Spedizione in abbonamento postale 70% -Filiale di Roma
ANNOLI-N. l-2 GENNAIO -GIUGNO 1999
ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
ROMA 1999
Progetto grafico dell'architetto CAROLINA VACCARO.
ANNO LI -N. 1-2 GENNAIO -GIUGNO 1999
RA��EGNA
AVVOCATURA
DELLO STATO
PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO
ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
ROMA 1999
ABBONAMENTI ANNO 1999
ABBONAMENTO ANNuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L. 70.000
UN NUMERO SINGOLO . . � . � . . . . . . . . . . . . . . . . � � � � � � � � 18.000
UN NUMERO DOPPIO . . . . . � . . . . . . . . . � . � � . . . . � � � � � � � 36.000
Per abbonamenti e acquisti rivolgersi a:
ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
Direzione Marketing e Commerciale
Via Marciana Marina, Pal. A-00198 Roma
Tel. 0685084127 -0685082307
e/e postale n. 387001
Stampato in Italia -Printed in Italy
Autorizzazione Tribunale di Roma -Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
(2219049) Roma, 1999 -Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato -P.V.
INDICE
CERIMONIA D'INSEDIAMENTO DELL'AWOCATO GENERALE DELLO STATO
PLINIO SACCHETTO: DISCORSI DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
E DELL'AWOCATO GENERALE DELLO STATO pag. XV
Parte prima: GIURISPRUDENZA
Sezione prima:
Sezione seconda:
Sezione terza:
Sezione quarta:
Sezione quinta:
Sezione sesta:
GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE (a cura di Ignazio
Francesco Caramazza) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
(a cura di Oscar Fiumara) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
(a cura di Sergio Laporta) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (a cura di Raffaele
Tamiozzo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA (a cura di Carlo Bafile) . . . .
GIURISPRUDENZA PENALE (a cura di Paolo di Tarsia
di Belmonte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
pag.
�
�
�
�
�
3
25
83
113
198
243
Parte seconda: DOTTRINA -OSSERVATORIO LEGISLATIVO
RASSEGNA BIBLIOGRAFICA -CONSULTAZIONI
DOTTRINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONSULTAZIONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
pag.
�
3
59
Comitato di redazione: C. Aiello -F. Basilica -R. De Felice
P. Gentili -D. Giacobbe -G. Mangia -G. Palmieri P.
Palmieri -G.P. Palizzi -F. Quadri -F. Sclafani L.
Ventrella
Hanno collaborato inoltre al presente numero: Giacomo Aiello
Giuseppe Albano -Maurizio Borgo -Massimo Giannuzzi
Maria Vittoria Lumetti -Domenico Mutino -Fabrizio Urbani Neri
La pubblicazione � diretta da
PLINIO SACCHETTO
ARTICOLI, NOTE, DOTTRINA, RECENSIONI
Cerimonia d'insediamento dell'Avvocato Generale dello Stato Plinio Sacchetto: discorsi
del Presidente del Consiglio dei Ministri e dell'Avvocato Generale dello Stato.
G. AIELLO, La clausola attributiva della competenza nelle polizze di carico . ..... .
G. ALBANO, Il regime dell'affidamento dei lavori pubblici a trattativa privata dopo
la Merloni-ter. ................................................. .
F. BASILICA, Il caso delle auto blu ed il difetto di legittimazione all'accesso del Codacons
. ............................................................ .
F. BASILICA, La riforma dell'immigrazione al primo esame della Corte di Cassazione
e la novit� contenuta nel Decreto Legislativo 13 aprile 1999, n. 113 . ......... .
M. BORGO, Apprensione," sine titulo, di area privata da parte della P A.: individuazione
del momento acquisitivo della propriet�, in capo alla stessa. Problemi connessi
alla formalizzazione dell'acquisto, operato dalla P .A.. . .................... .
M. GIANNUZZI, Discrezionalit� amministrativa e sindacato del giudice penale tra corruzione
propria e corruzione impropria. . ................................ .
M. V. LUMEITI, Ballottaggio e programmi di governo locale . ................. .
G. MANGIA, L'accesso ai documenti amministrativi e il rispetto della legge sulla pri.
vacy, con particolare riferimento all'attivit� contrattuale di diritto privato della
Pubblica Amministrazione. . ........................................... .
D. MUTINO, I conflitti di amministrazione tra incertezze e metamorfosi degli interessi
pubblici............................................................. .
G. PALMIERI, Brevi osservazioni in tema di atti di alta amministrazione. . ....... .
G. PALMIERI, La prova di preselezione informatica. . ....................... .
P. PALMIERI, Ancora una pronuncia in tema di retribuzione di mansioni superiori. Una
questione ancora dibattuta in attesa della definitiva attuazione dell'art. 56 del
decreto legislativo n. 29/93. . ...................................... .
F.
SCALFANI, La prassi interpretativa della Commissione per l'accesso ai documenti
amministrativi sul rapporto tra accesso e riservatezza . ................... .
pag. XV
I, 71
Il, 3
I, 145
I, 102
Il, 11
I, 246
Il, 16
Il, 51
Il, 26
I, 133
I, 194
I, 140
Il, 36
PARTE PRIMA
INDICE ANALITICO -ALFABETICO
DELLA GIURISPRUDENZA
ARBITRATO
-Lodo -Impugnazione per nullit� Intervento
del terzo -Ammissibilit� Esclusione,
94.
ATTO AMMINISTRATIVO
-Accesso ai documenti -Attivit� di diritto
privato della pubblica amministrazione Configurabilit�,
113.
-Accesso ai documenti amministrativi Istanza
presentata da un deputato al
Parlamento -Legittimazione -Status di
parlamentare -Insussistenza, 192.
-Diritto d'accesso -Interesse rilevante Insussistenza
di un interesse personale e
concreto del Codacons ad accedere alla
documentazione sull'uso delle c.d. auto
blu, con nota di F. BASILICA, 145.
CITTADINANZA
-Diritto internazionale in genere
Disciplina ex art. 10, terzo comma legge
555 del 1912 -Perdita automatica della
cittadinanza per il solo fatto del
matrimonio della cittadina di quest'ultimo
-Pronuncia di incostituzionalit� ex sent. n.
87/75 -Efficacia retroattiva -Limiti -Nel
caso di matrimonio celebrato prima del 1 �
gennaio 1948, 87.
COMUNIT� EUROPEE
-Concorrenza -Abuso di posizione
dominante -Norme bancarie uniformi Apertura
di credito in conto corrente e
fideiussione omnibus, 48.
-Convenzione di Bruxelles sulla
competenza giurisdizionale e l'esecuzione
delle decisioni in materia civile e
commerciale -Clausola attributiva di
competenza -Forma ammessa dagli usi del
commercio internazionale, con nota di G.
AIELLO, 70.
-Diritto di stabilimento -Libera prestazione
di servizi -Medici -Specializzazioni
mediche -Riconoscimento di diplomi Obbligo
di retribuzione -Effetto diretto,
59.
-Imposta di consumo sulle banane Ripetizione
dell'indebito -Conseguenze
dell'incompatibilit� con il diritto
comunitario di un tributo nazionale Disposizioni
di rimborso di diritto interno,
26.
-Imposta di consumo sulle banane Ripetizione
dell'indebito Regole
procedurali nazionali, 26.
-Imposta di consumo sulle banane Ripetizione
dell'indebito -Traslazione
dell'imposta -Onere della prova, 26.
-
Imposte gravanti sulla raccolta di capitali Fusione
di societ� -Incorporazione ad
opera di una societ� che gi� detiene l'intero
capitale sociale delle societ� incorporate,
36.
-
Imposte gravanti sulla raccolta di capitali Imposta
sul patrimonio netto delle imprese,
35.
-Libera circolazione delle persone -Parit�
di trattamento -Regime linguistico
applicabile ai procedimenti penali -Lingua
tedesca nella provincia di Bolzano, 43.
-Tasse di concessione governativa Ripetizione
dell'indebito -Conseguenze
dell'incompatibilit� con il diritto
comunitario di un tributo nazionale Regole
di competenza giurisdizionale e
disposizioni di rimborso di diritto interno,
25.
CONCORRENZA
-Intesa restrittiva -Pratiche concordate Provvedimenti
dell'Autorit� Garante della
Concorrenza e del Mercato -Procedimento
-Prova -Mercato rilevante -Definizione Parallelismo
oligopolistico -Non esclude
le pratiche concordate Sanzioni
amministrative -Presupposti, 159.
-Provvedimenti dell'Autorit� Garante della
Concorrenza e del Mercato -Poteri del
titolare del diritto di esclusiva utilizzazione
delle immagini di calciatori professionisti
in tenuta da gioco -Cessione a terzi del
diritto di esclusiva (parziale o totale)
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO �
VIII
Intesa restrittiva della concorrenza vietata Configurabilit�
-Esclusione -Abuso di
posizione dominante -Presupposti -Danni
ai consumatori Dimostrazione
Necessit�, 158.
CONCORSO
-Esami a posti di notaio -Prova di
preselezione informatica Mancato
superamento -Domanda cautelare Ammissione
con riserva alle prove scritte
del concorso -Accoglimento, con nota di
G. PALMIERI, 196.
-Esami a posti di notaio -Prova di
preselezione informatica Mancato
superamento -Domanda cautelare Ammissione
con riserva alle prove scritte
del concorso -Rigetto, con nota di G.
PALMIERI, 193.
CORTE COSTITUZIONALE
-Conflitto di attribuzione -Tra Provincia
autonoma e Stato -Relativo ad un atto di
giurisdizione -Ammissibilit� -Limiti, 22.
-Giudizio incidentale di legittimit� Decisioni
-Accoglimento -In genere Effetti
-Retroattivit� -Operativit� -Limiti
-Nel caso di norme incostituzionali ab
inizio, 87.
DELITTI CONTRO LA PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE
-Atto discrezionale -Esercizio distorto della
discrezionalit� -Contrariet� ai doveri di
ufficio -Corruzione propria, con nota di M.
GIANNUZZI, 245.
-Corruzione impropria -Atto discrezionale Configurabilit�,
con nota di M. GIANNUZZI,
245.
-Corruzione propria -Concorso formale con
il reato di collusione -Configurabilit�, con
nota di M. GIANNUZZI, 245.
DEMANIO
-Trasformazione bene di propriet� privata in
bene demaniale -Acquisto per accessione Ammissibilit�
-Fattispecie, 83.
ESECUZIONE DEL GIUDICATO
-Ricorso in ottemperanza -Giudicato in
materia pensionistica della Corte dei conti
-Rivalutazione monetaria -Proponibilit�
innanzi al giudice amministrativo in sede
di ottemperanza -Esclusione, 130.
FALLIMENTO E PROCEDURE CONCORSUALI
-Ripartizione dell'attivo -Crediti in
prededuzione -Imposte dovute in base al
condono di cui alla legge 30 dicembre
1991 n. 413 -Inclusione -Fallimento e
altre procedure concorsuali -Ripartizione
dell'attivo -Vendita o realizzo di immobili
gravati da cause speciali di prelazione Concorso
tra creditori privilegiati e crediti
prededucibili -Limiti -Tributi in generale
-Sanatorie e condoni -Legge 30 dicembre
1991 n. 413 -Credito erariale conseguente
al condono -Ipoteca a garanzia -Concorso
con altre cause di prelazione -Effetti, 215.
GIUDIZIO PENALE
-Amministrazione dello Stato parte civile Avvocatura
dello Stato difensore ex lege Procura
ex lege -Nomina del sostituto Non
� richiesta, 243.
-Decreto di rinvio a giudizio
Modificazione del capo di imputazione da
parte del GUP -Abnormit� -Non sussiste Difformit�
fra dispositivo e motivazione Inapplicabilit�
dell'art. 456 c.p.p., a decreti
ed ordinanze, 269.
-Dichiarazione di incompetenza dopo la
scadenza del termine di cui all'art. 491
c.p.p. Abnormit� Requisiti
Insussistenza -Inoppugnabilit� della
sentenza, 270.
-
Reati commessi da magistrati -Persona
offesa -Non � il Ministero di Grazia e
Giustizia, 273.
GIURISDIZIONE CIVILE
-Concessione lavori pubblici
Giurisdizione A.G.O. -Legge n. 109/1994
e succ. modifiche -Controversie anteriori Competenza
arbitrale -Sussiste, 93.
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
-Sentenza esecutiva Ricorso per
ottemperanza -Necessit� del giudicato Legittimit�,
13.
IMMIGRAZIONE
-Decreto pretorile -Ricorso per cassazione Inammissibilit�
dell'impugnazione, con
nota di F. BASILICA, 102.
IMPIEGO PUBBLICO
-Concorsi -Universit� -Predeterminazione
criteri di valutazione -Obbligo -Sussiste, 155.
INDICE ANALITICO ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA
-Concorso universitario -Procedimento Commissione
giudicatrice -Astensione e
incompatibilit� -Cause -Rapporto
professionale stabile tra commissario
d'esame e candidato -Dovere di astensione
-Sussiste, 152.
-Dirigenti generali -Nomina -Atto di alta
amministrazione -Motivazione -Necessit�,
con nota di G. PALMIERI,131. .
-Responsabilit� amministrativa
Limitazione ai casi di dolo e colpa grave Ragionevolezza
-Non fondatezza, 8.
PROCEDIMENTO CIVILE
-Notificazioni -Notifica a mezzo del
servizio poste -Art. 8 legge 20 novembre
1982 n. 890 -Assenza o rifiuto del
destinatario e delle altre persone
legittimate a ricevere l'atto -Omessa
previsione -Incostituzionalit�, 3.
-Notificazioni -Notifica a mezzo del
servizio postale -Art. 8 legge 20 novembre
1982 n. 890 -Deposito del piego presso
l'ufficio postale -Mancato ritiro da parte
del destinatario -Restituzione al mittente
dopo dieci giorni -Incostituzionalit�, 3.
PROCEDURA PENALE
-Contestazione originaria risultante dal capo
di imputazione Condanna per fatto
risultante da successive integrazioni Identit�
sostanziale del fatto contestato Principio
di correlazione tra accusa e
sentenza -Violazione -Esclusione, con
nota di M. GIANNUZZI, 245.
-Giudizio di appello -Rito camerale Legittimo
impedimento dell'imputato Mancato
preannuncio al giudice
dell'intenzione di partecipare all'udienza
camerale -Richiesta di rinvio dell'udienza
-Rigetto -Legittimit�, con nota di M.
GIANNUZZI, 245.
-Giudizio di appello -Rito camerale Legittimo
impedimento del difensore Non
comparizione del difensore in camera
di consiglio -Rilevanza quale causa di
nullit� -Esclusione, con nota di M.
GIANNUZZI, 245.
-Omesso deposito da parte del p.m. di tutti
gli atti di indagine -Declaratoria di
inutilizzabilit� degli atti non depositati Ordinanza
che dispone il giudizio
abbreviato -Invalidit� -Esclusione, 262.
-Ricorso per Cassazione dell'imputato Richiamo
ai motivi dedotti da altri
coimputati -Inammissibilit�, 262.
REATI CONTRO L'ORDINE PUBBLICO
-Associazione a delinquere -Mancanza di
un'organizzazione con gerarchie interne e
distribuzione di cariche Vincolo
associativo esteso ad un generico
programma delittuoso -Sussistenza del
reato, 263.
REATI CONTRO LA PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE
-Inserimento del privato in un sistema di
mercanteggiamento dei pubblici poteri Sistematicit�
della pratica della �tangente�
�Concussione ambientale�
Inconfigurabilit�, 263.
SANIT� PUBBLICA
-USL -Personale -Stipendi e assegni Mansioni
superiori -Rilevanza
Esclusione, con nota di P. PALMIERI, 140.
TRIBUTI (in generale)
-Accertamento -Istruttoria -Perquisizioni Perquisizioni
sull'ambito del processo
penale e perquisizioni amministrative Forme
e autorizzazioni -Mezzi di tutela,
221.
-Contenzioso tributario -Nuovo rito Ricorso
per cassazione -Art. 360 n. 5
codice procedura civile Applicabilit�,
240.
-Contenzioso tributario -Ricorso per
cassazione -Notificazione -Inesistenza e
nullit� -Consegna dell'atto alle parti nel
domicilio reale -Sanabilit�, 206.
TRIBUTI ERARIALI DIRETTI
-Imposta sul reddito delle persone fisiche Fallimento
del contribuente
Dichiarazione del curatore ex art. 125, I
comma, TUIR-Effetti, 198.
-Imposta sul reddito delle persone fisiche Fallimento
del contribuente -IRPEF
dovuta per l'anno in corso -Opponibilit� ai
creditori -Esclusione, 198.
-Imposta sul reddito delle persone fisiche Fallimento
del contribuente -Periodo
compreso tra l'inizio dell'anno e la
dichiarazione di fallimento -Autonoma
obbligazione d'imposta ai fini IRPEF Esclusione,
198.
-Imposta sul reddito delle persone fisiche Redditi
di capitale -Obbligazioni di societ�
commerciali -Ritenuta alla fonte operata
dalla societ� emittente su somme erogate a
Rimborso dell'imposta versata -Termini, 225. Esclusione, 211. Rimborso dell'imposta versata -Termini, 225. Esclusione, 211.
RASSEGNA AVVOCATIJRA DELLO STATO
X
titolo di rivalutazione del capitale
asseritamente non imponibili prima della
vigenza del TUIR -Domanda di rimborso
del sostituto d'imposta -Sopravvenuta
imponibilit� dei proventi in base al TUIR Retroazione
-Sussistenza -Condizioni Effetti,
207.
-Imposte sul reddito -Reddito risultante dalla
dichiarazione -Liquidazione dell'imposta
art. 36-bis decreto del Presidente della
Repubblica 29 settembre 1973 n. 600 -
Condonabilit� -Esclusione, 213.
-ILOR -Esenzione decennale per i redditi
derivanti da impianti riammodernati nel
Mezzogiorno -Applicazione -Modalit� Applicazione
immediata o differita all'atto
del riconoscimento dell'Ufficio -Facolt� di
scelta del contribuente, 225.
-ILOR -Esenzione decennale per i redditi
derivanti da impianti riammodernati nel
Mezzogiorno -Applicazione differita
-ILOR -Esenzione decennale per i redditi
derivanti da impianti riammodernati nel
Mezzogiorno -Natura, 225.
-IRPEG -Reddito d'impresa -Elementi
negativi -Somme versate per sanatoria di
infrazioni tributarie -Sanatoria disposta
con decreto-legge 10 luglio 1982 n. 429 Detraibilit�
-Limiti -Principi di inerenza e
di competenza -Limiti, 232.
-Societ� di persone -Accertamento in capo
alla societ� -Effetti nei riguardi dei singoli
soci -Automaticit� -Esclusione, 237.
TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI
-Imposta sul valore aggiunto -Rimborsi Fideiussione
-Giurisdizione ordinaria, 204.
-Imposta sul valore aggiunto -Rimborso Interessi
dovuti dall'Amministrazione
Finanziaria -Anatocismo -Spettanza
INDICE CRONOLOGICO
DELLA GIURISPRUDENZA
CORTE COSTITUZIONALE
23 settembre 1998, n. 346 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 3
11-20 novembre 1998, n. 371 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 8
12 dicembre 1998, n. 406 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 13
11febbraio1999, n. 27 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 22
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE.
Plenum, 22 ottobre 1998, nelle cause riunite da C-10/97 a C-22/97 ............. . pag. 25
Sez. 6�, 27 ottobre 1998, nella causa C-4/97 .............................. . � 35
Sez. 6�, 27 ottobre 1998, nella causa C-152/97 ............................ . � 36
Plenum, 24 novembre 1998, nella causa C-274/96 ......................... . � 43
Sez. 6�, 21gennaio1999, nelle cause riunite C-215/96 e C-216/96 ............. . � 48
Sez. 5�, 9 febbraio 1999, nella causa C-343/96 ............................ . � 26
Sez. 5�, 25 febbraio 1999, nella causa C-131/97 ........................... . � 59
Plenum, 16 marzo 1999, nella causa C-159/97 ............................ . � 70
GIURISDIZIONI CIVILI
CORTE DI CASSAZIONE
Sez. I, 3 luglio1998, n. 6518 .......................................... . pag. 198
Sez. Un., 28 luglio 1998, n. 7395 ...................................... . � 204
Sez. I, 5 settembre 1998, n. 8835 ...................................... . � 206
Sez. I, 11 settembre 1998, n. 9023 ...................................... . � 207
Sez. I, 23 settembre 1998, n. 9497 ...................................... . � 211
Sez. I, 9 ottobre 1998 n. 9965 ......................................... . � 213
Sez. I, 26 ottobre 1998 n. 10614 ....................................... . � 215
Sez. I, 27 ottobre 1998 n. 10664 ....................................... . � 221
Sez. I, 4 novembre 1998 n. 11053 ...................................... . � 225
Sez. Un., 6 novembre 1998, n. 11211 .... , .............................. . � 83
Sez. I, 19 novembre 1998 n. 11653 ..................................... . � 232
Sez. Un., 27 novembre 1998, n. 12061 .................................. . � 87
Sez. Un., 17 dicembre 1998, n. 12622 ................................... . � 93
Sez. I, 11gennaio1999 n. 166 ........................................ . � 237
Sez. I, 22 gennaio 1999 n. 580 ................................... �..... . � 240
Sez. I, 9 febbraio 1999, n. 1082 ........................................ . � 102
GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE
CONSIGLIO DI STATO
Ad. Plen., 28 aprile 1999, n. 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 113
Ad. Plen., 28 aprile 1999, n. 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 113
INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA
XII
Ad. Plen., 28 aprile 1999, n. 6 ......................................... . pag. 113
Sez. IV, 8 febbraio 1999 n. 128 ........................................ . � 130
Sez. IV, ordinanza 2 marzo 1999, n. 421 ................................. . � 195 &l
Sez. IV, 11marzo1999, n. 260 ........................................ . � 131 Y.
Sez. V, 19 marzo 1999, n. 290 ......................................... . � 140 I
I
&
Sez. VI, 3 dicembre 1998, n. 1649 ..................................... . � 145 ?:
Sez. VI, 11gennaio1999, n. 8 ........................................ . � 152
Sez. VI, 1febbraio1999, n. 99 ........................................ . � 155
Sez. VI, 17 febbraio 1999, n. 172 ...................................... . � 158
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sez. I, 9 novembre 1998, n. 3143 ...................................... . pag. 192
Sez. I, ordinanza 24 febbraio 1999, n. 684 ................................ . � 193
Sez. I, 7 aprile 1999 n. 873 ........................................... . � 159
GIURISDIZIONI PENALI
CORTE DI CASSAZIONE.
Sez. III, 10 febbraio 1997 n. 257 ....................................... . pag. 243
Sez.VI, 28 novembre 1997-4 febbraio 1998, n. 1319 ........................ . � 245
Sez. VI, 30 marzo 1998 n. 468 ........................................ . � 262
Sez. VI, 16 novembre 1998 n. 3658 .................................... . � 269
Sez. VI, 24 novembre 1998 n. 3746 .................................... . � 270
Sez. VI, 13 aprile 1999 n. 751 ......................................... . � 273
PARTE SECONDA
DOTTRINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 3
CONSULTAZIONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 59
I
If
I
CERIMONIA D'INSEDIAMENTO
DELL'AVVOCATO
GENERALE DELLO STATO
PLINIO SACCHETTO
Roma, 22 giugno 1999
DISCORSO DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
ON. MASSIMO D'ALEMA
Desidero innanzitutto ringraziare il Presidente della Repubblica per aver voluto
partecipare a questa cerimonia di insediamento del nuovo Avvocato Generale
dello Stato, Dott. Plinio Sacchetto.
Ritengo sia un appuntamento significativo che ci offre la possibilit� di sottolineare
il ruolo di questo Istituto nella piena espressione dello Stato di diritto e nel1
'affermazione di quei principi di legalit� e giustizia che rappresentano una componente
essenziale nell'amministrazione della cosa pubblica.
� noto che nel nostro ordinamento la difesa dello Stato � affidata da sempre ad
un organo tecnico che assume in forma organica ed esclusiva la rappresentanza e
l'assistenza in giudizio della Pubblica Amministrazione. Non a caso la nascita
dell'Avvocatura dello Stato risale al 1875 e segue di pochi anni quella dello Stato
unitario.
Questa lunga tradizione ha progressivamente rafforzato il ruolo
dell'Avvocatura dello Stato nell'individuazione del punto di giustizia nei rapporti tra
il cittadino e la pubblica autorit�, soprattutto sotto il profilo dell'assicurazione di una
unit� di indirizzo nella difesa dell'interesse pubblico. Su ci� ha certamente pesato in
positivo, la scelta di aver incardinato tale Istituto nell 'Ammistrazione statale -esso
fa capo direttamente alla Presidenza del Consiglio -ma in una posizione di indipendenza
nei confronti dei diversi apparati amministrativi che rappresenta e consiglia.
Da questo punto di vista ritengo sia un aspetto certamente positivo il fatto che
gli avvocati dello Stato -appartenendo ad un corpo professionale autonomo e incaricato
in via istituzionale di provvedere alla tutela della Pubblica Amministrazione
-possano cogliere l'interesse pubblico in una visione d'insieme che trascende l'ottica
di una difesa contingente dell'interesse particolare dell'Amministrazione per
rivolgersi, costantemente, all'interesse generale della collettivit�.
Il valore del nostro sistema di rappresentanza e difesa in giudizio
dell'Amministrazione risulta, quindi, costituito da un corpo altamente qualificato di
professionisti che, in quanto pubblici funzionari, operano alle dipendenze dello
Stato ma, in quanto avvocati, esercitano la loro attivit� con l'autonomia e l'indipendenza
professionali che ogni avvocato deve avere per assolvere nel modo migliore
al proprio lavoro.
� una soluzione, del resto, comune ad altri ordinamenti giuridici (Austria,
Spagna, Svizzera, Norvegia, solo per citare alcuni esempi) e che si � rivelata particolarmente
efficace nel corso del tempo, oltre ad apparire tuttora, in un'epoca caratterizzata
da profondi mutamenti istituzionali, come una soluzione irrinunciabile poich�
priva di una valida e convincente alternativa.
Non a caso la stessa proposta di revisione della seconda parte della
Costituzione, elaborata dalla Commissione bicamerale per le riforme costit~zionali,
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
XVIII
prevedeva per la prima volta un esplicito rilievo per l'Avvocatura dello Stato, con
una sottolineatura particolarmente significativa delle sue funzioni di tutela ed assistenza
della Pubblica Amministrazione.
Non � questa la sede per ripercorrere le tappe del processo storico di formazione
del nostro sistema di giustizia amministrativa. Credo sia sufficiente ricordare
come l'Avvocatura dello Stato ha assolto ad un ruolo di primissimo piano sin da
quando si pose la necessit� di interpretare la legge che aboliva il contenzioso amministrativo
contribuendo, in questo modo, all'elaborazione di quella dottrina in materia
di distinzione tra diritti ed interessi che pure oggi � oggetto di riflessione e giudizio,
e delimitando il potere del giudice ordinario sull'atto amministrativo.
In una fase storica successiva, i principi di democrazia e pluralismo introdotti
dalla nostra Costituzione hanno delegato all'Avvocatura dello Stato compiti sempre
pi� delicati. Mi riferisco, in particolare, al ruolo dell'Istituto dinanzi alla Corte
Costituzionale dove � previsto che possa intervenire in difesa della legittimit� delle
leggi, quando il Governo lo ritenga necessario; a tutela delle competenze dello
Stato in conflitto con quelle regionali; in rappresentanza del Governo in caso di
conflitto con altri poteri; ed infine nei giudizi di ammissibilit� dei referendum dove,
secondo una definizione offerta dalla stessa Corte, l'Avvocatura dello Stato finisce
coll'assumere una posizione di amicus curiae quale rappresentante dello Stato
nella sua unit�.
� giusto ricordare, inoltre, come lo sviluppo degli ordinamenti sovranazionali
ed internazionali, abbia conferito all'Istituto funzioni di difesa dello Stato italiano
sia dinanzi alla Corte internazionale dell' Aja sia, pi� frequentemente, dinanzi alla
Corte di Giustizia della Comunit� Europea dove ha contribuito a rendere armonico
ed equilibrato il progredire dell'unificazione europea. Ci�, in particolare, ha significato
tenere conto dell'immediata applicabilit� della normativa comunitaria dinanzi
ai giudici nazionali e, quindi, adottare iniziative di raccordo e coordinamento con
l'attivit� amministrativa in relazione all'evolversi dell'ordinamento comunitario.
Il numero dei soggetti pubblici assistiti dall'Avvocatura dello Stato � venuto,
dunque, aumentando progressivamente sino ad investire l'estensione del patrocinio
alle regioni e ad alcuni importanti organismi internazionali come la Commissione
della Comunit� Europea, la Banca Europea degli investimenti e la F.A.O ..
Queste tendenze, ovviamente, vanno analizzate e interpretate anche alla luce di
una crescente domanda di giustizia e del mutamento profondo subito dal contenzioso
tradizionale dello Stato. Mutamento influenzato da diversi fattori, a partire dalla
perdita progressiva di molti privilegi riservati all'Amministrazione nel processo
civile e ad una evoluzione del processo amministrativo in senso sempre pi� garantistico
per l'amministrato.
Tutto ci� ha comportato, inevitabilmente, un cambiamento del ruolo dell 'avvocato
dello Stato il quale appare non tanto come il difensore delle prerogative del
potere esecutivo quanto come rappresentante di una parte pubblica che nel processo
� ormai uguale alle altre, pure perseguendo un obiettivo che non � di parte, dal
momento che deve costantemente ispirare la propria azione al rispetto della legalit�
e al perseguimento dell'interesse pubblico generale.
Infine, se ci avviciniamo ai giorni nostri e ai temi del dibattito pi� attuale, � evidente
che la crisi e l'evoluzione del modello di Stato sociale che abbiamo cono
CERIMONIA DI INSEDIAMENTO
sciuto, insieme ad un fenomeno diffuso di privatizzazione, stanno cambiando radicalmente
le forme dell'intervento dello Stato nell'economia.
Da un lato, importanti enti pubblici si trasformano in societ� per azioni, dal1'
altro nascono nuovi soggetti pubblici dotati di poteri incisivi di intervento con funzioni
di regolamentazione e garanzia di interessi fondamentali che li pongono in una
posizione di indipendenza rispetto al Governo.
Mi riferisco alle autorit� indipendenti per le quali l'ausilio dell'Avvocatura
dello Stato, quale difensore pubblico istituzionale, sta diventando sempre pi�
rilevante, consolidandosi cos� quella funzione di difesa imparziale della legge
che l'Istituto che ci ospita gi� svolge egregiamente nei giudizi di legittimit�
costituzionale.
N� va dimenticato, in questo scenario, il processo fondamentale di trasformazione
dell'azione amministrativa conseguente alle pi� recenti e incisive riforme del
settore. Riforme che stanno innovando la stessa cultura dell'organizzazione e della
gestione dei pubblici uffici, attuando cos� una concezione diversa del rapporto tra il
Cittadino e l'Amministrazione. Dal principio di autorit�, muoviamo, dunque verso
il principio del servizio, da svolgere -se saranno riprese le indicazioni che emersero
dal lavoro della Commissione Bicamerale -in direzione della estensione del
diritto comune alle prevalenti relazioni tra cittadini e pubbliche amministrazioni.
Questo complesso di evoluzioni e mutamenti, a mio avviso, non soltanto non
rimuove ma accentua la necessit� per la Pubblica Amministrazione di un organo di
legalit�. Un Istituto che sia in grado -come nel caso dell'Avvocatura dello Stato
-di accompagnare, consigliare e difendere quando necessario la Pubblica
Amministrazione, e con essa i diritti del Cittadino, in questo processo di trasformazione
profonda che la legislazione interna e internazionale stanno determinando.
N� ritengo che la forte spinta verso un progressivo decentramento delle funzioni
e dei poteri pubblici, renda in prospettiva meno necessaria una Avvocatura pubblica
istituzionale in grado di funzionare come punto di raccordo tra l'ordinamento
generale e quelli particolari, assicurando cos� una linea di indirizzo unitaria su tutti
gli snodi fondamentali di questa materia complessa.
In un'ottica di questo genere, la funzione consultiva dell'Avvocatura dar� un
contributo prezioso all'eliminazione, in via preventiva, di un contenzioso vastissimo
che danneggia innanzitutto il Cittadino dal momento che lo costringe a ricorrere al
giudice per ottenere giustizia, ma anche l'Amministrazione e l'Avvocatura, perch�
impegnate entrambe in una mole enorme di cause ripetitive che si potrebbero evitare.
E che danneggia infine -conseguenza certamente pi� grave -la stessa attivit�
della Giustizia poich� contribuisce ad allungare sempre di pi� i tempi del processo.
Ecco perch� l'esigenza di individuare subito una linea di indirizzo chiara ed
univoca � essenziale, in primo luogo, per la stessa Pubblica Amministrazione che
dovr� cercare sempre pi� di prevenire il contenzioso, componendo nel procedimento
gli interessi in conflitto e traendo il pi� rapidamente possibile le dovute indicazioni
dagli orientamenti della giurisprudenza. Il tutto sotto la guida attenta ed esperta
del suo difensore istituzionale.
Vorrei dire, infine, che sono convinto -anche per le osservazioni qui svolte che
l'esperienza preziosa acquisita dall'Avvocatura dello Stato in oltre un secolo di
storia, potr� essere utilizzata e valorizzata anche al momento del varo delle riforme
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
xx
istituzionali che il Paese attende con urgenza, cos� da evitare il sorgere di lunghe e
costose fasi di contenzioso sulla interpretazione delle nuove norme.
Confido, quindi, nelle capacit� degli avvocati dello Stato e nel loro senso di
responsabilit�. Quelle capacit� e quella responsabilit� che hanno consentito
ali'Avvocatura di svolgere sempre i suoi alti compiti con la professionalit� che tutti
conosciamo.
Signor Avvocato Generale, la sua storia professionale di Avvocato dello Stato
-interamente dedicata all'Avvocatura, prima come Avvocato distrettuale di
Venezia e poi come Vice Avvocato Generale -consente di poter continuare a far
sicuro affidamento sul ruolo di questo prestigioso Istituto.
� quindi con animo fiducioso che porgo a Lei e a tutti i suoi colleghi i miei
auguri sinceri di buon lavoro.
�1
fil
i
Ifil
fil
~:-:
~~
~if;.
~
,<
�'
'
I
~
~:il
ti
f::
!::
{
k'.
~::
fil;:
I!i
1
.,,.,,.,��f.lfll��11��1~.-l-,.
DISCORSO DELL'AVVOCATO GENERALE DELLO STATO
PLINIO SACCHETTO
Signor Presidente della Repubblica,
non posso innanzi tutto non rivolgere a Lei l'espressione del mio ringrazia
mento pi� vivo per avere accordato la Sua disponibilit� -solo a pochi giorni di
distanza dalla assunzione del Suo altissimo Ufficio -a presenziare a questa ceri
monia: Presenza che onora profondamente l'Avvocatura dello Stato e conforta
anche me personalmente a cercare di adempiere ai miei doveri secondo un modello
ideale di impegno civile e sociale.
Nell'accingermi ora a parlare dinanzi a Lei ed alle altre maggiori cariche dello
Stato -in un clima che accentua la mia gratitudine per la fiducia accordatami e ad
un tempo il senso di responsabilit� per l'impegno che me ne deriva, tanto pi� dopo
le lusinghiere espressioni del Presidente del Consiglio -non posso non prendere
l'avvio dalle considerazioni che, in analoghe occasioni, hanno formulato i miei pre
decessori.
Ora, la mia prima reazione, nel rileggere i loro discorsi, � stata di personale
preoccupazione e di disagio per la difficolt� di aggiungere qualcosa di originale
come sempre si vorrebbe poter fare -alla illustrazione gi� fatta allora delle origi
ni, della ragion d'essere, della esperienza e della funzione della Avvocatura dello
Stato.
� Ma, re melius perpensa, mi sono detto che sarebbe stato assai pi� sconcertante
che -nel frattempo -quell'impostazione fosse superata e divenuta repentina
mente inattuale.
Perch� anche la vita istituzionale, al pari della natura, non facit saltus -come
anche i pi� avveduti riformatori sanno bene -ed i cardini di un sistema, quando sono
solidi e ben articolati, costituiscono la migliore garanzia per assicurarne la pi� effica
ce evoluzione: un'evoluzione come quella che proprio nell'ultimo periodo � in atto.
Certo, dopo aver ascoltato il Presidente del Consiglio -e non lo dico per adu
lazione -mi trovo ancor pi� a disagio, perch� mi verrebbe naturale richiamarmi
integralmente a tutto quello che Egli ha detto e delle sue parole non potrei -e non
potr� in effetti -che effettuare qualche nota a margine e qualche parafrasi. Ma
penso che l'occasione non mi consenta di astenermi dall'aggiungere qualcosa.
Cercher� quindi anch'io di illustrare brevemente l'identit� attuale e le possibi.
lit� future dell'Avvocatura, muovendo dalle sue caratteristiche strutturali tipiche per
verificarne l'attitudine ad inserirsi costruttivamente nel processo in corso: e vorrei
evitare che mi faccia velo l'attaccamento -per altro comprensibile -ad un Istituto
al quale appartengo e nel quale ho prestato ininterrottamente servizio dal 1956.
Ed allora, qual � innanzi tutto l'identit� dell'Avvocatura -nata nel 1875 -in
questo scorcio di millennio cos� gravido di domande, di attese e di speranze per il
mondo ed anche per l'Italia? Credo di poter rispondere che, nella sua fun~ione al
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
XXII
servizio delle Pubbliche Istituzioni, � sempre stata e continua ad essere uno strumento
preparato, vigile e operoso, attento a che il comportamento della Pubblica
Amministrazione corrisponda all'evoluzione dell'ordinamento voluta dal
Legislatore ed alla linea d'indirizzo indicata dal Governo.
Non a caso, quindi, l'Avvocatura -sorta come organo di tutela in sede giudiziale
degli interessi dell'Erario -� divenuta ben presto organo di consulenza e
patrocinio di tutte le Amministrazioni dello Stato (cos� come di numerosi altri Enti
che concorrevano a perseguire finalit� d'interesse pubblico) ed � stata ricondotta
direttamente nella sfera della Presidenza del Consiglio, in modo da assicurarne l'obiettivit�,
il senso critico e la libert� di giudizio: qualit� necessarie per commisurare
il perseguimento dell'interesse generale ad una visione che -al di l� dei singoli
problemi contingenti che si pongono alle Amministrazioni nelle loro specifiche
competenze -consentisse un contemperamento, una ponderazione ed un raccordo
dei diversi interessi pubblici concorrenti, nel quadro di una prospettiva mirata al
bene della comunit� dei cittadini.
E tanto pi� tale esigenza si rafforza quanto pi� l'ordinamento generale si evolve,
le strutture istituzionali si modificano ed il rapporto tra interesse generale e posizioni
dei singoli si articola in modo diverso.
Quindi, in un'ottica corretta della funzione dell'Avvocatura anche in sede giudiziaria,
essa non doveva e non deve essere lo strenuo difensore del potere pubblico
ad oltranza, perinde ac cadaver, ma lo strumento di una verifica e di un approfondimento
per cui a volte � necessario bens� il ricorso alle vie giudiziarie ma per
raggiungere nel comune interesse delle parti la interpretazione delle norme pi� corrispondente
alla volont� del Legislatore.
Ed a questa interpretazione -una volta che essa abbia raggiunto la sua compiuta
elaborazione -l'Avvocatura deve portare l'Amministrazione ad adeguarsi,
mettendo meglio a fuoco la sua azione ed i suoi procedimenti: secondo un iter di
assistenza legale che ne investe tutte le possibili fasi ma non sarebbe a rigore -in
un sistema ottimale -inevitabile, perch� esiste come primaria (in ogni caso preliminare
e non di rado in s� sufficiente) l'azione consultiva, quella per cui gi� ab origine
il Mantellini ebbe a definire l'Avvocatura come Giudice prima ancora che
come avvocato. Accostamento e confronto che esprime una peculiarit� tipica -ed
oserei dire unica -del nostro Istituto.
Una peculiarit�, per altro, che richiede un permanente, rapido e puntuale coordinamento
tra Avvocatura e Amministrazioni, ordinariamente in modo diretto ma nelle
questioni pi� complesse, che investono pi� Amministrazioni o che comunque
coinvolgono problemi d'indirizzo politico-costituzionale -anche attraverso, e con
l'intervento, della Presidenza del Consiglio: cos� appunto come oggi � particolarmente
urgente e necessario.
Ora, se questa � l'attitudine coltivata dall'Avvocatura dello Stato nel corso della
sua storia, non esito ad affermare che ancor oggi non esiste nessun'altra istituzione
che abbia un patrimonio di esperienza delle problematiche giuridiche attinenti
all'interesse pubblico cos� ampia e diffusa come quella dell'Avvocatura.
Non cercher� a questo punto -posso assicurarlo -di ricostruire la storia
d'Italia dall'angolo visuale dell'Avvocatura dello Stato; n� -sottolineando l'am
piezza della nostra preparazione -intendo interpretare riduttivamente altre presen
CERIMONIA DI INSEDIAMENTO
XXIII
ze fondamentali nel percorso della vita istituzionale, come quella del Consiglio di
Stato, ma voglio evidenziarne la diversit� e cio� la distinta ragion d'essere, perch�,
da un lato, l'attivit� dell'Avvocatura � estesa a tutti i settori dell'esperienza giuridica
e giudiziaria che coinvolge la P.A. (da quella amministrativistica a quella civilistica
a quella penalistica, in sede di consultazione preventiva come di gestione processuale)
e, dall'altro, � innestata sulle radici stesse della P.A. e preordinata a
consentire la puntuale applicazione dei principi normativi alla realt� operativa,
traendone le indicazioni fondamentali per un indirizzo giuridico-amministrativo non
avulso -appunto -dalla realt�, ma aderente alle esigenze che le norme astratte
sono dirette a realizzare.
Ed oggi siamo arrivati ad una svolta decisiva, perch� negli ultimi lustri si era
verificata una progressiva ripartizione (se non, in qualche caso, frammentazione)
delle competenze istituzionali che aveva accentuato la difficolt� di una reductio ad
unitatem: esigenza che � da ultimo emersa in modo ineludibile, tanto � vero che
(come ha rilevato il Presidente del Consiglio) proprio in sede di definizione delle
regole per il conferimento di funzioni dello Stato alle Regioni ed agli enti locali la
legge n. 59 del 1997 (legata al nome del prof. Bassanini) ha avvertito la necessit� di
operare una riforma dell'amministrazione centrale e periferica dello Stato (oltre che
la ridefinizione delle regole essenziali dell'attivit� amministrativa).
E proprio nei giorni scorsi questa riforma � stata messa a punto, prevedendo una
radicale ristrutturazione, ed un ridimensionamento di modelli operativi altrettanto
innovativo, dei Ministeri sinora esistenti.
A questo punto, potrebbe sembrare pretenzioso e superfluo ricordare -in questa
occasione ed a questo uditorio -che l'unit� ed indivisibilit� della Repubblica
restano, e tanto pi� di fronte all'amplissimo conferimento di poteri e di funzioni alle
regioni ed agli enti locali di cui ho appena fatto cenno, l'asse portante dell'ordinamento
costituzionale. Ma proprio in questo contesto � essenziale che l'omogeneit�
dei fini generali e la coerenza dei criteri di massima diretti a realizzarli siano garantiti
sul piano tecnico-giuridico dall'unitariet� dell'azione legale: e ben difficilmente,
a mio avviso, questo intento potrebbe attuarsi senza mantenere un diretto riferimento
all'istituzione che, unitariamente, ha sin qui assolto il relativo compito.
Ora, a tale esigenza mi sembra che abbia gi� prestato vigile attenzione il
Legislatore, l� dove ha voluto confermare -ed in certa misura rafforzare -la posizione
dell'Avvocatura quale centro di riferimento unitario pur nella molteplicit� del1'
esperienza.
Particolarmente significative mi sembrano, in proposito, due recenti disposizioni:
quella contenuta nel Decreto legislativo n. 80/98 sull'organizzazione amministrativa,
che, nell: assegnare la trattazione delle controversie di impiego direttamente
alle stesse Amministrazioni, ha accordato all'Avvocatura quello che tecnicamente
possiamo chiamare un potere di avocazione per la gestione delle cause coinvolgenti
questioni di massima o di particolare importanza giuridica od economica; e l'altra,
recentissima, contenuta nella legge n. 133/99 in materia di perequazione, razionalizzazione
e federalismo fiscale, con la disposizione sulle notificazioni delle
sentenze d'appello dei giudici tributari, che devono essere effettuate all'Avvocatura
dello Stato: disposizione che potrebbe apparire meramente processuale ma possiede
invece una portata sostanziale, perch� conferma il ruolo unitario e unificante
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
XXIV
dell'Istituto nel momento delle valutazioni preordinate al giudizio di legittimit�
davanti alla Corte di Cassazione.
Le due disposizioni, che confermano all'Avvocatura il compito prestigioso e
impegnativo di ultimo filtro interpretativo, prima della massima istanza giudiziaria,
della legge -e mi � qui difficile sottrarmi alla tentazione di evocare lo ius respondendi
dell'esperienza romana o i privilegi funzionali dell 'advocatus fisci -avvalorano
il suo ruolo e ne ratificano la vocazione a porsi come garante -sia pure con
la g minuscola visto che vi sono oggi delle Autorit� Garanti -della legalit� nell'azione
dello Stato.
Garante della legalit�, che ha un gravissimo compito proprio da svolgere ed una
peculiarit� tutta sua: il compito � quello di assicurare l'uniformit� dei comportamenti
affinch� sia attuato anche nel campo dei procedimenti amministrativi il fondamentale
precetto costituzionale dell'eguaglianza; la peculiarit� � data dal fatto che
il garante � �accanto� -non �sopra� -ai soggetti la cui uniformit� di comportamenti
va garantita.
E la richiesta di assistenza che proviene da quei soggetti � divenuta particolarmente
intensa da quando, con i provvedimenti dei primi anni Novanta, � stata
meglio definita e redistribuita la responsabilit� degli operatori. � cos� che l'attivit�
consultiva dell'Avvocatura, tradizionalmente espletata con pareri formali, ora si va
evolvendo in attivit� di assistenza, dove la legalit� della condotta si incorpora sempre
pi� strettamente nell'azione concreta e da questa non pu� prescindere; la legalit�
dell'azione amministrativa non pu� rimanere nell'enunciazione astratta a priori
ma si trasfonde nella legittimit� dei singoli atti che nell'esperienza del quotidiano
vengono adottati. E ci� richiede tempestivit� e duttilit�, caratteri della funzione che
non si aggiungono dall'esterno a quelli tradizionali, e non certo obsoleti, dell'approfondimento
e della ricerca di prospettive unitarie e unificanti, ma li presuppongono
e vi si innestano.
N� tale raccordo sar� meno necessario, a mio avviso, neppure in materia tributaria,
come il Legislatore (lo abbiamo appena visto) ha avvertito: anche di fronte a
nuove strutture operative come le agenzie, pi� adeguate sul piano sociale ed economico-
finanziario, rester� ferma ed anzi dovr� essere pi� rigorosa l'esigenza di un
indirizzo unitario che sar�, per questa parte, la ragion d'essere del Ministero
dell'Economia e delle Finanze e richieder� una continua attuazione, verifica e messa
a punto in sede processuale, che solo un organo di consulenza unitario potr� assicurare
a livello di vertice, in permanente confronto strategico -ma anche strumentale,
ad evitare frammentazioni e dispersioni -con la massima Autorit� Giudiziaria.
N� l'Avvocatura � meno attenta all'azione delle emergenti Autorit�, con cui
anzi gi� collabora e le cui esperienze precedenti rappresentano un presupposto
essenziale per la loro nuova e fondamentale azione, come molte di esse hanno gi�
avuto occasione di riconoscere.
Al medesimo tempo, non meno essenziale -come pure ha rilevato il Presidente
del Consiglio -� l'apporto dell'Istituto in questa nuova fase di evoluzione verso la
piena realizzazione dell'Unione Europea, snodo fondamentale verso il futuro.
Infatti, le funzioni istituzionali dell'Avvocatura dello Stato si estendono alla
dimensione sovranazionale costituita dall'ordinamento giuridico della Comunit�
europea nel quale ha una posizione centrale la giurisdizione della Corte di Giustizia.
CERIMONIA DI INSEDIAMENTO
Sin dall'inizio, l'Avvocatura Generale dello Stato assicura anche dinanzi alla
Corte di Giustizia la difesa, sia nei giudizi che vedono la Repubblica italiana convenuta
dalla Commissione Europea per inadempimento di obblighi derivanti dal
Trattato, sia in quelli che il Governo promuove per reagire contro atti delle
Istituzioni comunitarie lesive degli interessi nazionali.
E non meno attiva � la partecipazione dell'Avvocatura ai giudizi incidentali di
interpretazione delle norme comunitarie promossi ad iniziativa dei giudici nazionali.
Non per compiacimento tecnicistico, ma per la portata determinante che assume
la giurisdizione interpretativa della Corte, desidero sottolineare il ruolo propulsore
che essa riveste nel processo fortemente evolutivo che caratterizza il diritto comunitario,
costruito attorno alle norme fondamentali in tema di libert� di circolazione, di
concorrenza, di divieto di discriminazioni. La sentenza interpretativa, proprio perch�
diretta a garantire una applicazione uniforme del diritto comunitario su tutto il territorio
dell'Unione, spiega i suoi effetti ben al di l� del caso che l'ha suscitata, e spesso
al di l� della stessa situazione nazionale che ha fatto insorgere la questione.
Ecco perch� la politica di intervento nei giudizi di interpretazione, per prospettare
alla Corte una soluzione giuridicamente corretta ma al contempo conforme
all'interesse nazionale, merita di essere sempre pi� vigorosamente sostenuta:
anche per mantenere un equilibrio con l'azione svolta dai nostri principali partners
europei.
Per intervenire tempestivamente ed efficacemente in queste controversie,
occorre per� una valutazione complessa, in cui l'analisi dei termini giuridici della
questione deve coniugarsi con quella politico-amministrativa della possibile incidenza
della pronuncia della Corte sugli interessi nazionali.
Anche qui, perci�, � sempre pi� necessario l'impegno dell'Avvocatura dello
Stato, mettendo a punto procedure che assicurino l'apporto tecnico-giuridico
dell'Avvocatura presso il Ministero degli Affari Esteri, che presto disporr� di una
Direzione Generale per l'Integrazione europea, dove dovranno convergere gli
apprezzamenti dei Ministeri di volta in volta interessati.
Vorrei soffermarmi anche sulla nostra assidua presenza alla Corte
Costituzionale per il Governo -ma anche di questo ha parlato il Presidente del
Consiglio -e sulla nostra dedizione ai beni culturali, ma mi rendo conto che
rischierei, venendo meno al mio impegno di brevit�, di esporre gradualmente tutti
gli aspetti salienti dell'attivit� -o almeno delle buone intenzioni dell'Avvocatura.
Ed allora a questo punto doverosamente concludo.
Non senza aggiungere che mi si potrebbe chiedere facilmente se il quadro, pur
elementare ed incompleto che ho proposto, dell'esperienza e della potenzialit�
dell'Avvocatura non ne adombri una visuale trionfalistica se non un sotteso desiderio
di potere (per l'Istituto, non per me). Ma il potere -sopra tutto nell'epoca della
globalizzazione -� e sar� sempre di pi� altrove!
Ora, noi siamo consapevoli di essere soltanto strumento dell'azione pubblica,
nei limiti voluti dalla legge e con le modalit� operative che nell'interesse del Paese
ci indica il Governo: ma, in questo ambito, che un ufficio per definizione legale non
potrebbe certo ignorare, siamo convinti di essere, senza false modestie, uno strumento
utile ed efficiente.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
XXVI
Sarebbe forse inelegante cogliere questa occasione per lamentare l'insufficienza
delle nostre forze, fenomeno per altro noto e tanto pi� preoccupante per tutti gli
apparati -amministrativi e giudiziari -che richiedono una elevata qualificazione
professionale: e quindi soggiungo di nutrire fiducia che le difficolt� potranno essere
ridotte, in prospettiva, con un'azione diretta a privilegiare quell'impegno organico,
articolato e mirato su obiettivi chiari e puntuali, che il Legislatore ed il Governo
appaiono decisi a realizzare.
Confido di avere cos� individuato alcune coordinate che avvalorano l'utilit�, se
non l'insostituibilit�, dell'Avvocatura in questa prospettiva: da parte mia non posso
non assicurare tutto l'impegno, doveroso ma anche profondamente sentito.
Vedranno il Legislatore ed il Governo se, nell'interesse generale, questo impegno
meriti di essere sorretto, come l'apprezzamento del Presidente del Consiglio ci
lascia sperare.
Grazie Signor Presidente della Repubblica, grazie Signor Presidente del
Consiglio della disponibilit� e della fiducia: e grazie a tutti per la pazienza, che spero
non completamente inutile.
PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA
SEZIONE PRIMA
GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
CORTE COSTITUZIONALE, 23 settembre 1998, n. 346 -Pres. Granata -Red.
Marini -Brucia c. Comune di Lucca; Soc. ICIT c. Soc. Officine di Seveso Presidente
del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Laporta).
(ordd. Pret. Lucca 28 settembre 1996 e C. App. Milano 22 aprile 1997).
Procedimento civile -Notificazioni -Notifica a mezzo del servizio poste -Art. 8
legge 20 novembre 1982 n. 890 -Assenza o rifiuto del destinatario e delle
altre persone legittimate a ricevere l'atto -Omessa previsione �
Incostituzionalit�.
Procedimento civile -Notificazioni -Notifica a mezzo del servizio postale �
Art. 8 legge 20 novembre 1982 n. 890 -Deposito del piego presso l'ufficio
postale -Mancato ritiro da parte del destinatario -Restituzione al mittente
dopo dieci giorni -Incostituzionalit�.
(Cost. art. 24; codice procedura civile, artt. 140 e 149; legge 20 novembre 1982, n. 890, art. 8).
L'art. 8, secondo comma, legge 20 novembre 1982 n. 890 � illegittimo, per
contrasto con l'art. 24 Cost., nella parte in cui non prevede che nella notifica a mezzo
posta sia data notizia al destinatario a mezzo di raccomandata con avviso di
ricevimento del compimento delle formalit� prescritte dalla legge in caso di rifiuto
di ricevere il piego o di firmare il registro di consegna da parte delle persone
abilitate alla ricezione ovvero, in caso di mancato recapito per temporanea assenza
del destinatario o per mancanza, inidoneit� o assenza delle suddette persone (1).
L'art. 8, terzo comma, legge 20 novembre 1982 � illegittimo per contrasto con
l'art. 24 Cost. nella parte in cui prevede che l'atto notificato a mezzo posta sia
restituito al mittente in caso di mancato ritiro dopo dieci giorni dal deposito presso
l'ufficio postale (2).
(1-2) La prima massima corrisponde ad una pronuncia additiva la cui �rima obbligata�
(usando l'espressione di V. Crisafulli) � offerta dall'art. 140 codice procedura civile, il quale per la
notifica eseguita personalmente dall'ufficiale giudiziario prevede che si dia comunicazione al
destinatario a mezzo di raccomandata a.r. del compimento delle formalit� prescritte quando non �
possibile eseguire la consegna. La Corte osserva che solo tale adempimento garantisce l'effettiva
conoscenza dell'avvenuto deposito dell'atto e quindi non c'� ragione di escluderlo per la notifica a
mezzo posta se esso � previsto dall'art. 140 codice procedura civile. Peraltro nella sentenza viene
sottolineato che un differente regime di garanzia per il destinatario appare ancor pi� ingiustificato
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO'
4
(omissis)
1. -Data l'identit� della materia, le questioni sollevate dalle ordinanze del
pretore di Lucca e della Corte di appello di Milano vanno riunite per essere decise
con unica sentenza.
2. -Il pretore di Lucca denuncia l'illegittimit� costituzionale dell'art. 8,
secondo, terzo e quarto comma, della legge 20 novembre 1982, n. 890, in
riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, nella parte in cui detta norma non
prevede che il destinatario della notifica effettuata a mezzo posta, dopo l'avviso
lasciato presso la sua abitazione, ufficio o azienda, riceva notizia delle attivit�
compiute per raccomandata a.r., cos� come previsto dall'art. 140 del codice di
procedura civile per il caso di notifica effettuata personalmente dall'ufficiale
giudiziario.
3. -La Corte di appello di Milano dubita, in riferimento all'art. 24, secondo
comma, della Costituzione, della legittimit� costituzionale del medesimo art. 8,
secondo e terzo comma, della citata legge n. 890 del 1982, nella parte in cui prevede
che il piego, notificato per compiuta giacenza dopo il decimo giorno dalla data di
deposito presso l'ufficio postale, venga restituito al mittente senza che il destinatario
sia messo in grado di conoscere tipo, natura, provenienza e contenuto dell'atto che
gli � stato notificato.
4. -La prima questione � fondata, nei limiti di seguito precisati.
4.1. -Nel sistema delineato dalla legge 20 novembre 1982, n. 890, l'ufficiale
giudiziario pu� utilizzare il servizio postale per la notificazione di tutti gli atti in
materia civile, amministrativa e penale, salvo che l'autorit� giudiziaria disponga, o
la parte richieda, che la notificazione sia eseguita personalmente (art. 1, primo
se si considera che la scelta del modo della notifica non dipende da lui bens� dal notificante e
dall'ufficiale giudiziario.
La seconda massima corrisponde ad una pronuncia non additiva ma anch'essa ispirata
all'art. 140 codice procedura civile, il quale non prevede la restituzione del piego al mittente in
caso di mancato ritiro dopo dieci giorni dal deposito presso l'ufficio postale e quindi -rileva la
Corte -anche qui non v'� ragione di stabilire una regola diversa per la notifica a mezzo posta.
Per quanto concerne i giudizi in corso tale pronunzia non sembra assumere rilevanza in tutti
i casi in cui il destinatario dell'atto notificato a mezzo posta abbia comunque svolto la sua attivit�
difensiva (art. 156, terzo comma, codice procedura civile) nonch� nei casi di gi� awenuta
dichiarazione di contumacia salva la facolt� del contumace di costituirsi tardivamente e chiedere
la rimessione in termini ai sensi dell'art. 294 codice procedura civile.
In argomento, oltre ai precedenti di rigetto citati in motivazione, si veda Corte Cost.
30 marzo 1992, n. 140 che ha dichiarato l'incostituzionalit� dell'art. 5, terzo comma, legge
20 novembre 1982, n. 890 nella parte in cui non prevede la sua applicabilit� al processo
amministrativo; nonch� per il processo penale Corte Cost. 12 dicembre 1998, n. 399, che ha
dichiarato non fondata la questione di legittimit� costituzionale degli artt. 159 e 160 in riferimento
agli artt. 3, 10 e 24 Cost., per la parte in cui prevedono che in caso di irreperibilit� dell'imputato
le notificazioni siano eseguite mediante consegna di copia al difensore.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
comma). In materia civile e amministrativa, inoltre, egli deve sempre avvalersi del
servizio postale per le notificazioni da eseguirsi fuori del comune ove ha sede
l'ufficio, eccetto che la parte chieda che la notificazione sia eseguita personalmente
(art. 1, secondo comma). Salva la richiesta del notificante di eseguire la
notificazione personalmente, l'ufficiale giudiziario ha dunque la facolt� -e talvolta
l'obbligo -di utilizzare il servizio postale.
4.2. -In caso di assenza del destinatario di una notificazione a mezzo posta (e
di rifiuto, mancanza, inidoneit� o assenza delle altre persone abilitate a ricevere
l'atto), l'art. 8 della legge n. 890 del 1982 prevede che l'agente postale depositi il
piego nell'ufficio postale, rilasciando avviso al destinatario �mediante affissione
alla porta d'ingresso oppure mediante immissione nella cassetta della
corrispondenza dell'abitazione, dell'ufficio o dell'azienda�, e che di tutte le
formalit� eseguite e del deposito nonch� dei motivi che li hanno determinati sia fatta
menzione sull'avviso di ricevimento che, datato e sottoscritto dall'agente postale, �
unito al piego (secondo comma). Trascorsi dieci giorni dalla data del deposito senza
che il piego sia stato ritirato dal destinatario, il piego stesso viene restituito al
mittente, unitamente all'avviso di ricevimento, con l'indicazione �non ritirato�
(terzo comma). La notificazione si ha per eseguita decorso il suddetto termine di
dieci giorni dal deposito (quarto comma).
4.3. -Ora, se rientra nella discrezionalit� del legislatore la conformazione degli
istituti processuali e, quindi, la disciplina delle notificazioni, un limite inderogabile
di tale discrezionalit� � rappresentato dal diritto di difesa del notificatario. Deve
pertanto escludersi che la diversit� di disciplina tra le notificazioni a mezzo posta e
quelle personalmente eseguite dall'ufficiale giudiziario possa comportare una
menomazione delle garanzie del destinatario delle prime.
Per l'ipotesi di notificazione eseguita personalmente dall'ufficiale giudiziario,
l'art. 140 del codice di procedura civile impone a quest'ultimo di dare
comunicazione al destinatario, mediante raccomandata con avviso di ricevimento,
del compimento delle formalit� indicate (deposito dell'atto nella casa comunale e
affissione dell'avviso di deposito alla porta dell'abitazione, dell'azienda o
dell'ufficio). E ci� allo scopo di garantire che il notificatario abbia una effettiva
possibilit� di conoscenza dell'avvenuto deposito dell'atto, ritenendosi
evidentemente insufficiente l'affissione del relativo avviso alla porta d'ingresso o la
sua immissione nella cassetta della corrispondenza dell'abitazione, dell'azienda o
dell'ufficio ed individuandosi nella successiva comunicazione a mezzo
raccomandata con avviso di ricevimento lo strumento idoneo a realizzare
compiutamente lo scopo perseguito. Una disposizione siffatta -pur se compatibile
con la specificit� propria del mezzo postale -manca invece nella disciplina
censurata che, pertanto, risulta, al tempo stesso, priva di ragionevolezza e lesiva
della possibilit� di conoscenza dell'atto da parte del notificatario e, quindi, del
diritto di difesa garantito dall'art. 24 della Costituzione.
E ci� senza considerare che le insufficienti garanzie di conoscibilit� che
presenta per il notificatario la notificazione a mezzo del servizio postale derivano,
in ultima analisi, dalla scelta del modo di notificazione effettuata da soggetti,
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
6
l'ufficiale giudiziario e il notificante, privi di qualsivoglia interesse alla
conoscibilit� dell'atto da parte del notificatario: il solo notificante, infatti, pu�
richiedere all'ufficiale giudiziario di effettuare la notifica personalmente e, qualora
ci� non faccia, l'ufficiale giudiziario pu�, a sua discrezione, scegliere l'uno o l'altro
modo di notificazione.
4.4. -L'art. 8, secondo comma, della legge 20 novembre 1982, n. 890, va
pertanto dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non prevede che,
in caso di assenza del destinatario (e di rifiuto, mancanza, inidoneit� o assenza delle
altre persone abilitate a ricevere l'atto), sia data notizia al destinatario medesimo con
raccomandata con avviso di ricevimento del compimento delle formalit� prescritte.
5. -Anche la questione sollevata dalla Corte di appello di Milano � fondata nei
limiti di seguito precisati.
5.1. -La funzione propria della notificazione � quella di portare l'atto a
conoscenza del destinatario, al fine di consentire l'instaurazione del contraddittorio
e l'effettivo esercizio del diritto di difesa. Compete naturalmente al legislatore, nel
bilanciamento tra l'interesse del notificante e quello del notificatario, determinare i
modi attraverso i quali tale scopo possa realizzarsi individuando altres� i rimedi per
evitare che il diritto di agire in giudizio del notificante sia paralizzato da circostanze
personali -come ad esempio l'assenza dalla abitazione o dall'ufficio riguardanti
il destinatario della notificazione.
I termini di tale bilanciamento di interessi possono naturalmente essere i pi�
vari come emerge dalle soluzioni adottate in alcuni degli ordinamenti processuali
europei a noi pi� vicini per cultura e tradizione.
5 .2. -Ci� premesso, non sembra in ogni caso potersi dubitare che la
discrezionalit� del legislatore incontri un limite nel fondamentale diritto del
destinatario della notificazione ad essere posto in condizione di conoscere, con
l'ordinaria diligenza e senza necessit� di effettuare ricerche di particolare
complessit�, il contenuto dell'atto e l'oggetto della procedura instaurata nei suoi
confronti, non potendo ridursi il diritto di difesa del destinatario medesimo ad una
garanzia di conoscibilit� puramente teorica dell'atto notificatogli. � opportuno,
altres�, sottolineare che la questione di cui si tratta non concerne in alcun modo
l'individuazione del momento perfezionativo della notificazione (in relazione al
quale dispone il quarto comma del citato art. 8) bens� la legittimit� della norma che
dispone la restituzione al mittente del piego non ritirato dal destinatario entro i dieci
giorni dal deposito presso l'ufficio postale (art. 8, terzo comma).
Disposizione quest'ultima che, in un contesto sociale ben diverso da quello
esistente all'epoca della sua emanazione, risulta gravemente pregiudizievole per il
notifica tari o, il quale -nel caso (oggi non certo infrequente, specie nel periodo
estivo) di assenza dall'abitazione, dall'azienda o dall'ufficio che si protragga per
oltre dieci giorni e di mancanza delle persone indicate al secondo e terzo comma
dell'art. 7 della citata legge n. 890 del 1982 -non � pi� posto in condizioni di
ritirare il piego, diversamente da quanto si verifica per il destinatario di una
PARTE I, SEZ. !, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
7
notificazione effettuata ai sensi dell'art. 140 del codice di procedura civile, e si trova
perci� in una situazione di impossibilit� o comunque di notevole difficolt� di
individuazione dell'atto notificatogli (talvolta provocata dal notificante, mediante la
scelta dell'epoca della notifica e la mancata richiesta di notificazione personale da
parte dell'ufficiale giudiziario) tale da potergli in concreto precludere ogni effettiva
possibilit� di difesa.
Anche in tal caso, non si tratta dunque di sostituirsi al legislatore
nell'individuare uno dei possibili correttivi alla disciplina delle notificazioni a
mezzo posta, bens� di rimuovere una previsione (quella di restituzione del piego al
mittente dopo il decorso di un termine del tutto inidoneo, per la sua brevit�, a
garantire l'effettiva possibilit� di conoscenza) lesiva del diritto di difesa del
destinatario della notificazione, non presente nella parallela disciplina codicistica
delle notificazioni a mezzo di ufficiale giudiziario e non connaturata, quanto meno
nella sua dimensione temporale, alla specificit� del mezzo postale.
Il legislatore, nella sua discrezionalit�, sar� quindi libero di adeguare la
disciplina delle notificazioni a mezzo posta (per il caso di assenza del destinatario)
a quella dettata dall'art. 140 del codice di procedura civile (che non prevede affatto
la restituzione dell'atto al mittente) ovvero di stabilire regole diverse: il limite della
discrezionalit� sar� rappresentato esclusivamente dal diritto di difesa del
destinatario, in relazione al quale deve ritenersi illegittima qualsiasi disciplina che,
prevedendo la restituzione del piego al mittente dopo un termine di deposito
eccessivamente breve, pregiudichi la concreta possibilit� di conoscenza del
contenuto dell'atto da parte del destinatario medesimo.
5.3. -La mancata restituzione del piego al mittente dopo il decimo giorno di
giacenza non solo non incide -come gi� si � visto -sull'individuazione del
momento perfezionativo della notificazione, ma nemmeno pregiudica l'interesse del
notificante alla tempestiva formazione della prova dell'avvenuta notifica che ben
pu� essere fornita, indipendentemente dal piego, dall'avviso di ricevimento, da
restituirsi al mittente in raccomandazione e mediante il quale questi potr� dimostrare
la regolarit� della notificazione.
5.4. -L'art. 8, ~erzo comma, della legge 20 novembre 1982, n. 890, va pertanto
dichiarato illegittimo nella parte in cui prevede che il piego sia restituito al mittente,
in caso di mancato ritiro da parte del destinatario, dopo dieci giorni dal deposito
presso l'ufficio postale.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
Riuniti i giudizi, dichiara l'illegittimit� costituzionale dell'art. 8, secondo
comma, della legge 20 novembre 1982, n. 890 (Notificazioni di atti a mezzo posta
e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari),
nella parte in cui non prevede che, in caso di rifiuto di ricevere il piego o di firmare
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
8
il registro di consegna da parte delle persone abilitate alla ricezione ovvero in caso
di mancato recapito per temporanea assenza del destinatario o per mancanza,
inidoneit� o assenza delle persone sopra menzionate, del compimento delle
formalit� descritte e del deposito del piego sia data notizia al destinatario medesimo
con raccomandata con avviso di ricevimento;
dichiara l'illegittimit� costituzionale dell'art. 8, terzo comma, della legge
20 novembre 1982, n. 890 (Notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a
mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari), nella parte in cui
prevede che il piego sia restituito al mittente, in caso di mancato ritiro da parte del
destinatario, dopo dieci giorni dal deposito presso l'ufficio postale (omissis).
CORTE COSTITUZIONALE, 11-20 novembre 1998, n. 371 -Pres. Vassalli -Red.
Vari -Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Caramazza).
Impiego pubblico -Responsabilit� amministrativa -Limitazione ai casi di dolo
e colpa grave -Ragionevolezza -Non fondatezza.
(Cost. artt. 3, 11, 24, 81, 97 e 103, 2� comma; decreto-legge 23 ottobre 1996 n. 546, art. 3,
comma 1, lett. A), convertito, con modificazioni, in legge 20 dicembre 1996 n. 639).
La limitazione della responsabilit� amministrativa e contabile dei pubblici
dipendenti dinanzi alla Corte dei Conti ai soli casi di dolo e colpa grave risponde
ad un ragionevole esercizio della discrezionalit� del legislatore ed � congruente con
una concezione efficientistica dell'impiego pubblico (1).
(1) Multa renascentur quae iam cecidere: l'istituto della responsabilit� amministrativa
ritorna all'originaria configurazione voluta dal legislatore subalpino del 1853. Come
incisivamente ebbe a esprimersi Cavour, la responsabilit� del pubblico dipendente delineata dal
disegno di legge di contabilit� generale era una responsabilit� da sanzionarsi con un (modico)
�castigo in denaro� (1): volerla punire come quella civile avrebbe comportato, infatti, un
inammissibile trasferimento in capo al dipendente pubblico del �rischio d'impresa� della P.A. (2).
Furono gi� allora delineate due caratteristiche della responsabilit� amministrativa esclusione
della solidariet� passiva e potere riduttivo del giudice -che dovevano connotare
l'istituto anche nell'ordinamento unitario e che lo differenziavano nettamente dalla responsabilit�
civile.
Un errore storico (3) e una pregiudiziale pancivilistica avevano per� condotto la
giurisprudenza della Corte dei Conti a modellare la responsabilit� amministrativa sul paradigma
civilistico della responsabilit� civile ex contractu, con la considerazione della colpa come criterio
privilegiato di imputazione (contraddittoriamente, peraltro, la stessa Corte qualificava il proprio
potere riduttivo come parte di un unico potere determinativo, volto ad infliggere una sanzione
pecuniaria parametrata -in relazione al grado di colpevolezza -in una percentuale del danno
economico (4).
(1) Atti del parlamento subalpino, sessione 1852, voi. VI, 1831.
(2) P. MADDALENA, Responsabilit� civile e amministrativa: diversit� e punti di convergenza dopo le
leggi nn. 19 e 20 del 14 gennaio 1994.
(3) P. MADDALENA, Relazione del Procuratore Regionale della Corte dei Conti, Roma 30 gennaio 1997.
(4) Corte dei Conti, Sez. Riunite 27 settembre 1976, n. 1773.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
9
1. -I giudizi di cui alle ordinanze in epigrafe possono essere riuniti e decisi con
un'unica pronunzia, in ragione dell'identit� o connessione dell'oggetto, atteso che
concernono la legittimit� costituzionale dell'art. 3, comma 1, lettera a), del decretolegge
23 ottobre 1996, n. 543, recante �Disposizioni urgenti in materia di
ordinamento della Corte dei conti�, convertito, con modificazioni, nella legge
20 dicembre 1996, n. 639, nella parte in cui, sostituendo l'art. 1, comma 1, della
legge 14 gennaio 1994, n. 20, limita la responsabilit� dei soggetti sottoposti alla
giurisdizione della Corte dei conti, in materia di contabilit� pubblica, ai fatti ed
omissioni posti in essere con dolo o colpa grave.
2. -I giudici rimettenti ritengono che la disposizione censurata si ponga in
contrasto con l'art. 3 della Costituzione:
per l'irragionevole livellamento della responsabilit�, conseguente
all'estensione indifferenziata, a tutte le categorie di dipendenti ed amministratori
pubblici, della limitazione della responsabilit� stessa ai soli casi di dolo o colpa
grave (r.o. nn. 182, 185, 500 e 881 del 1997);
per l'assoggettamento di situazioni analoghe a regimi giuridici diversi, a
seconda del giudice chiamato a pronunziarsi, come nel caso di costituzione di parte
civile della pubblica amministrazione nel giudizio penale, per il reato colposo
commesso dal dipendente (r.o. n. 881 del 1997).
2.1. -In riferimento al predetto art. 3 della Costituzione, e con specifico
riguardo ai casi di responsabilit� degli agenti contabili e degli altri soggetti
La nuova normativa del 1994 (legge 14 gennaio 1994 n. 20), modificata nel 1996 (decretolegge
23 ottobre 1996 n. 543, convertito, con modificazioni in legge 20 dicembre 1996 n. 639)
opera un riscrittura dell'istituto, razionalizzandone i principi ispiratori, distinguendo una
responsabilit� civile per illecito arricchimento (in cui vige il principio risarcitorio) da una
responsabilit� amministrativa per colpa grave di tipo sanzionatorio, che ha natura pubblicistica e
funzione diretta ad assicurare l'efficienza della P.A. Su tale secondo tipo di responsabilit� il
potere riduttivo ha la fondamentale funzione di distinguere fra quella parte di danno che la
collettivit� ha subito e che deve restare a carico della collettivit� in applicazione del criterio del
rischio e quella parte, invece, che va accollata, come sanzione, al dipendente (5) sulla base del
criterio di imputazione della colpa grave.
Con la sentenza in rassegna la Corte Costituzionale ha sanzionato la conformit� a
Costituzione del principio di generalizzazione della colpa grave come criterio di imputazione di
tutte le ipotesi di responsabilit� amministrativa.
La scelta di un grado qualificato di colpa come criterio di imputazione sarebbe censurabile
infatti, secondo un consolidato insegnamento della Corte, solo sotto il profilo della ragionevolezza
e nella specie, ha argomentato la Corte Costituzionale, la scelta del legislatore appare perfettamente
ragionevole e pienamente congruente con le esigenze di efficienza della pubblica amministrazione
perseguite con la nuova disciplina dell'impiego pubblico. Come si desume anche dai lavori
parlamentari, che evidenziano l'intento di predisporre un assetto normativo in cui il timore della
responsabilit� non esponga ad incertezze od inerzie nell'azione amministrativa.
l.F.C.
(5) P. MADDALENA, Responsabilit� civile e amministrativa, cit.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
10
sottoposti alla giurisdizione della Corte in virt� di obblighi propriamente contabili,
l'ordinanza iscritta al r.o. n. 211 del 1998 sviluppa ulteriori censure sotto il profilo:
della violazione dei principi di �ragionevolezza ed equit��, atteso che
l'esclusione della responsabilit� contabile nel caso di �colpa normale� equivale a
rimuovere l'effetto garantistico delle regole contabili ed a rendere, altres�, incerta la
consistenza patrimoniale e finanziaria dello Stato e degli enti pubblici;
dell'introduzione, in favore dei contabili pubblici, di un regime meno rigoroso
di quello previsto per le consimili figure privatistiche; il che sarebbe tanto pi�
irrazionale, ove si consideri che tale regime si estende anche ai soggetti con i quali
la pubblica amministrazione instaura rapporti convenzionali, per i servizi di
riscossione, tesoreria e cassa;
del diseguale trattamento riservato al creditore pubblico e al datore di lavoro
pubblico rispetto ai corrispondenti soggetti privati, per quel che concerne
l'ampiezza della tutela dei rispettivi interessi, nei riguardi degli agenti contabili e dei
dipendenti addetti ad adempimenti contabili.
3. -Comune ai diversi giudici rimettenti �, altres�, il dubbio di illegittimit�
costituzionale della disposizione in questione, per violazione dell'art. 97 della
Costituzione, che le prime quattro ordinanze (r.o. nn. 182, 185, 500 e 881del1997)
pongono in connessione con l'art. 103, secondo comma, denunciando gli effetti di
permissivit� ed incuria che la disposizione stessa pu� indurre nell'esercizio delle
pubbliche funzioni; e ci� in palese contrasto con i principi costituzionali volti a
realizzare l'efficienza e la regolarit� della gestione finanziaria e patrimoniale degli
enti pubblici. Viene sottolineata, altres�, la sostanziale sottrazione alla giurisdizione
contabile di una serie di comportamenti lesivi del patrimonio pubblico la cui tutela,
ai sensi del predetto art. 103, secondo comma, della Costituzione, � affidata alla
Corte dei conti (r.o. n. 881 del 1997).
Analogamente l'ordinanza di cui al r.o. n. 211 del 1998, nell'evocare i test�
ricordati parametri, rileva:
quanto all'art. 97, gli effetti negativi derivanti dagli introdotti ampi margini di
immunit� per gli errori compiuti, restando cos� disattesi, tra l'altro, i canoni di
precisione e di coerenza nelle operazioni contabili, a fronte della crescente domanda
di professionalit� e delle esigenze di salvaguardia della finanza pubblica;
quanto all'art. 103, secondo comma, i riflessi negativi che la disposizione
censurata avrebbe sull'effettivit� del giudizio di conto e, quindi, sulla verifica della
regolarit� delle gestioni pubbliche, nonch� sull'effettivit� della garanzia
giurisdizionale dei diritti patrimoniali dell'erario, assicurata dall'art. 24 della
Costituzione.
4. -Quest'ultima ordinanza, infine, prospetta la violazione dell'art. 81 della
Costituzione, giacch� la nuova disciplina, data la stretta connessione fra le varie
gestioni in cui si articola la finanza pubblica, potrebbe non garantire la
tempestivit� e la co.mpletezza dei dati finanziari e patrimoniali generali, con
implicazioni negative sul piano del riequilibrio della finanza pubblica e dei dati
dimostrativi del rispetto dei parametri di Maastricht, s� da restarne inciso anche
PARTE I, SEZ. I, GIDRISPRUDENZA COSTITUZIONAf-E
l'art. 11 della Costituzione, sotto il profilo del mancato rispetto degli obblighi
internazionali e delle limitazioni derivanti da quel Trattato, oltre che da quello
precedente di Roma.
5. -In via preliminare va esaminata l'eccezione di inammissibilit� della
questione, sollevata dall'Avvocatura generale dello Stato negli atti di intervento
depositati, in base al rilievo che la legge di conversione sarebbe intervenuta
successivamente alle ordinanze di rimessione, recando, peraltro, una norma pi�
complessa ed articolata di quella dell'art. 3, comma 1, lettera a) del decreto-legge
n. 543 del 1996, portata all'esame della Corte.
Preso atto della precisazione effettuata nella difesa orale dall'Avvocatura
erariale, nel senso che la eccezione preliminare non riguarda le ordinanze di cui al
r.o. n. 500 e n. 881del1997 e n. 211del1998, le quali, emesse in epoca successiva
all'entrata in vigore della legge n. 639 del 1996, fanno in effetti riferimento alla
disposizione quale risulta dall'avvenuta conversione, la medesima eccezione va
respinta con riferimento alle restanti ordinanze (r.o. n. 182 e n. 185 del 1997), che
sono, invece, anteriori a detta legge.
Invero, non � riscontrabile nella �norma� censurata una diversit� tale, rispetto
a quella contenuta nella legge di conversione, da ostare allo scrutinio di
costituzionalit�, alla luce dell'orientamento secondo il quale � l'immutata
persistenza della norma stessa ad assicurare la perdurante ammissibilit� del giudizio
innanzi a questa Corte, sotto il profilo dell'inalterata sussistenza del suo oggetto
(sentenza n. 84 del 1996). Pur considerando che la legge n. 639 del 1996 reca
integrazioni e modificazioni di non scarso momento alla disposizione in cui �
ricompresa la norma denunciata, tuttavia le stesse non appaiono sufficienti a
concretare la dedotta diversit� dell'oggetto dello scrutinio, poich� riguardano profili
e connotazioni dell'istituto della responsabilit� amministrativa e contabile, che non
investono l'elemento soggettivo dell'illecito, in ordine al quale la legge stessa si �
limitata a riprodurre, in maniera pressoch� letterale, la formulazione dell'enunciato
gi� contenuto nel decreto-legg� n. 543 del 1996.
6. -Nel merito le questioni non sono fondate con riguardo ad alcuno degli
invocati parametri.
I rimettenti, nel richiamare le sentenze con le quali questa Corte, in riferimento
a molteplici settori della p.a., ha ritenuto non incostituzionale la limitazione della
responsabilit� di amministratori o dipendenti pubblici ai soli casi di dolo o colpa
grave (sentenze n. 1032 del 1988, n. 164 del 1982 e n. 54 del 1975), ritengono che
da tali precedenti, ancorch� non sia possibile desumere l'esistenza di un principio
di inderogabilit� delle comuni regole in tema di elemento soggettivo della
responsabilit�, si possa, tuttavia, ricavare quello secondo il quale la discrezionalit�
del legislatore, per essere correttamente esercitata, deve determinare e graduare i
tipi e i limiti della responsabilit�, caso per caso, in riferimento alle diverse
categorie di dipendenti pubblici ovvero alle particolari situazioni, stabilendo, per
ciascuna di esse, le forme pi� idonee a garantire i principi del buon andamento e
del controllo contabile. Ne conseguirebbe la non conformit� ai principi dell'art. 3
della Costituzione di un esercizio di detta discrezionalit� intesa ad introdurre una
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO ..
12
previsione limitativa in forma generalizzata ovvero con riferimento indiscriminato
a tutti i pubblici dipendenti.
La Corte �, invece, dell'avviso che i termini in cui le richiamate decisioni
enunciano il principio relativo alla discrezionalit� di cui gode il legislatore, nella
conformazione delle fattispecie di responsabilit�, riflettano la singolarit� dei casi di
IIvolta in volta esaminati, ma non consentano di accreditare una lettura riduttiva del
principio stesso, nel senso che allo stesso legislatore sia preclusa la facolt� di
valutare anche l'ampiezza dell'esigenza cui si ritiene di far fronte.
Non v'�, infatti, alcun motivo di dubitare che il legislatore sia arbitro di stabilire
non solo quali comportamenti possano costituire titolo di responsabilit�, ma anche
quale grado di colpa sia richiesto ed a quali soggetti la responsabilit� sia ascrivibile
(sentenza n. 411del1988), senza limiti o condizionamenti che non siano quelli della
non irragionevolezza e non arbitrariet�.
In proposito occorre rilevare che la norma denunciata si colloca nel quadro di
una nuova conformazione della responsabilit� amministrativa e contabile, alla
stregua di peculiari connotazioni di cui d� dimostrazione, tra l'altro, il principio
peraltro gi� anticipato in parte dall'art. 58 della legge n. 142 del 1990 (Ordinamento
delle autonomie locali) secondo il quale il debito per il fatto dannoso non si
trasmette agli eredi, salvo il caso dell'illecito arricchimento del dante causa e,
conseguentemente, dell'indebito arricchimento anche degli stessi eredi.
A tale processo di nuova conformazione dell'istituto, sviluppato con le ulteriori
previsioni contenute nella legge di conversione, fa riscontro la revisione
dell'ordinamento del pubblico impiego, attuata, in epoca di poco precedente, dal
decreto legislativo n. 29 del 1993 (cui ha fatto seguito il decreto legislativo n. 80 del
1998) attraverso la c.d. �privatizzazione�, in una prospettiva di maggiore
valorizzazione anche dei risultati dell'azione amministrativa, alla luce di obiettivi di
efficienza e di rigore di gestione.
Quali siano le finalit� ispiratrici della contestata norma � dato desumere, del
resto, dagli stessi lavori parlamentari, che evidenziano l'intento di predisporre, nei
confronti degli amministratori e dei dipendenti pubblici, un assetto normativo in cui
il timore delle responsabilit� non esponga all'eventualit� di rallentamenti ed inerzie
nello svolgimento dell'attivit� amministrativa.
Nella combinazione di elementi restitutori e di deterrenza, che connotano
l'istituto qui in esame, la disposizione risponde, perci�, alla finalit� di determinare
quanto del rischio dell'attivit� debba restare a carico dell'apparato e quanto a carico
del dipendente, nella ricerca di un punto di equilibrio tale da rendere, per dipendenti
ed amministratori pubblici, la prospettiva della responsabilit� ragione di stimolo, e
non di disincentivo. E ci� secondo valutazioni che, ovviamente, non spetta alla
Corte sindacare dal punto di vista della convenienza ed opportunit�, restando,
perci�, fuori dal presente giudizio ogni apprezzamento al quale, sotto il profilo da
ultimo accennato, potrebbe, in ipotesi, prestarsi l'avvenuta generalizzazione del
criterio della colpa grave; parimenti sfuggono all'apprezzamento, che va espresso in
questa sede, anche altri profili, fra quelli segnalati da taluna delle ordinanze, che
possono evidenziare, tutt'al pi�, problemi di mera disarmonia ovvero di non
compiuto raccordo fra il nuovo regime introdotto ed altri istituti vigenti
nell'ordinamento.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
13
Quanto test� osservato vale, ovviamente, sia per la responsabilit�
amministrativa che per quella contabile, posto che, quanto ad elementi costitutivi,
quest'ultima, a prescindere dalla specificit� delle obbligazioni che incombono su
coloro che hanno maneggio di beni e valori di pubblica pertinenza, si modella come
da tempo chiarito dalla stessa giurisprudenza contabile sullo stesso paradigma che
caratterizza la c.d. responsabilit� amministrativa.
Per le medesime ragioni va escluso, altres�, il contrasto della disposizione
all'esame con l'art. 97, primo comma, della Costituzione, sotto l'aspetto del buon
andamento nonch� della efficienza e regolarit� delle gestioni pubbliche, atteso che,
per i motivi sopra esposti, la modifica introdotta dalla disposizione censurata non
appare n� arbitraria n� irragionevole.
7. -Priva di fondamento � anche la censura di violazione dell'art. 103, secondo
comma, della Costituzione; articolo che ha soltanto la finalit� di riservare alla Corte
dei conti la giurisdizione nelle materie di contabilit� pubblica, secondo ambiti la cui
concreta determinazione, peraltro, � rimessa alla discrezionalit� del legislatore,
mentre la norma denunciata concerne la disciplina sostanziale della responsabilit�
degli amministratori e dei dipendenti pubblici.
8. -Ugualmente infondate sono le censure prospettate (nell'ordinanza r.o.
n. 211 del 1998) in riferimento, da un canto, all'art. 24, e, dall'altro, all'art. 81 in
connessione con l'art. 11 della Costituzione.
Quanto all'art. 24, � da rammentare, a tacer d'altro, il pacifico orientamento
della giurisprudenza costituzionale secondo il quale la garanzia apprestata da detto
articolo opera attribuendo la tutela processuale delle situazioni giuridiche soggettive
nei termini in cui queste risultano riconosciute dal legislatore; di modo che quella
garanzia trova confini nel contenuto del diritto al quale serve e si modella sui
concreti lineamenti che il diritto stesso riceve dall'ordinamento.
8.1. -Infine, circa gli altri due parametri evocati, � sufficiente rilevare che la
disciplina censurata non presenta nesso diretto n� con l'adempimento di obblighi
internazionali, cui ha riguardo l'art. 11 della Costituzione, n� con l'art. 81, il quale
attiene ai limiti al cui rispetto � vincolato il legislatore ordinario nella sua politica
finanziaria, ma non concerne le scelte che il medesimo compie nel ben diverso
ambito della disciplina della responsabilit� amministrativa (da ultimo, v. sentenza n.
327 del 1998) (omissis).
CORTE COSTITUZIONALE, 12 dicembre 1998, n. 406 -Pres. Vassalli-Red.
Chieppa -Presidenza del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Fiumara).
Giustizia amministrativa -Sentenza esecutiva -Ricorso per ottemperanza
Necessit� del giudicato -Legittimit�.
(Cost. artt. 3, 24, 103, 113; regio decreto 26 giugno 1924 n. 1054, art. 27, comma 1, n. 4;
legge 6 dicembre 1971 n. 1034, art. 37).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATo��.
14
Non contrasta con il principio dell'effettivit� della tutela giudiziaria la norma
che consente il ricorso per ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo solo in
base ad una sentenza passata in giudicato e non anche in forza di una diversa
pronuncia che sia tuttavia gi� esecutiva come quella del TAR (1).
(omissis)
1. -Nel corso del giudizio promosso nei confronti del Comune di Vigliano
Biellese, ai sensi dell'art. 33 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, dalla Societ�
Italiana per il gas p.a. per l'esecuzione della sentenza n. 293 del 1996 con la
quale erano stati annullati gli atti di aggiudicazione della gara per l'affidamento
in concessione del servizio di distribuzione dell'acqua potabile alla Sigesa s.p.a.,
il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, ha sollevato questione di
legittimit� degli artt. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, 27, primo comma,
numero 4, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, 90 e 91 del regio decreto
17 agosto 1907, n. 642.
Il giudice rimettente, dopo aver ricostruito in fatto l'iter processuale della
vicenda avente ad oggetto l'impugnazione degli atti del Comune di Vigliano
Biellese relativi alla procedura di aggiudicazione, a trattativa privata, della
concessione del servizio di distribuzione dell'acqua potabile in favore della Sigesa
s.p.a., decisa con sentenza d'annullamento n. 293 del 1996 e nei cui confronti
l'amministrazione comunale aveva interposto appello al Consiglio di Stato, ha
sottolineato che quest'ultima amministrazione, senza richiedere la sospensione
dell'esecutivit� della sentenza innanzi al giudice di secondo grado investito
dell'esame dell'appello, si era rifiutata espressamente di assumere i provvedimenti
necessari per conformarsi alla statuizione del Tribunale amministrativo regionale;
tanto � che l'originaria affidataria del servizio, controinteressata nel giudizio
amministrativo, continuava a svolgere il servizio.
(1) La decisione che si annota appare di grandissimo interesse in quanto -per inquadrare
la questione costituzionale sollevata -affronta la complessa tematica del rapporto tra giudizio
di ottemperanza e principio di esecutivit� della sentenza di primo grado del G.A., rapporto nel
quale la logica prima che la pratica individuano in prima battuta una. intrinseca contraddizione,
foriera di ogni genere di dubbi sulla valenza della funzione giurisdizionale nel suo complesso.
Giova seguire l'iter argomentativo della Corte per far risaltare gli aspetti pi� significativi
della pronuncia.
Ricorda la sentenza che il giudizio di ottemperanza aveva gi� una sua collocazione nel t.u.
delle leggi sul Consiglio di Stato, ove esso riguardava specificamente l'esecuzione delle decisioni
dei tribunali ordinari (e quindi si sommava ai giudizi di esecuzione del cod. civ. come uno ,
strumento ulteriore disponibile solo dopo il passaggio in giudicato della sentenza da eseguire). ~
Per l'esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato il problema si poneva solo ~
marginalmente nelle rare ipotesi in cui le stesse fossero state impugnate con ricorso per Cass. ex !:[
art. l~~;~~~ue la disponibilit� del rimedio in parola per dare esecuzione sia alle sentenze del ri
r.::
G.O. sia a quelle del G.A. porta ad escludere una disparit� .di trattamento tra i soggetti ricorrenti (
in relazione al diverso titolo giurisdizionale disponibile secondo l'ordine delle giurisdizioni. I'~,--,,=
In questo confronto invece la differenza emerge quando si consideri che le tipiche azioni
esecutive esperibili dinanzi al giudice civile non richiedono il passaggio in giudicato della r~
. Ji::
[i1��-�:::v:::.,.:::~',�::,y:::=?%"]m�'~~
'"'-~A:f~--&~ll+11�'-ilr+wll'�wtdff��~~-�&L�:.t&WtL
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
15
In diritto, il giudice a quo richiama nelle premesse che il ricorso era basato
sull'art. 33 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 contenente la previsione che le
sentenze del giudice amministrativo sono immediatamente esecutive, mentre un
consolidato orientamento giurisprudenziale � contrario all'esperibilit� immediata
del giudizio di �esecuzione� coattiva, essendo questo il tipico rimedio del giudizio
d'ottemperanza, fondato sul presupposto che la sentenza da eseguire sia passata in
cosa giudicata ai sensi dell'art. 324 del codice di procedura civile (tra le tante, v.
Consiglio di Stato, ad plen., 23 marzo 1979, n. 12; 1� aprile 1980, n. 10) .
. Poich� il riscontro del dato normativo, come conformato dall'indirizzo
ermeneutico giurisprudenziale, depone in senso contrario alla pretesa fatta valere nel
giudizio di merito, ad avviso del collegio rimettente, si imporrebbe l'indagine sulla
legittimit� costituzionale delle disposizioni che disciplinano il giudizio di
ottemperanza, preclusive all'ottenimento del bene della vita cui sarebbe preordinata
la tutela giurisdizionale, in contrasto altres� con il precetto scaturente dalla
proclamata esecutivit� della sentenza del giudice amministrativo.
Sul piano dell'effettivit� della tutela giurisdizionale che trova presidio
costituzionale negli artt. 24 e 113 della Costituzione, atti a garantire il
soddisfacimento effettivo dei diritti e degli interessi accertati in giudizio nei
confronti di qualsiasi soggetto, dovrebbe essere affermata, secondo la
prospettazione del giudice a quo, l'incostituzionalit� delle disposizioni che regolano
il giudizio di ottemperanza nella parte in cui precludono che siano portate ad
esecuzione coattiva le decisioni giustiziali di per s� esecutive, prima di aver
acquisito autorit� di cosa giudicata.
Il dubbio di legittimit� costituzionale troverebbe ulteriore fondamento alla
stregua della sentenza n. 419 del 1995 della Corte, che ha riconosciuto il potere del
giudice amministrativo di assumere tutti i provvedimenti necessari all'esecuzione
delle proprie ordinanze cautelari; il che oltretutto, quale portato logico-giuridico,
sentenza, essendo gi� azionabili in base a decisioni esecutive di diritto o espressamente dichiarate
tali dal giudice del merito.
Per dare conto di tale diversit� la Corte opportunamente illustra le diverse modalit� con cui
si atteggia il giudizio di ottemperanza in relazione alla diversa natura delle sentenze pronunciate
dal TAR; il che consente di portare alla luce la peculiarit� di questo giudizio nel cui alveo sono
state fatte confluire dalla normativa e dalla stessa giurisprudenza (a sua volta sollecitata da una
pressante domanda di giustizia sostanziale) una serie articolata di pronunce di varia natura.
Si passa cos� dal giudizio di condanna al pagamento di una somma di denaro, che � il pi�
simile a quello del G.O., a quello che vincola strettamente l'Amministrazione ad adottare
provvedimenti o a compiere operazioni materiali, ad un'ulteriore situazione in cui il deciso
lascia un certo margine di discrezionalit� all'Amministrazione, rispetto al quale il giudizio di
ottemperanza assume quindi una funzione del tutto peculiare assolutamente estranea ai
principi del processo civile, ove l'esecuzione richiede un titolo esecutivo per un diritto certo,
liquido ed esigibile.
� su tale contrapposizione di fondo che la Corte perviene a negare l'esistenza di disparit� di
trattamento, rilevando che proprio la peculiarit� del giudizio amministrativo esclude l'esigenza
costituzionale di una uniformit� nei presupposti relativi al passaggio in giudicato della decisione.
Questa rigorosa analisi dei possibili contenuti del giudizio amministrativo ha in effetti portato
ad emergenza la corretta ratio della scelta legislativa, che ha voluto negare al ricorrente vittorioso
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
cc
16
sottintenderebbe che a maggior ragione tale potere venisse attribuito alla sentenza
che, a differenza della misura cautelare, abbia definito un grado di giudizio.
Sul piano dell'intrinseca ragionevolezza delle disposizioni censurate, che si
tradurrebbe altres� in ingiustificata disparit� di trattamento, rileverebbe, sempre
I*
secondo il giudice a quo, la distinzione fra effetti demolitori, ripristinatori e
conformativi, conseguenti alle sentenze del giudice amministrativo, in diretta
corrispondenza alla natura dell'interesse fatto valere in giudizio: solo i c.d. interessi
oppositivi, che non necessitano di misure attuative concrete, sarebbero
immediatamente garantiti dall'annullamento degli atti impugnati; non quelli
pretensivi, pur sempre omogenei quanto a tutela giurisdizionale.
Sotto altro profilo, la violazione dell'art. 3 in relazione agli artt. 24, 103 e 113
della Costituzione si evincerebbe dalla comparazione con l'esecutivit� ex lege delle
sentenze emesse dal giudice ordinario, suscettibili di essere portate ad esecuzione
coattiva, a prescindere dalla natura della sentenza e dal contenuto della statuizione,
nei confronti della pubblica amministrazione senza che possano invocarsi ostacoli
all'esecuzione forzata che la prassi giudiziale ha progressivamente ridotto;
irrazionalit� vieppi� palese se considerata con riguardo alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo avente ad oggetto i rapporti paritetici, le cui decisioni
sono di contenuto omologo a quelle rese dal giudice ordinario.
D'altra parte il presunto grado di certezza, sguarnito di tutela costituzionale,
insito nell'autorit� di cosa giudicata delle sentenze emesse dal giudice
amministrativo, si rivelerebbe, secondo la prospettazione delle censure, meramente
ipotetico se verificato, con riguardo alle sentenze del Consiglio di Stato, alla luce
dell'esclusivit� del difetto di giurisdizione quale unico motivo di ricorso in
Cassazione; mentre il ricorso straordinario per revocazione e l'opposizione di terzo
pongono in discussione la stessa nozione teorica di definitiva certezza della
situazione giuridica definita con sentenza passata in giudicato.
Inoltre l'eventuale pregiudizio scaturente dal mutamento dell'assetto di
interessi in forza dell'esecuzione della pronuncia non definitiva sarebbe scongiurato
dall'attribuzione del potere di sospensione della sentenza al giudice investito della
cognizione dell'appello.
in primo grado il potere di attivare un giudizio idoneo a conseguire l'adozione di provvedimenti
che l'Amministrazione avrebbe eventualmente realizzato solo di fronte ad una pronuncia
irreversibile.
Naturalmente il giudizio della Corte attiene alla correttezza sul piano dei princ�pi
costituzionali, i quali anche per quanto concerne l'effettivit� della tutela giurisdizionale
impongono solo che sia realizzabile in sede giurisdizionale l'obbligo della P.A. di conformarsi
alle sentenze, ma non pretendono che ci� avvenga ancora prima della formazione del giudicato,
sicch� esso nega rilievo costituzionale alla questione ma non affronta radicalmente il problema
sull'assunta contraddittoriet� del sistema.
Anzi, la Corte incidentalmente osserva che la limitazione del giudizio di ottemperanza al
giudicato � una �interpretazione plausibile� che il giudice a quo ritiene di seguire, e soprattutto
ripropone l'antinomia concettuale quando rileva che rispetto ad una sentenza del G.A. di primo
grado, in quanto tale immediatamente esecutiva anche se non passata in giudicato, la �spontanea
esecuzione� da parte dell'Amministrazione sarebbe pur sempre �un atto dovuto�.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
17
Infine, sempre secondo il collegio rimettente, sul piano sistematico,
l'irragionevolezza delle disposizioni censurate si evidenzierebbe dal pi� frequente
intervento del legislatore volto ad introdurre disposizioni acceleratorie del corso del
giudizio amministrativo (cfr., da ultimo, art. 31-bis della legge 11 febbraio 1994,
n. 109), tale da porsi in insanabile contrasto con disposizioni che, viceversa,
subordinano il soddisfacimento della pretesa fatta valere in giudizio ad eventi
temporali remoti, quali il passaggio in giudicato della sentenza.
2. -Nel giudizio � intervenuto il Presidente del Consiglio dei Ministri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la
questione sia dichiarata inammissibile o, comunque, infondata.
La questione, come proposta dal giudice a quo, difetterebbe della rilevanza
avendo questi autonomamente modificato il titolo della domanda del ricorso,
avanzato ai sensi dell'art. 33 della legge n. 1034 del 1971, e non come giudizio
di ottemperanza verso le cui disposizioni si appuntano le censure di legittimit�
costituzionale.
Nel merito, secondo la difesa erariale, la questione sarebbe infondata poich�
il giudice a quo, pur muovendo dall'esatto presupposto dell'imprescindibilit�
della tutela esecutiva, non considera la specificit� del processo amministrativo
ed, altres�, i limiti che circoscrivono l'esecuzione coattiva delle sentenze nei
confronti dell'attivit� provvedimentale dell'amministrazione.
D'altra parte la censura che investe la postulata incoerenza dell'esecutivit�
delle sentenze di primo grado e l'ammissibilit� del ricorso per ottemperanza
delle sole sentenze passate in giudicato, si rivelerebbe ad una indagine
approfondita insostenibile.
L'esecutivit�, infatti, rileva l'Avvocatura, sarebbe propria delle sentenze
autoesecutive, quali sono le sentenze di annullamento emesse dal giudice
amministrativo all'esito di un giudizio impugnatorio; mentre l'azione di
ottemperanza � diretta a conseguire effetti ulteriori, mediati, tali da
presupporre l'adozione di provvedimenti, diversi da quelli oggetto di
impugnazione.
Ora, sembra potersi arguire dalla parte successiva della motivazione. che spontaneit� stia qui
per autonomia, in quanto l'Amministrazione, essendo tenuta a conformarsi al decisum, resta
tuttavia autonoma riguardo alla determinazione da assumere, nel caso concreto, secondo il tipo di
sentenza che � stata pronunciata.
Vale a dire che la P.A. non potrebbe adottare nuovi atti in contrasto con la pronuncia esecutiva
o che abbiano il loro necessario presupposto nell'atto impugnato ed annullato, ma non sarebbe invece
tenuta a modificare da subito il proprio orientamento od a reiterare le valutazioni la cui legittimit�
rimane sub judice, per cui il vincolo derivante dalla decisione esecutiva paralizza il suo agire ma non
le impone di conformarsi de plano alle linee di condotta che la sentenza ritiene legittima.
Il che sembra convalidare la tesi difensiva proposta dall'Avvocatura, laddove essa
sottolinea la diversit� tra le sentenze autoesecutive come le sentenze di annullamento, che
vincolano la P.A. senza bisogno di alcun giudizio di ottemperanza, rispetto a quelle altre
pronunce che, per essere attuate, richiedono l'adozione di nuovi provvedimenti diversi da quelli
oggetto dell'impugnazione.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO '
18
Del resto la natura stessa del giudizio di ottemperanza, riconducibile per
espressa previsione normativa alla giurisdizione estesa al merito riservata alla ,,
cognizione esclusiva del giudice amministrativo, renderebbe intuitiva ragione del ,_:.,':;_.�
carattere sostitutivo di tale giudizio rispetto a provvedimenti discrezionali, :
altrimenti rimessi alle attribuzioni dell'amministrazione.
N� si rivelerebbe fondata l'argomentazione incentrata sulla comparazione delle
misure esecutive proprie della fase cautelare, che per sua natura � meramente
interinale ed inidonea ad incidere in via definitiva sull'assetto di interessi dedotto in
giudizio, con il giudizio di ottemperanza, diretto ad adeguare stabilmente la
situazione anteriore alla statuizione, imponendo misure attuative e provvedimenti
all'amministrazione, al fine di ricercare un momento di equilibrio fra la necessit� di
garantire la effettivit� della decisione giurisdizionale e quella, in ossequio al
principio di divisione dei poteri, di non invadere la sfera destinata alla
amministrazione da parte del potere giudiziario.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. -Il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, con ordinanza
22 gennaio 1997, ha sollevato questione di legittimit� costituzionale degli artt. 37
della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi
regionali), 27, primo comma, numero 4, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054
(Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato), 90 e 91 del regio
decreto 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni
giurisdizionali del Consiglio di Stato), nella parte in cui stabiliscono che i ricorsi
diretti ad ottenere l'adempimento dell'obbligo dell'autorit� amministrativa di
conformarsi alle decisioni pronunciate dagli organi di giustizia amministrativa
possano essere proposti esclusivamente avverso le sentenze passate in giudicato e
non anche con riferimento a sentenze di primo grado, esecutive e non sospese dal
giudice di appello, ma non passate in giudicato.
A parere del tribunale rimettente, le norme anzidette violerebbero gli artt. 3,
24, 103 e 113 della Costituzione, in quanto l'effettivit� della tutela giudiziaria
esecutiva sarebbe procrastinata in modo irragionevole tanto pi� se comparata con
le misure esecutive proprie della tutela cautelare; traducendosi, inoltre, nella
violazione del principio di uguaglianza stante l'ingiusta discriminazione fra chi
abbia ottenuto una sentenza civile immediatamente esecutiva anche in mancanza di
Per queste ultime infatti non si giustifica il giudizio di ottemperanza, secondo l'avveduta
valutazione del legislatore -che solo al giudicato ha voluto ricollegare la funzione di indirizzo
del decisum giurisdizionale rispetto alla deliberazione amministrativa e quindi la traduzione della
prima nell'agire di un organo straordinario, qual'� il Commissario ad acta -poich� appunto nel
delicato equilibrio tra funzione amministrativa e giurisdizionale la prevalenza della seconda, che
si fa azione amministrativa, postula quanto meno che essa sia espressione di ultima istanza, cio�
provenga da quell'autorit� giudiziaria legittimata nel caso di specie ad esprimere in via definitiva
la determinazione del potere cui appartiene.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITIJZIONALE
19
giudicato, e chi, pur avendo ottenuto una sentenza esecutiva amministrativa, non
pu� esperire il ricorso per ottemperanza.
2. -Va preliminarmente rilevato che il richiesto scrutinio di costituzionalit�
deve incentrarsi sugli artt. 37 della legge n. 1034 del 1971, e 27, primo comma,
numero 4, del regio decreto n. 1054 del 1924, che sono le norme dalle quali pu�
dedursi il presupposto contestato, mentre gli artt. 90 e 91 del regio decreto n. 642
del 1907 hanno la sola funzione di regolamentazione della procedura per i ricorsi cui
le prime si riferiscono.
3. -La questione non � fondata. Giova premettere che lo speciale (per l'oggetto
e la procedura) giudizio ex art. 27, numero 4, del regio decreto 26 giugno 1924,
n. 1054 (Testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato) era concepito con specifico
riguardo alle sentenze dei tribunali ordinari ed � stato esteso a tutte le decisioni di
organi giurisdizionali, compresi quelli della giustizia amministrativa, prima dalla
giurisprudenza e poi espressamente, per quanto riguarda il giudicato degli organi di
giustizia amministrativa, dall'art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 nel
regolare la distribuzione della competenza tra Tribunale amministrativo regionale e
Consiglio di Stato. Mentre solo con il decreto legislativo 31dicembre1992, n. 546,
art. 70, � stata enucleata -salvo quanto previsto per la esecuzione forzata dal
codice procedura civile -una particolare procedura di �ottemperanza agli obblighi
derivanti dalla sentenza delle commissioni tributarie� purch� �passata in giudicato�,
attribuita alla competenza delle commissioni tributarie, laddove in precedenza la
giurisprudenza, sia pure in modo non uniforme, aveva ammesso l'azionabilit� del
giudizio avanti al giudice amministrativo.
Di conseguenza, stante l'unicit� dei presupposti del ricorso per ottemperanza di
sentenze dei giudici ordinari e di quelle dei giudici amministrativi, deve escludersi
in radice qualsiasi disparit� nell'ambito dei ricorsi per l'esecuzione del giudicato.
Invece differenti, rispetto all'azione in base a ricorso per ottemperanza, e quindi
non comparabili, sono le azioni esecutive davanti al giudice ordinario secondo le
norme del codice di procedura civile, sia nella forma dell'espropriazione forzata
mobiliare ed immobiliare sia nelle forme per consegna o rilascio ovvero per violazione
di un obbligo di fare o di non fare. Rispetto a dette azioni esecutive � ininfluente il
mancato passaggio in giudicato della sentenza o provvedimento giudiziale purch�
esecutivo, trattandosi di circostanza necessaria solo per il concorrente strumento di
tutela costituito dal giudizio di ottemperanza davanti al giudice amministrativo.
Ed � questo uno schema che in materia di conflitto ricalca esattamente i presupposti della
legittimazione a ricorrere dinanzi alla Corte nel tipico giudizio, che le compete di risolvere, tra i
poteri dello Stato.
Si tratta in effetti, spostando la problematica dal piano delle pronunce a quello dei soggetti,
proprio di un conflitto tra potere amministrativo e potere giurisdizionale, che viene risolto dalla legge
accordando la prevalenza al primo fino alla formazione del giudicato ed al secondo dopo tale
momento, secondo un equilibrio che la Corte ha valutato legittimo sul piano dei princ�pi costituzionali.
GIAN PAOLO POUZZI
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
20
D'altro canto il giudizio di ottemperanza, secondo l'attuale elaborazione
giurisprudenziale, ricomprende una pluralit� di configurazioni (in relazione alla
situazione concreta, alla statuizione del giudice e alla natura dell'atto impugnato), J-:
assumendo talora (quando si tratta di sentenza di condanna al pagamento di somma
di denaro esattamente quantificata e determinata nell'importo, senza che vi sia
esigenza ulteriore di sostanziale contenuto cognitorio) natura di semplice giudizio
esecutivo -come tale assoggettabile alle limitazioni proprie delle �azioni
esecutive� nei confronti degli enti locali dissestati -e quindi qualificabile come
rimedio complementare che si aggiunge al procedimento espropriativo del codice di
procedura civile, rimesso alla scelta del creditore. In altri casi il giudizio di
ottemperanza pu� essere diretto a porre in essere operazioni materiali o atti giuridici
di pi� stretta esecuzione della sentenza; in altri ancora ha l'obiettivo di conseguire
una attivit� provvedimentale dell'amministrazione ed anche effetti ulteriori e diversi
rispetto al provvedimento originario oggetto della impugnazione; inoltre pu� essere
utilizzato, in caso di materia attribuita alla giurisdizione amministrativa, anche in
mancanza di completa individuazione del contenuto della prestazione o attivit� cui
� tenuta l'amministrazione, laddove invece l'esecuzione forzata attribuita al giudice
ordinario presuppone un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile.
Del resto il giudizio di ottemperanza non deve necessariamente (sotto il profilo
costituzionale) modellarsi, anche nei presupposti, al processo esecutivo ordinario,
attese le peculiarit� funzionali del giudizio amministrativo (esteso al merito) con
potenzialit� sostitutive e intromissive nell'azione amministrativa, non comparabili
con i poteri del giudice dell'esecuzione nel processo civile.
Infatti, non esiste un principio (costituzionalmente rilevante) di necessaria
uniformit� di regole processuali tra i diversi tipi di processo (civile e
amministrativo), potendo i rispettivi ordinamenti processuali differenziarsi sulla
base di una scelta razionale del legislatore, derivante dal tipo di configurazione del
processo e dalle situazioni sostanziali dedotte in giudizio, naturalmente a condizione
che non siano vulnerati i principi fondamentali di garanzia ed effettivit� della tutela
(sentenza n. 82 del 1996).
4. -Il limitare l'ambito dello speciale giudizio di ottemperanza -diretto ad
ottenere l'adempimento coattivo dell'obbligo dell'autorit� amministrativa di
II
I
conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso -al giudicato, inteso come cosa
giudicata, � una interpretazione plausibile che il giudice a quo ritiene di seguire.
Tale limitazione costituisce una scelta che rientra nella discrezionalit�
legislativa, in quanto non obbligata sul piano costituzionale, essendo libero il
legislatore di adottare particolari sistemi di esecuzione in via amministrativa delle
sentenze dei giudici nei confronti delle pubbliche amministrazioni, quando queste
w
non si conformino spontaneamente (scelta di recente ripetuta nel processo &
~
tributario), fermo il principio (v. sentenza n. 435 del 1995) che in caso di �pronuncia V.�
giurisdizionale la quale riconosca come ingiustamente lesivo dell'interesse del
Il
cittadino un determinato comportamento dell'amministrazione, incombe su ~:
quest'ultima l'obbligo di conformarsi ad essa, ed il contenuto di tale obbligo
consiste appunto nell'attuazione di quel risultato pratico, tangibile, riconosciuto
l
come giusto e necessario dal giudice�. La fase di esecuzione coattiva di questo
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
obbligo, che pur nasce con la pronuncia del giudice con il carattere della esecutivit�,
� costituzionalmente necessaria senza alcuna possibilit� di distinzioni tra funzioni
giurisdizionali di natura diversa o tra pubbliche autorit� anche di rilevanza
costituzionale (sentenza n. 435 del 1995), mentre non necessariamente sul piano
costituzionale la proponibilit� della speciale azione deve coincidere con la
pronuncia di primo grado non passata in giudicato.
La procedura di ottemperanza -con la possibilit� di esercizio di poteri
sostitutivi rispetto all'amministrazione inadempiente e di inserimento nello
svolgimento concreto dell'azione amministrativa mediante un commissario ad acta
o, a seconda della fattispecie, direttamente da parte del giudice -nei confronti della
pubblica amministrazione comporta l'esercizio di una giurisdizione estesa anche al
merito, di modo che non � irragionevole, nell'attuale contesto del sistema
processuale, la scelta di porre, come presupposto della speciale azione, l'esistenza
di una cosa giudicata, anche se � stata auspicata una diversa soluzione legislativa
accompagnata da modifiche al processo amministrativo.
5. -L'azione di ottemperanza al giudicato, cos� come configurata, non esclude
n� limita la ulteriore tutela giurisdizionale, potendo il soggetto interessato, da un
canto, avvalersi dell'azione esecutiva ordinaria per espropriazione forzata in base a
sentenza esecutiva contenente condanna al pagamento di somma di denaro; dall'altro
canto, proporre le normali azioni di fronte all'inerzia dell'amministrazione, nonch�
le impugnazioni contro gli atti della amministrazione che siano in contrasto con le
statuizioni contenute in una sentenza provvista di esecutivit�, ancorch� non
definitiva. Del resto, la spontanea esecuzione (pur sempre atto dovuto) da parte della
Amministrazione di una sentenza del giudice amministrativo di primo grado, in
quanto immediatamente esecutiva, non pu� configurare di per s� acquiescenza alla
sentenza stessa, anche se intervenga successivamente all'appello e senza riserva
alcuna circa l'obbligatoriet� del comportamento sulla base della sentenza, proprio
perch� l'Amministrazione Ǐ tenuta a darvi esecuzione�, secondo un indirizzo
giurisprudenziale tutt'altro che isolato.
Sullo stesso piano qualsiasi nuovo atto dell'Amministrazione, che sia in
contrasto con la statuizione contenuta nella sentenza esecutiva o che trovi
fondamento o giustificazione o che si basi sul presupposto dell'esistenza di un atto
annullato con la medesima sentenza ovvero dia ulteriore seguito ai provvedimenti
eliminati dal mondo giuridico con l'annullamento disposto da sentenza esecutiva, �
affetto da antigiuridicit� derivata (per violazione dell'obbligo, in precedenza
sottolineato, a carico della Amministrazione di conformarsi alla pronuncia
giurisdizionale), suscettibile di essere censurato in sede giurisdizionale con gli
ordinari rimedi previsti per la tutela delle posizioni di diritto soggettivo o di
interesse legittimo, restando affidato ai giudici l'esercizio dei poteri cautelari
conferiti dagli ordinamenti processuali, con le conseguenze attuative (v., sulle
possibilit� di esecuzione delle ordinanze di sospensiva del giudice amministrativo,
sentenza n. 419 del 1995).
D'altro canto, secondo un indirizzo della giurisprudenza amministrativa,
perfino il giudice che ha provveduto sulla sospensione di una sentenza impugnata
in appello conserva il potere di emanare provvedimenti cautelari che impongano
RASSEGNA AWOCATlillA DELLO STATO cc
22
alla Amministrazione la assunzione di atti ritenuti necessari per l'effettiva tutela
interinale dell'interesse perseguito. Infatti, su un piano pi� generale � stato
affermato il principio che qualora il diritto assistito da fumus boni iuris sia I
minacciato da pregiudizio imminente ed irreparabile provocato dalla cadenza dei
I
tempi necessari per farlo valere in via ordinaria, spetta al giudice il potere di
emanare i provvedimenti di urgenza che appaiono, secondo le circostanze, pi�
idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito
(sentenza n. 190 del 1985 a proposito di controversie patrimoniali attribuite alla
giurisdizione esclusiva).
In ogni caso, la mancata adozione da parte dell'Amministrazione di
provvedimel)ti che rimuovano o interrompano gli effetti persistenti e produttivi di
ulteriori conseguenze giuridiche a seguito di atti annullati o comportamenti
dichiarati illegittimi da sentenza esecutiva o il mancato conformarsi alle statuizioni
della medesima sentenza esecutiva -ancorch� non ancora suscettibile di coazione
in forma specifica attraverso il giudizio di ottemperanza -� un comportamento a
rischio dell'Amministrazione inadempiente (e del funzionario responsabile),
potendo ravvisarsi responsabilit� nelle diverse forme -a seconda della sussistenza
dei relativi presupposti -e nelle sedi competenti (omissis).
CORTE COSTITUZIONALE, 11 febbraio 1999, n. 27 -Pres. Granata -Red.
Zagrebelsky -Provincia autonoma di Trento (avv. Falcon) c. Presidente del
Consiglio dei Ministri (avv. Stato Caramazza).
Corte Costituzionale -Conflitto di attribuzione -Tra Provincia autonoma e
Stato -Relativo ad un atto di giurisdizione -Ammissibilit� -Limiti.
Riguardo agli atti di giurisdizione il conflitto di attribuzione � configurabile
solo quando viene contestata radicalmente la riconducibilit� del!' atto alla funzione
giurisdizionale o viene messa in discussione l'esistenza stessa del potere
giurisdizionale nei confronti del soggetto ricorrente; pertanto � inammissibile il
conflitto di attribuzione diretto a censurare il modo di esercizio della funzione
giurisdizionale (1).
(omissis)
1. -La Provincia autonoma di Trento propone conflitto di attribuzione contro
il Presidente del Consiglio dei Ministri, in riferimento alla sentenza del Consiglio
di Stato, sezione IV, n. 625 del 6 giugno 1997, che ha confermato una pronuncia
(1) Principio pacifico in giurisprudenza, come risulta dai precedenti citati in motivazione.
Nella fattispecie l'inammissibilit� del conflitto appare evidente in quanto la Provincia ricorrente
contesta non gi� l'esistenza del potere giurisdizionale, bens� l'interpretazione del diritto vigente
contenuta in una sentenza del Consiglio di Stato, introducendo cos� un terzo grado di giudizio in
cui si chiede alla Corte Costituzionale di correggere gli errori in iudicando del giudice di vertice
del plesso della giustizia amministrativa.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
del Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento di annullamento, per
incompetenza, dell'ordinanza del Presidente della Giunta provinciale di
sospensione dell'autorizzazione all'apertura di un esercizio commerciale.
Sarebbero violati l'art. 20, primo comma, dello statuto speciale per la Regione
Trentino-Alto Adige (decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972,
n. 670) e il decreto del Presidente della Repubblica 1� novembre 1973, n. 686
(recante �Norme di attuazione dello statuto speciale per la Regione Trentino-Alto
Adige concernente esercizi pubblici e spettacoli pubblici�). La norma statutaria
-confermata dall'art. 3, primo comma, delle menzionate norme di attuazione �
stabilisce che �i Presidenti delle Giunte provinciali esercitano le attribuzioni
spettanti all'autorit� di pubblica sicurezza previste dalle leggi vigenti�, tra le quali
dovrebbe ritenersi inclusa quella relativa alla sospensione della licenza degli
esercizi pubblici, prevista dall'art. 100 del testo unico delle leggi di pubblica
sicurezza (regio decreto 18 giugno 1931, n. 773).
Ad avviso della ricorrente, la decisione del giudice amministrativo che ha
dato origine al conflitto disconoscerebbe una competenza provinciale avente
fondamento nello statuto speciale, in quanto il Consiglio di Stato ha qualificato il
provvedimento adottato dal Presidente della Giunta provinciale ai sensi dell'art.
100 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza come provvedimento per
l'ordine pubblico, di competenza dello Stato, a norma dell'art. 21 dello statuto
speciale.
2. -Il conflitto non � ammissibile.
2.1. -Atti di giurisdizione, secondo consolidata giurisprudenza di questa
Corte, possono essere a base di conflitto di attribuzione tra Regioni e Stato, oltre
che tra poteri dello Stato, purch�� il conflitto medesimo non si risolva in mezzo
improprio di censura del modo di esercizio della funzione giurisdizionale
(sentenze nn. 289 del 1974, 98 e 183 del 1981, 70 del 1985, 285 del 1990, 99 e
175 del 1991, 357 del 1996).
Contro gli errori in iudicando di diritto sostanziale o processuale, infatti,
valgono i rimedi consueti riconosciuti dagli ordinamenti processuali delle diverse
giurisdizioni; non vale il conflitto di attribuzione. A ritenere diversamente, il
giudizio presso la Corte costituzionale si trasformerebbe inammissibilmente in un
nuovo grado di giurisdizione avente portata tendenzialmente generale. Avendo
infatti per lo piu' le situazioni soggettive delle Regioni base diretta o almeno
indiretta in norme di rango costituzionale attributive di competenza, la gran parte
dei motivi di doglianza da parte delle stesse contro decisioni giurisdizionali
finirebbe per potersi trasformare automaticamente in motivo di ricorso per
conflitto di attribuzione, con evidente forzatura dei caratteri propri di quest'ultimo
e alterazione dei rapporti tra la giurisdizione costituzionale e quella riconosciuta a
istanze giurisdizionali non costituzionali.
Invece, ancora secondo la giurisprudenza di questa Corte sopra ricordata, il
rimedio del conflitto di attribuzione relativamente ad atti di giurisdizione �
configurabile quando sia contestata radicalmente la riconducibilit� dell'atto che
determina il conflitto alla funzione giurisdizionale ( cfr., ad esempio, sentenze nn.
24 RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATCr"
150 del 1981 e 283 del 1986) ovvero sia messa in questione l'esistenza stessa del
potere giurisdizionale nei confronti del soggetto ricorrente. In tutti questi casi, il
conflitto verrebbe infatti a configurarsi non come controllo sul contenuto
,I
dell'attivit� giurisdizionale, ma come garanzia di sfere di attribuzioni che si ~J
vogliono costituzionalmente protette da interferenze da parte di organi della I:_;_
giurisdizione o che si vogliono riservare al controllo di altra istanza costituzionale. �
2.2. -Nella specie, la Provincia autonoma ricorrente non contesta l'esistenza
del potere giurisdizionale relativamente alla legittimit� dei provvedimenti di
sospensione della autorizzazione all'apertura degli esercizi commerciali. Essa
contesta invece l'argomentazione contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato
secondo la quale tali provvedimenti sarebbero da ascrivere alla difesa dell'ordine
pubblico e non invece della sicurezza pubblica, con la conseguente affermazione
della competenza statale invece che regionale.
Trattasi quindi di una controversia che, avendo base in una questione di
interpretazione del diritto vigente che influisce sulla decisione del giudice che si
vorrebbe censurare, non attiene all'esistenza della giurisdizione in quanto tale. Il
ricorso per conflitto di attribuzione deve pertanto essere dichiarato inammissibile.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
I
~
dichiara inammissibile il conflitto di attribuzione sollevato dalla Provincia
autonoma di Trento nei confronti dello Stato, in relazione alla sentenza del I
Consiglio di Stato, sezione IV, n. 625 del 6 giugno 1997, con il ricorso indicato in I
I ~
epigrafe (omissis).
,,
Il
SEZIONE SECONDA
GIURISPRUDENZA
COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
I
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, Plenum, 22 ottobre
1998, nelle cause riunite da C-10/97 a C-22/97 -Pres. Rodr�guez Iglesias -Rei.
Puissochet -Avv. Gen. Ruiz -Jarabo Colomber -Domande di pronuncia pregiudiziale
proposte dal Pretore di Roma nelle cause Min. Finanze c. IN.CO.GE.
srl ed altri. Interv.: Governi italiano (avv. Braguglia e Quadri), francese (ag.
Rispal -Bellanger e Mignot) e del Regno unito (ag. Nicoll) e Commissione
delle C.E. (ag. Traversa).
Comunit� europee -Tasse di concessione governativa -Ripetizione dell'indebito
-Conseguenze dell'incompatibilit� con il diritto comunitario di un tributo
nazionale -Regole di competenza giurisdizionale e disposizioni di rimborso
di diritto interno.
(Trattato CE, art. 5; direttiva del Consiglio 17 luglio 1969, n. 69/335/CEE; decreto del
Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 641, art. 13; decreto-legge 19 dicembre
1984, n. 853. conv. in legge 17 febbraio 1985 n. 17; decreto-legge 30 agosto 1993, n. 331,
conv. in legge 29 ottobre 1993 n. 427; codice civile, art. 2946).
L'obbligo incombente al giudice nazionale di disapplicare una normativa nazionale
che abbia istituito un tributo contrario al diritto comunitario deve portarlo, di
regola, ad accogliere le domande di rimborso del detto tributo. Tale rimborso dev'essere
garantito conformemente alle disposizioni del suo diritto nazionale, fermo
restando che queste ultime non devono essere meno favorevoli di quelle che riguardano
ricorsi analoghi di natura interna n� rendere praticamente impossibile o eccessivamente
difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario.
Un'eventuale riqualificazione dei rapporti giuridici sorti tra l'amministrazione
fiscale di uno Stato membro e singole societ� del detto Stato all'atto della riscossione
di un tributo nazionale successivamente riconosciuto contrario al diritto comunitario
rientra, pertanto, nella sfera dell'ordinamento nazionale (1).
(1-4) Soluzione logica, quella della prima sentenza, conforme a quanto proposto dal
Governo italiano, in quanto il fatto che l'indebita riscossione di un'imposta -nella specie la
tassa di concessione governativa gi� ritenuta incompatibile con la direttiva 69/335/CEE -sia
conseguenza del contrasto della norma tributaria interna con il diritto comunitario non elimina
certo la natura fiscale della lite innescata dalla domanda di rimborso del contribuente, con la conseguente
applicazione delle regole processuali e sostanziali della particolare materia, fermo che
-come ripetutamente affermato dalla Corte di giustizia -le disposizioni di diritto nazionale
non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna e non rendano
praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordi
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO.
26
II
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, sez. 5�, 9 febbraio 1999, n
{::
nella causa C-343/96 -Pres. rei. Puissochet -Avv. Gen. Ruiz -Jarabo Colomber
-Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Pretore di Bolzano nella
causa Dilexport srl c. Min. Finanze. Interv.: Governi italiano (avv. Stato
Braguglia), francese (ag. de Salins e Mignot) e del Regno unito (ag. Nicoll) e
Commissione delle C.E. (ag. Traversa).
Comunit� europea -Imposta di consumo sulle banane -Ripetizione dell'indebito
-Conseguenze dell'incompatibilit� con il diritto comunitario di un tributo
nazionale -Disposizioni di rimborso di diritto interno.
(Trattato CE, art. 95; legge 9 ottobre 1964, n. 986; decreto del Presidente della Repubblica
23 gennaio 1973, n. 43, art. 91; d.l. 30 settembre 1982, n. 688, conv. nella legge 27 novembre
1982, n. 873, art. 19; legge 29 dicembre 1990, n. 428, art. 29).
Comunit� europea -Imposta di consumo sulle banane -Ripetizione dell'indebito
-Traslazione dell'imposta -Onere della prova.
(Trattato CE, art. 95; legge 29 dicembre 1990, n. 428, art. 29).
Comunit� europea -Imposta di consumo sulle banane -Ripetizione dell'indebito
-Regole procedurali nazionali.
(Trattato CE, art. 95; legge 29 dicembre 1990, n. 428, art 29).
Il diritto comunitario non osta a disposizioni nazionali che assoggettino il rimborso
di dazi doganali o di tributi incompatibili con il diritto comunitario a modalit�
relative ai termini e alla procedura meno favorevoli di quelle previste per l'azione
di ripetizione dell'indebito tra privati, purch� tali modalit� si applichino
namento comunitario. Cfr., per la giurisprudenza nazionale, Cass. sez. un. 23 febbraio 1996,
n. 3458, citata in motivazione.
Le sentenze della Corte di giustizia 15 settembre 1998, nelle cause C-231/96, EDIS, e
C-260/96, SPAC, citate al n. 27 della motivazione, sono pubblicate in questa Rassegna, 1998, I,
365, con nota.
Nello stesso senso la successiva sentenza 17 novembre 1998, nella causa C-228/96, FALL.
APRILE, con la quale la Corte ha statuito che: �1) il diritto comunitario non osta all'applicazione
di una disposizione nazionale che mira a sostituire, per tutte le azioni di rimborso in materia
doganale, un termine speciale di decadenza, quinquennale e poi triennale, che deroga al termine
ordinario di prescrizione di ripetizione dell'indebito di dieci anni, purch� il detto termine di
decadenza, analogo a quello gi� previsto per diverse imposizioni, si applichi allo stesso modo alle
azioni di ripetizione fondate sul diritto comunitario e a quelle fondate sul diritto interno; 2) in
circostanze come quelle della causa a qua, il diritto comunitario non vieta a uno Stato membro di
opporre un termine nazionale di decadenza alle azioni di rimborso di tributi percepiti in
violazione di disposizioni comunitarie, anche se questo Stato membro non ha ancora modificato
la propria normativa interna per renderla compatibile con tali disposizioni�. E nello stesso senso
anche, sostanzialmente, la seconda sentenza annotata, con la prima e l'ultima massima (se ne
omette, quindi, la motivazione).
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
27
ugualmente alle azioni di rimborso fondate sul diritto comunitario e a quelle fondate
sul diritto interno e non rendano impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio
del diritto al rimborso. Il diritto comunitario non osta a che, a seguito di sentenze
della Corte che dichiarano l'incompatibilit� con il diritto comunitario di
determinati diritti o tributi, uno Stato membro adotti disposizioni che rendono le
modalit� di rimborso applicabili a questi diritti e tributi meno favorevoli di quelle
che sarebbero applicate in loro assenza, purch� tali modificazioni non riguardino
specificamente i diritti o tributi in questione e le nuove disposizioni non rendano
impossibile o eccessivamente difficile il diritto al rimborso (2). �
Il diritto comunitario osta a che uno Stato membro assoggetti il rimborso di
diritti doganali e d� imposte incompatibili con il diritto comunitario a una condizione,
quale l'assenza di ripercussione di tali diritti e imposte su altri soggetti,
relativamente al ricorrere della quale l'onere della prova incomberebbe al ricorrente
(3).
Il diritto comunitario non osta a che una domanda di rimborso di diritti doganali
o di imposizioni incompatibili con il diritto comunitario sia soggetta, a pena
di irricevibilit�, a una condizione non retroattiva di notifica al servizio tributario
che ha ricevuto la dichiarazione dei redditi dell'interessato per l'esercizi� di competenza
(4).
I
(Omissis).
1. -Con tredici ordinanze 17 dicembre 1996, giunte alla Corte il 16 gennaio
1997, la Pretura circondariale di Roma ha proposto, a norma dell'art. 177
del Trattato CE, una questione pregiudiziale vertente sulle conseguenze derivanti,
in diritto interno, dall'incompatibilit� di un tributo nazionale con il diritto
comunitario.
Con la massima (3) la Corte, nel presunto contrasto interpretativo della norma nazionale, ha
osservato, con la motivazione che si riporta, che sarebbe contraria al diritto comunitario una
norma nazionale che presuma l'avvenuta traslazione dell'imposta sui consumatori trasferendo
quindi l'onere della prova contraria al contribuente, mentre perfettamente compatibile con il diritto
comunitario sarebbe una norma nazionale secondo la quale spetta all'amministrazione dimostrare
mediante �tutti i mezzi di prova generalmente ammessi dal diritto nazionale� l'avvenuta
traslazione: ma proprio quest'ultima -come ha rilevato in causa il governo italiano -� la portata
dell'artt. 29 comma 2 della legge 428/1990, il quale ha precisato che �i diritti .... riscossi in
applicazione di disposizioni nazionali incompatibili con norme comunitarie sono rimborsati a
meno che il relativo onere non sia stato trasferito su altri soggetti�, derogando cos� espressamente,
come precisato nel comma 3, alla regola generale dell'art. 19 del decreto-legge 688/1982
conv. in legge 873/82, rimasta ferma per il rimborso di tributi che �non rilevano per l'ordinamento
comunitario� (cfr. Cass. 26 febbraio 1998 n. 2083; 5 maggio 1995 n. 4922), per cui spetta
al contribuente dare la prova della mancata traslazione. In tal senso quindi resta ferma la giurisprudenza
della Corte di cassazione che addossa l'onere della prova dell'avvenuta traslazione all'amministrazione
ma consente anche che questa prova venga data attraverso presunzioni, gravi precise
e concordanti, riferibili ovviamente al caso esaminato e basata su elementi rilevanti per il caso di
specie (Cass. 7 marzo 1997 n. 2086; 1� settembre 1995 n. 9215).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
28
2. -Tale questione � stata sollevata nell'ambito di controversie tra il Ministero
delle Finanze e la IN.CO.GE '90 e altre dodici societ� a responsabilit� limitata (in
prosieguo: la �IN.CO.GE '90 e a.�) in merito alle modalit� di rimborso della tassa
di concessione governativa per l'iscrizione delle societ� nel registro delle imprese
(in prosieguo: la �tassa di concessione�).
3. -La tassa di concessione � stata istituita dal decreto del Presidente della
Repubblica 26 ottobre 1972, n. 641 (GURI n. 292, dell'll novembre 1972,
Supplemento n. 3; in prosieguo: il �decreto n. 641/1972�). Essa � stata oggetto, in
quanto applicata all'iscrizione nel registro dell'atto costitutivo delle societ�, di
modifiche successive in relazione ai suoi importi e alla sua periodicit�.
4. -Gli importi della tassa di concessione sono stati anzitutto notevolmente
aumentati con decreto legge 19 dicembre 1984, n. 853 (GURI n. 347, del 19 dicembre
1984), convertito nella legge 17 febbraio 1985, n. 17 (GURI n. 41-bis, del
17 febbraio 1985), il quale ha anche stabilito che il versamento della tassa sarebbe
dovuto avvenire, in futuro, non solo al momento dell'iscrizione nel registro
dell'atto costitutivo della societ�, ma anche il 30 giugno di ciascun anno solare
successivo.
Gli importi della tassa sono stati poi di nuovo modificati nel 1988 e nel 1989.
In quest'ultima occasione, essi hanno raggiunto il livello di 12 milioni di LIT per le
societ� per azioni e in accomandita per azioni, di 3,5 milioni di LIT per le societ� a
responsabilit� limitata e di 500.000 LIT per le altre societ�.'
5. -Nella sentenza 20 aprile 1993, cause riunite C-71/91 e C-178/91, Ponente
Carni e Cispadana Costruzioni (Racc., I-1915), pronunciata con riferimento alla tassa
di concessione, la Corte ha dichiarato che l'art. 10 della direttiva del Consiglio
17 luglio 1969, 69/335/CEE, concernente le imposte indirette sulla raccolta di capitali
(GU L 249, 25), dev'essere interpretato nel senso che, fatte salve le disposizioni derogatorie
dell'art. 12, esso vieta un tributo annuale dovuto in ragione dell'iscrizione delle
i
societ� di capitali anche qualora il gettito di tale tributo contribuisca al finanziamento
del servizio incaricato della tenuta del registro in cui sono iscritte le societ�. La Corte
ha parimenti deciso che l'art. 12 della direttiva 69/335 dev'essere interpretato nel senso
che i diritti di carattere remunerativo di cui al n. 1, lette), dello stesso articolo possono
Iessere remunerazioni riscosse come corrispettivo di operazioni imposte dalla legge per
uno scopo di interesse generale, come l'iscrizione delle societ� di capitali. L'entit� di
tali diritti, che pu� variare a seconda della forma giuridica della societ�, dev'essere calcolata
in base al costo dell'operazione, che pu� essere determinato forfettariamente.
6. -In seguito a tale sentenza, il decreto legge 30 agosto 1993, n. 331 (GURI
n. 203, del 30 agosto 1993), convertito nella legge 29 ottobre 1993, n. 427 (GURI
n. 255, del 29 ottobre 1993), ha ridotto la tassa di concessione a 500.000 LIT per
tutte le societ� e ne ha soppresso la riscossione annuale.
7. -La IN.CO.GE. '90 e a. hanno proposto con successo, ai sensi degli artt. 633
e ss. del codice di procedura civile, dinanzi al Pretore di Roma, diversi ricorsi
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
ingiuntivi per ottenere dal Ministero delle Finanze la restituzione delle somme che
avevano versato a titolo di tassa di concessione negli anni precedenti.
8. -Il Ministero delle Finanze ha proposto tuttavia opposizione ai decreti
ingiuntivi del Pretore di Roma sollevando due eccezioni relative, l'una, all'incompetenza
di quest'ultimo a conoscere di una controversia di natura tributaria, e l'altra,
alla decadenza dal diritto al rimborso delle ricorrenti limitatamente alle somme
versate oltre un triennio prima della presentazione delle loro domande di ripetizione,
ai sensi dell'art. 13 del decreto n. 641/1972.
9. -Dall'ordinanza di rinvio risulta che tali eccezioni vanno accolte o respinte
insieme in quanto sono ambedue vincolate alla natura tributaria o civile della controversia.
Infatti, se questa � di natura fiscale, il Pretore � incompetente a conoscerne e
non gli spetter� quindi esaminare l'eccezione di decadenza. Per contro, se la lite non
ha natura tributaria, ma rientra nel regime della ripetizione dell'indebito del diritto
civile, non soltanto spetter� al giudice a quo risolverla, ma non sar� nemmeno applicabile
il termine di decadenza triennale di cui all'art. 13 del decreto n. 641/1972.
10. -Il Pretore di Roma aggiunge in proposito che, nella sentenza 23 febbraio
1996, n. 3458, la Corte suprema di cassazione (sezioni unite) ha dichiarato che
la restituzione della tassa di concessione rientra in quest'ultima disposizione poich�
questa si applica a tutti i tributi indebitamente pagati, indipendentemente dalla causa
dell'indebito pagamento.
11. -Il giudice a quo non condivide tuttavia quest'analisi. Esso ricorda che,
conformemente alla giurisprudenza della Corte, la normativa nazionale, anche
posteriore, contraria al diritto comunitario va disapplicata dal giudice statale senza
che se ne debba chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante
qualsiasi altro procedimento costituzionale (sentenza 4 giugno 1992, cause riunite
C-13/91 e C-113/91, Debus, Racc., I-3617). Ora, nel caso di specie, la disapplicazione
integrale della legge italiana che ha istituito la tassa di concessione avrebbe
necessariamente l'effetto di privare della loro natura tributaria i rapporti giuridici
sorti tra il Ministero delle Finanze e le societ� ricorrenti all'atto del versamento delle
somme controverse. Dato che queste sono state riscosse sulla base di un tributo
ormai inesistente e quindi in mancanza di qualsiasi credito tributario dello Stato, il
loro rimborso rientrerebbe nel regime della ripetizione dell'indebito, soggetto altermine
di prescrizione decennale del codice civile.
12. -� alla luce di ci� che il Pretore di Roma ha sospeso il procedimento e ha
sottoposto alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
�Se l'incompatibilit� tra l'art. 10 della direttiva del Consiglio 17 luglio 1969,
69/335/CEE, interpretato nel senso risultante dalla sentenza della Corte in data 20 aprile
1993 (resa nelle cause riunite C-71/91 e C-178/91 ), e l'art. 3, commi 18 e 19, del
decreto-legge 19 dicembre 1984, n. 853, convertito in legge 17 febbraio 1985, n. 17,
comporti, in base ai criteri di integrazione tra la normativa nazionale e quella comunita
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
30
~::;l~bo~!i d:.C~rte medesima, la ~~a~li~ai:i~e total~ d~citati C::U/8 e 19 d~l-~
. d. , e m p . 1co are se eshsa ~mpdo d1 ~ ealifi~u ~e nazd10n e non ~ ~d.ene~e :.On o l[
d1 ette norme mteme neanc e m se e 1 qu caz1one e1rapporto gmn 1co, m i.orza 1'.
del quale un soggetto di uno Stato ~emb:o ri~hiede all'amministrazionedfinll.anziaria la
restituzione delle somme versate m v10laz1one del citato art. 10 e a direttiva ~
69/335/CEE�. ~
~
Sulla competenza della Corte
13. -Il governo del Regno Unito afferma che la Corte � incompetente in merito
alla questione sollevata dal Pretore di Roma per la parte in cui quest'ultima verte
sull'interpretazione del diritto italiano e non su quella del diritto comunitario. Infatti,
spetterebbe a ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le
modalit� procedurali dei ricorsi giurisdizionali intesi a garantire la tutela dei diritti
spettanti ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario (sentenze 16 dicembre
1976, causa 33/76, Rewe, Racc., 1989, e causa 45/76, Comet, Racc., 2043).
14. -A tal riguardo va rilevato che, conformemente alla giurisprudenza costante
della Corte, incombe effettivamente a ciascuno Stato membro il compito di designare
il giudice competente a risolvere liti vertenti sui diritti soggettivi, scaturenti
dall'ordinamento comunitario, fermo restando, tuttavia, che gli Stati membri sono
tenuti a garantire, in ogni caso, la tutela effettiva dei detti diritti. Alla luce di questa
riserva, non spetta alla Corte intervenire nella soluzione dei problemi di competenza
che possono discendere, nell'ambito dell'ordinamento giudiziario nazionale,
dalla definizione di determinate situazioni giuridiche fondate sul diritto comunitario
(sentenze 9 luglio 1985, causa 179/84, Bozzetti, Racc., 2301, punto 17; 18 gennaio
1996, causa C-446/93, SEIM, Racc., 1-73, punto 32, e 17 settembre 1997, causa
C-54/96, Dorsch Consult, Racc., 1-4961, punto 40).
15. -Tuttavia, la Corte � competente a indicare al giudice nazionale gli elementi
del diritto comunitario che possono contribuire alla soluzione del problema
di competenza che esso deve risolvere (sentenze Bozzetti, punto 18, e SEIM, punto
33, citate). A tal fine essa pu�, eventualmente, desumere gli elementi di cui trattasi
dal testo della questione proposta e dai dati riferiti dal giudice nazionale (v., in
particolare, sentenza 4 dicembre 1980, causa 54/80, Wilner, Racc. 3673, punto 4).
16. -A tal riguardo, dall'ordinanza di rinvio si ricava che il Pretore di Roma
s'interroga sulle conseguenze derivanti, in diritto interno, dall'incompatibilit� di un
tributo nazionale con il diritto comunitario. Il giudice a quo fonda infatti il suo convincimento
che le controversie pendenti innanzi ad esso non siano di natura tributarja
ma rientrino, secondo l'ordinamento italiano, nel regime generale della ripetizione
dell'indebito sul fatto che una siffatta incompatibilit�, comportando la
disapplicazione integrale delle disposizioni nazionali rilevanti e rendendo giuridicamente
del tutto inesistente il tributo di cui trattasi, dovrebbe produrre necessariamente
l'effetto di privare quest'ultimo della sua natura fiscale.
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
17. Ne discende che la Corte � competente in merito alla questione proposta.
Sulla questione proposta
18. -La Commissione ricorda che, nella sentenza 9 marzo 1978, causa 106/77,
Simmenthal (Racc., 629), la Corte ha dichiarato, in particolare, che le disposizioni
del Trattato e degli atti delle istituzioni, qualora siano direttamente applicabili,
hanno l'effetto, nei loro rapporti con il diritto interno degli Stati membri, non solo
di rendere �ipso iure� inapplicabile qualsiasi disposizione contrastante della legislazione
nazionale preesistente, ma anche di impedire la valida formazione di nuovi
atti legislativi nazionali in quanto incompatibili con norme comunitarie. La
Commissione ne deduce che uno Stato membro sarebbe del tutto incompetente ad
adottare una disposizione fiscale incompatibile con il diritto comunitario di modo
che una norma del genere e l'obbligo fiscale corrispondente dovrebbero essere considerati
inesistenti.
19. -Questa interpretazione non pu� essere accolta.
20. -Occorre rilevare che, nella citata sentenza Simmenthal, la Corte era chiamata
a pronunciarsi segnatamente sulle conseguenze dell'applicabilit� diretta di una
disposizione del diritto comunitario in caso di incompatibilit� di quest'ultima con
una disposizione successiva della legislazione di uno Stato membro. Ebbene, nella
sua giurisprudenza anteriore (v., in particolare, sentenza 15 luglio 1964, causa 6/64,
Costa, Racc., 1158), la Corte aveva gi� sottolineato l'impossibilit� per uno Stato
membro di far prevalere una norma nazionale su una norma comunitaria contraria,
senza fare distinzioni tra diritto nazionale anteriore e successivo. Nella citata sentenza
Simmenthal la Corte pertanto ha affermato che qualsiasi giudice nazionale,
adito nell'ambito della sua competenza, ha l'obbligo di applicare integralmente il
diritto comunitario e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli, disapplicando
le disposizioni eventualmente contrastanti della legge interna, sia anteriore
che successiva alla norma comunitaria (sentenza Simmenthal, cit., punti 21 e 24).
Questa giurisprudenza � stata riconfermata in numerose occasioni (v., in particolare,
sentenze Debus, cit., punto 32; 2 agosto 1993, causa C-158/91, Levy, Racc.,
I-4287, punto 9, e 5 marzo 1998, causa C-347/96, Solred, Racc., I-937, punto 30).
21. -Contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione, non pu� pertanto
dedursi dalla citata sentenza Simmenthal che l'incompatibilit� con il diritto comunitario
di una norma di diritto nazionale successiva abbia 1'effetto di rendere quest'ultima
inesistente. Posto di fronte a una situazione del genere, il giudice nazionale
� viceversa obbligato a disapplicare la detta norma, fermo restando che
quest'obbligo non limita il potere dei giudici nazionali competenti di applicare, tra
i vari mezzi offerti dall'ordinamento interno, quelli che appaiono loro pi� appropriati
per tutelare i diritti attribuiti agli individui dal diritto comunitario (v. sentenza
4 aprile 1968, causa 34/67, Liick, Racc., 325, in particolare 334 es.).
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STAT6.
32
22. -Occorre ancora chiedersi se la disapplicazione, in seguito a una sentenza
della Corte, di una normativa nazionale che abbia istituito un tributo contrario al
diritto comunitario abbia l'effetto di privare retroattivamente il detto tributo della
sua natura di tassa e quindi di far venir meno la natura tributaria dei rapporti giuridici
sorti tra l'amministrazione fiscale nazionale e le societ� debitrici del tributo
all'atto della riscossione di quest'ultimo.
23. -Conformemente a una giurisprudenza costante, l'interpretazione di una
norma di diritto comunitario data dalla Corte nell'esercizio della competenza ad essa
attribuita dall'art. 177 del Trattato chiarisce e precisa, quando ve ne sia bisogno, il
significato e la portata della norma, quale deve, o avrebbe dovuto, essere intesa ed
applicata dal momento della sua entrata in vigore. Ne risulta che la norma cos� interpretata
pu� e deve essere applicata dal giudice anche a rapporti giuridici sorti e
costituiti prima della sentenza interpretativa se, per il resto, sono soddisfatte le condizioni
che consentono di portare alla cognizione dei giudici competenti una controversia
relativa all'applicazione di detta norma (sentenze 27 marzo 1980, causa
61/79, Denkavit italiana, Racc., 1205, punto 16, e 2 dicembre 1997, causa C-188/95,
Fantask e a., Racc., I-6783, punto 37).
