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Funzione Editoria
P.zza Verdi, 10-00198 Roma
Tel. 0685084127 -0685082307
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e/e postale n. 387001
Stampato in Italia -Printed in ltaly
Autorizzazione Tribunale di Roma -Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
(3219079) Roma, 2001-Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato -P.V.
INDICE
Parte prima: GIURISPRUDENZA
Sezione prima:
Sezione seconda:
Sezione terza:
Sezione quarta:
Sezione quinta:
Sezione sesta:
GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE (a cura di Ignazio
Francesco Caramazza) ................ : . . . . . . . . . . . . . . . . .
GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
(a cura di Oscar Fiumara) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
(a cura di Sergio Laporta) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (a cura di Raffaele
Tamiozzo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA (a cura di Giancarlo Mand�)
GIURISPRUDENZA PENALE (a cura di Paolo di Tarsia
di Be/monte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
pag.
�
�
�
�
�
3
91
183
220
243
343
Parte seconda: DOTTRINA -OSSERVATORIO LEGISLATIVO
OSSERVATORIO GIURIDICO SU INTERNET
RASSEGNA BIBLIOGRAFICA -CONSULTAZIONI
DOTTRINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
OSSERVATORIO LEGISLATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
OSSERVATORIO GIURIDICO SU INTERNET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONSULTAZIONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
pag.
�
�
�
3
41
53
61
Comitato di redazione: C. Aiello -F. Basilica -R. de Felice P.
Gentili -D. Giacobbe G.
Mangia -G. Palmieri .
P. Palmieri -G.P. Palizzi -F. Quadri -F. Scia/ani -L. Ventre/la
Hanno collaborato inoltre al presente numero: Giuseppe Albenzio Ivo
Maria Braguglia -Lorenzo Capa/do -Tommaso Capezzane Gabriella
D'Avanzo -Massimo Giannuzzi -Paola Lombardo Luigi
Mazze/la -Giancarlo Pampanelli -Laura Paolucci Carmela
Pluchino -Paola Maria Zerman
La pubblicazione � diretta da
OSCAR FIUMARA
m .
ARTICOLI, NOTE, DOTTRINA, RECENSIONI
l.M. BRAGUGLIA, La tutela dei vini di qualit� prodotti in una regione determinata:
l'imbottigliamento nella regione di produzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . I, 162
L. CAPALDO, Condotta antisindacale: pronuncia di mero accertamento e condanna in
futuro ........................................................... . I, 207
l.F. CARAMAZZA, Epilogo di un conflitto fra potere politico e potere giudiziario in
tema di segreto di Stato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . I, 39
l.F. CARAMAZZA, Equiordinazione dei poteri nei conflitti dinanzi alla Corte ...... . I, 25
R. DE FELICE, Interessi impliciti in operazioni finanziarie .................... . I, 297
R. DE FELICE, Onere della prova e poteri officiosi del giudice tributario alla luce del
suo compito fondamentale ........................................ . I, 338
R. DE FELICE, Onere probatorio del privato e del fisco nel procedimento e nel processo
di rimborso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 288
R. DE FELICE, Una impropria applicazione del Trattato Cee .................. . I, 304
O. FIUMARA, Comunicazione dei dati personali perfar valere o difendere un diritto:
il titolare del diritto di marchio e l'importazione di merci contraffatte o usurpative
........................................................ . I, 98
O. FIUMARA, La pratica della reimpostazione nel servizio postale universale ..... . I, 114
O. FIUMARA, Le sentenze della Corte di Giustizia delle Comunit� europee dell'anno
2000 in cause cui ha partecipato l'Italia ............................. . I, 91
M. GIANNUZZI, In tema di ius superveniens e riparazione per ingiusta detenzione . . I, 356
M. GIANNUZZI, L 'ultrattivit� del codice di procedura penale del 1930, tra disposizioni
transitorie e di attuazione del codice di procedura penale del 1968 e principio
costituzionale del giusto processo ................................... . I, 361
P. LOMBARDO, Osservazioni in tema di continenza, pregiudizialit� e sospensione
necessaria nel nuovo rito tributario ................................. . I, 315
L. MAZZELLA, Ancora in tema di responsabilit� per danni da fumo ............ . I, 211
G. PAMPANELLI, Le S.U. della Suprema Corte sanciscono l 'irrogabilit� della sanzione
prevista dal! 'art. 9 della legge n. 14611990 per sciopero in violazione della
c.d. ordinanza di precettazione senza preventiva contestazione dell'infrazione .. I, 187
L. PAOLUCCI, Azione cautelare e decisione di merito ....................... . Il, 3
C. PLUCHINO, La banda della Uno bianca: l'interruzione del rapporto organico esclude
ogni responsabilit� della Pubblica Amministrazione .................. . I, 344
F. QUADRI, Cittadini provenienti da paesi terzi e diritto di stabilimento ......... . I, 151
F. SCLAFANI, Alcune riflessioni sul nuovo processo amministrativo dopo la legge 21
luglio 2000, n. 205 .............................................. . I, 11
F. SCLAFANI, Il TAR del Lazio come giudice nazionale della concorrenza ........ . Il, 19
P.M. ZERMAN, La natura giuridica dell'Ente Scuola in relazione al patrocinio
dell 'Avvocatura dello Stato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il, 32
PARTE PRIMA
INDICE ANALITICO -ALFABETICO
DELLA GIURISPRUDENZA
ACCERTAMENTO
-Atti di amministrazione fiscale estera -Valutazione
-Necessit�, 273.
-Redditi di capitale -Utili -Di societ� di
capitali con base societaria ristretta e fami�
liare -Distribuzione in nero degli utili non
contabilizzati ai soci -Presumibilit�, 273.
-Spese non contabilizzate -Indeducibilit� Abrogazione
della relativa norma -Retroattivit�,
333.
-Spese non contabilizzate -Onere della
prova -Del contribuente, 333.
ARBITRATO
-Lodo -Impugnazione di nullit� -ludicium
rescindens -Omissione -Effetti, 196.
COMUNIT� EUROPEE
-Biotecnologia -Organismi geneticamente
modificati -Procedimento per l'emissione
deliberata nell'ambiente -Fase nazionale e
fase comunitaria, 128.
-Biotecnologia -Organismi geneticamente
modificati -Procedimento per l'emissione
deliberata nell'ambiente -Validit� della
decisione favorevole della Commissione Competenza
della Corte di giustizia, 129.
-Convenzione di Bruxelles sulla competenza
giurisdizionale -Competenza esclusiva
in materia di affitto di immobili -Ambito
di applicazione, l 06.
-Corte di Giustizia delle Comunit� europee
-Rinvio pregiudiziale -Nozione di giurisdizione
di uno degli Stati membri -Corte
dei conti -Controllo successivo sulla
gestione dell 'ANAS -Procedimento di
natura non giurisdizionale, l 02.
-Diritto di stabilimento e di soggiorno Associazione
CEE -Turchia -Effetto diretto,
con nota di F. QUADRI, 150.
-Impresa pubblica -Servizio postale -Reimpostazione
immateriale -Applicazione
delle tariffe nazionali dello Stato di distribuzione
della posta -Limiti, con nota di O.
FIUMARA, 113.
-Libera circolazione dei lavoratori -Regole
di concorrenza applicabili alle imprese Giocatori
professionisti di pallacanestro
Regolamenti sportivi relativi al trasferimento
di giocatori provenienti da altri Stati
membri, 138.
-Libera circolazione delle merci -Esportazioni
-Vini di qualit� prodotti in una
regione determinata -Denominazioni di
origine -Obbligo di imbottigliamento nella
regione di produzione -Giustificazione Conseguenze
di una precedente pronuncia
pregiudiziale, con nota di I.M. BRAGAGLIA,
162.
-Libera circolazione delle merci -Merci
contraffatte o usurpative -Comunicazione
dei dati personali del dichiarante o del
destinatario delle merci al titolare del diritto
di marchio -Limiti, con nota di O.
FIUMARA, 98.
-Libera prestazione dei servizi -Regole di
concorrenza applicabili alle imprese Judoka
-Normative sportive che prevedono
contingenti nazionali e procedure di
selezione da parte delle federazioni nazionali
per la partecipazione a tornei internazionali,
137.
CONCORSO
-Esami a posti di notaio -Prova di preselezione
informatica -Mancato superamento Domanda
cautelare -Insussistenza delfamus
iuris -Ammissione con riserva alle prove
scritte del concorso -Accoglimento, 228.
CONTENZIOSO
-Definizione agevolata -Avvisi di liquidazione
per imposta di registro -Esito di procedimento
ex art. 12, d.l. 70/88 -
Definibilit� -Esclusione, 336.
-Nuovo rito -Divieto di sospensione del
processo tributario -Questioni pregiudiziali
rimesse ad altro giudice tributario Sospensione
necessaria -Opera, con nota
di P. LOMBARDO, 314.
-Poteri del giudice -Integrazione delle prove
offerte dalle parti -Doverosit� -Dovere
di ricostruire l'imponibile quale giudice del
rapporto -Doverosit� -Necessaria motivazione
in caso di non uso di tale potere integrativo,
con nota di R. de FELICE,}38.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
VI
-Questioni preliminari -Lite su spettanza di
esenzione decennale -Lite su rimborso
delle imposte versate in uno dei dieci anni,
nell'attesa del provvedimento di esenzione
-Continenza reciproca, con nota di P.
LOMBARDO, 314.
CONVENZIONI INTERNAZIONALI
-Doppia imposizione -Italia/Francia -Redevances
o royalties -Corrisposte da impresa
italiana a impresa francese -Imponibilit� Condizioni
-Stabile organizzazione in
Italia dell'impresa francese -Controllo
quasi totalitario dell'impresa italiana Natura
di costo delle redevances, 281.
-Italia -Regno Unito di Gran Bretagna,
Scozia e Irlanda del Nord -Royalties -Imponibilit�
-Sussistenza -Limiti: 8%, 278.
-Italia/USA -Royalties -Imponibilit� ILOR
nel regime della Convenzione del 1955 Esclusione,
con nota di R. de FELICE, 304.
-Italia/USA -Royalties a soggetti statunitensi
-Esenzione -ILOR -Inapplicabilit�,
250.
CORTE COSTITUZIONALE
-Conflitto di attribuzione tra poteri dello
Stato -Referendum abrogativi -Campagna
referendaria 2000 -Informazione radiotelevisiva
e comunicazione istituzionale sui
quesiti referendari -Disciplina emessa, in
attuazione della legge 2000, dalla
Commissione parlamentare per l'indirizzo
generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi
-Lamentato cattivo uso dei poteri
spettanti alla Commissione -Insussistenza
-Reiezione del ricorso, 61.
-Conflitto fra Provincia autonoma e Stato
per atto emesso da Procuratore della
Repubblica -Determinazione di non intervento
del Presidente del Consiglio non
preceduta da intesa con, o richiesta di
parere al Procuratore -Conflitto fra poteri
dello Stato sollevato dal Procuratore della
Repubblica nei confronti del Presidente
del Consiglio -Inammissibilit�, con nota di
l.F. CARAMAZZA, 24.
-Giudizio incidentale di costituzionalit� Legge
regionale sulla consultazione delle
popolazioni interessate in materia di modifica
delle circoscrizioni comunali Individuazione
di tali popolazioni sulla
base di criteri formali di mera localizzazione
-Irragionevolezza -Illegittimit�, 3.
-
Ricorso per conflitto di attribuzioni Provincia
-Violazione delle attribuzioni
provinciali da parte del Sostituto Procu
ratore della Repubblica -Modalit� di indagine
-Legittimit� parziale in funzione del1
'anteriorit� al reato -Lesione competenze
provinciali per accertamenti successivi, 70.
ENTI PUBBLICI
I r
-Cassa Depositi e Prestiti -� ente pubblico
economico -Controversie relative al rapporto
di lavoro del personale dipendente Giurisdizione
dell' A.G.O., 200.
l
ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA
UTILIT�
-Occupazione legittima -Indennit� Determinazione
-Parametrazione su quella
d'esproprio in concreto spettante, 198.
-Terreni occupati d'urgenza per esigenze
militari -Qualificazione edificatoria dell'area
espropriata -Momento di riferimento �
quello della disposta occupazione, 183.
GIURISDIZIONE
-Ingiunzione fiscale -Per IVA -Commissioni
tributarie -Opposizione di terzo Idem,
294.
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
-Servizi pubblici -Concessioni -Indennit�,
canoni e corrispettivi -Devoluzione della
materia alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo -Questione di legittimit�
costituzionale per eccesso di delega
legislativa -Fondatezza, con nota di F.
SCLAFANI, 10.
-Servizi pubblici -Devoluzione della materia
alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo -Definizione dell'oggetto
della delega legislativa -Questione di legittimit�
costituzionale -Infondatezza, con
nota di F. SCLAFANI, 10.
-Servizi pubblici -Devoluzione della materia
alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo -Questione di legittimit�
costituzionale per eccesso di delega
legislativa -Fondatezza, con nota di F.
SCLAFANI, 10.
IMPIEGO PUBBLICO
-Dimissioni di dipendenti di istituti scolastici
-Accettazione -Termine di sessanta
giorni indicato dal D.M. 11 luglio 1991
n. 212 per l'accettazione delle dimissioni Decorrenza
-Non gi� dalla data di presentazione
della domanda, ma dalla data in cui
le dimissioni divengono irrevocabili, 224.
INDICE ANALITICO-ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA
-Sindacati -Condotta antisindacale esaurita
-Ricorso ex art. 28 legge 20 maggio 1970
n. 300 -Ammissibilit� -Esclusione, con
nota di L. CAPALDO, 207.
-
Svolgimento di fatto di mansioni superiori
-Rilevanza -Criteri, 220.
LAVORO
-Ordinanza di precettazione prevista dal1'
art. 8 della legge 12 giugno 1990, n. 146
-Violazione da parte del lavoratore tenuto
all'ottemperanza -Relativa sanzione pecuniaria
contemplata dall'art. 9 della legge
n. 146/90 -Necessit� di contestazione d�ll'infrazione
prima della irrogazione della
sanzione ex art. 14 della legge 24 novembre
1981 n. 689 -Esclusione, con nota di
G. PAMPANELLI, 186.
MISURE DI PREVENZIONE ANTIMAFIA
-Divieti e decadeI1Ze -Posizione del convivente
-Presunzione a suo carico -Contrasto
con principi di diritto alla difesa, di
libert� di iniziativa economica -Presunzione
di non colpevolezza -Possibilit�
prova contraria -Non fondatezza della questione,
66.
ORDINAMENTO GIUDIZIARIO
-Procedimento disciplinare a carico di
magistrati -Esclusione della facolt� del
magistrato di farsi difendere da un legale
del libero foro -Violazione delle garanzie
difensive del magistrato -Illegittimit� costituzionale
in parte qua, 56.
-Perquisizione dei detenuti -Limiti -Tutela
giurisdizionale -Onere motivazione Obbligo
documentazione attivit� e motivazioni,
78.
-Perquisizione dei detenuti -Residua libert�
personale dei detenuti -Garanzie giurisdizionali
-Restriz~oni implicate dallo stato di
detenzione, 78.
POSTE E RADIOTELECOMUNICAZIONI
-Dismissione terza rete -Concessioni televisive
per trasmissioni codificate in ambito
nazionale -Cessione -Esclusione -Disattivazione
-Legittimit�, 230.
PROCEDURA PENALE
-Connessione tra il procedimento concernente
il reato di strage/disastro aviatorio e
quello relativo al reato di alto tradimento,
ex art. 45, nn. 1-2 del c.p.p. del 1930
Giurisdizione dell'autorit� giudiziaria ordinaria
-Sussistenza, con nota di M. GIANNUZZI,
360.
"'--Istanza di correzione di errore materiale
proposta per la declaratoria della falsit� di
un atto pubblico -Convertibilit� nell'incidente
di esecuzione ex art. 675 c.p.p., 353.
-Modificazione dell'art. 111 Cost., per effetto
dell'entrata in vigore della legge costituzionale
n. 2/99 -Abrogazione implicita
delle norme del c.p.p. del 1930 -Esclusione,
con nota di M. GIANNUZZI, 360.
-Procedimenti che proseguono con le norme
anteriormente vigenti -Connessione tra il
procedimento concernente reati, poi definiti
con sentenza istruttoria, contestati a
diversi imputati a seguito di emissione di
mandato di comparizione da parte del giudice
istruttore, e quello per il reato di alto
tradimento, contestato successivamente al
24 ottobre 1989, quanto meno a titolo di
connessione probatoria -Sussistenza, con
nota di M. GIANNUZZI, 359.
-Procedimenti che proseguono con le norme
anteriormente vigenti -Connessione tra il
reato di alto tradimento commesso in
Roma ed il delitto di strage in ordine al
quale � competente altra autorit� giudiziaria
-Sentenza di non doversi procedere in
ordine al reato di strage -Rilevanza della
connessione ai fini della determinazione
della competenza territoriale per il reato di
alto tradimento -Esclusione -Competenza
territoriale dell'autorit� giudiziaria romana,
376.
-Procedimenti che proseguono con le
norme anteriormente vigenti -DepositO' di
note peritali successivamente alla scadenza
del termine concesso alla difesa per l'esame
degli atti -Nullit� delle note peritali
-Assenza di dipendenza sostanziale dell'ordinanza
di rinvio a giudizio da tali
note peritali -Trasmissibilit� della nullit�
delle note peritali all'ordinanza di rinvio a
giudizio -Esclusione, con nota di M.
Giannuzzi, 360.
-Procedimenti che proseguono con le norme
anteriormente vigenti -Formazione del
fascicolo per il dibattimento -Ingresso in
tale fascicolo di tutti gli atti trasmessi al
giudice del dibattimento dal giudice istruttore,
376.
-Procedimenti che proseguono con le norme
anteriormente vigenti -Mancato rispetto
del termine per il deposito nel fascicolo
della Cancelleria -Nullit� dell'ordinanza di
rinvio a giudizio -Esclusione, 376.
-Procedimenti che proseguono con le norme
anteriormente vigenti -Manca~o rispetto
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
VIII
del termine previsto dall'art. 242, comma
3, disp. att., per il deposito dell'ordinanza
di rinvio a giudizio -Nullit� -Esclusione,
con nota di M. GIANNUZZI, 360.
-Procedimenti che proseguono con le nonne
anteriormente vigenti -Ordine di assunzione
delle prove -Posposizione dell'interrogatorio
dell'imputato all'audizione delle
parti civili non indicate come testi -Assunzione
della prova chiesta dall'accusa
pubblica e privata, 376.
-Procedimenti che proseguono con le norme
anteriormente vigenti -Tecnica di conduzione
dell'esame dei testi e dell'interrogatorio
delle parti -Esame incrociato, segtiito
eventualmente da domande poste dal giudice,
376.
-Procedimento concernente il reato di
falsa testimonianza commesso in data
successiva al 24 ottobre 1989 -Ultrattivit�
del codice di procedura penale anteriormente
vigente -Esclusione -Competenza
del giudice istruttore -Esclusione
-Ordinanza di rinvio a giudizio concernente
tale reato -Nullit�, con nota di M.
GIANNUZZI, 359.
-Questione di legittimit� costituzionale del!'
art. 242, 1� e 3� comma, disp. trans. per
contrasto con l'art. 111 Cost. -Manifesta
infondatezza ed irrilevanza, con nota di M.
GIANNUZZI, 361.
-Questione di legittimit� costituzionale del1'
art. 245 disp. trans. per contrasto con
l'art. 111 Cost. -Manifesta infondatezza,
con nota di M. GIANNUZZI, 360.
-Questione di legittimit� costituzionale
dell'art. 386 c.p.p. del 1930, per contrasto
con gli artt. 3, 24 e 111 Cost. -Manifesta
infondatezza, con nota di M. GIANNUZZI,
360.
-Riparazione per l'ingiusta detenzione Limite
massimo dell'entit� della riparazione
-Elevazione ad un miliardo, per effetto
dell'entrata in vigore della legge n. 479/99
-Applicabilit� dello ius superveniens ai
procedimenti non definiti, con nota di M.
GIANNUZZI, 356.
---' Sentenza di applicazione della pena su
richiesta -Falsit� materiale in atti pubblici
-Omessa dichiarazione della falsit� di un
atto pubblico -Istanza di correzione di
errore materiale -Inammissibilit�, 353.
-
Sentenza di applicazione della pena su
richiesta -Falsit� materiale in atti pubblici
-Omesso accertamento della difformit� dal
vero di un atto pubblico -Istanza di declaratoria
della falsit� dell'atto pubblico proposta
mediante incidente di esecuzione Infondatezza,
353.
PUBBLICIT� E SPONSORIZZAZIONE A
FAVORE DEI PRODOTTI DEL TABACCO
.
-Direttiva per il ravvicinamento delle disposizioni
nazionali -Fondamento giuridico Invalidit�,
174.
REATO
.�
-Previsto e punito dell'art. 77 c.p.m.p. -Rilevanza
della qualit� di militare solo quoad
poenam -Natura di reato circostanziato
rispetto a quello di attentato agli organi
costituzionali -Esclusione -Autonomia del
reato p.e p. dall'art. 77 c.p.m.p., quale reato
militare, rispetto a quello p.e p.dall'art. 289
c.p., con nota di M. GIANNUZZI, 360.
RESPONSABILIT� CIVILE
-Responsabilit� diretta della Pubblica Amministrazione
-Presupposti -Dipendenza
organica e occasionalit� necessaria, con
nota di c. PLUCHINO, 344.
-Riferibilit� alla P.A. del comportamento
illecito del dipendente -Presupposti Necessit�
di un collegamento concreto e
sostanziale tra comportamento criminoso e
mansioni affidate, con nota di C. PLUCHINO,
343.
RESPONSABILIT� CIVILE DELLA PUB
BLICA AMMINISTRAZIONE
-Fatto illecito del dipendente -Deviazione
dai fini istituzionali -Interruzione del rapporto
organico -Criteri per l'accertamento
-Fattispecie: agente di polizia, con nota di
C. PLUCHINO, 343.
-
Illegittima sospensione licenza di commercio
-Risarcimento danni -Esclusione,
202.
RISARCIMENTO DEI DANNI DA FUMO
-Responsabilit� del produttore di sigarette Art.
2043 e.e. -Non sussiste pi� il comportamento
determinante del danneggiato, con
nota di L. MAZZELLA, 211.
-Responsabilit� del produttore di sigarette Art.
2050 e.e. -Non � attivit� pericolosa Non
sussiste responsabilit�, con nota di L.
MAZZELLA, 211.
SANIT�
-Diritto alla salute -Danni da vaccinazione
antiepatite B -Diritto all'indennizzo a partire
dall'anno 1983 -Sussiste -Illegittimit�
in parte qua, 32.
INDICE ANALITICO-ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA
-Diritto alla salute -Danni da vaccinazione
obbligatoria, trasfusioni ed emoderivati Diritto
all'indennizzo -Liquidazione del
danno biologico -Discrezionalit� del legi-.
slatore -Infondatezza della questione, 33.
-Diritto alla salute -Danni irreversibili da
epatiti post-trasfusionali -Diritto all'indennizzo
-Assegno �una tantum� per
il periodo tra il manifestarsi della malattia
e l'ottenimento dell'indennizzo -Mancata
previsione -Infondatezza della questione,
33.
SEGRETO DI STATO
-Opposizione e conferma del presidente del
Consiglio -Conseguenti limiti al potere del
pubblico ministero e del G.l.P., con nota di
l.F. CARAMAZZA,
TRIBUTI (IN GENERALE}
-Contenzioso tributario -Impugnazioni Ricorso
per cassazione -Luogo di notifica
della sentenza ai fini della decorrenza del
termine breve -Art. 21, comma 1, legge 13
maggio 1999 n. 133 -Onere di notifica
presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato
competente ex art. 11, secondo comma
R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 -Efficacia
retroattiva -Questione di legittimit� costituzionale
per violazione dell'art. 3 Cost. Fondatezza
in parte qua, 75.
-Rimborso -Interessi anatocistici -Spettano,
258.
-
Riscossione -Ingiunzione fiscale -Istituzione
dei concessionari della riscossione Procedura
esecutiva ingiunzionale, anteriore
alla riforma -Applicabilit� -Condizioni
-Notifica dell'ingiunzione in data anteriore
al 1 gennaio 1990, 293.
TRIBUTI DOGANALI
-Diritti di statistica e per i servizi amministrativi
-Contrasto con il Trattato CEE Azione
di rimborso -Onere della prova Bollette
doganali indicate ma non prodotte
dall'attore -Dovere di esibizione da parte
della P.A. -Sussistenza, con nota di R. de
FELICE, 288.
TRIBUTI ERARIALI DIRETTI
-IRPEF -Redditi diversi -Plusvalenze da
esproprio -Percepite dopo il 31 dicembre
1991 in virt� di atti o provvedimenti anteriori
al 31 dicembre 1988 -Imponibilit� Esclusione,
243.
-IRPEF -Redditi diversi -Plusvalenze da
esproprio -Percepite dopo il 31 dicembre
1991 per titolo anteriore al 31 dicembre
1988 -Imponibilit�, 329.
-IRPEG -Cessione di azienda per corrispettivo
dilazionato -Cessione del relativo credito
a prezzo molto inferiore -Perdita su
crediti -Insussistenza -Natura di sconto
finanziario -Deducibilit� in pi� esercizi,
con nota di R. de FELICE, 297.
TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI
-Imposta di successione -Attivo -Diritto
alla liquidazione della quota di una societ�
semplice di cui era socio il defunto Rettificabilit�
-Esclusione, 253.
-IVA -Detrazione -Canoni di leasing Detrazione
da parte del concedente Mancata
consegna del bene da parte del
fornitore al concessionario, all'insaputa del
concedente -Spettanza della detrazione Insussistenza,
260.
-IVA -Obblighi del contribuente -Fatturazione
-Irregolare -Obbligo di regolarizzazione
-Fattispecie di erronea fatturazione
come esente di prestazione imponibile Obbligo
di regolarizzazione -Esclusione,
255.
-IVA-Rettifica -Elementi -Ricarico calcolato
sulla base di dichiarazioni delle parti
accertate e dei cartellini dei prezzi Legittimit�,
286.
-IVA -Rettifica -Ispezione -Libri e documenti
di cui � rifiutata l'esibizione -Utilizzabilit�
-Esclusione -Condizioni -Dolo Necessit�,
262.
-IVA -Riscossione -Ingiunzione -Opposizione
-Poteri del giudice -Sospensione Non
sussiste, 294.
-Registro -Accertamento -Immobili Valutazione
-Stima Ute -Contenzioso Poteri
delle commissioni -Valutazione
officiosa -Sussistenza, 284.
-
Registro -Accertamento -Immobili non
attributari di rendita catastale -Richiesta di
valutazione automatica -Differenza tra il
valore risultante dalla valutazione, dopo
l'attribuzione di rendita, e quello dichiarato
-Imposizione -Liquidazione -Definizione
della lite ex art. 2 quinquies d.l.
564/94 -Esclusione, 248.
I ,
.
.
I
INDICE CRONOLOGICO
DELLA GIURISPRUDENZA
CORTE COSTITUZIONALE
7 aprile 2000, n. 94 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 3
17 luglio 2000, n. 292 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 1O
20 luglio 2000, n. 309 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 24
9-16 ottobre 2000, n. 423 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 32
25 ottobre -10 novembre 2000, n. 487 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 39
16 novembre 2000, n. 497 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 56
17 novembre 2000, n. 502 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 61
20 novembre 2000, n. 510 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 66
20 novembre 2000, n. 511 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 70
22 novembre 2000, n. 525 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 75
22 novembre 2000, n. 526 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 78
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE
Sez. sa, 14 ottobre 1999, nella causa C-223/98 ............................. pag. 98
Plenum, ordinanza 26 novembre 1999, nella causa C-192/98 . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 102
Sez. 6a, 27 gennaio 2000, nella causa C-8/98 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 106
Plenum, 10 febbraio 2000, nelle cause riunite C-147/97 e C-148/97 ........ , . . . . � 113
Plenum, 21 marzo 2000, nella causa C-6/99 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 128
Plenum, 11 aprile 2000, nelle cause riunite C-51/96 e C-191/97 . . . . . . . . . . . . . . . . � 137
Sez. 6a, 13 aprile 2000, nella causa C-176/96 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 137
Sez. 6a, 11 maggio 2000, nella causa C-37/98 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 150
Plenum, 16 maggio 2000, nella causa C-388/95 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 162
Plenum, 5 ottobre 2000, nella causa C-376/98 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 174
Plenum, 5 ottobre 2000, nella causa C-74/99 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 174
GIURISDIZIONI CIVILI
CORTE DI CASSAZIONE
Sez. I, 3 marzo 1999, n. 1764 .......................................... pag. 183
Sez. I, 29 dicembre 1999, n. 14673 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 243
Sez. I, 5 gennaio 2000, n. 64 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 248
Sez. I, 25 gennaio 2000, n. 81 O . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 250
Sez. Tributaria, 28 gennaio 2000, n. 993 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 253
Sez. Tributaria, 18 febbraio 2000, n. 1841 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 255
Sez. Tributaria, 18 febbraio 2000, n. 1850 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 258
Sez. Tributaria, 18 febbraio 2000, n. 1851 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 260
S.U., 25 febbraio 2000, n. 45 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 262
Sez. Tributaria, 3 marzo 2000, n. 2390 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 273
Sez. Tributaria, 20 marzo 2000, n. 3251 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 278
Sez. Tributaria, 24 marzo 2000, n. 3547 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 281
Sez. Un., 30 marzo 2000, n. 66 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 186
Sez. Tributaria, 8 maggio 2000, n. 5776 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 284
Sez. Tributaria, 22 maggio 2000, n. 6631 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 286
Sez. Tributaria, 20 giugno 2000, n. 8340 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 288
Sez. Un., 12 ottobre 2000, n. 1092 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 293
Sez. Tributaria, 20 ottobre 2000, n. 13916 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 297
Sez. Tributaria, 28 ottobre 2000, n. 14253 .................................__ � 304
INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA
XII
"�
Sez. Tributaria, 30 ottobre 2000, n. 14281 ................................. pag. 314
Sez. Tributaria, 6 novembre 2000, n. 14451 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 329
Sez. I, 9 novembre 2000, n. 14570 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 196
Sez. Tributaria, 15 dicembre 2000, n. 15888 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 333
Sez. I, 20 dicembre 2000, n. 16028 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 198
Sez. Un., 22 dicembre 2000, n. 1325 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 200
Sez. Tributaria, 22 dicembre 2000, n. 16091 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 336
Sez. Tributaria, 23 dicembre 2000, n. 16171 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 338
CORTE D'APPELLO DI FIRENZE
Sez. I, 4 dicembre 2000, n, 1992 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 202
TRIBUNALE DI PORDENONE
25 ottobre 2000, n. 366 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 207
TRIBUNALE DI ROMA
Sez. Il, 11 febbraio 2000, n. 4119 � 211
GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE
CONSIGLIO DI STATO
Ad. Plen., 25 gennaio 2000, n. 1O . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 220
Ad. Plen., 29 dicembre 2000, n. 17 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 224
Sez. IV, ordinanza 20 settembre 2000, n. 4647 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 228
Sez. VI, 10 novembre 2000, n. 6058 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 230
GIURISDIZIONI PENALI
CORTE DI CASSAZIONE '
Sez. V pen., 2 febbraio 1999, n. 1386 .................................... pag. 343 ~
Sez. I, 13 marzo 2000, n. 1830 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 353 ::
Sez. IV, 22 giugno 2000, n. 3744 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 356
Sez. VI, 15 dicembre 2000, n. 1269 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 344
CORTE DI ASSISE DI ROMA
Sez. III, ordinanza emessa in data 1 dicembre 2000 .......................... pag. 359
Sez. III, ordinanza emessa in data 21 dicembre 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � \ 376
I�
!
PARTE SECONDA
DOTTRINA ....................................................... pag. 3
OSSERVATORIO LEGISLATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 41
OSSERVATORIO GIURIDICO SU INTERNET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 53
CONSULTAZIONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 61
PARTE PRIMA
I lli
I
GIURISPRUDENZA
SEZIONE PRIMA
GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
CORTE COSTITUZIONALE, 7 aprile 2000 n. 94 -Pres. Guizzi -Red. Onida Comune
di Isola della Scala, Comune di Bovolone, Comune di Oppeano e
Regione Veneto.
Giudizio incidentale di costituzionalit� -Legge regionale sulla consultazione
delle popolazioni interessate in materia di modifica delle circoscrizioni
comunali -Individuazione di tali popolazioni sulla base di criteri formali di
mera localizzazione -Irragionevolezza -Illegittimit�.
(Cost., artt. 3, 133; legge reg. Veneto 24 dicembre 1992 n. 25, art. 6; legge reg. Veneto 21
aprile 1995, n. 37).
L'art. 6 della legge della Regione Veneto 2 4 dicembre 199 2 n. 25, cos� come
modificata dalla legge della Regione Veneto 30 settembre 1994 n. 61, che disciplina
la partecipazione delle popolazioni interessate alla modifica delle circoscrizioni
comunali ai sensi dell'art. 133 della Costituzione a mezzo di referendum, � illegittima
per violazione degli artt. 3 e 133 della Costituzione nella parte in cui prevede
che al referendum prenda parte l'intera popolazione dei Comuni di provenienza o
di destinazione dei territori da trasferire, se il trasferimento riguardi almeno il 30%
della popolazione o almeno il 10% del territorio rispettivo, e invece solo la popolazione
residente nel territorio da trasferire per quei Comuni nei quali non si raggiungano
le predette soglie di incidenza.
Nell'uso del potere discrezionale coeferitogli dall'art. 133 della Costituzione per
individuare le popolazioni chiamate ad esprimersi in materia il legislatore regionale
deve infatti rispettare criteri di ragionevolezza; criteri che risultano violati da un meccanismo
di tipo matematico ed inderogabile, quale quello nella specie adottato, che
potrebbe comportare effetti irrazionali e distorsivi della volont� popolare (1).
(1) La sentenza in rassegna tocca delicati temi in materia di autodeterminazione e partecipazione
nel quadro delle autonomie locali ed alla luce del principio cardine di ragionevolezza,
riconducendo a sistema precedenti e parzialmente discordanti pronunce in materia di individuazione
delle �popolazioni interessate� che debbono essere sentite nell'ambito del procedimento di
modifica dei confini comunali.
Nella sentenza n. 453 del 1989 la Corte aveva, infatti, affermato che l'obbligo di consultazione
riguarderebbe la �popolazione direttamente interessata�, intesa come quella residente nelle
aree destinate ad essere trasferite da un Comune all'altro, escludendo che potesse riconoscersi
all'intera popolazione dei Comuni coinvolti �un interesse qualificato per intervenire in procedimenti
di variazione che riguardano parti del territorio rispetto al quale essa non abbia alcun diretto
collegamento�.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
4
(omissis)
1. -Le questioni, sollevate nel corso di un giudizio amministrativo nel quale
sono contestati gli atti esecutivi di una variazione territoriale concernente tre Comuni
della Provincia di Verona, disposta con la legge della Regione Veneto 21 aprile
1995, n. 37 (Modifica delle circoscrizioni territoriali dei comuni di Bovolone, Isola
della Scala e Oppeano della Provincia di Verona), investono in primo luogo l'art. 6
della legge della Regione Veneto 24 dicembre 1992, n. 25 (Norme in materia di variazioni
provinciali e comunali), cos� come modificato dagli artt. 3 e 4 della legge della
Regione Veneto 30 settembre 1994, n. 61 (Modificazioni ed integrazioni alla legge
regionale 24 dicembre 1992, n. 25), che disciplina la consultazione referendaria delle
popolazioni interessate nell'ambito e ai fini di una procedura di variazione del territorio
di Comuni; in secondo luogo, la stessa legge regionale n. 37 del 1995, sia in via
conseguenziale, in quanto approvata sulla base di una consultazione referendaria
intervenuta secondo le previsioni dell'impugnato art. 6 della legge regionale n. 25 del
1992, sia, subordinatamente, in via autonoma per altri profili di illegittimit�.
L'art. 6 della legge regionale n. 25 del 1992 prevede, al comma 1, che sulle proposte
di variazione del territorio di Comuni -in particolare, per quanto qui interessa,
di aggregazione di parti del territorio di uno o pi� Comuni a quello di un altro
Comune -sia chiamata a pronunciarsi con referendum l'intera popolazione di ciascuno
dei Comuni, coinvolti nella variazione in quanto destinati vuoi a cedere, vuoi
ad acquisire parti di territorio, solo quando la proposta investa pi� del 30 per cento
della popolazione ovvero pi� del 1 Oper cento del territorio del Comune medesimo;
la sola popolazione, invece, residente nelle aree destinate al trasferimento, in quei
Comuni per i quali dette soglie di popolazione o di territorio non siano raggiunte; al
comma 2 stabilisce poi che si prescinde dal referendum quando il territorio oggetto
del trasferimento sia disabitato e abbia una superficie inferiore alla predetta percentuale
del 1 Oper cento. Nella specie cui si riferisce il giudizio a quo, riguardante una
ipotesi di scorporo di parti del territorio da due Comuni (Isola della Scala e Oppea-
Nella sentenza n. 433 del 1995, invece, aveva statuito che �la regola generale direttamente
ricavabile dall'art. 133, secondo comma, della Costituzione�, esigerebbe �la consultazione di
tutta la popolazione del Comune o dei Comuni le cui circoscrizioni devono subire modificazione
�, e che solo in �ipotesi particolari ed eccezionali�, in base ad �una valutazione di elementi di
fatto che dovr� effettuarsi caso per caso al momento di indire il referendum consultivo�, potrebbe
-con riguardo all'ipotesi di istituzione di nuovo Comune -�prescindersi dalla consultazione
dell'intera popolazione del Comune da cui una o pi� frazioni chiedano di distaccarsi�.
La sentenza in rassegna afferma il principio che l'individuazione della popolazione interessata
� affidata alla discrezionalit� del legislatore regionale, che spazia dal minimo essenziale delle
popolazioni residenti nelle aree territoriali interessate al massimo della totalit� delle popolazioni
dei comuni coinvolti nella variazione. Il criterio di ragionevolezza esclude peraltro che tale discrezionalit�
possa esercitarsi mediante prefissione di criteri meramente automatici, quali l'estensione
del territorio o l'entit� numerica della popolazione interessata, ben potendo ipotizzarsi spostamenti
di confine scarsamente rilevanti in termini di superficie o di popolazione ma
estremamente importanti per l'intero comune, come ad esempio quando siano interessate aree
oggettivamente modeste ma particolarmente importanti per la presenza in esse di infrastrutture di
peculiare rilevanza ..
I.F.C.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
no) e di aggregazione delle medesime ad un terzo Comune (Bovolone), l'applicazione
di tali regole ha portato a estendere la consultazione all'intera popolazione del
Comune �cessionario� delle aree, la cui superficie complessiva (tenendo cio� conto
di entrambi i Comuni cedenti) superava il 1 Oper cento del suo territorio preesistente;
e a limitarla invece alle sole popolazioni residenti nelle aree da trasferire nei
Comuni �cedenti�, in ciascuno dei quali la superficie scorporata non superava il 1 O
per cento del rispettivo territorio.
Il disposto in questione � censurato dal remittente in quanto contemplerebbe �un
meccanismo di tipo matematico ed inderogabile ai fini della determinazione del corpo
elettorale chiamato ad esprimersi sull'ipotesi di aggregazione di una parte di territorio
ad altro Comune�, meccanismo che �nella sua materiale applicazione� comporterebbe
�effetti irrazionali e distorsivi dell'autentica volont� popolare�. La norma contrasterebbe,
in primo luogo, con l'art. 133 della Costituzione, che secondo il giudice a
quo prevederebbe come �popolazioni interessate� da consultare solo quelle che risiedono
nelle aree interessate al mutamento di confini, e non la totalit� delle popolazioni
dei Comuni coinvolti. Contrasterebbe poi con gli articoli 5 e 128 della Costituzione,
in quanto assicurerebbe immotivatamente la prevalenza della volont� del Comune
�annettente� rispetto all'autonomia dei Comuni finitimi, e con gli articoli 3 e 97 della
Costituzione, in quanto non sarebbe rispettata la parit� del voto fra i soggetti coinvolti,
e sarebbero alterati il buon andamento e l'imparzialit� dell'azione amministrativa
deputata a preparare la consultazione referendaria e ad attuarne il risultato.
In via subordinata, il remittente censura la sola legge regionale n. 37 del 1995, che
ha disposto la variazione territoriale per cui � giudizio, per contrasto con gli articoli 3,
97, 5, 128 e 133 della Costituzione, in quanto il procedimento preparatorio della medesima
legge sarebbe stato caratterizzato da �elementi obiettivamente falsanti l'autentica
volont� popolare e comunque miranti a surrettiziamente alterare il rapporto tra territorio
e popolazione interessata al mutamento di confini e, quindi, a far
appropriatamente scattare il meccanismo prestabilito� dall'art. 6 della legge regionale
n. 25 del 1992 per la delimitazione della popolazione da consultare con il referendum.
