi nel giudizio tributario di appello, la cui violazione nel
caso in esame risulta perci� evidente, con l'ulteriore conseguenza che,
essendo per questa ragione inammissibile l'appello, si deve prendere atto
del passaggio in giudicato della decisione della Commissione tributaria
di primo grado. (omissis)

PARTE SECONDA

QUESTIONI

LA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA

(100 ANNI DOPO L'ISTITUZIONE
DELLA IV SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO)

L'articolo � tratto dalla relazione presentata da I.F. Caramazza al
Convegno cos� intitolato organizzato dalla Societ� italiana degli avvocati
amministrativisti e tenutosi presso il Consiglio di Stato il 29 aprile 1989.

1. INTRODUZIONE.
Il tema in trattazione, quanto mai stimolante, costituiva, in fondo,
in questo anno 1989, oggetto di una scelta obbligata.

� impossibile sfuggire alla suggestione pitagorica dei numeri fatidici
ed il compimento del secolo di vita da parte di una istituzione merita
indubbiamente sia la celebrazione che la riflessione.

La riflessione si impone poi quando, come � nel nostro caso, il
centenario cade nel bel mezzo di una profonda crisi di trasformazione,
qual'� quella che sta attraversando la giustizia amministrativa italiana.

Si diceva di una nota casa regnante che avesse la discutibile tradizione
di non uscire mai da una guerra dalla stessa parte da cui vi era
entrata: crediamo che, parafrasando l'aforisma, si possa dire alla nostra
giustizia amministrativa che, nel corso di tutta la sua evoluzione storica,
non � mai uscita �la una riforma nella direzione voluta dal legislatore.

2. LA RIFORMA DEL 1865-1889.
Prima dimostrazione emblematica dell'assunto' � proprio la nascita
del giudice amministrativo italiano, frutto di una riforma travagliata e
sofferta, articolata in tre tappe (1865, 1877, 1889/90), durata ben un quarto
di secolo ed informata al principio-guida della esclusione di un qualsiasi
giudice amministrativo contrapposto al giudice ordinario.

La vicenda storica � ben not�, ma merita forse un accenno. Il legislatore
del 1865, sotto la spinta delle rivoluzioni liberali di mezzo secolo,
soppresse il contenzioso amministrativo di modello francese devolvendo
al giudice ordinario -almeno nelle intenzioni, quali risultano chiarissime
dai lavori preparatori -la cognizione di tutte le materie di � amministra�
zione contenziosa�, che erano per il passato attribuite ai Tribunali del

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

contenzioso, riservando alla Amministrazione soltanto quelli di � ammi�
nistrazione pura� (1).

Oper� cio� una scelta di � civilt� giuridica � quale pi� netta non poteva
essere, optando per il sistema anglosassone -mediato attraverso la esperienza
belga -e rifiutando il sistema francese cli una giustizia interna
alla Amministrazione o comunque di un giudice amministrativo diverso
da quello ordinario e nella Amministrazione in qualche modo incardinato.

Tale scelta di civilt� giuridica, oltre che netta, fu anche consapevole,
come risulta dal dibattito parlamentare che precedette la riforma, tutto
intessuto di sottilissime analisi sui diversi sistemi giuridici, testimonianz~
di una notevole cultura comparatistica che precedeva di quasi mezzo
secolo l'atto di nascita del diritto comparato come autonoma disciplina (2).
Sorprendentemente, per�, tale cultura comparatistica che aveva fatto
sfoggio di s� nelle aule parlamentari e nei dibattiti dottrinari, svan� nelle
aule di giustizia.

L'attuazione della riforma ne trad�, infatti, lo spirito: la timidezza
del giudice ordinario nei confronti dell'Amministrazione ridusse a ben
poca cosa la tutela dell'amministrato: non che giudicare di tutti i diritti
� civili e politici � secon�l.o la formula mutuata dalla Costituzione belga
del 1831 ed accogliendo -come sarebbe stato logico -quella tradizione
giurisprudenziale, il giudice italiano autolimit� la propria competenza ai
diritti pieni, a fronte dei quali vi fosse una attivit� di mero diritto privato
dell'Amministrazione (3), cos� accordando al nostro concittadino di un
secolo fa la stessa tutela giurisdizionale che i giudici di Berlino accor�
davano, in pieno '700, al mugnaio di Sans Souci sotto Federico II. In un
regime, quindi, che, per essere illuminato, non cessava di essere assoluto.

Ii self-restraint del giudice italiano oper� lungo tre direttive: la negazione
della qualit� di diritti civili o politici a quelli derivanti da leggi
amministrative, la negazione del potere di disapplicazione di atti quando
la illegittimit� fosse dedotta in via diretta e principale, in quanto immediatamente
lesiva di una posizione tutelata, e, infine -questa la limita

(1) F. CAMMEO, Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa, Milano,
s.d., I, 430.
(2) I. F. CARAMAZZA, Il � diritto civile e politico � del cittadino nella cognizione
dell'autorit� giudiziaria ordinaria, Atti del VII Convegno di Studi Giuridici � Contributi
per la storia dell'interesse legittimo �, in corso di pubblicazione.
(3) Nonostante alcune diverse opinioni deve ritenerisi che fu quello il criterio
generalmente seguito: cfr. G. VACCHELLI, La difesa giurisdizionale dei diritti dei
cittadini verso l'autorit� amministrativa, in Primo Trattato completo di diritto
amministrativo italiano, Milano, 1901, Voi. III, 437, nota (1); adde M. NIGRO, Giustizia
Amministrativa, Bologna, 1983, p. 89; F. BENVENUTI, Giustizia Amministrativa,
Enciclopedia del Diritto, XIX, 599; F. BATISTONI FERRARA, La difesa dello Stato in
giudizio e la soluzione italiana, in �L'Avvocatura dello Stato�, Studio storico
giuridico per la celebrazione del Centenario, Roma, 1976, 278 ss.

PARTE II, QUESTIONI

zione pi� grave -la negazione della propria potestas judicandi a fronte
di una attivit� iure imperii della Amministrazione (4).

Non � questa certo la sede per analizzare le ragioni del formarsi di
un tale indirizzo giurisprudenziale: dovere di istituto mi impone solo di
ricordare che la politica difensiva dell'Avvocatura -allora denominata
Erariale e non dello Stato -istituita nel 1876 al dichiarato scopo di
apprestare criteri difensivi unitari che concorressero all'elaborazione giurisprudenziale
dei limiti del sindacato del giudice ordinario nell'atto am�
ministrativo, contribu� in modo determinante. Non si pu� d'altronde far
carico ad un avvocato -anche se avvocato pubblico istituzionale -di
aver vinto le cause affidategli adottando la linea difensiva pi� radicale
possibile: quella di negare in capo al giudice la potest� di giudicare (5).

Il diritto vivente cos� formatosi non poteva non generare uno stato
di acuta insoddisfazione: una insoddisfazione di cui il discorso di Bergamo
di Silvio Spaventa rimane la pi� alta testimonianza. Per ovvfare a tale
insoddisfazione il legislatore si trov� a dover risolvere un dilemma: o
ampliare -eventualmente in via di interpretazione autentica -il numero
delle situazioni soggettive tutelate dinnanzi al giudice ordinario, disconoscendo
i risultati giurisprudenziahl. raggiunti, come suggerivano alcuni (6),
ovvero accettare per buono quel �diritto vivente� ed istituire un altro
organo per tutelare situazioni diverse dai diritti. Una volta scelta tale
seconda soluzione, fu giocoforza accettare il postulato che ci� che andava
tutelato, per garantire la legalit� nell'azione amministrativa, erano meri
"interessi� (aventi cio� ad oggetto beni della vita non conseguibili senza
l'intermediazione dell'esercizio di un potere discrezionale) e che di essi
non avrebbe potuto conoscere che un organo incardinato nell'esecutivo.
Cos� infatti si disse espressamente nella relazione alla legge istitutiva
della IV Sezione del Consiglio di Stato: �il nuovo istituto non � un tri�
bunale giudiziario speciale o eccezionale, ma rimane nella sfera del potere
esecutivo, da cui prende la materia e le persone �he lo devono mettere
in atto. � lo stesso potere esecutivo ordinato in modo da tutelare maggiormente
gli interessi dei cittadini. Perci�, a differenza dell'antico contenzioso
amministrativo, esclude ogni confusione di poteri costituzionali... � soltanto
un corpo deliberante che il potere esecutivo forma con elementi
scelti nel suo seno, come a sindacare dei suoi atti, e per mantenere la
sua azione nei limiti della legalit� e della giustizia� (7).

(4) I. F. CARAMAZZA, Primo centenario della legge 31 marzo 1889 n. 5992, Rela�
zione tenuta nell'incontro celebrativo organizzato dal CISA e tenuto il 12 aprile
1989 nella Sala della Protomoteca in Campidoglio �Atti in corso di pubblicazione.
(5) Relazioni dell'Avvocato Generale Erariale per l'anno 1878, 18 e ss.; per
l'anno 1879, 22 e ss.; per l'anno 1883, 53.
(6) Cfr. Atti parlamentari Senato 20-3-1888, 1170.
(7) V. ScIALOJA, Come il Consiglio di Stato divenne organo giurisdizionale, in
Ri\'. Dir. Pubbl. 1931, 417.

4 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO
Il fatto che nella concezione del legislatore il nuovo istituto fosse un
organo dell'Amministrazione consent� peraltro di attribuirgli un potere
che giammai, all'epoca, sarebbe stato affidato ad un organo giurisdizionale,
cio� quello di sospendere, annullare e revocare l'atto amministrativo (8),
il che contribu� a far s� che la nuova Sezione, sapientemente guidata da
quello stesso Silvio Spaventa che l'aveva cos� fortemente voluta, conquistasse
ben presto il favore del pubblico, dimostrando che la tutela offerta
� non cedeva, per indipendenza di giudizio, a quella che si poteva ottenere,
per i diritti, dall'Amministrazione giudiziaria ordinaria� (9).
La forza delle cose, comunque, non tard� a prevalere sull'involucro
formale� costruito dal legislatore, tant'� che la natura giurisdizionale della
nuova Magistratura fu pressoch� immediatamente riconosciuta dalla giurisprudenza:
gi� nel 1893, infatti, la Cassazione di Roma a Sezioni Unite,
con sentenza 21 marzo 1893, n. 177 (10), statuiva che � la IV Sezione dcl
Consiglio di Stato � stata investita dalle leggi 31 marzo 1889 e 1� maggio
1890 di una vera e propria giurisdizidne, la quale ha pure il carattere
speciale di fronte a quelle generiche assegnate all'autorit� giudiziaria,
donde l'ammissibilit� del ricorso per incompetenza o eccesso di potere
anche contro le decisioni della IV Sezione� (11). _
In definitiva e per concludere sul punto, occorre constatare che da
un corpus normativo che affermava l'unicit� della giurisdizione in capo
al giudice ordinario ed istituiva un procedimento amministrativo contenzioso
�quasi giudiziale� interno all'Amministrazione a garanzia oggettiva
di legalit� e negava quindi la ipotizzabilit� stessa di un giudice amministrativo,
nasceva un giudice amministrativo incardinato nell'Amministrazione,
sull'esempio del modello francese. Un modello la cui evoluzione
doveva essere imitata bruciando le tappe: quella trasformazione da organo
amministrativo in organo giurisdizionale che aveva richiesto tre quarti
di secolo al Consiglio di Stato transalpino doveva consumarsi, infatti, per
la IV Sezione di quello italiano, nel'breve volgere di pochi anni.
3. IL GIUDICE AMMINISTRATIVO ITALIANO ISPIRATO AL MODELLO FRANCESE.
Cominciava cos� la singolarissima -e per tanti versi ambigua
costruzione del giudizio dinanzi al Consiglio di Stato italiano, nato nell'amministrazione
ed evoluto nella giurisdizione per giudicare di un interesse
legittimo considerato come situazione sostanziale fino alle soglie
(8) Scrisse infatti V. SCIALOJA, op. cit., 412, che � attribuire quest'ultima facolt�
al Consiglio di Stato, infatti, non significa, nel concetto della legge del 1889,
sottrarla ali'Amministrazione �.
(9) F. BATISTONI FERRARA, op. cit., 284.
(10) In Foro lt., 1893, I, 294 ss.
(11) La massima � tratta dalla Relazione dell'Avvocato Generale per l'anno I 'f
1898, 32.

PARTE II, QUESTIONI J

del giudizio, al cui accesso legittimava, per perdere poi in esso tale cormo�
tato in quanto la natura cassatoria della pronuncia non riconosceva o
disconosceva alcun bene della vita, limitandosi ad annullare -o non
annullare -un atto amministrativo.

. Fu detto a suo tempo che, con l'istituzione della IV Sezione del Consiglio
di Stato, una parte della classe dirigente fu chiamata a controllare
se stessa (12): questo in linea con quella tradizione transalpina che riconosceva
nel Coinseil d'Etat -nato come massima espressione logica di
una � amministrazione senza giudice � ed evolutosi in giudice dell'amministrazione
(13) -il duplice ruolo di garante dei diritti del cittadino
contro gli abusi dell'amministrazione e di protettore delle prerogative del
potere pubblico (14), considerato non solo �parte� da giudicare, ma anche
apparato da dirigere e da consigliare (15).

Alla conseguente ambiguit� del relativo giudizio si aggiunge poi quella
ulteriore derivante logicamente da un sindacato di tipo cassatorio non
omogeneamente collegato con un previo giudizio � di merito �.

In tale ambiguit� di fondo nacque e prosper� l'interesse legittimo
come creatura di laboratorio o pianta di serra che da tale origine fu
sempre d'altronde perseguitato, meritando da parte della dottrina le pi�
irrispettose qualificazioni: da �inesistente quiddit� � (16) a �criterio inafferabile
ec! imponderabile� (17), a �informe creatura� (18), a �diritto
soggettivo sottosviluppato� (19), a �fantasma� (20), a �oggetto misterioso
� (21), a �esclusiva e poco invidiabile peculiarit� del nostro sistema
� (22), a � figura mitologica che non si pu� n� comprendere n� di

(12) L. PICCIARDI, Intervento al X Convegno di Studi di scienza dell'amministrazione,
1964, Atti, 97.
(13) G. VEDEL, Il controllo giurisdizionale della pubblica amministrazione m
Francia, in � Il controllo giurisdizionale della P. A. '" Studi di diritto comparato
di A. Piras, Torino, 1971, 84-85.
(14) A. MESTRE, Le Conseil d'Etat, protecteur des pr�rogatives de l'Administration,
Parigi, 1974.
(15) M. HAURIOU, Principes de droit public, Parigi, 1910, 491.
(16) G. D. TIEPOLO, La giustizia amministrativa e il discentramento, in Giustizia
Amministrativa, III, 1892, 103.
(17) V. E. ORLANDO, Contenzioso Amministrativo, in Il Digesto Italiano,
vol. VIII, prt. 2�, Torino, 1895-98, 988.
(18) G. BERTI, Amministrazione autonoma e giustizia amministrativa nella
legislazione unificatrice del 1865: il contributo del deputato Francesco Borgatti,
in l'Unificazione amministrativa e i suoi protagonisti, a cura di F. Benvenuti
e G. Miglio, Milano, 1969, 418.
(19) M. S. GIANNINI -A. PIRAS, Giurisdizione amministrativa, in Enciclopedia
del diritto, XIX, 281.
(20) E. FAZZALARI, Il futuro del processo amministrativo visto da un processualcivilista,
Foro amm., 1985, II, 349.
(21) E. FAZZALARI, op. loc. cit.
(22) F. LoNGO, Proposta per una riforma del supremo organo regolatore
del riparto delle giurisdizioni e delle questioni di attribuzione giurisdizionale,
in Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato, Roma, 1981, III, 1368.

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

scutere � (23), a � pseudo-conceto di misteriosofia giuridica� (24), per non
citarne che alcune in ordine cronoio~ico.

Nato come espediente esegetico (25) per superare le aporie del sistema
di giustizia creato dalle leggi del 1865 e del 1889 (o piuttosto dalla loro
interpretazione) fu teorizzato come situazione giuridica soggettiva sostanziale
unitaria sulla scorta del seguente sillogisma: se alla 1va Sezione
doveva riconoscersi natura giurisdizionale e se l'interesse davanti ad essa
fatto valere poteva essere protetto denunciando incompetenza, violazione
di legge ed eccesso di potere, occorreva allora riconoscere che la rifoxma
del 1889 aveva attribuito natura giuridica a situazioni diverse al tempo
stesso dal diritto civile e politico e dall'interesse semplice, materiale,
economico (26).

L'argomento appare discutibile in s� e comunque condizionato dal
postulato della situazione giuridica soggettiva come � prodotto immutabile
della ragione � (27).

Pur con tutti i suoi vizi di origine� sta per� di fatto che l'interesse
legittimo crebbe e si svilupp� al centro di quella elegantissima costruzione
giuridica che il Consiglio di Stato italiano ha creato in tre quarti
di secolo, una costruzione in cui non si sa mai se ammirare di pi� la
fantasia nell'escogitare nuove soluzioxii (basti ricordare il silenzio e l'atto
paritetico), il rigore giuridico nell'argomentarle o il pragmatismo nel
raggiungere sostanziali risultati di giustizia attraverso un armamentario
normativo rozzo e limitatissimo.

Condizione di vita per l'interesse legittimo in quanto � fiore di serra �
era per� il permanere della serra, cio� di quello specialissimo giudizio
di cui si � detto e che era, s�, processo di parti, ma in cui una parte �
�meno parte dell'altra� (28) ed in cui il giudice � anche il �padre
spirituale� di quella (29).

Un processo, insomma, � datato � e connotato in peculiarissimi dati
politologici, sociologici e culturali.

(23) M. NIGRO, Ma che cos'� questo interesse legittimo? Interrogativi vecchi
e nuovi spunti di riflessione, in Foro it., 1987, V, 470.
(24) R. CARBONI, Gli aiuti comunitari fra diritto soggettivo e interesse legittimo,
in Diritto comunit�rio e degli scambi internazionali, 1985, 137.
(25) E. GUICCIARDI, Concetti tradizionali e principi ricostruttivi della giustizia
amministrativa, in Studi di giustiza ammnistrativa, Torino, 1967, I.
(26) O. RANELLETTI, cit. in B. SORDI, Giustizia e amministrazione nell'Italia
liberale -La formazione della nozione di interesse legittimo, Milano, 1985, 373.
(27) L. ,MENGONI, Diritto e politica nella dottrina giuridica, Iustitia, 1974,
337 ss.
(28) L. PICCARDI, Il problema della difesa dello Stato in giudizio e la solu�
zione italiana, Riv. dir. pubbl., 1931, 595.
(29) E. CANNADA BARTOLI, in Atti Parlamentari, Camera, I Commissione
permanente, Audizioni sullo stato della giustizia amministrativa, seduta 30 ottobre
1984.