I
24. -Sempre secondo tale giurisprudenza, il diritto di ottenere il rimborso di tributi
percepiti in violazione delle norme del diritto comunitario � la conseguenza e il
I
complemento dei diritti riconosciuti ai singoli dalle norme comunitarie cos� come
interpretate dalla Corte. Lo Stato membro � pertanto tenuto, il linea di principio, a
I
rimborsare i tributi riscossi in violazione del diritto comunitario (sentenza Fantask e
ili
a., cit., punto 38). ~
25. -Tuttavia, in assenza di una normativa comunitaria in materia, tale rimborso
pu� essere richiesto solo in osservanza delle modalit� formali e sostanziali stabilite
dalle diverse legislazioni nazionali, fermo restando che le dette modalit� non
Ipossono essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura
interna n� rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio
dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario (v., in particolare, sentenze
14 dicembre 1995, causa C-312/93, Peterbroeck, Racc., 1-4599, punto 12, e
I8 febbraio 1996, causa C-212/94, FMC e a., Racc., 1-389, punto 71).
26. -Pertanto, l'obbligo incombente al giudice nazionale di garantire il rimborso
di un tributo nazionale riscosso in violazione del diritto comunitario dev' esI
sere adempiuto, fatto salvo il rispetto delle due condizioni stabilite dalla giurispru
denza della Corte, conformemente alle disposizioni del suo diritto interno. Ne
discende che la fissazione delle modalit� di rimborso applicabili e la qualificazione,
I
a tal fine, dei rapporti giuridici tra l'amministrazione fiscale di uno Stato membro e
singole societ� del detto Stato all'atto della riscossione di un tributo del genere rienIl
trano nella sfera dell'ordinamento nazionale.
27. -Occorre del resto ricordare che, come deciso recentemente dalla Corte, il
diritto comunitario non osta, il linea di principio, a che la normativa di uno Stato
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
membro contempli, accanto a un termine di prescrizione ordinario applicabile alle
azioni di ripetizione dell'indebito tra privati, modalit� particolari di reclamo e di
azione giudiziale per la contestazione delle tasse e degli altri tributi (sentenze 15 settembre
1998, causa C-231/96, Edis, punto 37, e causa C-260/96, Spac, punto 21,
non ancora pubblicate nella Raccolta).
28. -Ebbene, il potere in tal modo riconosciuto dalla Corte di prevedere
anche modalit� particolari per il rimborso di tributi ed altre imposte riconosciuti
contrari al diritto comunitario sarebbe del tutto svuotato d'efficacia se, come
sostenuto dalla Commissione, il contrasto fra un tributo nazionale e il diritto
comunitario portasse necessariamente a privare il detto tributo del suo carattere di
tassa e facesse venir meno la natura tributaria dei rapporti giuridici sorti tra l'amministrazione
fiscale nazionale e i soggetti passivi all'atto della riscossione del tributo
di cui trattasi.
29. -Occorre pertanto risolvere la questione proposta dichiarando che l'obbligo
incombente al giudice nazionale di disapplicare una normativa nazionale che
abbia istituito un tributo contrario al diritto comunitario deve portarlo, di regola, ad
accogliere le domande di rimborso del detto tributo. Tale rimborso dev'essere garantito
conformemente alle disposizioni del suo diritto nazionale, fermo restando che
queste ultime non devono essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi
analoghi di natura interna n� rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile
l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario.
Un'eventuale riqualificazione dei rapporti giuridici sorti tra l'amministrazione fiscale
di uno Stato membro e singole societ� del detto Stato all'atto della riscossione di
un tributo nazionale successivamente riconosciuto contrario al diritto comunitario
rientra, pertanto, nella sfera dell'ordinamento nazionale (omissis).
II
(omissis).
44. -Con la quarta e la quinta questione il giudice nazionale domanda se il
diritto comunitario osti a che uno Stato membro assoggetti il rimborso di diritti
doganali e di imposizioni incompatibili con il diritto comunitario a una condizione,
quale l'assenza di traslazione su terzi di tali diritti e imposizioni, relativamente al
ricorrere della quale l'onere della prova incomberebbe al ricorrente.
45. -Secondo Dilexport e la Commissione a tali questioni si deve dare una
risposta affermativa. Esse ricordano che la Corte ha dichiarato, in particolare nella
citata sentenza San Giorgio, che il diritto comunitario osta a presunzioni o a discipline
della prova dirette a far incombere sul contribuente l'onere di dimostrare che
i tributi indebitamente pagati non sono stati trasferiti su altri soggetti, o a limitazioni
particolari per quanto riguarda la forma delle prove da apportare, come l 'esclusione
di mezzi di prova non documentali. Il governo francese, che rileva che la
formulazione dell'art. 29, n. 2, della legge del 1990, non contiene alcuna disciplina
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
34
dell'onere della prova, condivide questo punto di vista nel caso in cui la normativa
nazionale dovesse essere interpretata nel senso indicato dal giudice a quo.
46. -Il governo italiano sostiene che, contrariamente a quanto indicato dal giudice
a quo, l'art. 29, n. 2, della legge del 1990 � stato oggetto di un'interpretazione
costante da parte della Corte suprema di cassazione secondo la quale � a carico del1'
amministrazione la prova che il diritto o l'imposizione controversa sono stati trasferiti
su altri soggetti, sulla base dei mezzi di prova ammessi dal diritto nazionale,
quali presunzioni gravi, precise e concordanti o consulenze tecniche.
4 7. -Si deve ricordare che, secondo la giurisprudenza della Corte, il diritto
comunitario non osta a che un ordinamento giuridico nazionale rifiuti il rimborso di
una tassa indebitamente riscossa quando ci� comporti un arricchimento senza causa
degli aventi diritto. Nulla si oppone quindi, sotto il profilo del diritto comunitario, a
che i giudici tengano conto, secondo il loro diritto nazionale, della circostanza che i
tributi indebitamente riscossi abbiano potuto essere incorporati nel prezzo delle
merci e ripercossi sui consumatori. Non possono quindi considerarsi nel loro complesso
contrarie al diritto comunitario disposizioni legislative nazionali che escludano
il rimborso di imposte, dazi e tasse riscossi in violazione del diritto comunitario
quando sia appurato che la persona tenuta al pagamento del tributo lo ha di fatto
riversato su altri soggetti (v. sentenze citate San Giorgio, punto 13, Comateb e a.,
punto 21, e 27 febbraio 1980, causa 68/79, Just, Racc., 501, punto 26).
48. -Sono per contro incompatibili con il diritto comunitario tutte le modalit�
di prova il cui effetto sia di rendere praticamente impossibile o �eccessivamente
difficile l'ottenimento del rimborso della tassa riscossa in violazione del diritto
comunitario. Tale � il caso, in particolare, di presunzioni o di discipline della
prova dirette a far incombere sul contribuente l'onere di dimostrare che i tributi
indebitamente pagati non sono stati trasferiti su altri soggetti, o di limitazioni particolari
per quanto riguarda la forma delle prove da apportare, come l'esclusione
di mezzi di prova non documentali (sentenze San Giorgio, cit., punto 14, e 25 febbraio
1988, cause riunite 331/85, 376/85 e 378/85, Bianco e Girard, Racc., 1099,
punto 12).
49. -Nel caso di specie, l'art. 29, n. 2, della legge del 1990 prevede che i diritti
e le imposizioni ivi menzionati sono rimborsati quando sono incompatibili con la
legislazione comunitaria, salvo che l'onere corrispondente sia stato trasferito su altri
soggetti.
50. -Il governo italiano e il giudice nazionale contestano, tuttavia, l'interpretazione
data a questa disposizione dalle giurisdizioni nazionali.
51. -Occorre ricordare che la Corte non � competente a interpretare il diritto
nazionale (v., tra l'altro, la citata sentenza Deville, punto 17) e che spetta al giudice
nazionale, e a lui solo, determinare l'esatta portata delle disposizioni legislative,
regolamentari o amministrative nazionali (v. sentenza 16 aprile 1991, causa
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZlONALE
35
C-347/89, Eurim-Pharm, Racc., 1-1747, punto 15, e 16 dicembre 1992, cause
riunite C-132/91, C-138/91 e C-139/91, Katsikas, Racc., 1-6577, punto 39).
52. -Se, come ritiene il giudice nazionale, esiste una presunzione di ripercussione
su altri soggetti dei diritti e dei tributi illegittimamente pretesi o indebitamente
riscossi e se � a carico del ricorrente la prova contraria di tale presunzione per
ottenere il rimborso del tributo, si dovr� considerare che le disposizioni di cui si tratta
sono contrarie al diritto comunitario.
53. -Se, per contro, come sostiene il governo italiano, spetta all'amministrazione
dimostrare, m.ediante tutti i mezzi di prova generalmente ammessi dal diritto
nazionale, che il tributo � stato trasferito su altri soggetti, si dovr� invece considerare
che le disposizioni di cui si tratta non sono contrarie al diritto comunitario.
54. -La quarta e la quinta questione devono quindi risolversi nel senso che
il diritto comunitario osta a che uno Stato membro assoggetti il rimborso di diritti
doganali e di imposte incompatibili con il diritto comunitario a una condizione, quale
l'assenza di ripercussione di tali diritti e imposte su altri soggetti, relativamente al
ricorrere della quale l'onere della prova incomberebbe al ricorrente (omissis).
I
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, sez. 6�, 27 ottobre 1998,
nella causa C-4/97 -Pres. Kapteyn -Rei. Ragnemalm -Avv. Gen. Fennelly Domanda
di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Commissione tributaria
provinciale di Firenze nella causa Manifattura italiana Nonwoven s.p.a. c. Dir.
Gen. Entrate Toscana -Interv.: Governi Italiano (avv. Stato de Bellis) ed ellenico
(ag. Kanellopoulos) e Commissione delle C.E. (ag. Traversa).
Comunit� europee -Imposte gravanti sulla raccolta di capitali -Imposta sul
patrimonio netto delle imprese.
(Direttiva del Consiglio 17 luglio 1969, n. 69/335/CEE come mod. dalla direttiva 10 giugno
1985, n. 85/303/CEE, artt. 4 e 7; decreto-legge 30 settembre 1992 n. 394).
La direttiva del Consiglio 17 luglio 1969, 69/335/CEE, concernente le imposte
indirette sulla raccolta di capitali, come modificata dalla direttiva del Consiglio
10 giugno 1985, 85/303/CEE, non osta alla riscossione, a carico delle societ� di
capitali, di un'imposta come l'imposta sul patrimonio netto delle imprese (in Italia) (1).
(1-2) Soluzioni conformi a quelle proposte dal governo italiano. Di ampio respiro � la prima
sentenza, riguardante in generale l'imposta sul patrimonio netto delle imprese, qualificabile come
imposta diretta e quindi non rientrante nell'ambito di applicazione della direttiva comunitaria. Un
caso di specie � invece quello della seconda sentenza, dove l'imposta, pur indiretta, sfugge
comunque alla previsione della medesima direttiva.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
36
II
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, sez. 6�, 27 ottobre 1998,
nella causa C-152/97 -Pres. Hirsch -Rei. Ragnemalm -Avv. Gen. Cosmas.
Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Commissione tributaria
provinciale di Milano nella causa Abbruzzi Gas s.p.a. c. Amm.ne tributaria di
Milano -Interv. Governo italiano ( avv. Stato de Bellis) e Commissione delle
C.E. (ag. Traversa).
Comunit� europee -Imposte gravanti sulla raccolta di capitali -Fusione di
societ� -Incorporazione ad opera di una societ� che gi� detiene l'intero
capitale sociale delle societ� incorporate.
(Direttiva del Consiglio 17 luglio 1969, n. 69/335/CEE, come mod. dalla direttiva
10 giugno 1985, n. 85/303/CEE, artt. 4 e 7; decreto del Presidente della Repubblica
26 aprile 1986, n. 131, artt. 1, 2 e 50; decreto-legge 20 giugno 1996 n. 323, conv. in
legge 8 agosto 1996 n. 425).
I
La direttiva del Consiglio 17luglio1969, 69/335/CEE, concernente le imposte
indirette sulla raccolta di capitali, come modificata dalla direttiva del Consiglio
10giugno1985, 85/303/CEE, non osta alla riscossione di un'imposta di registro in
caso di incorporazione di societ� ad opera di un'altra societ� che gi� detiene la
totalit� delle azioni e delle quote delle societ� incorporate (in Italia) (2).
I
(omissis)
1. -Con ordinanza 18 ottobre 1996, pervenuta in cancelleria il 9 gennaio 1997,
la Commissione tributaria provinciale di Firenze ha sottoposto a questa Corte, ai
sensi dell'art. 117 del Trattato CE, una questione pregiudiziale relativa all'interpretazione
della direttiva del Consiglio 17 luglio 1969, 69/335/CEE, concernente le
imposte indirette sulla raccolta di capitali (GU L 249, 25), come modificata dalla
direttiva del Consiglio 10 giugno 1985, 85/303/CEE (GU L 156, 23; in prosieguo:
la �direttiva�).
2. -Tale questione � stata sollevata nell'ambito di una controversia tra la
Manifattura italiana Nonwoven S.p.A. (in prosieguo: la �Nonwoven�) e la
Direzione regionale delle entrate per la Toscana (in prosieguo: 1'�amministrazione
tributaria�) riguardo alla domanda della N onwoven diretta al rimborso di una
somma versata a titolo di imposta sul patrimonio netto delle imprese.
3. -La direttiva mira, in particolare, ad armonizzare gli elementi che contribuiscono
alla fissazione e alla riscossione dell'imposta gravante sui conferimenti
di capitali nelle societ� nell'ambito della Comunit�, nel contesto dell'eliminazione
degli ostacoli fiscali che si frappongono alla libera circolazione dei
capitali (v., in particolare, sentenza 5 marzo 1998, causa C-347/96, Solred, Racc.,
1-937, punto 3).
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
4. -L'art. 4, n. 1, della direttiva dispone:
�Sono sottoposte all'imposta sui conferimenti le operazioni seguenti:
a) la costituzione di una societ� di capitali;
b) la trasformazione in societ� di capitali di una societ�, associazione o
persona giuridica che non sia una societ� di capitali;
e) l'aumento del capitale sociale di una societ� di capitali mediante
conferimento di beni di qualsiasi natura;
d) l'aumento del patrimonio sociale di una societ� di capitali mediante
conferimento di beni di qualsiasi natura, remunerato non con quote rappresentative
del capitale o del patrimonio stesso, bens� con diritti della stessa natura di quelli dei
soci ( ... )�.
5. -L'art. 4, n. 1, lett. e), h), della direttiva stabilisce che il trasferimento da un
paese terzo o da un altro Stato membro della sede della direzione effettiva o della sede
statutaria di una societ� di capitali � anch'esso soggetto all'imposta sui conferimenti.
6. -L'art. 4, n. 2, della direttiva elenca le diverse operazioni che possono essere
assoggettate all'imposta sui conferimenti:
�a) l'aumento del capitale sociale di una societ� di capitali mediante
incorporazione di utili, riserve o provvigioni;
b) l'aumento del patrimonio sociale di una societ� di capitali mediante
prestazioni effettuate da un socio che non implicano un aumento del capitale sociale,
ma che trovano la loro contropartita in una modifica dei diritti sociali ovvero che
possono aumentare il valore delle quote sociali;
e) il prestito contratto da una societ� di capitali se il creditore ha diritto ad una
quota degli utili della societ�;
d) il prestito contratto da una societ� di capitali presso un socio, un congiunto
o un figlio di un socio, nonch� quello contratto presso un terzo quando esso �
garantito da un socio, a condizione che tali prestiti abbiano la stessa funzione di un
aumento del capitale sociale�.
7. -L'art. 7, n. 2, della direttiva dispone che gli Stati membri possono esentare
dall'imposta sui conferimenti o assoggettare ad un'unica aliquota non superiore
all'l% talune operazioni previste dalla direttiva.
8. -La direttiva prescrive anche, ai sensi dell'ultimo �considerando�, la soppressione
di altre imposte indirette aventi le stesse caratteristiche dell'imposta sui conferimenti
e dell'imposta di bollo sui titoli e il cui mantenimento rischia di rimettere in
questione le misure previste dalla medesima direttiva. Tali tributi, di cui � vietata la
riscossione, sono in particolare elencati nell'art. 10 della direttiva, ai sensi del quale:
�oltre all'imposta sui conferimenti, gli Stati membri non applicano, per quanto
concerne le societ�, associazioni o persone giuridiche che perseguono scopi di lucro,
nessuna altra imposizione, sotto qualsiasi forma:
a) per le operazioni previste all'articolo 4;
RASSEGNA AVVOCATl.JRA DELLO STATO '
38
b) per i conferimenti, prestiti o prestazioni, effettuati nel quadro delle
operazioni previste all'articolo 4;
e) per l'immatricolazione o per qualsiasi altra formalit� preliminare
all'esercizio di un'attivit�, alla quale una societ�, associazione o persona giuridica
che persegue scopi di lucro pu� essere sottoposta in ragione della sua forma
giuridica�.
9. -L'imposta sul patrimonio netto delle imprese � stata introdotta nel sistema
tributario italiano con il decreto legge 30 settembre 1992, n. 394 (GURI n. 230 del
30 settembre 1992). I soggetti passivi dell'imposta sono, in particolare, le societ� di
capitali, le societ� cooperative e le societ� di mutua assicurazione, gli enti pubblici
e privati diversi dalle societ�, che hanno per oggetto esclusivo e/o principale
l'esercizio di attivit� commerciali, nonch� le persone fisiche che svolgono attivit�
produttive di reddito d'impresa.
10. -La base imponibile dell'imposta � costituita dal patrimonio netto della
societ� risultante dal bilancio di fine esercizio, detratti gli utili dell'esercizio
considerato, e comprendente in particolare i seguenti elementi:
-il capitale sociale sottoscritto, ancorch� non versato, nonch� i versamenti a
fondo perduto o in conto capitale eseguiti dai soci;
-le riserve variamente denominate e costituite: riserva legale o statutaria,
riserve da sovrapprezzo delle azioni o per azioni proprie in portafoglio, riserve
vincolate al reinvestimento e altre riserve o fondi;
-i fondi destinati alla copertura di oneri generici ed a futuri investimenti;
-gli utili di precedenti esercizi riportati a nuovo;
-le perdite afferenti all'esercizio considerato e le eventuali perdite di esercizi
precedenti riportate a nuovo.
11. -Dal patrimonio imponibile sono detratte le partecipazioni azionarie,
possedute alla fine dell'esercizio da almeno tre mesi, in societ� assoggettate
all'imposta medesima.
12. -L'aliquota dell'imposta � pari allo 0,75% del patrimonio netto risultante
alla chiusura del periodo d'imposta.
13. -La procedura di recupero e il contenzioso sono disciplinati dalle norme in
materia di imposta sui redditi.
14. -Il 30 novembre 1994 la Nonwoven, non avendo ottenuto risposta da parte
dell'amministrazione tributaria alla domanda di rimborso della somma di
93.063.000 LIT che aveva dovuto versare come imposta sul patrimonio netto delle
imprese per i periodi d'imposta 1992 e 1993, ha presentato dinanzi alla
Commissione tributaria provinciale di Firenze un ricorso avverso il silenzio-rifiuto
opposto alla detta domanda.
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
15. -A sostengo del ricorso la Nonwoven ha fatto valere che l'imposta sul
patrimonio netto delle imprese �� illegittima in quanto grava sul capitale sociale che
� gi� stato assoggettato all'imposta di registro allorch� � stato conferito alla societ�.
Pertanto essa disconoscerebbe il divieto, sancito dalla direttiva, di assoggettare la
raccolta di capitali a qualsiasi altro tributo diverso dall'imposta sui conferimenti.
16. -L'amministrazione tributaria ha contestato tale argomentazione,
deducendo, da un lato, che l'imposta sul patrimonio netto delle imprese �
un'imposta diretta, per cui sarebbe erroneo sostenere che possa considerarsi, sia
sotto il profilo giuridico che sotto quello economico, come imposta indiretta, e,
dall'altro, che, per la sua natura, essa esula dalla sfera d'applicazione della direttiva.
17. -In considerazione degli argomenti dinanzi ad esso prospettati, il giudice
nazionale ha ritenuto che la soluzione della controversia dipenda essenzialmente
dell'applicabilit� della direttiva in ordine alla decisione sulla domanda di rimborso
ad esso sottoposta, nonostante che l'imposta sul patrimonio netto delle imprese sia
unanimemente qualificata come imposta diretta. La Commissione tributaria
provinciale di Firenze ha quindi deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre
alla Corte la seguente questione:
�se sia compatibile con l'ordinamento comunitario, e segnatamente con la
direttiva 69/335/CEE, la previsione legislativa di un'imposta sul patrimonio netto
delle societ� di capitali che abbia effetti economicamente equivalenti a quelli di
un'imposta indiretta sui conferimenti�.
18. -Il giudice a quo chiede quindi, in sostanza, se la direttiva osti alla
riscossione, a carico delle societ� di capitali, di un'imposta come l'imposta sul
patrimonio netto delle imprese.
19. -In via preliminare, poich� il giudice a quo ha accertato che l'imposta sul
patrimonio netto delle imprese � unanimemente qualificata come imposta diretta, si
deve rilevare che risulta da una giurisprudenza costante che la qualificazione di
un'imposta, tassa, dazio o prelievo alla luce del diritto comunitario dev'essere
compiuta dalla Corte in base alle caratteristiche oggettive del tributo,
indipendentemente dalla qualificazione che gli viene attribuita nel diritto nazionale
(v. sentenza 13 febbraio 1996, cause riunite C-197/94 e C-252/94, Bautiaa e Soci�t�
fran�aise maritime, Racc., I-505, punto 39, e giurisprudenza cit.).
20. -In primo luogo, per quanto riguarda le caratteristiche oggettive
dell'imposta di cui trattasi nella causa a qua, occorre osservare, come ha fatto
l'avvocato generale nel paragrafo 14 delle sue conclusioni, che le varie operazioni
che, ai sensi dell'art. 4, n. 1, della direttiva, devono essere assoggettate all'imposta
sui conferimenti sono tutte caratterizzate dal trasferimento di capitali o di beni ad una
societ� di capitali nello Stato membro che riscuote l'imposta. Del pari, le categorie di
operazioni che, ai sensi dell'art. 4, n. 2, possono essere assoggettate a tale tributo si
risolvono tutte in un effettivo aumento del capitale o del patrimonio sociale.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
40
21. -Per contro, l'imposta sul patrimonio, come quella in esame nella causa a
qua, � riscossa annualmente, al momento della chiusura dell'esercizio, sul
patrimonio sociale netto delle imprese risultante dal bilancio. Essa non presuppone
alcuna operazione implicante un movimento di capitali o di beni e non corrisponde
quindi a nessuna delle operazioni imponibili enumerate nell'art. 4 della direttiva, al
quale fa riferimento l'art. 10, lett. a) e b).
22. -In secondo luogo;anche se la base dell'imposta di cui alla causa a qua
tiene conto dell'ammontare del capitale sottoscritto, che deve o pu� essere
assoggettato all'imposta sui conferimenti, tale capitale rappresenta solo un
componente del patrimonio netto delle imprese. Infatti la base imponibile �
costituita dalla somma di svariate voci contabili, tra le quali le riserve o i fondi
nonch� gli utili degli esercizi precedenti portati a nuovo e le perdite, tanto quelle
dell'esercizio attuale che quelle degli esercizi anteriori.
23. -Pertanto un'imposta siffatta, diversamente dall'imposta sui conferimenti
che colpisce operazioni per la raccolta di capitali, � riscossa sul patrimonio netto
delle societ� di capitali, come definito dalla normativa nazionale. Di conseguenza, e
contrariamente a quanto sostenuto dalla Nonwoven, l'imposta di cui trattasi nella
causa a qua non si risolve in un aumento dell'aliquota dell'imposta sui conferimenti
o in un'ulteriore riscossione di tale imposta.
24. -Ne risulta che un'imposta come quella di cui trattasi nella causa a qua non
costituisce un'imposta sui conferimenti n� un'imposta avente le stesse
caratteristiche di questa.
25. -Pertanto, la questione sollevata dev'essere risolta nel senso che la direttiva
non osta alla riscossione, a carico delle societ� di capitali, di un'imposta come
l'imposta sul patrimonio netto delle imprese (omissis).
II
(omissis).
12. -La Agas deteneva l'intero capitale sociale delle societ� Briangas S.p.A. e
Italgasdotti S.r.l. Il 20 dicembre 1994 le assemblee degli azionisti e dei soci di queste
tre societ� ne deliberavano la fusione, mediante l'incorporazione della Briangas e
della Italgasdotti da parte della Agas. La fusione non comportava alcun aumento del
capitale sociale della Agas, bens� l'annullamento delle sue partecipazioni,
corrispondenti ad azioni e a quote delle societ� incorporate, che erano iscritte
all'attivo del bilancio.
13. -La Brianga.s_ e -irttalgasctotti conferivano alla Agas, a seguito
dell'operazione di fusione, un patrimonio netto che ammonta rispettivamente a
LIT 1.439.682.051 e a LIT 22.105:502.52&.
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
14. -Alla registrazione dell'atto di fusione, il 28 dicembre 1994, l'Ufficio del
Registro Atti Pubblici-di Milano riscuoteva la somma di LIT 236.052.000 a titolo di
imposta di registro, applicando un'aliquota pari all'l % del valore del patrimonio
netto delle societ� incorporate, quale risultante dalla loro situazione patrimoniale
valutata ai fini dell'atto di fusione.
15. -L'll luglio 1996 la Agas domandava all'Ufficio del Registro la
restituzione dell'impsta di registro corrisposta, maggiorata degli interessi, facendo
valere, in sostanza, l'incompatibilit� dell'art. 4 della tariffa allegata al decreto n. 131
con gli artt. 4 e 7 della direttiva.
16. -In mancanza di una risposta da parte dell'amministrazione fiscale, il
13 novembre 1996 la Agas ha proposto ricorso avverso tale decisione dinanzi alla
Commissione tributaria provinciale di Milano.
17. -Dubitando dell'interpretazione da dare alla direttiva, la Commissione
tributaria provinciale di Milano ha deciso di sospendere il procedimento fino a che
la Corte non si sia pronunciata a titolo pregiudiziale sulla questione seguente:
�le disposizioni per l'uniformit� della tassazione indiretta sui conferimenti a
societ� di capitali nell'Unione si riferiscono anche all'ipotesi di fusione per
incorporazione di una societ� in un'altra che gi� era proprietaria del 100% del
capitale della prima?�.
La questione pregiudiziale
18. -Con tale questione il giudice a quo domanda in sostanza se la direttiva osti
alla riscossione di un'imposta di registro in caso di fusione per incorporazione di
societ� ad opera di un'altra societ� che gi� detiene la totalit� delle azioni e delle
quote delle societ� incorporate.
19. -A questo proposito, risulta dal combinato disposto degli artt. 1 e 4 della
direttiva che l'imposta riscossa sui conferimenti a societ� di capitali costituisce
un' �imposta sui conferimenti� ai sensi della direttiva allorch� si applica alle
operazioni elencate da quest'ultima (sentenza 13 febbraio 1996, cause riunite
C-197/94 e C-252/94, Bautiaa e Soci�t� fran�aise maritime, Racc., I-505, punto 31).
20. -Infatti, le operazioni soggette o che possono essere assoggettate dagli Stati
membri all'imposta armonizzata sui conferimenti sono definite all'art. 4 della direttiva
in modo oggettivo e uniforme per tutti gli Stati membri, senza fare riferimento alle
eventuali peculiarit� dei singoli diritti nazionali o all'organizzazione dei regimi fiscali
nazionali (sentenza Bautiaa e Soci�t� fran�aise maritime, cit., punto 32).
21. -Ne consegue che, per rientrare nell'ambito di applicazione della direttiva,
l'operazione considerata deve potersi ricollegare a una delle fattispecie previste
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
42
all'art. 4 cui fa riferimento l'art. 10, lett. a) e b), della direttiva. A ci� va aggiunto
in divieto, enunciato all'art. 10, lett. e), della direttiva, di assoggettare ad imposta la
registrazione o qualsiasi altra formalit� preliminare all'esercizio di un'attivit� alla
quale una societ� pu� essere sottoposta in ragione della sua forma giuridica.
Quest'ultimo divieto � giustificato dal fatto che, anche se i tributi di cui trattasi non
colpiscono i conferimenti di capitali in quanto tali, essi sono tuttavia riscossi per le
formalit� connesse alla forma giuridica della societ�, vale a dire a motivo dello
strumento usato per raccogliere capitali, per cui il loro mantenimento rischierebbe
di mettere in discussione anche gli scopi perseguiti dalla direttiva (sentenza
11 giugno 1996, causa C-2/94, Denkavit International e a., Racc., 1-2827, punto 23).
22. -Tenuto conto del caso di cui si tratta nella controversia a qua, si deve
dichiarare, in primo luogo, che un'operazione di fusione ad opera di una societ� che
gi� detiene la totalit� delle azioni e delle quote delle societ� incorporate non
comporta un aumento del capitale sociale della stessa e non rientra, pertanto, nella
previsione dell'art. 4, n. 1, lett. e), della direttiva.
23. -Una simile operazione non rientra neanche nell'ambito di applicazione
dell'art. 4, n. 1, lett. d), della direttiva.
24. -Certamente, il conferimento alla societ� incorporante dei patrimoni netti delle
societ� incorporate pu� causare un aumento del patrimonio sociale della prima societ�.
ITuttavia, per essere assoggettabile ad imposta, tale operazione deve, secondo la
disposizione in esame, trovare una contropartita non in quote rappresentative del capitale I
o del patrimonio sociale, bens� in diritti della stessa natura di quelli dei soci, quali il fil
diritto di voto, la partecipazione agli utili o all'attivo risultante dalla liquidazione.
I�
25. -Ora, nel caso di incorporazione ad opera di una societ� che detiene la
~
totalit� delle azioni o delle quote sociali della societ� incorporata, una
fil
remunerazione di questo tipo � semplicemente inapplicabile.
I ~
26. -Si deve infine dichiarare che un'operazione come quella considerata nella causa
a qua non rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 4, n. 2, lett. b), della direttiva.
Questa disposizione presuppone infatti che l'aumento del patrimonio sociale consista in
I
prestazioni effettuate da un socio, il che non si verifica nell'operazione in esame.
I
27. -Per quanto riguarda, in secondo luogo, l'applicabilit� dell'art. 10, lett. e),
della direttiva, si deve rilevare che, in un caso come quello in esame, non sembra che I l'imposta di registro sia stata versata per l'immatricolazione di una nuova societ� di
capitali, vale a dire per una formalit� preliminare all'esercizio di un'attivit�. I
f:
L'imposta non � stata percepita neanche per l'iscrizione di un aumento di capitale che ~!
sia condizione per l'esercizio e la prosecuzione di tale attivit� (v., in proposito,
I I�
sentenza 2 dicembre 1997, causa C-188/95, Fantask e a.,Racc., 1-6783, punto 22).
28. -Ne consegue che il divieto previsto dall'art. 10, lett. e), della direttiva non
vige nei confronti dell'imposta di registro controversa nella causa a qua.
I
I
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
29. -Si deve concludere che, sebbene la direttiva abbia segnatamente
l'obiettivo di evitare che i trasferimenti di attivi tra societ� incontrino ostacoli di
natura fiscale in modo da favorire la riorganizzazione e il raggruppamento di
imprese (v., in questo senso, sentenza 13 ottobre 1992, causa C-50/91, CommerzCredit-
Bank, Racc., I-5225, punto 11), essa non trova applicazione nel caso di
un'imposta di registro riscossa per l'incorporazione di societ� ad opera di un'altra
societ� che gi� ne detiene la totalit� del capitale.
30. -Si deve quindi risolvere la questione sottoposta alla Corte nel senso che la
direttiva non osta alla riscossione di un'imposta di registro in caso di incorporazione
di societ� ad opera di un'altra societ� che gi� detiene la totalit� delle azioni e delle
quote delle societ� incorporate (omissis).
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, Plenum, 24 novembre
1998, nella causa C-27 4/96 -Pres. Rodr�guez Iglesias -Rei. Ragnemalm -Avv.
Gen. Jacobs -Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal.Pretore di Bolzano
nei procedimenti penali c. H.0. Bickel e U. Franz. -Interv.: Governo italiano (avv;
Stato Ferri) e Commissione delle C.E. ( ag. Van Nuffel e Altieri).
Comunit� europee -Libera circolazione delle persone -Parit� di trattamento Regime
linguistico applicabile ai procedimenti penali -Lingua tedesca
nella provincia di Bolzano.
(Trattato CE, artt. 6, SA e 59; Statuto Trentino Alto Adige appr. con decreto del Presidente
della Repubblica 30 agosto 1972 n. 670, artt. 99 e 100; decreto del Presidente della
Repubblica 15 luglio 1988 n. 574 artt. 13-15).
Il diritto riconosciuto da una normativa nazionale di ottenere che il
procedimento penale si svolga in una lingua diversa dalla lingua principale dello
Stato interessato rientra nella sfera di applicazione del Trattato e deve conformarsi
all'art. 6 di quest'ultimo. L'art. 6 osta ad una normativa nazionale che riconosce ai
cittadini di una lingua determinata, diversa dalla lingua principale dello Stato
membro interessato, i quali risiedono nel territorio di un determinato ente locale, il
diritto di ottenere che il procedimento penale si svolga nella loro lingua, senza
garantire il medesimo diritto ai cittadini degli altri Stati membri, della stessa
lingua, che circolano e soggiornano nel detto territorio.
(omissis).
1. -Con ordinanze 2 agosto 1996, pervenute in cancelleria il 12 agosto
successivo, la Pretura circondariale di Bolzano, Sezione distaccata di Silandro, ha
sottoposto alla Corte, a norma dell'art. 177 del Trattato CE, una questione
pregiudiziale vertente sull'interpretazione degli artt. 6, 8 A e 59 del Trattato CE.
2. -La questione � stata sollevata nell'ambito di due procedimenti penali
promossi, l'uno, nei confronti del signor Bickel e, l'altro, nei confronti del signor Franz.
44 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STA1U �
3. -Il signor Bickel, cittadino-austriaco, residente a Niiziders in Austria, esercita
la professione di camionista. Il 15 febbraio 1994 veniva fermato alla guida del suo
autocarro a Castelbello, nella Regione Trentino-Alto Adige in Italia, da una pattuglia
di carabinieri che gli notificava una contravvenzione per guida in stato di ebbrezza.
4. -Il signor Franz, cittadino tedesco, residente a Peissenberg, in Germania, si
recava nella Regione Trentino-Alto Adige come turista. Il 5 maggio 1995 veniva
sottoposto a un controllo doganale in esito al quale risultava in possesso di un
coltello di tipo proibito.
5. -Entrambi gli imputati d�chiaravano al Pretore di Bolzano di non conoscere
la lingua italiana e chiedevano che il procedimento avviato nei loro confronti si
svolgesse in tedesco, avvalendosi delle norme intese a tutelare la comunit� di lingua
tedesca della Provincia di Bolzano.
(omissis).
11. -Nutrendo dubbi sull'applicabilit�, ai sensi del diritto comunitario, delle
norme processuali previste per i cittadini della Provincia di Bolzano ai cittadini di altri
Stati membri che si recano nella medesima Provincia, il giudice nazionale ha deciso di
sospendere il procedimento sino alla pronuncia della Corte sulla seguente questione:
�Se i principi della non discriminazione ai sensi dell'art. 6, primo comma, del
diritto di viaggio e di soggiorno dei cittadini dell'Unione ai sensi dell'art. SA nonch�
della libert� dei servizi ai sensi dell'art. 59 del Trattato impongano che a un cittadino
dell'Unione il quale possiede la cittadinanza di uno Stato membro e dimora in un
altro Stato membro venga concesso il diritto di chiedere che un procedimento penale
nei suoi confronti venga svolto in un'altra lingua, quando i cittadini di questo Stato,
che si trovano nella stessa situazione, godono di tale diritto�.
12. -Con tale questione il giudice nazionale chiede in sostanza se il diritto
riconosciuto da una normativa nazionale di ottenere che un procedimento penale si
svolga in una lingua diversa dalla lingua principale dello Stato interessato rientri
nella sfera di applicazione del Trattato e debba quindi conformarsi al suo art. 6. In
caso di soluzione affermativa, il giudice nazionale chiede inoltre se l'art. 6 del
Trattato osti ad una normativa �nazionale, come la normativa di cui trattasi, che
riconosce ai cittadini di una lingua determinata, diversa dalla lingua principale dello
Stato membro interessato, e residenti nel territorio di un determinato ente locale, il
diritto di ottenere che il procedimento penale si svolga nella loro lingua, senza
garantire il medesimo diritto ai cittadini degli altri Stati membri, della stessa lingua,
che circolano e soggiornano nel detto territorio.
Sulla prima parte della questione
13. -Va rammentato anzitutto che nell'ottica di una Comunit� basata sul
principio della libera circolazione delle persone e della libert� di stabilimento la
tutela dei diritti e delle prerogative dei singoli in materia linguistica riveste
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
un'importanza particolare (sentenza 11 luglio 1985, causa 137/84, Mutsch, Racc.,
2681, punto 11).
14. -Vietando �ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalit��,
l'art. 6 del Trattato impone la completa parit� di trattamento per soggetti che si
trovino in una situazione disciplinata dal diritto comunitario, rispetto ai cittadini
dello Stato membro (sentenza 2 febbraio 1989, causa 186/87, Cowan, Racc., 195,
punto 10).
15. -Le situazioni disciplinate dal diritto comunitario comprendono
segnatamente quelli'! rientranti nel diritto alla libera prestazione dei servizi conferito
dall'art. 59 del Trattato. Conformemente alla giurisprudenza della Corte, tale diritto
include la libert� per i destinatari dei servizi di recarsi in un altro Stato membro per
fruirvi di un servizio (citata sentenza Cowan, punto 15). Rientrano quindi nell'art.
59 tutti i cittadini degli Stati membri i quali, senza godere di un'altra libert� garantita
dal Trattato, si recano in un altro Stato membro al fine di ricevervi determinati
servizi o avendo la facolt� di riceverne. Tali cittadini, fra cui rientrano i signori
Bickel e Franz, possono recarsi e spostarsi liberamente nello Stato ospitante. Del
resto, ai sensi dell'art. SA del Trattato �ogni cittadino dell'Unione ha il diritto di
circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, fatte salve le
limitazioni e le condizioni previste dal presente trattato e dalle disposizioni adottate
in applicazione dello stesso�.
16. -A tale proposito, la possibilit� per i cittadini dell'Unione di comunicare in
una data lingua con le autorit� amministrative e giudiziarie di uno Stato, alla stessa
stregua dei cittadini di quest'ultimo, � idonea a facilitare l'esercizio della libert� di
circolare e di soggiornare in un altro Stato membro. Ne consegue che soggetti come
i signori Bickel e Franz, quando esercitano il loro diritto di circolare e soggiornare
in un altro Stato membro, hanno in linea di principio il diritto di fruire di un
trattamento non discriminatorio rispetto ai cittadini di tale Stato, ai sensi dell'art. 6
del Trattato, quanto all'uso delle lingue che vi sono utilizzate.
17. -Se la legislazione penale e le norme di procedura penale, nel novero delle
quali rientra la controversa disposizione nazionale, sono in linea di principio
riservate alla competenza degli Stati membri, tuttavia dalla giurisprudenza costante
della Corte risulta che il diritto comunitario pone dei limiti a tale competenza. Le
norme considerate non possono infatti porre in essere discriminazioni nei confronti
di soggetti cui il diritto comunitario attribuisce il diritto alla parit� di trattamento n�
limitare le libert� fondamentali garantite dal diritto comunitario (v., in tal senso,
citata sentenza Cowan, punto 19).
18. -Ne risulta che, nella misura in cui possa riguardare il diritto alla parit� di
trattamento dei cittadini degli Stati membri che esercitano il diritto di circolare e
soggiornare in un altro Stato membro, una normativa nazionale relativa alla lingua
processuale applicabile dinanzi ai guidici penali di tale Stato dev'essere conforme
all'art. 6 del Trattato.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT-0�
46
19. -La prima parte della questione sottoposta alla Corte va quindi risolta nel
senso che il diritto riconosciuto da una normativa nazionale di ottenere che un
procedimento penale di svolga in una lingua diversa dalla lingua principale dello
Stato interessato rientra nella sfera di applicazione del Trattato e deve conformarsi
all'art. 6 di quest'ultimo.
Sulla seconda parte della questione
20. -Secondo i signori Bickel e Franz, al fine di evitare qualsiasi
discriminazione contraria all'art. 6 del Trattato, il diritto di ottenere che il processo
si svolga in tedesco dovrebbe essere garantito a tutti i cittadini dell'Unione, quando
il medesimo diritto sussista in capo ai cittadini di uno degli Stati che ne fanno parte.
21. -Il governo italiano fa valere che il diritto in questione � esclusivamente
conferito ai cittadini appartenenti al gruppo linguistico tedesco della Provincia di
Bolzano e residenti in tale Provincia. L'obiettivo delle norme controverse
consisterebbe nel riconoscere l'identit� etnico-culturale della persona che
appartiene alla minoranza tutelata. Ne deriverebbe che il diritto di ottenere
l'impiego della lingua della minoranza etnico-culturale interessata non dovrebbe
essere esteso al cittadino di uno Stato membro che si trovi occasionalmente e
temporaneamente presente nella regione in questione, nella misura in cui gli
siano garantiti strumenti che gli consentano di esercitare adeguatamente il suo
diritto di difersa nonostante egli non conosca la lingua ufficiale dello Stato in
questione.
22. -Quanto alla Commissione, essa rileva che, nella fattispecie di cui alla
causa a qua, il diritto di ottenere che il procedimento si svolgga in tede~co non �
riconosciuto a tutte le persone di cittadinanza italiana ma soltanto a quelle che, da
un lato, risiedono nella Provincia di Bolzano e, dall'altro, appartengono al gruppo di
lingua tedesca di tale Provincia. Spetterebbe quindi al giudice nazionale determinare
anzitutto in modo concreto se la normativa di cui trattasi istituisca una
discriminazione in ragione della nazionalit�, circoscrivere la cerchia di persone che
sarebbero vittime della discriminazione ed esaminare in seguito se quest'ultima
possa essere giustificata da circostanze oggettive.
23. -Dagli atti di causa emerge che la normativa italiana riserva ai cittadini di
lingua tedesca della Provincia di Bolzano il diritto di ottenere che il processo si
svolga in questa lingua. Ne risulta che i cittadini di lingua tedesca di altri Stati
membri e segnatamente della Germania e dell'Austria, come i signori Bickel e
Franz, i quali circolano o soggiornano in tale Provincia, non possono esigere che un
procedimento penale si svolga in tedesco bench�, secondo le norme nazionali, tale
lingua sia parificata alla lingua italiana.
24. -Alla luce di tale situazione, risulta che i cittadini di lingua tedesca degli
altri Stati membri, i quali circolano e soggiornano nella Provincia di Bolzano, sono
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
47.
svantaggiati rispetto ai cittadini italiani di lingua tedesca residenti in questa stessa
regione. Infatti, mentre un cittadino italiano di lingua tedesca residente nella
Provincia di Bolzano pu�, se � imputato in tale Provincia, ottenere che il
procedimento si svolga in tedesco, tale diritto sar� rifiutato ad un cittadino di lingua
tedesca di un altro Stato membro che circoli nella stessa Provincia.
25. -Anche supponendo, come sostiene il governo italiano, che i cittadini di lingua
tedesca degli altri Stati membri residenti nella Provincia di Bolzano possano
effettivamente avvalersi della normativa controversa e svolgervi le loro difese in
tedesco, cosicch� non vi sarebbe discriminazione in base alla nazionalit� tra i residenti
nella regione, va rilevato che i cittadini italiani sono favoriti rispetto ai cittadini di altri
Stati membri. Infatti, la maggior parte dei cittadini italiani di lingua tedesca pu� esigere
che il tedesco venga utilizzato per tutta la durata del procedimento nella Provincia di
Bolzano, in quanto essi soddisfano il criterio di residenza previsto dalla normativa
controversa, mentre la maggior parte dei cittadini di lingua tedesca degli altri Stati
membri, non soddisfacendo tale criterio, non pu� avvalersi della detta normativa.
26. -Ne discende che una normativa, come quella di cui trattasi nella causa a
qua, che subordina il �diritto di ottenere che, nel territorio di un determinato en,te
locale, un procedimento penale si svolga nella lingua dell'interessato a condizione '"
che quest'ultimo risieda in tale territorio favorisce i cittadini dello Stato in questibne
rispetto ai cittadini degli altri Stati membri che esercitano il proprio diritto alla Fber�
circolazione e, di conseguenza, � in contrasto con il principio di non discriminazione
affermato all'art. 6 del Trattato.
27. -Una siffatta condizione di residenza pu� essere giustificata solo.se basata
su considerazioni oggettive, indipendenti dalla cittadinanza delle persone
interessate, e adeguatamente commisurate allo scopo legittimamente perseguito
dall'ordinamento nazionale (v., in particolare, sentenza 15 gennaio 1998, causa
C-15/96, Schoning-Kougebetopoulou, Racc., I-47, punto 21).
28. -Tuttavia, risulta dall'ordinanza a qua che non � questo il caso della
normativa controversa.
29. -L'argomento del governo italiano, secondo cui tale normativa � diretta a
tutelare la minoranza etnico-culturale che risiede nella Provincia interessata non
� costituisce, nel presente contesto, una valida giustificazione. Certo, la tutela di una
minoranza, come quella di cui trattasi, pu� costituire un obiettivo legittimo. Non
risulta tuttavia dagli atti di causa che l'estensione della normativa controversa ai
cittadini di lingua tedesca di altri Stati membri che esercitano il loro diritto di libera
circolazione lederebbe tale obiettivo.
30. -Va peraltro rilevato che, all'udienza, i signori Bickel e Franz hanno
osservato, senza essere contraddetti sul punto, che i giudici interessati sono in grado
di svolgere i procedimenti in lingua tedesca senza che ci� dia luogo a complicazioni
o costi supplementari.
. 48 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO�
31. -La seconda parte della questione pregiudiziale va quindi risolta nel senso
che l'art. 6 osta ad una normativa nazionale che riconosce ai cittadini di una lingua
lli.i,.
determinata, diversa dalla lingua principale dello Stato membro interessato, i quali ~.,:=,�.
risiedono sul territorio di un determinato ente locale, il diritto di ottenere che il �.
procedimento penale si svolga nella loro lingua, senza garantire il medesimo diritto
ai cittadini degli altri Stati membri, della stessa lingua, che circolano e soggiornano ~
nel detto territorio (omissis).
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, sez. 6�, 21 gennaio
1999, nelle cause riunite C-215/96 e C-216/96 -Pres. rei. Hirsch -Avv.
Gen. Ruiz. -Jarabo Colomber -Domande di pronuncia pregiudiziale proposte
dal Tribunale di Genova nelle cause C. Bagnasco ed altri c. Banca Popolare di
Novara e Cassa di risparmio di Genova e Imperia -Interv.: Governo italiano
(avv. Stato Fiumara) e Commissione delle C.E. (ag. Mascardi e Wils).
Comunit� europee -Concorrenza -Abuso di posizione dominante -Norme bancarie
uniformi � Apertura di credito in conto corrente e fideiussione omnibus.
~
(Trattato CE, artt. 85 e 86; legge 10 ottobre 1990 n. 287). ~
I
~
Norme bancarie uniformi che permettono alle banche, nei contratti relativi
~=
all'apertura di credito in conto corrente, di modificare in qualsiasi momento il tasso
d'interesse in ragione di cambiamenti intervenuti sul mercato monetario, mediante
I
I
rJ
una comunicazione affissa nei loro locali oppure con le modalit� che esse ritengano
~
pi� opportune, non hanno per oggetto o per effetto di restringere la concorrenza ai
I
~
m
sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato CE. Norme bancarie uniformi relative alla E:;
ff
fideiussione omnibus a garanzia dell'apertura di credito in conto corrente che !!1
derogano alla disciplina comune della fidejussione, come quelle in esame nella
causa a qua, non sono atte, nel loro complesso, a pregiudicare il commercio tra Stati
membri ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato. L'applicazione delle dette norme
bancarie uniformi non costituisce sfruttamento abusivo di una posizione dominante
nel senso dell'art. 86 del Trattato CE (1).
I
(1) Nel corso del 1993 l'ABI -Associazione bancaria italiana, associazione di imprese che
I~
raggruppa la quasi totalit� delle banche operanti sul territorio nazionale per la tutela degli inte-<
~es~i dei propri _membbri,_ aveva not~ficaNto alla Cbommi.ssio~ef del~e(NCBomUu)nit� europee le circola .ri ~=,::_�
mviate a1 propn mem n contenenti 1e orme ancane um orm1 per ottenerne un vag 110 i::
alla luce dell'art. 85 del Trattato di Roma. La stessa documentazione era stata inviata anche alla 1~~
Banca d'Italia, in qualit� di autorit� nazionale competente all'applicazione della normativa a tute-!:1
la della concorrenza e del mercato al settore creditizio ai sensi dell'art. 20 della legge italiana !il
10 ottobre 1990, n. 287. t:
La Commissione delle C.E. rispondeva precisando che la maggior parte degli accordi noti-(
~:ficatile
dall' ABI non apparivano in grado di pregiudicare, totalmente o in modo sensibile, il com-
l:J:=
mercio fra gli Stati membri. In effetti, essa precisava che: �a) i servizi bancari in questione si :
.. ti
I
I
1ra1.111i1111�1w111.1��1.���11:::'.z�zi�t1��1
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
(omissis)
1. -Con due ordinanze del 15 maggio 1996, pervenute in cancelleria il
21 giugno successivo, il Tribunale di Genova ha sottoposto a questa Corte, ai sensi
dell'art. 177 del Trattato CE, quattro questioni relative all'interpretazione degli artt.
85 e 86 dello stesso Trattato rispetto ad alcune norme bancarie uniformi (in
prosieguo: le �NBU�) che l'Associazione Bancaria Italiana (in prosieguo: l'�ABI�)
impone ai propri membri in occasione della conclusione di contratti relativi
all'apertura di credito in conto corrente e alla fideiussione omnibus.
2. -Tali questioni sono sorte nell'ambito di due controvers�e tra il signor
Bagnasco e altri e la Banca Popolare di Novara soc. coop. a r.l. (in prosieguo: la
�BPN�), nel procedimento C-215/96, e il signor Bagnasco e altri e la Cassa di
Risparmio di Genova e Imperia S.p.a. (in prosieguo: la �Carige�), nel procedimento
C-216/96, in merito alla restituzione di crediti concessi da questi istituti bancari.
3. -Gli attori nel procedimento a quo, il signor Bagnasco, quale debitore
principale, ed i suoi fideiussori, debitori in solido, hanno proposto opposizione
contro due decreti ingiuntivi del 1� giugno 1992 -provvisoriamente esecutivi con
i quali il presidente del Tribunale di Genova aveva loro ingiunto, su ricorso della
BPN e della Carige, di pagare in favore della BPN, la somma di Lit. 222.440.332 in
relazione alle seguenti causali (omissis).
12. -In relazione al complesso di tali clausole, il giudice a quo ritiene che una
decisione della Corte sia pertinente con riferimento alle somme che la BPN e la
Carige considerano loro dovute in relazione ai contratti di conto corrente stipulati
dal signor Bagnasco e alle garanzie fideiussorie rilasciate al riguardo dagli altri
opponenti. Il giudice a quo ha quindi deciso di sospendere il procedimento e di
sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
�1) se le Norme Bancarie Uniformi dettate dall' ABI alle sue associate,
relativamente al contratto per l'apertura di credito in conto corrente, in quanto
dettate e applicate in modo uniforme e vincolante da parte delle banche associate
nell 'ABI, siano compatibili, nella parte in cui sottopongono l'apertura del credito a
un regime di determinazione del tasso di interesse non previamente determinato n�
limitano al territorio nazionale e concernono delle attivit� economiche che per disposizione contrattuale
o per la loro stessa natura non possono esercitarsi che sul territorio italiano oppure hanno
una influenza molto ridotta sul commercio fra gli Stati membri; b) la partecipazione a questi
accordi delle filiali o succursali di istituzioni finanziarie non italiane � limitata�. Pertanto essa
dichiarava di non voler procedere a ulteriori attivit� istruttorie relative a tali accordi, ritenendo
loro inapplicabile l'art. 85 del Trattato.
I soli accordi che invece la Commssione riteneva di propria competenza riguardavano le
�norme sul conto corrente di corrispondenza utilizzabile in valuta�, le �norme sul conto corren
te di corrispondenza aperto in valuta estera�, le �norme che regolano i servizi di incasso o di
accettazione degli effetti, documenti o assegni sull'Italia e sull'estero�, le �norme uniformi rela
tive ai finanziamenti in valuta�, accordi estranei a quelli interessanti la causa.
50 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO�
determinabile dal cliente, con la norma di cui all'art. 85 del Trattato, in quanto
idonee a pregiudicare il commercio tra Stati membri, e aventi a oggetto e come
effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del
mercato comune;
2) quali effetti l'eventuale riconoscimento dell'incompatibilit� sub 1) pu�
produrre sulle corrispondenti clausole dei contratti di apertura di credito in conto
corrente, stipulati �a valle� dalle banche associate con i singoli clienti, posto che
l'insieme delle banche associate nell' ABI possa venire considerato, ai sensi e per gli
effetti dell'art. 86 del Trattato, come detentore di una posizione dominante collettiva
sul mercato nazionale del credito, di cui I'applicazione concreta della normativa in
esame (relativamente alla determinazione del tasso di interesse debitore) si configuri
come sfruttamento abusivo;
3) se le NBU dettate dall' ABI alle sue associate relativamente al contratto di
fideiussione omnibus a garanzia dell'apertura di credito in
quanto dettate e applicate
in modo uniforme e vincolato da parte delle banche associate -siano compatibili, in
relazione alle singole clausole di cui alla motivazione della presente ordinanza e nel
loro complesso, con la norma di cui all'art. 85 del Trattato, in quanto idonee a
pregiudicare il commercio tra Stati membri, e aventi a oggetto e per effetto di impedire,
restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune;
4) quali effetti l'eventuale riconoscimento dell'incompatibilit� sub 3) pu�
produrre sulle corrispondenti clausole dei contratti di fideiussione �omnibus� e sui
Sulle stesse NBU, per�, in quanto rientranti nell'ambito di applicazione della normativa
nazionale a tutela della concorrenza, la Banca d'Italia avviava un'istruttoria, ai sensi dell'art. 14
della suddetta legge n. 287/90. Al termine di essa la Banca d'Italia emanava il provvedimento n.
12 -�Associazione Bancaria Italiana� del 3 dicembre 1994: in esso si precisava che la predisposizione,
la divulgazione e la raccomandazione dell 'ABI alle banche aderenti di utilizzare i modelli
di contratto, noti come �Norme Bancarie Uniformi�, nel regolamento dei rapporti con la clientela
con criteri di stretta uniformit� dovevano ritenersi attivit� che, quali decisioni di
un'associazione di imprese, integravano intese vietate ai sensi dell'art. 2, comma 2, della legge
suddetta. Tenuto conto che l'ABI raggruppa la quasi totalit� delle banche italiane, l'adozione uniforme
degli schemi contrattuali da essa predisposti era suscettibile di incidere in maniera consistente
sulle condizioni di mercato.
In particolare la Banca d'Italia rilevava che alcune NBU contenevano clausole lesive della
concorrenza, altre contenevano clausole anch'esse lesive della concorrenza ma si riferivano a procedure
ormai da tempo desuete e/o rifluite, in tutto o in parte, in altri schemi contrattuali, altre
ancora non restringevano affatto la concorrenza. Il contrasto con l'art. 2, comma 2, lett. a), della
legge n. 287/90 veniva constatato per alcune clausole che determinavano le condizioni economi~
che sia in termini di prezzo sia in termini di oneri a carico delle parti al verificarsi delle possibili
vicende del rapporto contrattuale. In particolare, si riteneva che le clausole che fissano direttamente
o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita o altre condizioni contrattuali erano
fil
<i1::
ti
limitative della concorrenza, indipendentemente dal fatto che le restrizioni costituissero lo scopo
o fossero l'effetto di tali indicazioni. � ~:
Nel frattempo, in corso dell'istruttoria l'ABI aveva modificato alcune delle NBU all'esame
della Banca d'Italia, sicch� quest'ultima, nel provvedimento di chiusura adottato, si limitava a
indicare specificatamente all 'ABI le ulteriori condizioni contrattuali che avrebbero dovuto essere
eliminate, concludendo con la disposizione all' ABI: -di adottare e comunicare alle associa~:
ll;
~=
W"fir4-2WIC"IF?"!f1W'~?QWK~~_J
r.:��1�a,a.t.181Wt-S�6~M�~�11a
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
51
contratti stessi, stipulati �a valle� dalle singole banche, posto che l'insieme delle
banche associate nell' ABI possa essere considerato, ai sensi e per l'effetto dell'art.
86 del Trattato, come detentore di una posizione dominante collettiva sul
mercato nazionale del credito, di cui l'applicazione concreta della normativa in
esame si configuri come sfruttamento abusivo�.
13. -Occorre innanzitutto precisare che, successivamente alla stipula dei
contratti in discussione di fronte al giudice a quo, la disciplina applicabile agli
istituti di apertura di credito in conto corrente e di fideiussione omnibus � stata
modificata. La legge n. 154/92 ha infatti riformato l'istituto della fideiussione
omnibus introducendo l'obbligo di predeterminare l'importo massimo garantito.
14. -Inoltre, 1'ABI ha deciso di notificare, in data 22 febbraio 1993, le proprie
NBU alla Commissione perch� venissero esaminate alla luce dell'art. 85 del
Trattato. Gli stessi documenti sono stati notificati alla Banca d'Italia, in qualit� di
autorit� nazionale competente all'applicazione della normativa a tutela della
concorrenza e del mercato nel settore creditizio.
15. -Con lettera 7 luglio 1993 la Commissione ha comunicato alla Banca
d'Italia di aver deciso di esaminare solo 3 dei 26 accordi notificatile. Senza
prendere posizione sulla questione di un'eventuale restrizione della concorrenza,
la Commissione ha comunicato che la maggior parte degli accordi, fra cui quelli
te in un termine di 60 giorni le modifiche sopra indicate; -di comunicare alle associate in un
termine di 30 giorni che le NBU costituiscono una mera traccia priva di valore vincolante o di
raccomdazione e che, quindi, ogni associata ha la facolt� di avvalersene o meno, nonch� di apportare
tutte le modifiche ritenute opportune.
I predetti obblighi venivano adempiuti dall' ABI a cavallo degli anni 1994-1995 e, pertanto,
dalla NBU disciplinanti i contratti tipo predisposti dall'Associazione, venivano eliminate le clausole
lesive della concorrenza.
Quanto infine all'ipotesi che le NBU potessero costituire un'ipotesi di abuso di posizione
dominante collettiva, la Banca d'Italia riteneva che tale fattispecie non potesse essere valutata in
relazione alla predisposizione e divulgazione da parte dell 'ABI di contratti tipo bens� con riferimento
ai comportamenti fattuali delle banche sul mercato. E nel valutare le conseguenze sulle
NBU della caducazione delle condizioni contrattuali lesive della concorrenza, la Banca d'Italia,
adeguandosi al principio affermato dalla giurisdizione comunitaria, riteneva che la presenza nel1'
oggetto dell'intesa di alcune clausole non consentite dalle regole di concorrenza non rendesse
necessariamente l'intesa nel suo complesso sottoposta al divieto.
Tale situazione veniva rappresentata dal governo italiano alla Corte, la quale non poteva che
constatare che non emergeva alcun elemento di contrasto, passato o presente, con gli artt. 85 e 86
del Trattato (mentre la violazione di regole di concorrenza a livello nazionale era stata adeguatamente
rilevata e fatta cessare). Conseguente � stata la risposta ai quesiti posti dal giudice nazionale
nel senso che le Norme bancarie uniformi dettate dall'Associazione bancaria italiana alle
proprie associate relativamente ai contratti per l'apertura di credito in conto corrente e ai contratti
di fideiussione omnibus a garanzia dell'apertura di credito non erano n� sono incompatibili con
gli artt. 85 e 86 del Trattato CE.
O.F.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO"
relativi all'apertura di un credito in conto corrente e alla fideiussione omnibus,
non sembravano in grado di pregiudicare, totalmente o in modo sensibile, il
commercio fra gli Stati membri. In tal senso essa ha precisato che, da un lato, i
servizi bancari in questione si limitano al territorio nazionale e concernono delle
attivit� economiche che per disposizione contrattuale o per loro stessa natura non
possono esercitarsi che sul territorio italiano oppure hanno una influenza molto
ridotta sul commercio fra gli Stati membri e che, dall'altro, la partecipazione a
questi accordi delle filiali o succursali di istituzioni finanziarie non italiane �
limitata. Pertanto essa ha dichiarato di non voler procedere a ulteriori attivit�
istruttorie relative a tali accordi, ritenendo loro inapplicabile l'art. 85 del
Trattato.
16.-I soli accordi che invece la Commissione ha ritenuto di propria
competenza riguardano le norme sul conto corrente di corrispondenza utilizzabile in
valuta, le norme sul conto corrente di corrispondenza aperto in valuta estera, le
norme che regolano i servizi di incasso o di accettazione degli effetti, documenti o
assegni sull'Italia e sull'estero. �
17. -Il 23 novembre 1993 la Banca d'Italia ha avviato una procedura ai sensi
della legge n. 287/90, il cui art. 2, paragrafo 2, riproduce il disposto dell'art. 85,
n. 1 del Trattato, per l'esame dei 23 accordi esclusi dall'inchiesta della
Commissione. La procedura si � chiusa con il provvedimento n. 12 del 3 dicembre
1994 (Bollettino dell'Autorit� garante della concorrenza e del mercato del 19
dicembre 1994, anno IV, n. 48, 75) nel quale la Banca d'Italia ha dichiarato lesive
della concorrenza le NBU relative sia alle fidejussioni a garanzia di apertura di
credito sia all'apertura di credito utilizzabile in conto corrente. Con tale
provvedimento l'ABI � stata invitata a modificare gli accordi e a comunicare tali
modifiche ai suoi membri. L' ABI � stata altres� invitata a precisare che le dette
NBU costituiscono una mera traccia, priva di valore vincolante o di
raccomandazione, e che, quindi, ogni associato ha la facolt� di avvalersene o meno,
nonch� di apportare tutte le modifiche ritenute opportune.
18. -A seguito di tale decisione l'ABI ha modificato le NBU nel senso richiesto
dalla Banca d'Italia. Tali modifiche tuttavia non hanno avuto effetto retroattivo sui
contratti gi� conclusi. (omissis)
Sulla prima questione
23. -Con la prima questione il giudice nazionale domanda, in sostanza, se le
NBU, permettendo alle banche, nei contratti relativi all'apertura di credito in conto
corrente, di modificare in ogni momento il tasso d'interesse a seconda delle
variazioni intervenute sul mercato monetario mediante una comunicazione affissa
nei loro locali oppure nel modo che esse ritengano pi� opportuno, abbiano per
'[~
f
oggetto o per effetto di restringere la concorrenza o possano pregiudicare il !
commercio tra Stati membri nel senso dell'art. 85, n. 1, del Trattato.
W.tff'hifhl."''"""9'~
fl'llfitm~tl.f&lf�,,,1�1'~W��l:trfl.llr&t~'4fl:41t1
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
53
24. -Gli attori nel procedimento a quo sostengono che esistono in Italia un
cartello per la fissazione dei tassi di interesse praticati dalle banche nei confronti dei
loro debitori nonch� accordi e/o intese aventi ad oggetto le condizioni generali di
contratto, elaborate in sede ABI mediante le NBU, che le banche inseriscono
sistematicamente nei contratti standard sottoposti alla clientela. In forza di tali
clausole la posizione del debitore principale e del fidejussore (di qualunque
nazionalit�) che abbiano debiti nei confronti di una banca italiana � deteriore rispetto
a quella di qualunque altro debitore e/o fidejussore che negozi con una banca di un
altro Stato membro.
25. -Neppure il tasso iniziale � frutto di una libera negoziazione tra le parti in
quanto, essendo le banche aderenti all' ABI tenute a rispettare le decisioni del
cartello, il cliente non trover� variazioni significative nei tassi praticati tra i vari
istituti di credito.
26. -Secondo gli attori del procedimento a quo le banche avrebbero inoltre la
facolt� di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni. L'unica
tutela per il cliente sarebbe costituita dal recesso. Tale possibilit� sarebbe per� del
tutto teorica, in quanto il cliente ben difficilmente trover�, proprio per l'esistenza del
cartello, aziende di credito che applichino tassi di interesse diversi. Il cliente che si
trovi a dover ricorrere all'apertura di credito in conto corrente sarebbe quindi in
posizione di assoluta soggezione nei confronti delle banche aderenti all 'ABI.
27. -La BPN sostiene che l'ipotesi di dipendenza e di vincolo dei suoi contratti
da imposizioni dell 'ABI, vale a dire la situazione descritta nell'ordinanza di rinvio,
� del tutto inesistente ed inconcepibile. Inoltre, l'analisi del mercato rilevante
-merceologico e geografico -mostra come l'attivit� bancaria non lasci spazio ad
ampi margini di �politica� bancaria uniforme, idonea ad impedire, restringere o
falsare il gioco della concorrenza.
28. -La Carige osserva che il regime del tasso di interesse non pienamente
determinato n� determinabile non � incompatibile con l'art. 85 del Trattato, in
quanto esso non � frutto di accordi tra imprese atti a pregiudicare in maniera
rilevante la concorrenza sul mercato delle prestazioni relative ai trasferimenti di
capitali.
29. -Il governo italiano osserva che, con nota 22 febbraio 1993, l'ABI ha
notificato alla Commissione le circolari inviate ai propri membri contenenti le NBU,
chiedendone l'esame alla luce dell'art. 85 del Trattato. La stessa documentazione �
stata inviata anche alla Banca d'Italia, in qualit� di autorit� nazionale competente
per l'applicazione della normativa a tutela della concorrenza e del mercato nel
settore creditizio.
30. -Il governo italiano sottolinea che i soli accordi che la Commissione ha
ritenuto di propria competenza riguardavano le norme sul conto corrente di
corrispondenza utilizzabile in valuta, le norme sul conto corrente di corrispondenza
54 RASSEGNA AVVOCA1URA DELLO STAT6
aperto in valuta estera e le norme che regolano i servizi di incasso o di accettazione
degli effetti, documenti o assegni sull'Italia e sull'estero. Tali accordi non
interesserebbero la presente causa.
� '� 31. -Secondo la Commissione, se non � escluso che le clausole in esame
abbiano effetti restrittivi sulla concorrenza, comportando una limitazione della
libert� contrattuale delle banche associate dell' ABI, le stesse clausole non sono
tuttavia incompatibili con l'art. 85 del Trattato, in assenza di un pregiudizio
sensibile del commercio tra Stati membri.
32. -Si deve ricordare che, ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, sono
incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le
dedsioni di associazioni d'imprese e tutte le pratiche concordate che possano
pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto
di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato
comune.
33. -In base alla giurisprudenza costante della Corte, per stabilire se un accordo
debba considerarsi vietato in ragione delle alterazioni del gioco della concorrenza
che ne conseguono, occorre considerare come la concorrenza si svolgerebbe in
mancanza dell'accordo stesso (v. sentenze 28 maggio 1998, causa C-7/95 P,
Deere/Commissione, Racc., I-3111, punto 76, e causa C-8/95 P, New Holland
Ford/Commissione, Racc., 11-3175, punto 90).
34.'-Orbene, se l'art. 85, n. 1, del Trattato non limita siffatta valutazione ai soli
effetti attuali, ma quest'ultima deve anche tener conto degli effetti potenziali
dell'accordo sulla concorrenza nel mercato comune, un accordo non ricade sotto il
divieto dell'art. 85 qualora esso pregiudichi il mercato in misura irrilevante (sentenze
citate Deere/Commissione, punto 77, e New Holland Ford/Commissione, punto 91).
35. -A questo proposito, occorre constatare che l'apertura di credito in conto
corrente costituisce un'operazione bancaria che, per sua natura, � legata alla facolt�
della banca di modificare il tasso d'interesse convenuto in funzione di elementi di
riferimento quali, in particolare, le condizioni di rifinanziamento del credito da parte
dell� banche. Se questa facolt� implica per il cliente della banca il rischio di un
aumento degli interessi in corso di contratto, essa gli offre ugualmente la possibilit�
di una diminuzione degli stessi. Poich�, come avviene nel caso di specie, le
variazioni del tasso d'interesse dipendono da elementi oggettivi, quali sono i
cambiamenti intervenuti sul mercato monetario, un'intesa che esclude la facolt� di
stabilire un tasso d'interesse fisso non pu� avere un'influenza restrittiva sensibile sul ~t.
gioco della concorrenza.
l'i
~=
36. -Per quanto riguarda la clausola per la quale le banche comunicano le
modificazioni del tasso d'interesse mediante l'affissione nei loro locali oppure nel
�1
mondo che esse considerano pi� opportuno, basta constatare che tale clausola non
vieta alle banche di prevedere forme di comunicazione pi� idonee con i loro clienti. 11
f:
~
~
"
PARTE I, SEZ. Il, GWRISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
55
37. -Si deve quindi risolvere la prima questione nel senso che le NBU,
permettendo alle banche, nei contratti relativi all'apertura di credito in conto
corrente, di modificare in qualsiasi momento il tasso d'interesse in ragione di
cambiamenti intervenuti sul mercato monetario, mediante una comunicazione
affissa nei loro locali oppure nelle modalit� che esse ritengano pi� opportune, non
hanno per oggetto o per effetto di restringere la concorrenza ai sensi dell'art. 85,
n. 1, del Trattato.
Sulla terza questione
38. -Con la terza questione il giudice nazionale domanda, in sostanza, se le
NBU relative alla fideiussione omnibus a garanzia dell'apertura di credito in
conto corrente, come descritte al punto 11 della presente sentenza, abbiano, nel
loro complesso, per oggetto o per effetto di restringere la concorrenza o possano
pregiudicare il commercio tra Stati membri ai sensi dell'art. 85, n. 1, del
Trattato.
39. -Gli attori nel procedimento a quo rilevano che il fidejussore di una banca
operante in Italia � tenuto, secondo la giurisprudenza italiana, a pagare tutte le
somme richieste dalla banca con riferimento alle operazioni bancarie da essa
realizzate a favore del debitore principale, siano queste tipiche, accessorie od
occasionali, in corso o da intraprendere, nonostante le suddette operazioni, a causa
del potere discrezionale della banca, possano comportare un aumento imprevedibile,
nel corso dell'esecuzione del rapporto bancario, dell'esposizione complessiva del
cliente nei confronti della banca.
40. -A sostegno di tale argomento gli attori della causa a qua richiamano il
punto 7, paragrafo 5, del contratto di fidejussione, secondo il quale l'obbligazione
mantiene tutti i suoi effetti anche se l'obbligazione principale �, per qualsiasi
motivo, invalida, intendendosi il fidejussore, per l'ipotesi di dichiarata nullit� o
annullamento dell'obbligazione principale, obbligato come se la stessa fosse stata da
esso assunta in proprio.
41. -La Carige osserva, per contro, che le NBU dettate dall'ABI
relativamente al contratto di fideiussione omnibus a garanzia dell'apertura di
credito sono compatibili con l'art. 85 del Trattato dal momento che non sono atte
a pregiudicare in misura rilevante la concorrenza sul mercato a causa della natura
del servizio.
42. -La Commissione rileva che, allo stato attuale delle sue conoscenze circa i
flussi a carattere transfrontaliero di domanda ed offerta dei servizi bancari di
apertura di credito in conto corrente e di fideiussione omnibus, i servizi in questione
non sembrano rivestire un'importanza determinante per l'entrata sul mercato
finanziario italiano di banche provenienti da altri Stati membri. Riferendosi
all'argomentazione svolta nella sua lettera 7 luglio 1993, la Commissione sostiene
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
56
che le NBU disciplinanti i due contratti della controversia a qua non soddisfano una
delle condizioni necessarie all'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, ovvero
l'essere idonee a pregiudicare in modo sensibile il commercio tra Stati membri.
43. -Si deve ricordare, in via preliminare, che la fideiussione costituisce una
forma classica di garanzia mediante la quale pu� garantire, in particolare, il saldo
debitore di un conto corrente. Nel diritto italiano, la fideiussione � oggetto di
disciplina specifica nel codice civile, che pu� essere derogata a determinate
condizioni.
44. -Stabilendo �norme relative alla fidejussione a garanzia di operazioni
bancarie�, in deroga alla disciplina del codice civile, le NBU mirano a garantire il
credito delle banche nel modo pi� efficace possibile.
45. -In compenso, poich� queste norme, secondo la constatazione del giudice
nazionale, sono obbligatorie per i membri dell' ABI, esse limitano la libert�
contrattuale delle banche impedendo loro di offrire ai propri clienti, che
domandano un'apertura di credito, condizioni pi� favorevoli per il contratto di
fidejussione connesso. Tuttavia, quest'ultimo � di natura accessoria rispetto al
contratto principale, di cui nella maggior parte dei casi costituisce in pratica un
presupposto (v. sentenza 17 marzo 1998, causa C-45/96, Dietzinger, Racc., 1-1199, �'
punto 18).
I
ffi
46. -Ci� considerato, piuttosto che esaminare immediatamente se questa ~
limitazione della libert� contrattuale comporti effetti sensibili sulla concorrenza, i'='
occorre in primo luogo analizzare quali siano gli effetti eventuali sul commercio tra
Stati membri di clausole come quelle contenute nei contratti di fideiussione omnibus
controversi nella causa a qua.
II
47. -A questo proposito, risulta da una giurisprudenza costante che un accordo
tra imprese, per poter pregiudicare il commercio fra Stati membri, deve consentire
di prevedere con sufficiente grado di probabilit�, in base ad un insieme di elementi
o$gettivi di fatto o di diritto, che esso sia atto ad incidere direttamente o
IIindirettamente, effettivamente o potenzialmente, sui flussi commerciali fra Stati
membri, in modo da poter nuocere alla realizzazione degli obiettivi di un mercato
unico fra Stati (v. sentenza 11 luglio 1985, causa 42/84, Remia e a./Commissione,
Racc., 2545, punto 22). Dunque, il pregiudizio per gli scambi intracomunitari deriva
in generale dalla combinazione di diversi fattori che, considerati isolatamente, non
I
~
sarebbero necessariamente determinanti (v. sentenza 15 dicembre 1994, causa
C-250/92, DLG, Racc., 1-5641, punto 54).
!i
~
m
r.-:
48. -Sempre secondo costante giurisprudenza, l'art. 85, n. 1, del Trattato non 1::
prescrive che venga dimostrato che gli accordi da esso considerati abbiano 1::
pregiudicato in misura rilevante gli scambi intracomunitari, ma richiede che si provi I~
che gli accordi sono atti a produrre questo effetto (v. sentenza 17 luglio 1997, causa fil
C-219/95 P, Ferriere Nord/Commissione, Racc., 1-4411, punto 19). .
I
I
~.........
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
49. -Nel caso di specie, in merito agli effetti della disciplina della fideiussione
omnibus sugli scambi intracomunitari, si pu� immaginare che le filiali o succursali
di banche di altri Stati membri, che hanno una .sede in Italia, si vedano obbligate, per
fruire dei vantaggi dell'appartenenza all' ABI, ad applicare le NBU, rinunciando cos�
ad applicare condizioni pi� favorevoli. Del pari, tenuto conto del fatto che la grande
maggioranza delle banche italiane � associata all' ABI, i clienti che desiderino
concludere un contratto di apertura di credito in conto corrente potrebbero vedere
ridotte le loro possibilit� di scelta di una banca, poich� la conclusione di un tale
contratto dipende dalla costituzione di una fidejussione secondo le dette NBU, alle
quali, per l'essenziale, non pu� derogarsi.
50. -� ben vero che, in via di principio, stabilire se le condizioni di
applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato ricorrano o meno � questione che
dipende da analisi economiche complesse, che spetta al giudice nazionale
intraprendere applicando, se del caso, i criteri stabiliti dalla giurisprudenza della
Corte. Tuttavia, in determinate situazioni, e alla luce delle indicazioni fornite dalla
Corte, tale analisi non appare necessaria (v. sentenza DLG, cit., punto 55). � questo
il caso nella specie.
51. -A questo proposito occorre tenere conto del fatto che la
Commissione, adita dall' ABI circa la questione della compatibilit� delle
clausole relative alla fideiussione omnibus con l'art. 85 del Trattato, ha
constatato che il servizio bancario in questione riguarda attivit� economiche
che hanno un'influenza assai ridotta sugli scambi tra Stati membri e che la
partecipazione di filiali o succursali di istituti di credito non italiani � limitata
(v. punto 15 della presente sentenza). Inoltre, la Commissione ha precisato, in
risposta a una questione della Corte, che la possibile utilizzazione dei contratti
di apertura di credito e di fideiussione omnibus da parte dei clienti privilegiati
delle banche estere, ovvero sia le grandi imprese e gli operatori stranieri, non �
molto importante e, comunque, non determinante ai fini della scelta da parte
delle banche straniere di stabilirsi o meno in Italia, in quanto i contratti di cui
si tratta nella causa a qua sono raramente utilizzati da questo tipo di clientela.
Queste constatazioni della Commissione non sono state contestate nell'ambito
del presente procedimento.
52. -Non vi � nessun altro elemento agli atti che consenta, peraltro, di
considerare, con un grado di probabilit� sufficiente, che la reticenza dei clienti che
desiderano concludere un contratto di apertura di credito in conto corrente a
scegliere una banca, a causa dell'esistenza delle NBU relative alla fideiussione
omnibus, possa comportare un effetto sensibile sul commercio intracomunitario.
53. -Occorre quindi risolvere la terza questione nel senso che le NBU relative
alla fideiussione omnibus a garanzia dell'apertura di credito in conto corrente che
derogano alla disciplina comune della fideiussione, come quelle in esame nella
causa a qua, non sono atte, nel loro complesso, a pregiudicare il commercio tra Stati
membri ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato.
RASSEGNA AVVOCATIJRA DELLO STATO
58
Sulla seconda e sulla quarta questione
54. -Con la seconda e con la quarta questione il giudice a quo domanda, in
primo luogo, se l'applicazione delle NBU costituisca, ai sensi dell'art. 86 del
Trattato, uno sfruttamento abusivo di una posizione dominante collettiva da parte
delle banche associate all' ABI. Egli domanda poi quali effetti potrebbe avere
un'eventuale incompatibilit� delle dette NBU con gli artt. 85 e 86 del Trattato sulle
clausole corrispondenti dei contratti conclusi dalle banche con i loro clienti.
55. -La BPN sostiene che le clausole in questione non esprimono una
posizione dominante, giacch� l'autolimitazione evidenziata dal limite debitorio e
dalle pattuizioni che attribuiscono specifici diritti di recesso, di informativa, ecc., al
fidejussore sono in pieno contrasto con l'ipotesi di un'attuazione, attraverso clausole
di contenuto uniforme o �di cartello�, di una volont� contrattuale limitativa o lesiva
della libera concorrenza, proveniente da soggetti estranei al diretto rapporto
contrattuale di specie.
56. -La Commissione sottolinea anzitutto, richiamandosi alla giurisprudenza DIP
e a. della Corte (sentenza 17 ottobre 1995, cause riunite C-140/94, C-141/94 e C-142/94,
Racc., I-3257, punti 26 e 27), che il solo fatto che l' ABI raccolga la quasi totalit� delle
banche italiane non sembra sufficiente a concludere che essa comporti la detenzione, da
parte dei suoi membri nel loro insieme, di una posizione dominante collettiva.
57. -A suo parere, non sembra neppure potersi affermarsi che, nel caso in cui
si dovesse ammettere l'esistenza di una posizione dominante collettiva in capo
all'insieme delle banche aderenti all' ABI, i comportamenti descritti dal giudice a
quo costituiscano un abuso di tale posizione.
58. -A questo proposito si deve richiamare che, ai sensi dell'art. 86 del
Trattato, e incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa
essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da
parte di una o pi� imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una
parte sostanziale di questo.
59. -Senza che sia necessario esaminare se le banche associate in seno all' ABI
occupino una posizione dominante collettiva nel senso dell'art. 86 del Trattato, �
I
sufficiente constatare che, come risulta dall'esame della prima questione, poich� la &
modifica del tasso di interesse di un credito in conto corrente dipende da elementi
obiettivi, quali i cambiamenti interventi sul mercato monetario, tale comportamento
Inon pu�, in ogni caso, costituire sfruttamento abusivo di una posizione dominante
fil
nel senso dell'art. 86 del Trattato. );'
Il
60. -Riguardo alle NBU relative alla fideiussione omnibus a garanzia ;.::
[:dell'apertura di credito in conto corrente, risulta dall'esame della terza questione
che, nel loro insieme, la loro applicazione non � idonea ad arrecare un pregiudizio I
~
sensibile agli scambi intracomunitari.
~
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZI�NALE
61. -Ci� considerato, occorre risolvere la seconda e la quarta questione nel
senso che l'applicazione delle dette NBU non costituisce sfruttamento abusivo di
una posizione dominante nel senso dell'art. 86 del Trattato.
62. -Tenuto conto delle soluzioni apportate alle questioni precedenti, non
occorre risolvere la questione relativa agli effetti che un'eventuale
incompatibilit� delle dette NBU con gli artt. 85 e 86 del Trattato potrebbe avere
sulle clausole corrispondenti dei contratti conclusi dalle banche con i loro clienti
(omissis).
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, sez. 5�, 25 febbraio
1999, nella causa C-131/97 -Pres. Moitinho de Almeida -Rei. Edward -
Avv. Gen. L�ger -Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Pretore di
Bologna nella causa Carbonari ed altri c. Universit� degli Studi di Bologna,
Ministeri della Sanit�, dell'Universit� e della Ricerca Scientifica e del Tesoro -
Interv.: Governo italiano (avv. Stato Fiumara) e spagnolo (ag. Perez de Ayala
Becerril) e Commissione delle C.E. (ag. Traversa e Drijber).
Comunit� europee � Diritto di stabilimento � Libera prestazione di servizi �
Medici -Specializzazioni mediche -Riconoscimento di diplomi -Obbligo di
retribuzione � Effetto diretto.
(Direttive CEE del Consiglio, 16 giugno 1975, n. 75/362 e n. 75/363; direttiva CEE del
Consiglio 26 gennaio 1982, n. 82/76; decreto-legislativo 8 agosto 1991, n. 257).
L'art. 2, n. 1, lett. c), nonch� il punto 1 dell'allegato della direttiva del
Consiglio 16 giugno 1975, 75/362/CEE, concernente il coordinamento delle
disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative per le attivit� di medico,
come modificata dalla direttiva del Consiglio 26 gennaio 1982, 82/76/CEE,
concernente il reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri titoli di
medico e comportante misure destinate ad agevolare l'esercizio effettivo del diritto
di stabilimento e di libera prestazione dei servizi e la direttiva 75/363 devono essere
interpretati nel senso che:
-l'obbligo di retribuire in maniera adeguata i periodi di formazione dei medici
specialisti s'impone unicamente per le specialit� mediche comuni a tutti gli Stati
membri o a due o pi� di essi e menzionate agli artt. 5 o 7 della direttiva del
Consiglio 16giugno1975, 75/362/CEE;
-tale obbligo � incondizionato e sufficientemente preciso nella par.te in cui
richiede -affinch� un medico specialista possa avvalersi del sistema di reciproco
riconoscimento istituito dalla direttiva 75/362 -che la sua formazione si svolga a
tempo pieno e sia retribuita;
-il detto obbligo non consente tuttavia, di per s�, al giudice nazionale di
identificare il debitore tenuto a versare la remunerazione adeguata, n� l'importo
della stessa.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO.
60
Il giudice nazionale � tenuto tuttavia, allorch� applica disposizioni di diritto
nazionale precedenti o successive ad una direttiva, ad interpretarle, quanto pi�
possibile, alla luce della lettera e dello spirito della direttiva stessa (1).
(omissis)
1. -Con ordinanza 2 dicembre 1996, pervenuta alla Corte il 1� aprile 1997, il
Pretore di Bologna ha sottoposto a questa Corte, a norma dell'art. 177 del Trattato
CE, una questione pregiudiziale vertente sull'interpretazione della direttiva del
Consiglio 26 gennaio 1982, 82/76/CEE, che modifica la direttiva 75/362/CEE
concernente il reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri titoli di
medico e comportante misure destinate ad agevolare l'esercizio effettivo del diritto
di stabilimento e di libera prestazione dei servizi e la direttiva 75/363/CEE
concernente� il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed
amministrative per le attivit� di medico (GU L 43, 21).
2. -La questione � sorta nell'ambito di una controversia tra la signora
Carbonari e altri 121 ricorrenti, da una parte, e l'Universit� degli Studi di Bologna,
il Ministero della Sanit�, il Ministero dell'Universit� e della Ricerca Scientifica e il
Ministero del Tesoro, dall'altra, in merito al diritto dei medici specializzandi a una
�remunerazione adeguata� nel corso del periodo di formazione.
La normativa comunitaria
3. -La direttiva del Consiglio 16 giugno 1975, 75/362/CEE (GU L 167, 1; in
prosieguo: la �direttiva 'riconoscimento'�), mira al riconoscimento reciproco dei
(1) La questione esaminata dalla Corte di Giustizia � sorta da una causa pendente innanzi al
Pretore di Bologna e promossa da alcuni laureati in medicina iscritti dall'anno accademico 1990/91
a scuole di specializzazione della Facolt� di medicina dell'Universit� di Bologna, i quali chiedevano
la corresponsione di un compenso per l'attivit� compiuta durante la formazione e per tutto il periodo
di durata della specializzazione ai sensi delle citate direttive CEE e, in particolare, della n. 82/76, alla
quale lo Stato Italiano ha dato attuazione in ritardo con il decreto legislativo 8 agosto 1991 n. 257.
Sulla questione si era gi� espresso il TAR Lazio, sez. I, con la sentenza 16 aprile 1993,
n. 601, in I 1'AR, 1993, I, 1591, confermata in fatto, e perci� non pubblicata sulla Rivista, dal
Consiglio di Stato, sez. IV, 23 settembre 1994, n. 735. Il giudice amministrativo aveva ritenuto,
infatti, che nella fattispecie in esame sussistessero tutte le condizioni per l'immediata applicabilit�
della normativa comunitaria, del tutto incondizionata e sufficientemente precisa, nonch� per
la disapplicazione del decreto legislativo n. 257/91 cit., nella parte in cui riserva l'applicazione
dell'ordinamento comunitario ai soli medici ammessi a partire dall'anno accademico 1991/92,
lasciando sopravvivere il precedente regime per le specializzazioni esaurite o gi� in corso.
Nella sentenza che si annota, la Corte, in particolare ai punti 42 e 43, ha precisato che, dal
sistema del reciproco riconoscimento dei diplomi, risulta che lo Stato membro in cui la formazione
dei medici specialisti � effettuata deve garantire che essa soddisfi tutte le condizioni previste
dalle direttive. Ne deriva che se lo Stato membro non assicura tale garanzia, i medici specialisti
che hanno seguito tale formazione non rientrano nel novero di coloro che possono giovarsi
del reciproco riconoscimento.
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZION~E
61
diplomi, certificati e altri titoli di medico e comporta misure destinate ad agevolare
l'esercizio effettivo del diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi. La
direttiva del Consiglio 16 giugno 1975, 75/363/CEE (GU L 167, 14; in prosieguo:
la �direttiva 'coordinamento'�), mira, da parte sua, al coordinamento delle
disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative attinenti alle attivit� di
medico. Entrambe sono state modificate, in particolare, dalla direttiva 82/76.
4. -Per quanto riguarda il riconoscimento dei diplomi di specialista la
direttiva �riconoscimento� distingue tre ipotesi. Allorch� la specializzazione di
cui si tratta � comune a tutti gli Stati membri e compare nell'elenco di cui all'art.
5, n. 2, della stessa direttiva, il riconoscimento � automatico (art. 4). Qualora la
specializzazione sia propria a due o pi� Stati membri e sia menzionata all'art. 7,
n. 2, il riconoscimento � automatico tra di loro (art. 6). Infine, l'art. 8 dispone che,
per le specializzazioni che non compaiono nell'elenco di cui all'art. 5 n� in quello
di cui all'art. 7, lo Stato membro ospitante potr� esigere dai cittadini degli altri
Stati membri che soddisfino le condizioni di formazione previste a tal fine dal suo
diritto interno, tenendo conto tuttavia dei periodi di formazione compiuti da tali
cittadini e sanzionati da un titolo di studio rilasciato dalle competenti autorit�
dello Stato membro d'origine o di provenienza quando tali periodi corrispondono
a quelli richiesti nello Stato membro ospitante per la specializzaz_ione in
questione.
..,.�. ��o: ��
5. -La direttiva �coordinamento� prevede, ai fini del riconoscimento reciproco
dei diplomi, certificati ed altri titoli di medico specialista, una cena armonizzazione
dei presupposti attinenti alla formazione e all'accesso alle varie specializzazioni
mediche.
In concreto, perci�, si dovrebbe ritenere che la retribuzione spetti quando dopo la scadenza del
termine per l'attuazione della direttiva n. 82/76, lo specializzando, anche se iscritto prima dell'anno
accademico 1991/1992 in base al decreto legislativo n. 257/91 cit., abbia di fatto sostanzialmente
osservato le condizioni della direttiva (tempo pieno, assenza di altra attivit� professionale ...), purch�
sia stato iscritto a corsi di specializzazione comuni a tutti gli Stati membri o a due o pi� di essi e menzionati
agli artt. 5 e 7 della direttiva n. 75/362 e sempre che non si sia maturata la prescrizione.
Sull'ammontare della remunerazione la Corte ha, da un lato, rimesso la questione al giudice
nazionale; dall'altro ha indicato al giudice nazionale stesso di attenersi il pi� possibile ad
un'interpretazione della normativa nazionale alla luce della lettera e dello spirito della direttiva.
Il giudice nazionale potrebbe, quindi, accogliendo il suggerimento della Corte, applicare estensivamente
e logicamente i criteri del decreto legislativo n. 257/91, adottando opportunamente un
criterio unico ed omogeneo per tutti.
Infine, va ricordato che la Corte, richiamando alcuni suoi precedenti specifici, si � occupata
anche del profilo riguardante l'eventuale responsabilit� dello Stato Italiano per i danni derivanti dalla
violazione degli obblighi imposti dalla direttiva n. 82/76 per tardiva attuazione. Un'applicazione
retroattiva e completa delle misure di attuazione della direttiva stessa � stata ritenuta, quindi, idonea
a rimediare alle conseguenze pregiudizievoli scaturenti dal ritardo nell'attuazione stessa, salvo che i
beneficiari della remunerazione in questione non dimostrino l'esistenza di danni ulteriori e diversi
eventualmente subiti per non aver fruito a suo tempo dei vantaggi garantiti dalla direttiva.
G.P.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO ST.ATO
62
6. -Come risulta dal secondo �considerando� di tale direttiva, al fine di
coordinare le condizioni di formazione del medico specialista, occorre prevedere
�taluni criteri minimi concernenti l'accesso alla formazione specializzata, la sua l.
durata minima, il modo e il luogo in cui quest'ultima dev'essere effettuata, nonch�
il controllo di cui deve formare oggetto� e, ai sensi della sua ultima frase, �tali *.�
criteri riguardano soltanto le specializzazioni comuni a tutti gli Stati membri nonch� ~
quelle comuni a due o pi� Stati membri�.
7. -L'art. 2, n. 1, della direttiva �coordinamento�, come modificato dall'art. 9
�della direttiva 82/76, dispone in particolare che la formazione che permette
il
conseguimento di un diploma, certificato o altro titolo di medico specialista deve
soddisfare le condizioni ivi menzionate. Vi si richiede in particolare, alla lett. e), che
la formazione si svolga �a tempo pieno e sotto il controllo delle autorit� o degli enti
competenti, conformemente al punto 1 dell'allegato�.
8. -L'allegato alla direttiva �coordinamento�, aggiunto dall'art. 13 della
direttiva 82/76 e intitolato �Caratteristiche della formazione a tempo pieno e della
formazione a tempo ridotto dei medici specialisti�, dispone quanto segue:
�l. Formazione a tempo pieno dei medici specialisti.
Essa si effettua in posti di formazione specifici riconosciuti dalle autorit�
competenti.
Essa implica la partecipazione alla totalit� delle attivit� mediche del servizio
nel quale si effettua la formazione, comprese le guardie, in modo che lo specialista
in via di formazione dedichi a tale formazione pratica e teorica tutta la sua attivit�
professionale per l'intera durata della normale settimana lavorativa e per tutta la
durata dell'anno, secondo le modalit� fissate dalle autorit� competenti. Tale
formazione forma pertanto oggetto di un'adeguata rimunerazione.
La formazione pu� essere interrotta per motivi quali servizio militare, missioni
scientifiche, gravidanza, malattia. La durata totale della formazione non pu� essere
ridotta a causa delle interruzioni.
(...)�.
9. -Gli artt. 4 e 5 della direttiva �coordinamento� stabiliscono la durata minima
delle formazioni specialistiche che permettono il conseguimento dei diplomi,
certificati o altri titoli previsti dagli artt. 5 e 7 della direttiva �riconoscimento� e che
sono comuni a tutti gli Stati membri o a due o pi� di essi.
10. -L'art. 16 della direttiva 82/76 dispone che gli Stati membri mettono in
vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per
conformarsi alla direttiva entro e non oltre il 31 dicembre 1982, informandone
immediatamente la Commissione.
11. -Successivamente ai fatti che hanno dato origine alla causa a qua, le
direttive �riconoscimento�, �coordinamento� e 82/76 sono state abrogate e
sostituite dalla direttiva del Consiglio 5 aprile 1993, 93/16/CEE, intesa ad agevolare
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
la libera circolazione dei medici e ,il reciproco riconoscimento dei loro diplomi,
certificati ed altri titoli (GU L 165, 1).
La normativa nazionale
12. -Le direttive �riconoscimento� e �coordinamento� sono state trasposte in
diritto italiano con legge 22 maggio 1978, n. 217 (GURI n. 146 del 29 maggio 1978).
13. -Con sentenza 7 luglio 1987, causa 49/86, Commissione/Italia (Racc.,
2995), la Corte ha dichiarato che la Repubblica italiana, non avendo adottato nel
termine prescritto le disposizioni necessarie per conformarsi alla direttiva 82/76, era
venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza del Trattato CEE.
14. -A seguito di tale sentenza, la direttiva 82/76 � stata trasposta con decreto
legislativo 8 agosto 1991, n. 257 (GURI n. 191 del 16 agosto 1991; in prosieguo: il
�decreto legislativo n. 257� ), entrato in vigore 15 giorni dopo la data della sua
pubblicazione.
15. -L'art. 4 del decreto legislativo n. 257 determina i diritti e i doveri dei
medici specializzandi, e il suo art. 6 istituisce una borsa di studio in loro favore.
16. -
Ai sensi dell'art. 6, n. 1, dello stesso decreto legislativo:
�Agli ammessi alle scuole di specializzazione ( ...) in relazione all'attuazione
dell'impegno a tempo pieno per la loro formazione, � corrisposta, per tutta la durata del
corso, ad esclusione dei periodi di sospensione della formazione specialistica, una borsa
di studio determinata per l'anno 1991 in 21.500.000 LIT. Tale importo viene
annualmente, a partire dal 1� gennaio 1992, incrementato dal tasso programmato di
inflazione ed � rideterminato ogni triennio, con decreto del Ministro della Sanit�(... ) in
funzione del miglioramento stipendiale tabellare minimo previsto dalla contrattazione
relativa al personale medico dipendente dal Servizio sanitario nazionale�.
17. -Infine, l'art. 8, n. 2, dello stesso decreto precisa che le sue disposizioni si
applicano a decorrere dall'anno accademico 1991/1992.
18. -Risulta dall'ordinanza di rinvio che tale disposizione � stata interpretata
nel senso che la borsa di studio istituita dal decreto legislativo n. 257 non riguarda,
anche dopo l'anno accademico 1991/1992, i medici specializzandi ammessi
precedentemente.
La causa a qua
19. -I ricorrenti nella causa a qua hanno tutti dichiarato di essere laureati in
medicina. Nell'anno accademico 1990/1991 erano iscritti a varie scuole di
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
64
specializzazione delle facolt� di medicina dell'Universit� di Bologna, tra cui
cardiologia, ostetricia, neurologia, psichiatria, pediatria, urologia, oftalmologia,
medicina del lavoro e altre ancora. ~ �:
20. -Non avendo essi percepito alcuna remunerazione nell'ambito del
citato anno accademico, i ricorrenti nella causa a qua hanno sostenuto in
particolare, nel ricorso depositato il 30 luglio 1992 alla Pretura circondariale di
Bologna, che, in base all'art. 2, n. 1, lett. e), nonch� al punto 1 dell'allegato
della direttiva �coordinamento�, come modificata dalla direttiva 82/76, essi
avevano diritto ad una �remunerazione adeguata� nel loro periodo di
formazione specialistica.
21. -Quanto ai convenuti nella causa a qua, essi hanno sostenuto in particolare
che alle direttive di cui trattasi non si poteva riconoscere alcun effetto diretto, in
quanto le loro disposizioni non genererebbero obblighi chiari, precisi e
incondizionati a carico dello Stato in materia di remunerazione dei medici
specializzandi.
22. -Ritenendo che la soluzione della controversia dipendesse
dall'interpretazione della normativa comunitaria, in particolare della direttiva 82/76,
il Pretore di Bologna ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla
Corte la seguente questione pregiudiziale:
�Se la disposizione della direttiva 82/76/CEE, nella parte in cui prevede che
la formazione dei medici specialisti 'forma oggetto di una adeguata
remunerazione', debba essere interpretata, in mancanza dell'emanazione di norme
specifiche della Repubblica italiana nei termini previsti, nel senso dell'efficacia
diretta a favore dei medici specializzandi nei confronti delle amministrazioni della
Repubblica italiana, e se attribuisca ai medici specializzandi in formazione il
diritto ad un compenso adeguato correlato alla complessiva attivit� di formazione
svolta nei servizi incaricati dallo Stato, con il relativo obbligo per tali
amministrazioni, ivi compresa l'Universit� degli studi di Bologna, di
corrispondere tale compenso�.
23. -Con tale questione il giudice a quo domanda in sostanza se, stante la
mancata trasposizione entro i termini, l'art. 2, n. 1, lett. e), nonch� il punto 1
dell'allegato della direttiva �coordinamento�, nella versione risultante dalla
direttiva 82/76 -che sanciscono l'obbligo di remunerare adeguatamente i periodi
di formazione relativi alle specializzazioni mediche -, siano, dal punto di vista del
loro contenuto, incondizionati e sufficientemente precisi perch� i medici
specializzandi possano far valere tale obbligo dinanzi ai giudici nazionali nei
confronti delle amministrazioni di uno Stato membro.
24. -Occorre in primo luogo individuare l'ambito di applicazione dell'art. 2,
n. 1, lett. e), nonch� del punto 1 dell'allegato della direttiva �coordinamento�, come
modificata dalla direttiva 82/76, al fine di determinare le specialit� mediche per le
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
quali i medici specializzandi possono avvalersi del diritto a una remunerazione
adeguata nel periodo di formazione.
25. -I ricorrenti nella causa principale sostengono che, bench� talune delle
specializzazioni di cui trattasi non siano menzionate nella direttiva �riconoscimento�
come comuni a tutti gli Stati membri o a due o pi� di essi, discende dal principio della
parit� di trattamento -da applicarsi a situazioni identiche o analoghe -nonch� dal
principio del riconoscimento delle specializzazioni che tale circostanza non pu� far
venir meno l'obbligo di versare una remunerazione adeguata avente la stessa natura
di quella prevista dalla normativa comunitaria.
26. -Il governo spagnolo e la Commissione ritengono, per contro, facendo
riferimento alla sentenza 6 dicembre 1994, causa C-277/93, Commissione/Spagna
(Racc., 1-5515), che il diritto ad una remunerazione nel corso del periodo di
formazione riguardi esclusivamente le specializzazioni previste dagli artt. 5 e 7 della
direttiva �riconoscimento�.
27. -� sufficiente ricordare in proposito che la Corte ha gi� dichiarato, nella
citata sentenza Commissione/Spagna, punto 20, che l'obbligo di retribuire i periodi
di formazione relativi alle specializzazioni mediche, prescritto dall'art. 2, n. 1,
lett. e), della direttiva �coordinamento�, s'impone soltanto per le specializzazioni
mediche comuni a tutti gli Stati membri o a due o pi� di essi e menzionate dagli artt.
5 o 7 della direttiva �riconoscimento�.
28. -Poich� le dette disposizioni elencano, per le formazioni specialistiche di
cui trattasi, tanto le denominazioni vigenti negli Stati membri quanto le autorit� o
gli enti competenti, spetta al giudice a quo determinare, tra i ricorrenti nella causa
principale, quelli che appartengono alla categoria dei medici iscritti ad una di tali
formazioni specialistiche, che possono avvalersi -in forza della direttiva
�coordinamento�, come modificata dalla direttiva 82/76 -del diritto ad una
remunerazione adeguata nel loro periodo di formazione.
29. -In secondo luogo, il governo italiano sostiene che soltanto il rispetto di
talune modalit�, che devono essere determinate dal legislatore nazionale, pu�
consentire ai medici specializzandi di compiere la formazione a tempo pieno in
conformit� alle indicazioni della direttiva �coordinamento� e, quindi, di percepire la
remunerazione adeguata.
30. -Il governo spagnolo sostiene, pi� precisamente, che il diritto alla
remunerazione non � una caratteristica della formazione prevista dalla direttiva
�Coordinamento� al fine di coordinare i diversi sistemi. Tale diritto costituirebbe
soltanto una conseguenza delle caratteristiche di tale formazione. Ne consegue che
esso sarebbe subordinato, da una parte, ad un'azione espressa delle autorit�
nazionali che istituisca un sistema di formazione conforme alla direttiva
�coordinamento�, e, d'altra parte, al presupposto che i medici specialisti completino
una formazione a tempo pieno ai sensi dell'allegato di tale direttiva.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
66
31. -Occorre preliminarmente ricordare che il rappresentante del governo
italiano ha affermato, in udienza, che a decorrere dall'anno accademico 1991/92 la
formazione dei medici specialisti in Italia si svolge in conformit� alle prescrizioni
delle direttive �riconoscimento�, �Coordinamento� e 82/76.
32. -Per quanto riguarda gli anni accademici precedenti il 1991/1992, il
rappresentante del governo italiano ha ricordato che i medici specializzandi non
erano tenuti, all'epoca, a rispettare la regola del tempo pieno.
33. -Giova sottolineare in proposito che il punto 1 dell'allegato della direttiva
�coordinamento�, come modificata dalla direttiva 82/76, � esplicito ed
incondizionato nel senso che esige la partecipazione alla totalit� delle attivit�
mediche del dipartimento in cui la formazione si svolge, ivi comprese le guardie,
cosicch� il medico specializzando dedica a tale formazione pratica e teorica tutta la
sua attivit� professionale per tutta la durata della settimana lavorativa e per tutto
l'anno.
34. -Bench� lo stesso punto preveda che le relative modalit� devono essere
fissate dalle autorit� competenti, i requisiti della formazione a tempo pieno ivi
elencati sono sufficientemente precisi da consentire al giudice a quo di individuare
quali fra i ricorrenti nella causa principale appartenenti alla categoria dei medici
specializzandi abbiano, nel periodo precedente l'anno accademico 1991/1992,
soddisfatto le condizioni di formazione dei medici specialisti a tempo pieno ai sensi
delle direttive �coordinamento� e 82/76.
35. -In terzo luogo, i ricorrenti nella causa principale sostengono che, per
quanto riguarda il contenuto dell'obbligo di remunerare i periodi di formazione
relativi alle specializzazioni mediche, il giudice nazionale pu� prendere in
considerazione la normativa nazionale precedente o successiva alla direttiva 82/76
per conformarsi allo spirito e alla lettera di quest'ultimo. A loro parere, alla luce del
tenore del decreto legislativo n. 257, il contenuto del diritto a una remunerazione
adeguata dei medici specializzandi nonch� l'autorit� obbligata, in forza del rapporto
di lavoro, ad effettuare il versamento di tale remunerazione sono perfettamente
identificati.
36. -A parere dei governi italiano e spagnolo, le disposizioni di cui trattasi non
sono sufficientemente precise e incondizionate. Esse non sono pertanto atte a
conferire direttamente ai medici specializzandi -in mancanza di provvedimenti di
trasposizione -il diritto di ottenere una remunerazione adeguata.
37. -La Commissione, dal canto suo, sostiene che, bench� le disposizioni di cui
trattasi sanciscano un obbligo chiaro e preciso, il cui contenuto � il versamento di
una somma di denaro a titolo di retribuzione del lavoro subordinato svolto nei centri
universitari o ospedalieri a tal fine autorizzati dalle competenti autorit� nazionali, il
legislatore comunitario ha implicitamente delegato agli enti competenti degli Stati
membri o ai contratti collettivi nazionali la fissazione dei livelli di remunerazione
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZ�ONALE
�adeguati� alla quantit� e qualit� delle attivit� dei medici specializzandi, cosicch�
tale elemento non risponde al requisito del carattere incondizionato.
38. -A tal fine, � pacifico che la direttiva �riconoscirriento� � volta, in
particolare, al reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri titoli di
medico specialista e che, per consentire agli Stati membri di procedere al detto
reciproco riconoscimento in modo da collocare tutti i professionisti cittadini degli
Stati membri su un piano di parit� all'interno della Comunit�, la direttiva
�coordinamento� prevede una certa armonizzazione dei presupposti relativi alla
formazione e all'accesso alle diverse specializzazioni mediche.
39. -Tra le norme minime relative alla formazione dei medici specialisti
rientrano in particolare quelle attinenti alla durata minima della formazione
specializzata, alle modalit� di insegnamento e al luogo in cui esso deve svolgersi, al
controllo di cui dev'essere oggetto nonch� alla necessit� che sia versata una
remunerazione adeguata.
40. -Quanto all'osservanza delle norme mimme di formazione, occorre
rilevare che il legislatore comunitario, insistendo sulla durata minima della
formazione specialistica nonch� sul fatto che essa deve svolgersi a tempo pieno, ha
ritenuto che il livello della formazione dei medici specialisti non dovesse essere
compromesso dal parallelo esercizio, a titolo privato, di un'attivit� professionale
retribuita. � per tale ragione che la direttiva 82/76 prevede l'obbligo di retribuire i
periodi di formazione relativi alle specializzazioni mediche.
41. -Quest'ultimo obbligo � pertanto interamente connesso all'osservanza dei
presupposti per la formazione dei medici specialisti, presupposti che consentono
agli Stati membri di procedere al reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati e
altri titoli di medico specialista in conformit� alla direttiva �riconoscimento�.
42. -Risulta pertanto dal sistema del reciproco riconoscimento dei diplomi,
certificati e altri titoli di medico specialista che lo Stato membro in cui la formazione
dei medici specialisti � effettuata deve garantire che essa soddisfi tutte le condizioni
previste dalle direttive �coordinamento� e 82/76 e che i medici specializzandi
percepiscano una remunerazione.
43. -In assenza di una siffatta garanzia, infatti, le autorit� degli altri Stati
membri non possono fare affidamento sull'equivalenza della normativa dello Stato
membro interessato in materia di formazione dei medici specialisti, il che contrasta
con l'obiettivo delle direttive �riconoscimento�, �Coordinamento� e 82/76.
D'altronde, qualora uno Stato membro non subordini il conseguimento dei diplomi,
certificati e altri titoli di medico specialista ai presupposti di formazione previsti
dalle direttive �coordinamento� e 82/76, i medici specialisti che hanno seguito tale
formazione non rientrano nella categoria di coloro che possano giovarsi del sistema
del reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati e altri titoli istituito dalie
direttive �riconoscimento�, �coordinamento� e 82/76.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
68
44. -In tale contesto l'art. 2, n. 1, lett. e), nonch� il punto 1 dell'allegato della
direttiva �coordinamento�, come modificata dalla direttiva 82/76, impongono agli
Stati membri, per quanto riguarda i medici legittimati a fruire del sistema del
reciproco riconoscimento, di retribuire i periodi di formazione relativi alle
specializzazioni mediche, ove esse rientrino nell'ambito d'applicazione della
direttiva. Il detto obbligo �, in quanto tale, incondizionato e sufficientemente preciso.
45. -� pacifico, tuttavia, che le direttive �Coordinamento� e 82/76 non
contengono alcuna definizione comunitaria della remunerazione da considerarsi
adeguata, n� dei metodi di fissazione di tale remunerazione. Definizioni del genere
rientrano, in via di principio, nella competenza degli Stati membri che devono, in
tale settore, adottare specifici provvedimenti di attuazione.
46. -Da ultimo, per quanto riguarda l'identificazione dell'istituzione cui
compete il versamento della remunerazione adeguata, � giocoforza rilevare, come fa
la Commissione, che n� la direttiva �coordinamento� n� la direttiva 82/76
identificano il debitore tenuto a retribuire i periodi di formazione relativi alle
specializzazioni mediche e che, di conseguenza, gli Stati membri dispongono di
un'ampia discrezionalit� in merito.
47. -Ci� considerato, l'art. 2, n. 1, lett. e), nonch� il punto 1 dell'allegato della
direttiva �coordinamento�, come modificata dalla direttiva 82/76, non sono in
proposito incondizionati. Essi non consentono infatti al giudice nazionale di
identificare il debitore tenuto al versamento della remunerazione adeguata, n�
l'importo di quest'ultima.
48. -Giova ricordare tuttavia che, conformemente ad una giurisprudenza
costante fin dalla sentenza 10 aprile 1984, causa 14/83, Von Colson e Kamann
(Racc., 1891, punto 26), l'obbligo degli Stati membri, derivante da una direttiva, di
conseguire il risultato da questa contemplato come pure il dovere loro imposto
dall'art. 5 del Trattato di adottare tutti i provvedimenti generali o particolari atti a
garantire l'adempimento di tale obbligo valgono per tutti gli organi degli Stati
membri, ivi compresi, nell'ambito di loro competenza, quelli giurisdizionali. Come
risulta dalla costante giurisprudenza della Corte, nell'applicare il diritto nazionale, e
in particolare le disposizioni di una legge che -come nella causa a qua -sono
state introdotte specificamente al fine di garantire la trasposizione di una direttiva,
il giudice nazionale deve interpretare il proprio diritto nazionale quanto pi� possibile
alla luce della lettera e dello scopo della direttiva onde conseguire il risultato
perseguito da quest'ultima e conformarsi pertanto all'art. 189, terzo comma, del
Trattato CE (v. sentenze 13 novembre 1990, causa C-106/89, Marleasing, Racc.,
I-4135, punto 8, e 16 dicembre 1993, causa C-334/92, Wagner Miret, Racc., 1-6911,
punto 20).
49. -In queste condizioni, spetta al giudice a quo valutare in quale misura
l'insieme delle disposizioni nazionali -pi� in particolare, per il periodo successivo
alla loro entrata in vigore, le disposizioni di una legge promulgata al fine di trasporre
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
la direttiva 82/76 -possa essere interpretato, fin dall'entrata in vigore di tali norme,
alla luce della lettera e dello scopo della direttiva, al fine di conseguire il risultato
da essa voluto.
50. -Nella fattispecie, spetta quindi al giudice di rinvio, sulla scorta delle
considerazioni che precedono, accertare se l'importo della remunerazione adeguata
e l'istituzione tenuta al pagamento possano essere determinati sulla base
dell'insieme delle disposizioni di diritto nazionale.
51. -Il governo italiano e la Commissione hanno inoltre esaminato l'eventuale
responsabilit� dello Stato italiano per i danni derivanti dalla violazione degli
obblighi impostigli dalla direttiva 82/76.
52. -In assenza di una questione pregiudiziale sul punto, � sufficiente
ricordare come la Corte abbia ripetutamente dichiarato che, nel caso in cui il
risultato prescritto da una direttiva non possa essere conseguito mediante
interpretazione, il diritto comunitario impone agli Stati membri di risarcire i danni
causati ai singoli dalla mancata attuazione di una direttiva purch� siano soddisfatte
tre condizioni, vale a dire che la norma violata abbia lo scopo di attribuire diritti a
favore dei singoli il cui contenuto possa essere identificato, che la violazione sia
sufficientemente grave e che esista un nesso di causalit� diretta tra la violazione
dell'obbligo imposto allo Stato e il danno subito dai soggetti lesi (v., in particolare,
sentenze 14 luglio 1994, causa C-91/92, Faccini Dori, Racc., I-3325, punto 27, e
8 ottobre 1996, cause riunite C-178/97, C-179/94 e da C-188/94 a C-190/94,
Dillenkofer e a., Racc., I-4845, punti 21 e 23).
53. -In proposito la Corte, nella sentenza 10 luglio 1997, cause riunite C-94/95
e C-95/95, Bonifaci e a. (Racc., I-3969), ha dichiarato che l'applicazione retroattiva
e completa delle misure di attuazione di una direttiva permette di rimediare alle
conseguenze pregiudizievoli della tardiva attuazione di tale direttiva, a condizione
che la direttiva stessa sia stata regolarmente recepita. Tuttavia, spetta al giudice
nazionale far s� che il risarcimento del danno subito sia adeguato. Un'applicazione
retroattiva, regolare e completa delle misure di attuazione della direttiva sar� a tal
fine sufficiente, a meno che i beneficiari non dimostrino l'esistenza di danni ulteriori
da essi eventualmente subiti per non aver potuto fruire a suo tempo dei vantaggi
pecuniari garantiti dalla direttiva e che dovrebbero quindi essere anch'essi risarciti.
54. -Alla luce di quanto sopra, la questione sollevata va risolta nei seguenti
termini: l'art. 2, n. 1, lett. e), nonch� il punto 1 dell'allegato della direttiva
�coordinamento�, come modificata dalla direttiva 82/76, devono essere interpretati
nel senso che:
-l'obbligo di retribuire in maniera adeguata i periodi di formazione dei medici
specialisti s'impone unicamente per le specialit� mediche comuni a tutti gli Stati
membri o a due o pi� di essi e menzionate agli artt. 5 o 7 della direttiva
�riconoscimento�;
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAt<Y
-tale obbligo � incondizionato e sufficientemente preciso nella parte in cui
richiede -affinch� un medico specialista possa avvalersi del sistema di reciproco
riconoscimento istituito dalla direttiva �riconoscimento� -che la sua formazione I�.
si sv@lga a tempo pieno e sia retribuita. .
-ildetto obbligo non consente tuttavia, .di per s�, al giudice nazionale di identificare ~
il debitore tenuto a versare la remunerazione adeguata, n� l'importo della stessa.
Il giudice nazionale � tenuto tuttavia, allorch� applica disposizioni di diritto
nazionale precedenti o successive ad una direttiva, ad interpretarle, quanto pi�
possibile, alla luce della lettera e dello spirito della direttiva stessa.
Sulle spese
55. -Le spese sostenute dai governi italiano e spagnolo, nonch� dalla
Commissione, che hanno presentato osservazioni alla Corte, non possono dar luogo
a rifusione. Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento
costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi
statuire sulle spese (omissis).
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, Plenum, 16 marzo 1999,
nella causa C-159/97 -Pres. Rodriguez Iglesias -Rei. Jann -Avv. Gen. L�ger Domanda
di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Corte di cassazione italiana
nella causa Trasporti Spedizioni Internazionali Castelletti S.p.A. c. Hugo
Trumpy S.p.A. Interv.: Governi italiano (avv. Stato Fiumara e G. Aiello) e del
Regno unito ( ag. Lindsey Nicoll e Collins) e Commissione delle C.E. ( ag.
Buhiges e de March).
Comunit� europee -Convenzione di Bruxelles sulla competenza giurisdizionale
e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale -Clausola
attributiva di competenza -Forma ammessa dagli usi del commercio
internazionale.
(Convenzione di Bruxelles 27 settembre 1968, e succ. mod. rat. in Italia con legge 21 giugno
1971, n. 804, art. 17).
L'art. 17, primo comma, seconda frase, terza ipotesi, della Convenzione
27 settembre 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle
decisioni in materia civile e commerciale, come modificata dalla convenzione
9 ottobre 1978 relativa all'adesione del Regno di Danimarca, del!' Irlanda e del Regno
Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, deve essere interpretato nel modo
seguente: 1) Il consenso dei contraenti alla clausola attributiva di competenza si
presume esistente se un siffatto comportamento corrisponde a un uso vigente nel
settore del commercio internazionale in cui operano le parti di cui trattasi e se queste
ultime conoscevano quest'uso o avrebbero dovuto conoscerlo. 2) L'esistenza di un
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
71
uso, che deve essere accertata nel settore commerciale in cui i contraenti esercitano
la loro attivit�, � dimostrata quando un determinato comportamento � generalmente
e regolarmente osservato dagli operatori attivi in tale settore in sede di stipula di
contratti di un determinato tipo. Non � necessario che sia dimostrata l'esistenza di
siffatto comportamento in determinati paesi, n�, in particolare, in tutti gli Stati
contraenti. Non si pu� sistematicamente esigere una determinata forma di pubblicit�.
Il fatto che un comportamento che presenti gli elementi costitutivi di un uso sia
contestato in sede giudiziale non � sufficiente a fargli perdere detta qualit�. 3) I
requisiti concreti che implica la nozione di <eforma ammessa� devono essere
esclusivamente valutati con riferimento agli usi commerciali del settore considerato
del commercio internazionale, senza tenere conto dei requisiti particolari che possano
essere previsti dalle disposizioni nazionali. 4) La conoscenza dell'uso deve essere
valutata in capo alle parti originarie della Convenzione attributiva di competenza,
senza che ai fini di questo esame abbia rilevanza la loro nazionalit�. Tale conoscenza
� dimostrata, indipendentemente da qualsiasi forma specifica di pubblicit�, allorch�,
nel settore commerciale nel quale operano le parti, un determinato comportamento �
generalmente e regolarmente osservato in sede di stipula di un certo tipo di contratti,
cos� da poter essere considerato una prassi consolidata. 5) L'elezione del foro in una
clausola attributiva di competenza pu� essere valutata solo in base a considerazioni
che siano collegate ai requisiti previsti dall'art. 17 della Convenzione 27 settembre
1968. Considerazioni relative ai collegamenti tra il foro prescelto e il rapporto
controverso, alla fondatezza della clausola e alle norme sostanziali in vigore dinanzi
al foro prescelto sono estranee a tali requisiti (1).
(1) La clausola attributiva della competenza nelle polizze di carico.
La Corte di giustizia CE, con una decisione che si segnala per pragmatismo e precisione, torna
a pronunciarsi sull'interpretazione dell'art. 17 della convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968
concernente la competenza giurisdizionale e I'esecuzione delle decisioni in materia civile e
commerciale, soffermandosi in particolare modo sulla parte della richiamata disposizione modificata
dalla convenzione del 1978 (1) e successivamente da quella di San Sebastian del 1989 (2).
L'art. 17 nel suo attuale tenore riconosce infatti anche la validit� delle clausole attributive
della competenza ove stipulate nel commercio internazionale �in una forma ammessa da un uso
che le parti conoscevano od avrebbero dovuto conoscere e che in tale campo, � ampiamente
conosciuto e regolarmente rispettato dalle parti di contratti dello stesso tipo nel ramo commerciale
considerato�. Con la modifica introdotta nel 1978 si � dunque ammessa la possibilit� di inserire
nel contratto una clausola d'attribuzione della competenza indipendentemente da un'effettiva
adesione volontaria della parte che non ha predisposto tale clausola.
Nel vaglio dei ben quattordici quesiti posti dal giudice remittente (3), la Corte di giustizia
ha proceduto al loro esame attenendosi strettamente ai limiti del proprio sindacato al cui ambito
(1) Convenzione del 9 ottobre 1978 relativa all'adesione del Regno di Danimarca, dell'Irlanda e del
Regno Unito di Gran Bretagna ed Irlanda del Nord.
(2) Convenzione del 26 maggio 1989 relativa all'adesione del Regno di Spagna e della Repubblica
portoghese.
(3) Chiamato a pronunciarsi sull'opponibilit� al terzo destinatario della merce di una clausola della
polizza di carico stipulata tra il caricatore ed il vettore che prevedeva la competenza del giudice inglese a
conoscere delle controversie relative all'esecuzione del contratto di trasporto.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
72
(omissis).
1. -Con ordinanza in data 24 ottobre 1996, pervenuta alla Corte il 25 aprile
1997, la Corte suprema di cassazione ha proposto, a norma del Protocollo
3 giugno 1971 relativo all'interpretazione da parte della Corte di giustizia della
Convenzione 27 settembre 1968, concernente la competenza giurisdizionale e
l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, quattordici questioni
relative all'interpretazione dell'art. 17 della Convenzione 27 settembre 1968, cit.
(GU 1972, L 299, 32), come modificata dalla convenzione 9 ottobre 1978 relativa
all'adesione del Regno di Danimarca, dell'Irlanda e del Regno Unito di Gran
Bretagna e Irlanda del Nord (GU L 304, 1, e -testo modificato -77; in prosieguo:
la �Convenzione�).
2. -Tali questioni sono state poste nell'ambito di una controversia, relativa
al risarcimento di un danno asseritamente provocato in occasione delle
operazioni di scarico di merci trasportate sotto diverse polizze dall'Argentina in
Italia, che vede opposte la Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA (in
prosieguo: la �Castelletti�), con sede in Milano, alla quale sono state consegnate
le merci, e la Hugo Trumpy SpA (in prosieguo: la �Trumpy� ), con sede in
Genova, nella qualit� di agente raccomandatario della nave e del vettore
Lauritzen Reefers A/S (in prosieguo: la �Lauritzen� ), avente sede in
Copenaghen.
risulta estranea qualunque valutazione delle norme del diritto interno rilevanti nella materia trattata
e delle circostanze di fatto da cui muoveva la controversia instaurata avanti al Giudice italiano.
Vale tuttavia la pena di soffermarsi su taluni aspetti che, pur non essendo espressamente
richiamati nella decisione che si commenta, possono essere utili ad una sua migliore
comprensione anche in relazione ai principi civilistici invocati dalla Corte di cassazione
remittente con riferimento alla questione esaminata.
Il giudice di legittimit� aveva infatti qualificato come �normativo� l'uso da cui discende la
clausola derogatoria della competenza in quanto lo stesso sarebbe efficace a prescindere dalla
volont� delle parti.
Questo presupposto argomentativo non sembra tuttavia condivisibile anche tenendo conto
dell'attenuazione delle prescrizioni in materia di forma nel commercio internazionale derivanti
dalla nuova versione dell'art. 17 della convenzione di Bruxelles.
La validit� della proroga della competenza ( 4) non pu� infatti mai prescindere
dall'accertamento dell'accordo di volont�. Non avrebbe senso altrimenti l'indagine, pur prescritta
dalla norma in commento, circa la conoscenza o la conoscibilit� dell'uso come presupposto per
l'efficacia tra le parti della forma della clausola derogatoria della competenza utilizzata in
concreto.
In sede di redazione della convenzione originaria del 1968 il Comitato redigente si era del
resto preoccupato di non porre ostacoli agli usi commerciali, pur neutralizzando gli effetti delle
clausole che rischiano di passare inosservate, senza per� cadere in un formalismo eccessivo e non
confacente alla prassi commerciale (5).
(4) Come chiarisce sul punto il Prof. Shlosser nell'omonima relazione sulle modifiche alla convenzione
di Bruxelles introdotte nel 1978.
(5) Cos� la relazione Jenard sulla convenzione in G.U.C.E. n. C-59 del 5 marzo 1979, 37.
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
73
La Convenzione
3. -L'art. 17, primo comma, prima e seconda frase, della Convenzione dispone:
�qualora le parti, di cui almeno una domiciliata nel territorio di uno Stato
contraente, abbiano convenuto la competenza di un giudice o dei giudici di uno
Stato contraente a conoscere delle controversie, presenti o future, nate da un
determinato rapporto giuridico, la competenza esclusiva spetta al giudice o ai
giudici di quest'ultimo Stato contraente. Questa clausola attributiva di competenza
deve essere conclusa sia per iscritto, sia verbalmente con conferma scritta, sia, nel
commercio internazionale, in una forma ammessa dagli usi in questo campo e che
le parti conoscevano od avrebbero dovuto conoscere�.
4. -Si deve rilevare che tale redazione � stata modificata, successivamente ai
fatti all'origine della causa a qua, dalla convenzione 26 maggio 1989 relativa
all'adesione del Regno di Spagna e della Repubblica portoghese (GU L 285, 1).
L'art. 17, primo comma, dispone attualmente:
�qualora le parti, di cui almeno una domiciliata nel territorio di uno Stato
contraente, abbiano convenuto la competenza di un giudice o dei giudici di uno
Stato contraente a conoscere delle controversie, presenti o future, nate da un
determinato rapporto giuridico, la competenza esclusiva spetta al giudice o ai
In relazione alla nuova formulazione dell'art. 17 di cui alla convenzione del 1978, il
Comitato redigente aveva poi rilevato che il commercio internazionale non pu� fare a meno di
clausole standard anche attributive di competenza, sicch� si era reso necessario attenuare le prescrizioni
in materia di forma, ma aveva avvertito che si trattava �come � da sottolineare espressamente,
solo di un'attenuazione delle esigenze di forma� in quanto �l'esistenza di un accordo di
volont� quanto all'inclusione nel contratto di condizioni contrattuali generali e di alcune delle
loro clausole deve sempre essere provata� (6).
Attraverso il meccanismo della presunzione (7), i comportamenti degli operatori economici,
quando sono conformi a prassi proprie di un determinato settore del commercio internazionale,
assumono quindi la rilevanza di comportamenti concludenti e cio� univocamente significativi
della conforme volont� che le parti del contratto intendevano esprimere al momento della sua
stipulazione (8). Tale interpretazione � stata peraltro condivisa dalla stessa Corte di giustizia con
la decisione 20 febbraio 1997, causa C-106/95, MSG (9), emessa successivamente alla decisione
di rimessione della Corte di cassazione delibata nel caso di specie.
(6) Si veda in proposito la relazione Shlosser cit. e le decisioni della Corte di giustizia 14 dicembre
1976, causa C-24176 Estasis Salotti in Foro it. 1977, IV, 133 e 10 marzo 1992 causa C-214/89, Duffryn (in
Racc., 1769).
(7) Che si ritiene juris tantum visto che ammette la prova contraria.
(8) La riconducibilit� della clausola derogatoria della competenza alla volont� delle parti anche nella
fattispecie esaminata � del resto sostenuta anche nelle conclusioni dall'Avvocato generale Leger che,
rifacendosi sul punto alla Relazione Jenard sulla Convenzione del 27 settembre 1968 ed alle precedenti
decisioni della Corte di Giustizia Tilly Russ del 19 giugno 1984 in questa Rassegna, 1984, 917, Estasis
Salotti e Segoura e 6 maggio 1980, causa 784179 Porta Leasing (Racc., 1517), ne correla l'efficacia alla
conoscenza dell'uso ed all'adesione tacita da parte dell'operatore commerciale.
(9) In Racc., 1-911.
RASSEGNA AVVOCATIJRA DELLO STATO
74
giudici di quest'ultimo Stato contraente. Questa clausola attributiva di competenza
deve essere conclusa:
a) per iscritto o verbalmente con conferma scritta, o;
b) in una forma ammessa dalle pratiche che le parti hanno stabilito tra loro, o;
e) nel commercio internazionale, in una forma ammessa da un uso che le
parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere e che, in tale campo, � ampiamente
conosciuto e regolarmente rispettato dalle parti di contratti dello stesso tipo nel ramo
commerciale considerato� (omissis).
(omissis).
13. -Si deve, in via preliminare, ricordare che la Corte ha stabilito nella
sentenza 14 dicembre 1976, causa 24/76, Estasis Salotti (Racc., 1831, punto 9),
che, mentre il semplice fatto che a tergo del contratto redatto su moduli
predisposti da una delle parti sia stampata una clausola attributiva di
competenza non soddisfa i requisiti stabiliti dall'art. 17, la situazione � diversa
nel caso in cui nello stesso contratto firmato da entrambe le parti siano
espressamente richiamate condizioni generali contenenti una clausola attributiva
di competenza.
Si pu� dunque ritenere che l'uso richiamato dall'art. 17 abbia natura di uso negoziale che,
attribuendo rilevanza ad una determinata forma di individuazione del giudice competente a conoscere
delle controversie insorte relativamente al rapporto contrattuale presupposto dalla polizza
di carico, agisce sul contenuto del contratto stesso finendo per avere la medesima efficacia propria
delle altre disposizioni negoziali.
La posizione del giratario della polizza di carico, che, come noto, subentra nei diritti e negli
obblighi del caricatore, in relazione all'attribuzione di competenza dovr� dunque essere definita
alla stregua del diritto nazionale regolante la circolazione della polizza. Ne consegue che se tale
diritto stabilisce la successione del giratario in tutti i diritti ed obblighi nascenti dal titolo nei
confronti del girante il primo dovr� ritenersi vincolato alla designazione del giudice concordata
dalle parti originarie (vettore e caricatore). Se quindi una clausola derogatoria della competenza
viene unilateralmente inserita nella polizza di carico conformemente ad un uso del commercio
internazionale, il giratario rimarr� vincolato a tale attribuzione di competenza.
Pur trattandosi di un uso negoziale si deve inoltre ritenere che la collocazione del suo
richiamo nell'ambito della convenzione di Bruxelles, gli attribuisca una potenziale efficacia
derogatoria, non solo delle nonne legislative dispositive, ma anche di quelle imperative nel novero
delle quali rientrano gli art. 1340 e 1341 codice civile che, come noto, individuano le condizioni
generali di contratto che necessitano a pena d'inefficacia della specifica approvazione scritta.
In relazione a siffatta natura l'esistenza dell'uso nonch� della sua conoscenza o della sua
colpevole ed inescusabile ignoranza dovr� pertanto essere sempre allegata e provata da chi
intende valersene.
Con riferimento alla forma attraverso la quale la clausola derogatoria della competenza deve
essere manifestata la Corte di giustizia, riproponendo l'interpretazione dell'art. 17 gi� propugnata
in altre occasioni (10), invita il giudice remittente a determinare la �forma ammessa� (rilievo
grafico della clausola e lingua nella quale � espressa) con riferimento agli usi commerciali del
settore considerato.
(10) Sentenza Elefanten Schuh 24 giugno 1981, causa C-150/80 (Racc., 1671).
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
75
14. -Va pure ricordato che, tenuto conto della ripartizione delle competenze nel
contesto del procedimento pregiudiziale previsto dal Protocollo 3 giugno 1971,
relativo all'interpretazione da parte della Corte di giustizia della Convenzione,
spetta esclusivamente al giudice nazionale definire l'oggetto delle questioni che egli
intende sottoporre alla Corte. Infatti, secondo la costante giurisprudenza, spetta
esclusivamente al giudice nazionale adito, che si assume la responsabilit� della
decisione, valutare, alla luce delle peculiarit� di ciascuna causa, tanto la necessit� di
una pronuncia pregiudiziale ai fini del giudizio quanto la rilevanza delle questioni
sottoposte alla Corte (v. sentenze 27 febbraio 1997, causa C-220/95, Van den
Boogaard, Racc., 1-1147, punto 16; e 20 marzo 1997, causa C-295/95, Farrell,Racc.,
1-1683, punto 11).
15. -Come risulta dalla formulazione delle questioni poste, il giudice a quo
chiede esclusivamente che vengano pre�isati quattro elementi che condizionano la
validit� di una clausola attributiva di competenza stipulata in una forma ammessa
dagli usi, terza ipotesi dell'art. 17, primo comma, della Convenzione, vale a dire:
-il consenso delle parti riguardo alla clausola (prima questione);
-la nozione di uso del commercio internazionale (nona, quarta, quinta e ottava
questione);
Al di l� quindi delle ipotesi della stipulazione della clausola in forma scritta o per via
orale (confermata successivamente in forma scritta) tutte le altre forme eventualmente contemplate
dagli usi vigenti nel commercio internazionale possono avere rilievo solo in quanto
ad essi conformi.
Il richiamo all'uso deve essere effettuato per relationem posto che gli Stati contraenti non
hanno la facolt� di prescrivere requisiti di forma diversi da quelli stabiliti dalla convenzione e, nel
caso di specie, dall'uso a cui questa rimanda, anche solo in funzione di completamento del
precetto in esame, perch�, altrimenti, si finirebbe per violare la convenzione stessa. Ne consegue
che, una volta individuato l'uso vigente a cui le parti si sono conformate, � solo con riferimento
a quest'ultimo che il giudice potr� trarre elementi di convincimento per individuare la �forma
ammessa�.
Questa, se conforme all'uso, potr� perci� derogare anche alle eventuali norme imperative
vigenti negli ordinamenti degli Stati contraenti che, a loro volta, non possono vanificare gli usi ai
quali si riferisce l'art. 17, con disposizioni legislative nazionali che prescrivono ulteriori requisiti
di forma.
A questo proposito occorre rilevare che la Corte di cassazione, ponendo il quesito relativo
alla compatibilit� della clausola di proroga della competenza ha sorprendentemente contraddetto
un indirizzo interpretativo ormai consolidato nel senso della non necessariet� della preventiva
approvazione in forma scritta della clausola in questione (11). Il giudice di legittimit� � tornato
per� di recente a ribadire questa impostazione ermeneutica avendo affermato che la proroga della
competenza non necessita dell'apposita approvazione in forma scritta di cui all'art. 1341 codice
civile anche nel caso previsto dalla nuova versione dell'art. 17 della convenzione (12). Risulta
pertanto pacifico, secondo le pi� recenti conclusioni a cui � pervenuto il giudice remittente, che,
(11) Cass. SS.UU. 11 dicembre 1987, n. 9210; 6 luglio 1991, n. 7473; 19 dicembre 1994, n. 10910.
(12) Cass. SS.UU. 10 marzo 1998, n. 2642.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO'
76
-la nozione di forma ammessa (seconda, undicesima e decima questione); e
-la conoscenza delle parti riguardo all'uso (tredicesima, quattordicesima e !.:
I
~'
dodicesima questione). Ifj
16. -Da tali questioni risulta del pari che il giudice a quo si interroga circa
l'esistenza, riguardo all'art. 17 della Convenzione, di eventuali limiti quanto I
all'elezione del foro (terza, settima e sesta questione).
I Sulla prima questione, relativa al consenso delle parti riguardo alla clausola
attributiva di competenza
17. -Con la prima questione il giudice a quo chiede, in sostanza, se l'art. 17
della Convenzione, nella sua redazione risultante dalla convenzione d'adesione
9 ottobre 1978, nella parte in cui si riferisce alla nozione di �usi� impiegando nel
contempo il termine �conclusa�, presupponga necessariamente che venga accertato
il �onsenso delle parti alla clausola attributiva di competenza.
18. -Al riguardo, si deve ricordare che la formulazione iniziale dell'art. 17
subordinava la validit� di una clausola attributiva di competenza all'esistenza di una
convenzione scritta, o di una convenzione orale confermata per iscritto, e che, al fine di
anche una disposizione tipicamente imperativa come quella contenuta nell'art. 1341 codice civile,
pu� essere derogata dall'uso negoziale che integra il contratto tra vettore e caricatore in
base alla forza precettiva della convenzione internazionale dalla quale � previsto. Questa conclusione
non ha tuttavia attenuato il rigore con il quale la Corte di cassazione valuta di volta
in volta se esistano serie garanzie di adesione alla clausola da parte del contraente che non l'ha
predisposta.
Degna di rilievo appare anche quella parte della decisione che si commenta nella quale la
Corte di giustizia fornisce elementi ermeneutici per l'accertamento dell'esistenza di un uso
commerciale allo scopo di garantire un'applicazione uniforme della convenzione in tutti gli
Stati contraenti.
Le nozioni della convenzione suscettibili di essere interpretate diversamente da un
ordinamento all'altro devono essere infatti interpretate in modo autonomo alla luce soprattutto del
sistema e delle finalit� della convenzione medesima (13).
Per quanto concerne il procedimento di formazione dell'uso, la Corte di giustizia si richiama
anzitutto alla decisione del 20 febbraio 1997 emessa nella causa C-106/95 cit., nella quale aveva
affermato che �esiste un uso nel ramo commerciale interessato, quando, segnatamente, un
determinato comportamento � generalmente e regolarmente osservato dagli operatori in tale
ramo, in sede di stipula di contratti di un determinato tipo� (14).
(13) Sentenza Benincasa che rinvia in particolare alle sentenze 21 giugno 1978, causa Bertrand (Racc.,
1431) e 19 gennaio 1993, causa c-89/91 Shearson Lehman Hutton (Racc., 1-139).
(14) Quest'approccio appare conforme a quello seguito dalla citata Convenzione di San Sebastian del
1989 che ha precisato che l'uso al quale si fa riferimento deve essere nel commercio internazionale
�ampiamente conosciuto e regolarmente rispettato dalle parti di contratti dello stesso tipo nel ramo
commerciale considerato�.
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
77
tener conto degli usi particolari e delle esigenze del commercio internazionale, la
convenzione di adesione 9 ottobre 1978 ha introdotto nell'art. 17, primo comma,
seconda frase, della Convenzione, una terza ipotesi, la quale prevede, nel commercio
internazionale, la valida stipulazione di una clausola attributiva di competenza in una
forma ammessa dagli usi in questo campo che le parti conoscevano o avrebbero dovuto
conoscere (sentenza 20 febbraio 1997, causa C-106/95, MSG, Racc., 1-911, punto 16).
19. -Nella sentenza MSG, cit., punto 17, la Corte ha stabilito che, nonostante
la semplificazione introdotta nell'art. 17, il consenso degli interessati resta sempre
uno degli scopi di tale disposizione, giustificato dall'esigenza di tutelare il
contraente pi� debole, evitando che clausole attributive di competenza, inserite nel
contratto da una sola delle parti, passino inosservate.
20. -La Corte ha tuttavia aggiunto che la modifica apportata all'art. 17
consente di presumere che l'esistenza di tale accordo sia dimostrata quando esistono
al riguardo usi commerciali nel settore considerato del commercio internazionale,
usi che le medesime parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere (sentenza
MSG, cit., punti 19 e 20).
21. -Occorre quindi rispondere al primo quesito che l'art. 17, primo comma,
seconda frase, terza ipotesi, della Convenzione deve essere interpretato nel senso
Ne consegue che l'onere della prova, che si riferisce ovviamente al contenuto dell'uso e non
alla sua efficacia che discende automaticamente dalla Convenzione, dovr� essere commisurato
all'id quod plerumque accidit in un certo settore commerciale e tra le parti che in esso operano (15).
Sotto questo profilo mette conto rilevare che, proprio in quanto l'art. 17 intende semplificare
al massimo gli scambi commerciali attenuando i requisiti di forma della clausola derogatoria della
competenza, non si pu� subordinare la vigenza dell'uso alla sua inclusione in una raccolta, sia
perch� non esiste a livello internazionale un'autorit� a ci� deputata, sia perch� il suo accertamento
dipende dall'indagine giudiziaria. Sicch� l'eventuale pubblicit� dell'uso potr� costituire solo un
argomento di prova circa la sua sussistenza e come tale sar� liberamente apprezzabile dal giudice.
La Corte di giustizia ha infine riaffermato che lo scopo della convenzione di Bruxelles �
l'istituzione di regole uniformi di competenza giurisdizionale internazionale, sicch� ove ne
ricorrano i presupposti le regole ivi contenute devono essere applicate a prescindere dal
collegamento territoriale tra il rapporto giuridico controverso ed il giudice designato ed a
prescindere anche dalla preventiva delibazione della loro fondatezza e validit�. Anche il vaglio di
legittimit� e di ragionevolezza della clausola derogatoria della competenza deve pertanto ritenersi
effettuato una volta per tutte al momento del recepimento nel diritto interno della convenzione da
parte dello Stato contraente. Il liberalismo che caratterizza il sistema dell'art. 17, per il quale ogni
convenzione attributiva della giurisdizione deve reputarsi in linea di principio ammissibile, �
dunque incompatibile con un controllo puntuale sul contenuto della clausola. Sicch� una clausola
formalmente valida non potr� essere messa in discussione perch� iniqua o non appropriata (16).
GIACOMO AIELLO
(15) Cfr. in tal senso LUCIA MAzZARINI, Questioni in tema di applicazione dell'art. 17 della
Convenzione di Bruxelles, in Giust. Civ. 1996, 2065.
(16) Relazione Kholer.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO'
78
che il consenso dei contraenti alla clausola attributiva di competenza si presume
esistente se un siffatto comportamento corrisponde a un uso vigente nel settore del
commercio internazionale in cui operano le parti di cui trattasi e se queste ultime
conoscevano quest'uso o avrebbero dovuto conoscerlo.
Sulle questioni nona, quarta, quinta e ottava, relative alla nozione di uso del
commercio internazionale
22. -Con tali questioni il giudice a quo chiede, in sostanza, quali siano i paesi
nei quali debba essere constatata l'esistenza di un uso, come si formi il consenso su
quest'ultimo, di quali forme di pubblicit� esso debba essere oggetto e quali siano le
conseguenze da ricavare, riguardo all'esistenza di un uso in tale campo, da azioni
che contestano la validit� di clausole attributive di competenza inserite in polizze.
23. -Nella sentenza MSG, cit., punto 21, la Corte ha indicato che spetta al
giudice nazionale, in primo luogo, valutare se il contratto di cui trattasi rientri
nell'ambito del commercio internazionale e, in secondo luogo, verificare l'esistenza
di un uso nel settore del commercio internazionale in cui gli interessati operano.
24. -Riguardo al primo punto, � pacifico che, nella causa a qua, il contratto
rientra nell'ambito del commercio internazionale.
25. -Riguardo al secondo punto, la Corte ha precisato nella sentenza MSG, cit.,
punto 23, che l'esistenza di un uso non dev'essere determinata con riferimento alla
legge di . uno degli Stati contraenti e non deve essere accertata in rapporto al
commercio internazionale in generale, ma con riguardo al settore commerciale in
cui i contraenti esercitano la loro attivit�.
26. -La Corte ha del pari stabilito nella sentenza MSG, cit., punto 23, che esiste
un uso nel settore commerciale interessato quando, segnatamente, un determinato
comportamento � generalmente e regolarmente osservato dagli operatori in tale
settore in sede di stipula di contratti di un determinato tipo.
27. -Ne consegue che non � necessario che sia dimostrata l'esistenza di
siffatto comportamento in determinati paesi n�, in particolare, in tutti gli Stati
contraenti. La circostanza che una prassi sia generalmente e regolarmente osservata
dagli operatori attivi nei paesi che occupano una posizione preponderante nel
settore del commercio internazionale di cui trattasi pu� costituire un indizio che
agevola la dimostrazione dell'esistenza di un uso. Il criterio decisivo resta tuttavia
quello di accertare se il comportamento di cui trattasi sia generalmente e
i~;
regolarmente osservato dagli operatori nel settore del commercio internazionale nel
quale sono attivi i contraenti. ~1
w
t::
28. -Non contenendo l'art. 17 della Convenzione alcuna indicazione riguardo !~
alle forme di pubblicit�, si deve considerare, come ha fatto l'avvocato generale nel 0
paragrafo 152 delle sue conclusioni, che non si pu� esigere, per dimostrare ~
.. I
.,���,..._,,____llfllll.111��
PARTE I, SEZ.Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
l'esistenza di un uso, l'eventuale pubblicit� che possa essere data presso
associazioni o organismi specializzati ai formulari prestampati nei quali compaia la
clausola attributiva di competenza, pur essendo tale pubblicit� idonea ad agevolare
la prova di una prassi generalmente e regolarmente osservata.
29. -Un comportamento che presenti gli elementi costitutivi di un uso non
perde tale qualit� per il fatto di essere oggetto di contestazioni dinanzi ai tribunali,
qualunque sia la portata di tali contestazioni, fintantoch� continui, ciononostante, ad
essere generalmente e regolarmente osservato nel settore di attivit� considerato per
il tipo di contratto di cui trattasi. Cos�, la circostanza che numerosi caricatori e/o
giratari di polizze di carico abbiano contestato la validit� di una clausola attributiva
di competenza agendo in giudizio dinanzi a giudici diversi da quelli designati non
sarebbe idonea a far perdere all'inserimento di tale clausola in detti documenti la
qualit� di uso, fintantoch� sia dimostrato che corrisponde ad una prassi
generalmente e regolarmente osservata.
30. -La nona, la quarta, la quinta e l'ottava questione vanno quindi risolte
dichiarando che occorre interpretare l'art. 17, primo comma, seconda frase, terza
ipotesi, della Convenzione come segue:
l'esistenza di un uso, che deve essere accertata nel settore commerciale in cui
i contraenti esercitano la loro attivit�, � dimostrata quando un determinato
comportamento � generalmente e regolarmente osservato dagli operatori attivi in
tale settore in sede di stipula di contratti di un determinato tipo;
non � necessario che sia dimostrata l'esistenza di siffatto comportamento in
determinati paesi n�, in particolare, in tutti gli Stati contr�enti;
non si pu� sistematicamente esigere una determinata forma di pubblicit�;
il fatto che un comportamento che presenti gli elementi costitutivi di un uso
sia contestato in sede giudiziale non � sufficiente a fargli perdere detta qualit�.
Sulle questioni seconda e decima, relative alla nozione di forma ammessa
31. -Con la seconda questione il giudice a quo si interroga sui requisiti
concreti che implica la nozione di �forma ammessa� ai sensi dell'art. 17 della
Convenzione. Si chiede pi� in particolare se la clausola attributiva di competenza
debba essere necessariamente contenuta in un atto scritto recante la sottoscrizione
della parte che l'ha prevista, sottoscrizione a sua volta corredata di un riferimento
alla clausola, se quest'ultima debba essere messa in evidenza rispetto alle altre
clausole e se la lingua nella quale la clausola � redatta debba avere un nesso con la
nazionalit� delle parti.
32. -Con l'undicesima questione il giudice a quo si interroga sulle condizioni
in presenza delle quali l'inserimento della clausola in questione su un modulo
predisposto e non sottoscritto dalla parte non predisponente possa considerarsi
eccessivamente oneroso per quest'ultima, ovvero abusivo.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STPITO
80
33. -Con la decima questione il giudice a quo si chiede se si possa ammettere
che, nell'ambito dell'art. 17 della Convenzione, venga invocato un uso che
derogherebbe alle disposizioni legislative imperative adottate da taluni Stati
contraenti riguardo alla forma delle clausole attributive di competenza.
34. -Si deve ricordare, a tale proposito, che nella sentenza 24 giugno 1981,
causa 150/80, Elefanten Schuh (Racc., 1671, punto 25), la Corte ha giudicato che
l'art. 17 stabilisce esso stesso, per garantire la certezza del diritto ed assicurare il
consenso delle parti, i requisiti di forma che le clausole attributive di competenza
devono possedere.
35. -Ne consegue che la validit� di una clausola attributiva di competenza pu�
essere subordinata al rispetto di un particolare requisito di forma solo se questo si
ricolleghi ai requisiti di cui all'art. 17.
36. Spetta al giudice nazionale riferirsi agli usi commerciali nel settore
considerato del commercio internazionale per stabilire se, nella causa della quale �
investito, il modo in cui materialmente si presenta la clausola attributiva di
competenza, ivi compresa la lingua nella quale essa � redatta, e il suo inserimento
in un modulo prestampato non sottoscritto dalla parte non predisponente siano
conformi alle forme ammesse da tali usi.
37. -Nella sentenza Elefanten Schuh, cit., punto 26, la Corte ha stabilito che gli
Stati contraenti non hanno la facolt� di prescrivere requisiti di forma diversi da
quelli previsti dalla Convenzione.
38. -Gli usi ai quali si riferisce l'art. 17 non possono pertanto essere vanificati da
disposizioni legislative nazionali che prescrivano il rispetto di ulteriori requisiti di forma.