Il giudice a quo adduce il fatto che la individuazione della porzione di territorio soggetta
allo scorporo sarebbe stata modificata dalla Giunta regionale a breve distanza di
tempo; censura la mancanza di �serie indagini� sui fattori storici e culturali e sulle esigenze
economiche e sociali a sostegno della proposta di variazione, nonch� la carenza
di motivazione sulla �meritevolezza� della variazione proposta, anche in rapporto
ai pareri contrastanti dei Comuni interessati, il che sostanzierebbe anche una violazione
delle regole del giusto procedimento e dunque un'ulteriore violazione dell'art. 97
della Costituzione; censura infine, alla luce dell'art. 97 e dell'art. 133 della Costituzione,
la circostanza che la individuazione della popolazione interessata dal referendum
sia avvenuta senza rispettare il termine per la convocazione della consultazione,
stabilito dall'art. 25 della legge regionale n. 1 del 1973.
2. -Va preliminarmente dichiarata inammissibile la costituzione del Comune di
Oppeano, in quanto il relativo atto � stato depositato oltre il termine perentorio stabilito
dall'art. 25 della legge 11 marzo 1953, n. 87, computato secondo quanto prevede
l'art. 3 delle norme integrative per i giudizi davanti a questa Corte (da ultimo,
sentenza n. 379 del 1999).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
6
3. -Devono, in primo luogo, essere disattese le eccezioni di inammissibilit�
sollevate dalla difesa del Comune di Bovolone.
Anzitutto, infatti, la circostanza che la questione di legittimit� costituzionale
dell'art. 6 della legge regionale n. 25 del 1992 potesse sollevarsi anche nel corso
del giudizio instaurato per l'impugnazione di atti del procedimento referendario
non toglie che essa sia stata utilmente sollevata nel successivo giudizio sugli atti
di esecuzione della variazione territoriale gi� intervenuta, avendone il remittente
motivato plausibilmente la rilevanza. L'opinione che il Tribunale amministrativo
regionale manifesta circa il carattere non soddisfacente dell'indirizzo giurisprudenziale
tendente ad escludere l'autonoma impugnabilit� degli atti amministrativi
che si inseriscono nel procedimento preparatorio della legge regionale di variazione,
e l'irrituale richiesta che il medesimo Tribunale rivolge a questa Corte, in
chiusura dell'ordinanza, di una pronuncia sulle modalit� di ingresso di siffatte
questioni di legittimit� costituzionale, sono del tutto ininfluenti e prive di conseguenze
in questo giudizio, per la cui legittima instaurazione � sufficiente il fatto
che le questioni siano sorte nel corso di un giudizio, nell'ambito del quale esse
risultino rilevanti.
Sotto un secondo profilo, viene eccepita la inammissibilit� della questione relativa
all'art. 6 della legge regionale n. 25 del 1992 per difetto di motivazione sulla
non manifesta infondatezza e per l'esistenza di una sfera di discrezionalit� legislativa,
in quanto il remittente, chiedendo che la norma sia dichiarata illegittima nella
parte in cui non consente di limitare la consultazione alle sole popolazioni direttamente
interessate, cio� residenti nelle aree territoriali da trasferire, chiederebbe una
pronuncia additiva in materia in cui non vi sarebbe una soluzione costituzionalmente
obbligata, ma sussisterebbe invece discrezionalit� legislativa. Ma, a parte la corretta
individuazione del thema decidendum, di cui si dir� fra breve, una questione �
ammissibile ogni volta che il giudice a quo dubiti della legittimit� costituzionale di
una norma, della quale affermi con motivazione congrua di dover fare applicazione:
e ci� si verifica appunto nel caso presente, in cui il Tribunale amministrativo dubita
della conformit� alla Costituzione della norma di legge regionale sulla cui base �
stata effettuata la consultazione delle popolazioni interessate in vista della variazione
territoriale della cui attuazione si discute.
Nemmeno, infine, pu� accogliersi l'eccezione di inammissibilit� che investe la
questione relativa alla legge regionale n. 37 del 1995, sotto il profilo che la limitazione
del referendum alle sole popolazioni direttamente interessate, quale chiesta dal
remittente, condurrebbe alla conferma dell'esito gi� determinatosi, posto che la
maggioranza della popolazione direttamente interessata -nel complesso dei due
Comuni da cui � stata scorporata una parte di territorio -si � espressa a favore della
variazione. La rilevanza della questione sussiste per il solo fatto che il procedimento
di variazione territoriale si � compiuto sulla base di una consultazione referendaria
attuata secondo le norme della cui legittimit� costituzionale si dubita; a loro
volta, le censure subordinate relative alla legge di variazione territoriale investono J:
presunti profili di illegittimit� della stessa indipendenti dall'orientamento concreta~:
mente manifestato nella consultazione dai vari gruppi di popolazione interpellati, e ~=.
~�
collegati fra l'altro alla individuazione, che si assume illegittimamente avvenuta, r=:
~~
delle popolazioni stesse.
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PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
4. -Nel merito, occorre anzitutto definire l'oggetto della questione, che investe
l'art. 6 della legge regionale n. 25 del 1992, e conseguenzialmente la legge regionale
n. 37 del 1995.
Non pu� condividersi la tesi, avanzata dalla difesa del Comune di Bovolone,
secondo cui la Corte dovrebbe limitarsi a decidere se �popolazioni interessate�, per
gli effetti dell'art. 133 della Costituzione, siano solo quelle reside:iiti nelle aree territoriali
che passerebbero da un Comune ad un altro, secondo la tesi del giudice a
quo, e se quindi la legge regionale impugnata sia illegittima �per eccesso�, non
avendo limitato la consultazione a queste ultime popolazioni.
� vero che l'ordinanza di rimessione prospetta l'accennata tesi sull'interpretazione
dell'art. 133 della Costituzione, mentre l'opposta tesi pi� estensiva, secondo
cui interessate sarebbero le intere popolazioni dei Comuni coinvolti nella variazione,
� sostenuta, nel presente giudizio ma anche nel giudizio a quo, dai Comuni ricorrenti;
e che l'ordinanza presenta, sotto questo riguardo, aspetti di non totale chiarezza.
Ma sta di fatto che la questione � sollevata, nel dispositivo dell'ordinanza, nei
confronti dell'art. 6 della legge regionale n. 25 del 1992 senza ulteriori specificazioni,
ed in riferimento agli articoli 3, 5, 97, 128 e 133 della Costituzione; che la
censura del remittente muove dall'affermazione secondo cui il �meccanismo di tipo
matematico ed inderogabile� cui fa riferimento la legge per individuare le popolazioni
chiamate ad esprimersi nel referendum comporterebbe effetti irrazionali e distorsivi
della volont� popolare; che secondo lo stesso remittente sarebbero violati gli
articoli 5 e 128 della Costituzione per la immotivata prevalenza che verrebbe data
alla volont� del Comune �annettente� rispetto all'autonomia dei Comuni finitimi, e
sarebbe violata la parit� del voto fra i soggetti coinvolti. Onde la Corte ritiene di
intendere la questione proposta nel senso pi� ampio, comportante la valutazione
della conformit� o meno dell'art. 6 ai parametri costituzionali invocati, non limitata
alla prospettazione interpretativa di questi ultimi accolta dal remittente. D'altronde,
la delimitazione della questione, quale si desume dall'ordinanza di rimessione,
discende dalla individuazione della norma denunciata e dei precetti costituzionali
che si assumono violati: mentre la risposta da dare, in termini, se del caso, di accoglimento
totale o parziale, semplice o �additivo�, spetta alla Corte.
5. -La questione � fondata nei termini di seguito specificati.
Questa Corte ha avuto occasione, in passato, di pronunciarsi, in modo per� non
univoco, sul problema della individuazione delle �popolazioni interessate�, che
debbono essere sentite nell'ambito del procedimento di modifica dei confini comunali.
Nella sentenza n. 453 del 1989, esaminando in generale la portata precettiva
dell'art. 133, secondo comma, della Costituzione, si � affermato che l'obbligo di
consultazione riguarderebbe la �popolazione direttamente interessata�, intesa come
quella residente nelle aree destinate ad essere trasferite da un Comune all'altro,
escludendo che potesse riconoscersi all'intera popolazione dei Comuni coinvolti
�un interesse qualificato per intervenire in procedimenti di variazione che riguardano
parti del territorio rispetto al quale essa non abbia alcun diretto collegamento�.
Nella sentenza n. 433 del 1995, nel valutare la legittimit� costituzionale di una disposizione
di legge regionale che, nell'ipotesi di istituzione di un nuovo C9mune,
limitava la consultazione alla popolazione direttamente interessata, in quan_t.o resi
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
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dente nella frazione o nelle frazioni da erigere in Comune autonomo, si � affermato
invece che �la regola generale direttamente ricavabile dall'art. 133, secondo f
comma, della Costituzione�, esigerebbe �la consultazione di tutta la popolazione del 11
Comune o dei Comuni le cui circoscrizioni devono subire modificazione�, e che ~
solo in �ipotesi particolari ed eccezionali�, in base ad �una valutazione di elementi
di fatto che dovr� effettuarsi caso per caso al momento di indire il referendum consultivo
�, potrebbe -con riguardo all'ipotesi di istituzione di nuovo Comune
�prescindersi dalla consultazione dell'intera popolazione del Comune da cui una o
pi� frazioni chiedano di distaccarsi�.
La Corte ritiene necessario, al fine di puntualizzare l'interpretazione dell'art.
133, secondo comma, della Costituzione, prendere le mosse dal rilievo secondo cui
le variazioni del territorio dei Comuni non solo sono espressamente demandate,
dalla norma ora citata, a leggi regionali, ma rientrano altres� nella materia delle �circoscrizioni
comunali�, attribuita dall'art. 117 della Costituzione alla competenza
legislativa delle Regioni. Il disposto dell'art. 133, secondo comma, e nell'ambito di
questo la prescrizione dell'obbligo di sentire �le popolazioni interessate�, costituisce
naturalmente un vincolo nei confronti del legislatore regionale, al quale per�
spetta la competenza per definire, nel rispetto della Costituzione e dei principi fondamentali
della legislazione statale, il procedimento che conduce alla variazione, e
dunque anche i criteri di individuazione delle popolazioni interessate, la cui consul-~
tazione � in ogni caso obbligatoria. i
Quali siano, nelle differenti ipotesi di istituzione di nuovi Comuni o di modifi-~
ca delle circoscrizioni di Comuni esistenti, le �popolazioni interessate�, l'art. 133 ~
della Costituzione infatti non lo precisa: si pu� solo osservare che, essendo l'inte-�
resse che fonda l'obbligo di consultazione riferito direttamente alle popolazioni, e r:�
non agli enti territoriali (com'� del resto anche nell'art. 132, primo comma, a pro-I~,:���
posito della fusione o creazione di Regioni), si pu� escludere che l'ambito della consultazione
debba necessariamente ed in ogni caso coincidere con la totalit� della
popolazione dei Comuni coinvolti nella variazione. Pu� ben essere che la consulta-~
zione debba avere siffatta estensione, ma non in forza di un vincolo costituzionale
assoluto, bens� per la sussistenza di un interesse riferibile all'intera popolazione dei
Comuni. � dunque inevitabile riconoscere, in materia, uno spazio al legislatore
regionale, oltre che, eventualmente, al legislatore statale in sede di determinazione
dei principi fondamentali. Uno spazio, naturalmente, limitato dalla ratio del precetto
costituzionale che impone la consultazione.
Non � dunque di per s� illegittimo che la legge regionale detti criteri per individuare,
nelle varie ipotesi, le popolazioni da consultare, in relazione al loro essere
�interessate� alla variazione. Ma i criteri dovranno essere tali da non comportare la
possibilit� di una identificazione irragionevole delle popolazioni interpellate, in
relazione alle circostanze e ai fattori che conducono ad individuare l'interesse su cui
j';_:_
si fonda l'obbligo di consultazione. Soprattutto, detti criteri non potranno essere tali '.�,�
da condurre ad escludere dalla consultazione gruppi di popolazione per i quali non ~
possa ragionevolmente ritenersi insussistente un interesse rispetto alla variazione
territoriale proposta.
Da questo punto di vista, non potranno in primo luogo mai essere escluse dalla
consultazione, com'� evidente, le popolazioni residenti nelle aree territoriali desti
--. -. ~
PARTE 1, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
nate a passare ad un Comune diverso da quello di cui attualmente fanno parte: ed
anzila posizione particolarmente qualificata di tali popolazioni, direttamente interessate
alla variazione; � tale che la volont� da esse espressa deve in ogni caso avere
autonoma eyidenza nel procedimento, cos� che il legislatore regionale �ne debba
tenere conto q.i.ido ag()tta 1.a proptj.a, finale determinazione, componendo nella proptja
�9t1,�l.siya; va;b.lt~~�9l1~ dis�re~fo.ale gliinteressi sottesi alle valutazioni, even
.. ��tt.t~lilietite��e6rltr~t�htG�ernetsi.�nel1a��consuitaz�one.
.� I crit~tiper idi~ntift�ll{te le ~ltre popolazioni, anch'esse interessate quantunque in
W:pdo t'Aen9 <fir~, e P,1uiq;q,� �la jnte:rpellare, nelle varie ipotesi di proposta di varia.:.
zfone territoriale, restano af��datialla determinazione del legislatore regionale. Quest)
dtitno non. pu� per�; come si � detto, adottare criteri tali da escludere a pridri, in
m�doautop:i.atieo~ popolazioni, res�denti .nei Comuni coinvolti dalla variazione (vuoi
peirch� destin.atia perdere territorio1 vuoi perch� destinati ad acquistarne), sulla base
di elementi di per s� inidenei a. c�mprovare ragionevolmente l'assenza di quell'interesse
qualificato; al quale il principio dell'art.133, secondo comma, ricollega l'obblig�
(li co#$wtazfone. Ed� � in<l�bbfo ...,,...-��in ci�. la. Corte �conferma l'orientamento
generate espresso nella sentenZ:a n. 433 del 1995 ~che di regola anche le popolazioni
dei Comuni coinvolti, n~sidenti in aree diverse da quelle destinate al trasferimento,
p()ssono avere l.1ll interesse rispetto alla variazione, che va ad incidere sulla
dimensfone e sulla conformazione territoriale del Comune in cui esse insistono. Posson�foertamente
configurarsi situazioni nelle q.ali l'esistenza di tale interesse pu�
ragionevolmente escludersi: ma, appunto,. l'esclusione deve fondarsi allora -tanto
pi� quando sia sancita in astratto, senza riguardo alle singole proposte di variazione
-su elementi sicuramente idonei a farne ritenere insussistente l'irragionevolezza.
6; '-:Sotto questo riguardo~ non appare conforme al principio di cui all'art. 133,
secondo comma~della Costituzione, ilcriterio adottato nell'art. 6, commi 1 e 2, della
legge regionale impugnata, che esclude a priori� dalla consultazione le popolazioni
residenti nei Comuni coinvolti, diverse da quelle direttamente interessate, quando la
variazione concerna aree che non raggiungono. la soglia minima del 1O per cento
della superficie totale del Comune o del 30 per cento della popolazione totale del
Comune medesimo. La norma non tiene conto che la sottrazione ad un Comune di
un'area territoriale, di superficie pur limitata, pu� avere una incidenza rilevante
sugli interessi. del comune medesimo e della relativa popolazione complessiva, ad
esempie per la particolare conformazione del territorio o perla presenza, nell'area
interessata, di infrastrutture o di funzioni territoriali di particolare rilievo per l'insieme
dell'ente locale. Ancora, nel caso di operazioni di complessivo riaggiustamento
territoriale, coinvolgenti pi� Comuni (come la riunificazione di un abitato
suddiviso fra pi� Comuni in capo ad uno solo di essi, quale quella realizzatasi nella
specie all'esame nel giudizio a quo), e che potrebbero astrattamente realizzarsi in
modi diversi ed in capo a Comuni diversi, la norma in esame consente di attuarle
dando preminente rilievo agli interessi del Comune al quale si propone l'aggregazione
di pi� aree, rispetto agli interessi, eventualmente contrastanti, degli altri
Comuni sul cui territorio si viene ad incidere.
In altri termini, le soglie minime rigide fissate dal legislatore del Veneto, al di
sotto delle quali si esclude in ogni caso l'estensione della consultazione alle popo
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
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lazioni, non direttamente interessate, dei Comuni coinvolti, non concretano criteri
tali da escludere ragionevolmente, per i soli Comuni in cui esse non sono raggiunte,
la sussistenza dell'interesse qualificato che giustifica l'interpello delle popolazioni
medesime.
7. -Deve pertanto dichiararsi la illegittimit� costituzionale, per contrasto con
l'art. 133 e con l'art. 3 della Costituzione, dell'art. 6, commi l e 2, della legge regionale
n. 25 del 1992: libero il legislatore regionale di sostituirvi un'altra previsione
legislativa che detti criteri di individuazione delle popolazioni interessate alla variazione,
esenti dal vizio qui rilevato.
La caducazione di detta norma comporta altres�, di conseguenza, la dichiarazione
di illegittimit� costituzionale della legge regionale n. 37 del 1995, che ha disposto
la variazione territoriale a seguito di un procedimento, nel cui ambito la consultazione
delle popolazioni interessate � avvenuta in applicazione e in conformit�
della norma generale qui dichiarata illegittima.
Restano assorbite le ulteriori censure mosse sia all'art. 6 della legge regionale
n. 25 del 1992, sia alla legge regionale n. 37 del 1995.
(omissis)
CORTE COSTITUZIONALE, 17 luglio 2000, n. 292 -Pres. Mirabelli -Red. Bile
S.r.l. s.r. M.E. (avv. Barcellona) -Presidente del Consiglio dei Ministri (avv.
Stato Caramazza).
Giustizia amministrativa -Servizi pubblici -Devoluzione della materia alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo -Questione di legittimit�
costituzionale per eccesso di delega legislativa -Fondatezza.
(Cost., art. 76; legge 15 marzo 1997, n. 59, art. 11; d. lgs. 31marzo1998, n. 80, art. 33).
Giustizia amministrativa -Servizi pubblici -Concessioni -Indennit�, canoni e
corrispettivi -Devoluzione della materia alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo -Questione di legittimit� costituzionale per eccesso
di delega legislativa -Fondatezza.
(Cost., art. 76; legge 6 dicembre 1971 n. 1034, art. 5; legge 15 marzo 1997 n. 59, art. 11;
d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33).
Giustizia amministrativa -Servizi pubblici -Devoluzione della materia alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo -Definizione dell'oggetto
della delega legislativa -Questione di legittimit� costituzionale Infondatezza.
(Cost., art. 76; legge 15 marzo 1997 n. 59, art. 11).
L'art. 33, primo e secondo co.mma, del d.lgs. 31marzo1998, n. 80, � incostituzionale
per eccesso di delega legislativa nella parte in cui attribuisce alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo la materia dei pubblici servizi, anzich�
limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del giudice amministrativo
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
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alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese
quelle relative al risarcimento del danno, cos� come previsto dal legislatore delegante
(1).
L'art. 33, terzo comma, del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 � incostituzionale per
eccesso di delega legislativa nella parte in cui attribuisce alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo le controversie in materia di indennit�, canoni ed
altri corrispettivi nelle concessioni di pubblici servizi, anzich� limitarsi ad estendere
in tale materia la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi
ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali cos� come previsto dal legislatore
delegante (2).
� infondata la questione di legittimit� costituzionale dell'art. 11, quarto comma,
lett. G), legge 15 marzo 1997 n. 59 nella parte in cui, riguardo all'estensione della
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici, non
avrebbe sufficientemente definito l'oggetto della delega legislativa (3).
(1-3) Con una straordinaria tempestivit� il Parlamento � intervenuto immediatamente con la
legge 21 luglio 2000 n. 205, a colmare il vuoto normativo conseguente all'annullamento dell'art.
33 d.lgs. 80/1998 da parte della Consulta.
Nel fare questo il legislatore non si � limitato a confermare il nuovo assetto del riparto di
giurisdizione gi� previsto dall'art. 33 d.lgs. 80/1998 ma ha introdotto, come � noto, una radicale
trasformazione del processo amministrativo sulla quale pubblichiamo il seguente contributo.
Alcune riflessioni sul nuovo processo amministrativo dopo la legge 21 luglio 2000, n. 205.
1. -Premessa.
La legge 205/2000 pone numerosi dubbi interpretativi molti dei quali sono probabilmente
destinati a rimanere aperti fino a quando l'esperienza concreta del processo -dove si faranno i
conti con la realt� delle cose e soprattutto con un carico di lavoro che rimane di gran lunga superiore
alle attuali possibilit� di uomini e mezzi -ci dar� le prime risposte della giurisprudenza
amministrativa che nella sua tradizione ultrasecolare ha dato ottima prova nel saper sfruttare al
massimo gli strumenti processuali a sua disposizione per garantire l'effettivit� della tutela nei
confronti della P.A.
� evidente quindi che queste considerazioni �a caldo� sul nuovo processo non hanno certo
la pretesa di offrire soluzioni ma solo spunti problematici dal punto di osservazione di chi dovr�
confrontarsi con una nuova realt� processuale nel ruolo di difensore della P.A. istituzionalmente
a:f;Iidato ali' Avvocatura dello Stato.
2. -Le finalit� della legge.
Una cosa � certa, la legge n. 205/2000 non � la tanto attesa riforma �messianica� del processo
amministrativo e non contiene evidentemente la soluzione di tutti i problemi che affliggono
la nostra giustizia amministrativa.
Anzi l'idea di realizzare una vera e propria riforma non sembra neppure essere nelle intenzioni
del legislatore che con queste <<Disposizioni in materia di giustizia amministrativa� ha voluto
introdurre una serie di novit� in parte gi� create dai giudici ed in parte preannunciate, se non
imposte, dai tempi di profonda trasformazione che stiamo attraversando.
Cos� intesa la nuova legge -che costituisce il primo intervento di sufficiente organicit�
dopo la legge istitutiva dei TAR -� senz'altro un fatto positivo da salutare con favore perch� �
un ulteriore, importante (ormai inevitabile) passo in avanti nel ciclo evolutivo della nostra giustizia
amministrativa.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
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(omissis)
1. -I giudizi -ponendo questioni identiche o comunque relative alle stesse
norme -possono essere riuniti.
2. -L'Avvocatura dello Stato ha eccepito che le questioni di cui alle ordinanze
n. 252, 394 e 704 sarebbero inammissibili per irrilevanza, in quanto sollevate da giudici
carenti di giurisdizione. L'eccezione � infondata, perch� le questioni investono
proprio le norme che, a dire dei rimettenti, sottrarrebbero loro la giurisdizione.
2.1. -Quanto alle questioni sollevate dalle ordinanze n. 659 e 704, la valutazione
del Tribunale di Roma -secondo cui la carenza di giurisdizione sarebbe
emendabile solo con la pronuncia di incostituzionalit� -non � inficiata da un
sopravvenuto orientament� della giurisprudenza di legittimit�, che potrebbe condurre
all'affermazione della giurisdizione ordinaria, non potendo ravvisarsi al
riguardo un diritto vivente.
I
Essa si pone, a ben vedere, tre obiettivi:
1) dare al giudice amministrativo gli strumenti processuali per una effettiva tutela sia degli
interessi legittimi (anche pretensivi) che dei diritti soggettivi ora che la giurisdizione esclusiva
non � pi� un'eccezione;
2) ridurre i tempi del processo senza troppa spesa e senza stravolgimenti di organici e del
sistema processuale;
3) dare al giudice amministrativo la giurisdizione sul risarcimento del danno per lesione di
interessi legittimi.
Vi � poi un quarto obiettivo, che � stato determinante nell'accelerare l'iter di approvazione
della legge, ed � costituito dalla necessit� di riempire il vuoto normativo conseguente alla sentenza
17 luglio 2000 n. 292 con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo l'art. 33 del
d. l.vo n. 80/1998 nella parte in cui il legislatore delegato -invece di limitarsi ad estendere la
preesistente giurisdizione del giudice amministrativo alla cognizione dei diritti patrimoniali conseguenziali
(come indicato nella delega) -ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo tutta la materia dei pubblici servizi.
Nel perseguire il primo obiettivo (l'effettivit� della tutela) l'intervento del legislatore appare
pienamente rispettoso del c.d. diritto vivente perch� le novit� introdotte consistono in buona
parte in un recepimento di quella saggia ed equilibrata giurisprudenza creativa che ha consentito
di adattare -in via pretoria -alle nuove esigenze di tutela del cittadino un processo amministrativo
nato per la protezione del solo interesse legittimo oppositivo (basti pensare, tanto per citare
alcuni esempi, all'impugnazione delle ordinanze di sospensiva, alla sospensione degli atti
I
negativi, alle c.d. sospensive propulsive). ~
Sotto altro profilo era ormai attesa l'inevitabile estensione a tutta la giurisdizione esclusiva !i
dei mezzi istruttori previsti dal codice di procedura civile, che com'� noto era stata gi� introdotf:
ta solo per alcune materie dal d. l.vo 80/1998. Un po' meno attesa, invece, e davvero innovativa ~
(per non dire rivoluzionaria) appare l'introduzione della CTU in tutta la giurisdizione amminii:
strativa ivi compresa quella sugli interessi legittimi. !
Anche qui il legislatore non ha fatto altro che recepire le indicazioni della giurisprudenza perch�
con l'ordinanza n. 2292 del 17 aprile 2000 il Consiglio di Stato aveva gi� sollevato la questione
di costituzionalit� relativa alla mancata previsione della CTU in sede di giurisdizione generale di
I
f;
legittimit� sottolineando che anche in questi giudizi vi deve essere piena cognizione del fatto.
;�
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
13
2.2. -Circa l'ordinanza n. 394 l'Avvocatura dello Stato ha eccepito l'inammissibilit�,
per irrilevanza, della seconda e della terza questione sollevate dal Tribunale
amministrativo regionale del Lazio.
L'eccezione � fondata. Il rimettente ha anzitutto impugnato l'art. 33, comma 2,
lettera.f), del decreto legislativo n. 80 del 1998, che, eccettuando dalla giurisdizione
esclusiva sui pubblici servizi i �rapporti individuali di utenza con soggetti privati�,
lo renderebbe privo di giurisdizione. Le altre due questioni sull'art. 33, comma 1,
dello stesso decreto e sull'art. 11, comma 4, lettera g), della legge di delega n. 59 del
1997 -sono manifestamente inammissibili, per irrilevanza, perch� proposte subordinatamente
al rigetto della prima, da cui deriverebbe appunto il difetto di giurisdizione
del giudice amministrativo.
2.3. -Sono manifestamente inammissibili per irrilevanza anche le questioni sollevate
dall'ordinanza n. 195 sugli artt. 34 e 35 del decreto n. 80 del 1998: il giudizio
a quo non concerne la materia di cui all'art. 34, n� ha ad oggetto pretese considerate
dall'art. 3 5.
Sul secondo obiettivo (la celerit� del processo) � chiaro che pi� di tanto non ci si pu� aspettare
da una legge che ritocca di poco gli organici della magistratura e del personale amministrativo
rispetto all'enorme crescita del contenzioso e che non rinuncia -e questo � un bene -al
principio della collegialit�. Tuttavia le novit� introdotte, se ben sfruttate (e ci� dipender� non solo
dai magistrati ma anche dagli avvocati) potrebbero essere utili per una effettiva riduzione dei
tempi della giustizia.
Su questo fronte il legislatore � intervenuto in due modi: a) ha reso di generale applicazione
il rito speciale delle decisioni in forma semplificata, mutuato dall'esperienza del Consiglio di
Stato francese, prima previsto solo in materia di lavori pubblici e di provvedimenti dell'Autorit�
delle garanzie nelle comunicazioni, per cui oggi il giudice amministrativo chiamato a pronunciarsi
sull'istanza cautelare pu� decidere direttamente il merito con sentenza succintamente motivata;
b) ha introdotto un rito accelerato per alcune materie che coinvolgono interessi pubblici di
particolare rilevanza nelle quali, oltre al dimezzamento di tutti i termini processuali (che, in verit�,
invece di dare un'accelerazione al processo finir� solo per rendere pi� gravoso il lavoro degli
avvocati e dei giudici) ha sostanzialmente scoraggiato l'uso dello strumento cautelare a vantaggio
della fissazione di un merito a breve.
Con queste novit� vale oggi ancor di pi� l'affermazione che non esiste pi� un processo
amministrativo ma esistono diversi processi amministrativi. Inoltre sembra essere cambiato il
ruolo dello strumento cautelare il quale mentre da un lato � stato opportunamente rafforzato attraverso
il superamento dell'ormai vecchia sospensiva e la generale applic�Zione dell'art. 700 c.p.c.,
dall'altro � diventato un giudizio cautelare che potremmo definire �con merito eventuale� o addirittura
� stato scoraggiato per essere sostituito dalla fissazione di un merito a breve (nelle materie
soggette al rito speciale le misure cautelari sono viste come ipotesi eccezionali edevono essere
sempre accompagnate dalla contestuale fissazione a breve dell'udienza di merito).
Sul terzo obiettivo della legge (dare al giudice amministrativo la tutela risarcitoria dell'interesse
legittimo) la scelta del Parlamento non pu� che essere condivisa, non solo perch� evita al
danneggiato l'onere di doversi rivolgere a due giudici diversi (quello amministrativo che con
l'annullamento dell'atto rimuova la causa del danno e quello civile che lo risarcisca) ma anche e
soprattutto perch� l'esperienza maturata e la sensibilit� affinata dal giudice amministrativo nel
giudicare l'interesse legittimo costituiscono un patrimonio irrinunciabile in tutti i giudizi in cui si
discute di tale situazione soggettiva, sia che si tratti di tutelarla attraverso l'annullamento del
provvedimento illegittimo sia che si tratti di risarcirne la lesione.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
14
3. -Si deve preliminarmente esaminare la questione relativa all'art. 11,
comma 4, lettera g), seconda parte, della legge n. 59 del 1997, che secondo l'ordinanza
n. 495 avrebbe violato l'art. 76 della Costituzione, delegando il Governo
1==:,,���
a ridefinire i confini fra giurisdizione ordinaria ed amministrativa nella materia
dei servizi pubblici, senza predeterminazione dell'oggetto e senza fissazione dei
criteri� direttivi. 1�
La questione non � fondata.
La legge si inserisce in un ampio disegno di riforma della pubblica amministrazione,
con importanti ricadute sul riparto della giurisdizione, che ha iniziato a
Tuttavia non mancheranno i problemi che appaiono essenzialmente derivanti dalla difficolt�
di conciliare due diversi sistemi di tutela risarcitoria: da un lato quello dinanzi al giudice
ordinario articolato in tre gradi di giudizio attraverso un processo dispositivo puro qual � il
processo civile; dall'altro quello dinanzi al giudice amministrativo articolato in due soli gradi
di giudizio attraverso un processo dispositivo con metodo acquisitivo qual � il processo amministrativo.
Infine, posto che l'illecito della P.A. per lesione di un interesse legittimo � pur sempre riconducibile
all'art. 2043 cod. civ., sar� opportuno che la Corte di Cassazione, da un lato, ed il Consiglio
di Stato, dall'altro si coordinino tra loro per assicurare l'uniforme interpretazione ed applicazione
di tale norma fondamentale.
3. -L'instaurazione del giudizio ed il deposito dei documenti.
La struttura essenzialmente impugnatoria del processo amministrativo ha reso inevitabile,
fino ad oggi, il proliferare di ricorsi distinti relativi a provvedimenti connessi che poi vengono
riuniti per essere discussi contestualmente e decisi con unica sentenza.
Per evitare questo inutile dispendio di energie la nuova legge prevede all'art. 1 che tutti i
provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti e �connessi ali'oggetto del ricorso
stesso, sono impugnati con motivi aggiunti� e qui l'uso delle parole <<Sono impugnati� sembrerebbe
significare che il mezzo di impugnazione non sia facoltativo ma imposto a pena di inammissibilit�.
Bench� il legislatore usi l'espressione motivi aggiunti, che com'� noto non servono ad impugnare
un nuovo provvedimento ma ad introdurre nuove censure avverso un provvedimento gi�
impugnato, in realt� si tratta di un vero e proprio ricorso incidentale il quale ha ad oggetto un
provvedimento diverso da quello impugnato in via principale e pertanto pu� non risentire dell' eventuale
inammissibilit� oggettiva del ricorso principale e pu� anche contenere una distinta
domanda cautelare.
Quanto al rapporto di connessione tra i provvedimenti sarebbe stata opportuna maggiore
chiarezza da parte del legislatore perch� parlare di provvedimenti �connessi a// 'oggetto del ricorso
� potrebbe anche significare un collegamento pi� esteso (ad esempio per materia) di quello che
abitualmente caratterizza il rapporto di connessione funzionale tra provvedimenti (ad es. tra l'atto
endoprocedimentale immediatamente lesivo ed il provvedimento finale oppure tra l'atto presupposto
e quello conseguenziale o esecutivo).
L'effetto di questa indeterminatezza sar� che, nel dubbio, l'avvocato del ricorrente proporr�
due distinti ricorsi, sia quello incidentale, sotto forma di motivi aggiunti, sia quello principale,
il che non giover� di certo allo snellimento del processo.
In materia di accesso ai documenti amministrativi � stata introdotta una novit� analoga che
per� suscita maggiori perplessit�. Si tratta della possibilit�, in pendenza di un ricorso, di proporre
l'impugnativa del diniego di accesso mediante un'istanza istruttoria nel giudizio pendente sulla
quale si decide con ordinanza adottata in camera di consiglio (art. 1).
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
15
delinearsi con la legge 23 ottobre 1992, n. 421 (Delega al Governo per la razionalizzazione
e la revisione delle discipline in materia di sanit�, di pubblico impiego,
di previdenza e di finanza territoriale) seguita dal decreto legislativo delegato 3
febbraio 1993, n. 29. Per la piena attuazione della riforma, la legge 15 marzo 1997,
n. 59, ha previsto all'art. 11, comma 4, l'emanazione di ulteriori disposizioni integrative
e correttive, in conformit� (fra l'altro) ad una serie di principi e criteri analiticamente
indicati.
Tale novit� � di difficile inquadramento sistematico e di dubbia interpretazione perch�, a parte
l'idea di un ricorso proposto sotto forma di istanza istruttoria e quindi deciso con ordinanza non
impugnabile, si vengono a confondere due istituti che devono rimanere nettamente distinti: altro �
l'accesso ai documenti amministrativi il quale trova dei limiti soggettivi ed oggettivi nella legge
241/90 ed � tutelato come un interesse di parte ovvero come autonoma situazione giuridica soggettiva
sostanziale, altro � il potere istruttorio del giudice amministrativo che � finalizzato non gi�
a soddisfare un interesse di parte bens� ad acquisire la conoscenza dei fatti nell'interesse della giustizia,
quindi pu� essere esercitato anche oltre i limiti posti dalla legge 241/1990 e persino quando
la parte interessata abbia prestato acquiescenza al diniego di accesso ai documenti.
Se questa � la differenza tra i due istituti � difficile comprendere la ratio e l'utilit� della
novella posto che anche in sede di impugnazione del diniego di accesso presentata sotto la nuova
forma dell'istanza istruttoria il giudice dovrebbe decidere non gi� secondo i parametri della disciplina
dell'accesso ma secondo le esigenze istruttorie del processo come gi� avveniva in passato
quando il ricorrente presentava una istanza istruttoria nel giudizio pendente, invece di procurarsi
i documenti impugnando il diniego di accesso.
In secondo luogo la nuova legge impone all'amministrazione resistente di depositare copia del
provvedimento impugnato e dei documenti utili al giudizio non pi� all'atto della costituzione in giudizio
bens� nel termine di sessanta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso.
La ragione di tale novit� sta nell'esigenza di consentire al giudice e alle parti di conoscere
immediatamente quali sono i documenti che l'amministrazione intende depositare in giudizio
affinch� si possano assumere le opportune iniziative istruttorie prima che sia fissata l'udienza per
la discussione del ricorso evitando inutili rinvii (com'� noto oggi i documenti vengono depositati
di regola venti giorni prima dell'udienza).
Tuttavia la legge n. 205/2000 non prevede alcuna decadenza per l'inosservanza di detto termine
alla quale si potr� far fronte mediante un'ordinanza istruttoria, come del resto gi� avveniva
in precedenza. Il che non deve stupire perch� in un processo dominato dal principio acquisitivo
non � ragionevole porre un termine decadenziale per la produzione dei documenti da parte del
soggetto resistente.
� probabile che tale nuovo termine sollecitatorio sia destinato a rimanere lettera morta sia
perch� questo sembra essere il destino di tutti i termini non decadenziali, sia perch� gli uffici
amministrativi non sono ancora attrezzati per rispettarlo -tuttavia le ordinanze istruttorie
dovrebbero consentire una pi� celere acquisizione dei documenti; il che andr� a vantaggio non
solo della Giustizia ma anche della stessa Avvocatura dello Stato, oggi troppo spesso costretta a
difendere �al buio� un �cliente� con cui � sempre pi� difficile interloquire tempestivamente a
causa dell'enorme mole di contenzioso.
4. -Il processo cautelare.
La tutela cautelare non si identifica pi� nella sola sospensiva -unico rimedio possibile
in un processo nato per tutelare il solo interesse legittimo oppositivo -bens� abbraccia tutte
le �le misure cautelari, compresa l'ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo
le circostanze, pi� idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso�
(art. 3, primo comma, legge n. 205/2000).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
16
Fra essi l'art. 11, alla lettera g) del comma citato, contemplava la devoluzione
al giudice ordinario delle controversie sui rapporti di lavoro dei dipendenti delle
pubbliche amministrazioni e �infine, la contestuale estensione della giurisdizione
del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali
conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia
edilizia, urbanistica e di ser\rizi pubblici�. :~
3.1. -La valutazione di conformit� di una legge di delega all'art. 76 della Costituzione
-secondo cui �l'esercizio della funzione legislativa non pu� essere dele-
Qui il legislatore non ha fatto altro che dare riconoscimento normativo ad una prassi giurisprudenziale
che di fatto aveva gi� da tempo superato in via pretoria gli angusti limiti della
sospensiva concedendo misure cautelari a tutto campo.
Nella nuova legge si parla di pregiudizio grave ed irreparabile derivante non solo dall'esecuzione
dell'atto impugnato ma anche �dal comportamento inerte dell'amministrazione� il che
sta a significare, da un lato, che anche gli interessi pretesivi sono suscettibili di tutela cautelare,
dall'altro, che avverso il silenzio della P.A. continua a non esservi spazio per la tutela cautelare
in quanto l'espressione �comportamento inerte� sembrerebbe riferirsi solo alla mancata adozione
di atti paritetici e quindi sostanzialmente al mero inadempimento della P.A.; ci� anche perch�
per il silenzio � stato introdotto uno speciale rito abbreviato.
Un'altra novit�, anche rispetto all'evoluzione giurisprudenziale, � costituita dall'introduzione
della cauzione e della fideiussione a cui oggi � possibile subordinare la concessione o il diniego
della misura cautelare allorch� da essa �derivino effetti irreversibili�. Qui la formulazione
della norma non � particolarmente felice: una misura cautelare che produce effetti irreversibili �
una contraddizione in termini perch� determina un risultato pienamente satisfattivo che, non
lasciando alcuno spazio per il giudizio di merito, si sovrappone ad esso invece di assicurarne interinalmente
gli effetti.
Deve ritenersi pertanto che anche dopo la legge n. 205/2000, e nonostante la suddetta formulazione
della norma, non possono essere concesse misure cautelari con effetti irreversibili e che
la cauzione o fideiussione servono proprio per evitare che il provvedimento cautelare -che di per
se non pu� avere effetti irreversibili -possa essere sfruttato per creare situazioni di fatto irreversibili
che renderebbero inutile la decisione del merito (ad esempio si sospende la riscossione di una
sanzione dietro fideiussione per evitare che il soggetto intimato si sottragga al pagamento).
La novella prevede la possibilit� che non solo la concessione della misura cautelare ma
I
anche il diniego della stessa sia subordinato al pagamento di una cauzione o alla prestazione di
una fideiussione, il che significa che anche l'amministrazione resistente ed il controinteressato
possono essere chiamati a prestare tali garanzie.
Altra novit� significativa � quella che riguarda la motivazione delle misure cautelari che ora,
IIper espressa previsione legislativa, deve riguardare in modo specifico sia il periculum in mora
(�valutazione del pregiudizio allegato�) sia ilfumus boni iuris (�ragionevole previsione sull'esi~
to del ricorso�; nel corso dei lavori preparatori erano stata proposte altre espressioni pi� vincolanti
come �ragionevole certezza� contenuta nel d.d.l. o �ragionevole probabilit�� contenuta nel
testo approvato dal Senato).
I
Il fatto che oggi il giudice amministrativo sia tenuto a motivare anche sulfumus boni iuris, anticipando
cos� il suo giudizio sulla apparente fondatezza del gravame, potrebbe far risorgere il noto
problema dell'obbligo di astensione per i magistrati che hanno partecipato alla decisione cautelare, I!!
ove si ritenga che essi -essendosi gi� pronunciati -non siano pi� dotati della necessaria imparzialit�
per decidere il merito perch� condizionati dalla naturale tendenza a confermare il giudizio gi� .,
espresso, secondo la tesi per cui la forza della prevenzione non giova alla serenit� di giudizio.
'
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
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gato al Governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto
per tempo limitato ed oggetti definiti� -non pu� prescindere dalle finalit� ispiratrici
della delega e dal suo complessivo contenuto normativo. L'esigenza della determinazione
di principi e criteri direttivi e della definizione dell'oggetto della delega
� tanto pi� pressante quanto meno delimitato e specifico � il compito affidato al
legislatore delegato.