PARTE II, QUESTIONI

4.
LA COSTITUZIONE REPUBBLICANA E LA LEGGE ISTITUTIVA DEI TRIBUNALI AMMINISTRATIVI
REGIONALI.
Il sistema evolvette fino alla Carta repubblicana del 1948 che, in
modo quasi notarile, lo costituzionalizz� con tutte le sue originalit� e le
sue contraddizioni: basti pensare a quella che vede contrapporre da un
lato la qualificazione dell'interesse legittimo come posizione soggettiva
sostanziale (art. 24), dall'altro la qualificazione del giudizio amministrativo
come giudizio sull'atto e quindi come giudizio cassatorio, inidoneo
a garantire il riconoscimento di un bene della vita (art. 113). Unico, modesto,
elemento innovativo, l'introduzione del principio de~ doppio grado,
con la previsione (art. 125) dell'istituzione a livello regionale di organi
di giustizia amministrativa di primo grado. Previsione cui doveva dare
attuazione la legge istitutiva dei Tribunali Amministrativi Regionali (6 dicembre
1971 n. 1034) che, come � noto, non contiene alcuna rivoluzionaria
innovazione normativa ed appare anzi, in larga misura, rispettosa delle
formule tradizionali.

Normativa costituzionale e normativa ordinaria sui T.A.R. sembravano
dunque segnare, a prima vista, il consolidamento di un sistema di
giustizia amministrativa ispirato alla tradizione transalpina che, nello
stesso torno di anni (1953), istituiva i Tribunali Amministrativi Regionali
in luogo dei vecchi consigli di Prefettura.

L'evoluzione della giurisprudenza mostra invece una profonda e progressiva
divaricazione della nostra giustizia amministrativa rispetto al
modello francese, cio� al modello di un giudice che con l'Amministrazione
ha un rapporto privilegiato in quanto non solo la giudica ma la consiglia

o addirittura la dirige.
Ci� sembra dovuto a due fattori, l'uno normativo l'altro sociologico.
Il primo, attiene al fatto che il principio del doppio grado in Francia
non � stato generalizzato: i settori pi� importanti del contenzioso amministrativo
-segnatamente quelli relativi alla impugnativa degli atti ammi�
nistrativi pi� rilevanti ed ai rapporti di impiego dei pi� alti funzionari sono
rimasti affidati alla competenza del Consiglio di Stato come giudice
di unico ed ultimo grado, con tutte le sue tradizionali caratteristiche
di imbricazione nell'Amministrazione.

Il secondo -in qualche modo al primo connesso -� la creazione
di una nuova classe di giudici amministrativi italiani, di estrazione diversR
da quella tradizionale del Consiglio di Stato e sganciati da ogni '.tanzione
di consulenza. Ci� ha fatto s� che nei confronti dell'Amministrazione
la giurisdizione amministrativa abbia manifestato, per la prima volta
nella sua storia, un netto distacco, cui si aggiunge una nota di diffidenza
e sospetto ogni qualvolta la questione sottoposta al giudizio abbia

RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DEU.O STATO

una particolare rilevanza politica o comunque incida su fatti politicamente
rilevanti (30).
La diffusione � sul territorio � dei giudici amministrativi ha reso, poi,
di massa una domanda di giustizia che era primo solo elitaria.

La forza delle cose ha imposto quindi al nuovo giudice amministrativo
di soddisfare un'esigenza di giustizia sostanziale. La richiesta sempre
crescente montante dalla societ� era che egli si trasformasse da giudice
dell'atto in giudice del rapporto per la conseguibilit� nel processo l;\mmi�
nistrativo di quel � bene della vita � che dovrebbe pur essere conseguibile
se � vero che l'interesse legittimo � un~ situazione sostanziale. Orbene,
bench� stretto nelle angustie di una giurisdizione generale di legittimit�
che rimane pur sempre una giurisdizione di annullamento, il giudice
amministrativo itailiam.o � riuscito a rendere giustizia nel rapporto attraverso
lo strumento cautelare, usato con molta 'pi� frequenza di quanto
non abbia fatto il confratello transalpino.

Il fenomeno � troppo noto perch� vi si debba indugiare: basti ricordare
come in buona sostanza il processo amministrativo italiano oggi si
risolva con la concessione o il diniego della sospensiva (31).

Da un lato ci� pu� essere ricondotto a quella funzione di supplenza
cui ogni tipo di giurisdizione � oggi chiamata da un eccesso di domanda
di ginstizia.

Se questo induce a certo non confortanti considerazioni, ci consente
per� di rilevare come nel momento cautelare il giudice amministrativo
diventi J�isiologicamente giudice del rapporto e quindi di un bene della
vita da riconoscere o da negare.

Nella fase di merito, infatti, tradizionalmente, la valutazione dell'in�
teresse sostanziale tutelato ha sempre condizionato solo l'ammissibilit�
del giudizio; nella fase cautelare, invece,, dovendo il giudice conoscere
della gravit� e irreparabilit� del pregiudizio�, la valutazione dell'interesse
sost�nziale condiziona anche il merito della decisione: decisione che regola,
dunque, sia pure interinalmente, il rapporto (32).

Il Consiglio di Stato d'altronde, ormai investito di una funzione moderatrice
di un contenzioso di massa ha in un certo senso avallato le
tendenze espansive dei T.A.R. in materia di giudizio cautelare.

Creando pretoriamente l'appello sulle sospensive esso si � posto, in�
fatti, in grado di filtrare l'operato del giudice di primo grado essenzialmente
attraverso una valutazione dei profili giuridici della controversia
(in genere la decisione sull'appello anticipa la decisione di merito in

(30) F. PIGA, 150 anni del Consiglio di Stato, in Atti del Convegno celebrativo
del 150� anniversario della istituzione del Consiglio di Stato, Milano,
1983, 391.
(31) M. NIGRO, in Atti Parlamentari -audizioni cit., seduta 16 ottobre 1984.
(32) E. FoLLIERI, Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati,
Milano, 1981, 46 ss.

PARTE Il, QUESTIONI

quanto incentrata sul fumus boni iuris). Per contro, il Consiglio di Stato,

attraverso la decisione della istanza di sospensione della sentenza di primo

grado, interviene direttamente ed interinalmente a conformare l'assetto

di interessi su cui dovr� da ultimo operare il giudicato, basandosi sul

periculum in mora e senza che la pronuncia cautelare preluda ad una

decisione definitiva dello stesso segno. Il che, a ben vedere, � anche con

seguenza della prassi ormai invalsa di non motivare i provvedimenti

cautelari.

Al fenomeno sopra accennato si accompagna una nettissima tendenza
all'ampliamento delle materie attribuite al giudice amministrativo in
sede di giurisdizione esclusiva. La legge istitutiva dei T.A.R. segn� l'avvio,
con l'attribuzione a detta competenza della materia delle concessioni,
cos� intaccando per la prima volta un' criterio di ripartizione non pi�
basato sulla contrapposizione (o, nella specie, sulla possibile -confusione)
fra diritto e interesse legittimo ma su una distinzione di � blocchi di
materie � (33). Sulla stessa via sembra .d'altronde essersi posta la Corte
di Cassazione (34), in una linea di tendenza che sembra destinata a privare
del suo principa'le significato quella distinzione di situazioni soggettive
che tradizionalmente segna il discrimine fra le due giurisdizioni (39).

Il tendenziale aumento dei casi di giurisdizione esclusiva (confermato
dalle leggi 28 gennaio 1977 n. 10, 20 marzo 1980 n. 75 e 24 marzo 1981

n. 145) (36) riceve una corposa conferma dal testo dell'ultimo disegno di
legge-delega che prevede una estensione della giurisdizione esclusiva alle
materie �connesse e conseguenti�, all'espropriazione e all'occupazione
di urgenza e alle prestazioni dei pubblici servizi di sanit�, istruzione e
assistenza pubbliche (37). Altra conferma viene dal disegno di legge sul
procedimento, che riserva alla giurisdizione esclusiva le controversie in
materia di accordi (38).
Ove si ponga mente al fatto �che normalmente la giurisdizione per
materie � una � giurisdizione piena � (39), sembra potersi concludere che

(33) F. BENVENUTI, Atti parlamentari cit., seduta del 24 ottobre 1984.
(34) M. NIGRO, Atti parlamentari cit., seduta del 16 ottobre 1984.
(35) A. NoccELu. Principio di partecipazione e funzione del giudice amministrativo,
in Studi per il centocinquantenario cit., III, 1671-1672.
(36) M. NIGRO, Giustizia Amministrativa, Bologna, 1983, 103.
(37) �Art. 1-3 n. 3 del Disegno di legge delega n. 788 presentato dai deputati
Martinazzoli ed altri il 7 luglio 1987 intitolato � Delega al Governo per l'emanazione
di norme sul processo amministrativo dinanzi ai Tribunali Amministrativi
Regionali, al Consiglio di Stato ed al Consiglio di giustizia amministrativa
per la Regione siciliana, nonch� sul ricorso straordinario al Presidente della
Repubblica e sui ricorsi amministrativi �. Il relativo testo riproduce quello
approvato in sede referente dalla I Commissione nella IX legislatura
(A.C. 1353-1803-A).
(38) Ora divenuta legge 241/90.
(39) F. MERUSI, Atti parlamentari cit., seduta del 23 ottobre 1984.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

in via tendenziale attraverso l'evoluzione della giurisprudenza ed in via
conclusiva attraverso le riforme legislative in itinere gran parte delle
situazioni soggettive sostanziali finora qualificate come interessi legittimi
� avviata a trovare nel processo amministrativo quella soluzione pienamente
satisfattiva che il tradizionale giudizio rigorosamente cassatorio
non assicurava se non in alcuni casi di degradazione o di affievolimento.

Il quadro della giustizia amministrativa che va cos� delineandosi in
prospettiva prevede dunque una piena tutela delle situazioni sostanziali,
siano esse qualificate come diritti soggettivi o come interessi legittimi,
con riparto di competenza giurisdizionale fra il giudice ordinario e un
giudice amministrativo da esso diverso solo per specializzazione e fornito
di poteri istruttori, cautelari e decisori atti a garantire il conseguimento
del bene della vita ed operante, quanto meno tendenzialmente, in sede di
giurisdizione esclusiva (40).

Il sistema italiano sembra dunque avviato verso una soluzione di tipo
tedesco, con una giustizia amministrativa omologa a quella civile e da
questa distinta unicamente per diversit� di materia giudicabile e non per
disomogeneit� di poteri, o di situazioni tutelate, o di reclutamento dei
magistrati o di particolari connessioni con l'amministrazione.

5. CONCLUSIONI.
Tirando le fila del discorso sin qui svolto sembra potersi concludere

che ancora una volta risulta dimostrato l'assioma dell'effetto paradosso

prodotto dalle leggi amministrative.

Il sistema di giustizia amministrativo italiano, infatti, nacque e si

svilupp� all'insegna del modello francese del consulente-giudice imbricato

nell'amministrazione. Ci� per� avvenne sotto l'impero di una legislazione

che, escludendo il giudice amministrativo, devolveva ogni controversia al

giudice ordinario secondo il modello inglese.

La crisi di trasformazione che ora la nostra giustizia amministrativa

sta attraversando, sembra portare decisamente verso un modello di tipo

tedesco. Ci� per� avviene sotto l'impero di una normativa -costituzio

nale e successiva -che appare, invece, dichiaratamente volta a raffor

zare e potenziare il modello francese.

Decisamente la via italiana alla giustizia amministrativa, dal modello

inglese al modello tedesco, passando per quello francese, appare a~sai im

pervia e se la regola empirica enunciata all'inizio dovesse confermare

ancora una volta la sua validit�, nemmeno la nuova legge sul processo

da tanti anni in gestazione potr� fornirci indicazioni attendibili sulla sua

direzione futura.

IGNAZIO F. CARAMAZZA
PAOLO GENTILI

(40) Cfr. G. BERTI, Momenti della trasformazione della giustizia amministrativa,
Riv. Trim. dir. pubbl., 1972, 1861.

PARTE II, QUESTIONI 11

L'AVVOCATO DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO(*)

SOMMARIO: 1. Premessa -2. L'istituzione dell'Avvocatura e la giustizia
nell'amministrazione; 2.1. Gli uffici del contenzioso; 2.2. La riforma
del 1865 e l'istituzione dell'Avvocatura Erariale; 2.3. L'attivit� di istituto
dal 1876 al 1889; 2.4. La riforma Crispi e l'attivit� di istituto fra
Ottocento e Novecento -3. La Costituzione repubblica e la legge istitutiva
dei Tribunali Amministrativi Regionali -4. Prospettive di evoluzione
del processo amministrativo. Il nuovo ruolo dell'Avvocatura.

1. PREMESSA.
L'argomento sar� affrontato nell'ottica dell'avvocato della parte pubblica
resistente, ed in particolare dell'avvocato dello Stato, ottica che �
naturalmente diversa tanto da quella del giudice quanto da quella dell'avvocato
di parte ricorrente.

D'altronde la peculiarit� della posizione dell'avvocato dello Stato nel
processo amministrativo � simbolicamente espressa da una situazione
(che � spesso fonte di polemiche): la sua collocazione alla destra del giudice
e non al banco della difesa.

A scanso di equivoci sar� bene subito aggiungere, anticipando le
conclusioni cui ci si ripromette di arrivare, che se questo dato differenziale
rispecchiava, all'origine, un ben preciso significato istituzionale, non
costituisce oggi che la testimonianza di un'antica tradizione.

Affrontare il problema della difesa dello Stato in giudizio, soprattutto
nel giudizio amministrativo, e quello della sua evoluzione, significa affrontare
uno dei capitoli della giustizia amministrativa italiana, una giustizia
che, come insegnava Mario Nigro, non si pu� comprendere a fondo se non
ripercorrendo le tappe della sua storia.

D'altronde il richiamo alla storia � indotto anche dalla suggestione
pitagorica dei numeri fatidici: difficile sfuggire al richiamo del secolo
di vita che, per il giudice amministrativo italiano, si � compiuto quest'anno.

Non appaia quindi fuori luogo un richiamo al passato, e sia consentito
scegliere un tale approccio al tema in quanto solo l'analisi del pas

(*) L'articolo � tratto dalla relazione presentata da I. F. Caramazza alla
Tavola rotonda organizzata sull'argomento dal C.I.SA., sez. Calabria, e tenutasi
in Catanzaro il 16 dicembre 1989.

12 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

sato consente la piena comprensione del presente e forse anche qualche
cauta profezia.

D'altronde la particolare natura e funzione dell'Avvocatura dello Stato
forniscono un punto di osservazione privilegiato.

L'assoggettamento dello Stato come potere al giudizio rappresenta,
infatti, nell'evolvere delle sue regole, un indicatore quanto mai sensibile
del punto di equilibrio fra principio di libert� e principio di autorit�:
punto di equilibrio mobile nell'evolversi della concezione del diritto, nel
progredire della societ� e nel mutare dello Stato.

Quando, come nel nostro ordinamento, che in questo aspetto si
presenta con caratteri di assoluta originalit�, la difesa dello Stato sia
affidata ad un organo tecnico che assume in forma organica ed esclusiva
la rappresentanza e l'assistenza 1n giudizio del pubblfoo potere, ebbene
tale organo diviene direttamente partecipe del processo di determinazione
di tale equilibrio nel suo continuo evolvere.

La creazione di un organo tecnico distinto dall'amministrazione parte
in causa, epper� incardinato nell'organizzazione statuale, lo rende infatti
particolarmente sensibile al divenire dell'esperienza giuridica e partecipe
della sua costruzione, in quanto i segnali che riceve e trasmette percorrono
due canali privilegiati: quello esteriore e professionale del concorso
alla formazione del diritto vivente attraverso la dialettica del contenzioso
e quello interiore ed istituzionale della appartenenza all'organismo statale,
da cui riceve e cui pu� trasmettere, soprattutto attraverso l'attivit� consultiva,
impulsi idonei a meglio comprendere il continuo divenire della
societ� e favorire l'adeguamento ad esso dell'attivit� statuale.

L'esperienza giuridica dell'Avvocatura dello Stato riflette dunque le
grandi crisi di trasformazione attraversate dal diritto, dalla societ� �e
dallo Stato italiano a partire dalla sua originaria configurazione.

Con specifico riferimento alla giustizia amministrativa si potrebbe
dire anzi qualcosa di pi�: vi � una profonda interrelazione fra l'istituzione
dell'Avvocatura dello Stato e la nascita del processo amministrativo
in Italia ed una profonda interrelazione fra l'evolvere di questo ed
il mutare di quella.

2. L'ISTITUZIONE DELL'AVVOCATURA E LA GIUSTIZIA NELL'AMMINISTRAZIONE.
L'istituzione dell'Avvocatura, coeva con l'affidamento alla Cassazione

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romana della funzione di giudice dei conflitti (1876-1877), si pone temporal

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mente a mezza via fra la legge abolitrice del contenzioso amministrativo
(1865) e la legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato (1889).
Fu voluta come controspinta ad una riforma liberale troppo in anticipo
sui tempi ed oper� peraltro anche come forza propulsiva per la modifica V

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del sistema poi attuata dalla riforma Crispi.

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PARTE II, QUESTIONI

2J. Gli uffici del contenzioso.

Come � noto, l'Avvocatura dello Stato italiana deriva dall'avvocato
regio di Toscana.

Il trapianto dell'istituto lorenese nell'ordinamento italiano non fu, per�,
immediato. All'indomani dell'unificazione, con R.D. 9 ottobre 1862, n. 915
venne esteso invece a tutto il Regno il sistema borbonico delle agenzie d�l
contenzioso, modellato sull'esempio francese dell'agent judiciaire du tr�sor.

Il che era perfettamente logico in un sistema, ispirato anch'esso a
quello francese, di un contenzioso dello Stato affidato essenzialmente ai
tribunali ordinari del contenzioso amministrativo, che costituivano una
sorta di sistema di giustizia intemo all'Amministrazione e dinanzi ai
quali lo Stato si difendeva direttamente con propri funzionari.

Gli uffici del contenzioso interpretarono in maniera estremamente
riduttiva i loro compiti e si ridussero � ...ad una amministrazione di spese ��
pagate e di spese riscosse per liti perdute o per liti guadagnate... (1) �
guadagnando inoltre una fama di scarsa trasparenza nei metodi seguiti
per l'affidamento ai liberi professionisti delle (peraltro poche) cause dello
Stato che dovevano essere trattate dinanzi ai giudici ordinari.

La loro inadeguatezza apparve poi drammaticamente evidente dopo
l'abolizione, nel 1865, dei Tribunali ordinari del contenzioso con la contestuale
devoluzione alla giurisdizione ordinaria di tutte le materie nelle
quali si facesse questione di un diritto civile o politico.

2.2 La riforma del 1865 e l'istituzione dell'Avvocatura Erariale.
Il legislatore del 1865, infatti, sotto la spinta delle rivoluzioni liberali
di mezzo secolo, soppresse il contenzioso amministrativo di modello
francese, devolvendo al giudice ordinario -almeno nelle intenzioni, quali
risultano chiarissime dai lavori preparatori -la cognizione di tutte le
m~terie di �amministrazione contenziosa�, che erano per il passato attribuite
ai Tribunali del contenzioso, riservando alla Amministrazione sol�
tanto quelle di � amministrazione pura � (2).