39. -Occorre quindi risolvere la seconda, l'undicesima e la decima questione
dichiarando che l'art. 17, primo comma, seconda frase, terza ipotesi, della
Convenzione deve essere interpretato nel senso che i requisiti concreti che implica
la nozione di �forma ammessa� devono essere esclusivamente valutati con
riferimento agli usi commerciali del settore considerato del commercio
internazionale, senza tener conto dei requisiti particolari che possano essere previsti
dalle disposizioni nazionali.
Sulle questioni terza, quarta e dodicesima, relative alla conoscenza delle parti
riguardo all'uso
40. -Con tali questioni il giudice a quo chiede in sostanza, anzitutto, quale
delle parti debba essere a conoscenza dell'uso e se la sua nazionalit� svolga un ruolo
al riguardo; inoltre quale livello di conoscenza tale parte debba avere circa il detto
uso e, infine, se debba essere data pubblicit�, e semmai in quale forma, ai formulari
prestampati contenenti clausole attributive di competenza.
PARTE I, SEZ.11, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZION'ALE
41. -Quanto al primo aspetto, la Corte ha stabilito nella sentenza Tilly Russ,
cit., punto 24, che, qualora la clausola attributiva di competenza inserita in una
polizza di carico sia valida, ai sensi dell'art 17 della Convenzione, nel rapporto tra
il caricatore ed il vettore, essa pu� essere invocata nei confronti del terzo portatore
della polizza di carico, dal momento che questi subentra al caricatore nei suoi diritti
ed obblighi in forza del vigente diritto nazionale.
42. -Poich� la validit� della clausola alla luce dell'art. 17 dev'essere accertata
nei rapporti tra le parti originarie, ne consegue che la conoscenza dell'uso deve
essere valutata in capo alle parti, sen�:a che la loro nazionalit� abbia rilevanza ai fini
di questo esame.
43. -Quanto al secondo aspetto, dalla sentenza MSG, cit., punto 24, risulta che
la conoscenza effettiva o presunta di un uso da parte dei contraenti pu� essere
provata, in particolare, dimostrando che essi avevano in precedenza stretto rapporti
commerciali tra di loro o con altre parti operanti nel settore considerato, o che,
nell'ambito di quest'ultimo, un determinato comportamento � sufficientemente noto
per il fatto di essere generalmente e regolarmente osservato in sede di stipula di un
certo tipo di contratti, da poter essere considerato come una prassi consolidata.
44. -Per quel che concerne il terzo aspetto, si deve considerare, tenuto conto
del silenzio della Convenzione riguardo ai mezzi di prova che possono essere
addotti per dimostrare la conoscenza di un uso, che l'eventuale pubblicit� data ai
formulari prestampati contenenti clausole attributive di competenza presso
associazioni o organismi specializzati, pur essendo atta ad agevolare la prova
richiesta, non pu� costituire un mezzo di prova indispensabile a questo effetto.
45. -Occorre quindi risolvere la tredicesima, la quattordicesima e la
dodicesima questione dichiarando che l'art. 17, primo comma, seconda frase, terza
ipotesi, della Convenzione va interpretato nel senso che la conoscenza dell'uso deve
essere valutata in capo alle parti originarie della Convenzione attributiva di
competenza, senza che ai fini di questo esame abbia rilevanza la loro nazionalit�.
Tale conoscenza � dimostrata, indipendentemente da qualsiasi forma specifica di
pubblicit�, allorch�, nel settore commerciale nel quale operano le parti, un
determinato comportamento � generalmente e regolarmente osservato in sede di
stipula di un certo tipo di contratti, cos� da poter essere considerato una prassi
consolidata.
Sulle questioni terza, settima e sesta, relative all'elezione del foro competente
46. -Con tali questioni il giudice a quo si interroga sull'esistenza, riguardo
all'art. 17 della Convenzione, di eventuali limiti quanto all'elezione del foro
competente. Chiede se sia necessario che le parti eleggano un foro avente un
qualsiasi nesso con la causa, se il giudice adito possa controllare la fondatezza della
clausola nonch� l'obiettivo perseguito dalla parte che l'ha inserita e se la circostanza
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
82
che le disposizioni sostanziali vigenti dinanzi al foro prescelto rechino una
limitazione della responsabilit� di tale parte possa avere un'incidenza sulla validit�
della clausola.
47. -Occorre al riguardo ricordare che la Convenzione non riguarda le norme
di diritto sostanziale (sentenza 13 novembre 1979, causa 25/79, Sanicentral, Racc.,
3423, punto 5), ma persegue l'istituzione di regole uniformi di competenza
giurisdizionale internazionale (sentenza 3 luglio 1997, causa C-269/95, Benincasa,
Racc., 1-3767, punto 25).
48. -Come la Corte ha pi� volte rilevato, � conforme allo spirito di certezza del
diritto che costituisce uno degli scopi della Convenzione la possibilit� per il giudice
nazionale adito di pronunciarsi agevolmente sulla propria competenza in base alle
regole della Convenzione, senza essere costretto a procedere all'esame della causa
nel merito (sentenze 22 marzo 1983, causa 34/82, Peters, Racc., 987, punto 17;
29 giugno 1994, causa C-288/92, Custom Made Commercial, Racc., 1-2913, punto
20, e Benincasa, cit., punto 27). Nella sentenza Benincasa, cit., punti 28 e 29, la
Corte ha precisato che tale esigenza di garantire la certezza del diritto grazie alla
possibilit� di prevedere con sicurezza il foro competente � stata interpretata,
nell'ambito dell'art. 17 della Convenzione, imponendo l'osservanza di rigorosi
requisiti formali, essendo tale disposizione diretta a designare, in modo chiaro e
preciso, il giudice di uno Stato membro contraente che abbia la competenza
esclusiva conformemente alla volont� delle parti.
49. -Ne consegue che l'elezione del foro competente pu� essere valutata solo
alla luce di considerazioni che siano collegate ai requisiti previsti dal!' art. 17.
50. -Per tali motivi la Corte ha pi� volte stabilito che l'art. 17 della
Convenzione prescinde da qualsiasi legame oggettivo tra il rapporto giuridico
controverso e il giudice designato (v. sentenze 17 gennaio 1980, causa 56/79, Zelger
Racc., 89, punto 4; MSG, cit., punto 34, e Benincasa, cit., punto 28).
51. -Per le medesime ragioni, in una situazione come quella di cui nella causa
a qua, si deve escludere un ulteriore controllo della fondatezza della clausola
nonch� dell'obiettivo perseguito dalla parte che l'ha inserita e non pu� essere
accordata rilevanza, riguardo alla validit� della detta clausola, a norme sostanziali di
responsabilit� in vigore dinanzi al foro prescelto.
52. -La terza, la settima e la sesta questione devono pertanto essere risolte
dichiarando che l'art. 17, primo comma, seconda frase, terza ipotesi, della
Convenzione va interpretato nel senso che l'elezione del foro in una clausola
attributiva di competenza pu� essere valutata solo in base a considerazioni che siano
collegate ai requisiti previsti dall'art. 17 della Convenzione. Considerazioni relative
ai collegamenti tra il foro prescelto e il rapporto controverso, alla fondatezza della
clausola e alle norme sostanziali in vigore dinanzi al foro prescelto sono estranee a
tali requisiti (omissis).�
SEZIONE TERZA
GIURISPRUDENZA DI DIRITTO
E PROCEDURA CIVILE
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 6 novembre 1998, n. 11211 -Pres. La Torre
-Est. Sabatini -P.G. Lo Cascio -Ministero delle Finanze e Ministero dei Lavori
Pubblici (avv. Stato Clemente) c. Pasta (avv. S.A. Romano).
Demanio -Trasformazione bene di propriet� privata in bene demaniale Acquisto
per accessione -Ammissibilit� -Fattispecie.
La costruzione di un'opera privata (nella fattispecie, una darsena su di un
lago) d� luogo all'acquisto per accessione del bene del privato da parte della
propriet� pubblica, sulla base del principio dell'inscindibilit� del corpo idrico,
costituito dall'acqua e da quanto viene da essa ricoperto (1).
(omissis)
Con il primo motivo del ricorso le ricorrenti Amministrazioni deducono, con
riferimento all'art. 360 nn. 3 e 5 codice procedura civile, la violazione e falsa
(1) La Corte di Cassazione a Sezioni Unite, chiamata a pronunciarsi in tema di rapporti tra
propriet� privata e beni demaniali, interviene con una sentenza che, nell'affrontare un caso particolare,
fissa il principio secondo cui, nel rapporto determinato da un'accessione da immobile a
immobile, il bene demaniale � da ritenersi �cosa principale� che, quindi, per sua natura, attrae il
bene privato accedente.
La fattispecie concreta, posta all'attenzione del Supremo Collegio, concerne l'ipotesi in cui
un terreno originariamente privato, viene trasformato dal proprietario in darsena.
La costruzione di questo tipo di opera porta, per sua natura, all'espansione delle circostanti
acque lacuali sul terreno appartenente al privato.
Sorge di qui il problema: l'edificazione della darsena ed il conseguente allagamento delle
acque del lago sul terreno privato comportano che la darsena diviene di propriet� pubblica o
rimane, invece, in propriet� del privato? �
Il ragionamento dell'organo di legittimit� si fonda sull'analisi e la scelta delle due tesi
contrapposte in materia, sviluppate dalle parti contendenti. Da una parte, si sostiene che la
darsena � e resta privata, salvo tuttalpi� il diritto della pubblica amministrazione per la
derivazione dell'acqua che allaga la darsena stessa; secondo, perci�, questa impostazione si
giungerebbe ad affermare il principio secondo cui la propriet� del suolo � separabile da quella
dell'acqua.
E proprio la critica a quest'ultima affermazione, dall'altra parte, viene posta a sostegno della
tesi opposta, secondo cui, se il corso d'acqua � pubblico, tale � anche il suo alveo e se, dunque,
come nel caso di specie, l'alveo si estende su di un terreno privato per effetto di un allagamento,
il terreno privato sovrastato dalle acque pubbliche diventa pubblico.
La suddetta valutazione � stata, pertanto, fatta propria dalla Suprema Corte, che giunge a tale
conclusione, sia sulla base di un'impostazione sistematica degli artt. 822 e 823 primo comma
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
84
applicazione dell'art. 943 codice civile, degli artt. 1 e 2 regio decreto 11 dicembre
1933, n. 1775, degli artt. 822 e 934 codice civile con riferimento agli artt. 812, 832
e 840 stesso codice, nonch� vizio di motivazione e -sulla premessa che principio
fondamentale dell'ordinamento, risalente al diritto romano, � che, se il corso
d'acqua � pubblico, tale � anche il suo alveo, e che, ove il corso d'acqua muti il suo
alveo, il terreno privato occupato dal nuovo letto diventa pubblico -affermano che
la sentenza impugnata, nel separare la propriet� del suolo da quella dell'acqua, ha
illegittimamente negato che il lago sia un bene unico ed immobile, e contrasta
inoltre con il principio secondo cui, se un lago � demaniale, tutto il lago, compreso
il terreno ricoperto dall'acqua, appartiene al demanio.
Aggiungono che non si pu� derivare acqua pubblica senza concessione, e che
non � possibile l'ideale frazionamento del lago demaniale in tante parti, alcune
delle quali possono essere dichiarate private se ritenute non asservite al pubblico
interesse, perch�, se cos� fosse, al demanio verrebbero sottratti porticcioli,
piattaforme ed altro.
Con il secondo motivo le stesse denunciano, sotto altro profilo, ulteriore vizio
di motivazione nonch� la violazione dell'art. 1158 codice civile, e sostengono che
l'affermata realizzazione delle due darsene in contestazione su terreno privato non
tiene conto di quanto in contrario addotto nelle proprie difese da esse ricorrenti e
non � stato minimamente confermato dal c.t.u.
Precisano che la tesi, condivisa dallo stesso Tribunale Superiore, era contrastata
dai precedenti atti di concessione e che, implicando questa che il privato detenga il
bene per conto dell'amministrazione che ne esercita il possesso, quest'ultima, se gi�
non lo era, era divenuta proprietaria dell'immobile per usucapione ai sensi dell'art.
1158 codice civile.
I due motivi, strettamente connessi, possono essere esaminati congiuntamente.
Come questa C.S. ha affermato (tra le altre, con sent. 8 marzo 1993 n. 2754
di queste sezioni unite), nella violazione di legge deducibile, in base all'art. 111
cost., come motivo di ricorso per cassazione avverso le decisioni, in unico grado
od in appello, del Tribunale Superiore delle acque pubbliche, pu� ricomprendersi
il solo vizio di motivazione -sotto i profili della inesistenza, della
contraddittoriet� o della mera apparenza -risultante dal testo del provvedimento
impugnato, mentre esorbita dai limiti propri del detto mezzo di impugnazione la
verifica della sufficienza e della razionalit� della motivazione stessa in ordine alle
codice civile, sia sulla scorta del combinato disposto delle norme appena richiamate con
l'art. 943. Con riferimento ai quali sarebbero da escludere eventuali ipotesi ricostruttive della
disciplina giuridica del demanio pubblico tese a consentire frazionamenti del regime proprietario.
La decisione annotata merita, dunque, di essere condivisa proprio per la profondit�
dell'indagine ricostruttiva dello statuto della propriet� demaniale, che appare, nondimeno, coerente
con l'interpretazione dottrinaria che fa, appunto, rientrare nel panorama della demanialit� idrica
anche gli alvei e i bacini invasi dai laghi con le loro rive c.d. interne (v. V. CAPUTI JAMBRENGHI,
Diritto Amministrativo, I, 967); e questo sulla considerazione che l'acqua � ipso iure pubblica, sia
che venga considerata isolamente per la sua consistenza fisica (acqua attuale), sia per l'ampiezza
del bacino da essa ricoperto (acqua potenziale), come nel cas� in esame.
. .,
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITIO E PROCEDURA CIVILE
85
questioni di fatto, la quale importa un raffronto tra le ragioni del decidere espresse
nella sentenza impugnata e le risultanze probatorie sottoposte al vaglio del giudice
del merito.
Orbene, poich� le modalit� di realizzazione delle due darsene in contestazione
-alle quali il Pasta, come ha precisato nel corso del giudizio di appello, ha limitato
le sue censure -costituiscono una questione di fatto, il secondo motivo del ricorso,
nella parte in cui pone in discussione la congruenza della relativa motivazione, �
inammissibile.
Fermo restando, pertanto, che, come la sentenza impugnata ha
insindacabilmente accertato, dette darsene furono realizzate su suolo di propriet� di
dante causa dell'attuale resistente mediante escavazione e sbancamento -e,
tuttavia, come i giudici del merito hanno anche accertato a mezzo di consulenza
d'ufficio, al solo scopo di essere utilizzate come tali e, pertanto, di essere invase
dalle acque del lago, il che � avvenuto per una profondit� di cm. 45 -, � in
discussione tra le parti se e quali modificazioni abbia subito la propriet� del predetto
suolo: rimasto, secondo la tesi del Pasta, accolta dalla sentenza impugnata, di
propriet� privata dello stesso, e divenuto anch'esso, per effetto di detta duratura
trasformazione, come le ricorrenti invece sostengono, porzione dell'alveo del lago,
e, pertanto, demanio dello Stato al pari, come � incontestato, del lago stesso nella
sua interezza.
Tanto precisato, la separazione, affermata dalla sentenza impugnata, tra la
propriet� dell'acqua che allaga le due darsene -che la stessa sentenza ha precisato
essere rimasta nondimeno demaniale, con la conseguenza che essa ha fatto salvo il
diritto della pubblica amministrazione per la relativa derivazione -e la propriet�
del suolo sottostante, � non solo priva di ogni supporto normativo ma �, al contrario,
contrastata dalle norme che regolano la materia e delle quali a ragione, pertanto, le
ricorrenti lamentano la violazione.
Il regime giuridico del demanio pubblico -cui, come s'� detto,
incontestatamente appartiene il lago di Como non consente infatti, ai sensi degli
artt. 822 e 823 primo comma codice civile ed a tutela di beni di rilevante interesse e
della relativa pubblica fruizione, che essi possano appartenere a privati, ne comporta
inoltre la inalienabilit� ed esclude infine che gli stessi possano formare oggetto di
diritti a favore di terzi se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano:
il che, come � incontroverso, nella specie, riguardo al Pasta, non � giammai avvenuto.
Il tutto in linea con l'orientamento della giurisprudenza costituzionale (v. Cost. 19 luglio 1996
n. 259, in Foro it., 1997, I, 1, 1664), secondo cui il principio del dominio inscindibile del corpo
idrico, contenente e contenuto, ossia alveo e invaso d'acqua, non crea una forma di nuovo demanio
pubblico non prevista dalla legge, ma � conforme alla natura del bene acqua intesa come bene
unitario da un punto di vista di statuto proprietario, essendone frazionabile il solo regime dell'uso.
Nella giurisprudenza della Cassazione, invece, il principio dell'estensione del demanio
idrico sulle acque ricoperte trova conferma in Cass. n. 5491/94 e n. 6591/81; mentre
l'affermazione specifica in base alla quale la darsena insiste su di un terreno di natura demaniale
e pu�, pertanto, essere oggetto di concessione si trova in Cass. n. 10908/94.
FABRIZIO URBANI NERI
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
86
Dispone poi il primo comma dell'art. 943 codice civile che il terreno, che
l'acqua copre quando essa � all'altezza dello sblocco del lago (o dello stagno),
appartiene al proprietario del lago (o dello stagno), ancorch� il volume dell'acqua
venga a scemare: la norma non consente dunque frazionamenti del regime
proprietario, tanto pi�, in combinato disposto con i menzionati artt. 822 e 823 primo
comma codice civile, con riferimento a laghi demaniali.
Se, dunque, la demanialit� del lago comporta che siano assoggettate al
relativo regime giuridico non solo le acque, ma anche l'alveo e le rive che lo
delimitano, non pu� poi trascurarsi di considerare che la legge prevede una serie
di limitazioni quanto alle facolt� di godimento delle propriet� limitrofe a beni
pubblici: e cos�, tra l'altro, l'art. 879 codice civile, in deroga al precedente
art. 877, non consente costruzioni in adesione ad edifici demaniali, e gli artt. 55 e
77 cod. nav. dispongono rispettivamente che in prossimit� del demanio marittimo
non possono eseguirsi opere di alcun genere senza una speciale autorizzazione
dell'autorit� marittima, e che i proprietari frontisti hanno l'obbligo di adottare
speciali misure per evitare l'interrimento dei fondali dei canali e degli altri corsi
d'acqua che sboccano nei porti.
Disposizioni, queste, che sono dirette ad apprestare una maggior tutela, per cos�
dire esterna, ai beni demaniali, al fine di impedire che ne siano compromesse le
facolt� di godimento.
In tale quadro normativo devono essere esaminati gli effetti giuridici prodotti
dalle modificazioni strutturali dei beni demaniali, le quali possono essere naturali o
artificiali: ipotesi, quest'ultima, che ricorre nella specie, nella quale, come detto, una
porzione di terreno, originariamente privata, � stata trasformata in darsena merc�
opere di escavazione, sbancamento ed allagamento.
Riguardo a tali modificazioni ha affermato questa C.S. (sez. un. 6 giugno 1994
n. 5491 e 19 dicembre 1994 n. 10908), in tema di individuazione dei terreni
ricompresi nel demanio per la loro contiguit� a laghi pubblici, che opera, secondo
il principio desumibile dal citato art. 943, il principio per cui l'estensione dell'alveo
-suscettibile della detta ricomprensione -deve essere determinata con
riferimento al livello delle piene ordinarie allo sbocco del lago, senza che si possa
tener conto del perturbamento determinato da cause eccezionali (meteoriche,
geosismiche o prodotte dall'opera dell'uomo per esigenze momentanee) e senza
che dall'alveo propriamente detto possa distinguersi il lido, che, invece, � una
componente strutturale del primo, come sopra individuato, potendo soltanto l'alveo
stesso distinguersi dalla spiaggia, come zona di terreno scoperto contigua all'alveo
la quale, ove esistente, resta assoggettata al regime della demanialit� per i pubblici
usi del lago.
Nella specie, � stato invece insindacabilmente accertato che le trasformazioni in
questione sono state attuate alcuni decenni orsono ed hanno carattere permanente e
non momentaneo, e da ci� segue che il terreno, da esse interessato, � entrato a far
parte del demanio pubblico.
In tal senso convergentemente depongono la rilevaia inseparabilit� tra acqua ed
alveo, l'inalienabilit� dei beni del demanio pubblico, l'inesistenza di atti -ai sensi
del primo comma ultima parte dell'art. 823 codice civile -in favore dell'attuale
resistente e danti causa, e le limitazioni legali delle propriet� limitrofe ai beni
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
pubblici: complesso normativo dal quale scaturisce la conseguenza che, per
accessione alla cosa principale, il terreno, originariamente privato ma trasformato in
darsena, � divenuto anch'esso demaniale.
Non rileva che, riguardo a detto terreno, non risulti essere intervenuta alcuna
manifestazione di volont� della pubblica amministrazione di apprensione di esso al
demanio, dal momento che, come � stato autorevolmente osservato in dottrina, per
i beni artificiali l'acquisto della qualit� di bene pubblico si riconnette ad una
situazione di fatto -nella specie, l'espansione dell'alveo -e non ad un atto
giuridico.
L'affermazione, poi, secondo la quale l'estrema modestia delle due darsene (in
realt� di superficie complessiva, come accertato, di 136 mq.) non ha comportato
alcuna modificazione dell'invaso, � contraddetta dalla circostanza che la stessa
superficie � rimasta allagata per l'accertata profondit� di 45 cm.: fatto, come gi�
accennato, pacifico perch� ammesso dallo stesso Pasta, il quale osserva sul punto (p.
15 controricorso) �che le due darsene sono state ricavate scavando il terreno per
trarne una derivazione delle acque�.
Quanto, infine, al subordinato rilievo, contenuto nel secondo motivo del
ricorso, della pretesa usucapione, esso � inammissibile perch� involge una questione
nuova, non esaminata dalla sentenza impugnata e che non risulta sia stata ad essa
prospettata, ed � comunque assorbito dalle considerazioni che precedono.
Si impone pertanto, nei sensi di cui sopra, l'accoglimento del ricorso, con la
conseguente cassazione della impugnata sentenza ed il rinvio della causa allo stesso
Tribunale Superiore che riesaminer� la controversia -compreso l'appello
incidentale -attenendosi ai principi dianzi affermati (omissis).
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 27 novembre 1998, n. 12061 -Pres. Sgroi Rei.
Olla -P.M. Morozzo della Rocca -Hosri e Arrigoni c. Ministero degli
Interni (avv. Stato Sica).
Corte costituzionale -Giudizio incidentale di legittimit� � Decisioni Accoglimento
-In genere � Effetti -Retroattivit� -Operativit� � Limiti � Nel
caso di norme incostituzionali ab inizio.
Cittadinanza -Diritto internazionale in genere � Disciplina ex art. 10, terzo
comma legge 555 del 1912 -Perdita automatica della cittadinanza per il
solo fatto del matrimonio della cittadina di quest'ultimo � Pronuncia di
incostituzionalit� ex sent. n. 87175 �Efficacia retroattiva� Limiti� Nel caso
di matrimonio celebrato prima del 1� gennaio 1948.
L'efficacia retroattiva di una sentenza dichiarativa del! 'illegittimit�
costituzionale di una norma sin dal momento in cui quest'ultima sia entrata in
vigore trova applicazione piena solo con riferimento alla categoria delle norme
che si rivelino incostituzionali �ab initio�; quando invece, detta norma sia venuta
a collidere con i parametri costituzionali solo successivamente alla data della sua
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
88
entrata in vigore (c.d. ipotesi di incostituzionalit� sopravvenuta), il termine di
decorrenza degli effetti della dichiarazione di incostituzionalit� coincide con il
momento in cui l'incostituzionalit� si sia concretizzata. Da ci� discende che gli
effetti della sentenza della Corte Costituzionale n. 87/75, che ha dichiarato
l'illegittimit� della disposizione di cui al terzo comma dell'art. 10 della legge 555
del 1912, per il suo contrasto con gli artt. 3 e 29 della Costituzione, nella parte in
cui prevedeva che la cittadina italiana perdesse, indipendentemente dalla sua
volont�, la cittadinanza italiana per il solo fatto di essersi sposata con uno
straniero la cui cittadinanza si comunicasse in virt� del solo matrimonio, non
possono retroagire oltre la data del 1� gennaio 1948, con l'ulteriore conseguenza
per cui, in caso di un matrimonio stipulato avanti l '1 gennaio 1948, la perdita della
cittadinanza debba intendersi -di per s� -validamente verificatasi, senza che la
surrichiamata pronuncia possa altrimenti incidere se non nel senso di attribuire
alla interessata il diritto di riacquistare la cittadinanza, ove lo voglia (1).
(omissis)
1.1. -Nel loro sviluppo cronologico i dati di fatto (come accertati dal giudice
d'appello) e normativi che assumono rilevanza rispetto alla decisione sul ricorso
devono essere cos� puntualizzati.
(1) Con la decisione in esame le Sezioni Unite affrontano il delicato problema della identificazione
degli effetti di una sentenza della Corte costituzionale, dichiarativa della illegittimit�
costituzionale di una norma di legge anteriore alla vigente Costituzione, per contrasto con i principi
successivamente introdotti dalla Carta costituzionale. L'occasione � data da caso di una cittadina
italiana che, a causa del suo matrimonio con un cittadino straniero e per effetto dell'art. 10,
comma 3 della legge 13 giugno 1912 n. 555, allora vigente in tema di cittadinanza (prima della
decisione n. 87 del 1975 che dichiara illegittima la legge del 1912 nella parte in cui prevede la
perdita della cittadinanza italiana, indipendentemente dalla volont� della donna), aveva perso lo
status di cittadina italiana. Successivamente il di lei figlio, inizialmente acquistata dal padre la cittadinanza
straniera, con l'entrata in vigore della legge 19 maggio 1975 n. 151 (il cui art. 219
comma 1 prevede la possibilit�, per la donna che ha perso la cittadinanza per effetto del matrimonio
con uno straniero, di riacquistarla con dichiarazione resa all'Autorit� competente), e sulla
base altres� della sentenza n. 30 del 1983 della Corte costituzionale, dichiarativa della illegittimit�
costituzionale della legge 1912, nella parte in cui prevede che sia cittadino per nascita anche il
figlio di madre cittadina, rivendicava la cittadinanza italiana.
Le Sezioni Unite trovano occasione per ribadire il consolidato principio secondo il quale, la
pronuncia di incostituzionalit� di una legge o di un atto avente forza di legge anteriore alla
Costituzione, non pu� retroagire, anche rispetto ai rapporti ancora pendenti, oltre il momento in
cui si � verificato il contrasto tra detta norma ed i principi costituzionali e cio�, oltre la data di
entrata in vigore della Carta Costituzionale (1� gennaio 1948) (SS.UU. 22 giugno 1963, n. 1706;
C. Cost. 5 maggio 1967, n. 58).
Tale orientamento in sostanza, limita nel tempo il generale principio dell'efficacia retroattiva
della pronuncia di costituzionalit� nel senso che, se la norma dichiarata costituzionalmente illegittima
� successiva alla Costituzione viene eliminata ex tunc, mentre se � antecedente, la norma � espunta
dal nostro ordinamento a far data dal 1� gennaio 1948. Si ritiene, infatti, che la norma incostituzionale
sia affetta da un vizio intrinseco, di natura sostanziale, che la norma porta con s� e ci� fino alla sua
origine, se trattasi di norma di legge posteriore alla Costituzione ovvero dall'emanazione della
Costituzione, qualora si tratti di legge anteriore (cos� anche Cass. 10 luglio 1971, n. 2222).
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRIITO E PROCEDURA CIVILE
89
Nel 1939 Matilde Arrigoni, all'epoca cittadina italiana, contrasse matrimonio
col cittadino libanese Antoine El Hosri e, in applicazione della disposizione di cui
all'art. 10, comma 3, legge 13 giugno 1912, n. 555, acquis� la cittadinanza libanese
e perse quella italiana.
Il 20 giugno 1942 la Arrigoni gener� il figlio Fernand Antoine Hosri che
divenne automaticamente cittadino libanese.
Con sentenza 16 aprile 1975, n. 87, la Corte costituzionale dichiar� l'illegittimit�
costituzionale del terzo comma dell'art. 10 della legge n. 555/1912 �nella parte in
cui, per l'ipotesi di matrimonio di una cittadina italiana con uno straniero per la cui
legge nazionale la cittadinanza del marito si comunichi alla moglie, prevede la
perdita della cittadinanza italiana indipendentemente dalla volont� della moglie�.
Anche in funzione di questa pronuncia, l'art. 219, comma 1 della legge
19 maggio 1975, n. 151 dispose che �la donna che, per effetto di matrimonio con
uno straniero o di mutamento della cittadinanza da parte del marito, ha perduto la
cittadinanza italiana prima dell'entrata in vigore della presente legge [20 settembre
1975] la riacquista con dichiarazione resa all'autorit� competente a norma
dell'art. 36 delle disposizioni di attuazione del codice civile�.
Il 23 marzo 1982 la Arrigoni effettu� la dichiarazione prevista dalla norma
appena richiamata e giusta il disposto dell'art. 13, comma 1, legge n. 555/1912
Dal limite della retroattivit� cos� configurato, discende che, l'illegittimit� costituzionale dell'art.
10 legge 555/1912 non potendo essere anteriore al 1� gennaio 1948, i rapporti e le situazioni
sorte anteriormente a quella data rimangono assoggettati alla disciplina previgente.
Ai fini della controversia all'esame delle Sezioni Unite, deriva ulteriormente che con il
matrimonio la cittadina italiana ha perso definitivamente la sua cittadinanza e che questo effetto
giuridico, data l'anteriorit� della norma rispetto all'entrata in vigore della Costituzione, non �
inciso affatto dalla decisione della Corte costituzionale che ne ha rilevato la contrariet� a principi
costituzionali (sent. n. 80 del 1983). N� il figlio nato da tale matrimonio potrebbe mai diventare
cittadino italiano iure sanguinis. Rimane tuttavia, la possibilit�, per la madre, di acquistare la
cittadinanza mediante dichiarazione in tal senso ai sensi dell'art. 10, comma 3 della legge del
1912, n. 555 e per il figlio, se nato dopo quella data, di divenire comunque cittadino italiano iure
communicationis ove la madre abbia esercitato detta facolt�.
In senso diametralmente opposto alla decisione in esame la soluzione adottata dalla
Cassazione per un caso analogo con sentenza n. 6297, sez. I, del 10 luglio 1996, dove, al
contrario, viene riconosciuto al figlio legittimo di madre cittadina nato in data anteriore alla
Costituzione, lo status di cittadino iure sanguinis per effetto della sentenza della Corte
Costituzionale n. 80 del 1983 atteso che -spiegava la Cassazione in quell'occasione -�anche
la pronuncia di incostituzionalit� di leggi anteriori alla Costituzione determina la cessazione
erga omnes con effetto retroattivo della norma relativamente a situazioni o rapporti cui sarebbe
ancora applicabile la norma stessa, ove non fosse intervenuta la pronuncia di incostituzionalit�.
N� la suddetta situazione pu� qualificarsi come esaurita nel momento in cui � intervenuta la
pronuncia di incostituzionalit�, rappresentando l'evento nascita il mero presupposto della
fattispecie acquisitiva il cui titolo � costituito dalla filiazione da madre cittadina, che � stato
aggiunto come criterio di attribuzione dello status civitatis, dalla decisione della Corte
Costituzionale, la quale ha determinato l'acquisto di un diritto in precedenza non previsto
dall'ordinamento� (in tal senso anche Cass., sez. I, 18 novembre 1996, n. 10086).
P.P.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO,
90
�riacquist�� la cittadinanza italiana a far data dal 24 marzo 1982, allorquando il
figlio Fernand Antoine era ormai maggiorenne avendo compiuto il quarantesimo
I
anno di et�.
I
1.2. -La controversia che ne occupa ha, quale oggetto principale la questione
se Fernand Antoine Hosri sia -come sostiene -cittadino italiano iure sanguinis
ai sensi dell'art. 1, comma 1, n. 1 legge n. 555/1912 nel testo risultante dalla
sentenza della Corte costituzionale n. 30/1983 per essere nato da madre che, alla
data della nascita era cittadina italiana; o, quanto meno, iure communicationis ai
sensi dell'art. 12, comma 1 della predetta legge n. 555/1912 per aver la madre
riacquistato la cittadinanza italiana quando egli era ancora minorenne.
Come � immediatamente palese la soluzione di tale questione � direttamente
subordinata all'acclaramento dello status civitatis della Arrigoni nel periodo
compreso tra il 20 gennaio 1942 (data della nascita del figlio Fernando Antoine) ed
il 20 gennaio 1963, data nella quale detto figlio ha acquistato la maggiore et�,
essendo incontroverso, ed incontrovertibile, che ove costei abbia recuperato la
cittadinanza dopo questa data, sarebbe automaticamente da escludere che il figlio sia
divenuto cittadino italiano anche iure communicationis.
A questo fine, tenuto conto che, sul piano formale, durante quel periodo la
Arrigoni era cittadina libanese, il tema dell'indagine viene ad incentrarsi sul
problema relativo alla identificazione degli effetti della richiamata sentenza della
Corte costituzionale n. 87/1975 sul suo status civitatis, con specifico riferimento alla
circostanza che questa pronuncia ha dichiarato l'illegittimit� costituzionale di una
norma anteriore alla vigente Costituzione per il suo contrasto con le norme ed i
principi introdotti da questa Carta costituzionale.
2.1. -Costituiva fermo orientamento di questa Corte Suprema, anche a Sezioni
Unite, che, in via generale, la norma dichiarata costituzionalmente illegittima,
comportando la sentenza della Corte costituzionale la sua definitiva ed integrale
eliminazione dall'ordinamento con efficacia erga omnes deve essere disapplicata,
anche d'ufficio, dal primo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale del dispositivo della decisione della Corte costituzionale, rispetto a tutti i
rapporti per i quali penda controversia giudiziale, compresi quelli precostituiti salvo
che, rispetto ad essi, si siano determinate situazioni giuridiche ormai esaurite,
consolidate ed intangibili, suscettibili -come tali -di essere diversamente
regolate prescindendo dalla norma dichiarata incostituzionale; ma che, peraltro,
quando la pronuncia di illegittimit� costituzionale abbia ad oggetto una norma
contenuta in una legge o in un atto anteriore all'entrata in vigore della Costituzione
e sia stata determinata dal contrasto della norma dichiarata illegittima con norme e
principi propri della vigente Carta costituzionale, i suoi effetti, anche rispetto ai
rapporti ancora pendenti, non possono retroagire oltre il momento in cui il detto
contrasto � venuto a verificarsi e, quindi, oltre il 1� gennaio 1948, data di entrata in
vigore della Costituzione (v. Cass., 23 febbraio 1978, n. 903; 9 luglio 1974, n. 2022;
24 aprile 1974, n, 1287; 10 luglio 1971, n. 2222; 4 giugno 1969, n. 1969; S.U.
22 giugno 1963, n. 1706).
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITIO E PROCEDURA C�VILE
L'orientamento (che � stato condiviso dalla Corte costituzionale nella sentenza
n. 58 del 5 maggio 1967 e dalla dottrina nettamente maggioritaria, ma dal quale si
sono consapevolmente discostate le sentenze della 1 ~Sezione civile 10 luglio 1996,
n. 6297 e 18 novembre 1996, n. 10086) deve essere ribadito.
La categoria relativa alla ipotesi della declaratoria di illegittimit� di una norma
anteriore al 1� gennaio 1948 in conseguenza del mutamento del quadro
costituzionale di riferimento dato dalla vigente Costituzione si inserisce a pieno
titolo in quella c.d. della incostituzionalit� sopravvenuta. In ordine ad una siffatta
norma, infatti, il vizio di illegittimit� si configura non gi� sin dall' origne, ma solo in
coincidenza con l'entrata in vigore della Costituzione, cos� come, del resto, � stato
sottolineato dalla stessa Corte costituzionale gi� nella sentenza n. 58/1967,
allorquando ha affermato che gli effetti della pronuncia di incostituzionalit�
discendono �da una dichiarazione di invalidit� che inficia... la disposizione
impugnata fin dall'origine o fin dall'emanazione della Costituzione per leggi a
questa anteriori�.
Ora, anche sulla base di specifiche statuizioni della stessa Corte costituzionale,
costituisce ormai diritto vivente che l'efficacia retroattiva della sentenza declaratoria
dell'illegittimit� costituzionale di una norma sin dal momento in cui � entrata in
vigore trova piena applicazione solo con riferimento alla categoria delle norme
incostituzionali ab initio; e che, invece allorquando la norma stessa sia venuta a
collidere con i parametri costituzionali solo successivamente alla data della sua
entrata in vigore (la incostituzionalit� sopravvenuta), allora il termine di decorrenza
degli effetti della dichiarazione di incostituzionalit� coincide (e deve coincidere) con
il momento in cui il vizio di incostituzionalit� si � concretizzato: infatti � solo in
questo momento che si determina l'antinomia costituzionale della legge, il che
significa che sino a quel momento la legge stessa era legittima e valida, sicch�
sarebbe necessariamente illogica e contraddittoria una retroattivit� che si estendesse �
a colpire la norma anche nel periodo della sua validit�.
Pertanto (e da ci�, appunto, la conferma dell'orientamento meno recente) in
ordine alla categoria che qui interessa non pu� che trovare applicazione il
regime della retroattivit� degli effetti della sentenza della Corte costituzionale
proprio delle sentenze rese in ipotesi di incostituzionalit� sopravvenuta: vale a
dire, che la retroattivit� non pu� essere anteriore al 1� gennaio 1948, data di
entrata in vigore della Costituzione. Correlativamente, i rapporti e le situazioni
sorti in data anteriore al 1� gennaio 1948 rimangono assoggettati alla disciplina
previgente all'emanazione della Carta costituzionale, anche se sono non
consolidati, non esauriti e non irretrattabili prescindendo dalla norma dichiarata
incostituzionale.
2.2. -Ebbene, la sentenza della Corte costituzionale n. 87/1975 ha dichiarato
l'illegittimit� costituzionale del precetto di cui al terzo comma dell'art. 10 legge
n. 555/1912 per il suo contrasto con gli artt. 3 e 29 della Costituzione, ossia per una
antinomia costituzionale sopravvenuta a seguito della entrata in vigore della nostra
Carta fondamentale.
Ne discende immediatamente che gli effetti di detta pronuncia di
i:Ilcostituzionalit� non possono retroagire oltre la data del 1� gennaio 1948, sicch� i
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO'
92
rapporti sorti e le situazioni verificatesi anteriormente a questa data rimangono
intangibili e non possono essere in alcun modo incisi dalla sentenza stessa.
In altri termini, con riferimento ad un matrimonio -contratto avanti il
1� gennaio 1948 -di una cittadina italiana con uno straniero la cui cittadinanza si
comunichi alla moglie, il matrimonio ha comportato: che la donna abbia perso
validamente la cittadinanza italiana, interrompendo cos�, definitivamente, il relativo
status; che questo effetto giuridico, in s� e per s� considerato, non � stato inciso in
alcun modo dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 87/1975; e, di conseguenza,
che detta sentenza, mentre non ha reso tamquam non esset la perdita della
cittadinanza, ha prodotto il limitato risultato di attribuire alla donna il diritto di
�riacquistare�, ove lo voglia, la cittadinanza italiana.
Non si pu� condividere, perci�, la costruzione, prospettata in via prioritaria dai
ricorrenti, secondo cui detta sentenza ha comportato, in una con l'ablazione ipso
iure della perdita della cittadinanza, che la donna abbia conservato il proprio status
civitatis anteriore al matrimonio, ininterrottamente, automaticamente ed
indipendentemente dalla sua volont�.
Tanto a definitava ragione, ove si consideri che la costruzione qui disattesa,
nell'escludere il concorso della volont� della donna, e della relativa manifestazione,
in ordine alla determinazione della propria cittadinanza dopo la sentenza della Corte
I
costituzionale n. 87/1975, per un verso, si pone in intimo ed essenziale contrasto
I
~
proprio con i principi sottesi a detta pronuncia, una volta che il giudice delle leggi ia
~
ha individuato la ragione della incostituzionalit� nel dato che il precetto di cui
all'art. 10, comma 3 legge n. 555/1912 determina il mutamento della cittadinanza
della donna indipendentemente dalla sua volont�; per altro verso, potrebbe
comportare, per la donna, situazioni giuridiche pregiudicanti da lei non volute,
costringendola, cos�, per evitarle, ad una successiva formale dichiarazione di
rinuncia alla cittadinanza italiana.
I
2.3. -Quindi, la sentenza della Corte costituzionale n. 87/1975 ha avuto
l'effetto non gi� di escludere che la Arrigoni abbia perso la cittadinanza italiana, ma
quello, e soltanto quello, di attribuirle il diritto di �riacquistare� detta cittadinanza,
attraverso la relativa manifestazione di volont�.
Ne deriva che alla data del 20 gennaio 1942 la Arrigoni era cittadina libanese,
s� che difetta il presupposto previsto dall'art. 1, n. 1 legge n. 555/1912 (essere nato
I
da madre che al momento della nascita sia cittadina italiana) perch� il figlio Fernand ,
Antoine, nato in quel giorno, sia divenuto cittadino italiano iure sanguinis.
2.4. -Pertanto -emendata ed integrata la motivazione della sentenza
d'appello nei termini fin qui esposti -le censure sviluppate in via prioritaria dai
ricorrenti risultano infondate e devono essere respinte.
3. -Tenuto conto delle sue particolarit�, nella specie non rileva accertare se il
riacquisto della cittadinanza italiana da parte della Arrigoni a seguito della sua
dichiarazione in tale senso del 23 marzo 1982 produca i suoi effetti a decorrere dal
24 marzo 1983, cos� come previsto dal combinato disposto degli artt. 219, comma 1
legge 19 maggio 1975, n. 151 e 13 comma 1 legge 555/1912; ovvero retroagisca al
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA Cl\'lLE
1� gennaio 1948 in forza della efficacia retroattiva (sia pure limitata) della sentenza
della Corte costituzionale n. 57/1975, cos� come sostengono i ricorrenti nella
prospettiva subordinata.
Invero, la Arrigoni non ha (n� ha enunciato di avere) un diretto interesse
personale alla anticipazione della data degli effetti del riacquisto della cittadinanza.
Inoltre, anche ad ammettere che gli effetti del riacquisto decorrano dal 1 �gennaio
1948, ci� non comporterebbe che il figlio Fernand Antoine � divenuto cittadino
italiano iure communicationis ai sensi dell'art. 12, comma 1 legge n. 555/1912.
Per vero, detta disposizione non trova applicazione ove, nella data in cui il
genitore acquista o riacquista la cittadinanza italiana, il figlio minore �risiedendo
all'estero conservi, secondo la legge dello Stato cui appartiene, la cittadinanza
straniera�, e in quella data l'attuale ricorrente risiedeva all'estero ed aveva la
cittadinanza libanese.
Nel contempo risulta manifestamente infondata la questione di costituzionalit�
della limitazione nei confronti dei figli minori che risiedono all'estero e che
conservano la cittadinanza italiana per il contrasto con l'art. 3 della Costituzione in
funzione della asserita ingiustificata disparit� di trattamento tra i regimi di cui gli
artt. 2, comma 1, e 12, comma 1 legge n. 555/1912.
Infatti, tra le due norme sussiste una netta diversit� in ordine al presupposto (lo
status civitatis del genitore, e non il rapporto di filiazione in s� e per s� considerato)
e alle situazioni rispettivamente considerate, che ben pu� supportare il diverso
regime giuridico.
L'art. 2 riguarda l'ipotesi che il genitore fosse cittadino italiano al momento in cui
� sorto il rapporto di filiazione naturale e sia sempre rimasto tale; ed attribuisce la
cittadinanza italiana al figlio (il cui stato di filiazione sia stato acclarato
successivamente alla nascita) iure sanguinis, con effetto coevo alla sua data di nascita.
L'art. 12, invece, riguarda l'ipotesi che il genitore abbia acquistato o
riacquistato la cittadinanza italiana, ossia che il genitore sia divenuto cittadino
italiano successivamente al sorgere della situazione di filiazione, s� che in questo
momento fosse straniero ed abbia attribuito al figlio il proprio status civitatis non
italiano per ius sanguinis; e dispone che il minore diventi automaticamente cittadino
italiano iure communicationis, ma solo a far data dal giorno in cui, a sua volta, il
genitore abbia acquistato o riacquistato la cittadinanza italiana.
Quindi, neanche la costruzione proposta dai ricorrenti in via subordinata �
fondata (omissis).
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 17 dicembre 1998, n. 12622 -Pres. Favara r
Rei. Paolini -P.M. Dettori (conf.) -Italispaca S.p.a. (avv. Carbone) c. Pres.
Regione Siciliana (n.c.) e Presidenza Cons. Ministri (avv. Stato Laporta).
Giurisdizione civile -Concessione lavori pubblici -Giurisdizione A.G.O. Legge
n. 109/1994 e succ. modifiche -Controversie anteriori -Competenza
arbitrale -Sussiste.
(Legge 11 febbraio 1994 n. 109, art. 31/bis, codice procedura civile art. 5).
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO�
94
Arbitrato � Lodo -Impugnazione per nullit� -Intervento del terzo �
Ammissibilit� -Esclusione.
(Codice procedura civile, art. 828, 831).
Nei giudizi arbitrali promossi, su questioni attinenti a diritti soggettivi, in data
anteriore all'entrata in vigore dell'art. 31-bis, quarto comma, legge 11 febbraio
1994 n. 109 (come modificata con art. 9 del decreto-legge n. 101/1995, convertito
in legge n. 216/1995) la competenza degli arbitri rimane ferma in virt� dello ius
superveniens costituito dalla citata norma, senza che abbia rilievo ogni ipotizzabile
problema circa la formale qualificazione del rapporto costituito, fra P.A.
committente e soggetto assuntore, per l'esecuzione di intervento in materia di lavori
pubblici (nella specie, la Corte ha, in particolare negato rilevanza alla distinzione
tra concessioni di sola costruzione e concessioni comportanti trasferimento di
pubblici poteri) (1).
Nel giudizio di impugnazione per nullit� di lodo arbitrale pronunciato prima
dell'entrata in vigore della legge 5 gennaio 1994, n. 25, non � ammissibile
l'intervento del terzo rimasto estraneo al giudizio arbitrale (2).
(omissis).
1. -I ricorsi, separatamente proposti avverso la stessa sentenza, a mente
dell'art. 335 codice procedura civile, devono essere riuniti.
2. -La �ITALISPACA� S.p.A., cui, come detto, � succeduta nel processo, la
�VALIM� S.p.A., ed il Presidente della Regione Sicilia hanno dedotto in
discussione la convenzione in data 8 aprile 1988 surricordata, con la quale, il
Presidente del Consiglio dei ministri, cui (in virt� del dettato del decreto-legge
3 maggio 1991 n. 142, convertito nella legge 3 luglio 1991 n. 195) � �subentrato a
(1) Inequivocabile richiamo alla voluntas legis, con relativa e conseguente segnalazione di
indisponibilit� -come pare -della Corte regolatrice a consentire eccezioni e riserve di sorta in
materia nonch� (in ossequio al novellato art. 5 codice procedura civile) ad approfondire la portata
ed il significato del quinto comma dell'art. 31-bis legge 109/1994 (la cui letterale formulazione,
pur con ogni �concessione� al pressapochismo del pi� recente legislatore, sembrava autorizzare
una fondata distinzione tra �controversie� anteriori e �lavori� oggetto di concessioni
anteriori alla legge).
Delle �ripudiate� sentenze, Cass. 12 giugno 1997 n. 5299 � in Foro it. 1997, I, 2879.
(2) Principio enunciato con riferimento alle regole previgenti alla legge 5 gennaio 1994
n. 25 (entrata in vigore il 17 aprile 1994) il cui art. 22, modificativo dell'art. 831 codice procedura
civile, contempla ora l'opposizione di terzo al lodo arbitrale nei casi indicati nell'art. 404.
La richiamata, conforme Cass. 11 febbraio 1988 n. 1465 (in Giust. civ., 1988, I, 1508), dopo
aver distinto tra intervento nel giudizio arbitrale ed intervento nel giudizio d'impugnazione del
relativo lodo argoment� l'inammissibilit�, nel secondo caso, dal limitato ambito del giudizio �per
nullit�� nonch� dall'irrilevanza del fatto che la sentenza resa dal giudice dell'impugnazione sia
equiparabile ad una sentenza d'appello.
L'altro precedente, conforme, richiamato in motivazione si legge in Giust. civ. 1962, 1773;
i precedenti contrari al principio enunciato sono invece, rispettivamente, in Foro it. 1976, I, 1220
(con nota di C.M. BARONE) ed in Foro it. 1985, I, 816.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CTVII..E
95
tutti gli effetti� nel contratto e nel rapporto derivatone il sopra indicato presidente di
regione, ha affidato in regime di �concessione unitaria� alla dianzi nominata autrice
della attuale ricorrente l'esecuzione del complesso di operazioni descritte in
narrativa, e, denunciando la prima una serie di inadempimenti della p.a. concedente
agli obblighi scaturenti dal negozio in argomento, ed il secondo di aver pagato alla
concessionaria importi eccedenti le somme nella realt� dovutele, hanno azionato
dinanzi ad un collegio arbitrale costituito secondo le previsioni risultanti da una
clausola compromissoria inserita nella convenzione cennata, reciproche domande
risarcitorie e recuperatorie.
Il collegio arbitrale, con sentenza pronunciata e resa esecutiva il 26 novembre
1993, ritenuta l'attitudine della clausola compromissoria contemplante la propria
costituzione ad operare nella fattispecie, ha accolto in parte le confliggenti pretese.
Sul gravame ex art. 828 codice procedura civile prodotto dal Presidente della
Regione Sicilia, la Corte di appello di Roma, con sentenza del 15 luglio 1996, in
accoglimento dell'impugnazione, ha dichiarato la nullit� della decisione arbitrale,
ritenendo �non compromettibili in arbitri le controversie di cui � causa� in quanto
afferenti a rapporti aventi il titolo in una concessione amministrativa, e da ritenere,
perci�, riservate, in sede di giurisdizione esclusiva, alla cognizione dei giudici
amministrativi a' termini dell'art. 5 legge 6 dicembre 1971 n. 1034.
La corte capitolina, premesso che �nella specie gli interventi straordinari per le
citt� di Palermo e di Catania sono stati affidati alla ITALISPACA S.p.A., in virt� della
convenzione dell'8 aprile 1988, ...,in regime di concessione unitaria con conferimento
di attribuzioni e facolt� proprie dell'ente concedente quali la programmazione, la
progettazione di massima ed esecutiva, l'esecuzione tramite appalto a terzi, la direzione
dei lavori ed il collaudo nonch� le attivit� occorrenti per l'acquisizione delle aree e
degli immobili, onde pu� con assoluta sicurezza concludersi che trattasi di concessione
non di mera esecuzione di opere ma implicante trasferimento di funzioni pubbliche�,
dopo aver evidenziato che �la concessione di costruzione si differenzia dall'appalto in
quanto il concessionario non � obbligato soltanto al semplice compimento dell'opera
pubblica intesa come mera attivit� materiale di costruzione, ma � tenuto anche a
svolgere funzioni ed attivit� diverse ed ulteriori, previa attribuzione di poteri e facolt�
propri dell'ente concedente, quali la progettazione dell'opera, la direzione dei lavori, la
sorveglianza, l'espletamento delle necessarie procedure espropriative�, e che �ci�
implica in tutto o in parte in capo al concessionario l'esercizio di funzioni
oggettivamente pubbliche proprie del concedente�, ha ritenuto che le vertenze relative
a concessioni di costruzione di opera pubblica, non riguardanti contestazioni su
indennit�, canoni e corrispettivi e insuscettibili di mettere in discussione la portata e il
contenuto del rapporto controverso, rientrano �nella competenza del giudice
amministrativo ai sensi dell'art. 5, comma 1, legge 1034/71, con conseguente loro non
compromettibilit� in arbitrato�. Ci�, innanzi tutto, in quanto non rileva, ai fini in
argomento, la �equiparazione fra appalto e concessione di sola costruzione che si
vorrebbe trarre dalla definizione contenuta nell'art. 4 n. 2 del decreto legislativo
19 dicembre 1991 n. 406 di attuazione della direttiva 89 -440 C.E.E.�, tale
equiparazione operando �nell'ambito della procedura di aggiudicazione� e non per la
�identificazione del giudice delle controversie insorte fra le parti�; altres�, in quanto
non � possibile correlare il riconoscimento della giurisdizione degli arbitri e del giudice
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO�
96
ordinario all'art. 3 del decreto-legge 1� febbraio 1988 n. 19, convertito nella legge
28 marzo 1988 n. 99 -testi legislativi questi in base ai quali era stata posta in essere
la convenzione di cui � causa -che, �per la realizzazione delle opere in discussione,
ha attribuito al Presidente del Consiglio dei ministri il potere di derogare alle leggi
ordinarie�, essendo tale generica attribuzione di potere inidonea a legittimare interventi
sulla normativa generale in tema di giurisdizione.
La corte distrettuale ha posto in risalto, inoltre, doversi escludere che lo ius
superveniens di cui all'art. �31-bis commi 4 e 5 legge n. 109/1994, introdotto
dall'art. 9 del decreto-legge 3 aprile 1995 n. 101 convertito in legge 2 giugno 1995
n. 216, in virt� del quale, ai fini della tutela giurisdizionale, le concessioni in materia
di lavori pubblici sono equiparate agli appalti� abbia potuto determinare l'attrazione
delle controversie di cui trattasi nella sfera di attribuzioni giurisdizionali del giudice
ordinario, perch�, �quale che sia il significato e la portata della normativa, nel
presente giudizio, deve accertarsi se all'atto dell'introduzione del giudizio arbitrale,
I gli arbitri fossero o meno forniti di potestas iudicandi per decidere sulle domande
proposte dalle parti ed in tale contesto il riferimento alle nuove disposizioni non �
pertinente, dovendosi aver riguardo ai fini della competenza arbitrale alla legge
all'epoca vigente�; essere ininfluente, sotto il profilo in discorso, il dato che �la
legge in esame stabilisce che le disposizioni dell'art. 31-bis si applicano anche alle
I controversie relative ai lavori appaltati e concessi anteriormente alla data di entrata I in vigore della legge, essendo evidente che tale retro-attivit� non riguarda le ~
controversie sorte e decise sotto il vigore di una diversa normativa, bens� quelle
I
successive, sebbene relative ad appalti e concessioni anteriori alla legge stessa�, e
ili
ci� �in linea con la nuova disciplina dell'art. 5 codice procedura civile che ha 0
espressamente stabilito che ogni mutamento sopravvenuto, tanto di fatto quanto di ,
diritto, non incide sulla individuazione del giudice competente che va compiuta, in 1,
ogni caso, con riferimento allo stato di fatto ed alla legge vigente al momento della ill
proposizione della domanda�.
La �VALIM� S.p.A., con i tre motivi del ricorso principale, denuncia �Violazione
degli artt. 1, 37, 808, 829 n. 1 codice procedura civile (art. 360 nn. 1 e 3 codice
procedura civile) con violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 7 della legge
II
n. 1034/1971, degli artt. 1 e 3 legge n. 584/1977, dell'art. 4 decreto legislativo
n. 406/1991, dell'art. 31-bis legge n. 109/1994, come modificata dal decreto-legge
n. 101/1995 conv. con modif. dalla legge 216/1995, del decreto-legge n. 19/1988 conv.
con modif. dalla legge 28 marzo 1988 n. 99/1988 e degli artt. 1362 e ss. e.e. in relazione
alla convenzione P.C.M. -ITALISPACA dell'8 aprile 1988 (art. 360 nn. 1 e 3 codice
procedura civile)�, �ulteriore violazione degli artt. 1, 5, 37, 808, 829 n. 1 codice
procedura civile e dell'art. 9, comma 2, del decreto-legge n. 238/1995, reiterato con
decreto-legge n. 347/1995 e con decreto-legge n. 432/1995, convertito con
modificazioni nella legge 534/1995 (art. 360 nn. 1 e 3 codice procedura civile)�,
nonch� �motivazione insufficiente e contraddittoria (art. 360 n. 5 codice procedura
civile)�: in estrema sintesi, sul presupposto che la discussa convenzione dell' 8 aprile
1988 avrebbe dato luogo all'insorgenza di �un rapporto contrattuale che, avendo ad
oggetto la realizzazione di opere e l'esecuzione di lavori pubblici con la prestazione
dell'attivit� necessaria al risultato�, non avrebbe comportato �nessun trasferimento di
poteri pubblici� e si sarebbe rivelata �coincidente, nel suo nucleo di clausole di
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA Cl'VILE
contratto di scambio, con l'appalto ... �, dopo aver negato che in astratto il termine
concessione abbia reale �contenuto definitorio� e valenza di �autonoma categoria
giuridica�, sostiene che la corte romana avrebbe errato �a configurare il rapporto (in
controversia) come concessione di ... beni e servizi pubblici ai sensi dell'art. 5 legge
n. 1034/71�, e non avrebbe �dato conto, in fatto e in diritto, degli elementi� in base ai
quali ha ravvisato l'intervenuto trasferimento nel quadro dello stesso di funzioni e di
poteri pubblici; che la medesima corte, ignorando il significato e la portata degli artt. 1
e 3 legge n. 584/1977, 4 decreto legislativo 406/1991, 31-bis legge n. 109/1994,
introdotto dal decreto-legge 3 aprile 1995 n. 101 come convertito con legge 2 giugno
1995 n. 216, avrebbe erroneamente ritenuto una, asserita inesistente, �differenza di
trattamento giuridico sostanziale fra l'appalto e la concessione�, a suo dire, viceversa,
integranti figure omologabili; che, in ogni caso, la facolt� di operare in deroga alle leggi
vigenti accordata al Presidente del Consiglio dei ministri dai ripetuti decreti-legge n. 19
del 1988 e legge n. 99 del 198.8 in relazione alle attivit� da porre in essere sulla base
della normativa contenuta in detti testi legislativi avrebbe importato il potere �di
disporre, sul piano sostantivo, dei diritti e delle posizioni giuridiche altrimenti
qualificabili dedotti nella convenzione in controversia�, e che ci� sarebbe stato
sufficiente �a consentire la devoluzione in arbitri, che � vietata soltanto con riferimento
a situazioni giuridiche insuscettibili di transazione�; che, comunque, �Se anche la
competenza giurisdizionale non fosse ab initio spettata all' A.G.O. dunque agli arbitri
-ad essa sarebbe successivamente spettata per effetto retroattivo dell'art. 31/bis della
legge 109/1994 nel testo vigente�, per il quale �per le concessioni ih materia di opere
pubbliche vale la stessa tutela giurisdizionale offerta agli appalti anche con riferimento
a controversie relative a rapporti concessori instaurati prima della sua entrata in
vigore�; che non osterebbe al riconoscimento della giurisdizione degli arbitri e del
giudice ordinario sulla vertenza in argomento, in virt� dello ius superveniens di cui
all'art. 31-bis legge 109/1994, nel testo novellato dall'art. 9 decreto-legge 3 aprile 1995
n. 101 come convertito nella legge 2 giugno 1995 n. 216, il dettato dell'art. 5 codice
procedura civile, nel testo risultante dalla novellazione recata dalla legge 26 novembre
1990 n. 353, per il quale �la giurisdizione e la competenza si determinano con
riguardo alla legge vigente ed allo stato di fatto esistente al momento della proposizione
della domanda e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge
e dello stato medesimo�, in quanto tale disposizione codicistica, assunta entrata in vigore
il 22 ottobre 1995, in virt� di quanto statuito dall'art. 9 decreto-legge 18 ottobre 1995
n. 432, convertito con legge 20 dicembre 1995 n. 534, sarebbe destinata a restare priva
di efficacia con riferimento ai mutamenti legislativi in tema di giurisdizione risultanti,
come quello di cui trattasi, da leggi promulgate prima della sua intervenuta vigenza.
Le cos� prospettate censure, da esaminarsi congiuntamente, perch� connesse,
pur nella non condivisibilit� di molte delle deduzioni in esse articolate, sono fondate
nei termini di seguito precisati.
L'art. 31-bis legge 11 febbraio 1994 n. 109, nel testo introdotto dal decretolegge
3 aprile 1995 n. 101, come convertito nella legge 2 giugno 1995 n. 216, nei
commi 4 e 5, recita testualmente:
�ai fini della tutela giurisdizionale le concessioni in materia di lavori pubblici
sono equiparate agli appalti.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
98
Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle controversie
relative ai lavori appaltati o concessi anteriormente alla data di entrata in vigore
I
della presente legge�.
.
In relazione alle disposizioni legislative considerate, queste Sezioni unite, con
I
~
recente sentenza n. 10634 del 29 ottobre 1997 (cui adde le sostanzialmente con-formi
Cass. SS.UU. civ., sent. n. 5252 del 12 giugno 1997 e id., sent. n. 9481 del
26 settembre 1997) hanno enunciato il principio secondo il quale l'equiparazione ai
fini della tutela giurisdizionale delle concessioni in materia di lavori pubblici agli
appalti, disposta dall'art. 31-bis, quarto comma, della legge 11febbraio1994 n. 109
(introdotto dall'art. 9 decreto-legge n. 101 del 1995 come convertito nella legge
n. 216 del 1995) � espressamente estesa dal comma quinto del menzionato art. 31-bis
anche alle controversie relative ai lavori appaltati o concessi anteriormente alla data
di entrata in vigore di detta disposizione: ne consegue che, quando prima
dell'intervenuta modifica della normativa, per una di tali controversie sia stato
promosso un giudizio arbitrale avente ad oggetto questioni relative a diritti soggettivi,
la giurisdizione degli arbitri, e quella successiva del giudice ordinario, rimane ferma
in virt� dello ius superveniens costituito dall'art. 31-bis, cit., senza che abbia rilievo
la qualificazione del rapporto come concessione o come appalto, e senza che in
contrario operi la nuova formulazione dell'art. 5 codice procedura civile, la quale non
esclude che debbano trovare applicazione nei giudizi pendenti le norme
sopravvenienti che, diversamente regolando la giurisdizione, questa attribuiscano al
giudice davanti al quale la domanda � stata proposta.
In applicazione del principio considerato, senz'altro da condividere, la vertenza
di cui trattasi, pacificamente scaturita da concessione in materia di lavori pubblici
ed avente ad oggetto contrastanti domande intese a far valere, da un lato, ragioni
risarcitorie e richieste di corrispettivi, e, dall'altro, pretese recupera tori e ex art. 2033
codice civile, quindi, tutte diritti soggettivi, deve essere ritenuta ricadente nella
giurisdizione degli arbitri e del giudice ordinario, e non in quella dei giudici
amministrativi a mente dell'art. 5, comma 1, legge 6 dicembre 1971 n. 1034.
Sul tema, giova puntualizzare che, ai fini in argomento, ad avviso del collegio,
non rileva la circostanza, indiscussa, che la concessione di cui trattasi, giusta quanto
in narrativa evidenziato, non si configuri come concessione di mera costruzione, ma
contempli, altresi, l'affidamento alla concessionaria di una serie di attivit�, oltre che
materiali, tecniche e burocratico-amministrative prodromiche e strumentali rispetto
alla realizzazione degli interventi costruttivi integranti l'oggetto principale del
rapporto controverso.
Il ridetto art. 31-bis, comma 4, legge n. 109 del 1994, per come inequivocamente
emerge dal suo testo letterale, prevede la generalizzata equiparazione agli appalti, ai
fini della tutela giurisdizionale, di tutte le concessioni in materia di lavori pubblici, e
non delle sole concessioni di costruzione di opere pubbliche, e, pertanto, deve
ritenersi che il relativo dettato si applichi anche in relazione a quelle concessioni con
le quali, come nella fattispecie, risultino commesse al concessionario, insieme alla
realizzazione di una o pi� opere materiali, attivit� tecniche e/o amministrative
preparatorie, accessorie e connesse rispetto a tale realizzazione (programmazione,
progettazione, acquisizione delle aree e delle autorizzazioni, stipulazione degli
appalti, vigilanza dell'andamento dei lavori, collaudi, ecc.).
�C
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRIITO E PROCEDURA CIVILE
99
Si deve soggiungere, al riguardo, che, tenuto conto dell'amplissima portata
letterale della cennata disposizione legislativa, non possono essere condivise le
conclusioni alle quali sono pervenute Cass. SS.UU. civ., sent. n. 11132 del1'
11novembre1997 e le precedenti id., sent. n. 10955 del 19 ottobre 1996 e n. 5299
del 12 giugno 1997, secondo le quali il comma 4 dell'art. 31-bis legge n. 109
del 1994, nel disporre che, ai fini della tutela giurisdizionale, le concessioni in
materia di lavori pubblici sono equiparate agli appalti, fa riferimento unicamente
alle concessioni di sola costruzione di opere pubbliche, restando esclusi i casi in cui
il rapporto concessorio abbia un contenuto pi� esteso e si riferisca anche, fra l'altro,
alla progettazione dell'impianto da costruire: l'interpretazione restrittiva della
norma di cui trattasi recepita negli arresti citati, di vero, risulta confliggente con la
lettera della legge e con la relativa ratio, da individuare nell'esigenza di eliminare,
per quanto possibile, ogni margine di incertezza in ordine all'individuazione del
giudice giurisdizionalmente competente a conoscere delle controversie su diritti fra
pp.aa. committenti e soggetti assuntori dell'esecuzione degli interventi in materia di
lavori pubblici prescindendo da ogni ipotizzabile questione circa la formale
qualificazione del rapporto fra i medesimi costituiti.
Alla stregua delle considerazioni tutte fin qui sviluppate, in accoglimento del
ricorso principale, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario -e,
prima, degli arbitri -a conoscere della causa fra la �VALIM� S.p.A. ed il
Presidente della Regione Sicilia, con conseguenti cassazione della statuizione della
sentenza impugnata recante declinatoria della giurisdizione di detto giudice su tale
causa e rinvio di questa dinanzi alla corte distrettuale a qua.
3. -La �ITALISPACA� S.p.A. ed il Presidente della Regione Sicilia hanno
azionato e coltivato nel giudizio arbitrale di cui in narrativa ragioni reciproche
aventi il titolo nel rapporto concessorio scaturito dalla dianzi ripetutamente citata
convenzione stipulata 1'8 aprile 1988 fra il Presidente del Consiglio dei ministri,
concedente, e la societ� sunnominata, concessionaria.
Gli arbitri, con sentenza del 26 novembre 1993, hanno pronunciato sul merito
delle confliggenti pretese sul presupposto che ai contendenti dovesse essere
riconosciuta la qualit� di parti del rapporto in controversia, e che, segnatamente, a'
sensi dell'art. 9 decreto-legge 3 maggio 1991 n. 142, convertito nella legge 3 luglio
1991 n. 195, il Presidente della Regione Sicilia fosse �subentrato� al Presidente
del Consiglio dei ministri nel ruolo a tale autorit� statuale spettante nel quadro del
rapporto cennato.
Il Presidente della Regione Sicilia ha prodotto impugnazione per nullit�, a
mente dell'art. 828 codice procedura civile, avverso la sentenza arbitrale, all'uopo
citando dinanzi alla corte di appello di Roma la �ITALISPACA� S.p.A., stata la sua
unica contraddittrice dinanzi agli arbitri.
Nel giudizio di gravame cos� instaurato ha spiegato intervento il Presidente del
Consiglio dei ministri articolando istanze ed assunti omologhi a quelli prospettati
dalla p.a. reclamante, ed invocando, alla sua volta, la invalidazione della decisione
da questa contestata.
La corte di appello, con la sentenza impugnata, ha dichiarato inammissibile
l'intervento in questione, rilevando, per un verso, doversi escludere l'attuale
R�SSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
100
spettanza all'interventore di un qualsiasi ruolo nel rapporto sostanziale di cui � causa
alla stregua del surrichiamato dettato dell'art. 9 decreto-legge n. 142 del 1991, e, per
un altro, �discende(re) la inammissibilit� nel presente giudizio dell'intervento del
P.C.M. atteso che ai sensi dell'art. 344 codice procedura civile l'intervento in
appello � ammissibile solo ai terzi che potrebbero proporre opposizione a norma
dell'art. 404 codice procedura civile e tale facolt�, preclusa dall'art. 831 codice
procedura civile (vecchio testo) � stata introdotta solo dalla legge 5 gennaio 1994
n. 25, non applicabile alla specie trattandosi di lodo emesso prima dell'entrata in
vigore della predetta legge�.
Il Presidente del Consiglio dei ministri, con l'unico motivo del suo ricorso
incidentale, deduce che, in tal guisa statuendo, la corte capitolina sarebbe incorsa
in �violazione e falsa applicazione degli artt. 2 decreto-legge 19/1988 (conv. con
legge n. 99/1988) e 9 decreto-legge n. 142/1991 (conv. con legge n. 195/1991) in
relazione agli artt. 14 lett. g e pregio decreto legislativo 15 maggio 1946 n. 455
(sub 1. ccist. 26 febbraio 1948 n. 2), nonch� degli artt. 344 e 404 codice procedura
civile (art. 360 Il. 3 codice procedura civile)�: in definitiva, sostiene che una
corretta interpretazione sistematica delle disposizioni di cui ai decreti-legge n. 19
del 1988 e n. 142 del 1991, nonch� delle relative leggi di conversione avrebbe
dovuto, e dovrebb~, indurre nei convincimento, che ad esso ritorrente competano
e �qualit� di parte del rapporto controverso; e, quindi, titblo ad intervenire nel
giudizi.o di impugnazione per nullit� della sentenza arbitrale di cui trattasi, recante
statuizioni riguardanti detto rapporto.
L'assunto non ha fondamento.
In proposito, va rilevato che -dovendo restare riservato al giudice del quale �
stata come sopra dichiarata la giurisdizione e dinanzi al quale � stata rinviata la
causa, sempre che risulti essere stato sollecitato ritualmente, con i motivi del
gravame di cui all'art. 828 codice procedura civile, l'esame della problematica
afferente alla individuazione dei soggetti ai quali spetta la veste di parti del rapporto
concessorio sostanziale controverso -nella presente sede deve essere affrontata e
risolta esclusivamente la questione, pregiudiziale, attinente al processo, relativa alla
verifica della sussistenza della legittimazione, processuale, del Presidente del
Consiglio dei ministri ad intervenire nel giudizio di impugnazione per nullit� della
sentenza arbitrale pi� sopra menzionata, resa fra altri soggetti ed all'esito di un
procedimento al quale egli � stato estraneo.
Al riguardo, premesso che la fattispecie concerne impugnazione per nullit� di
sentenza arbitrale incontestatamente pronunciata antecedentemente all'entrata in
vigore della legge 5 gennaio 1994 n. 25, e che, perci�, il giudizio ad essa relativo,
di massima, e per quanto qui interessa, deve intendersi regolato dalla normativa
risultante dal testo originario del codice di procedura civile (art. 27, comma 4, legge
cit. ), si rendono necessarie. le seguenti considerazioni.
Questa Corte, nelle uniche due sentenze, di sezioni semplici, che si sono
occupate ex professo ed argomentatamente della tematica relativa all'ammissibilit�
dell'intervento del terzo nel giudizio di impugnazione per nullit� della sentenza
arbitrale (Cass. sez. I civ., sent. n. 437 del 6 marzo 1962, e id., sent. n. 1465 del1'
11 febbraio 1988), ha enunciato il principio secondo il quale, alla stregua del
codice di rito nel testo in vigore prima della novellazione di cui alla legge n. 25 del
I
I
I
~=
I
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
1994,prec. cit., l'intervento del terzo stato estraneo al giudizio arbitrale nel processo
di gravame cennato non � consentito, restando affidata la tutela dei diritti di detto
terzo che possano subire pregiudizio per effetto della sentenza degli arbitri
all'esperimento di un'ordinaria azion� di accertamento, svincolata dall'osservanza
dei termini di c�i agli artt. 404 e 326 codice procedura civile e dalle regole di
competenza risultanti dall'art. 828 del codice di procedura.
Si � posto in risalto, a supporto di tale enunciazione, che l 'impug.azione per
nullit� della sentenza arbitrale ha un ambito delimitato, concernente i soli casi di cui
ali' art. 829 codice procedura civile, che sono ben lungi dal portare ad una revisione
del giudizio di prima istanza, come � caratteristico dell'appello, perch� diretti ad
assicurare il rispetto di regole interne del procedimento arbitrale, o perch� afferenti
a denuncia di vizi assimilabili a quelli suscettibili di rilevare in sede di legittimit�:
che, consequenzialmente, deve ritenersi esclusa la legittimazione del terzo ad
inserire in un tale giudizio una qualche sua autonoma causa di nullit�.
Si � osservato, altres� che il riconoscimento dell'ammissibilit� dell'intervento
del terzo nel giudizio in discorso non pu� essere correlato al dettato dell'art. 344 del
codice di rito (con il connesso rinvio all'art. 404 stesso codice), posto che tale
norma, diretta a consentire, in via eccezionale, l'intervento in appello di soggetti
che, in quanto titolari di diritti autonomi e incompatibili con quelli controversi fra le
parti e suscettibili di essere pregiudicati dalla sentenza resa dal primo giudice o da
quella emananda dal giudice d'appello, avrebbero potuto spiegare intervento gi� in
prime cure, reca previsione che non si attaglia al giudizio di impugnazione per
nullit� cennato in ragione sia delle limitazioni all'intervento dei terzi nel
procedimento arbitrale derivanti dal compromesso, che di tale giudizio � la fonte, sia
del fatto, gi� evidenziato, che il giudizio di impugnazione di sentenza arbitrale per
nullit� � destinato a restare circoscritto a motivi specifici e non pu� estendersi ad
altri profili concernenti la posizione del terzo.
L'orientamento giurisprudenziale risultante dai due arresti dianzi citati appare
. convincente, merita di essere condiviso e deve presiedere alla defin,izione della
causa in argomento (sul tema essendo da precisare soltanto che non possono
costituire precedenti validi a contrastare l'indirizzo recepito Cass. sez. I civ., sent. n.
4431 del 24 novembre 1976 e id., sent. n. 4820 del 28 settembre 1984, dalle quali
risultano enucleabili affermazioni recanti declaratoria dell'ammissibilit�
dell'intervento del terzo nel giudizio di impugnazione per nullit� della sentenza
arbitrale: ed infatti, da un lato, l'affermazione contenuta al riguardo nel primo di
detti ultimi arresti si rivela sostanzialmente non motivata, e, dall'altro, la seconda
delle sentenze considerate riconosce ammissibile l'intervento nel giudizio in parola
solo in termini concessivi).
Conclusivamente, in applicazione dell'orientamento giurisprudenziale accolto, la
declaratoria della sentenza impugnata relativa all'inammissibilit� dell'intervento di
terzo dell'attuale ricorrente incidentale nel procedimento di impugnazione di sentenza
arbitrale instauratosi fra il Presidente della Regione Sicilia e la �ITALISPACA� S.p.A.
va ravvisata conforme al diritto e deve essere tenuta ferma, previa, per quanto di
ragione, revisione della relativa motivazione nei sensi dianzi illustrati.
Il ricorso incidentale, correlativamente, deve essere rigettato (omissis).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO StAtd
102
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 9 febbraio 1999, n. 1082 -Pres. Senofonte -Est.
Macioce -P.M. Mele -Fortes c. Ministero dell'Interno e Prefettura di Palermo
(avv. Stato Basilica).
Immigrazione -Decreto pretorile � Ricorso per cassazione -Inammissibilit�
dell'impugnazione.
Non � ammissibile il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost.
avverso il decreto pretorile reso sul ricorso proposto ex art. 11 comma 8 della legge
n. 40/98, essendo tale provvedimento, pur decisorio, del tutto privo del requisito
indefettibile della definitivit�, in quanto atto sottoponibile al reclamo di cui all'art.
739 codice procedura civile (1).
(omissis).
Con decreto motivato 8 aprile 1998 il Prefetto di Palermo, provvedendo ai
sensi dell'art. 11 comma 2� lett. b) della legge 6 marzo 1998 n. 40, disponeva
l'espulsione dallo Stato di Fortes Vitoria Antonia cittadina del Cabo Verde perch�
ella, gi� titolare di permesso di soggiorno scaduto il 22 aprile 1996, non aveva
provveduto a chiederne il rinnovo entro i sessanta giorni dalla scadenza. La Fortes
proponeva ricorso al Pretore di Palermo ai sensi dell'art. 11 comma 8 legge cit.
deducendo l'illegittimit� e l'ingiustificatezza dell'espulsione e, in subordine,
(1) La riforma dell'immigrazione al primo esame della Corte di Cassazione e la novit�
contenuta nel decreto legislativo 13 aprile 1999, n. 113.
A) La sentenza n. 1082/99 riveste una notevole importanza, perch� costituisce la prima
decisione della Corte di Cassazione in materia di immigrazione, dopo l'entrata in vigore della
riforma attuata con la legge n. 40/98 (le cui disposizioni sono poi confluite nel Testo Unico
approvato con decreto legislativo 5 luglio 1998, n. 286). Il giudice di legittimit� accoglie
l'eccezione della controricorrente Amministrazione, dichiarando l'inammissibilit� del ricorso per
cassazione ex art. 111 avverso il decreto pretorile che rigetta il ricorso dell'immigrato, essendo
tale provvedimento, pur decisorio, del tutto privo dell'indefettibile requisito della definitivit�, in
quanto atto sottoponibile al reclamo di cui all'art. 739 codice procedura civile.
B) Questi i fatti: una cittadina di Capo Verde ricorreva al Pretore contro il decreto di espulsione
emesso nei suoi confronti dal Prefetto di Palermo (ex art. 11, comma 2 lett. b) della legge n. 40/98)
per il mancato rinnovo del permesso di soggiorno (la domanda era stata presentata ben oltre il termine
di scadenza). Il Pretore di Palermo rigettava il ricorso, ritenendo, tra l'altro, che la ricorrente, pur
risiedente in Italia da oltre 10 anni, non aveva alcun diritto alla cittadinanza, ma solo l'interesse
legittimo all'accoglimento di una domanda che (ai sensi dell'art. 9 legge n. 91/9l)avesse proposto.
La donna proponeva allora, contestualmente, ricorso straordinario per cassazione ex art. 111
Cost. e reclamo al Tribunale contro il decreto pretorile.
La Corte di Cassazione ha deciso il ricorso con la sentenza che si annota, accogliendo la tesi
dell'Amministrazione, che aveva eccepito l'inammissibilit� del ricorso immediato contro la
decisione pretorile, in quanto l'immigrata avrebbe dovuto esperire previamente il rimedio del
reclamo al Tribunale.
PARTE I, SEZ. JII, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
103
l'incostituzionalit� della normativa: il Pretore, sentita la Fortes, con decreto 17
aprile 1998 rigettava l'opposizione affermando che:
1.-LaFortes, scaduto ilpermesso di soggiorno in data 22 aprile 1996, aveva chiesto
il rinnovo solo 1'8 aprile 1998 e cio� ben oltre i previsti novanta giorni dalla scadenza.
2. -La ricorrente, pur risiedente nella Repubblica da oltre 10 anni, non
aveva alcun diritto alla cittadinanza italiana ma solo l'interesse legittimo
all'accoglimento di una domanda che, ai sensi dell'art. 9 legge 5 febbraio 1991,
avesse proposto.
3. -La questione di costituzionalit� delle norme, con riguardo egli artt. 3 e 16
Cost., era irrilevante, perch� la Fortes non era cittadina italiana e quella sollevata
con riguardo all'art. 13 era infondata, per l'inapplicabilit� di tale disposizione.
Per la cassazione di tale decreto -e sull'assunto che esso fosse direttamente
ricorribile ai sensi dell'art. 111 Cost. -ha proposto ricorso la Fortes con atto
notificato il 23 aprile 1998 articolato su quattro mezzi.
Si sono costituiti l'intimato Prefetto ed il Ministro, notificando rituale
controricorso ed illustrandone in discussione orale i contenuti.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo del ricorso la Fortes denunzia la violazione degli art. 11
legge 40/98 e 9 lett. f) legge 91/92, per avere il Pretore applicato la normativa sulla
espulsione in modo restrittivo: A) non considerando che la norma prevede la
A questa conclusione, la Suprema Corte perviene passando attraverso l'enunciazione di due
principi: 1) dall'esame delle nuove norme che regolano la cosiddetta �espulsione amministrativa
� deriva che � sempre possibile ricorrere in Cassazione contro le decisioni del Tribunale, che
definiscono in sede di reclamo le impugnazioni contro i decreti del Prefetto. Pertanto, se � vero
che in questo caso la donna avrebbe dovuto prima proporre reclamo al Tribunale, � errato sostenere
che le decisioni del Pretore in materia sono revocabili in ogni momento e non incidono su
diritti soggettivi, essendo provvedimenti definitivi sulla libert� personale sempre ricorribili per
cassazione; 2) mentre le disposizioni precedenti, ora abrogate, prevedevano la giurisdizione del
T.A.R. sui provvedimenti di espulsione, stabilendo un sistema di controlli delle misure interno
alla giurisdizione amministrativa e, come tale, non sottoponibile al ricorso straordinario in
Cassazione, in virt� dell'innovazione legislativa del 1998 si � voluto dare al giudice ordinario,
�giudice dei diritti soggettivi�, la cognizione su una impugnativa che, per l'organo al quale � proposta
e per le garanzie di difesa che la devono assistere (il patrocinio gratuito), �non pu� non presupporre
la denuncia della lesione di un diritto soggettivo�.
C) La sentenza che si pubblica, pur apprezzabile per la conclusione cui perviene (di notevole
rilevanza pratica), contiene un obiter dictum che non pu� essere condiviso, in cui si anticipa che
� ammissibile il ricorso straordinario ex art. 111 Cost. avverso il provvedimento del Tribunale
reso in sede di reclamo del decreto pretorile.
Come � noto, con la legge 6 marzo 1998, n. 40 � stata introdotta una nuova disciplina
dell'ingresso, soggiorno e allontanamento degli stranieri, integralmente sostitutiva della legge
Martelli, ad eccezione delle disposizioni in materia di diritto di asilo (che sono oggetto di uno
specifico disegno di legge all'esame del Senato). La nuova normativa prevede che il Governo
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
104
espulsione quando, scaduti i sessanta giorni, non sia neanche stato richiesto il
permesso; B) ignorando il fatto che essa ricorrente aveva ormai quesito il diritto alla
cittadinanza italiana e che ne avrebbe proposto la richiesta; C) non considerando il
fatto che l'espulsione non poteva essere disposta a carico degli stranieri gi� nella
Repubblica prima dell'entrata in vigore della legge.
Con il secondo motivo, poi, la Fortes denunzia l'illegittimit� costituzionale
dell'art. 11, interpretato nel senso censurato con il primo motivo, per violazione
degli artt. 3, 13, 26, 24 Cost., per la parte in cui la normativa sarebbe stata
applicabile nei riguardi dello straniero che avesse quesito il diritto alla cittadinanza
e per la parte in cui avrebbe riservato trattamento di favore al cittadino comunitario.
Con il terzo mezzo, quindi, la Fortes denunzia violazione degli artt. 11 comma
15 e 12 comma 1 della legge 40/98 per aver il Pretore ritenuto legittima l'espulsione
nei confronti di chi dimorava nello Stato da pi� di dieci anni.
Con il quarto motivo, infine, la ricorrente censura il decreto per violazione
dell'art. 11 comma 14 per non avere il Pretore ridotto da cinque a tre anni la durata
della espulsione.
presenti ogni tre anni un documento programmatico sulla politica della immigrazione, nel quale
devono essere indicati gli interventi che lo Stato si propone di svolgere, anche mediante accordi
con i Paesi interessati. Nel documento sono inoltre contenuti i criteri generali per la definizione
dei flussi di ingresso nel territorio italiano. Il primo documento programmatico risulta
attualmente all'esame delle Camere. Sempre in generale, va ricordato che il Governo ha adottato,
ai sensi della stessa legge n. 40/1998, un testo unico che riunisce e coordina tutte le disposizioni
in materia di stranieri (decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286).
La riforma ha avuto tra i suoi obiettivi la riorganizzazione sistematica della disciplina vigente
in materia di espulsione dello straniero, considerando di volta in volta l'espulsione come misura
amministrativa, misura di sicurezza o sanzione sostitutiva alla detenzione. In particolare, l'art. 11
riduce a due sole ipotesi le tipologie dei provvedimenti di espulsione amministrativa. Infatti, viene
soppressa l'espulsione facoltativa da parte del Prefetto, sicch� residuano solo due ipotesi: a) la prima
� l'espulsione disposta discrezionalmente dal Ministro dell'interno per motivi di ordine pubblico o di
sicurezza dello Stato; b) la seconda � l'espulsione obbligatoria disposta dal Prefetto, nei casi in cui lo
straniero sia entrato nel territorio dello Stato eludendo i controlli di frontiera o vi soggiorni senza aver
richiesto il permesso di soggiorno o con permesso revocato, annullato o scaduto da oltre 60 giorni
senza aver presentato domanda di rinnovo, o appartenga ad una delle categorie indicate nell'art. 1
della legge n. 1423/56 (persone pericolose per la sicurezza e per la pubblica moralit�) e nell'art. 1
della legge n. 575/65, recante disposizioni contro la mafia. In entrambi i casi, l'espulsione � disposta
con decreto motivato previo nulla osta dell'autorit� giudiziaria, qualora lo straniero sia sottoposto a
procedimento penale e non sussistano inderogabili esigenze processuali.
Tra le novit� pi� importanti introdotte dalla legge n. 40/98 vi � senz'altro quella relativa al
meccanismo di tutela giurisdizionale. Innovando rispetto al sistema precedente (introdotto, si
ricorder�, con la legge Martelli), si � infatti previsto che soltanto nel caso di espulsione disposta
dal Ministro dell'interno, in considerazione della discrezionalit� dell'atto, � assicurata la
possibilit� del ricorso al T.A.R. del Lazio (comma 11), mentre contro il provvedimento di
espulsione disposto dal Prefetto pu� essere presentato unicamente ricorso al Pretore del luogo di
residenza o di dimora dello straniero entro 5 giorni dalla comunicazione del provvedimento o
entro 30 giorni ove l'espulsione sia eseguita con l'accompagnamento immediato. In quest'ultima
ipotesi, qualora sia disposta dal Questore la misura del trattenimento dello straniero in un centro
di permanenza temporaneo, il Pretore, sentito l'interessato, e osservando le disposizioni relative
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
105
Alla stessa ammissibilit� del ricorso straordinario ex art. 111 Cost., proposto dalla
Fortes avverso il decreto 17 aprile 1998 del Pretore di Palermo, la controricorrente
Amministrazione muove ampie riserve non senza aver premesso che la Fortes,
contestualmente al predetto ricorso straordinario, avrebbe pur proposto al Tribunale di
Palermo reclamo ex art. 739 codice procedura civile. A criterio dell'Avvocatura
Generale dello Stato l'inammissibilit� del ricorso per cassazione sarebbe da affermare
sotto un duplice profilo: da un canto, e con rilievo assorbente, ai provvedimenti presi
dall'Autorit� Giudiziaria sui ricorsi avverso i decreti di espulsione ai sensi dell'art. 11
comma 9 legge 40/98 difetterebbe il carattere della decisoriet� essendo il
provvedimento prefettizio censurabile dallo straniero con l'invocazione di
provvedimenti di giurisdizione volontaria, sempre revocabili e modificabili, e
comunque non incidendo la misura di espulsione su alcuno �status� dello straniero.
Dall'altro canto, e con riguardo al decreto emesso dal Pretore di Palermo fatto segno
al contestato ricorso straordinario, sarebbe anche da rilevarne la inimpugnabilit� stante
la tassativit� del ricorso al Pretore, previsto, dall'art. 11 comma 8, quale unico mezzo
di impugnazione. Ed infine, e comunque, l'atto difetterebbe del requisito della
ai procedimenti camerali di cui agli artt. 737 ss. codice procedura civile, decide con un unico
provvedimento accettando o respingendo il ricorso entro dieci giorni dalla data di deposito del
ricorso stesso (commi 8 e 9 dell'art. 11 cit.).
Nella vertenza esaminata dalla Suprema Corte era stata impugnata, con ricorso straordinario
per cassazione, una decisione pretorile che gi� era stata fatta oggetto di reclamo innanzi al
Tribunale di Palermo. Ad avviso dell'Amministrazione, dunque, la ricorrente, presentando
reclamo al Tribunale, nei modi e nelle forme di cui all'art. 739 codice procedura civile, aveva gi�
esaurito ogni possibile mezzo di impugnazione consentito dalla legge, disponendo il terzo comma
del citato articolo, che �salvo che la legge disponga altrimenti, non � ammesso reclamo contro i
decreti ... del tribunale pronunciati in sede di reclamo�. E la legge che qui interessa non contiene
alcuna norma che fa eccezione a questo principio generale.
A sostegno di tale tesi militano anche altre ragioni, dovendosi considerare la natura del
procedimento camerale, destinato a concludersi con provvedimenti che hanno forma di decreto,
che non incidono su diritti soggettivi, per i quali non opera il principio dell'assorbimento delle
nullit�, ex art. 161, comma 1, che possono essere revocati o modificati in ogni tempo, che sono
pertanto inidonei ad acquistare l'efficacia propria del giudicato. Ed il ricorso per cassazione, si
sa, � il rimedio di legittimit� tipico ed ineliminabile di ogni provvedimento idoneo al giudicato.
Ad ulteriore riprova di ci�, � sufficiente richiamare l'orientamento giurisprudenziale formatosi in
merito all'interpretazione dell'art. 111 Cost., secondo il quale un simile mezzo di impugnazione,
� s� ammissibile con riguardo ai provvedimenti emessi in forma diversa da quella della sentenza
(in base alla prevalenza del principio della sostanza su quello della forma), purch� tuttavia detti
provvedimenti soddisfino tre esigenze imprescindibili, e cio�: a) incidano su diritti soggettivi;
b) abbiano natura decisoria; e) non siano altrimenti impugnabili.
In coerenza con questi principi, la Suprema Corte ha escluso dal ricorso straordinario ex art.
111 Cost. i provvedimenti di giurisdizione volontaria. Se, infatti, il mezzo di impugnazione de
quo deve costituire l'estremo e tipico rimedio di legalit� attraverso il quale passa l'iter che
conduce al giudicato, il provvedimento che si impugna non pu� non possedere entrambi gli indici
di idoneit� al giudicato, vale a dire la �decisoriet�� e la �definitivit��, come hanno chiarito le
Sezioni Unite della Cassazione in una nota pronuncia del 1986. Proprio intervenendo in materia
di provvedimenti camerali, la Suprema Corte spieg� che �il problema deve risolversi verificando
se nei provvedimenti in camera di consiglio emessi in secondo grado sussistano le condizioni
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
106
definitivit�, posto che, quand'anche si intendesse superare i rilievi sopra riportati, esso
sarebbe semmai reclamabile innanzi al Tribunale ex art. 739 codice procedura civile e
non direttamente ricorribile in cassazione.
Ritiene il Collegio che dall'esame delle nuove norme poste a regolare
l'�espulsione amministrativa� ex art. 11 legge 6 marzo 1998 n. 40 (e confluite
nell'art. 13 del �T.U. delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione
e norme sulla condizione dello straniero� approvato con decreto legislativo
25 luglio 1998 n. 286), discenda la indubbia esperibilit� del ricorso straordinario ai
sensi dell'an. 111 Cost. avverso i provvedimenti che definiscano in sede di reclamo
le impugnazioni avverso i decreti del Prefetto. E di qui, se va disattesa la tesi
principale sostenuta dalla controricorrente Amministrazione dell'Interno, a mente
della quale le decisioni del Pretore sarebbero decreti di volontaria giurisdizione,
revocabili in ogni momento e non incidenti su diritti soggettivi, va certamente
accolto il rilievo concernente la non ammissibilit� del ricorso straordinario della
Fortes, proposto avverso un atto sottoponibile al reclamo di cui all'art. 739 codice
procedura civile.
della impugnabilit� per cassazione ( ...) le quali consistono nella decisoriet�, intesa come risoluzione di
una controversia su diritti soggettivi o status, e nella definitivit�, intesa come mancanza di rimedi diversi
e nell'attitudine del provvedimento a pregiudicare con l'efficacia propria del giudicato quei diritti e
quegli status�. Non solo, ma aggiunse la Corte che �le due condizioni devono coesistere, in quanto �
irrilevante la decisoriet� se il provvedimento � sempre modificabile o revocabile, tanto per una nuova e
diversa valutazione delle circostanze precedenti, quanto per il sopravvenire di nuove circostanze,
nonch� per motivi di legittimit�. In questi casi il provvedimento non contiene una statuizione definitiva
ed un pregiudizio irreparabile ai diritti che vi sono coinvolti. Pur essendo necessaria la prima condizione
attinente al contenuto (per esempio: una modifica del diritto o dello status), detto contenuto deve essere
anche espressione di un potere giurisdizionale esercitato con carattere vincolante rispetto all'oggetto
della pronuncia, in modo da garantirne l'immodificabilit� da parte del giudice che lo ha pronunciato, e
l'efficacia di giudicato ex art. 2909 codice civile� (Cass. civ., SS.UU., 23 ottobre 1986, n. 6220, in Foro
it., 1987, I, 3278; Cass. civ., sez. I, 20 maggio 1987, n. 4607).
Nel caso di specie, difettavano gli estremi dell'idoneit� al giudicato, come interpretati dalla
giurisprudenza. Innanzitutto, depone a favore della inammissibilit� del ricorso straordinario per
cassazione la stessa lettera della legge, la quale, all'art. 11, comma 8, espressamente dispone che
�avverso il decreto di espulsione pu� essere presentato unicamente ricorso al pretore�, con ci�
lasciando preclusa ogni ulteriore possibilit� di impugnazione, fatta salva ovviamente quella
ordinariamente prevista dall'art. 739 codice procedura civile, di cui la ricorrente si era, nella
fattispecie, ampiamente avvalsa.
In secondo luogo, risultava assente nel provvedimento camerale de quo la contestuale
presenza degli elementi di attitudine al giudicato. Per quanto riguarda la decisoriet�, � da
osservare come il decreto del Pretore di Palermo non ha inciso, n� modificandolo n�
Iestinguendolo, sullo status di cittadino italiano della ricorrente, n� tantomeno sullo status di
profuga, dal momento che la ricorrente non era n� cittadina italiana n� risultava essere profuga.
I
N�, del resto, pu� essere denunciata l'eventuale violazione di diritti costituzionalmente tutelati,
!i
visto che l'art. 10, secondo comma, della Cost. stabilisce che �la condizione giuridica dello
straniero � regolata dalla legge in conformit� delle norme e dei trattati internazionali� ed � chiaro
I
che, nella fattispecie in esame, il provvedimento impugnato era stato emanato dalla Prefettura in f
stretta osservanza delle norme contenute proprio in quella legge ordinaria cui la Costituzione fa
riferimento e che, perci�, risultava pienamente rispettoso del principio di legalit�.
I
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITIO E PROCEDURA CIVILE
107
1. -L'espulsione amministrativa disciplinata dall'art. 11 della legge 6 marzo
1998 n. 40 si articola, come � noto, nella espulsione disposta dal Ministro per ragioni
di ordine pubblico o sicurezza (comma 1 ), la cui illegittimit� � denunziabile innanzi
al TAR del Lazio (comma 11), e dall'espulsione disposta dal Prefetto nei casi di cui
alle lettere a), b) e e) del comma 2 (sintetizzabili nelle tre ipotesi de: lo straniero
entrato clandestinamente -lo straniero carente del titolo per soggiornare -lo
straniero �pericoloso� o sospetto di appartenenza mafiosa), la cui validit� �
sindacabile dal Pretore �nei modi di cui agli artt. 737 e seguenti del codice di
procedura civile� (commi 8, 9 e 10).
2. -� altrettanto noto che nel casi di impossibilit� di respingimento od espulsione
immediata dello straniero (per necessit� di soccorso personale, indagine sulla
nazionalit� o temporanea indisponibilit� di vettori), il questore dispone il trattenimento
dello straniero stesso in centri di permanenza per giorni 20 pi� 10 con decreto da
sottoporre alla convalida del Pretore � ... nei modi di cui agli articoli 737 e seguenti del
codice di procedura civile ...� (art. 12 commi 1, 2, 3 e 4), il cui provvedimento (decreto
di convalida e proroga) � immediatamente ricorribile per cassazione (comma 5).
Del resto, quando il legislatore ha voluto consentire il ricorso per cassazione, lo ha fatto
esplicitamente; il comma 6 dell'art. 12 prevede infatti che avverso i decreti di convalida e di
proroga dello straniero espulso e soggiornante presso centri di permanenza temporanea, sia
proponibile ricorso in cassazione, precisando altres� che tale ricorso non sospende l'esecuzione
della misura.
Ma, anche volendo prescindere dal requisito della decisoriet�, � comunque indispensabile
che contestualmente ricorra l'ulteriore requisito della irrevocabilit� del provvedimento. Sul
punto, baster� rilevare che il permesso di soggiorno o il suo rinnovo possono essere revocati
�sempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio e che non si tratti
di irregolarit� amministrative� (art. 5, comma 5), dal che si deduce che l'intera materia �
sottoposta al massimo ad una stabilit� rebus sic stantibus, che la rende modificabile, se non in
ogni caso, almeno nell'ipotesi in cui sopravvengano nuove circostanze.
D) Nel merito, la vertenza ha investito, anzitutto, il problema della individuazione dei limiti
di applicabilit� dell'art. 17, comma 2, lett. e), della legge n 40/98 e, segnatamente, il problema
del significato da attribuire al divieto di espulsione degli stranieri �conviventi con parenti entro
il quarto grado o con il coniuge, di nazionalit� italiana�. Il nodo da sciogliere ha riguardato la
possibilit� di far rientrare nella predetta statuizione situazioni diverse dalla dimora, invocando
-come ha fatto la ricorrente -un rapporto di tenore diverso, quale la �divisione� della vita con
la sorella. Ma il requisito, cui la permanenza nel territorio italiano � subordinato, � espressamente
quello della convivenza, cio� il fatto di dimorare nella stessa abitazione, senza che si possano
ipotizzare situazioni succedanee, per giunta vaghe e non ben definite.
N�, sotto diverso angolo visuale, la nuova legge pu� essere interpretata secondo criteri di
assoluto favore per le ragioni dell'immigrato, attribuendo alla espulsione una finalit� unicamente
respressiva di comportamenti negativi o trasgressioni, con esclusione cio� di �semplici errori�.
Sul punto, � illuminante la motivazione espressa dal Tribunale adito: �A fronte di una pregressa
disposizione (art 4 decreto-legge 30 dicembre 1989, n. 416, modif. dalla legge 28 febbraio 1990,
n. 39, in materia di ingresso e soggiorno dei cittadini extracomunitari e di regolarizzazione dei
cittadini extracomunitari gi� presenti nel territorio dello Stato), che gi� prima dell'entrata in
vigore della legge n. 40/98 disciplinava il rilascio ed il rinnovo del permesso di soggiorno, e
sanzionava con l'espulsione la violazione dei relativi obblighi (artt. 4, comma 11, e 7, comma 2,
decreto-legge 30 dicembre 1989 nel testo modif. da legge 28 febbraio 1990, n. 39), � chiaro allora
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STA1U'
108
3. -L'innovazione introdotta dal legislatore del 1998 in tema di rimedi
giurisdizionali avverso i decreti prefettizi di espulsione e le misure di pubblica
sicurezza del trattenimento nei centri di permanenza (e ferma restando la
sindacabilit� innanzi al TAR delle espulsioni adottate dal Ministro per ragioni
squisitamente politiche) appare di tutta evidenza. Il preesistente regime posto dagli
artt. 2 e segg. del decreto-legge 416/89 conv. dalla legge 28 febbraio 1990 n. 39
(abrogati dall'art. 46 lett. e) della legge 6 marzo 1998 n. 40) prevedeva, infatti, la
giustiziabilit� innanzi al T.A.R. di tutti i provvedimenti di espulsione s� da far
affermare a questa Corte che, coerentemente con la estraneit� della libert� di
circolazione nello Stato dello straniero dall'ambito del diritto alla libert� personale
di cui all'art. 13 Cost., si era previsto un sistema di controlli delle misure di
espulsione interno alla giurisdizione amministrativa e, come tale, non sottoponibile
al ricorso straordinario ex art. 111 2� comma Cost. (cass. S.U 3394/94).
4. -L'innovazione posta dal legislatore del 1998 in termini di rimedi
giurisdizionali avverso le espulsioni ordinarie (�non politiche�), e tradottasi nella
che il ritardo della Fortes rientra proprio nella previsione che regolamenta gli effetti di un
inadempimento gi� sanzionato, imponendo al Prefetto l'adozione del provvedimento di cui al
citato art. 11, comma 2, lett. b), legge n. 40/98)�.
Il richiamo a disposizioni previgenti non � ultroneo, perch� la legge n. 40/98 non � certo il
primo intervento in materia di soggetti extracomunitari, ispirato a principi di solidariet� sociale e
rispetto dell'altrui libert�. Il nostro legislatore � stato, infatti, sempre attento ai diritti
dell'extracomunitario e, del resto, ancor prima della legge citata, la condizione giuridica dello
straniero trova nel nostro Paese tutela a livello costituzionale, senza contare poi le numerose
convenzioni intermizionali intervenute in tal senso, specie negli ultimi anni.
Neppure si pu� limitare l'espulsione, ex art. 11, comma 2, lett. b), alla sola ipotesi in cui il
permesso di soggiorno non sia mai stato richiesto. In argomento, il Tribunale ha ritenuto che �la
norma in questione va esaminata alla luce del 4� comma dell'art. 5 della stessa legge, a mente del
quale 'il rinnovo del permesso di soggiorno deve essere richiesto dallo straniero almeno trenta
giorni prima della scadenza', e va con ci� pi� logicamente interpretata nel senso che, in mancanza
di una tempestiva richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno, allo spirare del 60� giorno
successivo il Prefetto deve procedere all'espulsione dello straniero. Diversamente opinando, del
resto, si finirebbe con vanificare la portata della norma, poich� si consentirebbe allo straniero di
evitare l'espulsione chiedendo il rinnovo del permesso di soggiorno al momento stesso
dell'accertamento dell'infrazione�.
In effetti, la norma citata stabilisce che l'espulsione venga disposta quando il permesso di
soggiorno Ǐ scaduto da pi� di sessanta giorni e non ne � stato chiesto il rinnovo�. Se il legislatore
avesse voluto attribuire una diversa rilevanza alla norma, la stessa sarebbe stata formulata nel
seguente modo: Ǐ scaduto da pi� di sessanta giorni o non ne � stato chiesto il rinnovo�,
sostituendo la congiunzione �e� con la disgiuntiva �O�. Invece, l'uso della congiunzione �e�
riconduce il decreto di espulsione al fatto che, pur essendo intervenuta una richiesta di rinnovo
del permesso di soggiorno, questa tuttavia venga avanzata con notevole ritardo rispetto al termine
fissato per la scadenza del permesso stesso.
D'altra parte, essendo il rilascio o il rinnovo del permesso di soggiorno subordinati alla verifica
della sussistenza di una serie di requisiti (motivi di lavoro, disponibilit� dei mezzi di sussistenza,
non pericolosit� sociale, ecc.), � ovvio che, qualora si lasciasse passare un periodo
irragionevolmente lungo dalla scadenza del permesso, i suddetti requisiti potrebbero, nel frattempo,
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITIO E PROCEDURA CIVlLE
109
sottoposizione alla cognizione camerale del Pretore sia delle misure di espulsione
sia dei decreti di trattenimento temporaneo, appare, dunque, ispirata ad una
coerente visione della materia: al giudice ordinario -giudice dei diritti
soggettivi -si � inteso dare, all'esito di un procedimento camerale esclusivo
(vd. l'avverbio �unicamente� di cui al comma 8 dell'art. 11), da introdurre in
tempi minimi (5 giorni) e da decidere �in ogni caso� entro tempi brevissimi (10
giorni) ed in modo informale, la cognizione su una impugnativa che, per l'organo
al quale � proposta e per le garanzie di difesa che la devono assistere (il
patrocinio gratuito di cui al comma 10 del ridetto art. 11), non pu� non
presupporre la denunzia della lesione di un diritto soggettivo. Del resto �
significativo che avverso i decreti pretorili di convalida e proroga del
provvedimento del questore sul trattenimento dei clandestini sia dato dall'art. 12
comma 6 direttamente il ricorso per cassazione (senza sospensione della misura),
scelta eloquente dell'intento di accordare -l� dove l'urgenza di provvedere
sulla convalida comporta il diniego del reclamo ex art. 739 codice procedura
se non riscontrati nell'immediatezza, subire una modificazione al punto tale da non essere pi�
accertabili (ad esempio, lo straniero potrebbe non essere pi� rinvenibile, o potrebbe essere cessato
dal rapporto di lavoro, per cui precedentemente aveva ottenuto l'ingresso nello Stato italiano).
In ogni caso, la fattispecie normativa esaminata va tenuta distinta dalla previsione contenuta
nell'art. 11, comma 15, le cui statuizioni si rivolgono esclusivamente ed unicamente allo straniero
�privo di valido documento attestante la sua identit� e nazionalit��, o comunque che possa
sottrarsi all'esecuzione del provvedimento di espulsione �tenuto conto di circostanze obiettive
riguardanti il suo inserimento sociale, familiare e lavorativo� (art. 11, comma 5).
Infatti, chi -come la ricorrente -ha gi� attestato la nazionalit� del proprio Paese di origine
o ha attestato la sua identit� allo Stato italiano, ha in forza di ci� potuto avere �regolari rapporti di
lavoro�. E la circostanza di essere entrato nel territorio italiano sulla base di un regolare permesso
di soggiorno e di aver vissuto in esso per lungo tempo non pu� impedire l'espulsione
dell'immigrato, perch� una tale asserzione, oltre ad essere priva di riscontro giuridico, � stata
disconosciuta dallo stesso giudice di merito, il quale ha al proposito osservato che il comma 15
dell'art. cit., che pure si riferisce all'ipotesi dello straniero giunto nel territorio dello Stato prima
della data di entrata in vigore della legge n. 40/98, non pone tuttavia un principio generale in favore
di tutti gli stranieri giunti sul territorio italiano prima dell'entrata in vigore di tale legge.
Infine, l'art. 11 della legge in oggetto, cos� interpretato, non sembra affetto da illegittimit�
costituzionale, in quanto la permanenza per un periodo di tempo prolungato nel territorio italiano
non � idonea a far acquisire all'immigrato il diritto ad ottenere la cittadinanza italiana, ex art. 9,
lett. f) della legge n. 91/92, differenziando la sua posizione rispetto a quella dello straniero che
tale diritto non pu� vantare.
Infatti, la cittadinanza italiana, se pure pu� essere concessa allo straniero che risieda
legalmente in Italia da almeno dieci anni, � in ogni caso subordinata alla concessione di apposito
�decreto del Presidente della Repubblica, sentito il Consiglio di Stato, su proposta del Ministro
dell'interno� (art. 9, prima parte, della legge n. 91/92). Trattasi, dunque, di complessa procedura,
la cui attivazione � rimessa dalla legge all'impulso di parte.
Inoltre, il provvedimento di concessione della cittadinanza italiana viene adottato sulla base
di valutazioni ampiamente discrezionali circa l'esistenza di un'avvenuta integrazione dello
straniero in Italia, in guisa che il mero decorso del termine decennale all'uopo utile non
attribuisce all'extracomunitario alcun diritto soggettivo, atteggiandosi quale mero presupposto di
fatto necessario per la pi� ampia e discrezionale decisione delle Autorit� competenti.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO Sli~I'Cl'
110
civile ed impone la decisione pretorile in unico grado -comunque il ricorso ex
art. 111 2� comma Cost., impugnazione straordinaria a tutela dei diritti avverso
le decisioni assunte in violazione di legge.
5. -Se, dunque, la ragione del ricorso al Pretore avverso il decreto di
espulsione ben pu� essere la prospettazione di una sua adozione al di fuori dei casi
previsti alle lettere a), b) e e) del comma 2 dell'art. 11 e, conseguentemente, la
lesione che da tal illegittima espulsione deriverebbe ai � .. diritti in materia civile ..�
spettanti allo � .. straniero regolarmente soggiornante nel territorio dello Stato ..�
(art. 2 comma 2), la decisione che da tal ricorso discende esula radicalmente
dall'ambito della giurisdizione volontaria nella quale il controricorso
dell'Avvocatura Erariale vorrebbe riportarla in ragione della pretesa configurazione
di un mero interesse legittimo o semplice in capo allo straniero extracomunitario
fatto segno ad espulsione.
Nel caso di specie, quindi, la ricorrente avrebbe potuto richiedere la cittadinanza italiana, ma
non ha provveduto a presentare le relative pratiche. Questa inerzia non poteva certamente valere
a fondare a suo vantaggio una situazione di privilegio, che, anzi, avrebbe dato luogo ad un ingiustificato
trattamento rispetto allo straniero che, diligentemente, si fosse attivato nei termini di
legge per ottenere la cittadinanza italiana.
E) Mentre si avviava a soluzione -con il chiarimento giurisprudenziale apportato dalla
sentenza della Cassazione -veniva pubblicato (nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 27 aprile 1999)
il decreto legislativo 13 aprile 1999, n. 113, contenente �Disposizioni correttive al testo unico
delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello
straniero, a norma dell'articolo 47, comma 2, della legge 6 marzo 1998, n. 40�, che ha rovesciato
radicalmente l'acquisizione giurisprudenziale.
In particolare, si segnala l'art. 3, che sostituisce il comma 9 dell'art. 13 del testo unico
approvato con il citato decreto legislativo n. 286/1998, statuendo che �il ricorso, a cui deve
essere allegato il provvedimento impugnato, � presentato al pretore del luogo in cui ha sede
l'autorit� che ha disposto l'espulsione. Nei casi di espulsione con accompagnamento
immediato, semprech� sia disposta la misura di cui al comma 1 dell'articolo 14, provvede il
pretore competente per la convalida di tale misura. Il pretore accoglie o rigetta il ricorso
decidendo con unico provvedimento adottato, in ogni caso, entro dieci giorni dalla data di
deposito del ricorso, sentito l'interessato, nei modi di cui agli articoli 737 e seguenti del codice
di procedura civile�.
Ma, soprattutto, va sottolineata la novit� introdotta dall'art. 4, che novella il citato art. 13
inserendo il seguente art. 13-bis (Partecipazione dell'amministrazione nei procedimenti in
camera di consiglio): �1. -Se il ricorso di cui all'articolo 13 � tempestivamente proposto, il
pretore fissa l'udienza in camera di consiglio con decreto, steso in calce al ricorso. Il ricorso
presentato fuori dei termini � inammissibile. Il ricorso con in calce il provvedimento del
giudice � notificato, a cura della cancelleria, all'autorit� che ha emesso il provvedimento.
2. -L'autorit� che ha emesso il decreto di espulsione pu� stare in giudizio personalmente o
avvalersi di funzionari appositamente delegati. La stessa facolt� pu� essere esercitata nel
procedimento di cui all'articolo 14, comma 4. 3. -Gli atti del procedimento e la decisione sono
esenti da ogni tassa e imposta. 4. -La decisione non � reclamabile, ma � impugnabile per
Cassazione�.
Un tratto di penna del legislatore e la soluzione giurisprudenziale che aveva accolto la tesi
dell'Amministrazione sancendo l'inammissibilit� del ricorso per cassazione risulta
immediatamente superata.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITIO E PROCEDURA CIVILE
111
6. -Del resto la statuizione pretorile e la decisione presa all'esito del reclamo
proponibile ex art. 739 codice procedura civile (norma richiamata con il rinvio agli
artt. 737 e seguenti codice procedura civile formulato al ridetto comma 9 dell'art.
11) sono misure sostanzialmente decisorie e tendenzialmente definitive, non
essendo prevista, n� essendo minimamente ipotizzabile, la facolt� dell'interessato di
istare in ogni momento, e senza vincoli di giudicato, per la modifica o la revoca
delle misure stesse ai sensi dell'art. 742 codice procedura civile (facolt� correlata
alla natura dell'interesse tutelato e costituente segno distintivo della volontaria
giurisdizione: cfr. dalle note S.U. 6220/86 alle recenti cass. 8046/98 -2934/98 5228/
97 -4090/97 -1278/97).
7. -Se modificabilit� sussiste -secondo le ipotesi prospettate in ricorso
dall'Amministrazione controricorrente -essa coinvolge espressamente il rilascio
del permesso di soggiorno (art. 5 comma 5 della legge) e cio� latto amministrativo
Dalla Relazione al decreto legislativo risulta che la questione era stata oggetto di uno specifico
rilievo delle Commissioni Affari Costituzionali di Camera e Senato, che avevano �raccomandato
di tener conto della sentenza n. 1082 del 1999 della Corte di Cassazione�. Ma dalla stessa
Relazione risulta che �Si � ritenuto di mantenere inalterata la norma gi� proposta
nell'originario testo del correttivo, ora riportata all'art. 4, che tende a precisare che nella fattispecie
considerata, il provvedimento del pretore � definitivo e, quindi, ricorribile per Cassazione.
Tale soluzione si rende infatti obbligata per omogeneit� con l'art. 14, comma 6, del testo unico
(che dispone la proponibilit� del ricorso per Cassazione contro i decreti del pretore di convalida
e di proroga della permanenza dello straniero nel Centro di accoglienza) e per intima coerenza
con il sistema dell'art. 13 che vuole risolto il procedimento scaturente dall'impugnazione entro i
quindici giorni antecedenti l'esecuzione dell'espulsione�.
Si osserva che la sorprendente soluzione normativa (pubblicata in Gazzetta il 27 aprile
1999) � di pochi giorni successiva allo straordinario evento costituito dall'Assemblea generale
della Corte suprema di cassazione tenutasi a Roma, nell'aula magna del Palazzo di giustizia
venerd� 23 aprile 1999, per discutere sulla cd. crisi della Cassazione. Ebbene � forse utile qui
richiamare, conclusivamente, un passo significativo della Relazione del Primo pres. Zucconi Galli
Fonseca, che pu� forse costituire spunto di meditazione sulla vicenda: �l'ammissione generalizzata
del ricorso per cassazione -per di pi� in un'epoca di generale espansione della domanda di
giurisdizione e di flusso incessante e disordinato della legislazione, spesso ambigua, mai
consolidata, e perci� difficilmente conoscibile -investe la Corte della trattazione di un
grandissimo, e in astratto illimitato, numero di ricorsi, incompatibile con la struttura e la
funzionalit� di una Corte suprema: ci� ha infatti reso la Cassazione italiana pletorica, affetta da
ipertrofia -come l'ha definita il Procuratore Generale nel suo recente discorso inaugurale -per
l'impressionante dilatazione di tutti gli indici numerici della sua struttura e della sua funzione;
quindi disarticolata, incapace di dominare il prodursi di decisioni contrastanti, forzata a trascurare
l'unit� del sistema e magari a travalicare nell'apprezzamento dei fatti. Ma sottostante a questo
fenomeno prodotto da cause quantitative, che soltanto nella legge possono avere un contenimento,
ne sta un altro forse pi� preoccupante. Si tratta della compromissione delle stesse funzioni di
legittimit� della Corte, derivante dall'attribuzione al suo esame di ricorsi che nella stragrande parte
dei casi non implicano questioni di diritto: il che avviene in particolare quando la legge esclude
l'appello e investe la Cassazione del ricorso contro provvedimenti di prima istanza, cos�
sovraccaricando il giudice di legittimit� senza assicurare una tutela appropriata al diritto di difesa
dei cittadini�.
FEDERICO BASILICA
112 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
fonte dello �status� di straniero �regolarmente soggiornante nel territorio dello
Stato� (art. 2 comma 2) che, in quanto tale, � certamente revocabile e modificabile,
ma non riguarda in alcun modo i decreti adottati dall'A.G.0. su impugnazione dello
straniero che, ove definitivamente reiettivi della stessa, non potranno aver seguito in
@I
una loro �revoca� per mutamento delle circostanze di ammissione al soggiorno &
essendo soltanto ipotizzabile che tale mutamento sia autonomanente valutato, in ~
sede propria, dall' Autont� amministrativa al fine di eventuale riammissione.
8. -L'ampia ed accurata rassegna che la controricorrente Amministrazione ha
fatto dell'evoluzione della giurisprudenza di questa Corte in tema di attrazione nella
g.v. di provvedimenti resi in materia di affidamento di minori, di potest� genitoriale,
di adozione, di nomina e revoche e di societ� giurisprudenza
pervenuta alla ferma
negazione della ricorribilit� ex art. 111 Cost. anche avverso gli atti di v.g. che
neghino il �diritto processuale� di agire ( cfr. da ultimo cass. 11729/98) -appare
del tutto inconferente, posto che in tutte le ipotesi citate la rivedibilit� e precariet�
della decisione presa non � certo correlata alla �debolezza� dell'interesse tutelato
ma � funzionale alla strumentalit� della stessa rispetto al superiore interesse in
giuoco, nel mentre nella decisione sull'espulsione amministrativa in discorso alla
valutazione del Prefetto si contrappone, specularmente, la sola pretesa dell'espulso
alla verifica delle condizioni legittimanti l'esclusione del suo diritto.
9. -Quanto, infine, alla possibilit� che dalla previsione espressa del ricorso
per cassazione avverso i decreti Pretorili di convalida o proroga della misura di
trattenimento (comma 6 art. 12) si deduca la non ricorribilit� di quelli adottati ai
sensi del comma 9 dell'art. 11, sulle impugnazioni avverso le misure di espulsione,
essa va radicalmente esclusa (come cennato al capo 4) in una lettura
costituzionalmente corretta delle previsioni. La previsione esplicita �de qua�
comporta soltanto la deroga per il sindacato sulle convalide pretorili, ed in ragione
della evidente urgenza di pervenire alla esecuzione, al principio della reclamabilit�
della decisione (art. 739 codice procedura civile) : sulle decisioni pretorili adottate
in sede di impugnazione dei decreti di espulsione � invece esperibile l'ordinario
reclamo in tribunale la cui ricorribilit� � conseguente alla ridetta decisoriet� del
provvedimento (senza alcuna esigenza di ribadire la ricorribilit� ex art. 111 Cost. in
un quadro nel quale l'esclusione di tal ricorso sarebbe �ictu oculi� incostituzionale).
10. -Ma da quanto test� affermato discende anche, e solo sul punto
condividendosi l'eccezione di inammissibilit� sollevata dalla controricorrente, che
nel caso di specie alla Fortes era dato il reclamo al Tribunale di Palermo, contro la
decisione del quale eventualmente avrebbe potuto (o potrebbe ancora) esperire il
rimedio del ricorso straordinario, restando, invece, del tutto inammissibile
l'esperimento del ricorso nei riguardi del decreto pretorile che, pur decisorio, era del
tutto privo del requisito indefettibile della definitivit�.
Dichiarata l'inammissibilit� del ricorso si stima equo -in ragione della
assoluta novit� delle questioni trattate disporre
la compensazione tra le parti delle
spese del giudizio di legittimit� (omissis).
SEZIONE QUARTA
GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
I
CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen., 28 aprile 1999, n. 4 -Pres. Laschena -Est.
Maruotti -Ferrovie dello Stato S.p.a. c. A. Menga.
II
CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen., 28 aprile 1999, n. 5 -Pres. Laschena -Est.
Maruotti -Ferrovie dello Stato S.p.a. c. M. Spagnardi.
III
CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen., 28 aprile 1999, n. 6 -Pres. Laschena -Est.
Maruotti -Telecom Italia S.p.a. c. Editoriale Ipotesi S.p.a. e Ministero delle
Comunicazioni.
Atto amministrativo -Accesso ai documenti -Attivit� di diritto privato della
pubblica amministrazione -Configurabilit�.
Ai sensi dell'art. 22 della legge n. 241 del 1990 ed in applicazione dell'art. 97 della
Costituzione, che sancisce il rispetto dei valori dell'imparzialit� e del buon andamento
dell'Amministrazione, l'istituto dell'accesso trova applicazione nei confronti di ogni
tipologia di attivit� della Pubblica Amministrazione. E le esigenze del buon andamento
e della imparzialit� dell'Amministrazione riguardano allo stesso modo tutte le attivit�
volte all'emanazione dei provvedimenti, anche quando si tratti delle attivit� ispettive di
vigilanza, di controllo e di accertamento delle infrazioni alle leggi vigenti (1).
I
Premesso in fatto
(omissis)
1. -Il sig. Antonio Menga, dipendente della S.p.a. Ferrovie dello Stato, ha partecipato
al corso di formazione quadri per il passaggio al profilo di capo tecnico
sovrintendente ed ha superato l'esame finale.
(1) L'Adunanza Plenaria, con le sentenze in esame, ha esaminato il problema se possa esercitarsi
il diritto di accesso nei confronti dell'attivit� privatistica della Pubblica Amministrazione,
risolvendolo nel senso che l'istituto dell'accesso trova applicazione nei confronti degli atti dell'Amministrazione
in quanto tali, non rilevando la loro disciplina sostanziale pubblicistica o privatistica
e neppure se, nel caso di controversia, vi sia la giurisdizione ordinaria o quella amministrativa;
pertanto, tranne le eccezioni tassativamente previste dalla legge, per tutti gli atti
dell'Amministrazione sussistono le esigenze della trasparenza, che rendono possibile il concreto
perseguimento dei valori costituzionali sanciti dall'art. 97 della Costituzione.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
114
Egli ha chiesto alla societ� di accedere agli atti riguardanti il corso ed ai titoli
prodotti dai candidati, rilevando che nel caso di silenzio avrebbe proposto ricorso al
TAR ai sensi dell'art. 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Col ricorso n. 855 del 1997, proposto al TAR per l'Abruzzo, sede dell'Aquila,
il sig. Menga ha impugnato il silenzio serbato dalla S.p.a. Ferrovie dello Stato ed ha
dedotto la violazione dell'art. 23 della legge 241 del 1990 e dell'art. 2 del decreto
del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992, n. 352.
Il TAR, con l'ordinanza n. 645 del 17 dicembre 1997, ha ordinato alla societ�
di depositare �una allegata relazione in ordine alla vicenda di cui � controvesia, con
allegati i provvedimenti di cui al ricorso�.
2. -Con l'appello in esame, la S.p.a. Ferrovie dello Stato ha chiesto che, in
riforma dell'ordinanza impugnata, sia respinto il ricorso di primo grado, poich�, a
seguito della trasformazione dell'Ente Ferrovie in S.p.a., �deve ritenersi che le
Ferrovie dello Stato non si inquadrino pi�, istituzionalmente, nell'apparato organizzativo
della pubblica amministrazione� e che lattivit� della societ� � disciplinata
dal diritto privato, tranne i soli atti emessi nella sua qualit� di concessionaria ex lege.
In subordine, l'appellante ha dedotto che il ricorso di primo grado sarebbe
inammissibile, poich� la societ� ha respinto l'istanza d'accesso e non si � formato il
silenzio impugnato.
L'appellato si � costituito in giudizio ed ha chiesto che il gravame sia respinto.
3. -
Con l'ordinanza n. 1205 del 1998, la Sesta Sezione:
a) ha qualificato come sentenza l'impugnata pronuncia del TAR;
b) ha ravvisato un contrasto di giurisprudenza circa la sussistenza del diritto di
accesso in relazione ali' attivit� privatistica della pubblica amministrazione;
e) ha rimesso l'esame dell'appello ali' Adunanza Plenaria.
4. -Alla camera di consiglio del 22 marzo 1999 la causa � stata trattenuta per
la decisione.
Secondo l'Adunanza Plenaria, infatti, la ratio e il testo dell'art. 22 della legge n. 241 del
1990 non consentono di affermare che l'accesso vada escluso per gli atti dell'Amministrazione
disciplinati dal diritto privato: di conseguenza, l'accesso va escluso nei soli casi espressamente
previsti dalla legge (cfr., l'art. 24 della legge n. 241 del 1990, l'art. 8 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 352 del 1992 e l'art. 4 del decreto legislativo n. 39 del 1997) ma non per il
solo fatto che sia rivolto verso gli atti che, tenuto conto delle leggi amministrative di settore, sono
disciplinati dal diritto privato.
In generale sui rapporti tra la legge n. 675 del 1990 e la legge 241 del 1990 sull'accesso ai
documenti amministrativi, con particolare riferimento all'attivit� contrattuale di diritto privato
della Pubblica Amministrazione, si veda la nota di G. MANGIA, L'accesso ai documenti amministrativi
e il rispetto della legge sulla privacy, con particolare riferimento ali' attivit� contrattuale
di diritto privato della Pubblica Amministrazione, in questa Rassegna, infra, II, 51.
G.M.
PARTE I, SEZ. IV, GWRISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
Considerato in diritto
1. -Nel presente giudizio, � controverso se gli articoli 22 e seguenti della legge
7 agosto 1990, n. 241, si applichino quando un dipendente della S.p.a. Ferrovie dello
Stato chieda alla societ� di accedere agli atti di un procedimento concorsuale, cui
abbia partecipato per ottenere il passaggfo ad un profilo superiore.
Con il gravame in esame, la S.p.a. Ferrovie dello Stato ha impugnato l'ordinanza
(avente natura di sentenza) con cui il TAR per l'Abruzzo le ha ordinato di
depositare gli atti del procedimento e, col primo motivo, ha dedotto che:
-a seguito della trasformazione dell'Ente Ferrovie in S.p.a., �deve ritenersi
che le Ferrovie dello Stato non si inquadrino pi�, istituzionalmente, nell'apparato
organizzativo della pubblica amministrazione�;
-la sua attivit�, anche di gestione del personale, � disciplinata dal diritto privato,
tranne i soli atti emessi nella sua qualit� di concessionaria ex lege.
La Sesta Sezione ha richiamato i contrapposti orientamenti giurisprudenziali
che si sono formati sulla questione se possa esercitarsi il diritto d'accesso nei confronti
dell'attivit� privatistica della pubblica amministrazione ed ha manifestato la
propria adesione al c.d. orientamento restrittivo.
Peraltro, considerato l'evidente carattere di massima della questione, la Sesta
Sezione ha ritenuto opportuno deferire la soluzione della controversia all'Adunanza
Plenaria, per una composizione dei vari orientamenti delle Sezioni e, �ove dovesse
prevalere la tesi dell'interpretazione estensiva�, affinch� �vengano adeguatamente
precisati i limiti oltre i quali la disciplina sull'accesso non pu� spingersi in tema di
attivit� privatistica�.
2. -Ritiene l'Adunanza Plenaria che, potendosi seguire l'impostazione dell'ordinanza
di rimessione, vada dapprima esaminato l'ambito di applicabilit� nei confronti
della pubblica amministrazione degli articoli 22 e seguenti della legge n. 241
del 1990 e vadano poi verificati i limiti entro i quali laccesso possa aver luogo nei
confronti dell'attivit� dei concessionari dei pubblici servizi.
3. -Per quanto riguarda l'accesso agli atti di diritto privato della pubblica
amministrazione, si sono formati vari orientamenti.
3.1. -Per quello definito �restrittivo� dall'ordinanza di rimessione, in linea di
principio va escluso l'accesso, sulla base delle seguenti considerazioni:
-gli obiettivi del buon andamento e dell'imparzialit� della pubblica amministrazione
sarebbero perseguibili solo quando essa �si presenti come autorit��, e non
quando �agisca con il diritto dei privati, senza godere di potest� particolari o di posizioni
di supremazia�;
-non sarebbe �giustificabile alcuna intrusione� quando l'ente agisca con il
diritto dei privati, poich� �il diritto di accesso rappresenta una sorta di contrappeso
in favore dell'amministrato nei confronti di una posizione del soggetto pubblico
o assimilato che si trovi in una condizione di potest� ed eserciti strumenti pubblicistici
� (Sez. V, 17 dicembre 1996, n. 1559, in tema di accesso alla relazione
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
116
inviata ad un Comune dal direttore dei lavori di cui all'art. 63 del regio decreto 25
maggio 1895, n. 350).
Gli stessi principi sono stati enunciati dalle decisioni che hanno escluso l'accesso
nei confronti dell'attivit�, non riferibile a poteri autoritativi, degli enti pubblici
economici (Sez. VI, 11 dicembre 1996, n. 1734, riguardante l'Ente Poste; Sez. IV,
5 giugno 1995, n. 412, in materia di accesso agli atti dell'ente S.A.C.E.) e dei concessionari
(Sez. VI, 2 aprile 1997, n. 539, riguardante un procedimento di assegnazione
di un incarico dirigenziale da parte della S.p.a Ferrovie dello Stato).
In sintesi, si � qualificato il diritto di accesso come il �contrappeso in favore
dell'amministrato nei confronti del soggetto pubblico che gode di posizioni di supremazia
derivanti dall'esercizio della funzione autoritativa� (Sez. IV, 5 giugno 1995,
n. 412, cit.).
3.2. -L'opposto orientamento � stato seguito dalle decisioni per le quali anche
l'attivit� di diritto privato �costituisce cura concreta di interessi della collettivit� non
meno dell'attivit� di diritto amministrativo�, non potendosi �discriminare l'attuazione
della trasparenza e dell'imparzialit� in base al criterio formale del regime giuridico
dell'attivit� delle pubbliche amministrazioni� (Sez. IV, 17 giugno 1997,
n. 649; Sez. VI, 3 giugno 1997, n. 843; Sez. IV, 4 febbraio 1997, n. 82, rispettivamente
riguardanti l'attivit� del Ministero delle Finanze, dell'I.N.A.I.L. e del
Ministero del Tesoro).
Si � al riguardo precisato che �l'accesso agli atti di diritto privato posti in essere
da un soggetto pubblico o da un concessionario di pubblici servizi � a~missibile
allorch� detti atti accedano ad un'attivit� che, indipendentemente dal regime giuridico
formale, costituisca, nella sua essenza, cura concreta di interessi della collettivit�
� (Sez. VI, 14 aprile 1998, n. 484).
3.3. -Per un orientamento intermedio, l'accesso agli atti di diritto privato delle
pubbliche amministrazioni (e degli enti pubblici economici) va ammesso, tranne
quando si tratti �di attivit� esclusivamente privatistica e del tutto disancorata dall'interesse
pubblico di settore istituzionalmente rimesso alle cure dell'apparato
amministrativo� (Sez. IV; 15 gennaio 1998, n. 14, che ha ammesso l'accesso agli
atti della S.A.C.E., riguardanti una pratica di indennizzo in relazione ad un contratto
da eseguire all'estero per la costruzione di un tronco stradale).
4. -Ritiene l'Adunanza Plenaria che l'Istituto dell'accesso trovi applicazione
nei confronti di ogni tipologia di attivit� della pubblica amministrazione.
4.1. -L'art. 22 della legge n. 241 del 1990 ha disciplinato il �diritto di accesso
ai documenti amministrativi�, �al fine di assicurare la trasparenza dell'attivit�
amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale�, e ha dato attuazione
all'art. 97 della Costituzione, per il quale la legge assicura �il buon andamento e
l'imparzialit� dell'amministrazione�.
Tali. principi costituiscono i valori essenziali di riferimento di ogni comportamento
dell'amministrazione.
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
Le esigenze del buon andamento e della imparzialit� �dell'amministrazione�
(come disciplinate dall'art. 97 della Costituzione) riguardano allo stesso modo l'attivit�
volta all'emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti
i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato.
Ogni attivit� dell'amministrazione, anche quando le leggi amministrative consentono
l'utilizzazione di istituti del diritto privato; � vincolata all'interesse collettivo,
in quanto deve tendere alla sua cura concreta, mediante atti e comportamenti
comunque finalizzati al perseguimento dell'interesse generale.
L'attivit� amministrativa � quindi configurabile non solo quando l'amministrazione
eserciti pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando essa (nei
limiti consentiti dall'ordinamento) persegua le proprie finalit� istituzionali mediante
una attivit� sottoposta, in tutto o in parte, alla disciplina prevista per i rapporti tra
i soggetti privati (anche quando gestisca un servizio pubblico o amministri il proprio
patrimonio o il proprio personale).
4.2. -In attuazione del principio costituzionale per cui l'attivit� amministrativa
nel suo complesso deve essere trasparente e controllabile, l'art. 22 della
legge n. 241del1990 (nonch� l'art. 1 ss. del decreto legislativo 24 febbraio 1997,
n. 39, attuativo della direttiva comunitaria n. 313 del 1990 in materia di ambiente)
non ha attribuito decisivo rilievo alla natura pubblicistica o privatistica degli
atti nei cui confronti si chieda l'accesso e non ha indicato una particolare tipologia
di atti dell'amministrazione nei cui confronti l'accesso sia radicalmente
precluso.
Mediante la disciplina sull'accesso, il legislatore:
-ha permesso una pi� diffusa conoscenza dei processi decisionali ( agevolando
il concreto perseguimento dei valori dell'imparzialit� e del buon andamento);
-ha favorito la partecipazione ed il controllo degli amministrati sui comportamenti
dei soggetti che agiscono per l'amministrazione, che sono pertanto stimolati
a comportarsi responsabilmente, con attenzione, diligenza e correttezza e sulla
base di parametri di legalit�, con il conseguente svolgimento di un'attivit� controllabile
e, pertanto, qualitativamente migliore;
-ha introdotto un istituto che pu� anche avere un effetto deflattivo dei giudizi,
poich� la conoscenza dei documenti rilevanti, �O corroborando la legittimit�
degli atti amministrativi o comunque ingenerando il convincimento dell'inopportunit�
dell'impugnazione, pu� dissuadere dall'azione giurisdizionale� (Sez. V,
18 dicembre 1997, n. 1591; Sez. IV, 6 marzo 1995, n. 158).
N� la ratio n� il testo dell'art. 22 della legge n. 241 del 1990 consentono di
affermare che l'accesso vada escluso per gli atti dell'amministrazione disciplinati
dal diritto privato:
-tali atti rientrano nell'attivit� di amministrazione in senso stretto degli interessi
della collettivit�;
-la legge non ha introdotto alcuna deroga alla generale operativit� dei principi
della trasparenza e dell'imparzialit� e non ha garantito alcuna �zona franca� nei
confronti dell'attivit� disciplinata dal diritto privato.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
118
L'accesso, quindi, va escluso nei soli casi espressamente previsti dalla legge
(cfr. l'art. 24 della legge n. 241 del 1990 e l'art. 8 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 352 del 1992, l'art. 4 del decreto legislativo n. 39 del 1997), ma non
per il solo fatto che sia rivolto verso gli atti che, tenuto conto delle leggi amministrative
di settore, sono disciplinati dal diritto privato.
4.3. -Il legislatore, nel sancire che l'accesso possa avere luogo anche nei confronti
degli atti dell'amministrazione disciplinati dal diritto privato, ha determinato
una regola coerente con le pi� recenti tendenze volte a ridurre il tradizionale rilievo
della distinzione tra gli atti amministrativi autoritativi e quelli di diritto privato della
pubblica amministrazione.
Se in passato i criteri di riparto della giurisdizione (in assenza di specifiche
norme di settore) si basavano sulla distinzione tra gli interessi legittimi e i diritti soggettivi
(col rilievo inevitabile da attribuire alla natura pubblicistica o privatistica
degli atti dell'amministrazione), in alcune materie e anche per l'influsso del diritto
comunitario (in tema di accesso, anche ai sensi della direttiva n. 313 del 1990, nonch�
di appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture) le leggi pi� recenti hanno
introdotto normative sostanziali la cui applicabilit� prescinde dalla distinzione tra
soggetti pubblici e privati e dalla natura dei loro atti.
Gi� per le controversie in materia di accesso, e pure per le liti proposte contro un
concessionario di un pubblico servizio, l'art. 25 della legge n. 241 del 1990 ha previsto
la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (Sez. Un., 28 maggio 1998,
n. 5292; Sez. Un., 16 dicembre 1994, n. 11214).
Pi� in generale, in materia di appalti, nei limiti previsti dalle leggi di recepimento
delle direttive comunitarie, anche agli atti delle imprese � stato attribuito un rilievo
pubblicistico, tale da configurare la giurisdizione amministrativa di legittimit� per le
controversie sorte prima del 1� luglio 1998 (Cass., Sez. Un., 13 febbraio 1999, n. 64;
Sez. Un., 5 febbraio 1999, n. 24; Cons. Stato, Sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478;
Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577).
Per le controversie sorte dal 1� luglio 1998, il legislatore ha poi ritenuto di porre
un'ampia deroga al criterio tradizionale di riparto della giurisdizione e di devolvere
alla giurisdizione amministrativa esclusiva anche le controversie intercorrenti tra
soggetti privati, in settori in cui sono coinvolti interessi pubblici (art. 33 del decreto
legislativo n. 80 del 31 marzo 1998).
Per converso, le leggi di riforma del pubblico impiego (tranne alcune eccezioni)
hanno ritenuto di sottoporre i relativi rapporti alla giurisdizione ordinaria ed alla disciplina
generale dei rapporti di lavoro privato (sia pure con gli inevitabili adattamenti,
imposti dall'art. 97 della Costituzione; cfr. Corte Cost., 16 ottobre 1997, n. 309), anche
quando si controverta di atti aventi un'indubbia incidenza sull'organizzazione amministrativa
e, dunque, sulle strutture istituite per soddisfare gli interessi pubblici.
Il legislatore, oltre ai casi di privatizzazione di soggetti tenuti a svolgere servizi
in favore della collettivit� ed ai peculiari poteri delle autorit� indipendenti (legge
14 novembre 1995, n. 481), ha introdotto altres� nel sistema:
-la figura dell'accordo di diritto amministrativo (artt. 11 e 15 della legge
n. 241 del 1990), per i quali si applicano, �ove non diversamente previsto, i prin
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
cipi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili�,
prevedendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ragione degli
interessi pubblici coinvolti;
-la disciplina di soggetti formalmente privati ma istituzionalmente tenuti a
soddisfare interessi pubblici anche sulla base del diritto comunitario e di quello
amministrativo, quali le societ� miste e in genere gli organismi di diritto pubblico
che non rientrano nel novero delle pubbliche amministrazioni.
Il legislatore, pertanto, nell'ambito di un fenomeno di reciproca interferenza
del diritto amministrativo e del diritto privato, ha disciplinato alcuni settori in cui
vanno soddisfatti gli interessi della collettivit�, individuando la normativa sostanziale
applicabile e determinando il giudice che conosca delle controversie, senza
trarre rigide conseguenze e contrapposizioni tra la natura pubblicistica o privatistica
degli atti dell'amministrazione, del resto a volte neppure identificabile sulla base
di precostituiti canoni legislativi (come risulta dalle oscillazioni giurisprudenziali
del passato).
Tuttavia, pur nell'ambito della progressiva osmosi tra le discipline pubblicistiche
e quelle privatistiche, resta determinante il rispetto dei valori dell'imparzialit� e
del buon andamento, sanciti dall'art. 97 della Costituzione.
La normativa sull'accesso ha il medesimo ambito di applicazione dell'art. 97 e
riguarda quindi gli atti dell'amministrazione in quanto tali:
-ai fini dell'accesso, non rileva la loro disciplina sostanziale pubblicistica o
privatistica e neppure se, nel caso di controversia, vi sia la giurisdizione ordinaria o
quella amministrativa (di legittimit�, esclusiva o di merito);
-tranne le eccezioni tassativamente previste dalla legge, per tutti gli atti
dell'amministrazione sussistono le esigenze della trasparenza, che agevola il
concreto perseguimento dei valori costituzionali del buon andamento e dell'imparzialit�.
4.4. -L'amministrazione non pu� dunque negare l'accesso agli atti riguardanti
la sua attivit� di diritto privato solo in ragione della loro natura privatistica.
Chi ne ha interesse, anche quale dipendente, pu� accedere agli atti di un procedimento
dominato dai principi di buona fede e correttezza oltre che da quello di
legalit�.
Anche in relazione a trattative in corso per il sorgere di obbligazioni e contratti,
chi ne ha interesse pu� formulare l'istanza di accesso proprio per verificare se �
stata violata la normativa pubblicistica (cfr. art. 24 della legge 11 febbraio 1994,
n. 109, e art. 56 della legge 1990, n. 142, come interpretati da Sez. V, 31 dicembre
1998, n. 1996; Sez. V, 22 marzo 1995, n. 454, per cui l'imprenditore del settore
pu� contestare la sussistenza dei presupposti posti a base di una trattativa privata
conclusa con altri).
L'amministrazione pu� invece negare laccesso, per tutelare se stessa, nei soli
casi previsti dall'art. 24 della legge n. 241 del 1990, dall'art. 8 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 352 del 1992, e dall'art. 4 del decreto legislativo
n. 39 del 1997, ad esempio quando il soggetto, senza averne un interesse, nel corso
di trattative consentite dalla legge o nella fase dell'esecuzione di un contratto, inten
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO StAT�
120
da accedere ad atti interni che riguardino la sfera delle libere valutazioni dell'amministrazione
in ordine alla convenienza delle scelte da adottare.
5. -Occorre a questo punto esaminare l'ambito di applicazione dell'art. 23
della legge n. 241 del 1990 e l'art. 2, comma 1, lettera b), del decreto legislativo
n. 39 del 1997, per i quali l'accesso si esercita anche nei confronti degli �enti pubblici
� e dei �concessionari di pubblici servizi�.
5.1. -Dal punto di vista soggettivo, nell'ambito dei �concessionari di pubblici
servizi� vanno annoverati tutti i soggetti, comunque denominati, che gestiscono
un servizio pubblico (come inteso dall'art. 33 del decreto legislativo n. 80 del
1998), sulla base di un titolo giuridico, sia esso la legge o un atto anche non avente
il nomen di concessione (ad esempio per conto del Servizio sanitario nazionale:
Sez. Un., 12 luglio 1995, n. 7641; 27 aprile 1995, n. 4679; 24 novembre 1994,
n. 9971; 9 ottobre 1990, n. 9923).
L'imprenditore privato, quando svolge in base a tale titolo il servizio pubblico,
� assoggettato dall'art. 23 della legge n. 241 del 1990 ad un regime sostanziale particolare
(che incide anche sulla sua organizzazione interna), perch� � tenuto a soddisfare
gli interessi pubblici e a far esercitare l'accesso (nei limiti consentiti dalla
stessa legge e dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica
27 giugno 1992, n. 352, ovvero, in materia di ambiente, dalla direttiva comunitaria
n. 313 del 1990 e dal decreto legislativo n. 39 del 1997).
5.2. -Dal punto di vista oggettivo dell'attivit� svolta dal gestore, il legislatore
(in coerenza con la tendenza che non attribuisce rilievo decisivo alla natura del soggetto
che cura gli interessi collettivi) ha disposto che le esigenze di trasparenza del1'
attivit� amministrativa e del suo svolgimento imparziale concernano anche le attivit�
di natura tipicamente negoziale e materiale (svolte in regime pubblicistico nei
soli casi previsti dalla legge) con cui si gestisce un servizio pubblico e si entra in
contatto con gli utenti.
Il richiamo agli enti pubblici, anche economici, ed ai concessionari di pubblici
servizi evidenzia che in linea di principio la legge consente l'accesso alle loro attivit�
di interesse pubblico, anche se sottoposte in tutto o in parte alla disciplina
sostanziale del diritto privato: gli interessi collettivi meritano una identica tutela
quando � gestito un servizio pubblico, poco importando sotto tale aspetto se esso sia
svolto da un soggetto pubblico o da un privato in regime di mercato e concorrenza
o di esclusiva (il che fa risultare al pubblico un vero e proprio alter ego dell'amministrazione).
Anche l'attivit� degli enti pubblici economici e dei gestori di pubblici servizi,
quando si manifesta nella gestione di interessi pubblici, rientra quindi nell'ambito di
applicazione dell'art. 97 della Costituzione (e non dell'art. 41 sulla libert� dell'iniziativa
economica): essa, pur se sottoposta di regola al diritto comune, � svolta, oltre
che nell'interesse proprio, anche per soddisfare quelli della collettivit� ed ha rilievo
pubblicistico, sicch� si deve attenere ai principi della trasparenza e del buon andamento
(le cui violazioni possono anche indurre l'amministrazione, o le autorit� indipendenti,
a esercitare i propri poteri di autotutela, di vigilanza e di controllo).
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
In primo luogo, l'accesso previsto dall'art. 23 della legge n. 241del1990 riguarda
i casi in cui una norma comunitaria o di diritto interno (in ragione delle esigenze
di mercato, degli interessi pubblici coinvolti o della gestione del denaro pubblico)
imponga al gestore del pubblico servizio l'attivazione di procedimenti per la formalizzazione
delle proprie motivate determinazioni, anche di scelta dei propri contraenti
(come avviene in materia di appalti pubblici di lavori, servizi o forniture).
In tali casi (nei quali la norma affida al gestore del servizio anche lo svolgimento
di una pubblica funzione, tale da giustificare la giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo: art. 33 del decreto legislativo n. 80 del 1998), la normativa
di settore equipara l'attivit� del soggetto privato a quella tipicamente amministrativa,
per quanto riguarda l'ambito di operativit� dell'art. 97 della Costituzione e dell'istituto
dell'accesso.
In secondo luogo, l'accesso � esercitabile nei confronti del gestore in relazione
alle modalit� con cui � materialmente gestito il servizio pubblico e a ci� che attenga
alla sua organizzazione: i destinatari del servizio possono accedere agli atti
suscettibili di incidere sulla qualit� del servizio, sul rispetto delle norme che proteggono
gli utenti e sul soddisfacimento delle loro esigenze.
In terzo luogo, oltre alle attivit� da svolgere sulla base di una norma ed a quelle
direttamente riguardanti la gestione del servizio, l'accesso pu� avere luogo anche
in relazione alla residua attivit� del gestore, quando si manifesti un interesse pubblico
prevalente rispetto a quello imprenditoriale, sulla base di un giudizio di bilanciamento.
Tale giudizio caso per caso va svolto in sede di giurisdizione esclusiva sulla
base di una valutazione composita, che tenga conto:
-del pubblico servizio in concreto svolto, della strumentalit�, rispetto ad esso,
dell'attivit� oggetto della domanda di accesso, nonch� delle eventuali previsioni
delle carte di servizio del settore;
-del regime sostanziale dell'attivit� del gestore, svolto in regime di esclusivit�
(che rende ravvisabile all'utenza un vero e proprio alter ego dell'amministrazione)
o in un sistema di mercato e di concorrenza (che, se del caso, possono far ravvisare
le esigenze di riservatezza tassativamente previste dall'art. 8, comma 5,
lettera d), del decreto del Presidente della Repubblica n. 352 del 1992);
-delle eventuali regole procedimentali, anche di diritto privato, che il gestore
si sia posto per organizzare il servizio con determinazioni basate sulla trasparenza e
sui principi di buona fede e di correttezza.
Sulla base di tali criteri, un interesse pubblico prevalente � ravvisabile quando
il gestore del servizio (spontaneamente o in applicazione di una norma) ponga in
essere un procedimento di natura comparativa con criteri precostituiti, per la selezione
del personale pi� meritevole e per organizzare con efficienza il servizio.
Le scelte effettuate all'esito di tale procedimento hanno un rilievo pubblicistico,
da un lato perch� si tratta della selezione di coloro che fanno parte della complessiva
organizzazione del gestore, entrano in contatto col pubblico e determinano
la qualit� del servizio, e dall'altro perch� si ripercuotono sull'utenza le iniziative e
le proteste di coloro che, in forma individuale, associativa o sindacale, lamentino
che le scelte finali si siano basate su comportamenti scorretti.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
122
In altri termini, il soggetto che assume di essere stato leso dal gestore nel corso
di un procedimento per l'assunzione o la promozione di dipendenti non solo pu�
lamentare la violazione dei principi di buona fede e di correttezza innanzi al giudice
ordinario, ma pu� accedere agli atti del medesimo procedimento, in quanto vi �
lo svolgimento di una attivit� strettamente connessa e strumentale alla quotidiana
attivit� di gestione del servizio pubblico.