D'altro canto anche per le leggi di delega vale il fondamentale canone per cui
deve essere preferita l'interpretazione che le ponga al riparo da sospetti di incostituzionalit�.
In proposito la Corte Costituzionale (sent. 168/2000 che richiama la n. 326/1997), giudicando
della legittimit� dell'art. 51, primo comma, n. 4 c.p.c. nella parte in cui non prevede l'obbligo
di astensione del giudice che si sia pronunciato sull'istanza ex art. 186 quater c.p.c. (ingiunzione
di pagamento di somme in corso di causa), ha affermato che quando l'iter processuale si
articola attraverso pi� fasi sequenziali in cui l'interesse posto a base della domanda impone la
soddisfazione di esigenze di carattere conservativo, anticipatorio o istruttorio non si pone un problema
di alterit� del giudice perch� tale problema sussiste solo in sede di impugnazione dove
avviene la revisio prioris istantiae.
Si pu� dire quindi che oggi in sede cautelare assume maggiore rilevanza la valutazione del
fumus boni iuris sia perch� la legge impone anche una motivazione specifica al riguardo, sia perch�
con la risarcibilit� dell'interesse legittimo si restringe l'area dell'irreparabilit� del pregiudizio,
sia perch� ricorrendo determinati presupposti il giudice ha la possibilit� di decidere direttamente
il ricorso nel merito con una sentenza succintamente motivata.
Quest'ultima novit� fa del giudizio cautelare un giudizio eventualmente di merito e quindi
comporta che gli avvocati dovranno entrare in camera di consiglio pronti ad affrontare una possibile
discussione di merito, il che creer� non poche difficolt� alle parti resistenti e soprattutto alla
difesa dell'amministrazione.
Com'� noto si tratta di un rito speciale che era gi� previsto per due tipi di controversie (in
materia di opere pubbliche e di provvedimenti dell'Autorit� per le garanzie nelle comunicazioni)
e sulla cui legittimit� si � gi� pronunciata la Corte Costituzionale con sent. 42711999 osservando
che la decisione in forma semplificata non � subordinata all'assenso delle parti e che questo non
viola la Costituzione purch� in concreto sia garantito un punto di equilibrio tra l'esigenza di celerit�
del processo e l'imprescindibile salvaguardia del diritto di difesa.
La Corte osserva che <<Il garante di questo equilibrio non pu� che essere il giudice, al quale
spetta un potere di direzione del processo, nel rispetto del principio e dei diritti di difesa secondo
le regole generali della giustizia amministrativa. La norma, nella parte in cui prevede che il
tribunale pu� definire immediatamente la controversia, affida la scelta ad una valutazione del
giudice, tenuto a seguire le ordinarie regole logiche processuali, che consentono di non accogliere
una istanza di differimento dell'udienza o una richiesta di termine per compimento di attivit�
di difesa, quando risulti esclusa, in maniera certa. la rilevanza dell'attivit� richiesta in relazione
al tipo e al contenuto della adottanda decisione della controversia e della posizione di
interesse della parte che ha avanzato la richiesta anzidetta�.
Tenendo conto di queste indicazioni della Corte Costituzionale si deve ritenere che il requisito
della �completezza del contraddittorio e dell'istruttoria�, prescritto dalla legge 205 per emettere
una decisione succintamente motivata in sede cautelare, debba essere inteso in senso sostanziale
e non meramente formale per cui non baster� la regolare comunicazione degli avvisi della
camera di consiglio o la mera presenza degli avvocati essendo opportuno che si dia ai difensori
delle parti l'effettiva possibilit� di controdedurre e quindi che sia consentito alla difesa dell'amministrazione
di acquisire i necessari elementi di fatto dagli uffici competenti.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
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3.2. -Dai lavori parlamentari -il ricorso ai quali pu� essere rilevante per
accertare le finalit� perseguite dalla legge di delega e la portata dei principi e dei criteri
da essa enunciati -risultano sicuramente due indicazioni.
In primo luogo il legislatore delegante intendeva rendere piena ed effettiva la
tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, concentrando
innanzi al giudice amministrativo -nell'esercizio della giurisdizione, sia di legittimit�
che esclusiva, di cui era gi� titolare in materia di edilizia, urbanistica e servizi
pubblici -non solo la fase del controllo di legittimit� dell'azione amministrativa,
ma anche (ove configurabile) quella della riparazione per equivalente, ossia il risarcimento
del danno, evitando per esso la necessit� di instaurare un successivo e separato
giudizio innanzi al giudice ordinario.
Infine appare senz'altro positiva l'introduzione della pronuncia sulle spese in sede cautelare
(inizialmente introdotta da alcune isolate decisioni ma poi esclusa dall'Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato) in quanto consente di scoraggiare un uso smodato di tale strumento. Tuttavia
non si comprende per quale ragione la condanna alle spese, invece di seguire la soccombenza, sia
prevista solo in caso di rigetto della domanda o dell'appello.
Qui il legislatore si � probabilmente ispirato al codice di procedura civile che all'art. 669
septies prevede la pronuncia sulle spese solo in caso di pronuncia di rigetto, mentre in caso di
accoglimento il processo prosegue dinanzi al giudice di merito che si pronuncer� anche sulle
spese della fase cautelare. Tuttavia tale disposizione si riferisce espressamente alla pronuncia
emessa ante causam ovvero ad un'ipotesi che nel processo amministrativo non ricorre perch�,
anche dopo la recente novella, resta fermo il principio del carattere necessariamente incidentale
della domanda cautelare e quindi non v'� ragione di distinguere, ai fini delle spese, la pronuncia
di rigetto da quella di accoglimento.
5. -L'istruttoria.
Le principali novit� sono due.
La prima consiste nell'estensione a tutta la giurisdizione esclusiva del regime probatorio
del processo civile che il decreto legislativo n. 80/1998 aveva introdotto solo per alcune materie.
Qui la novella riproduce la stessa imprecisione terminologica del vecchio testo normativo
(�mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile� anzich� dal codice civile che com'�
noto se ne occupa nel libro quinto �Della tutela dei diritti�) e lascia aperto -questa volta per
tutta la giurisdizione esclusiva -il problema del se i mezzi di prova del processo civile possono
essere utilizzati solo nelle controversie su diritti soggettivi o anche in quelle su interessi
legittimi.
Sul punto occorre ricordare che secondo la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V,
19 marzo 1999, n. 284; Sez. IV, 17 febbraio 1997, n. 113; Sez. IV, 22 ottobre 1993, n. 917; Sez.
V, 6 luglio 1992, n. 611; Sez. V, 6 ottobre 1990, n. 711 e da ultimo T.A.R. Emilia Romagna, 2
febbraio 2000, n. 861) nelle materie di giurisdizione esclusiva non viene meno la distinzione ex
art. 103 Cost. tra diritto soggettivo ed interesse legittimo riguardo ai poteri che il giudice amministrativo
pu� esercitare in relazione alla natura paritaria o autoritativa del rapporto su cui � chiamato
a giudicare. Pertanto, deve ritenersi che l'uso dei mezzi di prova del processo civile sia
necessariamente limitato alle controversie in cui si discute di un diritto soggettivo.
Ma anche a voler ritenere superato questo orientamento giurisprudenziale -ammettendo a
tutto campo l'istruttoria civile nella giurisdizione esclusiva -si avrebbe l'assurda conseguenza
che per gli interessi legittimi rientranti nelle materie di giurisdizione esclusiva sarebbero ammessi
tutti i mezzi di prova del processo civile mentre la stessa regola non varrebbe per quelli appartenenti
alla giurisdizione generale di legittimit�.
111111111111�111��illllllllllll�111�111������1
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
19
In secondo luogo la delega intendeva perseguire tale risultato senza ampliare
nelle suddette tre materie l'ambito delle esistenti giurisdizioni esclusive. Per due
volte infatti fu formulata la proposta di delegare il Governo a trasferire le tre materie
in questione alla giurisdizione amministrativa esclusiva, ed entrambe le volte
essa non ebbe seguito, onde fu approvato definitivamente un testo che di giurisdizione
esclusiva non parla.
Certo �, comunque, che l'utilizzo dei mezzi istruttori del processo civile determiner� una
trasformazione della struttura del processo amministrativo che non sar� pi� un processo
�monoverifica�, cio� imperniato su un'unica udienza, perch� dovr� anch'esso articolarsi in
una o pi� udienze istruttorie. Al riguardo la nuova legge appare del tutto carente in quanto non
prevede una adeguata riforma del rito che possa agevolare una cos� profonda trasformazione
dell'istruttoria (come al solito spetter� alla giurisprudenza creare questo nuovo rito istruttorio
traendone le regole dal processo civile ed adattandole alla specificit� del processo amministrativo).
La seconda novit� riguarda la possibilit� di disporre la C.T.U. in tutte le controversie, comprese
quelle in cui si discute di interessi legittimi, il che non � una modifica di poco conto e pone
problemi ancor pi� delicati.
Il primo � capire quale � lo spazio che pu� avere la C.T.U. nel sindacato sull'interesse legittimo
e come evitare che essa si trasformi in uno strumento per esercitare un sindacato di merito.
In realt� il problema non � del tutto nuovo perch� anche prima della novella non sono mancate
pronunce basate su vere e proprie C.T.U. bench� mascherate sotto forma di schiarimenti o
verificazioni richiesti ad organi tecnici diversi dall'amministrazione che aveva adottato il provvedimento.
Ed � per questo che il Consiglio di Stato con ordinanza n. 2292 del 17 aprile 2000 ha sollevato
la questione di legittimit� costituzionale con una approfondita ed interessante motivazione
rivolta a dimostrare l'utilit� della C.T.U. nel sindacato sull'interesse legittimo e nella quale sono
contenute le �istruzioni per l'uso� di tale nuovo strumento d'indagine.
Il ragionamento del Consiglio di Stato si sviluppa -in sintesi -attraverso i seguenti passaggi
logici:
-la c.d. discrezionalit� tecnica (ammesso e non concesso che si tratti di discrezionalit�)
� altra cosa dal merito amministrativo perch�, mentre quest'ultimo � oggetto di una riserva di
potere dell'amministrazione e attiene alla sfera dell'opinabile, la prima attiene all'apprezzamento
del fatto e risponde a certe regole la cui osservanza � sindacabile dal giudice di legittimit�:
un giudizio tecnico scorretto (quindi falso) non � equiparabile ad una opinabile valutazione
di opportunit�;
-anche quando la legge non riproduce nella norma la regola tecnica quest'ultima � implicitamente
recepita dalla legge (ex art. 97 Cost.) e quindi la sua inosservanza determina un vizio
di legittimit�;
-tuttavia vi sono dei casi in cui il giudizio tecnico della P.A. coinvolge scelte di merito
come quando esso si basa sulle risultanze di discipline non suscettibili di un apprezzamento neutrale
(ad. es. un giudizio estetico il quale � inevitabilmente opinabile);
-quindi, conclude il Consiglio di Stato, la C.T.U. pu� essere usata per sindacare l'eccesso
di potere nei giudizi tecnici che sottostanno alle regole delle cosiddette scienze esatte ma non
anche in quelli che appartengono alla cosiddette scienze umane.
Sul piano teorico tali considerazioni non possono che essere condivise perch� anche nella
giurisdizione di legittimit� non si pu� negare al giudice la piena conoscenza dei fatti di causa che,
soprattutto in ambiti altamente tecnologici (oggi sempre pi� diffusi), pu� rendere indispensabile
l'ausilio di un consulente tecnico.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
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3.3. -L'Avvocatura dello Stato afferma tuttavia che la legge n. 59 del 1997, prevedendo
nelle citate tre materie l'attribuzione delle controversie relative ai �diritti
patrimoniali conseguenziali� al giudice amministrativo, mirava implicitamente ma
necessariamente a devolvere quelle materie alla sua giurisdizione esclusiva: la categoria
enunciata sarebbe infatti cosi strutturalmente legata alla giurisdizione esclusiva,
da non essere configurabile senza di essa.
L'argomento non � fondato.
� certamente vero che, quando emersero come concetto normativo, i �diritti
patrimoniali conseguenziali alla pronunzia di legittimit� dell'atto o provvedimento
contro cui si ricorre� -cos� l'art. 9 del r.d. 30 dicembre 1923, n. 2840 (Modifica-
Tuttavia, sul piano pratico i problemi non saranno pochi perch� non sar� affatto facile n� stabilire
quali siano le c.d. scienze esatte n� quale sia la linea di confine tra ci� che rientra nel giudizio
tecnico e ci� che appartiene alle opinabili ma insindacabili scelte di merito. � noto infatti
che spesso, come rilevato anche nella citata ordinanza di rimessione, si tratta di valutazioni complesse
che non appartengono a due momenti aut�nomi e distinti in quanto si intrecciano l'una con
l'altra fmo a confondersi in una unica scelta compiuta dall'amministrazione e rispetto alla quale
non � sempre possibile distinguere ci� che � tecnicamente o scientificamente scorretto (e quindi
illegittimo) da ci� che invece � opinabile (e quindi insindacabile).
Il rischio maggiore � che l'individuazione di questa linea di confine, che segna il limite del
sindacato di legittimit�, finisca di fatto per essere demandata al consulente tecnico d'ufficio il
quale, come arbitro delle regole che disciplinano la scienza applicata al caso di specie, potrebbe
non resistere alla tentazione di esprimere il suo giudizio tecnico anche su ci� che � opinabile bench�
scientificamente corretto. Per evitare questo rischio sar� necessario calibrare il pi� possibile
la formulazione dei quesiti in modo tale da impedire al C.T.U. di entrare nel merito e valorizzare
molto il contraddittorio sull'espletamento e sulle risultanze della perizia affinch� gli organi tecnici
dell'amministrazione abbiano la possibilit� di difendere il loro operato ed in definitiva il loro
ruolo istituzionale.
Altro problema non secondario � quello relativo alla individuazione del consulente tecnico
da nominare. Esso si pone in maniera particolarmente evidente per il sindacato sull'eccesso di
potere dei provvedimenti delle autorit� amministrative indipendenti che sono spesso caratterizzati
da una elevata dose di tecnicismo.
Su tali controversie va ricordato che nel corso dei lavori preparatori della legge n.
205/2000 � stato proposto di limitare il sindacato sull'eccesso di potere ad alcune soltanto delle
figure sintomatiche (�palese errore di apprezzamento� e �manifesta illogicit� del provvedimento
�) escludendolo per il resto. Ebbene, non solo tale limitazione -di dubbia compatibilit�
con l'art. 113, secondo comma Cost. -non � stata approvata dal Parlamento ma alla fine si
� ottenuto il risultato diametralmente opposto perch� attraverso la C.T.U. si � indubbiamente
reso pi� incisivo il sindacato sull'eccesso di potere in tutte le materie dominate da discrezionalit�
tecnica.
Certo � che la scelta del consulente tecnico in queste materie non sar� facile. Si pensi, ad
esempio, ad un provvedimento dell'Autorit� garante della concorrenza e del mercato che accerta
e sanziona un'intesa restrittiva della concorrenza in base ad una determinata analisi economica
del mercato contestata dalle imprese ricorrenti. Viene da chiedersi se in tal caso il giudice potr�
scegliere un qualunque esperto di economia dall'albo dei periti del Tribunale Civile ed affidargli
il compito di valutare se l'Autorit� ha correttamente eseguito l'analisi del mercato, ammesso e
non concesso che l'economia appartenga alle cosiddette scienze esatte.
FRANCESCO SCLAFANI
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
zioni all'ordinamento del Consiglio di Stato e della giunta provinciale amministrativa
in sede giurisdizionale), il cui testo fu poi trasfuso nell'art. 30 del r.d. 26 giugno
1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato), e
sostanzialmente riprodotto dall'art. 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, sui tribunali
amministrativi regionali -fungevano da limite esterno alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo, essendo la loro cognizione riservata al giudice
ordinario.
Ma, affermatasi la configurazione della giurisdizione esclusiva quale giurisdizione
sul rapporto, tali diritti (come rivela l'analisi della giurisprudenza) hanno finito
per identifiparsi con le pretese risarcitorie legate al rapporto da un nesso di mera
occasionalit�, e quindi per presentare contenuti sostanzialmente non dissimili dalle
pretese miranti al risarcimento del danno da attivit� amministrativa soggetta alla
giurisdizione generale di legittimit�. Infatti -a parte le implicazioni della recente
evoluzione della giurisprudenza della Corte di cassazione in tema di �danno ingiusto
� -la risarcibilit� del danno ricollegabile all'adozione di un atto amministrativo,
considerato illegittimo in sede di giurisdizione di legittimit�, integrante gli estremi
dell'illecito civile, era gi� ammessa, ad esempio nel caso del cosiddetto
�affievolimento� del diritto soggettivo seguito dalla successiva riespansione.
Di siffatto percorso.evolutivo il legislatore delegante del 1997 ha evidentemente
tenuto conto quando -recuperando la nozione di �diritti patrimoniali conseguenziali
�, per estendere ad essi la giurisdizione esercitata dal giudice amministrativo
nelle materie in questione -vi ha esplicitamente compreso il diritto al
risarcimento del danno, cosi confermando che finalit� della delega era l'attribuzione
al giudice amministrativo -nei limiti in cui gi� conosceva di quelle materie della
giurisdizione anche per la conseguenziale tutela risarcitoria, prima riservata al
giudice ordinario.
Ove invece il legislatore delegante avesse voluto istituire nuove giurisdizioni
esclusive, avrebbe dovuto -per rispettare l'art. 76 della Costituzione -definire i
limiti della �materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici�, non contemplata normativamente
e quindi formalmente non identificata, ed assegnare al Governo principi
e criteri direttivi per procedere a tale individuazione.
3.4. -Si deve quindi conclusivamente ritenere che l'�estensione� della giurisdizione
amministrativa esistente, tanto di legittimit� che esclusiva, era il compito
assegnato al legislatore delegato; i �diritti patrimoniali conseguenziali�, in essi compreso
il risarcimento del danno, erano l'oggetto (normativamente individuato) di
tale estensione; e le tre materie dell'edilizia, urbanistica e servizi pubblici si ponevano
come l'ambito all'interno del quale la giurisdizione amministrativa doveva
essere estesa.
3.5. -Pertanto nella legge di delega n. 59 del 1997 il compito affidato al legislatore
delegato si presentava sufficientemente determinato, al punto da non esigere
ulteriori precisazioni di dettaglio.
Ne consegue l'infondatezza della questione di legittimit� costituzionale dell'art.
11, comma 4, lettera g), seconda parte, della legge n. 59 del 1997, proposta dall'ordinanza
n. 495 in riferimento all'art. 76 della Costituzione.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
22
4. -Le ordinanze nn. 252, 659 e 704 propongono nei medesimi termini la questione
di legittimit� costituzionale dell'art. 33 del decreto n. 80 del 1998, sotto il profilo
dell'eccesso rispetto alla legge di delega (art. 11, comma 4, letterag), della legge
n. 59 del 1997): la norma censurata, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo l'intera materia dei pubblici servizi, avrebbe violato gli artt. 76
e 77 della Costituzione, poich� la legge di delega non lo consentiva, prevedendo solamente
l'estensione, nella stessa materia, della giurisdizione amministrativa alle controversie
sui diritti patrimoniali conseguenziali, compreso il risarcimento del danno.
L'ordinanza n. 495 denunzia, invece, l'art. 33 sotto lo specifico profilo che esso,
attribuendo alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie sui pubblici
servizi, non riserva al giudice ordinario quelle �concernenti indennit�, canoni e altri
corrispettivi� in materia di concessioni di servizi; ed estende la censura anche al
comma 2, lettera}), ed al comma 3 dello stesso art. 33, applicativi del principio.
5. -La questione posta dalle ordinanze nn. 252, 659 e 704 � fondata.
L'art. 33 ha previsto nel comma 1 che �sono devolute alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi,
ivi compresi quelli afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato
mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi
di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481� ed ha nel comma 2 formulato un'elencazione
non tassativa di tali controversie.
Poich� l'art. 11, comma 4, lettera g), della legge n. 59 del 1997 -in base alle
considerazioni svolte in precedenza -non consentiva l'ampliamento della giurisdizione
esclusiva all'intero ambito della materia dei servizi pubblici, l'eccesso di
delega denunciato dai rimettenti, con conseguente violazione degli artt. 76 e 77,
primo comma, della Costituzione, � palese.
Pertanto l'art. 33, comma 1, del decreto legislativo n. 80 del 1998 deve essere
dichiarato costituzionalmente illegittimo, nella parte in cui, eccedendo i limiti della
delega, ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutta la
materia dei pubblici servizi, e non si � limitato ad estendere la giurisdizione amministrativa
-nei limiti in cui essa, in base alla disciplina vigente, gi� conosceva di
quella materia, sia a titolo di legittimit� che in via esclusiva -alle controversie concernenti
i diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento
del danno.
La dichiarazione di illegittimit� costituzionale coinvolge anche il comma 2 del1'
art. 33, che ha specificato, in via esemplificativa, il contenuto dell'ampliato ambito
della giurisdizione esclusiva.
5.1. -La declaratoria di incostituzionalit� eomporta l'assorbimento della questione
proposta dall'ordinanza n. 495 in ordine ai commi 1 e 2, lettera}), dell'art. 33,
sotto il pi� limitato profilo prima ricordato.
5.2. -In accoglimento della censura espressamente proposta dalla medesima
ordinanza n. 495, va invece dichiarato illegittimo il comma 3 dell'art. 33, il qualemodificando
l'art. 5 della legge n. 1034 del 1971 -comportava (conformemente
alla previsione di una giurisdizione esclusiva su tutta la materia dei servizi pubbli
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
ci) l'effetto di sottrarre le concessioni di servizi, gi� oggetto di giurisdizione esclusiva,
all'applicazione del secondo comma del medesimo art. 5, che faceva �salva la
giurisdizione dell'autorit� giudiziaria ordinaria per le controversie concernenti
indennit�, canoni ed altri corrispettivi�.
Infatti la devoluzione di tali controversie alla giurisdizione esclusiva sulle concessioni
di servizi eccede i limiti della delega come sopra ricostmiti, trattandosi di
controversie inerenti a pretese direttamente nascenti dal rapporto di concessione e
quindi non riconducibili alla nozione di diritti patrimoniali conseguenziali, quale
risultante dalla ricordata evoluzione.
5.3. -La dichiarazione di incostituzionalit� dell'art. 33, nei termini appena precisati,
facendo venir meno l'estensione della giurisdizione esclusiva all'intera materia
dei pubblici servizi, assorbe la censura rivolta allo stesso art. 33, comma 2, lettera}),
dall'ordinanza n. 394, sotto il profilo della mancata ricomprensione nella
giurisdizione esclusiva dei �rapporti individuali di utenza con soggetti privati�, nonch�
quella sollevata dall'ordinanza n. 195, in ordine all'intero art. 33, con riferimento
agli artt. 3, 103 e 113 della Costituzione.
5.4. -La dichiarazione di illegittimit� costituzionale comporta effetti sull'art.
35, determinando la necessit� di adeguarne in via interpretativa il contenuto, ed in
particolare di limitare la portata dei richiami fatti nei commi 1, 2, 3 e 5 di tale norma
alla sola parte residua dell'art. 33.
5.5. -L'ordinanza n. 495 dubita poi dell'incostituzionalit� dell'art. 35, comma
4, del decreto n. 80 del 1998, nella sola parte in cui, a seguito dell'istituzione della
giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi, non avrebbe riservato all'autorit�
giudiziaria ordinaria le controversie su canoni, indennit� e corrispettivi per le
concessioni di servizi.
La questione � infondata, poich� il suo presupposto � stato eliminato dalla
dichiarazione di illegittimit� dell'art. 33.
6. -Nella formulazione sopra indicata (retro, � 5), la dichiarazione di illegittimit�
costituzionale dell'art. 33 vale a ricondurre la norma delegata nei limiti posti
dalla legge di delega.
Spetta al legislatore ogni ulteriore valutazione sull'opportunit� di conferire al
Governo una nuova delega, o anche di intervenire direttamente, nella prospettiva del
compimento -in modo conforme a Costituzione -del disegno riformatore cui la
legge n. 59 del 1997 si riferiva.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
a) dichiara l'illegittimit� costituzionale dell'articolo 33, comma 1, del decreto
legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione
e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
24
controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell'articolo
11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), nella parte in cui istituisce
una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi,
anzich� limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del giudice
amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali,
ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno;
b) dichiara l'illegittimit� costituzionale dell'articolo 33, commi 2 e 3, del
decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80;
c) dichiara non fondata la questione di costituzionalit� dell'articolo 35,
comma 4, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, sollevata, in riferimento
all'articolo 77 della Costituzione, dal Giudice di pace di Palermo, con l'ordinanza
indicata in epigrafe;
d) dichiara non fondata la questione di legittimit� costituzionale dell'articolo
11, comma 4, lettera g), della legge 15 marzo 1997, n. 59 (Delega al Governo per il
conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della
Pubblica Amministrazione. e per la semplificazione amministrativa), sollevata, in
riferimento all'articolo 76 della Costituzione, dal Giudice di pace di Palermo, con
l'ordinanza indicata in epigrafe;
e) dichiara la manifesta inammissibilit� delle questioni di legittimit� costituzionale
dell'articolo 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 e
dell'articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59, sollevate, in riferimento,
rispettivamente, agli articoli 76 e 77, primo comma, della Costituzione ed
agli articoli 3, 24, 76 e 113 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale
del Lazio, sezione di Latina, con l'ordinanza indicata in epigrafe;
f) dichiara la manifesta inammissibilit� della questione di legittimit� costituzionale
degli articoli 34 e 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, sollevata,
in riferimento agli articoli 3, 103 e 113 della Costituzione, dal Tribunale di Vibo
Valentia, sezione di Tropea, con l'ordinanza indicata in epigrafe.
Cos� deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta
1'11luglio2000. (omissis)
CORTE COSTITUZIONALE, 20 luglio 2000, n. 309 -Pres. Mirabelli -Est. Zagrebelsky
-Procuratore della Repubblica presso la Pretura circondariale di Bolzano
( dott. Robert Schiilmers) c. Presidente del Consiglio dei Ministri ( avv. Stato
Caramazza).
Corte Costituzionale -Conflitto fra Provincia autonoma e Stato per atto emesso
da Procuratore della Repubblica -Determinazione di non intervento del Presidente
del Consiglio non preceduta da intesa con, o richiesta di parere al
Procuratore -Conflitto fra poteri dello Stato sollevato dal Procuratore della
Repubblica nei confronti del Presidente del Consiglio -Inammissibilit�.
� inammissibile il conflitto fra poteri dello Stato promosso da un Procuratore
della Repubblica nei confronti del Presidente del Consiglio dei Ministri per mancata
costituzione di quest'ultimo in un conflitto di attribuzione fra la Provincia auto
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
25
noma di Bolzano e lo Stato nascente da atti emessi dal Procuratore della Repubblica
stesso, nei limiti in cui la determinazione di non costituzione non � stata preceduta
da un 'intesa con il pubblico ministero o da una richiesta allo stesso (1).
(omissis)
Con ricorso depositato il 3 giugno 1999, il Sostituto Procuratore della Repubblica
presso la Pretura circondariale di Bolzano ha sollevato conflitto di attribuzione tra poteri
dello Stato contro il Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione alla mancata
costituzione di quest'ultimo nel giudizio (iscritto al registro conflitti n. 3 del 1999) per
conflitto di attribuzione di fronte alla Corte costituzionale promosso dalla Provincia
autonoma di Bolzano contro lo Stato a seguito di due atti (decreto di esibizione documentale
e lettera ai Presidi delle scuole della Provincia) emessi dal pubblico ministero
nel corso di un procedimento penale contro funzionari della medesima Provincia.
Precisato che ai sensi dell'art. 112 della Costituzione il pubblico ministero � il titolare
diretto ed esclusivo dell'attivit� di indagine finalizzata all'esercizio dell'azione
penale, e che in riferimento a detta funzione esso � legittimato a sollevare il conflitto, il
(1) Equiordinazione dei poteri nei conflitti dinnanzi alla Corte.
La Corte ha ritenuto inammissibile, in sede di valutazione compiuta e definitiva, il conflitto
in rassegna, valutato invece ammissibile in sede di prima delibazione (ordinanza 15-30 dicembre
1999 n. 470, in questa Rassegna, 1999, I, 318).
Si era osservato, a commento di quella ordinanza, come giungesse ex professo all'esame
della Corte un problema di particolare delicatezza, solo di sfuggita toccato in passato dalla Corte
stessa (sentenza 20 marzo 1985 n. 70, in Foro it., 1986, I, 58) e molto discusso dalla dottrina.
In effetti, quando il conflitto fra Stato e Regione si risolve in un conflitto fra potere esecutivo
(di competenza regionale) e potere giudiziario, la controversia si atteggia, da un punto di vista
sostanziale, pi� come conflitto fra poteri che come regolamento di competenza fra enti.
Peraltro nella sua configurazione normativa astratta il problema non sembrava dissimile da
quello che sorge ogniqualvolta l'organo statale interessato al conflitto sia anche un qualunque
potere dello Stato diverso dal legislativo.
In tutti questi casi, indifferentemente, Presidente del Consiglio dei Ministri e Presidente della
Regione rappresentano nel giudizio, unitariamente, gli ordinamenti, statale e regionale, di cui sono
parti, non singole amministrazioni o singoli organi o poteri della relativa organizzazione.
Se dunque, si concludeva, poteva convenirsi, sul piano logico, sull'opportunit� dell'apertura
di uno spazio di interlocuzione al potere giudiziario in casi quale quello in esame per una pi�
piena attuazione del principio del contraddittorio, doveva per� riconoscersi che ci� non sarebbe
potuto avvenire che in sede legislativa.
Attesa la delicatezza e novit� della questione, si pubblica qui di seguito la parte rilevante
della memoria dell'Avvocatura dello Stato.
1. -Deve preliminarmente revocarsi in dubbio, in sede di valutazione compiuta e definitiva,
la ammissibilit� del conflitto sia sotto il profilo soggettivo che sotto quello oggettivo.
Sotto il profilo soggettivo pu� dubitarsi, infatti, che il Sostituto Procuratore della Repubblica
sia l'organo competente a dichiarare in via definitiva la volont� del potere a cui appartiene.
Tale competenza e la relativa legittimazione processuale, con riguardo alle attribuzioni relative
all'esercizio dell'azione penale, devono riconoscersi invece soltanto al Procuratore della Repubblica,
�non assumendo autonomo rilievo i sostituti data la gerarchia interna all'organo� (A.
CERRI, Conflitto di attribuzioni fra poteri dello Stato, in Enc. Giur. Treccani, 3 e 6).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
26
ricorrente rileva che nei conflitti tra Stato e Regioni o Province autonome, in base al
consolidato orientamento della giurisprudenza costituzionale, sono legittimati a costituirsi
in giudizio soltanto gli enti dai quali e nei confronti dei quali pu� essere sollevato
il conflitto stesso, cio� il Presidente del Consiglio dei ministri e il Presidente della
Giunta regionale, essendo stata di recente esclusa la possibilit� di interpretare l'art. 20,
secondo comma, della legge 11marzo1953, n. 87, nel senso di riconoscere il diritto di
qualsiasi organo statale a intervenire in qualsiasi giudizio pendente innanzi alla Corte
costituzionale (sentenza n. 350 del 1998). Inoltre, il ricorrente sottolinea che atti di giurisdizione
possono essere a base di conflitto di attribuzioni tanto tra Regioni e Stato che
tra poteri dello Stato, ma soltanto in questo secondo caso i singoli organi giudiziari sono
Sotto il profilo oggettivo deve, poi, contestarsi che l'attribuzione di cui il ricorrente lamenta
la lesione attenga a quella titolarit� dell'azione penale (e degli strumentali poteri di indagine)
che sola legittima il P.M., quale potere dello Stato, a sollevare conflitto dinanzi a codesta Corte
(F. SORRENTINO, Garanzie Costituzionali, Comm. Cost. Branca, Bologna-Roma 1981, 449; Corte
Cost., sent. 420/95). Le attivit� del P.M. che la Provincia denunciava come lesive delle proprie
attribuzioni erano, infatti, del tutto estranee cos� alle indagini come all'esercizio dell'azione penale,
tanto vero che riguardavano anche attivit� ed atti amministrativi provinciali successivi ai fattireato
per cui era in corso l'azione penale.
La pretesa menomazione di attribuzioni costituzionalmente garantite esiste, quindi, soltanto
come prospettazione del ricorrente.
Sempre sotto il profilo oggettivo deve, poi, contestarsi l'ammissibilit� di un conflitto da
menomazione per cattivo uso di potere quando tale lamentato cattivo uso investa il merito delle
scelte politico-discrezionali riservate dall'ordinamento all'organo resistente (A. CERRI, op. cit.,
5), come sicuramente � nella specie.
2. -Nel merito il ricorso risulta, poi, infondato attesoch� non esiste nel nostro ordinamento
il principio della necessaria tutela processuale di ogni potere dello Stato -sia pure nella limitata
forma dell'intesa o della previa consultazione -nei giudizi di costituzionalit� che in qualche
modo lo interessino.
Dalla disciplina del processo costituzionale sembra, anzi, evincersi l'opposto principio di
una tendenziale limitazione della legittimazione processuale. Una legittimazione che, nei conflitti
fra enti, � rigorosamente limitata agli organi di vertice.
Il che � perfettamente rispondente alla logica di ogni organismo pubblico complesso che si
presenti al giudizio nella sua unitariet� di soggetto per atti e comportamenti posti in essere da uno
qualunque degli organi in cui � articolato, e che ad esso soggetto unitariamente inteso vengono
imputati.
Ci� accade, ad esempio, nei giudizi dinanzi alle Corti internazionali, che giudicano gli Stati
per comportamenti posti in essere da uno qualsiasi dei loro organi ed elementi e che vengono agli
Stati imputati in base al principio di effettivit�.
Cos�, nel 1989, la Corte Internazionale di Giustizia dell'Aja decise una causa fra gli Stati
Uniti d'America e la Repubblica Italiana originata da comportamenti di una Regione e di autorit�
giudiziarie italiane (sent. 20 luglio 1989 n. 76, in questa Rassegna, 1989, I, 346). Il Governo
italiano si difese -vittoriosamente -in giudizio senza che vi fosse alcuna previa intesa o consultazione
n� con la Regione n� con le autorit� giudiziarie coinvolte per scelta fatta nell'esercizio
di una evidente discrezionalit� politica e senza che chicchessia si sentisse prevaricato.
La stessa logica dell'ordine giuridico internazionale si ripete nell'ordine pubblico interno
italiano, dove, nel conflitto tra Stato e Regione o Provincia autonoma, lo Stato unitariamente agisce
o viene evocato nel suo organo di vertice per atti o comportamenti di uno qualsiasi dei suoi
organi, a nulla rilevando che tale organo sia, o meno, anche un potere dello Stato.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
27
legittimati a stare in giudizio, mentre nel primo caso il potere di costituirsi in giudizio
spetta unicamente al Presidente del Consiglio dei ministri o al Ministro da lui delegato,
in ra~presentanza dello Stato quale ordinamento unitario.
E chiara dunque -prosegue il ricorrente -la diversit� di disciplina che contraddistingue
i due diversi tipi di giudizi di regolamento di competenza, sotto il profilo
della legittimazionie a stare in giudizio, allorch� oggetto dell'impugnazione sia
un atto del pubblico ministero: se a impugnare l'atto � un altro potere dello Stato, il
pubblico ministero potr� legittimamente contraddire in giudizio, mentre se a promuovere
il conflitto � una Regione o una Provincia autonoma lo stesso pubblico
ministero non avr� la possibilit� di contrastare la prospettazione della ricorrente,
potendo confidare soltanto nell'intervento del Presidente del Consiglio dei ministri,
e ci� bench� in entrambi i casi possa darsi l'effetto dell'annullamento dell'atto del
potere giudiziario che � stato impugnato (artt. 38 e 41 della legge n. 87 del 1953).
3. -Vero � che quando il conflitto fra enti coinvolge il potere giudiziario il problema di una
sua specifica rappresentanza e difesa assume particolare rilievo, tanto che � stato pi� volte prospettato
in dottrina ( cfr. per tutti R. RoMBOLI, nota redazionale a Corte Cost., ordinanza 30
dicembre 1999 n. 47, in Foro it. 2000, I, 343; id., La magistratura nei conflitti fra enti aventi ad
oggetto atti giurisdizionali: un problema ancora in attesa di soluzione, in Giur. Cast. 1997,
1701; F. BIONDI, in tema di conflitti sollevati dalle regioni contro atti giurisdizionali, ovvero
quando tali conflitti sono �effettivamente� conflitti Stato-regioni, nonostante la natura giurisdizionale
dell'atto impugnato, ivi, 1999, 1509), risolvendosi il pi� delle volte la controversia in un
conflitto fra potere esecutivo (di competenza regionale) e potere giudiziario, con esclusione
quindi di un sostanziale regolamento di competenza tra enti vero � anche, peraltro, che nella sua
configurazione normativa astratta il problema non sembra dissimile da quello che sorge ogniqualvolta
l'organo statale interessato al conflitto sia anche un qualunque potere dello Stato
diverso dal legislativo.
In tutti questi casi, indifferentemente, Presidente del Consiglio dei Ministri e Presidente
della Regione rappresentano nel giudizio, unitariamente, gli ordinamenti, statale e regionale, di
cui sono parti (v. Corte cost., 26 gennaio 1957, n. 6; 23 marzo 1960, n. 13; 26 giugno 1962, n. 68
e 26 giugno 1970, n. 110), non singole amministrazioni o singoli organi o poteri della relativa
organizzazione. �Il Presidente del Consiglio, in particolare, non agisce per un interesse proprio o
del governo, ma dell'ordinamento statale nel suo complesso, prima ed indipendentemente dalla
spettanza del potere controverso a questo o quell'organo del sistema statale� (G. ZAGREBELSKY,
Conflitto di attribuzioni fra Stato e Regioni e fra Regioni, in Enc. Giuridica Treccani, 7).
4. -La scelta cos� netta operata dal legislatore (art. 39 legge 11 marzo 1953 n. 87) � d'altronde
perfettamente congruente con tutto il sistema del processo costituzionale, cos� come delineato
dalla Costituzione, dalle leggi costituzionali ed ordinarie e dalle norme integrative; un sistema
che, come gi� prima si accennava, � ispirato ad una rigorosa limitazione della legittimazione
processuale: limitazione d'altronde pi� volte sottolineata dalla giurisprudenza di codesta Corte
(cfr. per tutte sent. 350/98).
Basti pensare, a tacer d'altro, al fatto che legittimato processuale nei giudizi incidentali di
costituzionalit� delle leggi e nei giudizi di impugnazione diretta di leggi statali � il Presidente del
Consiglio dei Ministri e non il Parlamento, che pure � indubbiamente il potere pi� direttamente
interessato e comunque il potere -per usare le espressioni dell'odierno ricorrente -i cui atti
potrebbero essere caducati per effetto del giudizio costituzionale.
N� risulta che il Parlamento abbia mai avuto a dolersi di mancate intese o consultazioni
prima di eventuali determinazioni di non intervento in giudizio da parte del Presidente del
Consiglio.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
28
Questa differenziazione, fonte di possibili incongruenze (come quella per cui
nel conflitto tra enti il potere giudiziario si trova a essere difeso dallo stesso organo
statale che, nell'altra sede, potrebbe esserne la controparte), � stata del resto rilevata
anche dalla Corte costituzionale, allorch� ha avvertito l'esigenza di una �autonoma
rappresentanza e difesa dell'ordine giudiziario� nei conflitti tra enti nei quali
siano in discussione provvedimenti della magistratura (sentenza n. 70 del 1985).
Il ruolo di rappresentanza dello Stato nella sua unit� assegnato al Presidente del
Consiglio dei ministri, prosegue il ricorrente, non fa venire meno l'istituzionale indipendenza
rispetto a ogni altro potere statale che gli artt. 101, 104, 107 e 112 della
Costituzione garantiscono al pubblico ministero: la ripercussione delle scelte processuali
del rappresentante Presidente del Consiglio dei ministri nella sfera degli
interessi propri ed esclusivi del potere giudiziario rappresentato determinerebbe,
secondo il ricorrente, la necessit� di ricercare un punto di equilibrio tra i diversi inte-
La partecipazione al giudizio costituzionale di organi statali diversi da quello di vertice, che
rappresenta unitariamente l'ordinamento, � dunque prevista, in via di eccezione, solo nel caso di
conflitto fra poteri dello Stato (art. 37 legge ult. cit. e art. 26, Norme integrative per i giudizi avanti
la Corte Costituzionale, approvate dalla Corte il 16 marzo 1956), nel quadro di una intrinseca
logica e razionalit� del sistema e se pu� convenirsi con il ricorrente e con una autorevole corrente
dottrinale sulle buoni ragioni logiche che militerebbero in favore dell'apertura di uno spazio di
interlocuzione al potere giudiziario in casi quali quello in esame per una pi� piena attuazione del
principio del contraddittorio, deve per� riconoscersi che ci� non potrebbe che avvenire ad opera
del legislatore costituzionale o di quello ordinario o di codesta Corte in sede di adozione di norme
integrative o di r�virement giurisprudenziale in tema di ammissibilit� dell'intervento (con particolare
riguardo alla sentenza 70/85).