Oper�, cio�, una scelta di �civilt� giuridica� quale pi� netta� non
poteva essere, optando per il sistema anglosassone -mediato attraverso

(1) G. MANTELLINI, Lo Stato e il Codice civile: Firenze, 1883, III, 37.
(2) I. F. CARAMAZZA, Il diritto civile e politico del cittadino nella cognizione
dell'autorit� giudiziaria ordinaria, in Atti del Settimo Convegno di studi giuridici
�Contributi per la storia dell'interesse legittimo� (Legge 31 marzo 1889,
n. 5992) organizzato dalla Sezione Toscana del CISA, in Firenze, 2-3 dicembre
1988, in corso di pubblicazione.

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

la esperienza belga -e rifiutando il sistema francese di una giustizia
interna alla Amministrazione o comunque di un giudice amministrativo
diverso da quello ordinario e nella Amministrazione in qualche modo
incardinato.

Tale scelta di civilt� giuridica, oltre che netta, fu anche consapevole,
come risulta dal dibattito parlamentare che precedette la riforma, tutto
intessuto di sottilissime analisi sui diversi sistemi giuridici, testimonianza
di una notevole cultura compartistica che precedeva di quasi mezzo secolo
l'atto di nascita del diritto comparato come autonoma disciplina. Sorprendentemente,
per�, tale cultura comparatistica, che aveva fatto sfoggio di
s� nelle aule parlamentari e nei dibattiti dottrinari, svan� nelle aule di
giustizia.

Le ragioni del formarsi di tale indirizzo giurisprudenziale -e quindi
del vero e proprio tradimento della riforma liberale -a parte le difficolt�
di attecchimento di tutti gli istituti provenienti da diverse culture
giuridiche, vanno ricercati negli strumenti di controllo posti in opera per
impedire che il giudice ordinario, eccedendo dai suoi poteri, invadesse
il campo dell'esecutivo.

In realt� l'istituto del giudice unico, nel passare dal natio sistema di
common law ad un sistema a regime amministrativo si imbatte nel
problema dell'atto amministrativo.

Nel sistema originario, infatti, l'atto del pubblico potere non aveva
forza privilegiata. Un pubblico funzionario inglese era soltanto qualcuno
pagato per fare, in adempimento di un dovere, quello che qualunque
cittadino avrebbe potuto fare, volendo, nell'esercizio di un diritto (4). La
giurisdizione del giudice unico non poneva quindi quel problema di interferenze
con l'esecutivo che pose, invece, in Belgio ed in Italia, con riguardo
al trattamento dell'atto amministrativo.

Entrambe le legislazioni vietarono, infatti, al giudice ogni intervento
caducatorio ed introdussero il principio della disapplicazione.

(3) I. F. CARAMAZZA, op. cit.
(4) P. HEWITT, The abuse of power, Oxford, 1982, 56.

PARTE II, QUESTIONI 15

A garanzia del rispetto della sfera di competenza dell'esecutivo in
Belgio si ritenne sufficiente il potere di annullamento della Corte di
Cassazione, che, peraltro, limit� i propri interventi nei confronti delle
sentenze che avessero pronunciato l'annullamento di atti ami;ninistrativi (5).

Il legislatore italiano fu invece molto pi� rigoroso, conservando originariamente
al Consiglio di Stato -che era allora organo dell'esecutivo le
funzioni di giudice dei conflitti (6).

Come era prevedibile, il Consiglio mont� una severissima guardia ai
privilegi del potere che rappresentava, operando secondo lo schema paralogico
del � tu hai torto e perci� ti nego il giudice � e negando giurisdizione
al giudice ordinario ogniqualvolta l'Amministrazione avesse agito jure
imperii.

La stortura logica cosi istituzionalizzata non poteva durare a lungo
e difatti 12 anni dopo, nel 1877, le funzioni di giudice di conflitti
venivano devolute alla Cassazione romana (7).

In sintomatica coincidenza temporale veniva peraltro istituita l'Avvocatura
erariale, al duplice dichiarato fine di sopperire alle insufficienze
mostrate dal sistema delle agenzie del contenzioso nel nuovo sistema di
giustizia, da un lato, e di controllo del rispetto delle prerogative dell'esecutivo
da parte del giudiziario, dall'altro.

In effetti l'istituto dell'Avvocatura -la cui originaria denominazione
di �erariale� forse gi� denunziava le limitate dimensioni che lo Stato
intendeva attribuire al proprio contenzioso -nacque con il dichiarato
intento di concorrere, con l'adozione di criteri di difesa unitari, alla
elaborazione giurisprudenziale della distinzione fra diritti ed interessi e
a definire i limiti oggettivi del potere del giudice ordinario in ordine
all'atto� amministrativo (8). A fronte della formula generale del legislatore
del 1865, �di semplicit� 1ngannatrice � (9) parve infatti necessaria la
istituzione di un organo unitario di difesa in giudizio (10) per supplire
ailla soppressione di un foro amministrativo speciale (11), soprattutto in
previsione del passaggio alla Cassazione della competenza sui conflitti.
Ci� a differenza di quanto aocadeva in Francia, dove -scriveva il
Mantellini, ultimo Avvocato regio di Tos�cana e primo Avvocato Generale
erariale -� ...si fidano del Pubblico Ministero e del Prefetto: e poterono

(5) G. MANTELLINI, I conflitti di attribuzione, Firenze, 1871, I, 24.
(6) L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, art. 13.
(7) L. 31 marzo 1877, n. 3761.
(8) F. BATISTONI FERRARA, La difesa dello Stato in giudizio e la soluzione
italiana, .in �L'Avvocatura dello Stato>>, Studio storico-giuridico per la celebrazione
del centenario, Roma, 1976, 278 ss.
(9) L. ARMANI, Il Consiglio di Stato, in Trattato di V. E. Orlando, s.d., I, 949.
(10) F. BATISTONI FERRARA, op. cit., 254 ss.
(11) Relazion~ al Regolamento 16 gennaio 1876 n. 2914, serie II, pubblicata
in allegato alla Relazione dell'Avvocato Generale erariale per il 1876, pag., 74.

RASSEGNA, DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

dispensarsi da un istituto di consiglieri, di avvocati demaniali o erariali,
in grazia di quel loro foro amministrativo ~he ne avoca le maggiori
cause e dove l'amministrazione trova nei giudici quanta assistenza a
lei bisogna (12 ).

2.3 L'attivit� di istituto dal 1876 al 1889.
In realt�, nell'Italia del 1876, vi era per la neonata Avvocatura una
china da rimontare, almeno in un'ottica conservatrice: quella di una certa
giurisprudenza liberale della Cassazione formatasi nonostante l'arcigna
guardia montata dal Consiglio di Stato, giudice dei conflitti.

Nel 1876, infatti, come risulta da una nota redazionale del Foro italiano,
vi era un orientamento prevalente che affermava la risarcibilit� del
danno recato ad una situazione regolata da leggi amministrative; la risarcibilit�
del danno oausato da atti autoritativi (o iure imperii); la potest�
del giudice di disapplicare gli atti autoritativi non solo in via di eccezione
ma anche in via di impugnativa principale (13).

Tale orientamento era d'altronde allineato a quello della coeva giurisprudenza
belga ed era quanto mai ragionevole in quanto gli artt. 2, 4 e
5 della legge abolitrice rappresentavano la quasi letterale traduzione degli
artt. 92, 93 e 107 della Costituzione belga del 1831, Costituzione dalla
quale 11 nostro legislatore aveva tratto dichiarata ispirazione e che consent�
ad un Paese per molti aspetti paragonabile al nostro di considerare soddisfacente
per oltre un secolo la tutela offerta in tal modo dal giudice
ordinario.

Dopo tale prima iniziale apertura, invece, come � noto, la interpretazione
che si consolid� nella giurisprudenza italiana, in accoglimento
delle tesi difensive dell'Avvocatura erariale, fu assai pi� restrittiva e ridusse
in confini molto angusti la tutela dell'amministrato nei confronti
dell'amministrazione operando lungo tre direttive: la negazione della qualit�
di diritti civili o politici alle situazioni soggettive derivanti da leggi
amministrative, la negazione del potere di disapplicazione di atti quantlo
la illegittimit� fosse dedotta in via diretta e principale, in quanto immediatamente
lesiva di una posizione tutelata, e, infine la negazione della
propria potestas judicandi a fronte di una attivit� iure imperii dell'Amministrazione
(14).

(12) Relazione lilt. cit.
(13) Cass. Roma 13 marzo 1876 in Foro it. 1876, I, 842; I. F. CARAMAZZA, op. cit.
(14) Nonostante alcune diverse opinioni deve ritenersi che fu quello il
criterio generalmente seguito: cfr. G. VACCHELLI, La difesa giurisdizionale dei
diritti dei cittadini verso l'autorit� amministrativa, in Primo Trattato completo
di diritto amministrativo italiano, Milano, 1901, Vol. III, 437, nota (1); adde
M. NIGRo, Giustizia Amministrativa, Bologna, 1983, p. 89; F. BENVENUTI, Giustizia
Aml}linistrativa, Enciclopedia del Diritto, XIX, 599; F. BATISTONI FERRARA, op.
cit., 278 ss.
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~�

PARTE II, QUESTIONI 1.7

Delle tre autolimitazioni che il giudice italiano si era imposto in quegli
anni e di cui si � ora detto, questa ultima era certo la pi� grave e significativa,
riducendo la tutela del nostro concittadino di cento anni fa a
quella gi� goduta, oltre un secolo prima, dai sudditi di molti regimi assoluti.
Tanto vero che una polemica sulla sufficienza o meno della tutela
offerta dal giudice unico nacque in Belgio a cavallo fra Ottocento e Novecento
proprio in coinoirdenza con una oscillazione della giurisprudenza
di quella Cas'Sazione, che, abbandonando le proprie tradizionali posizioni,
aveva fatto propria, in alcune decisioni, la teoria francese degli atti d'impero
come limite al sindacato del giudice ordinario (15).

Criticabile per quanto fosse sta di fatto, per�, che la interpretazione
restrittiva pl'ima descritta, in tutte e tre le sue direttrici, divenne ben
presto in Italia diritto vivente, dando cos� causa ad uno stato di acuta
ID.soddisfazione per la scarsissima e spesso inesistente tutela offerta all'amministrato
contro gli arbitrii dell'Amministrazione e creando cos� il
terreno favorevole alla riforma Crispi. Al formarsi e consolidarsi di tale
giurisprudenza contribu� in misura rilevante, come si � detto, l'opera del!'
Avvocatura erariale, la cui direzione era stata affidata a Giuseppe Mantellini,
nome molto pi� spesso citato dai cultori della materia per evocare
il giuspubblicista autore dello � Stato e il codice civile� piuttosto che
non il primo Avvocato generale erariale. Ed in genere la citazione viene
fatta per criticare -non senza durezza -un misoneismo giudicato
eccessivo (16). In realt�, come risulta da tutte le sue attivit� di studioso
e di parlamentare, il suo pensiero fu tutt'altro che illiberale.

Suo torto fu -se torto questo si pu� chiamare per un avvocato una
volta investito delle funzioni, quello di vincere le cause dello Stato
affidategli adottando la linea difensiva pi� radicale possibile, quella di
negare in capo al giudice la potest� di guidicare.

La tesi della responsabilit� storica dell'Avvocatura erariale nel determinare
la linea interpretativa restrittiva di cui si � detto, fu gi� enunciata
nell'infuocato dibattito parlamentare sulla legge istitutiva della IV Sezione
del Consiglio di Stato, dal senatore Pierantoni (genero del Mancini) il
quale, opponendosi strenuamente al disegno, vedeva come unico vero rimedio
alla insufficiente difesa degli amministrati una pi� esatta lettura,
da parte del giudice ordinario italiano, della legge del 1865, una lettura
conforme alla lettera della norma ed all'interpretazione datane dalla giurisprudenza
belga di fronte ad analogo. testo e, criticando la distinzione
fra atti di gestione e atti di impero, ammoniva gli onorevoli colleghi come
tale interpretazione, fatta propria dal giudice italiano, fosse errata: �l'opera
della Cassazione -precis� -fu spinta su questa via dall'Avvocatura

(15) I. F. CARAMAZZA, op. cit.
(16) B. SORDI, Giustizia e amministrazione nell'Italia liberale, Milano, 1985, 174.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

erariale, forte istituto, prevalente nell'opera del potere amministrativo e
giudiziario� (17).

Il capo dell'Istituto, Giuseppe Mantellini, portava infatti nella sua nuova
attivit� non solo la fama del cultore di diritto pubblico di livello internazionale,
non solo il prestigio del parlamentare, ma anche la specifica esperienza
di Direttore del Contenzioso, di consigliere di Stato, di consigliere
di Cassazione e, soprattutto, di Avvocato regio di Toscana nel decennio
precedente l'unificazione.

Nella nuova istituzione, da lui stesso voluta, port�, quindi, tutto il
bagaglio professionale accumulato nell'antico istituto lorenese e gli schemi
logici e dialettici matUJrati in un regime 1che, bench� illuminato -e quanto
illuminato! i(18) -era pur sempre stato un regime assoluto.

Fin dall'inizio dell'attivit� di istituto Mantellini elabor� la linea difensiva
della distinzione fra atti di impero e atti di gestione e della sindacabilit�
incidenter tantum dell'atto di impero solo in via di eccezione e solo
quando lo stesso atto aggiungesse al rapporto �politico� un �rapporto
accidentale e contip.gente di natura civile� (19), coordinando con molta
energia e molta fermezza le attivit� delle varie Avvocature distrettuali (20).

Particolare cura mise nello spingere quanto pi� avanti possibile la
linea di difesa della negazione al giudice della potestas iudicandi, soprattutto
in materia di responsabilit� aquiliana, attraverso l'argomento che
sotto le mentite spoglie di una pretesa risarcitoria si sindacava -inammissibilmente
-l'emanazione o la mancata emanazione di un atto amministrativo:
� Tanto fa chiedere la condanna del sindaco quale ufficiale di
Governo a rilasciare il certificato di buoni costumi, quanto il chiedere la
condanna del sindaco a soddisfare al danno lamentato dall'attore per negatogli
certificato � (12).

L'autorevolezza, l'esperienza oranizzativa, l'uniformit� di 1indirizzo difensivo,
la grande capacit� ed esperienza professionale, si imposero ad una
magistratura di varie matrici geo-culturali e ancora separata tra tante
Cassazioni -spesso abilmente giocate le une contro le altre -e la pi�
restrittiva delle interpretazioni della legge del 1865 divenne �diritto vivente
�. Con palese capovolgimento dei concetti ispiratori della riforma
si afferm�, quindi, la regola -come fu detto con qualche pessimismo che
il punto di equilibrio fra principio di libert� e principio di autorit�

(17) Atti Parlamentari, Senato del Regno, Discussioni, Tornata del 20 marzo
1888, 1170.
(18) I. F. CARAMAZZA, L'Avvocato regio di Toscana, in L'Avvocatura dello
Stato, Studio storico-giuridico per la celebrazione del Centenario, Roma 1976.
(19) Relazione dell'Avvocato Generale Erariale per l'anno 1880, 49 ss.
(20) Relazione dell'Avvocato Generale Erariale per l'anno 1878, pagg. 18 e ss.,
e 1879, pagg. 22 e ss.
(21) Relazione cit. 1882, 6.

PARTE II, QUESTIONI

andava trovato nell'assioma che dove vi � esercizio di autorit� non pu�

esservi libert�.

In defintiva, pu� concludersi che l'Avvocatura erariale nacque e si
afferm� come difensore di uno stato inteso nelle sue dimensioni meramente
patrimonialistiche, e che si sottoponeva al giudice soltanto per le
attivit� svolte nella sua capacit� di diritto privato, ad imitazione di quanto
era accaduto nella Toscana preunitaria, ferma restando naturalmente la
considerazione che ci� che poteva essere considerato di avanguardia in un
.regime assoluto del Settecento diventava retroguardia in uno Stato liberale

della seconda met� dell'Ottocento.

2.4. La riforma Crispi e l'attivit� di istituto fra Ottocento e Novecento.
Se aH'Avvocature pu� ascriversi dunque una sorta di � corresponsabi

lit� storica� in ordine al consolidamento dell'interpreta~ione in chiave Te

strittiva della legge abolitiva del contenzioso, sarebbe tuttavia errato

ritenere che la sua opera aves'S'e costituito anche una �controspinta � al

l'affermazione della �giustizia neH'amministrazione �.

Va invece osservato che, se, da un canto, l'Avvocatura difendeva vitto

riosamente i confini dell'area riservata all'esecutivo e come tale interdetta

al sindacato del giudice ordinario, dall'altro non mancava di denunciare

vigorosamente la manifesta inadeguatezza del sistema di giustizia ammini

strativa, quale risultava dal �diritto vivente� cos� creato e di conclamare

l'urgenza di apprestare adeguate forme di tutela per i cittadini.

Illuminante, per comprendere appieno la � ratio � che ispir� la poli

tica difensiva dell'Avvocatura ed apprezzarne l'intima coerenza di condotta

sull'intera problematica della giustizia amministrativa, � il seguente brano

della � Relazione � per l'anno 1883 (22):

� Fino a che non si riconosca competenza se non al giudice del di

ritto, sarebbe non senza pericolo, per la indipenqenza dei poteri, attri

buirgli l'indagine della prudenza o della opportunit� sulla misura o sul

l'atto amministrativo. !ntanto che basta l'addentrarsi anche di poco nelle

pratiche della giustizia amministrativa per accorgersi che nulla pi� ne

offende, o disdice, quanto lo scompagnare nell'atto amministrativo l'esame

della legittimit�, dove ogni regola diventa pieghevole, dall'esame della

giustizia, la quale non pu� tornare che di convenienza ... E dunque, affran

cati da ogni scrupolo, commettasi al Consiglio di Stato, a questo Supremo

Collegio dell'ordine amministrativo, l'esame di� ogni atto amministrativo

nel doppio aspetto di quella speciale legittimit� e di quella speciale giu

stizia, che si comportano dalla giustizia amministrativa.

�Lo possiamo col Consiglio di Stato, senza sospettare che ne restino

trascesi i limiti, offesi i criteri, di1sdetti i fini della giustizia amministrativa,

(22) Relazione dell'AvvocatO Generale erariale per l'anno 1883, 53.