L'accesso agli atti del gestore del servizio pubblico, pur quando essi sono disciplinati
dal diritto privato e comportano la giurisdizione ordinaria, consente il perseguimento
delle medesime finalit� connesse all'accesso agli atti dell'amministrazione (e
cio� una pi� diffusa conoscenza dei processi decisionali, lo stimolo a comportamenti
ispirati ai canoni di diligenza, buona fede e correttezza, ad una deflazione delle contrcr
versie): vi � l'interesse pubblico all'effettuazione di scelte corrette da parte del gestore,
quando esse siano finalizzate all'organizzazione efficiente ed alla qualit� del servizio.
Pertanto, quando il gestore di un servizio pubblico pone in essere un procedimento
disciplinato dal diritto privato, prevale l'interesse pubblico alla trasparenza e
pu� chiedere laccesso chi abbia interesse ad accertare se vi sia stata una scorrettezza.
6. -Tenuto conto dei criteri che precedono, ritiene l'Adunanza Plenaria che la
S.p.a. Ferrovie dello Stato debba consentire all'appellato l'accesso agli atti del procedimento
indetto per il conferimento di promozioni ai propri dipendenti.
Non rilevano in contrario le deduzioni svolte nell'atto d'appello, per cui la
societ�, per la sua natura privata, non rientra tra le pubbliche amministrazioni e
gestisce il personale sulla base della normativa privatistica.
Come si � sopra osservato, gli articoli 22 e 23 della legge n. 241del1990 non preeludono
l'accesso agli atti di natura privata e, in presenza di un interesse pubblico prevalente,
ammettono l'accesso nei confronti di chi svolga un pubblico servizio (in base
ad una norma di legge o ad un atto amministrativo), applicando regole di diritto privato.
Essi si applicano, del resto, quando vi sia un �interesse per la tutela di situazioni
gi~r)id1b�cb3!11e~te.nd�1~~anti�, e ci~� an~he quando ~l 1giud?ich~ ohr~indan�? (come nella
specie a rn gmns 1z10ne su11a s1tuaz1one sostanzia e 1 c 1 c 1e a 1accesso.
Contrariamente a quanto � stato dedotto dall'appellante, i criteri di riparto tra le varie
giurisdizioni possono essere disposti dal legislatore (salvo il principio sancito dall'art.
103 della Costituzione, per il quale �il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia
amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione
degli interessi legittimi�) in considerazione anche di esigenze di natura organizzativa,
ma non incidono sull'ambito di applicazione della normativa sull'accesso.
Neppure pu� condividersi la deduzione per cui la gestione del personale delle
S.p.a. Ferrovie dello Stato non avrebbe alcuna conseguenza sullo svolgimento del
servizio e non sarebbe connessa allo svolgimento delle funzioni pubbliche, esercitabili
dalla societ�.
Infatti, gli atti della societ� con cui avviene la selezione del personale incidono
sulla scelta del personale pi� idoneo e preparato ed incide direttamente, quindi, sulla
qualit� del servizio di trasporto ferroviario.
� inoltre indubbio che il rispetto della normativa sulla trasparenza e sul buon
andamento dei concorsi indetti dalla S.p.a. Ferrovie dello Stato (anche in considerazione
della titolarit� del relativo patrimonio azionario) coinvolga interessi di natura
I
,
I
I
�
;
~
i::;
\,~
1
,;
1
~~
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
123
pubblicistica e contribuisca ad instaurare corretti rapporti, anche di natura sindacale,
tra la societ� ed i propri dipendenti, con potenziali riduzioni di tensioni e proteste
e con la conseguente maggiore qualit�, funzionalit� ed efficienza del servizio.
7. -Il primo motivo d'appello va pertanto respinto, perch� non sussistono le
ragioni addotte per escludere l'accesso agli atti del concorso cui ha partecipato l'appellato,
n� peraltro emergono (o sono stati rappresentati dall'appellante) specifici
interessi che inducano a ritenere infondata l'originaria domanda, sulla base del
necessario giudizio di bilanciamento.
8. -Col secondo motivo del gravame, proposto in via subordinata, l'appellante
ha chiesto che il ricorso di primo grado sia dichiarato inammissibile, poich� la societ�
ha respinto l'istanza d'accesso e non si � formato il silenzio impugnato.
La censura va respinta, sia perch� la lettera raccomandata n. 4108 del 29 ottobre
1997, che ha espressamente respinto la domanda di accesso, non risulta recapitata
entro il 5 ottobre 1997 (data in cui l'appellato ha chiesto all'ufficiale giudiziario
la notifica del ricorso di primo grado), sia perch�, a seguito della reiezione
dell'istanza, la controversia va risolta in sede giurisdizionale, ai sensi dell'art. 25,
comma 5, della legge n. 241 del 1990.
9. -L'appello � nel suo complesso infondato e va respinto.
Va pertanto confermata la pronuncia appellata, con cui � stato ordinato alla
S.p.a. Ferrovie dello Stato di consentire l'accesso a tutti gli atti riguardanti il corso
di formazione quadri, cui ha partecipato l'appellato (omissis).
III*
(omissis).
1. -La societ� appellata:
a) ha concluso un contratto con la S.p.a. Telecom Italia (concessionaria del
Ministero delle comunicazioni per la gestione del c.d. servizio audiotex), in base al
quale fornisce a pagamento informazioni (riguardanti lo svolgimento di giochi, quali
il totocalcio e il totogol) agli utenti che telefonano ai numeri telefonici col prefisso
144 o 166, che le sono stati assegnati;
b) ha ricevuto la notifica di cinque diffide del Ministero delle comunicazioni,
aventi ad oggetto la contestazione di comportamenti considerati scorretti, ed ha impugnato
tali atti in sede giurisdizionale (con ricorsi che risultano ancora pendenti);
e) con una istanza del 16 giugno 1997, ha chiesto alla S.p.a. Telecom Italia di
accedere agli atti elencati in dieci punti, e complessivamente riguardanti tutta l'attivit�
di gestione dei servizi audiotex, ed in particolare l'attivit� di controllo (di c.d.
monitoraggio) sull'attivit� dei centri di servizio che hanno stipulato contratti con la
(*) Si omette la pubblicazione della sentenza n. 5/99, analoga alla n. 4/99, sopra riportata.
..
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
124
S.p.a. Telecom Italia, l'elenco delle richieste del Ministero delle comunicazioni di
disabilitazione nei confronti di altri centri di servizio, la corrispondenza intercorsa *
tra la S.p.a. 'I!lecom 1tal~a edd il. Minist~ro ovvero altri soggetti pubblici o privati li~=_=-,_�_=.
�comunque auerente 1a v1cen a m questione�. ;
La S.p.a. Telecom Italia, con la nota n. 24260 del 9 luglio 1997, ha respinto la
domanda di accesso, rilevando la genericit� di alcuni punti della richiesta, l'esigenza
di tutelare la riservatezza degli altri soggetti che svolgono l'attivit� di centri di
servizio audiotex e l'assenza di un suo obbligo di fornire copia degli atti in possesso
del Ministero.
1.1. -Col ricorso di primo grado, proposto al TAR per il Lazio ai sensi
dell'art. 25 della legge n. 241 del 1990, la societ� appellata ha lamentato l'illegittimit�
del diniego ed ha chiesto che sia dichiarato il suo diritto di accedere a tutti i
documenti richiesti.
Con la sentenza impugnata, il TAR ha respinto il ricorso per la parte in cui ha
chiesto l'accesso con riferimento agli atti richiamati nei punti 1, 8, 9 e 10 della originaria
istanza (perch� formulata in termini generici) e nel punto 2, tendente a cono~
scere i dati identificativi dei soggetti, �Operanti nel settore dei servizi auditel, al cui
capitale partecipi Telecom Italia direttamente o attraverso societ� collegate o con
I
trollate� (perch� riguardanti �attivit� di diritto privato�).
Il TAR ha invece accolto il ricorso per la parte riguardante la richiesta di accesso:
I
~
1:-:
-agli atti indicati nei punti 3, 4 e 5 dell'istanza, concernenti le iniziative
poste in essere dal Ministero delle comunicazioni e dalla S.p.a. Telecom Italia nei ffi
I fficonfronti di altri centri di servizio, nello svolgimento dell'attivit� di vigilanza e di
controllo;
-agli atti richiamati al punto 6 e 7 dell'istanza, e specificamente riguardanti
l'appellata, in quanto in possesso della S.p.a. Telecom, non rilevando la circostanza w
che essi siano anche nella disponibilit� del Ministero delle comunicazioni e possa
I
no avere rilevanza in giudizi pendenti presso il giudice ordinario o quello amministrativo.
1.2. -Con l'appello in esame, la S.p.a. Telecom Italia ha impugnato la sentenza
del TAR per i capi che hanno accolto le censure di primo grado.
II
II
La societ� originaria ricorrente non ha formulato appello incidentale avverso i
capi della sentenza che hanno comportato la sua soccombenza. ,
1.3. -Dopo avere ricostruito le vicende che hanno condotto alla proposizione ~
del gravame, l'appellante con l'unico articolato motivo ha dedotto che: m
ili
a) con l'originaria istanza di accesso la societ� appellata ha inteso acquisire
tl
elementi di fatto per sostenere che nei suoi confronti vi � stata un'attivit� di vigiili;
;::
lanza e di controllo che non � stata svolta nei confronti di altri soggetti che gesti~::
scono i centri di servizio;
Ili
� b) i suoi illeciti, una volta accertati, dovevano essere repressi e non possono
~
essere giustificati per il fatto che altri illeciti non siano stati eventualmente accertati
o repressi; w
r
t
I
~
f
~'Si
W;:::fil.w..::;;,,.::-.:::if,:,,:fo::.:-::;,:,.,::{;;~}:t,:,:,.,;::,:;:.,:;;,:,:,:;;:,:::::iiL,:MJ:1hW:::::;~:ff:::X:::::::::;.;,:,.,:,:~;,:,:;MJl~t.,.::�~L:,:'1::::::-::ff::,:(f)f:fB~::;-;;}i:.:-:o.&=:::::%)ff;;-;t;,:,;lf;;}'::::o::.:::;;{>
rtf11.a111.m?���11���1��a1����1.1t.1~
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRIITIVA
e) in base all'art. 8, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica n.
352 del 1992, legittimamente vi � stato il rigetto dell'istanza volta ad acquisire informazioni
(riservate e coperte da segreto) sull'attivit� di vigilanza e di controllo svolta
nei confronti di altri soggetti, poich� va tutelata la loro riservatezza, anche ai sensi
degli articoli 20 e seguenti della legge n. 675 del 1996;
d) non pu� ammettersi che la societ� appellata abbia un interesse generico a
verificare il buon andamento dell'attivit� di vigilanza e di controllo;
e) in ogni caso, se anche si dovesse ritenere possibile l'accesso agli atti riguardanti
altri centri di servizio, il TAR avrebbe dovuto ordinare l'integrazione del contraddittorio
nei confronti dei controinteressati.
La Sesta Sezione, rilevata l'esigenza di determinare la natura pubblicistica o
contrattuale dell'attivit� di vigilanza e di controllo svolta dalla S.p.a. Telecom, ha
richiamato gli orientamenti giurisprudenziali che si sono formati sulla questione se
possa esercitarsi il diritto d'accesso nei confronti dell'attivit� privatistica della pubblica
amministrazione e dei concessionari di pubblici servizi ed ha rimesso l'appello
all'esame dell'Adunanza Plenaria.
1.4. -Con una successiva memoria, l'appellante ha richiamato la normativa
applicabile per i servizi audiotex e per la relativa attivit� di vigilanza ed ha ribadito
le proprie conclusioni:
-sull'assenza di un interesse dell'appellata a conoscere le iniziative poste in
essere dal Ministero delle comunicazioni o dalla S.p.a. Telecom Italia nei confronti
di altri soggetti che gestiscono i servizi audiotex;
-sulla insussistenza dell'obbligo di consentire l'accesso ai suoi atti che non
hanno natura pubblicistica e sono stati posti in essere in esecuzione delle determinazioni
del Ministero delle comunicazioni, perch� altrimenti si dovrebbe
ammettere che l'accesso non tutela �quel bene preziosissimo che � l'informazione,
ma di indagine e financo di ispezione di quanto si faccia nell'esercizio di
un'impresa�.
2. -Ritiene l'Adunanza Plenaria che l'appello nel suo complesso sia infondato
e vada respinto, poich�:
a) in base alla normativa vigente, gli atti del Ministero delle comunicazioni e
della S.p.a. Telecom Italia (riguardanti l'attivit� di vigilanza e di controllo nei confronti
dei gestori dei servizi audiotex e le specifiche iniziative riguardanti la societ�
appellata) sono in ogni caso riferibili ad una attivit� di natura pubblicistica (sicch�
non rileva nel presente giudizio l'esame della questione se l'accesso sia consentito
nei confronti degli atti disciplinati dal diritto privato);
b) la societ� appellata ha un interesse ad accedere a tali atti, tutelato dagli articoli
22 e seguenti della legge n. 241 del 1990;
e) l'accesso agli atti in concreto pu� avere luogo con modalit� che non contrastano
con le esigenze di riservatezza delle altre societ� che svolgono l'attivit� di
centri di servizio audiotex. '�
RASSEGNA AVVOCATlJRA bELLO STATO'
126
3. -Gli atti oggetto dei punti 3, 4, 5, 6 e 7 della originaria istanza di accesso rientrano
nell'ambito di applicazione dell'art. 22, primo comma, della legge n. 241 del
1990, il quale consente l'accesso ai documenti amministrativi �al fine di assicurare
la trasparenza del/' attivit� amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale�.
L'attivit� di vigilanza e di controllo nei confronti dei centri di servizio audiotex,
infatti, costituisce espressione di poteri pubblicistici.
In applicazione della direttiva della CEE n. 388 del 1990, l'art. 3, comma 8, del
decreto legislativo n. 103 del 1995 ha attribuito al Ministro delle poste e delle telecomunicazioni
il potere di prescrivere le modalit� tecniche delle attivit� dei soggetti
autorizzati ad offrire al pubblico i servizi di trasmissione dei dati.
Col regolamento adottato col decreto n. 385 del 13 luglio 1995, il Ministro ha
disciplinato le attivit� che possono svolgere gli imprenditori in regime di concorrenza
tra loro quali c.d. centri di servizi audiotex, prevedendo il compenso spettante
al concessionario della rete telefonica per il servizio offerto.
La S.p.a. Telecom Italia, quale gestore della rete telefonica, conclude contratti
di diritto privato con gli imprenditori del servizio audiotex, determina il costo delle
telefonate sulla base del corrispettivo del servizio e della durata della conversazione,
deduce il costo del trasporto fisso e riscuote dagli utenti i compensi dovuti per
le chiamate effettuate.
Per quanto riguarda l'attivit� di vigilanza, l'art. 20 del medesimo regolamento
dispone che essa � svolta dal Ministero delle poste e delle telecomunicazioni (cui �
succeduto il Ministero delle comunicazioni), mediante azioni di monitoraggio sul1'
effettivo buon andamento dei servizi e nel rispetto dei relativi obblighi.
Nel caso di accertata violazione, il Ministero pu� irrogare una sanzione, che a
seconda della gravit� dei fatti pu� consistere nella diffida a cessare il comportamento
illegittimo ovvero nella disattivazione.
Ai sensi dell'art. 21, �il gestore della rete � tenuto a dare tempestiva applicazione
alle sanzioni predette�.
Da tale normativa emerge la natura pubblicistica ed autoritativa dei provvedimenti
sanzionatori del Ministero e la natura pubblicistica della connessa attivit�
di vigilanza e di controllo, nonch� di quella di esecuzione delle sanzioni
irrogate.
Tale natura � attribuibile anche all'attivit� di monitoraggio, di vigilanza e di
controllo che la S.p.a. Telecom Italia (quale concessionario della rete telefonica,
tenuto ad applicare le sanzioni irrogate dal Ministero) svolga sulla base della normativa
vigente, della concessione rilasciata in suo favore e di specifiche richieste del
Ministero.
Le risultanze degli accertamenti effettuati nei confronti dei centri di servizio,
nell'ambito dell'attivit� materiale di vigilanza e di controllo, rientrano nel novero
degli �atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque,
utilizzati ai fini dell'attivit� amministrativa� (art. 22, comma 2, della legge n. 241
del 1990).
L'accesso nei confronti dei relativi atti � consentito, dunque, non importando
sotto tale aspetto se gli accertamenti siano stati direttamente svolti dal Ministero,
nell'ambito della sua attivit� istituzionale, ovvero dal concessionario della rete, che
� tenuto a dare esecuzione alle richieste del Ministero, nell'ambito della dovuta atti-
I
I ~
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
vit� di collaborazione affinch� i servizi siano offerti all'utenza nel rispetto della
normativa di settore e del generale canone della correttezza.
4. -Contrariamente a quanto � stato dedotto dall'appellante, va ravvisato l'interesse
della societ� appellata ad accedere agli atti indicati nei punti 3, 4, 5, 6 e 7
della originaria istanza del 16 giugno 1997.
Va fatta applicazione del principio generale per cui vanno rilasciati al richiedente
gli atti che riguardino direttamente la sua sfera giuridica, anche quando si tratti
di attivit� svolta nell'esercizio di poteri di vigilanza e di controllo.
4.1. -L'art. 22 della legge n. 241 del 1990, sull'accesso ai documenti amministrativi,
ha dato attuazione all'art. 97 della Costituzione, per il quale la legge
assicura �il buon andamento e l'imparzialit� dell'amministrazione�.
Tali principi costituiscono i valori essenziali di riferimento di ogni comportamento
dell'amministrazione.
Mediante la disciplina sull'accesso, il legislatore:
-ha permesso una pi� diffusa conoscenza dei processi decisionali ( agevolando
il concreto perseguimento dei valori dell'imparzialit� e del buon andamento);
-ha favorito la partecipazione ed il controllo degli amministrati sui comportamenti
dei soggetti che agiscono per l'amministrazione, che sono pertanto stimolati
a comportarsi responsabilmente, con attenzione, diligenza e correttezza e sulla
base di parametri di legalit�, con il conseguente svolgimento di un'attivit� controllabile
e, pertanto, qualitativamente migliore;
-ha introdotto un istituto che pu� anche avere un effetto deflattivo dei giudizi,
poich� la conoscenza dei documenti rilevanti, �O corroborando la legittimit�
degli atti amministrativi o comunque ingenerando il convincimento dell'inopportunit�
dell'impugnazione, pu� dissuadere dall'azione giurisdizionale� (Sez. V,
18 dicembre 1997, n. 1591; Sez. IV, 6 marzo 1995, n. 158).
Le esigenze del buon andamento e della imparzialit� �dell'amministrazione�
(come disciplinate dall'art. 97 della Costituzione) riguardano allo stesso modo, pertanto,
tutte le attivit� volte all'emanazione dei provvedimenti, anche quando si tratti
delle attivit� ispettive di vigilanza, di controllo e di accertamento delle infrazioni
alle leggi vigenti (cfr. Sez. IV, 6 agosto 1997, n. 772): chi svolge tale attivit� non si
avvale di una �zona franca� di applicazione della normativa sull'accesso.
L'accesso va escluso nei soli casi espressamente previsti dalla legge ( cfr.
l'art. 24 della legge n. 241 del 1990 e l'art. 8 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 352 del 1992, l'art. 4 del decreto legislativo n. 39 del 1997), tra i quali
non rientra quello dello svolgimento dell'attivit� di vigilanza, di controllo o di
accertamento di illeciti.
4.2. -Per quanto riguarda gli atti indicati nei punti 6 e 7 della originaria istanza
di accesso (cio� quelli trasmessi dalla S.p.a. Telecom Italia all'autorit� giudiziaria,
al Ministero o ad altri organi amministrativi), non rileva in questa sede verificare
se siano fondate le contestazioni rivolte alla societ� appellata dal Ministero delle
comunicazioni, con alcuni provvedimenti impugnati in distinti giudizi (che risultano
ancora pendenti).
RASSEGNA AWOCATURA DELLO stAto
128
Contrariamente a quanto � stato reiteratamente dedotto dalla S.p.a. Telecom
Italia, sussiste l'interesse della societ� appellata a conoscere gli elementi posti a suo
carico e oggetto delle segnalazioni trasmesse alle autorit� competenti, poich�:
-per l'art. 24, comma 2, lettera d), della legge n. 241 del 1990, l'accesso va
consentito agli interessati in relazione agli atti �la cui conoscenza sia necessaria per
curare o per difendere i loro interessi giuridici�;
-se anche il Ministero delle comunicazioni o la S.p.a. Telecom Italia abbiano
trasmesso all'autorit� giudiziaria una denuncia di reato per i fatti oggetto dell'attivit�
di vigilanza e di controllo sui servizi audiotex svolti dall'appellata (circostanza
che non � stata peraltro comprovata e neppure esposta), non poteva esservi il rigetto
della domanda di accesso, in assenza di un provvedimento di sequestro (Sez. IV,
28 ottobre 1996, n. 1170);
-il soggetto nei cui confronti sia stato emesso un provvedimento sanzionatorio
ha titolo ad accedere alla documentazione che lo riguarda, anche
�al fine di un sindacato a posteriori sulla legittimit� del comportamento tenuto
dall'Amministrazione e dai suoi funzionari� ( cfr. Sez. IV, 20 maggio 1996,
n. 665).
4.3. -A parte le precisazioni svolte nel successivo punto 5 sull'esigenza di
rispettare la riservatezza delle societ� eventualmente sottoposte a controllo, va altres�
considerato sussistente l'interesse della societ� appellata ad accedere anche agli
atti indicati nei punti 3, 4, e 5 della originaria istanza del 16 giugno 1997, riguardanti
lo svolgimento dell'attivit� di vigilanza e di controllo dei servizi audiotex nei
confronti di altre societ�.
La societ� appellata, sia nella istanza del 16 giugno 1997 che negli atti dei due
gradi del giudizio, ha evidenziato di avere interesse ad accedere ad atti che potrebbero
fare ravvisare profili di eccesso di potere nei provvedimenti sanzionatori emessi
nei suoi confronti (sotto i profili dello sviamento, della inidonea ricostruzione dei
fatti e della disparit� di trattamento).
Pertanto, essa.ha chiesto l'acquisizione di atti che, anche sotto tale aspetto, sono
riferibili all'esigenza di difendere compiutamente i suoi interessi legittimi, poich�:
-l'accesso ai documenti amministrativi va consentito anche quando la
relativa istanza sia preordinata alla loro utilizzazione in un giudizio (Sez. IV,
6 marzo 1995, n. 158; Sez. VI, 25 novembre 1994, n. 1715; Sez. VI, 19 luglio 1994,
n.
1243; Sez. VI, 20 giugno 1994, n. 1015);
-l'accertamento dell'interesse all'esibizione degli atti riguardanti il richiedente
va effettuato con riferimento alle finalit� che egli dichiara di perseguire, non
potendosi operare alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilit�
della domanda o della censura che sia stata proposta o si intenda proporre, la cui
valutazione spetta solo al giudice chiamato a decidere (cfr. Sez. IV, 27 agosto 1998,
n. 1131; Sez. IV, 8 settembre 1995, n. 688; Sez. VI, 25 novembre 1994), sicch� non
pu� in questa sede l'appellante dedurre che sarebbero inammissibili le censure di
eccesso di potere, formulate dalla societ� appellata nei giudizi proposti avverso gli
atti sanzionatori emanati nei suoi confronti.
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
5. -Vanno altres� respinte le residue censure formulate dall'appellante, secondo
cui, rilevando le esigenze di riservatezza delle societ� che svolgono i servizi
audiotex e nei cui confronti � stata svolta l'attivit� di vigilanza e di controllo, la sentenza
impugnata dovrebbe essere riformata o, quanto meno, dovrebbe essere integrato
il contraddittorio nei confronti delle medesime societ�.
Poich� anche l'attivit� di vigilanza e di controllo va svolta nel rispetto delle esigenze
di imparzialit� e di buon andamento, l'impresa che svolge la sua attivit� in
regime di concorrenza ha titolo a conoscere gli atti determinativi degli eventuali criteri
predeterminati in base ai quali siano state svolte le attivit� di vigilanza e di controllo
nei suoi confronti, nonch� le specifiche risultanze della complessiva attivit�
svolta, senza favoritismi, per fare rispettare la normativa del settore.
In tal modo, oltre a tutelare l'interesse dell'impresa alla conoscenza di circostanze
da porre se del caso all'esame del giudice eventualmente adito, l'ordinamento
tutela l'interesse pubblico allo svolgimento di una corretta attivit� di vigilanza e
di controllo, maggiormente stimolata quando il comportamento di chi la effettua �
valutabile, anche a posteriori, sulla base dei principi della trasparenza e del buon
andamento (cfr. Sez. IV, 20 maggio 1996, n. 665, cit.).
La fondatezza dell'istanza di accesso dell'impresa che opera in regime di concorrenza
va per� esaminata tenendo anche conto della riservatezza e delle esigenze
industriali e commerciali dei soggetti nei cui confronti � stata svolta l'attivit� di vigilanza
e di controllo.
Poich� l'interesse dell'impresa richiedente � quello di verificare che tale
attivit� sia svolta senza favoritismi, nel rispetto dei principi costituzionali e della
normativa di settore, non sussiste uno specifico ed ulteriore interesse tutelabile alla
diretta conoscenza dei dati identificativi dei soggetti nei cui confronti siano state
concretamente svolte le indagini ovvero siano state accertate infrazioni.
L'originaria istanza di accesso, infatti, come in casi similari in cui va garantito
l'anonimato (cfr. Cons. giust. amm., 25 ottobre 1996, n. 384; Sez. V, 28 aprile 1995,
n. 639) pu� essere soddisfatta, nella specie, rilasciando gli atti con la copertura dei
dati identificativi delle medesime societ� e dei numeri telefonici loro assegnati.
La S.p.a. Telecom Italia, pertanto, deve consentire l'accesso agli atti che abbiano
eventualmente determinato i criteri da seguire nel corso delle attivit� di vigilanza,
di controllo e di c.d. monitoraggio, nonch� agli atti che, nel corso delle medesime
attivit�, abbiano in concreto riguardato altri centri di servizio, senza consentire
di risalire alle societ� coinvolte dalle operazioni di controllo e ai numeri telefonici
loro assegnati.
6. -Va infine respinta la deduzione formulata dall'appellante nella sua memoria
difensiva, per cui l'istanza di accesso poteva essere formulata nei soli confronti
del Ministero, quale titolare della potestas publica.
A parte l'assenza di uno specifico motivo di appello avverso la statuizione contraria
espressamente contenuta a pp. 14 e 15 della sentenza impugnata, rileva il dato
testuale dell'art. 25, comma 2, della legge n. 241 del 1990 e dell'art. 3, comma 1,
del decreto del Presidente della Repubblica n. 352 del 1992, per i quali l'istanza di
accesso pu� essere formulata nei confronti dell'amministrazione �che ha formato il
documento o che lo detiene stabilmente�, e cio� anche del concessionario, che non
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO.
130
abbia formato il documento, ma sia tenuto a rispettare gli articoli 22 e seguenti della
legge n. 241del1990.
9. -L'appello � nel suo complesso infondato e va respinto.
La S.p.a. Telecom Italia, con le modalit� sopra precisate, deve pertanto consentire
l'accesso ai propri atti riguardanti l'attivit� di vigilanza e di controllo
svolta nei confronti della societ� appellata e degli altri centri di servizio audiotex,
nonch� agli atti, di cui abbia la disponibilit� materiale, con cui il Ministero
delle comunicazioni ha determinato i criteri di svolgimento della medesima attivit�,
ha constatato le infrazioni di altre societ� e ha irrogato le relative sanzioni
(omissis).
CONSIGLIO DI STATO, sez. IV, 8 febbraio 1999 n. 128 -Pres. !annotta -Est.
Numerico -Emiliani (avv. Guerra) c. Ministero della Difesa (avv. Stato
Nucaro).
Esecuzione del giudicato -Ricorso in ottemperanza -Giudicato in materia pensionistica
della Corte dei conti -Rivalutazione monetaria -Proponibilit�
innanzi al giudice amministrativo in sede di ottemperanza -Esclusione.
� inammissibile, in sede di ottemperanza ad un giudicato della Corte dei Conti
in materia pensionistica, la domanda avente per oggetto la rivalutazione monetaria
del credito e gli interessi moratori, proposta per la prima volta innanzi al giudice
amministrativo (1).
(omissis)
Il ricorso in ottemperanza in esame � in parte infondato, in parte inammissibile.
L'infondatezza riguarda la domanda di interessi.
La Corte dei conti, con la sentenza di cui si chiede l'esecuzione accord� il dirit
to all'indennit� una tantum per il periodo di servizio militare in s.p.e. dal quale il
sig. Lanfranco Emiliani si era dimesso; riconobbe pure il diritto agli interessi.
(1) Con la decisione in esame il Consiglio di Stato fa applicazione dei principi recentemente
affermati con l'Adunanza Plenaria n. 7 del 1997. .
La giurisprudenza amministrativa, seppure pacifica nell'ammettere il ricorso all'ottemperanza
del giudice amministrativo anche nei confronti di giudicati emessi da giudici speciali (nella
specie trattasi di giudicato della Corte dei Conti), si pone il problema della sussistenza della giurisdizione
ove si tratti di integrare il dictum contenuto nel giudicato -per esempio, come nel
caso in esame, ordinando la corresponsione di interessi e di rivalutazione -anche in difetto di
una pronuncia esplicita della decisione da ottemperare.
I
I
I
f:
La soluzione adottata � di tipo restrittivo. Se infatti, da un lato, il giudice dell'ottemperanza
pu� adottare una statuizione analoga a quella che avrebbe potuto emettere in un nuovo giudizio
di cognizione, risolvendo problemi interpretativi che comunque spetterebbero alla propria
giurisdizione, dall'altro, il medesimo giudice difetta di un analogo potere integrativo allorch� il !:
i=
ili
~
~
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
131
Questi sono stati attribuiti, con i mandati esibiti dall'amministrazione, prima
dell'instaurazione del giudizio.
L'inammissibilit� riguarda la domanda in quanto volta ad ottenere la rivalutazione
sulla sorte capitale riscossa.
In tema, occorre richiamare la recente decisione dell'Adunanza plenaria 17 gennaio
1997, n. 1.
Tale precedente, al quale si deve conformit� per l'autorit� della sua fonte,
ritiene che il giudice amministrativo non ha gli usuali poteri di interpretazione
integrativa del precetto giudiziale con riferimento agli accessori a quel precetto
quando la decisione di cui si chieda l'ottemperanza sia stata adottata, come nel
caso, da un Giudice appartenente ad un diverso ordine giurisdizionale e quando la
questione sui diritti accessori rientri nella sua giurisdizione: ultima condizione,
questa, che, per pacifico orientamento della Cassazione (Cass., 4 ottobre 1996,
n. 8682 e 9 marzo 1995, n. 2742), si deve intendere verificata con riferimento
all'estensione dei poteri di cognizione della Corte dei conti.
Per le considerazioni esposte il ricorso va in parte respinto ed in parte dichiarato
inammissibile (omissis).
CONSIGLIO DI STATO, sez. IV, 11 marzo 1999, n. 260 -Pres. !annotta -Est.
De Lipsis -Sgandurra (avv. Marzano), Presidenza del Consiglio dei Ministri,
Ministero dei Lavori Pubblici e ANAS (avv. Stato G. Palmieri) c. Elia
( avv. Rienzi).
Impiego pubblico -Dirigenti generali -Nomina -Atto di alta amministrazione
-Motivazione -Necessit�.
In tema di atti di alta amministrazione preordinati alla provvista di personale
dello Stato ai massimi livelli, i parametri di legittimit� ai quali deve essere rapportata
l'azione amministrativa discendono direttamente dai precetti costituzionali di
cui agli artt. 97 e 113 Cost. e dai principi scaturenti dalla disciplina di rango ordinario
di cui alla legge n. 241 /90.
giudicato da eseguire provenga da un giudice appartenente ad un diverso ordine giurisdizionale e
le questioni da risolvere, in base alle norme attributive della giurisdizione, spettino a quest'ultimo.
Ci� in quanto l'esercizio di quei poteri integrativi finirebbe col comportare la violazione proprio
delle regole sul riparto della giurisdizione.
Sui poteri del giudice amministrativo dell'ottemperanza di interpretare anche in via integrativa
la sentenza, al fine di garantire effettivit� al giudicato da eseguire, tra le tante: Ad. Plen.
15 marzo 1989 n. 7; Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 1989 n. 307.
Pacifica � anche la giurisprudenza amministrativa sulla estensione del ricorso in ottemperanza
del giudice amministrativo anche ai giudicati di giudici speciali; per tutte cfr.: Cons. Stato,
Ad.Plen., 23 dicembre 1994 n. 14.
P.P.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STA1U',
132
Ne deriva, da un lato, che � necessario che i soggetti prescelti (senza alcuna
I valutazione comparativa) siano effettivamente professionalmente qualificati con ,
riferimento al grado ed alle funzioni dell'ufficio; dal!' altro, che � necessario che,
I
dagli atti del procedimento, emergano i criteri seguiti dall'Amministrazione e le ili
ragioni giustificatrici, cos� da consentirne la puntuale verifica anche in sede giuri-ili
sdizionale (1). ~
(omissis).
1. -I due appelli possono esser riuniti attesa la loro connessione soggettiva ed
oggettiva.
2. -Come diffusamente evidenziato in narrativa, l'adito TAR, con l'impugnata
sentenza, ha annullato il decreto del Presidente della Repubblica 7 novembre 1994,
(1) La sentenza si segnala non solo per l'applicazione dei principi elaborati dalla giurisprudenza
in tema di atti di alta amministrazione e dei quali si tratter� diffusamente infra, ma anche
per alcune puntualizzazioni in tema di effetti dell'annullamento in sede giurisdizionale dell'atto
amministrativo per difetto di motivazione.
Nella sentenza de qua si precisa che l'immediata efficacia esecutiva della sentenza di primo
grado riguarda soltanto l'effetto caducatorio e non quello conformativo della futura attivit� amministrativa;
aderendo, cos� alla tricotomia classica, individuata dalla dottrina (Nigro, Sandulli) e
dalla giurisprudenza (per i riferimenti cfr. A. ROMANO, Commentario alle leggi sulla giustizia
amministrativa, 1992, 728-733) in base alla quale l'annullamento giurisdizionale di un provvedimenta
amministrativo determina, appunto, effetti demolitori (delle situazioni giuridiche soggettive
costituite dall'atto impugnato), effetti ripristinatori (delle situazioni giuridiche soggettive
modificate dall'atto impugnato) ed effetti conformativi (consistenti nel vincolo imposto all'attivit�
di rinnovazione dell'atto impugnato).
La sentenza de qua, perci�, statuisce che gli effetti ripristinatori dell'esecutivit� della sentenza
di primo grado �non si spingono� fino all'attribuzione all'appellato dell'incarico oggetto
della delibera annullata in sede giurisdizionale in primo grado.
Sul primo profilo, attinente alle modalit� ed ai criteri di scelta in tema di atti di alta amministrazione,
oltre ai precedenti menzionati nella sentenza che si annota, (Cons. Stato, sez. IV,
14 luglio 1995, n. 562, in Cons. Stato, 1995, I, 1034; id., 1� settembre 1998, n. 1139, ivi, 1998, I,
1255), vanno ricordate id., 9 luglio 1998, n. 1068, in Foro Jt., 1999, III, 105; id., 5 febbraio 1998,
n. 120, ibidem, con ampi riferimenti nella motivazione della decisione stessa alla quale si ispira
chiaramente la sentenza che si annota.
Pi� in generale, la Corte dei Conti richiede una motivazione specifica con riferimento
al possesso dei requisiti richiesti per i soggetti estranei all'Amministrazione (Sez. contr.,
24 marzo 1993, n. 41, ivi, Rep. 1993, voce Impiegato dello stato, n. 510).
Infine, va ricordato il profilo attinente alla trasformazione dell 'ANAS in ente pubblico economico,
ritenuto ~ in definitiva -irrilevante dal Consiglio di Stato, perch� la questione � stata
esaminata e risolta con riferimento ai principi generali di cui all'art. 21 decreto legislativo n. 29/93.
Successivamente all'entrata in vigore del decreto legislativo 26 febbraio 1994, n. 143 e con
la trasformazione giuridica dell'Ente in ente pubblico economico attuata dal d.P.C.M. in data
26 luglio 1995, anche i rapporti di lavoro hanno subito un mutamento di disciplina, essendo da
quel momento in poi regolati dal codice civile, dai contratti collettivi (per il personale dirigenziale
stipulato in data 15 maggio 1996 ed immediatamente applicabile a decorrere da tale data) e
dai regolamenti adottati dall'Ente (art. 10 decreto legislativo n. 143/94 cit.; art. 15 dello Statuto
dell'Ente, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 21 aprile 1995, n. 242).
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
133
n. 15638 di nomina del dott. Sgandurra a dirigente generale di livello C dell' ANAS,
ed il decreto ministeriale 22 febbraio 1995, n. 2367, con il quale il Ministero dei
lavori pubblici ha attribuito al dott. Sgandurra la funzione di direttore centrale per
gli affari generali e del personale dell' ANAS, per violazione dell'art. 21 del decreto
legislativo n. 29/93, poich� il decreto impugnato non reca alcuna motivazione
circa il possesso dei requisiti per la nomina e dal curriculum vitae del dott.
Sgandurra non emergerebbe con immediatezza che egli abbia maturato una professionalit�
specifica nel campo della gestione amministrativa.
Nel presente giudizio le intimate amministrazioni hanno ottenuto la sospensione
dell'esecuzione dell'impugnata sentenza (ordinanza n. 2350/97).
Successivamente, a seguito di istanza di revocazione della predetta ordinanza,
presentata dall'odierno appellato sulla base della circostanza nuova di essere stato
Pertanto, la nomina dei direttori centrali avviene in base all'art. 7, 3� comma, del citato,
decreto legislativo n. 143/94, il quale conferisce all'Amministratore tutti i poteri di gestione ordinaria
e straordinaria, in base all'art. 11 dello Statuto, ed in base all'art. 7del Regolamento di organizzazione,
richiamato dal primo comma dell'art. 11 dello Statuto, ed approvato con delibera n.
11 in data 27 dicembre 1995 del Consiglio di Amministrazione, secondo il quale alle direzioni
centrali l'Amministratore prepone funzionari con la qualifica di dirigente dandone comunicazione
al Consiglio di Amministrazione.
Evidentemente il quadro di riferimento ha assunto connotati diversi proprio per effetto della
trasformazione del regime giuridico dell'Ente e del rapporto di lavoro dei suoi dipendenti (v. art. 5,
che disciplina l'assunzione del personale dirigenziale, del Regolamento del personale approvato con
delibera n. 12 in data 27 dicembre 1995 del Consiglio di Amministrazione), svincolandosi da una
rigida applicazione dell'art. 21 del decreto legislativo n. 29/93 cit. e senza che possa ipotizzarsi alcuna
� riserva� in favore del personale gi� appartenente ai ruoli dell' ANAS (questa � la chiave di lettura
corretta che scaturisce anche dal 3� comma del citato art. 5 del regolamento che per il personale
gi� in servizio fa riferimento per la nomina a dirigente alla dimostrata ed elevata competenza
e professionalit� nel settore di attivit� ove � necessario ricoprire l'incarico).
Brevi osservazioni in tema di atti di alta amministrazione.
1.-NOZIONE
Secondo la dottrina pi� autorevole (A. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo,
Jovene, 1989, 19) non rientrano nell'attivit� politica ma rappresentano il primo grado di attuazione
dell'indirizzo politico nel campo amministrativo gli atti di suprema direzione della Pubblica
Amministrazione designati come atti di alta amministrazione e segnano il raccordo tra la funzione
di governo, espressione dello Stato -Comunit�, e la funzione amministrativa, espressione
dello Stato -Soggetto e che essi realizzano al pi� alto livello.
L'attivit� di alta amministrazione attiene alle scelte di fondo dell'azione amministrativa discrezionale
ed � demandata ai supremi organi di direzione della P.A..
Gli atti di alta amministrazione ineriscono, quindi, all'attivit� amministrativa e sono soggetti
al regime giuridico proprio degli atti amministrativi; sono sottoposti al sindacato dei giudici non
diversamente dagli altri atti amministrativi, pur se condizionatamente alla loro rilevanza esterna
ed alla loro efficacia immediata (A. ROMANO) e, diversamente dagli atti politici, non sono liberi
nella scelta dei fini, ma sono legati -pur nell'ampia discrezionalit� che caratterizza l'alta amministrazione
-ai fini indicati dalle leggi.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
134
riammesso in servizio per effetto di due provvedimenti del Pretore e del Tribunale
in funzione di giudice del lavoro, la Sezione -con ordinanza n. 1092/1998 -ha
revocato la precedente ordinanza n. 2350/1997.
2.1. -Orbene, giova a questo punto evidenziare una prima considerazione: sia
la sentenza di annullamento, oggi appellata, sia l'ordinanza cautelare di rigetto dell'istanza
di sospensione dell'esecuzione della predetta decisione -contrariamente
a quanto sembra ritenere l'odierno resistente -non comportano come effetto automatico
il diritto del dott. Elia a ricoprire l'incarico di cui trattasi.
In altri termini, gli effetti ripristinatori della esecutivit� della citata sentenza
n. 1514/1997 (conseguente all'adozione dell'ordinanza di revoca n. 1092/1998) non
si spingono fino all'attribuzione al dott. Elia dell'incarico di direttore centrale
AA.GG: e Personale.
L'alta amministrazione consta di una parte fissa, rigorosamente prevista dall'ordinamento,
I
consistente nell'attivit� amministrativa che la legge stessa rimette al Consiglio dei Ministri o ai
Comitati interministeriali, e una parte variabile, essenzialmente direttiva e volta ad imprimere
all'azione amministrativa discrezionale gli indirizzi� di base.
I
Tra gli atti inerenti alla parte fissa si collocano le deliberazioni del Consiglio dei Ministri
relative alla nomina ed alla revoca delle pi� alte cariche dello Stato, aventi carattere fiduciario,
quali ad es., Segretario Generale e Direttore Generale dei Ministeri, Prefetti, Capi missioni diplo
I matiche, Avvocato Generale dello Stato (Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 1981, n. 340, in Cons.
Stato, 1981, I, 387 e in Foro Amm., 1981, I, 849, con nota di F. PIGA, Attivit� di alta ammini
I
strazione e controllo giurisdizionale). . '
I.
Si tratta di una categoria eterogenea (A. ROMANO, op. cit., 300) e �di difficile precisazione�
.
(F. CuocoLo, Enc. Treccani, vol. I, voce Alta Amministrazione).
Gli atti di alta amministrazione si caratterizzano per il fatto di essere dotati di amplissima
.
discrezionalit� e, in quanto tali, per non essere propriamente atti di mera attuazione, attraverso la
'
Iscelta dei modi e dei mezzi, dei fini stabiliti dalla legge.
w
Altro elemento connotatore della categoria � la titolarit� soggettiva che appartiene per defi
r~!
nizione agli organi di vertice dell'Amministrazione.
2. -I PRINCIPI ELABORATI DALLA GIURISPRUDENZA
2.1. -La sindacabilit� degli atti di alta amministrazione.
La giurisprudenza ha operato una progressiva erosione della sfera dell'attivit� c.d. politico-
amministrativa sottratta per definizione al sindacato giurisdizionale al fine di sottoporre al
vaglio del giudice amministrativo anche provvedimenti connotati da una forte motivazione
politica.
Come si � gi� detto, il Consiglio di Stato, con la citata sentenza n. 562/95, ha precisato che,
in tema di atti di alta amministrazione preordinati alla provvista di personale dello Stato ai massimi
livelli, i parametri di legittimit� ai quali deve essere ragguagliata l'azione amministrativa
sono direttamente identificabili negli artt. 97 e 113 Cost., oltre che nella disciplina di rango ordinario
contenuta nella legge n. 241/90.
Ne deriva, da un lato, l'esigenza sostanziale che i soggetti prescelti siano effettivamente di
qualificazione professionale adeguata al grado, alla complessit� ed alla delicatezza delle funzioni
inerenti l'ufficio e, dall'altro, l'esigenza formale che dagli atti del procedimento emergano i
criteri seguiti dalla Amministrazione ai fini della scelta, o comunque, le ragioni giustificanti la
stessa, s� da consentirne la puntuale verifica anche in sede giurisdizionale.
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRPJIVA
135
Come � noto, l'immediata efficacia esecutiva della sentenza di primo grado riguarda
l'effetto caducatorio e non quello confermativo della futura attivit� amministrativa.
Pertanto, sotto questo profilo, l'istanza per l'esecuzione della ordinanza
n. 1092/98 e della sentenza n. 1514/97, in quanto intesa a �Voler far ricoprire, nelle
more della decisione di merito, la direzione generale AA.GG. e Personale
dell' ANAS con il dott. Elia� non e ammissibile.
2.2. -Ma l'istanza in questione non appare ammissibile sotto un ulteriore profilo.
Invero, trattasi di domanda concernente le modalit� di esecuzione di un provvedimento
attinente alla fase cautelare (ormai conclusa) di un giudizio, il cui merito
viene deciso con la presente sentenza; essa, quindi, � accessiva alla sentenza
appellata, la quale non pu� avere un effetto interinale di sovrapposizione all'effetto
definitivo della presente decisione.
Ha ancora precisato il Consiglio di Stato che i provvedimenti di scelta alle pi� alte cariche
dello Stato, proprio in ragione della natura squisitamente discrezionale dei provvedimenti stessi,
sono sindacabili soprattutto sotto il profilo dell'eccesso di potere (fattispecie in tema di nomina
ad ambasciatore, Cons. Stato, sez. IV, 9 novembre 1995, n. 898/95, in Cons. Stato, 1995, I, 1503;
id., 6 aprile 1993, n. 393, ivi, 1993, I, 486).
2.2. -Il profilo attinente alla organizzazione dell'ufficio
Nel caso di revoca della nomina ad ambasciatore, il TAR Lazio, Sez. I, con sentenza 20 maggio
1996, n. 773, ha respinto il ricorso, ritenendo che l'organizzazione degli uffici della Pubblica
Amministrazione rientri in un potere che per molti versi � insindacabile nel giudizio di legittimit�,
trattandosi dell'esercizio concreto di una serie di atti che tendono al raggiungimento delle finalit�
proprie dell'Amministrazione e la cui concreta adozione, sempre che non sia manifestamente
illogica, � il connotato essenziale della sua esistenza.
Tali vicende organizzatorie, quando attengono alla preposizione ad uffici di particolare rilevanza,
assumono connotazioni pi� marcatamente discrezionali, in cui possono essere valutate esigenze di
natura complessa, non necessariamente estemabili in precise e compiute ragioni obiettive, quali la convenienza
di una certa preposizione, l'opportunit� di un avvicendamento, la necessit� o l'opportunit� di
avvalersi di soggetto in possesso di specifiche qualit� contingentemente ritenute correlate con l 'organizzazione
dell'ufficio. In tutte queste evenienze, quindi, non si discute della �Capacit� assoluta� di un
soggetto, ma si relaziona la posizione dello stesso con il particolare momento di un determinato ufficio
e si assumono le conseguenti disposizioni sulla base di questo giudizio relazionale.
2.3. -Il profilo della motivazione
L'orientamento giurisprudenziale pu� dirsi, comunque, consolidato nel senso che
l'Amministrazione deve manifestare chiaramente le ragioni della scelta compiuta, non avendo
alcun rilievo in proposito la natura di atto di alta amministrazione, applicandosi anche a tale tipo
di atto l'obbligo immanente sull'Amministrazione di indicare i presupposti di fatto e le ragioni
giuridiche della specifica determinazione assunta.
Tale obbligo di motivazione discende dalla sussistenza, a fronte della potest� esercitata, di
posizioni soggettive tutelate dall'ordinamento (Cons. Stato, sez. IV, 19 maggio 1997, n. 528, ivi,
1997, I, 648; id., 11 giugno 1997, ibidem, 680).
2.4. -Il profilo fiduciario
La componente fiduciaria costituisce il sostrato sostanziale e la ragione stessa dell'attivit� di alta
amministrazione, tanto che le norme prevedono, in ipotesi particolari, (ad es., Segretario Generale
RASSEGNA AVVOCATIJRA DELLO STKI'O
136
3. -Nell'ordine logico delle varie pregiudiziali proposte nella complessa vicenda
oggetto del giudizio, il collegio esamina, innanzi tutto, l'eccezione relativa alla
tardivit� del ricorso di primo grado.
Assumono, in sostanza, gli odierni appellanti che la notoriet� e la risonanza dei
due provvedimenti impugnati in primo grado dal controinteressato (sia quello di nomina
del dott. Sgandurra a dirigente generale dell' ANAS del 7 novembre 1994, sia quello
di attribuzione delle funzioni al medesimo, datato 22 febbraio 1995) sarebbero stati
tali da far presumere l'avvenuta conoscenza dei medesimi in un periodo antecedente
a quello indicato nel ricorso introduttivo (proposto soltanto il 10 luglio 1995).
Avvalorerebbe, inoltre, tale eventualit� la circostanza che l'interessato abbia
occupato per mesi l'ufficio contiguo a quello dello Sgandurra (onde non avrebbe
potuto ignorare la sua promozione), nonch� il fatto che il dirigente del servizio personale,
con nota del 3 marzo 1995, aveva �comunicato a tutti i dirigenti, tecnici ed
amministrativi, dell' ANAS, e quindi anche al dott. Elia, l'assegnazione al dott.
Sgandurra delle funzioni di direttore centrale, con decorrenza da 22 febbraio 1995�.
Il suesposto assunto � privo di pregio.
3.1. -Al fine di stabilire la tempestivit� del ricorso, la presunzione di piena
conoscenza del provvedimento deve essere ancorata ad elementi univoci e sicuri,
tali da rendere certo, e non semplicemente probabile, che in un determinato momento
l'interessato abbia avuto cognizione dell'atto.
Nel caso di specie, in difetto di alcuna produzione documentale dalla quale
possa inequivocabilmente desumersi la tardivit� del ricorso introduttivo, non pu�
fondatamente accertarsi l'esatta data in cui l'interessato abbia sicuramente avuto
cognizione dell'atto in un ben determinato momento.
della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Vice Segretario Generale, Capi Dipartimento) una sorta
di �spoiling system temperato� (art. 18, 3� comma, legge n. 400/88, secondo il quale i decreti di
nomina alle predette cariche cessano di avere efficacia dalla data di giuramento del nuovo governo).
La giurisprudenza ha precisato che la fiducia non va intesa come affinit� di idee personali o
politiche o generica compatibilit� o simpatia, ma deve consistere nella ricerca di dati obiettivi con
riferimento alle probabilit� di svolgimento ottimale di mansioni pubbliche per un periodo indipendente
dalle vicende governative ( cfr., nelle fattispecie in tema di nomina ad ambasciatore, le
sentenze citate n. 562/95 e 393/93).
Nel caso della revoca delle funzioni attinenti ad alte cariche, dalla forte connotazione fiduciaria
dell'incarico pu� derivare una diversa ampiezza e latitudine del potere discrezionale
dell'Amministrazione e, quindi, una correlativa consequenziale riduzione dell'area del sindacato
di legittimit� che pu� esercitare il giudice amministrativo, attenendo la considerazione del permanere
del rapporto fiduciario ad un profilo concreto di insindacabili valutazioni di merito.
Il giudice amministrativo, per�, ritiene costantemente che sia comunque necessario esternare
nell'atto i motivi che hanno fatto venir meno il rapporto fiduciario, anche attraverso l'elencazione
di fatti specifici; operando una distinzione tra il momento della nomina e quello della revoca,
nel quale l'accento si sposta sul dato obiettivo, quale, ad es., lo svolgimento ottimale delle
mansioni affidate con la nomina ovvero il decorso del tempo nell'ipotesi di assenza di prefissione
della data di scadenza dell'incarico stesso.
Va, comunque, ricordato che, in base ad un orientamento giurisprudenziale, dal carattere fiduciario
di un incarico e dalla conseguente amplissima discrezionalit� nel conferirlo deriva �un diritto
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
137
N� al riguardo pu� indurre a diversa conclusione l'asserita circostanza dell'esistenza
della citata nota del dirigente del servizio personale, inviata in comunicazione
a tutti gli altri dirigenti ANAS, relativa all'assegnazione al dott. Sgandurra delle
funzioni di direttore centrale. Ci� in quanto la suddetta nota potrebbe non essere mai
pervenuta a conoscenza del dott. Elia per vis maior o altro fatto impeditivo.
Pertanto, non essendo stati offerti quegli elementi idonei ad integrare gli
estremi di una prova rigorosa, il ricorso di primo grado deve ritenersi tempestivamente
prodotto.
4. -Con una ulteriore eccezione di rito, il dott. Sgandurra chiede l'annullamento
senza rinvio della sentenza impugnata per sopravvenuto difetto di interesse.
E ci� per un duplice ordine di considerazioni; in primo luogo, l'originario ricorrente,
il dott. Elia: �sar� collocato a riposo, per raggiunti limiti di et�, il 1� dicembre
1997, si che non � dato di comprendere quale persistente interesse gli si potrebbe
riconoscere all'annullamento dei provvedimenti impugnati�.
Inoltre, con la trasformazione dell' ANAS, sarebbe venuto meno nell'odierno
appellato �il presupposto stesso di un interesse all'impugnazione del provvedimento
di nomina�, atteso che l'attribuzione delle funzioni di direttore centrale non presupporrebbe
pi�, nel nuovo ordinamento, la qualifica di dirigente generale.
La su rappresentata eccezione in ordine all'improcedibilit� del ricorso per
sopravvenuta carenza di interesse va disattesa.
4.1. -In primo luogo, osserva il Collegio che il collocamento a riposo dell'originario
ricorrente non fa venir meno in questi l'interesse -quanto meno morale alla
definizione del presente giudizio.
all'ufficio� per cui ogni provvedimento inteso ad estinguere tale diritto deve essere motivato
(Cons. Stato, sez. VI, 2 novembre 1983, n. 806, ivi, 1983, I, 1226); precisando la stessa pronuncia
che la notoriet� di un fatto pu� dispensare dall'onere di provarlo, ma non dall'obbligo di
esporlo in motivazione e di esternare le relative valutazioni dell'Amministrazione.
Va esaminato un ultimo profilo che attiene alla comunicazione dell'avvio del procedimento
ex art. 7 legge n. 241/90.
La natura e la struttura del procedimento di alta amministrazione non consentono di contemplare
l'intervento dei soggetti interessati e l'esigenza di celerit� � �in re ipsa�, atteso il
carattere fortemente fiduciario e la particolare connotazione del provvedimento di specie, volto
ad assicurare, anche attraverso un delicato equilibrio con gli interessi privati, il perseguimento
del superiore interesse allo svolgimento delle funzioni cui l'Amministrazione � preposta.
Peraltro, sulla questione generale dell'obbligo della comunicazione dell'avvio del procedimento
amministrativo la giurisprudenza si � attestata su posizioni assolutamente non formalistiche,
ritenendo che esso sussiste solo quando, in relazione alle ragioni che giustificano
l'adozione del provvedimento amministrativo e a qualsiasi altro profilo, la comunicazione stessa
apporti una qualche utilit� all'azione amministrativa, perch� questa sul piano del merito e
della legittimit� riceva arricchimento dalla partecipazione del destinatario del provvedimento.
Pertanto, in mancanza di tale utilit� viene meno l'obbligo della comunicazione (Cons. Stato,
sez. V, 19 marzo 1996, n. 283, ivi, 1996, I, 421).
GABRIELLA PALMIERI
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
In termini pi� generali, va, poi, osservato che l'interesse all'impugnazione di un
provvedimento amministrativo non viene meno per il solo fatto che, nelle more del
giudizio, venga emanato, comunque, un nuovo provvedimento (anche se privo del1'
efficacia integralmente satisfattiva dell'interesse dedotto in giudizio), ovvero
intervenga la trasformazione dell'Ente con conseguente privatizzazione del rapporto
d'impiego dei dirigenti.
Nella fattispecie in esame, non pu� revocarsi in dubbio che sussiste per l'Elia
l'attualit� dell'interesse a ricorrere, atteso che i nuovi elementi verificatisi non sono
idonei a rimuovere il fatto storico per cui si controverte e che, comunque, l'utilit�
della domanda di annullamento si realizza anche nella soddisfazione morale costituita
dalla tutela della integrit� professionale del ricorrente a non essere pretermesso
nella promozione ad opera di altro soggetto di pari qualifica.
Pertanto, permanendo una residua utilit� (ancorch� meramente strumentale o
morale) non pu� essere dichiarata l'improcedibilit� del ricorso.
5.1. -Anche il dedotto vizio di extrapetizione, rappresentato solo nell'appello
del dott. Sgandurra, � infondato.
Sostiene al riguardo l'appellante che il TAR ha annullato gli impugnati provvedimenti
per difetto di motivazione circa il possesso dei requisiti per la nomina nonch�
per �il dubbio ipotizzato relativamente alla specifica professionalit� dell'appellante
�, profili di censura, peraltro, non dedotti dall'originario ricorrente n� nei
motivi prospettati nel gravame introduttivo n� nei motivi aggiunti.
Tale tesi non pu� essere condivisa, in quanto appare agevole ricostruire il
secondo motivo del ricorso di primo grado come difetto di motivazione in relazione
al meccanismo di provvista dei dirigenti generali stabilito dall'art. 21 del
decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, specie laddove viene evidenziato l'obbligo
di �una istruttoria e di una motivazione rinforzate� per il caso di �nomina di
un esterno�, atteso che �la possibilit� per una amministrazione di attingere i propri
dirigenti da quelli di altre amministrazioni�, comunque postulava il �possesso
dei richiesti requisiti professionali� (pag. 8 del ricorso introduttivo).
D'altra parte, il giudice di prime cure ha ritenuto fondata la censura di difetto
di motivazione a fronte della omessa evidenziazione nel corpo del provvedimento
impugnato dell'acclarato possesso da parte del dott. Sgandurra della �professionalit�
adeguata alle funzioni da svolgere�.
Pertanto, anche l'esaminata doglianza non � fondata.
6. -Nel merito l'appello � infondato.
Come in precedenza accennato, i primi giudici -nell'annullare i provvedimenti
gravati -hanno, in sostanza, ritenuto che dal curriculum non emergesse con
immediatezza che il dott. Sgandurra avesse maturato una professionalit� specifica
nel campo amministrativo.
In particolare, il TAR -mentre non ha condiviso la tesi dell'originario ricorrente
intesa a sostenere che la nomina alla qualifica di dirigente generale dell 'ANAS
� riservata ai dirigenti superiori dell' ANAS stessa -ha accolto la dedotta
violazione dell'art. 21 del citato decreto legislativo 29/93, in quanto la scelta
dell'Amministrazione, deve sempre essere orientata nei confronti di soggetti dotati
di professionalit� adeguata alle funzioni da svolgere.
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
6.1. -Giova, al riguardo, ribadire i principi affermati dalla giurisprudenza di
questo Consiglio in materia di provvedimenti (discrezionali) di nomina dei dirigenti
generali dello Stato.
La circostanza che l'Amministrazione fruisca di poteri ampiamente discrezionali
con riferimento ai soggetti da nominare dirigenti generali, senza vincoli derivanti
da aspettative di carriera dei funzionari che prestano servizio all'interno
dell'Amministrazione stessa ed in ossequio al principio legislativo secondo cui
-nel conferimento di tali qualifiche di vertice -si deve privilegiare l'obiettivo
della piena efficienza della Pubblica amministrazione attraverso la pi� ampia possibilit�
di reperimento dei soggetti pi� capaci e meritevoli, non esclude di per s� che,
in relazione a singole fattispecie, possano emergere posizioni di singoli qualificati a
chiedere la verifica della legittimit� delle nomine stesse.
Pertanto, in tema di atti di alta amministrazione, preordinati alla provvista di
personale dello Stato ai massimi livelli, i parametri di legittimit� ai quali deve essere
rapportata l'azione amministrativa sono direttamente identificabili negli art. 97
e 113 della Cost., oltre che nella disciplina di rango ordinario contenuta nella legge
7 agosto 1990, n. 241; il che implica, da un lato, l'esigenza sostanziale che i soggetti
prescelti (senza alcuna valutazione comparativa tra essi) siano effettivamente
di qualificazione professionale adeguata al grado, alla complessit� ed alla delicatezza
delle funzioni inerenti all'ufficio e, dall'altro, l'esigenza formale che dagli
atti del procedimento emergano i criteri seguiti dall'Amministrazione ai fini della
scelta, o comunque le ragioni giustificanti la stessa, si da consentirne la puntuale
verifica anche in sede giurisdizionale (cfr.: Sez. IV, 14 luglio 1995, n. 562, in Ras.
Cons. Stato, 1995, I, 1034; Sez. IV, 1� settembre 1998, n. 1139 ivi, 1998, I, 1255).
6.2. -Applicando i su esposti principi al caso di specie, non pu� non riconoscersi
la illegittimit� dell'impugnato decreto di nomina del dott. Sgandurra, con particolare
riferimento ai profili evidenziati dal TAR di difetto di motivazione �circa il possesso
dei requisiti per la nomina� (non superabile n� ammettendo un implicito richiamo alla
proposta del Ministro dei lavori pubblici n� argomentando ex post sulla �necessit� funzionale
� della predetta nomina, come rimedio alla grave situazione di malaffare esistente
nell'azienda) e carenza nel curriculum di quella �professionalit� specifica maturata
nel campo della gestione amministrativa�, elemento necessario alla nomina de qua.
Con questo non si vuole affermare che il dott. Sgandurra -funzionario dotato, nel
complesso, di notevole spessore -sia stato nominato in ragione di rapporti fiduciari di
collaborazione con esponenti del Governo allora in carica n� che il medesimo non abbia
mai svolto compiti riconducibili all'area dello svolgimento delle funzioni dirigenziali.
Ci� che si vuole, invece, affermare � che, nel caso di specie, dalla documentazione
istruttoria agli atti, risulta comprovata la valutazione che del curriculum vitae dell'interessato
ha effettuato il giudice di prime cure in termini di carenza dei necessari elementi
attitudinali atti a giustificare il possesso, in capo all'interessato, della specifica professionalit�
per essere scelto dall'Amministrazione ai fini dell'accesso alla nomina de qua.
Invero, posto che la congruit� dell'atto di nomina va verificato esclusivamente
attraverso l'esame del menzionato curriculum dell'interessato, il Collegio non pu�
non rilevare che il dott. Sgandurra -ancorch� abbia svolto importanti compiti
quale dirigente della Polizia Stradale e come capo della segreteria dell'Alto
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STAI'O
140
Commissariato antimafia -non vanta alcuna significativa esperienza nei settori di
attivit� in cui si articola, in maniera predominante, la Direzione Centrale degli Affari
Generali e del Personale (cos� come indicati nell'organigramma relativo alle competenze
attribuite alla predetta Direzione Centrale).
Inoltre, dall'esame del suo curriculum, si evince agilmente che l'interessato non
ha mai svolto funzioni inerenti alla gestione del personale.
6.3. -Pertanto, va confermata -anche con riferimento al disposto dell'art. 21
del richiamato decreto legislativo n. 29/1993, il quale ha previsto che la nomina a
dirigente generale debba essere effettuata in favore di soggetti dotati di professionalit�
adeguata alle funzioni da svolgere -la illegittimit� dei provvedimenti impugnati
in priino grado per i motivi esposti in precedenza.
7. -Alla stregua delle su esposte considerazioni gli appelli vanno respinti e, per
l'effetto, va confermata l'impugnata decisione.
Il rigetto degli appelli principali esonera il Collegio dall'esame del ricorso incidentale
proposto dal dott. Elia (omissis).
CONSIGLIO DI STATO, sez. V, 19 marzo 1999 n. 290 -Pres. !annotta -Est.
Buonvino -U.S.L. 35 Regione Campania (avv. Grasso) c. Minetti (avv.ti
D 'Avino e Correale ); Ministero del Tesoro ( avv. Stato Sabelli).
Sanit� -ASL -Personale -Stipendi e assegni -Mansioni superiori -Rilevanza
-Esclusione.
Allo svolgimento di mansioni superiori alla qualifica di inquadramento, anche
se verificatosi su formale incarico e su posto vacante, non si correla, a meno che
specifiche disposizioni non prevedano eccezionalmente il contrario, l'attribuzione
del corrispondente inquadramento sovraordinato (1).
(omissis)
3. -� da respingere, invece, il secondo degli appelli in epigrafe.
(1) Ancora una pronuncia in tema di retribuzione di mansioni superiori. Una questione
ancora dibattuta in attesa della definitiva attuazione dell'art. 56 del decreto legislativo
n. 29/1993.
La tormentata questione della rilevanza dello svolgimento di mansioni superiori da parte dei
dipendenti del Servizio sanitario nazionale torna all'attenzione del Consiglio di Stato che, con la
decisione qui riportata, esclude la possibilit� per il dipendente di ottenere le retribuzioni differenziali
per lo svolgimento di mansioni inerenti a qualifica superiore, a meno che ci� sia espressamente
consentito da un'apposita previsione normativa che il collegio ravvisa, in tal caso, nella
eccezionale disposizione di cui all'art. 1 della legge 207/1985, disciplina diretta a sanare situazioni
di precariet� esistenti al momento della sua entrata in vigore.
Il Consiglio di Stato dunque, pur accogliendo la pretesa dell'interessata, fondando l'accoglimento
sulla rilevata esistenza di una norma eccezionalmente derogatoria, si allinea all'orientamento
pi� restrittivo in materia di mansioni superiori che ne sancisce radicalmente l'irrilevanza ai fini
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
141
3.1. -La sentenza impugnata dichiara il diritto dell'originaria ricorrente all'inquadramento
in qualifica dirigenziale ai sensi dell'art. 1 della legge n. 207/1985.
3.2. -L'appellante, oltre ad insistere per la riunione dei due appelli in epigrafe,
sembra volere affermare, anzitutto, che il secondo degli originari ricorsi (cui si riferisce
la sentenza qui in esame) sarebbe stato inammissibile, reiterando la domanda
gi� svolta nel primo dei ricorsi di primo grado.
Ma cos� non �, dal momento che il primo di detti ricorsi era volto alla declaratoria
del diritto all'inquadramento sulla base di un semplice silenzio rifiuto, mentre
il secondo ricorso mirava alla declaratoria del diritto all'inquadramento sulla base
della speciale -e sopravvenuta -disciplina normativa di cui alla legge n. 207 del
20 maggio 1985; legge che, a talune condizioni, era volta a sanare specifiche posizioni
di precariato. Differente � quindi la seconda domanda, in quanto basata su normativa
(applicabilit� del disposto di cui legge n. 207/1985) del tutto distinta rispetto
alla prima (illegittimit� del silenzio rifiuto); con la conseguenza che il secondo
ricorso non reiterava la stessa domanda gi� avanzata con il primo, ma costitutiva
domanda del tutto nuova e autonoma e, pertanto, meritevole di separato giudizio.
3.3. -Nel passare al merito dell'appello, giova premettere che i primi
giudici suffragano la propria decisione segnalando, in particolare e con articolata
motivazione:
a) che i compiti espletati dall'interessata, alle date di riferimento previste dalla
legge, erano di carattere dirigenziale;
b) che tali compiti erano stati sempre esperiti in base ad incarichi formali;
e) che gli stessi erano stati svolti su posto vacante, anche se si trattava di un
organico provvisorio.
Ebbene, l'Amministrazione appellante, nelle proprie censure deduce, in primo
luogo, che l'accoglimento della domanda giudiziale della ricorrente Minetti, cos�
come disposto dal TAR, comporterebbe il passaggio dell'interessata dai ruoli del
personale esecutivo a quello dirigenziale; ma che, nello stabilire l'equiparazione, la
legge n. 833/1978 e il decreto del Presidente della Repubblica n. 761/1979 faceva-
non solo della progressione in carriera ma della stessa retribuzione (in tal senso anche Cons.
Stato, sez. V, 30 aprile 1997, n. 429, ove peraltro non si riconosce la previsione derogatoria
di cui alla legge 207/1985; Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 1997 n. 290; Cons. Stato, sez. V,
14 aprile 1997 n. 356; Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 1997 n. 353 ma per i soli dipendenti
non medici).
Le ragioni sottese all'orientamento pi� rigoroso sono individuate dalla giurisprudenza
amministrativa: 1) nell'indisponibilit� degli interessi pubblici coinvolti; 2) nel carattere
formale che contrassegna l'organizzazione della P.A. compresa quella del servizio
Sanitario nazionale che, pertanto, richiede che l'attribuzione delle mansioni e del correlativo
trattamento economico trovino il loro presupposto indefettibile nel provvedimento di
inquadramento o di nomina e non siano rimesse alle libere determinazioni dei funzionari
amministrativi; 3) nell'impossibilit� di invocare l'art. 36 Cost. a giustificazione della retribuibilit�
delle mansioni superiori, atteso che detta norma costituisce solo il parametro per verifi
RASSEGNA AVVOCATIJRA DELLO STA'J:O
142
no riferimento alle qualifiche desumibili dai decreti del Presidente della Repubblica
nn. 411/1976 e 509/1979, tra le quali non sarebbero state assolutamente previste
quelle attribuite alla ricorrente nell'ente di provenienza, n� avrebbero potuto esserlo
dato il carattere di sussidiariet� di queste ultime.
Tale doglianza � priva di ogni giuridica consistenza ai fini del presente appello,
atteso che nella sentenza impugnata non si fa questione degli inquadramenti inter
venuti ai sensi della contrattazione del �parastato�, n� di quelli correlati alla legge
n. 833/1978 e al decreto del Presidente della Repubblica n. 761/1979, bens� della
care se le scelte operate dal legislatore in materia abbiano violato il principio costituzionale della
�giusta retribuzione�.
Il contrapposto orientamento, inizialmente affermatosi proprio nel settore dei dipendenti del
S.S.N., si fondava sull'interpretazione, peraltro non univoca, della complessa disciplina normativa che
contempla la possibilit� di svolgimento di mansioni superiori, sia pure a determinate condizioni
e limiti (art. 29 del decreto del Presidente della Repubblica 20 dicembre 1979 n. 761, nonch� per il
personale medico, art. 7 del decreto del Presidente della Repubblica 25 maggio 1969 n. 128) -data
dalla Corte Costituzionale con le decisioni n. 57/1989 e 296/1990. La Corte, considerando, in particolare,
l'art. 29 del decreto del Presidente della Repubblica n. 761 del 1979 quale disposizione di :%
carattere eccezionale e di stretta interpretazione -nel senso che I'adibizione temporanea a mansioni
superiori non pu� dare diritto al superiore trattamento economico se non entro il limite temporale
dei sessanta giorni ivi previsto -finiva col ritenere che il prolungamento oltre tale termine implicasse
un arricchimento ingiustificato tale da determinare la diretta applicabilit� dell'art. 36 Cost. e,
pertanto, l'obbligo per il datore di lavoro, di integrare la retribuzione del dipendente sanitario in misura
corrispondente alla qualit� del lavoro effettivamente prestato. Cos� anche Corte Cost. 19 giugno
1990 n. 296 su remissione dell' Ad. Plen del Consiglio di Stato, nonch� sulla scia di tali decisioni:
I
Cons. Stato, sez. IY, 4 luglio 1996 n. 817; Cons. Stato sez. V, 12 marzo 1996 n. 265; Cons. Stato sez.
V, 18 maggio 1998 n. 608. Unici presupposti per il riconoscimento delle mansioni superiori, sono
individuati nella vacanza del posto in organico e nell'esistenza, per il dipendente, di un vero e pro
il:I~
prio obbligo di esercitarle (tra le pi� recenti: Cons. di Stato, sez. V, 18 maggio 1998, n. 611).
I
.
Il prevalere, nei pi� recenti pronunciamenti, dell'indirizzo pi� restrittivo sembra dipendere ,
dalla difficolt� di identificare volta per volta norme derogatorie, dato l'equivoco significato di 'l
molte disposizioni autorizzative dello svolgimento di mansioni superiori da parte del personale i?
sanitario, nonch� dal probabile timore di finire col provocare ingiustificate disparit� di trattamento
nell'ambito di determinate categorie di dipendenti pubblici. Si pensi alle contrapposte pronunce
del Consiglio di Stato che, facendo leva su disposizioni particolari applicabili al personale
medico (art. 7 del decreto del Presidente della Repubblica 27 marzo 1969 n. 128 relativo alla
sostituzione dell'aiuto da parte dell'assistente ospedaliero), aveva inizialmente riservato l'affermata
irrilevanza ai fini economici dello svolgimento di mansioni superiori, al solo personale non
medico: Cons.Stato sez. V, 14 aprile 1997 n. 353, per poi estendere detta irrilevanza a tutto il personale
sanitario con Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 1997 n. 290.
I
La difficolt� di individuare le norme effettivamente derogatorie nel senso di consentire lo svolM
~;
gimento di mansioni superiori si ritrova, in effetti, in alcune pronunce in cui il Consiglio di Stato sot'%
tolinea il valore di sanatoria di certe normative, quali la legge n. 207 del 1985, richiamata anche dalla rn
decisione in esame, nella quale il Legislatore, se in alcune norme ha riconosciuto lo svolgimento di
fatto di mansioni superiori, ci� ha fatto solo �a titolo di sanatoria per il passato� e, comunque, previa
riaffermazione, nell'ambito della stessa normativa, del �divieto di utilizzare a qualsiasi titolo il per
I
''.''
sonale in deroga alle vigenti disposizioni di legge� (art. 14 legge 207/1985). In Cons. Stato, sez. V,
30 aprile 1997 n. 429, ad esempio, se da un lato si ribadisce l'irrilevanza dello svolgimento di man
I
fil~
sioni superiori per tutti i dipendenti pubblici ivi compreso il personale medico, facendo salve �le dis
f:j
posizioni derogatorie�, dall'altro, tali disposizioni non vengono poi puntualmente indicate.
i
i
I&
~%
.
rw,{11z�����111�z�1.,1111�1�
'
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
143
corretta applicabilit� della del tutto autonoma ed eccezionale disciplina derogatoria
di cui alla ripetuta legge n. 207/1985.
3.4. -In ogni caso, secondo l'appellante, la sig.ra Minetti solo nel 1988 sarebbe stata
preposta al settore programmi di incentivazione e aggiornamento del personale e che
anche per tale limitato settore non sarebbe stata richiesta la preposizione di un dirigente.
Anche tale censura appare irrilevante per la definizione del gravame, in quanto
l'inquadramento ex lege 207/1985 non tiene conto della posizione rivestita nel 1988
La vicenda relativa ai dipendenti del Servizio sanitario nazionale, almeno stando alle decisioni
pi� recenti sembra, quindi, sempre pi� rifluire ed allinearsi alla giurisprudenza maggioritaria
formatasi in relazione ai dipendenti pubblici statali per i quali, salvo taluni casi isolati ad
opera, soprattutto, di alcuni T.A.R., la giurisprudenza amministrativa del Consiglio di Stato non
ha seguito nei suoi possibili sviluppi le indicazioni della Corte Costituzionale ed il principio della
conformit� alla Costituzione della remunerazione delle superiori mansioni fondato sulla diretta
applicazione dell'art. 36 Cost.
Ancorandosi al principio di cui all'art. 31 T.U. imp. civ., in virt� del quale l'esercizio di
mansioni superiori non comporta la corresponsione del trattamento economico superiore a quello
spettante al prestatore nella qualifica di appartenenza, la giurisprudenza in materia si � per lo
pi� attestata sul principio di generale irrilevanza anche ai fini economici delle mansioni svolte. In
tal senso: Cons. Stato sez. IV, 15 ottobre 1990 n. 768; Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 1995 n. 89;
Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 1995 n. 452; Cons. Stato, sez VI, 27 gennaio 1996 n. 134; Cons.
Stato, sez. IV, 17 giugno 1997 n. 647; e da ultimo, Ad. Plen. 4 settembre 1997 n. 20; ma si veda
anche la pi� recente giurisprudenza costituzionale che, a proposito dell'art. 97 Cost., ha finito con
l'affermare che il principio va inteso nel senso che �anche il passaggio ad una fascia funzionale
superiore, comportando l'accesso da un nuovo posto di lavoro, corrispondente a funzioni pi� elevate,
� una figura di reclutamento soggetta alla regola del pubblico concorso�: cos�, Corte Cost.
20 luglio 1994 n. 313 nonch�, per una statuizione analoga, Corte Cost. 27 dicembre 1991 n. 487.
Non mancano, tuttavia, le pronunce che continuano ad affermare l'inesistenza, nell'ambito
del pubblico impiego in generale, di un principio che impedisca di riconoscere la maggiorazione
retributiva delle prestazioni che eccedano la qualifica formalmente rivestita ritenendo che, diversamente
opinando, si violerebbe il principio della corrispondenza del trattamento economico ad
una attivit� concretamente svolta ( Cons. di Stato, sez. VI, 18 luglio 1997 n. 1123; Cons. di Stato,
sez VI, 22 aprile 1997 n. 655).
Resta, comunque, nel sistema previgente l'emanazione del decreto legislativo n. 29/1993, la
difficolt� di ritenere direttamente applicabile l'art. 36 della Costituzione, nascendo l'impiego
pubblico da un atto autoritativo, il provvedimento di nomina, essendo tale rapporto regolato in
ogni sua fase dalla legge, e mancando, oltretutto, in tale sistema, una norma analoga a quella di
cui all'art. 2099 codice civile che consente al solo giudice del lavoro -a differenza di quello
amministrativo -di integrare la disciplina normativa al fine di garantire il rispetto del principio
della giusta retribuzione ( sulla problematica in generale: La riforma del pubblico impiego di O.
FORLENZA, G. TERRACCIANO, I. VOLPE; SALA, Ancora sulle mansioni di fatto degli impiegati pubblici
alla luce dello Statuto dei Lavoratori in Giur. Amm. 1983, 52).
La materia non sembra trovare pace neanche sul versante normativo. Dopo la previsione, ad
opera del decreto legislativo n. 29 del 1993 (artt. 56 e 57), di una disciplina generale, sostanzialmente
analoga a quella privatistica, quanto alle mansioni relative alla qualifica di appartenenza
ed alle qualifiche superiori, peraltro di non facile applicazione per un'Amministrazione non ancora
riformata e, soprattutto, non ancora �contrattualizzata�, ne viene dapprima differita l'efficacia,
da ultimo, al 31 dicembre 1998 con l'art. 39 della legge n. 449 del 1997. Abrogato, quindi, l'art.
57 del decreto legislativo n. 29 del 1993 dal decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 del 1998, la
144 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT&
o nel periodo immediatamente precedente, ma solo di quella rivestita tra il 30 giugno
1984 e la data di entrata in vigore della legge stessa.
In ogni caso, con tale censura l'appellante si limita a sostenere che l'originaria
ricorrente non avrebbe esperito mansioni di carattere dirigenziale; ma ci� viene
dedotto in modo apodittico, del tutto generico e indimostrato, senza in alcuna misura
contestare quanto puntualmente e partitamente dedotto dai primi giudici a supporto
della propria decisione.
Potr� anche fondatamente dubitarsi, per quanto sopra si � visto, della correttezza
di tali apprezzamenti; ci� per� non toglie che essi sono stati, nella decisione
oggetto del presente gravame, articolatamente motivati e supportati da elementi giuridico-
fattuali specificamente individuati; mentre l'appellante non fornisce, in questo
specifico ricorso in appello -nettamente distinto ed autonomo dall'appello
sopra esaminato -alcuna puntuale controdeduzione alle argomentazioni cos� svolte
dal TAR (applicabilit�, nella specie, del disposto di cui alla citata delibera di G .R.
n. 560/1984; preposizione all'ufficio distaccato di Castellammare di Stabia con
assoluta ed esclusiva responsabilit� del settore amministrativo fin dall'Ente di provenienza;
continuit� di svolgimento di funzioni dirigenziali anche quale responsabile
dei settori Personale ed Economico etc.).
I
3.5. -Evidenzia, ancora, la ASL che l'art. 1 della legge n. 207/1985 presuppone,
comunque, l'esistenza di un incarico formale in un posto vacante in pianta orgaI
nica e che, inoltre, nell'ambito del pubblico impiego le mansioni superiori svolte di
fatto sarebbero del tutto irrilevanti sia ai fini economici che di carriera, cos� come
per l'emanazione di provvedimenti di preposizione ad uffici.
Anche tali doglianze sono da disattendere.
I
L'appellante richiama, infatti, l'anzidetto art. 1 della legge n. 207 del 1985,
senza, per�, contrastare in alcun modo quanto dal TAR illustrato in merito alla piena
I
applicabilit�, nella specie, della norma stessa, sia per la sussistenza di provvedimenti
formali di conferimento di incarichi, continuativi, di livello dirigenziale, sia per la
I
vacanza del posto.
I primi giudici, oltre ad individuare i citati provvedimenti di conferimento di
incarico, hanno anche spiegato con chiarezza le ragioni per cui il posto di cui si discute
era da ritenersi a tutti gli effetti vacante, seppure appartenente ad un organico
provvisorio; l'appellante si limita, invece, ad affermare che l'art. 1 della legge
207 /85 si applica solo in presenza di vacanza organica, ma non smentisce in alcuna
misura quanto in concreto e motivatamente dedotto dai primi giudici in ordine alla
disciplina delle mansioni superiori viene ridisciplinata dal nuovo testo dell'art. 56 -come modificato
dall'art. 25 del menzionato decreto n. 80 del 1998 -per poi essere ulteriormente modificata
dal decreto legislativo 29 ottobre 1998 n. 387.
L'efficacia della nuova disposizione, che prevede in via di principio, il diritto alla retribuzione
propria della qualifica della quale si sono svolte le mansioni �, tuttavia, rinviata al momento
della emanazione dei contratti collettivi di lavoro ed all'attuazione degli ordinamenti professionali
ivi prevista che, quanto meno nell'intento del Legislatore, dovrebbero porre la parola fine a tante
incertezze giurisprudenziali e normative.
f:
~
r:
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA ' ..
145
effettiva esistenza della vacanza organica di cui si tratta e alla conseguente applicabilit�,
nella specie, della norma stessa.
3.6. -L'appellante afferma, ancora, che nel caso in esame, l'art. 14 della citata
legge n. 207/1985 avrebbe inibito l'espletamento di mansioni superiori. Anche tale censura
� da disattendere in quanto la stessa legge n. 207/1985, all'art. 1 -che il TAR ha
ritenuto applicabile nella specie -mira proprio a sanare situazioni di precariet� in atto
al momento della sua entrata in vigore, mentre l'inibitoria anzidetta vale solo per il futuro;
con la conseguenza che il citato art. 14 � stato qui inutilmente invocato, in quanto i
primi giudici hanno inteso assegnare decisiva rilevanza proprio ai presupposti giuridico-
fattuali maturati al momento dell'entrata in vigore della legge n. 207 /1985.
3.7. -Quanto al fatto, pure dedotto dall'appellante, secondo cui al semplice
espletamento di mansioni superiori non potrebbe correlarsi il diritto al corrispondente
inquadramento in posizione sovraordinata, pu� osservarsi che ci� non � normalmente
possibile; ma che proprio l'art. 1 della legge n. 207/1985, nella specie
ritenuto concretamente applicabile, ha eccezionalmente e in via di sanatoria reso
possibile tale operazione (omissis).
CONSIGLIO DI STATO, sez. VI, 3 dicembre 1998, n. 1649 -Pres. De Roberto Est.
Romeo-Codacons (avv. Rienzi) c. P.C.M. (avv. Stato Di Pace).
Atto amministrativo -Diritto d'accesso -Interesse rilevante -Insussistenza di
un interesse personale e concreto del Codacons ad accedere alla documentazione
sull'uso delle cd. auto blu.
L'interesse giuridicamente rilevante per legittimare la richiesta di accesso deve
essere personale, cio� immediatamente riferibile al soggetto che pretende di conoscere
i documenti e specificamente inerente alla situazione da tutelare.
L'interesse al corretto utilizzo delle auto blu � un interesse di fatto che � proprio
di ogni singolo cittadino e che tale rimane anche se la sua tutela � assunta dal
Codacons, il quale organismo particolare, privo di �rappresentativit�� generale
nel!' ordine reale, non pu� agire che per la difesa dei soli cittadini da esso rappresentati
e quindi � privo di quell'interesse �concreto� che la legge richiede come presupposto
indefettibile per l'esercizio del diritto di accesso (1).
(1) Il caso delle auto blu ed il difetto di legittimazione all'accesso del Codacons.
a) La questione esaminata.
Non c'� dubbio che, con l'introduzione del diritto di accesso, il nostro legislatore abbia voluto
assicurare una forma di �controllo democratico� dell'efficienza ed imparzialit� dell'attivit�
amministrativa: il principio di pubblicit� e di trasparenza (art. 1 legge n. 241/1990), l'obbligo di
motivazione del provvedimento (art. 3), l'identificazione di un responsabile del procedimento
(artt. 4 e 6), il principio di partecipazione (del privato e degli enti esponenziali) al procedimento
sono tutti strumenti che -unitamente all'accesso -si muovono nella direzione della controllabilit�
dell'operato dei pubblici poteri, sotto i profili della correttezza, imparzialit� ed efficienza
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
146
(omissis).
Il T.A.R. del Lazio ha respinto il ricorso per l'esibizione della documentazione
relativa ai criteri di utilizzo delle autovetture in dotazione delle amministrazioni centrali
dello Stato, la cui richiesta d'accesso era stata formulata dal Codacons ( ... ).Alle richieste
di accesso, solo due amministrazioni( ... ) hanno dato risposta negativa(... ), mentre,
in relazione alle altre, si � formato il provvedimento implicito di rifiuto per l'inutile
decorso del termine di 30 giorni di cui al 4� con;una dell'art. 25 della legge 241/1990.
Il primo giudice, dopo aver richiamato il contenuto delle istanze di accesso ha
statuito che il ricorrente, alla stregua dell'art. 22 della legge n. 241/1990, non � titolare
dell'invocato diritto di accesso, difettando in capo allo stesso l'interesse concreto
che la norma pone come presupposto indefettibile per l'esercizio di tale diritto.
(su questi profili -prima dell'avvento della legge n. 241/1990 -si veda VrLLATA, La trasparenza
amministrativa, in Dir. proc. amm., 1987, 539; ed il pi� recente L'accesso ai documenti
amministrativi di CARINGELLA, GAROFOLI, SEMPREVIVA, Milano, 1999, 14).
� altrettanto vero, per�, che il legislatore si � preoccupato di prevenire gli abusi connessi ad
un generalizzato riconoscimento del diritto di accesso a �chiunque� ed infatti ha subordinato l 'actio
ad exhibendum alla sussistenza di una specifica posizione legittimante, individuandola nella
titolarit� di �un interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti� (art. 22 comma 1 ).
i
Che si sia trattato di una scelta meditata lo dimostra il consapevole abbandono dell'originario schema
del disegno di legge n. 1913 (presentato alla Camera il 19 novembre 1987) predisposto dalla
I
Commissione Nigro, che -come � noto -faceva dell'accesso il contenuto di una vera e propria
azione popolare, esercitabile da chiunque, a prescindere dalla titolarit� di una posizione legittimante,
essendo essa preordinata alla tutela dell'interesse pubblico. A fugare ogni dubbio in pro
I
posito �, del resto, intervenuto il decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992, n. 352,
!I
che all'art. 2, primo comma, nel ribadire la necessit� che chi chiede l'accesso �Vi abbia un inte@
resse� precisa (significativamente) che deve trattarsi di un interesse �personale e concreto� per la
~
tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. @
La questione della legittimazione rappresenta, tuttavia, uno dei profili pi� problematici che
~
connotano l'istituto dell'accesso e la grande attenzione che dottrina e giurisprudenza vi hanno
dedicato discende dalla diffusa convinzione che da essa dipende la stessa funzione che il diritto � ~ destinato ad assolvere nell'ordinamento.
La sentenza che si annota contiene importanti precisazioni sull'argomento. Con essa � stato
I
risolto il cd. caso delle auto blu (cui la stampa aveva dato notevole risalto) portato all'esame del �
Consiglio di Stato dal Codacons, che aveva chiesto l'accesso alla documentazione relativa ai cri-ml
teri di utilizzo delle vetture di servizio, negata dalle amministrazioni interessate. L 'actio ad exhi-,
bendum era stata respinta dal T.A.R. del Lazio, che aveva riconosciuto la carenza dell'interesse ~,
concreto richiesto come presupposto indefettibile dalla legge n. 241/1990. Questa tesi � stata contestata
dal CODACONS sull'assunto che l'interesse concreto richiesto dall'art. 22 sussiste e con-
I
siste nell'incremento di spesa e nel nocumento all'ambiente e al traffico cittadino derivante da un
I
indebito uso delle auto blu; l'appellante sostiene che l'associazione vanta un interesse immediato ~
alla tutela di tale situazione rientrando la difesa dell'ambiente e degli utenti nei suoi fini statutari. f
b) La soluzione.
I
La decisione in epigrafe ribadisce che il diritto di accedere agli atti amministrativi non � rico-i::
nosciuto a tutti, ma solo a �chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rile-1�_-~,.
vanti� e che tale interesse �deve essere personale, cio� immediatamente riferibile al soggetto che ~
chiede laccesso ai documenti e specificamente inerente alla situazione da tutelare�. In tal modo, il t
Consiglio di Stato ribadisce la sua precedente giurisprudenza (in questo senso tra le molte: Cons. iP
Stato, sez. IV, 17 giugno 1997, n. 649, in Urb. e appalti, 1997, 1218; Cons. Stat~, sez. lV, 3 feb-lii
-.�� ~
rr1~���1�������111���
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
147
Di questa conclusione si duole il Codacons, il quale chiede la riforma della
decisione impugnata per i seguenti motivi:
-ilCodacons � una associazione che ha come fine statutario la tutela dei diritti degli
utenti e consumatori innanzi a soggetti pubblici e privati erogatori di beni e servizi;
-con l'istanza di accesso, che � stata denegata, si intendeva conoscere gli
effetti dei due menzionati decreti del Presidente del Consiglio, con i quali era stato
regolamentato l'utilizzo delle autovetture di servizio, la cui illegittimit� era stata
denunciata dal Codacons innanzi al TAR Lazio, perch� ritenuti pregiudizievoli agli
interessi dell'associazione, a motivo del considerevole incremento di spesa e dell'incidenza
negativa sul traffico e sull'inquinamento del centro storico di Roma. In
questo senso, la domanda di accesso era giustificata dal fatto che la valutazione del
braio 1996, n. 98, in Cons. Stato, 1996, I, 133) che ha individuato -nella situazione protetta dal1'
ordinamento (elemento oggettivo) e nell'interesse del soggetto rispetto alla situazione meritevole
di tutela -i presupposti per la sussistenza del diritto d'accesso in capo al soggetto richiedente.
Muovendo da queste premesse la decisione effettua una verifica di tipo formale della sussistenza
di tali requisiti, escludendo sia che l'interesse al corretto uso delle auto blu possa qualificarsi
come situazione protetta dall'ordinamento, trattandosi invece di una situazione di mero fatto
non tutelabile in via giurisdizionale, sia negando che il Codacons possa farsi portatore di un interesse
che per essere cos� generale non pu� ascriversi tra le finalit� di un'associazione. Il Consiglio
di Stato si spinge oltre, precisando che si � al di fuori della tematica dei c.d. interessi diffusi, cio�
di quegli interessi che �sono privi di referente personale� per questa via sottraendo quindi al
Codacons la legittimazione processuale in qualit� di ente esponenziale che ne persegue la tutela
a vantaggio di tutti.
e) L'evoluzione giurisprudenziale relativa a profilo della legittimazione: un percorso in tre fasi.
Come � noto, il profilo della legittimazione � stato oggetto di elaborazione giurisprudenziale,
in considerazione della formula generale con cui il legislatore definisce la titolarit� del diritto
di accesso. Infatti ai sensi del citato art. 22, tale diritto pu� essere esercitato da �chiunque vi abbia
interesse� per la tutela di <<situazioni giuridicamente rilevanti� e la latitudine dell'espressione
spiega perch� il giudice amministrativo abbia svolto un ruolo fondamentale nella individuazione
dei caratteri e connotati che l'interesse all'accesso deve presentare perch� il soggetto si possa ritenere
legittimato all'accesso nonch� al ricorso art. 25, su molti dei quali il dibattito pu� ritenersi
tutt'altro che chiuso.
e.I) La prima e seconda fase: dall'identificazione all'autonomia del diritto di accesso
rispetto all'interesse legittimo e al diritto soggettivo.
A fronte di un primo orientamento restrittivo, in cui la locuzione �situazione giuridicamente
rilevante� viene intesa come situazione normativamente qualificata in termini di diritto soggettivo
o interesse legittimo (in tal senso: Cons. Stato, sez. VI, 27 marzo 1992, n. 193, in Giur.
it., 1993, III, 265; Cons. Stato, sez. VI, 30 ottobre 1993, n. 783, in Foro amm. 1993, 2129), in un
momento successivo il giudice amministrativo muta indirizzo, riconoscendo che affermare la
coincidenza tra interesse all'accesso ed interesse a ricorrere in sede giurisdizionale equivale a frustrare
nella pratica la ratio della legge consistente nella tutela all'informazione nei confronti della
pubblica amministrazione (in tal senso Cons. Stato, sez. IV, 26 novembre 1993, n. 1036, in Giur.
it., 1994, III, 322), perch� il ricorso per l'accesso si risolverebbe �nella ripetizione di un potere
comunque attribuito all'interessato di ottenere tramite l'intervento del giudice i documenti rilevanti
per la difesa delle proprie posizioni sostanziali� (Cons. Stato, sez. VI, 19 luglio 1994,
n. 1243, in Giur. it., 1995, III, 27). Tale mutamento ha consentito di riconoscere l'autonomia del
diritto di accesso e di ampliare il concetto di �situazione giuridicamente rilevante� per cui si �
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT�
148
l'effettivo pregiudizio, che sarebbe potuto derivare al Codacons, poteva essere fatta
solo mediante la conoscenza degli effetti prodotti dai provvedimenti impugnati; non
I � dato comprendere le ragioni di �segretezza� che inducono a negare, ad una associazione
di utenti e consumatori, la documentazione richiesta, che dovrebbe essere
di dominio pubblico( ... );
-l'istanza di accesso si inseriva in un contesto nel quale il Codacons aveva gi�
I impugnato i due decreti del Presidente del Consiglio, gravemente illegittimi e pregiudizievoli
agli interessi dell'associazione, perch� lasciavano alla totale discrezionalit�
delle varie amministrazioni l'individuazione di categorie di pubblici dipendenti,
cui consentire l'uso dell'auto di servizio con l'aumento dei dipendenti
beneficiari. Questo aumento non pu� che provocare uno sperpero delle risorse pubbliche
e un danno per l'utenza, in quanto si utilizzano le autovetture per scopi diversi
da quelli del servizio ai cittadini;
-il giudice amministrativo ha riconosciuto in passato al Codacons la piena
legittimazione ad agire, in considerazione dell'attivit� statutaria, che Ǐ anche rivolta
al miglioramento della qualit� della vita nella comunit� urbana� e che �siffatti
obiettivi hanno assunto nell'attuale momento della vita sociale un rilievo generalizzato,
qualificabile senz'altro collettivo ed inerente alla personalit� umana, che si sviluppa
anche nelle formazioni sociali dirette a salvaguardia�;
ammessa la legittimazione nei confronti dei soggetti che possono dimostrare, �indipendentemente
dall'esistenza di una lesione della posizione giuridica del richiedente� �che il provvedimento
o gli atti endoprocedimentali abbiano dis.piegato o siano idonei a dispiegare effetti diretti o indiretti
� anche nei loro confronti (Cons; Stato, sez. IV, 4 luglio 1996, n. 820, in Cons. Stato, 1996,
I, 1096; nello stesso senso T.A.R. Lazio, sez. III, 30 gennaio 1997, n. 201, in Trib. Amm. Reg.,
1997, I, 458). Si inserisce su tale scia l'ulteriore configurazione di una duplice legittimazione
all'accesso: una in un certo senso automatica riconosciuta in capo ai soggetti che siano �parti
necessarie od eventuali del procedimento� che �discende direttamente dalla legge� ed una seconda
che va �accertata caso per caso in base al criterio dell'interesse per la tutela di situazioni giuridicamente
rilevanti per i soggetti terzi rispetto al procedimento� (Cons. Stato, sez. VI, 11 febbraio
1997, n. 260, in Giur. it.,1997, III, 1, 454).
c.2) La terza fase: dalla situazione giuridicamente rilevante all'interesse meritevole di tutela.
A tale seconda fase sembra esserne succeduta una terza in cui dal requisito della titolarit�
di una situazione giuridicamente rilevante come presupposto della richiesta di accesso si � passati
a ritenere sufficiente che tale richiesta sia motivata con riferimento ad un interesse meritevole
di tutela e tale deve essere considerato �ogni interesse serio, non emulativo n� riconducibile
a mera curiosit�� (Cons. Stato, sez. VI, 19 luglio 1994, n. 1243, in Giur. it., 1994, III, 114).
� interessante aggiungere che secondo un autorevole opinione rientra nel sindacato del giudice
amministrativo il giudizio su ci� che � meritevole e ci� che non lo � (CANNADA BARTOLI, Sulla
tardivit� della delibera a stare in giudizio; sui limiti della discrezionalit� amministrativa, in
Giur. it., 1994, III, 114).
L'interpretazione estensiva data dalla giurisprudenza della nozione di posizione giuridicamente
rilevante � funzionale all'espansione della legittimazione al diritto di accesso per consentire che
il maggior numero di soggetti possano usufruire della libert� d'informazione e cos� assecondare la
finalit� della legge consistente nel garantire la trasparenza e la pubblicit� dell'azione amministrativa:
in questo senso, recentemente, il Consiglio di Stato ha affermato che �l'esercizio del diritto d'accesso
ai documenti amministrativi( ... ) ha un ambito ed una finalit� che trascendono tale sede, essendo
rivolto ad assicurare la trasparenza dell'attivit� amministrativa e a favorirne lo sviluppo
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
149
-l'associazione � portatrice di un interesse giuridicamente rilevante, che � differente
dall'interesse legittimo e/o dal diritto soggettivo;
-il TAR non ha affrontato il problema del traffico e dell'inquinamento, che il
Codacons intendeva qualificare con precisione, per definire con esattezza in che
misura i decreti impugnati dall'associazione avrebbero potuto pregiudicare gli interessi
degli utenti;
-come riconosciuto dalla giurisprudenza, la ragion d'essere del diritto d'accesso
� costituita dal fine di assicurare la trasparenza e di favorire l'imparzialit� e,
nella specie, l'interesse che ha mosso il Codacons a richiedere l'accesso non � riconducibile
a mera curiosit�, ma risponde alla precisa finalit� di conoscere quei documenti
che, soli, consentono di valutare quale sia la portata di decreti che hanno comportato
un notevole aumento della spesa pubblica.
DIRITTO
1.-Il Codacons insiste perch� gli venga riconosciuta la legittimazione ad agire
(negata dal primo giudice), assumendo che l'interesse che intende tutelare � immediatamente
riferibile allo stesso, in virt� di una precisa indicazione statutaria del-
imparziale� (Cons. Stato, sez. IV, 29 aprile 1997, n. 433, in Tributi, 1997, 909). Tuttavia la giurisprudenza
si � mostrata concorde nell'affermare che �l'interesse dell'istante all'accesso non pu�
essere identificato nella generica pretesa di controllo del buon andamento dell'attivit� amministrativa
� (Cons. Stato, commiss. Spec., 21settembre1994, n. 1285, inForoAmm., 1996, 174) equesto
perch� �la norma contenuta nell'art. 22, 1� comma, legge 241/90 non ha introdotto alcun tipo di
azione popolare� (Cons. Stato, sez. VI, 1� ottobre 1996, n. 1288, in Cons. Stato, 1996, I, 1535).
d) Conclusioni.
Questa fondamentale precisazione viene ora ribadita dalla sentenza in rassegna, che circoscrive
in maniera puntuale i connotati del diritto di accesso, limitandolo alle sole ipotesi in cui sia diretto
a tutelare un interesse connesso ad un bene che l'ordinamento ritiene meritevole di protezione. Il
CODACONS -chiarisce il Consiglio di Stato -�ha nella specie un interesse di mero fatto e quindi
� privo di quell'interesse (concreto) che la legge n. 241/1990 (e soprattutto l'art. 2 comma 1 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 352/1992: N.d.R.) richiede come presupposto indefettibile
per l'esercizio del diritto d'accesso�. Del resto, proprio per assicurare la finalizzazione della
richiesta di accesso alla tutela di tale �concreto� interesse (non ravvisabile nel generico interesse
alla trasparenza dell'attivit� amministrativa), lo stesso Consiglio di Stato insiste sulla necessit� che
la richiesta medesima sia motivata con specifico riferimento alla sussistenza di detto interesse.
In definitiva, l'ampliamento della facolt� di accedere ai documenti amministrativi trova un
limite nella impossibilit� di usufruirne ai soli fini di controllo dell'agire della pubblica amministrazione.
Questo aspetto mette in luce come nella legge n. 241/1990 la trasparenza amministrativa
non sia tutelata come valore in s�, ma in una prospettiva individualistica. L'azione amministrativa
deve essere trasparente, ma se ed in quanto ci� sia funzionale alla tutela di interessi
individuali: la legge sull'accesso ha introdotto �un diritto ad un'informazione qualificata, non
riconosciuto, peraltro, in via generale a tutti i cittadini, ma in rapporto ad una specifica legittimazione
individuata nella titolarit� di un interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti
� (Cons. Stato, sez. IV, 12 maggio 1993, n. 530, in Corte Conti, 1993, fase. 3, 222).,
FEDERICO BASILICA
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
150
lassociazione, che ha come finalit� quella di tutelare, anche a mezzo di azioni giudiziarie,
gli interessi dei cittadini-utenti. Nella specie, il pregiudizio di questi, che
assurgerebbe a pregiudizio della stessa associazione, sarebbe dovuto all'indubbio
aggravio di spesa per l'erario a causa di un anomalo utilizzo delle auto blu e dal fatto
che un aumento di queste sarebbe destinato ad incrementare il gi� consistente traffico
del centro storico di Roma.
Su un versante pi� propriamente processuale, la richiesta d'accesso viene giustificata
con il richiamo dell'impugnativa (dello stesso Codacons) avverso i due
decreti (citati in fatto) della Presidenza del Consiglio, che, nonostante la disposta
riduzione di un terzo del numero delle auto blu, avrebbero lasciato alla totale discrezionalit�
delle varie amministrazioni la possibilit� di individuare la� cerchia dei
due decreti impugnati, pu� consentire una adeguata valutazione del pregiudizio che
deriva al Codacons dall'emanazione di questi due decreti.
2.-L'appello � infondato
Merita di essere richiamato l'art. 22 della legge n. 241/1990, che, per la prima
volta, riconosce in forma generale il diritto di accesso �a chiunque vi abbia interesse
per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti�, nell'intento �di assicurare la
trasparenza dell'attivit� amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale�.
Alla stregua di questa proposizione normativa, l'accesso ai documenti incontra
un limite negativo: esso non � riconosciuto a �tutti�, ma solo a �chiunque vi abbia
interesse�; interesse che la norma stessa si incarica di specificare, individuandolo
nella �tutela di situazioni giuridicamente rilevanti�. Si pu� allora dire che la struttura
interna di questo diritto non � quella di potere giuridicamente accordato a
�chiunque�, ma solo a �Chi � portatore di quello specifico interesse�.
Detto questo, bisogna convenire con il primo giudice, che -richiamando un
indirizzo giurisprudenziale, secondo il quale l'interesse giuridicamente rilevante per
legittimare la richiesta di accesso deve essere �personale, cio� immediatamente riferibile
al soggetto che pretende di conoscere i documenti e specificamente inerente alla
situazione da tutelare� -ha statuito che il Codacons ha, nella specie, un interesse di
mero fatto, e quindi � privo di quell'interesse �concreto� che la legge n. 241/1990
richiede come presupposto indefettibile per l'esercizio del diritto di accesso.
In verit�, l'appellante -come avanti detto -cerca di dimostrare la sussistenza
di questo interesse, richiamando, da una parte, la finalit� statutaria di tutelare i
cittadini-utenti, anche a mezzo di azioni giudiziarie, e, dall'altra, il pregiudizio che
a questi deriva da un utilizzo anomalo delle auto blu sia per l'aggravio di spesa per
l'erario, sia per l'incremento del gi� consistente traffico del centro storico di Roma.
Non � il caso di verificare se la valutazione negativa che si d� dell'utilizzo delle
autovetture di servizio sia frutto, oppure no, di una aprioristica presa di posizione
del Codacons. Lo stesso dichiara, invero, che non � certo del pregiudizio che questo
utilizzo arreca ai cittadini-utenti, tant'� che reclama l'esibizione della documentazione
relativa ai criteri di utilizzo delle autovetture in dotazione alle amministrazioni
centrali, al fine di avere elementi precisi per sostenere l'illegittimit� dei decreti
del Presidente del Consiglio, i quali, nonostante la riduzione di un terzo delle auto
blu, hanno lasciato alla discrezionalit� delle varie amministrazioni l'individuazione
dei dipendenti beneficiari.
PARTE I, SEZ. Iv, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
Quand'anche, infatti, rispondesse al vero un presunto utilizzo anomalo delle
auto blu, non per questo potrebbe configurarsi in capo al Codacons un interesse giuridicamente
tutelato, che legittimi la richiesta di accesso a una documentazione, che,
per essere interna alla stessa amministrazione, non � idonea ad incidere in alcun
modo su �una situazione giuridicamente rilevante� del Codacons medesimo, n�
quantomeno sui cittadini-utenti.
Questi -come correttamente affermato dal primo giudice -hanno un interesse
di mero fatto a che l'amministrazione faccia un uso corretto delle autovetture
in dotazione (lo stesso interesse che ogni cittadino ha al legittimo esercizio dell'azione
amministrativa), che li abilita a protestare, con mezzi diversi da quello giudiziario,
la loro indignazione, qualora questo utilizzo anomalo delle autovetture di servizio
effettivamente sussista.
In ogni caso, quest'interesse di fatto dei cittadini-utenti, rappresentati dal
Codacons, non pu� assurgere a �situazione giuridicamente rilevante� di quest'ultimo,
sol perch� l'associazione ha come fine statutario quello di tutelare, anche a
mezzo di azioni giudiziarie, gli utenti e i consumatori innanzi a soggetti pubblici e
privati erogatori di beni e servizi.
Non � certo la sommatoria di pi� interessi di fatto che trasforma una posizione
di fatto in una posizione di diritto. La circostanza poi che un soggetto collettivo
abbia scelto di tutelare un determinato interesse non pu� valere a definire la rilevanza
di questo in termini giuridici.
Si � al di fuori della c.d. tematica degli interessi diffusi, cio� di quegli interessi
che, per essere privi di referente personale, vengono assunti da �collettivit� e gruppi
�, che ne perseguono la tutela a vantaggio di �tutti�.
L'interesse al corretto utilizzo delle auto blu -si ripete -� un interesse di fatto
che � proprio di ogni singolo cittadino, e che tale rimane anche se la sua tutela � assunta
dal Codacons, il quale organismo particolare, privo di �rappresentativit�� generale
nell'ordine reale, non pu� agire che per la difesa dei soli cittadini da esso rappresentati.
La pretesa di perseguire un bene di tutti non pu�, infatti, essere attuata in virt�
della mera scelta di raggiungere un fine comune a ogni cittadino. Se cos� fosse, si
correrebbe il rischio di abbassare un bene di tutti (quale quello, perseguito dal
Codacons, di migliorare la qualit� dei servizi, di ridurre il traffico cittadino e il livello
di inquinamento del centro storico, di evitare sprechi del denaro pubblico e altri)
a un bene frazionario, vale a dire a finalit� di un'associazione privata, composta di
cittadini il cui fine particolare verrebbe a configurarsi come fine generale in virt�
della scelta, statutariamente determinata.
In mancanza, dunque, di un interesse giuridicamente rilevante sia per i cittadini-
utenti, rappresentati dal Codacons, sia di questo, deve escludersi che nella specie
possa essere azionato il diritto di accesso di cui alla legge n. 241/1990.
L'appello va, pertanto, respinto.
Sussistono motivi per disporre la compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l'appello
in epigrafe (omissis).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO ST�TO,
152
CONSIGLIO DI STATO, sez. VI, 11 gennaio 1999 n. 8 -Pres. de Roberto -Est.
Minicone -Corea (avv.ti Abbamonte e Colarizi) c. Ministero dell'Universit� e
..I..
della Ricerca Scientifica e Tecnologica (avv. Stato Bruni N. ) ed altri. fil
Impiego pubblico -Concorso universitario -Procedimento -Commissione giudicatrice
-Astensione e incompatibilit� -Cause -Rapporto professionale
stabile tra commissario d'esame e candidato -Dovere di astensione -
Sussiste.
Pur escludendosi che la conoscenza personale ed il rapporto tra docente ed
allievo siano di per s� motivo di astensione, costituisce causa di astensione la sussistenza
di rapporti personali tra esaminatore ed esanimando tali da far sorgere
il sospetto che il candidato venga giudicato, non sulla base delle prove, bens� in
virt� delle conoscenze personali ovvero, qualora sia accertata la sussistenza di
rapporti personali e diversi da quelli che di regola intercorrono tra maestro ed
allievo (1).
(omissis).
6. Nel
merito, la censura di violazione dell'obbligo di astensione da parte del
prof. Rizzon � fondata.
(1) La decisione in esame affronta il problema relativo all'obbligo di astensione del componente
della commissione di concorso in posizione di conflitto di interesse con alcuno tra i candidati.
Il Consiglio di Stato, nella prima parte della motivazione, si richiama al consolidato orientamento
che, con riferimento agli organi collegiali in generale ed ai casi di incompatibilit� dei
loro membri, sancisce l'obbligo di astensione del componente dell'organo collegiale in posizione
di conflitto di interesse, in attuazione dei generali precetti costituzionali di imparzialit� e buon
andamento dell'amministrazione. Ci� ogniqualvolta sussista uno specifico e diretto collegamento
tra deliberazione da adottare, da parte dell'organo collegiale ed interesse proprio del votante
ovvero dei suoi congiunti, anche per i casi in cui la votazione non possa avere altro apprezzabile
esito e la scelta effettuata sia in concreto la pi� utile ed opportuna per l'interesse pubblico (in tal
senso e con riferimento alle delibere collegiali di organi comunali e provinciali: Cons. di Stato,
sez. VI, 9 novembre 1994, n. 1590; Cons. di Stato, sez. V, 2 marzo 1994 n. 137; Cons. di Stato,
sez. V, 7 giugno 1993 n. 670; Cons di Stato, sez. IV, 2 aprile 1988, n. 290). Sull'operativit� del1'
obbligo di astensione anche per il caso di comprovata inimicizia con il destinatario del provvedimento
e ci�, tanto nella fase della discussione quanto in quella strettamente deliberativa: Tar
Trento 6 agosto 1992; Tar Campania, sez. Il, 27 agosto 1986 n. 294; nel senso di un vero e proprio
obbligo di allontanamento dall'aula: Cons. di Stato, sez. IV, 20 settembre 1993 n. 794).
Partendo dalla disciplina delle cause di incompatibilit� nella composizione degli organi collegiali
alla stregua della normativa vigente (art. 279 T.U. legge codice penale n. 383/1934; artt. 51
e 52 codice procedura civile) e calando tali principi nell'ambito della materia concorsuale la giurisprudenza
amministrativa precisa ulteriormente che le ipotesi di incompatibilit� che determinano
l'illegittimit� di una procedura concorsuale devono essere normativamente previste, avendo
carattere eccezionale e derogatorio della legittimazione attribuita in via ordinaria a determinate
categorie di soggetti (in tal senso Cons. di Stato, sez. VI, 5 maggio 1998 n. 631). Discende dall'affermato
principio l'impraticabilit� di un'interpretazione estensiva ed analogica nonch� la tipicit�
delle situazioni di incompatibilit�. Le ipotesi di incompatibilit� allo svolgimento delle funzioni
di componente di commissione di concorso, non previste da norme dirette espressamente a
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
153
6.1. -La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ripetutamente affermato richiamandosi
all'art. 51 codice procedura civile, all'art. 290 del T.U. approvato con
regio decreto 4 febbraio 1915 n. 148, agli artt. 16 e 279 del TU. approvato con regio
decreto 3 marzo 1934 n. 383, e soprattutto, a livello costituzionale, al principio della
imparzialit� dell'azione amministrativa -, che viene a porsi in posizione di incompatibilit�
il soggetto, chiamato a provvedere sia come autorit� monocratica sia quale
membro di un organo collegiale, che risulti portatore di un proprio interesse: e ci�
anche quando la determinazione adottata non avrebbe potuto conseguire altro
apprezzabile esito o perfino quando la scelta sia, in concreto, la pi� utile ed opportuna
per l'interesse pubblico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 1993 n. 670; sez. IV.,
2 aprile 1988 n. 290).
Larga applicazione del principio sopra riportato si � avuta proprio in materia
concorsuale, dove, escluso che la conoscenza personale e il rapporto tra docente e
allievo siano di per s� motivo di astensione, si � affermato un criterio sintomatico
d'incompatibilit� destinato ad operare quando i rapporti personali fra esaminatore
ed esaminando siano tali da far sorgere il sospetto che il candidato sia stato giudicato
non in base al risultato delle prove, bens� in virt� delle conoscenze personali,
ovvero quando sia accertata la sussistenza di rapporti personali diversi e pi�
saldi di quelli che di regola intercorrono tra maestro ed allievo (Cons. Stato,
sez. VI, 27 giugno 1978 n. 890).
salvaguardare l'imparzialit� dei giudizi della commissione, devono, pertanto, comunque ricondursi
ai principi contenuti negli artt. 51 e 52, restando residualmente affidata al senso di responsabilit�
e correttezza degli interessati la possibilit� di astensione facoltativa, qualora ricorrano
gravi ragioni di convenienza (Cons. di Stato, sez. VI, 6 novembre 1997, n. 1617). L'applicazione
del principio di eccezionalit� fa dunque s� che si tenda generalmente ad escludere che la conoscenza
personale possa costituire di per s� un motivo di astensione, quanto meno ove la stessa si
risolva nel normale rapporto tra docente ed allievo.
Muovendo da un criterio meno formalistico la giurisprudenza amministrativa ha, tuttavia,
elaborato un criterio sintomatico di incompatibilit�, in base al quale la procedura concorsuale finisce
col ritenersi viziata tutte le volte in cui, dati i rapporti personali tra esaminatore ed allievo,
possa sorgere il sospetto che il candidato non sia stato giudicato in base al risultato delle prove
ma, piuttosto, in base alle conoscenze personali ovvero �quando sia accertata la conoscenza di
rapporti di conoscenza personali diversi e pi� saldi di quelli che di regola intercorrono tra maestro
ed allievo� (Cons. di Stato, sez. VI, 27 giugno 1978 n. 890). Fra tali ultime ipotesi � stato
appunto ricompreso il caso di specie, dove il collegio aveva appurato l'esistenza di un vero e proprio
sodalizio di natura professionale ed economica tra un componente della Commissione ed uno
dei concorrenti a professore universitario distinguendo in ogni caso, come non rilevante ai fini
della legittimit� della procedura concorsuale, l'ipotesi in cui emergano tra docente e concorrente
forme di collaborazione o di pubblicazione congiunta, intese quali manifestazioni di semplice
stima e di fiducia propria del maestro nei confronti dell'allievo.
Attraverso tale via, la giurisprudenza amministrativa finisce di fatto per scalzare il principio
di tassativit� attestandosi su posizioni meno formalistiche anche se tali da richiedere caso per
caso, una delicatissima indagine volta ad appurare se il rapporto di amicizia e di stima, che ben
pu� sussistere nell'ambiente accademico, sia trasmodato in un tipo di rapporto tale da far dubitare
dell'imparzialit� del giudicante.
P.P.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STAT�.
154
6.2. -Nel caso in esame, dai modelli 750 relativi ai redditi percepiti dall'anno
1990 all'anno 1994 dall'associazione tra professionisti denominata Centro
Diagnostico Cardiovascolare, corrente in Bari, come attestati sia dalle copie degli
stessi sia dall'interrogazione meccanografica esibite dagli appellanti (e va sottolineato
che il lavoro della Commissione si � svolto dal 26 luglio 1993 al 15 febbraio
1994), emerge che di detta associazione facevano parte sia il prof. Rizzon (per
una quota del 40%) sia il prof. Iliceto (per una quota del 20% ).
Esisteva, dunque, fra il primo e il secondo, un autentico sodalizio professionale
con caratteri di stabilit� e con reciproci interessi di carattere economico,
idoneo, alla stregua dei parametri individuati dalla giurisprudenza, a determinare
quella situazione d'incompatibilit� di cui parla la giurisprudenza avanti
riferita.
Ed � appena il caso di osservare che non si rendeva necessario, in presenza
di tali presupposti, comprovare che tale rapporto si fosse concretato in un effettivo
favore verso il candidato, come sostengono i controinteressati, essendo sufficiente
a radicare l'incompatibilit� del prof. Rizzon anche il solo pericolo di una
compromissione dell'imparzialit� di giudizio, derivante dall'accertato vincolo
professionale.
7. -Le conclusioni di cui sopra non appaiono scalfite dal documento esibito
dalla difesa dei controinteressati, con il consenso di controparte, all'udienza di discussione
degli appelli, consistente in una dichiarazione sottoscritta, con firma autenticata
in data 21 dicembre 1992, dai componenti dello studio medico associato, in
base alla quale il prof. Rizzon manifestava l'intento di non far pi� parte di detto studio
a decorrere dal 10 gennaio 1993 (in deroga al preavviso di sei mesi previsto dal
patto associativo), con subingresso, nella sua quota, di altri due soci, nelle persone
di Chiddo Adele Maria Rosaria e del prof. Iliceto Sabino.
Tale atto, infatti, recante l'impegno ad un comportamento con efficacia
futura rispetto al momento della sua sottoscrizione, non pu� che cedere a fronte
del dato di fatto che, ancora nel 1994, come � stato comprovato, la dichiarazione
dei redditi concernenti il Centro Diagnostico Cardiovascolare, prodotta
dal legale rappresentante, imputa i redditi stessi, per le quote del 40% e del
20%, rispettivamente al prof. Rizzon e al prof. Iliceto, confermando, quindi, la
non attuazione della dichiarazione e la perdurante continuativit� dei rapporti
economici.
La circostanza, poi, che, come ha affermato la difesa dei controinteressati alla
discussione orale, tali redditi fossero da ascrivere a crediti anteriori all'anno di riferimento,
in disparte lassenza di qualsiasi riscontro probatorio, da un lato, non sarebbe
idonea a far venir meno l'attualit� della cointeressenza fra il Commissario e il
candidato, dall'altro, si mostra in disaccordo con quanto affermato nel predetto
documento
A tenore di quest'ultimo, infatti, a far tempo dal 1� gennaio 1993, sarebbero
stati considerati �come propri di Chiddo Adele Maria Rosaria e Iliceto Sabino, in
ragione del cinquanta per cento ( 50%) ciascuno, da un lato tutti i diritti e dall'altro
tutti gli obblighi ed oneri che erano rispettivamente a favore e a carico di Rizzon
Paolo�; mentre gli stessi soggetti dichiaravano �di aver definito e liquidato, e tanto
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
155
ove occorra anche transattivamente, tutti i loro rapporti di dare e avere inerenti il
subingresso in oggetto� per il quale precisavano che �nulla pi� si devono n� si
dovranno ed a qualsiasi titolo�.
Il che dimostra, anche per questo profilo, come la dichiarazione trasfusa nel
documento non abbia, poi, trovato pratica applicazione.
8. -La fondatezza del motivo ora riferito conduce all'accoglimento degli appelli
proposti con assorbimento di ogni altro motivo.
In riforma della sentenza impugnata -e per le ragioni enunciate in motivazione
-va, conseguentemente, annullato il provvedimento impugnato disponendosi,
per motivi di equit�, la compensazione integrale tra le parti delle spese in giudizio
(omissis).
CONSIGLIO DI STATO, sez. VI, 1 febbraio 1999, n. 99 -Pres. De Lise -Est. Barra
Caracciolo -Ministero dell'Universit� e della ricerca scientifica (avv. Stato
Tortora) c. Bosco ed altri (avv. Colarizi).
Impiego pubblico -Concorsi -Universit� -Predeterminazione criteri di valutazione
-Obbligo -Sussiste.
Dalla circolare P0/933 in data 23 luglio 1993 del Ministro dell'Universit�
e della ricerca scientifica discende l'obbligo, per le commissioni giudicatrici
nei concorsi a posti di professore universitario, di predeterminare i criteri per
la valutazione dei candidati e cio� quei criteri che, in linea di massima, presiedono
alla formulazione del giudizio relativo all'idoneit� e meritevolezza del
candidato (1).
(omissis).
Gli appelli esposti in narrativa vanno riuniti ai fini di una contestuale decisione
essendo diretti avverso la medesima sentenza.
La questione centrale degli appelli consiste nello stabilire se dalla Circolare
P0/933 in data 23 luglio 1993 del Ministro dell'Universit� e della ricerca scientifica
discenda l'obbligo, per le commissioni giudicatrici nei concorsi a posti di professore
universitario, di predeterminare i criteri per la valutazione dei candidati, nel
(1) Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato ha affermato che la circolare P0/933 in
data 23 luglio 1993 del Ministro dell'Universit� e della ricerca scientifica esprime una direttiva
di competenza specifica del Ministro, vincolante per gli organi e gli uffici, anche a carattere
straordinario (come una Commissione giudicatrice) perch� il potere di direttiva � espressivo
della funzione di indirizzo del Ministro rispetto all'applicazione di norme che prevedono poteri
discrezionali.
Sull'efficacia vincolante delle circolari e sulla loro impugnabilit� vedi Cons. Stato, sez. IV,
29 gennaio 1998 n. 112, in Foro it. 1998, III, 627.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO~'
156
senso di criteri che, in linea di massima, presiedano alla formulazione del giudizio
relativo all'idoneit� e meritevolezza del candidato. La Circolare citata indicava di
esplicitare �orientamento procedurale e indirizzi comportamentali che rendessero
comprensibile all'esterno l'iter logico seguito nella formulazione dei giudizi individuali,
correlando detti indirizzi a parametri di valutazione in funzione dei titoli posseduti
dai candidati�.
Va anzitutto chiarito che detta Circolare ha effetto vincolante in quanto, in
primo luogo, la stessa Commissione si � ad essa richiamata, dichiarando di volerne
seguire le indicazioni ( cfr. verbale n. 3); tuttavia, la medesima avrebbe avuto applicazione
anche a prescindere da tale richiamo, posto che esprime una direttiva di
competenza specifica del Ministro, vincolante per gli organi e gli uffici, anche a
carattere straordinario (come una Commissione giudicatrice), che operino nella
materia oggetto delle sue attribuzioni, essendo il potere di direttiva propriamente
espressivo della funzione di indirizzo del Ministro rispetto all'applicazione di norme
che prevedono poteri discrezionali.
La prima obiezione degli appellanti alla capacit� di detta Circolare a prefigurare
un obbligo di predeterminazione dei criteri di valutazione (sia pure in forma attenuata),
� che tale predeterminazione non � stata ritenuta necessaria, in questo tipo di
concorsi, dal prevalente indirizzo giurisprudenziale, che risulterebbe in effetti
richiamato dalla stessa Circolare.
In realt�, la giurisprudenza cosi richiamata, non giunge, per�, nel complesso
delle affermazioni che costituiscono il suo nucleo logico e la sua ratio, a negare ogni
possibile predeterminazione dei detti criteri. Tale orientamento, facendo leva sulla
presenza di un elevato tasso di discrezionalit� tecnica (nel senso di ineliminabile
variabilit� di apprezzamenti nel formulare giudizi che richiedono conoscenze al
massimo livello di complesse discipline cognitive della cultura umana), ha piuttosto
escluso che si applichi l'intero corpus di principi logici che, nei concorsi per l'assunzione
nel pubblico impiego (e nelle procedure valutative complesse a carattere
comparativo, in genere), impongono una prefissione di criteri di valutazione sviluppata
nell'indicazione di categorie di titoli, e l'attribuzione di coefficienti numerici a
ciascuna di esse secondo una logica ricavabile dai criteri stessi.
La stessa giurisprudenza, tuttavia, non pu� essere utilizzata per negare ogni
possibile oggettivabilit� anticipata dei criteri che presiedono alle operazioni valutative
in questione, perch� un orientamento preventivo che renda certa e verificabile
l'osservanza dei fondamentali principi di ragionevolezza e par condicio
nella formulazione dei giudizi � pur sempre enunciabile, usando la perizia e la
ponderatezza che gli esperti della materia, chiamati a far parte delle Commissioni
giudicatrici, devono possedere ed esprimere secondo la loro specifica competenza.
In sostanza, la giurisprudenza in questione mira a non appesantire, incasellandola
in griglie di parametri e categorizzazioni troppo rigide, 1'espressione di
giudizi altamente qualificati, ma al tempo stesso non afferma la totale insuscettibilit�
di questo tipo di giudizi a seguire premesse di merito gi� enunciate nelle
loro linee essenziali, individuabili, secondo lo stato della scienza, in ogni branca
del sapere umano.
In questo solco si pone, correttamente, la Circolare �de qua�, che si rif� ad un
�generalizzato bisogno di trasparenza� che possa �Consentire la comprensione
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
all'esterno dell'iter logico seguito per la formulazione dei giudizi individuali e collegiali
�, quindi di entrambi i momenti logici in cui si esplicano le valutazioni affidate
alla Commissione giudicatrice.
Quanto ora detto sgombra il campo dall'obiezione mossa dai controinteressati,
per cui la Circolare avrebbe un contenuto talmente generico da risultare insuscettibile
di concrete applicazioni: anche non considerando che tale obiezione semmai si
traduce in una censura di illogicit� propria della Circolare (che non risulta invece
oggetto di impugnazione incidentale in primo grado), va ribadito che la prefissione
di premesse valutative di merito � possibile per ogni campo della cultura umana, e
l'opinabilit� relativa non � eliminabile ma solo limitabile. Nel suo indicare la possibilit�
di prefissione di parametri, dunque, la Circolare persegue, non genericamente,
ma consentendo la necessaria flessibilit� di applicazione, un fine di trasparenza
e di oggettivazione del giudizio delle Commissioni giudicatrici.
Che il significato della Circolare sia di direttiva ad esplicitare criteri prederminativi
in linea generale (�di massima�) della sostanza valutativa dei giudizi, risulta
dal tenore inequivoco delle sue espressioni, laddove viene delimitato il suo obiettivo,
appunto, nella esigenza di trasparenza proprio con riguardo alla �formulazione
dei giudizi individuali e collegiali�. �tenendo conto di tale premessa della Circolare
che vanno comprese le susseguenti indicazioni che essa esprime, laddove parla del1'
esigenza di darsi indirizzi comportamentali, funzionali alla trasparenza nella formulazione
dei giudizi, consistenti nella �attribuzione di parametri di valutazione�
per cui il giudizio �dovr� tener conto di quanto predeterminato in modo omogeneo
ed oggettivamente riscontrabile�.
La Circolare, peraltro, nel suo testo utilizza anche il termine �orientamenti
procedurali�, (in modo che risulta equivalente all'espressione �indirizzi comportamentali
�). Su questa locuzione fanno leva gli appellanti per sostenere che l'obbligo
incombente sulla Commissione si muovesse sul piano non della valutazione
�intrinseca dei candidati�, ma su quello della indicazione della sequenza delle
fasi procedurali in cui si sarebbero sviluppati i lavori della Commissione, dovendosi
intendere l'esigenza di comprensione dell'iter logico come riferita all'aspetto
estrinseco dell'ordine dei lavori e non con riferimento al ragionamento svolto
nel merito. .
Questa tesi � da disattendere, perch� � in contrasto con il significato obiettivo
delle espressioni usate nella Circolare, nei termini sopra illustrati, e con la stessa
ratio della medesima, che non pu� non sottendere la riscontrabilit� oggettiva, in
base alla prefissazione di criteri, proprio del momento del giudizio. La predeterminazione
di un ordine procedurale a scopo esclusivamente descrittivo, come sostenuto
dagli appellanti, non corrisponde invece alle esigenze sottolineate dalla
Circolare e si risolverebbe in un mero enunciato tautologico, il quale, con ampie
locuzioni e parafrasi, ripeterebbe quella che � una sequenzialit� gi� ricavabile dalla
disciplina della materia e dai consolidati principi della logica affermati dalla giurisprudenza.
D'altra parte, la funzione amministrativa � in s� un fenomeno procedimentale,
sicch� anche il momento valutativo esprimente la discrezionalit� si configura
in termini di un'operazione di durata, cio� di un tipo particolarmente
formalizzato di fattispecie a formazione progressiva, in cui il momento di espressione
della volont� o, come nel caso, del giudizio, � inscindibile dal suo modulo di
158 RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO .
formazione, che � quello procedimentale. Si vuol dire che il �merito� della valutazione
esprime l'area della discrezionalit� della funzione e questa non pu� che assu
�
mere una proiezione procedimentale, specialmente nel caso di valutazioni compa158
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO .
formazione, che � quello procedimentale. Si vuol dire che il �merito� della valutazione
esprime l'area della discrezionalit� della funzione e questa non pu� che assu
�
mere una proiezione procedimentale, specialmente nel caso di valutazioni compa';~,~.:.
�,
rative multiple e complesse, sicch� ogni parametro valutativo �, al tempo stesso, un :
criterio informatore della procedura, le cui fasi si giustificano, appunto, proprio al
fine di dare al criterio stesso un'applicazione ottimale sul piano organizzativo.
Nel caso di specie, non risultando enucleati orientamenti procedurali nei sensi
sopra precisati, cio� atti ad esprimere parametri di valutazione tali da rendere comprensibile
all'esterno l'iter logico seguito nella formulazione dei giudizi individuali
e collegiali, � da condividere l'accoglimento della prima censura del ricorso in
primo grado pronunziato dal giudice di prime cure (omissis).
I
CONSIGLIO DI STATO, sez. VI, 17 febbraio 1999, n. 172 -Pres. Giovannini -Est.
II
Caringella -Ricorsi riuniti: 1) Upper Deck International Inc. (avv. Recchia) c.
Panini S.p.a. (avv. Guarino), Autorit� Garante della Concorrenza e del Mercato
(avv. Stato Braguglia), Edigamma S.r.l. (avv. Reboa), Associazione Italiana
Calciatori (avv. Franci e Giugni) e Merlin Publishing S.r.l.; 2) Topps Italia S.r.l. I
(avv. Ludogroff e D'Amelio) c. Panini S.p.a. (avv. Guarino), Autorit� Garante
della Concorrenza e del Mercato (avv. Stato Braguglia), Edigamma S.r.l., Upper
Deck International Inc., Associazione Italiana Calciatori; 3) Curatela del
Fallimento Euroflash S.r.l. e della Diamond Publishing S.p.a. (avv. Prospero e
De Ferrari) c. Panini S.p.a. (avv. Guarino), Autorit� Garante della Concorrenza
II
e del Mercato (avv. Stato Braguglia), Associazione Italiana Calciatori;
4) Autorit� Garante della Concorrenza e del Mercato (avv. Stato Braguglia) c.
Panini S.p.a. ( avv. Guarino), Associazione Italiana Calciatori, Topps Italia S.r.l.,
I
Edigamma S.r.l., Upper Deck Internationale Inc.
Concorrenza -Provvedimenti deH' Autorit� Garante della Concorrenza e del
I
Mercato -Poteri del titolare del diritto di esclusiva utmzzazione delle
immagini di calciatori professionisti in tenuta da gioco ~ Cessione a terzi dei
diritto di esclusiva (parziale o totale) � Intesa restrittiva della concorrenza
I
vietata � Configurabilit� � Esdusione � Abuso di posizione dominante �
Presupposti� Danni ai consumatori -Dimostrazione -Necessit�.
(Legge 10 ottobre 1990, n. 287, artt. 2 e 3).
II
Al titolare di un diritto di esclusiva � riconosciuta la libert� di scelta in ordine ..
allo sfruttamento pi� redditizio del proprio diritto, ivi compresa quella dell'identit� ;_
e del numero dei soggetti cui affidare la sua commercializzazione. i::
Gli accordi che trasferiscono a terzi il diritto di esclusiva (parziale o totale) di [
utilizzazione dell'immagine di calciatori professionisti in tenuta da gioco a fini com-r
merciali non configurano intese restrittive della concorrenza vietate ai sensi del-!~
lart. 2 della legge antitrust, sussistendo un obbligo a contrarre con i .terzi solo ove
I
-I
J
lf..l.~lll1Jl4'�11!11!1411lll���~�IJ
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
159
l'esclusiva derivi da una determinazione autoritativa della PA. o sia imposta dall'interesse
dei consumatori.
Per configurare l'abuso di posizione dominante vietato dall'art. 3 della legge
antitrust occorre la dimostrazione che l'offerta del prodotto da parte di un solo titolare
della licenza comporti un pregiudizio ai danni dei consumatori (1).
II
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO, sez. I, 7 aprile
1999 n. 873 -Pres. Schinaia -Est. Romano -Ricorsi riuniti: BMG -Ricordi
S.p.a. (avv. G. Guarino, A. Guarino, Varrenti); Polygram Italia S.r.l. (avv.
Grassani e Berruti), Emi Music Italy S.p.a. (avv. Lubrano e Traverso), Sony
Music Entertainment Italy S.p.a. (avv. Scoca, Abatescianni, Ferrara e Roversi),
Warner Music Italia S.p.a. (avv. Denozza, Sorrentino, Mondini) c. Autorit�
Garante della Concorrenza e del Mercato (avv. Stato Braguglia) e nei confronti
di Federazione Italiana Strumenti Musicali Elettronici (F.1.S.M.E.D) (avv.
Annecchino, Sciarretta e Parrotta), Vendomusica e Albini Colombo.
Concorrenza � Intesa restrittiva -Pratiche concordate -Provvedimenti
dell'Autorit� Garante della Concorrenza e del Mercato � Procedimento Prova
� Mercato rilevante -Definizione -Parallelismo oligopolistico -Non
esclude le pratiche concordate -Sanzioni amministrative -Presupposti.
(Cost. art. 102; legge 10 ottobre 1990, n. 287 articoli 2, 10, 12, 14, 15, 31, 33; decreto del
Presidente della Repubblica 10 settembre 1991, n. 461).
Non costituiscono vizi procedimentali della delibera con cui l'Autorit� Garante
della Concorrenza e del Mercato accerti la violazione da parte di imprese dell'art.
2, comma 2 della legge n. 287/1990 per aver partecipato ad una pratica concordata
l'avere, anteriormente all'inizio della formale istruttoria, proceduto all'espletamento
di audizioni ed alla acquisizione di informazioni nonch� l'avere segretato
alcuni dei documenti contenenti specifici segreti commerciali ed aziendali, non
dimostrativi della fondatezza della contestata violazione.
(1-2) Il Consiglio di Stato ed il TAR Lazio si pronunciano nuovamente in materia di intese
restrittive della libert� di concorrenza.
La prima decisione (che conferma TAR Lazio, sez. I, sent. 8 gennaio 1998 n. 96 in Foro
Italiano, 1998, III, 74 con nota di L. PARDOLESI) affronta il tema degli accordi escludendo che la
cessione in forma segmentata od unitaria, da parte del suo unico titolare, di un diritto di esclusiva
avente per oggetto l'utilizzazione dell'immagine di calciatori professionisti in tenuta da gioco,
al fine di fabbricare e commercializzare album di figurine, figurine autoadesive e prodotti del collezionabile
editoriale, configuri un'intesa restrittiva della libert� di concorrenza vietata ai sensi
dell'art. 2 della legge antitrust.
Il supremo giudice amministrativo muove dalla qualificazione del diritto che costituisce
oggetto dell'accordo, configurandolo come diritto di esclusiva in relazione al quale l'impresa tito
RASSEGNA AVVOCtITURA DELLO STJUO
160
~
All'Autorit� ed ai procedimenti che innanzi ad essa si svolgono non �
riconoscibile natura giurisdizionale con la conseguenza che non sono applicabili le
regole degli atti e procedimenti giurisdizionali.
Non contrasta con la garanzia del contraddittorio l'indicazione sommaria nella
contestazione dei fatti contestati purch� le parti siano messe in condizione di
partecipare al procedimento e di accedere alla documentazione per esprimere le
proprie ragioni.
Non possono trovare applicazione al procedimento antitrust le norme del
processo civile relative ali' incarico di consulenza tecnica.
Legittimamente l'Autorit� procede alle audizioni senza la partecipazione
dell'intero organo collegiale.
Non avendo l'Autorit� natura di collegio perfetto, � legittima la deliberazione
assunta anche con la sola met� pi� uno dei componenti.
Non costituisce sintomo di illegittimit� della delibera il tempo impiegato
dal! 'Autorit� per la sua adozione in relazione al numero degli argomenti ali'ordine
del giorno, ove la delibera sia preceduta da un lungo approfondimento istruttorio.
� sufficiente, ai fini della validit� del verbale, che da esso risultino gli elementi per
valutare la conformit� dell'iter seguito rispetto alle norme procedimentali, n� produce
effetti invalidanti l'approvazione del verbale dopo che il provvedimento sia
stato notificato agli interessati.
La prova dell'esistenza di pratiche concordate deve ritenersi raggiunta -aprescindere
dalla sussistenza della concreta intenzione di falsare il mercato -sulla base
di indizi gravi, precisi e concordanti.
� mercato rilevante quello individuato con riferimento alla produzione ed alla
commercializzazione del prodotto, in ambito nazionale.
L'esistenza di un parallelismo nel mercato oligopolistico non esclude la configurabilit�
di pratiche concordate finalizzate a falsare il gioco della concorrenza.
L'irrogazione di sanzioni pecuniarie rilevanti ha per presupposti non cumulativi
la gravit� e la prolungata durata dell'infrazione ed il loro calcolo va operato in
base al fatturato realizzato dall'impresa nell'area economica nella quale la regola
di mercato � stata violata per effetto dell'intesa vietata (2).
lare � libera di scegliere la forma di sfruttamento pi� redditizia, attraverso la sua gestione diretta
ovvero la cessione a terzi (uno, o pi� d'uno).
Ci� premesso, il Consiglio di Stato esclude che possano derivare limitazioni all'esercizio
dell'esclusiva -e alla possibilit� di sua cessione a terzi -dal diritto antitrust, ove dall'accordo
non scaturisca una situazione nuova diretta ad impedire, restringere o falsare in maniera consistente
il gioco della concorrenza.
Di rilievo � l'approdo della decisione pubblicata, ove non si esclude che la cessione del
diritto di esclusiva possa configurare, ove venga dimostrata la potenzialit� di danno per i
consumatori, nella specie non indagata dall'Autorit�, un abuso di posizione dominante vietato
dall'art. 3 della legge antitrust.
Sulla commercializzazione dell'immagine personale con diritto di esclusiva cfr. Cass.,
sez. I, 11 ottobre 1997 n. 9880 in Foro Italiano 1998, I, 499: sulla nozione del diritto di esclusiva
dell'immagine v. Cass., sez. I, 10 novembre 1979 n. 5790, in Foro Italiano, 1980 I, 81, con
nota di PARDOLESI.
I
I
.
�
1�
I
I
I
fil
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
161
I
(omissis).
Con delibera in data 28 marzo 1996, l'Autorit� Garante della Concorrenza e del
Mercato disponeva l'avvio di un'istruttoria, ai sensi dell'art. 14, primo comma, della
legge 10 ottobre 1990, n. 287, nei confronti dell'Associazione Italiana Calciatori
(AIC) e della Panini S.p.a., per violazione dell'art. 2 della stessa legge con
riferimento a due contratti, stipulati tra le parti rispettivamente il 1� luglio 1992 ed
il 5 maggio 1995, aventi ad oggetto la cessione, da parte dell' AIC alla Panini, del
diritto di riprodurre le immagini dei calciatori professionisti in tenuta da gioco al
fine di fabbricare e commercializzare album di figurine e relative figurine autoadesive
nonch� altri prodotti appartenenti al collezionabile editoriale. Per la precisione,
il primo contratto, di validit� triennale, aveva ad oggetto la cessione alla Panini del
diritto non esclusivo di utilizzazione delle immagini dei calciatori in tenuta da gioco
per la realizzazione e messa in commercio di collezioni di figurine autoadesive, a
fronte del pagamento di un corrispettivo minimo, integrato da royalties. Nello stesso
tempo l'AIC, nella sua veste di terzo, cessionario unico dei diritti dei singoli calciatori,
si obbligava innanzi tutto a non rilasciare altre licenze a pi� di quattro imprese
concorrenti. In secondo luogo, era specificamente pattuito che l'estensione
temporale del diritto di sfruttamento accordato ai licenziatari diversi dalla Panini
fosse limitata agli ultimi quattro mesi dell'anno solare, corrispondenti, in pratica, ai
primi quattro mesi dell'annata calcistica, con correlativa promozione del prodotto
�non oltre la fine dell'anno�.
Il secondo contratto del 1995 prevedeva, per converso, una licenza esclusiva, in
luogo della precedente tecnica di segmentazione del mercato, ed un'estensione spaziale
illimitata, in quanto comprensiva di tutte le manifestazioni sportive, in Italia o
all'estero, in cui fossero impegnate la nazionale italiana o le singole squadre di club.
La licenza, inoltre, non era pi� limitata ad un settore merceologico (figurine autoadesive)
ma copriva tutti i prodotti del �collezionabile editoriale�.
Nel corso del procedimento la S.p.a. Panini presentava istanza di autorizzazione
dell'intesa ai sensi dell'art. 4 della legge n. 287/1990. All'esito dell'istruttoria,
Sulla prevalenza dello scopo di lucro rispetto alla funzione informativa delle immagini dei calciatori
commercializzate v. Cons. St., sez. VI, ord. 19 marzo 1997 n. 349 in Riv. dir. sport., 1997, 294.
Sugli accordi costituenti intese vietate si veda in dottrina Diritto antitrust italiano, a cura di
A. FIGNANI, R. PARDOLESI, A. PATRONI GRIFFI, L. c. UBERTAZZI, Zanichelli, Bologna, 1997, 159
ss.; ALESSI-OLIVERI, La disciplina della concorrenza e del mercato, Giappichelli, Torino, 1991,
20 ss.; in giurisprudenza v. di recente Cass. sez. I, 1 febbraio 1999 n. 827 in Foro Italiano, I, 99,
831 con nota di LAMBO ove si giudica applicabile la disciplina antitrust anche alle convenzioni
restrittive stipulate precedentemente alla sua entrata in vigore, sul rilievo che la legge 287 non
regolerebbe l'atto, bens� il rapporto da esso scaturente. Costituiscono rilevanti precedenti del giudice
amministrativo sent. Consiglio di Stato, sez. VI, 30 dicembre 1996 n. 1791 in Foro Amm..
1996, Il, I, 3381 ove � sancita l'illegittimit� del provvedimento dell'Autorit� per omessa comunicazione
dell'atto iniziale del procedimento, nonch� sent. Consiglio di Stato, sez. VI, 30 dicembre
1996 n. 1792, in Foro Italiano, 1997, III, 213 con note di PARDOLESI e LIANTONIO, ove � stabilito
che, affinch� sia configurabile l'accordo avente ad oggetto la restrizione della concorrenza,
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
162
l'Autorit�, ritenuta la sussistenza degli addebiti contestati, con provvedimento
adottato in data 31 ottobre 1996 deliberava nei termini che seguono: i contratti di
licenza stipulati nel 1992 e nel 1995 tra l'AlC e la societ� Panini si configuravano
alla stregua di intese restrittive della concorrenza ai sensi dell'art. 2, comma 2, della
legge n. 287/1990; era pregiudizialmente preclusa all'Autorit� la possibilit� di
pronunciarsi sull'istanza di autorizzazione in deroga presentata dalla Panini, con
riferimento al contratto di licenza stipulato nel 1992, mentre era da rigettare quella
avanzata a proposito del contratto di licenza stipulato nel 1995; l'AlC e la societ�
Panini erano diffidate a porre fine, nel termine di 30 giorni, all'intesa restrittiva;
l'AlC era tenuta a presentare, nello stesso termine, relazione riguardo alle iniziative
adottate al fine di ripristinare le condizioni di concorrenza effettiva nel mercato delle
collezioni sul calcio.
Il Tribunale, previa riunione, ha accolto i ricorsi proposti dalla Panini e
dall'AlC avverso la determinazione del Garante.
L'Autorit� Garante e le societ� ricorrenti in epigrafe indicate chiedono
l'annullamento della sentenza contestando la ricostruzione giuridica della fattispecie
operata dai primi Giudici. L'AIC e la Panini si sono costituite in giudizio
sollecitando la reiezione del gravame. I
Le parti hanno depositato memorie illustrative delle rispettive posizioni. ,.
All'udienza del 10 luglio 1998 la causa � stata trattenuta per la decisione.
~ f' ~ DIRITTO
1. �
oggetto di impugnazione la sentenza di prime cure con la quale � stato
annullato il provvedimento dell'Autorit� Garante della Concorrenza che ha qualificato
alla stregua di accordi restrittivi della concorrenza due contratti stipulati nel
1992 e nel 1995 tra l'Associazione Italiana Calciatori (AlC) e la Panini S.p.a., aventi
ad oggetto la cessione, da parte dell' AlC alla Panini, del diritto di riprodurre le
immagini dei calciatori professionisti in tenuta da gioco al fine di fabbricare e com
il comportamento illecito deve essere tenuto da un soggetto autorizzato ad agire per conto della
societ� e ad assumere impegni a nome della stessa, con esclusione di tecnici e di personale dirigenziale
che abbiano preso parte all'intesa.
Sulla nozione di abuso di posizione dominante v. anche TAR Lazio, sez. I, 23 settembre
1996 n. 1576.
La materia delle intese restrittive � affrontata anche dal TAR nella sentenza che si pubblica.
Essa risolve molte questioni in merito alle regole del procedimento, ribadendone anzitutto la natura
di procedimento amministrativo, come tale sottratto alle norme proprie del procedimento giurisdizionale.
In precedenza, v. per gli aspetti procedimentali TAR Lazio 21 luglio 1993 n. 1157;
TAR Lazio 16 settembre 1996 n. 1547; TAR Lazio 16 settembre 1996 n. 1548 (in particolare sulla
segretezza degli atti ed il diritto di accesso); TAR Lazio 1� agosto 1995 n. 1473 (sulle
notificazioni); TAR Lazio 24 marzo 1993 n. 497 e 24 ottobre 1994 n. 1598 (sui termini di avvio
dell'istruttoria e di conclusione del procedimento).
La sentenza si occupa delle pratiche concordate su cui v. la gi� richiamata sentenza del
Consiglio di Stato n. 1792/1996 che ne sottolinea la distinzione rispetto agli accordi per l'irrile
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
163
mercializzare album di figurine e relative figurine autoadesive nonch� altri prodotti
appartenenti al collezionabile editoriale. Il primo contratto, di validit� triennale,
aveva ad oggetto la cessione alla Panini del diritto non esclusivo di utilizzazione
delle immagini dei calciatori in tenuta da gioco per la realizzazione e messa in commercio
di collezioni di figurine autoadesive, a fronte del pagamento di un corrispettivo
minimo, integrato da royalties. Nello stesso tempo l'AIC, nella sua veste di
terzo, cessionario unico dei diritti dei singoli calciatori, si obbligava innanzi tutto a
non rilasciare ulteriori licenze a pi� di quattro imprese concorrenti. In secondo
luogo, era specificamente pattuito che l'estensione temporale del diritto di sfruttamento
accordato ai licenziatari diversi dalla Panini fosse limitata agli ultimi quattro
mesi dell'anno solare, corrispondenti, cio�, ai primi quattro mesi dell'annata calcistica.
Il secondo contratto del 1995 prevedeva, per converso, una licenza esclusiva,
in luogo della precedente tecnica di segmentazione del mercato, ed un'estensione
spaziale illimitata, in quanto comprensiva di tutte le manifestazioni sportive, in Italia
o all'estero, in cui fossero impegnate la nazionale italiana o le singole squadre di
club. La licenza, inoltre, non era pi� limitata ad un settore merceologico (figurine
autoadesive) ma copriva tutti i prodotti del �collezionabile editoriale�.