Autorevole dottrina ha infatti auspicato una revisione della Costituzione in parte qua, o una
riforma dell'art. 39 legge 87/53 cit. o dell'art. 27 delle norme integrative pure citate (R. ROMBOLI,
La magistratura ecc .... , cit.).
Sembra invece da escludere che la questione possa essere risolta da codesta Corte in sede di
giudizio di legittimit� costituzionale in
ipotesi sollevato di fronte a se stessa del
citato art.
39 legge 87/53 nella parte in cui non prevede l'autonoma rappresentanza e difesa in giudizio dell'ordine
giudiziario.
La questione sarebbe, infatti, inammissibile, poich� la sua risoluzione in senso positivo comporterebbe
un intervento additivo �in versi liberi� e non �a rime obbligate�, con invasione della
sfera discrezionale del legislatore in quanto finirebbe per stravolgere, nel suo complesso, �l'impianto
del conflitto fra enti, come previsto dalla legge n. 87 del 1953� (F. BIONDI, op. cit., 1514).
5. -In definitiva e per concludere appare totalmente infondato l'assunto che tra le attribuzioni
del potere giudiziario rientri il diritto ad una previa intesa o consultazione nel caso in esame, risultando
invece come a tale pretesa osti la normativa vigente in materia di processo costituzionale.
Ci� non esclude, naturalmente, che il sistema possa essere modificato in tal senso e si potr�
magari condividere il relativo auspicio: purch� sia chiaro, per�, che il problema della previa intesa
o consultazione non costituisce attribuzione del potere giudiziario de lege lata ma solo auspi!
i
~
cio di attribuzione de iure condendo (A. PIZZORUSSO, La magistratura come parte del conflitto di �:
attribuzione, in Riv. Dir. Proc. 1982, 257) in alternativa con altre possibili innovazioni normative
tutte idonee a soddisfare l'esigenza sostanziale rappresentata dal ricorrente e fra le quali la
scelta non pu� spettare che alla discrezionalit� politica del legislatore.
li
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IGNAZIO FRANCESCO CARAMAZZA ~
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PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
ressi in gioco, attraverso il ricorso all'istituto di carattere generale dell'intesa, quale
mezzo di coordinamento e componimento di rapporti tra enti e autorit� diversi, o
comunque attraverso una preventiva consultazione dell'organo giudiziario coinvolto
da parte del Presidente del Consiglio dei ministri; ci� nel quadro delle regole di
correttezza e di lealt� che devono ispirare i rapporti tra governo e autorit� giudiziaria,
per il rispetto delle attribuzioni a ciascuno spettanti, come la stessa Corte costituzionale
ha riconosciuto (sentenza n. 410 del 1998).
La presidenza del Consiglio dei ministri, al contrario, ha proceduto alle sue
determinazioni senza interessare in alcun modo la Procura della Repubblica, neppure
attraverso la semplice richiesta di un parere, con conseguente lesione �di attribuzioni
riconosciute al ricorrente dal principio generale dell'intesa e dal principio di
leale cooperazione tra poteri dello Stato�.
Infine, il ricorrente rileva che non � di ostacolo all'accoglimento del ricorso il
fatto che la eventuale sentenza della Corte non potrebbe produrre alcun effetto in
ragione della oramai intervenuta decadenza dello Stato dalla facolt� di costituirsi nel
giudizio promosso dalla Provincia, in quanto ci� non farebbe comunque venire
meno l'interesse della Procura a ottenere una decisione sulla spettanza delle attribuzioni
in contestazione, ci� che rappresenta l'oggetto principale del giudizio della
Corte, secondo l'art. 38 della legge n. 87 del 1953.
2. -Con ordinanza n. 470 del 1999, la Corte costituzionale ha dichiarato l'ammissibilit�
del conflitto proposto dal Sostituto Procuratore di Bolzano; il ricorso e
l'ordinanza sono stati regolarmente notificati in data 26 gennaio 2000 e depositati il
successivo 8 febbraio.
3. -Nel giudizio si � costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato
e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, chiedendo una declaratoria di
inammissibilit� e, nel merito, il rigetto del ricorso.
Quanto all'ammissibilit�, l'Avvocatura osserva che il ricorrente non contesta n�
la spettanza al Presidente del Consiglio delle attribuzioni in discorso, vale a dire la
legittimazione passiva nel conflitto promosso dalla Provincia autonoma nei confronti
dello Stato, n� il potere di determinarsi circa la costituzione in quel giudizio;
egli contesta infatti solo le modalit� di esercizio di quella attribuzione.
Cos� essendo, il ricorso per conflitto di attribuzione, in quanto concernente non
la spettanza del potere ma le concrete modalit� di esercizio del medesimo da parte
del Presidente del Consiglio dei ministri sarebbe, ad avviso dell'Avvocatura, inammissibile.
Nel merito, l'Avvocatura sostiene il rigetto del ricorso, osservando che non ha
senso chiedere, come fa il magistrato ricorrente, la necessit� di una audizione o di
un previo parere del potere giudiziario, in vista della decisione sulla costituzione o
meno del Presidente del Consiglio nel giudizio costituzionale, poich� tale affermazione
comporterebbe pur sempre la prevalenza della determinazione di natura politica
del Presidente del Consiglio dei ministri, e ci� non salvaguarderebbe in alcun
modo nella prospettiva da cui muove il Sostituto Procuratore l'indipendenza della
magistratura.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
30
In ogni caso, prosegue l'Avvocatura, non risulta affatto, nel vigente sistema
costituzionale, un �principio generale di intesa� tra gli organi dello Stato; n� il principio
di leale collaborazione tra poteri dello Stato pu� implicare la necessit� giuridica
della previa concertazione tra tutti gli organi interessati alle modalit� di esercizio
di ogni potere pubblico.
Infine, l'Avvocatura rileva che deve ammettersi solo una delle due possibilit� di
ricostruzione del sistema: o la Costituzione ha abilitato ogni potere dello Stato a
interloquire nel giudizio per conflitto di attribuzioni di cui all'art. 134, sia nei confronti
degli altri poteri dello Stato che nei confronti delle Regioni, e allora ci� pone
un problema di conformit� alla Costituzione dell'art. 39 della legge n. 87 del 1953;
o, al contrario, la Costituzione non impone tale estensione della tutela processuale
dei singoli poteri dello Stato nei conflitti di attribuzione tra enti, e allora, oltre a non
porsi alcun problema di costituzionalit� del citato art. 39, deve ritenersi del tutto
legittimo il comportamento del Presidente del Consiglio dei ministri che ha ritenuto,
secondo le proprie valutazioni, di non costituirsi nel giudizio per conflitto promosso
dalla Provincia di Bolzano.
4. -In prossimit� dell'udienza, hanno depositato memorie sia la Procura della
Repubblica presso il Tribunale di Bolzano (quale ufficio ora �incorporante� la Procura
presso la Pretura circondariale, a norma dell'art. 31 del decreto legislativo 19
febbraio 1998, n. 51 ), in persona del Sostituto Procuratore, sia l'Avvocatura generale
dello Stato.
4.1. -Il ricorrente, insistendo per l'ammissibilit� del conflitto e, nel merito,
contestando -anche con richiami alla giurisprudenza costituzionale, in particolare
alla sentenza n. 379 del 1992 -le argomentazioni svolte dall'Avvocatura nel suo
atto di costituzione in giudizio, ribadisce la necessit� di ricercare una soluzione al
problema del contraddittorio nei conflitti tra enti aventi a oggetto atti del potere giudiziario,
imperniata sul principio della leale collaborazione e dell'intesa, per salvaguardare
-allo stato e in attesa di una auspicabile nuova disciplina legislativa le
prerogative di indipendenza della magistratura.
4.2. -L'Avvocatura dello Stato ribadisce d'altra parte le proprie conclusioni nel
senso dell'inammissibilit� e del rigetto del ricorso.
In particolare, l'Avvocatura eccepisce l'inammissibilit� del conflitto anche
sotto il profilo soggettivo, nel senso che il Sostituto Procuratore della Repubblica
non potrebbe dirsi l'organo competente a dichiarare definitivamente la volont� del
potere cui appartiene: tale competenza, si afferma nella memoria, andrebbe riconosciuta
solo al Procuratore della Repubblica, in quanto il sostit�to non assumerebbe
autonomo rilievo, data la connotazione gerarchica dell'ufficio.
Quanto al merito, l'Avvocatura ribadisce che nell'ordinamento non esiste un
principio della necessaria tutela processuale di ogni potere dello Stato, sia pure nella
forma della intesa o della previa consultazione, nei giudizi costituzionali. Dalla
disciplina di questi ultimi, anzi, emerge la contraria impostazione della limitazione
della legittimazione processuale, nei conflitti tra enti, agli organi di vertice.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
La partecipazione al giudizio costituzionale di organi statali diversi da quello di
vertice, prosegue la memoria, � dunque prevista solo come eccezione, nei conflitti
interorganici (art. 37 della legge n. 87 del 1953 e art. 26 delle norme integrative);
potrebbe convenirsi con il ricorrente -conclude l'Avvocatura -circa l'esigenza di
dare voce al potere giudiziario in casi come quello in esame, ma ci� non potrebbe
avvenire se non per opera del legislatore, costituzionale oppure ordinario, ovvero per
decisione della Corte costituzionale, in sede di adozione di (nuove) norme integrative.
Considerato in diritto
1. -Il presente conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato � promosso dalla
Procura della Repubblica presso la Pretura circondariale di Bolzano in persona di un
suo sostituto, designato ad esercitare le funzioni di pubblico ministero in un procedimento
penale contro funzionari della Provincia autonoma di Bolzano, in riferimento
a due atti del quale la Provincia autonoma medesima, ritenendo lese le proprie
competenze costituzionali, ha in precedenza promosso conflitto di attribuzioni
contro lo Stato. Poich� in tale conflitto costituzionale tra Provincia autonoma e
Stato, la Presidenza del Consiglio dei ministri non si � costituita per difendere le
attribuzioni dell'organo del potere giudiziario da cui provengono gli atti che hanno
dato motivo al conflitto, il Sostituto Procuratore promuove il presente conflitto contro
il Presidente del Consiglio dei ministri in relazione alla suddetta mancata costituzione
nel giudizio costituzionale �senza che sia previamente intervenuta un'intesa
o sia stato comunque richiesto un parere al pubblico ministero i cui atti sono stati
impugnati dalla Provincia autonoma di Bolzano�.
2. -Il conflitto � inammissibile.
2.1. -Il problema posto con il presente ricorso per conflitto di attribuzione
riguarda la partecipazione al giudizio per conflitto di attribuzioni tra Stato e Regioni
o Province autonome dell'autorit� giudiziaria, quando la controversia abbia avuto
origine da un suo atto che si ritenga lesivo di una competenza costituzionale e del
quale si chieda l'annullamento.
Nella configurazione attuale di tali conflitti, per lo Stato � sempre e solo legittimato
a intervenire il Presidente del Consiglio dei ministri (art. 39, terzo comma,
della legge 11 marzo 1953, n. 87, e art. 27 delle norme integrative per i giudizi
davanti alla Corte costituzionale) anche quando, come nel caso che ha dato origine
al presente giudizio, siano in discussione atti provenienti da organi dello Stato che,
per la natura delle funzioni che sono chiamati a esercitare, godono secondo la Costituzione
di una posizione di assoluta autonomia e indipendenza dal Governo. Si comprende
perci� quella �esigenza di autonoma rappresentanza e difesa dell'ordine giudiziario
anche nei conflitti tra Stato e Regioni nei quali siano in discussione
provvedimenti giudiziari�, sulla quale questa Corte, conformemente a rilievi numerose
volte prospettati dai commentatori, gi� con la sentenza n. 70 del 1985 ha richiamato
l'attenzione, esigenza al cui soddisfacimento mira ora il presente conflitto di
attribuzioni.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
32
Sennonch�, a tale carenza occorre -come ha rilevato la difesa del Presidente
del Consiglio dei ministri -che si ponga rimedio in via normativa, non essendo
possibile ovviare a essa in via di interpretazione e applicazione dell'ordinamento
vigente. Questo pone bens� l'esigenza di un'idonea rappresentanza e difesa dell'autorit�
giudiziaria nei giudizi su conflitto di attribuzioni in cui sia coinvolto l'esercizio
dei suoi poteri, ma non fornisce indicazioni sufficienti circa il modo di colmare
la lacuna, cosicch� si possa provvedere al riguardo da questa Corte nell'esercizio dei
poteri giurisdizionali che le spettano.
La riprova di quanto test� osservato sta nello stesso ricorso per conflitto qui in
discussione, per mezzo del quale si chiede che, nel riconoscere la carenza di potere
del Presidente del Consiglio dei ministri nel determinarsi autonomamente in relazione
ai suoi poteri di intervento nel giudizio, quando siano in questione atti dell'autorit�
giudiziaria, la Corte costituzionale detti essa stessa una disciplina relativa alle
procedure da seguire e ai poteri esercitabili dall'organo giudiziario interessato: una
disciplina che -indipendentemente dalla congruit� delle specifiche soluzioni indicate
dal ricorrente, con riguardo alla reciproca posizione costituzionale del potere
esecutivo e dell'ordine giudiziario -verrebbe necessariamente a configurarsi come
la predisposizione ex novo di un complesso di regole che non pu� che essere posto
nella sede competente a dettare norme nella materia dei giudizi costituzionali.
2.2. -La rilevata, assorbente ragione di inammissibilit� del conflitto rende
superfluo l'esame dell'eccezione sollevata dalla difesa del Presidente del Consiglio
dei ministri circa l'idoneit� del Sostituto Procuratore della Repubblica a rappresentare
l'ufficio di cui fa parte, in assenza di una designazione del capo dell'ufficio stesso
specificamente riguardante il presente giudizio su conflitto di attribuzione
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara inammissibile il conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato promosso
dalla Procura della Repubblica presso la Pretura circondariale di Bolzano, in persona
del Sostituto Procuratore della Repubblica, nei confronti del Presidente del
Consiglio dei ministri, col ricorso indicato in epigrafe.
Cos� deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta,
l' 11 luglio 2000.
(omissis)
CORTE COSTITUZIONALE, 9-16 ottobre 2000, n. 423 -Pres. Mirabelli -Red.
Zagrebelsky-Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato G. Palmieri).
Sanit� -Diritto alla salute -Danni da vaccinazione antiepatite B -Diritto
all'indennizzo a partire dall'anno 1983 -Sussiste -Illegittimit� in parte
qua.
(Cost., art. 32; legge 25 febbraio 1992, n. 210, art. I, comma I).
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
33
Sanit� -Diritto alla salute -Danni da vaccinazione obbligatoria, trasfusioni ed
emoderivati -Diritto all'indennizzo -Liquidazione del danno biologico Discrezionalit�
del legislatore -Infondatezza della questione.
(Cost., artt. 2 e 38; legge 25 febbraio 1992, n. 210, art. 1, comma 3, e art. 2, commi 1 e 2).
Sanit� -Diritto alla salute -Danni irreversibili da epatiti post-trasfusionali Diritto
all'indennizzo -Assegno �una tantum� per il periodo tra il manifestarsi
della malattia e l'ottenimento dell'indennizzo -Mancata previsione
-Infondatezza della questione.
(Cost., artt. 32 e 2; legge 25 febbraio 1992, n. 210, artt. 1 e 2; legge 25 luglio 1997, n. 238,
art. 1 ).
In applicazione dei principi enunciati nella sentenza della Corte Costituzionale
n. 27 del 1998 e dalle precedenti n. 307 del 1990 e n. 118 del 1996, accertato
documenta/mente che anche per la vaccinazione antiepatite � stata posta in atto una
campagna legalmente promossa dall'autorit� sanitaria per la diffusione di tale tipo
di vaccinazione, deve ritenersi che anche per i soggetti sottoposti a vaccinazione di
tipo B sussistano le condizioni per riconoscere come dovuto l'indennizzo previsto
dall'art. 1, legge n. 210192.
Pertanto, � incostituzionale l'art. 1, comma 1, legge n. 210192 nella parte in cui
non prevede il diritto all'indennizzo, alle condizioni ivi stabilite, di coloro che siano
stati sottoposti a vaccinazioni antiepatite Ba partire dall'anno 1983 (1).
La disciplina apprestata dalla legge n. 210192 opera su un piano diverso da
quello in cui si colloca la disciplina civilistica in tema di risarcimento del danno,
compreso il c.d. danno biologico.
Ferma la possibilit� per l'interessato di azionare l'ordinaria pretesa risarcitoria,
il legislatore, nell'esercizio della sua discrezionalit�, ha, quindi, previsto una
misura economica di sostegno aggiuntiva in un caso di danno alla salute, il cui
conseguimento dipende unicamente da fattori oggettivi determinabili secondo
parametri fissi.
Pertanto, non � fondata la questione di legittimit� costituzionale degli articoli
1, comma 3, e 2, commi 1e2, della legge n. 210192 (2).
(1) In riferimento alla prima questione non � stato proposto l'intervento da parte del Presidente
del Consiglio dei Ministri.
La sentenza che si annota costituisce sul punto puntuale applicazione dei principi enunciati
dalla Corte Costituzionale con la pronuncia 26 febbraio 1998, n. 27 (in questa Rassegna, 1998, I,
6, con nota di commento di G. PALMIERI) e con le precedenti 22 giugno 1990, n. 307 (in Giur.
Cast., 1990, 1876, con nota di F. GIARDINA) e 18 aprile 1996, n. 118 (in questa Rassegna, 1996,
I, 185, con nota di G.P. PouzzI).
(2-3) Con riferimento alle due questioni poste dal Tribunale Civile di Firenze per il profilo
attinente al c.d. danno biologico e dal Tribunale di Firenze, Sezione Lavoro, per il profilo attinente
alla mancata previsione dell'assegno �una tantum�previsto dalla legge n. 210/1992 anche
in favore di soggetti danneggiati irreversibilmente da epatiti post-trasfusionali, � stato invece proposto
l'intervento del Presidente del Consiglio dei Ministri.
La Corte ha condiviso le prospettazioni di infondatezza contenute negli atti di intervento
riallacciandosi proprio alla sua giurisprudenza -ormai chiaramente delineata -in materia.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
34
La giurisprudenza costituzionale in materia � costante nel! 'individuare nel! 'interesse
pubblico alla promozione della salute collettiva tramite il trattamento sanitario,
e non nel!' essere il singolo necessitato al trattamento, la ragione del!' obbligo
generale di solidariet� nei confronti di quanti, sottomettendosi al trattamento
imposto, subiscono un pregiudizio alla loro salute.
Non sono, quindi, equiparabili dal punto di vista del principio di uguaglianza,
la cogenza del!' obbligo legale o l'incentivazione al trattamento sanitario, da un
lato, e la necessit� terapeutica del trattamento stesso, dal! 'altro.
Pertanto, non �fondata la questione di legittimit� costituzionale degli artt. 1 e 2
della legge n. 21011992, come integrati dall'art. 1, comma 2, della legge n. 238197 (3).
(omissis)
1. -Il Tribunale di Firenze, il Tribunale di Firenze sezione del lavoro e il Tribunale
di Sanremo dubitano, sotto diversi aspetti, della legittimit� costituzionale
della disciplina dettata dalla legge 25 febbraio 1992, n. 21 O (Indennizzo a favore dei
soggetti danneggiati da complicanze di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni
obbligatorie, trasfusioni e somministrazione di emoderivati), in tema di indennizzo
dovuto a coloro che abbiano subito danni irreversibili da epatiti post-trasfusionali.
In particolare, il Tribunale di Firenze (r.o. 601/1999) dubita -in riferimento
agli artt. 2 e 38 della Costituzione -della legittimit� costituzionale degli artt. 1,
comma 3, e 2, commi 1 e 2, della legge n. 210 del 1992, nella parte in cui, nel quantificare
l'indennizzo dovuto a coloro che presentino danni irreversibili da epatiti
post-trasfusionali, non prevedono la liquidazione, sia pure in misura ridotta, del
danno biologico subito a seguito di emotrasfusione.
Il Tribunale di Firenze -sezione del lavoro, a sua volta (r.o. 683/1999), dubita
-in relazione agli artt. 2, 3, 32 e 38 della Costituzione -della legittimit� costituzionale
degli artt. 1 e 2 (come integrati dall'art. 1, comma 2, della legge 25 luglio
1997, n. 238) della legge n. 210 del 1992, nella parte in cui escludono i soggetti che
presentino danni irreversibili da epatiti post-trasfusionali dal diritto all'assegno una
tantum per il periodo compreso tra il manifestarsi dell'evento dannoso e l'ottenimento
dell'indennizzo previsto dalla legge.
Con le statuizioni contenute nella sentenza che si annota � stato ribadito il dovere di solidariet�
che incombe sulla collettivit� e per essa sullo Stato, descritto nella citata sentenz~
n. 27/1998, per sottolinearne le differenze con il regime della ordinaria responsabilit� civile. E
stata sottolineata altres� l'incompatibilit� logico-giuridica del ristoro per c.d. danno biologico
in presenza di un indennizzo discrezionalmente previsto dal legislatore, il quale -come precisa
la stessa Corte -potrebbe -sempre discrezionalmente -scegliere un criterio diverso
da quello attuale, collegato al trattamento pensionistico dei militari.
La Corte ha poi richiamato la pronuncia gi� resa in fattispecie analoga (sentenza 22 giugno
2000, n. 226, in Giust. Cast., 2000, 1778) per confutare, pur nella consapevolezza di trovarsi al
cospetto di un problema di tutela di soggetti deboli in gravissima difficolt� e quindi meritevoli di
protezione -l'equiparazione di situazione -e quindi la lesione di parametri costituzionali fra
i soggetti sottoposti a trattamenti sanitari obbligatori e soggetti necessitati alla terapia a base
di somministrazione di sangue ed emoderivati.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
Il Tribunale di Sanremo, infine (r.o. 65/2000), dubita -in riferimento agli
artt. 2, 3, primo comma, e 32 della Costituzione -della legittimit� costituzionale
dell'art. 11, comma 1, della legge n. 21 O del 1992 nella parte in cui non prevede
il diritto all'indennizzo per soggetti sottoposti a vaccinazioni antiepatite B non
obbligatoria, in quanto appartenenti a categorie a rischio, in relazione alle quali
l'autorit� sanitaria abbia promosso la diffusione della vaccinazione.
2. -Le tre questioni anzidette, riguardando la medesima materia dei diritti
indennitari conseguenti alla sottoposizione a trattamenti sanitari, possono essere
riunite e trattate congiuntamente in un'unica sentenza.
3. -La questione di legittimit� costituzionale sollevata dal Tribunale di Firenze,
che contesta la scelta del legislatore circa i criteri adottati per quantificare il
beneficio previsto, non � fondata.
La disciplina apprestata dalla legge n. 21 O del 1992 opera su un piano diverso
da quello in cui si colloca quella civilistica in tema di risarcimento del danno, compreso
il cosiddetto danno biologico. Per quanto qui interessa, al fine di evidenziare
la distanza che separa il risarcimento del danno dall'indennit� prevista dalla legge
denunciata, basta rilevare che la responsabilit� civile presuppone un rapporto tra
fatto illecito e danno risarcibile e configura quest'ultimo, quanto alla sua entit�, in
relazione alle singole fattispecie concrete, valutabili caso per caso dal giudice, mentre
il diritto all'indennit� sorge per il sol fatto del danno irreversibile derivante da
epatite post-trasfusionale, in una misura prefissata dalla legge. Ferma la possibilit�
per l'interessato di azionare l'ordinaria pretesa risarcitoria, il legislatore, nell'esercizio
della sua discrezionalit�, ha dunque previsto una misura economica di sostegno
aggiuntiva, in un caso di danno alla salute, il cui ottenimento dipende esclusivamente
da ragioni obiettive facilmente determinabili, secondo parametri fissi, in
modo da consentire agli interessati in tempi brevi una protezione certa nell' an e nel
quantum, non subordinata all'esito di un'azione di risarcimento del danno, esito
condizionato all'accertamento dell'entit� e, soprattutto, alla non facile individuazione
di un fatto illecito e del responsabile di questo.
La questione di costituzionalit� in esame tende quindi a trasferire elementi di un
sistema di garanzia in un altro -operazione che si potrebbe semmai giustificare se
la misura prevista dalla legge impugnata dovesse valere in luogo del risatcimento
del danno, o in conseguenza di una prescrizione legale o per l'impossibilit� di fatto
di far valere le pretese risarcitorie derivanti dal danno sub�to. Poich� per� cos� non
pu� dirsi che sia -nemmeno sotto il profilo fattuale, rispetto al quale occorre sottolineare
che spetta necessariamente alla giurisprudenza rendere efficace la tutela
risarcitoria nei casi di trasfusione di sangue infetto, individuando gli eventuali fatti
illeciti e i responsabili di questi -la pretesa inclusione nel beneficio previsto dalla
legge n. 21 O di elementi propri della tutela risarcitoria non appare giustificata.
Il Tribunale rimettente ritiene che la stessa mancata considerazione, quale componente
del beneficio previsto dalla legge, del danno biologico, comporti l'inadeguatezza
del beneficio medesimo, con violazione degli artt. 2 e 38 della Costituzione,
evocati peraltro genericamente. Ma, cos� argomentando, si finisce per l'appunto
per confondere gli istituti in una sorta di petitio principii: non dimostrando ma
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
36
dando per dimostrato il presupposto, cio� il necessario carattere comune dei due istituti
-il beneficio e il risarcimento -rispetto ai criteri di quantificazione.
Quanto fin qui detto non esclude comunque che il legislatore possa riconsiderare
l'opportunit� della scelta operata circa il criterio da adottare nella quantificazione
del beneficio riconosciuto dalla legge ai soggetti danneggiati da epatiti posttrasfusionali
(oltre che agli ammalati di HIV e ai danneggiati da vaccini): criterio
collegato oggi al trattamento pensionistico dei militari. Ma ci� riguarda il buon uso
della discrezionalit� legislativa e non -quantomeno sotto i profili indicati dal Tribunale
rimettente -la legittimit� costituzionale della legge denunciata.
4. -Non fondata � altres� la questione sollevata dal Tribunale di Firenze sezione
del lavoro, relativa alla mancata previsione da parte della legge n. 21 Odel
1992, a favore dei soggetti danneggiati irreversibilmente da epatiti post-trasfusionali,
del diritto all'assegno una tantum previsto -dall'art. 2, comma 2, della legge
n. 210 per il periodo intercorrente tra il manifestarsi della malattia e l'ottenimento
dell'indennizzo -a favore di quanti abbiano sub�to una menomazione permanente
alla salute da vaccinazione obbligatoria.
Si fa dunque essenzialmente una questione di rispetto del principio di uguaglianza,
mentre gli altri principi costituzionali evocati non costituiscono altro che
una sua connotazione. Si denuncia l'irrazionale disparit� di trattamento tra i sottoposti
a vaccinazione obbligatoria e coloro che hanno subito trattamenti trasfusionali
ematici, disparit� che si risolve a danno dei secondi. Osserva il Tribunale rimettente
che il grado di costrizione al trattamento di questi ultimi, spesso indotti dalla
necessit� di salvare la vita, non � minore di quello riguardante coloro che si sono
sottoposti alla vaccinazione in conseguenza di un obbligo legale, tanto pi� in quanto
alla situazione dell'obbligo legale sia stata equiparata-con la sentenza n. 27 del
1998 di questa Corte -quella dell'incentivazione nell'ambito di una politica sanitaria
pubblica.
La questione, cos� impostata, non pu� essere accolta per le ragioni gi� addotte da
questa Corte, nella sentenza n. 226 del 2000, nel dichiarare non fondata analoga questione
sollevata dal Pretore di Milano. Anche in quell'occasione si faceva valere l'assimilabilit�
della situazione di coloro che si sono sottoposti a un trattamento sanitario,
ricevendone un danno irrimediabile alla salute, in conseguenza di un obbligo
legale (caso su cui sono intervenute le sentenze n. 307 del 1990 e n. 118 del 1996,
relative alla vaccinazione obbligatoria antipoliomielitica) alla situazione di coloro i
quali, come gli emofilici, sono necessitati, in mancanza di alternative terapeutiche,
senza possibilit� di scelta, a sottoporsi a somministrazioni di sangue ed emoderivati,
pena il decorso infausto della loro malattia. Gi� in tale occasione, il giudice rimettente
osservava che la necessit� del ricorso alla terapia ematica, stante un rischio per
la vita, si potrebbe dire perfino pi� cogente che non nel caso di trattamento sanitario
imposto per legge, la cui violazione d� luogo meramente a una sanzione giuridica. E
si concludeva ricordando che la Corte costituzionale stessa non ha assegnato valore
dirimente all'esistenza di un obbligo legale avendo affermato, con la sentenza n. 27
del 1998, il diritto all'indennizzo non necessariamente in presenza di un obbligo legale
ma anche nell'ipotesi in cui il trattamento terapeutico, non (ancora) reso obbligatorio,
era oggetto di una specifica politica di promozione.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
Queste argomentazioni, tuttavia, si collocano fuori della ratio costituzionale del
diritto all'equo indennizzo riconosciuto in base agli artt. 32 e 2 della Costituzione.
Ci� che rileva � l'esistenza di un interesse pubblico alla promozione della salute collettiva
tramite il trattamento sanitario, il quale, per conseguenza, viene dalla legge
assunto a oggetto di un obbligo legale o di una politica pubblica di diffusione tra la
popolazione. La giurisprudenza costituzionale alla quale il giudice rimettente si riferisce
� ferma nell'individuare in questo interesse -e non nell'essere il singolo
necessitato al trattamento: necessit� che � solo una conseguenza -la ragione del1'
obbligo generale di solidariet� nei confronti di quanti, sottomettendosi al trattamento
imposto, vengono a soffrire di un pregiudizio alla loro salute.
In base a queste considerazioni, si comprende che il raffronto tra la cogenza dell'obbligo
legale o l'incentivazione al trattamento, da un lato, e la necessit� terapeutica
del trattamento stesso, dall'altro, non � produttivo nel senso della equiparazione delle
situazioni, dal punto di vista del principio di uguaglianza. Le situazioni sono diverse e
non si prestano a entrare in una visione unificatrice perch� solo le prime corrispondono
a un interesse generale, che � quello in base al quale � costituzionalmente necessario
che la collettivit� assuma su di s� una partecipazione alle difficolt� nelle quali pu�
venirsi a trovare il singolo che ha cooperato al perseguimento di tale interesse.
La questione di costituzionalit� -pur ponendo un problema di tutela di soggetti
deboli, posti in condizioni di gravissima difficolt� e quindi meritevoli di protezione
-in quanto impiantata nei termini anzidetti, non pu� dunque trovare
accoglimento.
5. -Fondata � invece la questione sollevata dal Tribunale di Sanremo, il quale
dubita della legittimit� costituzionale della mancata previsione del diritto all'indennizzo,
previsto dall'art. 1, comma 1, della legge n. 21 O a favore di quanti abbiano
riportato danni irreversibili alla salute, essendo stati sottoposti a vaccinazione antiepatite
B non obbligatoria, appartenendo a una categoria di persone considerate �a
rischio� e perci� incentivate a sottoporsi alla vaccinazione stessa nell'ambito di una
campagna promossa dall'autorit� sanitaria. Il giudice rimettente ritiene ingiustificata
tale mancata previsione, a fronte della attribuzione dell'indennizzo a favore di chi,
in analoghe circostanze, abbia contratto un'infermit� a seguito di vaccinazione antipoliomielitica
(art. 1 della legge n. 21 O del 1992, quale risultante a seguito della sentenza
n. 27 del 1998 di questa Corte).
Il citato art. 1 della legge n. 210 prevede il diritto all'indennizzo (determinato
dall'art. 2) per chiunque abbia riportato lesioni o infermit� dalle quali sia derivata una
menomazione permanente all'integrit� psico-fisica, a causa di vaccinazioni obbligatorie
per legge. Con la sentenza test� citata, questa Corte -richiamato �il principio
che non � lecito [ ... ] richiedere che il singolo esponga a rischio la propria salute per
un interesse collettivo, senza che la collettivit� stessa sia disposta a condividere,
come � possibile, il peso di eventuali conseguenze negative� (sentenze nn. 307 del
1990 e 118 del 1996) -ha ritenuto non esservi ragione di differenziare, rispetto a
tale principio, �il caso [ ... ] in cui il trattamento sanitario sia imposto per legge da
quello [ ... ] in cui esso sia, in base a una legge, promosso dalla pubblica autorit� in
vista della sua diffusione capillare nella societ�; il caso in cui si annulla la libera
determinazione individuale attraverso la comminazione di una sanzione, da quello in
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
38
cui si fa appello alla collaborazione dei singoli a un programma di politica sanitaria�.
Infatti, si aggiungeva, �una differenziazione che negasse il diritto all'indennizzo in
questo secondo caso si risolverebbe in una patente irrazionalit� della legge. Essa
riserverebbe [ ... ] a coloro che sono stati indotti a tenere un comportamento di utilit�
generale per ragioni di solidariet� sociale un trattamento deteriore rispetto a quello
che vale a favore di quanti hanno agito in forza della minaccia di una sanzione�.
In applicazione dei princ�pi cos� posti, la risoluzione della presente questione di
costituzionalit� consiste nel rispondere alla domanda se, analogamente a quanto
accertato in relazione alla vaccinazione antipoliomielitica, anche per la vaccinazione
antiepatite possa dirsi essere stata in atto una campagna legalmente promossa dal1
'autorit� sanitaria per la diffusione di tale secondo tipo di vaccinazione. La risposta
positiva � documentata dagli atti -ricordati analiticamente nell'esposizione in fatto
-adottati a partire dal 1983, in attuazione dei compiti di promozione della salute
pubblica che, alla stregua della legge 13 marzo 1958, n. 296, spettano all'autorit�
sanitaria nazionale. Con la legge 27 maggio 1991, n. 165, la vaccinazione contro l'epatite
virale B � stata resa obbligatoria per tutti i nuovi nati nel primo anno di vita,
ma anche prima di tale data gli atti sopra menzionati testimoniano essere stata condotta
-a partire dalla circolare n. 2 dell'l 1 gennaio 1983 del Ministero della sanit�
-una capillare campagna per la realizzazione di un programma di diffusione
della vaccinazione stessa che ha coinvolto le strutture sanitarie pubbliche del nostro
paese in un'opera di responsabilizzazione e sensibilizzazione ai rischi che l'epatite
di tipo B comporta per s� e per gli altri, e innanzitutto per i bambini.
Deve cos� ritenersi che sussistono, anche per i soggetti sottoposti a vaccinazione
antiepatite di tipo B in attuazione della suddetta politica sanitaria promossa al
riguardo, le condizioni che hanno indotto questa Corte, nella sentenza n. 27 del
1998, a ritenere costituzionalmente dovuto per i soggetti sottoposti a vaccinazione
antipoliomielitica l'indennizzo previsto dall'art. 1 della legge n. 210. Pertanto, in
accoglimento della questione proposta dal Tribunale di Sanremo, tale disposizione
deve essere dichiarata incostituzionale per dare ingresso al diritto all'indennizzo
anche a tale categoria di soggetti.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
1) dichiara l'illegittimit� costituzionale dell'art. 1, comma 1, della legge 25 febbraio
1992, n. 21 O (Indennizzo a favore dei soggetti danneggiati da complicanze di
tipo irreversibile a causa di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e somministrazione
di emoderivati), nella parte in cui non prevede il diritto all'indennizzo, alle condizioni
ivi stabilite, di coloro che siano stati sottoposti a vaccinazione antiepatite B,
a partire dall'anno 1983;
2) dichiara non fondata la questione di legittimit� costituzionale degli artt. 1,
comma 3, e 2, commi 1 e 2, della legge n. 210 del 1992 sollevata, in riferimento agli
artt. 2 e 38 della Costituzione, dal Tribunale di Firenze con l'ordinanza indicata in
epigrafe;
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
39
3) dichiara non fondata la questione di legittimit� costituzionale degli artt. 1 e 2
della legge n. 210 del 1992, come integrati dall'art. 1, comma 2, della legge 25 luglio
1997, n. 238 (Modifiche ed integrazioni alla legge 25 febbraio 1992, n. 210, in materia
di indennizzi ai soggetti danneggiati da vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni ed
emoderivati) sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 32 della Costituzione, dal Tribunale
di Firenze -sezione del lavoro con l'ordinanza indicata in epigrafe. (omissis)
CORTE COSTITUZIONALE, 25 ottobre -1Onovembre 2000, n. 487 -Pres. Mirabelli
-Red. Contri -Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Caramazza)
c. Procuratore della Repubblica di Bologna e Giudice per le indagini
preliminari del Tribunale di Bologna (sostituto Procuratore P. Giovagnoli).
Segreto di Stato -Opposizione e conferma del Presidente del Consiglio -Conseguenti
limiti al potere del pubblico ministero e del G.I.P.
L'opposizione del segreto di Stato confermata dal Presidente del Consiglio dei
Ministri ai sensi dell'articolo 12 della legge 24ottobre1977 n. 801 non solo inibisce
ali'autorit� giudiziaria di utilizzare gli elementi di conoscenza e di prova coperti dal
segreto, ma anche di conservare nel fascicolo processuale gli atti coperti da segreto,
atti che devono invece essere restituiti immediatamente all'autorit� responsabile.
Ogni atto del pubblico ministero o del giudice adottato in violazione di tali
principi lede le attribuzioni costituzionalmente riconosciute al Presidente del Consiglio
e merita l'annullamento ad opera della Corte Costituzionale in sede di conflitto
di attribuzioni fra poteri dello Stato (1).
(1) La sentenza in rassegna mette la parola fine ad un conflitto fra poteri articolatosi in ben
cinque giudizi di costituzionalit�. Si pubblica qui di seguito una nota di commento.
Epilogo di un conflitto fra potere politico e potere giudiziario in tema di segreto di Stato.
1. -QUADRO DI RIFERIMENTO NORMATIVO SUL SEGRETO DI STATO.
Nel nostro ordinamento il segreto di Stato � posto a tutela della �sicurezza dello Stato democratico
� dalla legge 24 ottobre 1977 n. 801. Tale segreto viene apposto in via amministrativa dagli
uffici competenti in conformit� di appositi regolamenti ed opposto all'autorit� giudiziaria per
rifiutare la deposizione testimoniale o l'esibizione di documentazione. Se l'autorit� giudiziaria
procedente non ritiene fondata la dichiarazione di segretezza, interpella il Presidente del Consiglio
dei Ministri che, ove ritenga di confermarla, deve provvedervi entro sessanta giorni dal ricevimento
della richiesta. In tal caso, se la conoscenza di quanto coperto dal segreto di Stato sia
essenziale, l'autorit� procedente dichiara di non doversi procedere nell'azione penale per l'esistenza
di un segreto di Stato.
In sede di giustizia civile o amministrativa � stata ritenuta applicabile la stessa norma (1).
Le conseguenze sono tuttavia parzialmente diverse, in quanto in sede civile e amministrativa non
� ammessa la pronuncia di un non liquet ma il giudice dovr� invece decidere secondo la propria
regola di giudizio rinunciando a conoscere quanto coperto da segreto.
(!) Cass., SS.UU., 17 novembre 1989 n. 4905.
40 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
(omissis)
1. Con
ricorso del 5 luglio 1999 depositato
il 6 luglio 1999 e, a seguito �
dell'ordinanza di ammissibilit� del conflitto n. 321 del 1999, regolarmente noti1
�
ficato il 19 e nuovamente depositato il 27 luglio 1999 il
Presidente del Consi~
glio dei ministri ha sollevato, previa la necessaria deliberazione del Consiglio dei ffi
ministri, assunta in data 30 giugno 1999' conflitto di attribuzione tra poteri dello m
Stato nei confronti del pubblico ministero, in persona del Procuratore della
Repubblica presso il Tribunale di Bologna, in relazione alla richiesta, dal medesimo
presentata� in data 3 maggio 1999 al Giudice per le indagini preliminari
presso lo stesso Tribunale, di �non doversi procedere� nei confronti di funzionari
del SISDE e di funzionari di polizia che con essi avevano collaborato,
per la esistenza di un segreto di Stato ritualmente opposto dal Presidente del Consiglio
dei ministri ex art. 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801 (Istituzione e
Il segreto di Stato ha dunque una forza di resistenza massima perch� dinanzi ad esso cede
persino l'esercizio della funzione giurisdizionale (per tacere del diritto di difesa in giudizio, dell'esercizio
obbligatorio dell'azione penale, della libert� di manifestazione del pensiero e del diritto
all'informazione).
La sua opposizione da parte del Presidente del Consiglio, � infatti atto politico, libero nei
fini, pari-ordinato alla legge e di esso il Presidente del Consiglio risponde soltanto politicamente
dinanzi al Parlamento, al quale deve rendere conto specificamente di ogni suo atto di conferma
del segreto di Stato.
Unico ovvio
limite
al segreto di Stato � la non segretabilit� di fatti eversivi dell'ordine
costituzionale.
La relativa segretazione si porrebbe, infatti, come fatto rivoluzionario in contraddizione con
il valore da proteggere: l'integrit� dello Stato democratico.
Nell'esercizio delle funzioni di segretazione il Presidente del Consiglio opera quindi non
tanto come rappresentante del potere esecutivo quanto come supremo vertice politico del Paese.