RASSEGNA DEIL'AVVOCATURA DELLO STATO

per astrazioni inutili se non pericolose, e con invece ila istituzionale garanzia
di riportarne sempre applicazioni concrete e rassicuranti �.
Nella stessa relazione, peraltro, si contesta apertamente che la responsabilit�
politica possa configurarsi come sufficiente garanzia per ila legalit�
nell'azione amministrativa: �Ma sono troppi o ben gravi gli interessi
raccomandati alle autorit� amministrative, i quali aspettano dalle nostre
leggi l'ordinamento che ne tuteli seriet� e verit�, da non potersi aspettare
da quella politica responsabilit� la quale nel fatto e nell'opinione licenzia
i ministri all'arbitrio pi� che non li esponga a rese di conti. Questa responsabilit�
per nessuno si ha pi� per vera e seria garanzia della retta, imparziale
amministrazione della giustizia amministrativa; e anche per noi �
tempo di mettere gli interessi che le sono raccomandati al coperto delle
calunnie e contro le esagerazioni di ingerenza indebita, le quali pur sono
il tarlo che pi� rode e corrode il Governo dei parlamenti� (23).
Non � davvero difficile cogliere nei passi or ora trascritti la stessa
convinta determinazione, nell'auspicare la piena ed effettiva affermazione
della giustizia nell'Amministrazione, che connot� i discorsi dei pi� illuminati
e vivaci propugnatori di essa, e primo fra tutti lo Spaventa (24).
La posizione appena
delineata -che assunse l'Avvocatura in ordine
al problema dell'adozione di un sistema di giustizia amministrativa
era peraltro del tutto coerente con le condizioni storico-culturali nelle
quali essa venne maturando, tenuto conto anche del fatto che tra l'evoluzione
della giustizia amministrativa e la definizione dell'assetto istituzionale
del sistema difensivo dello Stato, venne a determinarsi ~a sorta
di interrelazione (25) che fece s� che i due fenomeni traessero naturalmente
alimento l'uno dall'altro.
Il che, a ben vedere, trova una intuitiva spiegazione gi� sul piano
pragmatico: da un canto, infatti, l'organo attributario della funzione giustiziale
tanto pi� avrebbe potuto affermare il proprio carattere di giudice
indipendente quanto pi� netta fosse stata, in relazione al giudizio
amministrativo, l'affermazione del carattere di �parte� (ancorch� affatto
�sui generis�), e per ci� stesso abbisognevole di un difensore, dell'Amministrazione;
dall'altro l'Avvocatura non poteva che guardare con
favore all'istituzione ed al consolidamento di un sistema che le avrebbe
consentito di affrancare la propria istituzionale funzione di patrocinio
e di consulenza dai limiti angusti impressile in origine dall'ordinamento
(23) Relazione, ult. cit., p. 46.
(24) S. SPAVENTA, La giustizia nell'amministrazione in Codice della giustizia
amministrativa (per cura dell'avv. Ranieri Porrini), Firenze, 1900.
(25) F. BATISTONI FERRARA, La difesa dello Stato in giudizio e la soluzione
italiana, in L'Avvocatura dello Stato, cit., 254 ss. nonch� 282 ss.
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I:I

PARTE II, QUESTIONI

per proiettarla nell'ambito pluridimensionale degli interessi �generali�
(e non pi� soltanto patrimoniali) dello Stato. Con il patrocinio dell'Amministrazi�ne
di fronte ad un organo giurisdizionale amministrativo la
Avvocatura passava infatti, quanto meno in via di evoluzione prospettica,
dalla dimensione privatistica di difensore dell'erario a quella pubblicistica
di difensore delle prerogative del potere esecutivo, cos� gettando le
basi della sua futura promozionti da Avvocatura erariale ad Avvocatura
dello Stato.

Esiste peraltro, forse, una ragione ancor pi� profonda dell'interrela�
zione di cui si � detto: i due fenomeni sembrano invero riconducibili
ad una comune matrice teorico-culturale, verosimilmente ravvisabile nella
teoria del Rechtsstaat elaborata dalla dottrina tedesca (che ebbe in Rodolfo
Gneist il pi� autorevole assertore), teoria che �penetra in Italia
nell'ambito dei dibattiti sul completamento e il consolidamento delle
Istituzioni dell'Italia unificata� (26) ed alla quale dichiaratamente si ispirarono
tanto lo Spaventa (27), quanto il Mantellini (28), il quale oltretutto
era profondamente legato alla tradizione giuridica leopoldina di un
unico Esecutivo ripartito in Amministrativo e Giudiziario, entrambi caratterizzati
da un'unica funzione di garanzia di legalit�, anche se con
diversi strumenti esercitata ed era quindi istintivamente ostile ad ogni
forma di giustizia nell'amministrazione che non trovasse nell'Amministrazione
stessa la sua radice.

� noto d'altronde come il legislatore, con l'attuazione della riforma
del 1889, non intendesse affatto costituire una giurisdizione speciale (il
che avrebbe minato in radice il principio della giurisdizione unica introdotto
con la legge abolitiva del contenzioso): all'epoca, infatti, il concetto
che �la fonte di giurisdizione � unica e che, di regola almeno, debba
essere esercitata dal solo potere giudiziario dominava ancora tenacemente
� (29).

Il legislatore, in realt�, di fronte all'acuta insoddisfazione per le liinitatissime
garanzie che il � diritto vivente � offriva al cittadino nei confronti
della Pubblica Amininistrazione, si trov�� a dover risolvere un dilemma:
o ampliare -eventualmente in via di interpretazione autentica
-il numero delle situazioni soggettive tutelate dinnanzi al giudice
ordinario -disconoscendo i risultati giurisprudenziali raggiunti -come
suggerivano alcuni (30), ovvero accettare per buono quel � diritto vivente
� ed istituire un altro organo per tutelare situazioni diverse dai diritti.

(26) Cos� M. NIGRO, in � Silvio Spaventa e lo Stato di diritto �, in Foro it.
1989, V, 109 ss.
(27) Vedasi, al riguardo, l'opera di Nigro appena citata.
(28) Relazione dell'Avvocato Generale erariale per l'anno 1883, 50.
(29) Cfr. V. SCIALOIA, Come il Consiglio di Stato divenne organo giurisdizionale,
in Riv. Dir. Pubbl., 1931, 411.
(30) Cfr. I. F. CARAMAZZA, in Il diritto civile e politico, cit.

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

Una volta scelta tale seconda soluzione, fu giocoforza accettare il postulato
che ci� che andava tutelato, per garantire la legalit� nell'azione amministrativa,
erano meri � interessi � (aventi cio� ad oggetto beni della
vita non conseguibili senza l'intermediazione dell'esercizio di un potere
discrezionale) e che di essi non avrebbe potuto conoscere che un organo
incardinato nell'esecutivo. Cos�, infatti, si disse espressamente .nella relazione
alla legge istitutiva .della IV Sezione del Consiglio di Stato: �il
nuovo istituto non � un tribunale giudiziario speciale o eccezion,ale, ma
rimane nella sfera del potere esecutivo, da cui prende la materia e le
persone che lo devono mettere in atto. � Io stesso potere esecutivo ordinato
in modo da tutelare maggiormente gli interessi dei cittadini. Perci�,
a differenza dell'antico contenzioso amministrativo, esclude ogni confusione
di poteri costituzionali... � soltanto un corpo deliberante che il
potere esecutivo forma con elementi scelti nel suo seno, come a sindacare
dei suoi atti, e per mantenere la sua azione nei limiti della legalit�
e della giustizia� (31).

Il fatto che nella concezione del legislatore il nuovo istituto fosse
un organo dell'Amministrazione consent�, peraltro, di attribuirgli un potere
che giammai, all'epoca, sarebbe stato affidato ad un organo giurisdizionale,
cio� quello di sospendere, annullare e revocare l'atto amministrativo
(32). Il che contribu� a far s� che la nuova Sezione, sapientemente
guidata da quello stesso Silvio Spaventa che l'aveva cos� fortemente
voluta, conquistasse ben presto il favore del pubblico, dimostrando che
la tutela offerta � non c�deva, per indipendenza di giudizio, a quella che
si poteva ottenere, per i diritti, dall'Amministrazione giudiziaria ordinaria
� (33).

La forza delle cose, comunque, non tard� a prevalere sull'involucro
formale costruito dal legislatore, tant'� che la natura giurisdizionale della
nuova Magistratura fu pressoch� immediatamente riconosciuta dalla giurisprudenza:
gi� nel 1893, infatti, la Cassazione di Roma a Sezioni Unite,
con sentenza 21 marzo 1893 n. 177 (34), statuiva che �la IV Sezione
del Consiglio di Stato � stata investita dalle foggi 31 marzo 1889 e 1� maggio
1890 di una vera e propria giurisdizione, la quale ha pure il carattere
speciale di fronte a quelle generiche assegnate all'autorit� giudiziaria,
donde l'ammissibilit� del ricorso per incompetenza o eccesso di potere
anche contro le decisioni della IV Sezione� (35).

(31) V. ScIALOIA, op. loc. cit.
(32) Scrisse infatti SCIALOIA, op. cit., 412, che �attribuire quest'ultima facolt�
al Consiglio di Stato, infatti, non significa, nel concetto della legge del 1889,
sottrarla all'Amministrazione�.
(33) F. BATISTONI FERRARA, op. cit., 284.
(34) In Foro lt., 1893, I, 294 ss.
(35) La massima � tratta dalla Relazione dell'Avvocato Generale per l'anno
1898, 32.
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I ili

PARTE II, QUESTIONI 2J

Il Consiglio di Stato italiano compiva cos�, nel breve volgere di qualche
anno, quella evoluzione da organo amministrativo a giudice che, per
il confratello transalpino, era durata quasi tre quarti di secolo.

L'Avvocatura erariale -sia pur combattendo, come si � visto, pro
domo sua -svolse un ruolo non secondario per ~'affermazione di tali
principi ed il consolidamento del nuovo sistema, impugnando le decisioni
del Consiglio di Stato davanti alle Sezioni Unite della Cassazione ed
affermandone, anche in relazione ai limiti soggettivi, la loro piena equiparazione
alle sentenze dei Tribunali (36).

La natura giurisdizionale della IV Sezione doveva, com'� noto, trovare
il suo crisma normativo nel 1907 ed il salto di qualit� dell'Avvocatura
dalle dimensioni patrimonialistiche originarie a quelle totalizzanti
�dello Stato� doveva trovare consacrazione legislativa nelle riforme degli
anni 20 e 30 che, in sintomatica coincidenza temporale, unificarono
la Cassazione in Roma, incardinarono nella Presidenza del Consiglio di
Stato, Corte dei Conti ed Avvocatura, fino allora rispettivamente facenti
capo a Ministero dell'Interno e Ministero delle Finanze, istituirono il foro
dello Stato ed estesero a tutte le Amministrazioni dello Stato, anche ad
ordinamento autonomo e, previa autorizzazione, ad enti sovvenzionati,
sottoposti a tutela e vigilanza, nonch� ad agenti ed impiegati pubblici, il
patrocinio dell'Avvocatura (37).

In questa prima �mutazione�, iniziatasi a cavallo dei due secoli e
compiutasi negli 'anni '30, l'istituto si trasform� dunque -proprio grazie
alla nascita di un processo amministrativo ed al ruolo in esso giocato
-in difensore del potere esecutivo che, nella sua epifania di Statoamministrazione,
si sottopone al giudizio, ordinario o amministrativo
che sia.

Piccardi, a proposito dello Stato-parte in giudizio, parl� di un � processo
di parti in cui una parte � un po' meno parte dell'altra �. L'affermazione
ha una duplice valenza, in quanto se, da un lato, allude al rispetto
del principio di legalit� da parte della Pubblica Amministrazione
anche quando � parte in giudizio (con conseguente dovere per il suo
avvocato di essere, per il proprio particolare cliente, prima giudice che
difensore) dall'altro evoca tutti i privilegi sia sostanziali che processuali
di cui godeva allora lo �Stato in giudizio. A parte quelli del giudizio amministrativo
tradizionale, di per s� evidenti, (non era l'avvocato dello
Stato addirittura sostituibile con un referendario del Consiglio di Stato?)
basti ricordare, per il giudizio civile, tutta la nutrita serie di domande
considerate improponibili nei confronti della Pubblica Amministrazione,
il salve et repete, l'individuazione dell'organo legittimato a stare in giudizio
prima della riforma Trabucchi per non citare che alcuni privilegi.

(36) F. BATISTONI FERRARA, op. loc. cit.
(37) G. MANZARI, Avvocatura dello Stato, Digesto, IV Ed., Torino, 1988, 11 ss.
14

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

L'Avvocatura dello Stato a seguito della crisi di trasformazione che
si dipan� fra i due secoli e si consolid� nel 1933 si trasform� dunque
da difensore dello Stato italiano inteso nelle sue dimensioni patrimonialistiche,
quale era stata all'origine, in difensore delle prerogative del
potere esecutivo di fronte al giudiziario.

Ci� comport� naturalmente anche una mutazione nella intima
essenza dell'istituto, nel rapporto cio� fra le sue due anime tradizionali,
sottese l'una alla professione, l'altra alla pubblica funzione, con prevalenza
della seconda sulla prima, divenuta strumento tecnico servente per
il miglior esercizio di quella.

Tirando le fila del discorso sin qui svolto si pu� dunque trarre una
prima conclusione. L'istituzione dell'Avvocatura ed il primo svolgimento
dell'attivit� di istituto si colloca nel quadro di quel pacchetto di riforme
e di evoluzione dell'ordinamento italian.o che in poco pi� di un quarto
di secolo (1865-1893), attraverso un singolare processo di eterogenesi, istitu�
il processo amministrativo.

Da un corpus normativo che affermava l'unicit� della giurisdizione
in capo al giudice ordinario ed istituiva un procedimento amministrativo
contenzioso �quasi giudiziale� interno all'Amministrazione a garanzia oggettiva
di legalit� e negava quindi la �potizzabilit� stessa di un giudice
amministrativo, nasceva, infatti, un giudice amministrativo incardinato
nell'Amministrazione, sull'esempio del modello francese.

Cominciava cos� la singolarissima -e per tanti versi ambigua costruzione
del processo amministrativo italiano, nato nell'amministrazione
ed evoluto nella giurisdizione per giudicare di un interesse legittimo
considerato come situazione sostanziale fino alle soglie del giudizio,
al cui accesso legittimava, per perdere poi in esso tale connotato i:r� quanto
la natura cassatoria della pronuncia non riconosceva o disconosceva
alcun bene della vita, limitandosi ad annullare -o non annullare un
atto amministrativo.

Fu detto a suo tempo che, con l'istituzione della IV Sezione del Con

siglio di Stato, una parte della classe dirigente fu chiamata a control

lare se stessa (38): questo in linea con quella tradizione transalpina che

riconosceva nel Coinseil d'Etat -nato come massima espressione logica

di una � amministrazione senza giudice � ed evolutosi in giudice dell'am

ministrazione (39) -il duplice ruolo di garante dei diritti del cittadino

contro gli abusi dell'amministrazione e di protett�re delle prerogative del

(38) L. PICCARDI, Intervento al X Convegno di Studi di scienza dell'amministrazione,
1964, Atti, 97.
(39) G. VEDEL, Il controllo giurisdizionale della pubblica amministrazione in
Francia, in �Il controllo giurisdizionale della P.A. �, Studi di diritto comparato
di A. Piras, Torino, 1971, 84-85.

PARTE II, QUESTIONI 2J

potere pubblico (40), considerato non solo �parte� da giudicare, ma anche
apparato da dirigere e da consigliare (41). Ad esso si accompagnava
la evoluzione di �una figura di avvocato dello Stato che assumeva le
vesti di difensore istituzionale di quelle prerogative.

In tale ambiguit� di fondo nacque e prosper� l'interesse legittimo
come �creatura di laboratorio'� o �pianta di serra� singolarit� tutta
italiana e che solo le vicende storiche che gli dettero vita possono in
qualche modo spiegare.

Nato come espediente esegetico (42) per superare le aporie del sistema.
di giustizia creato dalle leggi del 1865 e del 1889 (o piuttosto dalla
loro interpretazione) fu teorizzato come situazione giuridica soggettiva
sostanziale unitaria sulla scorta del seguente sillogisma: se alla IV Sezione
doveva riconoscersi natura giurisdizionale e se l'interesse davanti
ad essa fatto valere poteva essere protetto denunciando indifferentemente
uno d�i tre vizi di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di
potere, occorreva allora riconoscere che la riforma del 1889 aveva attribuito
natura giuridica a situazioni diverse al tempo stesso dal diritto
civile e politico e dall'interesse semplice, materiale, economico (43).

L'argomento appare discutibile in s� e comunque condizionato dal
postulato della situazione giuridica soggettiva come � prodotto immutabile
della ragione� (44).

La verit� � che la nascita de1la categoria dell'interesse legittimo sembra
essere il frutto di un complesso processo di eterogenesi al quale partecip�
in prima linea l'Avvocatura Erariale e che si articol� nei seguenti
momenti:

1) soppressione del contenzioso amministrativo con devoluzione al
giudice civile, come giudice unico, della cognizione di ogni questione relativa
a diritti, sull'esempio dell'esperienza belga, a sua volta mutuata da
quella anglosassone;

2) applicazione della normativa in senso tanto restrittivo da postulare
la necessit� di una sua integrazione per la tutela di tutte le situazioni
sottratte alla cognizione del giudice civile (molte delle quali erano
sicuramente diritti soggettivi);

(40) A. MESTRE, Le Conseil d'Etat, protecteur des pr�rogatives de l'Administration,
Parigi, 1974.
(41) M. HAURIOU, Principes de droit public, Parigi, 1910, 491.
(42) E. GuICCIARDI, Concetti tradizionali e principi ricostruttivi della giustizia
amministrativa, Torino, 1967, I.
(43) O. RANEUJlTTI, cit. in B. SORDI, Giustizia e amministrazione nell'Italia
liberale -La formazione della nozione di interesse legittimo, Milano, 1985, 373.
(44) L. MENGONI, Diritto e politica nella dottrina giuridica, Iustitia, 1974,
337 ss.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

3) introduzione della integrazione -istituzione della IV Sezione del
Consiglio di Stato -sul presupposto che la interpretazione della legge
del 1865 fosse esatta e quindi con configurazione del nuovo rimedio come
istituto puramente ammh�strativo per la tutela di semplici interessi;

4) rapidissima evoluzione della IV Sezione del Consiglio di Stato
da organo di amministrazione in organo di giustizia;

5) razionalizzazione di tale ulteriore evoluzione con attribuzione di
una natura sostanziale unitaria agli interessi eterogenei tutelati dinanzi
al Consiglio di Stato, con conseguente necessaria creazione dogmatica
di una categoria capace di ridurre ad unit� tanto diritti soggettivi rimasti
orfani di tutela quanto semplici interessi dotati di particolare rilevanza.

Sintetizzando e schematizzando questa singolare eterogenesi, si potrebbe
quindi dire che il diritto vivente formatosi -abbiamo visto come
-nel quarto di secolo successivo al 1865 fu il tradimento di una
riforma, che l'istituzione della IV Sezione fu la razionalizzazione di quel
tradimento; che la trasformazione della IV Sezione da organo amministrativo
in organo giurisdizionale fu il tradimento di quella razionalizzazione;
infine che la creazione della categoria dell'interesse legittimo
come situazione soggettiva sostanziale ancipite fra diritto e interesse,
secondo la nota prospettazione del Ranelletti, fu l'ulteriore razionalizzazione
di quel secondo tradimento.

Pur con tutti i suoi vizi di origine sta per� di fatto che l'interesse
legittimo crebbe e si svilupp� al centro di quella elegantissima costruzione
giuridica che il Consiglio di Stato italiano ha creato in tre quarti
di secolo, una costruzione in cui non si sa mai se ammirare di pi� la
fantasia nell'escogitare nuove soluzioni (basti ricordare il silenzio e l'atto
paritetico), il rigore giuridico nell'argomentarle o il pragmatismo nel
raggiungere sostanziali risultati di giustizia attraverso un armamentario
normativo rozzo e limitatissimo.