A fronte della statuizione adottata dal Garante il primo Giudice ha articolato
una parabola motivazionale cos� calibrata:
a) l'AIC non si � limitata alla semplice intermediazione-cessione di un diritto
originario della personalit� da essa acquisito dai singoli titolari, ma ha essa stessa
creato un diritto nuovo, di contenuto composito, in cui concorrono immagine-ritratto
nonch� diritti di privativa appartenenti ad altri soggetti (societ� sportive, sponsor,
leghe calcistiche e federazione calcistica), ciascuno dotato di una propria autonomia,
ma che, assemblati insieme, costituiscono un prodotto nuovo, avente un proprio
valore di mercato distinto da quello dei singoli diritti che lo compongono;
b) alla luce del carattere di originalit� e novit� dei diritti di cui alla lettera a),
sarebbe stata suscettibile di approfondimento ulteriore la conclusione secondo cui lo
sfruttamento economico esclusivo del diritto de quo da parte del suo titolare non
sarebbe meritevole di protezione (e, quindi, di limitazione dell'applicazione delle
vanza, ai fini della configurabilit� delle prime, della prova circa la partecipazione di soggetti a ci�
abilitati oltre che dell'accertamento di effetti restrittivi della concorrenza.
Come precedenti dello stesso TAR in materia di intese restrittive sotto forma di pratiche concordate,
vedi sentenze 2 novembre 1993 n. 1549, 1� agosto 1995 n. 1474, 27 marzo 1996 n. 476,
12 aprile 1996 n. 605, 10 dicembre 1997 n. 972.
Quanto alla definizione del mercato nazionale o di parte rilevante di esso, v. TAR Lazio,
21 luglio 1993 n. 1157, 21 febbraio 1994 n. 251, 5 maggio 1994 n. 652, 27 marzo 1996 n. 476. In
dottrina, sul parallelismo oligopolistico v. C. OSTI, Il controllo dell'oligopolio, in Giur. comm.
1993. I, 580; R. PARDOLESI, �Parallelismo e collusione oligopolistica: il lato oscuro dell'<~antitrust>>,
comm. a sent. Corte Giustizia C.E. 31marzo1993, in Foro Italiano, 1994, IV, 65.
Sulle sanzioni pecuniarie antitrust v. Cass., S.U., 5 gennaio 1994 n. 52, in Foro Italiano,
1994, I, 732, con nota di BARONE e TAR Lazio 21luglio1993 n. 1157 citate nella decisione; TAR
Lazio 23 settembre 1996 n. 1576.
F.Q.
RASSEGNA AVVOCATURA. DELLO STATO
164
normative di tutela della concorrenza) in quanto attivit� collaterale e marginale
rispetto all'attivit� agonistica dei calciatori e non funzionale ad incentivare direttamente
quest'ultima; ~:
~.
e) la constatata situazione di monopolio innescata dalla titolarit� in via esclu-lr:.
siva dei diritti ceduti in capo alla associazione cedente avrebbe imposto il vaglio ~
delle pattuizioni de quibus non gi� alla stregua della fattispecie astratta dell'intesa ,
restrittiva della concorrenza ex art. 2 della legge n. 287/1990, bens� alla luce della
diversa fattispecie dell'abuso di posizione dominante ex art. 3 della legge
n. 287/1990, segnatamente in relazione alla subordinazione della illiceit� dell'abuso
di posizione dominante al requisito ulteriore, non prescritto in tema di intese
restrittive .della concorrenza, della derivazione di un danno in testa ai consumatori.
I ricorsi vanno riuniti in quanto relativi alla medesima sentenza.
2.a) -Con un primo ordine di doglianze, suscettibili di trattazione congiunta, le ~I
parti ricorrenti contestano la conclusione, peraltro ultra od extra petita, secondo cui
il diritto ceduto con le fattispecie oggetto della stigmatizzazione del Garante sareb-
I be un prodotto nuovo, caratterizzato dall'assemblaggio, non sprovvisto di apporto '.
creativo, di diritti diversi ognuno dei quali oggetto di cessione da parte del titolare
originario. Una pi� corretta disamina dei presupposti giuridici e fattuali della vicen-
I da dimostra infatti che le fattispecie pattizie in questione erano nella sostanza fun-,~�,.
zionali alla sola cessione del diritto, spettante in via di origine ai calciatori -e, per .
essi, in forza di clausola statutaria, all' AIC -a sfruttare la riproduzione delle pro-,,
prie immagini. L'inclusione nelle immagini medesime dei simboli della nazionale e[~r~.:,.
delle squadre di club non necessiterebbe, in forza della normativa vigente, di alcun .
consenso da parte di soggetti terzi. Il diritto oggetto delle intese reputate dal Garante i!
restrittive � in definitiva riconducibile al paradigma di cui all'art. 96 della legge sul
diritto d'autore. In via subordinata, ove anche si accedesse alla tesi sviluppata dai I~.�=,'
primi Giudici in merito al carattere di novit� del diritto oggetto di commercializza-:
zione, parimenti non sarebbero rintracciabili gli estremi di �attivit� creative, artisti
che e comunque intellettuali� meritevoli di piena remunerazione attraverso benefi-~~
cio della sottrazione ai rigori della normativa anticoncorrenziale. Segnatamente,
l'assenza di uno sforzo meritevole di remunerazione comporta la non traslabilit�
delle coordinate giurisprudenziali elaborate in tema di privative per brevetto industriale
e di diritto di autore su opere letterarie ed artistiche.
2.b) -Con un secondo gruppo di censure, congiuntamente scrutinabili non-
I
ostante la parziale diversit� sul versante della formulazione, gli appellanti mettono t:l
l'accento sull'irrilevanza del riferimento del Garante, oggetto di valutazione critica ID
del Tribunale, alla violazione dell'art. 2 anzich� dell'art. 3 della legge n. 287/1990, I
attese la funzionalizzazione delle norme de quibus al perseguimento dello stesso 1~:'.:�'.
obiettivo rappresentato dalla protezione del diritto di iniziativa economica ex art. 41 ��
Cost., la possibilit� che una medesima condotta sia sussumibile in entrambe le fat-!!�:,....:.:.�
tispecie legislative, l'insindacabilit� della scelta discrezionale e adeguatamente .
motivata del Garante in merito alla norma su cui fare perno per garantire gli interessi
di cui � portatrice in chiave tutoria e, in definitiva, la possibile identit� dei i?.
f�'.
requisiti costitutivi. Non � in definitiva dubitabile che un'intesa sigl~ta da soggetto 11
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
detentore di posizione dominante possa rivelarsi restrittiva della concorrenza a
mente dell'art. 2 della legge n. 287/1990. Parimenti la stipulazione di un contratto
di esclusiva, senza estrinsecarsi in abuso di posizione dominante, pu� ci� non di
meno falsare in modo rilevante il gioco della concorrenza e, per l'effetto, risultare
oggetto di riprovazione a mente del pi� volte citato art. 2. Si soggiunge, in una prospettiva
in parte diversa, da parte della difesa della curatela del fallimento Euroflash
e della S.p.a. Diamond, che l'applicazione dei principi in tema di privativa � contraddetta
ab ovo dalla considerazione che nella specie la titolarit� del diritto allo
sfruttamento dell'immagine non si appunta in via originaria in capo all' AIC ma deriva
in testa all'associazione in forza di fattispecie convenzionali traslative. In specie
si evidenzia, a sostegno della sussumibilit� delle convenzioni di che trattasi nel1'
ambito dell'art. 2 piuttosto che dell'art. 3 della legge n. 287, che non � sostenibile
la tesi secondo cui la tutela che la legge attribuisce al diritto di ogni persona a sfruttare
la propria immagine istituisca un monopolio ex lege che obbliga la persona
medesima a contrattare con chiunque lo richieda. Di qui la conclusione che la
fattispecie in esame era suscettibile di valutazione ai soli sensi dell'art. 3 della legge
del 1990. Si conclude che le valutazioni dei primi Giudici in ordine alla norma da
applicare alla fattispecie in esame sarebbero irrilevanti ai fini della verifica della
legittimit� sostanziale della determinazione gravata, la quale ha con coerenza preso
atto degli effetti ingenerati dalle stipulazioni sulla possibilit� di permanenza di altri
concorrenti sul mercato delle figurine.
3.a) -� incontestabile in punto di fatto che l'AIC, in qualit� di organismo di
categoria al quale sono associati i giocatori tesserati della Federazione Italiana
Calcio, detiene in esclusiva il diritto di utilizzazione economica dell'immagine dei
calciatori in tenuta da gioco, diritto ceduto dagli stessi ai sensi dell'art. 23 dello
Statuto AIC. Segnatamente, l'abbinamento dell'immagine fisica dei calciatori ai
colori delle squadre di club ovvero ai colori della squadra nazionale � consentito per
effetto di cessione da parte delle leghe e della FIGC. Il diritto esclusivo finale in
capo all' AIC deriva dal concorso dei diritti esclusivi ceduti da parte dei calciatori,
delle leghe e dell'associazione.
3.b)-Reputa il Collegio che decisiva ed assorbente ai fini dell'esito della controversia
risulta, a prescindere dal carattere di novit� o meno del prodotto, id est del
diritto, oggetto di cessione, la valutazione della ricorrenza dei presupposti oggettivi
e soggettivi della fattispecie di cui all'art. 2 della legge del 1990, con particolare
riguardo all'emersione dei tratti distintivi, sul piano ontologico, di una restrizione in
senso tecnico della concorrenza.
La ricostruzione del Garante, nel postulare la configurazione di un'intesa
restrittiva della concorrenza, non tiene conto, ad avviso della Sezione, della posizione
di partenza di cui gode l'organismo di categoria, unico soggetto capace gi�
ex se di presentarsi sul mercato, per effetto di convenzioni e di norme statutarie
non oggetto di stigmatizzazione sul versante antitrust, quale offerente del prodotto
rappresentato dal ritratto dei calciatori professionisti in tenuta da gio�o. L'AIC,
associazione di categoria dei calciatori tesserati alla Federazione Italiana
Calcistica (F.I.G.C.), nonostante la forma associativa e le finalit� statutarie colle
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAJ'O
166
gate alla tutela degli interessi morali, professionali ed economici degli iscritti,
opera in subiecta materia come impresa. Giova sul punto ricordare che la normativa
antimonopolistica, in armonia con gli indirizzi comunitari, recepisce una
nozione di impresa pi� ampia di quella tradizionale sottesa all'art. 2082 codice
civile, comprensiva degli organismi associativi operanti come agenzie di vendita
esclusiva in relazione alla gestione di diritti, come nella specie, dal contenuto tipicamente
economico. Gestione i cui proventi nel concreto vengono destinati al perseguimento
degli scopi statutari, con particolare riguardo ai profili mutualistici.
Tanto premesso, devesi rimarcare che in linea generale il nostro ordinamento,
salvo non si verta in tema di settori vitali e di interessi generali, considera l'esercizio
del diritto di esclusiva come legittima forma di sfruttamento di un bene (intellettuale
o industriale) da parte del titolare. La titolarit� del diritto implica in via strutturale
la possibilit�, in capo al titolare, di orientarsi, nell'esercizio della politica lato
sensu imprenditoriale reputata pi� conveniente, circa la forma di sfruttamento pi�
redditizia. Di qui la praticabilit� di una scelta in linea tendenziale insindacabile tra
le varie modalit� rappresentate dalla produzione o gestione diretta del bene economico,
dalle cessioni plurime, dalla cessione in toto dell'esclusiva ovvero, in ipotesi,
dalla rinuncia allo sfruttamento. Non � sul punto seriamente dubitabile che, nell'esercizio
della libert� di impresa che le compete, l'AIC, ove lo avesse reputato con
I
venieQte dal punto di vista economico, avrebbe potuto intraprendere direttamente ID
l'attivit� di produzione delle raccolte o collezioni di figurine connesse ai campionati
di calcio e collocarle direttamente sul mercato. La commercializzazione del pro
I dotto, ricavato dai diritti esclusivi oggetto di concessione da parte dei titolari originari,
avrebbe costituito esercizio tipico del diritto di impresa, non limitabile, ~ nell'ottica dell'art. 2 della legge del 1990, attraverso l'imposizione di un obbligo di I
divisione con altri operatori commerciali del mercato.
1"1�='
La possibilit� dell'esercizio in prima persona dell'attivit� di commercializza.
zione di un diritto di cui si vanta la titolarit� esclusiva comporta, sempre in via di
m
principio, la libert� di scelta circa l'identit� ed il numero dei soggetti ai quali affi~
dare l'opera di commercializzazione. La titolarit� dell'esclusiva comporta uno jus '
'
excludendi alias dalla commercializzazione del prodotto e si condensa nella libert� '
di decidere se ed entro quali limiti disporre del proprio diritto in favore di terzi. In
quest'ottica gli accordi che trasferiscono a terzi lo jus excludendi non configurano
un'intesa restrittiva della concorrenza vietata dalla legge antitrust ma anzi risultano
Iprocompetitivi: il titolare consente uno sfruttamento del diritto che altrimenti, salva
la ricorrenza di esigenze di interesse sociale, sarebbe comunque precluso ai terzi. Un
obbligo di contrarre con i terzi � configurabile ove l'esclusiva, lungi dal derivare
I
dalla pertinenza ad un solo referente soggettivo della titolarit� della risorsa, derivi d
�
da una determinazione autoritativa della P.A. e, pi� in generale, come si vedr� in
re
seguito, sia imposta dalla tutela dell'interesse dei consumatori
In sostanza, cos� come costituisce esercizio di libert� di impresa la possibilit� di rJ,l w
gestire direttamente il prodotto piuttosto che affidarne ad altri la commercializzazione,
non dissimilmente deve opinarsi in merito alla traslazione del relativo com!-
11
II
:::
..
pito in capo a terzi. Nella specie, per l'appunto, I'AIC, sulla base delle risultanze di
l
contatti informali, ha reputato pi� conveniente, anche alla luce delle esperienze pregresse,
l'affidamento in prevalenza (contratto del 1992) o in esclusiva (stipulazione
.
tr��.w�Jrw�1-1����.,~��
,
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
del 1995) ad un unico soggetto, per via della valutazione, oltre che del corrispettivo
pattuito per lo sfruttamento della posizione di privilegio, dei proventi derivanti dalle
royalties calcolate percentualmente in rapporto alle vendite. Non � illogico sul punto
ritenere che un soggetto che goda dell'esclusiva, in considerazione degli introiti
sicuri derivanti dallo sfruttamento della posizione solitaria sul mercato, abbia la
possibilit� di investire in modo pi� massiccio, articolare in modo pi� variegato la
politica di gestione del prodotto e, per l'effetto, garantire al cedente un introito maggiore
di quello assicurabile da una molteplicit� di soggetti equiordinati, sottoposti
alle forche caudine dell'alea della concorrenza di altri operatori.
3.c) -Dalle considerazioni che precedono deriva che nella specie si verte in
tema di esercizio di un diritto di privativa da parte del titolare, concretantesi nel1'
opzione, reputata economicamente pi� conveniente in un'ottica imprenditoriale,
della cessione preferenziale o totale in testa ad un unico referente. Detta ricostruzione
consente al Collegio di convenire con il primo Giudice in merito alla non qualificabilit�
degli accordi di che trattasi a guisa di intese restrittive della concorrenza
ai sensi dell'art. 2 della legge n. 287/1990. Per definizione l'intesa costituisce un
accordo capace di creare una situazione nuova, a sua volta specificamente diretta ad
impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza.
Non ricorrono per motivi ontologici i requisiti dell'intesa ove l'accordo sia sprovvisto
della capacit� di generare un quid novi, ma miri ad disciplinare il regime della
medesima situazione preesistente, con il solo corollario della sostituzione di un soggetto
ad altro soggetto. Si ponga mente sul punto alla circostanza che l'infungibilit�
del bene oggetto di licenza, ossia la commercializzazione delle immagini dei calciatori
in tenuta da gioco, comporta una sostanziale unicit� e non sostituibilit� del
prodotto rispetto a collezioni di figurine relative a soggetti diversi e, quindi, risulta
capace di determinare un contesto di separatezza in cui opera il soggetto titolare.
Allo stesso modo in cui la gestione diretta del prodotto dell' AIC non avrebbe
potuto creare una turbativa del mercato, e ci� in virt� della non preesistenza di un
mercato e della riconduzione del diritto da commercializzare in capo ad un unico
soggetto per via della pregressa esclusiva, del pari � da escludere che una turbativa
della concorrenza ai sensi dell'art. 2 possa derivare dall'affidamento della gestione
del medesimo prodotto a soggetto diverso dal precedente titolare del diritto, a sua
volta investito dai titolari originari. Il vincolo negoziale creato nella fattispecie non
fuoriesce dai binari delle concessioni di privative su beni immateriali (siano essi di
propriet� intellettuale o industriale), non concretizzanti ex se intese anticoncorrenziali,
e segnatamente pattuizioni restrittive della concorrenza. Non pu� venire in
rilievo una limitazione dell'assetto concorrenziale allorquando la concorrenza sia in
radice esclusa, ossia la situazione monopolistica preesista -sia pure in forma virtuale
merc� la mancata intrapresa dell'iniziativa economica diretta da parte del titolare
del diritto allo sfruttamento -e venga solo trasferita con l'accordo. Ancora pi�
sinteticamente la posizione monopolistica non deriva dalle intese incriminate ma
dalla titolarit� a monte dell'esclusiva. In definitiva l'esclusiva (totale o parziale) di
cui risulta titolare la Panini, lungi dall'atteggiarsi a conseguenza di un accordo idoneo
ad immutare in senso negativo il gioco della concorrenza, costituisce il portato
del monopolio pregresso dell' AIC, intrinseco nella titolarit� del diritto, in merito
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO SfA'It>"
168
alla utilizzazione giuridica di un prodotto confezionato attraverso la cessione dei
diritti da parte dei titolari originari anch'essi in via esclusiva. Non assume sul punto
soverchio rilievo la circostanza che nella specie il diritto non spetti in via originaria
all' AIC ma si consolidi in capo a questa in forma derivata per effetto degli accordi
intervenuti con i titolari in partenza, ossia i calciatori. In disparte la considerazione
che I'AIC si presenta quale organo esponenziale dell'interesse dei singoli atleti, va
rimarcato che le modalit� con le quali si costituisce il diritto di esclusiva, posta la
non contestazione delle medesime e del risultato finale derivatone, nulla spostano
sul punto della inidoneit� di un'intesa volta alla cessione dell'esercizio dell'esclusiva
ad alterare un equilibrio concorrenziale in partenza inimmaginabile per difetto
della concorrenza medesima relativamente al prodotto specifico.
Tali essendo le coordinate giuridiche della vicenda, pu� convenirsi che l'esercizio
tipico del diritto di privativa, id est la cessione dell'esercizio della stessa al
miglior offerente ai fini della massimizzazione del profitto, si atteggia ad espressione
della libert� di impresa non suscettibile di censura o conformazione in chiave
anticoncorrenziale ove non debordi nel tentativo abusivo di perseguimento di obiettivi
esulanti dalla connotazione propria del diritto, ossia non riveli una distorsione
funzionale etichettabile in termini di abusivit� e di capacit� invasiva e distorsiva ai
danni di altri operatori presenti sul mercato. Deve in altri termini escludersi, in conformit�
ai principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria, che la concessione di
un'esclusiva da parte dell'unico titolare della risorsa necessaria per il confezionamento
del prodotto, possa ex se innescare una violazione dell'art. 85 del trattato CE,
in quanto la semplice sostituzione di un soggetto ad altro soggetto nell'esercizio di
esclusiva incontestabilmente di pertinenza di quest'ultimo si riflette in un puro
mutamento soggettivo che � ontologicamente inidoneo a determinare un'alterazione
del gioco della concorrenza. L'equilibrio generale e l'accessibilit� del mercato non
sono all'evidenza incisi a seconda che l'attivit� in via esclusiva di commercializzazione
delle figurine venga esercitata da parte del titolare del diritto (nella specie
dall' AIC) ovvero dal soggetto che abbia stipulato con quest'ultimo il contratto di
licenza (la Panini). In ogni caso non muta il dato oggettivo della presenza di un
unico referente soggettivo legittimato alla commercializzazione del prodotto. La stipulazione
dell'accordo non sortisce un esito peggiorativo nel confronto tra situazione
concorrenziale prodotta dall'accordo e situazione concorrenziale verificabile in
assenza del medesimo.
3.d) -Tali essendo i presupposti della vicenda in relazione alla causa reale
della limitazione concorrenziale, devesi ritenere che, esclusa l'emersione di
un'intesa restrittiva a fronte della fattispecie relativa alla cessione di un diritto di
esclusiva da parte del soggetto risultato unico titolare della stessa, il quesito al
quale avrebbe dovuto rispondere il Garante riguarda il mantenimento della condotta
tenuta dall'associazione calciatori, in sede di intese pattizie con la Panini,
nei limiti fisiologici segnati dal legislatore in caso di titolarit� di esclusiva o di
posizione preminente sul mercato ovvero l'esorbitanza rispetto agli stessi con
l'assunzione delle caratteristiche patologiche dell'abuso. In particolare, ammesso
e non concesso che il dominio insito in re ipsa nel diritto di esclusiva sia compatibile
con la configurazione di un mercato di riferimento e che in particolare di
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
abuso di posizione dominante o monopolistica possa parlarsi ove difetti il dato
fattuale dell'operativit� concreta del titolare sul mercato, si pone il problema, non
esplorato dall'Autorit�, della configurazione di una situazione di monopolio
ingenerante un obbligo a contrarre. Segnatamente, il baricentro interpretativo si
sposta verso l'emersione, in caso di titolarit� di un diritto esclusivo, di un obbligo
a contrarre con una pluralit� di interlocutori, ove si verta in tema di attivit�
non relativa alla gestione di servizi pubblici o alla fruizione di beni essenziali,
pi� in generale ove si tratti di attivit�, come nella specie, difficilmente configurabile
in termini di rilevante e primario interesse collettivo. In specie, non � stata
presa in considerata la cristallizzazione, in relazione ai prodotti in questione, di
esigenze sociali idonee ad innescare l'abdicazione o la limitazione del diritto alla
massimizzazione del profitto.
Premessa l'esorbitanza rispetto alla sfera cognitiva del Collegio della verifica
della ricorrenza o meno dei presupposti dell'art. 3 della legge n. 287/1990, con
specifico riguardo alla configurazione di un mercato di riferimento al quale ricondurre
l'assunzione di posizione egemonica, le argomentazioni degli appellanti in
punto di irrilevanza del richiamo all'art. 2 ovvero all'art. 3 della legge n. 287/1990
-stante l'attagliabilit� delle argomentazioni del Garante anche alla fattispecie
dell'abuso di posizione dominante -sono in linea di principio contraddette dalla
considerazione che la norma in tema di abuso, diversamente dalla disciplina in
materia di intesa restrittiva, richiede, per quel che riguarda la fattispecie dell'art.
3 lett. b (impedimento o limitazione della produzione, degli sblocchi o degli
accessi al mercato, dello sviluppo tecnico o del processo tecnologico), il presupposto
ulteriore, non scrutinato dall'Autorit� Garante, della derivazione dalla condotta
abusiva di un pregiudizio ai danni dei consumatori, sub specie di variazioni
peggiorative su prezzi, quantit�, qualit� e variet� dei prodotti immessi sul mercato.
Non � dubitabile che detto requisito aggiuntivo rispetto ai tasselli dell'intesa
restrittiva, � stato contemplato dal legislatore in virt� della considerazione che la
lesione della sfera dei soggetti interessati ad entrare in un mercato non sono considerati
sufficienti, in un mercato gi� inquinato in origine dall'assenza o dalla
penalizzazione della concorrenza, a far scattare la risposta negativa dell'ordinamento,
ove non si profili altres� un vulnus ai danni dei consumatori. Per converso,
il provvedimento contestato, pur conducendo un'attenta indagine microeconomica
in merito alla problematica sostituibilit� del prodotto, non � arricchito dalla
verifica degli effetti negativi a sfavore degli acquirenti delle figurine, sub specie
di peggioramento, sul piano qualitativo ed economico, dell'offerta ai consumatori
e delle determinazioni conseguentemente assumibili da questi ultimi. Non � in
sostanza acclarato che l'offerta del prodotto editoriale da parte di un solo titolare
della licenza comporti una maggiore esosit� ed un peggioramento qualitativo
rispetto alle condizioni praticabili in caso di offerta promanante da una molteplicit�
di soggetti.
4. -Le considerazioni che precedono confermano la bont� delle argomentazioni
sviluppate dai Primi Giudici in ordine al difetto motivazionale ed ai vizi di legittimit�
individuati nel provvedimento impugnato, e per l'effetto, impongono la reiezione
dei ricorsi (omissis).
RASSEGNA AVVOCATIJRA DELLO STATO
170
II
(omissis).
1. -I ricorsi in epigrafe possono essere riuniti, ai fini di un'unica decisione, sussistendo
tra gli stessi connessione per l'oggetto, in ragione dell'identit� del provvedimento
impugnato e delle principali questioni proposte dalle parti.
2. -Prima di procedere all'esame dei motivi di diritto proposti da ciascuna delle
ricorrenti imprese, giova riassumere brevemente, in punto di fatto, la vicenda cui
mettono capo i motivi anzidetti.
Il proc.edimento in esame � stato occasionato dalla presentazione di due segnalazioni
da parte della Associazione Vendomusica del 22 gennaio e 28 febbraio 1996
ed ha avuto inizio con provvedimento formale del 24 ottobre 1996, dopo che
l'Autorit� intimata aveva operato una prima delibazione della questione, anche
acquisendo, limitatamente a tale fine, elementi ulteriori rispetto a quelli forniti dalla
predetta Associazione.
Nel citato atto di avvio dell'istruttoria l'Autorit� ha precisato che il procedimento
� stato avviato per una ipotesi di violazione dell'art. 2 della legge
n. 287/1990, avente ad oggetto accordi o pratiche concordate tra le principali case
discografiche (c.d. major), con riguardo:
a) alla fissazione dei prezzi di vendita di supporti fonografici agli esercizi
commerciali (c.d. prezzi di listino o PPD);
b) alla determinazione di altri aspetti delle politiche commerciali attuate nei
confronti dei rivenditori;
e) alla limitazione ed alla ripartizione dei titoli interessati alla campagna pubblicitaria
attuata in occasione del Salone della Musica svoltosi nel mese di ottobre 1996.
Nello stesso provvedimento di apertura dell'istruttoria l'Autorit� ha precisato,
inoltre, di ritenere che l'ipotizzata uniformit� di comportamento delle Major potes
se essere stata facilitata dalla adesione delle stesse alla Federazione Industria
Musicale Italiana, associazione costituita proprio per iniziativa delle anzidette
Major.
Nel corso del procedimento l'Autorit� ha pi� volte prorogato il termine di
chiusura dell'istruttoria, al fine di poter portare a compimento sia specifici accertamenti
ispettivi sia le audizioni delle parti, nonch� al fine di acquisire dalla Societ�
Grandi Numeri s.r.l. apposita relazione di indagine statistica relativa alle condizioni
di fornitura praticate dalle Major alla rete di distribuzione sia al dettaglio sia
all'ingrosso.
;al�
Con la delibera impugnata l'Autorit�, sulla base di tutti gli elementi acquisi-.
ti nel corso del procedimento, ha affermato che le imprese ricorrenti hanno vio-!:
!i
lato l'art. 2, comma 2, della legge n. 287/1990, per aver partecipato ad una pra-1:
tica concordata avente per oggetto e per effetto di falsare in maniera consistente !i
Ii
la concorrenza sul mercato discografico in Italia, mediante la definizione di una i'
struttura ed un livello uniforme dei prezzi praticati ai rivenditori; ha applicato i
alle medesime imprese una sanzione pecuniaria che � stata commisurata, per eia-I
scuna delle imprese, alla gravit� e durata delle infrazioni commesse da ciascuna
~
iF'"[:'.::~::r:::;w..J.&JJ.'filFf.Pfi?"'It.I%.F'\11W@''''flfilif---W:W4T~if�'.�'.�'.::::r.mr�*'f@f~-:lliWwd?J.W.f~.~:::.��'
~~IN~Me~rilt�irl�4llr'~tlriA1rll
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
di esse ed anche al comportamento tenuto nel corso del procedimento; ha ingiunto,
infine, a dette imprese di cessare dall'attuazione e continuazione dell'infrazione
accertata e di astenersi da ogni accordo e pratica concordata che potesse
avere oggetto od effetto analogo a quello accertato e, in particolare, dall'effettuare
riunioni, al di fuori di quanto richiesto da finalit� associative legittime e
dallo scambio di informazioni, che in ogni caso consentissero di individuare il
comportamento delle singole imprese discografiche.
3. -Ci� premesso, rileva il Collegio che i motivi di diritto proposti dalle parti
possono essere suddivisi, ai fini del decidere, in due grandi gruppi:
-da un lato, quelli attinenti alle regole del procedimento che l'Autorit� avrebbe
disatteso;
-dall'altro, quelli concernenti le questioni di c.d. legalit� sostanziale delle
determinazioni assunte dall'Autorit� con la delibera impugnata.
4. -Le censure proposte con il primo di detti gruppi di motivi possono essere
cos� riassunte:
a) violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa sotto molteplici
e specifici profili;
b) illegittimit� del procedimento per divergenza tra loggetto del provvedimento
di avvio e quello di chiusura dell'istruttoria;
e) violazione delle norme procedimentali relative sia al conferimento sia all'espletamento
dell'incarico peritale;
d) illegittimit� delle audizioni perch� effettuate in assenza dell'organo collegiale
dell'Autorit� ovvero di almeno uno dei suoi componenti;
e) violazione delle regole del collegio perfetto;
f) illegittimit� dei modi e dei tempi dell'adunanza nella quale � stato delibera
to il provvedimento impugnato;
g) illegittima verbalizzazione dell'adunanza dell'Autorit� in data posteriore
alla notifica del provvedimento.
4.1. -La doglianza riassuntivamente indicata sub A) � articolata in pi� profili
che il Collegio ritiene di dover esaminare distintamente, attesa la loro rilevanza e
possibile incidenza determinante nell'economia del presente giudizio.
4.1.1. -Con un primo profilo � stato evidenziato che la dedotta violazione del
principio del contraddittorio e del diritto di difesa si sarebbe verificata in conseguenza
dell'espletamento, da parte dell'Autorit� -prima della notifica alle parti
interessate dell'atto di apertura dell'istruttoria e, quindi, senza il coinvolgimento di
queste ultime -di alcuni adempimenti propri di tale fase istruttoria, quali l'audizione
della denunziante Soc. Vendomusica e l'acquisizione di alcuni elementi di
conoscenza presso terzi.
La doglianza non pu� essere condivisa poich� la fase preprocedimentale della
quale si contesta la legittimit� non soltanto non � vietata dalle norme regolanti il
RASSEGNA AVVOCJITURA DELLO STATO
172
procedimento in questione, ma anzi trova giustificazione nei poteri attribuiti
all'Autorit� dalle norme della legge n. 287/1990.
Ed infatti, l'art. 12 di detta fonte legislativa prevede che, proprio ai fini della
corretta attivazione del potere di istruttoria formale rimesso all'Autorit�, quest'ultima
debba, preventivamente a tale momento, �valutare� gli elementi acquisiti su iniziativa
di parte ovvero di ufficio e cio� porre in essere una attivit� che le consenta
di operare una prima delibazione della questione, potendosi anche pervenire, all'esito
di tale delibazione, all'archiviazione degli atti.
A tal fine, non priva di significato � la circostanza che il Legislatore abbia
utilizzato proprio tale specifico verbo (�valutare�), tenuto conto che ogni relativo
processo, dal pi� semplice al pi� complesso, presuppone necessariamente
una fase istruttoria pi� o meno ampia ed approfondita, a seconda dello spessore
della ponderazione richiesta, come deducibile dal contesto di riferimento nella
quale � inserita.
Nella specie, in presenza di una prima denunzia da parte della Soc.
Vendomusica, l'Autorit�, nel corretto esercizio del suddetto potere, ha operato una
sommaria verifica degli elementi segnalati, acquisendo prime informazioni sia presso
la stessa denunziante (audizione) sia presso altre fonti, per escluderne, poi, la
valutabilit�, ai fini di cui all'art. 14 della legge 287/1990, tant'� che nella lettera di
apertura di istruttoria notificata alle ricorrenti, non v'� alcun riferimento a tale prima
denunzia, bens� ad altre due successivamente prodotte dalla medesima Soc.
Vendomusica.
Peraltro, occorre tener conto che l'Amministrazione afferma nei propri scritti
difensivi ( cfr. pag. 27), senza essere smentita sul punto, che alle parti � stato, in ogni
caso, consentito di prendere visione pure degli atti acquisiti al fascicolo nella fase
preistruttoria del procedimento, per cui � anche in fatto, oltre che in diritto, insussistente
la dedotta violazione del principio del contraddittorio e, in parte qua, del diritto
di difesa.
In breve, pu� convenirsi con la difesa dell'Autorit� che gli adempimenti posti
in essere informalmente nella fase precedente l'istruttoria formale prevista dall'art.
14 della legge n. 287/1990 sono non solo legittimi, ma anche doverosi,
rispondendo a principi di economicit� e buon andamento dell'azione amministrativa
che l'avvio di un procedimento antitrust, in particolar modo a seguito di
denunzia, sia preceduto da una prima delibazione degli elementi a disposizione, in
relazione ai quali ben pu� rendersi necessario acquisire, ex officio, ulteriori elementi
informativi.
4.1.2. -Con un secondo profilo si � argomentato in ordine alla illegittimit� della
segretazione che l'Autorit� ha disposto di parte della documentazione acquisita al
procedimento e si � contestata, prima ancora, la sussistenza di un potere della stessa
Autorit� di procedere al bilanciamento degli opposti interessi all'accesso ed alla
segretezza, sul presupposto che risulterebbe comunque pregiudicato gravemente il
contraddittorio.
Tali argomentazioni non possono essere condivise alla stregua delle seguenti
motivazioni.
La disciplina vigente in materia di accesso ai documenti in possesso dell'Autorit�
della Concorrenza e del Mercato � deducibile dalle disposizioni contenute nei comma
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
3 e 4 dell'art. 14 della legge n. 287/1990 e nei comma 1, 3 e 4 dell'art. 8 del regolamento
esecutivo di detta legge (approvato con decreto del Presidente della Repubblica
n. 461/1991) ed � l'unica a trovare applicazione nella specie, come ha gi� chiarito questa
Sezione con la sentenza 1547 del 17 settembre 1996.
Essa, a ben vedere, consente di rispettare, contemporaneamente, sia le esigenze
di riservatezza prospettate da chi, comunque coinvolto in un procedimento antitrust,
abbia interesse a non vedere divulgati i propri segreti di affari sia il diritto di difesa
di chi si trovi ad essere destinatario di un provvedimento ai sensi dell'art. 2 della
legge n. 287/1990, proprio perch� conferisce all'Autorit�, sostanzialmente, il potere
di operare, in relazione alla documentazione per la quale sia stata richiesta in parte
od in tutto la segretazione, quel bilanciamento di interessi che, invece, si contesta
potesse essere legittimamente effettuato.
E ci� perch�, il legislatore ha ragionevolmente, quanto sostanzialmente, voluto
escludere ogni possibile contrapposizione tra la rigorosa disciplina dettata in
ordine alla generale riservatezza degli atti e dei documenti inerenti i procedimenti
antitrust e l'eventuale indiscriminata garanzia del diritto di accesso, in nome del
diritto di difesa.
Nella specie, il comportamento tenuto dall'Autorit� non sembra, in ogni caso,
contrastante con il diritto riconosciuto dall'art. 14 della legge n. 287/1990 di prendere
visione degli atti e documenti dell'istruttoria poich� detta Autorit�, bilanciando
gli opposti interessi (peraltro alternativamente fatti valere anche dalle imprese
ricorrenti nel corso del procedimento in esame) ha consentito alle parti del procedimento
di poter:
-esercitare il diritto di visione integrale soltanto per quegli atti e documenti
riservati, o per parti di essi, che contenessero informazioni ed elementi direttamente
attinenti, ovvero direttamente sintomatici, dell'ipotesi di intesa restrittiva contestata,
attesa la loro valenza di elementi essenziali e fondanti le determinazioni conclusivamente
assunte;
-ottenere, comunque, il diritto di visione parziale di quei documenti riservati
che non dimostrassero in modo diretto o fossero sintomo nella stessa maniera del1'
esistenza di un accordo o di una pratica concordata;
-conoscere quali e quanti documenti fossero stati fatti oggetti di segretazione,
con ci� consentendo, in ogni caso, agli interessati anche una verifica sia sulla
richiesta sia sulla decisione di segretazione, attraverso la visione non solo delle
istanze al riguardo prodotte dalle imprese interessate, ma anche dei provvedimenti
in proposito emanati dall'Autorit�.
In sintesi, l'Autorit� -secondo quanto dalla stessa affermato nei propri scritti
difensivi, senza essere contraddetta sul punto -ha, comunque, segretato soltanto
quella parte di documentazione, peraltro minima, che conteneva specifici segreti
commerciali ed aziendali e che non era direttamente dimostrativa della fondatezza o
dell'infondatezza della contestata violazione, e cio� quei dati che non sono stati utilizzati
per decidere.
4.1.3. -Parimenti non condivisibili sono, poi, le seguenti ulteriori deduzioni
con le quali � stato complessivamente denunziato, che, nel corso del procedimen
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
174
to, l'Autorit� avrebbe sostanzialmente compresso il diritto di difesa delle parti
attraverso:
-la possibilit� concessa alla Soc. Grandi Numeri di depositare la relazione
peritale successivamente al termine prestabilito, riducendo in tal modo lo spazio di
tempo utile per controdedurre;
-la fissazione di un termine (dal 28 luglio al 15 settembre) per il deposito
delle memorie difensive eccessivamente ristretto, tenuto anche conto della sua coincidenza
con il periodo generalmente feriale;
-la fissazione dell'audizione finale delle parti in data anteriore a quella di
deposito delle memorie;
-il diniego di proroga dei termini di chiusura del procedimento, pur essendo,
. da un lato, chiara la natura contenziosa del procedimento e, per l'effetto, l'applicabilit�
dell'istituto della sospensione dei termini in periodo feriale, e, dall'altro, evidente
che i tempi di difesa effettivamente concessi fossero del tutto insufficienti.
Al riguardo, pu� preliminarmente osservarsi come tutte le anzidette deduzioni
sembrano muovere, sostanzialmente, dal convincimento, pi� o meno espressamente
palesato, che al procedimento antitrust possano applicarsi automaticamente le
norme proprie dei procedimenti giurisdizionali, ivi comprese quelle relative alla
disciplina dei termini.
A tal ultimo riguardo, giova immediatamente precisare che tale tesi non pu�
I
essere seguita, poich�, a parere del Collegio, non � in ogni caso possibile ricono
scere -a Costituzione vigente -natura giurisdizionale all'Autorit� intimata ed ai
I
procedimenti che innanzi ad essa si svolgono, per il noto divieto di istituzione di
giudici straordinari o di giudici speciali imposto dall'art. 102, comma secondo.
Inoltre, l'eventuale previsione (o ritenuta configurabilit�) di un organo a natura giurisdizionale
che emani, nell'esercizio delle sue istituzionali attribuzioni, atti di conI
tenuto giurisdizionale giustiziabili, in via ordinaria, innanzi ad altra Autorit�
~
Giurisdizionale preposta a diverso e distinto plesso, risulterebbe in contrasto con i
principi informatori del nostro generale ordinamento giudiziario, cos� come disegnato
dal Costituente, essendo caratteristica indefettibile e comune a tutti i giudici
dei diversi plessi non soltanto la loro terziet�, ma anche la piena autonomia degli uni
dagli altri, ed in particolare delle rispettive pronunzie, tranne quanto previsto dal1'
art. 111 della Costituzione.
I
Tale autonomia, invece -in disparte l'effettiva natura terza o meno
dell'Autorit� -certamente non sussisterebbe nella specie, prevedendosi dalla legge
n. 287/1990 l'impugnabilit�, in via ordinaria, innanzi al Giudice Amministrativo
II
degli atti (invero autoritativi) emanati dall'Antitrust. .
Consegue l'inapplicabilit� della sospensione dei termini in periodo feriale invo;;.
ili
cata dalle ricorrenti imprese, potendo farsi ricorso a tale istituto esclusivamente per
gli atti ed i procedimenti giurisdizionali.
li
Inoltre, giova soggiungere che neppure pu� incidere, nei sensi voluti dalle
ricorrenti imprese, l'eventuale riconoscimento di una natura quanto meno ammini1:
strativo-contenziosa al procedimento in questione, poich� � noto, per pacifica giuri
I!�
sprudenza del Giudice Amministrativo, che pure in tal caso (vedasi ad esempio
l'ipotesi dei procedimenti da ricorso amministrativo, anche straordinario) non trova
I
.
'
]
l'J'.�.l'.'.�"�'�'�'�'�"'�'�"�""�"�:-:��...�.�.�."fl".��.�.�.��.��.�.�.���.��.�.�.�.�.�.�.�.-J'�.�J'."l'""�""�"�"�.�.�.�.�.�.�-;_.�.�.�.�.r..r.�.-.�.�.�.�.�.�.�.�.�.�.�.�,-.�.-.�.�.-.-.-,.,.,,,,.,.,,.,.,.,.,./..-.r.-.r.r.r�.-�.-.-.-.r.�.-/.�Z�".-/..r.�.ᥥ�.�.-�.-.r.�.r.-q_.�.r.-.-.r.-.r.-.r.r.r.�.�.-.-.-.-.-.-.-..-..-.-.-.-..-.7,..;.r�"".r.r.r.-.-.-.-.-�.-� .-.-.-.-.-.-.-.-.-�.-�.-.-..-���.-.-.r.-� .-.-z.-� "'"'
���6Mlll#ll�1111r1w�11�#t�+f:1a11tr1�1r1�
PARTE I, SEZ. IY, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
applicazione la suddetta norma processuale di sospensione dei termini. Dalle suesposte
premesse consegue che nessuna lesione del contraddittorio o del diritto di
difesa pu� farsi discendere dal deposito, oltre il termine prefissato, della relazione
commissionata dall'Autorit� alla Soc. Grandi Numeri, poich� risulta in atti che alle
parti � stato, comunque, concesso un termine ( 45 giorni) ampiamente superiore a
quello minimo (15 giorni) stabilito dall'art. 7, comma 3, del decreto del Presidente
della Repubblica n. 461/1991, anche ai fini delle audizioni previste dall'art. 14 della
legge n. 287/1990.
Neppure pu� avere incidenza alcuna sulla legittimit� della delibera impugnata
la circostanza che il decorso del termine anzidetto � pressocch� coinciso
con il periodo estivo poich�, una volta chiarita l'inapplicabilit� dell'istituto
della sospensione dei termini relativi ai procedimenti giurisdizionali, una tale
evenienza perde qualsivoglia apprezzabile consistenza in questa sede giurisdizionale.
N� pu� condividersi la doglianza relativa all'anticipazione dell'audizione,
rispetto alla data di deposito delle memorie difensive, poich� nessuna delle
norme applicabili alla fattispecie in esame impone, in argomento, un ordine
procedimentale vincolato e perch�, in ogni caso, non � irrazionale la specifica
procedura seguita nella specie, tenuto conto che il termine entro il quale la
denunziante Vendomusica ha depositato la propria memoria (peraltro, meramente
riassuntiva di quanto dedotto nel corso dell'audizione finale di tutte le parti del
procedimento, come afferma l'Autorit� nelle proprie difese, senza essere
smentita) era stabilito a favore di tutte le parti del procedimento, ivi comprese le
imprese ricorrenti.
Tutto ci�, senza tralasciare di evidenziare che tale momento procedimentale,
ulteriore rispetto all'audizione, ha, semmai, garantito ancor pi� il contraddittorio e,
quindi, quel diritto di difesa il cui esercizio rimane pur sempre una facolt� del
titolare il quale, come le ricorrenti nella specie, pu� anche non avvalersene nella
massima misura prevista, ritenendo, evidentemente, sufficienti le modalit� a tal fine
gi� sperimentate.
A non diversa negativa sorte soggiace, poi, anche la doglianza di diniego di proroga
dei termini di chiusura del procedimento, rientrando nei poteri di ogni autorit�
amministrativa determinare l'eventuale prolungamento dei tempi procedimentali, in
assenza di un limite temporale perentoriamente prefissato ex lege ovvero in via
regolamentare.
Nella specie, possono ritenersi sufficientemente evidenti e ragionevoli le motivazioni
dell'opposto diniego, stante, da un lato, la gi� intervenuta proroga degli stessi
termini di chiusura dell'istruttoria per ben due volte, e, dall'altro, il rilievo della
adeguatezza degli elementi raccolti e dei termini concessi per la consultazione degli
atti, nonch� per il deposito delle argomentazioni di parte.
4.1.4. -� stato eccepito, inoltre, che l'Autorit� avrebbe continuato ad assumere
elementi istruttori pur dopo la chiusura della relativa fase procedimentale.
Il rilievo, tenuto conto del concreto evento cui si riferiscono le argomentazioni
allo scopo svolte, si dimostra per� privo di consistenza ad un pi� approfondito
riscontro.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
176
Ed invero, per quel che risulta, la doglianza � riferita specificamente all'acquisizione
da parte dell'Autorit� del documento contenente i dati di bilancio di una
delle imprese ricorrenti, al fine di individuare la concreta misura di sanzione applicabile,
in conseguenza della accertata violazione della norma del comma 2, dell'art.
2, della legge n. 287 /1990.
Come ben osserva la difesa dell'Autorit�, non ha rilievo nella specie il momento
temporale nel quale � stato acquisito il documento poich� esso, contenendo null'altro
che il fatturato storico, � servito soltanto come fattore matematico per il calcolo della
misura concreta della sanzione pecuniaria gi� individuata nella sua sostanza ( dimensione
percentuale) dall'Autorit�, all'atto dell'adozione della delibera impugnata.
Dunque, nella fattispecie nessun nuovo elemento probatorio � stato acquisito
dopo la chiusura dell'istruttoria, al fine di sorreggere le motivazioni della delibera
impugnata, per cui nessuna violazione del contraddittorio pu� imputarsi all'Autorit�
sotto il profilo esaminato.
4.2. -La seconda delle doglianze pregiudizialmente sollevate in questa sede
(riassuntivamente indicata nel capo 4 della presente sentenza, sub B) � volta a censurare
la delibera impugnata perch� la dedotta divergenza tra l'oggetto del provvedimento
di avvio dell'istruttoria e quello di sua chiusura sarebbe ricavabile dal fatto
che, nel corso dell'istruttoria, le indagini si sarebbero estese ad aspetti del tutto
nuovi ed autonomi rispetto a quelli originariamente considerati nel predetto atto di
avvio dell'istruttoria, quali:
-la conclusione di accordi tra le Major sia per la realizzazione di compilations
e l'acquisizione di artisti sia per regolare i rapporti da intrattenere con gli organismi
radiotelevisivi, la grande distribuzione organizzata e gli edicolanti sia per il rilancio
dei c.d. singoli;
-l'adozione di un codice etico per l'autoregolamentazione dell'attivit� di
scritturazione degli artisti.
Rileva, preliminarmente, il Collegio che non v'� motivo per discostarsi, in
generale, da quanto la Sezione ha gi� avuto modo di affermare in occasioni analoghe,
in sede di interpretazione delle norme di cui agli articoli 14 della legge n.
287/1990 e 3 del decreto del Presidente della Repubblica n. 461/1991.
� stato, infatti, gi� precisato che non � in contrasto con la garanzia del contraddittorio
che � ... gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni...� -che
devono essere contenuti nel provvedimento di avvio dell'istruttoria, in applicazione
della suddetta specifica locuzione dispositiva recata dal comma 3 dell'art. 3 del
regolamento n. 461/1991 -siano costituiti � ... da un'indicazione sommaria degli
elementi di fatto contestati e delle conseguenze giuridiche che secondo l'Autorit� ne
derivano...� (cfr. TAR Lazio, sez. I, n. 1576/1996).
� stato, inoltre, gi� evidenziato che � ragionevole che, in un'istruttoria diretta
ad accertare infrazioni al corretto svolgersi della concorrenza, � ... non possono che
essere indicati, all'avvio dell'istruttoria stessa, che gli elementi essenziali in merito
ad infrazioni e comportamenti che in quel momento sono solo presunti e rispetto ai
quali si hanno notizie derivanti da denunzie e da precedenti indagini meramente
conoscitive...� (cfr. TAR Lazio, sez. I, n. 1474/1995).
PARTE !, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
Consegue l'illogicit� della pretesa che l'Autorit�, sin dal suo primo atto formale,
debba indicare, in dettaglio, tutti gli elementi che poi sorreggeranno le sue determinazioni
finali.
A parere del Collegio, ci� che � indefettibile � che le parti, nei modi disciplinati
dal pi� volte citato regolamento esecutivo della legge n. 287/1990, siano messe in
condizioni di partecipare al procedimento e di accedere alla documentazione utile a
consentire la libera espressione delle proprie ragioni.
E, nella specie, tutto ci� risulta essere stato garantito poich� gli atti istruttori
posti in essere ed i contenuti degli stessi sono stati partecipati alle imprese ricorrenti
(cfr. lettera di comunicazione delle risultanze istruttorie del 28 luglio 1997), per
cui le stesse imprese, come gi� rilevato pi� innanzi, hanno avuto un tempo pi� che
congruo ( 45 giorni) per rassegnare, al riguardo, le rispettive osservazioni.
Diversamente opinando, si perverrebbe all'illogica conclusione che l'Autorit�,
ogni qualvolta nel corso dell'istruttoria viene a conoscenza di atti e fatti che, seppur
prima di allora ignoti, sono comunque connessi con l'oggetto dell'istruttoria
formale avviata, dovrebbe, comunque, procedere a nuova ed autonoma contestazione
agli interessati, in contrasto con quei principi di speditezza ed economicit�
dell'azione amministrativa che ognora devono trovare applicazione, purch�, come
nella specie, non incidano negativamente sul diritto al contraddittorio ed alla difesa
delle proprie ragioni.
Le esigenze di completezza del procedimento -la cui soddisfazione costituisce,
a ben vedere, la miglior garanzia degli interessi delle parti tutte del procedimento
-comportano, in sintesi, che il procedimento deve essere necessariamente
integrato durante il suo corso quando le nuove allegazioni costituiscano naturale
complemento dell'oggetto iniziale, poich� � in tal modo che si consente a tutte le
parti di esprimere compiutamente le rispettive ragioni.
Nella specie, non sembra revocabile in dubbio che -essendo scopo del1'
istruttoria avviata dall'Autorit� ex art. 14 della legge n. 287 /1990 la verifica della
eventuale sussistenza di una ipotesi di intesa restrittiva della libert� di concorrenza
nel mercato discografico, in una delle due sue possibili accezioni dell'accordo ovvero
della pratica concordata -l'oggetto del procedimento inizialmente individuato
potesse legittimamente arricchirsi, nel corso dello stesso, con elementi che presentassero
aspetti di effettiva connessione con l'oggetto stesso.
Non sembra seriamente dubitabile, infatti, che ad un oggetto cos� come legittimamente
definito nella specie dal provvedimento di avvio dell'istruttoria, ex art. 3,
comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 461/1991, siano estranei
elementi ed argomenti che convergono tutti a definire il complessivo comportamento
tenuto nel caso in esame dalle imprese discografiche qualificate �.Major� del mercato
discografico.
Infatti, la conclusione di accordi che abbiano a loro specifico oggetto la realizzazione
di compilations o di dischi singoli, ovvero l'adozione di regole di comportamento
nella scritturazione degli artisti, ovvero ancora i rapporti da intrattenere sia
con gli organismi televisivi sia con la grande e la piccola distribuzione, � logicamente
materia da ritenere connessa naturalmente e necessariamente con una indagine
che si riprometta di scoprire se le maggiori case discografiche agenti sul mercato
italiano (ed anche europeo), nel fissare i listini prezzo dei supporti fonografici e
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STA:t�'
178
gli altri aspetti di politica commerciale e promozionale del settore, abbiano o meno
violato la regola dell'art. 2 della legge n. 287/1990.
4.3. -Con la censura indicata sub C) � stato eccepito che sarebbero state violate
le regole procedimentali relative sia al conferimento dell'incarico di perizia sia
all'espletamento dello stesso, con finale compromissione anche della garanzia del
contraddittorio.
In particolare, si � sostenuto:
-sotto un primo profilo, che illegittimamente non avrebbero trovato applicazione
le disposizioni del codice di procedura civile -che sarebbero, invece, applicabili
al procedimento in esame, richiamando la legge n. 287/1990 i modelli processualcivilistici
in pi� parti -con la conseguenza dell'erronea attribuzione
dell'incarico, peraltro immotivatamente, ad una societ� di capitali anzich� ad una
persona fisica iscritta in apposito albo e dell'erronea sostanziale estromissione delle
parti, in violazione dell'art. 194 codice procedura civile, dalla fase di espletamento
del sub procedimento peritale, del quale le parti avrebbero potuto avere contezza
soltanto attraverso la relazione finale all'uopo redatta dall'incaricato;
-sotto un secondo profilo, che dalla delibera di conferimento emergerebbe
come l'incarico sarebbe stato utilizzato non come strumento di ricerca della verit�,
ma bens� come � ... espediente surrettizio per accreditare la soluzione voluta dell'istruttoria
in corso ...�, anche tenuto conto dell'assoluta indefinibilit� del quesito
(�analisi campionaria�) posto all'incaricato.
Quanto al primo dei suddetti profili ritiene il Collegio che non possano trovare
applicazione nella specie le norme del rito processuale civile poich� la legge regolatrice
dei procedimenti antitrust disciplina in via autonoma e speciale i mezzi istruttori
di cui pu� avvalersi l'Autorit� nell'esercizio dei poteri ad essa riconosciuti dalla
stessa legge.
Infatti, il legislatore della legge n. 287/1990, soltanto laddove ha voluto, ha
espressamente previsto la possibilit� di integrazione delle norme procedimentali
antitrust con quelle del codice di procedura civile.
Ci� perch� ha conferito caratteristiche peculiari al procedimento antitrust e lo
ha informato a principi comuni in genere a procedimenti amministrativi, i quali assicurano
sostanzialmente la garanzia del contraddittorio attraverso la conoscenza
degli atti interni del procedimento, specialmente se aventi natura e funzione istruttoria,
come nella specie, soltanto dopo la loro formazione, tranne che apposita
disposizione non consenta anche la partecipazione alla loro elaborazione.
Consegue che i riferimenti operati dalle parti ricorrenti alle norme degli articoli
31e33, comma secondo, della legge n. 287/1990 non solo non hanno la funzione
loro accreditata, ma anzi sorreggono, per le ragioni anzidette, il convincimento
test� espresso di inapplicabilit� delle norme del codice di procedura civile
all'incarico di perizia previsto dagli articoli 14, comma 2, della legge citata e 6
del regolamento esecutivo di quest'ultima (decreto del Presidente della
Repubblica n. 461/1991).
N� pu�, per questo preteso ed insussistente obbligo di osservare le norme del
codice di procedura civile, disporsi, in questa sede, una consulenza tecnica o perizia
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
(che, peraltro, coinvolgerebbe apprezzamenti tecnico-valutativi che, come tali, sembrano
preclusi a questo Giudice) in quanto ogni ponderazione degli elementi istruttori
acquisiti per tale via attiene al merito delle valutazioni riservate all'Autorit�
dalla legge n. 287/1990.
Quanto al secondo di detti profili, non possono condividersi le relative argomentazioni
poich� esse, diversamente da quanto affermato, in parte, non trovano
corrispondenza alcuna nel testo della delibera di conferimento dell'incarico, non
emergendo da quest'ultima elementi che concretamente consentano di ritenere
proposto e perseguito quel diverso scopo cui sarebbe stato orientato detto mezzo
istruttorio, e, per altra parte, sono smentite dalla chiara indicazione espressa
dall'Autorit� di voler acquisire, attraverso la perizia, elementi idonei a verificare
la sussistenza o meno del presupposto della contestata violazione, e cio� se veramente
fosse esistita, per il periodo considerato, una struttura ed un livello uniforme
di prezzi praticati ai rivenditori del mercato discografico italiano, per effetto
del comportamento praticato dalle imprese c.d. Major.
4.4. -Infondata �, altres�, l'eccezione rubricata sub D), in quanto sembra
ragionevole escludere, alla luce delle vigenti disposizioni, che le audizioni delle
parti possano aver luogo soltanto con la partecipazione dell'intero organo collegiale
costituente l'Autorit� ovvero, in subordine, con la presenza di almeno uno
dei suoi componenti, pena l'invalidit� non soltanto delle audizioni stesse, ma
anche dell'intero procedimento nel quale sono sperimentate.
Ed invero, come ha gi� chiarito la Sezione in precedente occasione ( cfr. n. 96
del 8 gennaio 1998) non pu� non tenersi conto della separazione funzionale esistente,
alla stregua della specifica normativa regolamentare attualmente vigente,
tra attivit� istruttoria ed attivit� deliberativa, delle quali la prima � rimessa agli
uffici e la seconda all'organo collegiale costituente l'Autorit�.
N� pu� ipotizzarsi la partecipazione anche di uno soltanto dei membri
dell'Autorit� poich�, come � stato pure precisato nella citata sentenza, non lo consente
la volont� espressa dal legislatore della legge n. 287/1990 a favore della
natura necessariamente collegiale dell'Autorit�.
La garanzia del contraddittorio, in sintesi, non pu� essere messa in dubbio a
seconda della qualit� del soggetto preposto all'audizione poich� essa � essenzialmente
collegata a fatti e circostanze oggettivamente esistenti o meno.
Nella specie, l'acquisizione diretta delle valutazioni e degli elementi offerti
dalle parti mediante le audizioni effettuate � avvenuta, secondo quanto allo stato
risulta dagli atti, senza alcuna limitazione di qualsivoglia genere e con la garanzia
di imparzialit� insita nella qualit� di pubblico ufficiale riconosciuta dalla
legge ai funzionari dell'Autorit� che vi hanno concretamente provveduto.
4.5. -Con la censura sub E) si sostiene che l'Autorit� avrebbe deliberato
in assenza di uno dei suoi componenti e che tale circostanza invaliderebbe
l'intero procedimento, tenuto conto che la legge richiederebbe come quorum
strutturale la presenza di tutti i componenti, avendo l'Autorit� stessa natura di
collegio perfetto.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
180
La soluzione a tale quesito non pu� che essere negativa, condividendo il
Collegio le argomentazioni espresse in argomento dal Consiglio di Stato con parere
della sua Prima Sezione n. 785/1995, nell'adunanza del 12 aprile 1995.
Ed infatti, pu� consonarsi nel rilevare che non solo difettano disposizioni che
direttamente od anche indirettamente obblighino l'Autorit� a deliberare con la totalit�
dei suoi componenti, ma anzi � riconosciuta dal Legislatore alla medesima
Autorit� (cfr. art 10, comma 6, della legge n. 287/1990) un'ampia autonomia in
materia di organizzazione e di funzionamento che ha consentito, attraverso il regolamento
interno allo scopo emanato, di definire, in piena discrezionalit�, l'assetto
delle maggioranze sia per quanto attiene al c.d. quorum strutturale sia per quanto
attiene al c.d. quorum funzionale.
In sintesi, non avendo l'Autorit� natura di collegio perfetto, ben pu� ritenersi
che essa possa legittimamente deliberare anche con la sola met� pi� uno dei suoi
componenti, per cui � immune dal vizio denunziato la delibera impugnata.
4.6. -Non diversa risposta negativa deve, poi, darsi al quesito posto con la
doglianza sub F) con la quale si afferma, da un lato, l'irregolarit� della fase deliberativa
dell'Autorit�, in quanto quest'ultima avrebbe assunto le numerose e complesse
determinazioni contenute nella delibera impugnata in un tempo manifestamente
inadeguato, tenuto conto del complessivo tempo impiegato per esaminare e discutere
tutti gli argomenti iscritti all'ordine del giorno dell'adunanza e, dall'altro, l'illegittimit�
dell'art. 25 del regolamento interno di organizzazione e di funzionamento
perch�, prevedendo che � ... nella seduta la discussione � introdotta dal relatore, che
propone l'approvazione, la modifica o il rigetto delle proposte degli uffici ...�, inciderebbe
sull'imparzialit� del giudizio del Collegio che finirebbe per decidere sulla
base di proposte � ...precostituite dagli uffici ... �.
Ed infatti, questa Sezione ha gi� avuto modo di affermare ( cfr. sentenza n. 96
del 8 gennaio 1998) che la separazione funzionale esistente, a mente del decreto
del Presidente della Repubblica n. 461/1991, tra attivit� istruttoria spettante agli
uffici ed attivit� decisoria rimessa al collegio costituente l'Autorit� non incide
minimamente sulla garanzia di imparzialit� che deve assistere le valutazioni di
competenza di detta Autorit�, in quanto quest'ultima, nella sua espressione collegiale,
rimane sempre totalmente libera di modificare, approvare o rigettare le proposte
formulate dal relatore sulla base dei dati istruttori forniti dagli uffici.
Ci� perch� rimane, in ogni caso, strumentale l'attivit� esercitata dagli uffici,
che non assume mai dignit� di momento procedimentale autonomo.
� in tale ottica che va letta, dunque, la norma dell'art. 25 del regolamento
interno dell'Autorit�, che legittimamente ha consentito la partecipazione
all'adunanza del Direttore dell'unit� organizzativa competente alla raccolta
dei dati istruttori, riproducendo essa, come pure chiarito con la medesima sentenza
sopra citata, uno schema procedimentale usuale nell'attivit� di ogni
organo collegiale.
N� pu� trarsi alcun sintomo di inadeguatezza del tempo impiegato dall'Autorit�
per adottare la delibera impugnata dal calcolo puramente matematico del tempo
stesso e dalla combinazione di detto calcolo con il numero di argomenti iscritti
all'ordine del giorno dell'adunanza, perch� in tal modo si omette di considerare che
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
al Collegio (costituente l'Autorit�), e non anche al solo relatore, erano gi� ampiamente
noti i termini della questione per averla esaminata pi� volte prima dell'adunanza
finale, e cio� in sede di emanazione del provvedimento di avvio dell'istruttoria,
in sede di conferimento dell'incarico peritale alla societ� Grandi Numeri, ed in
sede di comunicazione alle parti dei risultati dell'istruttoria, oltre che sulla base
degli esiti delle audizioni effettuate e delle memorie prodotte in corso di procedimento
dalle parti.
N�, ancora, incombeva in capo all'Autorit� alcun obbligo di integrale verbalizzazione
della discussione (cfr. sul punto C.d.S. n. 220 del 24 aprile 1989), essendo
sufficiente, ai fini che qui rilevano, che dal verbale risultino elementi che consentano
di ritenere (come nella specie � possibile fare) che l'iter seguito � conforme alle
norme regolatrici del procedimento ed, in ogni caso, ad ordinari criteri di razionale
formazione della volont� collegiale.
4.7. -Infine, nessun rilievo invalidante pu� avere la circostanza che l'approvazione
del verbale dell'adunanza nella quale � stato adottato il provvedimento
impugnato sia avvenuta dopo la notifica agli interessati del provvedimento stesso,
tenuto conto che la volont� collegiale viene in essere nel momento della sua
espressione e che l'atto di approvazione del verbale ha come suo contenuto soltanto
la certificazione, da parte del medesimo organismo, della corrispondenza
delle determinazioni effettivamente assunte con quelle riportate nel relativo documento
che le contiene.
In ogni caso, � da condividere l'avviso secondo il quale tale circostanza costituisce
al pi� mera irregolarit� che � stata sanata dall'approvazione del verbale della
seduta in questione, comunque intervenuta nella specie.
5. -Ci� deciso in via pregiudiziale, pu� ora darsi ingresso all'esame delle questioni
che le parti hanno proposto con riferimento al c.d. merito delle valutazioni
operate dall'Autorit�.
Dette questioni possono essere cos� riassunte, tenuto conto delle specifiche censure
mosse da ciascuna delle imprese ricorrenti:
1) l'Autorit� avrebbe erroneamente definito il mercato rilevante sia dal
punto di vista merceologico sia dal punto di vista geografico perch� non avrebbe
tenuto conto, sotto il primo profilo, della differenza tra produzione e commercializzazione
dei supporti fonografici (consistenti in musicassette, compact disc e
dischi in vinile gi� contenenti, ovviamente, la riproduzione di brani musicali),
della infungibilit� di detti supporti, nonch� delle differenze relative ai generi
musicali; sotto il secondo profilo, delle rilevanti importazioni di supporti fonografici,
con conseguente artificiale riduzione del mercato rilevante al solo ambito
del mercato nazionale;
2) l'Autorit�, inoltre, attraverso l'erronea individuazione del mercato rilevante,
avrebbe anche ampliato l'oggetto dell'intesa che le imprese ricorrenti avrebbero
posto in essere, pur avendo in concreto effettuato accertamenti circa la sussistenza
dell'intesa stessa soltanto con riferimento ad un solo dei prodotti, e cio� i compact
disc di musica pop;
RASSEGNA AVVOCAJ'URA DELLO STATO
182
3) l'Autorit� avrebbe operato una ricostruzione e valutazione dei fatti in contrasto
con le caratteristiche proprie del mercato dei supporti fonografici, che, aven-~
do struttura oligopolistica, naturalmente produrrebbe il riscontrato parallelismo dei ~
prezzi ed il tendenziale allineamento di tutte le altre condizioni contrattuali, nonch�, ~
avrebbe mal interpretato, nella stessa ottica, lo scambio di informazioni avutosi a
livello di associazione rappresentativa e le iniziative pubblicitarie congiuntamente
organizzate e svolte;
4) l'Autorit�, infine, avrebbe illegittimamente applicato sanzioni amministrative
alle imprese ricorrenti, essendo carenti i presupposti di gravit� e durata richiesti
ex lege ed immotivate le relative determinazioni, anche con riferimento all' aspetto
della quantificazione delle stesse, nonch� incorrendo, peraltro, in disparit� di
trattamento, tenuto conto della specifica misura di sanzione pecuniaria irrogata alla
Soc. Emi, in comparazione con quelle irrogate alle restanti Major.
6. -Nessuna di dette censure pu� essere condivisa, alla stregua delle seguenti
motivazioni.
6.1. -L'Autorit� afferma di essere pervenuta alla contestata adozione della delibera
impugnata sulla base di una rilevante quantit� di elementi che, pur non avendo
natura e consistenza di prove dirette dell'intesa raggiunta per condizionare od escludere
il libero mercato dei supporti fonografici nel periodo considerato, tuttavia costituirebbero
indizi gravi, precisi e concordanti che, congiuntamente valutati, fornirebbero
prova almeno sufficiente dell'intesa restrittiva anzi detta.
In particolare, dall'istruttoria sarebbe emerso:
-un elevato grado di uniformit� dei prezzi praticati ai rivenditori che si rifletterebbe
sui prezzi al pubblico, notoriamente allineati;
-la coincidenza delle condizioni di vendita dei supporti fonografici effettivamente
praticate, avuto riguardo al contributo per spese di trasporto, al ticket TV, ai
termini di pagamento ed alle condizioni di resa della merce invenduta;
-un intenso scambio di informazioni in sede associativa, avente ad oggetto
dati strategici dell'attivit� di impresa e proiettato a realizzare concretamente un
coordinamento delle attivit� anzidette;
-l'esistenza di un contesto collaborativo anche per altri rilevanti aspetti delle
politiche commerciali, quali l'organizzazione congiunta sia della distribuzione dei
prodotti attraverso il canale della grande distribuzione sia della promozione pubblicitaria
in occasione di eventi particolari.
6.2. -Un primo quesito cui occorre dare risposta � se, ai fini della corretta individuazione
di una pratica concordata sia sufficiente l'esistenza di una serie di indizi
gravi, precisi e concordanti, come ritenuto dall'Autorit�, ovvero necessiti, in ogni
caso, una prova diretta e puntuale.
Dispone l'art. 2 della legge 287/1990 che le intese restrittive della libert� di
concorrenza possano consistere:
a) in accordi;
b) in pratiche concordate;
PARTE I, SEZ. Iv, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
e) in deliberazioni di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi
similari, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari.
Dispone la stessa norma che � ... sono vietate le intese che hanno ad oggetto o
per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della
concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche
attraverso attivit� consistenti nel... (omissis) ... fissare direttamente o indirettamente
i prezzi di acquisto o di vendita ovvero le altre condizioni contrattuali...�.
Orbene, ritiene il Collegio, in linea di principio, che la prova della pratica
concordata pu� ritenersi correttamente acquisita anche quando non emergano
riscontri diretti della sussistenza di concreti elementi intenzionali proiettati a falsare
il mercato, in quanto una tale prova � richiesta dalle citate disposizioni di
legge soltanto con riferimento alle ipotesi indicate sub a) e sub c).
Deve convenirsi, infatti, con quell'avviso giurisprudenziale ( cfr. Cds, sez. VI,
n. 1792 del 30 dicembre 1996) secondo il quale per la configurabilit� dell'ipotesi di
�pratica concordata� � irrilevante la prova del raggiungimento di accordi da parte di
persone fisiche a ci� abilitate.
Consegue che l'esistenza di indizi gravi, precisi e concordanti assume spessore
sufficiente ai fini della dimostrazione della pratica concordata e pu�, dunque, costituire
elemento fondante la eventuale relativa declaratoria.
6.3. -Prima, per�, di verificare se gli elementi raccolti dall'Autorit� nel corso
dell'istruttoria costituiscano o meno indizi sufficienti ai fini che qui rilevano,
occorre verificare preliminarmente se l'Autorit� ha ben individuato l'ambito di
riferimento della propria indagine e cio� se, alla luce del disposto dell'art. 2 della
legge n. 287/1990, ha ben individuato il �mercato rilevante� dei supporti fonografici
nel quale si sarebbe consumata la contestata violazione.
Al riguardo, giova subito ribadire, in linea generale, l'avviso (cfr. TAR Lazio,
I, n. 1576/1996) secondo il quale, nel caso di intesa, l'Autorit�, tenendo conto dei
soggetti partecipanti all'accordo e delle condizioni economiche del mercato, deve
considerare sufficiente, a fini probatori, anche soltanto la capacit� potenziale del1'
accordo o della pratica concordata di restringere la concorrenza nel mercato, in
quanto riscontri concreti delle effettive conseguenze prodottesi sono necessari soltanto
nella diversa e distinta ipotesi dell'abuso di posizione dominante.
Pi� in particolare, poi, pu� rilevarsi come l'Autorit� abbia correttamente
individuato il mercato rilevante sia sotto il profilo merceologico sia sotto quello
geografico per le seguenti ragioni.
Ed invero, sotto il primo di detti profili, deve convenirsi che esso va individuato
con riferimento alla produzione ed alla commercializzazione dei supporti
fonografici ai rivenditori, senza alcuna distinzione per tipo di fonogramma o per
generi musicali, tenuto conto che la domanda dei consumatori finali pu� rilevare,
ai fini del presente procedimento, soltanto per spiegare, eventualmente, le politiche
di approvvigionamento dei rivenditori e che questi ultimi esprimono una
domanda di acquisto che � strettamente correlata all'esigenza di disporre, al minor
costo, di un assortimento di titoli pi� possibile funzionale a soddisfare le attese dei
consumatori finali.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
184
A tal ultimo riguardo, soccorre, infatti, anche la comune esperienza della realt�
commerciale effettivamente esistente ed il fatto, oggettivamente verificabile, che il
magazzino del rivenditore di supporti fonografici � normalmente molto articolato
per poter venire incontro immediatamente a qualsiasi richiesta del consumatore
finale. N� pu� assumersi che l'Autorit� abbia errato nel ritenere insussistente una
segmentabilit� del mercato, tenuto conto che la domanda presa in considerazione nel
procedimento in esame non � quella del consumatore finale, bens� quella del rivenditore,
come � deducibile dalla circostanza che la contestazione mossa alle imprese
ricorrenti ha come suo oggetto l'omogenizzazione dei pezzi praticati ai rivenditori e
non anche quelli al pubblico.
Infatti,. al rivenditore non interessano le caratteristiche tecniche dei singoli supporti
fonografici, n� la loro astratta distinguibilit� per generi musicali e per titoli,
bens� interessa di riuscire ad offrire al consumatore finale una vasta gamma di brani
musicali al costo pi� basso possibile.
Ci� perch� � il consumatore finale che esprime preferenze specifiche e, quindi,
caratterizza la sua domanda in termini di distinguibilit� anche in relazione al tipo di
supporto (compact, cassetta ... etc.) ovvero al genere musicale.
Peraltro, tale avviso sembra trovare riscontro anche nella giurisprudenza comunitaria
(cfr. decisione del 27 aprile 1992 -Emi-Virgin, in caso IV/M 202) laddove
si osserva, con riferimento alla sostituibilit� dei prodotti appartenenti a generi musicali
diversi, che la domanda dei rivenditori non presenta caratteristiche di rigidit�,
come quella dei consumatori finali.
Sotto il secondo profilo (quello geografico), neppure pu� ritenersi che
l'Autorit� abbia errato nelle proprie valutazioni, tenuto conto che i mercati dei supporti
fonografici tendono ad essere nazionali, come ha rilevato la medesima giurisprudenza
comunitaria pi� innanzi citata.
Sembra corretto, infatti, che l'Autorit� abbia tenuto conto, a tal proposito, dei
seguenti fatti:
-che le imprese ricorrenti, pur essendo, come tutte le pi� importanti case
discografiche, espressione di gruppi multinazionali, operano in ciascun Paese con
proprie specifiche societ� locali, la cui attivit� comprende anche lo sfruttamento
degli autori e degli artisti indigeni, con commercializzazione dei relativi prodotti
unitamente a quelli stranieri;
-che le stesse imprese applicano per ciascun mercato nazionale specifiche
condizioni di fornitura;
-che i rivenditori, certamente del mercato italiano, acquistano dalle filiali
nazionali delle imprese discografiche e non anche da quelle estere.
Peraltro, il convincimento che il fenomeno delle importazioni nel mercato
discografico italiano � �...praticamente inesistente ... � � stato espresso da una delle
stesse imprese ricorrenti, come risulta dal par. 14 del provvedimento impugnato nel
quale si d� conto del contenuto, in parte qua, del piano commerciale 1994/1995
della BMG-Ricordi.
6.4. -N� dalle conclusioni espresse dall'Autorit� in materia di mercato rilevante
� disceso, un artificiale ampliamento dell'oggetto dell'intesa, come pure
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
sostengono le imprese ricorrenti, in quanto la valutazione operata ha riguardato,
comunque, tutti i prodotti fonografici commercializzati dalle anzidette imprese,
ancorch� gli accertamenti compiuti hanno avuto di mira un particolare prodotto
quale i compact disc di musica pop. �
Infatti, a ben vedere, tale ultima circostanza non � in contraddizione con l'ambito
di valutazione avuto presente dall'Autorit� se si tiene conto dei dati del mercato
discografico italiano, come deducibili dagli atti istruttori, compiuti dall'Autorit�,
e del fatturato realizzato dalle imprese ricorrenti.
Risulta, invero, che il mercato italiano dei prodotti fonografici � costituito, in
termini di valore, per il 72% dai compact disc, per il 26% da musicassette e per lo
0,4% da dischi in vinile e che le imprese ricorrenti hanno realizzato, nel periodo
considerato, il 90% del loro fatturato nel settore dei compact disc del genere musicale
pop, mentre la restante quota ha interessato quasi totalmente le musicassette del
medesimo genere musicale, attestandosi a livelli del tutto minimi la vendita dei
dischi in vinile.
Dunque, la circostanza che l'accertamento sia stato compiuto su l'elemento
del tutto predominante del mercato e della attivit� di produzione e commercializzazione
posta in essere dalle imprese ricorrenti non solo non rende artificiale
la valutazione complessivamente operata sull'intero mercato dei supporti fonografici,
ma anzi la giustifica poich� l'eventuale restante accertamento non
avrebbe potuto incidere, comunque, su detta valutazione, attesa la sua dimensione
residuale.
6.5. -Ci� chiarito, occorre ora darsi carico delle questioni principali poste dalle
parti ricorrenti e riassunte sub 3), del capo 5� della presente sentenza.
Innanzitutto, in punto di fatto, giova rilevare che i dati emersi in corso di istruttoria
danno contezza:
a) del fatto che i prezzi praticati ai rivenditori mostrano un elevato grado di
uniformit� che, ovviamente, si riflette anche sui prezzi praticati al pubblico che sono
notoriamente allineati;
b) del fatto che le condizioni di vendita sono quasi del tutto coincidenti con
riferimento al contributo per le spese di trasporto, al ticket TV, ai termini di pagamento
ed alle condizioni di resa della merce non venduta;
e) del fatto che � stato posto in essere, nel periodo oggetto di indagine, un'intensa
scambio di informazioni relativamente ai dati strategici delle imprese ricorrenti,
anche attraverso la comune istituzione rappresentativa di categoria;
d) del fatto che il contesto collaborativo tra le ricorrenti si � esteso alla organizzazione
congiunta della commercializzazione dei prodotti attraverso il canale
della grande distribuzione e delle politiche promozionali in occasioni di eventi
particolari.
6.5.1. -Le ricorrenti, affermano, che l'Autorit� non avrebbe considerato la
struttura naturalmente oligopolistica del mercato dei supporti fonografici, la quale
comporterebbe un parallelismo obbligato dei prezzi ed un allineamento tendenziale
di tutte le altre condizioni contrattuali.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO ..
186
Affermano, inoltre che la stessa Autorit� non avrebbe raffrontato la situazione
propria, in genere, del mercato olipolistico dei supporti fonografici con quella accertata
in conseguenza dell'istruttoria svolta.
Al riguardo, ritiene il Collegio di poter rilevare che il parallelismo di comportamento
che fisiologicamente discende dalla natura oligopolistica di un mercato,
non pu� essere considerata comunque, una verit� incontrovertibile e non diversamente
spiegabile, alla luce delle norme sulla libera concorrenza nello stesso, poich�
detto parallelismo pu�, invece, sempre nel mercato oligopolistico, essere conseguenza
anche (e prevalentemente) dello scambio di documenti e di informazioni
strategiche e dell'essersi rivolti, ad esempio, con assiduit� e frequenza ad un comune
centro di coordinamento, con la conseguenza che, in tal caso, il mero parallelismo
di comportamento assume i contorni illeciti della concertazione che diviene di
quel parallelismo la sola spiegazione plausibile.
Si ha, allora, la vulnerazione dello scopo delle norme antitrust di evitare che
i contatti diretti o indiretti tra le imprese abbiano lo scopo o l'effetto di influire
sul comportamento di mercato di un concorrente, ovvero di rivelare a quest'ultimo
il proprio comportamento futuro, la quale si rende palese allorquando, come
nella specie, si abbiano riscontri sufficienti che l'allineamento dei prezzi ai rivenditori
e la definizione di tutte le altre condizioni contrattuali sono spiegabili, soltanto
con riferimento ai concreti comportamenti collusivi posti in essere dalle
imprese.
Le risultanze istruttorie indicate nel provvedimento impugnato danno contezza
dell'esistenza di elementi che, se � vero che singolarmente considerati non possono
assurgere al rango di prova diretta, pur tuttavia, congiuntamente considerati, ben
possono costituire indizi gravi, precisi e concordanti della deviazione da una fisiologica
condizione di mercato oligopolistico perch�, a ben vedere, risultano essere
l'effetto di una concertazione che si dimostra essere l'unica causa efficiente del
parallelismo di prezzi e dell'allineamento delle altre condizioni contrattuali riscontrati,
nel mercato dei supporti fonografici.
I
Infatti, dalla documentazione ivi citata emerge che i prezzi praticati dalle imprese
ricorrenti ai rivenditori sono sostanzialmente omogenei sia per struttura sia per
livello, pur in assenza di identit� di costi sostenuti, che, � dato, quest'ultimo, evidente
sol che si tenga presente l'aspetto della estrema variabilit� dei compensi corrisposti
a ciascun autore o esecutore di brani musicali, in quanto intimamente con
I
nessa alla misura di popolarit� da essi acquisita.
N� sembra seriamente contestabile il fondamento di tali dati poich� essi sono ~
stati ricavati da quelli forniti dalla SIAE, in relazione ai prezzi di listino praticati I
i:~
dalle imprese ricorrenti, nonch� da quelli contenuti nella relazione redatta dalla
Societ� Grandi Numeri a compimento dello studio statistico commissionatogli '
dall'Autorit� che, in particolare, ha posto in risalto come il 90% circa dei prezzi di
l
i:~
listino di ciascuna delle imprese major � risultato fissato esattamente a lire 20.000.
ffi
Consegue che, in presenza dei citati dati e della concorrente risultanza che le �==
imprese ricorrenti fossero aduse scambiarsi le rispettive tabelle dei prezzi di listino
-anche attraverso l'associazione di categoria F.l.M.I. e prima ancora che i listini
I
stessi fossero pubblici -possono gi� ritenersi sussistenti elementi sufficienti a pro'
I
vare una pratica concordata, cos� come contestata, e ci� perch�, gli estremi della 1::
'
1
~i
,, .
.
J
~����11111:1111��z1�4'����9i11�
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
�pratica vietata� ricorrono allorquando gli elementi essenziali costituenti il prezzo
vengono artificialmente uniformati, allo scopo di far s� che i prezzi effettivi di ven
dita del bene si attestino a livelli diversi da quelli che naturalmente si determine
rebbero in conseguenza del libero gioco della concorrenza ( cfr. sul punto, dee.
Comm. 8/2/80, n. 80/257/CECA).
N�, inoltre, pu� assecondarsi la tesi che gli scostamenti comunque esistenti dei
prezzi praticati ai rivenditori sarebbero rilevanti ed incidenti nell'escludere la
sostanziale omogeneit� dei prezzi stessi poich� deve convenirsi con la difesa
dell'Autorit� che gli scostamenti rilevati nella specie sono ininfluenti, in quanto
ammontanti a poche centinaia di lire (500 circa).
In sintesi, la riscontrata uniformit� dei prezzi praticati ai rivenditori dalle ricor
renti imprese non pu� trovare, allo stato, altra razionale giustificazione, oltre la con
testata violazione dell'art. 2 della legge n. 287/1990, tenuto conto:
-che il prezzo di listino (c.d. PPD) � risultato fissato da tutte le Major esatta
mente a 20.000 lire;
-che i costi sostenuti dalle Major, per la realizzazione dei supporti fonografi
ci, sono considerevolmente variabili e che tale variabilit� � conseguente alla
variabilit� molto elevata delle componenti di tali costi, quali le royalties versate agli
artisti (che possono variare dal 5% al 22%), i corrispettivi per i contratti di licenza
(variabili dal 7% al 50% ), i c.d. minimi garantiti agli artisti, corrisposti in via dianti
cipazione (i quali possano variare a seconda della notoriet� dell'artista da alcune
centinaia di milioni ad alcuni miliardi di lire, in relazione a ciascun prodotto com
mercializzato) ed i costi di marketing e di promozione pubblicitaria;
-che tra tali costi, l'unico effettivamente comune a tutte le imprese discografi
che � soltanto quello della duplicazione tecnica dei prodotti fonografici che, per�, non
incide sul prezzo di listino di ciascun singolo prodotto fonografico per pi� del 10%;
-che le altre condizioni contrattuali confermano come le restanti componenti
del finale prezzo praticato ai rivenditori sono state anch'esse artificialmente costruite,
sol che si tenga presente la pressoch� totale uniformit�, nel corso del tempo, sia
dell'elemento �contributo spese di trasporto e di imballaggio�, fissato mediamente
al 6% del fatturato (al netto di IVA e al lordo del ticket-TV) senza alcuna possibile
� correlazione n� con i costi effettivamente sostenuti da ciascuna casa discografica n�
con l'effettiva condizione esistente con ciascun rivenditore, prova ne sia, a tal ultimo
riguardo, che la misura anzidetta non varia anche nella ipotesi che lo stesso rivenditore
provveda autonomamente al trasporto della merce ( cfr. doc. all. n. 11 produzione
difesa della Autorit�); sia dell'elemento �Ticket-TV�, applicato nella misura di lire
3000 circa da ciascuna delle case discografiche ricorrenti, pur in presenza di costi di
investimento pubblicitario ovviamente variabili per volume e nel tempo; sia dell'elemento
�condizioni di resa� della merce invenduta, praticate dalle major nell'ordine
pressoch� allineato del 3% per i dettaglianti e dal 3% a 4,5% per i grossisti; sia del
l'elemento �termini di pagamento�, fissato nell'ordine comune di 30/60 giorni.
6.5.2. -Inoltre, a corroborare la valutazione espressa dall'Autorit� ben si
pongono anche gli ulteriori elementi acquisiti in corso di istruttoria, relativi all'intenso
e cosciente scambio di informazioni avvenuto direttamente tra le imprese
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO ..
188
ricorrenti, ovvero per il tramite dell'Associazione di categoria, con riguardo ai prezzi
praticati ai rivenditori ed alla quantit� e valore della merce venduta, nonch� quelli
relativi all'organizzazione di un comune rapporto di fornitura dei propri prodotti
attraverso la grande distribuzione e di specifiche iniziative promozionali per eventi
particolari.
Ed invero, quanto allo scambio di informazioni, pu�, innanzitutto, darsi atto
che, effettivamente, l'Autorit� non ha assunto i dati emersi al riguardo come elementi
comprovanti, in via autonoma, il comportamento anticoncorrenziale tenuto
dalle imprese ricorrenti, ma li ha considerati come fattori concorrenti a dimostrare
la sussistenza di una pratica concordata.
Pu�, poi, rilevarsi pi� in particolare che di detto scambio, avvenuto in forma
diretta e con riferimento ad informazioni strategiche, non pu�, allo stato, dubitarsi,
alla luce di quanto emerge dai paragrafi 44 e 45 del provvedimento impugnato circa
i listini prezzo (che risultano essere stati scambiati tra le Major prima della loro
entrata in vigore) ed i fatturati realizzati che le stesse imprese (in ispecie, BmgRicordi,
Emi, Warner e Polygram) si sono vicendevolmente comunicati anche
I
mediante lettere circolari.
~
Cos� pure, non pu� dubitarsi del ruolo avuto dalla F.l.M.I., sempre ai fini dello ~
scambio di informazioni strategiche, tenuto conto: ~
-che detta Associazione di categoria � stata fondata nel 1992 proprio dalle @
imprese ricorrenti, dopo che le stesse erano uscite dall'unica precedente associazio-f:~..
ne esistente (AFI), alla quale aderivano unitariamente tutte le case discografiche fil
esercenti nel mercato italiano;
-che nella stessa sono confluite le case discografiche (in totale 56) rappresentanti
1'80% circa dell'intero mercato nazionale;
-che le imprese ricorrenti rappresentano nella F.I.M.I. oltre il 90% del fatturato
complessivo degli aderenti a detta associazione;
-che il Comitato direttivo della F.I.M.I. � composto, per la quasi totalit�, dai
rappresentanti delle imprese ricorrenti, come � emerso dai verbali delle riunioni del
1992, citati nel provvedimento impugnato; I
-che, infine, sempre dai verbali del comitato direttivo della F.I.M.I. e dagli ~
altri atti acquisiti in corso di istruttoria presso detta Associazione, risulta come dati ID
strategici relativi all'attivit� commerciale di ciascuna delle imprese sono stati scambiati
tra le ricorrenti sia attraverso documenti redatti dalla F.I.M.I. (concernenti dati
anche disaggregati delle attivit� di ciascuna delle major) sia attraverso le riunioni del
Comitato direttivo dell'Associazione.
Dunque, pu� escludersi, allo stato degli atti, che nelle riunioni di tale
Associazione, per quel che qui rileva, venissero affrontati soltanto aspetti e problemi
di carattere generale del mercato discografico, poich� vi ostano le risultanze
emergenti, ad esempio, dal verbale del 13 dicembre 1993 (cfr. doc. n. 12 della produzione
di parte resistente) dal quale risulta che le imprese ricorrenti si scambiarono
in quella occasione dati relativi agli aumenti di costi avuti ed alle modalit� con
le quali tali costi erano stati trasferiti nei singoli listini prezzo ovvero dagli atti
acquisiti in sede ispettiva, in data 29 ottobre 1996, dai quali si evince che la F.l.M.I.
effettuava un controllo periodico sull'uniformit� del contributo spese di trasporto e
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
di imballaggio effettivamente applicato dalle societ� ad essa aderenti, sulla base di
dati comunicati mensilmente dalle stesse societ�.
Quanto alle iniziative congiuntamente intraprese dalle imprese ricorrenti
per la concorde commercializzazione di propri prodotti anche attraverso la grande
distribuzione, ritiene il Collegio che ne sono sufficiente riprova, come deducibile
dal paragrafo n. 70 del provvedimento impugnato, l'aver conferito, in
comune, apposito mandato ad un unico operatore del settore (G.D.O. Service),
con l'incarico di svolgere attivit� di rack jobber, nonch� l'aver, in ogni caso,
praticato, a prescindere dalla circostanza che le condizioni siano state formalmente
negoziate separatamente, condizioni di fornitura identiche sia con riferimento
allo sconto sul prezzo di listino, sia sulle percentuali di resa dell'invenduto,
sia sui termini e modalit� di pagamento, sia sul contributo spese di
trasporto ed imballaggio.
N�, infine, pu� ritenersi illegittimo che l'Autorit� abbia tenuto anche conto del
fatto che, nel periodo considerato, le imprese ricorrenti hanno anche organizzato
un'unica campagna promozionale per la vendita di 150 titoli, egualmente ripartiti tra
di loro, in occasione del Salone della Musica di Torino, tenuto conto che tale evento
costituisce, alla stregua delle non smentite affermazioni dell'Autorit�, riscontro
pure di una comune prassi promozionale che ancor pi� contribuisce a far ritenere
sufficientemente provata la sussistenza di una precisa intesa tra le parti ricorrenti per
escludere ogni possibilit� di leale concorrenza in un mercato che, per sua natura, gi�
presenta caratteri fisiologici di anelasticit�.
6.5.3. -Alla stregua delle motivazioni sin qui rese e dei dati riassuntivamente
ricavabili dalla tabella n. 16 del paragrafo n. 45 del provvedimento impugnato pu�,
dunque, convenirsi con l'Autorit� che, nel caso in esame, si � avuta una consapevole
collaborazione tra le imprese ricorrenti, a danno della concorrenza, manifestatasi,
in particolare, in una pratica concordata al fine di falsare il naturale gioco della concorrenza,
attraverso:
-l'uniforme determinazione, nel tempo, dei prezzi di listino (che, peraltro,
si sono attestati su livelli superiori a quelli fissati dalle altre case discografiche
non major);
-l'allineamento costante nel tempo delle altre componenti del prezzo praticato
ai rivenditori come ticket-tv e le spese di trasporto;
-l'omogeneizzazione dei prezzi finali richiesti ai rivenditori;
-l'assunzione di iniziative comuni e con esiti sostanzialmente identici sia per
la commercializzazione dei propri prodotti, anche attraverso la grande distribuzione,
sia attraverso specifiche iniziative promozionali comuni rivolte ad incidere direttamente
sul consumatore finale, in occasione di eventi particolari, quali, nella specie,
il Salone della Musica di Torino.
N�, infine, pu� condividersi la tesi che, nella specie, l'Autorit� avrebbe, in ogni
caso, omesso di raffrontare la situazione emergente dai dati istruttori con quella tipica
di un mercato oligopolistico, quale quello dei supporti fonografici, poich�, a tal
fine, � sufficiente rilevare che per ciascuno degli elementi valutati (siano essi relativi
al prezzo sia alle altre condizioni commerciali) l'Autorit� anzidetta ha posto in
RASSEGNA AVVOCA1URA DELLO STATO'
190
comparazione espressa quelli relativi alle imprese ricorrenti con quelli delle altre
imprese discografiche non major.
Di ci� sono testimonianza sufficiente le deduzioni e rilevazioni, ad esempio,
fatte in relazione ai prezzi di listino nei paragrafi 50 e seguenti del provvedimento
impugnato, ovvero nei paragrafi da 71 a 77, in sede di analisi del comportamento
delle case discografiche non major, ovvero ancora nei paragrafi 159 e seguenti nei
quali l'Autorit� ha valutato la struttura ed il livello del prezzo ai rivenditori dei vari
supporti fonografici.
6.6. -L'ultima delle questioni proposte dalle ricorrenti imprese concerne le
sanzioni pecuniarie irrogate dall'Autorit� che sarebbero illegittime perch� difetterebbe
una congrua motivazione dei presupposti di gravit� e durata delle infrazioni
accertate, sulla base dei quali dovrebbero risultare giustificate le sanzioni anzidette.
Inoltre, alcune delle ricorrenti sostengono, con riferimento alla misura individuata
per sanzionare il comportamento tenuto dalla EMI MUSIC ITALY S.p.a., che
la quantificazione delle sanzioni sarebbe stata operata in violazione del criterio della
parit� di trattamento.
Le tesi suddette non possono essere condivise per le seguenti motivazioni.
Innanzi tutto, non pu� ritenersi irrazionale che le infrazioni accertate nella specie
-della cui corretta rilevazione si � dato contezza nei capi di motivazione che
precedono -siano state ritenute gravi, poich�, per quantit� e per spessore, esse giustificano
le singole valutazioni operate, tenuto conto del numero e della convergenza
dei riscontri emersi nonch� della significativa valenza degli stessi, sotto il profilo
economico.
Lo scopo distorsivo della regola di mercato cui sono risultati concretamente
preordinati i comportamenti tenuti dalle imprese ricorrenti deve ritenersi sufficientemente
emergente dall'istruttoria svolta ed idoneo a sorreggere le determinazioni
sanzionatorie applicate, attesa la continuit� ed organicit� con la quale le c.d. Major
hanno provveduto a coordinare, sul piano sostanziale, le rispettive attivit� di fissazione
dei prezzi e delle altre condizioni contrattuali praticate ai rivenditori nonch�
le strategie di commercializzazione e di promozione dei prodotti.
Inoltre, giova considerare che dette infrazioni assumono valenza ancor pi�
significativa, alla luce del fatto che i comportamenti imputati alle Major sono stati
posti in essere in un mercato oligopolistico, gi� di per s� anelastico rispetto alla ordinaria
regola di libera concorrenza praticabile nei mercati in genere e considerato che
dette imprese, sono oggettivamente qualificabili come operatori dominanti del settore,
coprendo esse circa 1'80% del mercato nazionale dei supporti fonografici.
Non pu� sfuggire, infatti, come il potere economico esercitabile dalle imprese
ricorrenti, la loro capacit� strutturale ed organizzativa di presenza sul peculiare mercato
in questione, congiunto alla accertata utilizzazione anche di sedi istituzionali
comuni per facilitare rapporti e scambi aventi lo scopo di eliminare la gi� ridotta
concorrenza esistente fisiologicamente in un mercato oligopolistico, costituiscano
tutti elementi di tal indubbio e rilevante spessore da giustificare le concrete sanzioni
irrogate a ciascuna delle imprese ricorrenti.
N� pu� condividersi la tesi che per potersi irrogare sanzioni pecuniarie di
un certo rilievo occorra necessariamente la compresenza sia dell'elemento della
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
gravit� sia della prolungata durata dell'infrazione, poich� tali requisiti non sono
indefettibilmente cumulativi, come gi� ha avuto modo di chiarire la Sezione
(cfr. sentenza n. 1157/1993) in precedente occasione, anche tenuto conto dell'avviso
espresso dalla giurisprudenza comunitaria (cfr. sentenza 7 giugno 1983, cause
riunite n. 100-103/80, Musique Diffusion Francaise c/ Commissione CE).
Tutto ci�, senza tralasciare di evidenziare che, anche a voler in ipotesi non ritenere
applicabile il criterio anzidetto, comunque, il periodo di tempo nel quale nella
specie la concertazione si � praticamente realizzata (1992/1997) � da ritenere sufficiente
per qualificare, in accertata compresenza del requisito di gravit� dell'infrazione,
adeguate le misure sanzionatorie applicate.
N�, ancora, possono condividersi le deduzioni volte a contestare la correttezza
dell'ambito di valutazione avuto presente dall'Autorit� per quantificare le sanzioni
irrogate poich� deve convenirsi con la difesa della predetta Autorit� sul fatto che
l'esperito accertamento effettuato tramite la perizia commissionata alla soc. Grandi
Numeri non costituisce elemento necessario ed indefettibile per determinare la
quota di fatturato da considerare.
L'unica regola applicabile nella specie, � quella resa palese dalla norma dell'art.
15, la quale, per quel che qui rileva, disponendo che la sanzione amministrativa
deve essere calcolata sulla base del �fatturato realizzato in ciascuna impresa o
ente nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida,
relativamente ai prodotti oggetto dell'intesa ... �, consente di ritenere, ragionevolmente,
che la base di riferimento da utilizzare per quantificare la sanzione deve
essere il fatturato realizzato dall'impresa nell'area economica nella quale la regola
di mercato � stata violata per effetto dell'intesa vietata posta in essere.
Inoltre, alla luce della stessa norma, sembra sufficientemente chiaro che la locuzione
� ... esercizio chiuso ... � vada interpretata nel senso che il legislatore ha inteso
fare riferimento soltanto all'arco di tempo statutariamente prefissato per la redazione
degli atti contabili fondamentali di impresa, per cui � ai risultati in s� considerati,
cos� come ricavabili dalle relative scritture di ogni impresa, che occorre fare
riferimento ai fini in esame.
I dati necessari possono, dunque, essere ricavati dai documenti contabili del1'
impresa, indipendentemente dall'approvazione del formale documento di bilancio,
poich�, diversamente, la funzione della norma sanzionatoria -riconducibile anche
a scopi di tempestivit� e, quindi, di immediata efficacia della stessa -ne risulterebbe
vulnerata per tale essenziale aspetto.
Infine, pu� escludersi che la delibera impugnata sia viziata per disparit� di trattamento
nell'applicazione delle concrete misure delle sanzioni pecuniarie irrogate
poich� ritiene il Collegio che, anche in questo caso, l'Autorit� abbia fatto corretta
applicazione della norma dell'art. 15, comma 1, della legge n. 287/1990, tenuto
conto del comportamento specificamente tenuto dalla ricorrente EMI nel corso del
procedimento.
Infatti, il minimo edittale applicato trova giustificazione, peraltro ampiamente
espressa con le motivazioni contenute nel paragrafo 190 della delibera impugnata,
nella specifica circostanza che la EMI � stata l'unica delle imprese ricorrenti
ad assumere, prima di ricevere la lettera relativa alle risultanze istruttorie,
una serie di impegni volti a far cessare la collaborazione con le altre case disco
RASSEGNA AWOCATURA DELLO S'D\TO
192
grafiche, anche attraverso la FIMI, e cio� a dimostrare di voler ottemperare alla
diffida contestatagli dall'Autorit� ai sensi del citato comma 1 dell'art. 15 della
legge n. 287/1990 (omissis).
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO, sez. I, 9 novembre
1998, n. 3143 -Pres. Schinaia -Rei. Monticelli -Saponara ( avv. Tedeschini)
c. Ministero di Grazia e Giustizia (avv. Stato Caramazza).
Atto amministrativo -Accesso ai documenti amministrativi -Istanza presentata
da un deputato al Parlamento -Legittimazione -Status di parlamentare
� Insussistenza.
(Legge 7 agosto 1990, n. 241, art. 22)
Un deputato al Parlamento nazionale non � legittimato ad accedere ai documenti
amministrativi ai sensi della legge 7 agosto 1990 n. 241 per il sol fatto di
essere un parlamentare e di avere interesse all'accesso per l'espletamento del suo
mandato (1).
(omissis)
Il ricorrente, deputato al Parlamento nazionale, lamenta che il Ministero di
Grazia e Giustizia gli abbia negato l'accesso ad atti relativi ad una ispezione ministeriale.
La richiesta era stata formulata in considerazione del fatto che l'istante
aveva presentato un'interrogazione con riferimento a tale ispezione ed intendeva
cos� seguire in modo migliore e pi� consapevole le risposte del Ministro.
Il diniego � stato opposto in quanto non � stato ravvisato un diretto e concreto
interesse alla conoscenza di atti che, secondo disposto dall'art. 4 comma 1, lett. l)
del decreto del Ministro di Grazia e Giustizia 25 gennaio 1996 n. 115, sono sottratti
all'accesso ai fini della tutela della riservatezza.
La tesi dell'amministrazione deve essere condivisa.
Va al riguardo considerato che il ricorrente aveva fatto valere ai fini dell 'accesso,
non gi� una situazione giuridica di carattere personale, bens� la sua posizione di
deputato, interessato ad esercitare nel modo migliore le proprie attribuzioni.
(1) Non constano precedenti giurisprudenziali in termini, ma in senso conforme si � espressa
la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi con parere del 28 febbraio 1996
pubblicato (in massima) in L'accesso ai documenti amministrativi n. 3, 95.
Il ragionamento del TAR appare ineccepibile sia perch� la legge non prevede una automatica
e generale legittimazione all'accesso in relazione ad uno status del soggetto, sia perch� occorre
tenere ben distinte dalla disciplina dell'accesso le prerogative riconosciute ai parlamentari in
tema di sindacato sull'attivit� del governo, le quali hanno carattere essenzialmente politico.
Peranto, quando un deputato esercita il diritto di accesso lo fa come un qualunque cittadino
che ai sensi dell'art. 25 legge 7 agosto 1990 n. 241 deve motivare la sua istanza circa l'esistenza
di uno specifico interesse giuridicamente rilevante a conoscere i documenti richiesti (il
quale secondo l'attuale giurisprudenza del Consiglio di Stato deve essere �serio e non meramente
emulativo�).
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
Senonch�, non appare compatibile con la particolare disciplina delle prerogative
dei parlamentari in tema di sindacato sull'attivit� di governo prevedere per gli
stessi la possibilit� di avvalersi a tal fine del diritto d'accesso di cui alla legge
n. 241/1990.
Ed invero, il nostro ordinamento prevede come fondamentale tra le attivit� del
Parlamento quella di controllo sugli atti e comportamenti del Governo, tanto che i
regolamenti dei due rami del Parlamento dettano una serie di norme che rendono
molto incisivo e penetrante il sindacato dei membri del Parlamento.
Tale sindacato �, tuttavia, di carattere essenzialmente politico e non si concreta
in strumenti giuridici in grado di far ottenere in modo coattivo le notizie richieste.
Prevede, infatti, I'art. 131 del regolamento della Camera dei deputati (in questa sede
interessa soprattutto questo regolamento) che il Governo pu� dichiarare di non poter
rispondere indicandone il motivo.
� pertanto, evidente che, qualora si consentisse al parlamentare di avvalersi del1'
accesso di cui alla legge n. 241/1990, si altererebbe la natura del sindacato previsto
dall'ordinamento, il quale prevede una semplice responsabilit� politica del Governo.
Una risposta positiva al quesito potrebbe comportare poi un'elusione del principio,
ricavabile dal sistema, secondo cui il Governo, assumendosi le relative
responsabilit� politiche, pu� sempre decidere di non rispondere.
Per le suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.
Sussistono ragioni per disporre l'integrale compensazione tra le parti delle
spese, competenze ed onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Prima.
Respinge il ricorso in epigrafe (omissis).
I
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO, sez. I, ordinanza
24 febbraio 1999, n. 684 -Pres. Schinaia -Est. Lucrezio Monticelli Salomone
Luigi (avv. Sanino) c. Ministero di Grazia e Giustizia (avv. Stato G.
Palmieri).
Concorso -Esami a posti di notaio -Prova di preselezione informatica Mancato
superamento -Domanda cautelare -Ammissione con riserva alle
prove scritte del concorso -Rigetto.
Va respinta la domanda incidentale di sospensione del provvedimento di non
ammissione alle prove scritte del concorso per esami a posti di notaio per mancato
superamento della prova di preselezione informatica, avendo la difesa
RASSEGNA AWOCATURA DELLO StA'fO
dell'Amministrazione fornito delucidazioni in ordine alle caratteristiche del
sistema impiegato con particolare riferimento alla garanzia dell'anonimato e
non emergendo elementi macroscopici di illogicit� rispetto ai parametri normativi,
e sussistendo un evidente interesse pubblico ad un sollecito svolgimento del
concorso (1).
(1-2) La prova di preselezione informatica.
1. Premesse.
Si tratta del primo banco di prova per il nuovo strumento di preselezione a quiz che �debutta
� al concorso da notaio ed � gi� previsto per il prossimo concorso di uditore giudiziario, con il
dichiarato scopo di rendere ancora praticabile -nell'odierna realt� che vede la partecipazione di
migliaia di candidati -lo svolgimento di prove concorsuali secondo il metodo tradizionale
studiato per un decisamente pi� esiguo numero di partecipanti; incidendo non solo sui tempi di
svolgimento del concorso stesso, riducendoli in modo significativo, ma anche e soprattutto sulla
qualit� della partecipazione, circoscrivendola ai soli candidati dotati di un certo grado di preparazione
culturale misurato secondo parametri e criteri obiettivi identici per tutti.
Si tratta di un meccanismo che trover� sempre pi� frequente applicazione ed � opportuno,
perci�, soffermarsi anche sulle sue caratteristiche intrinseche.
2. Le fonti normative.
La fonte normativa � costituita, innanzi tutto, dalla legge 26 luglio 1995, n. 328, che ha
introdotto la prova di preselezione informatica nel concorso notarile e che, perci�, ha modificato
alcune norme delle leggi 16 febbraio 1913, n. 89 e 6 agosto 1926, n. 1365.
In particolare, l'art. l, 3� comma, della legge n. 328/1995 cit. ha aggiunto alla legge
n. 89/1913 cit. l'art. 5-bis e, quindi, ha stabilito che le prove scritte del concorso per la nomina a
notaio sono precedute da una prova di preselezione eseguita con strumenti informatici e con assegnazione
ai candidati di domande con risposte multiple prefissate, secondo le modalit� stabilite
dal regolamento.
Il successivo comma 6 dell'art. 1 cit. ha previsto, infatti, l'emanazione di un regolamento
di attuazione che contenga tutti gli elementi necessari all'esecuzione della prova di
preselezione ed alla conservazione, gestione ed aggiornamento del sistema per la prova di
preselezione.
Sono stati, quindi, adottati in ordine di tempo i decreti ministeriali 24 febbraio 1997, n. 74;
8 agosto 1997, n. 290; 24 luglio 1998, n. 339 nelle premesse dei quali sono richiamati i pareri
favorevoli resi dal Consiglio di Stato Sezione Consultiva sugli atti normativi.
Infine, con decreto del D.G. Affari Civili e Libere Professioni in data 11 maggio 1998, pubblicato
sulla Gazzetta Ufficiale del 19 maggio 1998, n. 38, � stato indetto il primo concorso per
esami a posti di notaio preceduto dalla prova di preselezione informatica e l'archivio di tutte le
domande dal quale sono state tratte quelle poste ai candidati � stato pubblicato sul supplemento
della G.U., 4a serie speciale, del 16 giugno 1998.
3. Le modalit� di svolgimento della prova di preselezione informatica.
In base all'art. 5-ter, 3� comma, della legge n. 328/1995 cit., oltre ai candidati contemplati
nel comma 5 dell'art. 5-bis (sono esonerati dalla prova di preselezione coloro che hanno conseguito
l'idoneit� in uno degli ultimi tre concorsi espletati in precedenza), � ammesso a sostenere
le prove scritte un numero di candidati pari a cinque volte i posti messi a concorso e, comunque,
non inferiore a 900, secondo la graduatoria formata in base al punteggio conseguito da ciascun
candidato nella prova di preselezione.
Nel caso di specie il concorso � stato bandito per 230 posti e, quindi, il numero di candidati
ammesso doveva essere pari a 1.150 unit�.
I
:
~:
f:
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
195
II
CONSIGLIO DI STATO, sez. IV, ordinanza 2 marzo 1999, n. 421 -Pres. De Lise
Est. Camera -Salomone Luigi (avv. Sanino) c. Ministero di Grazia e Giustizia
(avv. Stato G. Palmieri).
All'esito delle prove di preselezione � risultato che 1562 candidati hanno riportato il punteggio
massimo di 40, 60 e, pertanto, sono stati tutti ammessi a sostenere le prove scritte, pur essendo
stato superato il numero di 1150, perch� il 4� comma dell'art. 5-ter, cit., prevede espressamente
che sono comunque. ammessi alle prove scritte i candidati classificati �ex aequo� rispetto
all'ultimo che risulterebbe ammesso in base al punteggio conseguito nella prova di preselezione.
Pertanto, anche chi ha sbagliato una sola domanda e ha conseguito il minor punteggio di 37,
60 non ha potuto essere collocato utilmente nella graduatoria perch� preceduto da ben 1562 candidati
con punteggio maggiore che hanno esaurito il contingente determinato, appunto, dalla
legge n. 328/1995, da ammettere alle prove scritte.
Le modalit� di svolgimento della prova di preselezione sono, quindi, compiutamente individuate
dalla norma primaria, dai regolamenti di attuazione e dal bando di concorso; in particolare,
il numero dei quesiti (35) ed il tempo a disposizione (70 minuti) dei singoli candidati sono
determinati dall'art. 4, punti 4 e 5, del decreto ministeriale n. 74/1997 e dall'art. 5 del bando.
La modifica introdotta prima dell'espletamento delle prove di preselezione dal decreto ministeriale
24 luglio 1998, n. 339 cit. � diretta a rendere praticabile il meccanismo introdotto dalla legge
n. 325/1998, avendo riguardo alla rappresentazione di tutti i raggruppamenti per materie (art. 1, lett.
a) e a tutti i gradi di difficolt�, tenendo conto a tal fine dell'intero l'archivio (art. cit. lett. b); con lo
scopo, condiviso dal parere favorevole dell'Adunanza Consultiva per gli atti normativi del
Consiglio di Stato in data 13 luglio 1998, citato nelle premesse del decreto ministeriale, di individuare
nella Commissione ministeriale per l'archivio informatico dei quesiti l'mgano competente in
via esclusiva a provvedere alla formazione, conservazione, gestione e aggiornamento del sistema e
del relativo archivio informatico dei quesiti, per assicurare la parit� di trattamento attraverso un'uniforme
individuazione della percentuale del grado di difficolt� dei quesiti che compongono l'archivio
e della percentuale di suddivisione degli stessi tra i vari gruppi argomentali.
Ogni questionario, composto di 35 quesiti complessivi, contiene non pi� di 4 quesiti di difficolt�
massima, non pi� di 12 quesiti di difficolt� intermedia e non pi� di 19 quesiti di difficolt�
pi� bassa.
I parametri di difficolt� sono stati determinati dalla Commissione per l'archivio informatico
e sono riportati nel supplemento della Gazzetta Ufficiale del 16 giugno 1998 che pubblica
l'intero archivio dei quesiti.
Lo scopo � evidentemente anche quello di dotare il sistema di meccanismi che impediscano
la individuazione della sequenza dei quesiti e delle chiavi di accesso al sistema stesso.
Dalla relazione depositata per l'udienza camerale innanzi al TAR e di cui vi � espressa menzione
nella motivazione dell'ordinanza stessa si evince come i quesiti siano stati generati randomicamente
solo al momento dell'inserimento della card da parte del singolo candidato che ha
scelto a caso la sua postazione e assicurando cos� non solo parit� di trattamento, ma soprattutto
rendendo impossibile qualsiasi manipolazione.
L'art. 5-ter, 1� comma, cit., l'art. 4 decreto ministeriale 74/1997 cit. e l'art. 4, 1� comma, del
bando di concorso prevedono espressamente che le prove di preselezione siano effettuate a gruppi
di candidati in numero non superiore a 300, divisi secondo l'ordine alfabetico del loro cognome,
previo sorteggio della lettera iniziale.
4. L'inconfigurabilit� dell'ammissione con riserva.
Occorre, immediatamente sgombrare il campo da un possibile malinteso.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO S'rATO
Concorso -Esami a posti di notaio � Prova di preselezione informatica Mancato
superamento -Domanda cautelare -Ammissione con riserva alle
~
prove scritte del concorso -Accoglimento. �
In accoglimento della domanda cautelare va disposta l'ammissione con riser
I
va alle prove scritte del concorso a posti di notaio, considerando che l'appellante
non chiede l'annullamento del bando di concorso, ma contesta solo le modalit� di
I
espletamento delle prove preselettive e che in ogni caso l'ammissione con riserva
non arreca pregiudizio all'Amministrazione (2).
I
(omissis).
Ritenuto che, allo stato, non sembrano sussistere le ragioni richieste dalla legge
per l'accoglimento della sospensiva, considerato che:
-la difesa dell'amministrazione ha fornito all'odierna Camera di Consiglio,
mediante il riferimento alla nota n. 2/99 S.P. in data 29 gennaio 1999 del competen
te ufficio del Ministero di Grazia e Giustizia, (depositata nel fascicolo relativo al ,~
ricorso n. 1640/1999 la cui domanda di sospensiva � stata discussa contestualmente
a quella di cui al presente ricorso), delucidazioni in ordine alle caratteristiche del %
,_
sistema impiegato con particolare riferimento alla garanzia dell'anonimato: .
1
-non emergono, ad un sommario esame, elementi macroscopici di illogicit� ~;
in relazione alle linee seguite dal legislatore; �'
Ritenere che sia inammissibile l'ammissione con riserva alle prove scritte del concorso nel
caso di mancato superamento della prova di preselezione non significa sostenere una battaglia di
retroguardia o arroccarsi su posizioni retrive che volutamente ignorino l'orientamento in materia
del giudice amministrativo, ormai fermo su posizioni di assoluto favore nei confronti di ricorrenti
esclusi da prove concorsuali per esami.
Si tratta, invece, di superare gli schemi finora seguiti, per qualche verso ormai obsoleti, e
ci� nell'interesse della maggioranza dei candidati che ha superato brillantemente la prova di
preselezione.
Nel meccanismo introdotto dalla legge n. 325/1998, dai citati regolamenti di attuazione e dal
bando di concorso non � quindi ipotizzabile l'ammissione con riserva ed in soprannumero perch�
essa, oltre a frustrare lo scopo delle norme che � invece proprio quello di limitare numericamente
la partecipazione al concorso, verrebbe a rendere praticamente inutile l'espletamento della
prova di preselezione ed a vanificarla peraltro proprio a danno di coloro i quali hanno riportato
un punteggio maggiore.
Le decisioni del Consiglio di Stato (oltre a quella in epigrafe ne sono seguite due identiche
in data 9 marzo 1999) hanno avuto un effetto limitatamente dirompente perch�, dati i tempi
ristretti, ben pochi (circa una trentina) sono riusciti a proporre ricorso al TAR Lazio ed ottenere
il provvedimento di ammissione con riserva (motivato dal TAR stesso con riferimento unico ed
espresso all'ordinanza del Consiglio di Stato n. 421/1999 che si annota con una serie di coeve
ordinanze in data 3 marzo 1999) e, quindi, non hanno alterato in modo sostanziale l'esito della
prova di preselezione stessa.
Va sottolineato che il Ministero di Grazia e Giustizia non era tenuto ad estendere le pronunce
cautelari emesse dal TAR e dal Consiglio di Stato ai candidati non ricorrenti, sia perch�
comunque tale potere rientra sempre nella discrezionalit� dell'Amministrazione e non � un atto
dovuto; sia perch� il disposto normativo � chiaro in proposito (art. 5-ter, 4� comma cit.).
PARTE I, SEZ. IY, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
197
-vi � un evidente interesse pubblico ed un sollecito svolgimento del concorso in
questione cui hanno richiesto di partecipare un rilevante numero di candidati (circa 5.000).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Prima
Respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione (omissis).
II
(omissis)
Considerato che l'appellante non chiede l'annullamento del bando di concorso,
ma contesta solo le modalit� di espletamento delle prove preselettive:
-che le censure non sembrano prive di j�mus boni juris;
-che in ogni caso l'ammissione dell'appellante all'espletamento delle prove
di concorso non arreca pregiudizio all'Amministrazione;
P.Q.M.
Accoglie l'appello (Ricorso numero 1608/1999) e, per l'effetto, in riforma dell'ordinanza
impugnata, dispone l'ammissione con riserva al concorso dell'appellante
(omissis).
Va, infine osservato che le decisioni in esame appartengono alla categoria delle ordinanze
cautelari di tipo ordinatorio (sulle quali cfr. A. ROMANO, Commentario breve alle leggi sulla giustizia
amministrativa, CEDAM, 1992, 662 e ss.), per le quali si pone, tra l'altro, in applicazione dei
principi generali elaborati per le misure cautelari di tipo inibitorio o sospensive in senso stretto,
il problema di individuare il momento in cui cessa la loro efficacia con riferimento al giudizio
di merito.
Infatti, se non vi � dubbio che la loro efficacia venga meno nel caso che la sentenza di merito
rigetti il ricorso, � controverso il caso in cui la sentenza di primo grado accolga il ricorso, �
annullando il provvedimento di diniego di ammissione.
Sembra esatto ritenere che in tale ipotesi l'Amministrazione sia tenuta ad assumere i provvedimenti
necessari per evitare che la posizione del ricorrente risulti deteriore rispetto alle utilit�
allo stesso attribuite con l'ordinanza cautelare.
Le ordinanze con le quali si dispone l'ammissione con riserva (ad un concorso, come nel
caso di specie, o ad una gara) sono denominate anche �propulsive� perch� sollecitano un rinnovato
esercizio di potest� provvedimentale della P.A. (sul tema specifico si � svolto il 14 aprile
1999 al Consiglio di Stato un Convegno di studi organizzato dalla Societ� Italiana degli Avvocati
Amministrativisti nel ventennale della sua fondazione).
La dottrina sottolinea che tali ordinanze non rendono inutile la successiva fase di cognizione
piena (cfr. G. CARuso, La giustizia cautelare: i provvedimenti negativi e le ordinanze �propulsive
� dei TAR, in Foro Amm., 1994, Il, 2283 e ss.) essendo provvedimenti emanati in ottemperanza
ad uno specifico ordine del giudice e con riserva all'esito definitivo della lite, non
godendo di autonomia dal processo (cautelare) che li ha originati.
GABRIELLA PALMIERI
SEZIONE QUINTA
GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 3 luglio 1998, n. 6518 -Pres. Grieco -Est. Papa
-P. G. Gambardella ( conf.) -Fallimento soc. Soffieria Meccanica Industriale
Grasso (avv. Di Nola) c. Ministero delle Finanze (avv. Stato Lancia) e soc.
Gestione Esattorie Cuneesi (avv. Di Gravio).
Tributi erariali diretti -Imposta sul reddito delle persone fisiche -Fallimento
del contribuente -Periodo compreso tra l'inizio dell'anno e la
dichiarazione di fallimento -Autonoma obbligazione d'imposta ai fini
IRPEF -Esclusione.
Tributi erariali diretti -Imposta sul reddito delle persone fisiche -Fallimento
del contribuente -Dichiarazione del curatore ex art. 125, I comma, TUIR
-Effetti.
I
~
Tributi erariali diretti -Imposta sul reddito delle persone fisiche -Fallimento
del contribuente -IRPEF dovuta per l'anno in corso -Opponibilit� ai
creditori -Esclusione.
(TUIR, art. 125, I comma; legge Fall., art. 52).
Attesa la natura personale dell'Irpef, in caso di fallimento del contribuente,
l'obbligazione relativa al periodo d'imposta in corso rimane unitaria, sicch� non �
ammissibile una determinazione parziale di essa riferita al periodo antecedente la
dichiarazione di fallimento (1).
La dichiarazione del Curatore fallimentare relativa al reddito d'impresa
risultante nel periodo antecedente la dichiarazione di fallimento non � titolo per
un'autonoma tassazione dello stesso, ma deve essere riportata dal contribuente
fallito nella propria dichiarazione annuale, ai fini della determinazione complessiva
e unitaria dell'imponibile (2).
(1-3) La Suprema Corte, con decisione non priva di coerenza interna, ma che -a
nostro modesto avviso -si presta a critiche, esaltando la natura personale dell'Irpef
conclude che la relativa obbligazione tributaria non possa sorgere se non in riferimento ad
un intero periodo d'imposta, con la conseguenza che, in caso di apertura di una procedura
concorsuale a carico del contribuente, fatalmente il credito erariale non sarebbe opponibile
alla massa dei creditori, anche per il periodo antecedente la dichiarazione di fallimento, in
quanto sorgerebbe successivamente ad essa, con la determinazione annuale finale
dell'imposta.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
199
Il cr�dito erariale per l'Irpefdovuta dal contribuente fallito, relativa al periodo
d'imposta in cui � stato dichiarato il fallimento, non � opponibile alla Curatela,
poich� sorge in momento successivo all'inizio della procedura concorsuale (3).
(omissis)
Denunzia l'Amministrazione finanziaria, con unico complesso motivo,
violazione e falsa applicazione degli artt. 10 decreto del Presidente della
Repubblica 600/1973, 125 decreto del Presidente della Repubblica 917/1986;
18 decreto del Presidente della Repubblica 42/1988, 55 e 59 legge fall. e combinato
disposto degli stessi, nonch� omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su
punto decisivo.
Premessa la propria legittimazione a ricorrere -in quanto parte necessaria nel
processo, anche se non appellante -, afferma che la normativa nella specie
applicabile � quella degli artt. 10 decreto del Presidente della Repubblica 600/1973
e 73 decreto del Presidente della Repubblica 597/1973, poich� si versa in materia di
IRPEF per l'anno 1987, mentre il decreto del Presidente della Repubblica 917/1986
� entrato in vigore dal 1� gennaio 1988 (art. 136) ed il decreto del Presidente della
Repubblica 42/1988 � ancora successivo -anche se poi osserva che ai fini proposti
non esiste divario rilevante tra le due discipline -. Richiama, quindi, il contenuto
dell'art. 10 cit. per dedurne che la dichiarazione del curatore, in esso prevista, era
disposta �a fini impositivi�; puntualizza che il credito erariale, dal 1� gennaio alla
dichiarazione di fallimento (10 luglio), va necessariamente insinuato nel fallimento,
e che non vi � alcun motivo di attendere la decorrenza dell'anno solare, sovvenendo
gli artt. 55 e 59 legge fall. che fissano la scadenza dei debiti pecuniari, agli effetti
del concorso, alla data della dichiarazione di fallimento; ribadisce l'autonomia del
presupposto d'imposta del periodo considerato, ai sensi dei citt. artt. 10 e 73, nonch�
dello stesso art. 125 t.u. 917/1986 pur applicato nella sentenza impugnata-, per
riaffermare la debenza dell'IRPEF pretesa e la natura concorsuale del relativo
credito, non senza aver sottolineato le �conseguenze assurde� della soluzione
opposta, che porterebbe ad escludere ogni garanzia patrimoniale, per l'erario, in
caso di dichiarazione di fallimento intervenuta appena prima della scadenza
dell'anno solare.
Di contenuto e struttura sostanzialmente analoghi � il ricorso della G.E.C.
S.p.a., col quale si denunzia lo stesso vizio complesso, per pervenire alle medesime
conclusioni. In esso, in particolare, si insiste sulla �scissione� dei due periodi,
anteriore e successivo al fallimento, affermandosi che �non si pu� operare alcuna
compensazione tra le due situazioni reddituali con la conseguenza che, nel primo
Va osservato che la stessa decisione, in un obiter dictum, ammette la frazionabilit�
dell'ILOR, in quanto imposta reale: �non sorgono questioni in relazione a redditi omogenei (per
le societ� di persone, ILOR artt. 6e118 b) TUIR) in dipendenza della loro stessa base di calcolo
che ne consente la [razionabilit� ... �.
Deve osservarsi, per�, che � lo stesso art. 125 TUIR a frazionare il periodo d'imposta in
corso al momento della dichiarazione di fallimento, imponendo al Curatore la ricognizione del
reddito d'impresa sin allora prodotto con la dichiarazione iniziale, e cumulando nel cosiddetto
maxiperiodo il rapporto d'imposta successivo.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO SThTO
200
caso, vi sar� un debito da pagare (quindi insinuabile al passivo) e, nel secondo, un
credito che potr� essere recuperato chiedendone il rimborso alla Finanza�.
La controricorrente curatela, ricalcando il contenuto e l'impostazione della
sentenza impugnata ed apportandovi ulteriori considerazioni, resiste alle
argomentazioni dell'Amministrazione finanziaria.
I ricorsi vanno previamente riuniti, ai sensi dell'art. 335 codice procedura
civile.
Procedendo, quindi, all'esame congiunto -per l'analogia di contenuto ritiene
il collegio di doverli respingere perch� infondati.
Giova premettere ~ anche se la prospettiva non sarebbe destinata a mutare,
sulla base del previgente sistema, come del resto ammettono le stesse ricorrenti che
la disciplina applicabile � quella risultante dalle disposizioni degli artt. 125 del
testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della
Repubblica 22 dicembre 1986 n. 917, e 18 decreto del Presidente della Repubblica
4 febbraio 1988 n. 42, contenente disposizioni correttive e di coordinamento
sistematico formale, di attuazione e transitorie, relative al medesimo testo unico.
Perci�, con riferimento all'ILOR, deve ritenersi che, tanto nel caso di imprenditore
individuale, che in quello del socio illimitatamente responsabile di una societ� di persone (a sua
volta dichiarato fallito ex art. 147 legge Fall.), i redditi di impresa prodottisi nel periodo antecedente
la dichiarazione di fallimento siano autonomamente tassabili, in quanto il periodo d'imposta in
corso da tale momento � terminato per lasciare luogo al maxiperiodo. Ci�, in particolare, avviene
per l'ILOR sul reddito della societ� di persone, in quanto tutti i redditi a essa riferibili sono redditi
d'impresa, ex art. 6, III comma, TUIR, e perch� la societ�, non i soci, � il soggetto passivo di tale
imposta: quindi non pu� avvenire alcuna confusione tra l'imponibile individuale del socio e quello
dell'impresa collettiva. Inoltre, poich� tale ILOR � commisurata ai redditi prodottisi sino alla data
di dichiarazione del fallimento, come da apposita dichiarazione iniziale del curatore, il relativo
credito, in quanto antecedente tale data, � opponibile alla curatela del fallimento della societ� e nel
contempo a quello dei soci, che � riunito al primo (art. 148 legge Fall.).
All'uopo, deve ritenersi che la dichiarazione del curatore sia idonea, in quanto dichiarazione
finale del miniperiodo, a permettere l'iscrizione a ruolo della relativa ILOR ex art. 11, II comma,
decreto del Presidente della Repubblica 602/1973.
Si veda inoltre la norma di cui all'art. 10, IV comma, decreto del Presidente della
Repubblica 29 settembre 1973 n. 600 (ora sostituito dall'identico art. 5, comma IV, decreto del
Presidente della Repubblica 22 luglio 1998 n. 322): la dichiarazione del curatore relativa al
miniperiodo vi � annoverata come una dichiarazione dei redditi tout court.
Maggiori difficolt� ricostruttive si incontrano invece per l'obbligazione a titolo di IRPEF
relativa ai redditi di impresa del miniperiodo. � palese che l'importo complessivo dell'imposta
personale deve essere determinato alla fine del periodo d'imposta, dedotti gli oneri ex art. 10
TUIR, le detrazioni, e tutti gli altri componenti negativi.
Nelle societ� personali ci� avviene imputando ai soci pro quota il reddito prodotto dalla
societ� (art. 5, I comma TUIR) e dividendo pro quota il risultato della dichiarazione iniziale della
curatela (art. 125, I e II comma, TUIR; art. 18, IV comma, decreto del Presidente della
Repubblica 42/88). Tale quota entra a far parte, quindi, del reddito IRPEF del socio, � cumulata
con gli altri redditi e sulla somma si applica -dedotto quanto di competenza -l'aliquota.
Ma, a nostro avviso, altro � affermare che la IRPEF si deve determinare in modo unitario,
altro ritenere che il relativo credito erariale sorga solo alla fine del periodo d'imposta, con le
conseguenze, in tema di opponibilit� ex art. 52 legge Fall., evidenziate.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
201
Posto che il fallimento del cui debito si discute � stato dichiarato il 10 luglio
1987, risultano, infatti, superate le iniziali posizioni delle ricorrenti, con
riferimento all'art. 136 decreto del Presidente della Repubblica 917/1986 (che fissa
l'entrata in vigore dello stesso testo unico �al 1� gennaio 1988 con effetto per i
periodi d'imposta che hanno inizio dopo il 31 dicembre 1987�) e della
controricorrente, con riguardo all'art. 36 decreto del Presidente della Repubblica
42/1988 (che stabilisce l'efficacia delle nuove disposizioni �anche per i periodi di
imposta antecedenti al primo periodo d'imposta successivo al 31dicembre1987, se
le relative dichiarazioni, validamente presentate, risultano ad esse conformi�, stante
la contestazione insorta circa la mancata presentazione della dichiarazione IRPEF ad
opera del Grasso), giacch� l'art. 31 comma 1� cit. decreto del Presidente della
Repubblica n. 42 -come sottolinea la Curatela nella memoria -espressamente
detta che �le disposizioni dell'art. 125 del testo unico, concernenti il fallimento e la
liquidazione coatta amministrativa, si applicano anche per le procedure in corso alla
data del 1� gennaio 1988� (salvo quanto stabilito nei commi successivi, che non
riguardano la fattispecie in esame).
Il possesso di redditi, presupposto dell'imposta, � fatto continuativo, il rapporto d'imposta
non si esaurisce nell'adempimento finale dell'obbligazione determinata su base annuale, ma �
composto da numerosi obblighi, non solo formali, ma anche di pagamento anticipato (ritenute,
acconti) la cui legittimit� sarebbe dubbia se non fosse prevedibile il finale obbligo contributivo e
non sussistesse l'attualit� dell'obbligazione, ancorch� illiquida. Pu� ben dirsi che, verificatosi il
possesso anche di una sola fonte di reddito, l'obbligazione sorge, anche se con un oggetto
determinabile e non ancora perfettamente determinato: n� mancano le norme che ancorano a un
preciso momento temporale la verificazione del presupposto ( cfr. artt. 23 e 30; 42 I, II e
III comma; 48, I comma; 50, 52 e ss.; 82/85 TUIR).
Pertanto � possibile, una volta determinato, in capo al periodo d'imposta, l'ammontare della
stessa, riferirne una quota proporzionale all'ammontare del reddito d'impresa del miniperiodo,
che � preconcorsuale, e opporre tale quota del credito -in quanto sorta prima del fallimento ai
creditori.
Su tale interpretazione � la dottrina (MrccINESI, L'imposizione sui redditi nel fallimento e
nelle altre procedure concorsuali, Milano, 1990, 146-147: �niente osta alla possibilit� di
frazionare l'entit� della obbligazione, che viene progressivamente formandosi, nell'arco di tempo
preso a ragguaglio per la sua commisurazione, in funzione del dato cronologico attinente alla
nascita della medesima .... ferma rimanendo la unicit� di tale obbligazione e la sua determinazione
unitaria�; Idem, 147: �Il debito d'imposta in questione -quello risultante dalla dichiarazione
annuale del fallito, che cumula il reddito d'impresa risultante dalla dichiarazione del curatore
con gli altri redditi del fallito -non pu� essere considerato concorsuale nella sua interezza, ma
ci� non dovrebbe impedire... di scinderne la quota proporzionalmente riferibile al reddito
d'impresa prefallimentare� ).
Ci�, del resto accade in caso di morte del contribuente (fenomeno analogo al fallimento, che
� la morte dell'impresa), laddove � previsto che i redditi del defunto siano tassati separatamente
da quelli dell'erede (art. 65 decreto del Presidente della Repubblica 602/1973).
Altrimenti, stridente sarebbe la disparit� di trattamento tra il credito -peraltro privilegiato
-tributario e gli altri crediti sorti nel medesimo periodo prefallimentare in virt� di una
relazione giuridica continuativa (come un qualsiasi contratto di conto corrente).
R.o.F.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO ST~O
202
Ci� posto, l'art. 125 T.U .l.R. disciplina le modalit� di determinazione del reddito
d'impresa, rispettivamente, �relativo al periodo compreso tra l'inizio dell'esercizio e la
dichiarazione di fallimento� (o il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa:
comma 1�) ed al �periodo compreso tra l'inizio e la chiusura del procedimento
concorsuale, quale che sia la durata di questo ed anche se vi � stato esercizio
provvisorio� (comma 2�, 4�: cd. maxiperiodo). Interessa qui solo il primo, a proposito
del quale la disciplina (che ricalca appunto quella, pi� succinta, dei previgenti artt. 10
decreto del Presidente della Repubblica 600/1973 e 73 decreto del Presidente della
Repubblica 597/1973) risulta fissata nel senso della determinazione del reddito in
questione �in base al bilancio redatto dal curatore� (o dal commissario liquidatore), con
la seguente articolazione ulteriore: �Per le imprese individuali e per le societ� in nome
collettivo e in accomandita semplice il detto reddito concorre a formare il reddito
complessivo dell'imprenditore, dei familiari partecipanti all'impresa e dei soci relativo
al periodo d'imposta in corso alla data della dichiarazione di fallimento o del
provvedimento che ordina la liquidazione�. In tale contesto, si inquadra il successivo
art. 18 comma 4 � decreto del Presidente della Repubblica n. 42 cit. che, in caso di
fallimento (o di liquidazione coatta) di imprese individuali o di societ� di persone, fa
obbligo al curatore (o al commissario liquidatore), unitamente agli adempimenti
iniziale e finale (di cui al comma 1� art. cit., che si riferisce al reddito d'impresa
regolato dall'art. 125 t.u., definendo, appunto, 'iniziale' la dichiarazione di cui al
comma 1� e 'finale' quella del comma 2�), di �consegnarne o spedirne copia per
raccomandata all'imprenditore e a ciascuno dei familiari partecipanti all'impresa,
ovvero a ciascuno dei soci, ai fini dell'inclusione del reddito o della perdita che ne
risulta nelle rispettive dichiarazioni dei redditi relative al periodo d'imposta in cui ha
avuto inizio e in quello in cui si � chiuso il procedimento concorsuale�.
Ora, mentre non sorgono questioni in relazione a tributi su redditi omogenei (per
le societ� di persone, ILOR: artt. 6 e 118 lett. b t.u. cit.) in dipendenza della loro stessa
base di calcolo che ne consente la frazionabilit� con riguardo all'arco temporale
dall'inizio del periodo d'imposta alla dichiarazione del fallimento ( cfr. art. 125 t.u. cit.,
comma 4�), pi� complessa si rivela la soluzione, relativamente all'IRPEF sul reddito
d'impresa del 'periodo' prefallimentare, dovendosi operare la scelta nell'alternativa
-che si propone appunto nel presente procedimento -fra l'inscindibilit� del
periodo d'imposta (propriamente detto), corrispondente all'anno solare (art. 7 t.u.
vigente, che riproduce l'art. 7 decreto del Presidente della Repubblica 597/1973), con
conseguente affermazione di extraconcorsualit� della pretesa dell'amministrazione
finanziaria, e la possibilit� di scissione del regime satisfattivo, con attribuzione alla
dichiarazione (iniziale) del curatore di finalit� impositive, anche ai fini dell'IRPEF, e
qualificazione del credito d'imposta corrispondente come concorsuale.
Ritiene il collegio di dover aderire alla prima proposizione dell'alternativa,
seguita nella sentenza impugnata.
Il reddito delle persone fisiche (artt. 8 segg. t.u.) si atteggia come una somma
algebrica, comprensiva di poste attive e passive (in particolare: oneri deducibili,
detrazioni d'imposta), con possibilit� di determinazione dell'imponibile soltanto
alla scadenza dell'anno solare, ed il reddito d'impresa, costituendo solo una posta
dell'IRPEF, non pu� essere oggetto di autonoma tassazione. La ragione di ci�
risiede nella impossibilit� di individuare un reddito, propriamente detto, al momento
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
della dichiarazione di fallimento quale che ne sia l'evenienza, nell'ambito dell'anno
solare) onde, esattamente, il giudice 'a quo' ha rilevato che la soluzione opposta
�contrasterebbe con il principio di capacit� contributiva, non permettendo al
contribuente di far valere quelle componenti negative verificatesi nel successivo
periodo dominato dalla procedura concorsuale; e verrebbe altres� ad incidere, in
maniera non consentita, sul carattere progressivo del tributo e su fattispecie di
tassazione separata fuori dei limiti tassativi dettati dall'art. 16 del citato testo unico�
(sentenza impugnata, pag. 15 seg.).
Nella delineata prospettiva, il richiamo agli artt. 55 e 59 legge fall. non si
presenta puntuale, giacch� l'anticipata scadenza dei debiti pecuniari presuppone
proprio l'individuazione di un debito d'imposta che invece, nel caso in esame, non
� ancora configurabile; allo stesso modo, non coglie nel segno la critica della G.E.C.
S.p.a., circa una inammissibile compensazione fra una situazione di debito del
contribuente per il periodo prefallimentare ed una (eventuale) di credito riferibile a
quello successivo, trattandosi di argomento che d� per scontata proprio la
'scindibilit�' da dimostrare. Quest'ultima in realt�, prospettata in dottrina attraverso
la diversificazione fra unitariet� del debito d'imposta e scindibilit� del regime
satisfattivo, dev'essere invece esclusa, poich� -in corrispondenza con quanto
precedentemente rilevato -alla scadenza del periodo propriamente detto (anno
solare) risulter� impossibile l'individuazione delle singole poste in relazione alla
imponibilit� effettiva, e non sar� dato determinare la 'parte' di credito d'imposta
prefallimentare, avuto riguardo altres� alla progressivit� delle aliquote.
In definitiva, quindi, deve affermarsi che la componente dell'IRPEF, derivante
dal reddito dell'impresa dichiarata fallita nel corso del periodo d'imposta,
limitatamente all'arco temporale che va dall'inizio dell'anno alla dichiarazione di
fallimento, non pu�, per effetto della dichiarazione iniziale del curatore prevista
dagli artt. 125 t.u. 917/1986 e 18 decreto del Presidente della Repubblica 42/1988,
costituire oggetto di autonoma tassazione, restando l'IRPEF unitariamente
determinabile solo alla scadenza dell'anno solare e nascendo pertanto il
corrispondente debito d'imposta successivamente alla dichiarazione di fallimento
-con la conseguenza dell'inopponibilit� alla massa dei creditori-.
I ricorsi, come sopra riuniti, vanno dunque rigettati, non essendo contestato che
l'imposta pretesa con la dichiarazione tardiva � stata determinata, attraverso la
criticata 'scissione', unicamente sulla base della dichiarazione iniziale del Curatore e
limitatamente all'arco temporale dal 1� gennaio 1987 alla dichiarazione di fallimento
(del 10 luglio successivo) allorquando il periodo d'imposta, ai fini dell'IRPEF, era
ancora �in corso�, secondo la locuzione impiegata nel comma 1� art. 125 cit.
Al rigetto consegue, per il criterio della soccombenza, la condanna alle spese
anticipate, per il presente giudizio, dalla Curatela fallimentare, nei confronti della
sola Amministrazione finanziaria; nessuna statuizione va resa nei riguardi dell'altra
ricorrente, per mancanza di attivit� difensiva specifica della stessa Curatela circa
l'autonomo ricorso della Societ� concessionaria del servizio di riscossione.
P.Q.M.
Riuniti i ricorsi, li rigetta (omissis).
�e
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
204
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 28 luglio 1998, n. 7395 -Pres. Bile -Est.
Pigna taro -P.M. Lo Cascio ( conf.) -Minerva Assicurazioni ( avv. Cascino) c.
Ministero delle Finanze (avv. Stato De Stefano).
Tributi erariali indiretti -Imposta sul valore aggiunto -Rimborsi -Fideiussione
-Giurisdizione ordinaria.
(Decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 633 art. 38-bis).
Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la domanda di rimborso
dell'I. VA. proposta dal fideiussore che abbia garantito il rimborso accelerato al
contribuente ex art. 38-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre
1972 n. 633 (1).
(omissis)
Con il primo motivo, denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 1
e 16 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 636 in relazione
all'art. 360 nn. 1 e 3 codice procedura civile, la societ� ricorrente addebita alla corte
di appello l'errore di avere attribuito alla controversia natura tributaria, come tale
devoluta alla cognizione delle commissioni tributarie, mentre la domanda di
I restituzione della somma di L. 2.357.000 proposta da essa ricorrente trovava ~
fondamento nel rapporto nascente dalla polizza fideiussoria stipulata dalla Imarredo
I
s.r.l. e comportava l'individuazione dei limiti della garanzia senza che venisse in t;j
discussione il debito tributario della contribuente, ed in particolare l'obbligo della
I
stessa di pagare la pena pecuniaria di L. 2.357.000 inflitta con l'avviso di .
accertamento. .
.
Col secondo motivo la ricorrente denunzia vizio di omessa e insufficiente
I
motivazione su punto decisivo della controversia e deduce che la corte d'appello ~
avrebbe omesso di considerare che la assunzione dell'obbligazione da parte di essa
societ�, scaturendo dalla polizza fideiussoria, era regolato dalle norme del codice
I
civile e dalle clausole contrattuali ed in particolare da quella dell'art. 3 concernente
l'oggetto della garanzia.
Col terzo motivo, denunziando violazione degli artt. 1942-1944 codice civile in
I relazione all'art. 360 nn. 1 e 3 codice procedura civile nonch� vizio di omessa e
insufficiente motivazione, la ricorrente deduce l'erroneit� della affermazione
contenuta nella sentenza impugnata, secondo cui il rapporto tra fisco e fideiussore
sarebbe lo stesso che intercorre tra fisco e contribuente. Al riguardo osserva che la
solidariet� dell'obbligazione del fideiussore non altera l'autonomia dei due rapporti
e non esclude che il fideiussore possa garantire solo una parte del debito principale
(nella specie le somme indebitamente rimborsate dall'ufficio I.V.A. con i relativi @
interessi, con esclusione della pena pecuniaria).
I
r 1i1
(1) La sentenza, evidentemente persuasiva, rivela la tendenza a non estendere i confini della
giurisdizione speciale tributaria alle liti semplicemente accessorie al rapporto di imposta; in
passato si � seguita la tendenza contraria (cfr. C. BAFILE, Alcune riflessioni sui limiti della
giurisdizione speciale tributaria, in Riv. Dir. Trib., 1991, I ,721).
~
I
�a11�1���~1111111-��1�x.C--
~
. .
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Con il quarto motivo la ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione
degli artt. 2033 e 2036 codice civile in relazione all'art. 360 n. 3 codice procedura
� civile nonch� vizio di motivazione, e deduce che la corte territoriale avrebbe
trascurato di considerare che la domanda di ripetizione (parziale) delle somme
pagate era regolata dalla disciplina generale sull'indebito oggettivo (2033 codice
civile) e si fondava sul presupposto della non debenza, da parte di essa societ�
assicuratrice, della pena pecuniaria inflitta alla contribuente in relazione all'oggetto
della garanzia indicato nella clausola di cui all'art.3 della polizza fideiussoria.
I motivi, che vanno esaminati congiuntamente nei profili che rilevano ai fini
della decisione della questione di giurisdizione, meritano accoglimento sulla base
delle seguenti considerazioni.
L'art. 38-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 633,
nel disciplinare le modalit� del rimborso richiesto dal contribuente per eccedenza
I.V.A. risultante dalla dichiarazione annuale, prevede che il contribuente stesso
possa conseguirlo in via accelerata, senza il previo riscontro della spettanza del
credito, a condizione che egli presti idonea garanzia per la restituzione della somma
ricevuta nel caso in cui l'ufficio, eseguiti successivamente i riscontri, rilevi che
l'eccedenza non sussisteva.
La garanzia pu� essere fornita, tra l'altro, mediante polizze fideiussorie
rilasciate da imprese assicuratrici. In dette polizze � prevista una clausola-tipo,
presente anche nel caso di specie, cos� formulata: �la societ� si obbliga a versare, a
meno che non vi abbia gi� provveduto il contraente, senza eccezione alcuna, le
somme richieste dall'ufficio I.V.A�.
In tale disposizione, queste sezioni unite (v. sentenze nn. 8592/1996,
3519/1994, 4966/1992) hanno ravvisato i caratteri del contratto autonomo di
garanzia, riconosciuto da dottrina e giurisprudenza, e connotato -diversamente dal
modello tipico della fideiussione -dalla non accessoriet� della obbligazione di
garanzia rispetto all'obbligazione garantita. A tale conclusione hanno indotto sia la
formula �senza eccezione alcuna� caratteristica di tale contratto, sia la �ratim> della
garanzia che non � quella di sostituire e garantire il versamento dell'imposta, ma,
pi� semplicemente e provvisoriamente di rimettere le parti del rapporto tributario
nella posizione anteriore al rimborso.
Sulla base degli esposti rilievi non pu� condividersi l'affermazione fatta dalla
corte territoriale per ritenere sussistente la giurisdizione del giudice tributario,
secondo la quale �il rapporto giuridico che intercorre tra fisco e fideiussore � lo
stesso che intercorre tra fisco e contribuente�, come se il fideiussore fosse un
sostituto o un responsabile d'imposta.
N� appare esatta l'altra considerazione espressa nella sentenza impugnata,
secondo cui loggetto della presente controversia sarebbe �l'accertamento
dell'estensione del rapporto tributario, tale certamente essendo quello intercorrente
tra fisco e contribuente, anche in relazione alla sola pena pecuniaria che trova radice
nel tributo, sicch� ogni contestazione su questa coinvolge il credito tributario�.
Nella specie, infatti, l'attuale ricorrente, nel proporre la domanda di ripetizione
della somma di L. 2.357.000 (versata all'amministrazione finanziaria, per pena
pecuniaria inflitta alla contribuente Imarredo s.r.l.), ha dedotto in giudizio il rapporto
nascente dalla polizza fideiussoria (ed autonomo rispetto a quello tributario), senza
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
206
porre minimamente in discussione il debito della contribuente concernente la pena
pecuniaria alla stessa inflitta, ma assumendo che nell'oggetto dell'obbligazione di
garanzia contrattualmente assunta non rientrava la somma dovuta dalla contribuente
per pena pecuniaria.
Il rapporto tributario �, pertanto, estraneo all'oggetto della presente
controversia, poich� questa concerne solo il rapporto �privatistico� nascente dalla
stipulazione della polizza fideiussoria.
La conseguenza � che la controversia non rientra tra quelle devolute alla
cognizione delle commissioni tributarie, ma rientra nella competenza
giurisdizionale del giudice ordinario, ed in tali sensi deve essere emessa la
pronuncia di queste sezioni unite.
La sentenza impugnata va, pertanto, cassata e la causa va rimessa, anche per le
spese di questa fase di giudizio, al tribunale di Pesaro, che ha pure declinato la
giurisdizione, quale giudice di primo grado (omissis).
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 5 settembre 1998, n. 8835 -Pres. Contillo -Est.
Vitrone -P.M. Carnevali ( diff.) -Ministero delle Finanze ( avv. Stato Criscuoli)
c. Mariani ( avv. Colantoni).
Tributi (in generale) -Contenzioso tributario -Ricorso per cassazione Notificazione
-Inesistenza e nullit� -Consegna dell'atto alle parti nel
domicilio reale -Sanabilit�.
La notificazione di un atto � inesistente solo quando differisce dal suo modulo
legale in misura tale da impedire che possa inserirsi nello sviluppo del processo; in
particolare la consegna dell'atto � inesistente solo quando venga effettuata in luogo
e a soggetto totalmente estranei al destinatario; � soltanto nulla (e suscettibile di
sanatoria con la rinnovazione o con la comparizione dell'intimato) quando la
consegna sia eseguita in luogo ed a soggetto che, pur diversi da quelli indicati nella
legge, abbiano un qualche riferimento con il destinatario.
Conseguentemente � affetta da nullit� sanabile la notifica del ricorso per
cassazione effettuata sul domicilio reale della parte anzich� presso il procuratore
costituito (1).