Per comodit� e brevit� espositiva nel corso della presente nota si far� peraltro spesso riferimento
al potere esecutivo. La relativa locuzione andr� intesa con la precisazione di cui sopra.
2. -IL SEGRETO DI STATO COME POSSIBILE OCCASIONE DI CONFLITTO FRA POTERE GIUDIZIARIO E
POTERE POLITICO DINANZI ALLA CORTE COSTITUZIONALE.
Tale essendo la disciplina normativa del segreto di Stato, appare di intuitiva evidenza il fatto
che la sua opposizione costituisce occasione di frizione fra i due poteri dello Stato coinvolti, l'Esecutivo
ed il Giudiziario, in quanto, con l'esercizio del potere di segretazione, il primo pone un
limite alle funzioni del secondo.
Appare dunque fisiologico che il Giudiziario, quando si ritenga prevaricato dall'Esecutivo
per una segretazione che reputi opposta al di fuori dei limiti consentiti, reagisca elevando conflitto
dinanzi alla Corte Costituzionale.
Fino al 1997, infatti, i pochi casi di conflitto in subiecta materia erano stati tutti sollevati dal
Giudiziario (2).
Meno fisiologico l'opposto caso, che si commenta con il presente scritto, in cui il conflitto
� ha dovuto essere sollevato (e ben quattro volte!) dall'Esecutivo per lamentare la lesione delle sue
prerogative di segretazione contestate dal Giudiziario.
(2) Corte Cost., 24 maggio 1977 n. 86.
PARTE I, SEZ. I, GnJRISPRUDENZA COSTITUZIONALE
41
ordinamento dei servizi per le informazioni e la sicurezza e disciplina del segreto
di Stato) e �confermato dalla Corte costituzionale con le sentenze nn. 11 O e
410 del 1998�.
In relazione a tale attivit� del pubblico ministero, consistente nella richiesta di
archiviazione al giudice per le indagini preliminari per l'esistenza di un segreto di
Stato -deducendo la violazione degli artt. 1, 5, 52, 87, 94, 95, 102 e 126 della
Costituzione, in relazione agli artt. 12 e 16 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, agli
artt. 202, 256 e 362 del codice di procedura penale, e con riferimento alle sentenze
3. -L'ANOMALO CASO BOLOGNESE.
a) !fatti.
Nel settembre 1991, in occasione di attentati perpetrati da un'organizzazione terroristica
straniera su obiettivi pertinenti alla relativa nazione e siti sul territorio italiano, il SISDE e la Polizia
di Stato effettuarono, per quanto di rispettiva competenza, attivit� di intelligence e controllo
nei confronti di un cittadino di quello Stato.
Nel gennaio 1997, a seguito di acquisizione di documentazione sull'operazione da parte
della Procura di Roma, furono sottoposti a procedimento penale per i reati di violazione di domicilio
e abusiva intercettazione (artt. 110, 614 e 617 bis c.p.) due funzionari di polizia e un funzionario
del SISDE.
Nel corso delle indagini preliminari svolte dalla Procura di Roma fu opposto il segreto di
Stato in due distinte occasioni: dal funzionario del SISDE, in sede di interrogatorio, e dal Direttore
del SISD E in relazione ad un ordine di esibizione documentale dell'Autorit� Giudiziaria.
Conseguentemente, ritualmente interpellato dall'Autorit� Giudiziaria, il Presidente del Consiglio
dei Ministri conferm� entrambe le opposizioni.
In particolare, il segreto di Stato fu confermato al fine di mantenere il riserbo sulle modalit�
operative del servizio e sull'identit� degli agenti, oltre che per difendere la credibilit� del servizio
stesso nell'ambito internazionale.
In tal senso, in sede di controllo politico, si espresse anche il Comitato Parlamentare per i
servizi di Informazione e Sicurezza, che ritenne pienamente fondata la conferma del segreto di
Stato da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri.
A seguito di rilievo di incompetenza territoriale da parte della Procura di Roma, gli atti furono
trasmessi alla Procura di Bologna che, bench� espressamente informata dell'opposizione e
conferma del segreto di Stato, avvi� una serie di atti investigativi, primo tra i quali un ordine di
esibizione rivolto alla Questura di Bologna. La suddetta Questura trasmise il carteggio richiesto,
precisando che gli atti inviati erano coperti dal segreto di Stato.
La Procura di Bologna prosegu� nelle indagini, orientandole nei confronti degli agenti che
avevano partecipato all'operazione antiterrorismo ed acquisendo ulteriori elementi di conoscenza
su specifiche circostanze ugualmente incise da segreto di Stato, tra cui anche il nominativo di
altro dipendente del SISDE, rilevato dagli atti trasmessi dalla Questura di Bologna.
A tal punto, il Presidente del Consiglio, previa delibera del Consiglio dei Ministri adottata
su proposta del Ministro dell'Interno, dava mandato all'Avvocatura Generale dello Stato di elevare
conflitto di attribuzione, dinanzi alla Corte Costituzionale.
b) Il primo conflitto: le due opposte tesi e la sentenza.
La difesa dello Stato esponeva nel proprio ricorso introduttivo che le attribuzioni costituzionali
del Presidente del Consiglio, esplicantesi nell'esercizio dell'attivit� pubblica volta alla
tutela della sicurezza dello Stato mediante l'opposizione del segreto, erano state lese dall'attivit�
di indagine del pubblico ministero di Bologna, volta ad accertare fatti e ad acquisire notizie segretate
al fine di esercitare un'azione penale improcedibile in presenza di un segreto di Stato.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT6 ..
42
nn. 11 O e 41 O del 1998 della Corte costituzionale -il Presidente del Consiglio solleva
l'odierno conflitto, ritenendo la motivazione della richiesta del pubblico ministero
contraddittoria e atta a provocare, da parte del giudice, il provvedimento di
fissazione dell'udienza in camera di consiglio ex art. 409, comma 2, cod. proc.
pen., ed altres� lamentando che la detta richiesta � stata corredata di tutta la documentazione,
anche segretata, la quale accompagnava le precedenti richieste di rinvio
a giudizio, rispettivamente annullate da questa Corte con le sentenze nn. 11 O e
410 del 1998.
Allo scopo di inquadrare il presente conflitto nel contesto dell'intera vicenda in
cui si inserisce, il ricorrente ripercorre preliminarmente i fatti dai quali hanno tratto
Opponeva la Procura di Bologna, costituendosi in giudizio, che il segreto di Stato condiziona
il potere giurisdizionale soltanto nei limiti in cui preclude una fonte di prova documentale o
testimoniale. Il divieto di deporre su notizie coperte da segreto di Stato o di esibire atti o documenti
da quello coperti si configurerebbe, quindi, come una prerogativa processuale di sottrarsi
ad un obbligo di legge riconosciuta a categorie di soggetti tassativamente elencati (pubblici ufficiali,
incaricati di pubblico servizio e pubblici dipendenti). Il relativo divieto, essendo soggettivo,
opererebbe solo ope exceptionis ed il giudice sarebbe, quindi, libero di utilizzare le notizie
comunque acquisite al processo, ancorch� coperte da segreto di Stato.
La difesa del Presidente del Consiglio sosteneva invece che l'astenersi dal deporre su fatti
coperti dal segreto di Stato non � una facolt� ma un �obbligo� e che la segretazione attiene non
gi� alla forma della notizia o alle sue modalit� di acquisizione ma alla notizia in s� in quanto
contenuto di conoscenza rappresentato da qualunque supporto mnemonico, cartaceo, simbolico
o fattuale, cos� come reso palese anche dalla ridondante locuzione adottata dal legislatore nel1
'art. 12 della legge 24 ottobre 1977 n. 801; �sono coperti dal segreto di Stato gli atti, i documenti,
le notizie, le attivit� ed ogni altra cosa la cui diffusione sia idonea a recare danno alla integrit�
dello Stato democratico ... �. Locuzione che costituisce chiaro sinonimo di �qualunque fonte
di notizia�.
Riteneva di trovare conferma dell'assunto nel principio di strumentalit� fra ampiezza del
segreto e tutela dell'interesse a cui presidio quel segreto � previsto dall'ordinamento.
Con sentenza n.11 O del 26 giugno 1998 (3) la Corte Costituzionale, pur non condividendo
in toto la tesi dell'Avvocatura dello Stato (le notizie, anche se segretate, sono conoscibili e giudicabili
se acquisite autonomamente) accoglieva il ricorso, annullando gli atti di indagine del pubblico
Ministero e la successiva richiesta di rinvio a giudizio. Confermava inoltre il principio gi�
altre volte enunciato del segreto di Stato come limite alla funzione giurisdizionale, affermando
testualmente:
�Sulla base di questi principi, e alla luce della disciplina vigente, che non delinea alcuna
ipotesi di immunit� sostanziale collegata all'attivit� dei servizi informativi, l'opposizione del
segreto di Stato da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri non ha l'effetto di impedire che
il pubblico ministero indaghi su fatti di reato cui si riferisce la notitia criminis in suo possesso,
ed eserciti se del caso l'azione penale, ma ha l'effetto di inibire all'autorit� giudiziaria di acquisire
e conseguentemente di utilizzare gli elementi di conoscenza e di prova coperti dal segreto.
Tale divieto riguarda l'utilizzazione degli atti e documenti coperti da segreto sia in via
diretta, ai fini cio� di fondare su di essi l'esercizio dell'azione penale, sia in via indiretta, per trarne
spunto ai fini di ulteriori atti di indagine, le cui eventuali risultanze sarebbero a loro volta
viziate dall'illegittimit� della loro origine�.
i ~
(3) In questa Rassegna, 1998, I, 23.
I
�
~
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
43
occasione i due conflitti di attribuzione in precedenza sollevati dal Presidente del
Consiglio dei ministri nei confronti della Procura della Repubblica di Bologna, definiti
da questa Corte con le citate sentenze n. 110 e n. 410 del 1998.
Nel presente giudizio, il ricorrente si duole che il Procuratore della Repubblica,
invece di restituire i documenti segretati ai legittimi detentori e di avanzare richiesta
di archiviazione, abbia nuovamente violato il segreto, attentando alle prerogative
del Presidente del Consiglio dei ministri. In particolare, l'iniziativa della Procura
di porre nella disponibilit� del giudicante gli atti segretati non solo contrasterebbe
con le statuizioni conten�te nelle citate sentenze della Corte costituzionale nn. 110
e 410 del 1998, ma avrebbe determinato anche l'ulteriore effetto di rendere cono-
c) Il secondo conflitto: le due opposte tesi e la sentenza.
A seguito della sentenza di cui sopra, il Procuratore della Repubblica di Bologna, a cui gli
atti erano stati restituiti dal G.l.P., reiterava la richiesta di rinvio a giudizio tal quale, limitandosi
ad eliminare dalla richiesta stessa i riferimenti ai documenti trasmessi dalla Questura di Bologna
e coperti da segreto di Stato, allegando per� tali documenti alla richiesta di rinvio a giudizio, ed
offrendoli alla relativa pubblicit�.
Veniva quindi elevato nuovo conflitto di attribuzioni dinanzi alla Corte costituzionale.
L'Avvocatura dello Stato sosteneva che, in ossequio alla precedente sentenza della Corte, il
Procuratore della Repubblica avrebbe dovuto esaminare l'intero complesso degli atti di causa,
espungendone materialmente -con restituzione ai legittimi depositari -quelli segretati, stralciando
quelli viziati dal fatto di essere stati compiuti sulla base di fonti di prova coperte da segreto
di Stato (quali ad esempio gli interrogatori degli imputati, cui erano stati contestati fatti emersi
da documenti segreti) ed operando esclusivamente ex novo sulla base di fonti autonome di
prova non coperte da segreto. Semprech�, naturalmente tali fonti esistessero e fossero sufficienti
a fondare ulteriori indagini.
�Il vero � -cos� correva testualmente il ricorso -che, nel caso di specie, attesa la natura
delle fonti di prova e la segretazione cos� come opposta, non appare sussistere alcun elemento
indiziante autonomo rispetto alle fonti di prova coperte da segreto di Stato: un segreto che, in via
diretta o indiretta, comporta, nella specie, per l'autorit� giudiziaria l'impossibilit� di procedere�.
Il Procuratore della Repubblica di Bologna si costituiva in giudizio sostenendo che la produzione
di tutta la documentazione rispondeva ad un obbligo di legge e che gli elementi di accusa
erano stati acquisiti in base ad autonome indagini, parallele a quella svolta con l'acquisizione
dei documenti segretati.
Con sentenza n. 41 O del 16 dicembre 1998 la Corte Costituzionale, ritenendo provato che la
nuova richiesta di rinvio a giudizio si basava in via diretta o indiretta su fonti di prova acquisite
in violazione del segreto di Stato, la annullava.
d) Il terzo e quarto conflitto e l'incidente di costituzionalit�: la posizione dei poteri in conflitto.
A tal punto, il Procuratore della Repubblica di Bologna avanzava al G.l.P. richiesta di non
doversi procedere corredata ancora di tutta la documentazione -segreta! -che gi� accompagnava
le due precedenti richieste di rinvio a giudizio.
Tale richiesta, inoltre, si chiudeva con le seguenti espressioni:
�Purtroppo la Corte Costituzionale non indica esplicitamente quali siano i documenti provenienti
dalla Questura di Bologna utilizzati nella seconda richiesta di rinvio a giudizio e ci�
rende praticamente impossibile la loro eliminazione ed una nuova richiesta di rinvio a giudizio.
In tale situazione il Pubblico Ministero ritiene di essere obbligato a richiedere l'archiviazione
dell'azione penale, pur non riuscendo a comprendere le ragioni di diritto sulle quali si fonda
la sentenza della Corte Costituzionale e quindi non potendo condividerle�.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
44
scibile al giudice per le indagini preliminari, in sede di delibazione della menzionata
richiesta di archiviazione, emergenze documentali di cui il medesimo giudice non
dovrebbe prendere cognizione e di offrire la documentazione segreta alla pubblicit�
dell'udienza.
Il Presidente del Consiglio, deducendo la violazione dei menzionati parametri
costituzionali, anche in relazione alle citate sentenze nn. 110 e 410 del 1998, chiede
a questa Corte di dichiarare che non spetta al pubblico ministero corredare una
richiesta di non doversi procedere per l'esistenza di un segreto di Stato dei docu-
Sulla base di tale richiesta il G.l.P. di Bologna fissava l'udienza in camera di consiglio �a'
sensi dell'art. 409, II comma c.p.p.� a fini di ulteriori indagini o di imputazione coatta.
L'Avvocatura Generale dello Stato, su mandato del Presidente del Consiglio dei Ministri,
previa nuova delibera del Consiglio stesso, elevava due nuovi conflitti dinanzi alla Corte Costituzionale,
contro il provvedimento del P.M. e quello del G.l.P.
Contro il primo si osservava quanto segue:
�Il Procuratore della Repubblica di Bologna, invece di restituire i documenti segretati ai
legittimi detentori e di promuovere una richiesta di non doversi procedere motivata in spirito di
leale collaborazione, con codesta Corte, con l'Esecutivo e con il G.l.P., ha, in realt�, nuovamente
violato il segreto di Stato attentando alle prerogative del Presidente del Consiglio dei Ministri.
In particolare deve sottolinearsi che l'iniziativa della Procura di porre nella disponibilit�
del giudicante gli atti segretati in argomento, da un lato si � posta in contrasto con quanto ripetutamente
statuito da codesta Corte Costituzionale con le decisioni nn. 110 e 410 del 1998, e, dall'altro,
ha posto il G.l.P. nella posizione di delibare la citata richiesta di archiviazione sulla base
di emergenze documentali di cui il G.l.P. non avrebbe dovuto prendere cognizione.
Inoltre va sottolineato che seppure la Procura, nella richiesta di archiviazione, esprima una
valutazione di sostanziale incomprensibilit� della decisione n. 410/98 di codesta Corte Costituzionale,
per un verso assume la pratica impossibilit� di eliminare i documenti inutilizzabili e di
richiedere un ulteriore rinvio a giudizio degli indagati, per altro verso del tutto ingiustificatamente
versa nel fascicolo del G.l.P. tutta la documentazione comunque in suo possesso per richiedere
l'archiviazione per l'esistenza di un segreto di Stato, cos� ponendo in essere un operato ambiguo
e contraddittorio, atto ad ingenerare nel giudicante il convincimento della necessit� di ulteriori
accertamenti o di una �imputazione coatta�.
In ogni caso il Procuratore della Repubblica ha offerto per la terza volta alla pubblicit�
dell'udienza -ed in particolare alla conoscibilit� della parte lesa, che � sospettata, come � noto,
di essere un pericoloso terrorista straniero -tutta la documentazione segreta�.
Nei confronti del decreto del G.l.P. si osservava che esso violava le prerogative del Governo
in materia di segreto di Stato in quanto provvedimento:
-adottato sulla base di documenti coperti da segreto di Stato e quindi non conoscibili dal
G.l.P.;
-atto a pubblicizzare tali documenti, offrendoli in particolare alla conoscenza della parte
I
lesa (sospettata di essere un pericolosissimo terrorista straniero);
-prodromico a due ulteriori attivit� giurisdizionali -ulteriori indagini o imputazione coatta
-entrambe precluse da segreto che aveva ormai inficiato di nullit� tutta l'indagine precedentemente
svolta.
Successivamente il G.l.P. di Bologna, a seguito dell'udienza tenuta, sollevava questione
incidentale di costituzionalit� dell'art. 256 c.p.p. (norma che esclude dalla testimonianza la notizia
coperta da segreto di Stato) �nella parte in cui consente di opporre il segreto di Stato anche in
relazione ad atti privi del connotato della segretezza in quanto gi� acquisiti al fascicolo processuale
� per violazione dei principi costituzionali di ragionevolezza, di indipendenza del giudice e
di obbligatoriet� dell'azione penale.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
45
menti che da quel segreto sono coperti e che non spetta al pubblico ministero motivare
tale richiesta in modo contraddittorio ed atto, comunque, a provocare da parte
del giudice per le indagini preliminari una richiesta di ulteriori indagini o una imputazione
coatta, con il conseguente annullamento della richiesta di archiviazione del
3 maggio 1999 e con l'ordin� di restituzione dei documenti coperti da segreto di
Stato ai loro legittimi detentori.
Sia il Procuratore della Repubblica di Bologna che il G.l.P. si costituivano nei rispettivi giudizi
di conflitto sopra descritti svolgendo sostanzialmente la stessa difesa, articolata su due punti
che si possono cos� sintetizzare: la pregiudizialit� al giudizio di conflitto della questione incidentale
e l'applicabilit� della normativa sul segreto istruttorio anche ai documenti coperti da segreto
di Stato. In particolare, ad avviso del G.I.P., i documenti, anche se coperti dal segreto di Stato,
una volta acquisiti agli atti del P.M. non possono che seguire le sorti di tutti gli altri atti processuali
e godranno quindi della sola copertura del segreto istruttorio con i relativi limiti.
Unica conseguenza della loro segretazione sarebbe quindi la loro giuridica inutilizzabilit�,
feima la loro �materiale-cartacea-presenza nel fascicolo�.
L'Avvocatura dello Stato rileva come sia il G.l.P. che il P.M. incorressero in un errore concettuale
risolventesi nella convinzione che la documentazione de qua avrebbe perso la sua caratteristica
di segretezza nel momento stesso in cui -proveniente dalla questura di Bologna e nonostante
l'ammonimento della sua copertura con segreto di Stato -veniva versata nel fascicolo
del Pubblico Ministero con conseguente rivelazione del segreto al magistrato.
Tale assunto doveva, per�, ritenersi errato: l'istituto del segreto � infatti funzionale e non
simbolico.
� La conoscenza di un segreto � fatto diverso dalla sua diffusione ed un segreto non cessa di
essere tale per essere stato rivelato a soggetti non legittimati a conoscerlo: il divieto riguarda la
diffusione, non l'apprendimento.
Il risultato avuto di mira dal legislatore con la disciplina del segreto di Stato � la salvaguardia
della integrit� e sicurezza dello .Stato democratico, che sarebbero messe in pericolo dalla �diffusione
� di certe notizie. Orbene, la diffusione � fenomeno che abbraccia un indefinito ventaglio
di ipotesi di gravit� progressiva, che vanno dalla comunicazione a soggetti non abilitati fino alla
pubblicazione sulla stampa a grande tiratura.
Affermare che la comunicazione di una notizia segreta ad un pubblico funzionario non abilitato
ad apprenderla faccia perdere a quella notizia il carattere di segretezza, legittimando, quindi,
quel funzionario ad avviare un procedimento destinato funzionalmente a dare a quella notizia
diffusione sempre maggiore sembra, per vero, affermazione del tutto irragionevole ed in ogni
caso non rispettosa di quel principio di buon senso (prima ancora che di diritto) che vuole si impedisca
ad ogni fatto illecito posto in essere di venire portato a pi� gravi conseguenze.
N� rispettosa di quell'ulteriore corollario di pari buon senso che impedisce di ritenere qualunque
funzionario malaccorto investito del potere di desegretare, mediante trasmissione al magistrato,
quel che Presidente del Consiglio e Parlamento hanno segretato per la difesa dell'integrit�
e sicurezza dello Stato democratico.
Quanto, poi, alla pretesa giuridica impossibilit� di espungere dal fascicolo atti ancorch�
coperti da segreto, si osservava che, ammesso e non concesso che nessuna norma di legge prevedesse
esplicitamente tale espungibilit�, ci� sarebbe rientrato nella generale regola di comune
buon senso che nessuna espressa previsione normativa � necessaria per legittimare i comportamenti
leciti che non solo rientrano nella logica del sistema ma il cui compimento � addirittura
doveroso in quanto necessario per evitare conseguenze gravissime o addirittura la commissione
di reati.
Nel giudizio incidentale interveniva la Presidenza del Consiglio dei Ministri concludendo
per la declaratoria di inammissibilit� o per l'infondatezza della questione.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO�..
46
2. -Con l'ordinanza n. 321 del 1999, questa Corte ha dichiarato ammissibile
questo nuovo conflitto proposto dal Presidente del Consiglio dei ministri nei confronti
del pubblico ministero, in persona del Procuratore della Repubblica presso il
Tribunale di Bologna.
3. -Nel giudizio davanti a questa Corte quest'ultimo si � costituito, per argomentare
l'inammissibilit� e l'infondatezza del ricorso del Presidente del Consiglio.
In primo luogo, il pubblico ministero obietta che �non sarebbe stato possibile
tecnicamente espungere materialmente dal fascicolo processuale la documentazione
e) Le decisioni della Corte. Considerazioni conclusive.
Con ordinanza n. 344 del 12 -24 luglio 2000 la Corte Costituzionale concludeva il giudizio
incidentale dichiarando manifestamente inammissibile la questione per irrilevanza, attesoch�,
derivando inequivocabilmente, ed in via definitiva, la sanzione dell'inutilizzabilit� degli atti di
cui si trattava non gi� dall'art. 256 cod. proc. pen., bens� dalle sentenze 110 e 410/98 della Corte
costituzionale, sottratte dall'art. 137, ultimo comma, della Costituzione, a qualsiasi forma, anche
indiretta o impropria, di impugnazione, il giudice a quo avrebbe dovuto rilevarla d'ufficio a
norma dell'art. 191, comma 2, cod. proc. pen.
Non residuava, quindi, nel procedimento penale a quo alcuno spazio per fare applicazione,
ai fini dell'identificazione degli atti non utilizzabili, dell'art. 256 cod. proc. pen., n� per dubitare
della sua legittimit� costituzionale.
I ~
Quanto ai due ultimi conflitti, la Corte li decideva, previa riunione, con la sentenza in rassegna
che pone -auspicabilmente -la parola fine ad una singolare querelle fra Potere giudiziario
e Potere politico che sembra aver toccato un �nervo scoperto� del primo.
La relativa ragione di fondo sembra rinvenirsi nella contestazione del principio che l'opposizione
del segreto possa costituire un limite all'esercizio della funzione giurisdizionale, �ontestazione
che emerge con estrema chiarezza dalle allegazioni difensive dei magistrati bolognesi in conflitto.
Sembra di poter scorgere in filigrana, in tale presa di posizione, le tracce di remote polemiche
corse fra Esecutivo e Giudiziario, quando, da poco tempo emersi dall'indistinto potere del
Sovrano assoluto, ne erano ancora incerti i reciproci confini.
I
Come � noto, furono necessari parecchi decenni al potere giudiziario per conquistare il diritto
di sindacare un Esecutivo che era nato come �Amministrazione senza giudice� e non poche
scorie dell'antica supremazia di quello hanno continuato a turbare l'equilibrio di molti sistemi,
pur in tempi di avanzata democrazia, soprattutto in tema di segreto. Terreno, questo, sul quale le
tradizionali esigenze della �ragion di Stato� sono state le pi� dure a morire.
Si pensi al �Crown privilege� nel Regno Unito, fino al 1968 (4), esempio al quale possono
aggiungersi gli �acts ofState� e le <<politica! questions� nordamericane (5).
Nel sistema italiano, indubbiamente, il segreto di Stato (allora politico-militare) fu, fino alla
sentenza della Corte Costituzionale 24 maggio 1977 n. 86, uno strumento idoneo a fermare il
Potere giudiziario affidato alla completa disponibilit� del Potere esecutivo. Il che non era, ovviamente,
conforme all'assetto costituzionale repubblicano.
Dopo la sentenza ora ricordata, dopo la legge di riforma dei servizi del 1977 (che di tale sentenza
� la diligente applicazione) e dopo l'entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale,
che tale legge recepisce, le preoccupazioni dei rappresentanti del Giudiziario di doversi difendere
da possibili prevaricazioni dell'Esecutivo non hanno, per�, pi� ragion d'essere.
(4) W. WADE, Administrative law, 6� ed., 834 ss.
(5) ROSSI MERIGHI, Segreto di Stato, Napoli, 1994, 236.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
47
sia perch� ne � parte integrante�, sia perch�, proprio la Corte costituzionale, con la
sentenza n. 145 del 1991, ha affermato, si legge nell'atto di costituzione, �l'obbligo
inderogabile dell'integrale trasmissione degli atti processuali, comunque compiuti,
al G.i.p. per le sue valutazioni�. A questo riguardo, il resistente aggiunge che �nessuna
norma del codice autorizza, se pure indirettamente e per qualunque motivo, l'eliminazione
di atti e documenti dai fascicoli processuali�. Inoltre, si afferma nel1'
atto di costituzione, �la stessa Corte [costituzionale] non ha mai ritenuto di
indicare espressamente e specificamente i documenti colpiti dalla ricordata sanzione
processuale�.
In secondo luogo, il resistente asserisce la propria incompetenza a decidere
sulla inutilizzabilit� degli atti e dei documenti coperti da segreto di Stato, spettando
esclusivamente al giudice �applicare la sanzione dell'inutilizzabilit��.
4. -In prossimit� della data fissata per l'udienza, il ricorrente ha depositato una
memoria illustrativa, per insistere nell'accoglimento del ricorso e per sviluppare
ulteriormente quanto gi� dedotto in sede di promovimento del presente giudizio.
Nella memoria -che nell'identico testo, data �la sostanziale identit� della
linea difensiva avversa in entrambi i conflitti�, � stata depositata anche in vista del1
'udienza prevista per la trattazione del conflitto n. 24 -il ricorrente richiama l'ordinanza
di questa Corte n. 344 del 2000, che ha dichiarato, escludendone il carattere
pregiudiziale, la manifesta inammissibilit� della questione di legittimit�
costituzionale -sollevata, in riferimento all'art. 3, secondo (recte: primo) comma,
L'interesse a tutela del quale il segreto di Stato viene opposto nel quadro normativo oggi
vigente -l'integrit� e la sicurezza dello Stato democratico -non �, infatti, proprio dello Stato
soggetto, ma attiene allo Stato-comunit� e rimane quindi nettamente distinto da quello del Governo
e dei partiti che lo sostengono.
Analogamente, la competenza a confermare definitivamente l'opposizione del segreto di
Stato spetta al Presidente del Consiglio quale supremo vertice politico del Paese, che tale competenza
esercita con un atto tipicamente politico, libero, quindi, nei fini, equiordinato alla legge
nella scala dei valori ed assoggettato al controllo di responsabilit� politica del Parlamento. Un
Parlamento che tale controllo esercita sulla base di una motivazione cui il Presidente � tenuto (art.
16 legge 801/77, cit.) e da cui si desume cos� l'oggetto della segretazione come le ragioni essenziali
per le quali il segreto viene opposto.
Non � dunque strano n�, tantomeno, scandaloso che l'opposizione del segreto di Stato costituisca
�sbarramento all'esercizio del potere giurisdizionale� (cos� testualmente la Corte Costituzionale
nella gi� citata sentenza 86/77, punto 8) in quanto tale �sbarramento� proviene da fonte
equiordinata alla legge, che legittimamente fa prevalere il supremo valore dell'integrit� e sicurezza
dello Stato democratico rispetto ad altri valori, pur costituzionalmente garantiti, quali l'esercizio
della giurisdizione, il diritto di difesa, la libert� di manifestazine di pensiero, il diritto
all'informazione.
D'altronde che l'atto politico (nel senso rigoroso del termine), in quanto atto equiordinato
alla legge, costituisca limite al potere giudiziario � nozione da tempo metabolizzata in sede di giustizia
amministrativa (art. 31 T.U. sul Consiglio di Stato 26 giugno 1924 n. 1054). Un tipo di giustizia
in cui, per ovvie ragioni, la sensibilit� al problema del regolamento di confini fra poteri �
particolarmente affinata.
IGNAZIO FRANCESCO CARAMAZZA
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
48
101, secondo comma, e 112 della Costituzione, dal Giudice per le indagini preliminari
presso il Tribunale di Bologna, nel corso del procedimento instaurato a norma
dell'art. 409, comma 2, cod. proc. pen. con il provvedimento all'origine del conflitto
n. 24 -dell'art. 256 cod. proc. pen., �nella parte in cui consente di opporre il
segreto di Stato anche in relazione ad atti privi del connotato della segretezza in
quanto gi� contenuti ed acquisiti al fascicolo processuale, o comunque ad atti che,
venendo contestualmente trasmessi alla A.G., perdono le loro caratteristiche di
segretezza, ovvero laddove non prevede che il segreto in precedenza ritualmente e
correttamente opposto diventi inefficace nel caso in cui l'atto da esso coperto abbia
perso il suo carattere di segretezza�.
Il ricorrente contesta poi l'affermazione del resistente circa �la pretesa giuridica
impossibilit� di espungere dal fascicolo atti ancorch� coperti da segreto�, osservando
che sebbene �nessuna norma di legge preveda esplicitamente tale espungibilit�,
ci� rientrerebbe nella generale regola di comune buon senso che nessuna
espressa previsione normativa � necessaria per legittimare i comportamenti leciti
che non solo rientrano nella logica del sistema ma il cui compimento � addirittura
doveroso in quanto necessario per evitare conseguenze gravissime o addirittura la
commissione di reati�. Diversamente opinando, conclude la difesa erariale, �accettando
la logica della controparte, un p.m. ed un g.i.p. nei cui incarti processuali fosse
stato per avventura versato l'elenco completo degli agenti ed informatori di SISDE
e SISMI dovrebbero comunque offrire tale elenco alla pubblicit� del processo e sufficiente
garanzia del bene pubblico e del pubblico interesse sarebbe solo l'inutilizzabilit�
dell'elenco al fil)i del decidere�.
Quanto alla lamentata impossibilit� di individuare con esattezza gli atti e i documenti
coperti da segreto, il Presidente del Consiglio osserva che <<una semplice lettura
degli atti del procedimento di segretazione (segnatamente della motivazione
della conferma) effettuata in spirito di leale collaborazione, sarebbe stata sufficiente,
a tacer d'altro, per intendere quali documenti fossero coperti da segreto di Stato�.
5. -Con ricorso del 5 luglio 1999-depositato il 6 luglio 1999 e, a seguito dell'ordinanza
di ammissibilit� del conflitto n. 321 del 1999, regolarmente notificato il
19 e nuovamente depositato il 27 luglio 1999 -il Presidente del Consiglio dei
ministri ha sollevato, previa la necessaria deliberazione del Consiglio dei ministri,
assunta in data 30 giugno 1999, conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato nel
confronti del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Bologna in
relazione al decreto, emesso ai sensi dell'art. 409, secondo comma, cod. proc. pen.
in data 31 maggio 1999, con il quale � stata fissata al 14 luglio 1999 l'udienza in
camera di consiglio, a s�guito della richiesta del Procuratore della Repubblica presso
il Tribunale di Bologna di non doversi procedere nel confronti di funzionari del
SISDE e di polizia, per essere le fonti di prova incise da segreto di Stato ritualmente
opposto dal Presidente del Consiglio dei ministri ai sensi dell'art. 12 della legge
24 ottobre 1977, n. 801 (Istituzione e ordinamento dei servizi per le informazioni e
la sicurezza e disciplina del segreto di Stato).
Il ricorrente lamenta che il provvedimento all'origine del conflitto sarebbe stato
adottato sulla base di tutta la documentazione, compresa quella segretata, che
accompagnava le precedenti richieste di rinvio a giudizio proposte dal pubblico
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
ministero riguardo al medesimi fatti, e costituirebbe quindi esercizio di attivit� giurisdizionale
in materie sottratte alla competenza dell'autorit� giudiziaria, con conseguente
lesione delle proprie attribuzioni costituzionali, come definite dagli artt. 1, 5,
52, 87, 94, 95, 102 e 126 della Costituzione, in relazione agli artt. 12 e 16 della legge
24 ottobre 1977, n. 801, agli artt. 202, 256 e 362 cod. proc. pen. e con riferimento
alle sentenze nn. 11 O e 41 O del 1998 della Corte costituzionale.
Allo scopo di inquadrare il presente conflitto nel contesto dell'intera vicenda in
cui si inserisce, il ricorrente, anche in questo secondo ricorso, ripercorre preliminarmente
i fatti dai quali hanno tratto occasione i due conflitti di attribuzione in precedenza
sollevati dal Presidente del Consiglio dei ministri nei confronti della Procura
della Repubblica di Bologna, definiti da questa Corte con le citate sentenze n. 11 O e
n. 410 del 1998.
Nell'atto introduttivo del presente giudizio, il ricorrente si riporta a quanto
affermato da questa Corte nelle menzionate sentenze nn. 11 O e 41 O del 1998, ed in
particolare ai principi secondo i quali i rapporti tra Governo ed autorit� giudiziaria
debbono essere ispirati a correttezza e lealt�, e l'opposizione del segreto di Stato non
comporta alcuna immunit� sostanziale e non impedisce l'esercizio dell'azione penale,
ma ha l'effetto di inibire all'autorit� giudiziaria l'acquisizione, in via diretta o
indiretta, degli elementi di conoscenza e di prova coperti dal segreto al fine di fondare
su di essi l'esercizio dell'azione penale, che pu� essere esercitata solo qualora
vi siano elementi indizianti del tutto autonomi ed indipendenti.
Secondo il ricorrente, l'iniziativa del Procuratore della Repubblica di porre
nella disponibilit� del Giudice per le indagini preliminari, con la richiesta di archiviazione,
gli atti segretati, da un lato, si � posta in contrasto con quanto statuito da
questa Corte con le sentenze nn. 110 e 410 del 1998; dall'altro, ha posto il giudice
nella posizione di delibare detta richiesta sulla base di emergenze documentali di cui
non avrebbe dovuto prendere cognizione.
Il Presidente del Consiglio dei ministri ritiene quindi che il provvedimento del
Giudice per le indagini preliminari di fissazione dell'udienza in camera di consiglio,
pronunciato ai sensi dell'art. 409, secondo comma, cod. proc. pen., abbia violato le
prerogative del Governo nella materia del segreto di Stato, dal momento che � stato
adottato sulla base di documenti coperti da tale segreto e quindi non conoscibili dal
giudice; che esso � idoneo ad offrire la documentazione segreta alla pubblicit� del1
'udienza; e ancora che esso � prodromico ad ulteriori attivit� giurisdizionali-l'ordinanza
con la quale si indica la necessit� di ulteriori indagini, o l'ordinanza con la
quale si dispone che il pubblico ministero formuli l'imputazione-che restano precluse
dal segreto opposto.
Il Presidente del Consiglio dei ministri ha proposto conflitto per sentir dichiarare
che non spetta al Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Bologna,
n� acquisire, n� utilizzare sotto alcun profilo, direttamente o indirettamente, atti
o documenti sui quali � stato legalmente opposto e confermato dal Presidente del
Consiglio dei ministri il segreto di Stato; che non spetta allo stesso Giudice, a fronte
di una richiesta del pubblico ministero di non doversi procedere per l'esistenza di
un segreto di Stato, corredata dei documenti che da quel segreto di Stato sono coperti,
prendere cognizione degli stessi e, su tale base, fissare l'udienza in camera di
consiglio prevista dall'art. 409, secondo comma, cod. proc. pen., cos� offrendo tali
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
50
documenti alla pubblicit� ed in particolare alla conoscenza della persona offesa. Il
ricorrente chiede altres� che questa Corte disponga l'annullamento del decreto di fissazione
dell'udienza in camera di consiglio del 31 maggio 1999, ordinando la restituzione
dei documenti coperti dal segreto di Stato ai legittimi detentori.
6. -Con l'ordinanza n. 320 del 1999, questa Corte ha dichiarato ammissibile il
conflitto sollevato dal Presidente del Consiglio dei ministri nei confronti del Giudice
per le indagini preliminari presso il Tribunale di Bologna.
7. -Nel giudizio davanti a questa Corte quest'ultimo si � costituito, per chiedere
che il ricorso del Presidente del Consiglio sia dichiarato infondato.
Dopo aver ricordato -come il ricorrente -i diversi momenti dell'intera
vicenda che ha portato al presente conflitto, il Giudice per le indagini preliminari del
Tribunale di Bologna afferma, innanzi tutto, che �la conoscibilit� degli atti processuali,
nei modi e nei tempi previsti, da parte dei soggetti interessati e delle parti processuali
� elemento cardine dei nostro sistema processuale� e che, da un lato, �il
diritto della p.o. di prendere cognizione degli atti del procedimento prescinde totalmente
dalla adozione della procedura di cui all'art. 409 c.p.p., essendo il venir meno
del segreto sugli atti processuali collegato al momento in cui l'imputato pu� averne
conoscenza, o comunque 'alla chiusura delle indagini preliminari' (art. 329, c. 1,
c.p.p.), evenienze entrambe verificatesi�; dall'altro, che anche qualora il g.i.p.,
�aderendo alla richiesta del p.m., avesse archiviato de plano il procedimento,
comunque la p.o. avrebbe avuto, anche 'dopo la definizione del procedimento',
diritto di avere copia degli atti ai sensi dell'art. 116 c.p.p.�.
I
I~
Da quanto precede, ed altres� in considerazione della circostanza che �detti
documenti erano gi� ampiamente nella sfera di conoscibilit� della p.o., con pieno
diritto di estrarne copia (art. 131 c.p.p.)�, il resistente deduce che �in alcun modo il
provvedimento di fissazione della udienza ex art. 409 c.p.p. potrebbe di per s� ledere
le attribuzioni del Presidente del Consiglio dei ministri�.
Dopo aver censurato alcuni comportamenti, ritenuti non conformi al dovere di
lealt�, tenuti dalla Questura di Bologna nel rapporti con l'autorit� giudiziaria, il
G .l.P. sottolinea il carattere obbligato, in presenza dei presupposti richiesti dall'art.
409 c.p.p. del provvedimento di fissazione dell'udienza; �pur in presenza di atti
ritenuti inutilizzabili perch� ottenuti in violazione del segreto di Stato�, aggiunge
il resistente, �rimane fermo ed ineludibile il ruolo della magistratura giudicante
conte espressamente affermato dalla Corte [costituzionale] nella citata sent. 110�,
in ordine alla dichiarazione di �non doversi procedere�. N� pu� affermarsi, ad
avviso del resistente, che vi sia stata una utilizzazione degli atti coperti da segreto,
ci� che sarebbe dimostrato proprio dalla sollevazione, da parte dello stesso G.i.p.,
I
nell'ambito del medesimo procedimento ex 409 c.p.p. di cui si tratta, di una questione
di legittimit� costituzionale della disciplina concernente la inutilizzabilit� di
tali atti.
Sul punto della mancata restituzione dei documenti coperti da segreto, per altro
I
non addebitata al G.i.p. nel ricorso, il resistente lamenta, da un lato, la mancata indi-~
cazione, da parte di questa Corte, dei documenti illegittimamente acquisiti; dall'al-f!
tro, la mancata richiesta di restituzione, da parte dell'amministrazione interessata. !l
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PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
8. -In prossimit� della data fissata per l'udienza, il ricorrente ha depositato una
memoria illustrativa, per insistere nell'accoglimento del ricorso e per sviluppare
ulteriormente quanto gi� dedotto in sede di promovimento del presente giudizio.
Il testo della memoria, come si � detto, in considerazione della �sostanziale
identit� della linea difensiva avversa in entrambi i conflitti�, � identico a quello della
memoria presentata nell'imminenza dell'udienza prevista per la trattazione del conflitto
n. 23, il cui contenuto � gi� stato illustrato.