Condizione di vita per l'interesse legittimo in quanto � fiore di serra
� era per� il permanere della serra, cio� di quello specialissimo giudizio
di cui si � detto e che era, s�, processo di parti, ma in cui una
parte � �meno parte dell'altra� (45) � assistita da un avvocato pubblico
che ha la funzione di difenderne le prerogative ed in cui il giudice
� anche il �padre spirituale� di quella (46).

Un processo, insomma, �datato� e connotato da peculiarissimi dati
politologici, sociologici e culturali.

(45) L. PICCARDI, Il problema della difesa dello Stato in giudizio e la soluzione
italiana, Riv. dir. pubbl., 1931, 595.
(46) E. CANNADA BARTOLI, in Atti Parlamentari, Camera, I Commissione
p�rmanente, Audizioni sullo stato della giustizia amministrativa, seduta 30 ottobre
1984.

PARTE II, QUESTIONI

3.
-LA COSTITUZIONE REPUBBLICANA E LA LEGGE ISTITUTIVA DEI TRIBUNALI AMMINISTRATIVI
REGIONALI.
Il sistema evolvette fino alla Carta repubblicana del 1948 che, in
modo quasi notarile, lo costituzionalizz� con tutte le sue originalit� e
le sue contraddizioni: basti pensare a quella che vede contrapporre da
un lato la qualificazione dell'interesse legittimo come posizione sogget~
tiva sostanziale (art. 24), dall'altro la qualificazione del giudizio amministrativo
come giudizio sull'atto e quindi come giudizio cassatorio, inidoneo
a garantire il riconoscimento di un bene della vita (art. 113). Unico,
modesto, elemento innovativo, l'introduzione del principio del doppio grado,
con la previsione (art. 125) dell'istituzione a livello regionale di organi
di giustizia amministrativa di primo grado. Previsione cui doveva dare
attuazione la legge istitutiva dei Tribunali Amministrativi Regionali (legge
6 dicembre 1971 n. 1034) che, come � noto, non contiene alcuna rivoluzionaria
innovazione normativa ed appare anzi, in larga misura, rispettosa
delle formule tradizionali.

Normativa costituzionale e normativa ordinaria sui T.A.R. sembravano
dunque segnare, a prima vista, il consolidamento di un sistema di giustizia
amministrativa ispirato alla tradizione transalpina che, nello stesso
torno di anni (1953), istituiva i Tribunali Amministrativi Regionali in
luogo dei vecchi consigli di Prefettura.

o
addirittura la dirige.
Il fenomeno non sorprende: tutta la storia della giustizia amministrativa
italiana prova che il processo amministrativo � sempre uscito
dalle riforme in direzioni diverse da quelle volute dal riformatore. Cos�
come -lo si � appena visto -il processo amministrativo italiano classico,
pur uscito da una normazione dichiaratamente ispirata al modello
inglese, si � conformato al modello francese, cos� l'attuale processo amministrativo,
come si cercher� di dimostrare, pur uscito da una norma�
zione ispirat,a al modello francese, si va conformando a quello tedesco.
Ci� � dovuto a due fattori, l'uno normativo l'altro sociologico. Il primo
attiene al fatto che il principio del doppio grado in Francia non �
stato generalizzato: i settori pi� importanti del contenzioso amministrativo
-segnatamente quelli relative alla impugnativa degli atti amministrativi
pi� rilevanti ed ai rapporti di impiego dei pi� alti funzionar} sono
rimasti affidati alla competenza del Consiglio di Stato come giudice

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

di unico ed ultimo grado, con tutte le sue tradizionali caratteristiche di

imbricazione nell'Amministrazione.

I
.
Il secondo -in qualche modo al primo connesso -� la creazione ,
di una nuova classe di giudici amministrativi italiani, di estrazione di

I versa da quella tradizionale del Consiglio di, Stato e sganciati da ogni
funzione di consulenza. Ci� ha fatto s� che nei confronti dell'Amministra�
zione la giurisdizione amministrativa abbia manifestato, per la prima
volta nella sua storia, un netto distacco, cui si aggiunge una nota di
diffidenza e sospetto ogni qualvolta la questione sottoposta al giudizio
abbia una particolare rilevanza politica o comunque incida su fatti politicamente
rilevanti (47).

La diffusione � sul territorio � dei giudici amministrativi ha reso, poi,
di massa una domanda di giustizia che era prima solo elitaria.

La forza delle cose ha imposto quindi al nuovo giudice amministra�
tivo di soddisfare un'esigenza di giustizia sostanziale. La richiesta sem�
pre crescente montante dalla societ� era che egli si trasformasse da
giudice dell'atto in giudice del rapporto per la conseguibilit� nel processo
amministrativo di quel �bene della vita � che dovrebbe pur essere
conseguibile se � vero che l'interess� legittimo � una situazione sostan�
ziale. Orbene, bench� stretto nelle angustie di una giurisdizione generale
di legittimit� che rimane pur sempre una giurisdizione di annullamento,
il giudice amministrativo italiano � riuscito a rendere giustizia
nel rapporto attraverso lo strumento cautelare, usato con molta pi� frequenza
di quanto non abbia fatto il confratello transalpino.

Il fenomeno � troppo noto perch� vi si debba indugiare; basti ricordare
come in buona sostanza il processo amministrativo italiano oggi
si risolva con la concessione o il diniego della sospensiva (48).

Da un lato ci� pu� essere ricondotto a quella funzione di supplenza
cui ogni tipo di giurisdizione � oggi chiamata da un eccesso di domanda
di giustizia.

Se questo induce a certo non confortanti considerazioni, ci consente
per� di rilevare come nel momento cautelare il giudice amministrativo
diventi fisiologicamente giudice del rapporto e quindi di un bene della
vita da riconoscere o da negare.

Nella fase di merito, infatti, tradizionalmente, la valutazione dell'interesse
sostanziale tutelato ha sempre condizionato solo l'ammissibilit�
del giudizio; nella fase cautelare, invece, dovendo il giudice conoscere
della �gravit� e irreparabilit� del pregiudizio�, la valutazione dell'inte-

(47) F. PIGA, 150 anni del Consiglio di Stato, in Atti del Convegno celebra�
f:
tivo :del 15()<> anniversario della istituzione del Consiglio di Stato, Milano, 1983, 391.

(48) M. NIGRO, in Atti Parlamentari � Audizioni cit., seduta 16 ottobre 1984.
-~
~

PARTE II, QUESTIONI 29

resse sostanziale condi.Ziona anche il merito della decisione: decisione
che regola, dunque, sia pure interinalment(;l, il rapporto (49).

A differenza di quanto accade in altri tipi di processo, dunque, in
quello amministrativo la fase cautelare involge una pronuncia ontologicamente
diversa da quella di merito, di cui non � mera anticipazione.

L'evoluzione della giurisprudenza amministrativa in tema di sospensiva
(e in sede di giurisdizione generale di legittimit�) nell'ultimo decennio �
troppo nota perch� vi si debba indugiare: � stata, infatti, affermata e
sistematizzata la sospendibilit� di una serie di atti amministrativi (quali
dinieghi di ammissione, atti intermedi di procedimenti, atti negativi di
controllo, ecc.) esclusi dalla sospendibilit� secondo le teorie classiche
perch� atti negativi. Oltretutto ,il giudice l;\mministrativo ha utilizzato
con estrema duttibilit� lo strumento cautelare piegandolo, per esempio, a
fini istruttori o mirandolo meglio al fine attraverso l'introduzione di elementi
accessori come il termine o la condizione. Si � cos� giunti a soddisfare,
in sede di sospensiva, non solo �interessi oppositi'\"i �, ma anche
�interessi pretensivi � (quanto meno quelli �a soddisfazione preregolata
�) (50), restando quindi esclusi, come posizioni conoscibili, soltanto
quegli interessi pretensivi per la cui soddisfazione l'Amministrazione conservi
margini di discrezionalit� in ordine all'an, al quomodo ed al quando.

Certo, per tale via, il giudice amministrativo sconfina non poco da
quel mero � effetto anticipatorio � della pronuncia di merito che dovrebbe
avere la decisione cautelare alla luce dell'insegnamento chiovendiano secondo
cui il tempo necessario ad avere ragione nel processo non deve
tornare a danno di chi ha ragione (51). In qualche modo il giudice ammi�
nistrativo rimedia con quelle prescrizioni � ordinatorie � o � ad effetto
conformativo �(52) che costituiscono idoneo ponte fra le attuali conquiste
dell'evoluzione giurisprudenziale e le proposte norme di riforma del processo
che, sintomaticamente, prevedono una statuizione del giudice pienamente
satisfattiva deJI'interesse del ricorrente ad eccezione dei casi in

(49) E. FOLLIERI, Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati,
Milano, 1981, 46 ss.
(50) E. FOLLIERI, op. loc. cit. .
(51) G. CHIOVENDA, Nota a Cass. Roma, 7 marzo 1921, in Giur. civ. comm.
1921, 362 ss.
(52) Fra le pi� tipiche decisioni in tal senso vedasi T A.R. Toscana 21 giugno
1978 n. 344, in I T.A.R. 1978, I, 349, che recita, in parte qua: �L'accoglimento
del ricorso giurisdizionale per vizi di carattere sostanziale non comporta sol�
tanto l'annullamento dell'atto impugnato, ma altresl l'accertamento della situa�
iione giuridica fatta valere dinanzi al giudice amministrativo, ossia in un certo
modo la situazione giuridica controversa; pertanto, allorch� l'annullamento dell'atto
non sia pienamente satisfattorio della pretesa di ulteriori provvedimenti
dell'amministrazione, quest'ultima soggiace, nella rinnovazione dell'atto annui�
lato, al vincolo. derivante dal giudicato, di non pregiudicare l'interesse del
ricorrente, nei limiti in cui dalla decisione sia stato riconosciuto giuridicamente
protetto�.

JO
RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

cui alla p.a. siano attribuiti poteri discrezionali in ordine alle modalit� ed
al tempo dell'adozione dell'atto o del comportamento (53) ..

Il Consiglio di Stato d'altronde, ormai investito di una funzione moderatrice
di un contenzioso di massa, ha in un certo senso avallato le tendenze
espansive dei T.A.R. in materia di giudizio cautelare.

Creando pretoriamente l'appello sulle sospensive esso si � posto, infatti,
in grado di filtrare l'operato del giudice di primo grado essenzialmente
attraverso una valutazione dei profili giuridici della controversia (in genere
la decisione sull'appello anticipa la decisione di merito in quanto incentrata
sul fumus boni iuris). Per contro, il Consiglio di Stato, attraverso
fa decisione della istanza di sospensione della sentenza di primo grado,
interviene direttamente ed interinalmente a conformare l'assetto di interessi
su cui dovr� da ultimo operare� il giudicato, basandosi sul periculum in
mora e senza che la pronuncia cautelare preluda ad una decisione definitiva
dello stesso segno. Il che, a ben vedere, � anche conseguenza della
prassi ormai invalsa di non motivare i provvedimenti cautelari.

Al fenomeno sopra accennato si accompagna una nettissima tendenza
all'ampliamento delle materie attribuite al giudice amministrativo in sede
di giurisdizione esclusiva. La legge istitutiva dei T.A.R. segn� l'avvio,
con l'attribuzione a detta competenza de1la materia delle concessioni,
cos� intaccando per la prima volta un criterio di ripartizione non pi�
basato sulla contrapposizione (o, nella specie, sulla possibile confusione)
fra diritto e interesse iegittimo ma su una distinzione di � blocchi di
materie� (54). Sulla stessa via sembra d'altronde essersi posta la Corte
di Cassazione (55), in una linea di tendenza che sembra destinata a pri�
vare del suo principale significato quella distinzione di situazioni sogget�
tive che tradizionalmente segna il discrimine fra le due giurisdizioni (56)

4.
PROSPETTIVE DI EVOLUZIONE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO. IL NUOVO RUOLO
DELL'AVVOCATURA DELLO STATO.
Il tendenziale aumento dei casi di giurisdizione esclusiva (confermato
dalle leggi 28 gennaio 1977, n. 10, 20 marzo 1980, n. 75, e 24 marzo 1981,

(53) Art. 1-3 n. 2 del disegno di legge delega n. 788 presentato dai deputati
Martinazzoli ed altri il 9 luglio 1987 intitolato � Delega al Governo per l'emanazione
di norme sul processo amministrativo dinanzi ai Tribunali Amministrativi
Regionali, al Consiglio di Stato ed al Consiglio di giustizia amministrativa
per la Regione siciliana, nonch� sul ricorso straordinario al Presidente della
Repubblica e sui ricorsi amministrativi �. Il relativo testo riproduce quello
approvato in sede referente dalla I Commissione nella IX legislatura (A.C.
1353-1803-A).
(54) F. BENVENUTI, Atti parlamentari cit., seduta del 24 ottobre 1984.
(55) M. NIGRO, Atti parlamentari cit., seduta del 16 ottobre 1984.
(56) A. NoccELLI, Principio di partecipazione e funzione del giudice amministrativo,
in Studi per il centocinquantenario cit., Ili, 1671-1672.

PARTE Il, QUESTIONI

n. 145) (57) riceve una corposa conferma dal testo dell'ultimo disegno di
legge-delega che prevede una estensione della giurisdizione esclusiva alle
materie _�connesse e conseguenti�, all'espropriazione e all'occupazione di
urgenza e alle prestazioni dei pubblici servizi di sanit�, istruzione e assistenza
pubbliche (58). Altra conferma viene dal disegno di legge sul procedimento,
che riserva alla giurisdizione esclusiva le controversie in
materia di accordi (59).
Ove si ponga mente al fatto che normalmente la giurisdizione per
materie � una �giurisdizione piena� (60), sempra potersi concludere che
in via tendenziale attraverso l'evoluzione della giurisprudenza ed in via
conclusiva attraverso le riforme legislative in itinere gran parte delle
situazioni soggettive sostanziali finora qualificate come interessi legittimi
� avviata a trovare nel processo amministrativo quella soluzione pienamente
satisfattiva che il tradizionale giudizio rigorosamente cassatorio
non assicurava se non in alcuni casi di degradazione o di affievolimento.

N� a tale tipo di conclusione potrebbe opporsi il dettato della Costituzione
in materia di situazioni soggettive e di riparto di giurisdizioni.
A parte l'ovvia considerazione che ogni problema, anche formale, risulterebbe
superato con l'ampliamento dell'area della giurisdizione esclusiva
la cui forza espansiva non sembra limitata in modo categorico dal costituente)
(61), giova osservare come il compito del legislatore costituzionale
sia quello di porre delle norme di principio e non quello di scrivere
un dizionario giuridico: i termini ed i concetti usati nella Costituzione
del '47 rispecchiano �i dati semantici che la cultura del tempo forniva
� (62); riflettono, quindi, ovviamente un diritto vivente che era, in
tema di interesse legittimo e di processo amministrativo, tutto una
intima anche se elegante contraddizione.

Sembra sussistere dunque per l'interprete un largo margine di manovra
anche in materia di ridefinizione dei concetti di di:ritto e di interesse.

In realt�, in materia di tutela giurisdizionale e di riparto delle giurisdizioni,
la voluntas legis del costituente mir� soprattutto (se non soltanto)
ad assicurare il massimo di garanzia della giurisdizione per ogni

(57) M. NIGRO, Giustizia Amministrativa, Bol�gna, 1983, 103.
(58) Artt. 1-3 n. 3 del Disegno di legge citato a nota 53.
(59) Art. 12 del Disegno di legge delega presentato dal Presidente del Con�
siglio dei Ministri il 19 novembre 1987 (Camera dei Deputati n. 1913), intitolato
� Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso
ad documenti ammimstrativi �. Oggi legge 241/90.
(60) F. MERUSI, Atti parlamentari cir., seduta del 23 ottobre 1984.
(61) F. LONGO, Proposte per una riforma del supremo organo regolatore
del riparto delle giurisdizioni e delle questioni di attribuzioni giurisdizionali, in
Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato, Roma, 1981, III, 1350,
nota 22.
(62) A. ROMANO, Il giudice amministrativo di fronte alla tutela degli interessi
c.d.; diffusi, Foro it., 1979, V, 8.
flllllllltll1lllllllJllllllllllllllllllJlllll�l���1��

J2 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

possibile situazione giuridica soggettiva rilevante (diritti e interessi legit�

Itimi fu l'endiadi ritenuta esaustiva) e nei confronti di �tutti gli atti
della p.a. � con esclusione di tutte quelle eccezioni (per categorie di atti
e per mezzi di impugnazioni) di cui il precedente regime aveva offerto

rioco florilegio (63).

Il quadro della giustizia amministrativa che va cos� delineandosi
in prospettiva prevede dunque una piena tutela delle situazioni sostan�
ziali, siano esse qualificate come diritti soggettivi o come interessi legittimi,
con riparto di competenza giurisdizionale fra il giudice ordinario

I e un giudice amministrativo da esso diverso solo per specializzazione e ~
fornito di potere istruttori, cautelari e decisori atti a garantire il conseguimento
del bene della vita ed operante, quanto meno tendenzialmente,
in sede di giurisdizione esclusiva (64).

Il sistema italiano sembra dunque avviato verso una soluzione di
�tipo tedesco, con una giustizia amministrativa omologa a quella civile

Ie da questa distinta unicamente per diversit� di . materia giudicabile e
non per disomogeneit� di poteri, o di situazioni tutelate, o di recluta

mento dei magistrati o di particolari connessioni con l'amministrazione.
In tale mutato contesto la partecipazione dell'avvocato dello Stato
al giudizio amministrativo subisce una profonda trasformazione, in

quanto il soggetto assistito si presenta non pi� come �potere� rive

I &

stito dal privilegio della funzione, ma come �parte� equiordinata, quanto

meno in via tendenziale, a quella privata.

Tale linea di tendenza ha ricevuto d'altronde anche il crisma nor

mativo dell'art. 10, terzo comma, della legge 3 aprile 1979, n. 103 che ha

equiparato nel regime delle notifiche il processo amministrativo al pro

I
I
ili

cesso civile.

L'avvocato dello Stato assolve dunque oggi nel processo amministra

tivo ad un compito squisitamente professionale, che passa in prima linea

rispetto alla pubblica funzione della quale continua pur sempre ad essere

investito.

(63) Sembra opportuno riportare la dichiarazione formulata in occasione
della discussione dell'art. 103 del Presidente Ruini: � Non occorre che ricordi
da quali criteri era stata dettata la disposizione. Vi � stata, durante il fascismo,
l'abitudine di privare del ricorso giurisdizionale molte categorie di atti della
ili

autorit� amministrativa lesivi degli interessi e dei diritti dei privati. Ad ogni

pi� sospinto veniva una legge e pi� spesso un decreto-legge fascista che diceva:

per questi atti non � ammesso alcun ricorso n� davanti ai tribunali n� davanti

al Consiglio di Stato.

Ci� ha preoccupato la Commissione ed abbiamo di conseguenza stabilito
che non si pu� togliere ai cittadini, per segmento di materie e di atti, la
garanZJia del ricorso ~urisdizionale. Nessun dubbio che fin qui tutti noi dell'Assemblea
siamo d'accordo � (M. RUINI, in La Costituzione della Repubblica nei
�lavori preparatori dell'Assemblea Costituente, vol. V, Camera dei Deputati p. 4194.