(1) Sentenza importante che modera il formalismo spesso dominante in materia di
notificazioni. Accedere favorevolmente alla rinnovazione ex art. 291 codice procedura civile � un
segnale di civilt� giuridica. Con la sanatoria � stata superata la questione della notificazione del
ricorso per cassazione che presenta varie difficolt�. � infatti dubbio che l'art. 330 codice procedura
civile possa applicarsi al processo tributario e che in particolare possa considerarsi procuratore
costituito l'assistente tecnico dell'art. 12 del decreto legislativo 346/1992, che pu� essere persona
che non ha dimestichezza con il processo ordinario. Pi� radicalmente � dubbio che l'assistenza
tecnica sia rapportabile alla funzione procuratoria e non sia piuttosto una difesa senza
rappresentanza con la conseguenza che sia del tutto inapplicabile l'art. 170 codice procedura civile.
Nello stesso senso � la sent. 19 ottobre 1998 n. 10344.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
(omissis)
Va esaminata preliminarmente l'eccezione di nullit� insanabile della
notificazione del ricorso per cassazione avvenuta per mezzo del servizio postale
presso il domicilio reale delle parti e non nel domicilio eletto presso il procuratore
costituito nel giudizio dinanzi alla commissione regionale. �
L'eccezione non ha fondamento poich�, com'� noto, la notificazione dell'atto
di impugnazione pu� ritenersi giuridicamente inesistente solo quando differisca dal
suo modulo legale in misura tale da impedire che essa, per la sua abnormit�, possa
inserirsi in alcun modo nello sviluppo del processo, e sia perci� insuscettibile di
sanatoria, comportando l'impossibilit� di una sua rinnovazione e l'inammissibilit�
dell'impugnazione che non venga riproposta in termini.
Ci� premesso, se il vizio attiene alla fase della consegna dell'atto, la
notificazione � inesistente solo quando venga effettuata in un luogo o ad un soggetto
totalmente estranei al destinatario, mentre � nulla, e in quanto tale suscettibile di
sanatoria, se abbia luogo mediante consegna di copia dell'atto in luogo o a soggetto
che, pur diversi da quelli indicati dal codice di rito, abbiano un qualche riferimento
con il destinatario dell'atto (Cass. 3 marzo 1997, n. 1868): ne consegue che la
notifica del ricorso per cassazione effettuata al domicilio reale della parte anzich�
presso il procuratore costituito nel giudizio nel quale � stata resa la sentenza
impugnata determina non gi� l'inesistenza, ma solo la nullit� della notificazione,
sanabile con la sua rinnovazione, ovvero con la notificazione del controricorso, o
anche solo con la partecipazione alla discussione orale da parte del destinatario
dell'atto (Cass. 23 giugno 1997, n. 5575).
Essendo rimasta sanata la nullit� della notificazione del ricorso
dell'Amministrazione per raggiungimento dello scopo, come risulta dalla
notificazione del controricorso, pu� passarsi all'esame delle censure proposte contro
la decisione impugnata (omissis).
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 11 settembre 1998, n. 9023 -Pres. Cantillo -Est.
Pignataro -P. G. Mele -Soc. Perfetti ( avv. Restano) c. Ministero delle Finanze
(avv. Stato De Bellis).
Tributi erariali diretti -Imposta sul reddito delle persone fisiche -Redditi di
capitale -Obbligazioni di societ� commerciali -Ritenuta alla fonte operata
dalla societ� emittente su somme erogate a titolo di rivalutazione del
capitale asseritamente non imponibili prima della vigenza del TUIR �
Domanda di rimborso del sostituto d'imposta -Sopravvenuta imponibilit�
dei proventi in base al TUIR � Retroazione � Sussistenza � Condizioni �
Effetti.
(Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 597, art. 41 lett. d) -decreto
del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 600, art. 26 -T.U. 22 dicembre 1986,
n. 917, art. 41 lett. b) -decreto del Presidente della Repubblica 4 febbraio 1988 n. 42, art. 36).
Il sostituto d'imposta (nella specie, societ� di capitali emittente di obbligazioni)
che, pur vigendo l'art. 41 lett. d), decreto del Presidente della Repubblica
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
208
29 settembre 1973 n. 597, abbia effettuato ritenute su somme corrisposte a titolo di
rivalutazione del capitale, allora ipoteticamente non suscettibili di imposizione, non
pu� ottenerne il rimborso, in quanto tali proventi sono stati assoggettati alla
imposizione dal sopravvenuto art. 41 lett. b) TU 22 dicembre 1986 n. 917, e in quanto
tale norma retroagisce, ai sensi dell'art. 36 decreto del Presidente della Repubblica
4febbraio1988 n. 42, nel caso in cui la precedente dichiarazione sia conforme alla
nuova normativa, a nulla rilevando, ai fini della norma di retroazione, la inesistenza
di dichiarazioni del sostituito, ad essa non tenuto per legge (1).
(omissis)
Con il primo motivo la societ� ricorrente deduce l'erronea applicazione
retroattiva alla fattispecie dell'art. 41 lett. b) del decreto del Presidente della
Repubblica n. 917/1986 per falsa applicazione della norma di cui all'art. 36 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 42/1988. Al riguardo sostiene che la commissione
tributaria centrale avrebbe errato nell'attribuire rilevanza, ai fini dell'applicazione di
detta norma, ai comportamenti tenuti ed alle dichiarazioni presentate dai sostituti
d'imposta (societ� Selebeta e Seledelta Holding), mentre a tal fine occorreva far
riferimento al comportamento dei sostituiti (obbligazionisti persone fisiche percettori
dei proventi in questione), unici soggetti passivi dell'imposta e �veri� contribuenti, i
quali non avevano presentato alcuna dichiarazione al riguardo non essendovi tenuti
per essere le ritenute alla fonte a titolo d'imposta.
Col secondo motivo, denunziando omessa motivazione circa un punto decisivo
della controversia, la societ� ricorrente deduce che la commissione tributaria
centrale, per respingere la richiesta di rimborso, non avrebbe dovuto limitarsi a
rilevare �l'esistenza di una nuova norma sostanziale retroattiva, la quale renda
imponibile .... qualsiasi provento delle obbligazioni....�, ma avrebbe dovuto rilevare
che nel 1979 non esisteva �una corrispondente norma di accertamento� che
imponesse al �soggetto pagatore� di effettuare le ritenute, poich� l'art. 26 del
(1) � di particolare interesse l'applicazione a sfavore del contribuente dell'art. 36 decreto del
Presidente della Repubblica 42/1988, laddove prevede la retroazione delle norme del nuovo
TUIR. Tale previsione appariva, di primo acchito, essere tesa a 'sanare' le irregolarit� commesse
nel vigore della vecchia normativa che tali non sarebbero state con la nuova. Qui invece si
afferma l'irripetibilit� di somme indebitamente percette tramite ritenuta d'imposta.
L'art. 36 invero fa riferimento all'agire conforme alla nuova normativa, manifestato con
la dichiarazione del contribuente, quasi un elemento di pubblicit�, di esternazione del
comportamento. � evidente che la norma in questione, ove ci si attenesse a una interpretazione
letterale del termine �dichiarazione�, non potrebbe trovare applicazione in tutti quei casi in cui
il contribuente non sia tenuto a presentare una dichiarazione. Pertanto la Corte, con esegesi
condivisibile, interpreta il dettato normativo qualificando �dichiarazione� -ai fini
dell'applicazione dell'art. 36 e quindi della retroazione delle norme del TUIR -ogni
comportamento del contribuente che sia attuativo del rapporto d'imposta. In tali termini il
sostituto d'imposta, che aveva ritualmente eseguito e poi versato le ritenute non dovute ilio
tempore, e reso la dichiarazione a lui propria, si � visto consolidare la ritenuta forse
indebitamente -ratione temporis -operata. Ma -(e qui risiede lo spunto pi� interessante
di riflessione -la Corte ha dovuto considerare in modo autonomo la posizione del 'vero'
contribuente, il sostituito. L'argomento pi� forte della difesa avversaria consisteva, appunto,
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
209
decreto del Presidente della Repubblica n. 600/1973 (nel testo allora vigente)
prevedeva l'obbligo della ritenuta sui soli interessi, premi ed altri frutti corrisposti
agli obbligazionisti e non sul rimborso della svalutazione del capitale.
I due motivi, che vanno esaminati congiuntamente essendo logicamente
connessi, sono infondati.
L'art. 36 del decreto del Presidente della Repubblica 4 febbraio 1988 n. 42 (recante
disposizioni correttive e di coordinamento sistematico-formale, di attuazione e
transitorie relative al testo unico delle imposte sui redditi approvato con decreto del
Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986 n. 917) stabilisce: �Le disposizioni del
testo unico non considerate nei precedenti articoli di questo capo hanno effetto anche per
i periodi di imposta antecedenti al primo periodo di imposta successivo al 31 dicembre
1987, se le relative dichiarazioni, validamente presentate, risultano ad esse conformi�.
La Corte Costituzionale, con sentenza del 17 febbraio 1994 n. 38, ha dichiarato
l'infondatezza della questione di legittimit� costituzionale di detto articolo (con
riferimento agli artt. 3, 53, 76 e 77 Cost), nella parte in cui, al fine di eliminare
controversie in ordine all'interpretazione delle norme previgenti, rende applicabili
le disposizioni dettate dal citato decreto del Presidente della Repubblica n. 917 del
1986 anche per i periodi d'imposta antecedenti a quelli nello stesso considerati, se
le dichiarazioni, validamente presentate, risultino conformi a tali disposizioni.
La giurisprudenza di questa corte (v. sentenze nn. 2947/1996, 10026/1955,
4037/1995) ha gi� posto in rilievo che il presupposto per rendere operante l'effetto
di retroazione previsto dall'art. 36 del decreto del Presidente della Repubblica n.
42/1988 e quindi per rendere applicabili alle fattispecie pregresse, le disposizioni del
nuovo testo unico sulle imposte dirette, � costituito dalla conformit� delle
dichiarazioni validamente presentate a tali disposizioni, precisando che il
presupposto per la retroazione dello <<jus superveniens� non viene meno quando la
spontanea conformazione anticipata alla nuova disciplina sia stata, per cos� dire
neutralizzata con la presentazione dell'istanza di rimborso.
nell'assunto che, in assenza di una dichiarazione anche del sostituito, l'art. 36 non avrebbe
potuto operare.
Ma le due posizioni sono autonome. Da una parte, per il sostituto � rilevante ai fini della
retroazione delle nuove norme, esclusivamente il proprio agire manifestato con la dichiarazione
resa. Dall'altra il sostituito pu� chiedere il rimborso di quanto ingiustamente, in ipotesi,
trattenuto, non potendosi ritenere -per non trarre conseguenze esegetiche in contrasto con il
diritto di difesa del sostituito, ex art. 24 Cost -che il comportamento del sostituto lo pregiudichi.
L'istanza di rimborso va proposta nei noti termini di decadenza ex art. 38 decreto del
Presidente della Repubblica 602/1973.
Tuttavia, si deve argomentare, che anche il sostituito, bench� non tenuto a una dichiarazione,
possa -indipendentemente dalla decadenza di cui sopra -far retroagire la nuova norma, se
tiene un comportamento esterno conforme. Ci� potr� avvenire, in particolare, nel caso in cui il
sostituito, in possesso delle certificazioni del sostituto d'imposta, ne faccia uso nella propria
dichiarazione dei redditi, senza nulla contestare: in tal modo anche per lui potr� trovare
applicazione la norma di cui all'art. 36, essendo la dichiarazione del contribuente conforme al
nuovo assetto normativo.
R.o.F.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT�
210
Secondo la tesi della ricorrente la norma dell'art. 36 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 42/1988 non sarebbe applicabile nel caso in esame, non potendo
attribuirsi rilievo al comportamento del sostituto d'imposta, poich� solo il sostituito
� il �vero� contribuente ed il soggetto passivo d'imposta.
La tesi non pu� essere condivisa.
Il sostituto d'imposta, secondo la definizione data dall'art. 64 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 600/1973, � colui che � tenuto al pagamento di imposte
in luogo di altri per fatti o situazioni a questi riferibili. Egli � un debitore in proprio (e
non un semplice responsabile per un debito altrui), che sostituisce del tutto il percipiente
delle somme sottoposte a ritenute alla fonte a titolo d'imposta il quale � esonerato
dall'adempll:nento dei relativi obblighi strumentali (come quello di dichiarazione).
Nella fattispecie concreta la controversia ha per oggetto la richiesta, da parte del
sostituto d'imposta, del rimborso delle ritenute operate a titolo d'imposta sulle
somme corrisposte agli obbligazionisti per svalutazione del capitale oggetto del
prestito obbligazionario, somme che sono sottoposte a tassazione dall'art. 41 lett. b)
del nuovo testo unico n. 917 del 1986.
Il comportamento in base al quale va verificato l'effetto di retroazione della
nuova normativa � (e non pu� non essere che) quello tenuto dallo stesso sostituto
d'imposta (ossia dalla societ� emittente le obbligazioni), dovendosi intendere il
termine �dichiarazione� come comprensivo di ogni comportamento idoneo ad
ottemperare all'obbligo tributario in modo conforme alla nuova normativa.
Le societ� emittenti delle obbligazioni, come ha accertato la decisione impugnata,
hanno operato le ritenute in questione; hanno effettuato i relativi versamenti e hanno
provveduto alla presentazione della dichiarazione prevista dall'art. 7 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 600/1973 -che pure assume rilievo ai fini dell'art. 36
del decreto del Presidente della Repubblica n. 42/1988 (v. Cass. 17 novembre 1992
n. 12297) -ritenendosi obbligate ad effettuare le ritenute in base alla normativa
all'epoca vigente, cio� all'art. 41 lett. d) del decreto del Presidente della Repubblica
n. 597/1973 ed alla norma dell'art. 26, 1� comma del decreto del Presidente della
Repubblica n. 600/1973 quale �norma d'accertamento� secondo l'espressione usata
dalla ricorrente, cos� come interpretata dalle stesse societ�.
Deve ritenersi, pertanto, corretta la conclusione alla quale � pervenuta la
decisione impugnata, essendosi realizzate le condizioni alle quali l'art. 36 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 42 del 1988 subordina la retroazione delle
norme del decreto del Presidente della Repubblica n. 917 del 1986.
Infatti, se il comportamento del sostituto di imposta costituisce adempimento
del debito tributario, con effetto pienamente satisfattivo anche nei confronti del
percettore del reddito, al quale non si richiede alcuna distinta dichiarazione, non
sussiste ragione per la quale la retroazione della nuova normativa debba essere
subordinata ad una non prevista dichiarazione del percettore.
In conclusione il ricorso principale va rigettato, restando assorbito quello
incidentale condizionato con il quale si censura l'affermazione contenuta nella
decisione impugnata, secondo cui l'assoggettabilit� a tassazione delle somme in
questione �parrebbe non rientrare in alcuna delle ipotesi di cui agli artt. 41 del
decreto del Presidente della Repubblica, n. 597/1973 e 26 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 600/1973�.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
211
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 23 settembre 1998, n. 9497 -Pres. Sensale -Est.
Cicala -P.G. Schir� (conf.) -Consorzio Nucleo di Balvano (avv. Berliri) c.
Ministero delle Finanze ( avv. Stato De Stefano).
1�ibuti erariali indiretti -Imposta sul valore aggiunto -Rimborso -Interessi
dovuti dall'Amministrazione Finanziaria -Anatocismo -Spettanza Esclusione.
(Decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, art. 38-bis, I comma;
art. 1283 codice civile).
La disciplina di cui all'art. 1283 codice civile non trova applicazione in
materia di interessi moratori su crediti tributari, poich� in materia tributaria gli
effetti della mora debendi sono regolati compiutamente dalle disposizioni della
legge speciale (fattispecie in tema di rimborso IVA) (1).
(1) Scorrendo l'elenco delle numerose disposizioni in tema di interessi moratori dovuti dalla
P.A. in fattispecie di rimborso d'imposta non sembra esservi spazio per un'applicazione del
saggio legale d'interesse.
Per le tasse e imposte indirette vige la legge 26 gennaio 1961, n. 29, richiamata anche dal T.u. di
Registro (approvato con decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131), art. 77, e dal
T.u. Successioni (approvato con decreto legislativo 31 ottobre 1990, n. 346), art. 55, per l'imposta di
registro e l'imposta sulle donazioni, norme a loro volta richiamate dall'art. 31 del decreto del
Presidente della Repubblica 643/1972 per la relativa INVIM. Per altre imposte indirette sussiste una
disciplina derogatoria della legge 29 del 1961 (art. 93 del decreto del Presidente della Repubblica
23 gennaio 1973, n. 43 per le imposte doganali e l'IVA connessa; art. 38-bis del decreto del Presidente
della Repubblica 633/1972 per l'IVA; art. 13, IV comma decreto legislativo 31ottobre1990, n. 347
per le imposte ipotecarie e catastali; art. 16 decreto-legge 26 maggio 1978, n. 216 in materia di imposte
di fabbricazione e consumo; art. 37, II comma, T.u. Successioni per l'imposta di successione (e
corrispondente INVIM, giusta il richiamo dell'art. 31 del decreto del Presidente della Repubblica 643
cit.); per la Tarsu e il plateatico vedi rispettivamente artt. 75, comma IV e 51, comma VI del decreto
legislativo 15 novembre 1993, n. 507; per la ICIAP l'art. 4, VI comma del decreto-legge 2 marzo 1989,
n. 66; per l'imposta di pubblicit� l'art. 23, IV comma del decreto legislativo 507/1993).
Per le imposte dirette sui redditi si rinvia agli artt. 44 e 44-bis del decreto del Presidente della
Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, richiamati altres� dalle tre patrimoniali straordinarie del
1992 -sui conti correnti, sugli immobili, sul patrimonio netto delle imprese -in base al VII
comma dell'art. 7 del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333 e all'art. 3, IV comma, decreto-legge
30 settembre 1992, n. 394; quanto all'ICI dispone l'art. 13, I comma, decreto legislativo 507/1993.
Va notato come il tasso d'interesse sia il medesimo per la mora del contribuente e per la
mora del Fisco. Intuitivamente, data l'identit� del regime, l'esclusione dell'anatocismo per i
crediti della P.A. aventi natura pubblicistica comporta una identica soluzione nel caso reciproco.
Qui si controverte in tema di anatocismo e, con un'argomentazione di portata generale,
pienamente condivisibile, che si tenter� di approfondire, si esclude l'applicazione
dell'anatocismo in virt� della specialit� ed esaustivit� della normativa tributaria. Va osservato che
numerosa giurisprudenza di merito ha, invece, ammesso l'istituto (cfr. Commissione tributaria
centrale, decisioni 2417/1995 e 3202/1995, in Boli. Trib., 1996, 407), al punto che la stessa Corte
Costituzionale nel decidere sul prospettato vizio di legittimit� dell'art. 38-bis del decreto del
Presidente della Repubblica 633/1972, nella parte in cui non prevede la spettanza degli interessi
composti, ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione ritenendo che il �diritto
vivente� fosse esattamente in quel senso orientato (Corte Costituzionale, ordinanza 266/1996).
RASSEGNA AVVOCATIJRA DELLO STATO
212
(omissis)
Il motivo di ricorso merita accoglimento.
� bens� vero che nella sua ordinanza n. 266 del 19 luglio 1996 la Corte
Costituzionale ha dichiarato la manifesta infondatezza della eccezione di
legittimit� costituzionale sollevata avverso l'art. 38-bis, 1� comma del decreto del
Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, in quanto �la premessa dalla
quale muove il giudice rimettente, e cio� quella dell'esistenza di un 'diritto
vivente' nel senso dell'inapplicabilit� dell'art. 1283 del codice civile ai rimborsi
IVA, non trova riscontro nella giurisprudenza ordinaria e tributaria, orientata,
invece, a ritenere che la disciplina degli interessi anatocistici concerna anche le
obbligazioni qui in esame�.
Tuttavia il cenno della Corte Costituzionale � superato dalla sentenza 10 luglio
1996, n. 6310 di questa Corte secondo cui la disciplina concernente gli interessi
anatocistici non trova applicazione in materia tributaria, ove prevalgono le
disposizioni speciali che regolano compiutamente gli effetti della mora debendi.
Questa pronuncia �, del resto, conforme ad altra decisione (sia pur relativa
all'art. 199-bis, decreto del Presidente della Repubblica 29 gennaio 1958, n. 645)
secondo cui gli interessi sui crediti verso lo Stato, derivanti da rimborsi di tributi,
sono assoggettati in considerazione della specialit� della materia fiscale ad una
disciplina diversa da quella adottata in campo civilistico, con la conseguenza che
tale specifica normativa assorbe e sostituisce la seconda, sicch� agli interessi nella
misura dalla stessa fissata non sono cumulabili gli interessi legali determinati
dall'ordinaria normativa codicistica (Cass. 6 dicembre 1991, n. 13137).
Si ritiene comunemente che il risalente e tradizionale (cfr. C.4.32.28.1: Quapropter hac
apertissima lege definimus nullo modo licere cuidam usuras futuri vel praeteriti temporis in
sortem redigere et earum iterum usuras stipulari) divieto di anatocismo sia un principio generale.
Nei limiti in cui esso � consentito, se ne � limitata l'applicazione alle sole obbligazioni pecuniarie,
escludendolo per gli interessi c.d. compensativi, attesa la assoluta eccezionalit� della disposizione
(cfr. tra le numerosissime decisioni, Cass. 5506/1994, 13508/1991, 2296/1990).
La sentenza in esame � conforme alla precedente 6310/1996 della stessa Sezione, in ordine
alla quale il primo contributo dottrinale (FossA M., Interessi anatocistici richiesti dalla
I
Amministrazione Finanziaria, in Dir. Prat. Trib., 1998, 3, II, 581 e ss.) ha dubitato della ~
possibilit� di adoperare lo schema interpretativo della specialit�, in quanto, non rinvenendosi ]
espresse deroghe normative, in campo tributario, all'art. 1283 codice civile, esso dovrebbe .&I~.
applicarsi attesa la sua natura di norma di diritto comune. � invece da obiettare che non tutte le
norme del codice civile costituiscono �diritto comune�, e in particolare proprio l'art. 1283 cit. ha
~
caratteri di assoluta eccezionalit�. Ne consegue che, non dovendosi, in ambito di jus speciale ~
(perch� derogatorio della misura degli interessi legali) espressamente derogare ad altre norme ~
eccezionali, queste ultime non trovano applicazione di per s�.
t,,::.
L'unica eccezione potrebbe essere data dal caso di un tributo per cui non sia fissato un tasso ,.
speciale di interesse di mora: trovando allora applicazione il tasso legale stabilito dal Codice si
;,f.=
dovr� concludere che trovi applicazione anche la norma di cui all'art. 1283 codice civile. Ci�, i:
ovviamente, dovendosi escludere in subiecta materia un anatocismo convenzionale, potr� darsi ''
solo in caso di anatocismo giudiziale. ~:
I
R.o.F. f.:
I ti
~
~
r:
&
r11��llllil4'llA��t1l~4'/l-.,_,,� .,.
~
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
213
N� questo indirizzo giurisprudenziale appare in contrasto con le disposizioni
costituzionali poich� rientra nella discrezionalit� del legislatore scegliere il regime
degli interessi propri dei diversi crediti: mentre la specificit� del rapporto tributario
giustifica diversit� di disciplina che del resto sotto taluni profili giovano, ma sotto
altri nuocciono, al creditore, come dimostra proprio la vicenda conclusa con la citata
sentenza 6310/1996, in cui era lo Stato a richiedere gli interessi anatocistici.
Non essendo necessari accertamenti in fatto, � possibile decidere nel merito
(omissis).
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 9 ottobre 1998 n. 9965 -Pres. Corda -Est.
Graziadei -P.M. Maccarone ( conf.) -Ministero delle Finanze ( avv. Stato
Salimei) c. Fauci.
Tributi erariali diretti -Imposte sul reddito -Reddito risultante dalla
dichiarazione -Liquidazione dell'imposta art. 36-bis decreto del Presidente
della Repubblica 29 settembre 1973 n. 600 -Condonabilit� -Esclusione.
(Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 600, art. 36-bis; decreto
legge 10 luglio 1982 n. 429, art. 32).
Poich� il condono del decreto-legge n. 429/1982 (al pari degli altri simili) �
indirizzato a prevenire o eliminare il contenzioso inerente a redditi dichiarati di cui
l'ufficio postula l'accertamento, non possono essere compatibili con il condono i
crediti certi e incontestabili tra i quali vanno ricompresi i crediti liquidati in base alla
dichiarazione ex art. 36-bis del decreto del Presidente della Repubblica n. 600/1973;
la norma del!' art. 32 del decreto-legge 429/ 1982 secondo la quale il condono fa salvi
gli effetti della anteriore liquidazione ex art. 36-bis non esclude che allo stesso modo
la liquidazione ex art. 36-bis possa seguire la definizione per condono (1).
(omissis).
Il ricorso � fondato.
In tema di tributi diretti, il condono di cui al decreto-legge n. 429 del 1982
(come del resto quello contemplato da analoghi provvedimenti legislativi) si
riferisce ai redditi non denunciati o denunciati in misura inferiore, � indirizzato a
prevenire od eliminare il contenzioso che possa insorgere o sia insorto a seguito
dell'esercizio da parte dell'ufficio del potere-dovere di accertare detta omissione
(totale o parziale), ed esige la presentazione di una dichiarazione integrativa, per il
computo, sulla scorta di criteri predeterminati a secondo che sia stato o meno
notificato avviso di accertamento, di un'obbligazione aggiuntiva a carico del
contribuente, con l'effetto di evitare l'accertamento medesimo o di estinguere la
controversia in corso sulla sua legittimit� (artt. 14, 16, 19).
(1) Giurisprudenza ormai costante: nello stesso senso le sentenze nn. 8435, 9958, 9964 del
1998. La pronuncia, da condividere pienamente, oltre a chiarire una questione sul condono,
definisce i caratteri della liquidazione ex art. 36-bis.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STA'.I'O
214
Il condono, pertanto, non riguarda, e non potrebbe riguardare alla luce della sua
finalit� di evitare od elidere cause tributarie (assicurando all'Amministrazione
incassi immediati pure se potenzialmente inferiori a quelli conseguibili per il tramite
di accertamento o di proseguimento del relativo contenzioso), crediti certi ed
incontestabili, gi� definitivamente quantificati, oppure quantificabili in forza di
elementi pacifici.
In tale ultima ipotesi rientra la �liquidazione in base alla dichiarazione� di cui
all'art. 36-bis del decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973, atteso
che, con essa, l'ufficio non riscontra omissioni del denunciante, ma rivede l'entit�
dell'obbligazione d'imposta, secondo i dati forniti dal debitore, correggendo
eventuali errori.
L'inidoneit� del condono ad incidere su detta liquidazione, indipendentemente
dalla sequela temporale, � evidenziata dal medesimo art. 36-bis, ove stabilisce che
la sua applicazione non pregiudica l'azione accertatrice (cui il condono si riferisce),
senza distinguere a secondo che l'una preceda o segua l'altra, cos� confermando il
distinto ambito dei due istituti.
L'art. 32 primo comma del decreto-legge n. 429 del 1982, quando fa salvi gli
effetti della liquidazione in base alla dichiarazione che sia intervenuta prima
dell'istanza di definizione agevolata, per poi escludere che le variazioni con essa
apportate possano rifluire sul quantum dovuto a titolo di condono, fa puntuale
applicazione dell'indicata autonomia.
La norma non pu� sottendere, come sembra ritenere la Commissione centrale,
un canone di segno opposto, ove la domanda di condono preceda la liquidazione
correttiva, vale a dire un'implicita previsione di �non salvezza� dell'art. 36-bis dopo
la presentazione della domanda medesima.
Una disposizione in tal senso, traducendosi in un'eccezione al criterio generale,
non potrebbe prescindere da un'espressa deroga.
L'introduzione di siffatta deroga in modo indiretto, cio� per il tramite di una
delimitazione dell'area di operativit� della regola generale, non sarebbe coerente
con una previsione di mera salvezza, che � naturalmente propria della volont� del
legislatore di esplicitare la conciliabilit� fra due norme.
Una difforme esegesi della portata della predetta �salvezza�, peraltro,
implicherebbe sospetti d'illegittimit� costituzionale, in relazione agli artt. 3 e 53 della
Costituzione (con la conseguenziale necessit� di prescegliere, fra le possibili
interpretazioni, quella rispettosa dei precetti costituzionali), tenendosi conto che
determinerebbe un'ingiustificata disparit� di trattamento in situazioni omogenee,
consentendo, soltanto al contribuente che riesca a precedere con l'istanza di condono
la correzione degli errori commessi in sede di dichiarazione, di liberarsi del pagamento
di quanto dovuto in base alla dichiarazione stessa, senza alcun esborso additivo (dato
che l'ammontare da versarsi ai fini del condono resta insensibile a tali errori).
Alla soluzione adottata, infine, non sono opponibili l'irrevocabilit� della
domanda di condono e l'immodificabilit� della definizione con essa ottenuta (se non
per errore materiale o violazione della normativa del condono medesimo); la
liquidazione ex art. 36-bis, anche se successiva, tocca una parte del rapporto
tributario diversa da quella cui si riferisce il condono, sicch� non ne comporta
revoca o variazione.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
215
In conclusione, dandosi continuit� all'orientamento gi� espresso da questa
Corte con la sentenza n. 8069 del 27 agosto 1997, si deve affermare che la
liquidazione in base alla dichiarazione, di cui all'art. 36-bis del decreto del
Presidente della Repubblica n. 600 del 1973, non � preclusa dall'anteriore
presentazione d'istanza di definizione agevolata a norma del decreto-legge n. 429
del 1982.
Il principio richiede, con l'accoglimento del ricorso, l'annullamento della
decisione impugnata, ed inoltre esige, in applicazione dell'art. 384 primo comma
(nuovo testo) codice procedura civile, non occorrendo ulteriori accertamenti di fatto,
la reiezione della domanda proposta dal contribuente con l'impugnazione
dell'iscrizione a ruolo (omissis).
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 26 ottobre 1998 n. 10614 -Pres. Corda -Rei.
Cappuccio -P.G. (conci. diff.) -Maccarone -soc. Mediocredito Toscano (avv.
Di Mauro) c. Ministero delle Finanze (avv. Stato De Giovanni), Fallimento soc.
Nuova Versilcars e altri.
Fallimento e procedure concorsuali -Ripartizione dell'attivo -crediti in
prededuzione -Imposte dovute in base al condono di cui alla legge 30
dicembre 1991 n. 413 -Inclusione -Fallimento e altre procedure
concorsuali -Ripartizione dell'attivo -Vendita o realizzo di immobili
gravati da cause speciali di prelazione -Concorso tra creditori
privilegiati e crediti prededucibili -Limiti -Tributi in generale Sanatorie
e condoni -Legge 30 dicembre 1991 n. 413 -Credito erariale
conseguente al condono -Ipoteca a garanzia -Concorso con altre cause
di prelazione -Effetti.
(Legge 30 dicembre 1991 n. 413, art. 61, comma 2 e art. 111, n. 1 legge fall.; artt. 54, 107 e
109 legge fall.; codice civile art. 2852).
L'art. 61, comma secondo, della legge 30 dicembre 1991 n. 413 equipara il
credito dell'erario per le somme dovute a seguito del condono fiscale previsto dalla
stessa legge ai crediti prededucibili di cui all'art. 111, n. 1, legge fall. (1).
(1-3) La sentenza in esame presta il destro a interessanti osservazioni.
Va premesso che il curatore fallimentare pu�, sentito il comitato dei creditori e ottenuta la
autorizzazione del Giudice Delegato, presentare istanza di condono ai sensi della legge 30
dicembre 1991 n. 413, e che i relativi crediti fiscali sono equiparati a quelli prededucibili a norma
dell'art. 111 n. 1 legge fall. Tale disposizione � appunto finalizzata a un realizzo non solo pi�
rapido, ma preferenziale -rispetto agli altri creditori -della pretesa erariale.
Nel caso di specie l'Amministrazione si era anche munita di ipoteca ai sensi della legge
4/1929, che era stata iscritta su un immobile gi� gravato da altra simile garanzia reale. Il
Giudice Fallimentare, in sede di riparto aveva, con provvedimento confermato dal Tribunale a
seguito di reclamo (e quindi impugnato in questa sede) fatto prevalere il credito del Fisco,
argomentando che tale soluzione, bench� derogasse vistosamente alla ordinaria disciplina delle
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT-0
216
I creditori muniti di privilegio speciale o di ipoteca su un immobile realizzato
nel corso della procedura fallimentare non sono pregiudicati dai creditori di cui
all'art. 111, n. 1 legge fall., se non per i crediti prededucibili che si riferiscano ad
attivit� che abbiano arrecato vantaggi o utilit� allo specifico bene oggetto di
prelazione (2).
L'art. 61, comma secondo, della legge 30 dicembre 1991 n. 413 non altera
l'ordine delle cause di prelazione, sicch� l'ipoteca iscritta a garanzia dei crediti
dell'erario dovuti a seguito del condono fiscale di cui alla stessa legge non prevale
sulle ipoteche di grado anteriore (3).
(omissis)
Va premessa, sulla base degli -scarsi -accenni del decreto e del ricorso, la
ricostruzione della fattispecie. Si deve presumere, dunque, che il curatore del
fallimento Nuova Versilcars s.r.l., ottenuti i pareri e le autorizzazioni necessari,
cause di prelazione, fosse l'unica in grado di assicurare effetti all'espresso disposto dell'art. 61,
comma Il, legge 413/1991.
La Corte ha risolto il conflitto non solo osservando che la norma medesima non aveva in
nulla innovato all'ordine delle cause di prelazione -il che, peraltro, � vero, atteso che non pare
ortodosso inferire in modo implicito una deroga al regime delle stesse che, come � noto
eccezionale, perch� derogatorio del principio generale di cui all'art. 2740 codice civile -ma
applicando una risalente regola giurisprudenziale -mai disattesa -che d� rilevanza, con
riferimento al riparto del ricavo degli immobili acquisiti all'attivo e realizzati, ai soli crediti
prededucibili relativi ad attivit� dell'Ufficio che abbiano incrementato il valore -o comunque
recato uno specifico vantaggio -all'immobile venduto.
Infatti la legge fallimentare prevede che il ricavo della vendita di ciascun immobile
dell'attivo -sia che avvenga con surroga del Curatore ai sensi dell'art. 107 I comma in una
esecuzione precedentemente pendente, sia che avvenga in seno alla procedura ex art. 108, sia,
infine, che si tratti di ricavo di vendita in sede esecutiva precedentemente compiuta, non ancora
distribuito e acquisito all'attivo (e nel caso rientra il ricavo della esecuzione esattoriale: artt. 51 e
88 decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 602) sia accantonato in un conto
speciale -uno per ciascun immobile: art. 107 III comma -e sia subito distribuito dal Giudice
Delegato (art. 109). Poich� i creditori muniti di privilegio speciale o ipoteca hanno diritto di
essere soddisfatti in tale sede ex art. 54 legge fall., si � ritenuto conforme al sistema di non far
gravare sull'insieme dei creditori anche i debiti in prededuzione relativi ad attivit� che non
abbiano giovato a tali specifici immobili. Tali debiti sono allora prededotti in sede di riparto
parziale ex art. 109, e in essi va compreso l'anticipo del compenso del curatore, da liquidarsi ex
art. 109 II comma legge fall.
Tra le spese de quibus -il cui apprezzamento come utili al bene realizzato � questione di
merito -rientrano quelle di amministrazione e di liquidazione, quelle incrementative e di
manutenzione, e, con clausola generale monotonamente ripetuta, quelle specificamente utili al
bene gravato della garanzia reale.
Nel caso in commento, la Suprema Corte ha fatto buon governo di tale -ineccepibile regola
dichiarando che al primo creditore ipotecario non potevano essere opposti in prededuzione
tutti i crediti ex art. 61, II comma, legge fall., ma solo quelli che a giudizio del giudice di rinvio
avessero superato tale vaglio di �Specifica utilit�� e salvo ritenere che i crediti erariali da condono
avessero mantenuto le originarie e specifiche cause di prelazione proprie delle obbligazioni
tributarie, per imposte, sanzioni e interessi, per le quali era stata presentata istanza.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
217
abbia presentato istanza di condono fiscale ai sensi della legge 413/1991 e che il
fisco, nell'accoglierla, abbia provveduto ad iscrivere ipoteca fiscale, ai sensi
dell'art. 26 della legge 4/1929 od ai sensi degli artt. 669 e seguenti codice
procedura civile. Nonostante che tale ipoteca sia pacificamente successiva a
quella iscritta dal Mediocredito Toscano s.p.a. (per una somma capitale che viene
indicata dalla ricorrente societ� nell'ammontare complessivo di L. 676.188.806,
conseguente a due finanziamenti accordati nel 1983/1984) il piano di riparto
parziale dell'importo ricavato dalla vendita dell'immobile ipotecato prevedeva la
estinzione del credito fiscale a preferenza di quello del Mediocredito che non
trovava, quindi, capienza in sede privilegiata. Il giudice delegato nel rendere
esecutivo il riparto ed il tribunale in sede di reclamo giustificavano tale soluzione
con l'affermazione che il disposto dell'art. 61 legge 413/1991 �non pu� che
comportare, per non svuotarsi di contenuto, una alterazione nell'ordine delle
prelazioni�.
A nostro parere non pu� parlarsi di effetto novativo del condono, con conseguente
estinzione, per il principio generale di cui all'art. 1232 codice civile, delle originarie cause di
prelazione. Premesso, da un punto di vista formale, che il condono fiscale non � l'incontro di due
volont�, perch� la P.A. � tenuta ad accettare l'istanza sol che ricorrano le condizioni di legge, va
notato che non si tratta certamente, dal punto di vista ontologico, della sostituzione di un obbligo
con un altro, tipico delle fattispecie di oblazione. La legge 413 definisce espressamente imposte
quelle dovute a seguito delle dichiarazioni integrative, e sanzioni -sia pure ridotte, come nei
casi degli artt. 35 e 47 -quelle che residuano.
Particolarmente importante � la norma dell'art. 39, in tema di riscossione di tali importi: �Le
imposte dovute in base alle dichiarazioni integrative... sono riscosse mediante versamento
diretto ... �.
Perci� deve ritenersi che tutte le cause di prelazione permangano, tanto quelle originarie
(privilegi) che quelle sopravvenute (ipoteche); beninteso, con la applicazione degli ordinari criteri
in tema di ordine delle preferenze.
La adesione al condono non consiste che nella determinazione del dovuto, ma sempre a
titolo della medesima obbligazione il cui oggetto o la cui esistenza sia in contestazione.
Perci� l'obbligazione, seppur ridotta nell'ammontare dovuto, manterr� le sue cause di
prelazione non venendo in questione alcun effetto novativo.
Nel caso di specie, dunque, l'Erario avrebbe dovuto far preliminarmente valere i propri
privilegi speciali immobiliari.
In secondo luogo, e di fronte a creditori con causa di prelazione anteriore, si sarebbe dovuto
provare che la istanza di condono avesse giovato all'immobile. L'unica ipotesi plausibile pu� essere
quella della riduzione di un credito erariale concorrente sullo stesso immobile e munito, a sua volta,
di una prelazione di grado pari o anteriore a quella dell'altro prelazionario, cui si opponga la
prededuzione. In tale caso, infatti, la istanza di condono avrebbe l'effetto -almeno nella generalit�
dei casi -di ridurre la pretesa erariale e quindi di aumentare la capienza dell'altro credito.
La conclusione, abbastanza paradossale, � che in tutti i casi in cui l'istanza di condono pu�,
nel riparto del ricavo di un immobile in sede fallimentare, dar luogo a un credito prededucibile lo
stesso credito � gi� di per s� assistito da un privilegio sufficiente ad assicurarne il realizzo (salvo
il caso, abbastanza scolastico, di pari grado di prelazione).
In terzo luogo, deve comunque ritenersi non inutile la iscrizione dell'ipoteca effettuata dal
fisco in quanto essa, seppur cedendo alle ipoteche anteriori, aumenta le chances di realizzo dei
crediti tributari originariamente non privilegiati.
R.o.F.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO.
218
Sulla ricorribilit� per cassazione del provvedimento, limitatamente alle
eventuali violazioni di legge, non possono sussistere dubbi (cfr. Cass. 5020/1995),
dal momento che il decreto, emesso dal tribunale ai sensi dell'art. 26 legge
267 /1942, incide sulla realizzabilit� del credito vantato dalla ricorrente che,
privilegiata sull'immobile ma insoddisfatta, viene a concorrere sull'ulteriore attivo
solo in via chirografaria (art. 54 legge fall. ). Si tratta quindi di provvedimento non
solo definitivo, perch� la legge non prevede altro mezzo di gravame, ma con portata
decisoria, perch� viene ad incidere su posizioni di diritto soggettivo (S.U. 9 aprile
1984 n. 2255; S.U. 23 maggio 1984 n. 3166), quali sono l'ordine delle prelazioni ed
i diritti del creditore ipotecario.
Col primo motivo di censura la ricorrente denuncia violazione e falsa
applicazione degli artt. 107, 109, 111 e 113 della legge fallimentare, nonch�
degli artt. 53 e 54 sempre della legge fallimentare, sostenendo che � errato
soddisfare i crediti prededucibili con precedenza rispetto ai crediti ipotecari, a
meno che i crediti prededucibili non si colleghino ad attivit� direttamente volte
ad incrementare, amministrare e liquidare i beni ipotecati. L'art. 109 legge fall.,
infatti, richiama la normativa fallimentare in tema di riparto solo sul piano
procedurale mentre rimette al diritto sostanziale l'ordine dei privilegi, come del
resto risulta indirettamente confermato dalla previsione di un conto speciale per
le vendite dei singoli immobili, secondo il dettato dell'art. 107 legge fall., dalla
particolare forza attribuita, ai crediti assistiti da garanzia reale, dagli artt. 53 e
54 legge fall. e dal consolidato orientamento giurisprudenziale (Cass.
3 novembre 1981 n. 5784).
Col secondo motivo di censura sostiene, in subordine, la ricorrente la violazione
e falsa applicazione degli artt. 111 e 113 legge fall., dell'art. 61 legge 413/1991 e
dell'art. 2852 codice civile, assumendo che le somme dovute all'erario dovrebbero
essere imputate proporzionalmente non solo al ricavato degli immobili ma anche a
quello degli altri cespiti e che dalla norma sul condono fiscale non pu� derivare una
postergazione delle ipoteche di grado precedente.
I due motivi vanno esaminati congiuntamente perch� prospettano due diverse
interpretazioni dello stesso decreto. Si assume, sotto il primo profilo, che l'ordine di
riparto � stato motivato da una -errata -prelazione del credito fiscale, di massa,
rispetto al credito ipotecario; si assume, sotto il secondo, che la prededuzione non
giustifica la sovversione dell'ordine delle ipoteche.
Il decreto poteva, in astratto, giustificare la priorit� accordata al credito
fiscale facendo leva o sul carattere di massa del credito, o sul privilegio speciale
da cui era, in ipotesi, assistito, o sulla specialit� della disciplina dettata dall'art. 61
della legge 413/1991.
In concreto, risulta dalla motivazione del provvedimento che non viene
contestato il principio della prevalenza del credito ipotecario rispetto ai crediti
di massa generici, n� vengono invocati i privilegi speciali che assistevano il
credito originario e che -artt. 2748.2 codice civile, ma derogato dall'art
2772.4 codice civile; Cass. 1878179; 2294178 -potevano giustificare la
preferenza del credito fiscale. L'unica ragione, infatti, che viene addotta nel
decreto si compendia nell'affermazione che �il disposto della legge qui in
esame non pu� che comportare, per non svuotarsi di contenuto, una alterazione
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
219
nell'ordine delle prelazioni�, cos� implicitamente deducendo che, se il
concorso avesse potuto esser risolto sulla sola base prelazionaria, il privilegio
della ricorrente, in quanto anteriore nel tempo, avrebbe prevalso. � quindi dalla
particolare disciplina del credito che discende il soddisfacimento prioritario
dell'erario e l'unico profilo da esaminare in questa sede attiene perci� alla
portata dell'art. 61 della legge 30 dicembre 1991 n. 413. Stabilisce la norma
che il curatore, ottenute le necessarie autorizzazioni, pu� avvalersi delle norme
sul condono tributario dettat~ dalla stessa legge; in tal caso il pagamento delle
somme dovute deve avvenire entro i termini previsti e �i relativi debiti sono
equiparati a quelli previsti dall'art. 111 primo comma, n. 1) delle disposizioni
approvate con regio decreto 16 marzo 1942 n. 267�. Pur mancando precedenti
giurisprudenziali specifici, si pu� considerare pacifico che il richiamo all'art.
111 n. 1 legge fall. implica soltanto la prededucibilit� del credito, con una�
statuizione che, del resto, non � nuova nel nostro diritto tributario perch� gi�
introdotta, in passato, dall'art. 33 del decreto-legge 429/1982, conv. in legge
516/1982 ed, a proposito di tale norma, non si � dubitato che l'equiparazione ai
debiti previsti dall'art. 111 n. 1 legge F. implichi la configurazione delle somme
dovute all'erario per il condono come debito di massa (Cass. 6661/1996),
ovviamente ex lege, poich� l'effetto � implicito nella richiesta di condono
avanzata dal curatore ed accolta dall'ufficio fiscale.
� per� pacifico, come discende del resto dalla lettura dell'art. 54.2 in relazione
agli artt. 107 e 109 legge fall. che sul ricavo dei beni ipotecati i creditori ipotecari
vanno soddisfatti a preferenza anche dei creditori di massa, ove non risulti che dal
debito in prededuzione abbiano tratto particolare vantaggio.
Precisa la sentenza 25 ottobre 1971 n. 3015 della Cassazione -dopo aver
escluso che il conflitto tra prededuzioni e garanzie reali possa risolversi a
favore delle prededuzioni, come una mera interpretazione letterale dell'art. 111
n. 1 legge fall. potrebbe suggerire, o ricorrendo ad una prededuzione
proporzionale, come da altra dottrina sostenuto -che: �l'equilibrio fra le due
segnalate esigenze pu� essere rinvenuto soltanto ove si interpreti l'art. 111
legge fall. nel senso che la prededuzione delle spese relative alla procedura
fallimentare incide sul bene gravato da garanzie reali speciali nei limiti in cui
esse si riferiscono all'esecuzione relativa a questo bene, configurando questi
limiti nelle spese specificamente sostenute per tale esecuzione e in un'aliquota
delle spese generali, da calcolarsi, in relazione alle circostanze concrete, in
misura corrispondente all'interesse e all'utilit�, ovviamente, anche se solo
potenziale, cio� sperata ma non concretamente realizzata, del creditore
garantito.
Questa interpretazione della norma ha una base razionale e sistematica di
indubbio valore, perch� assicura la capienza per le spese dell'amministrazione del
fallimento entro equi confini e salvaguarda le garanzie speciali -garanzie che la
legge fallimentare, in linea di massima, mostra chiaramente di volere lasciare intere
anche in caso di procedura concorsuale -nella massima misura compatibile con
le caratteristiche di codesta procedura; mentre nessun danno pu� implicare per i
creditori chirografari o assistiti da privilegio generale. Invero, per essa, da un lato,
220
ccc
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
il creditore garantito � gravato di tutte le spese necessarie al soddisfacimento delle
sue ragioni attraverso lo strumento della procedura concorsuale, anche se questa �
per lui pi� onerosa; ma, dall'altro, resta impedito che a quel soggetto si possa far
carico di spese affrontate per interessi che gli siano estranei, e cos� si previene
anche il pericolo che l'amministrazione fallimentare si induca ad affrontare spese
imprudenti, nella fiducia di poterle coprire col ricavo del bene oggetto della
garanzia; mentre non si pu� mai avere lo spostamento degli oneri relativi
all'esproprio di codesto bene sugli altri creditori�. Nello stesso senso si sono
pronunciate, successivamente, Cass. 4370/1977; 4474/1977; 394/1978; 5784/1981
e, con specifico riferimento alla prededuzione del compenso del curatore, Cass.
5913/1994 e Cass. 5104/1997 che individuano nelle �attivit� di amministrazione e
liquidazione specificamente riferibili ai beni ipotecati e finalizzate a consentire il
� soddisfacimento delle ragioni del creditore ipotecario� quel vantaggio specifico
che consente di far gravare anche sul ricavo dei beni ipotecati parte del compenso
del curatore.
Concludendo, la preferenza del creditore di massa rispetto al creditore
ipotecario non si basa, secondo il criterio sinora enucleato dalla giurisprudenza,
sulla sola qualifica del credito, ma richiede, come ulteriore elemento, che il credito
o la parte di credito in prededuzione arrechi o possa arrecare un particolare
vantaggio al creditore ipotecario.
L'art. 61.1 della legge n. 413/1991 dispone: �1. Il curatore del fallimento,
sentito il parere del comitato dei creditori e con l'autorizzazione del giudice
delegato, il commissario liquidatore ed il commissario dell'amministrazione
straordinaria delle grandi imprese in crisi, sentito il parere del comitato di
sorveglianza e con l'autorizzazione dell'autorit� di vigilanza, possono avvalersi
delle disposizioni della presente legge. Il pagamento delle somme dovute deve
avvenire entro i termini previsti dalle predette disposizioni. I relativi debiti sono
equiparati a quelli previsti dall'art. 111, primo comma, n. 1), delle disposizioni
approvate con regio decreto 16 marzo 1942, n. 267�.
La norma si limita quindi a qualificare il debito per condono fiscale come
debito di massa, in prededuzione ex art. 111 n. 1 legge fall., ma nulla dispone
sull'eventuale conflitto con garanzie reali, che non pu� quindi, sulla sola base della
norma tributaria, venir risolto in modo diverso dall'usuale.
Naturalmente, poich� rimangono del tutto estranei al tema del decidere, non
essendo stati n� esaminati n� proposti, i problemi dell'effetto novativo del
condono sui privilegi speciali fiscali e, nell'eventualit�, della sussistenza di
eventuali privilegi immobiliari prevalenti (artt. 2748, 2771, 2772 codice civile;
Cass. 2294/1978), non � possibile escludere, in questa sede, che il condono abbia
apportato al creditore ipotecario un vantaggio specifico. Del problema si
occuper�, occorrendo, il tribunale di Prato in sede di rinvio perch�, in
accoglimento del primo motivo di impugnazione e della seconda parte del secondo
motivo -ove si lamenta la postergazione dell'ipoteca del Mediocredito -il
decreto impugnato va cassato. Rimane completamente assorbita la prima parte del
secondo motivo, proposta in via subordinata al mancato accoglimento del primo
(omissis).
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
221
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 27 ottobre 1998 n. 10664 -Pres. Senofonte -Est.
Cicala -P.M. Raimondi (diff.)-Ministero delle Finanze (avv. Stato De Stefano)
c. Cappellaccio ( avv. Ascoli).
Tributi (in generale) -Accertamento -Istruttoria -Perquisizioni -Perquisizioni
sull'ambito del processo penale e perquisizioni amministrative -Forme e
autorizzazioni -Mezzi di tutela.
(Cost. art. 14; decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 600, art. 33;
decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 633, art. 52; decreto legislativo
31 dicembre 1992 n. 546, art. 19).
L'art. 14 della Costituzione distingue le perquisizioni ordinate dalla autorit�
giudiziaria o da essa convalidate, che si assumono in un procedimento
giurisdizionale, per lo pi� penale, e sono soggette ai controlli giurisdizionali dei
rispettivi procedimenti, dalle perquisizioni a fini economici o fiscali che hanno
natura amministrativa; tuttavia le perquisizioni amministrative, regolate dall'art.
33 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 600 che
richiama l'art. 52 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972
n. 633, debbono essere autorizzate dal procuratore della Repubblica quando
vengono eseguite in locali adibiti anche o soltanto ad abitazione. Le perquisizioni
amministrative sono soggette a controllo nel!' ambito del processo tributario, non
con impugnazione diretta contro l'atto di perquisizione che ha natura
endoprocedimentale, ma con l'impugnazione dell'atto terminale del procedimento
sul quale si inserisce (1).
(omissis)
Col primo motivo l'Amministrazione sostiene l'insindacabilit� da parte del
giudice tributario dell'autorizzazione all'accesso emessa dalla Procura della
Repubblica; e quindi una violazione dell'art. 52 del decreto del Presidente della
Repubblica 633/1972.
Il motivo deve essere rigettato.
(1) La sentenza apporta notevole chiarezza alla tormentata materia, ma qualche dubbio resta
ancora. L'autorizzazione data dal procuratore della Repubblica alla polizia tributaria diventa
conferente all'indagine penale o a quella amministrativa (o ad entrambe) a seconda dell'esito
dell'operazione; ma,se l'autorizzazione viene inizialmente concepita come atto del processo
penale ma poi la perquisizione risulta irrilevante ai fini penali ed utile ai fini tributari, in quale
sede potr� la commissione giudicare la legittimit� di un atto tipico del processo penale? Riguardo
alla perquisizione amministrativa, che sia chiaramente tale anche se autorizzata dal procuratore
della Repubblica, va precisato che il giudice tributario chiamato a giudicare della fondatezza
dell'accertamento che conclude il procedimento sul quale la perquisizione � utilizzata, se rileva
una nullit� dell'atto istruttorio di perquisizione (come di ogni altro singolo atto istruttorio) non
pu� dichiarare la nullit� dell'accertamento ma deve invece, giudicando sul merito, stabilire se nel
complesso degli altri mezzi di prova acquisiti o da acquisire la pretesa tributaria risulti in tutto o
in parte fondata eventualmente riducendo la base imponibile, senza cadere nella tentazione di
annullare l'accertamento per invalidit� derivata.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
222
Ha sostenuto, in primo luogo, l'Avvocatura che le autorizzazioni all'accesso di
cui si discute avrebbero natura di atti processuali penali e quindi sarebbero se mai
soggette alle verifiche previste dal codice di procedura.
Per affrontare simile problematica, � opportuno considerare che l'art. 14 della
Costituzione delinea un duplice ordine di ipotesi in cui � consentito procedere a
perquisizioni, ispezioni o sequestri nell'ambito del �domicilio� di un soggetto.
�Perquisizioni, ispezioni o sequestri� possono -in primo luogo -essere
compiuti con �le garanzie prescritte per la tutela della libert� personale�, ed in
simili ipotesi essi vengono eseguiti o su ordine dell'autorit� giudiziaria, o su
iniziativa dell'autorit� di pubblica sicurezza, che per� abbisogna della tempestiva
�convalida� dell'autorit� giudiziaria. � chiaro come in simili fattispecie l'atto che
autorizza o convalida la perquisizione viene ad inserirsi in un procedimento (quasi
sempre penale), assume carattere giurisdizionale ed � soggetto ai controlli propri
di tali atti.
Pu� naturalmente accadere che i dati acquisiti nell'ambito del processo penale
siano utilizzati anche in sede tributaria; ed a questa eventualit� si attaglia la massima
secondo cui � consentita la utilizzazione ai fini tributari dei dati acquisiti nel corso
di un processo penale, senza che al giudice tributario sia consentito sindacare la lf,
legittimit� dei relativi provvedimenti assunti dal giudice penale (Cass. n. 10476 del
14 settembre 1992); mentre al giudice tributario spetter� applicare quelle
disposizioni che disciplinano appunto la utilizzabilit� a fini fiscali degli atti del ~
processo penale (Cass. 29 gennaio 1997, n. 918). *
In tutt'altra ottica si collocano gli accessi al domicilio di cui al 3� comma I
dell'art. 14 Cost., che consente alla legge speciale di prevedere accertamenti a fini ~
economici e fiscali, pur in difetto delle incisive garanzie enunciate dal 2� comma. ~
Nell'ambito di questa norma costituzionale si pone l'art. 52 del decreto del 1�;
Presidente della Repubblica 633/1972, cui rinvia l'art. 33 del decreto del Presidente .
della Repubblica 600/1973; e giova sottolineare che nella vicenda di cui in esame si
discute appunto di una ipotesi di applicazione di tale art. 52 come esplicitamente lli
afferma la sentenza impugnata, senza che il punto sia stato contestato in sede di @
~~. I~
In base all'art. 52 gli Uffici delle imposte possono disporre l'accesso
d'impiegati dell'Amministrazione finanziaria nei locali destinati all'esercizio
d'attivit� commerciali, agricole, artistiche o professionali per procedere ad ispezioni I
documentali, verificazioni e ricerche e ad ogni altra rilevazione ritenuta utile per
I l'accertamento dell'imposta e per la repressione dell'evasione e delle altre
violazio~i. Tut~av~~ per ~cce~ere i~ lfcali che sian~ ~di~ti a~~~~ ad tbitaz~one, � i:1
n,ecessana a~ce . aduto~izz~1o?e e. ~rodc.urat?re ef1a . e~ud 1~a. n ogm ca~o, ~
1accesso nei 1oca 1 estmatl a 11 eserc1z10 i arti o pro ess10m ovra essere esegmto ~
1
in presenza del titolare dello studio o di un suo delegato (art. 52, 1� comma seconda
!t,:,�
parte; il testo � stato modificato, ma senza innovazioni che incidano sulla odierna "
pronuncia, dalla legge 413/1991).
!!�,_�,'_'
L'accesso in locali diversi da quelli indicati pu� essere eseguito, previa
autorizzazione del procuratore della Repubblica, soltanto in caso di gravi indizi di i::
violazioni, allo scopo di reperire libri, registri, documenti, scritture ed altre prove W
delle violazioni (art. 52, 2� comma). .. .
I
. I
�~~.......Jl.���1�111.I
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Siamo con tutta evidenza di fronte ad una attivit� di carattere amministrativo,
pur se posta in essere da un organo giudiziario quale la Procura della Repubblica, ed
in ordine alla quale non sono applicabili le garanzie previste dal codice di procedura
penale; ed infatti ben pu� accadere che simili accertamenti non si inseriscano in
alcun processo penale.
Anche per� quando il sospetto di evasione fiscale dia luogo ad un procedimento
penale, l'attivit� amministrativa regolata dall'art. 52 del decreto del Presidente della
Repubblica 633/1972 si colloca su un piano diverso e distinto rispetto alle
perquisizioni di cui all'art. 250 codice procedura penale (si veda la sentenza della
terza sezione penale di questa Corte 16 novembre 1995, n. 3287, che nega la tutela
processuale penale avverso l'autorizzazione all'accesso emessa dalla Procura della
Repubblica).
Dunque l'eventuale tutela accordata al contribuente di fronte alle attivit� di cui
al citato art. 52 non pu� che assumere le forme proprie del processo tributario. E
carattere fondamentale di questo processo � di assumere a proprio indefettibile
oggetto la contestazione di una pretesa fiscale, normalmente formalizzata in un atto
di imposizione e solo eccezionalmente nel rifiuto di restituzione di un'imposta
versata dal contribuente.
L'art. 19 del decreto legislativo 31dicembre1992, n. 546, ha ribadito che anche
nel �nuovo contenzioso� l'accesso al giudice tributario � subordinato alla
impugnazione di un atto o comportamento dell'amministrazione finanziaria
tassativamente indicato dalla legge, attraverso un lungo elenco, che sostanzialmente
recepisce le indicazioni elaborate dalla giurisprudenza in riferimento al decreto del
Presidente della Repubblica 636/1972.
Perci� la Cassazione ha ritenuto inammissibile il ricorso avverso il
provvedimento con il quale, a norma dell'art. 35 decreto del Presidente della
Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, sulla disciplina dell'accertamento delle
imposte sui redditi, il presidente della commissione di primo grado aveva
autorizzato gli organi dell'amministrazione finanziaria a richiedere ad istituti di
credito copia dei conti intrattenuti con un contribuente, atteso che detto
provvedimento, emesso nell'ambito del procedimento tributario, aveva natura
meramente ordinatoria e mancava, quindi, di contenuto decisorio (Cass. 19 marzo
1984, n. 1866; Comm. Trib. Centr. 10 maggio 1991, n. 3779); del pari, il processo
verbale di constatazione della Guardia di Finanza non � direttamente impugnabile
dinanzi alle Commissioni Tributarie, essendo sfornito di autonomia, trattandosi di
atto endoprocedimentale il cui contenuto e le cui finalit� consistono nel reperimento
e nell'acquisizione degli elementi utili ai fini dell'accertamento. La mancata
previsione della impugnabilit� di tale atto non pone poi l'art. 16 del decreto del
Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 636 in contrasto con gli artt. 24, 97
e 113 della Costituzione, atteso che la non impugnabilit� deriva dalla sua natura di
atto endoprocedimentale e la tutela giudiziaria ha modo di attuarsi in relazione
all'atto terminale del procedimento (Cass. 28 aprile 1998, n. 4312).
L'Avvocatura dello Stato ha per� sostenuto che il principio della inutilizzabilit�
della prova irregolarmente acquisita sarebbe proprio esclusivamente del processo
penale, e dunque l'eventuale violazione dell'art. 52 decreto del Presidente della
Repubblica 633/1972 sarebbe priva di effetti.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT6
224
Simile tesi, oltretutto assai dubbia sul piano della legittimit� costituzionale
(art. 24 Cost.), si pone per� in contrasto con la costante giurisprudenza di questa
Corte che afferma che gli atti in questione sono sindacabili in via incidentale nel
momento in cui il giudice valuta la sufficienza e la legittima acquisizione degli
elementi forniti dalla Amministrazione (cfr. Cass. sez. un. 8 agosto 1990, n. 8062,
in relazione all'autorizzazione all'accesso del Procuratore della Repubblica). Si
vedano ad esempio, da ultimo, le sentenze di questa Corte n. 1036 del 2 febbraio
1998 (secondo cui, in mancanza dell'autorizzazione del Procuratore della
Repubblica � illegittima l'acquisizione da parte della Guardia di Finanza di
documenti contenuti all'interno di una borsa posta all'interno dell'autovettura del
contribuente, ancorch�, portata la borsa in caserma e chiusa in un plico sigillato,
l'apertura del plico sia avvenuta con il consenso del contribuente) e 11036 del1'
8 novembre 1997, secondo cui � illegittimo l'avviso di rettifica della dichiarazione
del contribuente fondato su documentazione contabile rinvenuta all'interno
dell'autovettura di un di lui dipendente, sottoposta a controllo da una pattuglia della
Guardia di Finanza senza autorizzazione del Procuratore della Repubblica, ancorch�
tale documentazione sia stata consegnata spontaneamente dal dipendente stesso.
Si deve quindi procedere all'esame del secondo motivo di ricorso con cui la
Amministrazione censura per violazione di legge e difetto di motivazione (art. 360
nn. 3 e 5 codice procedura civile art. 52 decreto del Presidente della Repubblica
633/1972) la sentenza impugnata, sostenendo la legittimit� del provvedimento della
Procura della Repubblica di Ancona.
Il motivo merita accoglimento.
La Commissione Tributaria Regionale delle Marche ha osservato come l'art. 52
del decreto del Presidente della Repubblica 633/1972 delinei tre ipotesi:
-locali destinati all'esercizio d'attivit� commerciali, agricole, artistiche o
professionali;
-locali destinati all'esercizio d'attivit� commerciali,
professionali ed anche ad abitazione;
-locali diversi da quelli sopraindicati, cio� ad esempio destinati
esclusivamente ad uso abitativo.
Come gi� ricordato, nel primo caso, l'autorizzazione all'accesso viene emessa
dallo stesso Ufficio Tributario; negli altri due casi occorre l'intervento della Procura
della Repubblica.
Il giudice tributario ha affermato che il caso di specie rientrava nella terza
ipotesi, in quanto nell'edificio in questione i locali adibiti ad abitazione e quelli
adibiti ad attivit� commerciale sarebbero stati distinti, con in comune solo il garage,
da cui si accedeva sia ai locali abitativi sia a quelli commerciali.
Ritiene invece il collegio che l'uso promiscuo si verifichi non solo nella ipotesi
in cui i medesimi ambienti siano contestualmente utilizzati per la vita familiare e per
l'attivit� professionale, ma ogni qual volta la agevole possibilit� di comunicazione
interna consente il trasferimento dei documenti propri della attivit� commerciale nei
locali abitativi; e quindi sia possibile averli sotto mano per ogni evenienza, e nel
contempo per� detenerli in stanze abitualmente destinate al sonno, o ai pasti.
Dunque la sentenza impugnata deve sotto questo profilo esser cassata.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
225
D'altronde anche seguendo l'impostazione dei giudici tributari il risultato finale
non cambierebbe, perch� la autorizzazione della Procura investiva tutto l'edificio e
quindi anche le parti di esso destinate, secondo la Commissione Tributaria, ad
esclusivo uso abitativo. Dunque era soddisfatta anche la condizione posta dal 2�
comma dell'art. 52. Il secondo comma dell'art. 52 si differenzia infatti dalle
disposizioni contenute nella seconda parte del 1 � comma, solo perch� nel capoverso
� espressamente enunciato il requisito della sussistenza di �gravi indizi di
violazioni�. Ma la Commissione Tributaria Regionale non ha affatto dichiarato la
illegittimit� del provvedimento in questione per difetto di indicazione dei motivi; ed
anzi non ha neppur affrontato simile questione.
Il secondo motivo di ricorso deve quindi essere accolto.
P.Q.M.
La Corte rigetta il primo motivo di ricorso, accoglie il secondo. Cassa la
pronuncia impugnata con rinvio ad altra sezione della Commissione Tributaria
Regionale delle Marche (omissis).
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 4 novembre 1998 n. 11053 -Pres. Sensale -Rei.
Di Palma -P.G. (concl. conf.) Nardi -Ministero delle Finanze (avv. Stato
Salimei) c. Societ� forestale del Mezzogiorno d'Italia (avv. Molajoli).
lributi erariali diretti -ILOR -Esenzione decennale per i redditi derivanti da
impianti riammodernati nel Mezzogiorno -Natura.
lributi erariali diretti -ILOR -Esenzione decennale per i redditi derivanti da
impianti riammodernati nel Mezzogiorno -Applicazione -Modalit� Applicazione
immediata o differita all'atto del riconoscimento dell'Ufficio
-Facolt� di scelta del contribuente.
llibuti erariali diretti -ILOR -Esenzione decennale per i redditi derivanti da
impianti riammodernati nel Mezzogiorno -Applicazione differita Rimborso
dell'imposta versata -Termini.
(Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 602, art. 38; decreto del
Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 636, art. 16, comma sesto; decreto del
Presidente della Repubblica 6 marzo 1978 n. 218, art. 101).
L'esenzione concessa dall'art. 101 decreto del Presidente della Repubblica 6
marzo 1978 n. 218 si applica ex lege, e il relativo procedimento di riconoscimento
non sfocia in un provvedimento costitutivo, ma solo ricognitivo della stessa (1).
(1) La norma di cui all'art. 101 decreto del Presidente della Repubblica 218/1978 concede
una esenzione decennale ILOR sui redditi prodotti da �Stabilimenti� ampliati, trasformati,
ricostruiti o riammodernati nel territorio gi� oggetto dell'intervento straordinario nel
Mezzogiorno.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
226
Il contribuente che abbia richiesto il riconoscimento della esenzione prevista
dall'art. 101 decreto del Presidente della Repubblica 6 marzo 1978 n. 218 pu�, a
suo giudizio, applicare, salvo conguaglio all'atto del riconoscimento, la stessa,
oppure continuare a versare l'ILOR salvo rimborso in tale momento (2).
Il rimborso dell'ILOR versata dal contribuente, che abbia richiesto il
riconoscimento della esenzione prevista dall'art. 101 decreto del Presidente della
Repubblica 6 marzo 1978 n. 218, e che abbia optato per l'applicazione differita
della stessa, non � soggetto alle forme e ai termini di cui all'art. 38 decreto del
Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, sibbene a quelle di cui all'art. 16
comma VI decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 636 (3).
(omissis).
2.1. -Con l'unico motivo (con cui deduce: �Violazione dell'art. 101 del T.U.
1978 n. 218 e dell'art. 38 del decreto 29 settembre 1973 n. 602. Falsa applicazione
dell'art. 16 del decreto 26 ottobre 1972 n. 636 -art. 360 n. 3 codice procedura
civile�), l'Amministrazione ricorrente critica la decisione impugnata, laddove ha
ritenuto irrilevante stabilire la natura costitutiva o ricognitiva del provvedimento che
riconosce il diritto all'esenzione; e sostiene che -siccome l'esenzione nasce
direttamente dalla legge, quando si verificano le condizioni da essa poste, e non gi�
per effetto di un atto di �concessione� della P.A. -ne conseguirebbe che, quando
il contribuente ha posto in essere queste condizioni, sorgerebbe il diritto
all'esenzione e cesserebbe, per ci� stesso, l'obbligo del pagamento dell'imposta;
sicch�, la domanda che egli � tenuto a rivolgere all'ufficio tributario sarebbe solo
Tale esenzione spetta, a far data dal primo esercizio di produzione del reddito e solo sulla
parte di reddito derivante dalle suddette operazioni di trasformazione. Gli interessati devono
presentare una domanda, che instaura un procedimento affidato in gran parte all'Ufficio Tecnico
Erariale, e che � volto a controllare la esistenza dei presupposti e la quota di reddito esente.
L'esenzione, legata a circostanze obiettive, non � determinata dal provvedimento
dell'Amministrazione, che riveste natura ricognitiva, da un lato, delle circostanze de quibus, e
determinativo, dall'altro, della quota di reddito detassabile.
(2) Poste tali premesse, ci si chiede quale comportamento debba tenere il contribuente; se
debba, cio�, sotto la propria responsabilit� applicare subito l'esenzione ovvero se debba differire
ci� all'esito del procedimento.
Non sembra condivisibile la tesi della Corte, che, dopo avere asserito -con tesi da
condividere -la natura legale e non provvedimentale dell'esenzione ex art. 101, finisce per
attribuire -con un fin troppo scoperto giuoco verbale, sostituendo al provvedimento il suo iter
giuridico -al procedimento, sempre necessario, sempre a istanza di parte, indispensabile per "
determinare la quota esente, insostituibile per la valutazione dell'interesse pubblico, un ruolo
dirimente. Ci� per� non comporta, nel pensiero della Corte, una necessaria applicazione [
differita dell'esenzione, ma solo la facolt� per il contribuente di differirla o meno. In realt� non
V.;'.:i
sembra che la ratio legis -incentivare con un intervento finanziario indiretto, lo sgravio f
fiscale -le iniziative di riammodernamento industriale, consenta un'applicazione differita :::
della legge, e in tal senso milita anche la natura legale e non provvedimentale del beneficio. lll
Inoltre, tale ratio risulta anche dalla diversa ma collegata e contigua esenzione di cui all'art. tf
102 decreto del Presidente della Repubblica 218, che prevede espressamente l'applicazione ~
provvisoria. E ci�, si badi, nel quadro di una esenzione sicuramente derivante da if!
. I
I
~
�����w�����;,:.ᥥ������,�������������������������������� m��z.w.�.q.m,r,�.��.�.�.w....m�.�.w�m.z.�.�.�.�.umm.�,.� ,.-..�.w..�mz.uu'"��'�x�-�:�:w,:�:��:<''i"'"''��'�'""'''�.�Z<�mf.'..'''i?-V�~-�"'"'lrr�z
'.,;;::
~1111���11a.11��1�1��1��&;:$�
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
227
diretta a rendere attuabile in concreto il controllo dell'amministrazione sui requisiti
richiesti dalla legge; con le ulteriori conseguenze che, qualora il contribuente, come
accaduto nelle specie, per sua cautela, paghi ugualmente il tributo, il termine
decadenziale non potrebbe che decorrere dal momento del pagamento, come
previsto dall'art. 38 decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973, e che,
proprio in quanto il provvedimento dell'amministrazione non � costitutivo
dell'esenzione ma meramente ricognitivo, non potrebbe, nella specie, trovare
applicazione l'art. 16 decreto del Presidente della Repubblica n. 636 del 1972, che
fa decorrere il termine di decadenza del rimborso dal momento in cui sia sorto il
diritto alla restituzione, se posteriore al pagamento.
2.2. -Il ricorso deve essere respinto.
La questione che, per la prima volta, viene posta a questa Corte consiste nello
stabilire se il contribuente -il quale abbia chiesto ed ottenuto l'esenzione
decennale dall'I.lo.r. ai sensi dell'art. 101 comma 2 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 218 del 1978, ed abbia, nelle more del provvedimento
dell'amministrazione finanziaria, di �riconoscimento� dell'esenzione medesima,
versato direttamente l'imposta (autotassazione) afferente al periodo di esenzione debba
proporre la relativa istanza di rimborso entro il termine di cui all'art. 38
comma 1 decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973 (e cio�, entro
diciotto mesi dalla data del versamento diretto), ovvero entro quello previsto
dall'art. 16 comma 6 decreto del Presidente della Repubblica n. 636 del 1972 (come
sostituito dall'art. 7 decreto del Presidente della Repubblica n. 739 del 1981)
provvedimento concessivo, caratterizzato da discrezionalit� amministrativa e non tecnica (gli
interventi agevolati ivi contemplati devono rispondere a un organico sviluppo della economia
meridionale, questione non tecnica ma di piena valutazione della situazione di fatto e degli
interessi coinvolti nel territorio). Sarebbe contraddittorio che per una esenzione ex lege si
applicasse diverso principio.
(3) Quanto al rimborso dell'ILOR versata da chi non abbia applicato da subito la esenzione,
dovr� perci� affermarsi la piena applicabilit� dell'art. 38 decreto del Presidente della Repubblica
602/1973, trattandosi di versamenti diretti per somme non dovute, anche solo parzialmente.
Resta da esaminare il caso in cui, applicata provvisoriamente la esenzione, l'Ufficio non la
riconosca nella stessa misura.
Sembra evidente che in tal caso debba seguire l'iscrizione a ruolo delle somme non versate,
anche nel caso di esenzione riconosciuta per importo minore, e ci� ai sensi degli artt. 36-bis
decreto del Presidente della Repubblica 600/1973 e 14 a) decreto del Presidente della RepubbHca
602/1973. Nel caso in cui il contribuente sia a credito, trattandosi di una riliquidazione
dell'imposta dovuta, non si porranno problemi di istanza di rimborso.
Presupposto per il calcolo della differenza � il controllo della dichiarazione e delle allegate
quietanze di versamento. Operer� il rimborso di ufficio ex art. 41 II comma, 42-bis decreto del
Presidente della Repubblica 602 cit., e, in tal caso, i termini prescrizionali o decadenziali
decorreranno, per il principio di cui all'art. 2935 codice civile, non essendo possibile il ricalcolo
dell'ILOR dovuta se non a seguito delle determinazioni dell'ufficio, dalla data in cui esse
divengano definitive.
R.o.F.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
228
-nella parte in cui prevede che, in caso di versamento diretto, il contribuente che
ritiene di aver diritto a rimborsi ne fa istanza all'ufficio tributario competente entro
due anni dal giorno in cui sia sorto il diritto alla restituzione, se tale giorno sia
posteriore alla data del pagamento -e cio�, entro due anni dalla data del
provvedimento che �riconosce� il diritto all'esenzione.
La soluzione corretta � quella, adottata dalla decisione impugnata, nel secondo
senso della prospettata alternativa. E ci�, sulla base delle considerazioni che
seguono.
2.3. -Mentre il primo comma dell'art. 101 decreto del Presidente della
Repubblica n. 218 del 1978 (T.u. delle leggi sugli interventi nel Mezzogiorno)
dispone che per gli stabilimenti industriali tecnicamente organizzati, che si
impiantano nei territori indicati nell'art. 1 dello stesso decreto e per le costruzioni
annesse � concessa l'esenzione decennale dall'I.lo.r. sui relativi redditi
industriali, il secondo comma (rilevante, nella specie) stabilisce che per gli
stabilimenti gi� esistenti nei predetti territori, che siano ampliati (come avvenuto
nella specie: cfr., supra, n. 1.1), trasformati, riattivati, ricostruiti o rammodernati,
Ǐ accordata per dieci anni, l'esenzione dall'I.lo.r. per il reddito derivante
dall'ampliamento, dalla trasformazione, dalla riattivazione, dalla ricostruzione o
dal rammodernamento�. Il quarto comma prescrive, inoltre, che le imprese che
svolgono attivit� produttive di redditi esenti devono tenere la contabilit� in modo
che sia possibile determinare separatamente la parte di utili attribuibile a tali
attivit�. Deve aggiungersi, infine, che l'art. 104 dello stesso decreto prevede che
le modalit� per l'applicazione delle agevolazioni, previste (anche) dall'art. 101,
sono fissate dal Ministro delle Finanze d'intesa con il Ministro per gli interventi
straordinari nel Mezzogiorno.
2.4. -Siffatta disciplina rappresenta la formulazione �ultima� di disposizioni
analoghe succedutesi nel tempo. La prima di queste, nel dopoguerra, era contenuta
nell'art. 3 del decreto legislativo C.P.S. 14 dicembre 1947 n. 1598 (Disposizioni per
l'industrializzazione dell'Italia meridionale ed insulare) che -con distinzione fra
gli stabilimenti, formulazione e ratio analoghe -esentava per dieci anni le relative
imprese dall'imposta di ricchezza mobile. Tale disposizione fu ribadita, e la sua
efficacia prorogata, da leggi successive e, in particolare, dall'art. 13 comma 2 della
legge 26 giugno 1965 n. 717 (Disciplina degli interventi per lo sviluppo del
Mezzogiorno), il quale previde che le modalit� per l'applicazione delle agevolazioni
sarebbe stata fissata con decreto interministeriale.
In attuazione di tale previsione, fu adottato il decreto interministeriale (Ministro
per le Finanze e Ministro per gli interventi straordinari nel Mezzogiorno)
14 dicembre 1965 (Modalit� d'applicazione delle agevolazioni fiscali per il
Mezzogiorno, pubbl. nella Gazzetta Ufficiale n. 315 del 18 dicembre 1965), che
nell'art. 19, fra l'altro, stabil� che �l'esenzione decennale dall'imposta di ricchezza
mobile per i redditi degli stabilimenti industriali tecnicamente organizzati,
impiantati, ampliati, trasformati, riattivati, ricostruiti o rammodernati... deve essere
richiesta con apposita istanza o nel contesto della dichiarazione unica annuale dei
redditi all'ufficio distrettuale delle imposte dirette .... �.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Come risulta anche da quanto disposto dal successivo art. 20, relativo
all'esenzione degli utili reinvestiti, la domanda del contribuente veniva istruita
dall'ufficio distrettuale delle imposte anche con la collaborazione dell'ufficio
tecnico erariale competente per territorio ed il procedimento si concludeva con un
provvedimento dell'ufficio distrettuale di riconoscimento o di diniego
dell'agevolazione richiesta.
La disposizione agevolati va de qua fu, poi, trasposta nell'art. 106 del decreto
del Presidente della Repubblica 30 giugno 1967 n. 1523 (t.u. delle leggi sul
Mezzogiorno). A seguito dell'entrata in vigore della riforma tributaria del
1971-1973, il legislatore adott� la soluzione di attenuare le nuove imposte dirette
nelle fattispecie in questione, trasferendo l'esenzione dall'imposta di ricchezza
mobile cat. B all'imposta locale sui redditi art. 26 comma 2 decreto del Presidente
della Repubblica n. 601 del 1973, recante disciplina delle agevolazioni tributarie).
La disposizione medesima ha trovato, infine, il suo assetto definitivo nell'analizzato
art. 101 del t.u. del 1978.
Nonostante che, come gi� rilevato, sia l'art. 114 del t.u. del 1967, sia l'art. 104
del t.u. del 1978 prevedessero l'emanazione di un decreto interministeriale che
stabilisse le modalit� di applicazione delle agevolazioni fiscali per l'industria, il
decreto ministeriale del 1965, dianzi analizzato, per quanto attiene al
�procedimento� relativo all'agevolazione de qua, non � stato mai, a quanto consta,
n� modificato, n� abrogato (tanto � vero che risulta applicato anche al caso di specie,
come emerge dalle incontestate �cadenze� procedimentali esposte nello
�svolgimento del processo�).
2.5. -Ci� posto, la critica mossa dall'Amministrazione finanziaria alla
decisione impugnata (cfr., supra, n. 2.1) pecca per �astrattezza�, in quanto, se � vero
che, in generale, l'esenzione opera ex lege -nel senso che essa deve essere
riconosciuta dall'ufficio tributario anche in mancanza di ogni richiesta del
contribuente -� altrettanto vero che la singola legge di agevolazione pu�
richiedere -espressamente, od anche implicitamente, con riferimento alla
strutturazione legislativa della agevolazione medesima -la domanda del
contribuente stesso, nel qual caso la domanda, la richiesta o l'istanza diviene
elemento della fattispecie a formazione progressiva del diritto all'esenzione.
Che, con riferimento al caso di specie, il diritto del contribuente, ai sensi
dell'art. 101 comma 2 decreto del Presidente della Repubblica n. 218 del 1978,
all'esenzione decennale dall'I.lo.r., per il reddito derivante dall'ampliamento dello
stabilimento industriale tecnicamente organizzato (ovvero dalle altre attivit�, ivi
considerate, effettuate sullo stesso), non discenda �automaticamente� dalla legge,
ma presupponga necessariamente un previo �procedimento�, � dimostrato dalle
considerazioni che seguono: A) Posto che quella di specie, e le altre agevolazioni
fiscali predisposte dagli artt. 100-106 del decreto del Presidente della Repubblica n.
218 del 1978 sono, con ogni evidenza, finalizzate alla realizzazione dell'interesse
pubblico alla industrializzazione del Mezzogiorno d'Italia, � la stessa definizione
legislativa dei presupposti del beneficio de quo a richiedere la previa valutazione, da
parte dell'Amministrazione, della esistenza, nel caso specifico, dell'interesse
pubblico perseguito dalla legge: e cos�, che si tratti di �stabilimenti industriali
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
tecnicamente organizzati� (cfr., in tal senso, Cass. n. 5479 del 1998, nonch�, ad es.,
la legge n. 707 del 1978, �interpretativa�, fra l'altro, dell'art. 101 n. 218 del 1978);
che gli stessi siano gi� �esistenti� nei territori considerati dalla legge; che
medesimi siano stati �ampliati....�, etc. (cfr., supra, n. 2.3); B) L'esenzione de qua
-quale strutturata dal legislatore: �esenzione... per il reddito derivante
dall'ampliamento .... � -implica necessariamente la previa determinazione, da parte
dell'Amministrazione, del (la parte di) reddito esente, come appare confermato
dall'art. 101comma4, che impone alle imprese che svolgono attivit� produttive di
redditi esenti la tenuta della contabilit�, in modo tale che sia possibile determinare
separatamente la parte di utile esente e non; C) Il fatto che il legislatore abbia
previsto -fin dall'art. 13 comma 2 della legge n. 717 del 1965 (disposizione, poi,
riprodotta tal quale nei due testi unici dianzi ricordati: cfr., supra, n. 2.4) l'emanazione
di un atto di normazione secondaria disciplinante le �modalit� di
applicazione� (fra le altre) della agevolazione de qua, fa gi� chiaramente intendere
che questa non discende automaticamente dalla legge che la prevede, ma dipende
dall'esito di un �procedimento� disciplinato dall'Amministrazione; D)
Conclusione, questa, confortata dall'analisi di detto �procedimento�, quale
prefigurato dall'art. 19 (in combinato disposto con l'art. 20) del decreto ministeriale
14 dicembre 1965 dianzi citato, da cui emerge, in sintesi, che l'esenzione de qua
�deve essere richiesta con apposita istanza o nel contesto della dichiarazione ... dei
redditi� dall'interessato (art. 19 comma 1); che la sussistenza dei requisiti e delle
condizioni, previste dalla legge per l'esenzione, deve essere �comprovata� (e cio�,
controllata) da un ufficio pubblico (ufficio tecnico erariale: art. 20 commi 6 e 7); e
che tale procedimento deve concludersi con un provvedimento di �riconoscimento�
o di �diniego�, totale o parziale, del diritto ali' esenzione.
2.6. -Alla luce di tutti gli elementi di analisi dianzi considerati, pu� concludersi
che l'art. 101comma2 del decreto del Presidente della Repubblica n. 218 del 1978
riconosce alle imprese -che ampliano, trasformano, riattivano, ricostruiscono o
rammodernano stabilimenti industriali tecnicamente organizzati nei territori di cui
all'art. 1 dello stesso testo unico -il diritto all'esenzione decennale dall'l.lo.r. in
misura parziale, relativamente cio� a quella parte di reddito prodotto, derivante da
una delle predette attivit�; che il riconoscimento di tale diritto � subordinato alla
proposizione della relativa domanda del contribuente ed all'accertamentovalutazione
della sussistenza dei requisiti previsti dalla legge, operato da uffici
dell'Amministrazione finanziaria (ufficio distrettuale delle imposte dirette ed ufficio
tecnico erariale); e che il riconoscimento medesimo deve essere �formalizzato� in
un provvedimento di quest'ultima, avente ad oggetto anche la determinazione del
reddito esente (e, conseguentemente, la riduzione della base imponibile ai fini
dell'l.lo.r. ).
2.7. -Se -tenuto conto dei pochi precedenti di questa Corte (sentt. nn. 2462
del 1977 e 3515 del 1982, in tema di esenzione decennale dall'imposta di ricchezza
mobile, accordata da disposizioni analoghe a quella in esame: cfr., supra, n. 2.4) �
agevole ribadire che, anche relativamente all'esenzione de qua, questa, pur avendo
carattere oggettivo, non opera automaticamente, in quanto postula la �domanda� del
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
contribuente; e se -sempre alla luce dei predetti precedenti, nonch� di pi� recenti
in materie analoghe: cfr. sentt. nn. 10992 del 1995 e 2444 del 1996) -� altrettanto
agevole affermare che il provvedimento positivo dell'Amministrazione finanziaria,
per un verso, si limita ad �accertare� la sussistenza dei presupposti di fatto cui la
legge collega l'agevolazione, e, per l'altro, con esercizio di discrezionalit�
meramente tecnica, determina la quota di reddito esente; non pu� negarsi, tuttavia,
che il diritto del contribuente all'esenzione in esame viene �riconosciuto�
dall'Amministrazione soltanto al termine (con il perfezionamento) della fattispecie
�tipica� a formazione progressiva (del �procedimento�) -prefigurata dalla legge
(combinato disposto degli artt. 101 comma 2 e 104 decreto del Presidente della
Repubblica n. 218 del 1978) e dal decreto ministeriale 14 dicembre 1965
(combinato disposto degli artt. 19 e 20), che, in attuazione della legge, ha dettato le
�modalit� di applicazione� dell'agevolazione -i cui elementi necessari sono, da un
lato, la domanda del contribuente medesimo, e, dall'altro, il provvedimento positivo
dell'Amministrazione. In altre parole, se la domanda del contribuente -il quale �
titolare ex lege del diritto all'esenzione -ha funzioni di impulso del procedimento
e di delimitazione nel tempo dell'efficacia del provvedimento di riconoscimento
dell'esenzione, quest'ultimo ha la sola funzione di rendere incontestabile (in sede
amministrativa e giurisdizionale), da parte dell'Amministrazione finanziaria, il
diritto medesimo.
2.8. -Da quanto ora osservato consegue che -come il contribuente pu�
esercitare e far valere il diritto all'esenzione, in quanto attribuitogli dalla legge,
anche prima del provvedimento di riconoscimento (ad es., in sede di
�autotassazione�, ovvero in sede contenziosa avverso un provvedimento
impositivo dell'Amministrazione) -cos� egli ha anche la facolt� (ad es., per
ragioni cautelative o prudenziali) di non esercitarlo, fintantoch� la fattispecie
tipica prevista dalla legge non si sia perfezionata con il riconoscimento
dell'esenzione, che, come dianzi sottolineato, pu� anche esser negato in tutto o in
parte (con provvedimento autonomamente impugnabile: cfr. Cass. nn. 6262 del
1980, 661 del 1986 a s.u., 722 del 1987). Nell'ipotesi in cui il contribuente decida
di non esercitare il diritto all'esenzione -che corrisponde a quella di specie egli,
in attesa del provvedimento dell'Amministrazione, deve comportarsi �come
se� non ne fosse titolare, vale a dire corrispondendo il tributo nei tempi e nei modi
di legge, mediante versamento diretto all'esattoria, ai sensi del combinato
disposto degli artt. 8 comma 1 decreto del Presidente della Repubblica n. 599 del
1973 (Istituzione e disciplina dell'imposta locale sui redditi) e 3 comma 1 n. 6
decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973 (Disposizioni sulla
riscossione delle imposte sui redditi). E che tale comportamento del contribuente
sia pienamente legittimo, � dimostrato dalla stessa configurazione legislativa
dell'esenzione de qua, che prevede un suo �riconoscimento�, nel senso dianzi
precisato, da parte dell'Amministrazione; sicch�, il contribuente medesimo, al
fine di evitare contestazioni e/o eventuali sanzioni, pu� legittimamente optare per
l'attesa del provvedimento di quest'ultima (che -si ribadisce -pu� anche avere
contenuto negativo) e, conseguentemente, per il pagamento, medio tempore,
dell'imposta.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
232
Ma se � cos�, il provvedimento di riconoscimento del diritto all'esenzione che,
con riferimento alla data di presentazione della domanda ed al periodo di
est'?nzione, produca i suoi effetti (anche) relativamente ad imposta gi� pagata -�
�costitutivo� (non gi� del diritto all'agevolazione -che, invece, viene solo
�incontestabilmente accertato� -ma) del diritto alla restituzione dell'imposta,
indebitamente (per effetto del riconoscimento) pagata.
Ed allora, alla fattispecie qui considerata risulta inapplicabile l'art. 38 comma 1
decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973, per la decisiva ragione che
tale disposizione disciplina fattispecie di rimborso di �versamenti diretti� che sono,
fin dall'origine, non dovuti: fattispecie, cio�, in cui il �titolo� per la restituzione
sussista e sia, perci�, invocabile, dal contribuente nei confronti del1'
Amministrazione, fin dal momento del versamento.
Alla fattispecie medesima �, invece, applicabile l'art. 16 comma 6 decreto del
Presidente della Repubblica n. 636 del 1972 -nella parte in cui dispone che, �in
caso di versamento diretto ... il contribuente che ritiene di aver diritto a rimborsi ne
fa istanza all'ufficio tributario competente... in mancanza di disposizioni
specifiche, entro due anni ... dal giorno in cui sia sorto il diritto alla restituzione� nelle
ipotesi in cui, quale quella di specie, il diritto alla restituzione sia sorto in data
posteriore a quella del pagamento dell'imposta. E l'applicabilit� di questa
disposizione discende dal decisivo rilievo, secondo cui siffatta ipotesi non �
prefigurata dall'art. 38 comma 1 decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del
1973 (opinando diversamente, ne conseguirebbe la palese, irragionevole
vanificazione del termine di decadenza di diciotto mesi, ivi stabilito per esercitare,
in sede amministrativa, il diritto al rimborso); sicch�, �in mancanza di disposizioni
specifiche� (l'art. 38 comma 1, appunto), risulta applicabile, con ogni evidenza,
l'art. 16 comma 6, nella sua natura di disposizione residuale e �di chiusura� in
I
!'!
materia di rimborso d'imposta (omissis).
'
'
.
!
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 19 novembre 1998 n. 11653 -Pres. Grieco -Rei.
Olla -P.G. (conci. conf.) Gambardella -Ministero delle Finanze (avv. Stato
Salimei) c. Hertz Italiana (avv. Adonnino).
Tributi erariali diretti � IRPEG � Reddito d'impresa � Elementi negativi �
Somme versate per sanatoria di infrazioni tributarie � Sanatoria disposta
con decreto-legge 10 luglio 1982 n. 429 -Detraibilit� -Limiti -Principi di
inerenza e di competenza -Limiti.
(Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 597, artt. 61, comma I, e 74;
decreto-legge 10 luglio 1982 n. 429, convertito in legge 7 agosto 1982 n. 516, artt. 31 e
20 comma VI).
Le somme versate a seguito dell'istanza di sanatoria delle violazioni
concernenti l'imposta di bollo, ai sensi dell'art. 31 decreto-legge 10 luglio 1982
n. 429 conv. in legge 7agosto1982 n. 516, sono, ai sensi dell'art. 20, comma sesto,
del medesimo decreto-legge, deducibili dall'imponibile ancorch� il relativo onere si
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
233
riferisca a violazioni non commesse nel periodo d'imposta in cui avviene il
versamento (1).
L'art. 61, I comma, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre
1973, n. 597, che consente, nella determinazione del reddito d'impresa, la
deduzione delle imposte diverse da quelle sul reddito o da quelle per cui sia prevista
rivalsa anche facoltativa, opera secondo il principio di cassa e non secondo quello
di competenza, in ci� derogando all'art. 74 del medesimo decreto del Presidente
della Repubblica, anche se ilpagamento avvenga dopo la naturale scadenza grazie
a disposizioni di legge speciale, incluse quelle di sanatoria o condono (2).
(omissis)
1. -Il ricorso proposto dall'Amministrazione Finanziaria dello Stato ha ad
oggetto la questione se alla determinazione del reddito di impresa relativo ad un
determinato periodo di imposta concorrano (in negativo) le somme versate
dall'imprenditore nello stesso periodo a titolo di definizione amministrativa -in
forza del c.d. condono tributario del 1982, di cui al decreto-legge 10 luglio 1982
n. 429 convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1982 n. 516 -delle
pendenze tributarie riguardanti l'imposta di bollo dovuta per periodi di imposta
antecedenti quello nel quale il pagamento stesso � stato effettuato.
In sede di legittimit�, la controversia si incentra in modo esclusivo sulla
identificazione della fonte normativa il cui precetto risulti pertinente ai fini della
risoluzione della questione.
(1) Nel caso in esame, si trattava di un soggetto IRPEG avente natura di societ�
commerciale, il cui reddito, per definizione normativa, � reddito di impresa. Di conseguenza, i
costi relativi alla sanatoria di cui al decreto-legge n. 429/1982, deducibili in forza dell'art. 20,
comma sesto, dello stesso decreto-legge, avrebbero dovuto, secondo l'Amministrazione, essere
considerati come elementi negativi del reddito d'impresa in base ai due principi di competenza e
di inerenza: cio� non, integralmente, nell'anno del versamento, ma a seconda dell'anno di
commissione dell'infrazione.
Del tutto preliminare l'osservazione che l'art. 20 consente la deduzione delle somme versate
per la sanatoria delle violazioni finanziarie delle stesse imposte deducibili ex art. 61 decreto del
Presidente della Repubblica n. 597 (ora, TUIR, art. 64, I comma). Tanto � stato chiarito con
l'interpretazione autentica di cui all'art. 2-bis del decreto-legge 15 dicembre 1982 n. 915
introdotto dalla legge di conversione 12 febbraio 1983 n. 27.
Ora, � noto che tale imputazione di elementi negativi avviene per cassa in deroga al principio
dell'art. 74 decreto del Presidente della Repubblica n. 597 (ora, TUIR, art. 75). Ne segue che anche
la deduzione delle somme per il condono deve seguire la medesima regola, non essendo quindi
rilevante il momento consumativo dell'infrazione. Quanto all'argomento, senz'altro suggestivo,
che una infrazione fiscale non pu� essere considerata inerente ai fini del reddito d'impresa, essa �
superata, pur nella sua intrinseca verit�, dalla contraria disposizione dell'art. 20 medesimo.
(2) Cfr. oggi il comma 1 e il comma 5 dell'art. 75 TUIR che, rispettivamente, limitano il
principio di competenza alle ipotesi non diversamente regolate (come, per le imposte deducibili,
espressamente dispone l'art. 64 comma primo par. secondo TUIR) ed escludono dal principio, pi�
severo ancora, dell'inerenza specifica delle poste attive e delle poste passive, i costi fiscali, salva
l'inerenza generale delle stesse all'impresa esercitata.
R.d.F.
RASSEGNA AVVOCATIJRA DELLO STAT�.
234
2. -Difatti, nell'unico mezzo di annullamento la ricorrente nega che rispetto
allo specifico tema possa trovare applicazione il disposto dell'art. 20 legge
n. 516/1982, per il quale �l'imposta locale sui redditi e l'imposta sul valore aggiunto
dovute a seguito delle dichiarazioni integrative di cui al presente titolo non sono
deducibili ai fini del reddito complessivo soggetto all'imposta sul reddito delle
persone fisiche o all'imposta sul reddito delle persone giuridiche�; ovvero quello di
cui all'art. 61comma1 decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973
n. 597 (all'epoca in vigore) per il quale �le imposte sul reddito e quelle per le quali
� prevista la rivalsa, anche facoltativa, non sono ammesse in deduzione. Le altre
imposte sono deducibili nel periodo d'imposta in cui avviene il pagamento o ha
inizio la riscossione dei ruoli nei quali sono iscritte�. E sostiene che, invece, deve
trovare applicazione l'art. 74 del detto decreto del Presidente della Repubblica
n. 597/1973 per il quale, in via generate, la determinazione ai fini fiscali del reddito
di un'impresa deve essere effettuata tanto sulla base del principio di competenza per
il quale, ricavi, costi ed oneri concorrono a determinare il reddito del solo esercizio
in cui hanno contribuito alla formazione del reddito; quanto, inoltre, sulla base del
principio di inerenza, per il quale i costi e gli oneri sono deducibili solo ed in quanto
si riferiscano ad attivit� ed operazioni da cui derivano i proventi e i ricavi che
concorrono a formare il reddito di impresa.
La ricorrente, dopo aver ammesso l'ininfluenza ai fini della risoluzione della
questione del principio di inerenza in quanto �in teoria potrebbe forse non escludersi
che l'imposta di bollo possa essere in qualche modo collegata all'esercizio
dell'impresa�, cos� argomenta le riassunte conclusioni.
La disposizione di cui al sesto comma dell'art. 20 legge n. 516/1982 deve essere
interpretata in senso restrittivo anche, e soprattutto, �in considerazione della
eccezionalit� del condono�. Alla stregua di siffatto canone ermeneutico si deve
escludere la ammissibilit� di una sua interpretazione a contrariis, con la
conseguenza che il precetto normativo da essa fissato ha la sola portata �di escludere
la deducibilit� di imposte ordinariamente deducibili quale l'ILOR e l'IVA per la
quale non vi sia rivalsa�, e non anche quella di consentire -in deroga alla regola
generale sul principio di competenza -�la deducibilit� anche delle imposte
ordinariamente non deducibili dal reddito di quel dato anno�.
Il precetto di cui al primo comma dell'art. 61 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 597/1973, dal suo canto, non � applicabile, per un verso, perch�
�regola e presiede il caso ordinario del pagamento alla scadenza, sia in
autotassazione che a mezzo ruoli, e non certo il caso patologico dell'esazione� o del
pagamento in funzione del condono tributario e nel corso del relativo procedimento;
per altro verso, perch� si tratta di un disposizione derogatoria del principio generale �
~
i;:]
fissato nell'art. 74 decreto del Presidente della Repubblica n. 597/1973, sicch� � di
stretta interpretazione e pu� trovare applicazione solo con riferimento alle ipotesi ~
espressamente previste.
Pertanto, a suo avviso, non pu� che trovare applicazione il disposto dell'art. 74
I
decreto del Presidente della Repubblica n. 597/1973.
f
Ebbene, sostiene, sulla base di questa norma le somme pagate a titolo di
.
definizione amministrativa (secondo la disciplina del condono tributario del 1982)
.
di una pendenza in materia anche di bollo non possono essere portate in deduzione .
.
lI
'
J
�Jt1.���~�4�1r~Jf--?.,��~����,_.
::=::f:w:}::::.r1&::,::4.f'.,::.,M=:::+t+=:./f:=,dif.r:r:/.:::ft:==.,~.�=~f:r::=t/it=:.:,::.tdef.MiW!#ili:)f::t&xJtiff4Fdft.W:&f:h/,=.41fa:X�.t:b:S�.&..i!RillrtLl
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
ai fini della determinazione del reddito di impresa dell'esercizio (e del correlativo
periodo di imposta) in cui il pagamento stesso � avvenuto: ci� perch� �le imposte
cos� pagate non hanno concorso alla formazione del reddito dell'anno dal quale si
pretende dedurle che si sarebbe, ed anzi si � prodotto, anche senza il pagamento di
tali imposte�.
Ne trae che la Commissione Tributaria centrale ha violato gli artt. 61 e 74
decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 597 ed ha applicato
falsamente l'art. 20 legge 7 agosto 1982 n. 516 allorch� -a seguito della erronea
diversa lettura delle dette norme -ha affermato il principio opposto, e alla sua
stregua ha statuito che la S.p.a. Hertz aveva diritto a dedurre dal reddito relativo
all'esercizio chiuso il 31 dicembre 1982 la somma di L. 1.158.279.500, versata il
24 novembre 1982 per definire in via amministrativa secondo la disciplina del
condono tributario del 1982, le controversie in materia di imposta di bollo dovuta
in relazione a precedenti esercizi.
3. -La costruzione giuridica proposta dalla ricorrente si incentra, dunque,
sull'assunto che il precetto di cui sesto comma dell'art. 20 legge n. 516/1982 esclude
la deducibilit� (ai fini della formazione del reddito complessivo soggetto alle
imposte sui redditi delle persone fisiche e delle persone giuridiche) sia delle somme
versate per la definizione delle pendenze relative all'imposta di bollo; e, in ogni
caso, esclude la deducibilit� delle somme versate per la definizione di pendenze
riguardanti periodi di imposta precedenti quello nel quale il pagamento � avvenuto.
4.1. -La costruzione cos� sintetizzata non pu� essere condivisa.
4.2. -Per quanto attiene al punto relativo alla fenomenologia delle imposte
deducibili, dalla corretta esegesi del sesto comma dell'art. 20 legge n. 516/1982
(nel testo introdotto dall'art. 2 bis decreto-legge 15 dicembre 1982 n. 916
convertito, con modificazioni, in legge 12 febbraio 1983 n. 27) discende che questa
disposizione consente la deducibilit� (al fine ivi previsto) delle somme che il
contribuente abbia corrisposto per la definizione (in forza del condono tributario
del 1982) delle pendenze relative a tutte le imposte diverse dall'ILOR e dall'IVA,
sempre, peraltro, che si tratti di imposte deducibili ai sensi dell'art. 61 comma 1
decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973 n. 597. Quindi, per quel
che qui rileva, consente la deducibilit� delle somme versate per la definizione di
pendenze in materia di imposta di bollo, una volta che -come del resto neanche
la ricorrente contesta -gli oneri relativi a questo tributo sono deducibili ai fini
della formazione del reddito, anche ai sensi dell'art. 61 decreto del Presidente della
Repubblica n. 597/1973.
In tale senso depone, innanzitutto, il rilievo che la formulazione letterale della
norma non avrebbe alcuna logica ove il suo precetto dovesse essere inteso nel senso
che, come si assume dall'Amministrazione Finanziaria, lo stesso dispone
l'indeducibilit� tanto -per espressa previsione -delle somme versate per la
definizione delle pendenze ILOR ed IVA, quanto -in via indiretta ed in forza della
mancata espressa previsione, in positivo, della loro deducibilit� -delle somme
versate per la definizione delle altre imposte. � del tutto palese, infatti, che per
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATCY
236
pervenire all'introduzione di un siffatto precetto sarebbe stato sufficiente prevedere
l'indeducibilit� di tutte le somme a qualsiasi titolo versate, con un formula generica
e generalizzante; e che la formulazione adottata � strumentale al fine di rendere
immediatamente certa ed inequivoca l'identificazione delle sole imposte escluse
dalla deducibilit�. Ed � appena il caso di sottolineare che, diversamente da quanto
sostiene la ricorrente, �l'eccezionalit� del condono� non inibisce in alcun modo
un'interpretazione a contrariis delle relative norme.
Nello stesso senso depone, inoltre, la constatazione che il precetto, cos� come
ricostruito dalla ricorrente, determinerebbe una disciplina specifica del tutto
antinomica rispetto a quella generale in tema di formazione del reddito di impresa
dettato dall'art. 61 comma 1 decreto del Presidente della Repubblica n. 597/1973
all'epoca vigente che consente la deducibilit� di tutte le �altre imposte� diverse da
quelle sul reddito e da quelle per le quali � prevista la rivalsa anche facoltativa;
nonch� il rilievo che tale antinomia non avrebbe giustificazione alcuna.
4.3. -Per quanto attiene, poi, al distinto punto relativo ai limiti quantitativi dei
versamenti deducibili, si deve dire che il precetto del sesto comma dell'art. 20 legge
n. 516/1982 consente la deducibilit� nell'esercizio in cui il versamento ai fini del
condono � avvenuto dell'intero ammontare delle somme versate, anche se
strumentali alla definizione di imposte (ovviamente deducibili) dovute per periodi
di imposta antecedenti quell'esercizio. Vale a dire che consente la deduzione dal
reddito di un solo anno (quello relativo all'esercizio in cui � avvenuto il versamento)
della somma globalmente versata a titolo di condono, quand'anche non �di
competenza� di quell'esercizio.
Per vero, la norma non contiene alcuna limitazione in ordine alla estensione
delle somme deducibili, e gi� questo comporta che la deducibilit� non pu� che
essere estesa all'intero importo del versamento a prescindere dal periodo di imposta
cui lo stesso ineriva.
La lettura emergente dal dato letterale � definitivamente confortata da da due
ulteriori, distinti argomenti:
a) in via generale, la deducibilit� ai fini della determinazione del reddito di
impresa degli oneri fiscali, ove ammessa, � assoggettata al principio c.d. �di cassa�,
che attribuisce rilevanza al momento del pagamento e non a quello di competenza:
infatti, il regime relativo alla deducibilit� degli oneri fiscali � fissato nel primo
comma dell'art. 61 comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica n.
597/1973 (che costituisce norma speciale in ordine a detti oneri e, pertanto, esclude,
nei loro confronti, l'applicabilit� della disciplina di cui all'art. 74 della medesima
fonte normativa) ed alla sua stregua la deduzione delle somme pagate per assolvere
gli oneri tributari deve essere effettuata �nel periodo di imposta in cui avviene il
pagamento o ha inizio la riscossione nei ruoli nei quali sono iscritte�.
Ora, dalla portata generale della previsione di cui all'art. 61 comma 1 decreto
del Presidente della Repubblica n. 597/1973 consegue, per un verso, che il principio
di cassa deve trovare applicazione non solo nella ipotesi (ordinaria e perci�
considerata dal legislatore) del pagamento alla scadenza, ma in tutte le ipotesi in cui
l'ordinamento positivo ammetta la deducibilit� di un tributo: quindi, anche nella
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
ipotesi -non diversamente disciplinata -dei versamenti ai fini del condono del
1982, che, dunque, sono deducibili globalmente nell'anno del pagamento a
prescindere dall'esercizio di inerenza del tributo definito; per altro verso, che la
lettura accolta risulta totalmente armonica al sistema di determinazione del reddito
in ordine ai pagamenti dei tributi e, pertanto, da preferirsi non fosse altro che per
questa ragione.
b) Il sistema del condono tributario del 1982 aveva come effetto sostanziale
globale quello di escludere, per il contribuente che avesse proceduto alla dichiarazione
integrativa, le conseguenze negative connesse al mancato tempestivo adempimento
degli obblighi tributari.
Ebbene, mentre la lettura qui accolta si armonizza pienamente con siffatto
effetto globale, la lettura proposta dalla ricorrente risulta con esso incompatibile (e,
perci�, anche sotto questo profilo da disattendere), perch� comporta che al contribuente
viene preclusa la possibilit� di portare in deduzione un tributo che, invece,
avrebbe potuto dedurre ove avesse provveduto tempestivamente al relativo adempimento,
sicch� si risolve nella conservazione di una conseguenza negativa.
4.4. -� principio, allora, che a mente dell'art. 20 comma 6 decreto-legge
10 luglio 1982 n. 429 convertito in legge 7 agosto 1982 n. 516 come modificato
dall'art. 2-bis decreto-legge 15 dicembre 1982 n. 916 convertito in legge 12 febbraio
1983 n. 27, nella determinazione del reddito complessivo di impresa soggetto
all'imposta sul reddito delle persone fisiche o delle persone giuridiche relativo
all'esercizio nel quale il contribuente ha versato le somme dovute per la definizione
amministrativa ai sensi del condono tributario del 1982 delle pendenze in materia di
imposta di bollo, pu� essere dedotto l'intero ammontare della somma versata dal
contribuente ai fini del detto condono anche se relativo alla definizione delle imposte
dovute per periodi precedenti quello in cui il pagamento stesso � stato effettuato.
5. -Ne discende che la Commissione Tributaria Centrale non � incorsa nella
violazione di legge denunciata nel motivo, posto che si � uniformata all'enunciato
principio e ne ha fatto corretta applicazione nel caso di specie; e che il mezzo di
annullamento � infondato e deve essere respinto.
6. -Ne deriva, in ultima analisi, il rigetto del ricorso (omissis).
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 11gennaio1999 n. 166-Pres. Papa-Re!. Cicala
-P.G. (conci. conf.) Raimondi -Ministero delle Finanze (avv. Stato G. Aiello)
c. Lory Makuc (avv. Coen).
Tributi erariali diretti -Societ� di persone -Accertamento in capo alla societ�
-Effetti nei riguardi dei singoli soci -Automaticit� -Esclusione.
(TUIR, art. 5 commi 1 e 3 lett. b); decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973
n. 600, artt. 38 e 39; decreto legislativo 31 dicembre 1992 n. 546, art. 36 comma 2 n. 4,
art. 29 comma 1). Conformi le coeve sentenze 167 e 168 rese tra le stesse parti.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STXfO�
238
L'accertamento, concernente l'imponibile IRPEF e ILOR, elevato nei confronti
di una societ� d� persone, non ha efficacia automatica anche nei confronti dei
singoli soci, cui il reddito � pro quota imputabile (1).
Legittimamente il giudice tributario, dal quale siano contestualmente decise
pi� cause concernenti questioni legate da un nesso di consequenzialit� necessaria,
motiva le sentenze delle cause dipendenti rinviando alle argomentazioni delle
principali, ci� non configurando affatto motivazione per relationem ma la semplice
constatazione che la sentenza principale comportava necessariamente identiche
conclusioni per le altre (2).
(omissis)
L'Amministrazione deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 103
codice procedura civile, 38, 40 decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre
1973, n. 600, art. 5, decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973,
n. 597, art. 14 decreto legislativo n. 546/1992 nonch� omessa, insufficiente o
contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia in relazione
all'art. 360, n. 3 e 5 codice procedura civile.
Secondo l'Amministrazione il Giudice tributario avrebbe dovuto dichiarare
inammissibile il ricorso della contribuente, rilevando che difettava l'interesse a
ricorrere dal momento che ad essa si estendeva automaticamente il ricorso della
I
societ�.
Soggiunge che comunque erroneamente la Commissione regionale avrebbe
I
.
'
stabilito un nesso di pregiudizialit� tra la controversia relativa all'ammontare del
'
'
(1) La Suprema Corte sembra avere affermato, forse troppo semplicisticamente, il principio
I
per cui l'accertamento ai fini delle imposte sui redditi di una societ� personale non produce effetti ~
I "<automatici sui singoli atti di accertamento del maggiore imponibile dei soci, cui tale reddito � �
imputato pro quota.
Ci� sarebbe giustificato dalla necessit�, per il socio, di potere contraddire l'atto che
ridetermina i redditi della societ�.
La soluzione pecca di eccessivo garantismo e non tiene conto del fatto che unico legittimato
a contraddire l'atto di accertamento nei confronti della societ� � la medesima, come rappresentata
in base alla legge o allo statuto; e al proposito occorre ricordare che anche nelle societ� in nome
collettivo, ove il socio � di norma anche coamministratore, la sua volont� � pur sempre in rapporto
I
iru
dialettico con quella degli altri soci, titolari dello jus veti (art. 2257 codice civile). E ci�, a voler
tacere dei casi in cui il socio non rappresenta affatto la societ�, come nell'amministrazione
congiuntiva o nel caso di nomina di apposito amministratore (artt. 2258, 2259 codice civile).
Onde evitare, pertanto, il paradossale risultato di far rimettere costantemente in discussione m
l'accertamento, con inammissibile eccesso di tutela, a opera dei soci, cui per legge si imputa il
I
:-: ..
reddito della societ� personale, si deve limitare la possibilit� di costoro di impugnare l'accertamento
~@
relativo ai redditi dei singoli, da una parte ai vizi formali e propri dell'atto, dall'altra a quelli relativi
rn
al computo del reddito complessivo, non afferenti cio� alla quota di imponibile IRPEF imputata ex
~::
art. 5 TUIR. Infine, e con riferimento a tale quota, alla errata imputazione (nell'ano nel quantum
~~j
della quota stessa) ovvero al diverso ammontare della stessa dovuto alla erroneit� dell'accertamento !
�sociale� se e in quanto contestato ritualmente dalla societ�. !.~
Pertanto, ove tale accertamento divenga inoppugnabile (o tale divenga la sentenza che
pronunzi sul relativo ricorso) tale ammontare non sar� pi� contestabile. i:
:
I
wooi:
~
llij
?.:;
r
,,,.__,.,,.tl..,'1....,,��,1"1
-~
'
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
239
reddito societario e quella concernente il reddito di partecipazione del socio,
ritenendo che l'esito del primo giudizio, non ancora passato in giudicato,
precludesse ogni indagine sull'effettivo possesso del reddito da parte del socio
contribuente.
Entrambi i profili del ricorso debbono essere rigettati.
Il primo perch� il socio della societ� di fatto ha un evidente interesse a
contraddire l'atto che gli determina i redditi della societ� in misura maggiore al
dichiarato, e conseguentemente gli accolla un maggior reddito proporzionale
alla quota.
Per quanto attiene al secondo profilo, occorre ricordare che questa Corte con
le sue sentenze n. 7654 del 10 luglio 1991 e n. 3923 del 1� aprile 1992, ha ammesso
che, almeno nella specifica materia tributaria, quando il medesimo organo
giudicante si trovi a pronunciare contestualmente pi� decisioni in cui siano
affrontate questioni legate fra di loro con un vincolo di consequenzialit� necessaria,
� consentito che la motivazione di una decisione consista in un rinvio alle
argomentazioni svolte nell'altra. Del resto in tale caso non si ha tanto la
motivazione di una sentenza per relationem cio� mediante rinvio agli argomenti
contenuti in altra sentenza, ma piuttosto la constatazione che la decisione in un
certo senso di una delle controversie comportava necessariamente la identica
conclusione per l'altra.
La motivazione per relationem � anche ammessa da Cass. 28 gennaio 1987,
n. 821. Mentre � ovviamente nulla la sentenza della Commissione Tributaria
Centrale motivata con la mera enunciazione della opportunit� di uniformarsi ad altra
(2) L'art. 36, II comma, n. 4 del decreto legislativo n. 546/1992, enunziante i requisiti
della motivazione della sentenza del giudice tributario, richiede che la stessa sia succinta. Ci�,
a differenza, del rito civile (art. 132 II comma n. 4 codice procedura civile) che per la
motivazione della sentenza fa riferimento a criteri di concisione (cos� anche il vecchio rito
tributario, art. 37 b) decreto del Presidente della Repubblica n. 636/1972), mentre, com'� noto,
il criterio della succinta motivazione � proprio delle ordinanze (art. 134 codice procedura
civile).
In tal quadro sembra giustificabile la massima in commento, anche se il criterio �
assolutamente empfrico con riferimento alla contestualit� necessaria per tale procedimento
motivazionale fra le varie decisioni, il che pu� creare problemi alle parti nel dover rintracciare la
sentenza di riferimento, che, proprio perch� stilata insieme alle altre, non ha ancora un numero e
con esso non � citabile.
Del resto, sembra che il principio, nell'epoca della videoscrittura, sia assolutamente da
riprovare, al limite come fondamento di una violazione di norme disciplinari ex art. 15 decreto
legislativo n. 545/1992, fermo restando che ove la sentenza base non sia individuabile le altre
devono considerarsi nulle.
Rimedio a ci� nei casi come quello in commento sarebbe stato l'uso dei poteri di riunione
dei ricorsi connessi, ex artt. 29 e 55-61 decreto legislativo n. 546/1992, ricordando come esso sia
pi� vasto di quello previsto nel rito civile e come possa essere applicato in appello e con semplice
decreto presidenziale. Ci� consentirebbe di pervenire a un giudizio definitivo sull'accertamento
del reddito della societ� e dei soci.
R.o.F.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
240
decisione, che si afferma adottata nei confronti di altro contribuente, ma della quale
non viene riportata la motivazione e non viene neppure indicato il contenuto
decisorio (Cass. 5 maggio 1992, n. 5314).
� per altro da sottolineare come ipotesi di questo genere dovrebbero essere
evitate attraverso l'istituto del litisconsorzio ora espressamente regolato anche dalla
legislazione sul processo tributario (art. 14 decreto legislativo 31 dicembre 1992,
n. 546) (omissis).
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 22 gennaio 1999 n. 580 -Pres. Rocchi -Rei.
Altieri -P.G. (concl. conf.) Maccarone -Bonzano (avv. Contaldi) c. Ministero
delle Finanze (avv. Stato De Bellis).
'Iributi (in generale) -Contenzioso tributario -Nuovo rito -Ricorso per
cassazione -Art. 360 n. 5 codice procedura civile -Applicabilit�.
(Decreto legislativo 31 dicembre 1992 n. 546, art. 62 comma primo, e codice procedura
civile art. 360 n. 5).
� ammissibile il ricorso per cassazione avverso le sentenze della Commissione
Tributaria Regionale per carente, insufficiente e contraddittoria motivazione: � tale,
IIquella che si limiti a richiamare in modo generico �l'accertamento minuziosamente
eseguito dalla Guardia di Finanza� in quanto non consente la ricostruzione della
,
ratio decidendi (1).
(1) La sentenza applica l'art. 62 decreto legislativo 31 dicembre 1992 n. 546, che, in tema
di ricorso per cassazione avverso le sentenze della Commissione Regionale richiama l'art. 360
codice procedura civile nella sua integralit�, cos� rendendo possibili, altres�, le censure in ordine
al difetto di motivazione.
Va ricordato che nel precedente sistema di contenzioso tributario, tale motivo di ricorso, se
era pacificamente ammesso avverso le sentenze della Corte di Appello giusta il rinvio alle norme
codicistiche contenuto nell'art. 40 u.c. decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972
n. 636, non lo era per le sentenze della Commissione centrale, per cui, mancando una norma ad
hoc regolante il ricorso per Cassazione, restava applicabile l'art. 111 Cost., con la conseguenza
che poteva censurarsi unicamente la carenza radicale della motivazione, in senso grafico, ovvero ru
la sua apparenza. Soluzione, invero, non dissimile da quella adottata per altri organi di
giurisdizione in posizione di autonomia e rilevanza (Sezione Disciplinare del C.S.M., Consiglio
I
Nazionale Forense, Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche).
~
Non si pu� che prendere atto della innovazione, ancorch� essa configuri un sistema ancor 1':l
pi� garantista di quello introdotto, nel nuovo rito penale, dall'art. 606 lett. e) codice procedura ID[
penale, che consente il ricorso per Cassazione, oltre che nel caso di omessa motivazione, anche e
~J
solo in quello di manifesta illogicit� della stessa, e non per l'insufficienza della medesima. La
~==
riforma del processo tributario si pone, quindi, in controtendenza rispetto ai vari tentativi volti a
sottrarre alla Cassazione -gravata da un immenso carico di lavoro -il controllo sulla 1::
sufficienza della motivazione. l�
.
R.o.F.
.
I
f~
~
'
rlABAl~~-::=r1~~~�M".ra;~g:::::~'.::::.,:'.~::::~:=:~:,.::t~
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
(omissis).
2.1. -Col primo motivo il ricorrente, denunciando carenza di motivazione in
relazione a punti decisivi della controversia, nonch� violazione degli articoli 118
disposizioni attivative codice procedura civile; 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241;
2729 codice civile e 39 decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973,
lamenta che la decisione impugnata abbia totalmente omesso di considerare le
ragioni esposte dal contribuente a sostegno dell'appello, e in particolare le risultanze
del procedimento penale e la relazione del consulente tecnico di parte.
2.2. -_Col secondo motivo, denunciando insufficienza della motivazione e
violazione delle norme indicate al primo motivo sotto altro profilo, il ricorrente
censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha condiviso, in modo apodittico e
senza tener conto delle difese del contribuente, le valutazioni della Guardia di
Finanza. Deduce, in particolare, un erroneo apprezzamento degli indizi, i quali
sarebbero privi dei caratteri di cui all'art. 2729 codice civile, richiamato dall'art. 39
del decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973.
2.3. -Col terzo motivo il ricorrente denuncia, sotto ulteriore profilo, omessa
motivazione e violazione delle norme gi� indicate al primo motivo, lamentando che
la decisione impugnata non contenga alcuna motivazione nei punti in cui ha ritenuto
non operante il condono per l'anno 1979 e per una parte del volume d'affari del
1984. La motivazione, infatti, renderebbe del tutto impossibile la ricostruzione
dell'iter logico della decisione.
3. Motivi della decisione.
Per esigenze logiche deve essere preliminarmente esaminato il terzo motivo.
La doglianza � inammissibile, in quanto, con la stessa, viene denunciato, non
gi� una erronea valutazione o interpretazione del giudice di merito circa il
contenuto della dichiarazione integrativa, ai fini del condono, ma un vero e
proprio errore di percezione sull'(in)esistenza dell'idonea documentazione; in
altre parole, un errore revocatorio deducibile ai sensi dell'art. 395, n. 4, codice
procedura civile.
Le altre censure, che possono essere congiuntamente esaminate, meritano
accoglimento.
Premesso che le decisioni delle Commissioni Tributarie Regionali possono
essere censurate in cassazione sotto il profilo di tutti i motivi previsti dall'art. 360
codice procedura civile, e quindi anche per carente, insufficiente e contraddittoria
motivazione (art. 26 del decreto legislativo n. 546 del 1992).
La Corte osserva che la decisione impugnata, limitandosi a richiamare in modo
generico �l'accertamento minuziosamente eseguito dalla Guardia di Finanza�, non
contiene alcun elemento atto a consentire il controllo di legittimit� sulla motivazione
circa la pretesa evasione dell'IVA per gli anni 1979 e 1984, sia in relazione agli
elementi acquisiti dai verbalizzanti, sia in relazione alle argomentazioni difensive
formulate dal contribuente.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STPJO
242
Si tratta di motivazione apparente, la quale non consente la ricostruzione della
ratio decidendi ed � quindi, a fortiori, censurabile ai sensi dell'art. 360, n. 5, codice
procedura civile.
L'accoglimento del primo e del secondo motivo comporta la cassazione della
sentenza impugnata, con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della
Commissione Tributaria Regionale del Piemonte, la quale decider� anche sulle
spese del presente giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte di Cassazione
accoglie i primi due motivi e dichiara inammissibile il terzo (omissis).
I
I
ij
SEZIONE SESTA
GIURISPRUDENZA PENALE
CORTE DI CASSAZIONE, sez. III, 10 febbraio 1997, n. 257 -Pres. Papadia -Est.
Imposimato -P.M. Scardaccione ( conf.) -imp. Silvio Ra poni, p.c. Ministero per
i Beni culturali e Ambientali ( avv. Stato Greco).
Giudizio penale -Amministrazione dello Stato parte civile -Avvocatura dello
Stato difensore ex lege -Procura ex lege -Nomina del sostituto -Non �
richiesta.
(Art. I, regio decreto 30 ottobre 1933 n. 1611; art. 78 e 102 codice procedura penale).
La difesa delle Amministrazioni dello Stato e degli altri Enti che hanno il
patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, spetta a quest'ultima unitariamente
considerata e non ai singoli avvocati e procuratori dello Stato e ci� in virt� della
legislazione speciale di cui al R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, che si pone come
normativa speciale rispetto a quella del codice di procedure penale.
Pertanto gli avvocati dello Stato sono tutti legittimati �ad processum�, non
necessitano di procura speciale, n� hanno necessit� di nominare un sostituto cos�
come invece prevede l'art. 102 codice procedura penale (1).
(omissis).
Con sentenza in data 5 giugno 1996, la Corte di Appello di Roma, in parziale
riforma della sentenza del Pretore di Latina, condannava Raponi Silvio alla pena di
mesi otto di arresto e L. 6.000.000 di ammenda, per il reato p.p. dall'art. 733 codice
penale, cos� derubricata l'originaria imputazione, riunito in continuazione all'art. 59
legge 1089/39.
Contro la sentenza della Corte di Appello di Roma ricorre in Cassazione Raponi
Silvio, deducendo una serie specifica di motivi.
Lamenta il ricorrente:
1) violazione dell'art. 606, lettera c, del codice procedura penale per violazione
delle norme processuali, in relazione all'art. 591 lett. c, codice procedura penale, non
avendo il P.M. impugnante nel contestare l'assoluzione di cui al capo A della originaria
imputazione di I grado, enunciato i motivi di diritto e di fatto dai quali si rileverebbe
l'errore del Pretore, limitandosi ad una mera affermazione di principio con l'apodittica
affermazione della inesatta applicazione dell'art. 7 del decreto legge 400 del 1995.
(1) Questa sentenza, pur nella sua sinteticit�, ribadisce un'affermazione che costituisce ius
receptum della giurisdizione civile e che appare da condividere, affermazione fatta propria anche
dalla giuriprudenza penale, con l'unica eccezione della sentenza Cass. VI pen. 17 giugno 1995 n.
6980 (v. in questa Rassegna 1995, I, 305 con nota critica di WALLY FERRANTE: Parte civile:
procura speciale anche per le amministrazioni statali?).
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STAT�
La sentenza di Appello, sul punto, si limita a richiamare le motivazioni poste a
base dell'impugnazione, senza pronunciarsi sulla censura mossa.
Il motivo � infondato, La Corte di Appello ha congruamente motivato in ordine
alla sufficiente specificazione da parte del P.M. delle ragioni di diritto in base alle
quali ha ritenuto censurabile la motivazione di assoluzione del Raponi dal reato sub r:
A, e quindi inapplicabile la norma di cui all'art. 7 del decreto legge n. 400/95,
ritenuta invece applicabile dal Pretore.
Ed invero, le norme in materia di impugnazione sono ispirate al principio di un
articolato formalismo nella implicita e necessaria prospettiva di delimitare nei suoi
confini il campo di indagine del giudice del gravame. Tuttavia tale formalismo non
va inutilmente esasperato, ogni qualvolta sia possibile individuare, come nella
specie, i vari elementi dell'atto di impugnazione, altrimenti mortificandosi il
principio del <ifavor impugnationis� (conf. Cass., Sez. 6, sent. 11maggio1995, Pres.
Di Gennaro). D'altra parte, quando con i motivi di appello, vengono investiti
specifici punti della sentenza che attengano alla errata applicazione di una specifica
violazione di legge, ci� non si risolve in una inammissibilit� della impugnazione per
difetto di specificit� dei motivi, perch� l'individuazione dei punti della sentenza
oggetto dell'impugnazione d� al giudice di appello la possibilit� di riesaminare il
materiale del giudizio senza vincoli, non superati nella fattispecie, che non siano
quelli del punto impugnato (Conf. Cass. 5 ottobre 1992 Makram).
2) Violazione dell'art. 606 lettera c, del codice procedura penale per
violazione delle norme processuali, in relazione all'art. 78, lettera A, codice di
procedura penale, avendo la Corte di Appello omesso di dichiarare inammissibile la
costituzione di parte civile del Ministero dei Beni culturali, per la omessa
indicazione esplicita del difensore e per avere, il difensore costituitosi parte civile,
omesso di documentare la propria appartenenza all'Avvocatura dello Stato. In tal
modo sarebbe stato violato il diritto dell'imputato di avere certezza circa la qualit�
del suo contraddittore, con violazione della ratio dell'art. 78 lettera A.
3) Violazione dell'art. 606, lettera c, per violazione di norme processuali
stabilite a pena di nullit�, in relazione all'art. 102 codice procedura penale, per
essere il legale comparso in Appello, persona fisica diversa da quella comparsa in
primo grado e da quella sottoscrittore dei motivi di Appello, sprovvisto di delega ex
art. 102 codice procedura penale. L'art. 1 regio decreto 1611/33 attiene al rapporto
�interno� tra la P.A. e l'Avvocatura dello Stato.
I motivi di cui al punto 2 e 3 sono infondati.
La normativa speciale prevista dal regio decreto 30 ottobre 1933 n. 1611, stabilisce
all'art. 1 che la rappresentanza e la difesa in giudizio delle Amministrazioni pubbliche
spetta all'Avvocatura dello Stato in quanto Ufficio unitariamente considerato e non ai
singoli avvocati o procuratori che di quell'Ufficio fanno parte. Come ha correttamente
ritenuto la Corte di Appello territoriale, la legge in questione, in quanto �ius speciale�
rispetto a quanto prescritto dall'art. 78 codice procedura penale, cio� derogatoria della
normativa generale del codice di procedura penale, non attribuisce alcun potere al
singolo ma all'Avvocatura dello Stato un potere generale che trover� concreta attuazione
nei singoli soggetti che materialmente di volta in volta rappresenteranno l'organo. E ci�
per la particolare natura dei soggetti pubblici inquadrati nella P.A. del rapporto organico
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
esistente tra detti soggetti e l'Avvocatura dello Stato, istituzionalmente demandata a
svolgere ex lege il patrocinio e l'assistenza legale delle Amministrazioni dello Stato.
Ne consegue che la �legitimatio ad processum� spetta ad ognuno degli
appartententi all'organo, perch� ciascuno degli organi � titolare della relativa
capacit� di agire in giudizio in rappresentanza dell'Ente Patrocinato, senza necessit�
di procura speciale. (omissis).
CORTE DI CASSAZIONE, sez.VI, 28 novembre 1997 -4 febbraio 1998, n. 1319 -
Pres. Trojano-.P.M. Scardaccione (diff.)-Min. finanze (avv. Stato Greco) imp.
Gilardino ed altri.
Procedura penale-Giudizio di appello-Rito camerale-Legittimo impedimento
dell'imputato-Mancato preannuncio al giudice dell'intenzione di partecipare
all'udienza camerale-Richiesta di rinvio dell'udienza-Rigetto-Legittimit�.
(codice procedura penale artt. 127, 599).
Procedura penale-Giudizio di appello-Rito camerale-Legittimo impedimento
del difensore-Non comparizione del difensore in camera di consiglioRilevanza
quale causa di nullit�-Esclusione.
(codice procedura penale artt. 127, 486, 599)
Procedura penale-Contestazione originaria risultante dal capo di imputazioneCondanna
per fatto risultante da successive integrazioni-Identit�
sostanziale del fatto contestato-Principio di correlazione tra accusa e
sentenza -Violazione -Esclusione.
(codice procedura penale art. 521)
Delitti contro la Pubblica Amministrazione-Corruzione impropria-Atto
discrezionale-Configurabilit�.
(codice penale art. 318)
Delitti contro la Pubblica Amministrazione-Atto discrezionale-Esercizio
distorto della discrezionalit�-Contrariet� ai doveri di ufficio-Corruzione
propria.
(codice penale art. 319)
Delitti contro la Pubblica Amministrazione-Corruzione propria-Concorso
formale con il reato di collusione-Configurabilit�.
(codice penale art. 319; legge 9 dicembre 1941 n. 1383, art. 3).
Nel giudizio di appello che si svolge secondo le forme del rito camerale, ai
sensi dell'art. 599 codice procedura penale, 1 'esistenza di un legittimo impedimento
dell'imputato a comparire all'udienza camerale non obbliga il giudice a disporre il
rinvio dell'udienza, qualora l'imputato non abbia preventivamente manifestato
l'intenzione di esser presente all'udienza.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STA�'�
246
Nel giudizio di appello che si svolge secondo le forme del rito camerale, ai
sensi dell'art. 599 codice procedura penale, l'assenza del difensore dell'imputato
costituisce causa di nullit� solo se determinata dall'omissione della notifica
dell'avviso di fissazione dell'udienza camerale.
Non risulta violato il principio di correlazione tra accusa e sentenza, sancito
dall'art. 521 codice procedura penale, qualora il fatto per il quale sia intervenuta
sentenza di condanna a carico dell'imputato, risulti dalle integrazioni desumibili
dagli interrogatori e dagli altri atti di causa, a condizione che tali integrazioni non
siano idonee ad incidere sugli elementi costitutivi del reato contestato nel capo di
imputazione n� si pongano in una situazione di incompatibilit� o eterogeneit�
rispetto al fatto cos� come descritto nella richiesta di rinvio a giudizio.
Il reato di corruzione impropria,ex art. 318 codice penale, � teoricamente
configurabile anche qualora 1 'atto di ufficio, in relazione al compimento del quale
sia stata promessa od effettuata una dazione di denaro o di altra utilit� al pubblico
ufficiale, abbia carattere discrezionale.
Qualora l'indebita retribuzione o la relativa promessa siano finalizzate a
sollecitare 1 'esercizio della discrezionalit� spettante al pubblico ufficiale in modo
difforme dalla linea di condotta imposta dalla disinteressata ed equilibrata
valutazione della situazione concreta da parte del pubblico ufficiale, sussiste il
reato di corruzione propria, ex art. 319 codice penale, in considerazione della
contrariet� ai doveri di ufficio dell'atto del pubblico ufficiale.
� configurabile il concorso formale di reati tra il reato di collusione di un
militare della Guardia di Finanza con estranei al fine di frodare la Guardia di
Finanza, previsto e punito dall'art 3 della legge n. 1383 del 1941, e quello di
corruzione propria, ex art. 319 codice penale (1).
(omissis)
6. Vanno
prese per prime in esame, atteso il loro carattere preliminare rispetto
alle censure concernenti il �merito�, le doglianze di ordine processuale, con le quali
si contesta, per un verso, 1 'osservanza del diritto di difesa sia personale sia tecnica
nel giudizio di appello e, per un altro verso, 1 'instaurazione di un legittimo
contraddittorio nello stesso giudizio, in forza del mutamento dell'addebito
conseguente al decisum della sentenza di primo grado.
(1) Discrezionalit� amministrativa e sindacato del giudice penale tra corruzione
propria e corruzione impropria.
;
La sentenza in commento suscita particolare interesse per l'importanza delle questioni di
diritto processuale penale e di diritto penale sostanziale dalla cui soluzione � dipesa la decisione
di ben 10 ricorsi avverso la sentenza del 5 dicembre 1996 della Corte di Appello di Milano,
emessa all'esito di un giudizio svoltosi secondo le forme del rito camerale, in virt� del combinato
ID
;:::.0
[::=f:l
disposto degli artt. 443, ultimo comma, codice procedura penale e 599 codice procedura penale, 11:
trattandosi di giudizio introdotto con impugnazioni proposte avverso sentenze del giudice per le
indagini preliminari presso il tribunale di Milano terminative di giudizi abbreviati.
La prima doglianza che la Corte di Cassazione ha dovuto esaminare concerne la presunta
.
.
violazione del diritto di difesa sia personale, sia tecnica, per celebrazione del giudizio di appello '
I;m
ffiflfil~=<=='�=='==m="~===;;t.*-=~-'=r"<-'='"''"'.";ajp;::==(===atfflf:'kf'="'='===w=-:=wtm!W.if:i],?1wtCPAf'm.'-'.w;g&�"~.}Y,iHfW'""'V%.3Fx.=;m.,J
t����=�A1r��,8flfl"W.dl-:~4'..&9st&L~~dK.
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
247
7. -Piu in particolare, l 'avv. Isolabella, nell'interesse del Tanca, lamenta
violazione della legge processuale ad opera dell'ordinanza 5 dicembre 1996 e della
conseguente sentenza pronunciata lo stesso giorno, per essere stato celebrato il
giudizio di appello in assenza dell' imputato e di entrambi i difensori, nonostante
fosse stato dato tempestivo ed espresso avviso alla Corte, con istanza dell'll
novembre 1996, del contemporaneo impedimento tanto del Tanca tanto degli
avvocati Isolabella e Steccanella, impegnati davanti al Giudice per le indagini
preliminari di Milano per la celebrazione del contemporaneo giudizio abbreviato in
relazione ad altro �Stralcio� del medesimo procedimento, originariamente unitario.
Il motivo � infondato.
Per quel che concerne il legittimo impedimento del Tanca, � sufficiente
richiamare la giurisprudenza di questa Corte, pressoch� costante nel senso che nel
giudizio di appello in camera di consiglio -per i tempi di speditezza e di
concentrazione che impongono la sua definizione in un'unica udienza in camera di
consiglio (v. Sez. II, 14 aprile 1994, Ammirati) -l'udienza deve essere rinviata
quando esiste un legittimo impedimento dell' imputato che abbia manifestato la
volont� di comparire (Sez. IV, 29 maggio 1997, Reyes Corres; Sez. I, 13 novembre
1995, Giurintano; tanto che la richiesta deve precedere il momento di allegazione
dell'impedimento; cfr. Sez. IV, 26 novembre 1996, Vinci; Sez. I, 6 ottobre 1994,
Albano); e ci� anche quando si tratti di appello avverso sentenza pronunciata in esito
a giudizio abbreviato (v. Sez. IV, 23 dicembre 1994, Di Rocco).
Orbene, poich� non risulta che il Tanca abbia avanzato alcuna richiesta di
partecipare all'udienza nonostante il suo oggettivo �impedimento�, correttamente
la Corte territoriale ha disatteso l'istanza di rinvio formulata all'udienza a mezzo
del difensore �sostituto�.
Relativamente al difensore, la giurisprudenza � altrettanto costante nella linea
interpretativa secondo cui qualora il giudizio di appello debba svolgersi in camera
di consiglio nelle forme previste dall'art. 127 codice procedura penale, richiamato
dall'art. 599 dello stesso codice, sussiste nullit� per mancata presenza del difensore
dell' imputato solamente in quanto la stessa derivi dall' omessa notifica dell' avviso
della data dell'udienza; cosicch�, notificato tale avviso, � irrilevante l'assenza del
difensore, anche se determinata da legittimo impedimento, essendo questo previsto
quale causa di rinvio solo per il dibattimento (Sez. VI, 12 marzo 1996, Guglielmini).
svoltosi con rito camerale in assenza di un imputato e di entrambi i suoi difensori, che pure si sarebbero
curati di preawisare tempestivamente la Corte di Appello di Milano del loro legittimo impedimento,
per essere gli stessi impegnati davanti al giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di
Milano in relazione ad altro �Stralcio� del medesimo procedimento, originariamente unitario.
La Corte di Cassazione richiamata la propria precedente giurisprudenza in materia ha
escluso che nel caso di specie sia stato leso il diritto di difesa personale dell'imputato, dal
momento che lo stesso non aveva avanzato richiesta di partecipare all'udienza camerale tenutasi
dinanzi alla Corte di Appello territoriale. Infatti, secondo tale orientamento giurisprudenziale,
solo nel caso in cui l'imputato abbia manifestato preventivamente, rispetto all'allegazione
dell'impedimento, la volont� di comparire, il giudice � tenuto a rinviare l'udienza camerale,
anche quando -come nella vicenda processuale conclusasi con la sentenza in discorso -si tratti
di appello awerso sentenza pronunciata all'esito di giudizio abbreviato.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAtcr
Con la conseguenza che, non essendo applicabile alla detta procedura 1 'art. 486, 5�
comma, codice procedura penale, la mancata concessione del rinvio richiesto dal
difensore e la �non presenza� dello stesso all'udienza camerale non trovano
sanzione di nullit� poich�, disponendo 1 'art. 127 che il pubblico ministero e i
difensori sono sentiti solo se compaiono, il contraddittorio � assicurato dalla
semplice tempestiva notificazione degli avvisi (Sez. IV, 21 febbraio 1996, Pulcini;
Sez. I, 5 dicembre 1995, De Rosa; analogamente, Sez. III, 11luglio1995, Ghia; Sez.
VI, 27 marzo 1996, Grillo).
D'altro canto, anche ove si volesse ritenere che nell'ipotesi di appello avverso
sentenze pronunciate in esito a giudizio abbreviato debba trovare applicazione, per
la piena cognitio che, pur nell'ambito del principio devolutivo, investe il giudice di
secondo grado, il disposto dell'art. 486, 5� comma, codice procedura penale, il fatto
che, nel caso di specie, 1 'imputato si fosse affidato all'assistenza di due difensori
varrebbe comunque a rendere operante 1 'ultima parte di tale comma. Un simile
precetto richiede che 1 'impedimento riguardi uno soltanto dei difensori, ma la
regola, non pu� non valere, e a fortiori, nel caso in cui entrambi i difensori risultino
impediti per lo stesso concomitante impegno, garantendosi comunque
quell'assistenza difensiva, in grado di assicurare 1 'osservanza del pi� volte
richiamato 5� comma dell'art. 486. Una regola che appare conseguenziale al pi�
generale principio di diritto enunciato dalle Sezioni unite di questa Corte ( cfr. Sez.
un., 27 marzo 1992, Fogliani; ma anche Corte cost. sentenza n. 178 del 1991 ),
secondo cui �il regolare espletamento della funzione giurisdizionale � bene
costituzionalmente protetto per realizzare un'effettiva eguaglianza di trattamento tra
tutti i cittadini sia per garantire la collettivit� da comportamenti gravemente lesivi
dei beni individuali e collettivi�; cos� da contemperare le esigenze di difesa e di
Anche se la Corte di Cassazione non l'ha citato espressamente, � il precetto contenuto
nell'art. 599, secondo comma, codice procedura penale (che impone il rinvio dell'udienza
camerale, in sede di giudizio di appello, in caso di legittimo impedimento dell'imputato che abbia
manifestato la volont� di comparire), a fornire solida legittimazione logico-giuridica al
summenzionato orientamento giurisprudenziale.
Quanto alla prospettata lesione del diritto di difesa tecnica che si sarebbe concretata nel
rigetto dell'istanza di rinvio dell'udienza camerale formulata dal sostituto processuale del
difensore di fiducia, giustificata con l'allegazione del legittimo impedimento di quest'ultimo, la
Corte l'ha esclusa ricorrendo ad una duplice argomentazione.
In primo luogo, sulla scia della linea interpretativa seguita costantemente dalla
giurisprudenza della Suprema Corte (cfr., nello stesso senso, Cass. VI, 3 maggio 1993,
Ginanneschi, CED 195140; Cass. IV, 17 dicembre 1992, pubblicata in Cassazione penale, 1994,
2096; si deve segnalare, per�, l'importante affermazione contenuta in Cass. IV, 29 aprile 1994,
Del Core, CED 200757, secondo la quale ove la mancata partecipazione all'udienza camerale sia
dovuta all'adesione ad un'agitazione della categoria di appartenenza il difensore ha diritto al
rinvio dell'udienza, purch� ne informi il giudice manifestando anche l'intenzione di essere
presente all'udienza. In senso contrario all'orientamento seguito dalla Corte di Cassazione in
punto di conseguenze dell'assenza del difensore dell'imputato all'udienza camerale in sede di
giudizio di appello, determinata da legittimo impedimento, cfr. in dottrina la tesi di LoRusso,
Definizione dell'appello in camera di consiglio ed assenza del difensore per impedimento
assoluto, in Cassazione penale 1994, 2097, in cui si critica la prospettiva formalistica della Corte
di Cassazione -secondo la quale la soluzione adottata dal codice di procedura penale del 1988
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
249
libert� dell'imputato da una parte e le esigenze di affermazione del diritto e della
giustizia dall'altro. Simile contemperamento � reso possibile solo ponendo a
raffronto le esigenze difensive con quelle pubbliche, affinch� non si realizzino n�
impunit� n� anticipate liberazioni pericolose per la sicurezza collettiva n�
pretestuosi ritardi nella celebrazione dei processi.
Privo di rilievo �, poi, il richiamo all'art. 599, 3� comma, a norma del quale �nel
caso di rinnovazione dell'istruzione dibattimentale, il giudice assume le prove in
camera di consiglio a norma dell'art. 603, con la necessaria partecipazione del
pubblico ministero e del difensore�.
L'argomentazione che 1 'ordinanza 5 dicembre 1996 abbia disposto la
rinnovazione parziale del dibattimento per 1 'acquisizione dei documenti indicati nel
verbale di udienza, resta, infatti, superata sia dall'impropriet� di un tale
provvedimento, considerato che quando si tratta di produzione di documenti,
potendosi applicare in grado di appello, anche in camera di consiglio, le disposizioni
relative al giudizio di primo grado ( cfr. art. 598 codice procedura penale), la detta
produzione pu� essere consentita -come, del resto, � avvenuto nella specie prima
dell' inizio della discussione e senza necessit� di ordinare, a norma dell'art.
603, la rinnovazione parziale del dibattimento, in virt� dello stesso potere concesso
in primo grado nel giudizio abbreviato al giudice dell'udienza preliminare dall'art.
421, 3� comma, cui rinvia il primo comma dell'art. 441 codice procedura penale; sia
dall'assorbente rilievo che la �rinnovazione� non riguardava assolutamente il
Tanca, in quanto concerneva la produzione della sentenza del Tribunale militare di
Torino relativamente all'applicazione della continuazione ad altri imputati e di
ricevute di versamento relative al Ballerini, al Morabito, al Mastrototaro e al
Gilardino.
per l'attuazione del principio del contraddittorio sarebbe conforme al contenuto precettivo della
direttiva n. 93 della legge delega del 1987 -e si auspica un intervento correttivo del legislatore
tale da consentire l'applicazione della previsione in tema di legittimo impedimento del difensore
anche al di fuori dell'ambito dibattimentale, soprattutto se ci si trovi di fronte ad un'udienza
svolta in forma camerale, ma potenzialmente in grado di definire il processo. � interessante
segnalare, adesivamente, la duplice valenza che, nell'ottica dell'autore, assume il principio del
contraddittorio quale strumento per la ricerca della verit� e la formazione di una decisione
attraverso il confronto-scontro tra contrapposte tesi, da un lato, e quale congegno giuridico
funzionale alla piena attuazione del diritto di difesa, costituzionalmente garantito, dall'altro si �
ribadito il principio secondo il quale ove il giudizio di appello debba svolgersi con il rito camerale
l'assenza del difensore dell'imputato costituisce causa di nullit� solo se determinata dall'omessa
notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza camerale.
A tale conclusione la giurisprudenza della Corte di Cassazione � pervenuta muovendo
dall'esame del disposto dell'art. 127 codice di procedura penale, espressamente richiamato
dall'art. 599, primo comma, codice procedura penale -che disciplina espressamente il giudizio
di appello in camera di consiglio -, il cui terzo comma prevede che i destinatari dell'avviso di
fissazione dell'udienza camerale, tra cui figura necessariamente il difensore dell'imputato, sono
sentiti solo se compaiono.
Tale previsione normativa � giustificabile solo dall'assunto che, nell'ambito del rito
camerale, la soddisfazione dell'esigenza del contraddittorio � assicurata dalla mera tempestivit�
della notificazione degli avvisi e non anche dall'effettiva ed attuale partecipazione del difensore
all'udienza in camera di consiglio, di talch� qualora tale notificazione si sia verificata la non
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT6 .
250
Senza contare che alla necessaria partecipazione del difensore, richiesta dall'
art. 599, 5� comma, non fa ineludibilmente da riscontro l'applicazione del 5�
comma dell'art. 486 codice procedura penale. Principio, questo, recentemente
ribadito dalla Corte costituzionale (sentenza n. 175 del 1996), che, con riferimento
alla denunciata lesione del diritto di difesa in una fase che precede il giudizio, dopo
aver, significativamente, precisato che, in effetti, la norma denunciata fosse -pi�
che l'art. 420, l'art. 486, 5� comma, qui reiteratamente evocato -ha dichiarato
non fondata, in riferimento all'art. 24 Cost., la questione di legittimit� costituzionale
dell'art. 420, comma 3, codice procedura penale, nella parte in cui non prevede, nel
caso di assoluta impossibilit� del difensore di comparire determinata da un legittimo
impedimento il rinvio dell'udienza preliminare.
A tanto si aggiunga che l'udienza camerale a carico del Tanca venne celebrata
in presenza del �sostituto� dei suoi difensori di fiducia, nominato (agli esclusivi,
quanto davvero singolari, fini -certo contraddittori rispetto alla figura delineata
dall'art. 102 codice procedura penale -di richiedere il differimento dell'udienza)
con atto 5 dicembre e che l 'avv. Steccanella, ebbe a rassegnare le sue conclusioni
�anche per l'avvocato Isolabella, chiedendo una riduzione della pena e sospensione
della stessa�.