Considerato in diritto
I. -Con il primo dei due ricorsi in epigrafe, il Presidente del Consiglio dei ministri
ha sollevato conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato nei confronti del pubblico
ministero, in persona del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di
Bologna, in relazione alla richiesta, dal medesimo presentata in data 3 maggio 1999
al Giudice per le indagini preliminari presso lo stesso Tribunale, di �non doversi procedere
� nei confronti di funzionari del SISDE e di funzionari di polizia che con essi
avevano collaborato, per la esistenza di un segreto di Stato ritualmente opposto dal
Presidente del Consiglio dei ministri ex art. 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801 e
�confermato dalla Corte costituzionale con le sentenze nn. 110 e 410 del 1998�.
Il ricorrente lamenta la lesione della propria sfera di attribuzioni, come determinata
dagli artt. 1, 5, 52, 87, 94, 95, 102 e 126 della Costituzione, e dagli artt. 12
e 16 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, nonch� dagli artt. 202, 256 e 362 del codice
di procedura penale, anche in riferimento alle sentenze di questa Corte nn. 11O e
41 O del 1998, e chiede che venga dichiarata la non spettanza al pubblico ministero,
in persona del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bologna, del potere
di presentare al Giudice per le indagini preliminari presso lo stesso Tribunale la
menzionata richiesta di archiviazione in data 3 maggio 1999, corredandola della
documentazione �segretata� e premettendo alla stessa richiesta una motivazione
contraddittoria e atta a provocare, da parte del giudice, il provvedimento di fissazione
dell'udienza in camera di consiglio, ex art. 409, comma 2, cod. proc. pen., prodromico
rispetto all'eventuale adozione di ulteriori provvedimenti (in particolare:
invito al p.m., ex art. 409, comma 4, cod. proc. pen., a: compiere ulteriori indagini;
�imputazione coatta� ex art. 409, comma 5, cod. proc. pen.) suscettibili di provocare
una ulteriore divulgazione dei documenti coperti da segreto.
Il ricorrente chiede altres� l'annullamento della richiesta in data 3 maggio 1999
del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bologna, �con l'ordine di
restituzione dei documenti coperti da segreto di Stato ai loro legittimi detentori�.
2. -Con il secondo dei due ricorsi in epigrafe, il Presidente del Consiglio dei
ministri ha sollevato conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato nel confronti del
Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Bologna in relazione al
decreto, emesso ai sensi dell'art. 409, secondo comma, cod. proc. pen. in data 31
maggio 1999, con il quale � stata fissata al 14 luglio 1999 l'udienza in camera di
consiglio, a s�guito della richiesta del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale
di Bologna di non doversi procedere nei confronti di funzionari del SISDE e di
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
52
polizia, per essere le fonti di prova incise da segreto di Stato ritualmente opposto dal
Presidente del Consiglio dei ministri ai sensi dell'art. 12 della legge 24 ottobre 1977,
n. 801.
Il ricorrente lamenta la lesione della propria sfera di attribuzioni, come determinata
dagli artt. 1, 5, 52, 87, 94, 95, 102 e 126 della Costituzione e dagli artt. 12 e
16 della legge 24 ottobre 1977,, n. 801, nonch� dagli artt. 202, 256 e 362 del codice
di procedura penale, anche in riferimento alle sentenze nn. 11O e 41O del 1998 di
questa Corte, e chiede che venga dichiarata la non spettanza al giudice per le indagini
preliminari resistente nel presente conflitto -a fronte della richiesta di archiviazione
del pubblico ministero in data 3 maggio 1999, corredata dei documenti
coperti da segreto di Stato -del potere di prendere cognizione degli stessi e, su tale
base, fissare, ai sensi dell'art. 409, secondo comma, cod. proc. pen., con il decreto
in data 31 maggio 1999, l'udienza in camera di consiglio il 14 luglio 1999, offrendo
tali documenti alla pubblicit� dell'udienza ed in particolare alla conoscenza della
persona offesa, e ponendo le premesse per ulteriori attivit� giurisdizionali-l'ordinanza
con la quale si indica la necessit� di ulteriori indagini, o l'ordinanza con la
quale si dispone che il pubblico ministero formuli l'imputazione-che devono ritenersi
precluse dal segreto di Stato opposto.
Il ricorrente chiede altres� che questa Corte disponga l'annullamento del decreto
di fissazione dell'udienza in camera di consiglio del 31 maggio 1999, �ordinando
la restituzione dei documenti coperti dal segreto di Stato ai legittimi detentori�.
3. -Con i ricorsi indicati in epigrafe, il Presidente del Consiglio dei ministri
lamenta, in riferimento al medesimi parametri, la lesione della propria sfera di attribuzioni
in materia di tutela del segreto di Stato ad opera del Procuratore della Repubblica
presso il Tribunale di Bologna e del Giudice per le indagini preliminari dello
stesso Tribunale, in relazione ad atti dei rispettivi uffici fra loro intimamente connessi,
sia sotto il profilo della sequenza procedurale, sia per l'unicit� della vicenda storica
all'origine di entrambi i conflitti sollevati. In considerazione di tale stretta e duplice
connessione, i relativi giudizi possono essere muniti e decisi con un'unica sentenza.
4. -Occorre, innanzitutto, confermare l'ammissibilit� dei conflitti di attribuzione
in questione, che questa Corte ha gi� dichiarato, in linea di prima e sommaria
delibazione, con le ordinanze nn. 320 e 321 del 1999.
4. 1. -Sotto il profilo soggettivo, il Presidente del Consiglio dei ministri � legittimato
a sollevare conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, in quanto organo
competente a dichiarare definitivamente la volont� del potere cui appartiene in ordine
alla tutela, apposizione, opposizione e conferma del segreto di Stato, non solo in
base alla legge 24 ottobre 1977, n. 801, ma, come questa Corte ha gi� avuto occasione
di chiarire, anche alla stregua delle norme costituzionali che ne delimitano le
attribuzioni (sentenze nn. 410 e 110 del 1998; 86 del 1977; ordinanze nn. 266 del
1998 e 426 del 1997).
Sotto il medesimo profilo, anche la legittimazione del Procuratore della Repubr:
ij
blica presso il Tribunale di Bologna a resistere nel conflitto deve essere ribadita, in {;
�=
conformit� alla giurisprudenza di questa Corte che riconosce al pubblico ministero f: ~
~
~
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
la legittimazione ad essere parte di conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato, in
quanto, al sensi dell'art. 112 della Costituzione, � il titolare diretto ed esclusivo dell'attivit�
di indagine finalizzata all'esercizio obbligatorio dell'azione penale (sentenze
nn. 41 O e 11 O del 1998; ordinanze nn. 266 del 1998 e 426 del 1997).
Quanto al profilo oggettivo, il conflitto n. 23 del 1999 riguarda attribuzioni
costituzionalmente garantite inerenti all'esercizio dell'azione penale da parte del
pubblico ministero ed alla salvaguardia della sicurezza dello Stato anche attraverso
lo strumento del segreto, la cui tutela, attraverso la sua opposizione e conferma, �
attribuita alla responsabilit� del Presidente del Consiglio dei ministri, sotto il controllo
del Parlamento.
4.2. -Anche per quanto riguarda il conflitto n. 24 del 1999, il Presidente del
Consiglio dei ministri � legittimato dal punto di vista attivo in quanto organo competente
a dichiarare definitivamente la volont� del potere cui appartiene in ordine
alla tutela, apposizione, opposizione e conferma del segreto di Stato in base alle citate
disposizioni costituzionali e legislative.
La legittimazione del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di
Bologna a resistere nel conflitto deve essere ribadita, in conformit� alla giurisprudenza
di questa Corte, che riconosc� al singoli organi giurisdizionali la legittimazione
ad essere parti di conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato, in quanto, in
posizione di piena indipendenza garantita dalla Costituzione, competenti a dichiarare
definitivamente, nell'esercizio delle relative funzioni, la volont� del potere cui
appartengono (ex plurimis, sentenze nn. 50 e 35 del 1999; 375 del 1997; ordinanze
nn. 471, 261 e 250 del 1998; 269 del 1996).
Quanto al profilo oggettivo, il conflitto n. 24 del 1999 riguarda attribuzioni
costituzionalmente garantite inerenti all'esercizio della funzione giurisdizionale da
parte del giudice per le indagini preliminari ed alla salvaguardia della sicurezza
dello Stato anche attraverso la strumento del segreto, la cui tutela, attraverso la sua
opposizione e conferma, � attribuita alla responsabilit� del Presidente del Consiglio
dei ministri, sotto il controllo del Parlamento.
5. -Nel merito, il ricorso presentato dal Presidente del Consiglio dei ministri nei
confronti del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bologna � fondato.
6. -Prima di esporre le ragioni dell'accoglimento del ricorso, � necessario
ricordare ancora una volta, per sommi capi, le vicende che hanno dato origine ai
conflitti di cui � causa ed i precedenti costituiti dalle sentenze n. 11 O e 41 O del 1998.
Con la prima pronuncia, la Corte costituzionale accoglieva il ricorso con il
quale il Presidente del Consiglio dei ministri aveva sollevato conflitto di attribuzione
tra poteri dello Stato nei confronti del pubblico ministero, in persona del Procuratore
della Repubblica presso il Tribunale di Bologna, in relazione ad attivit� istruttoria
svolta nei confronti di funzionari del SISDE e di polizia, e diretta ad acquisire
elementi di conoscenza su circostanze incise dal segreto di Stato opposto e confermato
dal Presidente del Consiglio dei ministri, ex art. 12 della legge n. 801 del 1977.
La Corte, dopo aver dichiarato l'ammissibilit� del conflitto con ordinanza
n. 426 del 1997, dichiarava, con la menzionata sentenza n. 110 del 1998, non spet
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
54
tare al pubblico ministero, in persona del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale
di Bologna, n� acquisire, n� utilizzare, sotto alcun profilo, direttamente o
indirettamente, atti o documenti sui quali era stato legalmente opposto e confermato
dal Presidente del Consiglio dei ministri il segreto di Stato, n� trarne comunque
occasione di indagine al fini del promovimento dell'azione penale, annullando conseguentemente
gli atti di indagine compiuti sulla base di fonti di prova coperte dal
segreto di Stato, nonch� la sopravvenuta richiesta di rinvio a giudizio.
A seguito di tale sentenza, il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale
di Bologna, al quale gli atti erano stati restituiti dal giudice per le indagini preliminari,
reiterava la richiesta di rinvio a giudizio, eliminando da questa i riferimenti ai
documenti trasmessi dalla Questura di Bologna.
Con ricorso del 10 luglio 1998, depositato il 14 luglio 1998, il Presidente del
Consiglio dei ministri sollevava un nuovo conflitto di attribuzione nei confronti del
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bologna, in relazione alla richiesta
di rinvio a giudizio formulata in data 5 maggio 1998 nei confronti di funzionari
del SISDE e di funzionari di polizia che con i primi avevano collaborato, e che si
assumeva nuovamente basata su fonti di prova incise <,tal segreto di Stato opposto dal
Presidente dei Consiglio dei ministri ex art. 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801.
In accoglimento del secondo ricorso del Presidente del Consiglio, la Corte
costituzionale, con sentenza n. 410 del 1998, ha dichiarato non spettare al pubblico
ministero, in persona del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bologna,
rinnovare la richiesta di rinvio a giudizio utilizzando fonti di prova acquisite in
violazione del segreto di Stato gi� accertata con sentenza della Corte costituzionale
e ha annullato la richiesta di rinvio a giudizio in data 5 maggio 1998.
In seguito a tale decisione, il pubblico ministero resistente ha formulato la
richiesta di archiviazione ritenuta dal ricorrente lesiva della proprie attribuzioni
costituzionalmente garantite.
7. -L'obbligo del pubblico ministero di trasmettere al giudice per le indagini
preliminari l'intero fascicolo delle indagini preliminari, previsto dall'art. 408,
comma 1, cod. proc. pen., � stato ribadito da questa Corte con la sentenza n. 145 del
1991, invocata dal resistente, che ne ha sottolineato la funzione di garantire �che
nessuna indebita limitazione possa essere apposta alla cognizione del giudice per le
indagini preliminari ai fini dell'adozione delle determinazioni ad esso spettanti�.
Senonch�, a quest'ultimo, rispetto alla valutazione circa l'inutilizzabilit� dei documenti
di cui si tratta non compete, in questo caso, alcun potere decisorio in ordine
alla adozione di determinazioni ulteriori e diverse dal rilievo d'ufficio della inutilizzabilit�
di tali documenti, a norma dell'art. 191, comma 2, cod. proc. pen., ci� che
questa Corte ha gi� avuto modo di chiarire con l'ord. n. 344 del 2000, in termini del
tutto espliciti.
Quest'ultima pronuncia, che ha dichiarato la manifesta inammissibilit� della
questione di legittimit� costituzionale dell'art. 256 cod. proc. pen. sollevata dal giudice
per le indagini preliminari del Tribunale di Bologna, ha nuovamente ribadito
che, con la sentenza n. 410 del 1998, questa Corte ha gi� inoppugnabilmente definito
la controversia in merito all'utilizzabilit� degli stessi atti, sui quali � stato opposto
e confermato il segreto di Stato, cui fa riferimento il giudice a quo, statuendo in
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
via definitiva sulla non spettanza al pubblico ministero del potere di utilizzarli ed
annullando la richiesta di rinvio a giudizio basata sugli stessi. In tale occasione, si �
anche chiarito che, derivando in via definitiva la sanzione dell'inutilizzabilit� degli
atti di cui si tratta, non gi� dall'art. 256 cod. proc. pen., bens� direttamente dalle due
citate sentenze della Corte costituzionale -pronunciate sulla base di parametri
costituzionali e sottratte dall'art. 137, ultimo comma, della Costituzione, a qualsiasi
forma, anche indiretta o impropria, di impugnazione -il giudice a quo avrebbe
dovuto rilevarla d'ufficio a norma dell'art. 191, comma 2, cod. proc. pen., non residuando
nel procedimento-penale a quo alcuno spazio per fare applicazione, ai fini
dell'identificazione degli atti non utilizzabili, dell'art. 256 cod. proc. pen. (n�, quindi,
per dubitare della sua legittimit� costituzionale).
La circostanza, anzi, che il divieto di utilizzazione degli atti di cui si tratta deriva
inequivocabilmente e in via definitiva non dall'art. 256 cod. proc. pen., bens�
dalle citate sentenze di questa Corte nn. 110 e 410 del 1998, priva di valore processuale
i documenti in questione e ne rende indebita e del tutto impropria l'inclusione
nel fascicolo processuale.
Dalle citate decisioni costituzionali, nel rispetto della correttezza che deve ispirare
i rapporti tra autorit� giudiziaria e potere esecutivo nella materia della tutela del
segreto di Stato, deriva un obbligo di restituzione dei documenti coperti da tale
segreto, indipendentemente da una richiesta da parte dell'autorit� responsabile della
loro custodia.
Il sistema delle norme disciplinanti il processo penale, del resto, conosce pi� di
un caso di obbligatoria restituzione di cose e documenti inutilizzabili a fini probatori,
non solo da parte del giudice, ma anche direttamente da parte del pubblico
ministero (artt. 262, comma l; 263, comma 4; 254, comma 3, cod. proc. pen.).
Non � forse inutile ricordare poi che il comma 3 dell'art. 271 cod. proc. pen.
dispone la distruzione, �salvo che costituisca corpo del reato�, della documentazione
delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni non utilizzabili a norma
dei primi due commi.
Al pubblico ministero non spetta pertanto corredare la richiesta di archiviazione
in data 3 maggio 1999 di documenti che, a s�guito delle sentenze di questa Corte
nn. 110 e 410 del 1998, non doveva e non poteva n� acquisire, n� utilizzare, direttamente
o indirettamente, e che avrebbe dovuto restituire all'autorit� responsabile
della tutela del segreto di Stato.
La permanenza materiale nel fascicolo processuale di documenti non utilizzabili
perch� coperti da segreto di Stato ritualmente opposto e confermato dal Presidente
del Consiglio dei ministri ex art. 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, successivamente,
e in modo irretrattabile, ritenuti inutilizzabili con le sentenze nn. 11 O
e 41 O del 1998 di questa Corte, concreta la lesione delle attribuzioni costituzionali
del ricorrente.
L'impugnata richiesta di archiviazione del Procuratore della Repubblica presso
il Tribunale di Bologna, corredata di tali documenti, deve pertanto essere annullata.
Quanto precede impone a questa Corte di dichiarare che non spetta al pubblico
ministero formulare la richiesta di archiviazione in data 3 maggio 1999, corredandola
di documenti che, anche a s�guito delle sentenze di questa Corte nn. 11 O e 41 O
del 1998, non doveva e non poteva n� acquisire n� utilizzare, direttamente o indi
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
56
rettamente, e che avrebbe dovuto restituire all'autorit� responsabile della tutela del
segreto di Stato, e di annullare la richiesta presentata dal resistente in data 3 maggio
1999 al Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Bologna.
8. -Le ragioni che hanno condotto all'accoglimento del ricorso presentato dal
Presidente del Consiglio dei ministri nei confronti del Procuratore della Repubblica
presso il Tribunale di Bologna e all'annullamento della richiesta di archiviazione
all'origine del primo conflitto impongono di accogliere anche il secondo ricorso epigrafato,
proposto dallo stesso ricorrente nel confronti del giudice per le indagini preliminari
del Tribunale di Bologna.
La rilevata assenza di valore processuale dei documenti dei quali questa Corte,
con le sentenze nn. 11 Oe 41 Odel 1998, ha accertato, in via definitiva e sulla scorta
dei parametri costituz�onali applicati per la risoluzione dei rispettivi conflitti, l'inutilizzabilit�
nel procedimento de quo, impone l'espunzione dal fascicolo processuale
dei documenti coperti da segreto di Stato legittimamente opposto e confermato
dal Presidente del Consiglio, sottratti a qualsiasi valutazione da parte del resistente.
Da ci� consegue che non spetta al giudice per le indagini preliminari del Tribunale
di Bologna utilizzare in alcun modo, direttamente o indirettamente, gli atti e i
documenti coperti da segreto di Stato, la cui inutilizzabilit� � stata definitivamente
accertata con le sentenze di questa Corte nn. 110 e 410 del 1998, neppure ai fini dei
provvedimenti conseguenziali alla richiesta del pubblico ministero presentata in
data 3 maggio 1999 e fissare l'udienza in camera di consiglio prevista dall'art. 409,
secondo comma, cod. proc. pen.
Sia l'accoglimento dei due ricorsi presentati dal Presidente del Consiglio dei
ministri, sia l'annullamento della richiesta di archiviazione all'origine del primo
conflitto impongono di annullare tutti gli atti successivi e conseguenziali alla richiesta
di archiviazione, compreso il decreto, emesso al sensi dell'art. 409, secondo
comma, cod, proc. pen. in data 31 maggio 1999, con il quale � stata fissata al 14
luglio 1999 l'udienza in camera di consiglio, a s�guito della richiesta del Procuratore
della Repubblica presso il Tribunale di Bologna presentata in data 3 maggio 1999.
(omissis)
CORTE COSTITUZIONALE, 16 novembre 2000, n. 497 -Pres. Mirabelli -Red.
Mezzanotte -Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Palmieri).
Ordinamento giudiziario -Procedimento disciplinare a carico di magistrati Esclusione
della facolt� del magistrato di farsi difendere da un legale del
libero foro -Violazione delle garanzie difensive del magistrato -Illegittimit�
costituzionale in parte qua.
(Cost., artt. 3, 24 secondo comma; r.d. 31maggio1946 n. 511, art. 34, comma 2).
� costituzionalmente illegittimo l'art. 34, secondo comma, del regio decreto
legislativo 31maggio1946 n. 511, nella parte in cui esclude la facolt� del magistrato
di farsi assistere da un avvocato nel procedimento disciplinare instaurato a
suo carico. La regola contenuta nella legge sulle guarentigie, secondo cui l 'incol
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
pato pu� farsi assistere da un collega, deve essere interpretata secondo il principio
della trasparenza delle funzioni pubbliche, valore portante di ogni sistema democratico.
Ne consegue che la norma deve essere interpretata come possibilit� di scelta
da parte del magistrato di farsi difendere da un collega non in quanto appartenente
ad una presunta corporazione di soggetti interessati alla tutela del prestigio
dell'ordine giudiziario, ma in quanto ritenuto in possesso dell'idoneit� tecnica per
assumere siffatta difesa. La pienezza del diritto di difesa comprende per� necessariamente
anche la possibilit� di scelta di un legale del libero foro, quale strumento
di garanzia della indipendenza della magistratura, indipendenza che, se appartiene
alla magistratura nel suo complesso, si puntualizza pure nel singolo magistrato,
qualificandone la posizione sia all'esterno (nei confronti degli altri poteri dello
Stato), sia all'interno, nei confronti degli altri magistrati e dello stesso Consiglio
superiore della magistratura.
(omissis)
1. -La sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, con tre
identiche ordinanze in pari data, dubita, in riferimento agli articoli 3 e 24, secondo
comma, della Costituzione, della legittimit� costituzionale dell'articolo 34, secondo
comma, del regio decreto legislativo 31maggio1946, n. 511 (Guarentigie della
magistratura), �nella parte in cui esclude che il magistrato sottoposto a procedimento
disciplinare possa farsi assistere, per la propria difesa, da un avvocato del
libero Foro�.
Ad avviso del remittente, la disposizione censurata, che rifletterebbe un assetto
precostituzionale, non sarebbe compatibile con l'art. 24, secondo comma, della
Costituzione, il quale delineerebbe una nozione ampia del diritto di difesa, che si
estenderebbe alla garanzia dell'assistenza tecnica, sicch�, anche alla luce dell'art. 6
della convenzione dei diritti dell'uomo, resa esecutiva dalla legge 4 agosto 1955,
n. 848, sarebbe del tutto naturale fare riferimento allo strumento specificamente preposto
a tale scopo, e cio� alla difesa assicurata da un avvocato.
La sezione disciplinare rileva inoltre che le peculiarit� del procedimento disciplinare
a carico dei magistrati non escluderebbero che, nel suo ambito, l'esercizio del
diritto di difesa debba esplicarsi con la stessa ampiezza riconosciuta dall' ordinamento
in altri settori della giurisdizione. In questa prospettiva, il divieto contenuto nel1'
art. 34, secondo comma, del regio decreto legislativo n. 511 del 1946 si porrebbe in
contrasto anche con l'art. 3 della Costituzione, per la irragionevole limitazione del
diritto di difesa e per la ingiustificata disparit� di trattamento rispetto al modo in cui
pu� esplicarsi in sede giurisdizionale il diritto di difesa di ogni cittadino.
2. -I giudizi vanno riuniti in considerazione dell'identit� delle questioni proposte
con le tre ordinanze di rimessione.
3. -Il tema della difesa del magistrato sottoposto a procedimento disciplinare �
gi� venuto, nei medesimi termini, all'attenzione di questa Corte, che per� non ha
potuto affrontarlo nel merito. Nella fattispecie a cui si riferiva la sentenza n. 220 del
1994 si trattava di un incolpato che aveva optato per la difesa da parte di un magistrato,
non riuscendo tuttavia a reperire un collega disposto ad assisterlo; sicch� la
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
58
questione di legittimit� costituzionale dell'art. 34 del regio decreto legislativo n. 511
del 1946, nella parte in cui non consente la nomina di un difensore del libero Foro,
era, in quel caso, irrilevante ed � stata perci� dichiarata inammissibile. Nella vicenda
dalla quale prende le mosse l'attuale giudizio di costituzionalit� si tratta, invece,
di un magistrato che, incolpato in tre distinti procedimenti disciplinari, ha dichiarato
di non volersi avvalere della difesa di un collega ma di quella di un libero professionista.
La questione � pertanto indubbiamente rilevante e deve essere scrutinata
nel merito.
4. -La questione � fondata.
Le ragioni che hanno indotto .il legislatore a configurare il procedimento disciplinare
per i magistrati secondo paradigmi di carattere giurisdizionale sono state pi�
volte esaminate da questa Corte: da un lato l'opportunit� che l'interesse pubblico al
regolare e corretto svolgimento delle funzioni giudiziarie e lo stesso prestigio del1'
ordine giudiziario siano tutelati nelle forme pi� confacenti alla posizione costituzionale
della magistratura e al suo statuto di indipendenza; dall'altro l'esigenza che
alla persona del magistrato raggiunto da incolpazione disciplinare sia riconosciuto
quell'insieme di garanzie che solo la giurisdizione pu� assicurare (cfr. sentenze
nn. 71del1995, 289 del 1992 e 145 del 1976).
Ora, riconoscere al magistrato la facolt� di farsi assistere da un difensore del
libero Foro, anzich� imporgli, quale opzione esclusiva, un difensore �interno�
appartenente all'ordine giudiziario, significa trarre alle loro naturali conseguenze le
finalit� di rango costituzionale sottese alla giurisdizionalizzazione della responsabilit�
disciplinare.
5. -La premessa teorica dalla quale occorre procedere � che il regolare e corretto
svolgimento delle funzioni giudiziarie e il prestigio della magistratura investono
il momento della concretizzazione dell'ordinamento attraverso la giurisdizione,
vale a dire l'applicazione imparziale e indipendente della legge. Si tratta perci� di
beni i quali, affidati alle cure del Consiglio superiore della magistratura, non riguardano
soltanto l'ordine giudiziario, riduttivamente inteso come corporazione professionale,
ma appartengono alla generalit� dei soggetti e, come del resto la stessa indipendenza
della magistratura, costituiscono presidio dei diritti dei cittadini.
All'inquadramento concettuale della responsabilit� disciplinare secondo logiche
corrispondenti all'autentico significato che l'indipendenza della magistratura
assume nel sistema costituzionale (come garanzia dei diritti e delle libert� dei cittadini),
si � pervenuti attraverso un ampio dibattito, che ha visto impegnata anche
la magistratura in molte delle sue componenti e che ha propiziato l'abbandono di
schemi obsoleti, ereditati dalla legislazione anteriore e ancora attivi dopo l'entrata
in vigore della Costituzione, imperniati sull'idea, che rimandava ad antichi pregiudizi
corporativi, secondo cui la miglior tutela del prestigio dell'ordine giudiziario
era racchiusa nel carattere di riservatezza del procedimento disciplinare. Il
punto di arrivo di un tale percorso, politico-istituzionale e culturale ad un tempo,
� individuabile nella regola della pubblicit� delle udienze disciplinari, anticipata
in via di prassi nella giurisprudenza ispirata ai principi risultanti dall'art. 6 della
convenzione europea dei diritti dell'uomo, e formalizzata, oggi, nell'art. l della
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
legge 12 aprile 1990, n. 74. In tale regola si manifesta con un massimo di evidenza
il totale rovesciamento di quel vecchi schemi ricostruttivi ed emerge nitidamente
la stretta correlazione tra la nozione di prestigio dell'ordine giudiziario e la
credibilit� dell'esercizio delle funzioni giudiziarie presso la pubblica opinione,
intesa ovviamentt;: in senso pluralistico nel suo articolarsi in modi di vedere non
necessariamente uniformi. Una nozione, quindi, che postula non la segretezza del
procedimento disciplinare ma la trasparenza, valore portante di ogni sistema
autenticamente democratico, i cui caratteri sono destinati a riflettersi sulla stessa
difesa del magistrato, che non pu�, a sua volta, non conformarsi alla funzione propria
della responsabilit� disciplinare e alla sua vocazione a oltrepassare la ristretta
cerchia di un corpo professionale organizzato.
Nel mutato contesto che si � venuto dischiudendo, segnato da una crescente
consapevolezza dell'ineliminabile compenetrazione dei principi costituzionali sulla
magistratura con quelli di pubblicit� e trasparenza delle funzioni pubbliche, la regola
contenuta nella citata legge sulle guarentigie, secondo cui l'incolpato pu� farsi
assistere da un collega, permane, n� � rinvenibile alcuna ragione per la quale essa
debba venire rimossa. Tuttavia tale regola dismette la sua originaria caratterizzazione
corporativa ed assume una ratio diversa, che pu� essere cos� esplicitata: la scelta
dell'incolpato cade su un collega non in quanto appartenente ad una presunta corporazione
di soggetti interessati alla tutela del prestigio dell'ordine giudiziario, ma
in quanto ritenuto in possesso dell'idoneit� tecnica per assumere una siffatta difesa.
Se per� la validit� della scelta legislativa deve essere misurata sul piano dell'idoneit�
tecnica del difensore, allora restano prive di qualunque fondamento giustificativo
la limitazione ai soli magistrati della sfera dei soggetti legittimati a svolgere
l'ufficio difensivo e la conseguente esclusione degli avvocati del libero Foro, ai
quali, a causa del loro specifico statuto professionale, l'attitudine a difendere non
pu� essere disconosciuta.
6. -Tutto ci� appare evidente se si assume a criterio di valutazione l'interesse
pubblico al corretto e regolare svolgimento delle funzioni giurisdizionali e al prestigio
dell'ordine giudiziario. Se poi ci si colloca nella prospettiva della persona incolpata
e del suo diritto di difesa, � egualmente chiaro che la pienezza della tutela giurisdizionale
non pu� trovare in tale interesse pubblico un controvalore con il quale
debba essere bilanciata. Al contrario, tale tutela � anche funzionale alla migliore e
pi� efficace realizzazione di quell'interesse. Il massimo di incisivit� delle garanzie
accordate al magistrato sottoposto a procedimento disciplinare, infatti, non pu� che
convertirsi in una altrettanto incisiva tutela del prestigio dell'ordine giudiziario e del
corretto e regolare svolgimento delle funzioni giudiziarie. Ebbene, proprio dal punto
di vista del singolo incolpato, il procedimento di cui � questione, come tutti i procedimenti
disciplinari potenzialmente incidenti sullo status professionale, tocca la
posizione del soggetto nella vita lavorativa e coinvolge quindi beni della persona
che gi� richiedono, di per s�, le garanzie pi� efficaci. Ma con riferimento ai magistrati
l'esigenza di una massima espansione delle garanzie difensive si fa, se possibile,
ancora pi� stringente, poich� nel patrimonio di beni compresi nel loro status
professionale vi � anche quello dell'indipendenza, la quale, se appartiene alla magistratura
nel suo complesso, si puntualizza pure nel singolo magistrato, qualifican
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
60
done la posizione sia all'interno che all'esterno: nei confronti degli altri magistrati,
di ogni altro potere dello Stato e dello stesso Consiglio superiore della magistratura.
� anzi, questo, uno dei punti nevralgici dell'insieme dei rapporti che fanno capo
al magistrato incolpato: davanti alla sezione disciplinare, tanto pi� se si tiene conto
della mancata tipizzazione legislativa degli illeciti, il diritto di difesa, a partire dalla
prima delle facolt� che esso racchiude, quella della scelta del difensore, deve essere
configurato in modo che nello stesso incolpato e nella pubblica opinione in nessun
caso possa ingenerarsi il sospetto, anche il pi� remoto, che il procedimento
disciplinare si trasformi in uno strumento per reprimere convincimenti sgraditi o per
condizionare l'esercizio indipendente delle funzioni giudiziarie.
Vi � quindi stretta correlazione tra l'indipendenza del magistrato sottoposto a
procedimento disciplinare e la facolt� di scelta del difensore da lui ritenuto pi� adatto,
sicch� limitare quest'ultima facolt� significa in definitiva menomare in parte
anche il valore dell'indipendenza. Spetter� semmai al magistrato, in relazione alla
singola vicenda disciplinare, decidere se sia pi� conveniente l'assistenza di un col:lega
ovvero quella di un difensore esterno, che potrebbe essere reputato pi� efficiente
anche eventualmente in considerazione della sua posizione di estraneit�
all'ordine giudiziario e del suo non essere soggetto ad alcuno dei poteri del Consiglio
superiore della magistratura.
7. -A riprova dell'incongruenza della disciplina pu� ulteriormente osservarsi
che, permanendo il censurato art. 34, secondo comma, del regio decreto legislativo
n. 511 del 1946, l'incolpato deve obbligatoriamente servirsi di un avvocato
iscritto all'albo speciale per il patrocinio innanzi alle magistrature superiori nel!'
eventuale successivo giudizio davanti alle sezioni unite della Cassazione, e che,
in caso di accoglimento del suo ricorso con rinvio alla sezione disciplinare, egli
dovrebbe necessariamente tornare all'autodifesa o all'assistenza di un collega, con
un dispendio di energie difensive del quale non � ravvisabile alcun fondamento
giustificativo.
Se dunque si ha riguardo all'insieme dei profili connessi alla questione di costituzionalit�,
la conclusione � che, nel procedimento davanti alla sezione disciplinare,
la difesa del magistrato deve potersi dispiegare nella sua pienezza, la quale non pu�
dirsi raggiunta se al magistrato � negata la possibilit� di avvalersi dell'apporto difensivo
di un avvocato del libero Foro.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
dichiara l'illegittimit� costituzionale dell'articolo 34, secondo comma, del
regio decreto legislativo 31 maggio 1946, n. 511 (Guarentigie della magistratura),
nella parte in cui esclude che il magistrato sottoposto a procedimento disciplinare
possa farsi assistere da un avvocato.
Cos� deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta,
il 13 novembre 2000. (omissis)
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
CORTE COSTITUZIONALE, 17 novembre 2000, n. 502 -Pres. Mirabelli -Red.
Capotosti-C., D.L., G. (avv. Zanon) c. Commissione parlamentare per l'indirizzo
generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi (avv. Stato Del Gaizo).
Conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato -Referendum abrogativi Campagna
referendaria 2000 -Informazione radiotelevisiva e comunicazione
istituzionale sui quesiti referendari -Disciplina emessa, in attuazione
della legge 2000, dalla Commissione parlamentare per l'indirizzo
generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi -Lamentato cattivo uso
dei poteri spettanti alla Commissione -Insussistenza -Reiezione del
ricorso.
(Cost., artt. I, 3, secondo comma, 21, 48 e 75; deliberazione della commissione parlamen
tare per l'indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi 29 marzo 2000, artt. I,
comma 2, 2, comma I, lett. c) e d), 7, comma 2; legge 22 febbraio 2000 n. 28, artt. 5,
comma I e 9).
� destituita di fondamento l'interpretazione dei ricorrenti in ordine alla qualificazione
della legge 22 febbraio 2000 n. 28 come attuativa di un principio in base
al quale sarebbe costituzionalmente necessaria, durante le campagne referendarie,
la c.d. informazione �istituzionale� vertente sul significato e la portata dei quesiti.
La complessit� dei quesiti referendari elettorali, infatti, pu� porre questioni interpretative
controverse con la conseguenza che ne sarebbe pregiudicata verosimilmente
l'imparzialit� della informazione. Per questo il comma 2 dell'art. 9 della
legge n. 28 del 2000 assegna alle emittenti televisive pubbliche e private il compito
di informare direttamente i cittadini soltanto sulle modalit� di voto e sugli orari dei
seggi elettorali, proprio per evitare forme improprie di attivit� propagandistica. Tali
aspetti possono invece essere chiariti e approfonditi attraverso una informazione
equilibrata che si sviluppi nel contraddittorio tra i diversi soggetti interessati. Ne
consegue l'infondatezza della censura di �cattivo uso� dei poteri spettanti alla
Commissione parlamentare per l'indirizzo e la vigilanza, per non avere adeguatamente
attuato, in relazione ai diversi profili della deliberazione impugnata, i principi
della medesima legge.
1. -Il conflitto di attribuzione tra poteri proposto, con il ricorso in epigrafe, dai
promotori e presentatori dei referendum abrogativi del 21 maggio 2000 nei confronti
della Commissione parlamentare per l'indirizzo generale e la vigilanza dei servizi
radiotelevisivi, ha ad oggetto gli artt. 1, comma 2, 2, comma 1, lettere c) e d), 7,
comma 2, della deliberazione del 29 marzo 2000 recante �Comunicazione politica,
messaggi autogestiti, informazione e tribune della concessionaria del servizio radiotelevisivo
pubblico per la campagna referendaria 2000� in riferimento all'art. 75
della Costituzione.
Secondo i ricorrenti, la deliberazione predetta, dato che nelle parti impugnate
�non contiene la effettiva attuazione dei principi previsti nella legge� n. 28 del 2000,
�determina restrizioni allo svolgimento della campagna referendaria tali da incidere
sulla formazione della volont� di coloro che esprimono il loro voto nel referendum
� e conseguentemente nella sfera di attribuzioni garantita, ai sensi dell'art. 75
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
62
della Costituzione, al Comitato promotore. A loro avviso, infatti, sarebbe configurabile
il �cattivo uso� dei poteri spettanti alla Commissione parlamentare per la
disciplina della c.d. �comunicazione istituzionale�, prevista in particolare dall'art. 9
della legge n. 28 e connotata da profili di obbligatoriet� costituzionale, in riferimento
agli artt. 1, 3, comma secondo, 48 e 75 della Costituzione, in quanto finalizzata
ad assicurare, nelle campagne referendarie, l'esistenza di un'informazione neutrale
ed obiettiva e con modalit� tali da garantire la formazione della libera e
consapevole volont� dell'elettore.
In via gradata i ricorrenti chiedono, che la Corte costituzionale, qualora ritenga
che le direttive impugnate abbiano correttamente applicato la legge n. 28 del 2000,
sollevi innanzi a s� medesima questione di legittimit� costituzionale dell'artt. 5,
comma 1, e 9 della citata legge n. 28, in riferimento agli artt. 1, 3 comma secondo,
21, 48 e 75 della Costituzione �in quanto non contengono una disciplina sufficiente
ad assicurare l'esistenza, costituzionalmente necessaria, di una reale ed efficace
comunicazione istituzionale�.
2. -Preliminarmente va confermata la ammissibilit�, ai sensi dell'art. 37 della
legge 11 marzo 1953, n. 87, del conflitto di attribuzione in esame, gi� ritenuta, in via
di sommaria delibazione, nell'ordinanza n. 137 del 2000.
Sussistono invero, alla stregua della costante giurisprudenza della Corte, i
requisiti soggettivi del conflitto d'attribuzione tra poteri, giacch� � pacifica sia la
legittimazione dei promotori della richiesta di referendum abrogativo, competenti a
dichiarare definitivamente, nell'ambito della procedura referendaria, la volont�
della frazione del corpo elettorale titolare del potere di iniziativa previsto dall'art. 75
della Costituzione, sia la legittimazione della Commissione parlamentare per l'indirizzo
generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi, competente a dichiarare definitivamente,
nell'ambito della materia di sua spettanza, la volont� delle due Camere
(ex plurimis, sentenza n. 49 del 1998).
Sussiste anche il requisito oggettivo del conflitto di attribuzione tra poteri,
poich� non � accoglibile l'eccezione dell'Avvocatura dello Stato, secondo cui gli
atti ed i comportamenti dei quali i ricorrenti si dolgono �non incidono sulle attribuzioni
di rilievo costituzionale spettanti ai promotori nello svolgimento della
campagna referendaria, in tale ambito non rientrando la c.d. "comunicazione istituzionale"
�. Va invece osservato che, �secondo la prospettazione del ricorso, gli
atti ed i comportamenti impugnati possono configurare una ipotesi di �cattivo
uso� dei poteri spettanti alla Commissione parlamentare per l'indirizzo e la vigilanza;
�cattivo uso� che appare astrattamente suscettibile di influire, nell'ambito
della campagna elettorale referendaria, sulla formazione della volont� degli elettori,
cos� da ridondare in una lesione della sfera di attribuzione dei ricorrenti (sentenza
n. 161 del 1995).
Non si pu� infine ritenere che sia venuto meno, a seguito dello svolgimento
delle procedure referendarie e del loro esito, l'interesse dei ricorrenti ad ottenere una
decisione di merito sulla spettanza delle attribuzioni costituzionali in contestazione,
giacch� non sono state prospettate argomentazioni che possano indurre un mutamento
dell'orientamento favorevole fino ad ora seguito sul punto dalla Corte (cfr.
sentenze n. 49 del 1998).
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
3. -Nel merito, il ricorso � infondato.
I ricorrenti censurano, con riferimento alle parti impugnate della deliberazione
del 29 marzo 2000, il �cattivo uso� dei poteri spettanti alla Commissione parlamentare
per l'indirizzo e la vigilanza, in quanto essa non avrebbe adeguatamente
attuato la legge n. 28 del 2000, che, secondo la loro interpretazione, disciplinerebbe,
accanto alla c.d. �comunicazione politica�, cio� la diffusione di �programmi
contenenti opinioni e valutaz�oni politiche� (art. 2, comma 2), anche la c.d. �comunicazione
istituzionale�, cio� l'informazione �imparziale, neutra ed obiettiva circa
il significato e la portata dei quesiti referendari�. In particolare, i ricorrenti sostengono
che la formazione della libera e consapevole volont� del cittadino impone alle
amministrazioni pubbliche l'obbligo, costituzionalmente rilevante, di fornire, nell'ambito
della campagna referendaria, una informazione �neutrale, obiettiva ed
imparziale� sui contenuti dei quesiti e sul significato� del �si� e del �n0�, in considerazione
del tecnicismo delle materie, della complessit� dei quesiti ed anche al fine
di consentire che l'eventuale astensione dal voto sia frutto di una scelta consapevole
e ragionata. Gli stessi ricorrenti ammettono per� che tale obbligo informativo
�lascia ampio spazio alla discrezionalit� legislativa in materia�, potendo esplicarsi
secondo modalit� anche molto diverse tra loro.