(64) Cfr. G. BERTI, Momenti della trasformazione della giustizia ammini�
strativa, Riv. Trim. dir. pubbl., 1972, 1861.

PARTE Il, QUESTIONI H

La dignit�, di sedia, che tuttora si riconosce al difensore dello Stato,
non � dunque pi� il simbolo di un privilegio dell'Esecutivo, privilegio
ormai volto al tramonto, ma soltanto la testimonianza di una tradizione
lontana, fortna antica capace di recepire contenuti moderni in quel continuo
mescolarsi di vecchio e di nuovo che � caratteristico di ogni
civilt� giuridica.

I. F. CARAMAZZA
M.L. SPINA

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

GIACOMO ARENA

NOTE A MARGINE DEL PROBLEMA DELL'ESECUZIONE
DELLE PRONUNCE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO (*)

1. Desidero innanzitutto ringraziare la Societ� Italiana degli Avvocati
Amministrativisti per il cortese invito a intervenire in questo Convegno
dedicato a un argomento centrale della giustizia amministrativa che ha
suscitato e suscita ricorrenti vivaci interventi della giurisprudenza e
della dottrina h'11 segno del riconoscimento dell'esigenza di una garanzia
immediata e totale dell'individuo nei confronti delle pubbliche amministrazioni.
Il tentativo si � sviluppato con una coerenza che lascia tuttavia sorpresi
e comporta l'inadeguatezza di ogni giudizio positivo su un ceto
professionale che ha saputo adeguare il suo ruolo alle profonde modifiche
intervenute nelle relazioni tra amministratori e amministrati.

Da pi� parti, per�, si chiede se al giudice amministrativo rimangano
ancora margini di intervento in assenza di incisive riforme.

L'mterrogativo, polarizzato sul tema del Convegno, rende necessaria
l'indicazione delle coordinate lungo cui si � sviluppato il discorso continuo
della giurisprudenza.

Rinviando alle penetranti osservazioni del professor Nigro nella
lezione tenuta il 18 maggio 1983 nella Facolt� di giurisprudenza della
Universit� La Sapienza (1) mi limito a ricordare che l'amministrazione
liberale presentava un'organizzazione semplice, una struttura accentrata�
e unitaria, un carattere prevalentemente autoritativo, una nota marcata
di separatezza rispetto alle altre strutture e istituzioni sociali, un rego�
lamento astratto e formalizzato delle sue relazioni con gli amministrati.

L'attivit� amministrativa � esecuzione e sviluppo della legge e l'intervento
dei pubblici poteri si concreta normalmente con l'adozione di atti
unilaterali dotati di esecutoriet�.

(*) Relazione del Convegno su � Il principio di esecutivit� degli atti e delle
decisioni amministrative� -tenuto a Rom.a 1'11 novembre 1988 presso l'Avvocatura
generale dello Stato e organizzato dalla Societ� Italiana degli Avvocati
Amministrativisti che si pubblica col consenso della Rivista Amministrativa
della Repubblica italiana nella quale � gi� apparsa (fascicolo n. 9 del settembre
1989).

(1) Che ora si legge nel Foro Italiano (1983, V, 243 ss.) col titolo: 1J, ancora
attuale una giustizia amministrativa? Sulle trasformazioni e sulle insufficienze
della giustizia amministrativa v. F. G. ScocA, Modello tradizionale e trasforma�
zioni del processo amministrativo dopo il primo decennio di attivit� dei Tribunali
Amministrativi Regionali, in D.P.A. 1984, 253 ss.

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-

PARTE II, QUESTIONI

La giustizia amministrativa ha una funzione di garanzia obiettiva e
il giudice amministrativo � un organo.della classe dirigente che controlla
se stessa.

Il processo, un processo di parti, s�, in cui una parte � meno parte
dell'altra (2) e in cui il giudice � il padre spirituale di quella (3) con
il compito di ripristinare la legalit� annullando gli atti illegittimi dopo...
l'affare ritorna nelle mani dell'amministrazione, sola competente a curare
gli interessi pubblici (4).

Un processo di tipo impugnatorio si attaglia perfettamente alla funzione
primaria di impedire la lesione delle sfere dei privati destinatari
di provvedimenti amministrativi.

Lo scenario oggi � completamente mutato.

L'amministrazione � un complesso di organizzazioni e un complesso
di attivit� diretti a prestare effettivamente alla societ� le molteplici
utilit� di cui ha bisogno. Ha perso gran parte del suo carattere esecutivo,
opera con moduli di derivazione privatistica, definisce i suoi obiettivi
mediante piani e programmi, si assegna una funzione prevalente di assistenza
e integrazione sociale.

Al cittadino non � pi� sufficiente una tutela in negativo -qual �
quella rappresentata dal giudizio di annullamento e, in sede cautelare,
dalla sospensione dell'esecu~ione dei provvedimenti impugnati; ha bisogno
di strumenti giuridici che garantiscano l'effettivo e tempestivo
conseguimento delle utilit� sostanziali che la legge gli riconosce. Dunque
di provvedimenti cautelari e di decisioni in positivo con un superamento
di quell'ideologia e sistema della separazione che rappresenta un serio
ostacolo all'intervento del giudice nelle aree in cui operano le pubbliche
amministrazioni.

Ci� ha comportato un mutamento radicale di concezione e df impiego
del proc!'!sso amministrativo.

Sulla crisi del modello si fa strada sempre pi� insistentemente la
ricostruzione del giudizio amministrativo come esteso al rapporto; correlativamente
si auspica una sempre maggiore estensione al giudice am

~. ministrativo dei poteri propri del giudice civile.
Il processo si svolge ormai fra parti eguali e il giudice ha preso
definitivamente le distanze dall'amministrazione: dunque poteri sempre
pi� incisivi e, nelle prospettive estreme, riverifica dell'attualit� del riparto
fra giurisdizioni (5).

(2) L. PICCARDI, Il problema della difesa dello Stato in giudizio e la soluzione
italiana, in R.D.P., 1931, 595.
(3) E. CANNADA BARTOLI, in Atti Parlamentari Camera, I Commissione Permanente,
Audizioni sullo stato della giustizia amministrativa, seduta del 30 ottobre
1984.
(4) M. NIGRO, op. cit., 252.
(5) M. S. GIANNINI, Problemi attuali della giustizia amministrativa (rela�
zione introduttiva al Convegno �L'effettivit� della tutela giurisdizionale tra la

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

2. Ma le riforme tardano e al giudice � toccato il compito di rendere
giustizia con gli strumenti di un processo costruito in funzione di garanzia
di interessi oppositivi.
La situazione si aggrava per la rilevata frequenza con cui le amministrazioni
evit~o di portare ad effetto la sentenza fino al formarsi
della cosa giudicata, fenomeno questo che ha orientato la pi� recente
giurisprudenza a battere nuove strade per la concretizzazione delle regole
definite in decisioni non ancora passate in giudicato.

Un punto di riferimento per chi debba affrontare il problema � costituito
dalle note pronunce dell'Adunanza Plenaria del 23 marzo 1979,

n. 12 (6) � del 1� aprile 1980, n. 10 (7) che hanno con sicurezza delineato
le aree dell'esecutivit� e dell'efficacia del giudicato.
Nella prospettiva del Consiglio di Stato l'esecutivit� si esplica sul
piano dell'immediata produzione degli effetti che dalle pronunce direttamente
scaturiscono e si rivela inidonea a realizzare in concreto le pretese
del ricorrente tutte le volte in cui sono necessari ulteriori interventi satisfattori
dell'amministrazione poich� questa se ha facolt� di uniformarsi
spontaneamente alle pronunce esecutive non pu� esservi costretta a mezzo

dell'azione di ottemperanza prima che si sia formato il giudicato.
Di diverso avviso si dichiarava il professor Sandulli nel noto saggio

tematicamente dedicato al problema dell'esecuzione delle pronunce del
giudice amministrativo (8).

Secondo l'Autore esiste un obbligo dell'amministrazione di portare
immediatamente ad effetto le pronunce esecutive contenenti comandi tassativi
e puntuali. Tale obbligo pu� contare (anche prima del passaggio
della sentenza in cosa giudicata) sulla responsabilit� patrimoniale dell'amministrazione
e sulla responsabilit� penale, patrimoniale e contabile
del funzionario nonch�, nelle ipotesi di condanna al pagamento di s<;>mme,
sui rimedi previsti dalla procedura civile (9).

Il professor Sandulli metteva a fuoco con estrema precisione i limiti
di intervento del giudice amministrativo e, pur lodandone l'impegno per
il recupero di aree crescenti di tutela effettiva, manifestava la sua opposizione
a interventi che non fossero assistiti da adeguati supporti teorici (10).

pluralit� delle giurisdizioni e la disciplina della finanza pubblica � tenuto a
Napoli e Salerno nei giorni 11-13 novembre 1983) in D.P.A., 1984, 167 ss.; M. NIGRO,
op. cit., loco ult. cit.; G. SILVESTRI, Giudici ordinari, giudici speciali e unit�
della giurisdizione nella Costituzione italiana, in Scritti in onore di Massimo
Severo Giannini, Milano 1988, III, 709 ss.

(6) In Cons. Stato, 1979, I, 321 ss.
(7) In Cons. Stato, 1980, I, 441 ss.
(8) Relazione al Convegno torinese celebrativo del CL anniversario del Consiglio
di Stato, ora in Dir. Soc., 1982, 19 ss.
(9) A. M. SANDULLI, op. cit., 23 ss., spec. 29.
(10) A. M. SANDULLI, op. cit., 20.

PARTE Il, QUESTIONI

3. L'occasione per la ricerca di nuove soluzioni venne offerta al Consiglio
di Stato da una assai nota vicenda che ritengo di dover ricordare
nei suoi tratti essenziali convinto che, in tal modo, si possa saggiare il
fondamento, la portata e i limiti dei principi poi affermati.
Dopo la legittima esecuzione di un decreto di occupazione di urgenza,
il ricorrente, in sede di gravame, ottiene la sospensione del provvedimento
impugnato e propone quindi un'azione di ottemperanza ai sensi
dell'art. 27, n. 4 del T,.U. sul Consiglio di Stato.

La IV Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza del 27 ottobre 1981,

n. 799, rimette gli atti all'Adunanza Plenaria perch� venga deciso: a) se
possa esperirsi l'azione di ottemperanza prevista dall'art. 27 del T.U. sul
Consiglio di Stato per l'esecuzione coattiva dell'ordinanza cautelare di
sospensione di un provvedimento amministrativo; b) se le ordinanze di
sospensiva dei giudici amministrativi abbiano efficacia ex nunc ovvero ex
tunc (11).
L'Adunanza Plenaria (12), esaminati accuratamente i termini del problema
dell'esecuzione delle pronunce del giudice amministrativo, riafferma
l'impossibilit� di esperire l'azione di ottemperanza prima della formazione
del giudicato ma costruisce nel contempo, con argomenti tratti dal
regime dei procedimenti cautelari nel processo civile, il potere di adire
nuovamente il giudice della cautela per ottenere l'emanazione dei provvedimenti
ritenuti idonei (e consentiti dal sistema) per assicurare l'esecuzione
delle sospensive.

Significativo nella pronuncia � il silenzio serbato sull'efficacia da assegnare
alle ordinanze cautelari, silenzio mantenuto anche nel successivo
intervento sulla stessa vicenda in cui si � anzi espressamente accantonato
il problema ritenendo sufficiente oservare: dalla sospensione consegue
direttamente l'inidoneit� degli atti sospesi a produrre i propri effetti
determinandosi in tal modo una situazione giuridica in tutto identica (salvo
la sua transitoriet�) a quella che si avrebbe se l'atto fosse annullato;
pertanto, nel caso di specie, ben poteva il giudice amministrativo ordinare
all'amministrazione la restituzione di quanto detenuto sine titulo (13).

Una tale conolusione appariva in linea con la tendenza a !riconoscere
al giudice amministrativo strumenti ampiamente eccedenti la pura e semplice
paralisi dell'atto impugnato tutte le volte in cui gli effetti caducatori
della sosp~sione non sono idonei a realizzare, in via di cautela, l'interesse
del ricorrente (14).

(11) In Cons. Stato, 1981, I, 1019 ss. .
(12) 27 aprile 1982, n. 6, in D.P.A., 1983, 97 ss., con nota di R. VILLATA,
Esecuzione delle ordinanze di sospensione e giudizio di ottemperanza, e in Foro
lt., 1982, III, 229 ss., con nota di G. SAPORITO, Ottemperanza e ordinanze cautelari
amministrative.
(13) Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 1 giugno 1983, n. 14, in Cons. Stato,
1983, I, 623 ss., spec. 624, e in Foro lt., 1984, III, ss. con nota di G. SAPORITO.
(14) Cons. Stato, Adunanza Plenaria ult. cit., in Cons. Stato cit., 625.

--
JB
RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

4. Le pronunce ricordate, a mio avviso, risentono della mancata puntuale
identificazione dell'ambito di incidenza degli effetti delle sospensive.
In una battuta: se davvero si ritiene che l'ordinanza cautelare abbia
una integrale efficacia ripristinatoria della situaziione preesistente allora
si deve coerentemente concludere che, nell'ipotesi esaminata, il ricorrente
aveva a sua disposizione il potere di adire il giudice ordinario con
tutti i mezzi che gli sarebbero stati riconosciuti se il provvedimento non
fosse mai venuto in essere (15).

La conclusione ingenera il dubbio che la sospensione blocchi solo
l'esecutoriet� dell'atto, come orientano a ritenere sia l'origine della cautela
che l'espressione legislativa che la definisce (16) che, pi� in generale,
l'inesistenza nel processo amministrativo di un potere cautelare innominato
idoneo a coprire tutte le esigenze di effettiva tutela provvisoria.

Delle due l'una: o la sospensiva ha un'integrale efficacia ripristinatoria
e la situazione pregiudicata, nelle ipotesi analoghe a quella decisa, trova
nel processo civile adeguati strumenti di garanzia, ovvero, come ritengo,

Idetermina solo un blocco �iell'attivit� autorizzata dal provvedimento del
tutto funzionale alla garanzia del tipo di interesse azionato dinanzi al
giudice amministrativo nella fase cautelare e, di poi, nella fase del merito.

Per altro verso i1l dubbio prof.nato sembra trovare valida conferma
nella incontestabile coincidenza, sul piano sostanziale, tra interesse ad I
agire in via di cautela e posizione soggettiva legittimante la proposizione

i i:
della domanda giudiziale di merito (ancorch� vi si aggiunga, sul piano
processuale, l'ulteriore requisito del periculum in mora che � per� correlato
alla pendenza dello stesso giudizio di merito ed anzi trae da questo
esclusiva giustificazione).

Inoltre, il potere esercitabile dai giudici della cautela (anche nella
fase di attuazione della cautela concessa) deve essere di natura identica
a quella del potere spettante al giudice del merito poich� diversamente
non si spiegherebbe n� l'automatico esaurirsi deH'efficacia del provvedimento
cautelare con la sentenza conclusiva del giudizio, n�, in senso opposto,
l'inidoneit� della pronuncia cautelare ad esaurire il potere giurisdizionale
di cui la parte, proponendo ad un tempo ricorso di merito e istanza
di sospensiva, postula per intero l'esercizio (17).

5. Ad nanaloghe riflessioni si presta la pronuncia della I Sezione del
T.A.R. Lazio, del 27 febbraio 1986, n. 252 (18) che, pur riaffermando il principio
secondo cui il giudizio di ottemperanza presuppone la formazione
(15) G. PALEOLOGO, Il giudizio cautelare amministrativo, Padova, 1971, spec.
250 e 254.
(16) Art. 39 R.D. 26 giugno 1924 n. 1054.
(17) Cons. Stato, Adunanza Plenaria, ordinanza 5 settembre 1984, n. 17, in
Foro lt., III, 51 ss., (con nota di G. SAPORITO, Provvedimenti cautelari: limiti
di esigibilit�.
(18) In Foro amm., 1986, 2257 s.
I

PARIB Il, QUESTIONI

del giudicato, ha ritenuto possibile, per rendere effettiva la tutela definita

in una pronuncia di primo grado, il ricorso allo stesso giudice che l'ha

emessa.

Secondo il T.A.R., il giudice amministrativo ha il potere di annullare

l'atto illegittimo, gli spetta, pertanto, il potere � di disporre che l'ammi

nistrazione ponga in essere quegli atti adempitivi che portano a confor

mare la realt� fenomenica alla statuizione di annullamento e a restaurare

le situazioni soggettive automaticamente ripristinate in forza della sen

tenza di primo grado� (19).

A ben vedere, nel caso deciso, i ricorrenti avevano ottenuto l'annulla

mento di una delibera estintiva di diritti soggettivi innestati in un rap

porto di pubblico impiego con la conseguenza che potevano azionare tutti

i rimedi propri della giurisdizione esclusiva (nell'ampiezza assunta a se

guito degli interventi della Corte Costituzionale) per ottenere una tutela

effettiva non tanto della decisione del primo giudice quanto delle posizioni

giuridiche soggettive di vantaggio che taile pronuncia aveva fatto rivivere.

Addirittura gi� forse la prima decisione, sulla base di articolate do

mande, avrebbe potuto disporre l'annullamento deMa delibera impugnata,

accertare la ricostituzione in capo ai ricorrenti delle situazioni giuridiche

preesistenti, condannare l'amministrazione all'adempimento dei propri ob

blighi all'interno del rapporto di pubblico impiego.

Probabilmente ci� non � avvenuto perch� esistevano tuttavia larghi

margini di incertezza in relazione alle domande proposte, agli accerta

menti eseguiti, alla sussistenza di tutti i presupposti necessari per l'inte�

grale attribuzione dei benefici rivendicati.

I casi esaminati, al! di l� dell'esattezza della ricostruzione proposta,

segnalano le difficolt� del giudice amministrativo per la estrema povert�

degli strumenti che gli sono stati consegnati.

Ha l'ambizioso progetto di fornire di una effettiva e celere tutela non
� pi� gli interessi strumentali di tipo oppositivo che � abituato a conoscere

ma gli interessi sostanziali finali delle parti private. Per questa opera

zione ha per� bisogno di sentenze di accertamento e di condanna, di una

serie di provvedimenti cautelari, di un ben strutturato processo esecutivo,

di un'articolata istruttoria. Un'attrezzatura che solo il legislatore pu�

dargli (20).

(19) T.A.R. Lazio, I, 27 gennaio 1986, n. 252, loco cit.; nello stesso senso,
T.A.R. Lazio, I, 20 gennaio 1987, n. 146, in T.A.R., 1987, 423; T.A.R. Lazio, I,
29 agosto 1988, n. 1289, ivi, 1988, 2973 e v. gi� T.A.R. Friuli Venezia Giulia,
27 aprile 1984 n. 126, ivi, 2108; sull'orientamento ricordato, cfr. M1cozz1, Intorno
ad alcune recenti decisioni in tema di esecutivit� della sentenza amministrativa,
in D.P.A. 1985, 157 s.