8. -L'avv. Piermaria Corso, nell'interesse del De Gennaro, del Sicuro e del
Licheri, lamenta violazione dell'art. 441, comma 1, codice procedura penale per
avvenuto mutamento del capo di imputazione dopo l'ammissione al rito abbreviato,
con spostamento della data di consumazione dal 12 giugno 1989 al settembre 1989
e conseguenti riverberi quanto alla prescrizione del reato.
presenza del difensore dell'imputato, pur se dovuta a legittimo impedimento preavvisato al
giudice, non ingenera alcuna nullit�.
Tale iter argomentativo merita di essere apprezzato perch� rigorosamente e
conseguenzialmente ancorato al dato normativo offerto all'interprete dal vigente codice di
procedura penale.
Meno perspicuo, e tale da suscitare qualche perplessit�, appare invece il ragionamento
sviluppato dalla Corte di Cassazione a partire dal presupposto, assunto in via di mera ipotesi,
dell'applicabilit� al giudizio di appello avverso sentenze terminative di un giudizio abbreviato,
dell'art. 486, quinto comma, codice procedura penale. La prima parte di tale articolo prevede che
il giudice sospende o rinvia anche di ufficio il dibattimento, fissando con ordinanza la data della
nuova udienza e disponendone la notificazione al difensore, nel caso di assenza di quest'ultimo,
ili
~I ove risulti che la stessa � dovuta ad assoluta impossibilit� di comparire per legittimo impedimento
prontamente comunicato.
Ad avviso della Suprema Corte la circostanza che nel caso di specie l'imputato sia stato ~
assistito da due difensori varrebbe a rendere operante l'ultima parte di tale comma, che esclude ~
l'operativit� della norma contenuta nella prima parte dello stesso, nell'ipotesi in cui, a fronte del
conferimento del mandato difensivo a due difensori, risulti impedito a partecipare al dibattimento
i;
1::ill
solo uno dei due difensori. 1::
Non appare convincente il tentativo della Corte di Cassazione di dimostrare che la regola 1_:_�_.
contenuta nell'ultima parte del quinto comma dell'art. 486 codice procedura penale, letteralmente i:,
riferibile esclusivamente al caso di impedimento di uno soltanto dei difensori, non possa non
valere a fortiori, anche nel caso in cui entrambi i difensori risultino impediti per lo stesso
concomitante impegno, assumendosi che sarebbe comunque garantita quell'assistenza difensiva . i"I
,.,I
.,...,.... ,.,.,...z.,.,.fitftf@f.4fJL.,.. """"��'������.JWL4@r.4fr~.�....w,nllf'~4Jfi.film:@l,_,,_..,.z.1i.lff{ilif~kh"''''"''''''~d
-�7':-.W--P"~~-1r~
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
251
Il motivo � privo di fondamento.
L' operazione disposta dal Giudice per le indagini preliminari non ha importato
alcuna immutazione del fatto, ma una semplice precisazione del tempus commissi
delicti, per giunta giuridicamente irrilevante, in quanto la prescrizione sarebbe
comunque maturata solo a seguito della concessione delle circostanze attenuanti
generiche e, quindi, non prima ma all'esito del giudizio. Senza contare che nel caso
in cui la corruzione si sostanzi sia nella promessa sia nella consegna di una somma
di danaro, � al momento esecutivo che occorre aver riferimento al fine di
determinare il tempo del commesso reato ( cfr., ex plurimis, Sez. VI, 12 novembre
1996, Rapisarda).
9. -L'avv. Vincenzo Lo Giudice, nell' interesse del Ballerini, del Gilardino e
dello Spazzoli, lamenta nullit� della sentenza per mutazione del fatto oggetto
dell'accusa.
Si sostiene che, poich� la contestazione originaria risultante dal capo di
imputazione contenuto nella richiesta di rinvio a giudizio indicava il fine
dell'accettazione dell'illecita dazione nella omissione di atti di ufficio o nel
compimento di atti contrari ai doveri di ufficio in modo da favorire la societ�
sottoposta all'accertamento fiscale, imputazione successivamente specificata nel
corso del giudizio di primo grado con individuazione dell'atto contrario ai doveri
dell'ufficio nell' omissione di indagine relativamente ai �fondi neri� della societ�
verificata, a fronte del sospetto sulla provenienza della dazione illecita, 1 'accusa
sarebbe stata del tutto modificata dalla decisione di secondo grado che ha
individuato come oggetto della corruzione la promessa e la dazione del danaro
idonea ad assicurare l'osservanza del pi� volte richiamato quinto comma dell'art. 486 codice
procedura penale.
In vero l'assistenza difensiva idonea ad assicurare l'osservanza del quinto comma dell'art.
486 codice procedura penale � costituita dall'effettiva presenza di almeno un difensore di fiducia
o di un suo sostituto, o comunque di un difensore designato dal Presidente del Tribunale come
sostituto, a norma del combinato disposto degli artt. 97, quarto comma, e 484, secondo comma
codice procedura penale, nel caso in cui l'imputato chieda che si proceda in assenza del difensore
impedito.
Tale essendo la disciplina dettata dall'art. 486 codice procedura penale al fine di soddisfare
le esigenze di difesa dell'imputato, non si pu� far leva su tale disposizione del vigente codice di
rito per dimostrare la tesi secondo la quale nel giudizio di appello che si svolge secondo le forme
contemplate dall'art. 127 codice procedura penale l'esistenza di un legittimo impedimento del
difensore a partecipare all'udienza camerale non costituisce causa di nullit�.
N� pu� condividersi l'affermazione contenuta a pagina 9 della sentenza annotata secondo la
quale tale regola pu� essere ritenuta conseguenziale al principio di diritto, enunciato dalle Sezioni
Unite nella sentenza 27 marzo 1992, Fogliani, secondo il quale il regolare svolgimento della
funzione giurisdizionale postula un necessario contemperamento delle esigenze di difesa
dell'imputato, da un lato, e di quelle pubbliche relative all'affermazione del diritto e della
giustizia, dall'altro.
Questo principio, seppur plausibilmente impiegabile quale argomento idoneo a dimostrare
la legittimit� costituzionale di norme processuali che apportino limitazioni al diritto di difesa
dell'imputato al fine di assicurare una maggiore efficienza nell'esercizio della funzione
giurisdizionale, non consente di per s� di inferire in modo logicamente cogente alcuna
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATo' ..
252
quale compenso per 1 'attivit� complessiva tenuta dai finanzieri che avevano
celermente effettuato le operazioni di verifica e di inventario e avevano consentito
all'azienda di proseguire la sua attivit� anche con la consultazione dei documenti,
posti a disposizione dagli operatori, talora fornendo chiarimenti su leggi fiscali;
dunque, la condanna sarebbe stata pronunciata dalla Corte territoriale per un fatto
diverso (� da desumere, sia da quello enunciato nell'imputazione sia da quello
ritenuto dalla sentenza di primo grado). Il tutto in violazione dell'art. 521 codice
procedura penale.
La censura � infondata.
� noto come, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte Suprema, il
principio di correlazione tra fatto contestato e fatto ritenuto in sentenza, di cui
all'art. 521 codice procedura penale, finalizzato alla salvaguardia del diritto di
difesa, non � violato qualora la sentenza puntualizzi 1 'imputazione enunciata
formalmente nell'atto di esercizio dell'azione penale con le integrazioni risultanti
dagli interrogatori e dagli altri atti in base ai quali � stato reso possibile all'imputato
di avere piena consapevolezza del thema decidendum, cos� da potersi difendere in
ordine a un determinato fatto. Il tutto purch� simili integrazioni, desunte da elementi
esterni all'imputazione, non siano tali da determinare una modificazione
dell'essenza del fatto, incidendo in tal modo sugli elementi costitutivi del reato
formalmente contestato, n� porsi in posizione di incompatibilit� o eterogeneit� con
il fatto og~etto della imputazione (cfr., ex plurimis, Sez. VI, 26 settembre 1996,
Martina). E necessario, in altri termini, che le modalit� di realizzazione del fatto non
restino sostanzialmente modificate nella struttura e nel contenuto essenziale (Sez.
un., 30 marzo 1997, Dessimone; nonch�, ancor pi� puntualmente, Sez. I, 13 ottobre
1995, Grimaldi).
conclusione in ordine alla disciplina delle cause di nullit� nell'ambito del processo penale che non
sia desumibile da puntuali statuizioni normative. A tale proposito la Corte di Cassazione ha citato
la sentenza n. 178 del 1991 della Corte Costituzionale, pubblicata in Giurisprudenza
costituzionale, 1991, 1464; in tale decisione il giudice delle leggi ha dichiarato l'infondatezza
della questione di costituzionalit� dell'art. 486, comma 5, del codice procedura penale, sollevata
in riferimento agli artt. 102, comma 1 e 112 Costituzione, della cui costituzionalit� il giudice a
quo aveva dubitato in quanto, obbligando il giudice a rinviare il dibattimento, in caso di legittimo
impedimento del difensore, avrebbe precluso in concreto l'esercizio della giurisdizione in caso di
reiterazione da parte del difensore di fiducia per un numero illimitato di volte della richiesta di
rinvio del dibattimento per altri impegni professionali, in modo tale da rendere possibili
espedienti dilatori.
Si tratta di una sentenza interpretativa di rigetto con cui la Corte Costituzionale, proprio sul
presupposto della pari dignit� costituzionale del diritto di difesa e dell'esercizio della ~
giurisdizione, ha dissipato il dubbio di costituzionalit� prospettato dal giudice a quo interpretando m
la norma denunciata.nel senso che essa non preclude al giudice la valutazione della legittimit� m
dell'impedimento del difensore, secondo canoni di ragionevolezza, proprio al fine di agevolare
I(
l:jj
l'esercizio della giurisdizione.
i"
Peraltro, correttamente la Corte di Cassazione ha individuato nei precetti dettati dagli artt.
127 e 599 codice procedura penale le puntuali statuizioni normative che hanno consentito al .
I
.
.
giudice di legittimit� di escludere che dall'assenza dovuta a legittimo impedimento dei difensori
i
di un imputato sia scaturita la nullit� dell'udienza camerale celebratasi dinanzi alla Corte di
Appello di Milano.
. lill
.
'
.
,
11�1�11�a��a�a11�~eS1...
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
253
Ci� anche considerando che l'art. 521, 1� comma, codice procedura penale, che
enuncia il principio della correlazione tra accusa e sentenza, va inteso, secondo la
costante giurisprudenza di questa Corte (cfr., ex plurimis,Cass. 21 maggio 1992,
Chirico ), non in senso �meccanicistico e formale�, ma in funzione della finalit� cui
� ispirato, che � quella della tutela del diritto di difesa; con la conseguenza che la
verifica dell'osservanza di detto principio non pu� esaurirsi in un mero confronto
letterale fra imputazione e sentenza, occorrendo che ogni indagine in proposito
venga condotta attraverso l'accertamento della possibilit� per l'imputato di
difendersi in relazione a tutte le circostanze del fatto.
Una linea che occorre ribadire a fortiori a proposito del rapporto esistente tra
sentenza di primo grado e sentenza di secondo grado, perch�, a parte che nel caso di
specie la contestazione originaria risulta strutturata in modo tale -senza che ci� ne
comprometta la necessaria specificit� -da ricomprendere entrambe le modalit�
corruttive, la indispensabile integrazione tra le decisioni formulate sulla base della
imputazione originaria ha reso possibile, come del resto risulta ampiamente dai
motivi di ricorso, l'esercizio del diritto di difesa di ciascuno degli imputati; senza
che, peraltro, al di l� di una qualche distonia di ordine puramente valutativo, sia
riscontrabile una decisiva differenza tra il fatto ritenuto nelle due statuizioni.
Senza considerare che l'art. 521, 1� comma, codice procedura penale risulta
non correttamente chiamato in causa, venendo qui, semmai, in considerazione il
principio dell'effetto parzialmente devolutivo dell'impugnazione; un principio che
non pu� certo dirsi vulnerato allorch� le argomentazioni esposte nella sentenza di
appello divergano da quelle del giudice di primo grado; gli argomenti utilizzati
riguardano, infatti, il momento logico e non il momento decisionale, cos� da
osservare puntualmente il disposto dell'art. 597, 1� comma, codice procedura penale
Tra le altre questioni processuali agitate nel giudizio di cassazione conclusosi con la
sentenza annotata, merita di essere esaminata quella relativa alla nullit� della sentenza per
mutazione dell'oggetto dell'accusa prospettata dalla difesa di alcuni imputati.
Tale mutazione consisterebbe nel fatto che nella contestazione formulata nel capo di
imputazione il fine dell'accettazione di denaro da parte degli imputati, appartenenti al Corpo della
Guardia di Finanza, sarebbe costituito dall'omissione di atti di ufficio o dal compimento di atti
contrari ai doveri di ufficio diretti a favorire la societ� sottoposta all'accertamento fiscale, salva la
individuazione, nel corso del giudizio di primo grado, dell'atto contrario ai doveri dell'ufficio
nell'omissione di indagine relativamente ai �fondi neri� della societ� verificata, a fronte del sospetto
sulla provenienza della dazione illecita, laddove nella decisione di secondo grado la corruzione
avrebbe ad oggetto la promessa e succesiva dazione di denaro quale compenso per l'attivit�
complessivamente svolta dai finanzieri che avevano celermente effettuato le operazioni di verifica e
avevano consentito all'azienda di proseguire la sua attivit� anche con la consultazione dei documenti
posti a disposizione dai pubblici ufficiali operanti, fornendo anche chiarimenti su leggi tributarie.
Avendo la Corte di Appello di Milano pronunciato condanna per un fatto diverso da quello
enunciato nell'imputazione, ne conseguirebbe la nullit� di tale decisione per violazione dell'art.
521 codice procedura penale.
Anche tale questione di nullit� � stata agevolmente risolta dalla Corte di Cassazione
mediante il richiamo alla propria consolidata giurisprudenza concernente il principio di
correlazione tra accusa e sentenza.
Il fondamento di tale principio � stato ravvisato nell'esigenza -imposta dalla regola del
contraddittorio -che l'imputato sia giudicato solo in relazione a fatti preventivamente
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO ST�TO.
254
(la norma che occorreva, anche se impropriamente, evocare). Il tutto secondo la
linea interpretativa tracciata da questa Corte Suprema, nel senso che il giudice
dell'impugnazione pu�, in ordine alla parte della sentenza in contestazione,
pervenire allo stesso risultato cui � giunto il primo giudice anche sulla base di
argomentazioni diverse da quelle adottate dalla sentenza impugnata.
10.1. -Nel ricorso sottoscritto dall'avv. Guiso, Gilardino, Spazzoli, Morabito,
Mastrototaro e Ballerini hanno insistito sulla configurabilit� nel caso di specie del
reato di cui all'art. 318 codice penale.
Il tema � stato ulteriormente sviluppato dall 'avv. Vincenzo Lo Giudice,
nell'interesse del Ballerini, del Gilardino e dello Spazzoli. Si contesta, pi� in
particolare, 1 'affermazione contenuta nella sentenza impugnata in base alla quale la
corruzione �impropria� sarebbe ravvisabile solo in presenza di un atto vincolato. Un
requisito non richiesto dall'art. 318 codice penale, cos� da ampliare arbitrariamente
la fattispecie della corruzione �propria�; per di pi� in contrasto con la pi� recente
giurisprudenza la quale ha ritenuto che il reato di corruzione impropria concerne gli
atti (discrezionali o vincolati) che siano contrari ai doveri di ufficio. Il tutto nel
quadro di una nozione di contrariet� ai doveri di ufficio connessa al compimento
I dell'atto non con la semplice compromissione di un astratto principio di imparzialit�
ma attraverso la concretizzazione dell'interesse nel mancato adempimento di
specifici doveri collegati alla funzione. Se, cio�, la parzialit� non si trasferisca
sull'atto che resti l'unico possibile per realizzare l'interesse pubbl�co si � al di fuori
!
dello schema dell'art. 319 codice penale.
~
Nel caso di specie, dalla stessa motivazione della sentenza di appello *
emergerebbe l'insussistenza della fattispecie di reato per cui � intervenuta I
~
condanna, addebitandosi agli imputati non il compimento di atti contrari ai doveri
dell'ufficio ma soltanto di aver svolto celermente le operazioni di verifica,
consentendo all'azienda di proseguire la propria attivit� anche con la consultazione
di documenti e fornendo chiarimenti su leggi fiscali.
contestatigli in modo tale da consentirgli di difendersi in modo effettivo (Cass. I 19 settembre
1995, Guarnieri, CED 202535; Cass. V, 17 novembre 1992, Storace, pubblicata in Rivista penale,
1993, 1069). Nello stesso senso in dottrina si � espresso, tra gli altri, il MARINI, in Commento al
nuovo codice di procedura penale, coordinato da CHIAVARIO, V, sub art. 521 codice procedura
penale, 475, Torino, 1989-1991.
Nella sentenza annotata la Suprema Corte ha ribadito che tale principio, essendo finalizzato
alla salvaguardia del diritto di difesa, non � violato qualora il fatto ritenuto in sentenza (seppur
formalmente non perfettamente coincidente con l'oggetto dell'imputazione enunciata nell'atto di
esercizio dell'azione penale), risulti dalle integrazioni desumibili dagli interrogatori e dagli altri
atti in base ai quali � stato reso possibile all'imputato di prender piena cognizione del thema
decidendum, a condizione che simili integrazioni non siano idonee ad incidere sugli elementi
costitutivi del reato formalmente contestato n� si pongano in una situazione di incompatibilit� o
eterogeneit� rispetto al fatto contestato.
Come hanno insegnato le Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione, nella sentenza del
22 ottobre 1996, Di Francesco (pubblicata in Gazzetta giuridica, 1996, n. 43, 51), vi � mutamento
del fatto solo quando l'entit� della trasformazione degli elementi essenziali della fattispecie
concreta � tale da determinare un'incertezza sull'oggetto dell'imputazione da cui scaturisca un
effettivo pregiudizio per la difesa. In senso sostanzialmente conforme si era orientata la dottrina
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
255
D'altro canto, la sentenza impugnata sarebbe del tutto priva di motivazione
quanto alle ragioni per le quali il comportamento degli imputati debba essere
considerato come espressione di uno sviamento dall'interesse pubblico, nessun
elemento essendo stato addotto del perch� la conformit� all'interesse avrebbe
richiesto tempi pi� lunghi nelle operazioni di verifica.
Problematica approfondita anche dall'avv. Ludovico Isolabella nell'interesse
del Tanca, il quale osserva che la mancata individuazione dell'atto di ufficio oggetto
dell'illecito mercimonio determina I 'assenza di uno degli elementi costitutivi della
corruzione propria.
Il tutto, non soltanto con violazione della legge penale ma anche con riverberi
sulla motivazione della sentenza impugnata, che non � stata in grado di argomentare
in cosa sia consistita 1 'attivit� contraria ai doveri di ufficio per la quale � intervenuta
condanna.
Sulla stessa tematica si � diffuso anche l 'avv. Piermaria Corso nei motivi
aggiunti. I ricorrenti insistono, anche sulla prescrizione del reato, comunque
maturata pure ove la consumazione fosse stata ritualmente fissata nel settembre
dell'anno 1987. Un tema da affrontare solo a seguito dei giudizi di qualificazione
necessariamente conseguenti alle doglianze proposte.
10.2. -Le censure devono, nei termini che seguono, essere disattese.
La Corte condivide la tesi che incentra la contrariet� ai doveri dell'ufficio,
costituente il punto di arrivo del dolo specifico, che contrassegna il reato di
corruzione propria, sull'atto dal pubblico ufficiale. Pur dovendo rimarcare come, a
tal fine, occorre aver riguardo non ai singoli atti, ma all'insieme del servizio reso al
privato, per cui, anche se ogni atto separatamente considerato corrisponda ai
requisiti di legge, 1 'asservimento costante della funzione, per danaro, agli interessi
del privato concreta il reato di corruzione previsto dall'art. 319 codice procedura
penale (cfr. Sez. VI, 18 aprile 1996, Messina).
formatasi sotto la vigenza del codice di procedura penale del 1930 (cfr., per tutti, CoRDERO,
Considerazioni sul principio di identit� del fatto, in Rivista italiana di diritto e procedura penale,
1958, 940).
Passando �all'esame delle questioni di diritto penale sostanziale sottoposte al vaglio della
Suprema Corte, degna di rilievo � la circostanza che, pur essendo stata confermata la qualificazione
giuridica in termini di corruzione propria della condotta criminosa contestata agli imputati nelle
precedenti fasi del giudizio, � stata sottoposta a critica serrata la motivazione della sentenza della
Corte di Appello di Milano, nella parte in cui si esprime perentoriamente il convincimento che il
reato di corruzione impropria, ex art. 318 codice penale, � configurabile solo nel caso in cui il
pubblico ufficiale corrotto abbia posto in essere un atto vincolato e che, conseguentemente, le
condotte corruttive poste in essere in correlazione con l'adozione di atti discrezionali sono
riconducibili alla fattispecie criminosa delineata dall'art. 319 codice penale (corruzione propria).
L'impostazione seguita dal giudice di appello e criticata dalla Corte di Cassazione sembra
essere conforme a quell'orientamento giurisprudenziale meno recente (Cass. 20 marzo 1968, in
Rivista penale, 1969, II, 630; Cass. 14 novembre 1968, in Rivista penale, 1969, II, 211; Cass. 14
febbraio 1970, in Cassazione penale, 1971, 761) secondo il quale l'atto discrezionale per il quale
sia stato corrisposto al pubblico ufficiale denaro od altra utilit� deve essere considerato
necessariamente atto contrario ai doveri di ufficio.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
256
L'atto contrario ai doveri di ufficio non va, quindi, inteso in senso formale,
dovendo la locuzione ricomprendere qualsivoglia comportamento del pubblico
ufficiale che sia in contrasto con norme giuridiche o con istruzioni di servizio o che
comunque violi quegli specifici doveri di fedelt�, imparzialit� ed onest� che
debbono essere osservati da chiunque eserciti una pubblica funzione; con la
conseguenza che la mancata individuazione in concreto del singolo �atto� che non
avrebbe dovuto essere omesso o ritardato ovvero avrebbe dovuto essere compiuto
dal pubblico ufficiale non fa venir meno il delitto di cui all'art. 319 codice penale
ove venga accertato che la consegna del danaro al pubblico ufficiale sia stata
effettuata in ragione delle funzioni dallo stesso esercitate e dei conseguenti favori
oggetto della pattuizione (cfr. Sez. VI, 30 novembre 1997, Varvarito).
� pur vero che l'illegittimit� dell'atto pu� costituire l'indice rivelatore della
contrariet� ai doveri ufficio ma, ai fini della realizzazione della fattispecie di cui all'art.
319 codice penale assumono rilievo tutti i doveri di ufficio che possono venire in
considerazione e tra essi, soprattutto, quello dell'imparzialit�, bene costituzionalmente
protetto. Dunque, la corrispondenza di ogni atto separatamente considerato ai requisiti
di legge non esclude l'asservimento della funzione, per danaro, agli interessi privati,
~
cos� da concretare il reato di cui all'art. 319 codice penale e non quello previsto dall'art.
I ~
318 dello stesso codice (Sez. VI, 12 giugno 1996, Aragozzini). Il tutto, pur dovendosi
precisare come 1 'osservanza del dovere di imparzialit�, va inteso non come mera
osservanza del dovere �esterno� da ritenersi eluso ogni qual volta il pubblico ufficiale
i
~
agisca (anche) in funzione di una privata utilit� (il che si realizza anche nelle ipotesi di
~
corruzione impropria), ma come inottemperanza ad uno specifico dovere, inerente al
contenuto ed alle modalit� dell'atto da compiere.
Alla luce del prevalente orientamento giurisprudenziale e dottrinario ( cfr. CARLO FEDERICO ~
GROSSO, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, sub artt. 318-322, J
codice penale, 192, Torino, 1996; VASSALLI, Corruzione propria e corruzione impropria, in ~
Giustizia penale, 1979, 312; MARIA BEATRICE MIRRI, La corruzione dopo la riforma, in Reati ~
contro la pubblica amministrazione, a cura di FRANCO COPPI, Torino, 1993; PAGLIARO, Principi lfil
di diritto penale-parte speciale, 188, Milano, 1994; SEMINARA S., Commentario breve al codice �
penale, a cura di CRESPI, STELLA, ZuccAL�, sub art. 318, 717, Padova, 1992) correttamente la
Corte di Cassazione ha ritenuto che la corruzione impropria � configurabile anche con riguardo
agli atti discrezionali, sempre che questi siano il risultato di un corretto governo del potere
discrezionale (cfr., tra gli altri, in dottrina, PAGLIARO, op.ult.cit.,193 e ss., secondo il quale l'uso ,
del potere discrezionale non ispirato all'interesse generale � ... o senza rispettare i precetti di
I
logica e di imparzialit�, � gi�, in senso penalistico, fare un atto contrario ai doveri di ufficio�)
affidato al pubblico ufficiale nell'esercizio delle sue funzioni, indipendentemente dal fatto che
I�,,:,,,','�:�
questi abbia accettato la promessa o la corresponsione di una retribuzione indebita, la semplice .:;
violazione del solo dovere �esterno� (cfr., per l'uso della nozione di �dovere esterno� per
qualificare il dovere gravante sul pubblico ufficiale di non accettare �retribuzioni indebite� dovere
la cui violazione costituisce il tratto comune a tutte le ipotesi di corruzione -VASSALLI, I'}
op.ult.cit., 313, che ne attribuisce la paternit� al MANZINI) di non accettarla non essendo di per s� :
ostativa alla legittimit� dell'atto discrezionale adottato, da verificarsi alla stregua del parametro '
costituito dalla sua idoneit� a soddisfare adeguatamente l'interesse pubblico affidato alla cura del l��
pubblico ufficiale. �
Da tale impostazione risulta, a contrario, che � configurabile il reato di corruzione propria '.
laddove l'indebita retribuzione o la relativa promessa siano finalizzate a sollecitare l'esercizio >
.. .. -i11
�:
:~
$
g'='=''~'':::w:�'.:'.�::)';:::'z}.�':'V"'='{t,@{'-'i':i."'='='~:;::::::::Nf.&4.f'':'i::=:;::::=:~=;::::::m:=t=�=���::~}.=;:rn:r:=;t.f'WW;fjj?@=f.:':'i'lliP;::::::;.:ffe11.@i@fllif%f4.ffi''';�..&�:mtt
9'l�llatllaltW�IAll.r-ldf&M:sli@K966Llt&0
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
257
10.3. -Quel che, peraltro, occorre stigmatizzare relativamente al contesto
motivazionale della sentenza impugnata, � il perentorio convincimento che il reato
di corruzione impropria possa accedere ai soli atti di natura vincolata.
Pure se, di norma, la corruzione impropria antecedente risulta incompatibile
con il compimento di atti di natura discrezionale, perch� il pactum sceleris, venendo
a condizionare la possibilit� di scelta del �corrotto� costituisce gi� di per s� il
presupposto per la finalizzazione dell'atto, sulla base di una condizione non
sviluppata, ma comunque rilevante, considerato il ruolo esponenziale che assume il
motivo nell'ambito di un assetto negoziale contra legem e, per di pi�, comune ad
entrambe le parti, la proposizione non pu� dirsi immanente nel sistema.
La pi� avveduta giurisprudenza risulta, infatti, attestata nel senso che la
corruzione cosiddetta �impropria� di cui all'art. 318 codice penale, � configurabile
non soltanto con riguardo agli atti vincolati del pubblico ufficiale, ma anche con
riguardo agli atti discrezionali, sempre che questi non siano contrari ai doveri di
ufficio, indipendentemente dall'indebita retribuzione la quale, di per s�,
comportando violazione del solo dovere �esterno� che impone di non accettarla, e
non anche del dovere �interno�, che impone di rispettare le regole che presiedono
all'emanazione dell'atto, non implica necessariamente contrariet� dell'atto
medesimo ai doveri d'ufficio, ben potendo esso risultare comunque idoneo alla
miglior soddisfazione dell'interesse pubblico, s� da poter essere considerato, in
effetti, al pari dell'atto vincolato, come l'unico possibile. Per converso, quando
l'indebita retribuzione, o la relativa promessa, siano finalizzate a far s� che la facolt�
discrezionale sia esercitata in modo difforme da quello altrimenti suggerito
dall'equilibrata e disinteressata valutazione della situazione concreta, si sar� in
della discrezionalit� in modo difforme dalla linea di condotta imposta dalla disinteressata ed
equilibrata valutazione della situazione concreta, essendo predicabile in tal caso la contrariet�
dell'atto del pubblico ufficiale ai doveri di ufficio. Tale ordine di idee � espresso efficacemente
dal VASSALLI (cfr. op.ult.cit., 313), il quale ragiona della necessit� della violazione di un "doppio
dovere"perch� si possa configurare il reato di corruzione propria.
Pur avendo corretto l'impianto motivazionale della sentenza della Corte territoriale, la Corte
di Cassazione ha convalidato la tesi secondo la quale le condotte corruttive in questione integrano
il delitto di corruzione propria.
A tal fine si � fatto riferimento all'insegnamento giurisprudenziale secondo il quale anche
se ogni atto del pubblico ufficiale, separatamente considerato, appaia legittimo, l'asservimento
costante della funzione agli interessi del privato corruttore concreta il reato di corruzione propria.
Questa tesi si giustifica sol che si consideri come la locuzione �atto contrario ai doveri di
ufficio� va intesa in modo tale da ricomprendere ogni comportamento del pubblico ufficiale
contrastante con norme giuridiche o con istruzioni di servizio o che comunque violi quegli
specifici doveri di fedelt�, imparzialit� ed onest� che incombono su chiunque sia investito di una
pubblica funzione.
Certamente contrastante con il dovere di imparzialit� -inteso non come dovere �esterno�,
eluso ogni qualvolta il pubblico ufficiale agisca anche in funzione di una privata utilit� (come
avviene anche nell'ipotesi di corruzione impropria), ma come dovere interno, inerente, cio�, al
contenuto ed alle modalit� dell'atto da compiere -deve essere ritenuta la condotta dei finanzieri,
ricostruita dai giudici di merito, che hanno condotto verifiche fiscali con particolare celerit�, non gi�
per soddifare al meglio l'interesse pubblico, ma per favorire il pi� possibile le aziende destinatarie
di tali verifiche al fine di essere indebitamente da esse compensati alla fine delle operazioni.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
258
presenza di corruzione cosiddetta �propria�, cio� per atti contrari ai doveri di ufficio
(Sez. VI, 8 novembre 1996, Malossini).
D'altro canto, non pu� trascurarsi che, allorch� la corruzione si profili come
antecedente, l'attivit� amministrativa discrezionale risulta palesemente in contrasto
con il principio della par condicio civium solo perch� l'operazione amministrativa
non ceda ad indugi burocratici per assicurare non una pronta ed efficace tutela
dell'interesse pubblico coincidente con l'interesse del privato, ma allo scopo,
indotto dalla promessa (non importa se solo implicita) o dalla dazione di una somma
di danaro o di altra utilit�, di favorire l'interessato.
Una linea pi� volte seguita da questa Corte la quale ha osservato che quando il
pubblico ufficiale, potendo scegliere tra una pluralit� di determinazioni volitive,
scelga quella che assicura il maggior beneficio per il privato, che attraverso la dazione
di un'indebita retribuzione lo ha spinto a privilegiare la propria posizione, deve
ritenersi sussistente -per violazione del dovere di ufficio e non solo del principio di
imparzialit� -la fattispecie legale di cui all'art. 319; in tal caso, infatti, il motivo
dell'atto, e non solo il motivo del comportamento, trova il suo fondamento e la ragione
determinante non nell'interesse pubblico, ma anche e prevalentemente nell'interesse
privato (Sez. VI, 25 gennaio 1982, Albertini, in Cass. pen., 1983, 1966).
I
10.4. -Ancora, la eclatante sproporzione tra le somme versate e l'attivit�
I
compiuta (omessa o ritardata) appare un indice univoco, pure in base ad elementari
~
massime di esperienza, della contrariet� agli atti di ufficio di quanto compiuto 0
(omesso o ritardato) dal pubblico ufficiale.
Infatti il concetto di proporzione -da intendersi nel senso di mancanza di
sproporzione manifesta tra la prestazione del privato e quella del pubblico ufficiale
-riguarda soltanto la corruzione impropria prevista dall'art. 318 codice penale, che
si riferisce alla �retribuzione non dovuta� per il compimento di un atto dell'ufficio,
Ie non pure la corruzione propria prevista dall'art. 319 dello stesso codice, relativa al
compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio, in cui non si fa riferimento al
.�
'.i
Nel caso di specie la prospettiva del conseguimento di un'utilit� privata da parte dei pubblici
ufficiali avendo viziato l'esercizio di una pubblica funzione, giustamente � stata ritenuta la
contrariet� ai doveri di ufficio dell'attivit� dei finanzieri complessivamente considerata, con
conseguente conferma dell' applicabilit� dell'art. 319 codice penale.
Un'altra questione di diritto sostanziale, affrontata dalla Corte di cassazione, che merita di
essere segnalata in questa sede, � quella concernente la possibilit� di ravvisare un'ipotesi di
concorso apparente di norme penali nella relazione logico-giuridica intercorrente tra la norma
incriminatrice della corruzione propria e quella dettata dall'art. 3 della legge speciale 9 dicembre '.a
1941 n .. 1383f, cdhe c~ntempl~fl'.ipot~si ?ellbabc~l~usione di un militare della Guardia di finanza con ~
estranei per ro are mteressr manzran pu ber. 1=�=
La Corte di Cassazione ha risolto negativamente tale questione ( cfr. nello stesso senso, r~
Cass.16 dicembre 1986, in Rivista penale, 87, 383; Cass. SS.UU. 12 aprile 1980, in Giustizia p
penale, 80, III, 541) sulla base di due considerazioni. i'':
In primo luogo, esaminata la struttura logica del reato di collusione, ha escluso che si tratti !:.��.:;
di un reato complesso traendo argomento dal rilievo che tale reato si perfeziona con il semplice ~"
accordo fraudolento tra finanziere e privato, senza contemplare quale suo elemento costitutivo il [
'"'o di cmrnzione. . .
I
':
J
rr��11~�11�1r1����1~�
~
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
259
concetto di retribuzione, essendo sufficiente che la datio sia correlata all'atto
contrario ai doveri di ufficio che il pubblico ufficiale, per 1 'accordo intervenuto,
deve compiere o ha compiuto (Sez. un., 24 gennaio 1996, Panigoni). E se � vero che
nel caso di corruzione propria non � possibile escludere la illiceit� penale
dell'offerta o della dazione in quanto diretta a compensare la condotta del pubblico
ufficiale contraria ai doveri dell'ufficio, pure se costituita da una somma di danaro
di qualunque entit�, anche lieve, � anche vero che la vistosa sproporzione tra il
risultato conseguibile dal privato e la somma data o promessa rappresenta un dato
di chiaro valore sintomatico, che -in presenza di ulteriori elementi complementari
-viene ad assumere valore di prova della sussistenza, non della corruzione
impropria, ma della corruzione propria. Una proposizione, quella ora ricordata, in
ordine alla cui rilevante significazione logico-giuridica si � avveduta la pi� attenta
dottrina la quale ha puntualizzato che il principio di proporzione in un delitto
caratterizzato dall'inserirsi la condotta in un rapporto sinallagmatico fra le parti
contrapposte deve valere non soltanto quando si negoziano atti di ufficio, ma anche
quando 1 'accordo sia in vista del compimento di atti contrari ai doveri di ufficio,
dell'omissione e del ritardo di atti dell'ufficio; in questi ultimi casi, anzi, essendo
nella natura delle cose che il compenso debba proporzionalmente elevarsi. Il tutto
risulta, del resto confermato dal diverso atteggiarsi del sinallagma nelle due ipotesi
criminose, ferma restando la corrispettivit� �funzionale� di ciascuna di esse,
comprovata dal fatto che mentre 1 'art. 318 codice penale fa riferimento ad �una
retribuzione... non dovuta�, 1 'art. 319 dello stesso codice si limita a riferisi alla
ricezione di �danaro od altra utilit��.
10.5. -Poste tali premesse, pur dovendo stigmatizzarsi una qualche frettolosit�
motivazionale emergente dalla sentenza impugnata, va dato atto al giudice a quo di
avere, sia pure sommariamente, argomentato, discostandosi dalla motivazione della
sentenza di primo grado quanto alla qualificazione del fatto reato, relativamente
proprio alla violazione del dovere di imparzialit� specifica.
In secondo luogo, sul piano dell'analisi dell'obiettivit� giuridica dei due reati de quibus, se
ne � messa in luce la loro profonda diversit�, essendo l'incriminazione della corruzione diretta a
tutelare l'interesse generale al buon funzionamento ed al prestigio della pubblica amministrazione,
laddove con la norma incriminatrice contenuta nell'art. 3 della legge n. 1383 del 1941, il legislatore
ha inteso garantire il fedele adempimento dei servizi della Guardia di Finanza.
Pur condividendo la tesi dell'inapplicabilit� del concorso apparente di norme tra il reato di
collusione e quello di corruzione propria, ci sembra lecito precisare che il riferimento al regolare
funzionamento dei servizi della Guardia di finanza non vale ad individuare l'oggetto giuridico del reato
in questione, trattandosi di una mera parafrasi della descrizione della condotta incriminata; sembra pi�
corretto individuare nell'interesse alla regolare percezione da parte dello Stato delle entrate finanziarie
necessarie al suo concreto funzionamento il bene giuridico leso, o quanto meno minacciato,
dall'adozione di condotte riconducibili alla fattispecie di reato delineata dall'art. 3 della legge n.1383/41.
Analogamente in dottrina (cfr. PAGLIARO, op.ult.cit., 140) a proposito dei delitti di corruzione
si � sostenuto che il dovere di ufficio o il dovere di fedelt�, proprio in quanto <doveri>, non sono
beni, oggetto di tutela giuridico-penale, ma sono piuttosto <doveri> imposti dall'ordinamento
giuridico in funzione della tutela di taluni <beni>.
MASSIMO GIANNUZZI
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
260
Ha rimarcato, infatti, la decisione impugnata come sia risultato che tutti gli
imputati abbiano ammesso di essere stati al corrente della prassi in uso e delle
ragioni che spingevano gli imprenditori alle elargizioni di danaro anche in mancanza
di specifiche sollecitazioni, concretizzando in tal modo 1 'accordo criminoso tacito.
Cosicch� una simile �consapevolezza induceva inevitabilmente il verificatore ad
operare in modo pi� conforme alle esigenze della celerit� dell'azienda, in modo da
poter legittimamente attendere il compenso per il suo comportamento al termine
delle operazioni�. E che simili argomentazioni corrispondano al convincimento del
giudice di appello che la �celerit�� si identificasse con la �superficialit�� delle
verifiche, sulla base di precisi fatti emergenti dall'attivit� acquisitiva, appare
chiaramente dalla lettura comparativa della sentenza impugnata con la sentenza di
primo grado, nella quale � racchiusa una significativa parte descrittiva che vale ad
integrare, non sul piano valutativo, ma su quello narrativo, la decisione qui
denunciata, cos� da comporre un contesto motivazionale davvero indissolubile, in
grado di arricchire le argomentazioni addotte dalla Corte territoriale.
Ci� secondo la regola, costante nella giurisprudenza di questa Corte, in base
alla quale la motivazione della sentenza di appello si integra in un tutto organico
omogeneo con quella della sentenza di primo grado, da cui deve risultare che la
decisione � imperniata su dati di fatto di indubbio rilievo nel loro combinato
significato logico. Un principio operante, a fortiori, quando nell'opera di controllo
sulla motivazione demandato a questa Corte occorra soltanto individuare dal testo
del provvedimento impugnato (la cui interpretazione non pu� prescindere, oltre che
dagli atti difensivi, dalla sentenza di primo grado) i presupposti di fatto -per
giunta, incontestati nella loro storicit� -dai quali � scaturito il contesto
argomentativo della decisione sottoposta a verifica di legittimit�.
10.6. -Signicative appaiono, al riguardo: 1) Le dichiarazioni dell' Arces (p. 11,
della sentenza 6 novembre 1995) secondo cui il maresciallo Morabito gli aveva
raccomandato, al momento in cui egli era stato assegnato alla II Sezione, di non
essere eccessivamente polemico con i colleghi e con gli imprenditori nel corso delle
operazioni di verifica, e che un'analoga raccomandazione gli era stata rivolta dal suo
comandante di pattuglia, maresciallo maggiore Giraldino, che, nel corso della prima
verifica, gli aveva detto: �se piove piove su tutti�; 2) Le dichiarazioni dello Sciascia
(p. 12 della stessa sentenza) il quale, pur lasciando intendere che la FININVEST era
vittima di una concussione, riferisce (a proposito della verifica Mediolanum) che il
Guardino gli prospett� delle perplessit� in merito all'esito della verifica cui la
Guardia di finanza avrebbe potuto pervenire ed un allungamento dei tempi della
verifica stessa; gli avrebbe, quindi, richiesto, in cambio di una maggiore
superficialit� dei controlli e di un'accelerazione dei tempi delle verifiche, il
versamento di una somma di danaro; il tutto era stato consentito da Paolo Berlusconi
con le stesse modalit� dei pagamenti effettuati per Mondadori e Videotime. Ancora
lo Sciascia ha dichiarato che nel corso della verifica presso la Videotime il Licheri
gli avrebbe fatto presente che 1 'accertamento avrebbe dovuto e potuto estendersi
anche ai rapporti documentali che riguardavano tutti gli artisti, danneggiando cos�
1 'immagine del gruppo, ma che egli avrebbe potuto essere accomodante se gli fosse
stata consegnata una somma di danaro; era stata cos� concordata in lire 100 milioni
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
la somma che la FININVEST avrebbe fatto pervenire alla pattuglia; 3) Le
osservazioni della sentenza 6 novembre 1995 (p.15) circa la forza oggettiva di
�resistenza della FININVEST�, confermata da Paolo Berlusconi (�Credo che il
gruppo avesse la possibilit� di farsi valere, di resistere, certamente questa � stata la
norma per le tantissime visite, accessi di persone della guardia di Finanza e questo
� quello che il dott. Sciascia faceva valere�). Dichiarazioni che finiscono per
completare quelle dello Sciascia (p. 12, della sentenza 17 novembre 1995), secondo
cui egli avrebbe avuto richieste di danaro direttamente dal dott. Tanca il quale,
durante la verifica, avrebbe fatto intravedere la possibilit� di un'estensione della
verifica stessa a tutte le societ� controllate dalla Mondadori, con notevole dispendio
di tempo e danneggiamento dell'immagine della societ�, e avrebbe altres� fatto
presente che si sarebbe potuto sollevarli dai problemi di natura fiscale, lasciando
intendere che soltanto accettando di consegnargli del danaro si sarebbe potuta
trovare una soluzione di compromesso; 4) Le dichiarazioni del maresciallo Licheri
(p. 13 della sentenza 17 novembre 1995), il quale ha riferito: che i suoi superiori lo
inducevano a non contrastare, anzi a favorire, le offerte dei soggetti sottoposti a
verifica: si era quindi dovuto necessariamente adeguare a questa prassi; che le ditte
sottoposte a verifica erano sempre ben disposte nei confronti della Guardia di
finanza: i responsabili delle medesime lasciavano intendere anche in modo non
velato, che erano disposti ad essere riconoscenti non tanto per avere un rapporto
compiacente, quanto per ottenere celerit� nell'espletamento della verifica ed il
minor ingombro possibile a seguito della presenza di militari della Guardia di
finanza in azienda; 5) Il rilievo, assai significativo (pag. 11 della sentenza 6
novembre 1995), che presso la Fininvest �lavoravano varie persone gi� appartenenti
alla Guardia di Finanza, come ... Rizzi Mario e come Berruti Massimo Maria; mentre
l'episodio del favoreggiamento Corrado evidenzia che i rapporti fra il Gruppo
Fininvest e la Guardia di Finanza erano improntati a cordialit� e collaborazione�; 6)
Le dichiarazioni del Ballerini (p. 10, della sentenza 17 novembre 1995): �quando
veniva iniziata una verifica, o legali rappresentanti delle ditte e loro commercialisti
solevano avvicinare i militari della Guardia di Finanza, facendo capire in modo pi�
o meno velato la loro disponibilit� ad effettuare delle regalie, in quanto esisteva
interesse a non litigare, comune tanto ai militari che ai responsabili delle aziende�.
In relazione alla verifica �Mondadori� Ballerini afferma che nel corso delle
operazioni era stato contattato dal dott. Sciascia (persona gi� conosciuta nel 1982
durante un servizio presso una societ� del Gruppo Fininvest), che gli aveva
manifestato la volont� di incontrare il ten. col. Tanca. Aveva fissato un
appuntamento (nonostante il Tanca si trovasse al momento a Roma) presso un bar
di Milano, ove i due avevano parlato non in sua presenza (le trattative avvenivano,
dunque, anche durante le verifiche).
10.7. -L'integrale contesto narrativo sopra trascritto rende evidente, da un lato
(per quanto possa interessare questo processo), 1 'insussistenza di ogni ipotesi
concussiva, dall'altro lato, la veridicit� sostanziale delle dichiarazioni dello Sciascia
e dell' Arces circa le ragioni delle dazioni delle somme di danaro: fare in modo che
le verifiche fossero superficiali e si concludessero nel pi� breve tempo possibile.
Cos� da conferire alle argomentazioni della sentenza impugnata un tessuto logico
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
262
non censurabile alla luce della narrativa della decisione di primo grado, da ritenere
incontestata per i profili ora ricordati. Con conseguenti riverberi anche riguardo alla
denunciata violazione della legge penale.
10.8. -Poich� ai ricorrenti De Gennaro, Sicuro e Licheri sono state concesse le
circostanze attenuanti generiche, il reato loro ascritto risulta prescritto nel marzo 1997.
L'impugnata sentenza deve, quindi, essere annullata senza rinvio nei confronti
di De Gennaro Gaetano, Licheri Giuseppe e Sicuro Giuseppe perch� il reato �
estinto per prescrizione.
11. -L'avv. Vincenzo Lo Giudice, nell'interesse del Ballerini, del Guardino e
dello Spazzoli, ha lamentato mancanza di motivazione relativamente all'esclusione
del concorso apparente di norme tra corruzione propria e collusione, nonch� errata
applicazione dei principi concernenti il concorso di norme.
La censura � infondata.
La giurisprudenza di questa Corte � costante nel senso che la collusione, non
essendo un reato complesso, ma perfezionandosi con il semplice accordo
fraudolento tra finanziere e privato, non assorbe, come suo elemento costitutivo, il
reato di corruzione (significativamente, di corruzione propria, prevedendo 1 'art. 3
della detta legge la fattispecie del militare della Guardia di finanza che collude con
estranei per frodare gli interessi finanziari pubblici con inevitabili conseguenze
qualificative anche nell'ipotesi di specie, attesi i giudicati finora formatisi). La
collusione ha, infatti, una propria autonomia e distinta obiettivit� giuridica: mentre
la corruzione riguarda, in particolare, la tutela dell'interesse generale al buon
funzionamento ed al prestigio della pubblica amministrazione, con il precetto della
legge speciale 9 dicembre 1941, n. 1383, si � inteso garantire il fedele
adempimento dei delicatissimi servizi della Guardia di finanza da parte degli
appartenenti al Corpo e scoraggiare possibili collusioni in danno
dell'amministrazione finanziaria (Sez. VI, 12 dicembre 1989, Bettinelli). Con la
conseguenza che nell'ipotesi in cui il militare della Guardia di finanza non si sia
limitato ad accordarsi con degli estranei per violare la finanza, ma abbia percepito
danaro o altre utilit�, correttamente viene ritenuto responsabile anche del reato di
corruzione. (omissis).
CORTE DI CASSAZIONE, sez. VI, 30 marzo 1998 n. 468 -Pres. Caso-P.M. Di
Zenzo ( conf. )-imp. Pareglio ed altri.
Procedura penale -Ricorso per Cassazione dell'imputato -Richiamo ai motivi }
dedotti da altri coimputati -Inammissibilit�. .i. :
(codice procedura penale artt. 581e587)
Procedura penale -Omesso deposito da parte del p.m. di tutti gli atti di
iI
indagine -Declaratoria di inutilizzabilit� degli atti non depositati -~:
Ordinanza che dispone il giudizio abbreviato -Invalidit� -Esclusione.
(codice procedura penale artt. 178 e 416)
I
f:'.
?
.,~~��::f::Y"V''''.=':::'=:::r;;::7~'.'=xY'Zillfilill.@l~�--f@f'-~�-~~z,,.,.4lli �.J
...._
~Lf,./,'.-..�'t=����"~� AW;_,,.;x,,... .df"-~..,,&L""�,�~h_g;,F~::-Bf'iF'~,�l~J&kaLJ~
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
263
Reati contro la Pubblica Amministrazione � Inserimento del privato in un
sistema di mercanteggiamento dei pubblici poteri � Sistematicit� della
pratica della �tangente� � �Concussione ambientale� � Inconfigurabilit�.
(codice penale, art. 317)
Reati contro l'ordine pubblico � Associazione a delinquere � Mancanza di
un'organizzazione con gerarchie interne e distribuzione di cariche �
Vincolo associativo esteso ad un generico programma delittuoso �
Sussistenza del reato.
(codice penale, art. 415)
� inammissibile il ricorso per Cassazione proposto da un imputato nel quale ci
si limiti a richiamare i motivi di ricorso dedotti dai coimputati, chiedendo di
beneficiare dell'effetto estensivo dell'impugnazione, ex art. 587 codice procedura
penale.
L'omesso deposito da parte del pubblico ministero di tutti gli atti di indagine
non comporta l'invalidit� dell'ordinanza che dispone il giudizio abbreviato qualora
gli atti non depositati siano stati dichiarati non utilizzabili.
Lo stato di cose evocato dall'espressione �concussione ambientale�,
consistente nella attiva partecipazione di imprenditori privati ad un sistema nel
quale la pratica della �tangente� e il mercanteggiamento dei pubblici poteri siano
dati costanti, non � riconducibile allo schema del reato di concussione, mancando
completamente nel soggetto privato lo stato di soggezione nei confronti del pubblico
ufficiale necessario perch� sia configurabile il reato di concussione.
Sussiste il reato di associazione a delinquere allorch�, pur in mancanza di una
vera e propria organizzazione con gerarchie interne e distribuzione di cariche,
esiste un vincolo associativo esteso ad un generico programma criminoso (1).
(omissis)
1. -Va anzitutto dichiarata l'inammissibilit� dei ricorsi proposti da Pareglio e
da Binasco.
Tali ricorrenti, dopo essersi genericamente riportati �ai motivi dedotti dai
coimputati�, chiedono di avvalersi dell'effetto estensivo.
(1) La sentenza in esame ha deciso un ricorso proposto da una pluralit� di imputati avverso
una sentenza della Corte di Appello di Torino che concludeva un giudizio di appello promosso
mediante l'impugnazione di due distinte sentenze del giudice per le indagini preliminari presso il
Tribunale di Alessandria, emesse all'esito di due giudizi abbreviati.
In primo luogo la Corte di Cassazione ha dichiarato l'inammissibilit� dei ricorsi proposti da
due imputati i quali -dopo essersi riportati ai motivi di ricorso dedotti dai coimputati -hanno
chiesto di avvalersi dell'effetto estensivo dell'impugnazione, ai sensi dell'art. 587 codice
procedura penale.
Tale statuizione processuale � stata giustificata alla luce del disposto�dell'art. 581 codice
procedura penale, lett. a) e lett. e) che prevede, a pena di inammissibilit�, che l'impugnazione sia
proposta mediante l'enunciazione dei capi o dei punti a cui essa si riferisce, nonch� dei motivi
mediante l'indicazione delle ragioni di diritto e degli elementi di fatto che sorreggono il gravame,
RASSEGNA AVVOCPJURA DELLO STATO
264
Non ritiene la Corte che si sia adempiuto in tal modo all'onere di cui all'art.
581, lett. �a� e �C�, codice procedura penale il quale richiede, a pena di
inammissibilit�, che l'impugnazione si proponga per mezzo della indicazione dei
capi e dei punti della decisione ai quali si riferisce il gravame, con l'enunciazione
dei motivi e l'indicazione specifica delle ragioni di diritto e degli elementi di fatto
che sorreggono ogni richiesta. L'impugnazione deve, in altri termini, esplicarsi
attraverso una critica specifica, mirata e necessariamente personale della decisione
impugnata, valida per la posizione del singolo ricorrente e va tenuta distinta da
quelle che sono le conseguenze della decisione favorevole ad altro coimputato
riguardanti l'effetto estensivo, tanto che questo � applicabile indipendentemente
dall'impugnazione dell'interessato.
2. -Per ci� che attiene agli aspetti processuali dei ricorsi, non sono fondati i
motivi con i quali si sostiene la nullit� dell'ordinanza di rinvio a giudizio e del
provvedimento con il quale � stato disposto il giudizio abbreviato per il mancato
deposito da parte del P.M. di tutti gli atti di indagine unitamente alla richiesta di
rinvio a giudizio.
La giurisprudenza di questa Corte si � gi� espressa in proposito, ritenendo che
l'inosservanza dell'obbligo del P.M. di depositare tutti gli atti di indagine con la
richiesta di rinvio a giudizio comporti la sola conseguenza della inutilizzabilit� degli
atti non trasmessi tempestivamente, non essendo prevista una sanzione autonoma di
nullit� degli atti, indipendentemente dalla loro utilizzabilit� o meno (Cass., 4 giugno
1993 [ud.], Carnazza; Cass., 17 febbraio 1996 [ud.], Cariboni ed altri).
L'invalidit� degli atti non � neppure riconducibile alle ipotesi delle nullit�
generali di cui all'art. 178, lett. �b� e �C�, perch� l'azione penale � pur sempre
esercitata dal P.M. e restano comunque assicurati l'intervento, l'assistenza e la
rappresentanza dell'imputato.
La questione di legittimit� costituzionale sollevata in proposito da Muzio deve
ritenersi irrilevante ai fini del decidere.
Nella specie � infatti, pacifico che gli atti sono stati messi a disposizione degli
imputati sia pure tardivamente. L'eventuale dichiarazione di illegittimit�
conformemente all'orientamento giurisprudenziale, assolutamente prevalente, secondo il quale
il requisito della specificit� dei motivi di impugnazione pu� dirsi sussistente solo se
l'impugnazione sia idonea ad assolvere la sua specifica funzione di critica ed a consentire,
conseguentemente, al giudice dell'impugnazione di esercitare il suo sindacato (Cass., I, 17
novembre 1993, Settecase, CED 196795), anche se attraverso un'esposizione sintetica dei motivi
di censura (Cass., VI, 15 febbraio 1993, Barlow, CED 194536; Cass. VI, 19 novembre 1992, p.m. rn
in e.De Michelis, CED 193466). ~
w
Correttamente la Suprema Corte ha tenuto distinta la questione dell'ammissibilit�
~~
dell'impugnazione del singolo ricorrente, da risolversi alla stregua del parametro fornito dall'art. m
581 codice procedura penale, in relazione alla critica specifica e necessariamente personale della t~:~=
decisione impugnata da parte del ricorrente, da quella relativa all'operativit� dell'effetto estensivo �::
I
I
=~
dell'impugnazione, ex art. 587 codice procedura penale. ~
Tale effetto, infatti, opera indipendentemente dall'impugnazione dell'interessato;
conseguentemente si � riconosciuto il diritto del coimputato non impugnante ad ottenere
l'estensione dei motivi non esclusivamente personali prospettati dagli impugnanti con separato
r=~~.
.
J
.
.
I
:-:-::::;-:;-:.,,.,.,.,.,.,.,.,.Mf'.lii?*'''�'�'�':;:;�:�mrn�'�"�'�'�"�'�'�'�'�"�':-:�:�:-:�:-:�:�~=~1.:if"'�'�:�:-:,.,.,.z.,....,.z.z.,.z.z",.,.,.z.z�:�z�:::�:�z"'iff.{'".,.,.z,,.z.z,,,.,."*"'"''"'""''"'""""."%IfiiJf'fJE'...,..-:::::"'�Zllif~-�
..w..��w;&�
�w::Atw1.11tw11Hdlw.����lfkl'..wlftP~~�$.IR?�tll%t.. r.r1
:=Z~:~-::=..::J@~2"1k:::{~~::fi:=~=~::;ttx:.:::::-{i::::~l~~~if:~f::~fa:::~~~:{~=1@�~~===--:::--;}?i.:::::::f:~~/4:::..._.�::;::::::::::::::.:=fil"@-i:::.f~&~P:i::/:f&:~:=~=:M::::=::::.:-:=:.::;:::::::W& .� _..;=�==~~==:ff
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
265
costituzionale dell'art. 416 codice procedura penale non potrebbe comunque
estendersi alla fattispecie in esame, avendo potuto gli odierni ricorrenti prendere
visione degli atti, dei quali � stata dichiarata l'inutilizzabilit�.
Parimenti, non pu� ravvisarsi alcuna ragione di invalidit� dell'ordinanza che ha
disposto il rito abbreviato.
Se � vero che al momento di tale provvedimento gli imputati avevano preso
visione dei soli documenti depositati, sui quali avevano basato la loro scelta del rito
e se � anche vero che il pubblico ministero ha fatto richiesta di una successiva
acquisizione di tutti gli atti concernenti le singole gare e dei contratti relativi
(insieme ad altri atti pacificamente non necessari per la definizione del processo), �
anche vero che, con apposita ordinanza, il G.l.P. ha concesso a tutti gli imputati un
congruo termine per il loro esame, con invito a prenderne visione e a dichiarare se
intendessero o meno avvalersene ai fini della decisione.
Dopo che nessuno degli imputati aveva formulato richiesta di revoca del
provvedimento ammissivo del rito abbreviato e che la quasi totalit� degli imputati
aveva eccepito la nullit� dell'ordinanza del G.I.P. e dichiarato che non intendeva
avvalersi di tali documenti optando per la loro inutilizzabilit�, lo stesso giudicante
pronunciava nuova ordinanza con la quale la documentazione di che trattasi veniva
dichiarata inutilizzabile nei confronti di tutti gli imputati che tale richiesta avevano
formulato.
Tali provvedimenti hanno ricondotto il giudizio abbreviato nell'alveo della
legalit�, essendo rimasta confermata la richiesta relativa sulla base degli atti
originariamente allegati dal P.M. alla richiesta di rinvio a giudizio. (omissis).
(omissis)
5. -In ordine ai reati di corruzione per atti contrari ai doveri di ufficio, la Corte
d'appello di Torino ha correttamente applicato le norme del codice penale come
interpretate dalla pi� recente giurisprudenza di questa Corte di cassazione (v. fra
tutte: Cass., 1� febbraio 1993 [ud.], Cardillo ed altri) che ha ritenuto la sussistenza
del delitto in questione quando il privato ed il pubblico ufficiale pongano in essere
procedimento (Cass. VI, 14 marzo 1995, Sarmino, CED 200753) e ad impugnare la sentenza che
abbia accolto motivi di gravame non esclusivamente personali, senza estendere i suoi effetti
all'imputato non impugnante (Cass. VI, 17 maggio 1993 Khalifi, CED 194962).
Tra le altre questioni processuali sollevate nel giudizio di legittimit� conclusosi con la
sentenza in esame merita di essere segnalata quella concernente la presunta invalidit�
dell'ordinanza con cui in primo grado era stato disposto il giudizio abbreviato, per omesso
deposito da parte del P.M. di tutti gli atti di indagine unitamente alla richiesta di rinvio a giudizio.
La Corte di Cassazione, richiamata la propria giurisprudenza secondo la quale
l'inosservanza dell'obbligo del P.M. di depositare tutti gli atti di indagine unitamente alla
richiesta di rinvio a giudizio comporta solo l'inutilizzabilit� degli atti non trasmessi
tempestivamente, ha rilevato che, avendo gli imputati avuto a disposizione un congruo termine
per l'esame degli atti non tempestivamente depositati dal P.M ed essendo stata accolta la loro
richiesta di non utilizzazione di tali atti, ha concluso che nel caso di specie non si � determinata
alcuna concreta lesione del diritto di difesa degli imputati, giudicati esclusivamente in base agli
atti originariamente allegati alla richiesta di rinvio a giudizio.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STXI'O'
266
l'illecito accordo in una posizione di pari potere contrattuale a differenza di quanto
avviene nel reato di concussione in cui il privato � costretto o indotto a porre in
essere l'illecita dazione o promessa per effetto della situazione di consapevole
coartazione psichica conseguente alla prospettazione di un male minacciato (dallo
stesso pubblico ufficiale) che il privato vuole evitare.
5.1 -Nella specie, vanno richiamate tutte le esatte argomentazioni della
sentenza impugnata con le quali si sono messe in luce le condizioni che hanno
permesso di ritenere la posizione assolutamente paritetica di Pareglio e di Pranz� ai
fini degli accordi sulle assegnazioni degli appalti sia per la soc. Edilvie sia per tutti
gli altri imprenditori i quali, pur non avendo mai avuto contatti con il personaggio
politico, hanno conseguito i loro vantaggi proprio per mezzo di accordi con
Pareglio, divenuto il loro interlocutore, avvalendosi della sua posizione nei riguardi
del Presidente della Provincia.
5.2. -Quasi tutti i ricorrenti hanno sostenuto che nel caso avrebbe dovuto
ravvisarsi la sola responsabilit� di Pranz� per il reato di concussione. Molti hanno
posto in luce come, per la consumazione di tale reato, quest'ultimo si fosse avvalso
di Pareglio quale sua longa manus o nuncius. Alcuni si sono semplicemente riferiti
al concetto di concussione delineato nel codice penale; molti hanno fatto ricorso al
concetto di concussione ambientale.
Tutte tali tesi non possono essere condivise per le seguenti ragioni.
Anzitutto, Pareglio non era concusso da Pranz�: si � detto del rapporto
paritetico tra i due e come il coordinatore del gruppo fosse il primo soggetto a trarre
vantaggi illeciti dalla situazione conseguendo appalti per la societ� da lui
amministrata.
Che, poi, Pareglio assumesse oltre alla qualit� di corruttore nei confronti di
Pranz� anche quella di nuncius di quest'ultimo nell'esercizio della concussione �
escluso non dal fatto che mancava un contatto diretto tra Pranz� e gli altri
imprenditori diversi dal Pareglio, perch� � sicuro che la concussione pu� anche
essere esercitata per interposta persona (v. Cass., 10 novembre 1972 [ud.], Raheli),
ma perch� i fatti si sono svolti nell'arco di tredici anni, ripetendosi moltissime volte
per tutti gli odierni ricorrenti e non s�lo non � dimostrato ma non � comunque
� interessante notare che nel testo della motivazione della sentenza � stato utilizzato il
concetto di �concussione ambientale� che ha visto i suoi natali nel linguaggio giornalistico e
politico-giudiziario nel pieno dell'inchiesta in materia di reati contro la pubblica amministrazione
conosciuta alle cronache con il nome di �mani pulite�.
Giustamente la Corte di Cassazione ha escluso, in omaggio al principio di �stretta legalit��
vigente in materia penale, che la fattispecie evocata da tale locuzione sia riconducibile al reato di
concussione, tutte le volte in cui -come, secondo la ricostruzione dei fatti operata dai giudici di
merito, � avvenuto nel caso di specie -l'imprenditore privato si inserisca attivamente in un
sistema nel quale la pratica della �tangente� e il mercanteggiamento dei pubblici poteri siano dati
costanti e contribuisca permanentemente ad alimentarlo nell'ottica dell'asservimento dei pubblici
poteri ad interessi privati in cambio di compensi illeciti.
In situazioni del genere manca completamente nel privato lo stato di soggezione
indispensabile perch� si possa configurare il reato di concussione. Precedentemente la Corte di
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
267
neppure ipotizzabile, proprio per la diluizione temporale dei fatti stessi, che per
ciascuna gara ogni ricorrente si sia trovato, di volta in volta, nello stato di
soggezione tipico della vittima della concussione, che mira ad evitare il male
maggiore del taglieggiamento conseguentemente all'abuso del pubblico ufficiale
anzich� quello del privato che intenda trarre vantaggi illeciti dalla situazione.
5.3. -Per superare tale difficolt� si � fatto ricorso al concetto di concussione
ambientaie ma tale tesi, allo stato della legislazione, non � sostenibile, in quanto la
fattispecie ipotizzata non pu� rientrare nella norma del codice penale che prevede il
reato di concussione, come la dottrina e la giurisprudenza di questa Corte hanno gi�
avuto occasione di affermare nonostante il dibattito sul tema sia alquanto recente (v.
Cass., 26 marzo 1996 [ud.] Garbato ed altri).
Quando, infatti, il privato si inserisca in un sistema nel quale il
mercanteggiamento dei pubblici poteri e la pratica della �tangente� sia costante,
permanentemente alimentandolo ed assicurandogli la linfa necessaria per
sopravvivere ed anzi crescere, manca completamente in lui lo stato di soggezione,
indispensabile per la configurazione della concussione, perch� non pu� ritenersi
vittima degli abusi dei rappresentanti dei pubblici poteri. Al contrario, in tale
situazione il privato mira ad assicurarsi vantaggi illeciti (nella specie:
aggiudicazione di gare sistematicamente al di fuori degli schemi del perseguimento
dell'interesse pubblico, e, al contrario, nell'ottica dell'asservimento dei pubblici
poteri agli interessi privati in cambio di compensi illeciti), approfittando dei
meccanismi criminosi e divenendo anch'egli protagonista del sistema. Viene, in altri
termini, a mancare l'azione di prevaricazione, di sopruso e di taglieggiamento del
pubblico ufficiale, capace di determinare nella vittima uno stato di soggezione,
tipico del reato di concussione. (omissis).
(omissis)
6. -Con riferimento al reato di associazione per delinquere, pi� di un ricorrente
ne ha prospettato la mancanza degli estremi quale inevitabile conseguenza
dell'inesistenza dei reati di corruzione. Ritenuta,. peraltro, la consumazione di questi
ultimi reati cade il presupposto stesso della censura.
Cassazione aveva affermato, per�, che la predisposizione di rilevanti risorse finanziarie da parte
di un'imprenditore per la costituzione di �fondi neri� destinati a retribuire illeciti favori da parte
di pubblici funzionari non esclude di per s� la possibilit� di configurare il reato di concussione,
come si legge in Cass. sez VI, 6 dicembre 1994, Nicolazzi.
Tra gli altri delitti contestati agli imputati figura anche quello di associazione a delinquere.
La Suprema Corte, in conformit� alla propria giurisprudenza prevalente in materia, ha
confermato la sussistenza nel caso concreto di tale reato, pur in mancanza di una vera e propria
organizzazione con gerarchie interne e distribuzione di cariche, ritenendo sufficiente l'esistenza
di un vincolo associativo non circoscritto a determinati delitti, ma esteso ad un generico
programma delittuoso (affectio societatis); in senso conforme � orientata anche la giurisprudenza
pi� recente: cfr. Cass. sez.VI, 25 settembre 1998, Villani ed altri.
M.G.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
268
6.1. -Del tutto privi di pregio sono, poi, i motivi di ricorso con i quali si
sostiene che mancherebbe, nella specie, l'accordo associativo, ovvero che, non
essendo stata accertata, caso per caso, la responsabilit� degli imputati con
riferimento alle singole gare, difetterebbe la prova della finalit� delittuosa che i
ricorrenti si sarebbero proposta.
Nella motivazione della sentenza dei giudici torinesi si mette, correttamente, in
chiara evidenza come fosse stato posto in essere tra gli aderenti al �cartello� un
accordo generale (nel quale si concretizzava il pactum sceleris) con effetti
permanenti, per il sistematico, illecito conseguimento degli appalti; come, inoltre,
tale accordo fosse destinato a concretizzarsi progressivamente, di anno in anno, in
relazione al programma di esecuzione dei lavori di cui il Pareglio veniva
preventivamente a conoscenza; come, in tal modo, la finalit� del sodalizio criminoso
fosse ravvisabile nel mantenimento del monopolio, a tempo indeterminato, degli
appalti stradali della Provincia e, al contempo, nella realizzazione di un progetto
spartitorio in forza del quale ciascun appalto doveva venire assegnato -ed in
concreto lo era -, in cambio della �tangente�, non all'impresa che assicurasse
l'offerta pi� vantaggiosa in una libera competizione concorrenziale, bens�
all'impresa la cui sede fosse la pi� vicina al luogo dei lavori, cos� sistematicamente
turbando le gare, senza che fosse assolutamente necessario accertare gara per gara
quale fosse il meccanismo di alterazione delle offerte, posto che era stata conseguita
la prova, in generale, che il regime instaurato era fondato sul meccanismo degli
inviti e delle esclusioni discrezionali e sulla tecnica degli accordi preventivi sui
ribassi da praticare (nella specie l'affectio societatis era prevalentemente
caratterizzata dal fatto che ciascun aderente era impegnato a non intervenire, o ad
intervenire pro forma, con ribassi pilotati, nelle gare per le quali non era il vincitore
predestinato).
6.2. -Ma sono parimenti infondati i motivi che, partendo dal presupposto della
indispensabilit� dei requisiti della struttura associativa e della predisposizione dei
mezzi per la configurazione giuridica del reato in esame, profilano la mancanza, nel
caso di specie, di tali essenziali condizioni.
Per vero, la giurisprudenza assolutamente prevalente di questa Corte � da
sempre orientata nel ritenere che per la configurabilit� del delitto di associazione per
delinquere non sia necessaria una vera e propria organizzazione con gerarchie
interne e distribuzione di cariche, essendo sufficiente l'esistenza di un vincolo
associativo non circoscritto a determinati delitti ma esteso ad un generico
programma delittuoso (affectio societatis) (Cass., 1� giugno 1983 [ud.], Romeo,
Cass., 25 maggio 1990 [ud.], Sorn; Cass., 11marzo1992 [ud.], Piastrelloni ed altri).
Tale orientamento merita di essere confermato anche nella specie, nella quale i
giudici di merito hanno fornito ampia e convincente motivazione sull'esistenza del
patto criminoso idoneo a dar vita al reato contestato, la cui pericolosit� per l'ordine
pubblico si manifesta, a differenza del concorso nel reato continuato, proprio per
l'indeterminatezza della sua durata.
Non pu�, tuttavia, farsi a meno di rilevare che anche a volere -in ipotesi aderire
alla tesi dottrinaria che richiede la necessaria sussistenza di una struttura
organizzativa, si dovrebbe pur sempre ritenere che tale struttura associativa non
�'
1~j~
r
~l!
p
!~.
f'
l:j~
r
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
269
potrebbe prescindere da un giudizio di adeguatezza al tipo di reati ricompresi nel
pactum sceleris, richiedendosi substrati pi� o meno complessi a seconda del tipo dei
delitti-scopo progettati.
Non potrebbe allora non convenirsi sulla elementarit� o rudimentalit� della
organizzazione necessaria nel caso di specie per la natura .stessa dei delitti oggetto
del programma criminoso, riducendosi l'organizzazione ai soli aspetti riguardanti,
per cos� dire, la vita dell'associazione in s� considerata, quali, fondamentalmente, la
fissazione dell'entit� e delle modalit� dei conferimenti per il raggiungimento degli
scopi criminosi (denari necessari per la corruzione, di volta in volta raccolti dal
Pareglio dai vari associati per essere consegnati al Pranz� dopo l'assegnazione
dell'appalto); la definizione e la spartizione dei compiti (assegnazione degli appalti
da parte dell'amministratore provinciale; coordinamento del gruppo con indicazione
dei lavori da. assegnare da parte di Pare gli o); la fissazione di riunioni con cadenze
periodiche ai fini deliberativi (adunanze annuali per gli accordi sull'attribuzione dei
singoli appalti e sui ribassi da praticare). (omissis).
I
CORTE DI CASSAZIONE, sez. VI, 16 novembre 1998 n. 3658 -Pres. D'Asaro Est.
Garriba -P.M. Fraticelli (conf.) -imp. Carlutti ed altri (avv. Stato Lancia).
Giudizio penale -Decreto di rinvio a giudizio -Modificazione del capo di
imputazione da parte del GUP -Abnormit� -Non sussiste -Difformit� fra
dispositivo e motivazione -Inapplicabilit� dell'art. 456 c.p.p, a decreti ed
ordinanze.
(c.p.p. artt. 429, 456, 423, 516)
Non �abnorme ilprovvedimento con il quale il giudice dell'udienza preliminare
modifica il titolo del reato contestato dal Pubblico Ministero nella richiesta di
rinvio a giudizio, fermo restando l'autonomo potere di quest'ultimo di modificare il
fatto contestato e di procedere alla nuova contestazione, quando il fatto risulti
diverso da come � descritto nel decreto che dispone il giudizio.
La norma prevista dall'art. 456 c.p.p., per la quale in caso di difformit� il
dispositivo prevale sulla motivazione, opera soltanto per la sentenza e non anche nei
confronti dell'ordinanza o del decreto, per i quali non � prevista una specifica forma.(l)
(1-2) Due sentenze indubbiamente corrette, sbrigativa la prima sulla esclusione della
abnormit� del provvedimento (e d'altro canto, tanto palese essendo il legittimo esercizio del
potere da parte del GUP non era necessario dilungarsi ), pi� interessilnte la seconda, nella
individuazione dei requisiti del provvedimento abnorme. La Cassazione infatti non richiede
soltanto che questo sia tale da porsi al di fuori dell'ordinamento giuridico, ma altres� che esso
determini una stasi del procedimento non altrimenti eliminabile che con l'intervento di una
sentenza di annullamento della Corte di legittimit�, con ci� confermando il suo precedente
indirizzo. La Corte Suprema infatti (VI, 13.10.1995 n. 3124 imp. D'Amato) aveva affermato che
�il decreto di rinvio a giudizio � provvedimento inoppugnabile n� sussiste la possibilit� di una
censurabilit� come atto abnorme neppure se emesso in presenza di eventuale precedente giudicato
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
270
II
CORTE DI CASSAZIONE, sez. VI, 24 novembre 1998 n. 3746 -Pres. D'Asaro
Est. Di Virginio -P.M. Fraticelli ( parz.conf.) ~ imp. De Mita (avv. Stato
Macaluso).
Giudizio penale -Dichiarazione di incompetenza dopo la scadenza del termine
di cui all'art. 491 c.p.p. -Abnormit� -Requisiti -Insussistenza
Inoppugnabilit� della sentenza.
(c.p.p. art. 491, 568)
Le sentenze sulla competenza sono inoppugnabili, salvo che ricorra un'ipotesi
di abnormit�, non sussistente nel caso di specie, in cui non si � determinata una
stasi del procedimento tale da non essere altrimenti eliminabile che con l'intervento
rescindente della Cassazione.(2)
I
(omissis)
I
Con decreto emesso in data 6 ottobre 1997 ai sensi dell'art 429 cod. proc. pen.,
il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Trieste, dopo avere osservato,
in motivazione, che il fatto ascritto agli imputati integrava il reato di corruzione per
I
atti conformi ai doveri d'ufficio (art. 318 cod.pen.), anzich�, come contestato dal r:
pubblico ministero, per atti contrari (art. 319 cod.pen.), disponeva il rinvio a
giudizio di Clausi Schettini Corrado e Carlutti Carlo �per i reati di cui all'allegato
I
capo di imputazione� (Id est per i capi d'imputazione cos� come formulati dal
pubblico ministero)
Avverso detto decreto ricorre per cassazione il pubblico ministero, il quale,
I rilevato che in calce ai capi d'imputazione riportati nell'epigrafe del provvedimento
era stata aggiunta, ad opera del collaboratore di cancelleria, la postilla che il giudice
I
per le indagini preliminari �con provvedimento emesso all'udienza preliminare del 6
~
~
I
Atto abnorme � invero non solo quello rispondente . ad alcuno schema processuale, ma altres� &
quello che non pu� essere rimosso dalla realt� giuridica senza la denuncia della sua abnormit�;
l'ipotesi del �bis in idem� invece, pur nella sua patologia processuale, non pu� dunque
considerarsi tale in quanto pi� volte considerata dal legislatore che ne ha previsto i rimedi nelle
varie fasi processuali, se del caso, addirittura in sede di esecuzione, dettando una serie di norme
che disciplinano la riproponibilit� di un secondo giudizio, i casi di proscioglimento o di non luogo
a procedere e quelli di revoca delle sentenze�.
Per converso ed esattamente con altra sentenza la Cassazione (I, 31.1.1996 n. 5789 imp.
Garganelli) aveva statuito che �il provvedimento con il quale il giudice del dibattimento disponga
la restituzione degli atti al pubblico ministero, ai sensi dell'art. 521, comma secondo, cod. proc.
pen., per la ritenuta, inesatta indicazione della norma incriminatrice, � da considerare erroneo, ma
non abnorme, ed � pertanto sottratto, in assenza di specifico mezzo di gravame, ad ogni possibilit�
di impugnazione. (Nella specie, la restituzione degli atti era stata disposta in quanto essendo stato
l'imputato tratto a giudizio per rispondere del reato di contravvenzione al foglio di via
obbligatorio, previsto dall'art. 2 della Legge n. 1423/56, detta legge era stata erroneamente
indicata come legge n. 1423/86)�.
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
ottobre 1997 ... ha disposto la qualificazione della condotta ex art. 318 cod. pen.�,
denuncia l'abnormit� dell'atto, assumendo che l'opinione del giudice per le indagini
preliminari sulla diversa qualificazione giuridica del fatto era rimasta senza effetto,
perch� il dispositivo non ne faceva menzione n� essa poteva essere esplicitata
mediante l'integrazione della cancelleria; comunque -prosegue il ricorrente -il
decreto � abnorme, perch� il giudice dell'udienza preliminare non ha il potere n� di
modificare il fatto contestato n� di dare allo stesso una diversa definizione giuridica.
2.-Premesso che il principio, desunto dall'art. 456 cod. proc. pen., secondo cui,
in caso di difformit�, il dispositivo prevale sulla motivazione opera soltanto per la
sentenza e non trova invece applicazione nei confronti dell'ordinanza o del decreto,
non essendo prevista per questi provvedimenti una specifica forma, cosicch� la
relativa motivazione adempie una funzione di chiarificazione e integrazione della
decisione adottata dal giudice, si osserva che, nella fattispecie in esame, l'estesa
motivazione -peraltro letta in udienza -circa la conformit� ai doveri d'ufficio
degli atti da compiere o compiuti dietro la promessa o la dazione dell'indebita
retribuzione, non pu� non riflettersi sulla contestuale decisione di rinvio a giudizio,
che necessariamente ingloba la nuova qualificazione giuridica.
Chiarito cos� che l'impugnato decreto, a prescindere dalla nota esplicativa
apposta dalla cancelleria (che, � superfluo dirlo, nulla pu� aggiungere o togliere al
provvedimento del giudice), ha modificato il titolo del reato contestato dal
pubblico ministero nella richiesta di rinvio a giudizio, si ricorda che -contrariamente
all'opinione del ricorrente -il giudice, in ogni fase e grado del
procedimento, ha il potere-dovere di attribuire al fatto per cui si procede l'esatta
qualificazione giuridica, senza che ci� incida sull'autonomo potere, riservato in
via esclusiva al pubblico ministero, di modificare il fatto contestato e di procedere
alla nuova contestazione quando �il fatto risulti diverso da come � descritto
nell'imputazione� (art. 423 cod. proc. pen.) o �da come � descritto nel decreto che
dispone il giudizio� (art. 516 cod. proc. pen.). Ci� � stato affermato dalla
giurisprudenza sia della Corte costituzionale (sentenza 11 luglio 1991 n. 347) sia
di questa Corte di legittimit� (Sez.Unite, 19 giugno 1996, Di Francesco; Sez. VI,
29 gennaio 1996, n. 548, Verde).
Ne consegue che il decreto impugnato, essendo stato emesso dal giudice per
le indagini preliminari nel legittimo esercizio del potere attribuitogli dall'ordinamento
processuale, non � affatto abnorme. Pertanto il ricorso del pubblico
ministero, siccome proposto avverso provvedimento inoppugnabile, deve essere
dichiarato inammissibile ai sensi dell'art. 591, comma 1 lett. e), cod. proc. pen.
(omissis)
II
(omissis)
Ricorre De Mita Michele avverso sentenza in data 15 aprile 1998 con la quale
il Tribunale di S. Angelo dei Lombardi ha dichiarato la propria incompetenza territoriale
in ordine al reato di abuso d'ufficio e ad altri reati ascrittigli in concorso con
altre persone. Il ricorrente deduce l'abnormit� del provvedimento, per essere stato
adottato oltre il termine perentorio di cui all'art. 491 c. 1 c.p.p.; e dopo che la
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO.
relativa eccezione era stata gi� sollevata e disattesa dal collegio, in diversa
composizione, in sede di atti preliminari al dibattimento.
Il P.G. ha chiesto il rigetto del ricorso. Il ricorrente ha depositato una memoria
con la quale contesta le argomentazioni poste alla base della richiesta ed insiste per
l'annullamento della sentenza.
Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Non essendo le sentenze sulla competenza impugnabili, il gravame sarebbe
ammesso nel solo caso in cui quella in argomento fosse qualificabile come
provvedimento abnorme, cos� come sostiene il ricorrente; ma ci� deve essere
escluso per diverse ragioni.
Abnorme �, in primo luogo, il provvedimento non gi� semplicemente erroneo,
ma tale da porsi completamente al di fuori dell'ordinamento giuridico e da
determinare una stasi del procedimento non altrimenti eliminabile che con
l'intervento rescindente di questa Corte. Una situazione del genere non ricorre
manifestamente nel caso in esame poich� la dichiarazione di incompetenza
territoriale, oltre a non determinare alcuna stasi del procedimento (destinato a
proseguire davanti al giudice indicato come competente), pu� sempre essere posta
in discussione attraverso l'elevazione di conflitto da parte del giudice che a sua
volta si ritenga incompetente, a ci� eventualmente sollecitato dalla parte
interessata.
In secondo luogo, come osserva il P.G., la questione non � stata affatto
proposta tardivamente perch�, dopo il mutamento della composizione del collegio
giudicante, il procedimento era regredito nella fase degli atti preliminari al
dibattimento, destinata tra laltro alla trattazione delle questioni concernenti la
competenza per territorio; e per l'appunto in questa fase la questione � stata di
nuovo proposta. Non pu� condividersi la tesi, sviluppata nella memoria aggiuntiva
del ricorrente, secondo cui sarebbe necessario distinguere tra atti da compiersi
subito dopo compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione delle
parti ed ulteriore fase preliminare al dibattimento, durante la quale sarebbe ormai
precluso l'esame delle questioni di cui all'art. 491 e.I c.p.p., perch� il mutamento
intervenuto nella composizione del collegio aveva riportato il procedimento nella
fase prevista da tale norma e rendeva quindi ammissibile la proposizione di tutte le
questioni da essa previste.
Da ultimo, come osserva ancora il P.G., il predetto limite temporale riguarderebbe
esclusivamente, in ogni caso, la proponibilit� della questione; e non osterebbe a che
questa, ammissibile perch� tempestivamente proposta (come nel caso), venisse
eventualmente decisa, nel corso del dibattimento o all'esito dello stesso, in senso
difforme a quella originale, non potendo la preclusione alla ulteriore deducibilit�
essere impeditiva del potere del giudice di apprezzare liberamente tutti gli elementi
necessari alla propria decisione, ivi comprese le questioni attinenti alla competenza.
Escluso il profilo dell'abnormit�, la sentenza non pu� ritenersi soggetta ad
impugnazione, per l'esclusione espressa contenuta nel secondo comma dell'art. 568 c. p.
(omissis)
I
I
I .
I
l
l
iili
,
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
273
CORTE DI CASSAZIONE, sez. VI, 13 aprile 1999 n. 751 -Pres. Pisanti -Est.
Albamonte -P.M. Febbraro (diff.)-imp. Diego Curt� ed altri (avv. Stato N. Bruni).
Giudizio penale -Reati commessi da magistrati -Persona offesa -Non � il
Ministero di Grazia e Giustizia.
(Cost. art. 110 ; c.p. art. 185, 319 e 379)
Nella corruzione commessa nell'esercizio di funzioni giurisdizionali l'offesa �
inerente alla violazione della funzione giustizia che viene amministrata in nome del
popolo e che deve essere improntata ad imparzialit� ed indipendenza nel/' ambito
delle quali assurge a giuridica rilevanza il correlato interesse collettivo da tutelare.
Tale interesse non pu� essere rappresentato dal Ministro della Giustizia, cui va
riconosciuta soltanto la legittimazione all'azione di risarcimento dei danni che
offendono la sua sfera istituzionale attinente al mero funzionamento dei servizi e
all'organizzazione, compresa quella del personale ausiliario.(l)
(omissis)
A questo punto rimane da esaminare il motivo concernente le statuizioni in
favore della parte civile, Ministro della Giustizia.
Le sentenze di primo e di secondo grado hanno riconosciuto il diritto del Ministro
al risarcimento del danno, quale soggetto esponenziale della collettivit� dei cittadini,
offesa nell'interesse all'indipendenza ed imparzialit� della funzione giudiziaria.
E ci�, in quanto, secondo la Corte di Appello, il Ministro �rappresenta il centro
di riferimento pi� ampio e compresivo degli interessi statali nel settore specifico
demandato alla sua compentenza, fra cui, come � noto (art. 110 Cost.), la
organizzazione ed il funzionamento dei servizi della giustizia�.
Ad avviso di questa Corte il suddetto assunto � giuridicamente (e doppiamente)
erroneo.
� erroneo, innanzi tutto, perch� identifica l' �organizzazione� ed il
�funzionamento dei servizi�, materia che spetta al Ministro della Giustizia (art. 110
Cost.), con la funzione giurisdizionale, cio� confonde le strutture serventi e
l'amministrazione con la funzione affidata ai magistrati, e deve essere esercitata con
imparzialit� ed indipendenza.
Non a caso l'art. 110 Cost. � posto a chiusura della Sezione I, del Titolo IV della
Costituzione, le cui norme prevedono le guarentigie dell' �Ordinamento
giurisdizionale�, alla cui salvaguardia � posto il Consiglio Superiore della
(1) La sentenza della Cassazione che si annota � da condividere per l'esatta distinzione fra
funzione giurisdizionale e l'organizzazione e le strutture che consentono l'esercizio di quella, con
la conseguente necessaria -in ossequio al principio della divisione dei poteri -dichiarazione
di estraneit� del Ministro della Giustizia all'esercizio della funzione giurisdizionale.
Puntuali sono i riferimenti alle normative che individuano nel Presidente del Consiglio dei
Ministri il titolare dell'interesse leso dal cattivo esercizio delle funzioni giudiziarie ed a questi
pertanto attribuiscono la qualit� di persona offesa e la legittimazione alla costituzione di parte
civile, cos� come dispone la richiamata legge 13.4.1988 n. 117.
P.d.T.
RASSEGNA AVVOCA1URA DELLO STATO
274
Magistratura. Ora l'art. 110 attiene a quanto � strumentale allo svolgimento della
funzione, ed attribuisce al Ministro poteri, ma anche le relative responsabilit�
politiche, per assicurare efficacia ed efficienza all'amministrazione servente.
E che il Ministro della Giustizia sia estraneo all'esercizio della funzione risulta
anche dalle norme sull'ordinamento giudiziario, e trova conferma, in ultimo, dalla
legge 13 aprile 1988 n. 117, relativa al �Risarcimento dei danni cagionati
nell'esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilit� civile dei magistrati�.
Nella suddetta legge, difatti, la legittimazione passiva nell'azione di
risarcimento viene riferita, non casualmente, al Presidente del Consiglio dei
Ministri, proprio perch� il relativo danno attiene all'esercizio delle funzioni
giudiziarie.
Ma, l'assunto della Corte � errato anche laddove -in termini generali definisce
il Ministro come centro di riferimento dell'interesse della collettivit�
all'esercizio imparziale ed indipendente della funzione giurisdizionale.
Ora, essendo il suddetto interesse riferito alla collettivit�, di esso non pu� essere
esponenziale un'entit� organizzativa dello Stato-apparato, quale il Ministro della
Giustizia, ma solo il soggetto che rappresenta la sintesi politica e di governo dello
Stato-comunit�, cio� il Presidente del Consiglio dei Ministri. E cio in quanto �
costituzionalmente dotato della capacit� di interpretare e di rappresentare, quindi,
l'interesse nella sua completezza ed organicit� per la sua tutela nell'istanza
giudiziaria.
Al Ministro della Giustizia va riconosciuta, invece, la legittimazione all'azione
di risarcimento di quei danni che offendono la sua sfera istituzionale, attinente come
si diceva -al funzionamento dei servizi ed all'organizzazione, comprensiva
-s'intende -del personale ausiliario.
Ma, nella corruzione commessa nell'esercizio della funzione giudiziaria,
l'offesa (suscettibile di risarcimento) � inerente alla violazione della base
ordinamentale, e prima ancora costituzionale, della funzione �giustizia�, che viene
�amministrata in nome del popolo�, e che deve essere improntata ad imparzialit� ed
indipendenza: termini questi sui quali e nell'ambito dei quali assurge a giuridica
rilevanza il correlato interesse collettivo da tutelare (quanto alla natura dell'interesse
collettivo ed a sua rappresentanza in giudizio: Cass. sez. un., 21 maggio 1988, lori).
Appare, allora, del tutto evidente che non solo il suddetto interesse non pu�
dirsi rappresentato dal Ministro, ma la dimensione e la qualit� di tale interesse
trascendono la stessa sfera (istituzionale) di apprezzamento del Ministro.
Pertanto, va annullata l'impugnata sentenza in ordine alle statuizioni in favore
della parte civile.
(omissis)
PARTE SECONDA
DOTTRINA
Il regime dell'affidamento dei lavori pubblici a trattativa privata
dopo la Merloni-ter (*)
L'approvazione della Merloni-ter offre lo spunto per qualche riflessione sull'affidamento
dei lavori pubblici a trattativa privata e sull'attuale assetto della materia.
La nuova normativa ha inciso sulla precedente legge quadro con le disposizioni
di cui all'art. 9 nn. da 36 a 40, che introducono modifiche all'art. 24 della legge,
per il resto inalterato.
Si � inteso, in termini generali, apportare talune correzioni preordinate al superamento
di difficolt� esegetiche insorte in relazione alla previgente normativa, della
quale risulta, peraltro, in ogni senso confermato lo spirito inteso alla incisiva limitazione
dei casi di eccezionale ricorso a tale sistema di scelta del contraente e alla
razionalizzazione delle procedure, nella direzione della massima trasparenza.
� noto, infatti, che il ricorso alla trattativa privata, siccome caratterizzato da un
ampio margine di discrezionalit� e di libert� di scelta in capo alla stazione appaltante
ed idoneo come tale a prospettare ampie possibilit� elusive del ben pi� garantistico
meccanismo della gara o della licitazione, � visto con progressivo disfavore dal
legislatore, che ha:
a) da un lato inteso limitare i casi in cui lo stesso risulta ammissibile e
b) dall'altro ha comunque �procedimentalizzato� (a fini di evidenza pubblica
in senso ampio) la fattispecie contrattuale in discorso nell'ottica del massimo di trasparenza.
In tale intento limitativo la legge � stata, come � ben noto, aiutata dall'opera
della giurisprudenza, che ha finito per elaborare un nutrito corpus di regole pretorie
finalizzato a rendere �giustiziabili� le ipotesi di scelta a trattativa privata, da ultimo
disegnando un'ampia legittimazione ad agire a fini di censurare il ricorso lesivo a
tale meccanismo di affidamento.
Scopo di queste sintetiche osservazioni �, peraltro, solo quello di dare conto
delle modifiche normative di cui dicevo in premessa, senza pretesa di completezza
di analisi, che occorre lasciare alla successiva elaborazione teorica e pratica.
Ebbene, l'art. 24 della Merloni prevede, al primo comma, che l'affidamento a
trattativa privata � ammesso per i soli appalti pubblici ed esclusivamente nei casi
analiticamente individuati.
� pacifico anzitutto che il sistema in esame non possa essere adottato per le concessioni
di lavori pubblici, le quali sono giustificatamente guardate con evidente
(*)Le recenti modifiche introdotte dalla c.d. Merloni-ter (legge 18 novembre 1998, n. 415) rendono
di particolare attualit� le interpretazioni del tema, trattato nella relazione predisposta dall'avvocato
Giuseppe ALBANO per il Convegno di Campobasso del 28-29 maggio 1999 su �La
legge quadro sui Lavori Pubblici� e che qui si pubblica.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
4
disfavore: premesso che -sulla scorta delle limitazioni di cui all'art. 19, pur dopo
le significative modifiche di nuova introduzione -non sono pi� ammesse concessioni
se non nella forma delle concessioni di costruzione e gestione (essendo in particolare
vietate le concessioni di sola costruzione e le concessioni di committenza),
� altres� previsto all'art. 20, comma 2 che tali concessioni siano affidate (esclusivamente)
mediante licitazione privata, laddove la trattativa privata � riservata all' appalto
e per di pi� �esclusivamente nel casi e secondo le modalit� di cui alla presente
legge� (art. 20, comma 3).
Ne discende -come concordemente si riconosce -che i casi in cui � ammessa,
per l'appalto, la trattativa privata devono ritenersi tassativi e non suscettibili di
applicazione analogica, anche perch� costituiscono eccezione al principio generale
della massima concorrenza.
Si pone, sotto questo profilo, la prima significativa questione: se il tenore
testuale della norma sia tale da escludere, per implicita abrogazione, le ipotesi previste,
per i lavori superiori alla soglia minima comunitaria, dal decreto legislativo
406 del 1991.
Al riguardo si contrappongono due tesi: ~
1) secondo alcuni, la legge 109/94, come successivamente modificata, si
applicherebbe solo ai lavori sottosoglia, mentre negli altri casi il ricorso alla tratta
I
tiva privata risulterebbe ammesso nei meno restrittivi limiti di cui .ali' art. 9 decreto
i ~
legislativo 406/91, di recepimento della direttiva comunitaria in materia;
2) secondo altri, gli appalti, anche soprasoglia, possono essere affidati a trattativa
privata solo nei casi di cui ali' art. 24 in esame, che avrebbe tacitamente abro
I
I rJgato in parte qua il decreto legislativo 406/91. i:=
Per quest'ultima soluzione, evidentemente ispirata a criteri di maggior rigore,
militano taluni argomenti di indubbio rilievo, che si possono sintetizzare nei seguenti
punti:
1) la Merloni � una legge-quadro, le cui disposizioni contengono regole di
principio di applicazione generale: tale legge, ai ricordati artt. 20 e 24, afferma I
espressamente la tassativit� e l'esclusivit� dei casi di ricorso alla trattativa privata;
2) nessuna norma della legge limita l'applicabilit� della stessa agli appalti di
I
importo inferiore alla soglia comunitaria; in particolare, la modifica dell'art. 24 lett.
b) operata gi� con la Merloni-bis e l'espunzione del riferimento ivi previsto agli
appalti sottosoglia ha eliminato un utile, seppur certo non univoco, appiglio testuale
a favore della contraria tesi;
I
3) costituisce principio generale -fatto proprio dalla Corte costituzionale ~
I ::a
:; con la sentenza n. 482/95 -quello che il legislatore nazionale possa fissare norme fil'
per la partecipazione alle gare pi� ristrette e rigorose di quelle scolpite dalla normativa
comunitaria, stante che la trattativa privata contrasta in linea di principio con il
generale precetto di tutela della concorrenza.
Nel senso della implicita abrogazione dell'art. 9 decreto legislativo 406/91 (e
dunque nel senso che la legislazione italiana sia complessivamente pi� rigorosa .
I
r:: '
m
ill
���.:�ᥥ�11�1��1l1��1�1111r�rt.
PARTE Il, DOITRINA
della �base minima� comunitariamente imposta per il lecito ricorso alla trattativa
privata) si sono pronunciati, oltre a parte della dottrina:
a) la Presidenza del Consiglio dei Ministri, all'art. 11.3 della direttiva 29 aprile
1994;
b) il Consiglio di Stato in sede consultiva, (sez. II, 30 maggio 1994, n. 482), in
un parere reso su uno schema di contratto predisposto dal Ministero dei Trasporti;
c) la richiamata Corte Costituzionale (n. 482/95), la quale ha escluso -in una
controversia azionata dalla Regione Emilia Romagna -che la Merloni sia in contrasto
con la Costituzione nella parte in cui pone restrizioni maggiori rispetto a quelle
pretese dalla normazione comunitaria;
d) il Ministero dei Lavori pubblici, con la circolare 7 ottobre 1996 n.
4488/UL, nella parte in cui ha chiarito che l'art. 7 dell'art. 24 in discorso, nella parte
in cui consente il ricorso alla trattativa privata per l'affidamento di lotti successivi
appartenenti alla medesima opera purch� il primo lotto funzionale sia stato aggiudicato
mediante gara, debba interpretarsi come riferito alle opere aggiudicate anteriormente
al 3 giugno 1995, data di entrata in vigore della nuova normativa portata
dalla legge quadro, proprio in considerazione della ribadita eccezionalit� dell'ipotesi
rispetto ai casi tassativi di cui al primo comma dello stesso art. 24;
e) implicitamente la Corte dei Conti (sezione controlli, III Collegio, delibera
n. 8198 del 18 giugno 1998) in sede di Relazione sulla gestione dei lavoripubblici
da parte delle Amministrazioni dello Stato relativa agli esercizi 1995-97, laddove ha
incidentalmente affermato che la disciplina comunitaria non fa venir meno la competenza
normativa dei legislatore italiano, la quale pu� legittimamente esplicarsi in
modo difforme laddove sia volta a perseguire, magari in maniera pi� rigorosa, i
valori tutelati a livello comunitario, tra cui quello della massima espansione del
principio di concorrenzialit�;
f) da ultimo, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. V, 18 settembre
1998, n. 1312), che ha a chiare lettere precisato che in materia di trattativa privata
la legge 109/94 ha implicitamente abrogato la precedente normativa relativa
alle ipotesi in cui essa era consentita.
La tesi della implicita abrogazione del decreto legislativo 406/91 -pur cos�
argomentata -non � da tutti condivisa. In senso contrario si � sostenuto che:
1) lo stesso art. 24, al comma 8, effettuava un richiamo ali' art. 9 del detto
decreto legislativo, nella parte in cui disponeva che l'interferenza tecnica o di altro
tipo non rientrasse, per diritto nazionale, tra le ipotesi comunitarie di trattativa privata,
imponendo il meccanismo della risoluzione automatica e del contestuale affidamento
congiunto dei lavori interferenti con quelli interferiti: tale richiamo era da
intendersi quale sintomatico della perdurante validit� ed operativit� della disposizione
richiamata;
2) la legge Merloni non ha espressamente abrogato il decreto legislativo
406/91: sicch� l'art.9 decreto legislativo 406/91, in riferimento agli appalti soprasoglia,
essendo recettivo di una direttiva comunitaria, deve in difetto di espressa abrogazione
per principio considerarsi comunque prevalente sulla normativa comunitaria.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO s1~m�
6
Entrambe queste motivazioni sono, peraltro, oggi venute meno, giacch�:
1) la Merloni-ter ha espressamente abrogato il comma 8 dell'articolo in parola,
che quindi non reca pi� il valorizzato appiglio testuale;
2) la direttiva C.E.E. n. 89/440, poi recepita con il decreto legislativo 406/91,
� stata da ultimo coordinata e trasfusa nella nuova direttiva n. 93/97, peraltro non
ancora recepita dal legislatore nazionale con apposita normativa.
Non � mancato, peraltro, chi ha continuato a sostenere, pur dopo le descritte
vicende, la tesi della perdurante validit� delle ipotesi di trattativa privata di matrice
comunitaria, argomentando nel senso che:
1) dal punto di vista ermeneutico, l'espressa abrogazione del comma 8 dell'art.
24 ha solo eliminato un appiglio testuale, ma ha lasciato sostanzialmente irrisolto
il problema della ammissibilit� del ricorso alla trattativa privata nei casi di
interferenza tecnica o di altro genere: in altri termini, pu� legittimamente argomentarsi
nel senso che l'intento del legislatore della Merloni-ter fosse semplicemente
quello di eliminare il criticato meccanismo della risoluzione di diritto, non
quello di prendere posizione sulla ammissibilit� del ricorso alle ipotesi di trattativa
privata di cui all'art. 9 del pi� volte richiamato decreto legislativo; anzi, non si
� mancato di osservare che il silenzio sul punto sia in certo modo suscettibile di
aperta censura;
2) dal punto di vista normativo, la direttiva n. 93/97, ancorch� non recepita,
� da ritenersi autoesecutiva in virt� del suo carattere dettagliato: posto che tale
direttiva contempla all'art. 7 il ricorso alla trattativa privata negli stessi termini
delle direttive precedenti, essa deve ritenersi applicabile in via immediata e diretta
in virt� del principio della prevalenza del diritto comunitario su quello interno
e del conseguente obbligo di automatica disapplicazione della normativa interna
difforme;
3) dal punto di vista sistematico, andrebbe considerato che nell'ambito delle
direttive comunitarie e della normativa interna di recepimento esiste una certa
omogeneit� dei casi di utilizzo della trattativa privata, preceduta o meno da bando,
negli appalti pubblici di lavori (art. 9 decreto legislativo 407/91), di forniture (art.
9 decreto legislativo 358/92), di servizi (art. 7 decreto legislativo 157/95) e nei settori
esclusi (art. 13 decreto legislativo 158/95): tale omogeneit� verrebbe implausibilmente
spezzata ove si espungesse, per la prospettata via interpretativa, l'ipotesi
dei lavori pubblici.
In conclusione, sembra peraltro che tali osservazioni non siano tali da superare
la preferibile tesi della tacita abrogazione, anche se bisogna criticamente dare atto
che il legislatore interno non sempre si � dimostrato coerente con se stesso, laddove
ha per esempio disposto, con la legge 579/96, l'ammissibilit� senza limiti del ricorso
alla trattativa privata, in deroga alla legge generale, in relazione alla ristrutturazione
e all'adattamento degli edifici demaniali destinati o da destinare ad uffici giudiziari
in Sicilia ed in Calabria.
Procedendo alla indicazione delle novit� recate dalla Merloni-ter, gi� si � detto
che l'art. 9 comma 40 ha disposto l'abrogazione del comma 8 dell'art. 24, il quale,
PARTE Il, DOITRINA
7
per l'eventualit� di interferenza tecnica o di altro tipo (esemplare l'ipotesi della c.d.
interferenza di cantiere) escludeva I'ammissibilit� del ricorso alla trattativa privata
(in astratto consentita per i lavori soprasoglia dall'art. 9 del decreto legislativo
406/91, in riferimento ai �motivi tecnici� ivi contemplati) e prevedeva il meccanismo
della automatica risoluzione di diritto, con il contestuale e congiunto affidamento
dei lavori da eseguire e di quelli non ancora eseguiti.
Gi� si � detto delle implicazioni della novit� in ordine al problema della pretesa
sopravvivenza dell'art. 9 del decreto legislativo 406/91.
Occorre dire che, per altro verso, l'abrogazione della previgente disposizione va
salutata con favore.
Invero, la stessa aveva suscitato notevoli critiche e perplessit�, soprattutto con
riferimento alla previsione della automatica risoluzione. In particolare:
1) taluno aveva, come � noto, prospettato anche dubbi di legittimit� costituzionale,
sotto il duplice e concorrente profilo della violazione del principio di ugua.:
glianza (art. 3) perch� il contratto veniva risolto a prescindere dall'inadempimento
dell'impresa esecutrice dei lavori e del principio di buon andamento (art. 97) per il
sicuro ed ingiustificabile allungarsi dei tempi di realizzazione dell'opera riconnessi
alla necessit� di riappaltare i lavori;
2) altri aveva posto in luce che all'esito della automatica risoluzione, difficilmente
avrebbe potuto evitarsi (a meno di non ipotizzare una ipotesi sui generis di
risoluzione dejure) il ricorso all'art. 345 legge 20 marzo 1865 n. 2248 Allegato F,
con la conseguente (ed inopportuna) necessit� di liquidare a favore dell'impresa
aggiudicataria il 10% delle opere ancora da eseguire, in aggiunta al rimborso dei
costi e delle spese sostenute;
3) inoltre, si era in senso critico osservato che la norma era foriera di incongruenze
nella eventualit� che i lavori appaltati e quelli ancora da appaltare (cio� i lavori
interferiti e quelli interferenti) fossero di pertinenza di Amministrazioni distinte;
4) ancora, si era in punto di fatto osservato che la disposizione avrebbe di
certo contribuito ad accrescere il contenzioso in materia.
Se l'abrogazione � da salutarsi con favore, resta peraltro irrisolto il problema
se, nel caso di interferenza tecnica, sia possibile o meno il ricorso alla trattativa
privata.
�, infatti, chiaro che:
a) per chi ritiene a tutt'oggi vigente la norma di cui all'art. 9 decreto legislativo
406/91, quale �assorbita� dall'art. 7 della direttiva C.E.E. n. 93/97, l'affidamento
a trattativa privata sar� possibile per gli appalti soprasoglia e precluso per
quelli sottosoglia;
b) per chi invece, come � sembrato preferibile, opta per la tacita abrogazione
di quelle norme (per pi� rigorosa opzione del legislatore nazionale), il ricorso alla
trattativa privata sar� nell'ipotesi in discorso sempre precluso.
Continuando la rassegna delle modifiche introdotte con la Merloni-ter, si nota
che il comma 36 dell'art. 9 ha modificato l'art. 24, comma 1) lettere a) e b), prevedendo:
.
'
~r~:;:m;::r.%--)f""�'.N�'.�'.�'.�'.',:l.'tWD"J.&.''-""':::::::::>;:::W"wJ.W..fr'""""'~Wffi.F..#.d@W*-f'),f."~%..P.'-i.%.V"..Afil��~
-��~1Billr~tl~l@ilff@B.B::ftiill&treM&fatillwillt#ifiif&WJW%e&Y?%illrt4f&trt&W1W&iMM
RASSEGNA AVVOCATORA DELLO STATO
8
-anzitutto (quanto alla lettera a) l'innalzamento della soglia massima per il
ricorso alla trattativa privata, fermo il rispetto delle norme sulla contabilit� di Stato,
portandola dagli originari 150.000 ECU a 300.000 ECU;
-e quindi (quanto alla lettera b, da coordinarsi con il comma 5 dell'art. 24, a
sua volta coerentemente modificato dal comma 38 dell'art. 1 della Merloni-ter) la
necessit� di gara informale con invito ad almeno quindici concorrenti solo nel caso
di ripristino di opere di valore superiore alla soglia cos� innalzata gi� esistenti e rese
inutilizzabili da eventi imprevedibili di natura calamitosa, qualora motivi di imperiosa
urgenza rendano incompatibili i termini imposti dalle altre procedure di affidamento
degli appalti.
Le modifiche, tra loro coordinate, hanno una ratio ed una implicazione.
a) Quanto alla ratio, � evidente che -come non si � mancato di osservare
dai primi commentatori -il legislatore si � reso conto della eccessiva rigidit� e farraginosit�
cui il testo originario sottoponeva la trattativa privata. In particolare, si
era osservato che, per appalti di valore tutto sommato irrisorio, imporre la gara
informale si risolveva in un eccesso di garanzia spesso antieconomico oltrech� in un
ingiustificato ritardo nell'affidamento rispetto alle pi� snelle ed adeguate forme
della trattativa privata.
In tale prospettiva, l'elevazione della soglia per il ricorso alla trattativa privata
e soprattutto la consequenziale riduzione delle ipotesi di obbligatoriet� della gara
informale sono correttamente interpretate quale segno di attenuazione dei disfavore
per la trattativa privata.
b) Quanto all'implicazione, non si � mancato di osservare che l'elevazione
fino a 300.000 ECU della soglia originariamente fissata a 150.000 ECU eliminer� o
almeno ridurr� in fatto il rischio di ricorso ai lavori in economia (che il comma 6
dell'art. 24 consente per lavori fino a 200.000 ECU) al solo fine di eludere i limiti
per la trattativa privata.
Piuttosto, occorre dire che ulteriore modifica introdotta in relazione alle ipotesi
di cui al comma 1 lett. b), � quella -prevista dal comma 37 dell'art. 9 della Merloni-
ter -che richiede che i �motivi di imperiosa urgenza� i quali, in caso di ripristino
di opere gi� esistenti e funzionanti danneggiate e rese inutilizzabili da eventi
imprevedibili di natura calamitosa, rendono possibile, oltre la soglia dei 300.000
ECU, il ricorso alla trattativa privata per l'incompatibilit� con i tempi delle procedure
ordinarie di affidamento, siano espressamente �attestati dal dirigente o dal
funzionario responsabile del procedimento�.
La norma ha ricevuto letture contrastanti:
a) da un lato, la stessa richiede invero una espressa assunzione di responsabilit�
da parte del dirigente o del responsabile del procedimento: e ci� sembra
apprezzabile, in relazione agli evidenti abusi -di rilievo contabile e penale -cui
l'ipotesi in questione si � prestata e si presta;
b) dall'altro, si � per� osservato che l'innovazione � foriera di difficolt� appli
cative non essendo, infatti, chiaro se l'assunzione di responsabilit� da parte del diri
gente o del responsabile del procedimento abbia carattere alternativo o cumulativo
PARTE II, DOTTRINA
(se, cio�, in pratica, l'attestazione del dirigente debba di necessit� affiancarsi o possa
semplicemente sostituirsi a quella di analogo tenore del responsabile del procedimento),
� ampiamente prevedibile che nella pratica si vedranno dei tentativi di scaricabarile,
vale a dire dei reciproci tentativi di addossare la responsabilit� della
(impegnativa) dichiarazione di imperiosit� dei motivi di urgenza;
c) oltretutto, sempre in chiave complessivamente critica, si � osservato che,
da un punto di vista sostanziale, la norma non sarebbe granch� innovativa, atteso
che nell'obbligo di motivazione di cui all'invariato art. 24 comma 2 deve implicitamente
ritenersi ricompresa l'attestazione della ricorrenza in fatto (oltretutto di difficile
verificazione) dei ridetti imperiosi motivi di urgenza, di guisa che l'innovazione
sarebbe da un lato superflua (nella parte in cui ribadisce un obbligo implicito) e
dall'altro complicatoria (nella parte in cui prospetta una incerta attribuzione di competenze).
Sta di fatto che il legislatore, guardando con chiaro sospetto alle situazioni di
emergenza di matrice calamitosa, ha inteso circondare di una ulteriore cautela il frequente
ricorso alla trattativa privata (anche se bisogna in materia rammentare il frequente
ricorso a leggi speciali o ad ordinanze extra ordinem con valore normativo
ad opera di commissari straordinari, come tali derogative -nel rispetto dell'art. 4
della legge 24 febbraio 1992, n. 225, in materia di protezione civile -del.lo stesso
art. 24 della Merloni nel suo complesso e dei limiti quivi previsti: leggi ed ordinanze
per le quali occorrerebbe svolgere un discorso ben pi� ampio di quello consentito
dai minuti a disposizione).
Della modifica introdotta al comma 5 dell'art. 24 si � gi� detto: la necessit� di
ricorso alla gara informale cui debbono partecipare almeno quindici concorrenti �
stata limitata alla ipotesi di cui alla lett. b) del comma 1 (quella appena ricordata) e
non pi� a tutte le ipotesi di trattativa privata.
Ne consegue che, per i lavori di importo inferiore a 300.000 ECU l'Amministrazione
� libera di adottare le procedure informali caratterizzate da libert� di movimento
e di determinazione, fermo restando, � chiaro:
a) il rispetto dei principi generali (che rendono sindacabile dal giudice amministrativo
la violazione dei precetti della evidenza pubblica e perfino la scelta
incongrua della trattativa privata, salva l'eccezionalit� se non proprio l'esclusione
del risarcimento della lesione dell'affidamento precontrattuale, pur oggetto di diffusi
auspici dottrinali);
b) nonch� la generale facolt� di autolimitazione (gara ufficiosa non obbligatoria),
con la conseguente necessit� di rispettare il vincolo autoimposto.
Sempre in rapida sintesi occorre dare atto della modifica del comma 6 del!' art.
24, il quale, nella nuova versione, ammette i lavori in economia fino a 200.000
ECU, facendo peraltro salvi i lavori del Ministero della Difesa che vengono eseguiti
in economia a mezzo delle truppe e dei reparti del Genio militare, disciplinati dal
regolamento di cui all'art. 3 comma 7-bis.
L'innovazione va intesa nel senso che siano sottratti alla previsione dell'art. 24
(quindi non solo a quella relativa alla soglia di importo massimo) tutti i lavori di per
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
10
tinenza della Amministrazione militare, stante il generale rinvio ad apposito provvedimento
regolamentare.
In proposito, si pu� rammentare che per lavori in economia si intende una triplice
tipologia di intervento:
a) lavori in amministrazione diretta, eseguiti cio� direttamente dalla Amministrazione
con propria organizzazione di personale e di mezzi;
b) cottimo fiduciario od autonomo, del tutto assimilabile alla trattativa privata,
nei casi in cui il funzionario dell'Amministrazione stipula, sotto la sua personale
responsabilit�, apposita convenzione con impresa di fiducia;
c) appalto a regia, in cui i lavori si svolgono sotto la direzione di un funzionario
e l'impresa fornisce la manodopera, i materiali, i mezzi e tutto ci� che occorra
per l'esecuzione dell'opera.
Ebbene, pur con la recente innovazione, la Merloni-ter non ha chiarito se l'esecuzione
dei lavori in economia nella triplice forma indicata sia integralmente
sostitutiva delle procedure ordinarie: se, in particolare, nel ricorso a tale forma di
affidamento (salvo, evidentemente, il limite quantitativo del valore delle opere),
l'Amministrazione sia soggetta agli obblighi procedimentali a partire da quello di
adeguata motivazione di cui al comma 2 e dell'obbligo di gara informale.
Peraltro, la gi� ricordata modifica del comma 5 -nella parte in cui ha reso
obbligatoria la gara informale solo nel casi di cui alla lettera b) del comma 1 -ha
in parte ridotto la rilevanza del problema, atteso che non si pu� pi� dubitare che, nel
caso in questione, il ricorso alla gara officiosa sia sempre e solo il frutto di una scelta
facoltativa di tipo autolimitante e mai obbligo procedimentale imposto ex lege).
Un'ultima notazione: introducendo la figura del <<promotore� (artt. 37/bis e
seguenti), la Merloni-ter ha previsto una nuova e distinta ipotesi di <<procedura
negoziata� (art. 37 quater), che finisce per affiancarsi al casi di trattativa privata di
cui all'art. 24 come una ipotesi peculiare con caratteri di specialit�, della quale
bisogna naturalmente tener conto in una pi� ampia prospettiva intesa alla enucleazione
dei significativi elementi di novit� introdotti con il ricorso al project financing,
e che per� esulano dai limiti delle brevi osservazioni esposte.
GIUSEPPE ALBANO
Apprensione, sine titulo, di area privata, da parte della P.A.:
individuazione del momento acquisitivo della propriet�, in capo alla stessa.
Problemi connessi alla formalizzazione dell'acquisto, operato dalla P.A.
Le brevi note che seguono sono dedicate ad una particolare problematica, in
tema di acquisto, non iure, della propriet� di un'area privata, da parte della P.A.
Ci riferiamo all'aspetto, connesso alla formalizzazione del superiore acquisto,
della trascrizione e della volturazione dello stesso.
Occorre precisare, da subito, che la superiore disamina verr� condotta distinguendo,
nell'ambito del fenomeno dell'apprensione, sine titulo, di area privata da
parte della P.A., due diverse fattispecie: 1) quella che, ormai comunemente, viene
definita con l'espressione �occupazione acquisitiva� o �accessione invertita� che dir
si voglia; 2) la fattispecie, costituente invero ipotesi pi� grave di quella, comunemente
etichettata con le espressioni sopra riportate, rappresentata dal caso in cui la
P.A., in mancanza di una valida dichiarazione di pubblica utilit� di un'opera, vada a
realizzare, su di un terreno di propriet� privata, lavori tali da trasformare, in modo
irreversibile, la naturale destinazione dell'area (si vedano, in ordine alla predetta fattispecie,
fra le altre, Cass. SS.UU., sent. n. 3963/89 e Cass. SS.UU., sent. n. 4477/92).
1) Con riferimento alla prima delle fattispecie pi� sopra evidenziate, ovvero quella
della c.d. �occupazione acquisitiva�, il problema della formalizzazione dell'acquisto
dell'area da parte della P.A., risulta legato in modo inscindibile a quello, avente ad
oggetto l'individuazione del momento in cui pu� dirsi realizzato il suddetto acquisto.
� noto, infatti, che in una delle ipotesi (1) ricondotte, dalla giurisprudenza, nell'ambito
di operativit� dell'istituto in parola, ovvero quella in cui la P.A. vada a trasformare,
in modo irreversibile, il terreno del privato e questa trasformazione si collochi
successivamente allo spirare del termine di occupazione legittima,
l'individuazione del momento in cui la propriet� dell'area di sedime dell'opera pu�
dirsi pass�ta in capo alla P.A. (momento coincidente proprio con la trasformazione
irreversibile del terreno) appare alquanto complessa. Complessit� testimoniata dalle
variegate decisioni, adottate in tema, dalla giurisprudenza di legittimit� (2).
(1) Nessun problema pone, infatti, la diversa ipotesi in cui la realizzazione dell'opera pubblica,
con conseguente trasformazione irreversibile del suolo privato, sia temporalmente contenuta
nel termine dell'occupazione autorizzata (ed eventualmente prorogata), dovendosi individuare
il momento d'acquisto della propriet�, in capo alla P.A., nella data di scadenza del predetto
periodo di occupazione (cfr., in questo senso, tra le altre, Cass., sent. 18 ottobre 1994, n. 8495; in
senso contrario, DE MARZO, Occupazione appropriativa e pendenza dei termini di occupazione
legittima, in Giurisprudenza Italiana, 1994, IV, 120, secondo il quale l'attribuzione alla mano
pubblica del fondo gi� dal compimento dell'opera compiuta in costanza di occupazione legittima,
s'impone non essendo diversamente definibile il regime proprietario nell'intervallo tra l'ultimazione
dei lavori e la scadenza dell'occupazione.
(2) Si vedano, tra le pi� recenti, Cass. sent. 29 novembre 1997, n. 12113, in cui si afferma
che �non � sufficiente a determinare l'acquisto della propriet� a titolo originario dall'ente pubbli
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
12
Proprio al fine di dare una concreta soluzione al problema, di cui sopra, si � ipotizzata,
da alcuno, la possibilit� da parte dell'Amministrazione espropriante di emanare
un atto unilaterale, con il quale verrebbe attestata l'intervenuta irreversibile trasformazione
del fondo del privato; atto, questo ultimo, del quale sarebbe possibile
richiedere la trascrizione presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari, nonch�
la volturazione presso gli uffici catastali.
La praticabilit� della sopra sintetizzata soluzione � stata, per la prima volta,
affermata dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino (parere n. 882/89/ST
del 28 luglio 1989); quest'ultima, investita dall' A.N.A.S. della questione relativa
alle modalit� di trascrizione e volturazione di un bene, acquisito al demanio stradale
per effetto di �occupazione acquisitiva�, si pronunciava. nel senso della trascrivibilit�
di �Un apposito decreto del Capo compartimentale, nel quale, fatto
richiamo agli atti dei procedimenti di espropriazione e di occupazione d'urgenza
concernenti il fondo interessato, si preciser� la ragione per cui questo debba ritenersi
acquisito al demanio stradale dello Stato per effetto della sua irreversibile
utilizzazione nella costruzione dell'opera pubblica, indicando la data in cui tale
acquisizione deve con certezza ritenersi avvenuta, o gi� avvenuta in precedenza�.
Cos� argomentando, l'Avvocatura Distrettuale ha affermato l'ammissibilit� di
un atto ricognitivo unilaterale, con il quale la stessa Amministrazione procedente
�accerta� il verificarsi di un fatto, la trasformazione irreversibile del fondo privato
a seguito dell'attivit� realizzativa, posta in essere sullo stesso, che, unitamente
agli atti amministrativi attestanti la pubblica utilit�, indifferibilit� ed urgenza del1'
opera, produce, secondo la costruzione giurisprudenziale dell'occupazione
acquisitiva, l'estinzione del diritto di propriet� del privato e la contestuale nascita
del diritto dominicale della P.A.
Una soluzione (3), quella descritta, in grado di soddisfare anche le legittime
II ~:::;II
~ aspettative del proprietario del fondo oggetto del provvedimento di occupazione. I[::
co, l'occupazione di un fondo per la costruzione di un cavalcavia ferroviario, con deposito di pietrisco
e realizzazione di canalette interrate, trattandosi di interventi di scarsa entit�, non impeditivi
della restituzione del suolo� e Cass., sent. 12 agosto 1997, n. 7532, in cui si afferma che �la
trasformazione del fondo privato con irreversibile destinazione all'opera pubblica, quale modo di
acquisto della propriet� a titolo originario, non presuppone necessariamente una modifica materiale
del fondo, essendo sufficiente la sola sua diversa collocazione nella realt� giuridica, come
iliI w.I nel caso di realizzazione effettiva di giardino pubblico�.
(3) Sulla praticabilit� della soluzione illustrata, si veda A. OMELLARO, Guida pratica all' espropriazione
per pubblica utilit�, 2� ed., Rimini 1997, 82 e ss., il quale si proccupa di individuare,
sebbene in via di prima approssimazione, la categoria giuridica nella quale collocare l'atto
ricognitivo in parola, nonch� A. VARLARO SINISI, L'occupazione acquisitiva: prova
dell'acquisto, a titolo originario, del diritto di propriet�, conseguenze in ordine alla trascrizione
immobiliare ed alla volturazione catastale, in Giustizia civile, 1998, parte seconda, 25 e ss.
L'Autore che, in un precedente contributo sull'argomento (A. VARLARO SINISI, L'occupazione
~i fil�:
i:::
~-:�
~~:~
~::
appropriativa e l'�irreversibile trasformazione� del fondo, in Giustizia civile, 1995, I, 2308)
aveva affermato che �la fattispecie estintivo-acquisitiva, realizzata dall'accessione invertita,
dovrebbe essere ricollegata ad una sentenza costitutiva, previo accertamento dei presupposti elaborati
dalla giurisprudenza sul perfezionamento della fattispecie acquisitiva�, riconosce l'ammissibilit�
di un provvedimento, di mero accertamento, emanato dalla stessa P.A., il quale ver""~
j~j
;
r
.
.
' .
' ,. ,
'.
,:i;:
rtl.~1���1.1�����1a1~z�1~
PARTE Il, DOTI'RINA
13
Ed invero, la giurisprudenza ha fissato proprio nel momento in cui pu� dirsi
avvenuta la trasformazione irreversibile del fondo il dies a quo del termine prescrizionale,
di cinque anni, entro il quale il privato potr� fare valere le proprie
ragioni risarcitorie, nei confronti dell'Amministrazione procedente ( 4).
Ebbene, l'incertezza giurisprudenziale, pi� sopra ricordata, esistente in ordine
all'individuazione del momento �topico� della trasformazione irreversibile del
fondo, non pu� che mettere in pericolo le ragioni creditorie dei soggetti privati,
che potrebbero vedersi dichiarato prescritto il proprio diritto risarcitorio, solo perch�
il giudice adito ha ritenuto di fissare la predetta trasformazione in un momento
anteriore, rispetto a quello individuato dai primi (5).
A ci� si aggiunga, che nessuno, meglio dell'Amministrazione, � in grado
di valutare il momento, in cui la realizzazione dell'opera pubblica determina,
sull'area di sedime, effetti tali da provocare (per usare le parole del citato
parere) la �irreversibile utilizzazione� del fondo �nella costruzione dell'opera
pubblica� (6).
2) Passiamo, adesso, all'esame della seconda delle ipotesi, pi� sopra individuate;
un'ipotesi pi� grave, rispetto a quella ricondotta, dalla unanime giurisprudenza
e dottrina, nel campo di operativit� dell'istituto dell'occupazione acquisitiva,
in quanto in essa l'attivit� realizzativa della P.A. non risulta assistita da
quell'atto, la dichiarazione di pubblica utilit� dell'opera, che costituisce �la guarentigia
prima e fondamentale del cittadino e la pietra angolare su cui deve poggiare,
per legge, l'espropriazione per pubblico interesse� (vedi, Cass. SS.UU.,
sent. n. 2435/84.
Ebbene, � stato ribadito, di recente, dalla Suprema Corte di Cassazione (Cass.,
SS.UU., sent. 4 marzo 1997, n. 1907) (7), che, nell'ipotesi di che trattasi, la P.A.
pone in essere un illecito di tipo permanente e non un illecito istantaneo, con effetti
permanenti, come avviene nel caso della c.d. �occupazione acquisitiva�.
rebbe a sostituirsi alla sentenza del giudice ordinario che, com'� noto, accerta il perfezionamento
della fattispecie estintivo-acquisitiva, realizzatasi a seguito dell'operare illecito della
P.A., con conseguente condanna al risarcimento del danno, in favore del proprietario dell'area
di sedime.
(4) Sull'onere, assai gravoso, per il privato proprietario di determinare il momento dell'irreversibile
destinazione dei fondi all'opera pubblica, cui la giurisprudenza riconduce tanto l'acquisto
della propriet� del fondo da parte della Pubblica Amministrazione, quanto l'inizio del
decorso del termine prescrizionale, si veda PFIFFNER, L'occupazione appropriativa, il termine di
prescrizione dell'azione risarcitoria e il problema della tutela del proprietario, in Resp. Civ.,
1993, 534.
(5) Si evidenzia, inoltre, che l'identificazione del dies a quo della prescrizione, in rapporto
al perfezionamento della fattispecie acquisitiva, segna anche il momento di riferimento per la
valutazione del bene ai fini della liquidazione del danno (Cass. sent. 22 giugno 1990, n. 6266,
Cass., sent. 5 agosto 1997, n. 7192), e per la decorrenza degli interessi e della rivalutazione
(Cass., sent. 26 agosto 1997, n. 7998).
(6) Come osservato da alcuna giurisprudenza, ci� che � nessario, ai fini del perfezionarsi
della fattispecie dell'occupazione acquisitiva �, invero, la �definitiva trasformazione funzionale
I
alla realizzazione dell'opera� (Cass., sent. 24 novembre 1983, n. 7022).
I
I
(7) La sentenza pu� leggersi in Foro Italiano, 1997, I, 721 e ss.
I
i
-I
RASSEGNA AVVOCPJURA DELLO STATO
14
Il che si spiega col fatto che, mentre nell'occupazione appropriativa �in presenza
di una valida dichiarazione di pubblica utilit� dell'opera, la successiva
costruzione della stessa, pur non assistita da un titolo ablatorio, d� luogo ... ad un
illecito istantaneo, giacch� l'accennato vincolo di scopo (derivante dalla dichiarazione
di p.u.) rende giuridicamente irreversibile (al di l� dell'irreversibilit� insita
nella materiale manipolazione) la trasformazione del fondo e nel contempo esclude
che vi sia una antigiuridicit� da far cessare� (vedi Cass. SS.UU., sent.
1907 /97), nell'ipotesi che ci occupa, invece, il comportamento illecito si protrae
(rectius: permane), fintantoch� esso non venga rimosso, �sostanziandosi, l'illecito
permanente, oltrech� nella lesione di un diritto, nella trasgressione del dovere
giuridico di porre fine alla creata situazione di antigiuridicit�� (vedi sentenza da
ultimo citata).
Le parole che precedono ci hanno avvicinato all'oggetto della nostra indagine,
ovvero al problema dell'individuazione del momento in cui pu� dirsi acquisita,
in capo alla P.A., la propriet� di un suolo, sul quale il soggetto pubblico, in
mancanza di una valida dichiarazione di pubblica utilit�, abbia posto in essere
un'attivit� realizzativa di un'opera pubblica.
Ci soccorre, in questa ricerca, la Suprema Corte di Cassazione.
Nella recente sentenza, pi� volte menzionata (Cass. SS.UU., sent. 1907/97),
la Corte di legittimit� ha affermato che la propriet� dell'area privata potr� dirsi
acquisita, in capo alla P.A., solo nel momento in cui il privato, titolare del terreno,
abdicando al proprio diritto alla c.d. restitutio in integrum ovvero alla riconsegna,
nelle condizioni originarie, dell'area di sua propriet�, opti per il ristoro in
via equivalente, ovvero per il risarcimento del danno, sofferto a causa dell'illecito
perpetrato ai suoi danni dalla P.A.
Ed � proprio in questa scelta abdicataria, compiuta dal privato, che i giudici
della Corte di Cassazione hanno ritenuto di potere individuare la cessazione del1
'illecito permanente, posto in essere dalla P.A.
Tale soluzione, che riecheggia risalenti pronunce giurisprudenziali ( si veda la
sentenza, rimasta isolata, delle SS.UU. della Corte di Cassazione n. 3940/88, in
cui l'illustrato meccanismo abdicatario veniva applicato alla diversa ipotesi dell'occupazione
acquisitiva), lascia, tuttavia, sul tappeto il problema della formalizzazione
dell'acquisto dell'area, da parte della P.A.
Un problema, come si vedr�, la cui soluzione � possibile individuare, abba.>
stanza agevolmente, nel sistema normativo.
Ed invero, la domanda, con la quale il proprietario dell'area, abusivamente
manipolata dall'attivit� realizza ti va della P.A., abdicando al proprio diritto alla
�restitutio in integrum� del terreno, chieda, all'autorit� giudiziaria, il risarcimento
del danno sofferto, si inquadra perfettamente fra quegli �atti di rinunzia�, per i quali
l'art. 1350, n. 5 del codice civile richiede la forma scritta, ove gli stessi ineriscano a
diritti immobiliari.
Ebbene, nulla esclude che la P.A., al fine di formalizzare il proprio acquisto (trascrizione
nei registri immobiliari, volturazione catastale, ecc.) possa utilizzare l'atto
di rinunzia, posto in essere dal privato, curandone la trascrizione nei registri
immobiliari (come previsto dall'articolo 2645 n. 5 del codice civile) ed ottenendo,
sulla base di esso, la volturazione in proprio favore delle risultanze catastali.
PARTE Il, DOTTRINA
Tirando le somme dell'indagine compiuta, possiamo affermare che le soluzioni,
prospettate in ordine alle modalit� di formalizzazione dell'acquisto, non iure, di aree
private, da parte della P.A., potranno trovare conferma della loro bont� solo nella pratica,
ma hanno il merito, a sommesso avviso di chi scrive, di volere sanare quelle molteplici
situazioni, in cui un'opera pubblica, compiutamente realizzata e funzionante
risulta �poggiare� su di un'area formalmente, ma non pi� sostanzialmente, privata.
MAURIZIO BORGO
. I
lI
Ballottaggio e programmi di governo locale (*)
II
1. Premessa: ilprogramma amministrativo del candidato alla carica di sindaco o di
presidente della provincia.
La Regione siciliana, avvalendosi della potest� esclusiva in materia di ordinamento
degli enti locali, riconosciutale dall'art. 14 dello Statuto, ha inaugurato la stagione
riformistica in materia elettorale amministrativa con un anno di anticipo
rispetto alla legge 25 marzo 1993, n. 81 (1).
Con la legge reg. sic. 26 agosto 1992 n.7 � stata introdotta, per la prima volta,
nella storia del sistema elettorale amministrativo italiano, una forma di governo di
tipo presidenziale, corretta da elementi di democrazia diretta, caratterizzata dall'elezione
a suffragio universale del sindaco e del consiglio comunale, separatamente
anche se contestualmente, per un mandato di cinque anni (2). Anche la legge nazionale
n. 81/93 un anno dopo ha ridisegnato il sistema elettorale per l'elezione dei consigli
comunali e provinciali (3), configurando una nuova forma di governo locale
attraverso la designazione diretta dei sindaci e dei presidenti della provincia, estendendo
l'ambito di applicazione del sistema maggioritario e correggendo, nelle province
nonch� talora nei grandi comuni, la formula proporzionale con un premio di
maggioranza ( 4).
Le innovazioni introdotte dalle suddette leggi, che peraltro completano il processo
riformistico delle autonomie locali iniziato con la la legge 8 giugno 1990, n.
(*)Testo della relazione svolta dall'avvocato Maria Vittoria LUMETII nella Tavola rotonda
sul tema �Nuove norme per la elezione diretta del Sindaco, del Presidente della Provincia, del
Consiglio comunale e del consiglio provinciale�, tenutasi nella sala Convegni del Tribunale
Amministrativo Regionale della Sicilia -Sede di Catania, il 6 dicembre 1997.
(1) La legge costituzionale 23.9.1993, n. 2 ha conferito anche alle altre regioni a statuto speciale
la medesima competenza.
(2) A. PrzzoRusso, Commento alla legge, in Corr. giur., 1992, 1205. L'art. 7, co. l, della
legge 30 aprile 1999 n. 120, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 101del3 maggio 1999, che modifica
l'art. 2, co. 1, della legge 25 marzo 1993 n. 81, ha elevato la durata del mandato da quattro a
cinque anni ( Progetto di legge s. 1388 bis �Disposizioni in materia di elezione degli organi degli
enti locali, nonch� disposizioni sugli adempimenti in materia elettorale�). ~
I u f:
(3) L'iter di approvazione della legge � stato breve: con una cospicua maggioranza il Senato,
al quarto passaggio legislativo, il 25.3.1993, lo ha approvato definitivamente, al fine di evitare
la consultazione referendaria sul punto.
Cfr. al riguardo, per quanto riguarda gli aggiustamenti subiti dall'atto normativo nonch� il
numero dei votanti, G. MORLINI, La nuova legge elettorale per comuni e province tra elezione
ii
diretta, principio maggioritario e premio di maggioranza, in Dir. Economia, 93, Il, 183 e F. LANCHESTER,
La propaganda elettorale ( e referendaria ) in Italia tra continuit� sregolata e difficile il~
rinnovamento, in Quaderni costituzionali, 1996, I, 402. , '::
(4 ) M. Lovo, L'elezione diretta del sindaco, in Nuova rassegna, 1994, 2098, ss.
i::
'
'
.
lI
~
,,_.,,,_..~�-lllllllll'8BIMll.lt.fl
._a,,,,,.,.,,,_.;;;:_.J~i!~!t.,.,llt.W,-y,,~,~.,,:,:.,,,.,.,,:,:.,.}:r,iillmL,,,._.11!,.,,,,,,.,,,.,.,.,.,.,,,fo,.:,:.,,.,,.�&,,,,.,,.B,,,,,,,,"_,,._.y_:;,_.,_,,_;Jl;,__,,_,_,,,,,}::t,,,0,,,w.,,,.,;;::.::::,,,.,
PARTE II, DOTTRINA
17
142 (5), intendono rafforzare le prerogative del corpo elettorale, attribuendogli un
ruolo determinante nel processo di formazione dell'indirizzo politico proprio al fine
di assicurare la governabilit� delle amministrazioni locali.
Rispetto alla situazione legislativa precedente la figura del candidato ha acquisito
una dimensione formalmente e sostanzialmente pi� autonoma dai partiti o dai
gruppi di appartenenza: uno degli aspetti pi� qualificanti delle recenti leggi elettorali
amministrative e politiche approvate recentemente consiste proprio nella cosiddetta
personalizzazione delle competizioni elettorali (6).
La legge regionale 2" agosto 1992, n.7, ha introdotto l'elezione con suffragio
popolare del sindaco, prevedendo, all'art.12, la nomina da parte del sindaco eletto al
primo turno, entro dieci giorni dalla proclamazione, della Giunta con scelta dei componenti
tra i consiglieri del comune ovvero tra i soggetti in possesso dei requisiti di
eleggibilit� richiesti per la elezione al consiglio comunale ed alla carriera di sindaco (7).
Il conferimento al corpo elettorale del potere di determinare l'indirizzo politico, �
stato perseguito attraverso la modifica in senso maggioritario o bipolare del sistema elettorale
dei comuni e delle province (8). La maggiore stabilit� governativa viene perse
(5) In tal senso G. SORGE, Dall'ordinamento delle autonomie alla elezione diretta del sindaco,
in Nuova rassegna, 1994, 321, ss. I punti nodali della riforma, riguardano �il riconoscimento
del potere statutario comunale e provinciale, l'organizzazione e la trasparenza amministrativa, il
pubblico impiego e, per quanto riguarda in particolare gli enti territoriali di base, i meccanismi
elettorali, con particolare attenzione per la libera scelta degli amministratori da parte dei cittadini,
la chiarezza dei programmi da realizzare, la precisazione e redistribuzione delle competenze e
delle responsabilit� politiche da assumere nel governo e di quelle tecnico professionali da dimostrare
nella gestione dei servizi nonch� la riduzione e il ricambio dei mandati rappresentativi�,
GESSA, I nuovi meccanismi elettorali per gli enti locali, in Cons. Stato, 1993, II, 782.
(6) �Gi� la riforma conseguente al referendum abrogativo del 1991, che introdusse la preferenza
unica per le elezioni della Camera dei deputati con il sistema proporzionale a liste concorrenti allora
vigente, aveva rivelato come fosse avviata una profonda trasformazione dei rapporti tra le formazioni
politiche e i propri candidati�, E. BETIINELLI, Propaganda elettorale, in Digesto Discipline
pubblicistiche, 63, e SORRENTINO, Referendum elettorali ed omogeneit�, in Giur. cost., 1991, 1542.
(7) Per una panoramica sulle novit� normative della legge cfr. S. MELI, Il sindaco nella
regione Sicilia, in Nuova rassegna, 1994, 1725 ss. Per una disamina sulle linee essenziali della
nuova disciplina elettorale vedi F. STADERINI, Diritto degli enti locali, CEDAM, 282 e P. VIRGA,
Diritto amministrativo, vol. III, Milano, Giuffr�, 1994.
Sul nesso tra riforme elettorali e riforme istituzionali, BALDUZZI, Considerazioni sparse sul
rapporto tra riforme elettorali e sistema dei partiti, in Nuova politica, 1989, II, 9 ss.
(8) RENATO BALDUZZI -PASQUALE COSTANZO, in Commento alla l. n. 81/93, 979.
Interessante � il raffronto con la legge nazionale n. 81/1993. �La ratio della l. n. 81 del 1993
va rinvenuta da un lato nell'attribuzione di un reale potere di decisione e di scelta di cittadino elettore
sul programma e sugli uomini legittimati a realizzarlo e dall'altro nel perseguimento, proprio
attraver&o il premio di maggioranza, di un alto livello di stabilit� ed efficienza degli esecutivi
locali, edel pieno svolgimento del principio di alternanza, nonch� di quello, ad esso strettamente
correlato, della responsabilit� politica, fondato sulla reale possibilit� attribuita all'esecutivo
(legittimato democraticamente ) di realizzare il proprio programma , sulla funzione preminentemente
di controllo riservata all'organo rappresentativo e sull'esercizio un incisivo potere di premio
sanzione attribuito agli elettori�, nota alla sentenza della Corte cost., n. 5/1995, in Giur. cost.
1995, 3353. Per una disamina completa della legge 25 marzo 1983, n. 81 vedi BARBERA ed altri,
Elezione diretta del sindaco, Rimini, 1993; BARUSSO, GRASSI, GROPPI, LENZETTI, Prime note. Elezione
diretta del sindaco, Milano, 1993; GIANNULI, La nuova legge per l'elezione del sindaco,
Roma, 1993; ITALIA e BASSANI, L'elezione diretta del sindaco, Milano, 1993.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
18
guita mediante il potenziamento del corpo elettorale inteso come uno degli attori dominanti
del policy making, ossia dello svolgimento della dinamica politico-amministrativa
(9). Il sistema elettorale, infatti, mediante la designazione attraverso il voto, delle persone
chiamate a rappresentare una collettivit�, costituisce lo strumento principe per addivenire
ad un mutamento istituzionale di un certo rilievo, in grado di garantire ad ogni cittadino
la partecipazione, su base di uguaglianza, all'esercizio del potere pubblico.
La tensione dialettica che sussiste tra la funzione di investitura dei titolari del1'
organo e la funzione di determinazione dell'indirizzo politico (10), induce il legislatore
a privilegiare la prima rispetto alla seconda: il risultato immediato e diretto
delle elezioni consiste solo nell'investitura dei titolari dell'organo, mentre la determinazione
dell'indirizzo politico si sostanzia in un risultato sempre mediato ed
eventuale, anche nei sistemi che ammettono il ballottaggio (11).
La ratio sottesa a tali interventi normativi, dunque, obbedisce all'esigenza di
migliorare la governabilit� degli enti locali garantendo stabilit� ai sindaci attraverso
l'assicurazione di un premio di maggioranza alla coalizione vincente: l'intento �
quello di entrare nella logica di una dialettica tra una maggioranza e una opposizione,
al fine di perseguire e garantire il principio, fondamentale in una moderna democrazia,
di alternanza alla guida delle Amministrazioni locali (12).
� stato, dunque, introdotto nel sistema elettorale locale il principio maggioritario,
gi� previsto nel nostro ordinamenento dall'art.I comma 2 della Costituzione, il
quale sancisce che la sovranit� appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei
limiti previsti dalla Costituzione (13).
� noto, peraltro, che la volont� della maggioranza costituisce in modo inequivocabile
espressione della volont� comune (14), anche se sarebbe preferibile l'una
(9) G. SOLA, Storia della scienza politica, Carrocci, 1996, 515; R DE MucCI, Giudici esistema
politico, Rubettino, 1995, 129.
(10) FERRARI, Elezioni (teoria generale), in Enc. dir., 629; SENIO PRINCIVALLE, Nuove valutazioni
sulla elezione diretta degli organi delle amministrazioni locali, in Nuova rassegna, 1993, 182.
(11) L'argomento delle elezioni sotto la duplice prospettiva della teoria dello sviluppo politico
e dell'influenza dei sistemi elettorali sul sistema partitico � affrontato da D.FISICHELLA, Elezioni
e democrazia. Un'analisi comparata, Bologna, 1982, 312, riportato da F. LANCHESTER, In
ordine a recenti studi su temi elettorali, in Riv. trim. di dir. pubblico, 1983, 957.
(12) In tal senso E. BALBONI, Riforme elettorali: si inizia dal sindaco, in Corriere giuridico,
1993, Il, 531. Presupposto implicito dei costituenti del 1946/47 � stato che �il pluralismo, conI
correnziale e competitivo, costituzionalmente sancito dal sistema, fosse in grado di garantire dopo
la compressione del corporativismo -la vita democratica, rafforzata dalla qualificata pre
I
visione, accanto allo Stato, di autonomie territoriali ben articolate, regionali e locali�, GESSA, I
~
nuovi meccanismi elettorali per gli enti locali, in Cons. Stato, 1993, Il, 781. f::
~
f
(13) La democrazia � dunque intesa come forma di governo il cui potere risiede nel popolo
@
che esercita la sua sovranit� attraverso i vari istituti politici previsti dall'ordinamento.
fa
(14) L'espressione � di O. VON GIERKE, Sulla storia del principio di maggioranza, in Rivista 1::
delle Societ�, 1961, 1102. L'autore approfondisce, al riguardo, proprio l'esigenza di un bilanciai::
mento del principio maggioritario con il principio di unanimit�.
r
Si tratta della traduzione in italiano della conferenza di O. VON GIERKE, Ueber die Geshichte
des majoritaet sprnzips, pubblicata nel vol. Essays in Legai Studies, editor by P. Vinogradoff, Uni
I~
versity, Oxford Press, Oxford, 1913, 312-335. L'autore compie anche una disamina della storia del }
li::;
principio maggioritario, il quale affonderebbe le proprie radici nella societ� greca e romana. "'
'
'
.
j ,
�~�====,&.��4'�4ffi='}W.J.lr'-z111'1�"'1,Lll'-�'-�I
,:(:::ff.:::M=iid&:=:,.,:=�'==l~b:.,..,=.X~-i~...,M::=t�f&,,:f.=::::ilL:lt~/fa,.,&:Jiifft:.,ffi:)iii:ilillidliL...,..,.,.,tL.,w,,tfa)iiffi,,.,,,.,.,.;;,.,:,::::%
PARTE II, DOITRINA
19
nimit�, in quanto considerata pi� garantista, atteso che il principio maggioritario
quale accordo pacifico per la soluzione del conflitto tra attori sociali e attori istituzionali
costituisce pur sempre frutto di un compromesso ispirato alla tolleranza reciproca
(15). � per tale motivo che taluni autori, come Hans Kelsen, sono assertori
convinti del sistema proporzionale, che viene preferito a quello maggioritario (16).
Sovente, il concetto di democrazia (17), inteso come sistema politico ideale in
cui i cittadini trovano soddisfazione dei loro desideri, � evocato proprio dal principio
maggioritario, inteso come regola di governo ideale finalizzata a salvaguardare
la libert� e la pari opportunit� dei cittadini di esprimere preferenze, nonch� come
tecnica di formazione delle deliberazioni collettive (18). La scienza politica ha elaborato
due definizioni del concetto di democrazia: la prima normativa, intesa quale
regime ideale politico in cui i cittadini trovano soddisfazione dei loro desideri, e la
seconda empirica, caratterizzata dal suffragio universale, da elezioni libere e competitive,
dalla presenza attiva di pi� di un partito, nonch� da diverse e alternative
fonti di informazione (19).
La tematica inerente alla scelta tra sistemi elettorali maggioritari e proporzionali
coinvolge il problema dell'eguaglianza dei partiti ed assume notevole rilievo in
quanto i primi premiando i partiti pi� forti, restringono il concorso delle forze politiche
entro l'ambito del principio maggioritario e lo esauriscono nella mera possibilit�
dell'alternanza, assicurando una rappresentanza delle minoranze, ma non la proiezione
della loro effettiva consistenza, mentre i secondi determinano una proiezione
fedele dei rapporti di forza tra i partiti, costituendo la pi� immediata traduzione del
(15) Sono numerosi quei regimi democratici in cui si ricerca l'unanimit� o, perlomeno, il consenso
pi� ampio. Sartori elabora al riguardo la cosiddetta teoria dei comitati e li definisce piccoli gruppi
istituzionalizzati investiti di precisi compiti istituzionali che diventano, tuttavia, occasione di partecipazione.
La regola decisionale all'interno dei comitati non � quella maggioritaria, bens� l'unanimit�,
G. Sartori, Tecniche decisionali e sistema dei comitati, in Rivista italiana di scienza politica, 1977, 7.
(16) H. KELSEN, La democrazia, Bologna, Il Mulino, 1981, 170.
(17) Sul concetto di democrazia cfr. G. SARTORI, Democrazia che cosa �, Rizzoli, Milano,
1994, 92; DAHL, La democrazia e i suoi critici, tr. it. Editori riuniti, Roma, 242; DAHL, La democrazia
procedurale, in Rivista italiana di scienza politica, 1979, 9; G. SARTORI, Democrazia competitiva
e �lites politiche, in Rivista italiana di scienza politica, 1977, 7; L. MORLINO, misure di
democrazia e di libert�, in Rivista it. di se. politica, 1975, 5; L. MORLINO, Consolidamento democratico.
Definizione e modelli in Riv. it. di se. politica, 1986, 16; S. BARTOLINI, M. COTTA, L.
MORLINO, A. PANEBIANCO, G. PASQUINO, Manuale di scienza della politica, 83, ed. Il Mulino;
T.E. FROSINI, Sovranit� popolare, principio maggioritario e riforme istituzionali, in Diritto e
societ�, 1995, 466. Sui criteri ultimi di funzionamento della democrazia, del principio contrattualistico
e del principio di maggioranza adottati non con metodo giuridico o della filosofia politica
o della sociologia, bens� con metodi puramente logico-matematici o di scienza economica �
interessante la disamina di A. CERRI, Dal contrattualismo al principio di maggioranza : approccio
giuridico ed approccio economico-matematico al processo politico in Riv. trim. di dir. pubblico,
1996, 613, ss, laddove viene analizzata la tesi di Condorcet, cui si deve il primo tentativo
di ricostruire e giustificare, con l'ausilio della logica matematica, il sistema politico.
(18) A. PIZZORUSSO, Il principio maggioritario. Vecchi e nuovi problemi, in Quaderni Regionali,
94, 1217.