In questa prospettiva, premesso che la Corte costituzionale ha da tempo affermato
che �il diritto all'informazione� va determinato e qualificato in riferimento ai
principi fondanti della forma di Stato delineata dalla Costituzione, i quali esigono
che �la nostra democrazia sia basata su una libera opinione pubblica e sia in grado
di svilupparsi attraverso la pari concorrenza di tutti alla formazione della volont�
generale� (sentenza n. 112 del 1993 ), va sottolineata, in relazione alla necessaria
democraticit� del processo politico referendario, l'esigenza che �sia offerta dal servizio
pubblico radiotelevisivo la possibilit� che i soggetti interessati partecipino alla
informazione ed alla formazione dell'opinione pubblica� in modi e forme idonei e
congrui rispetto alla finalit� da perseguire (sentenza n. 49 del 1998). Al riguardo
deve essere tenuto altres� presente �l'imperativo costituzionale� secondo cui il diritto
all'informazione, garantito dall'art. 21 della Costituzione, � qualificato e caratterizzato,
innanzi tutto, dal pluralismo delle fonti cui attingere conoscenze e notizie,
cosicch� il cittadino possa essere messo in condizione di compiere le sue valutazioni
avendo presenti punti di vista differenti e orientamenti culturali e politici contrastanti
(c:fr. sentenza n. 112 del 1993).
In questa ottica, proprio per evitare che da un'informazione unilaterale possano
derivare effetti distorsivi sulla pubblica opinione, tali da ledere il fondamentale principio
di garantire il �voto libero� nelle competizioni elettorali, non appare affatto
irragionevole la scelta che l'informazione sul merito, cio� sul significato e la portata
dei quesiti referendari -e non su dati meramente estrinseci: denominazione del
referendum e modalit� di voto -si svolga attraverso la partecipazione dialettica di
tutti i soggetti interessati, anzich� essere affidata ad un'unica fonte, per quanto
impersonale, obiettiva e neutrale possa essere. Ed infatti, sebbene i ricorrenti sottolineino
l'importanza concettuale del mutamento dell'espressione �propaganda istituzionale
�, propria della previgente legislazione, con l'espressione �comunicazione
istituzionale�, usata dalla legge n. 28, rimane tuttavia alto il rischio che, nella prassi
operativa, la distinzione tra queste due tipologie informative possa finire con il
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
64
perdersi. Ed in questo senso � significativo che il comma 2 dell'art. 9 della citata
legge n. 28 del 2000 assegni alle emittenti radiotelevisive pubbliche e private il
compito di informare direttamente i cittadini soltanto sulle modalit� di voto e sugli
orari dei seggi elettorali, proprio per evitare, stabilendo tale contenuto minimo di
comunicazione, forme improprie di svolgimento di attivit� propagandistica, tanto
pi� grave in considerazione dell'incidenza sul momento elettorale.
D'altronde, proprio la rilevata complessit� dei quesiti elettorali induce a ritenere
che ragionevolmente non sia stato affidato -come invece vorrebbero i ricorrenti
-alla comun1cazione �istituzionale� delle amministrazioni pubbliche il compito
di chiarire �il significato e la portata dei quesiti referendari�. La tecnicit� dei quesiti
stessi e individuazione precisa della c.d. normativa di risulta possono infatti porre
questioni interpretative cos� complesse e controverse, che appare incongruo pretendere
al riguardo da soggetti �istituzionali� una comunicazione imparziale ed esauriente
su questi delicatissimi profili di merito, i quali invece possono essere pi� adeguatamente
chiariti e approfonditi attraverso una informazione equilibrata che si
sviluppi nel contraddittorio tra i diversi soggetti interessati, secondo modalit� rimesse
appunto alla discrezionalit� del legislatore. Il valore del pluralismo dell'informazione,
sotto il profilo passivo oltre che attivo, deve infatti trovare la massima espansione
proprio nell'ambito delle competizioni elettorali, dominate dal principio della
parit� di opportunit� tra i concorrenti.
D'altra parte, la stessa disposizione invocata dal ricorrenti a sostegno della
assoluta necessit� della c.d. comunicazione �istituzionale� sul significato e la portata
dei quesiti referendari, e cio� l'art. 9 della citata legge n. 28 del 2000, va interpretata,
nel comma 1, nel senso che il divieto alle amministrazioni pubbliche di
�svolgere attivit� di comunicazione� durante la campagna elettorale � proprio finalizzato
ad evitare il rischio che le stesse possano fornire, attraverso modalit� e contenuti
informativi non neutrali sulla portata dei quesiti, una rappresentazione suggestiva,
a fini elettorali, dell'amministrazione e dei suoi organi titolari.
4. -La scelta legislativa di limitare la diretta informazione radiotelevisiva alla
denominazione dei quesiti e alle modalit� di voto e di riservare invece precipuamente
al confronto dialettico tra i soggetti interessati il chiarimento e l'approfondimento del
significato e della portata dei quesiti referendari non � dunque, per le considerazioni
proposte, irragionevole. Appare cos� destituita di fondamento l'interpretazione dei
ricorrenti in ordine alla qualificazione della legge n. 28 del 2000 come attuativa di un
principio in base al quale sarebbe costituzionalmente necessaria, durante le campagne
referendarie, la c.d. informazione �istituzionale�, vertente proprio sul merito, cio� sul
significato e la portata dei quesiti. Ed appare, di conseguenza, infondata anche la censura
di �cattivo uso� dei poteri spettanti alla Commissione parlamentare per l'indirizzo
e la vigilanza, per non avere adeguatamente attuato, in relazione ai diversi profili
della deliberazione impugnata, i principi della medesima legge.
In effetti, la deliberazione in oggetto � conforme alla ratio della citata legge
n. 28, modulando la disciplina concreta della comunicazione radiotelevisiva nella
campagna referendaria 2000, secondo criteri rispettosi del valore del pluralismo nel1
'informazione. In questo senso, va respinta la censura che gli artt. 4, comma 1, e 7,
comma 2, della stessa delibera siano meramente ripetitivi dell'art. 9 della legge n. 28
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
e comunque insufficienti in ordine all'informazione che la concessionaria pubblica
del servizio radiotelevisivo doveva fornire, in particolare, sulla facolt� dell 'astensione
dal voto e sulle relative conseguenze. Va in proposito ricordato, innanzi tutto,
che i predetti articoli prevedono espressamente, integrando cos� il disposto dell'art.
9, che la Rai illustri imparzialmente, con diverse tipologie di trasmissione, il contenuto
dei quesiti referendari, oltre ad informare sulle modalit� di votazione, sulla data
e sugli orari della consultazione. Risulta poi dalla documentazione presentata dalla
difesa della Commissione parlamentare non solo che l'identificazione in dettaglio di
contenuti e modalit� dell'.informazione avveniva sotto la vigilanza della Commissione
stessa, ma anche che vi era una costante sottolineatura delle condizioni necessarie
per la validit� delle consultazioni referendarie.
Cos� pure va respinta la censura, relativa all'art. 1, comma 2, di mancata concessione
di spazi radiotelevisivi� ai sostenitori dell'astensione, poich� risulta dalla documentazione
prodotta che la disposizione in questione, la quale riguarda espressamente,
come riconoscono gli stessi ricorrenti, la comunicazione �politica�, � stata attuata
in modo tale che lo spazio concesso ai soggetti favorevoli ed a quelli contrari all' abrogazione
non esaurisse affatto tutta l'informazione sul singoli quesiti referendari.
Sono infondate altres� le censure, relative all'art. 2, comma 1, lett. e) ed), sia di
carenza di criteri in ordine alla responsabilit� delle testate giornalistiche, sia di insufficiente
programmazione di trasmissioni di approfondimento e di dibattito, in quanto
tutte queste doglianze sono riferibili all'ambito dei �programmi di informazione� nei
mezzi radiotelevisivi, disciplinati dall'art. 5, comma 1, della legge n. 28, che non prevede
una rigida predeterminazione di criteri e contenuti informativi, risultando
comunque dalla documentazione presentata in giudizio che la Commissione parlamentare
aveva stabilito i necessari criteri procedurali e costantemente verificato che
l'attivit� informativa della concessionaria pubblica si svolgesse secondo canoni di
comportamento e modalit� operative corrispondenti.
5. -� da rilevare infine che, in base alle motivazioni adottate nella presente
decisione, risultano manifestamente infondati i dubbi di legittimit� costituzionale
prospettati in via gradita dai ricorrenti in ordine agli artt. 5, comma 1, e 9 della citata
legge n. 28 del 2000, cosicch� viene meno uno dei presupposti perch� la Corte
possa accogliere la proposta istanza di autoremissione della relativa questione di
costituzionalit�.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara che spetta alla Commissione parlamentare per l'indirizzo generale e la
vigilanza dei servizi radiotelevisivi adottare la disciplina contenuta negli artt. 1,
comma 2, 2, comma 1, lettere e) e d), 7, comma 2, della deliberazione approvata il
29 marzo 2000, recante �Comunicazione politica, messaggi autogestiti, informazione
e tribune della concessionaria del servizio radiotelevisivo pubblico per la campagna
referendaria 2000�.
Cos� deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta,
il 13 novembre 2000. (omissis)
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
66
CORTE COSTITUZIONALE, 20 novembre 2000, n. 51 O -Pres. Mirabelli -Rei.
Zagrebelsky-Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Zotta).
Misure di prevenzione antimafia -Divieti e decadenze -Posizione del convivente
-Presunzione a suo carico -Contrasto con principi di diritto alla
difesa, di libert� di iniziativa economica -Presunzione di non colpevolezza
-Possibilit� prova contraria -Non fondatezza della questione.
(legge n. 31 maggio 1965 n. 575, art. 10 co. 4; Cost. artt. 3,4,24,27 e 41 ).
Non viola i principi costituzionali la norma che estende ai conviventi con la
persona sottoposta a misura di prevenzione antimafia i divieti e le decadenze comminate
a carico di quest'ultima, poich� essi possono dimostrare nel corso del procedimento
di non essere coinvolti negli interessi economici della stessa (1 ).
( 1) Con la pronuncia in rassegna la Corte conferma la legittimit� di una norma pi� volte censurata
per il suo inevitabile rigore.
A fronte dei numerosi rilievi di incostituzionalit� sollevati dal Tribunale di Avellino, sulla
scorta di orientamenti della stessa dottrina, la Corte opera un salvataggio della disposizione che
concilia le esigenze di prevenzione cui � ispirata tutta la normativa antimafia con le garanzie di
tutela che vanno riconosciute a tutti i cittadini senza ingiustificate esclusioni.
Per evitare facili elusioni dei divieti e delle decadenze poste a carico dei soggetti cui viene
applicata una misura di prevenzione antimafia il legislatore ha esteso tali misure genericamente
�nei confronti di chiunque conviva con la persona sottoposta alla misura�, ma mentre ha previsto
nel co. 2 dell'art. 10 legge 575/65 che il provvedimento definitivo di applicazione della misura
determini la decadenza di diritto nei confronti del destinatario della misura, ha poi rimesso al
Tribunale il potere di disporre la operativit� dei divieti nei confronti dei conviventi. In tale contesto
la tesi del Tribunale era quella di limitare il proprio compito alla verifica della convivenza
onde applicare automaticamente i divieti ai conviventi, il che trasformava tali soggetti in una
casta di �intoccabili� anche quando essi non avessero altra colpa se non quella di avere legami
familiari o affettivi con persona soggetta a misura cautelare.
La sentenza della Corte ha invece valorizzato il profilo procedimentale, argomentando dal1'
art. 10 quater, per consentire ai conviventi di svolgere deduzioni ed acquisire elementi utili, e
dall'art. 2 bis, per suggerire indagini sul tenore di vita e sulle condizioni economiche: il tutto al
fine di delineare un quadro preciso sul possibile coinvolgimento del convivente negli interessi
economici del soggetto destinatario della misura di prevenzione.
Per tale valutazione complessiva la Corte ha fornito anche un criterio decisionale, ponendo
a carico del convivente l'onere probatorio di provare l'inesistenza di elementi che dimostrino la
sua partecipazione agli interessi economici dell'altro.
Vale a dire che la convivenza determina una presunzione, ma questa non � assoluta e pu�
essere superata da una prova contraria: � questo un punto di equilibrio delicato ma soddisfacente,
che tuttavia solo nell'applicazione pratica riveler� la sua idoneit� a fungere da valido
deterrente rispetto alle collusioni inevitabili nei contesti familiari.
Viene peraltro da chiedersi se la convivenza in senso economico tratteggiata dalla pronuncia
della Corte non possa opportunamente intendersi come situazione non esclusivamente logistica
di persone abitanti sotto lo stesso tetto, ma anche quale comunanza di interessi che lega in
modo ben pi� significativo soggetti formalmente estranei tra loro e/o privi di vincoli di sangue e
di affetti.
G.P.P.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
(omissis)
1.1. -Con ordinanza del 23 settembre 1999 il tribunale di Avellino ha sollevato,
in riferimento agli artt. 3, 4, 24, 27 e 41 della Costituzione, questione di legittimit�
costituzionale dell'art. 10, comma 4, della legge 31maggio1965, n. 575 (Disposizioni
contro la mafia), �nella parte in cui la suindicata norma, estendendo ai
conviventi i divieti e le decadenze previsti nei commi 1 e 2 dello stesso articolo, non
consente alcuna prova o accertamento contrario�.
1.2. -Nel giudizio principale � stata richiesta al tribunale rimettente, da parte
del questore competente, l'applicazione del divieto di iscrizione nel registro degli
esercenti il commercio, a norma dell'art. 10, comma 4, cit., nei confronti della
moglie convivente di un soggetto gi� sottoposto, con provvedimento definitivo, alla
misura di prevenzione della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza con obbligo
di soggiorno per la durata di due anni, a norma della legge n. 575 del 1965.
1.3. -Ad avviso dei tribunale, la disposizione della cui applicazione si tratta
presenterebbe profili di incostituzionalit�, e ci� nonostante che la Corte costituzionale,
in una sua precedente decisione (ordinanza n. 675 del 1988), abbia dichiarato
manifestamente infondata una questione allora sollevata circa l'estensione degli
effetti interdittivi a soggetti terzi, ritenendo ragionevole la presunzione di intestazione
fittizia dei beni sottesa alla norma impugnata.
Il dubbio di costituzionalit�, del resto manifestato anche in dottrina e in giurisprudenza,
concerne comunque -prosegue il giudice a quo -aspetti diversi da
quelli gi� esaminati dalla Corte nella richiamata decisione del 1988, e precisamente
riguarda la prescrizione che impone al giudice di applicare al convivente di chi sia
stato sottoposto a una misura di prevenzione secondo la legge antimafia dunque a
una persona che come tale non ha subito alcun procedimento il divieto di iscrizione
nei registri delle camere di commercio e, con esso, il divieto di ottenere licenze o
autorizzazioni all'esercizio del commercio.
Ci� che appare irragionevole al tribunale, anche avuto riguardo alle conclusioni
della richiamata ordinanza n. 675 del 1988, � il carattere assoluto della presunzione
di intestazione fittizia dei beni per eludere la disciplina antimafia, presunzione
che � posta appunto nell'ipotesi dell'estensione degli effetti della misura:
l'impossibilit� di fornire una prova contraria per il convivente contrasta con la possibilit�
di svolgere accertamenti patrimoniali per verificare se la persona pericolosa
disponga di beni e capitali suscettibili di essere reinvestiti nell'attivit� conimerciale
che fa capo alla persona convivente o se invece quest'ultima disponga autonomamente
di mezzi finanziari allo scopo.
Del resto, aggiunge il rimettente, non pu� sostenersi che la censurata presunzione
-che l'attivit� commerciale del terzo costituisca attivit� di �copertura� di
quella illegale del prevenuto -sia necessariamente corrispondente alla realt� dei
fatti, poich� pu� ben darsi il caso che l'attivit� commerciale del parente/convivente
venga iniziata e svolta in modo autosufficiente; ne � esempio, prosegue il tribunale,
proprio il caso di specie, giacch� il prevenuto risulta da tempo e tuttora detenuto in
esecuzione di condanne penali, ci� che legittima il dubbio circa la sua possibilit� di
finanziare il coniuge-convivente ai fini dell'esercizio del commercio.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
68
La presunzione assoluta oggetto della questione sarebbe, secondo l'ordinanza
di rinvio, in contrasto con il canone generale di ragionevolezza della legge, e inoltre
con a) l'art. 3 [secondo comma] della Costituzione, sotto il profilo della rimozione
degli ostacoli di ordine sociale al lavoro, costituendo anche l'unione matrimoniale
o la convivenza una condizione di vita sociale, �non sempre scelta in piena
libert��, b) l'art. 4 della Costituzione, circa l'effettivit� del diritto al lavoro, e) l'art.
27 della Costituzione, per l'estensione a una persona estranea al procedimento di
conseguenze lato sensu penalistiche, poich�, secondo il Tribunale, la misura di prevenzione
postulerebbe pur sempre un accertamento di responsabilit� penale, solo
variando il grado probatorio necessario, d) l'art. 24 della Costituzione, perch� vengono
applicate conseguenze sfavorevoli a un soggetto che nel procedimento giurisdizionale
di prevenzione non ha avuto la possibilit� di interloquire e difendersi, ed
e) l'art. 41 della Costituzione, perch� ne deriva un ostacolo alla libera iniziativa economica
dell'individuo.
2. -� intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappreI
sentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato. i
L'Avvocatura richiama il precedente maggiormente pertinente della Corte costiI
tuzionale, costituito dall'ordinanza n. 675 del 1988, della quale riprende alcuni pas
i
saggi argomentativi, in particolare per l'affermazione che l'estensione degli effetti
accessori della misura di prevenzione al coniuge, ai figli e ai conviventi del preve
I
nuto, cio� a soggetti non personalmente colpiti dalla misura, poggia sull'esigenza di
�impedire che i divieti e le decadenze possano essere elusi mediante il ricorso ad
I
intestazioni fittizie a persone di comodo� e dunque che non � irragionevole, �in rela
I ~
zione alla situazione ad alto rischio di pericolosit� nella quale la norma � destinata
ad operare�, la previsione che i conviventi siano �assoggettati alle medesime preclusioni
della persona sottoposta alla misura, in base alla presunzione che essi possano
intervenire quali prestanome della stessa, o che quest'ultima possa comunque
I!
aver parte alle attivit� economiche alle quali si riferiscono i provvedimenti oggetto
di divieti o decadenze�.
i
Le argomentazioni del tribunale di Avellino non sono, secondo l'Avvocatura,
idonee a condurre a diversa conclusione rispetto alla citata pronuncia. Anche a trascurare
il dato formale secondo cui, una volta posta e ritenuta come valida la pre
I
sunzione di interposizione, le conseguenze sfavorevoli solo formalmente possono !
dirsi imputabili a soggetti �terzi� giacch� il soggetto effettivamente colpito rimane
pur sempre il prevenuto, rileva l'Avvocatura che comunque, nell'effettuare la valu
I
tazione circa la ragionevolezza della previsione, la Corte ha gi� chiarito che il criteI
rio di giudizio si fonda su un bilanciamento di interessi; alla stregua di questo stesI
so criterio deve pertanto essere considerata la prospettazione dei nuovi e ulteriori ~
dubbi d'incostituzionalit� della norma che, nel contesto di alta pericolosit� nel quale
essa � destinata a operare, pur essendo di particolare rigore, si presenta tuttavia come
l'unico efficace strumento per impedire aggiramenti o elusioni della disciplina antimafia
attraverso intestazioni di comodo; le censure del rimettente non sarebbero
dunque idonee a condurre a diverso orientamento. La richiesta dell'Avvocatura, pertanto,
� nel senso dell'infondatezza della questione.
!
PlJaPJ.m������l���1111��1�~
PARTE I, SEZ. I, GIURJSPRUDENZA COSTITUZIONALE
Considerato in diritto
1. -L'art. 10 della legge 31maggio1965, n. 575 (Disposizioni contro la mafia),
nei commi 1 e 2 (nella formulazione vigente a seguito della legge 19 marzo 1990,
n. 55) prevede, a carico delle persone alle quali sia stata applicata con provvedimento
definitivo una misura di prevenzione, diversi divieti e decadenze relativi ad
atti e provvedimenenti autorizzativi, concessori, abilitativi di attivit� d'impresa e
relativi a erogazioni di danaro da parte dello Stato, di enti pubblici e delle comunit�
europee. Il comma 4 del medesimo articolo, della cui legittimit� costituzionale il
tribunale di Avellino dubita, stabilisce, tra l'altro, che tali divieti e decadenze operino
anche nei confronti di chiunque conviva con il sottoposto alla misura di prevenzione.
Il tribunale ritiene che tale previsione -determinata dall'intento di evitare
che la persona convivente, usata come schermo, possa servire per eludere i divieti e
le decadenze stabiliti -violi gli artt. 3, 4, 24, 27 e 41 della Costituzione. La
doglianza riguarda quella che il giudice rimettente ritiene essere una presunzione
assoluta che non consentirebbe all'interessato di provare il carattere non fittizio dell'intestazione
dei beni che gli appartengono.
2. -La questione non � fondata.
3. -Nella valutazione della legittimit� costituzionale della disposizione denunciata,
si deve tenere conto nel suo complesso della ponderazione fatta dal legislatore
degli interessi implicati nella disciplina in esame nella quale entra, come ragione
determinante, l'esigenza di contrastare l'attivit� economica di soggetti colpiti da
misure di prevenzione antimafia tramite, in particolare, il reimpiego del denaro proveniente
da attivit� criminosa. Gli invocati artt. 4, 24, 27 e 41 della Costituzione prevedono
diritti che, secondo l'ordinanza del giudice rimettente sarebbero irragionevolmente
sacrificati dalla presunzione assoluta che sottost� alla disposizione
impugnata. Da qui, il riferimento all'art. 3 della Costituzione che impone al legislatore
il rispetto del canone della ragionevolezza o non-arbitrariet� nella valutazione
comparativa e complessiva degli interessi che la norma mette in gioco.
In questa valutazione ponderata, occorre innanzitutto considerare la determinazione
dell'efficacia quinquennale dei divieti, stabilita nell'ultima parte del medesimo
comma 4 dell'art. 10 (quale sostituito con la legge n. 55 del 1990); la possibilit� di
richiedere la riabilitazione -alla quale consegue la cessazione dei divieti previsti
dall'art. 10 della legge n. 575 del 1965 -dopo tre o cinque anni, a seconda del tipo
di criminalit� al quale la misura di prevenzione si riferisce (riabilitazione introdotta
dall'art. 15 della legge 3 agosto 1988, n. 327, e, nell'area della criminalit� organizzata,
dall'art. 14 della legge n. 55 del 1990), nonch� la deroga (introdotta anch'essa
dall'art. 3 della legge n. 55 del 1990) contenuta nello stesso art. 10, al comma 5, che
prevede la possibilit� che il giudice escluda la decadenza e il divieto (eccettuate le
autorizzazioni e le licenze di polizia relative alle armi, alle munizioni e agli esplosivi)
nel caso in cui, per effetto di tali provvedimenti, vengano a mancare i mezzi di
sostentamento all'interessato e alla famiglia.
Ma soprattutto, assume rilievo l'art. 10-quater della legge n. 575 del 1965 (nella
versione risultante della legge n. 55 del 1990). Esso stabilisce che il tribunale, prima di
adottare un provvedimento previsto dall'art. 10, comma 4, con decreto motivato chia
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
70
ma a intervenire nel procedimento le parti interessate (e quindi anche il convivente nei
cui confronti hanno da essere disposti divieti e decadenze), e che esse possono, anche
con l'assistenza di un difensore, svolgere in camera di consiglio le loro deduzioni e
chiedere l'acquisizione di ogni elemento utile alla decisione; ci� che di per s� vale a
escludere il prospettato contrasto con l'art. 24 della Costituzione. Aggiunge la medesima
disposizione che, ai fini dei relativi accertamenti -cio� degli accertamenti che si
rendono necessari per l'estensione delle interdizioni e delle decadenze nei confronti dei
conviventi -, si applicano le disposizioni degli artt. 2-bis e 2-ter della legge. In particolare,
l'art. 2-bis riguarda l'effettuazione di indagini sul tenore di vita, sulle disponibilit�
finanziarie, sul patrimonio e in genere sulle condizioni economiche dei soggetti,
indicati nell'art. 1 (indiziati di app<.tenere ad associazioni di tipo mafioso, alla camorra
o ad altre associazioni aventi caratteristiche analoghe a quelle mafiose), nei cui confronti
possa essere proposta la misura della sorveglianza speciale (comma 1 ).
Analoghe indagini, secondo il comma 3 dello stesso art. 2-bis sono condotte
anche nei confronti di altri soggetti che possono avere a che fare con le attivit� economiche
dei primi, tra i quali i conviventi (nell'ultimo quinquennio).
Dalle disposizioni da ultimo citate risulta che il giudice deve tenere conto di una
serie di elementi utili a ricostruire la posizione economica non solo della persona
sospettata ma anche di quella convivente, potendosi ricavare cos� che le misure di
cui all'impugnato comma 4 dell'art. 10 presuppongono l'esistenza di una �convivenza
� avente caratteri congruenti alla ratio dei provvedimenti che su di essa si
�=~
I
basano: una convivenza, segnata in concreto da coinvolgimento negli interessi economici
del soggetto sottoposto alla misura di prevenzione; coinvolgimento di cui le
�parti interessate�, nel procedimento previsto dalla legge, sono abilitate a dimostra
I
re l'inesistenza senza di che le norme ora citate risulterebbero prive di senso.
I ~
Il che � quanto dire che, se tra la convivenza assunta dalla legge come condizione
delle misure previste dal comma 4 dell'art. 10 e queste ultime v'� automatismo,
non qualunque tipo di convivenza pu� essere a base di tale automatismo e che
il soggetto interessato � abilitato a difendersi fornendo la prova dell'inesistenza in
I
essa di quei caratteri che, soli, giustificano le misure stesse. f%
Per le ragioni anzidette, la norma da cui muove il giudice rimettente si rivela
meno rigida di quanto egli assume e ci� consente di superare i dubbi di legittimit�
costituzionale prospettati nel formulare la questione in esame. (omissis)
CORTE COSTITUZIONALE, 20 novembre 2000, n. 511 -Pres. Mirabelli -Rei.
Zagrebelsky -Provincia di Bolzano (avv.ti Riz e Panunzio).
Ricorso per conflitto di attribuzioni -Provincia -Violazione delle attribuzioni �:=
provinciali da parte del Sostituto Procuratore della Repubblica -Modalit�
di indagine -Legittimit� parziale in funzione dell'anteriorit� al reato Lesione
competenze provinciali per accertamenti successivi.
(Lettera del Sostituto Procuratore della Repubblica 1 O novembre 1998; decreto di esibizione
del Sostituto Procuratore della Repubblica 1 dicembre 1998; Cost., artt. 97, l 02, l 04 e
112; Statuto Trentino Alto Adige, art. 8 co. 1 n. 18, art. 9 co. 1 n. 2, art. 16; d. lgs. 16 marzo
1992 n. 266 art. 4).
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
71
Nell'ambito delle indagini avviate per la morte di una bambina nel corso di un
trasporto scolastico nei confronti dei funzionari della Provincia competenti, il Procuratore
della Repubblica pu� legittimamente chiedere al Presidente della Giunta
provinciale ed ai presidi delle scuole informazioni e notizie sulle lamentele, segnalazioni
e denunce inviate dai genitori riguardo al servizio fino alla data dell 'incidente,
ma non per il tempo successivo, poich� in tale caso il suo comportamento
diviene espressione di una pretesa alla generalizzata ed astratta revisione della attivit�
dell'Amministrazione, ledendo la competenza legislativa e le potest� amministrative
della Provincia in materia (1).
(omissis)
1. -Con ricorso notificato 1'8 gennaio 1999 e depositato il successivo 15 gennaio,
la provincia autonoma di Bolzano ha sollevato conflitto di attribuzione nei
confronti dello Stato in relazione a due atti del sostituto procuratore della Repubblica
presso la Pretura circondariale di Bolzano: una lettera (definita dalla ricorrente
�circolare�) del 1 O novembre 1998, inviata ai presidi delle scuole elementari
e medie della provincia di Bolzano, e un decreto di esibizione di documenti, del
1� dicembre 1998, rivolto al presidente della giunta provinciale.
(1) La sentenza in rassegna va segnalata, a prescindere dalle vicende relative all'ammissibilit�
dell'intervento in giudizio del Sostituto Procuratore della Repubblica per il quale si rinvia alla
decisione 309/2000 pubbl. in questo fascicolo alla pag. 24, poich� risolve con prudente misura un
conflitto decisamente anomalo. Difatti con encomiabile zelo il pubblico ministero che conduceva
le indagini per la morte di una bambina avvenuta durante un trasporto scolastico, non si era
limitato a perseguire il conducente dello scuolabus, ma aveva cercato eventuali ulteriori responsabilit�
tra i funzionari della Provincia competenti in materia ed a tal fine aveva sollecitato l'acquisizione
di informative non solo dai genitori dei bambini, ma anche a livello dell'organizzazione
degli uffici provinciali. La richiesta delle relazioni annuali sulle attivit� dell'ufficio e degli
atti relativi all'individuazione degli obiettivi annuali suscitava la reazione della Provincia, che
considerava questa modalit� di indagine come un controllo sulla propria attivit� amministrativa e
persino come un tentativo di sostituzione del magistrato nella individuazione dell'indirizzo
amministrativo, tenuto conto dell' indubbia influenza che l'intervento del P.M. poteva esercitare
sull'operato degli uffici interessati.
Nel conflitto tra le due posizioni la Corte ha inteso privilegiare la possibilit� per il magistrato
inquirente di estendere al massimo la sua indagine, richiedendo le informazioni ritenute necessarie
agli uffici competenti, .anche a costo di incidere sull'attivit� amministrativa della Provincia per
verificare se la stessa presentasse dei profili di rilievo penale.
La prevalenza dell'interesse giustiziale viene tuttavia ammessa fino alla data del reato, che
costituisce il fatto in funzione del quale � giustificata l'attivit� del PM; le indagini per il tempo
successivo, rileva la Corte, �si configurano obiettivamente come espressione di un'implicita pretesa
alla generalizzata e astratta revisione dell'attivit� dell'amministrazione e non sono quindi
giustificate�. Per tale parte va dunque riconosciuta la legittimit� della rivendicazione da parte
della Provincia della sua sfera di autonomia organizzativa che pu� essere tutelata con un conflitto
di attribuzioni nei confronti dello Stato, cui sono riferibili gli atti del Sostituto Procuratore della
Repubblica.
G.P.P.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
72
Tali atti sono stati emessi dal magistrato nell'ambito delle indagini avviate contro
tre funzionari della provincia autonoma e contro il competente assessore provinciale,
a seguito della morte, il 30 aprile 1998, di una bambina nel corso di un trasporto
scolastico (dopo che, in separato procedimento penale, era stata condannata
la conducente dell'automezzo �scuolabus�); con essi, secondo la provincia ricorrente,
il pubblico ministero avrebbe le competenze legislative esclusive e le relative
potest� amministrative provinciali in materia di trasporti di interesse provinciale
nonch� di istruzione elementare e secondaria, quali definite dagli artt. 8, primo
comma numero 18), 9, primo comma, numero 2), e 16 dello statuto speciale per il
Trentino-Alto Adige approvato con d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670, e dalle relative
nome di attuazione (in particolare, dall'art. 4 del decreto legislativo 16 marzo 1992,
n. 266, secondo il quale �Nelle materie di competenza propria ... delle province
autonome la legge non pu� attribuire agli organi statali funzioni amministrative,
comprese quelle di vigilanza, di polizia amministrativa e di accertamento di violazioni
amministrative, diverse da quelle spettanti allo Stato secondo lo statuto speciale
e le relative norme di attuazione, salvi gli interventi richiesti ai sensi dell'art.
22 dello statuto medesimo�); competenze in forza delle quali la provincia autonoma
ha emanato proprie leggi (31agosto1974, n. 7; 9 dicembre 1976, n. 60; 30 giugno
1983, n. 20) in materia di organizzazione e gestione del trasporto scolastico. Inoltre,
con gli atti in questione, il sostituto procuratore avrebbe violato gli artt. 97, primo e
secondo comma, 102, 104 e 112 della Costituzione.
In particolare, osserva la provincia ricorrente, il pubblico ministero, con il
decreto di esibizione del l 0 dicembre 1998, ha chiesto � ... copia autentica delle relazioni
annuali relative all'attivit� dell'ufficio� provinciale addetto al trasporto locale
di persone, �copia autentica degli atti relativi all'individuazione degli obiettivi
annuali e della relativa verifica�, nonch� �copia autentica di tutte le relazioni eventualmente
predisposte�, e ci� � ... dal 1994 ad oggi� per tutte e tre le richieste; mentre
con la lettera del 1 O novembre 1998 il magistrato ha domandato ai presidi delle
scuole elementari e medie della provincia notizie circa le lamentele, le segnalazioni,
le denunce o i suggerimenti che siano stati fatti pervenire, �negli ultimi quattro
anni�, alla provincia autonoma, in materia di trasporto scolastico. In tal modo,
secondo la provincia, il sostituto procuratore della Repubblica, esorbitando dalle
attribuzioni proprie del potere cui appartiene e andando oltre il diritto-dovere di promuovere
l'azione penale in presenza di fatti penalmente rilevanti (come si desumerebbe,
in particolare, dal fatto che le notizie e i documenti oggetto delle richieste
riguardano anche epoca successiva al sinistro), si attribuisce il controllo dell'attivit�
dell'amministrazione provinciale, finendo per dettare egli stesso le linee dell'indirizzo
amministrativo, sostituendosi agli organi competenti: controllo e indirizzo
che per� non spettano al pubblico ministero, n� ad altro organo giudiziario, trattandosi
di funzioni propriamente amministrative, che attengono a scelte discrezionali,
insindacabili da altri poteri statali, ivi compreso quello giurisdizionale, al quale non
spetta fissare obiettivi inerenti al servizio del trasporto scolastico.
Proprio il tenore della lettera del 1 O novembre 1998 ai presidi delle scuole metterebbe
in luce, secondo la provincia autonoma, lo scopo dell'indagine del sostituto
procuratore: come si legge in essa, infatti, � ... al fine di meglio valutare l'attuale
stato del trasporto scolastico in provincia di Bolzano, soprattutto in relazione agli
PARTE I, SEZ. I, GWRISPRUDENZA COSTITUZIONALE
standard di sicurezza che vengono o dovrebbero essere applicati con riguardo all'incolumit�
dei minori trasportati�, l'ufficio del pubblico ministero �gradirebbe venire
a conoscenza di tutte le lamentele, segnalazioni, denunce o suggerimenti che, da
parte di chiunque, siano state fatte pervenire negli ultimi quattro anni alla provincia
autonoma di Bolzano, ente organizzatore del servizio (ad esempio, su eventuali condotte
scorrette da parte degli autisti, su deficit di sicurezza delle autovetture e su
quanto altro abbia attinenza con la sicurezza dei bambini)�. Ma questo tipo di accertamento,
rileva la provincia, non rientra nelle attribuzioni del potere giudiziario e
invade il campo delle funzioni costituzionalmente a essa riservate.
Il pubblico ministero, conclude la ricorrente, � andato oltre l'ambito dell'indagine
su reati eventualmente commessi, poich� ha tentato di disciplinare l'attivit�
amministrativa e di imporre alla provincia indirizzi e scelte operative e tecniche, in
luogo dei competenti organi amministrativi, ci� che, anche alla stregua della giurisprudenza
costituzionale (sentenza n. 70 del 1985), non gli � consentito.
2. -Nel giudizio di fronte alla Corte costituzionale � intervenuto, con atto depositato
il 4 giugno 1999, il sostituto procuratore della Repubblica presso la pretura
circondariale di Bolzano, che, oltre a far valere l'esigenza di riconoscere allo stesso
uno strumento di contraddittorio, ha chiesto, nel merito, che il conflitto sia dichiarato
inammissibile, trattandosi di un improprio mezzo di censura del modo di esercizio
della funzione giurisdizionale.
3. -Con ordinanza letta nell'udienza pubblica del 26 ottobre 1999, uditi i
difensori della ricorrente provincia di Bolzano e il sostituto procuratore della
Repubblica, questa Corte ha dichiarato irricevibile, per tardivit�, l'atto di intervento
del sostituto procuratore.
4. -Con ordinanza dell' 11 gennaio 2000 la Corte -essendo pendente un separato
conflitto promosso dalla procura della Repubblica presso la pretura circondariale
di Bolzano nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione
alla mancata costituzione di quest'ultimo nel presente giudizio per conflitto -ha
disposto la nuova trattazione del giudizio promosso dalla provincia di Bolzano in
successiva pubblica udienza, al fme di consentire la previa trattazione e decisione
dell'anzidetto separato conflitto di attribuzione (reg. confl. n. 5/2000), che � stato
definito con la sentenza n. 309 del 2000.
5. -All'udienza del 24 ottobre 2000, la difesa della provincia ricorrente ha insistito
per l'accoglimento del ricorso.
Considerato in diritto
1. -La provincia autonoma di Bolzano solleva conflitto di attribuzi.one nei confronti
dello Stato in relazione a due atti del sostituto procuratore della Repubblica
presso la pretura circondariale di Bolzano adottati nell'ambito del procedimento
penale di cui si d� conto nell'esposizione dei fatti. Si tratta di una lettera inviata ai
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
74
presidi delle scuole elementari e medie della provincia di Bolzano e di un decreto di
esibizione di documenti rivolti al presidente della giunta provinciale. La ricorrente
lamenta che il sostituto procuratore, con gli atti in questione avrebbe preteso di controllare
e indirizzare le funzioni amministrative della provincia autonoma con atti
estranei all'esercizio della funzione giudiziaria, lesivi delle sue attribuzioni. Sarebbero
nella specie violati gli artt. 8, primo comma, numero 18), 9, primo comma,
numero 2), e 16 dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige (d.P.R 31 agosto
1972, n. 670), le relative norme di attuazione contenute, in particolare, nell'art. 4 del
decreto legislativo .16 marzo 1992, n. 266, nonch� gli artt. 97, primo e secondo
comma, I 02, I 04 e 112 della Costituzione.
Il problema che la Corte � chiamata a risolvere pu� essere sintetizzato nella
domanda se rientri nella sfera delle attribuzioni dello Stato e, per esso, dell'autorit�
giudiziaria ovvero se, non rientrandovi, violi la sfera di attribuzioni provinciali: a)
invitare autorit� amministrative (nella specie i presidi delle scuole elementari e
medie della provincia di Bolzano) a diffondere (nella specie tra i genitori di bambini
interessati al servizio di trasporto scolastico) la richiesta di comunicare a un organo
della giurisdizione (nella specie il sostituto procuratore) notizie (nella specie,
lamentele, segnalazioni, denunce o suggerimenti da chiunque fatti pervenire negli
ultimi quattro anni alla provincia autonoma di Bolzano, circa la sicurezza dei bambini
avvalentisi del servizio di trasporto scolastico) ritenute rilevanti per le indagini
preliminari in un processo penale; b) ordinare al presidente della giunta provinciale
la produzione in copia di documenti comprovanti l'attivit� amministrativa di un funzionario
provinciale, direttore dell'ufficio competente in materia di trasporto locale
di persone.
2. -Il conflitto � in parte infondato, in parte fondato.
3. -Secondo, la prospettazione della ricorrente, i menzionati atti del sostituto
procuratore della Repubblica costituiscono manifestazione di un preteso potere di
controllo e indirizzo amministrativi delle funzioni della provincia, come tali esorbitanti
dai compiti propri dell'autorit� giudiziaria e illegittimamente incidenti sul1'
autonomia provinciale. Questo assunto, per�, non � giustificato alla stregua del
tenore proprio degli atti all'origine del presente conflitto, sopra richiamati. Essi
sono evidentemente finalizzati all'acquisizione di elementi di conoscenza che il
pubblico ministero procedente, in base alla sua valutazione della loro potenziale
rilevanza ai fini dell'accertamento dei reati contestati, ritiene di dovere compiere in
vista dell'esercizio dell'azione penale e non si riesce a vedere in che cosa l'acquisizione
di conoscenze possa ledere le attribuzioni della provincia. In nessuno dei
due atti � dato intravedere la pretesa del sostituto procuratore della Repubblica di
disciplinare l'attivit� amministrativa (o addirittura legislativa) della provincia e di
imporle obblighi e indirizzi politici, scelte tecniche, regole di comportamento e criteri
di organizzazione dei propri mezzi, come si legge nell'atto introduttivo del presente
giudizio.
Il punto di vista della provincia non vale nemmeno con riferimento al contenuto
della lettera inviata ai presidi delle scuole elementari e medie che mira anch'essa
solo a conoscere se vi fossero state iniziative delle famiglie interessate, intese a
PARTE I, SEZ. I, GIURJSPRUDENZA COSTITUZIONALE
segnalare all'amministrazione eventuali carenze e a formulare suggerimenti all'amministrazione
stessa circa l'esercizio del servizio di trasporto, nell'ambito del quale
si � verificato l'incidente mortale sulle cui responsabilit� � in corso il procedimento
penale. Le iniziative alle quali la lettera in questione si riferisce sono dunque di soggetti
terzi e non sono affatto riferibili al sostituto procuratore: egli semplicemente ne
ritiene utile la conoscenza ai fini delle proprie determinazioni nell'esercizio dell'azione
penale. La forma utilizzata nell'ambito del procedimento in corso, un invito
alla cooperazione, privo di carattere obbligatorio, sia nei confronti dei presidi, sia
nei confronti delle famiglie dei ragazzi utenti del servizio di trasporto non si presta
di per s� a fornire motivo di doglianza nel giudizio su conflitto costituzionale, preordinato
alla difesa delle attribuzioni definite dalla Costituzione.