(20) Cfr. NIGRO. E. ancora attuale una giustizia amministrativa? cit., spec.
25 ss. Significativa al riguardo la proposta di legge sulla � Delega al Governo
per l'emanazione di norme sul processo amministrativo dinanzi ai Tribunali

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

Giurisprudenza e dottrina hanno costruito un modello di processo
significativamente diverso da quello originario devono ora darsi carico
dell'esigenza di definire tutti gli ambiti in cui permane la necessit� di
forme differenziate di tutela.

Le tensioni interpretative hanno superato il limite di resistenza del
modello e le posizioni estreme della dottrina, a volte eccessivamente condizionate
da un giudizio pesantemente negativo sull'operato della pubblica
amministrazione, rischiano di divenire fonte di non pochi equivoci.

Insistere sul processo amministrativo come processo tra parti eguali
pu� risultare fuorviante, ove non si tenga conto, ai fini della giustificazione
di forme di tutela differenziate, della sostanza deg1i interessi in gioco nena
loro diversa specificit�.

Spero di non essere frainteso.

Non intendo rivendicare posizioni di privilegio per le amministrazioni
pubbliche con riguardo alla disciplina di istituti di diritto sostanziale e
di diritto processuale, desidero solo sottolineare l'esigenza di mantenere
sempre all'attivit� interpretativa un ampio respiro conservando un costante
collegamento tra diritto sostanziale e diritto processuale nella prospettiva
definita dal 2� comma dell'art. 3 della Costituzione.

In un intervento alla tavola rotonda tenuta a Roma nella Facolt� di
giurisprudenza dell'Universit� La Sapienza il 28 aprile 1984 il professor
Fazzalari (21) ammoniva � ancorch� non dubiti che la posizione del cittadino
di fronte alla pubblica amministrazione meriti adeguato rispetto,

non si pu� dimenticare che perno dell'attivit� amministrativa � l',interesse
generale, e che esso, per�, pu� contemperarsi in una certa misura, con
l'interesse del singolo, ma non soccombere rispetto ad esso. Mentre qualsiasi
norma che disciplini rigorosamente l'attivit� dell'amministrazione �
una conquista per tutti, non sempre la tutela di ciascuno pu� essere diretta
ad autonoma posizione giuridica sostanziale, come tale spendibile
e tutelabile.

I processualisti devono ripensare la tutela giurisdizionale in corrispondenza
della posizione sostanziale da tutelare.

Non credo che il processo amministrativo debba e possa mai diventare
un omologo del processo civile, nel senso che, come tale processo,
il giudice amministrativo si surroghi sempre e comunque alla pubblica
amministrazione nella riparazione dell'interesse �.

Amministrativi Regionali, al Consiglio di Stato ed al Consiglio di Giustizia
Amministrativa per la Regione Sicilana, nonch� sul ricorso straordinario al
Presidente della Repubblica e sui ricorsi amministrativi � presentata il 9 luglio
1987 (A.C. X Legislatura n. 788).

(21) Il futuro del processo amministrativo visto da un processualcivilista,
in I Tribunali Amministrativi Regionali dieci anni dopo, Foro Amm., 1985, Sez.
Il, 342 ss.

PARTE II, QUESTIONI

Una posizione questa che trova sensibili echi nella pi� recente giurisprudenza
della Corte Costituzionale e della Cassazione (22) che ha ad un
tempo esaltato la tutela di valori fondamentali dell'individuo trasformando
posizioni di interesse in posizioni di diritto soggettivo non modificabili
dall'attivit� amministrativa senza mancare in altre ipotesi (23) di ribadire
che sull'interesse del privato alla restituzione del bene trasformato ille

-citamente dall'amministrazione prevale l'interesse della collettivit� allo
sfruttamento dell'opera pubblica realizzata anche in assenza di un processo
di qualificazione giuridica di quest'ultima.

(22) SS.UU. 9 marzo 1979 n. 1463 in Giust. civ. 1979, I, 764 ss. (con nota di
A. POSTIGLIONE, Localizzazione di centrali nucleari e tutela della salute e dell'ambiente);
SS.UU. 6 ottobre 1979, n. 5172, in Giust. civ. 1980, I, 357 ss. (con nota
di F. PIGA, Nuovi criteri di discriminazione delle giurisdizioni amministrativa e
ordinaria: siamo ad una svolta?).
(23) Cass. SS.UU. 1 giugno 1988 n. 3940, in Foro lt., 1988, I, 2262 ss.

RASSEGNA DI LEGISLAZIONE

QUESTIONI DI LEGITTIMIT� COSTITUZIONALE

I -NORME DICHIARATE INCOSTITUZIONALI

Codice di procedura penale del 1930 (art. 263, secondo comma [testo sostituito
in forza dell'art. 22 della 1. 5 �agosto 1988, n. 330], nella parte in cui non
riconosce all'imputato il diritto di proporre appello contro l'ordinanza che
rigetta l'istanza di revoca del mandato di cattura.

Sentenza 29 dicembre 1989, n. 584, G. U. 3 gennaio 1990, n. 1.

codice di procedura penale del 1988 (norme di attuazione del) art. 247, primo,
secondo e terzo comma [testo approvato con d.l. 28 luglio 1989, n. 271], nella
parte in cui non prevede che il pubblico ministero, in caso di dissenso, debba
enunciarne le ragioni e nella parte in cui non prevede che il giudice, quando,
a dibattimento concluso, ritiene ingiustificato il dissenso del pubblico ministero,
possa applicare all'imputato la riduzione di pena contemplata dall'art. 442,
secondo comma, del codice di procedura penale del 1988.

Sentenza 8 febbraio 1990, n. 66, G. U. 14 febbraio 1990, n. 7.

legge 16 febbraio 1913, n. 89, art. 139, n. 2, nella parte in cui prevede che
il giudice penale inabiliti � de jure �, anzich� sulla base di valutazioni discrezionali,
il notaio che sia stato condannato, per alcuno dei reati indicati nell'art.
5 n. 3 della legge stessa, con sentenza non ancora passata _in cosa giudicata.

Sentenza 2 febbraio 1990, n. 40, G. U. 7 febbraio 1990, n. 6.

legge 16 febbraio 1913, n. 89, art. 142, ultimo comma, nella parte in cui
prevede che � � destituito di diritto � il notaio che ha riportato condanna per
uno dei reati indicati nell'art. 5 n. 3 della legge stessa, anzich� riservare ogni
provvedimento al procedimento disciplinare camerale del Tribunale civile, come
per le altre cause enunciate nello stesso art. 142.

Sentenza 2 febbraio 1990, n. 40, G. U. 7 febbraio 1990, n. 6.

legge 16 febbraio 1913, n. 89, art. 146, nella parte in cui non prevede che
l'azione disciplinare rimanga sospesa fino al passaggio in giudicato della sentenza
quando, per il fatto illecito, sia promosso processo penale.

Sentenza 2 febbraio 1990, n. 40, G. U. 7 febbraio 1990, n. 6.

legge 16 febbraio 1913, n. 89, art. 158, primo, secondo e terzo comma.

Sentenza 2 febbraio 1990, n. 40, G. U. 7 febbraio 1990, n. 6.

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

legge 27 maggio 1959, n. 324, art. 1, terzo comma, lett. b), nella parte in cui
non prevede la pignorabilit�, sequestrabilit� e cedibilit� dell'indennit� integrativa
speciale istituita al primo comma dell'articolo, fino alla concorrenza di un
quinto, per ogni credito vantato nei confronti del personale.

Sentenza 9 marzo 1990, n. 115, G. U. 14 marzo 1990, n. 11.

legge 22 novembre 1962, n. 1646, art. 6, sesto comma, limitatamente alle parole
� sia durato almeno due anni �.

Sentenza 16 marzo 1990, n. 123, G. U. 21 marzo 1990, n. 12.

legge 9 gennaio 1963, n. 9, art. 1, secondo comma, nelle parti in cui non
consente l'integrazione al minimo della pensione di riversibilit� erogata dal
Fondo speciale per i coltivatori diretti, mezzadri e coloni ai titolari di pensione
diretta di vecchiaia a carico dello stesso Fondo, di pensione diretta di invalidit�
a carico della Gestione speciale per i commercianti e di pensione diretta a
carico dello Stato, qualora, per effetto del cumulo, il complessivo trattamento
risulti superiore al minimo.

Sentenza 22 febbraio 1990, n. 69, G. U. 28 febbraio 1990, n. 9.

legge 9 gennaio 1963, n. 9, art. 1, secondo comma, nella parte in cui esclude
l'integrazione al minimo della pensione di reversibilit� erogata dalla Gestione
speciale coltivatori diretti ai titolari di pensione diretta di vecchiaia a carico
della Gestione speciale commercianti, qualora, per effetto del cumulo il complessivo
trattamento risulti superiore al minimo anzidetto.

Sentenza 22 febbraio 1990, n. 70, G. U. 28 febbraio 1990, n. 9.

d.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, art. 9, primo comma, nella parte in cui non
comprende fra i datori di lavoro soggetti all'assicurazione coloro che occupano
persone, fra quelle indicate nell'art. 4, in attivit� previste dall'art. 1 dello stesso
d.P.R., anche se ttsercitate da altri.
Sentenza 2 marzo 1990, n. 98, G. U. 7 marzo 1990, n. 10.

legge 14 luglio 1967, n. 585, art. l, nella parte in cui non prevede, tra gli
aventi diritto a percepire gli assegni familiari per i figli a carico, in alternativa,
la madre lavoratrice o pensionata alle stesse condizioni e con gli stessi limiti
previsti per il padre.

Sentenza 9 marzo 1990, n. 116, G. U. 14 marzo 1990, n. 11.

legge 6 agosto 1967, n. 699, art. 10, settimo comma, limitatamente alle parole
� e sia durato almeno due anni�.

� Sentenza 16 marzo 1990, n. 123, G. U. 21 marzo 1990, n. 12.

l�gge 2 aprile 1968, n. 482, art. 5, nella parte in cui non considera, ai fini
della legge stessa, invalidi civili anche gli affetti da minorazione psichica, i quali
abbiano una capacit� lavorativa che ne consente il proficuo impiego in mansioni
compatibili.

Sentenza 2 febbraio 1990, n. 50, G. U. 7 febbraio 1990, n. 6.

PARTE II, RASSEGNA DI LEG~SLAZIONE 4J

legge 2 aprile 1968 n. 482, art. 20, nella parte in cui in ordine agli accerta�
menti medici non prevede anche i minorati psichici, agli effetti della valutazione
concreta di compatibilit� dello stato del soggetto con le mansioni a lui affidate
all'atto dell'assunzione o successivamente, da disporsi a cura del collegio sani�
tario ivi previsto ed integrato con .un componente specialista nelle discipline
neurologiche o psichiatriche.

Sentenza 2 febbraio 1990, n. 50, G. V. 7 febbraio 1990, n. 6.

d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, art. 23, secondo comma, nella parte in cui non
prevede nell'organico del servizio di virologia le posizioni funzionali di biologo
coadiutore e collaboratore e di chimico coadiutore e collaboratore.
Sentenza 26 gennaio 1990, n. 29, G. U. 31 gennaio 1990, n. 5.

legge reg. Friuli-Venezia Giulia 24 luglio 1969, n. 17, art. 1, nella parte in
cui autorizza l'uccellagione praticata con appostamenti fissi, e artt. 2 e 10.

Sentenza 16 marzo 1990, n; 124, G. V. 21 marzo 1990, n. 12.

legge 7 ottobre 1969, n. 742, art. 1, nella parte in cui non dispone che la
sospensione ivi prevista si applichi anche al termine di trenta giorni, di cui
all'art. 1137 del codice civile per l'impugnazione delle delibere dell'assemblea
di condominio.

Sentenza 2 febbraio 1990, n. 49, G. V. 7 febbraio 1990, n. 6.

d.P.R. 30 maggio 1970, n. 797, art. 3, secondo comma, lett. a), nella parte in
cui, ai fini dell'attribuzione degli assegni familiari, non prevede anche l'ipotesi
dello stato di disoccupazione del padre senza indennit�.
Sentenza 2 febbraio 1990, n. 42, G V. 7 febbraio 1990, n. 6.

legge 22 ottobre 1971, n. 865, art. 19 [come modificato dall'art. 14 della legge
28 gennaio 1977, n. 10], nella parte in cui, pur dopo l'avvenuta espropriazione,
non consente agli aventi diritto di agire in giudizio per la determinazione della
indennit�, finch� manchi la relazione di stima prevista dagli artt. 15 e 16 della
legge

Sentenza 22 febbraio 1990, n. 67, G. V. 28 febbraio 1990, n. 9.

d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092, art. 81, terzo comma, limitatamente alle
parole � a condizione che il matrimonio sia durato almeno due anni �.
Sentenza 16 marzo 1990, n. 123, G. V. 21 marzo 1990, n. 12.

legge 31 maggio 1975, n. 191, art. 21, secondo comma, nella parte in cui non
prevede che la chiamata alle armi di chi ha fruito del ritardo del servizio
militare sia disposta non oltre il termine di un anno dalla data di cessazione
del titolo al ritardo medesimo.

Sentenza 2 febbraio 1990, n. 41, G. V. 7 febbraio 1990, n. 6.

46 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

legge prov. aut. di Bolzano 23 maggio 1977, n. 13, art. 8, secondo comma
[modificato dalla legge 2 novembre 1988, n. 44], nella parte in cui, in caso di
decesso dell'assegnatario originario, esclude dal diritto d� succedere nel rap�
porto di locazione i figli di un figlio premorto del conduttore, i quali abbiano

continuato a convivere con quest'ultimo fino al momento della sua morte.

Sentenza 26 gennaio 1990, n. 28, G. U. 31 gennaio 1990, n. 5. ::

legge 3 gennaio 1981, n. 6, art. 2, quinto comma.

Sentenza 2 marzo 1990, n. 99, G U. 7 marzo 1990, n. 10.

legge 3 gennaio 1981, n. 6, art. 2, settimo comma, nella parte in cui prevede
che il supplemento della pensione spettante a coloro che dopo la maturazione
del diritto a pensione continuano per cinque anni l'esercizio della professipne,
� � pari, per ognuno di tali anni, alla met� delle percentuali di cui al primo e
al quinto (recte: quarto) comma, riferite alla media dei redditi professionali
risultanti dalle dichiarazioni successive a quelle considerate per il calcolo del
pensionamento �, anzich� alle percentuali intere.

Sentenza 2 marzo 1990, n. 99, G. U. 7 marzo 1990, n. 10.

legge 4 maggio 1983, n. 184, art. 44, quinto comma, nella parte in cui, limitatamente
al disposto della lett. b) del primo cGmma, non consente al giudice <

I competente di ridurre, quando sussistano validi motivi per la realizzazione della
unit� familiare, l'intervallo di et� di diciotto anni.

Sentenza 2 febbraio 1990, n. 44, G. U. 7 febbraio 1990, n. 6.

legge reg. Veneto 16 aprile 1985, n. 33, art. 61, ultimo comma, nella parte
in cui esclude l'obbligo dell'autorizzazione regionale di cui agli artt. 6, iett. d),
e 16, primo comma, del d.P.R. 10 settembre 1982, n. 915, per gli accumuli temporanei
di rifiuti tossici e nocivi presso il produttore o presso l'impianto di
depurazione o trattamento.

Sentenza 2 febbraio 1990, n. 43, G. U. 7 febbraio 1990, n. 6.

legge 17 maggio 1985, n. 210, art. 23, nella parte in cui prevede che le controversie
di lavoro relative al personale dipendente dell'ente siano 'devolute
alla competenza del pretore �del luogo ove ha sede l'ufficio dell'Avvocatura
dello Stato nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo
le norme ordinarie >>, anzich� del pretore competente secondo la disciplina
generale delle controversie in materia di lavoro (art. 413 del codice di procedura
civile).

Sentenza 9 marzo 1990, n. 117, G. U. 14 marzo 1990, n. 11.

legge 18 maggio 1989, n. 183, art. 15, quarto comma e, a decorrere dall'entrata
in vigore del decreto legislativo 16 dicembre 1989, n. 418 (17 gennaio 1990)
dell'art. 20, quarto comma, nella parte in cui non prevedono un congruo preav
viso alla regione (o provincia autonoma) interessata all'adozione degli atti s0stitutivi
ivi previsti.

Sentenza 26 febbraio 1990 n. 85, G. U. 7 marzo 1990, n. 10.

PARTE II, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE

legge reg. Umbria riapprovata il 24 luglio 1989.

Sentenza 16 marzo 1990, n. 122, G. U. 21 marzo 1990, n. 12.

legge approvata dalla reg. Abruzzo il 7 giugno 1989 e riapprovata il 29 luglio
1989, nella parte in cui non prevede la gratuit� della partecipazione alle sedute
aventi ad oggetto i problemi dei lavoratori extracomunitari e delle loro famiglie,
per tutti i componenti del Consiglio regionale per l'emigrazione e l'immi

grazione.

Sentenza 22 febbraio 1990, n. 68, G. U. 28 febbraio 1990, n. 9.

[ B -AMMISSIBILITA DELLA RICHIESTA DI REFERENDUM ABROGATIVO

codice civile, art. 842, primo e secondo comma.

Sentenza 26 gennaio 199Q, n. 63, G. U. 7 febbraio 1990, n. 6.

legge 30 aprile 1962, n. 283, art. 5, lett. h), seconda parte.

Sentenza 2 febbraio 1990, n. 64, G. U. 7 febbraio 1990, n. 6.

legge 20 maggio 1970, n. 300, art. 35, primo comma, limitatamente alle parole
� dell'art. 18 e �.

Sentenza 2 febbraio 1990, n. 65, G. U. 7 febbraio 1990, n. 6.

legge 27 dicembre 1977, n. 968, artt. 2, 3, �secondo comma, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11,
secondo e terzo comma, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, secondo e quarto comma. 20,
21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, dal secondo al settimo comma, 30, 31, 32, 33, 34,
36 e 37.

Sentenza 26 gennaio 1990, n. 63, G. U. 7 febbraio 1990, n. 6.

II -QUESTIONI DICHIARATE NON FONDATE

codice civile, art. 1936 (artt. 3 e 24 della Costituzione}.

Sentenza 16 marzo 1990, n. 128, G. U. 21 marzo 1990, n. 12.

codice di procedura civile, art. 545 (art. 3 della Costituzione).

Sentenza 22 dicembre 1989, n. 580, G. U. 3 gennaio 1990, n. 1.

combinato disposto codice penale, art. 674, e d.P.R. 24 maggio 1983, n. 203,
art. 2, n. 7 (artt. 32; primo comma, e 41, primo e secondo comma, della Costituzione).

Sentenza 16 marzo 1990, n. 127, G. U. 21 marzo 1990, n. 12.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

legge 24 giugno 1923, n. 1395, art. 7, terzo comma (art. 33, quinto comma,
della Costituzione).

Sentenza 23 gennaio 1990, n. 26, G. U. 31 gennaio 1990, n. 5.

legge 1� giugno 1939, n. 1089, artt. 1 e 2 (art. 9 della Costituzione).
Sentenza 9 marzo 1990, n. 118, G. U. 14 marzo 1990, n. 11.

legge 17 agosto 1942, n. 1150, artt. 7, nn. 2, 3 e 4, e 40 (art. 42, terzo comma.
della Costituzione).