(19) s. BARTOLINI, M. COTTA, L. MORLINO, A. PANEBIANCO, G. PASQUINO, Manuale di
scienza della politica, 83.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
20
principio di eguaglianza nella sfera dei rapporti politici (20). Nel nostro ordinamento
la Costituzione non prevede ladozione del sistema proporzionale, ma non si pu�
negare che la correlazione tra il pluralismo partitico e il sistema proporzionale sia
supportata e giustificata a livello dogmatico da quella corrente dottrinaria che, rifacendosi
ad Hans Kelsen, rinviene il fondamento implicito del principio proporzionale,
oltre che in argomenti di carattere storico e sistematico, nell'art. 49 della Costituzione,
laddove si riconosce il diritto dei cittadini di �associarsi liberamente in partiti
per concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale� (21 ).
Nel pluralismo dinamico accolto dal suddetto articolo, che sancisce la regola
del concorso fra pi� partiti, � stato individuato un fattore implicito di costituzionalizzazione
del sistema elettorale proporzionale (22).
In tale contesto la legge sull' elezione dei sindaci e dei consigli comunali, nonch�
sulla elezione dei presidenti e dei consigli provinciali, costituisce il precedente
di una riforma che sta per investire anche i livelli pi� alti della rappresentanza
nazionale e la stessa rifondazione costituzionale dello Stato (23), tanto che essa, non
a torto, � stata definita �la pi� significativa riforma dall'unit� d'Italia ad oggi dei
meccanismi di base della formazione della rappresentanza� (24).
Il sistema elettorale, dunque, viene inteso come strumento per addivenire ad un
mutamento istituzionale di rilievo.
Altro strumento tramite il quale il nuovo sistema elettorale ha mirato a potenziare
il potere di indirizzo politico del corpo elettorale � costituito dal programma
amministrativo, ossia da un programma di governo locale che ha la funzione, simbolica
ma tipica delle verifiche di maggioranza, di rafforzare l'omogeneit� politica
delle possibili coalizioni, nonch� di bilanciare le differenti istanze presenti nella
coalizione stessa e solo in minima parte, di rappresentare uno strumento operativo
reciprocamente vincolante tra i partners, tra i diversi gruppi consiliari ed il sindaco,
tra i candidati e gli elettori (25).
(20) P. RIDOLA, Partiti politici, Enc. dir., 125.
(21) Sulla connessione tra pluralismo partitico e sistema proporzionale cfr. H. KELSEN, I Fandamenti
della democrazia, Bologna, 1966, 13, ripreso in Italia da LAVAGNA, Istituzioni di diritto
pubblico, Torino, 1979, 551 ss, riportato da P. RIDOLA, Partiti politici, in Enc. dir., 87, secondo i
quali proprio l'art. 49, postulando �la possibilit� per ciascun partito di influire sull'indirizzo politico
nazionale, in relazione soprattutto alle possibilit� di compromesso, osterebbe all' accoglimento
della sola regola maggioritaria�. Il pi� autorevole sostenitore del principio maggioritario � stato
MORTATI, Note introduttive ad uno studio sui partiti politici nell'ordinamento italiano, 1957, in
Raccolta di scritti, III, Milano, 1972, 355 ss.
(22) In tal senso BARILE, Scritti di diritto costituzionale, 529.
(23) Molto incisive sono, al riguardo, le parole di A DI GIOVINE -F. PIZZETTI, inNuove leggi elettorali
e sistema politico, in Giurisprudenza costituzionale, 4136 �Il caso italiano dimostra con estrema
chiarezza quanto forte possa essere la connessione fra sistemi elettorali, sistemi politici e creazione
delle condizioni per il mutamento istituzionale. O, meglio, dimostra come sia possibile ....
individuare nel cambiamento del sistema elettorale la strada maestra per una sostanziale modifica del
sistema politico e quindi, forse, per la creazione delle condizioni di un forte mutamento istituzionale�.
(24) La riforma � infatti �destinata ad innovare profondamente nel rapporto tra cittadini e istituzioni,
cio� nel sistema democratico, con implicazioni sostanziali sulla forma di governo locale ... �
CARLO GESSA, I nuovi meccanismi elettorali per gli enti locali, in Consiglio di Stato, 1993, 781.
(25) In tal senso A BARBERA, Elezione diretta del sindaco, Maggioli, 41-42.
PARTE Il, DOTIRINA
21
L'art. 7, comma 7� della legge siciliana prescrive che all'atto di presentazione
della candidatura alla carica di sindaco o di presidente della provincia, deve essere presentato
�un documento programmatico contenente l'enunciazione del programma
politico del candidato e dei criteri cui il candidato intende attenersi nella nomina degli
assessori. Il candidato pu�, inoltre, presentare l'elenco degli assessori che egli intende
nominare� (26). Si tratta di una delle principali innovazioni dal punto di vista sistematico,
atteso che attraverso il programma amministrativo viene conferita rilevanza al
corpo elettorale nella sua funzione di determinazione dell'indirizzo politico: gli elettori
hanno la possibilit� di valutare politicamente non soltanto il candidato, bens�
anche il contenuto della sua futura attivit� politica espressa nel programma elettorale.
Lo scopo di questa nuova previsione � quello di qualificare e differenziare le
varie candidature e in definitiva, di porsi a garanzia della seriet� delle stesse e quindi
della consultazione elettorale che � preordinata non solo alla scelta del sindaco e
dei consiglieri ma anche dei programmi che tali candidati intendono realizzare (27).
La disciplina della presentazione delle liste punta sulla trasparenza degli accordi
politici, in quanto l'indicazione obbligatoria e distinta del candidato sindaco nonch�
la pubblicazione impegnativa del programma amministrativo si configurano come
vera e propria condizione giuridica legittimante la presentazione di liste elettorali.
Ed invero, il programma amministrativo assurge ad elemento fondamentale del
procedimento elettorale, costituendo requisito essenziale costitutivo ai fini della presentazione
della lista (28); proprio per questo esso non pu� costituire una mera
enunciazione di principi, ma il suo contenuto deve essere qualificato da puntualit�
ed analiticit�, cos� come ha sottolineato la giurisprudenza amministrativa, cui non �
sfuggita l'importanza di tale documento programmatico (29).
Talune sentenze, peraltro, sottolineano il carattere indispensabile dello stesso al
fine di orientare la scelta da parte degli elettori, atteso che con le nuove regole il
(26) � addirittura possibile l'indicazione degli eventuali futuri assessori anche se, a differenza
del sistema nazionale, � possibile che vi sia una candidatura priva di appoggio ufficiale da
parte delle liste concorrenti all'elezione, TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 4.2.1994, n. 114, in Trib.
amm. reg. 1994, I, 1661.
(27) T.A.R. Lazio, Sez. II, 7 agosto 1993, in Trib. amm. reg., 1993, 2965.
(28) Corte cost. n. 429/95, in G.U., n. 39 del 20 settembre 1995, prima serie speciale, Corte
cost.; Tar Lazio, sez. II bis, 24 giugno 1993, n. 948, in Guida normativa, 12 novembre 1993, n.
213, 38; Tar Lazio, sez. II, 4 febbraio 1994, n. 114, in Trib. amm. reg. 1994, I, 1661. Sulla maggiore
o minore analiticit� si veda A. BARBERA, Elezione diretta del sindaco, Maggioli, 41. Sempre
Barbera si pone il problema della vincolativit� del programma medesimo, e lo risolve negativamente
traendo argomentazioni dall'art.16, comma 2, che non fa alcuna menzione del programma
laddove, invece, prescrive che il sindaco eletto, comunicando la scelta degli assessori, proponga e
sottoponga alla discussione del consiglio gli indirizzi generali di governo (ibidem, 42).
Per una rassegna di giurisprudenza sulla procedura elettorale e i suoi vizi vedi G. CoRTIGIANI,
Formalit� per la presentazione delle liste per le elezioni amministrative. Rassegna di giurisprudenza
(nota a sentenza TAR Toscana, sez. II, 25 novembre 1994, n. 370; TAR Toscana,
sez. II, 28 ottobre 1994, n. 358; TAR Toscana, sez. II, 22 ottobre 1994, n. 338, in Foro it., 1995,
III, 156.
(29) In tal senso TAR Sicilia, Catania, sez. Il, 25 ottobre 1994, n. 2358, Pres: Delfa, Est.
Salamene, in Trib. amm. reg.,1994, I, 4688.
!1
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
22
testo viene ad assumere un rilievo pari alla figura del sindaco e dei candidati e svolge
una funzione integratrice della conoscenza della personalit� specifica degli stessi
candidati; per tale motivo il termine di presentazione delle liste � perentorio anche�
per il programma (30).
Il programma amministrativo, pertanto, non rimane confinato nel solo rapporto
elettorale ma, proprio perch� programma amministrativo e non generico programma
politico (31), esso diviene la base dell'attivit� amministrativa del Sindaco anche nel
rapporto con il consiglio comunale: pi� dettagliato si presenta il programma, maggiormente
potr� essere fatto valere dal sindaco anche di fronte a minoranze consiliari
ostili o insicure.
Peraltro, gli indirizzi generali del consiglio vanno formulati in stretto legame con
il programma amministrativo, anche quando la maggioranza consiliare non coincide
con il colore politico del sindaco: � di tutta evidenza, dunque, come il programma
amministrativo in riferimento al quale il sindaco ha ottenuto il consenso elettorale,
costituisca la fonte da cui trarre gli indirizzi generali da proporre al consiglio.
� Il sistema elettorale di elezione del sindaco, del presidente della provincia, del
consiglio comunale e del consiglio provinciale, introdotto dalla legge 26 agosto
1992 n. 7 � stato parzialmente modificato con la nuova legge elettorale siciliana 15
settembre 1997 n. 35, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Regione Siciliana n.
51 del 17 settembre 1997.
La suddetta legge, molto simile a quella nazionale, prevede per i Comuni con pi� di
diecimila abitanti una scheda unica per l'elezione diretta del Sindaco e del Consiglio, ma
il voto disgiunto e un premio di maggioranza che sar� appannaggio delle liste coalizzate
soltanto qualora esse raggiungano il 40% dei voti. Nei Comuni con una popolazione
inferiore a diecimila abitanti, invece, si voter� con il sistema proporzionale.
� proprio con riferimento al programrr{a amministrativo che la nuova normativa
ha suscitato notevoli problemi interpretativi (32). Tra questi, uno dei pi� spinosi
(30) TAR Lazio, sez. II-bis, 24 giugno 1993, n. 948, in Guida normativa, 12 novembre
1993, n. 213, 38.
(31) GESSA, I nuovi meccanismi elettorali per gli enti locali, in Cons. Stato, 1993, II, 781.
(32) Un problema che si � posto all'attenzione degli interpreti � quello riguardante il quorum
di validit� dell'elezione e se esso deve essere verificato distintamente per il candidato sindaco e
per il consiglio comunale. Il parere del C.G.A. n.1019/97 dell'll novembre 1997 � positivo, nel
senso che l'elettore pu� votare per il candidato sindaco e non votare per nessuna lista : non vi �
infatti nessun elemento, in mancanza della biunivocit� del collegamento -che caratterizza invece
l'elezione nei comuni minori secondo la legislazione statale -e in mancanza di una norma espressa
in tal senso, che faccia ritenere che il voto del sindaco possa valere anche la lista collegata.
Un altro problema interpretativo si � posto in relazione alle norme contenute nell'art. 9 della
legge regionale n. 7 del 1992, che operava in regime di elezioni separate del sindaco e del consiglio,
relative al caso di rinunzia, morte o impedimento permanente del candidato sindaco ammesso
al turno di ballottaggio -in regime di elezioni separate del sindaco e del consiglio -. Un
altro dubbio riguarda quello di stabilire se il premio di maggioranza deve essere calcolato esclusivamente
sulla base dei voti ottenuti al primo turno dalle liste apparentate che sostengono il candidato
sindaco oppure se ai consensi ottenuti dalle coalizioni debbano aggiungersi anche quelli
riportati dalle liste che vi si aggregano nell'eventuale ballottaggio. Interpellato in merito, il Consiglio
di giustizia amministrativa, con il suddetto parere ha sostenuto la seconda opzione.
PARTE Il, DOTTRINA
23
� quello relativo alla permanenza della facolt� da parte del candidato sindaco, o delle
liste che lo sostengono, di modificare o accantonare il programma amministrativo,
cos� come previsto dalla legge 26 agosto 1992 n. 7.
2. La modificazione dei programmi amministr�tivi in sede di ballottaggio.
Il ballottaggio (33), inteso come seconda votazione di scelta tra i due candidati
che hanno avuto il maggior numero dei voti nel primo scrutinio senza per� riportare
il numero prescritto, ossia la maggioranza richiesta, comporta la concentrazione
delle forze politiche a sostegno dei candidati (34).
L'intento del legislatore � stato quello di incentivare le dichiarazioni di colle-�
gamento, sul presupposto che ampie aggregazioni politiche possano facilitare la stabile
governabilit� degli enti locali (35). Questo significa che, al momento di assegnare
i seggi, si deve tenere conto della somma dei voti riportati dal cartello, seppur
orfano della lista che ha mutato idea prima del ballottaggio: in tal modo non si vanifica
la sforzo del legislatore di favorire le dichiarazioni di collegamento.
Si � posto al legislatore prima e all'interprete poi il problema se alla possibilit�
di aggregazione di nuove liste, nell'arco temporale che va dal primo al secondo
turno, corrisponda anche la possibilit� di modificare il programma amministrativo
presentato al primo turno.
In ordine a tale punto si configura una sensibile differenza tra la legge nazionale
e quella regionale.
Mentre la legge nazionale nulla dice in ordine alla facolt� del candidato sindaco
o delle liste che lo sostengono di modificare o accantonare il proprio programma
amministrativo (36), sicch� la dottrina ha affermato la �immodificabilit�� del programma
(37), la legge siciliana, invece, riconosce la facolt� ai candidati ammessi al
secondo turno di modificare il documento programmatico al momento della presentazione
obbligatoria dell'elenco degli assessori.
Stabilisce, infatti, l'art. 9, comma 4 della legge reg. sic. 26 agosto 1992, n. 7,
che �i candidati ammessi al secondo turno hanno facolt� di modificare il documento
programmatico formulato all'atto di presentazione della candidatura anche nella
parte relativa all'indicazione dei criteri per la formazione della giunta. Essi devono
inoltre indicare l'elenco completo degli assessori che intendano nominare�.
(33 ) Il termine ballottaggio deriva dal francese ballottage, che a sua volta trova la propria
origine nella parola italiana ballotta.
(34) Cfr. al riguardo G. SCEPIS, Ballottaggio, in Enc. dir., 1031 ss.
(35 ) Cfr. CDS 10.5.1994, n.483, in Consiglio di Stato, 1994, I, 727, laddove si sancisce
che l'assegnazione del numero dei consiglieri ai sensi dell'art. 7 della legge 25.3.1993, n. 81
deve tener conto della cifra elettorale delle liste collegate, le quali restano tali anche se una lista
facente parte del gruppo (che non � riuscito a far giungere al ballottaggio il proprio candidato
alla carica di sindaco), dichiari di collegarsi ad una lista che sostiene uno dei candidati ammessi
al ballottaggio.
(36) Vi �, comunque, una certa perplessit� in ordine alla presunta omogeneit� delle liste e
non solo in sede di ballottaggio, cfr. M. MARTINO, Il Consiglio di Stato interviene sulla formalizzazione
degli accordi per il ballottaggio, in Consiglio di Stato, Il, 2229.
(37) RENATO BALDUZZI -PASQUALe COSTANZO, in Commento alla l. n. 81/93, 982.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
24
Posta la chiara e inequivocabile facolt� riconosciuta da tale norma al candidato
sindaco di modificare il programma amministrativo tra il primo e il secondo turno,
si pone tuttavia il problema di verificare se tale facolt� permanga anche dopo l' entrata
in vigore della legge reg. sic. 15 settembre 1997, n. 35, che ha apportato modifiche
al sistema elettorale dei comuni e delle province.
In particolare, l'art. 1 comma 5 della legge n. 35/97 recita: �All'atto della presentazione
della lista ciascun candidato alla carica di sindaco deve dichiarare di non
aver accettato la candidatura in un altro comune. Unitamente alla dichiarazione di
accettazione della candidatura ed al programma amministrativo di cui al comma 4
dovr� presentare l'elenco di almeno la met� degli assessori che intende nominare�.
Con il parere n. 1010/97 emesso nell'adunanza dell'll novembre 1997, il Consiglio
di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana ha affrontato e risolto il
problema della vigenza o meno -a seguito dell'emanazione della recente legge
regionale n. 35 del 1997 -dell'art. 9, comma bis, della legge regionale n. 7 del
1992, che prevede la facolt� dei candidati ammessi al ballottaggio di variare il
documento programmatico e di modificare i criteri di nomina degli assessori, nonch�
l'obbligo di completare l'elenco degli assessori.
La questione interpretativa relativa alla suddetta norma, che non risulta espressamente
abrogata, si pone in quanto la legge regionale del 1992 operava in regime
di elezioni separate del sindaco e del consiglio.
Il Consiglio di giustizia amministrativa ritiene che nella specie non si ravvisi alcuna
incompatibilit� e, quindi, nessuna abrogazione tacita in quanto l'art. 12, comma 1,
legge n. 7/1992, riguarda la nomina della giunta, in senso proprio e formale, a seguito
delle elezioni svoltesi e concerne sia l'ipotesi che l'elezione si sia svolta con �l turno
del ballottaggio sia l'ipotesi che l'elezione si sia svolta in un unico turno.
L'art. 9, comma 4 della legge n. 7 /92, invece, inerisce alla presentazione degli
assessori che il sindaco nominer� nella sola ipotesi che si vada al turno di ballottaggio.
In dottrina si osserva a questo proposito come l'incompatibilit� tra due norme,
che ai sensi dell'art. 15 delle disposizioni sulla legge in generale determina l'abrogazione
della norma precedente, deve essere assoluta (38).
Ed invero, il suddetto art. 15, che codifica il principio lex posterior derogat priori
(39) cos� recita: �Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione
espressa del legislatore, o per incompatibilt� tra le nuove disposizioni e le precedenti o
perch� la nuova legge regola l'intera materia gi� regolata dalla legge anteriore�.
Tale principio costituisce uno strumento idoneo a risolvere il problema delle
antinomie presenti nel sistema; si tratta di un canone interpretativo che le esclude,
(38) PUGLIATII,Abrogazione, teoria generale, in Enc. del dir., 143; PATRONO, Legge, vicende
della, in Enc. del dir., 909. Pugliatti individua il fondamento del fenomeno abrogativo nel carattere
inesauribile che sarebbe proprio della fonte, cio� del potere da cui ciascuna legge promana,
PUGLIATII, Abrogazione, 142, cit. da M. PATRONO, Legge, (vicende della), in Enc. dir., 910.
(39) � Il principio lex posterior derogat priori non � che la proiezione sull'atto normativo
della competenza normativa attuale dell'organo che emette l'atto normativo e si risolve quindi in
una potestas abrogandi dello stesso organo o di organi gerarchicamente superiori, oltre che degli
organi a competenza concorrente�, R. QUADRI, Commentario Scialoja Branca, Zanichelli, Bologna,
1974, 321.
PARTE II, DOTIRINA
25
delimitando l'ambito di applicazione delle norme che si succedono nel tempo (40).
Non si pu� certo parlare, nel caso di specie, di abrogazione espressa: la legge
posteriore avrebbe dovuto espressamente indicare quali singoli articoli o commi o
numeri della legge anteriore di essa vengono abrogati.
N�, d'altronde, � da sottacersi il fatto che l'art.15 della legge regionale in
esame, ha abrogato espressamente una lunga serie di disposizioni, parole o proposizioni
di leggi elettorali precedenti.
Neppure si pu� ipotizzare un tipo di abrogazione per incompatibilit� o tacita o
implicita, considerato che non risulta un obiettivo contrasto fra norma successiva e
norma precedente tale da rendere impossibile la loro contemporanea applicazione,
tenuto conto del rispettivo principio ispiratore ( 41).
In dottrina si segnala lesigenza di vagliare caso per caso se non sussista tra le
due norme, anche quando sia astrattamente possibile la loro contemporanea applicazione,
un'incompatibilit� sistematica, da intendersi secondo il principio dell'organicit�
( 42), dovendosi trattare di una incompatibilit� logica di contemporanea
validit� dei due enunciati normativi.
Correttamente il C.G.A. ha ritenuto di non ravvisare n� una incompatibilit�
assoluta, n� una incompatibilit� sistematica; d'altronde non si pu� certo individuare
una incompatibilit� logica tra le due interpretazioni, considerato che la facolt� di
variare il documento programmatico non contrasta con lo spirito della recente legge,
la cui ratio � quella di adeguare la normativa regionale a quella statale.
Alla luce delle suesposte considerazioni, dunque, � da ritenersi che il recente
intervento normativo regionale non ha influito sulla modificabilit� del programma
amministrativo in sede di ballottaggio, lasciando inalterata questa peculiare facolt�
della legislazione elettorale siciliana.
MARIA VITTORIA LUMETTI
(40) �Le antinomie vengono elevate dal principio in parola, anche relativamente all' abrogazione
espressa, a presupposto necessario per il verificarsi di quella delimitazione del campo di
applicazione delle varie norme in cui consiste l'effetto abrogativo, onde solo apparentemente ma
si tratta ... di un'apparenza giuridicamente rilevante -si realizza una situazione di contrasto tra
due disposizioni che si succedono nel tempo�, F. SORRENTINO, L'abrogazione nel quadro dell'unit�
dell'ordinamento giuridico, in Riv. Trim. dir. pubblico, 1972, 9. Per un taglio di carattere filosofico
relativamente al criterio per risolvere le antinomie vedi la disamina di E. PATIARO, Introduzione
al corso di filosofia del diritto, vol. I, Clueb, Bologna, 1986, 198, N. BOBBIO, Teoria
dell'ordinamento giuridico, Torino, 1960, 198, nonch� R. GUASTINI, Teoria e dogmatica delle
fonti, in Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-Messineo, Milano, Giuffr�, 1998, 104 ss.
(41) Cass. 7.3.1979, n. 1423, in Giur. it.,1979, I, sez. 1, 1201.
La dottrina individua un terzo tipo di abrogazione, cosiddetta innominata, attuantesi
mediante la formula �sono abrogate tutte le norme incompatibili con la presente legge�. Tali formule
non vertono su specifiche disposizioni previgenti, bens� solo su norme non identificate:
saranno gli interpreti ad individuare discrezionalmente le nonne incompatibili con la disciplina
sopravvenuta. In tal senso P. CENDON, Commentario al codice civile, Utet, 1991.
Vedi anche P. Rizzo, Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, a cura di
Perlingieri, Napoli,1991, 146.
(42) R. QUADRI, Comm. Scialoja Branca, Zanichelli, Bologna, 1974, 321.
I conflitti di amministrazione tra incertezze e metamorfosi
degli interessi pubblici (*)
1) Dell'incerta metamorfosi degli interessi pubblici.
Il mio contributo alla riflessione non pu� che essere modesto e prende forma
non da analisi sistematiche, ma da impressioni dettate essenzialmente dalla mia
esperienza di avvocato dello Stato. Esperienza che mi induce a brevi considerazioni
sulle incertezze che pervadono gli interessi pubblici, in continua metamorfosi, e
sui rimedi apprestati dall'ordinamento per evitare o per dirimere i conflitti di amministrazione.
Gli interessi pubblici qualificano teleologicamente l'agire amministrativo, il
loro perseguimento costituisce il proprium di questo agire (1), istituiscono relazioni
tra soggetti, assurgono a parametro valutativo della dinamica dei rapporti pubblicistici,
sono indizi della legittimit� e della legalit�.
Consistenza palpabile dell'attivit� amministrativa (anche di quella consultiva
e di controllo, del sindacato giurisdizionale), l'interesse pubblico � categoria giuridica
sfuggevole, risultato di un giudizio condotto su fatti e situazioni, approda
trasfigurato tra i valori giuridici che informano l'esercizio di poteri e di funzioni
pubbliche.
� stato autorevolmente affermato che �la tendenza prevalente � per mantenere
un'intavolazione degli interessi in individuali, interessi collettivi, interessi pubblici
locali e interessi pubblici generali. Quando si passa ad applicare l'intavolazione
alle normazioni positive, ci si avvede che essa perde molto della sua
chiarezza classificatoria� (2).
Tra queste categorie la �meno definibile � ... proprio quella degli interessi pubblici
� in quanto �con l'avvento dello Stato pluriclasse � venuto a formarsi un criterio
che potrebbe dirsi di pubblicizzazione potenziale di ogni interesse avente una
rilevanza sociale eminente� ... �qualunque interesse � qualificabile come pubblico,
se � assunto fra quelli a cui provvede un ente a sua volta qualificato come pubblico;
vige cio� un principio nominalistico .... � (3).
(*) Testo della relazione svolta dall'avvocato Domenico MUTINO al Convegno Nazionale
�La Corte dei Conti verso il terzo millennio�, tenutosi a Maratea in data 23 e 24 aprile 1999.
(1) Cfr. E. CANNADA-BARTOLI, voce �interesse (dir .ammin.)�, in Enc. del Dir., Milano, vol.
XXII, 1 e ss. che ancora l'uhi consistam dell'interesse pubblico ai principi di imparzialit� e buon
andamento dell'attivit� amministrativa. La rilevata scarsa attenzione per gli interessi pubblici
riguarda anche la proiezione processuale degli stessi.
(2) M. S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 1981, 44.
(3) Ibidem.
f
,
.
~ . .
.
.
?.?.;<
W:
J
1r1111�a�1111�i1J11.4'1A1���,,r��JJ��1��~tJ
tt-a.{:,.Mtbr:~u~:-�1,,9:0.'::::,=l:ff~==;:r+,=={M�i.1ntx,,.i=::=nw~t;::S:8,.,.{uf.rwW�x::::.,::::i::::;:::,;;::.mxWA
PARTE Il, DOTIRINA
27
La ragione essenziale che radica e giustifica l'attribuzione di poteri e funzioni
amministrative � la cura degli interessi pubblici e privati da parte delle Amministrazioni,
ma l'indagine sugli interessi pubblici � scarsamente praticata (4).
Mancano definizioni esaustive, sovente si incontrano opzioni lessicali nebulose
ed evanescenti prive di pratica utilit� (5) che scontano la difficolt� di fermare l'essenza
di ci� che per sua natura � mutevole, in continua trasformazione, sempre condizionato
dalla diversit� dei fini selezionati dal legislatore, ma anche da apparati
politici diversi da quelli legislativi, dalle singole amministrazioni; e di ci� che si
modella su esigenze variabili espresse dalla collettivit�.
Se non esplicitati dal legislatore, gli interessi pubblici vanno enucleati dalle
norme di principio quali, ad esempio, quelle contenenti principi di legalit�-indirizzo,
i canoni organizzativi della competenza, l'imparzialit�, il buon andamento (6).
Si desumono cosi empiricamente secondo la gerarchia delle fonti e dei valori del1
'ordinamento. Talvolta emergono solo nel farsi concreto dell'agire amministrativo,
in occasione della trasformazione del potere e della funzione in attivit�, dalla trama
disarmonica spesso irriducibile di interessi confluenti o confliggenti, di cui sono
portatori soggetti pubblici e privati.
Una serie di principi compone �il regime giuridico generale dei poteri delle
amministrazioni... teso a garantire, da una parte, che le amministrazioni perseguano
effettivamente gli obiettivi prioritari selezionati secondo le regole del sistema democratico
e non finalit� proprie degli apparati burocratici, dall'altra, che nel far ci�,
esse abbiano adeguato rispetto per tutti gli interessi che in via generale l'ordinamento
considera apprezzabili� (7).
Il sistema giuridico appresta criteri di individuazione degli interessi pubblici. La
prima regola �riguarda l'indirizzo politico che deve essere perseguito attraverso l'attivit�
amministrativa e corrisponde al principio democratico nella sua applicazione
riguardante la funzione amministrativa� (8) e la connessa �necessit� della subordinazione
della funzione amministrativa alla funzione di indirizzo politico onde assicurare
che le finalit� perseguite dall'amministrazione non siano liberamente determinate ma
corrispondano agli interessi che il <popolo sovrano> ... indichi come perseguire� (9).
� questo, in sostanza, il �<principio di legalit�> dell'azione amministrativa, in
una delle sue pi� comuni accezioni, quella della legalit�-indirizzo ... Insufficiente e
(4) E. CANNADA-BARTOLI, cit.
(5) Il principio nominalistico appare inidoneo ad indirizzare l'azione dei pubblici poteri in
settori nei quali gli strumenti adottati e le modalit� di esercizio dell'azione pubblica non ripetono
modelli pubblicistici (un esempio � costituito dalle attivit� esercitate in regime di diritto comune
per le quali si registrano notevoli perplessit� nell'agire amministrativo).
(6) �L'interesse pubblico non � soltanto quello tipizzato dalla norma, ma � anche quello che
si ricava dai principi generali dell'ordinamento e, in particolare, dal principio di buona fede in'
senso oggettivo�, cos� F. MERUSI, Il principio di buona fede nel diritto amministrativo, in Studi
in onore di Mario Nigro, Milano 1991, vol. II, 219.
(7) D. SORACE, Gli <interessi di servizio pubblico> tra obblighi e poteri delle amministrazioni,
in Foro It., 1998, V, 205 e ss.
(8) Ibidem.
(9) Ibidem.
RASSEGNA AVVOCXfURA DELLO STATO
28
sfocata di fronte... alla ormai maturata impossibilit� di concepire unitariamente
l'amministrazione... e alla (convergente) pluralizzazione degli apparati politici e
quindi dei centri di indirizzo politico� (10).
Non � sempre agevole individuare l'interesse pubblico prevalente o prioritario
in ipotesi di compresenza di interessi pubblici (generali e concreti, di settori, primari
e secondari...) e questo nonostante leggi, atti di indirizzo e di coordinamento, programmi,
direttive.
Gli organi pubblici amministrativi sono per lo pi� eteronomi.
La delegificazione avvicina l'interesse pubblico alle esigenze degli amministrati
e dilata il numero dei soggetti competenti a selezionare gli interessi pubblici
(11).
Il proliferare di enti esponenziali, portatori di interessi collettivi o diffusi, rende
meno agevole la distinzione fra interessi pubblici generali e particolari e interessi
collettivi e diffusi (12) che assumono fisionomie proprie degli interessi pubblici e
con questi si confondono.
Ingenerano incertezze nell'individuazione degli interessi pubblici anche i
nuovi modelli di amministrazione che si vanno affermando. I modelli negoziali di
amministrazione partecipata o �concordata�, ad esempio, favoriscono la comparazione
degli interessi e la sintesi di posizioni differenziate soprattutto in ambito procedimentale,
ma nel contempo sovvertono congegni collaudati e categorie giuridiche
tradizionali. Coesistono vecchi e nuovi moduli, l'accordo tende a sostituire il
provvedimento.
Spesso sono gli organi giurisdizionali ad enucleare (sovente con tecnica maieutica
e con elaborazioni raffinate) l'interesse pubblico concreto e a dettare la norma
agendi capace di orientare l'attivit� amministrativa e a segnare i limiti della legittimit�
e della legalit�.
La sensibile metamorfosi degli interessi pubblici deriva da alcune ragioni enunciate
in precedenza, ma anche dalla loro polverizzazione, fenomeno che contraddistingue
il nostro sistema democratico.
Nello Stato contemporaneo l'interesse pubblico generale spesso si risolve in
una fictio iuris considerata la complessa articolazione soggettiva degli organismi
pubblici competenti a selezionare interessi e una dimensione tendenzialmente pluri
(10) Ibidem. Esula da questa riflessione il processo di razionalizzazione giuridica dell'universo
e dei fini politici pur rilevante per la qualificazione e per l'individuazione degli interessi
pubblici e per il quale � stato evidenziato come �L'organizzazione pubblica, quando dietro si cela
il politico, si articola per maschere di protagonisti, e cio� per persone giuridiche� (G. BERTI, Vecchia
amministrazione e nuove opinioni, in Studi in onore di M. Nigro, cit., vol. Il, 83).
(11) F. PATRONI GRIFFI, Delegificazione e semplificazione dei procedimenti amministrativi,
in CdS, Il, 1998, 1711 e ss.
(12) R. FERRARA, voce Interessi collettivi e diffusi, in Dig. Disc. Pubblic., Torino, 1993. Non
rileva in questa sede l'analisi della procedura di qualificazione dell'interesse superindividuale o
verificare se lo stesso rappresenti una figura assimilabile all'interesse legittimo ... n� indugiare
sulla crescente esigenza di assicurare tutela ad interessi �presenti allo stato fluido e magmatico
nella societ� civile�, e sulle ragioni dell'organizzazione di �situazioni attive potenziali e pregiuridiche
�, della sollecitata tutela degli interessi c.d. seriali.
,;
�'
@Wj@.''"'''''f:i\i'""'f.=''.rvv;.=-rw.rJWf.=P~w==;1;1ga;:r=i.@.f.ffif.fffif'filFJ%Fiill!'00?9.JF''''Yfdffif'~'rr:iw::2@[:ffilliV..fi%ff*fFiF'""'''WJ
-~M'~&.r1iB6=a.E~?&Ilr&Wili~lf�6l1'i1&tlt.tfl~�&W
PARTE Il, DOTIRINA
29
voca dei fini (ri)elaborati per soddisfare le sempre diverse esigenze espresse dalla
societ� (13).
Accanto agli interessi generali, riferibili allo Stato-collettivit� o ordinamento,
figurano interessi pubblici particolari ascrivibili a singole amministrazioni che spesso
si sovrappongono o si contrappongono ai primi. Di regola la serie di interessi
pubblici concreti riceve specificazione solo ad opera delle singole amministrazioni.
Se la trasformazione in senso federalista dello Stato e il decentramento amministrativo
favoriscono una irregolare divisione dell'interesse pubblico generale, la
nuova dimensione europea sembra imporre una reductio ad unitatem della frammentata
dislocazione degli interessi pubblici per essere adeguatamente rappresentati a
livello comunitario sia in sede politico-amministrativa sia in sede giurisdizionale.
L'eterogeneit� e la plurisoggettivit� degli interessi pubblici suggerisce forse di
ripensare anche aspetti legati ai modelli processuali tipici del processo contabile,
come quelli relativi, ad esempio, all'ammissibilit� delle forme di intervento delle
amministrazioni pubbliche in tale giudizio. Se la natura sindacatoria del processo
impedisce di utilizzare, senza i necessari adattamenti, paradigmi riconducibili al
processo civile o al giudizio amministrativo, le ragioni addotte per limitare o escludere
varie forme di intervento nel processo contabile delle amministrazioni andrebbero
rimeditate perch� per lo pi� fondate su una non adeguata percezione della riferita
eterogeneit� e plurisoggettivit� degli interessi pubblici.
� noto che la giurisprudenza propende per l'ammissibilit� del solo intervento
adesivo dipendente, con esclusione quindi dell'intervento principale e di quello adesivo
autonomo, ma � stata acutamente prospettata 1' ammissibilit� (anche) dell'intervento
ad opponendum o ad adiuvandum dell'ente cui appartengono gli amministratori
o funzionari convenuti in giudizio, in quanto il pubblico ministero non
agisce nel giudizio come unico ed esclusivo rappresentante dell'ente, ma quale organo
dello Stato-Comunit� posto a tutela dell'interesse patrimoniale pubblico (14).
2) Sui conflitti di amministrazione.
La tendenziale vaghezza, la pluriqualificazione degli interessi (che possono
essere insieme pubblici e privati), la polverizzazione degli stessi sono all'origine di
confusioni di ruoli, di sovrapposizioni e duplicazioni di attivit� pubbliche, di diffi
(13) �Nel nostro ordinamento non � configurabile una nozione unitaria e massiccia di pubblico
interesse, mentre, al contrario, sono ben configurabili interessi pubblici distinti e spesso tra
loro virtualmente confliggenti; quando ci� si verifica, se l'ordinamento non prevede particolari
forme di composizione e di coordinamento, � inevitabile che alcuni interessi, ai quali � riconosciuto
valore primario, siano soddisfatti a scapito di altri, ai quali � riconosciuto valore secondario
� (Cons. di Stato, V, 22 aprile 1976, n. 651).
(14) Cfr. M. SCIASCIA, Manuale di diritto processuale contabile, Milano, 1996, 137 e ss. che
espone le problematiche delle varie forme di intervento dinanzi al giudice contabile e manifesta
l'esigenza che siano ampliate le ipotesi di ammissibilit� dell'intervento delle
amministrazioni,anche sulla scorta della rilevata variegata natura degli interessi pubblici che
impone di rivedere anche i profili di legittimazione processuale nel processo contabile. V., altres�,
A POLLICE, Della responsabilit� patrimoniale, in Nuova Rass., 1995, 2344 e ss.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATb .
30
colt� per il cittadino posto di fronte al �sezionamento� dell'interesse pubblico in pi�
parti; ma anche di errate percezioni che favoriscono forme di irresponsabilit�, di
illegittimit�, di illegalit� spesso causa di consistenti danni erariali.
Tra le ragioni che ostacolano la realizzazione di una corretta gestione delle
pubbliche risorse, talvolta figurano i conflitti di amministrazione destinati a mol
tiplicarsi in virt� delle rilevate polverizzazioni e della plurisoggettivit� degli interessi
pubblici.
L'incipiente decentramento (sia se attuato con delega traslativa o devolutiva, sia
se realizzato con delega libera) acuisce i conflitti di amministrazione a causa di ben
conosciute vischiosit� del s�stema in occasione di riforme che incidono sulla attribuzione
di poteri, di competenze, di risorse.
L'indagine su forme e strumenti idonei a prevenire e a comporre situazioni di
conflitto che possono insorgere all'interno del potere amministrativo, tra organi
investiti di funzioni amministrative, appare poco approfondita.
L'impressione � che siano considerate recessive e marginali le tecniche apprestate
dall'ordinamento per la risoluzione di questo genere di conflitti espressivi,
molte volte, di sordide rivalit� tra centri di potere politico-amministrativo.
I
Si tende a valutare l'efficienza, l'efficacia, la legittimit� dell'agire amministrativo
muovendo dalla prospettiva dell'individuo o dei gruppi e non dalle prospettive,
ormai plurime, delle pubbliche amministrazioni che individuano e curano in concreto
gli interessi della collettivit�.
I
� una tendenza che riceve conferma dalla mera analisi della produzione norf�
I�
mativa degli ultimi anni che ha riguardato in prevalenza diritti ed interessi sostanziali
e processuali dell'amministrato. '
'
Anche le norme sul procedimento amministrativo solo indirettamente attengono
alla composizione degli interessi pubblici in conflitto. Appare indubbio che la
conferenza di servizio (di riflesso) favorisce la composizione preventiva di interes
I si pubblici contrapposti, poich� �Strumento tipico della coordinazione tra uffici,
organi ed enti diversi dotati di una qualche competenza in relazione al procedimen
I
to promosso da altra amministrazione� (15). Una funzione di composizione preven
~
tiva pu� essere riconosciuta anche alle convenzioni e agli accordi conclusi tra pub
�'
bliche amministrazioni �per disciplinare lo svolgimento in collaborazione in attivit�
di interesse comune� (art. 15 legge 241/90) e, ancora, agli accordi di programma
degli enti locali.
Tuttavia la ratio che ispira le norme sul procedimento non � certo quella di
favorire la risoluzione di conflitti fra amministrazioni. Tali norme notoriamente
mirano ad assicurare una pi� intensa efficacia, efficienza, pubblicit� dell'attivit�
amministrativa, a semplificare e a rendere traspicua l'azione, a favorire la
partecipazione degli amministrati. La possibilit�, per le pubbliche amministraw.
f'
zioni di utilizzare lo strumento dell'accordo (con l'applicazione di principi di ~~
diritto comune, nei limiti della compatibilit� della disciplina civilistica), � evit
dentemente cosa diversa dai rimedi idonei ad evitare il prodursi di conflitti di
amministrazione.
(15) I. FRANCO, Il nuovo procedimento amministrativo, II ed. Bologna 1993, 169.
~
~~
f.~
~
,,��,,.,,.,.,����� m
.,,Jmllf~
PARTE Il, DOTIRINA
31
L'accordo presuppone il formarsi di volont� convergenti e l'esistenza di interessi
comuni, la sua stipulazione � rimessa alla discrezionalit� delle amministrazioni
procedenti, come mera possibilit� per disciplinare i loro rapporti. In sostanza,
accordi e convenzioni se possono prevenire situazioni conflittuali, non rappresentano
rimedi per la soluzione dei conflitti tra amministrazioni.
Se il conflitto attiene a violazioni di norme di rilievo costituzionale sulle sfere
di attribuzione attuata con atti non aventi valore di legge (anche se normativi) e tra
poteri dello Stato o tra Stato e Regioni o fra Regioni, non si pongono problemi perch�
previsto il rimedio del conflitto di attribuzione devoluto alla cognizione della
Corte costituzionale.
In ipotesi di conflitti di amministrazione nei quali, ad esempio, oggetto di contrasto
sono la vindicatio rerum o comunque diritti e pretese patrimoniali o funzioni
delegate dallo Stato alle Regioni, l'ordinamento non appresta strumenti particolari,
se non quelli ordinari del controllo e della risoluzione giurisdizionale del conflitto
dinanzi ai giudici ordinari ed amministrativi.
La circostanza che, pur in presenza di controversie tra amministrazioni ( comunque
parti della Repubblica), la res litigiosa debba necessariamente e direttamente
essere rimessa alla decisione dei giudici ordinari e dei giudici amministrativi, non
appare del tutto producente. E questo soprattutto ove si consideri che spesso l'impiego
di ingenti risorse pubbliche risulta ritardato o definitivamente impedito dai
tempi lunghissimi della giustizia (16).
Dei conflitti di amministrazione, nella prospettiva qui affrontata, rilevano evidentemente
solo quelli c.d inferenziali (che sorgono tra organi di enti diversi) e tra questi,
quelli definiti �diretti�, nei quali difetta un interesse privato in ordine al conflitto (17).
Per il conflitto tra organi ordinati gerarchicamente la soluzione � di regola rimessa
all'organo sovraordinato o comunque dotato di poteri di indirizzo e coordinamento, in
ipotesi di mancanza di vincolo gerarchico. �quanto accade, ad esempio, nel conflitto tra
Ministri risolti con deliberazione del Consiglio dei Ministri. In simili ipotesi � escluso il
,
ricorso all'autorit� giurisdizionale �in considerazione della superfluit� di costituire un
procedimento contenzioso laddove gi� esistono poteri idonei alla risoluzione del conflitto
� (18), e per evidenti problemi di legittimazione processuale e di interesse ad agire.
(16) Sui tempi della giustizia non � il caso di indugiare. � piaga sociale e questione antica. Un
intero titolo delle Costituzioni federiciane del 1231 (il XLIX) era dedicato a questo problema. �Perch�
non si prolunghi il dibattito nelle cause ... vogliamo che tutti i giudici del nostro regno, ed ognuno
di loro, concorrano con la nostra volont� a risolvere con celerit� le cause affidate alla loro giurisdizione,
non indulgendo affatto sulle argomentazioni degli avvocati che, perorando cercano di
portare alle lunghe le motivazioni della difesa, oltre il tempo richiesto dalla reale necessit� dell'istruttoria..
gli avvocati abbiano come massimo due giorni di tempo per disputare in materia di diritto
e per presentare la loro conclusione ... �. �Quando invece le parti concludono, ma sono i giudici
che si dilungano prima di pronunciarsi sulla sentenza .. noi vogliamo fissare ai giudici un termine
per la sentenza, anche in considerazione dell'elevato numero di cause pendenti che essi potrebbero
avere; ma facciano in modo di terminare la causa con sentenza finale entro dieci giorni dalla conclusione
del dibattito ...�. Le Costituzioni di Melfi, a cura di F. TARDIOLI, Melfi, s.d., 168.
(17) C. CAMILLI, voce Conflitti di amministrazione, in Enc. Dir., voi. VIII, Milano, 1961,
993 e ss.
(18) Ibidem.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
32
Nel conflitto tra enti pubblici, se all'origine della disputa vi � la sovrapposizione
operata da un organo statale in danno di un altro ente pubblico, l'ente pubblico
pu� risolversi di investire l'autorit� gerarchicamente sovraordinata (se esistente) o
gli organi giurisdizionali.
Al contrario, se ad eccedere dagli ambiti fissati dalle norme � un ente pubblico
nei confronti dello Stato, la risoluzione del conflitto � pi� articolata, considerata l'esistenza
del complesso sistema di controllo di legittimit� sugli atti e sugli organi che
funge anche da procedimento idoneo a comporre possibili conflitti.
In ipotesi di conflitti tra enti pubblici diversi dallo Stato, i rimedi possono consistere
nell'esercizio, da parte dello Stato, di poteri di controllo o delle azioni giurisdizionali
proponibili dinanzi ai giudici ordinari o amministrativi.
Pu� accadere che il conflitto investa enti pubblici titolari di autonomia politica
e amministrativa e dotati di competenze che si sovrappongano e che non siano previsti
organi di indirizzo e di coordinamento capaci di rimuovere, in radice, le occasioni
di conflitto. L'ipotesi si verifica sovente. Per avere un'idea della frequenza dei
conflitti di amministrazione dovuti, in buona parte, ad un sistema di competenze disorganico
e poco trasparente, con una carente previsione di funzioni di coordinamento,
basta considerare il numero di controversie seguite agli eventi sismici che
hanno interessato la Campania, la Puglia e la Basilicata.
Numerose le ipotesi nelle quali non � agevole individuare il soggetto pubblico
tenuto all'erogazione di risorse pubbliche e numerose le controversie che vedono
protagonisti Stato, Regioni, Comuni nelle quali tema del contendere � la contestata
appartenenza di beni, o questioni squisitamente patrimoniali devolute alla cognizione
dei giudici ordinari o amministrativi.
Strumenti di carattere amministrativo idonei ad evitare o comunque a favorire la
composizione dei conflitti di amministrazione sono senza dubbio la Conferenza StatoRegioni,
la Conferenza Stato-Citt� e le Conferenze unificate (le cui attribuzioni sono
state (ri)definite con il d.lgs. 28 agosto 1997, n. 281), gli accordi o le convenzioni stipulate
tra soggetti pubblici, l'attivit� consultiva resa dal Consiglio di Stato o dall' Avvocatura
dello Stato, le varie forme di controllo dell'azione amministrativa.
Il pi� delle volte, per�, tali conflitti confluiscono in quello che � stato definito l'arcipelago
dei processi. Il processo costituisce la sede preferenziale se non esclusiva ove
convergono disordinatamente le situazioni conflittuali originate da opposte visioni nella
cura degli interessi pubblici. � dinanzi ai giudici che, in prevalenza, le amministrazioni
dirimono le incertezze dell'agire amministrativo e verificano l'effettivit� dell'interesse
pubblico soggettivato con intuibili negativi effetti sull'efficacia e sull'efficienza
dell'azione amministrativa. Ai conosciuti profili di illegittimit� dell'agire amministrativo,
se ne aggiunge uno ulteriore che attiene al ritardo con cui si soddisfano gli interessi
pubblici. Il tempo costituisce la �quarta dimensione� dell'illegittimit� (19).
(19) G. SORGE, Il tempo nel procedimento amministrativo. Teorie e prospettive , in 1AR
1997, II, 165. �Se il tempo misura ...l'efficienza degli atti, appare possibile identificare una
dimensione dell'illegittimit� che faccia proprio riferimento all'inefficienza dell'atto singolo,
come risultato di un procedimento prodotto in tempi patologici e, quindi inidoneo alla funzione.
In altre parole � possibile costituisca elemento di illegittimit� l'incapacit� di produrre in modo
tempestivo o adeguato (rispetto a parametri preventivamente fissati dalla stessa Amministrazione)
gli atti finali o i risultati dell'azione stessa ... �
PARTE Il, DOITRINA
33
Mancano rimedi tipizzati di carattere preprocessuale, che pur potrebbero essere
sperimentati, quali tentativi di conciliazione rimessi ad organi pubblici capaci di
prevenire o evitare il ricorso all'autorit� giurisdizionale per dirimere conflitti (virtuali
o reali) di amministrazione.
Sono previste condizioni di procedibilit�, ad esempio, per il riconoscimento
giudiziale dell'invalidit� civile del singolo cittadino, ma non sono previsti filtri di
sorta quando la controversia riguarda poteri amministrativi contrapposti, interessi
pubblici della collettivit�, la concreta allocazione di risorse pubbliche.
Quanto ai rimedi giurisdizionali per i conflitti di amministrazione, in passato fu
auspicata �l'introduzione nel nostro ordinamento ... di norme che affidassero la composizione
dei conflitti di amministrazione a organi giurisdizionali su ricorso delle
autorit� interessate� (20). Si opposero a tale innovazione la carenza di personalit� di
singoli organi, l'inesistenza di un interesse proprio degli organi dello Stato al rispetto
delle loro competenze, l'intento di evitare un'invasione del potere giurisdizionale
nella sfera riservata all'amministrazione.
La plurisoggettivit� delle amministrazioni, una sempre pi� diffusa e marcata
autonomia delle strutture politico-amministrative, ma anche di singoli organi, inducono
a suggerire l'introduzione di rimedi capaci di risolvere, con rito abbreviato, i
conflitti di amministrazione diretti, in modo da assicurare una decisione su questioni
che involgono esclusivamente interessi pubblici.
Si potrebbe sperimentare un rimedio di carattere giurisdizionale pur previsto
dalle norme vigenti, ma di fatto desueto. � il giudizio ad iniziativa dell'amministrazione
previsto dall'art. 33 del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 (T.U. Cons.
Stato) che prevede che, col preventivo assenso scritto di coloro ai quali il provvedimento
direttamente si riferisce, l'amministrazione pu� provocare la decisione del
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, ma se le parti rifiutano di prestarvi assenso,
il loro comportamento equivale a rinuncia.
�Trattasi... di un giudizio instaurato dalla pubblica amministrazione volto a
verificare la legittimit� di un atto da essa emanato�. � un rimedio capace di suscitare
l'accertamento della legittimit� dell'agire tale da porre l'amministrazione �a riparo
dalle negative conseguenze di una caducazione dell'atto dopo averlo se mai portato
ad esecuzione� (21).
Il giudizio presuppone l'avvenuta adozione di un provvedimento; costituisce
ipotesi di competenza residua in unico grado del Consiglio di Stato, non richiede che
dell'affare sia gi� stato investito l'Alto consesso in sede consultiva.
Il rimedio potrebbe costituire un efficace strumento per ottenere tempestivamente,
e con sentenza, la soluzione di conflitti di amministrazione, anche se non
vanno taciuti i limiti costituiti dalla necessaria preventiva adozione di un provvedimento.
(20) C. CAMILLI, cit.
(21) V. CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, II ed., Torino, 1994, 901
e ss.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO.
34
3) Considerazioni conclusive.
L'eterogeneit� degli interessi pubblici, le difficolt� di individuazione e di classificazione
degli stessi, si riflettono inevitabilmente sulla qualit� dell'azione amministrativa
in concreto esercitata, rendono esitanti gli organi e rallentano la loro azione,
favoriscono indebite confusioni dell'interesse particolare con il generale,
ostacolano il controllo che, in assenza di criteri giuridici predeterminati e sicuri,
diventa empirico (22), acuiscono i conflitti tra cittadini e pubbliche amministrazioni,
e tra amministrazioni.
La metamorfosi degli interessi pubblici impone un diverso approccio concettuale
e riforme istituzionali che tengano conto della plurisoggettivit� e della polverizzazione
degli stessi, ma anche dell'esigenza di ricondurre ad unit� il controllo e
la giurisdizione, pur distinti quanto a strumenti, procedure ed effetti, in una visione
armonica che assicuri la corretta gestione amministrativa e finanziaria in ambito
nazionale e comunitario.
L'assenza di efficaci rimedi amministrativi e giurisdizionali in grado di dirimere
con tempestivit� i conflitti di amministrazione comporta ritardi e danni per
l'erario.
L'indubbia centralit� assunta dal processo, (anche per la verifica cli legittimit� e
di legalit� dell'agire amministrativo) e la particolare rilevanza acquisita dai principi
di buona gestione finanziaria (che impongono un controllo costante e qualificato
(22) Di particolare interesse nella prospettiva qui affrontata � la sentenza n. 29/95 con la
quale la Corte costituzionale ha fissato i contorni e le ragioni del controllo successivo della gestione
rilevando come lo stesso �debba essere eseguito, non gi� in base a parametri di stretta legalit�,
ma in riferimento ai risultati effettivamente raggiunti collegati agli obiettivi programmati nelle
leggi e nel bilancio, tenuto conto delle procedure e dei mezzi utilizzati per il loro raggiungimento
�. Finalit� del controllo successivo della gestione, sempre secondo il Giudice delle leggi, quella
�di favorire una maggiore funzionalit� nella Pubblica amministrazione attraverso la valutazione
complessiva dell'economicit�/efficienza dell'azione amministrativa e dell'efficacia dei servizi
erogati�. Sempre con riguardo alle finalit� del controllo successivo sulla gestione la Corte costituzionale
ha affermato che essa consiste nell'accertare �la rispondenza dei risultati dell'attivit�
amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge, valutando comparativamente costi, modi e tempi
dello svolgimento dell'azione amministrativa� mediante un confronto condotto �tra la situazione
effettivamente realizzata con l'attivit� amministrativa e la situazione ipotizzata dal legislatore
come obiettivo da realizzare, in modo da verificare, ai fini della valutazione del conseguimento
dei risultati, se le procedure e i mezzi utilizzati, esaminati in comparazione con quelli apprestati
in situazioni omogenee, siano stati frutto di scelte ottimali dal punto di vista dei costi economici,
della speditezza dell'esecuzione e dell'efficienza organizzativa, nonch� dell'efficacia dal punto di
vista dei risultati�. �Il controllo preventivo viene svolto in relazione ad esclusivi apprezzamenti
giuridici, mentre il controllo sulla gestione si presenta come controllo di carattere empirico ispirato,
pi� che a determinati parametri normativi, a canoni di comune esperienza� (STEFANO GIRELLA,
Il nuovo ruolo della Corte dei conti nell'esercizio della fu.nzione di controllo, in Riv. della
Corte dei Conti, 1996, 298 e ss.). Nell'ambito di questo strumentario di carattere eminentemente
economico assumeranno grande rilievo, ai fini della valutazione della correttezza dei comportamenti
tenuti da dipendenti, funzionari e dirigenti pubblici, le regole tecniche e la discrezionalit�
nella scelta delle soluzioni possibili.
PARTE Il, DOITRINA
35
della spesa pubblica, teleologicamente orientato al rispetto di precisi parametri
nazionali e comunitari) suggeriscono forse l'introduzione di procedure di controllo
essenzialmente giurisdizionali, rimesse alla Corte dei Conti, tese alla risoluzione dei
conflitti di amministrazione che coinvolgano l'impiego di cospicue risorse pubbliche.
Il rimedio potrebbe consentire anche di graduare la realizzazione dei differenti
interessi pubblici coinvolti in una prospettiva amministrativo-contabile. In ipotesi di
conflitti tra interessi pubblici primari e interessi pubblici secondari, di regola, non vi
� composizione degli stessi ma la mera prevalenza dei primi.
L'analisi di quella che � stata definita la letteratura grigia delle pubbliche
amministrazioni (23) conferma che spesso l'illegalit� o l'illegittimit� non sono il
risultato di malafede o di abusi che pure sono ricorrenti, ma scaturiscono da una
diffusa scarsa dimestichezza con discipline sempre pi� complesse e meno perspicue
che hanno reso il sistema giuridico una sorta di opus incertum. � ovvio che
quanto pi� sono incerti i limiti della legalit� e della legittimit�, tanto pi� divengono
valicabili.
Tra uomini e regole esiste un rapporto circolare: sono gli uomini a dettare le
regole, sono essenzialmente le regole a trasformare gli uomini. � questo un canone
valevole anche per le relazi�mi tra organi pubblici che dovrebbero interagire secondo
modelli cooperativi vantaggiosi per tutti, capaci di modificare anche i comportamenti
pi� controproducenti (24) e di favorire convinzioni sociali radicate ispirate al
rispetto della legalit�.
Occorre forse elaborare una nuova etica dei pubblici poteri fondata sul!' affectio
societatis, carente in societ� come la nostra, riluttante ad ogni sistema di valori,
insofferente verso prospettive non individualistiche. � una societ� dell'effimero,
nella quale l'attesa o la ricerca del kair6s esaurisce spesso l'orizzonte etico degli
attori sociali.
Un grande scrittore contemporaneo, nel narrare una storia intrigante, esordisce
con una considerazione ovvia quanto trascurata �il futuro ha una grande virt� : non
� mai come te lo immagini� (25).
Se questa intuizione poetica pu� risultare appagante, riferita al destino del singolo,
diventa incongrua quando al centro della riflessione � il futuro di Istituzioni
che trascendono l'effimera storia individuale e che impongono progetti organici e
tempestivi non tanto per preservare hic et nunc lesistente, quanto per contribuire
all'effettiva realizzazione del bene comune.
C'� da augurarsi che l'illustre ed antica tradizione della Corte dei Conti non
vada dispersa e che sia (ri)considerato il suo ruolo istituzionale quale organo supremo
di controllo della gestione amministrativa e finanziaria ed anche organo giurisdizionale
contabile, autonomo, indipendente.
DOMENICO MUTINO
(23) SPANTIGATI, A che serve la letteratura grigia delle pubbliche amministrazioni, in Riv.
Corte dei Conti, 1996, 305 e ss.
(24) A. MASSARENTI, Nash, l'equilibrio ritrovato, in Il Sole 24 ore, 28 marzo 1999, 35.
(25) M. PAvrc, Il lato interno del vento, Milano, 1992, 9.
La prassi interpretativa della Commissione per l'accesso ai documenti
amministrativi sul rapporto tra accesso e riservatezza (*)
1. Il ruolo della Commissione -2. Il lavoro svolto ed i principi affermati -3. La tutela
della riservatezza secondo la legge 241 /90 ed il decreto del Presidente della
Repubblica 352/92 -4. Segue: secondo la legge 142/90 -5. I regolamenti sull'accesso
adottati dalle singole amministrazioni -6. L'entrata in vigore della
legge 675/96.
1. IL RUOLO DELLA COMMISSIONE
Ai sensi dell'art. 27 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e dell'art. 10 del decreto
del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992 n. 352 la Commissione per l'accesso
ai documenti amministrativi ha il compito di vigilare affinch� sia attuato il principio
di piena conoscibilit� dell'attivit� della pubblica amministrazione nel rispetto dei
limiti fissati dalla legge, garantire l'uniforme applicazione della disciplina sulla trasparenza
e coordinare l'attivit� organizzativa delle amministrazioni e dei concessionari
dei pubblici servizi volta a consentire l'effettivo esercizio del diritto di accesso.
Alla Commissione sono attribuiti i seguenti poteri:
esprime parere preventivo e obbligatorio sui regolamenti che tutte le amministrazioni
(e i concessionari di pubblici servizi) sono tenuti ad adottare per individuare
le categorie di documenti amministrativi sottratti all'accesso per la salvaguardia
degli interessi di cui all'art. 24, secondo comma legge 241/90;
esprime parere facoltativo sugli atti comunque attinenti all'esercizio e all'organizzazione
del diritto di accesso;
acquisisce documenti e informazioni presso le amministrazioni ad eccezione
di quelli coperti da segreto di Stato;
propone al Governo modifiche legislative e regolamentari che siano utili a
realizzare la pi� ampia garanzia del diritto di accesso;
riferisce annualmente alle Camere e al Presidente del Consiglio dei Ministri
sulla trasparenza dell'attivit� amministrativa;
tiene l'archivio dei regolamenti in materia di accesso ai documenti amministrativi.
(*)Testo della relazione tenuta dall'avvocato Francesco ScLAFANI al Convegno organizzato
dalla Societ� ITA Convegni e Formazione sul terna �L'accesso ai documenti arnrninistrativi nel
rispetto della legge sulla privacy�, tenutosi a Rorna il 9 aprile 1999.
PARTE Il, DOTIRINA
A differenza di altri ordinamenti, come quello francese, dove esercita funzioni
paragiurisdizionali ed ha incisivi poteri di intervento presso le amministrazioni, in
Italia la Commissione per l'accesso ha sofferto sin dall'inizio della mancanza di
adeguati poteri ispettivi, sanzionatori o sollecitatori per un efficace esercizio della
funzione di vigilanza che le � attribuita dalla legge. Ci� soprattutto nella fase di
prima applicazione della nuova normativa sull'accesso durante la quale si � manifestata
maggiormente la comprensibile resistenza degli apparati burocratici trovatisi
improvvisamente di fronte ad una vera e propria rivoluzione copernicana consistente
nel passaggio dal principio di segretezza al principio di trasparenza dell'azione
amministrativa.
A nove anni dall'entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241 il processo
di attuazione della normativa sull'accesso � in avanzato stato di realizzazione ma
non � ancora compiuto perch�: 1) non tutte le amministrazioni hanno adottato i prescritti
regolamenti di individuazione delle categorie di documenti sottratti all 'accesso
(tra i ministeri sono sei quelli che non hanno ancora pubblicato il regolamento, di
cui due non hanno neppure iniziato il procedimento di adozione); 2) non � stata
ancora completamente superata la ritrosia degli apparati burocratici ad assimilare la
nuova cultura dell'accesso soprattutto per quanto concerne l'adozione delle necessarie
misure organizzative; 3) restano ancora molti nodi da sciogliere sul piano interpretativo
uno dei quali -e probabilmente il pi� importante -� proprio quello del
difficile bilanciamento tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza soprattutto
dopo l'entrata in vigore della nuova legge sulla tutela della privacy.
2. IL LAVORO SVOLTO ED I PRINCIPI AFFERMATI
2.a -Premessa.
Costituita con decreto.della presidenza del Consiglio dei ministri del 31 maggio
1991 la Commissione ha esaminato fino ad oggi 145 schemi di regolamento, si � pronunciata
su 137 quesiti sottoposti da amministrazioni o privati cittadini ed ha emanato
6 direttive.
Prima di esaminare in particolare i vari aspetti del problematico rapporto tra
accesso e riservatezza attraverso i pareri resi sugli schemi di regolamento adottati
dalle singole amministrazioni � necessario ripercorrere sommariamente le tappe
principali del cammino compiuto fino ad oggi dalla Commissione nell'interpretazione
della disciplina sull'accesso.
2.b -La legittimazione all'accesso.
Uno dei primi nodi interpretativi venuti al pettine non poteva che essere quello
della legittimazione all'accesso ovvero di come debba intendersi l'espressione
�chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti�
contenuta nell'art. 22, primo comma, legge 241/90 che costituisce la norma fondamentale
di riconoscimento del diritto di accesso.
Nell'affrontare il tema della tutela della riservatezza nell'era della trasparenza non
si pu� prescindere da tale argomento per due evidenti ragioni: innanzitutto perch� dal
e�
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
38
significato che si attribuisce alla suddetta espressione dipende l'individuazione dell'interesse
per cui viene riconosciuto il diritto di accesso e quindi anche il bilanciamento
con l'interesse alla privacy tutelato dal diritto alla riservatezza; in secondo
luogo perch� l'art. 24, secondo comma, lett. d) legge 241/90 individua il punto di equilibrio
tra accesso e riservatezza proprio nell'esigenza che si intende soddisfare attraverso
la conoscenza del documento amministrativo contenente dati riservati.
Sul punto la Commissione ha emanato una direttiva a tutte le amministrazioni
(in data 18 aprile 1994, n. 27720/27) in cui si afferma che il diritto di accesso � funzionalizzato
ad esigenze di tutela -sia pure intese in senso lato -e che, oltre al
diritto soggettivo e all'interesse legittimo, la situazione minima legittimante va ravvisata
nell'interesse amministrativamente protetto intendendosi per tale non solo
l'interesse che si potrebbe far valere in sede giustiziale attraverso un ricorso amministrativo
ma anche quello che si realizza nel procedimento attraverso la funzione
partecipativa alle scelte dell'amministrazione.
Com'� noto tale posizione, inizialmente coincidente con quella assunta dalla
giurisprudenza, � stata successivamente superata dal Consiglio di Stato il quale sembra
essersi ormai attestato sulla formula dell'interesse serio e non meramente emulativo
che se, da un lato, ha il vantaggio di configurare il diritto di accesso come
situazione giuridica soggettiva autonoma (sia essa di diritto perfetto, come pare, o
di interesse legittimo) la quale trova ragion d'essere in se stessa e non nella funzione
di tutela di altre situazioni soggettive vantate dal soggetto istante, dall'altro, ha
lo svantaggio di essere troppo ambigua per assicurare un sufficiente grado di certezza
sulla legittimazione all'accesso in quanto si tratta di una formula che va interpretata
caso per caso.
Attualmente la Commissione, pur non avendo emanato altre direttive al riguardo,
si � uniformata nella propria attivit� consultiva alla giurisprudenza del Consiglio
di Stato sottolineando per� che l'interesse serio e non meramente emulativo deve
essere comunque finalizzato ad una esigenza di tutela inerente all'azione amministrativa,
cio� ad un rapporto tra soggetto amministrato ed amministrazione e non ad
un qualunque rapporto con altri soggetti privati al quale l'amministrazione e l'interesse
pubblico da essa tutelato sono del tutto estranei (si � detto, pertanto che non �
legittimata all'accesso una societ� di recupero crediti che vuole conoscere dall'amministrazione
documenti relativi all'attuale occupazione di soggetti privati).
Ci� in quanto ai sensi dell'art. 22 legge 241/90 il diritto di accesso � riconosciuto
�al fine di assicurare la trasparenza dell'attivit� amministrativa e di favorirne
lo svolgimento imparziale� e non gi� allo scopo di utilizzare l'amministrazione
come una banca dati alla quale attingere per le pi� svariate esigenze anche se totalmente
estranee all'azione amministrativa.
Pertanto secondo la Commissione l'esercizio del diritto di accesso presuppone
comunque che il soggetto sia parte o possibile parte di un procedimento amministrativo.
2.c -Il rapporto tra la legge 241/90 e l'art. 7 della legge 142/90.
Altro problema di fondo affrontato dalla Commissione, con apposita direttiva
in data 10 febbraio 1996, � stato quello del rapporto tra la disciplina dell'accesso
prevista dalla legge 241/90 e quella prevista dall'art. 7 della legge 142/90 sull'ardi
PARTE Il, DOTTRINA
namento delle autonomie locali secondo il quale �tutti gli atti dell'amministrazione
comunale e provinciale sono pubblici ad eccezione di quelli riservati per espressa
indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del
sindaco o dei presidenti della provincia che ne vieti l'esibizione, conformemente a
quanto previsto dal regolamento in quanto la loro diffusione possa pregiudicare il
diritto alla riservatezza delle persone dei gruppi o delle imprese�.
Senza entrare nel dettaglio di tale complessa direttiva con cui la Commissione
ha ricondotto a sistema un'apparente antinomia ci limitiamo a ricordare che le differenze
tra le due discipline riguardano:
-l'oggetto dell'accesso: per la legge 241/90 � limitato ai documenti amministrativi
(pur nell'ampia nozione di cui all'art. 22, secondo comma), mentre per la
legge 142/90 � esteso anche alle informazioni, il che ha non poca rilevanza in tema
di tutela della riservatezza;
-i soggetti legittimati all'accesso: la legge 241/90 li individua in relazione ad
un interesse (�chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente
rilevanti�) mentre la legge 142/90 li individua in relazione ad uno status in quanto
�i cittadini singoli o associati� possono accedere a tutti gli atti dell'amministrazione
comunale e provinciale per soddisfare qualunque tipo di interesse;
-le modalit� di esercizio dell'accesso: le differenze riguardano innanzitutto la
motivazione dell'istanza, che � richiesta a pena di inammissibilit� dalla legge 241/90
(perch� serve ad individuare la situazione giuridicamente rilevante) mentre non �
richiesta dalla legge 142/90, per la quale basta essere �cittadini� senza bisogno di
addurre uno specifico interesse a conoscere il documento; in secondo luogo � diverso
il regime del costo dell'accesso in quanto ai sensi della legge 241/90 l'esame dei documenti
� gratuito e si pagano solo le spese sostenute dall'amministrazione per il rilascio
di copie, oltre i diritti di ricerca e visura, mentre ai sensi della legge 142/90 � dovuto
il rimborso di tutte le spese vive sostenute per consentire l'accesso sia che esso avvenga
attraverso il solo esame del documento sia che invece consista nel rilascio di copie.
Secondo la Commissione il rapporto tra le due diverse discipline dell'accesso �
di reciproca indipendenza ed integrazione nel senso che la legge 241/90 � la legge
generale in materia di accesso e pertanto si applica anche agli enti locali in tutti i casi
in cui non trovano applicazione le diverse disposizioni della speciale legge 142/90.
In particolare -ed � questo il punto di maggior rilievo -la Commissione ha
ritenuto che i �cittadini� ai quali si applica la speciale disciplina di cui all'art. 7
legge 142 /90 sono solo quelli che risiedono nel Comune o nella Provincia alla quale
� rivolta l'istanza di accesso.
Ne consegue che la conoscenza dei documenti amministrativi degli enti locali �
soggetta ad un doppio regime di legittimazione: 1) quello basato sull'interesse,
secondo la legge 241/90, per i cittadini non residenti; 2) quello basato sullo status,
secondo la legge 142/90, per i cittadini residenti.
2.d -Il differimento dell'accesso.
Altra questione di massima affrontata dalla Commissione � quella relativa al
carattere discrezionale o vincolato del potere di differimento dell'accesso. In parti
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
40
colare si � trattato di stabilire se il regime di accessibilit� di tutti i documenti amministrativi,
salve le ipotesi di inaccessibilit� espressamente previste dalla legge o dai
regolamenti delle singole amministrazioni, comporti che non solo i casi di esclusione
a tempo indeterminato ma anche quelli di mero differimento dell'accesso debbano
essere tassativamente previsti con norma regolamentare.
Con direttiva del 26 marzo 1997 la Commissione ha affermato i seguenti principi:
-l'inaccessibilit� (definitiva o temporanea) costituisce l'eccezione alla regola
della piena conoscibilit� dell'azione amministrativa in quanto il sistema ideato dal
legislatore per individuare il punto di equilibrio tra il riconoscimento del diritto di
accesso e la. tutela del riserbo dell'azione amministrativa per la salvaguardia di superiori
interessi pubblici, consiste nell'affermazione del principio per cui tutti i documenti
amministrativi sono accessibili salvo quelli coperti da segreto e quelli appartenenti
alle categorie tassativamente indicate nei regolamenti delle singole
amministrazioni;
-in detti regolamenti le amministrazioni devono indicare tassativamente le
categorie di documenti inaccessibili individuandole con sufficiente certezza nonch�
specificare per ciascuna categoria la durata della sottrazione all'accesso che potr�
essere a tempo indeterminato solo se necessario;
-tuttavia il legislatore ha individuato due diversi tipi di differimento: 1) quello
finalizzato alla salvaguardia degli interessi di cui all'art. 24, secondo comma, lett. a),
b), e) ed) legge 241/90 il quale rientra nel principio di tassativit� dei casi di esclusione
dall'accesso, trattandosi di un potere vincolato esercitabile solo nelle ipotesi
previste dai regolamenti delle singole amministrazioni; 2) quello di cui all'art. 24,
sesto comma, legge 241/90, che ricorre quando la conoscenza dei documenti �possa
impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell'azione amministrativa�, il
quale non rientra nel principio di tassativit� essendo un potere discrezionale esercitabile
qualora se ne presenti la necessit� e quindi al di fuori di ipotesi predeterminate,
ovvero riguardo a documenti di regola accessibili (ed � proprio la natura discrezio
nale di tale potere che ha indotto il Consiglio di Stato a dubitare che l'accesso sia un
diritto soggettivo perfetto: sent. Sez. IV del 5 giugno 1995 n. 412, rimasta isolata);
-mentre per il differimento c.d. vincolato � sufficiente richiamare in motivazione
la norma regolamentare che lo prevede, per il differimento c.d. discrezionale
� invece necessario motivare adeguatamente sulle ragioni di impedimento o gr~ve
ostacolo all'azione amministrativa che non consentono di soddisfare immediatamente
una legittima istanza di accesso.
3. LA TUTELA DELLA RISERVATEZZA NELLA LEGGE 241/90 E NEL DECRETO DEL PRESI
�~
~~~
DENTE DELLA REPUBBLICA 352/92 f:"
J:i
3.a -:,: ~:::::�~,:::::::s;~:.;=:::: ::;o:~�:::;:~n:~noscibilit� Il~�,��'�,;'.�
�''!�,.:�,:,�
dell'azione amministrativa (elencati nell'art. 24, secondo comma, legge cit. ed ulte-. ..
riormente specificati nell'art. 8, quinto comma decreto del Presidente della Repub,.
I;,;:;
IJl�ll4'M'-l).a-'9""'�:-@E.Thi��;;-;-;:,WWV111@'�A�-"''\!-lllJ~
v?"J::::::............. ..,....,.,.....,......... ,.,11.. JIBt......,...........mL.........,.........,.... _.,."�"��......,.,,.....~.f4R........ "'.. Jffi.W"&tt�-t:.....:-}\.......,.,.,..:::.,..,....Jfftf.Celf:,,,,,{:::&~
PARTE II, DOITRINA
blica cit.) la riservatezza � l'unico interesse privato accanto ad interessi squisitamente
pubblici come la sicurezza, la difesa nazionale, le relazioni internazionali, la
politica monetaria e valutaria, lordine pubblico e la prevenzione e repressione della
criminalit�.
Ci� emerge dalla stessa formulazione dell'art. 24, secondo comma, lett. d)
legge 241/90 in cui si parla di �riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese� e
non anche di riservatezza dell'amministrazione.
Si pu� quindi affermare che nell'ambito della riservatezza tutelata dalla legge
241/90 nei confronti dell'accesso non rientra anche la riservatezza dell'amministrazione,
tant'� che l'art. 22, secondo comma, legge 241/90 contempla espressamente
anche gli atti interni tra i documenti amministrativi.
Infatti, una volta sancito il principio di piena conoscibilit� dell'azione amministrativa
non sembra che rimanga alcuno spazio per configurare una vera e propria
riservatezza dell'amministrazione intesa come esigenza di privacy dell'azione amministrativa
ulteriore e distinta rispetto al riserbo necessario per la protezione degli interessi
pubblici espressamente indicati dall'art. 24, secondo comma legge cit.
Ormai la regola � che l'agire amministrativo avvenga alla luce del sole e che le
uniche zone d'ombra consentite debbano essere giustificate o dall'esigenza di tutela
dei citati superiori interessi pubblici o dalla riservatezza di terzi (e quindi non del1'
amministrazione, la quale del resto non pu� vantare un vero e proprio interesse alla
privacy).
Tuttavia l'art. 7, secondo comma del decreto del Presidente della Repubblica
352/92 prevede che il differimento dell'accesso sia disposto �ove sia necessario assicurare
una temporanea tutela agli interessi di cui all'art. 24, comma 2, della legge 7
agosto 1990 n. 241 o per salvaguardare esigenze di riservatezza dell'amministrazione
specie nella fase preparatoria dei prowedimenti in relazione a documenti la cui
conoscenza possa compromettere il buon andamento dell'azione amministrativa�.
In tale norma regolamentare l'espressione �riservatezza dell'amministrazione�
appare, per�, usata in senso del tutto atecnico, cio� non come sinonimo di privacy,
bens� solo per indicare il potere di differimento dell'accesso (cd. discrezionale) previsto
dall'art. 24, sesto comma, legge 241/90 quando la conoscenza dei documenti
�possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell'azione amministrativa�.
Si pu� dunque affermare che ad eccezione del suddetto potere di differimento
la mera esigenza di riservatezza dell'amministrazione (se cos� si pu� dire) non pu�
mai impedire la conoscenza di documenti amministrativi (in tal senso si � espresso
anche Cons. di Stato, IV, n. 498 del 1998).
Inoltre sotto il profilo soggettivo l'ambito di tutela della riservatezza appare il
pi� ampio possibile perch� la formula utilizzata dal legislatore (�riservatezza di terzi,
persone, gruppi ed imprese�) appare finalizzata a tutelare qualunque esigenza di
riserbo, sia essa riferibile a persone fisiche, giuridiche o ad enti non personificati.
Sotto il profilo oggettivo � vero che l'art. 8, quinto comma, decreto del Presidente
della Repubblica 352/92 fa riferimento in particolare ad alcune specifiche esigenze
di riserbo (interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale
e commerciale) ma si tratta evidentemente di una elencazione esemplificativa e
non tassativa che non sembra configurare una nozione di riservatezza pi� ristretta o
comunque diversa da quella civilistica.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO S'D\1U
42
3.b -L'interpretazione dell'art. 24, secondo comma, lett. d) della legge 241/90.
Oltre ad essere l'unico interesse privato contemplato dall'art. 24 legge cit. la
riservatezza � anche l'unico interesse che, in presenza di determinate condizioni,
non preclude completamente l'accesso in quanto la legge garantisce comunque
�agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi la cui
conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici�.
Non v'� dubbio che il punto di equilibrio tra accesso e riservatezza sta tutto nell'interpretazione
di tale norma e del suo raccordo con l'interesse per la tutela di
situazioni giuridicamente rilevanti che l'art. 22, primo comma, legge cit. pone a fondamento
del diritto di accesso.
Prima di analizzare l'interpretazione che ne � stata data dalla Commissione per
l'accesso occorre ricordare che l'originario schema di disegno di legge (n. 1913)
predisposto dalla Commissione Nigro attribuiva la titolarit� del diritto di accesso a
tutti i cittadini senza limiti di legittimazione derivanti dal motivo della richiesta, prevedendo
cos� una vera e propria azione popolare.
In quel contesto la formulazione dell'art. 24, secondo comma, lett. d) legge cit.
aveva un senso ben preciso perch� in un sistema in cui l'accesso � consentito in
modo incondizionato appare logico che esso receda di fronte alla riservatezza a
meno che non sia finalizzato ad una specifica esigenza di tutela.
Nel testo approvato dal Parlamento e divenuto l'attuale legge 241/90 � cambiata
la formulazione della norma fondamentale (art. 22) mentre � rimasta invariata
quella dell'art. 24, secondo comma, lett. d) per cui oggi l'interprete si trova a dover
conciliare due disposizioni che non sono nate assieme e che con tutta probabilit�
coesistono a causa di una vera e propria svista del legislatore dovuta ad un difetto di
coordinamento con il nuovo testo dell'art. 22, primo comma.
Comunque per dare un senso al combinato disposto di tali norme � necessario
individuare gli esatti termini del rapporto di genere a specie che esiste tra loro in
quanto � ovvio che la fattispecie prevista dall'art. 24, secondo comma, lett. d) in
tema di accesso ai documenti riservati non pu� coincidere con quella prevista in via
generale dall'art. 22 per l'accesso a tutti i documenti amministrativi.
Secondo l'attuale giurisprudenza del Consiglio di Stato il rapporto tra tali disposizioni
� il seguente:
l'art. 22 � la norma generale che riconosce a chiunque abbia un interesse giuridico
serio e non meramente emulativo il diritto di prendere visione od estrarre
copia di un documento amministrativo;
l'art. 24, secondo comma, lett. d) � la norma speciale che, nel prevedere l'inaccessibilit�
dei documenti riservati, riconosce tuttavia la facolt� di mera visione
(e non anche di estrazione di copia) dei soli documenti necessari per curare (nel procedimento)
o per difendere (nel processo) i propri interessi giuridici.
In particolare secondo la nota decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio
di Stato (sent. 4 febbraio 1997, n. 5) la norma speciale di cui all'art. 24, secondo
comma, lett.d) consente l'accesso ai documenti amministrativi riservati a due condizioni:
1) che l'accesso sia limitato ad una delle due modalit� previste dalla legge,
cio� a quella meno invasiva della privacy consistente nella mera visione del docu
PARTE Il, DOTTRINA
43
mento senza possibilit� di estrarne copia; 2) che il soggetto istante sia portatore di
un interesse pi� forte di quello riconducibile alla formula dell'interesse serio e non
meramente emulativo, cio� di un interesse determinato dalla necessit� (e non dalla
semplice esigenza) di conoscere il documento riservato per tutelare i propri interessi
giuridici nel procedimento o nel processo.
Prima di tale pronuncia dell'Adunanza Plenaria la Commissione per l'accesso
si era attestata su una posizione diversa osservando che la parola �visione�, contenuta
nell'art. 24, secondo comma, lett. d) deve essere interpretata in senso ampio
cio� come comprensiva di entrambe le facolt� di esercizio del diritto di accesso:
esame del documento ed estrazione di copia.
A favore di tale interpretazione estensiva va rilevato che ai sensi dell'art. 25
legge 241/90 �il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia
dei documenti amministrativi�; pertanto sembrerebbe logico pensare che se nell'art.
24, secondo comma, lett. d) il legislatore avesse voluto riferirsi ad una sola delle due
facolt� di esercizio del diritto di accesso avrebbe usato la parola esame invece di
visione. Ci� anche perch� nell'art. .1O legge 241/90, che disciplina l'accesso nel procedimento,
viene usato il termine visione ma � fuor di dubbio che le parti del procedimento
hanno diritto anche di avere copia dei documenti.
Si tratta tuttavia di un argomento poco convincente, sia perch� nel decreto del
Presidente della Repubblica 352/92 queste due espressioni letterali vengono usate
indifferentemente per indicare la mera consultazione del documento (si veda /'art.
5, secondo, quarto, quinto e sesto comma), sia perch� la ratio dell'art. 24, secondo ,
comma, lett. d) � di contemperare due interessi contrapposti ed in questa logica.
appare evidente che la parola visione debba essere intesa in senso stretto -cio� come
mera consultazione senza possibilit� di estrarre copia del documento -perch� solo
in tal modo pu� essere garantito un bilanciamento tra riservatezza ed accesso nel
senso che il primo interesse viene sacrificato per quel tanto che basta a soddisfare le
esigenze di tutela a cui � finalizzato il secondo.
Attualmente la Commissione ha abbandonato il suo iniziale orientamento uniformandosi
alla pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che appare
pienamente condivisibile per quanto concerne l'interpretazione dell'art.24, secondo
comma, lett. d).
3.c -Il differimento dell'accesso per esigenze di riservatezza.
La riservatezza "di terzi, persone, gruppi ed imprese", in quanto interesse privato,
deve ritenersi sottratta alla discrezionalit� dell'amministrazione in sede di regolamentazione
dell'accesso. � evidente, infatti, che per l'esigenza di tutela di un interesse
pubblico (come ad esempio la politica monetaria e valutaria) spetta alla valutazione
discrezionale dell'amministrazione competente stabilire quali documenti sono sottratti
all'accesso e per quanto tempo, mentre di fronte all'esigenza di tutela di un interesse
privato -come appunto la riservatezza di terzi -l'amministrazione non ha facolt�
di scelta perch� non ha alcuna disponibilit� dell'interesse da tutelare.
Ne consegue che l'individuazione dei documenti amministrativi da sottrarre
all'accesso � un'attivit� meramente ricognitiva in quanto di fronte ad un dato riservato
l'accesso deve (e non pu�) essere escluso perch� ci� � necessario per tutelare
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO�
44
un diritto soggettivo. Se cos� � allora la durata dell'inaccessibilit� non pu� essere
stabilita dall'amministrazione in quanto il diritto alla riservatezza � imprescrittibile
e quindi deve essere tutelato finch� c'� un titolare che non acconsente alla divulgazione
d�i dati riservati.
Sul punto l'orientamento della Commissione � stato oscillante.
In un primo momento � stato affermato che la regola contenuta nell'art. 8, terzo
comma del decreto del Presidente della Repubblica 352/1992 -secondo il quale �i
documenti non possono essere sottratti all'accesso ove sia sufficiente far ricorso al
potere di differimento� -vale per tutti gli interessi indicati dall'art. 24, secondo
comma legge cit. ivi compresa la riservatezza di terzi.
L'orientamento attuale � invece nel senso di ritenere illegittimo il differimento
dell'accesso per motivi di riservatezza sul presupposto che se un documento � riservato
lo � fino a quando l'interessato non acconsenta alla sua conoscenza. Quindi la
durata dell'inaccessibilit� non pu� che dipendere dalla volont� del titolare del dato
riservato piuttosto che da una scelta aprioristica dell'amministrazione.
Al riguardo occorre per� ricordare l'art. 21 del decreto del Presidente della Reppubblica
30 settembre 1963 n. 1409 (<<Norme relative all'ordinamento ed al personale
degli archivi di Stato�) il quale dispone che i documenti conservati negli archivi
di Stato, aventi carattere riservato perch� riguardano situazioni puramente private
di persone, sono consultabili dopo 70 anni.
La Commissione si � posta il problema del rapporto tra la disciplina degli archivi
di Stato e quella sopravvenuta in materia di accesso ed in sede di discussione �
stato osservato che la seconda non ha abrogato n� modificato la prima riguardo alla
facolt� di consultazione in quanto i documenti conservati negli archivi di Stato siccome
aventi interesse storico -sono destinati alla consultazione e quindi sono
liberamente accessibili da chiunque senza necessit� di addurre l'esigenza di tutela di
una situazione giuridicamente rilevante.
Per quanto concerne invece i documenti riservati inseriti negli archivi di Stato
deve ritenersi che con l'entrata in vigore dell'art. 24, secondo comma, lett. d) della
legge 241/1990 essi sono soggetti ad un doppio regime di accessibilit�: 1) per settanta
anni non sono liberamente consultabili ma possono essere visionati solo da chi
ne abbia necessit� per curare o per difendere i suoi interessi giuridici; 2) dopo settanta
anni sono liberamente consultabili da chiunque alla stessa stregua degli altri
documenti conservati negli archivi.
Quindi, mentre nella legge 241/1990, cos� come interpretata dalla Commissione,
la riservatezza riceve una tutela parziale ma illimitata nel tempo (finch� c'� un avente
diritto), nella disciplina degli archivi di Stato essa viene tutelata solo per settanta anni.
4. SEGUE: SECONDO LA LEGGE 142/99.
L'art. 7 della legge 142/90, a differenza della successiva legge 241/1990, innanzitutto
contempla espressamente solo la riservatezza tra gli interessi che giustificano
una deroga al principio di piena conoscibilit� dell'azione amministrativa ed in
secondo luogo non contiene una disposizione analoga a quella dell'art. 24, secondo
comma, lett. d) legge 241/1990 sul rapporto tra accesso e riservatezza.
I
I
~
I ~
PARTE II, DOITRINA
Nella sua direttiva sui rapporti tra la legge 241/1990 e la leggel42/1990 la
Commissione ha rilevato che i documenti �riservati per espressa indicazione di
legge� (cos� si legge nell'art. 7 leggel42/1990) non sono solo i documenti coperti
da riserbo per ragioni di privacy bens� tutti i documenti sottratti all'accesso per qualunque
ragione prevista dalla legge; quindi vi rientrano tutti i casi di esclusione e di
differimento contemplati dall'art. 24, secondo comma, legge 241/1990.
Ci� significa anche che nella disciplina dell'accesso ai documenti degli enti locali
trova piena applicazione l'art. 24, secondo comma, lett. d) legge 241/1990 che
come abbiamo visto disciplina i casi in cui la riservatezza cede di fronte all'accesso.
Nella stessa direttiva della Commissione viene anche sottolineato che mentre la
legge 241/1990 riconosce il diritto di accesso soltanto ai documenti amministrativi,
l'art. 7 della legge 142/1990 prevede �il diritto dei cittadini di accedere, in generale,
alle informazioni di cui � in possesso l'amministrazione�.
Tale disposizione non ha dato luogo a particolari problemi applicativi sia perch�
le informazioni che assumono rilevanza in un procedimento amministrativo
sono di regola racchiuse in documenti, sia perch� all'ampia nozione di documento
amministrativo di cui all'art. 22 legge 241/1990 non sembra possa sfuggire nulla.
Resta comunque il problema teorico che l'art. 7 legge 142/1990, nel consentire
l'accesso non solo ai documenti ma anche alle informazioni, non prevede espressamente
alcuna tutela riguardo alle informazioni riservate le quali, stando alla lettera
della norma, sarebbero liberamente accessibili e per di pi� senza dover addurre una
esigenza di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti.
Deve per� ritenersi che la regola sancita dall'art. 24, secondo comma, lett. d)
legge 241/1990 sia applicabile in ragione dell'interesse tutelato (la riservatezza) a
prescindere dal fatto che il dato riservato sia contenuto in un documento oppure consista
in una mera informazione in possesso dell'amministrazione.
5. I REGOLAMENTI SULL'ACCESSO ADOTIATI DALLE SINGOLE AMMINISTRAZIONI
5.a -Premessa.
L'individuazione dei documenti inaccessibili per ragioni di riservatezza costituisce
il minimo comune denominatore nei regolamenti adottati dalle singole amministrazioni
ai sensi dell'art. 24, quarto comma, legge 241/1990 perch� la privacy
non � un interesse pubblico, come tale inerente alle specifiche competenze demandate
alle amministrazioni, bens� un interesse privato che pu� attraversare trasversalmente
le competenze di tutte le amministrazioni. Ed � per questo che non mancano
regolamenti in cui gli unici documenti sottratti all'accesso sono quelli contenenti
dati riservati.
Uno dei principali problemi di fronte al quale si � trovata la Commissione in
sede di esame dei regolamenti � stato quello della individuazione, con sufficiente
grado di certezza, delle categorie di documenti da sottrarre all'accesso per ragioni di
riservatezza considerato che ai sensi dell'art. 8, quarto comma, decreto del Presidente
della Repubblica 352/1992 le categorie di documenti inaccessibili �riguardano
tipologie di atti individuati con criteri di omogeneit� indipendentemente dalla
loro denominazione specjftca�.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STA'l'O'
Infatti le categorie di documenti sottratti all'accesso per la salvaguardia degli
altri interessi (pubblici) previsti dall'art. 24, secondo comma, lett. a), b) e c) legge
241/1990 possono essere individuate in relazione alla funzione amministrativa esercitata
ed anche eventualmente alle varie tipologie di procedimenti amministrativi
che devono essere determinate ai sensi dell'art. 2, secondo comma, legge 241/1990.
Invece i documenti inaccessibili per ragioni di riservatezza appaiono pi� difficilmente
riconducibili a categorie tipiche predeterminate-in quanto non � sempre
possibile sapere a priori se un certo tipo di documento amministrativo conterr� o
meno dati riservati. Ed � per questo che talvolta gli schemi di regolamento adottati
dalle amministrazioni in realt� non contengono alcuna individuazione di categorie
di documenti inaccessibili per ragioni di riservatezza bens� si limitano a ripetere la
generica formulazione contenuta nell'art. 8, quinto comma, lett. d) decreto del Presidente
della Repubblica 352/1992 che detta i criteri per l'individuazione dei casi di
esclusione dell'accesso.
La Commissione ha pi� volte rilevato che tali disposizioni regolamentari sono
illegittime in quanto, non individuando a priori le categorie di documenti inaccessibili
per ragioni di riservatezza, violano il principio di tassativit� dei casi di esclusione
del diritto di accesso secondo il quale tutti i documenti sono accessibili ad !
eccezione soltanto di quelli che appartengono alle categorie individuate dalle singole
amministrazioni. 1
~
Tuttavia lobiettiva difficolt� di individuare tipologie di documenti inaccessibili ~
Per ragioni di riservatezza, ha talvolta reso necessario lasciar correre su alcune formu-~
!azioni in cui i casi di inaccessibilit� sono stati individuati pi� con riferimento all'esi-genza
di riservatezza da proteggere che a categorie tipiche di documenti riservati.
I:
5.b -Il trattamento retributivo dei pubblici dipendenti.
Tra le tipologie di documenti sottratti all'accesso per ragioni di riservatezza la
Commissione si � spesso pronunciata su quelli relativi alla retribuzione nel pubblico
impiego ed ha costantemente affermato che il trattamento economico dei pubblici
dipendenti, essendo previsto dalla legge o dalla contrattazione collettiva, non
costituisce un dato riservato se non limitatamente alla specifica situazione retributiva
del singolo impiegato risultante dalla c.d. busta paga la cui conoscibilit� potrebbe
portare alla rivelazione di fatti personali di carattere riservato (ad es. un pignoramento
presso terzi, la cessione di una quota dello stipendio, l'iscrizione ad un
sindacato, determinate ritenute previdenziali ed assistenziali). Nello stesso senso si
� successivamente pronunciato anche il Garante per la protezione dei dati personali
in data 16 settembre 1997.
II
5.c -L'accesso agli atti interni e ai c.d. appunti. w
La Commissione si � sempre pronunciata per l'illegittimit� delle disposizioni
regolamentari che sottraggono all'accesso gli atti interni in quanto l'art. 22, secon
I
do comma, legge 241/1990 contempla espressamente anche tale categoria di atti nel~:
1
l'ampia nozione di documento amministrativo.
Inoltre � stato affrontato il problema dell'accessibilit� dei c.d. appunti (per il .
.
ministro o il capo dell'ufficio) ovvero dei resoconti o delle relazioni che a volte ven-.
1
I
~~
ml'.:
"
rr��y i!
filif'=rnfilW3~JJWP�-,,w .. ~-.1.a
~-~A@f-iill'"=''Tf:Jlf 6�11�;-�'l@f,@).PJEffi��=:W'f?A�-�;-:,,�����'�ifil
--tt@rl�L--�-if@W�df~�z�s&r.../. ,,_.,,,m ____,_f<.A/b.�::::_.'fili-:LZB
PARTE Il, DOTIRINA
gono sottoposti all'esame dell'organo di vertice dell'amministrazione in vista del
l'adozione di un provvedimento amministrativo.
Al riguardo la Commissione, in coerenza con il principio secondo il quale la riser
vatezza dell'amministrazione non costituisce un limite al diritto di accesso, ha rileva
to che quando i c.d. appunti, anche se redatti su carta non intestata o addirittura a
mano, concorrono in qualsiasi modo allo svolgimento dell'azione amministrativa (per
ch� ad esempio riferiscono sull'istruttoria procedimentale, contengono una proposta o
un parere o comunque rappresentano una determinazione sostanzialmente rilevante ai
fini amministrativi), allora non possono essere sottratti alla disciplina dell'accesso.
Sono invece inaccessibili evidentemente quelle annotazioni che, avendo carat
tere personale, costituiscono la mera rappresentazione grafica di un pensiero che
non si traduce in una vera e propria determinazione volitiva avente rilevanza, anche
interna, ai fini amministrativi. Tali annotazioni sono sottratte all'accesso in senso
assoluto (e non nei limiti di cui all'art. 24, secondo comma, lett. d), legge 241/1990)
perch� non rientrano nella nozione di documento amministrativo e quindi a pre
scindere dal carattere riservato o meno delle informazioni che contengono.
5.d -La riservatezza nel rapporto tra la parte ed il suo difensore.
La Commissione ha sottratto alla disciplina dell'accesso gli atti relativi all'attivit�
difensiva -intesa in senso lato come comprensiva sia degli atti giudiziari sia dei
pareri legali relativi a liti in atto o in potenza -rilevando che non si tratta di documenti
amministrativi in quanto non concorrono allo svolgimento dell'azione amministrativa,
bens� all'esercizio di un diritto costituzionalmente garantito qual � appun.
to il diritto di difesa il quale non pu� che essere esercitato ad armi pari, ovvero nel
reciproco rispetto del necessario riserbo che deve caratterizzare il rapporto tra la
parte ed il suo difensore e secondo le regole di accesso agli atti del giudizio dettate
dalle norme processuali.
Quindi i pareri legali dell'Avvocatura dello Stato relativi a liti in atto o in poten
za, gli atti defensionali e la relativa corrispondenza con le amministrazioni sono sot
tratti all'accesso in senso assoluto (e non nei limiti di cui all'art. 24, secondo
comma, lett. d), legge 241/1990) perch� non sono documenti amministrativi e
comunque sono coperti dal segreto professionale.
Invece nei casi di consulenza legale non correlata ad una lite in atto o in poten
za il parere dell'Avvocatura dello Stato � soggetto alla disciplina della trasparenza
perch� concorre allo svolgimento dell'azione amministrativa ma l'accesso pu�
essere differito fino all'adozione dei provvedimenti cui la consulenza stessa �
preordinata.
5.e -Il c.d. protocollo riservato.
In altre occasioni la Commissione ha dichiarato illegittima l'istituzione di un protocollo
riservato al fine di sottrarre all'accesso tutti i documenti ad esso relativi sottolineando
che l'individuazione delle categorie di documenti inaccessibili per ragioni di
riservatezza deve essere effettuata in considerazione del loro contenuto e non sulla
base di un dato puramente formale (com'� appunto il c.d. protocollo riservato) il quale
pu� prestarsi a strumentalizzazioni per eludere la disciplina sull'accesso.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO srA'ro
48
5.f-La riservatezza dell'imprenditore concessionario di pubblico servizio.
Il fenomeno delle privatizzazioni ha reso necessario riconoscere il diritto di
accesso anche nei confronti dei concessionari di pubblici servizi in quanto oggi non
sono pochi gli interessi pubblici di notevole rilevanza economica e sociale che vengono
gestiti da imprese di diritto privato.
In sede di esame dei regolamenti adottati da tali soggetti si � spesso riproposto
il problema della tutela della riservatezza del concessionario imprenditore che rivendica
il proprio diritto di non far conoscere le informazioni riservate che attengono
alla sua strategia produttiva o commerciale.
Infatti, in campo economico � fortemente avvertito il pericolo che il diritto di
accesso sia utilizzato non gi� per esigenze di trasparenza dell'attivit� amministrativa
di diritto privato bens� per interessi di spionaggio imprenditoriale.
La Commissione si � mostrata consapevole di questo rischio ed ha affermato
che i concessionari di pubblico servizio sono soggetti alla disciplina dell'accesso
solo per la parte della loro attivit� che � strettamente inerente all'oggetto amministrativo
della concessione, pertanto i documenti relativi all'attivit� prettamente
imprenditoriale svolta dal concessionario non sono accessibili perch� non sono
documenti amministrativi e non gi� perch� sono documenti riservati.
La conseguenza pratica di tale distinzione non � di poco conto perch� l'inclusione
nella categoria dei documenti riservati non comporta, come abbiamo
visto, l'inaccessibilit� totale, dovendosi comunque garantire la visione del documento
quando essa � necessaria per curare o difendere un interesse giuridico, mentre
la sottrazione alla disciplina dell'accesso perch� non si tratta di documenti
amministrativi sfugge anche a tale facolt� di visione essendo negato in radice l'oggetto
dell'accesso.
5.g -Riservatezza ed uso del documento a fini commerciali.
In alcuni schemi di regolamento sottoposti all'esame della Commissione compaiono
disposizioni contenenti il divieto di utilizzazione a fini commerciali dei
documenti ottenuti attraverso l'accesso.
Tale divieto, che viene in genere formulato nell'ambito delle disposizioni a tutela
della riservatezza, appare pi� propriamente finalizzato alla protezione dei diritti
di privativa in quanto serve ad evitare che l'accesso sia utilizzato per aggirare le
norme sul diritto di autore e sulle invenzioni industriali.
La Commissione si � costantemente pronunciata nel senso che tale divieto, oltre
ad essere estraneo all'oggetto del potere regolamentare demandato alle singole
amministrazioni dall'art. 24, quarto comma, legge 241/1990, esula dalla disciplina
dell'accesso perch� nessuna norma della legge 241/1990 o del decreto del Presidente
della Repubblica 352/1992 limita l'uso che pu� essere fatto delle copie dei
documenti ottenuti mediante l'accesso. Pertanto dette copie, una volta legittimamente
acquisite, possono essere liberamente utilizzate nel rispetto dei limiti previsti
dall'ordinamento i quali per� devono ritenersi estranei alla normativa sulla trasparenza
la quale non condiziona l'accesso all'utilizzo esclusivo dei documenti per lo
scopo per il quale � stato richiesto ed ottenuto l'accesso.
PARTE Il, DOTIRINA
49
6. L'ENTRATA IN VIGORE DELLA LEGGE 675/96
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
50
ed � contenuta nell'art. 24, secondo comma, lett. d) legge 241/1990 il quale gi� disciplina
compiutamente il bilanciamento tra accesso e riservatezza; 2) ci� trova conferma
nell'art. 43, secondo comma legge 675/1996 il quale, facendo espressamente
salve le norme sull'accesso, richiama implicitamente anche la suddetta disposizione.
Al riguardo occorre per� anche considerare, in favore della tesi da ultimo affermata
dal Consiglio di Stato, che ai sensi dell'art. 22, terzo comma, legge 675/1996
la disposizione di legge che autorizza la comunicazione a terzi dei dati personali
sensibili deve specificare �i dati che possono essere trattati, le operazioni eseguibili
e le rilevanti finalit� di interesse pubblico perseguite�; il che lascia pensare che
deve trattarsi di una disposizione speciale e non di carattere generale, com'� quella
dettata dall'art. 24, secondo comma, lett. d) legge 241/1990 il quale si riferisce
all'interesse alla riservatezza genericamente inteso senza contenere alcuna individuazione
specifica di dati sensibili.
Infine non va dimenticato che l'art. 43, secodo comma, legge 675/1996 fa salve
le �isposizioni sull'accesso �in quanto compatibili� e quindi, come affermato nella
sent. 59/1999, non esclude a priori che le nuove disposizioni sulla tutela della privacy
possano aver modificato il regime di accessibilit� di quei documenti amministrativi
che contengono �i dati personali idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica,
le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche,
l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso,
~
filosofico, politico o sindacale, nonch� i dati personali idonei a rivelare lo stato di ;salute e la vita sessuale�.
I;
ili
Tale nuova interpretazione del rapporto tra le due leggi non significa tuttavia
che l'art. 24, secondo comma, lett. d), legge 241/1990 sia stato abrogato in quanto
esso continuer� a regolamentare il bilanciamento tra eccesso e riservatezza per tutti
i documenti amministrativi che contengono dati riservati ma non sensibili, come ad
esempio quelli relativi alla riservatezza dell'impresa.
I
FRANCESCO SCLAFANI
I
,
I
I
~
w
@
--��
.
"
.
-"
L'accesso ai documenti amministrativi e il rispetto della legge sulla privacy,
con particolare riferimento all'attivit� contrattuale di diritto privato della
Pubblica Amministrazione.(*)
1. La tutela della riservatezza secondo la legge 241/1990 ed il decreto del Presidente
della Repubblica 352/1992: considerazioni generali-2. Rapporti tra la legge n.
241del1990 e la legge n. 675 del 1996-3. La legge n. 675del1996 con riferimento
ai dati personali effettuati dalle Amministrazioni Pubbliche: problematiche
-4. L'attivit� contrattuale della pubblica Amministrazione : considerazioni
generali -5. In particolare, la giurisprudenza del Consiglio di Stato in
materia di rapporti tra accesso e riservatezza riguardo l'attivit� di diritto privato
della pubblica amministrazione -6. Considerazioni conclusive.
1. L'art. 24, secondo comma, della legge n. 241 del 1990 e l'art. 8, quinto
comma del decreto del Presidente della Repubblica n. 352 del 1992 prevedono
espressamente la riservatezza quale interesse di natura �privata� rispetto ad interessi
pubblici come la sicurezza, la difesa nazionale, le relazioni internazionali, la
politica monetaria e valutaria, l'ordine pubblico e la prevenzione e repressione della
criminalit�. E lo stesso art. 24, secondo comma, lett. d) della legge n. 241/1990 parla
espressamente di �riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese� e non anche di
riservatezza dell'amministrazione.
In effetti, la legge n. 241 del 1990 ha inteso garantire il principio della piena
conoscibilit� dell'azione amministrativa, e sembra che non possa configurarsi un
diritto alla riservatezza della Pubblica Amministrazione fuori dalle ipotesi dell'esclusione
del diritto di accesso per la tutela di particolari interessi pubblici espressamente
indicati dall'art. 24, secondo comma, legge n. 241 cit., per loro natura
diversi e distinti dal diritto alla cosiddetta �riservatezza� in senso proprio.
2. La giurisprudenza, la dottrina e lo stesso Garante per la protezione dei dati
personali si sono gi� pi� volte pronunciati in ordine ai rapporti tra la disciplina
sull'accesso alla documentazione amministrativa e quella introdotta dalla legge 31
dicembre 1996, n. 675 (intitolata �Tutela delle persone e di altri soggetti rispetto
al trattamento dei dati personali� (1) a tutela della vita privata dell'individuo.
(*)Rielaborazione del testo della relazione tenuta dall'avvocato Gabriella MANGIA al Convegno
organizzato dalla Societ� ITA Convegni e Formazione sul tema �L'accesso ai documenti
amministrativi nel rispetto della legge sulla privacy�, tenutosi a Roma il 9 aprile 1999.
(1) Sulla legge n. 675 del 1996 si vedano, tra i primi commenti, CUFFARo-R1ccrnTO, La
disciplina del trattamento dei dati personali, Torino 1997; BUITARELLI, Banche dati e tutela della
riservatezza, Milano 1997; AA.VV., Tutela della privacy (legge 31dicembre1996 n. 675), Padova
1999.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO"
52
Si � detto, infatti, che la normativa in materia di tutela dei dati personali, come
espressamente disposto dall'art. 43, comma 5, della legge n. 675, non ha abrogato le
norme in materia di accesso ai documenti amministrativi e che l'applicazione della
legge sulla privacy non comporta un regime di assoluta riservatezza dei dati, dovendosi
verificare caso per caso se sussistano altri diritti o interessi meritevoli di pari o
superiore tutela, come si verifica in relazione al diritto di accesso ( cfr., Consiglio di
Stato, sez. IV, 27 agosto 1998, n.1137 (2); Garante per la protezione dei dati personali,
provvedimento 16 settembre 1997; Garante per la protezione dei dati personali,
risposta a quesito del Sindaco del Comune di Marradi ( Fi) in data 8 giugno 1998).
In realt�, la volont� del legislatore del 1996 � stata quella di non compiere alcun
passo indietro rispetto alle esigenze di pubblicit� e trasparenza poste alla base di
tutta la disciplina relativa all'accesso ai documenti della pubblica Amministrazione.
Infatti, la legge n. 675 del 1996 non ha introdotto un regime di assoluta riservatezza
dei dati e occorre verificare caso per caso l'esistenza di altri diritti o interessi
di pari o superiore tutela. Tra tali diritti, si � detto, rientra sicuramente l'accesso
ai documenti amministrativi, che � tuttavia riconosciuto solo a chi sia titolare di
un interesse personale e concreto in relazione alla tutela di situazioni giuridicamente
rilevanti (art. 22, legge n. 241 del 1990; art. 2, decreto del Presidente della
Repubblca n. 352 del 1992).
L'aspetto che merita maggiormente di essere sottolineato � che la sussistenza di
tale diritto nei casi concreti deve essere riscontrata dalla stessa amministrazione nei cui
confronti l'interessato eserciti il diritto di accesso, anzich�, a posteriori, dal Garante.
L'Autorit� per la protezione dei dati personali pu� semmai intervenire, in via preventiva
o successiva, per fornire chiarimenti o quando il dato sia stato (o stia per essere)
comunicato o diffuso oltre l'ambito consentito dall'esercizio del diritto di accesso.
Sicch� il sistema ha finito con il confermare gli ambiti delle rispettive competenze:
quella delle singole amministrazioni da un lato e quella del Garante dall'altro.
3. La stessa legge n. 675 del 1996 prevede per i soggetti pubblici una particolare
disciplina, che rende possibile divulgare a terzi le informazioni personali contenute,
ad esempio, in archivi, elenchi, registri, atti o documenti delle singole amministrazioni,
quando tale operazione sia effettuata secondo una puntuale disposizione
di legge o di regolamento (art. 27, comma 3 legge n. 675 cit.): le amministrazioni
pubbliche, quindi, possono comunicare o diffondere a privati i dati personali da esse
detenuti, qualora vi sia una disposizione normativa che preveda espressamente un
regime di conoscibilit� o di pubblicit� dei dati o degli atti che li contengono.
A livello locale, la legge n. 142/1990 impone ai Comuni la pubblicit� degli atti,
sia per quanto riguarda i provvedimenti adottati sia per i documenti introdotti, acquisiti
o detenuti nel corso dei procedimenti amministrativi dell'ente locale e prevede
I'accesso, attraverso la loro consultazione o il rilascio di copie, ad eccezione degli
atti riservati per espressa indicazione di legge o per effetto di una temporanea e
(2) La sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 27 agosto 1998, n. 1137 � pubblicata in Il
Cons. Stato, 1998, 1, 1140; cfr. anche, sui rapporti tra la legge n. 24 1 del 1990 e il diritto alla
riservatezza, prima dell'entrata in vigore della legge n. 675 del 1990, Cons. Stato, Ad. Plen., 4
febbraio 1997 n. 5, in Foro it. 1997, III, 199 ss., con nota di richiami.
PARTE II, DOTTRINA
53
motivata dichiarazione del Sindaco quando la loro diffusione possa pregiudicare il
diritto alla riservatezza di persone, gruppi o imprese (art. 7, commi 3 e 4, della legge
Il. 142/1990).
Come � noto, deve essere, comunque, garantita l'esigenza che i dati acquisiti
in sede di accesso alla documentazione amministrativa e di partecipazione al procedimento
amministrativo siano utilizzati esclusivamente per la cura e la tutela degli
interessi che hanno giustificato laccesso.
Inoltre, la legge n. 675 del 1996 deve essere considerata per tener conto, al
momento in cui si deve consentire laccesso ai documenti amministrativi in conformit�
alle leggi nn. 142 e 241 del 1990, del nuovo livello di tutela della riservatezza
assicurato oggi nel nostro ordinamento riguardo specificamente la rafforzata tutela
dei dati sensibili e cio� i dati personali �idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica,
le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l' adesione
a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso , filosofico,
politico o sindacale, nonch� i dati personali idonei a rilevare lo stato di salute
e la vita sessuale� ( art. 22, primo comma, legge n. 675 cit. ).
Ai sensi dello stesso art. 22 summenzionato, i soggetti pubblici possono
trattare i dati sensibili, inclusi quelli attinenti alla salute, soltanto su autorizzazione
di �espressa disposizione di legge nella quale siano specificati i dati che
possono essere trattati, le operazioni eseguibili e le rilevanti finalit� di interesse
pubblico perseguite�; inoltre, ai sensi dell'art. 27, comma 3 della legge medesima,
�la comunicazione e la diffusione dei dati personali da parte di soggetti
pubblici a soggetti privati... sono ammesse solo se previste da norme di legge o
di regolamento�.
Al riguardo, il Consiglio di Stato ha affermato, con una recente pronuncia ( la
quale contiene, peraltro, affermazioni non del tutto conformi ad altre contenute in
precedenti sentenze e, quindi, la questione potrebbe essere esaminata in futuro
dall'Adunanza Plenaria) che, dopo l'entrata in vigore della legge n. 675 del 1996,
nel caso di richiesta di accesso a documenti contenenti dati personali sensibili relativi
a terzi posseduti da una pubblica Amministrazione, �il diritto alla difesa prevale
su quello alla riservatezza solo se una disposizione di legge espressamente consente
al soggetto pubblico di comunicare a privati i dati oggetto della richiesta� ( cfr.,
Cons. Stato, sez. VI, 26 gennaio 1999, n. 59 (3)).
Lo stesso art. 27 della legge n. 675 del 1996, che consente alla P.A. di comunicare
e di diffondere dati personali (in particolare quando la comunicazione avvenga
verso soggetti privati) solamente se vi � una espressa disposizione di legge o di regolamento
che lo consenta, ha fatto in modo che il Garante per la protezione dei dati
personali riscontrasse, di volta in volta, la specifica normativa primaria e secondaria
di riferimento .
Particolare attenzione, per�, deve essere posta a non utilizzare la legge n. 241
del 1990 in maniera indiscriminata e quindi a trasformare la Pubblica
Amministrazione in una sorta di �banca dati� e addirittura per costringere
l'Amministrazione stessa a compiere un facere.
(3) Cons. Stato, sez. VI, 26 gennaio 1999, n. 59, in Il Cons. Stato 1999, I, 105 ss ..
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO.
54
In particolare, il Garante per la protezione dei dati personali ha escluso che
possa configurarsi un obbligo di un Comune relativamente alla possibilit� di consegnare
a una impresa commerciale l'elenco di coloro che, a una determinata data,
avevano avanzato istanza per il rilascio di una concessione edilizia. Il Garante si �
espresso in senso negativo, in quanto la normativa urbanistica non prevede tale specifica
modalit� di comunicazione che comporta un facere per l'amministrazione.
Nel caso di specie, infatti, l'impresa commerciale chiedeva non tanto di accedere a
determinati documenti (come previsto dall'art. 7 legge n. 142 del 1990) quanto piuttosto
di ottenere dal Comune l'apposita redazione di uno specifico elenco corredato
di particolari indicazioni, volto a documentare atti o documenti distintamente detenuti
dall'amministrazione.
4. Come � noto, la Pubblica Amministrazione pu� essere titolare di qualsiasi
situazione giuridica -attiva o passiva -di diritto privato e pu� porre in essere
ogni atto e negozio giuridico presi in considerazione da tale ripartizione del diritto.
La caratteristica fondamentale di questa attivit� � che essa, pur essendo in tutto
e per tutto disciplinata dalle regole di diritto privato, cosicch� l'amministrazione
pubblica in tali vicende ha la stessa posizione di un qualsiasi soggetto privato che
usufruisca dei negozi di diritto comune, � contemporaneamente una attivit� strumentale
per il conseguimento di interessi pubblici.
Nell'ambito dell'attivit� di diritto privato, quella che vede maggiormente attiva
la P.A. � la cosiddetta attivit� contrattualistica, vale a dire quell'attivit� per la quale
la stessa P.A. assume, mediante la stipulazione di un atto bilaterale (o anche plurilaterale,
a seconda dei casi), obbligazioni giuridiche nei confronti di un altro soggetto
-per lo pi� privato -in corrispettivo della prestazione da parte di quest'ultimo
di una qualche utilit�.
Nell'ambito della generale attivit� contrattuale posta in essere dalle pubbliche
amministrazioni, notevolissima importanza riveste il contratto di appalto di
opere pubbliche, sia per la frequenza con cui esso appare nella contrattualistica
pubblica, sia per la notevole complessit� normativa che caratterizza tale figura
contrattuale.
In particolare, riguardo agli appalti pubblici si � posto il problema se, per verificare
la capacit� tecnica e finanziaria dei concorrenti sia lecito chiedere informazioni relative
non solo a tali soggetti, ma anche a terzi che in precedenti circostanze siano stati
destinatari di simili forniture o servizi prestati dal medesimo partecipante alla gara. Si
sono posti, poi, problemi in ordine alla necessit� di acquisire il consenso dei clienti ai
quali si riferiscono le informazioni da fornire alle amministrazioni appaltanti.
Riguardo ai suddetti problemi, � specificamente intervenuto il Garante per la
protezione dei dati personali, il quale ha osservato che non si rinvengono ostacoli di
principio al trattamento di tali dati. Anche in questa fattispecie, infatti, � applicabile
il principio secondo cui i soggetti pubblici -a differenza dei privati e degli enti
pubblici economici -non devono richiedere il consenso degli interessati per poter
trattare dati riferiti a persone fisiche o giuridiche, ma devono piuttosto verificare che
i singoli trattamenti siano riconducibili alle proprie finalit� istituzionali e siano posti
in essere rispettando le specifiche limitazioni eventualmente previste dalle norme
speciali di riferimento (art. 27, comma 1, legge n. 675 del 1996).
PARTE Il, DOTIRINA
La normativa vigente in materia di appalti pubblici di beni e servizi prevede che
le amministrazioni possano richiedere ai concorrenti di dimostrare le proprie capacit�
tecniche fornendo l'elenco dei principali servizi o forniture prestati negli ultimi
tre anni, con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari (art.14, decreto
legislativo n. 157 del 1995 e art.14 decreto legislativo n. 358 del 1992).
Il Garante ha evidenziato che le imprese partecipanti, laddove (come avviene nella
prevalenza dei casi) si tratti di dati relativi allo svolgimento di attivit� economiche, possono
comunicare alle amministrazioni i dati relativi ai terzi gi� destinatari di simili forniture,
senza che sia necessario richiedere il consenso degli interessati (artt.12, comma
1, lett./e 20, comma 1, lett. e della legge n. 675 del 1996). Resta per� ferma l'esigenza
del rispetto della vigente normativa in materia di segreto aziendale e industriale.
Il Garante per la protezione dei dati personali ha sottolineato, per�, la necessit�
che le amministrazioni rispettino le vigenti disposizioni a tutela della riservatezza
degli altri diritti delle societ� partecipanti alle gare, disposizioni previste nell'ordinamento
anche al di fuori della legge n. 675 del 1996, ovvero nell'ambito della
disciplina sugli appalti. Tali disposizioni prescrivono, tra l'altro, di chiedere le sole
informazioni non eccedenti l'oggetto, tenendo in debito conto �gli interessi legittimi
del concorrente relativi alla protezione di interessi tecnici e commerciali� (art.14,
comma 3, decreto legislativo n. 157 del 1995, e in termini quasi identici, art.14,
comma 3, decreto legislativo n. 358 del 1992).
Al riguardo � stato osservato che la �riservatezza� delle societ� partecipanti a
una gara � stata gi� presa in considerazione da leggi anteriori alla legge n. 675 del
1996 (art. 14, comma 3, decreto legislativo n. 358 del 1992 e 14, comma 3, decreto
legislativo n. 157 del 1995) nelle parti in cui prevedono che si possano chiedere
informazioni non eccedenti l'oggetto dell'appalto e che vadano per� tenuti in considerazione
�gli interessi legittimi del concorrente relativi alla protezione di interessi
tecnici e commerciali�.
Si deve, inoltre, evidenziare che pu� verificarsi che la disciplina normativa
sugli appalti preveda la segretezza di particolari prestazioni oppure disponga che la
esecuzione delle prestazioni stesse richieda speciali misure di sicurezza ai fini della
protezione di interessi considerati essenziali per la sicurezza dello Stato.
5. Si � detto che l'attivit� contrattuale della Pubblica Amministrazione risulta
essere prevalentemente disciplinata in tutto e per tutto dalle regole di diritto privato,
cosicch� l'amministrazione pubblica in tali vicende ha la stessa posizione di un
qualsiasi soggetto privato che usufruisca dei negozi di diritto comune.
Come � noto, peraltro, la fattispecie complessa del contratto pubblico si divide
in due settori nettamente separati fra loro. Vi �, infatti, una fase che riguarda l'ambito
del procedimento amministrativo, ove l'Amministrazione opera con poteri di
supremazia, e una seconda fase che pu� ricomprendersi senz'altro nella disciplina
tipica di natura negoziale, con le due parti contraenti -Pubblica Amministrazione
e privato -in posizione di perfetta parit� giuridica.
Riguardo la prima fase si tratta certamente dello svolgimento di una attivit�
soggetta al diritto pubblico e tale �, ad esempio, la fase dell'affidamento di opera
pubblica mediante gara, che giustifica l'applicabilit� della disciplina contenuta nella
pi� volte citata legge n. 241 del 1990.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
56
Diversa e pi� complessa si presenta la questione relativa all'applicabilit� della
legge n. 241 del 1990 riguardo l'attivit� meramente privatistica della Pubblica
Amministrazione.
In effetti, sembra innegabile che il diritto di accesso rappresenti un naturale
bilanciamento di una istituzionale posizione di supremazia dell'amministrazione e,
come tale, non � ammissibile in una istituzionale posizione di parit�.
Come � noto, sull'argomento � intervenuta, con le decisioni n. 4, 5, 6 del 1999
(4) l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato secondo cui la ratio e il testo dell'art.
22 della legge n. 241 del 1990 non consentono di affermare che l'accesso vada
escluso per gli atti dell'Amministrazione disciplinati dal diritto privato: di conseguenza,
l'accesso va escluso nei soli casi espressamente previsti dalla legge (cfr.
l'art. 24 della legge n. 241 del 1990, l'art. 8 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 352 del 1992 e l'art. 4 del decreto legislativo n. 39 del 1997) ma non
per il solo fatto che sia rivolto verso gli atti che, tenuto conto delle leggi amminilI
strative di settore, sono disciplinati dal diritto privato. ~
L'affermazione contenuta nelle suddette sentenze, pur ampiamente e dettaglia-~
tamente motivata, pu� comportare l'insorgere di delicati problemi nelle complesse
vicende che caratterizzano lattivit� di diritto privato della Pubblica �
Amministrazione.
Prima della pubblicazione di tali sentenze esisteva un orientamento giurispru-~
denziale restrittivo nel senso che l'attivit� di diritto privato della Pubblica ]
Amministrazione doveva considerarsi esclusa dall'esercizio del diritto di accesso ~
perch� tale diritto riguarderebbe esclusivamente i documenti attinenti all'attivit� fil
pubblicistica dell'Amministrazione ( cfr., ad esempio, Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno il
1995, n. 412 (5), in materia di accesso agli atti della S.A.C.E.) nell'ambito della fil
quale il diritto di accesso fungerebbe da contrappeso in favore dell'amministrato nei 0
confronti del soggetto pubblico che gode di posizioni di supremazia derivanti dal-I'.
l'esercizio della funzione autoritativa. :,:',~.
Un altro indirizzo giurisprudenziale reputava, invece, contraria alla ratio della ~
legge n. 241del1990 qualsiasi distinzione, ai fini della delimitazione dell'esercizio i=:
dell'actio ad exhibendum, tra attivit� pubblicistica e privatistica dell'amministrazio-ID
ne. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, cio�, sarebbe correlato dalla
1�,.,_
legge 7 agosto 1990 n. 241 all'attivit� (e non agli atti) della Pubblica
Amministrazione e, quindi, pu� essere esercitato anche nei confronti di documenti
relativi ad atti di diritto privato della Pubblica Amministrazione ( cfr., ad esempio, ili
Cons. Stato, sez. IV, 30 aprile 1998 n. 716 (6). ffi
Successivamente, la sesta sezione del Consiglio di Stato, con due ordinanze in
I
data 2 settembre 1998 n. 1205 e 24 settembre 1998 n.1292 (7), ha deferito r
all'Adunanza Plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato la que-I
stione se la disciplina sull'accesso debba ritenersi applicabile anche alla attivit� pri-f::
f~
~:
,:.�
(4) Le sentenze citate sono pubblicate in questa Rassegna, supra, I, 113 ss.
(5) Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 1995, n. 412, in Il Cons. Stato 1995, I, 654 ss.
(6) Cons. Stato, sez. IV, 30 aprile 1998, n. 716, in Il Cons. Stato 1998, I, 583 ss.
(7) Le ordinanze sono pubblicate, rispettivamente, in Il Cons. Stato, 1998, I, 1317 ss. e idem,
I, 1374 ss.
PARTE Il, DOITRINA
57
vatistica dell'amministrazione (o del concessionario di pubblico servizio) o se, piuttosto,
l'applicabilit� dell'istituto non sia da ritenere contenuta alle sole ipotesi di
attivit� costituente espressione della funzione provvedimentale.
L'Adunanza Plenaria ha deciso nel senso suesposto.
In particolare, per�, a una prima e approssimativa lettura, sembrebbe che il
Consiglio di Stato non ha affrontato il problema dell'esistenza, nell'esercizio dell'attivit�
di diritto privato della Pubblica Amministrazione, di tutta una serie di
documenti che sono puramente strumentali all'esercizio di un'impresa: ad esempio,
i contratti di fornitura, i rapporti di servizio, l'organizzazione dei turni di lavoro del
personale, i programmi di acquisto di beni; si tratta di atti che non hanno alcuna rilevanza
pubblicistica per la preminente ragione che attengono al puro e semplice esercizio
di impresa, pubblica o privata che sia. E il diritto di accesso non pu� allora trasformarsi
in uno strumento di indagine e di ispezione di quanto si faccia
nell'esercizio di una impresa.
In realt�, ove l'ente agisca iure privatorum, non godendo di particolari potest�
che lo pongano in una posizione di supremazia nei confronti del privato, non sembra
essere del tutto giustificabile un potere di �intrusione� attraverso lo strumento
dell'accesso.
Si pu�, altres�, rilevare che l'applicazione generalizzata dell'istituto dell'accesso
a qualsiasi tipologia di attivit� della Pubblica Amministrazione potrebbe comportare
delle delicate e complesse questioni di costituzionalit� per violazione del fondamentale
principio di uguaglianza e della libert� di iniziativa economica privata.
Infatti, ritenere che il privato contraente possa avvalersi degli eccezionali ed
intrusivi strumenti precostituiti dalla legge n. 241 del 1990 violerebbe sotto duplice
profilo il fondamentale diritto di eguaglianza costituzionalmente sancito.
Vi sarebbe cio� violazione del principio di uguaglianza riguardo il contraente
privato, che disporrebbe di poteri tali da incidere insanabilmente sulla par condicio
dei contraenti e delle parti del giudizio senza alcuna giustificazione razionale; vi
sarebbe, poi, violazione del principio di uguaglianza nei confronti degli altri soggetti
privati, esercenti con il medesimo fine di lucro la medesima attivit� dell'ente
pubblico: gli stessi, infatti, potrebbero essere costretti ad esibire in giudizio interna
corporis quali i verbali delle sedute di un consiglio di amministrazione.
Lo stesso Consiglio di Stato, in precedenza, aveva espressamente affermato
che nel corso dell'esecuzione di un contratto di appalto di opere pubbliche,
l'Amministrazione agisce nella qualit� di parte (appaltante) di un rapporto contrattuale
ed �, quindi, nella posizione di soggetto di diritto privato, con la conseguenza
che non hanno natura autoritativa , bens� di atti paritetici facenti parte di un procedimento
negoziale sia l'atto di approvazione del collaudo sia -a maggior
ragione -gli atti interni di tale procedimento (relazione del direttore dei lavori,
relazione �segreta� della Commissione di collaudo e relazione finale della
Commissione stessa), in relazione ai quali non � configurabile il diritto di accesso
di cui ali' art. 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ( cfr. Cons. Stato, sez. V, 17
dicembre 1996 n. 1559 (8).
(8) Cons. Stato, sez. IV, 17 dicembre 1996, n. 1559, in Il Cons. Stato 1996, I, 1941 ss ..
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
58
In conclusione, sul problema dei rapporti tra legge n. 241 del 1990 e legge n.
675 del 1996 riguardo i contratti della Pubblica Amministrazione, si pu� sostenere
che, per quanto concerne lattivit� di diritto privato, esistono tuttora una serie di problemi
e perplessit� sull'applicabilit� indiscriminata dei principi contenuti nella
legge n. 241 del 1990 sul diritto di accesso.
Infatti, il riferimento all'interesse pubblico che secondo alcuni potrebbe giustificare
l'accesso all'attivit� di diritto privato della Pubblica Amministrazione non
delimita alcuna fattispecie dall'altra e riguarda il fine ultimo che l'attivit� amministrativa
persegue, senza incidere per� sulla natura dell'attivit� stessa, che rimane di
diritto privato e soggiace alle regole del diritto privato.
Peraltro, la logica e lo spirito della legge n. 241 del 1990 sono del tutto distanti
dal consentire una operativit� del diritto di accesso anche per l'attivit� di diritto
privato della Pubblica Amministrazione.
Infatti, l'art. 23 della legge n. 241 del 1990 fa generale. riferimento alle
�Amministrazioni dello Stato�; l'art. 24, comma 6, accenna allo �svolgimento del1'
azione amministrativa�; lart. 25 menziona i �documenti amministrativi� (comma
19 e �determinazioni amministrative� (comma 5); la stessa norma fondamentale in
materia (art. 22, comma 1) si riferisce alla �trasparenza dell'attivit� amministrativa�.
Nel nostro ordinamento giuridico, il concetto di �amministrativo� sta proprio
ad indicare (a differenza di quanto avviene, ad esempio, nei Paesi di common law)
una attivit� caratterizzata dall'esercizio di potest� pubbliche autoritative, a fronte
delle quali il privato si trova in posizione (pi� o meno ampia) di soggezione.
Il testuale riferimento all'attivit� di �amministrazione� non pu� certamente
che essere inteso nel senso di riferire e limitare i poteri di accesso all'attivit�
della Pubblica Amministrazione che si estrinseca attraverso l'esercizio di poteri
amministrativi.
Una diversa interpretazione, come si � visto, violerebbe il dettato costituzionale,
sia in relazione all'art. 3, perch� verrebbe inevitabilmente alterato il rapporto
paritetico di diritto privato esistente con l'altro contraente, che in relazione all'art.
41 della stessa Costituzione perch�, attraverso un accesso unilaterale di un contraente
ai documenti dell'altro contraente (la Pubblica Amministrazione che, quale
contraente privato ha una posizione necessariamente paritetica, e cio� non di
supremazia ma neanche paradossalmente di soggezione) si verrebbe ad incidere
direttamente sulla sua libert� di iniziativa economica privata, che risulterebbe quindi
inevitabilmente limitata.
GABRIELLA MANGIA
CONSULTAZIONI
ANTICHIT� E BELLE ARTI -Beni di interesse storico-artistico siti in zone sismiche Obbligo
di denuncia -Deroghe.
Interventi su beni di interesse storico artistico siti in zone sismiche: a) se sia
obbligatorio ai sensi degli articoli 17 e ss. della legge 2 febbraio 1974 n. 64 il preventivo
deposito del progetto presso l'Ufficio Regionale del Genio civile; b) nell'affermativa,
se si applichi e quale sia la portata della deroga contenuta nell'art. 4
della legge 5 novembre 1971 n. 1086 che esenta dall'obbligo di denuncia dei lavori
le opere eseguite per conto dello Stato o delle regioni, province e comuni aventi
un ufficio tecnico con a capo un ingegnere (es. 5981/1997).
Cose di interesse artistico e storico -Premio di rinvenimento -Diritto -Presupposti.
Premio di rinvenimento delle cose di interesse artistico e storico. Quesiti: a)
quali siano i requisiti essenziali del soggetto rinvenitore; b) se, ai fini della sussistenza
del diritto al premio, sia necessaria una relazione materiale tra rinvenimento
e recupero o sia sufficiente la mera denuncia (es. 10590/1998).
ARBITRATO -Arbitrato irrituale -Collegio Arbitrale di disciplina costituito ai sensi
dell'art. 59 del decreto legislativo n. 29/1993 -Decisioni -Natura Impugnabilit�.
Natura giuridica delle decisioni adottate dal Collegio Arbitrale di disciplina di
cui all'art. 59 del decreto legislativo n. 29/1993. In particolare, se il lodo sia impugnabile
e per quali vizi (es. 5526/1998).
CALAMIT� PUBBLICHE. -Fenomeni alluvionali del 1994 -Benefici pubblici -
Cumulabilit� con l'indennizzo liquidato da impresa assicuratrice.
Se i benefici pubblici disposti dall'art. 8 del decreto legge 19 dicembre 1994 n.
691 conv. dalla legge 16 dicembre1995 n. 35, come integrato dalla legge 26 febbraio
1996 n. 74, in occasione dei fenomeni alluvionali del 1994, siano cumulabili con l'indennizzo
liquidato per lo stesso evento dalla impresa assicuratrice ovvero debbano
riguardare soltanto la parte del danno non coperta dall'assicurazione (es. 7297/1998).
Sisma della Campania e Basilicata -Danni arrecati ai proprietari di immobili
requisiti -Somme corrisposte dallo Stato -Recupero mediante ingiunzione a
carico degli occupanti -Competenza.
Parere sul regime di riscossione e sulla competenza ad agire per il recupero
delle somme corrisposte dal Dipartimento della protezione civile ai proprietari di
immobili requisiti per i danni arrecati dagli occupanti (es. 13420/1998).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO"
60
COMPETENZA CIVILE E PENALE -Misure di prevenzione -Sequestro di beni appartenenti
ad associazioni di tipo mafioso -Richiamo alle forme prescritte dal codice
di procedura civile in materia di esecuzione forzata -Limiti.
Sequestro dei beni appartenenti ad associazioni di tipo mafioso. Interpretazione del
rinvio contenuto nell'art. 2 quater della legge 31maggio1965 n. 575 alle forme prescritte
dal codice di procedura civile per il pignoramento presso il debitore e presso il terzo ai
fini del riconoscimento della competenza del giudice civile o penale (es. 13089/1998).
COMUNIT� EUROPEA -Direttiva 93/38, C.E.E. che coordina le procedure di appalto
di servizi -Lavori alta velocit� -Finanziamento -Rinnovabilit� mandato alle
banche per la raccolta di fondi.
Se l'operazione di finanziamento dei lavori dell'alta velocit� da parte della
societ� TAV, concessionaria della progettazione, della costruzione e dello sfruttamento
del sistema alta velocit�, con le modalit� del project finance sia assoggettabile
alle procedure concorsuali di cui alla direttiva comunitaria servizi ed al decreto
legislativo n. 158 del 1995. In particolare, se sia rinnovabile il mandato -scaduto
-di organizzare la raccolta dei fondi alle banche gi� incaricate (es. 2986/1998).
Libera circolazione dei beni e delle persone -Alienazione a stranieri di immobili in
zone di confine o dichiarate di importanza militare -Autorizzazione del Prefetto,
previo parere dell'Autorit� militare -Compatibilit� con il diritto comunitario.
Se siano compatibili con il diritto comunitario, e particolarmente con il principio
di libera circolazione dei beni e delle persone, le disposizioni di legge nazionale
che sottopongono ad autorizzazione del Prefetto, previo parere dell'Autorit� militare,
gli atti di alienazione di immobili situati in zone di confine o in zone dichiarate
di importanza militare a cittadino straniero (es. 8071/1998).
Quote latte -Prelievi per lo sfondamento delle campagne lattiere -Esperibilit� da
parte dell'AIMA di azione giudiziaria per il pagamento prelievi ed il risarcimento
del danno.
Se sia esperibile da parte dell' AIMA azione giudiziaria nei confronti di imprese
produttrici per il pagamento dei prelievi relativi allo sfondamento delle campagne
lattiere e per il risarcimento del danno derivante dall'inadempimento di obbligazioni
relative al controllo della produzione lattiera (es. 1611/1998).
CONCESSIONI AMMINISTRATIVE IN GENERE -Secondo gestore della telefonia mobile Cessione
partecipazione azionaria dell'impresa aggiudicatrice -Nulla osta
ministeriale -Legittimit�.
Terza fase dell'operazione Olivetti -Mannesmann. Parere circa la concedibilit�
del nulla osta ministeriale al trasferimento a Mannesmann di tutte le partecipa
PARTE Il, CONSULTAZIONI
zioni di Olivetti in OMNITEL, tenuto conto del sostanziale mutamento dell'azionista
di riferimento dell'impresa aggiudicataria della concessione del secondo gestore
della telefonia mobile (es. 3370/1999).
CONTABILIT� PUBBLICA -Crediti della Pubblica Amministrazione da imposte ipotecarie
per iscrizioni di ipoteche legali a garanzia del pagamento di spese di giustizia
-Decesso dei debitori -Trasmissibilit� agli eredi.
Se, alla luce della pronuncia della Corte Costituzionale n. 98 del 1988 ed in
base al disposto dell'art. 11 n. 1 del decreto del Presidente della Repubblica n.
635 del 1972, con la morte del condannato l'estinzione dell'obbligazione di restituzione
delle spese del procedimento penale produca effetti estintivi anche sull'imposta
ipotecaria a garanzia di tale pagamento prenotata a debito (es.
10335/1998).
CONTO CORRENTE -Conti correnti bancari intestati agli enti beneficiari dei contributi
del fondo antiusura -Spese di gestione -Detraibilit� dagli interessi derivanti
dal deposito affluenti al fondo antiusura.
Se le spese di gestione -che in base all'art. 9, comma 3 del decreto del
Presidente della Repubblica 11 giugno 1997 n. 315 sono detraibili dagli interessi
derivanti dal deposito dei contributi ottenuti dagli enti chiamati alla garanzia dei
finanziamenti richiesti da piccole e medie imprese a forte rischio finanziario, interessi
che devono affluire al Fondo antiusura -siano da intendersi come limitate alle
sole spese di gestione dei conti correnti bancari sui quali i contributi sono depositati
o debbano riguardare anche le spese affrontate per personale, cancelleria, istruttorie
delle pratiche dagli enti stessi (es. 7957/1998).
FALLIMENTO ED ALTRE PROCEDURE CONCORSUALI -Liquidazione coatta amministrativa
-Compensi spettanti ai commissari liquidatari di consorzi agrari in liquidazione
coatta amministrativa.
Se possa liquidarsi al commissario liquidatore cessato prima della chiusura
della procedura un compenso, in via d'acconto o in via definitiva, per l'opera
prestata, alla luce delle innovazioni introdotte dal D.M. delle risorse agricole
5 luglio 1995, da ultimo succeduto al D.M. di grazia e giustizia 17 aprile
1987, al D.M. di grazia e giustizia 28 luglio 1992 n. 570 ed al D.M. del lavoro
28 gennaio 1992.
Quali criteri siano da adottare nella liquidazione dei compensi onde garantire
omogeneit�, equit� e proporzionalit� del compenso alle disponibilit� economiche
della procedura (es. 1148/1997).
62 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
GARANZIE -Ipoteca e sequestro conservativo ex art. 22 decreto legislativo n.
472/1997 -Garanzia dei crediti nascenti da illecito amministrativo -Evasione
tributi -Estensione -Presupposti.
Iscrizione di ipoteca e autorizzazione al sequestro conservativo a norma del1'
art. 22 del decreto legislativo 18 dicembre 1997 n. 472. Quesiti: a) se le misure
cautelari stabilite dall'art. 22 siano applicabili soltanto a garanzie dei crediti nascenti
da illecito amministrativo; b) se possa essere iscritta ipoteca a garanzia oltre che
del credito per sanzioni, anche di quello per tributo evaso (es. 13186/1998).
IMPIEGO PUBBLICO -Direttore amministrativo di azienda USL -Nomina -Requisiti Et�
-Estensione alla rinnovazione ed alla riconferma.
Interpretazione dell'art. 3, comma 7 del decreto legislativo 30 dicembre 1992 n.
502: se il requisito dell'et� inferiore ai sessantacinque anni richiesto per la nomina
a direttore amministrativo di azienda USL si estenda ai casi di rinnovazione e di
riconferma nella carica (es. 7382/1998)
Impiegati dello Stato -Rimborso delle spese di patrocinio legale -Applicabilit� al
personale delle universit�.
Se l'art. 18 del decreto legge 25 marzo 1997 n. 67, convertito nella legge 23
maggio 1997 n. 135 concernente il rimborso delle spese di patrocinio legale sostenute
dai dipendenti dello Stato sottoposti a procedimento penale, conclusosi con
proscioglimento, per fatti connessi alla propria attivit�, sia applicabile anche al personale
delle Universit� (es. 9032/1994).
Impiegati dello Stato -Rimborso delle spese di patrocinio legale -Rimborsabilit� in
favore di un componente del comitato di gestione di ente pubblico economico
rappresentante del Ministero vigilante -Procedimento penale concluso anteriormente
all'entrata in vigore del decreto legge 29 marzo 1997 n. 67.
Se siano rimborsabili in favore di un componente del Comitato di gestione di
ente pubblico economico le spese di patrocinio legale sostenute nel corso di processo
penale da cui risulti prosciolto per fatti connessi a tale attivit�, ai sensi dell'art.
18 del decreto legge 29 marzo 1997 n. 67 conv. in legge 135/1997 pur se il procedimento
si sia concluso anteriormente alla sua entrata in vigore, ovvero in applicazione
di analoga disposizione contenuta nel contratto collettivo di lavoro relativo al
personale dell'ente (es. 12174/1997).
Spese legali sostenute dal pubblico funzionario per procedimenti inerenti a fatti o
atti connessi con 1 'espletamento del servizio -Rimborsabilit� da parte dello
Stato -Presupposti.
I
Se il rimborso da parte dello Stato delle spese legali sostenute dal pubblico fun-I
zionario per procedimenti inerenti a fatti o atti connessi con l'espletamento del ser-I
.. I
I
~'.'~~
PARTE II, CONSULTAZIONI
vizio e conclusi con il suo proscioglimento sia da ammettere esclusivamente nell'ipotesi
di attivit� svolta in diretta connessione con i fini dell'amministrazione e ad
essa imputabile e non sussista un conflitto di interessi (es. 7593/1998).
Trasferimento d'ufficio del pubblico dipendente che ricopra carica elettiva in Ente
locale -Condizioni.
Quali siano le condizioni in presenza delle quali sia legittimo il trasferimento
d'ufficio del pubblico dipendente che ricopra una carica elettiva in un Ente locale
(es. 10925/1998).
MUTUO -Mutui senza interessi concessi dal Commissario Straordinario Antiusura
alle vittime dell'usura a valere sul Fondo di solidariet� -Prescrizione del reato
di usura -Archiviazione -Effetti.
Se la pronuncia di archiviazione per prescrizione del reato di usura comporti la
revoca del mutuo concesso senza interessi a carico del �Fondo di solidariet� per le
vittime dell'usura� ai sensi dell'art. 14, comma 9 della legge 7 marzo 1996 n. 108
(es. 15165/1998).
OBBLIGAZIONI -Esercizio della surroga da parte del Fondo di solidariet� in favore
delle vittime dell'usura nei diritti dell'usurato nei confronti dell'autore del
reato di usura -Limiti -Modalit� -Costituzione parte civile -Presupposti.
A quali diritti dell'usurato nei confronti dell'autore del reato di usura sia esteso
l'esercizio della surroga da parte del Fondo di solidariet� in favore delle vittime dell'usura
prevista dall'art. 14 della legge n. 108/1996 a seguito dell'erogazione del
mutuo pari all'importo degli interessi usurari.
Se l'esercizio della surroga sia possibile nel processo penale a carico dell'autore
del reato di usura mediante costituzione di parte civile del fondo (es. 8999/1996).
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE -Contratti -Capitolati Speciali -Sostituibilit� dei capitolati
d'oneri redatti su carta con compact disk non riscrivibili.
Se alla ipotesi di sostituzione dei capitolati speciali allegati ai contratti della p.a.
sia applicabile la normativa sulla validit� ed efficacia dei contratti stipulati dalla p.a.
con strumenti informatici o telematici (art. 15 della legge 15 marzo 1997 n. 59 e
decreto del Presidente della Repubblica 10 novembre 1997 n. 513).
Se tale sostituzione contrasti col principio della immediata e diretta conoscibilit�
da parte del privato contraente delle condizioni generali di contratto predisposte
dalla p.a. ed in modo specifico delle eventuali clausole vessatorie, nonch� col
principio della trasparenza e dell'integrit� degli atti del procedimento (es.
16368/1998).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
REGIONI -Regione Siciliana -Funzioni conferite in materia di turismo Autorizzazione
del Questore per l'esercizio del mestiere di guida turistica Effetti.
Effetti del conferimento di funzioni concernenti la materia del turismo alle
regioni ai sensi dell'art. 45 del decreto legislativo n. 112/1998 ed in particolare dell'abrogazione
dell'art. 123 del TULPS che prevede il rilascio di autorizzazione da
parte del Questore per l'esercizio del mestiere di guida turistica nelle regioni a statuto
ordinario ed in quelle a statuto speciale.
Quesito concernente, in particolare, la regione siciliana (es. 4566/1998).
RISCOSSIONE DELLE ENTRATE PATRIMONIALI -Abusiva occupazione di beni demaniali
e patrimoniali dello Stato -Risarcimento del danno -Riscuotibilit� mediante
ruoli.
Se ai sensi del combinato disposto degli articoli 2 e 7 del decreto legislativo n.
237/1997 l'amministrazione possa accertare autoritativamente l'esistenza dell'abusiva
occupazione e del credito risarcitorio, potendo poi procedere all'iscrizione a
ruolo del credito stesso (es. 9466/1998).
TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI -Diritti doganali -Zucchero importato in esenzione in
Valle d'Aosta con vincolo all'immissione ivi in consumo -Commercializzazione
nel territorio nazionale -Liceit�.
Se sia da considerarsi illecita immissione in consumo la commercializzazione
nel territorio nazionale diverso dalla Valle d'Aosta dello zucchero e dei prodotti
ottenuti dalla trasformazione dello zucchero importato in esenzione di diritti doganali
in quella regione con vincolo all'immissione ivi in consumo (es. 5610/1997)
Gas metano utilizzato come combustibile e come materia prima in impianti che ne
realizzano la trasformazione chimica -Accisa -Imposta regionale sostitutiva.
Se sul gas metano utilizzato come combustibile e come materia prima in
impianti che ne realizzano la trasformazione chimica, non sottoposto ad accisa, sia
dovuta l'imposta regionale sostitutiva per le utenze esenti (es. 9424/1998).
Imposte erariali di consumo -Tributi locali -Addizionali alla imposta erariale di
consumo di energia elettrica -Natura -Esenzioni ex T. U. accise -Applicabilit�.
Se l'art. 60 del decreto del Presidente della Reppubblica 26 ottobre 1995 n.
54 (T.U. sulle accise) -che riordina la legislazione sulle imposte erariali di consumo
-che stabilisce che le disposizioni del titolo sulla energia elettrica valgono
anche per le addizionali quando per la loro applicazione sono previste le stes
PARTE Il, CONSULTAZIONI
se modalit� dell'imposta di consumo, in combinato con l'art. 52, comma 2 che
definisce le esenzioni dall'imposta di consumo, sia applicabile alle addizionali
istituite con l'art. 6 del decreto legge 28 novembre 1998 n. 511 (c.d. addizionale
locale) e con l'art. 4 del decreto legge 30 settembre 1989 n. 322 (c.d. addizionale
erariale) (es. 12140/1998).
TRIBUTI IN GENERALE -Diritto al rimborso di imposte dirette o indirette -Istanza di
rimborso -Silenzio dell'Amministrazione -Termine di prescrizione del diritto
Decorrenza -Sospensione.
Se in pendenza del procedimento amministrativo iniziato su istanza del contribuente
per l'ottenimento del rimborso di imposte dirette o indirette non conclusosi
mediante decisione amministrativa corra il termine di prescrizione del diritto (es.
2924/1996).
Estinzione crediti tributari -Mediante compensazione legale con tributi erariali
iscritti a ruolo -Presupposti.
a) Se operi la compensazione tra debiti tributari iscritti a ruolo e crediti derivanti
da imposte diverse e quali siano i presupposti. b) Quale sia l'autorit� giudiziaria
competente a conoscere dell'impugnazione della compensazione. c) Se la compensazione
sia possibile tra crediti tributari che fanno capo ad uffici finanziari
diversi. d) Con quali mezzi debba essere comunicata la compensazione al contribuente
(es. 15760/1998).
URBANISTICA -Opere costruite su aree sottoposte a vincolo -Parere delle autorit�
preposte alla tutela del vincolo -Ipotesi di silenzio-assenso -Ampliamento
comportante aumento di superficie o di volume -Applicabilit�.
Intepretazione dell'art. 32, 2� comma della legge 28 febbraio 1985 n. 47 come
novellato dall'art. 39 della legge 23 dicembre 1994 n. 724. Se il meccanismo del
silenzio-assenso previsto per il parere delle amministrazioni preposte alla tutela del
vincolo si applichi alle ipotesi di ampliamento che importino un aumento di superficie
o di volume (es. 463/1996).
I <
~::
1::
. .
1.
Jf
I00
1-11
::::::-gr'w"""'"':-'"{-;F"J:"%�""Xl�""1F@J.%ffi.ffif.iffi&.."'-'"'"{-'"f.""'''"'WJ..Jf.JM.''~'>���=::::'i@'~.fffa..ff_.:&f.@jfj@JiW'jfil''*~__-""'
IL,::.:~{:;fi@f,1{1'6�,1!;;r::�::~i:R4'�r@iifed~�t�fl4t!Miiif~~,All
(.~
m
1�1
.
l'
1
,B;
'
'
@
I
I
~=~
,
1t�:W&'""''/."''.'~-x''"~%Kf!~J11WJ1�''.mf�illlfilf'wlJr~;,x-pAiit?4'1
!r~t~f~-kWrihN:S-Hi:.:if.%��~-,@W~!