Sentenza 22 dicembre 1989, n. 575, G. U. 3 gennaio 1990, n. 1.

legge 21 marzo 1953, n. 161, art. 3, terzo comma (art. 24 della Costituzione).
Sentenza 22 dicembre 1989, n. 578, G. U. 3 gennaio 1990, n. 1.

legge 8 dicembre 1956, n. 1378, art. 3, secondo comma (art. 33, quinto comma
della Costituzione). �

Sentenza 26 gennaio 1990, n. 29, G. U. 31 gennaio 1990, n. 5.

d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, art. 310, primo, secondo e terzo comma (art. 3
della C0stituzione).
Sentenza 22 febbraio 1990, n. 73, G. U. 28 febbraio 1990, n. 9.

legge 26 maggio 1965, n. 590, art. 8 (artt. 3 e 44 della Costituzione).
Sentenza 26 gennaio 1990, n. 32, G. U. 31 gennaio 1990, n. 5.

d.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, artt. 80, ultimo comma e 212 (artt. 38, secondo
comma e 3, primo comma, della Costituzione.
Sentenza 22 febbraio 1990, n. 71, G. U. 28 febbraio 1990, n. 9.

legge 8 marzo 1968, n. 152, art. 11 e legge 29 maggio 1982, n. 297, art. 4
(art. 3 della Costituzione).

Sentenza 26 febbraio 1990, n. 86, G. U. 7 marzo 1990, n. 10.

legge 19 novembre 1968, n. 1187, art. 2, primo comma (art. 42, terzo cqmma,
della Costituzione).

Sentenza 22 dicembre 1989, n. 575, G. U. 3 gennaio 1990, n. 1.

legge 20 maggio 1970, n. 300, art. 7 (artt. 3 e 41 della Costituzione).
Sentenza 29 dicembre 1989, n. 586, G. U. 3 gennaio 1990, n. 1.

legge 20 maggio 1970, n. 300, artt. 19, 17 e 23 (artt. 3 e 39 della Costituzione).
Sentenza 26 gennaio 1990, n. 30, G. U. 31 gennaio 1990, n. 5.

PARTE II, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE

legge 9 ottobre 1970, n. 740, art. 27, ultimo comma (art. 3 e 36 della
Costituzione).

Sentenza 22 dicembre 1989, n. 577, G. U. 3 gennaio 1990, n. 1.

legge 1� dicembre 1970, n. 898, art. 4, dodicesimo comma [come novellato
dall'art. 8 della legge 6 marzo 1987, n. 74] (art. 24 della Costituzione).

Sentenza 22 dicembre 1989, n. 573, G. U. 3 gennaio 1990, n. 1.

legge 14 agosto 1971, n 817, art. 7 (artt. 3 e 44 della Costituzione).
Sentenza 26 gennaio 1990, n. 32, G. U. 31 gennaio 1990, n. 5.

d.P.R. 29 settembre 1973, n. 597, art. 10 (artt. 2 e 38 della Costituzione).
Sentenza 23 gennaio 1990, n. 11, G. U. 31 gennaio 1990, n. 5.
d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 12, quarto comma (art. :3 della
Costituzione).
Sentenza 21 febbraio 1990, n. 103, G. U. 7 marzo 1990, n. 10.

d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092, art. 13, primo comma (artt. 3 e 97 della
Costituzione).
Sentenza 2 marzo 1990, n. 104, G. U. 7 marzo 1990, n. 10.

d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092, art. 52, terzo comma (art .76 della
Costituzione).
Sentenza 2 gennaio 1990, n. 1, G. U. 10 gennaio 1990, n. 2.

legge 11 luglio 1980, n. 312, art. 162 (artt. 3 e 97 della Costituzione).
Sentenza 9 marzo 1990, n. 119, G. U. 14 marzo 1990, n. 11.

legge 23 aprile 1981, n. 154, art. 2, quarto comma (artt. 3 e 51 della
Costituzione).

Sentenza 2 febbraio 1990, n. 53, G. U. 14 febbraio 1990, n. 7.

combinato disposto legge 29 maggio 1982, n. 297, art. 4 e legge 8 marzo 1968,

n.
152, art. 11 (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 26 febbraio 1990, n. 86, G. U. 7 marzo 1990, n. 10.
d.l. 29 gennaio 1983, n. 17, art. 10, settimo comma [nel testo sostituito dalla
legge di conversione 25 marzo 1983, n. 79] (artt. 3, 36 e 38 della Costituzione).
Sentenza 22 dicembre 1989, n. 576, G. U. 3 gennaio 1990, n. 1.

legge 6 ottobre 1986, n. 656, art. 2, terzo comma (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 2 febbraio 1990, n. 52, G. U. 14 febbraio 1990, n. 7.

JO RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

legge 11 marzo 1988, n. 67, art. 21, sesto comma (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 22 febbraio 1990, n. 72, G. U. 28 febbraio 1990, n. 9.

d.l. 21 marzo 1988, n. 86, art. 3, comma 2-bis [convertito in legge 20 mag�
gio 1988, n. 160] (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 22 febbraio 1990, n. 72, G. U. 28 febbraio 1990, n. 9.

combinato disposto d.P.R. 24 maggio 1988, n. 203, art. 2, n. 7, e codice
penale, art. 674 (artt. 32, primo comma e 41, primo e secondo comma, della
Costituzione).

Sentenza 16 marzo 1990, n. 127, G. U. 21 marzo 1990, n. 12.

legge 29 dicembre 1988, n. 544, art. 6, primo comma (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 2 marzo 1990, n. 101, G. U. 7 marzo 1990, n. 10.

legge 18 maggio 1989, n. 183, artt. 1, quinto comma; 3, secondo comma;
4, primo comma, lett. a), b), c), d), e), nonch� terzo comma, 9, ottavo comma,
lett. a), e nono comma, lett. a), b), c), e commi successivi; 10; 12, comma quinto
e seguenti; 13; 14, terzo comma; 15, secondo comma; 16 secondo comma; 17
e 18; 21, terzo comma; 22, primo e sesto comma; 24, primo comma; 25, quinto
comma; 31; 32, primo e secondo comma; 35 (artt. 117, 118 e 125 della Costituzione
e varie norme statuti reg. Friuli-Venezia Giulia, Veneto, prov. aut.
di Trento, prov. aut. di Bolzano).

Sentenza 26 febbraio 1990, n. 85, G. U. 7 marzo 1990, n. 10.

legge reg. Piemonte riapprovata il 31 maggio 1989 (art. 117 della Costituzione).

Sentenza 2 gennaio 1990, n. 2, G. U. 10 gennaio 1990, n. 2.

legge reg. Valle d'Aosta riapprovata il 7 giugno 1989 (statuto spec. reg.
Valle d'Aosta).

Sentenza 2 febbraio 1990, n. 51, G. U. 14 febbraio 1990, n. 7.

legge approvata dalla reg. Abruzzo il 7 giugno 1989 e riapprovata il 29 lu�
glio 1989, artt. 14, primo comma e 20 (art. 117 della Costituzione).

Sentenza 22 febbraio 1990 n .68 G. U. 28 febbraio 1990 n. 9.

legge 28 agosto 1989 n. 305, art. 10, primo e terzo comma (artt. 3 e 6 dello
statuto speciale reg. Sardegna).

Sentenza 16 marzo 1990 n. 125 G. U. 21 marzo 1990, n. 12.

legge reg. Toscana riapprovata il 26 settembre 1989, art. 2 (artt. 5, 81, 117

e 119 della Costituzione).
Sentenza 2 marzo 1990, n. 100, G. V. 7 marzo 1990, n. 10.

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CONSULTAZIONI

AVVOCATURA DELLO STATO

E.D.I.S.U. -Se sono ammessi al patrocinio dell'Avvocatura.
Se gli E.D.I.S.U. istituiti in Puglia con legge regionale 11 marzo 1989, n. 22
che ha disposto il subentro della Regione nella titolarit� dei rapporti attivi e
passivi delle disciolte Opere Universitarie, siano ammessi al patrocinio dell'Av�
vocatura dello Stato (cons. 5373/89).

BORSA

Consob -Trattamento giuridico ed economico del personale.
Se possano riconoscersi, e in quali limiti, al personale di ruolo della Commissione
Nazionale per le societ� e la Borsa, gli aumenti periodici previsti
dal relativo regolamento reso esecutivo con D.P,C.M. del 20 luglio 1987 (cons.
6640/89).

CIRCOLAZIONE STRADALE

Anas -Automezzi -Utilizzazione della luce lampeggiante di colore bleu.
Se gli automezzi dell'Anas, adibiti a servizi antincendio, possano utilizzare
la luce lampeggiante di colore bleu (cons. 3141/89).

COMMERCIO

Licenza commerciale -Sospensione -Impugnativa -Giudice competente -Commissioni
tributarie.

Se avverso il decreto dell'Intendente di finanza che ha disposto la sospensione
della . licenza commerciale sia proponibile ricorso alla Commissione tributaria
(cons. 9581/89).

DEMANIO

Demanio aeronautico � Concessione ad enti o a privati ;per ifini di beneficenza �
Criteri nella determinazione del canone.

Se in materia di concessioni di aree demaniali aeronautiche ad Enti pubblici
o a privati per fini di beneficenza, il canone debba essere determinato con
riferimento ai valori del libero mercato ovvero in misura meramente ricognitiva
del carattere demaniale del bene (cons. 9189/88).

Demanio archeologico -Ritrovamento avvenuto sotto il previgente diritto
austriaco.

Se sia ammissibile un acquisto originario da parte dello Stato dei reperti
ritrovati nel tempo in cui era in vigore il diritto austriaco che non prevedeva
un simile acquisto (cons. 2411/88).

Demanio armentizio � Trasferimento alle Regioni � Trasferimento dei relativi beni.
Se, in seguito all'avvenuto trasferimento alle Regioni dei beni appartenenti
al demanio armentizio, possano ritenersi trasferiti anche i suoli tratturali (cons.
10712/89).

J2 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Parco del Circeo -Fauna selvatica -Protezioni idonee ad evitare danni -Posizione
dei proprietari.

Se sia onere esclusivo dei proprietari degli insediamenti turistici nell'ambito
del Parco del Circeo predisporre protezioni idonee ad evitare danni dalla presenza
di fauna selvatica (cons. 6997/89).

Patrimonio indisponibile -Beni del disciolto P.N.F. -Vincolo di destinazione a
servizio pubblico o a scopi di interesse generale -Cessazione del vincolo.
Se sia cessato il vincolo di destinazione dei beni del P.N.F. a seguito dell'entrata
in vigore della legge 13 maggio 1978, n. 208, che ha abrogato l'art. 38 del

d.1.1. 27 luglio 1944, n. 159 (cons. 5164/89).
DOGANE

Personale -Servizi resi oltre l'orario e fuori del circuito doganale -Indennit� �
Natura.

Se le indennit� dovute per i servizi resi, su richiesta, dal personale delle
dogane, oltre l'orario d'ufficio e fuori del circuito doganale, abbiano o meno
natura tributaria e quale sia il soggetto obbligato a corrisponderle (cons. 2413/86).

ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILIT�.

Indennit� in caso di cessione volontaria e indennit� aggiuntiva -Valore (tabellare)
dell'area di sedime dei fabbricati rurali.

Se le maggiorazioni della indennit� prevista in caso di cessione volontaria
ex art. 12 e la indennit� aggiuntiva ex art. 17 della legge n. 865/1971 vadano

calcolate anche sul valore (tabellare) dell'area di sedime dei fabbricati compresi
nell'espropriazione ovvero sulla sola superficie effettivamente coltivata (cons.
6996/89).

FAMIGLIA

Matrimonio -Scioglimento -Effetti fiscali sulle attribuzioni dei beni.
Se, nel caso di scioglimento del matrimonio, l'esenzione, prevista dall'art. 19
della legge 6 marzo 1987, n. 74, si riferisca anche alle attribuzioni di beni (immobili)
gi� facenti parte della comunione dei coniugi ( cons. 3217/89).

LOCAZIONE

Canone previsto nel contratto -Scadenza -Pagamento di un maggior canone
da parte della P. A. -Effetti -Se sia necessaria una formale manifestazione
di volont�.

Se la P.A. conduttrice, che provveda spontaneamente al pagamento di un
canone in misura maggiore di quella prevista nel contratto, nel periodo intercorrente
tra la scadenza legale dello stesso e la data fissata per il rilascio,
debba manifestare formalmente la sua volont� con un atto aggiuntivo ovvero
con due atti distinti per ottenere gli effetti previsti dall'art. 2, ultima parte,
del d.l. 25 settembre 1987, n. 393 (cons. 979/88).

Locazioni passive -Aggiornamento ai sensi dell'art. 32 ,della legge n. 392/1978
e della successiva legge n; 118/1985.

Se debbano essere aggiornati, e secondo quali criteri, ai sensi del cit. art. 32,
il canone degli immobili urbani ad uso abitazione ed il canone degli immobili
urbani adibiti ad uso diverso (cons. 9727/89).

PARTE II, CONSULTAZIONI

NAVE

Propriet� -Societ� di armamento o di esercizio -Societ� di fatto o irregolari Possibilit�
di regolarizzazione. �

Se sia applicabile, e in quali limiti, alle societ� di fatto o irregolari, di
armamento o di esercizio di nave, la disciplina prevista dalla legge 23 dicembre
1982, n. 947 (cons. 4175/89).

OBBLIGAZIONI (IN GENERE)

Finanziamenti nel settore industriale -Riattivazione di impianto -Condizioni per
il rilascio di garanzia statale.

Se, nel caso di finanziamento diretto alla riattivazione di un impianto
industriale la garanzia statale per gli interessi si estenda sino a concorrenza
del relativo ammontare, determinato secondo il tasso di riferimento per il credito
agevolato al settore industriale (vigente al momento della concessione del finanziamento)
e la P. A. sia tenuta a versare l'importo della garanzia entro due
mesi dalla ricl:�esta di operativit� (da intendersi riferita al momento in cui la

P.A. � posta in condizione di operare) (cons. 4960/86).
OPERE PUBBLICHE

Appalto concorso -Procedimento -Entrata in vigore della legge n. 41 del 1986
(art. 33) -Effetti.

Se, con l'entrata in vigore della legge n. 41 del 1986, che all'art. 33 detta
una nuova disciplina per la revisione dei prezzi, le imprese che avevano in
precedenza presentato l'offerta possano adeguare i prezzi ai costi reali vigenti
al momento della aggiudicazione, successiva alla nuova disciplina (cons.
5679/89).

PROCEDIMENTO CIVILE

Dichiarazione di terza -Se sia necessario l'intervento dell'Avvocatura dello Stato.

Se nei procedimenti esecutivi presso terzi, la dichiarazione di quantit� debba
essere resa dal terzo personalmente o dall'Avvocatura dello Stato (cons. 122/90).

PROFESSIONISTI

Psicologi ,. Albo professionale � Commissario.~ Patrocinio dell'Avvocatura dello
Stato.

Se il patrocinio del Commissario nominato ai sensi dell'art. 31 della legge
18 febbraio 1989, n. 56 spetti all'Avvocatura dello Stato (cons. 185/90).

RISARCIMENTO DEL DANNO

Danno -Danno ambientale -Responsabilit� amministrativo-contabile -Risarcimento
� Competenza.

Se sussiste la giurisdizione dell'A.G.O. ovvero quella della Corte dei Conti in
tema di risarcimento per danno ambientale, derivante da responsabilit� amministrativo-
contabile (cons. 6925/89).

f4 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

SPESE GIUDIZIALI IN MATERIA PENALE

Remissione di debito concessa dal magistrato di sorveglianza -Pluralit� di
condannati -Effetti.

Quali effetti si producano nei confronti degli altri condannati, condebitori
solidali, nel caso di remissione del debito concessa dal magistrato di sorveglianza
ad un solo condannato (cons. 8144/89).

SUCCESSIONE

Legato -Onere -Destinazione a scopi artistici-culturali -Inadempimento -Conseguenze.

Se la destinazione di un immobile, oggetto di legato modale, a scopi artistico-
culturali possa ritenersi soddisfatta destinando . l'immobile a sede della
scuola superiore della P.A. (cons. 125/90).

TRASPORTI

Ferrovie dello Stato -Personale -Retribuzione -Competenze accessorie.
Se spetti, e con quale criterio, la rivalutazione dei compensi erogati ai
sensi dell'art. 81 della legge 11 febbraio 1970, n. 34 (cons. 8468/89).

Ferrovie del Sud-Est -Gestione commissariale governativa -Bollette telefoniche
-Rimborso ai dirigenti.
Se sia ammissibile il rimborso parziale delle bollette telefoniche private ai
dirigenti (cons. 3216/87).

TRIBUTI ERARIALI DIRETTI

Condono -Riscossione di imposta per ammontare maggiore di quello dovuto a
seguito di dichiarazione integrativa -Rimborso -Interessi.

Se siano dovuti gli interessi legali sulla maggiore imposta versata dai contribuenti
rispetto a quella dovuta in seguito alla liquidazione effettuata in base
alla dichiarazione integrativa (cons. 937/89).

TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI

Finanziamento a medio e lungo termine -Atti stipulati fra gli Istituti di credito
e la Banca Europea degli Investimenti.

Se gli atti di finanziamento a medio e lungo termine stipulati fra gli Istituti
di credito nell'esercizio della loro ordinaria attivit� istituzionale e la Banca
Europea degli Investimenti (nella qualit� di mutuataria) possano godere dell'esenzione
dall'imposta sostitutiva di cui all'art. 17 D.P.R. 29 settembre 1973,

n. 601, in applicazione dell'art. 2 della legge 31 ottobre 1961, n. 1231 (cons. 6309/89).
ILOR -Rimborso a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 42/ 1980 Silenzio-
rifiuto -Domanda di rimborso.
Se, dichiarato incostituzionale il tributo per effetto della sentenza n. 42/1980,
il contribuente debba presentare la domanda di rimborso, all'Ufficio delle Imposte

o all'Intendente di Finanza nel termine decadenziale dei 18 mesi di cui all'art. 38
D.P.R. n. 602/1973 (cons. 5374/87).
Imposta di registro -Fusione tra enti diversi dalla societ� -Quale sia l'aliquota
applicabile.

Quali criteri occorra seguire per accertare la base imponibile e l'aliquota
applicabile nel caso di fusioni di enti diversi dalle societ� (cons. 2886/88).

PARTE II, CONSULTAZIONI JJ

Imposta sul valore aggiunto -Crediti di rimborso IVA -Pignorabilit�.
Se siano pignorabili presso l'Amministrazione, terza, i crediti di rimborso
IVA non ancora definitivamente accertati (cons. 698/89).

lVA -Espropriazione per pubblica utilit� -Cessione del terreno edificatorio soggetto
ad esproprio da parte del comune -Se sia assoggettabile ad IVA.

Se sia assoggettabile ad IVA (o ad imposta di registro in misura fissa) la
cessione consensuale di un terreno edificatorio da parte del Comune espropriando,
per la costruzione della casa circondariale (cons. 4913/87).