4. -Fondato � invece il ricorso della provincia per quanto riguarda l'arco temporale
al quale gli atti impugnati si riferiscono.
L'accadimento che forma oggetto del procedimento penale l'incidente che ha
causato la perdita della vita di una bimba che usufruiva del servizio di trasporto �
occorso il 30 aprile 1998. Gli atti che sono all'origine del presente giudizio sono,
l'uno, del 10 novembre e, l'altro, del 1� dicembre del medesimo anno. I documenti
e le notizie che il sostituto procuratore ha inteso, con essi, acquisire riguardano non
solo il periodo di tempo anteriore al 30 aprile ma anche il periodo successivo, fino
alla data di emissione degli atti in questione. La lettera del 1 Onovembre 1998 fa riferimento
a lamentele, segnalazioni, denunce, suggerimenti pervenuti �negli ultimi
quattro anni� alla provincia; a sua volta, il decreto del 1� dicembre 1998 riguarda
documenti dell'amministrazione provinciale relativi al periodo �dal 1994 ad oggi�.
Da ci� si deduce che, per questa parte, in assenza di qualsiasi ragione che li giustifichi,
gli atti impugnati non risultano derivare da concrete esigenze di indagine e
si configurano obiettivamente come espressione di un'implicita pretesa alla generalizzata
e astratta revisione dell'attivit� dell'amministrazione, al fine di un esercizio
solo ipotetico dell'azione penale (v., per analoghi rilievi, la sentenza n. 104 del
1989). Sotto questo aspetto � dato effettivamente rilevare negli atti del sostituto procuratore
un'oggettiva pretesa nei confronti della provincia che non trova giustificazione
nella posizione dell'autorit� giudiziaria e nei poteri che le spettano. (omissis)
CORTE COSTITUZIONALE, 22 novembre 2000 n. 525 -Pres. Mirabelli -Red.
Santosuosso -Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Mand�).
Tributi (in generale) -Contenzioso tributario -Impugnazioni -Ricorso per
cassazione -Luogo di notifica della sentenza ai fini della decorrenza del
termine breve -Art. 21, comma 1, legge 13 maggio 1999 n. 133 -Onere di
notifica presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato competente ex art. 11,
secondo comma R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611-Efficacia retroattiva -Que
stione di legittimit� costituzionale per violazione dell'art. 3 Cost. -Fonda
tezza in parte qua.
(legge 13 maggio 1999, n. 133, art. 21; d.lgs. 31dicembre1992, n. 546, art. 38; r.d. 30 otto
bre 1933, n. 1611, art. 11; cod. proc. civ., art. 325).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
76
� illegittimo, per violazione del/' art. 3 Cost., l'art. 21, comma 1, della legge 13
maggio 1999, n. 13 3 (Disposizioni in materia di perequazione, razionalizzazione e
federalismo fiscale) nella sola parte in cui si estende, anche al periodo anteriore alla
sua entrata in vigore, l'efficacia dell'interpretazione autentica, da essa dettata, dell'art.
38, comma 2, d. lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tri
butario in attuazione della delega al Governo contenuta nell'art. 30 legge 30 dicembre
1991, n. 413) nel senso che le sentenze pronunciate dalle commissioni tributarie
regionali e dalle commissioni tributarie di secondo grado delle province autonome
di Trento e di Bolzano, aifini del decorso del termine di cui all'art. 325, secondo
comma, c.p.c., vanno notificate ali 'Amministrazione finanziaria presso l'ufficio del1
'Avvocatura dello Stato competente ai sensi dell'art. 11, secondo comma, del TU
approvato con R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 e successive modifiche (1).
(omissis)
1 -La Corte di cassazione dubita della legittimit� costituzionale dell'art. 21,
comma 1, della legge 13 maggio 1999, n. 133 (Disposizioni in materia di perequazione,
razionalizzazione e federalismo fiscale), nella parte in cui stabilisce l'interpretazione
autentica dell'art. 3 8, comma 2, del d. lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni
sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta
nell'art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413), in riferimento agli artt. 3, primo
comma, e 24, secondo comma, della Costituzione.
Secondo il giudice a quo, la norma impugnata non troverebbe giustificazione,
poich�: a) quando � stata emanata, non vi sarebbe stato pi� alcun contrasto interpretativo
nella giurisprudenza della Cassazione riguardo alla notifica delle sentenze
delle commissioni tributarie; b) il suo contenuto precettivo sarebbe innovativo e,
comunque, chiaramente estraneo alla formulazione della norma originaria, imponendo
-in riferimento alla notifica delle sole sentenze emesse in secondo grado
(mentre prima la disciplina doveva ritenersi identica per entrambe le fasi di merito)
e con effetto retroattivo -un'interpretazione diversa sia da quella consolidatasi
nella giurisprudenza di legittimit�, sia da quella comunque fatta propria inizialmente
dalla Cassazione.
Da ci� deriverebbero seri dubbi sulla ragionevolezza della nuova disciplina e
sulla sua compatibilit� con i principi costituzionali della tutela del legittimo affidamento
e della certezza delle situazioni giuridiche.
2. -La questione � fondata nei limiti di seguito precisati.
La giurisprudenza costituzionale ha pi� volte affermato che il legislatore pu�
adottare norme che precisino il significato di altre disposizioni legislative non solo .'
.
I
(1) La Corte Costituzionale �salva� l'art. 38, secondo comma, d.lgs. 31 dicembre 1992, il
n. 546 ma non per il periodo anteriore alla sua entrata in vigore in quanto ritiene che l'efficacia j:i
~:o
retroattiva di tale norma incida irragionevolmente su situazioni regolate da leggi precedenti e ,,,
quindi violi il principio di affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica il quale costituisce t :-:�
I i::
elemento essenziale dello Stato di diritto anche in materia processuale (in argomento si veda
C. Cost. sent. 416/1999, in Foro it. 2000, I, 2456; sent. 111/1998 in Giust. Civ. 1998, I, 1786; sent.
39711994 in questa Rassegna 1994, I, 1, 399; sent. 311/1995 in Giur. Cost., 1995, 2419). ['
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PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
quando sussista una situazione di incertezza nell'applicazione del diritto o vi siano
contrasti giurisprudenziali, ma anche in presenza di un indirizzo omogeneo della
Corte di cassazione, quando la scelta imposta dalla legge rientri tra le possibili
varianti di senso del testo originario, con ci� vincolando un significato ascrivibile
alla norma anteriore (v., tra le altre, le sentenze n. 311del1995 e n. 397 del 1994 e
l'ordinanza n. 480 del 1992). Peraltro, l'effettivo problema da affrontare nella presente
fattispecie non � quello relativo alla natura di tali leggi, ma investe sostanzialmente
i limiti che esse incontrano quanto alla loro portata retroattiva.
In proposito questa Corte ha individuato, oltre alla materia penale, altri limiti, che
attengono alla salvaguardia di norme costituzionali (v., ex plurimis, le citate sentenze
n. 311 del 1995 e n. 397 del 1994), tra i quali i principi generali di ragionevolezza e di
uguaglianza, quello della tutela dell'affidamento legittimamente posto sulla certezza
dell'ordinamento giuridico, e quello del rispetto delle funzioni costituzionalmente
riservate al potere giudiziario (ci� che vieta di intervenire per annullare gli effetti del
giudicato o di incidere intenzionalmente su concrete fattispecie sub iudice).
In questa sede occorre in particolare soffermarsi sull'affidamento del cittadino
nella sicurezza giuridica; principio che, quale elemento essenziale dello Stato di
diritto, non pu� essere leso da norme con effetti retroattivi che incidano irragionevolmente
su situazioni regolate da leggi precedenti (v. le sentenze n. 416 del 1999 e
n. 211del1997).
Tale principio deve valere anche in materia processuale, dove si traduce nell'esigenza
che le parti conoscano il momento in cui sorgono oneri con effetti per loro
pregiudizievoli, nonch� nel legittimo affidamento delle parti stesse nello svolgimento
del giudizio secondo le regole vigenti all'epoca del compimento degli atti
processuali (cfr. la sentenza n. 111del1998).
3. -Nel caso di specie, l'art 38, comma 2, del d. lgs. n. 546 del 1992 stabilisce
che ciascuna parte ha l'onere di provvedere direttamente alla notifica alle altre parti
delle sentenze delle commissioni tributarie, ai sensi degli artt. 137 e seguenti del
codice di procedura civile. Qualora l'Amministrazione finanziaria sia stata in giudizio
senza l'assistenza dell'Avvocatura dello Stato, ed un privato voglia notificarle
una pronuncia di secondo grado, la giurisprudenza della Corte di cassazione ha talora
affermato che egli deve effettuarla presso l'Avvocatura generale dello Stato, ma
sempre pi� frequentemente ha ritenuto che debba indirizzarla direttamente all 'ufficio
finanziario che ha emesso l'atto oggetto del giudizio. Mentre pi� contrastato
� risulta l'orientamento della dottrina.
La norma impugnata d� una interpretazione del citato art. 38, comma 2, che non
era fra quelle accolte in sede giudiziale ed era nettamente minoritaria anche nella
dottrina: come rileva il giudice a quo, anche il contribuente pi� scrupoloso difficilmente
avrebbe potuto pensare che la notifica delle sentenze tributarie di secondo
grado, ricorribili per cassazione, dovesse essere effettuata presso l'Avvocatura
distrettuale dello Stato, ma tutt'al pi� presso quella generale.
Sono state cos� rese inefficaci, ai fini della decorrenza del termine breve di impugnazione,
le notifiche operate sia presso l'Avvocatura generale, sia presso i singoli
uffici finanziari, consentendo all'Amministrazione la possibilit� di ricorrere contro
decisioni che, altrimenti, avrebbero dovuto essere ritenute coperte dal giudicato.
78 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
La volont� di chiarire il senso dell'anzidetto art. 38, comma 2, del d. lgs.
n. 546 del 1992 e le eventuali, pur legittime, considerazioni di convenienza del
legislatore non avrebbero, quindi, dovuto portare a dichiarare applicabile anche
per il passato la nuova disciplina delle notifiche delle sentenze tributarie, poich�
in questo modo � stato frustrato l'affidamento dei soggetti nella possibilit� di operare
sulla base delle condizioni normative presenti nell'ordinamento in un dato
periodo storico, senza che vi fosse una ragionevole necessit� di sacrificare tale
affidamento nel bilanciamento con altri interessi costituzionali ( cfr. la sentenza
n. 211 del 1997).
Detta fondamentale esigenza di garanzia si arresta, peraltro, nel momento in cui
la norma interpretativa � entrata in vigore.
Deve, pertanto, dichiararsi illegittima, per violazione dell'art. 3 della Costituzione,
la sola parte della norma impugnata che estende anche al passato l'interpretazione
autentica dell'art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 546 del 1992.
Resta assorbita la censura relativa all'art. 24 della Costituzione.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l'illegittimit� costituzionale dell'art. 21, comma 1, della legge 13 maggio
1999, n. 133 (Disposizioni in materia di perequazione, razionalizzazione e federalismo
fiscale), nella parte in cui estende anche al periodo anteriore alla sua entrata
in vigore l'efficacia dell'interpretazione autentica, da essa dettata, dell'art. 38,
comma 2, del d. lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario
in attuazione della delega al Governo contenuta nell'art. 30 della legge 30 dicembre
1991, n. 413). (omissis)
CORTE COSTITUZIONALE, 22 novembre 2000, n. 526 -Pres. Mirabelli -Rei.
Onida -Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Bruni N.).
Ordinamento penitenziario -Perquisizione dei detenuti -Residua libert� personale
dei detenuti -Garanzie giurisdizionali -Restrizioni implicate dallo
stato di detenzione.
(Cost., artt. 3, 13, 24, 97 e 113; legge 26 luglio 1975 n. 354, art. 34).
Ordinamento penitenziario -Perquisizione dei detenuti -Limiti -Tutela
giurisdizionale -Onere motivazione -Obbligo documentazione attivit�
e motivazioni.
(Cost., artt. 3, 13, 24, 97 e 113; legge 26 luglio 1975 n. 354, art. 34).
Non � illegittima la norma che nel regolare la perquisizione dei detenuti non .,
prevede le garanzie imposte dall'art. 13 Cost., poich� la perquisizione non incide i
sul residuo di libert� personale riconosciuto ai detenuti, ma rientra nell'ambito
I
delle restrizioni alla libert� personale implicate dallo stato di detenzione. ,
. I
~~=-rr.....t
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
79
Poich� il riconoscimento dei diritti dei detenuti sarebbe vano senza una forma
di tutela giurisdizionale, occorre che gli ordini di perquisizione siano motivati e che
si conservi una documentazione idonea a dare certezza dei soggetti procedenti,
delle circostanze di tempo e di luogo, del fondamento giustificativo, delle modalit�
e delle motivazioni (1).
(omissis)
1. -Chiamato a decidere sul reclamo di un detenuto avverso l'ammonizione
inflittagli dal direttore del .carcere per inosservanza di ordini, il magistrato di sorveglianza
di Bologna, con ordinanza emessa il 28 ottobre 1998, pervenuta a questa
Corte l' 11 gennaio 1999, ha sollevato qu~stione di legittimit� costituzionale, in riferimento
agli articoli 3, 13, secondo e terzo comma, 24, primo e secondo comma, 97,
primo comma, 113, primo e secondo comma, della Costituzione, dell'art. 34 della
legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sull'esecuzione
delle misure privative e limitative della libert�), nella parte in cui non prevede
che nel disporre le perquisizioni personali l'amministrazione penitenziaria rediga
atto motivato circa i presupposti e le modalit� della perquisizione, da comunicare
entro quarantotto ore all'autorit� giudiziaria per la convalida.
Il remittente premette che il detenuto reclamante lamentava la illegittimit�
della sanzione disciplinare irrogata a causa del suo rifiuto di effettuare nudo le
flessioni sulle gambe davanti agli agenti della polizia penitenziaria in sede di per
(1) Grande interesse suscita la sentenza in rassegna che valuta oculatamente la delicata questione
della perquisizione dei detenuti.
La Corte respinge la tesi estremista del giudice di sorveglianza, che intendeva riconoscere
ai detenuti una garanzia costituzionale rapportata all'art. 13 rispetto al potere di perquisizione del1'
autorit� carceraria, escludendo che negli spazi di libert� residui pur riconosciuti ai detenuti
possa rientrare la tutela di una intimit� personale.
La previsione di perquisizioni fa parte del regime carcerario, in cui l'autorit� deve costantemente
vigilare per evitare l'introduzione e la detenzione di armi, oggetti atti ad offendere o altre
sostanze vietate, sicch� non c'� spazio per una libert� del detenuto limitabile solo con atti motivati
dell'autorit� giurisdizionale.
Tuttavia la Corte avverte anche l'esigenza di contenere il potere di perquisizione entro limiti
che assicurino il rispetto dell' ordine carcerario, ma nello stesso tempo tutelino i detenuti contro
possibili abusi e trattamenti punitivi mascherati, ed allora essa propone una ricostruzione del sistema
articolata principalmente sulla legge 230/2000, nel cui art. 74 evidenzia la novit� della motivazione,
che � richiesta quando, in caso di particolare urgenza, il personale procede senza l'ordine
del direttore, inquadrandola nell'ambito dei principi generali dell'attivit� amministrativa.
Scartato quindi come improprio il riferimento all'art. 13 Cost., la Corte, in base ai parametri
degli artt. 3, 24, 97 e 113 afferma che va garantita una diretta ed oggettiva tutela giurisdizionale
dei diritti dei detenuti, realizzabile attraverso un obbligo di documentazione che l'Amministrazione
carceraria deve adempiere, onde dare conto, sia pure a posteriori, delle modalit�, dei
tempi e delle ragioni del suo operato nelle attivit� di perquisizione.
Vengono cos� analiticamente specificati i contenuti della documentazione nel rispetto dei
quali l'art. 34, letto in combinato con l'art. 74 legge 230/2000, pu� essere ritenuto conforme ai
principi costituzionali.
G.P.P.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
80
quisizione personale, sottolineando il carattere lesivo della propria dignit� di tale
operazione; che in risposta al quesito posto da esso magistrato in sede istruttoria
circa la legittimit� di tale pratica durante le perquisizioni personali, il Ministero
della giustizia rilevava che la suddetta modalit� di perquisizione consente con la
collaborazione del detenuto e in determinate occasioni che giustificano perquisizioni
pi� accurate, un controllo efficace e tempestivo, evitando ritardi o disservizi
che potrebbero compromettere l'ordine e la sicurezza all'interno dell'istituto o
la sicurezza della stessa persona, precisando altres� che dinanzi al rifiuto di collaborazione
l'amministrazione pu� far ricorso all'uso della forza, ai sensi dell'art.
41 dell'ordinamento penitenziario per prevenire od impedire eventuali situazioni
pericolose per la sicurezza, e che il prosieguo della perquisizione pu� assumere
natura di atto di polizia giudiziaria, disciplinata dalle norme del codice di procedura
penale; che la direzione del carcere comunicava che le perquisizioni personali
nei confronti di detto detenuto erano eseguite con modalit� particolarmente
accurate secondo le disposizioni contenute in una circolare del 28 gennaio 1982,
che appunto prevede le flessioni sulle gambe, a causa di una precisa segnalazione
proveniente dal dipartimento dell'amministrazione penitenziaria circa la pericolosit�
del predetto detenuto; che la difesa del reclamante eccepiva l'illegittimit�
costituzionale dall'art. 34 della legge n. 354 del 1975, per contrasto con l'articolo
13 della Costituzione, nella parte in cui non prevede l'atto motivato dell'autorit�
giudiziaria per procedere a perquisizione personale nei confronti dei detenuti; che
il pubblico ministero concludeva per la rilevanza e la non manifesta infondatezza
di detta questione.
Ci� premesso, il magistrato remittente motiva la rilevanza della questione di
legittimit� costituzionale osservando che, poich� si tratta di un reclamo contro il
provvedimento disciplinare adottato per sanzionare il rifiuto del detenuto, considerato
come inosservanza di ordine legittimamente impartito dalla polizia penitenziaria
in sede di perquisizione personale, dal riconoscimento della illegittimit�
costituzionale della norma denunciata discenderebbe l'illegittimit� dell'agire
amministrativo, e pertanto l'illegittimit� della sanzione inflitta per l'inosservanza
di un ordine non legittimo.
Osserva poi il giudice a quo quanto alla non manifesta infondatezza, che l'art.
34 dell'ordinamento penitenziario, prevedendo il potere di perquisire le persone
detenute o internate qualora sussistano motivi di sicurezza, e nel pieno rispetto
della personalit� del detenuto, prescinde totalmente da un intervento dell'autorit�
giudiziaria a garanzia della legittimit� di tale restrizione della libert� personale: il
procedimento si svolge tutto in ambito amministrativo, in quanto � l'amministrazione
che decide l 'an, ravvisando la sussistenza dei motivi di sicurezza, il quando
e il quomodo.
Ad avviso del remittente tali interventi sulla libert� personale sarebbero in contrasto
con l'art. 13 della Costituzione, che non ammette alcuna forma di perquisizione
personale se non con l'intervento, sia pure successivo in sede di convalida,
dell'autorit� giudiziaria. I detenuti non potrebbero essere esclusi da questa garanzia,
se non considerando il potere di perquisizione personale come inerente alle modalit�
di esecuzione della detenzione, e dunque l'ordinamento penitenziario come un
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
ordinamento separato per il quale non varrebbero i principi generali dell'ordinamento
giuridico. Il contrasto di tale orientamento con la Costituzione apparirebbe
ancora pi� evidente nei casi di soggetti sottoposti a custodia cautelare. Pi� in generale,
il detenuto, secondo quanto riconosciuto dalla giurisprudenza di questa Corte,
sarebbe titolare di un residuo di libert� incomprimibile ad libitum dell'amministrazione
penitenziaria, residuo tanto pi� prezioso in quanto � l'ultimo ambito in cui pu�
espandersi la sua personalit�. Onde l'amministrazione penitenziaria potrebbe adottare
solo i provvedimenti in ordine alle modalit� di esecuzione della detenzione, dai
quali sarebbero escluse le misure suscettibili di introdurre ulteriori restrizioni, che
richiederebbero l'esercizio di una funzione giurisdizionale, in ossequio all'art. 13
della Costituzione.
Il giudice a quo si pone il problema del bilanciamento dei principi costituzionali
concorrenti nel caso in esame, in particolare rilevando come a fronte della posizione
soggettiva del detenuto vi sia l'opposta esigenza della difesa dell'ordine e
della sicurezza negli istituti penitenziari, dell'ordine giuridico e della collettivit�,
che giustificherebbe l'esercizio dei poteri di coazione personale sui detenuti: ma
ritiene che la disciplina costituzionale sulla libert� personale, che consente in via di
urgenza la temporanea sostituzione degli organi di pubblica sicurezza a quelli giudiziari
nell'adozione di atti coercitivi, sia idonea a consentire la composizione del1'
eventuale conflitto tra esigenze contrapposte.
La norma denunciata rimette invece l'esecuzione di tali interventi alla completa
ed insindacabile discrezionalit� dell'amministrazione penitenziaria, la quale non
deve motivare in alcun atto la perquisizione, mentre la prescrizione che questa
avvenga �nel pieno rispetto della personalit�� (art. 34, secondo comma) potrebbe
costituire �una mera petizione di principio�, dal momento che la perquisizione �
effettuata dalla stessa autorit� che la dispone, la quale non deve renderne conto ad
alcuno, n� redigere alcun verbale. Non potrebbe negarsi che negli istituti di pena
sussista l'esigenza di interventi �a sorpresa� dettati dall'urgenza di prevenire situazioni
pericolose per la sicurezza, ma tali esigenze potrebbero, ad avviso del remittente,
congruamente perseguirsi anche nel rispetto del principio costituzionale che
riserva all'autorit� giudiziaria la formulazione di giudizi di disvalore sulla persona
e l'adozione di misure �degradanti�.
L'attuale sistema delle perquisizioni personali nei confronti dei detenuti appare,
secondo il giudice a quo, in contrasto con gli invocati parametri costituzionali,
anzitutto perch� non prevede nessun potere di controllo ex post da parte di un organo
giudiziario circa il rispetto dei presupposti e dei limiti prescritti, onde l'art. 34
violerebbe la previsione della riserva di giurisdizione sancita dall'art. 13 della
Costituzione. Inoltre il controllo ex post del giudice imporrebbe all'amministrazione
l'obbligo di motivare le ragioni che hanno giustificato l'intervento con effetto
deterrente circa eventuali abusi e vessazioni, e a garanzia anche del diritto di difesa.
La mancata previsione della redazione di un atto che illustri i motivi e le modalit�
della perquisizione eseguita non consentirebbe al destinatario di tutelare in
modo adeguato i suoi diritti in via giurisdizionale, in violazione degli art. 24,
commi primo e secondo, 97, comma primo e 113, commi primo e secondo, della
Costituzione.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
82
La �lacuna normativa� apparirebbe infine �in contrasto con il principio di ragio
nevolezza ex art. 3 Cost.� per la disparit� di trattamento rispetto ad altre situazioni in
Iili
cui pure si richiedono interventi preventivi nell'immediatezza del fatto, per le quali
tuttavia il legislatore prevede perquisizioni effettuate dagli organi della pubblica sicurezza,
soggette a successiva convalida da parte del Procuratore della Repubblica sulla
base del processo verbale redatto: si richiamano in proposito l'art. 4 della legge
I
n. 152 del 1975, in teina di perquisizioni volte ad accertare il possesso di armi, nel
corso di operazioni di polizia, e l'art. 103 del d.P.R. n. 309 del 1990, in tema di perquisizioni
urgenti nel corso di operazioni di polizia per la prevenzione e la repressione
del traffico illecito di sostanze stupefacenti. Non si giustificherebbe, in questa prospettiva,
la scelta legislativa operata in materia di perquisizioni personali sui detenuti.
In definitiva, secondo il remittente, la previsione di un obbligo in capo all'amministrazione
penitenziaria di redigere un atto congruamente motivato sulla perquisizione
personale effettuata, da sottoporre al vaglio dell'autorit� giudiziaria, realizzerebbe,
in ossequio al principio di ragionevolezza, un equilibrato bilanciamento dei
principi costituzionali in gioco, mentre l'attuale sistema assicurerebbe tutela solo
alle esigenze di sicurezza a scapito de diritti di libert� e di difesa.
2. -� intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, chiedendo
che la questione sia dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza, o, in
subordine, infondata.
Essa sembrerebbe difettare di rilevanza, non avendo il giudice remittente motivato
in ordine alla legittimit� dell'ordine impartito dall'autorit� penitenziaria, e
quindi in ordine alla legittimit� della conseguente sanzione disciplinare.
Infatti la legittimit� della normativa sulle perquisizioni personali dei detenuti
potrebbe essere sindacata solo nella concreta ipotesi in cui il giudice abbia accertato
preliminarmente che il comportamento della amministrazione sia conforme alla
normativa censurata, s� che la proposizione della questione di costituzionalit� si porrebbe
come ultimo rimedio possibile per l'accoglimento del reclamo, altrimenti da
respingere.
La questione sarebbe invece posta come ipotetica o eventuale. Ci� risulterebbe
anche considerando che lo stesso remittente ha evidenziato nelle premesse la tesi
secondo cui la pratica delle flessioni sulle gambe sarebbe consentita con la collaborazione
del detenuto, in mancanza della quale, ove ritenuto necessario, l'amministrazione
potrebbe ricorrere all'impiego di mezzi di coercizione, ai sensi dell'art. 41
dell'ordinamento penitenziario. Non risultando dall'ordinanza che oggetto di discussione
sia l'applicazione di tale ultima norma, non sarebbe chiaro se il giudice
abbia considerato la collaborazione del detenuto per tale pratica come una facolt� a
lui attribuita (avendo l'amministrazione la possibilit� di ricorrere a mezzi diversi
dalla perquisizione in senso stretto, cio� ai mezzi di coercizione), con la conseguenza
che, in mancanza del consenso del detenuto, un ordine in tal senso non
avrebbe potuto essere impartito, risultando perci� illegittima la sanzione disciplinare
irrogata.
Nel merito, in subordine, l'Avvocatura erariale osserva che lo stato di detenzione
comporterebbe necessariamente limitazioni alla garanzia della inviolabilit�
della libert� personale.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
Considerato in diritto
1. -La questione sollevata investe l'art. 34 della legge 26 luglio 1975, n. 354
(Norme sull'ordinamento penitenziario e sull'esecuzione delle misure privative e
limitative della libert�), che disciplina le perquisizioni personali nei confronti dei
detenuti e degli internati, stabilendo che esse possono essere effettuate �per motivi di
sicurezza� (primo comma), e che devono essere effettuate �nel pieno rispetto della
personalit�� (secondo comma). La disposizione � censurata nella parte in cui non prevede
che, nel disporre la perquisizione, l'amministrazione penitenziaria debba redigere
atto motivato circa i presupposti e le modalit� della stessa e comunicarlo entro
quarantotto ore all'autorit� giudiziaria per la convalida, secondo quanto � previsto
dall'art. 13, terzo comma, della Costituzione per i provvedimenti restrittivi della
libert� personale adottati in via provvisoria dall'autorit� di pubblica sicurezza.
La disciplina denunciata sarebbe in contrasto, in primo luogo, con l'art. 13 della
Costituzione, appunto perch� non rispetterebbe la �riserva di giurisdizione� ivi stabilita,
non prevedendo un intervento di controllo a posteriori da parte dell'autorit�
giudiziaria, controllo che imporrebbe all'amministrazione l'obbligo di motivare i
provvedimenti, con effetto deterrente circa eventuali abusi e vessazioni, a garanzia
altres� del diritto di difesa.
La mancata previsione di un atto dell'amministrazione che illustri i motivi e le
modalit� della perquisizione eseguita, inoltre, non consentirebbe al destinatario di
tutelare in modo adeguato i suoi diritti in via giurisdizionale, con conseguente violazione
dei diritti di azione giudiziaria e di difesa (art. 24, primo e secondo comma,
della Costituzione), dei principi di imparzialit� e buon andamento dell'amministrazione
(art. 97, primo comma, della Costituzione), nonch� del diritto alla tutela
giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione, senza esclusioni o
limitazioni (art. 113, primo e secondo comma, della Costituzione).
Sussisterebbe, infine, violazione del principio di eguaglianza-ragionevolezza di
cui all'art. 3 della Costituzione per la disparit� di trattamento rispetto ad altre ipotesi
nelle quali la legge, pur prevedendo il potere degli organi di pubblica sicurezza di
procedere a perquisizioni personali in via di urgenza, impone la successiva convalida
da parte dell'autorit� giudiziaria.
Secondo il giudice a quo solo la previsione dell'obbligo di redigere un atto
motivato, da sottoporre al vaglio dell'autorit� giudiziaria, realizzerebbe un ragionevole
bilanciamento fra i diritti di libert� e di difesa, da un lato, e dall'altro le esigenze
di sicurezza che possono giustificare le perquisizioni.
2. -L'eccezione di inammissibilit� della questione, avanzata dalla difesa del
Presidente del Consiglio, non pu� essere accolta.
Il remittente ha infatti motivato la rilevanza della questione, osservando che la
risoluzione di essa � pregiudiziale alla definizione del giudizio davanti ad esso
instaurato, nel quale � contestata la legittimit� di una sanzione disciplinare inflitta
per inosservanza dell'ordine di sottoporsi a perquisizione con le modalit� indicate.
La legittimit� costituzionale della norma che prevede il potere di procedere a perquisizioni
personali nei confronti dei detenuti condiziona infatti la legittimit� del1'
ordine di perquisizione, e la legittimit� di tale ordine a sua volta condiziona la
legittimit� della sanzione disciplinare.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
84
Non si pu� condividere la tesi dell'Avvocatura erariale, secondo cui la questione
di legittimit� costituzionale potrebbe essere sollevata solo come estremo rimedio,
una volta esclusa ogni altra ragione di illegittimit� dell'atto sottoposto al controllo
del giudice. Al contrario, il quesito sulla legittimit� costituzionale della norma attributiva
del potere esercitato, legittimit� messa in dubbio in quanto detta norma non
prevede la convalida della perquisizione da parte dell'autorit� giudiziaria, e non
consentirebbe un efficace controllo giudiziario sulle perquisizioni, precede logicamente
ogni questione circa la conformit� o meno, alla norma stessa, dell'atto sottoposto
a controllo.
N� vale osservare, come fa la difesa del Presidente del Consiglio, che, nella specie,
richiedendo la perquisizione, da effettuare con le particolari modalit� indicate,
la collaborazione del detenuto, il giudice a quo avrebbe dovuto chiarire se riteneva
il consenso del detenuto condizione di legittimit� dell'ordine, con la conseguenza
che, in mancanza di tale consenso, l'ordine, e dunque la sanzione, risulterebbero
senz'altro illegittimi. Altro � infatti la collaborazione necessaria del detenuto per la
effettuazione della perquisizione con le particolari modalit� indicate, altro il con
I
senso dello stesso, non richiesto e comunque irrilevante, vertendosi nell'ambito di
diritti indisponibili.
3. -Nel merito, la questione non � fondata nei sensi di seguito specificati.
I
La tesi del remittente, secondo cui le perquisizioni personali a carico dei
detenuti dovrebbero rispettare le regole di cui all'art. 13, secondo e terzo comma, I
della Costituzione, e in particolare la regola che impone l'intervento dell'autoriI
t� giudiziaria, sia pure per controllare e convalidare a posteriori la perquisizione
disposta ed eseguita dall'amministrazione in via di urgenza, presuppone che dette
perquisizioni incidano su un diritto di libert� del detenuto non venuto meno per
Ieffetto dello stato di detenzione. Solo in questo caso, infatti, potrebbero trovare
applicazione le norme costituzionali che stabiliscono i presupposti e le modalit�
I
per l'adozione di misure di �restrizione della libert� personale� (art. 13, secondo
fil
comma).
I ~
Lo stato di detenzione comporta, per definizione, una limitazione della libert�
personale che deve intervenire alle condizioni e nei modi previsti dall'art. 13 della
Costituzione, cioe sulla base di una misura legale adottata o convalidata dall'autori~
t� giudiziaria. fil
I ~
� certamente vero che, come argomenta il giudice a quo, lo stato di detenzione
lascia sopravvivere in capo al detenuto diritti costituzionalmente protetti, e in
particolare un �residuo� di libert� personale. Questa Corte muovendo proprio da
I ~
&
questa premessa, ha pi� volte chiarito che l'amministrazione penitenziaria non pu�
adottare �provvedimenti suscettibili di introdurre ulteriori restrizioni in tale ambito,
o che, comunque, comportino una sostanziale modificazione nel grado di privazione
della libert� personale� imposto al detenuto, il che pu� avvenire �soltanto
con le garanzie (riserva di legge e riserva di giurisdizione) espressamente previste
dall'art. 13, secondo comma della Costituzione�; ma pu� solo adottare �provvedimenti
in ordine alle modalit� di esecuzione della pena (rectius: della detenzione),
I
che non eccedono il sacrificio della libert� personale gi� potenzialmente imposto al f:,,
1:
i:
~
'
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
detenuto con la sentenza di condanna� (sentenza n. 349 del 1993), ossia �misure di
trattamento rientranti nell'ambito di competenza� della medesima amministrazione,
�attinenti alle modalit� concrete, rispettose dei diritti del detenuto, di attuazione
del regime carcerario in quanto tale, e dunque gi� potenzialmente ricomprese del
quantum di privazione della libert� personale conseguente allo stato di detenzione�
(sentenza n. 351 del 1996).
Pertanto, il quesito preliminare cui la Corte � chiamata a rispondere nella presente
occasione � se le perquisizioni personali previste dal regolamento penitenziario
ed effettuate dagli agenti della polizia penitenziaria a carico dei detenuti
siano misure incidenti sul �residuo� di libert� personale di cui questi ultimi sono
titolari, ovvero costituiscano misure rientranti nel regime carcerario e dunque non
eccedenti il sacrificio della libert� personale gi� discendente dallo stato di detenzione.
Soltanto se, infatti, la risposta fosse nel primo senso, come si � detto, dovrebbero
trovare applicazione le garanzie di cui all'art. 13, secondo e terzo comma,
della Costituzione.
4. -Ilremittente non contesta che vi sia un'esigenza di difesa dell'ordine e della
sicurezza negli istituti penitenziari, nonch� di difesa dell'ordine giuridico e della
collettivit�, che giustifica l'esercizio di poteri di coazione personale sui detenuti, e
quindi anche di poteri di perquisizione: ma ritiene che tali esigenze possano giustificare
solo la previsione di misure restrittive adottate con le garanzie dell'art. 13
della Costituzione, e quindi sottintende che da tali misure risulti inciso un diritto di
libert� non compresso dallo stato di detenzione.
Se cos� fosse, invero, non sarebbe nemmeno sufficiente richiedere solo, come
fa il giudice a quo, un intervento successivo di convalida della perquisizione da
parte dell'autorit� giudiziaria. Se si trattasse di misure incidenti uno spazio di libert�
non pregiudicato dallo stato di detenzione, dovrebbero dispiegarsi pienamente le
garanzie di cui all'art. 13, secondo e terzo comma, della Costituzione, e dunque i
�casi e modi� delle perquisizioni personali dovrebbero essere specificati tassativamente
dalla legge -non essendo sufficiente in proposito il generico riferimento ai
�motivi di sicurezza� che si trova nel testo dell'art. 34 della legge n. 354 del 1975
-, e l'intervento motivato dell'autorit� giudiziaria dovrebbe di norma essere preventivo,
e non successivo, salva restando solo l'ipotesi di perquisizioni effettuate
senza previo ordine giudiziale per ragioni di urgenza riscontrate in concreto, e con
successivo giudizio di convalida.
In realt�, la restrizione della libert� personale in cui si sostanzia lo stato di
detenzione da luogo all'applicazione di un regime -risultante dalla complessiva
disciplina dell'ordinamento penitenziario, nel rispetto dell'art. 13, quarto comma,
della Costituzione -al quale sono intrinseche le ragioni di ordine e di sicurezza che
consentono o impongono un controllo della persona da parte degli agenti amministrativi.
Il detenuto si trova sotto la responsabilit� dell'amministrazione penitenziaria,
a cui � affidato il compito di assicurare che egli rimanga in carcere (evitando
pericoli di evasione), di controllare il rispetto da parte sua delle regole di disciplina
carceraria, ma anche di garantirne l'incolumit� proteggendolo da possibili aggressioni
da parte di altri detenuti.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
86
Del regime carcerario, come definito dalle norme che lo regolano, fa parte la
previsione di perquisizioni volte a prevenire i rischi, che l'esperienza della vita dei
penitenziari dimostra sussistere, di introduzione in carcere e di detenzione da parte
dei carcerati di armi, di oggetti atti ad offendere o comunque proibiti per ragioni di
disciplina, di altre cose o sostanze vietate. Infatti il regolamento penitenziario (ora
il d.P.R. 30 giugno 2000, n. 230, che per� non reca sostanziali innovazioni, a questo
riguardo, rispetto al previgente d.P.R. 29 aprile 1976, n. 431) disciplina le diverse
ipotesi di perquisizione personale dei detenuti, all'ingresso in istituto (art. 23,
comma 1) in, occasione dei trasferimenti (art. 83, comma 2), nelle altre situazioni in
cui il regolamento interno dell'istituto stabilisce che si effettuino perquisizioni ordinarie
(art. 74, comma 4), nonch�, in via straordinaria, su ordine del direttore ovvero,
in caso d'urgenza, su iniziativa del personale (art. 74, commi 5 e 7).
Deve dunque concludersi che le perquisizioni personali disposte nei confronti
dei detenuti, nei casi previsti dai regolamenti, sono comprese fra le �misure di
trattamento, rientranti nella competenza dell'amministrazione penitenziaria, attinenti
alle modalit� concrete ( ...) � di attuazione del regime carcerario in quanto
tale� (sentenza n. 351 del 1996). Esse non incidono di per s� sul �residuo� di
libert� personale di cui sono titolari i detenuti, bens� rientrano nell'ambito delle
restrizioni alla libert� personale implicate dallo stato di detenzione. Non v'� pertanto
luogo, in questi limiti, ad applicare le regole dell'art. 13, secondo e terzo
comma, della Costituzione.
5. -Neppure ha fondamento la censura di violazione del principio di eguaglianza
o di ragionevolezza, fondata sul raffronto con le ipotesi di perquisizioni personali
effettuate dalla polizia per accertare l'eventuale possesso di armi, esplosivi e
strumenti di effrazione (art. 4 della legge 22 maggio 1975, n. 152) o nell'ambito dei
controlli per la prevenzione e la repressione del traffico illecito di sostanze stupefacenti
(art. 109, comma 3, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309), in cui � prevista la convalida
da parte dell'autorit� giudiziaria. Si tratta infatti, in quelle ipotesi, di perquisizioni
a carico di persone in stato di libert�, e dunque nessun utile raffronto pu�
effettuarsi con la diversa situazione dei detenuti.
6. -Questa prima conclusione non esaurisce, per�, l'ambito dei problemi sollevati
con la presente questione di legittimit� costituzionale.
Il potere di persecuzione dei detenuti attribuito all'amministrazione carceraria,
non � senza limiti, n� con riguardo ai presupposti, n� con riguardo alle modalit� del
suo esercizio. Inoltre, e conseguentemente, la garanzia del rispetto di tali limiti
richiede che le misure adottate ed eseguite dall'amministrazione penitenziaria siano
soggette a pieno controllo giurisdizionale.
Per ci� che attiene ai presupposti, le perquisizioni possono essere effettuate solo
�per motivi di sicurezza� (art. 34 della legge n. 354 del 1975), come specificati dalle
norme regolamentari ricordate. Queste indicano le situazioni nelle quali le esigenze
di sicurezza comportano in via ordinaria l'effettuazione di perquisizioni personali,
nonch� i presupposti e le procedure per le perquisizioni �fuori dei casi ordinari�, che
possono essere disposte solo per ordine del direttore (art. 74, comma 5, del d.P.R.
n. 230 del 2000), ovvero, in caso di comprovata �particolare urgenza�, su iniziativa
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
del personale dell'istituto, che deve per� informarne immediatamente il direttore,
�specificando i motivi che hanno determinato l'urgenza� (art. 74, comma 7, del
d.P.R. n. 230 del 2000).
Il potere di perquisizione non pu� dunque essere esercitato ad libitum dell' amministrazione
o della polizia penitenziaria, ma solo nei casi in cui � previsto dalle
norme che definiscono il regime carcerario. Al di fuori di questi presupposti, esso
sarebbe esercitato arbitrariamente, esulando dalla applicazione del regime carcerario
per sconfinare nell'indebita incisione della libert� personale del detenuto, onde
le relative misure e attivit� sarebbero contrarie al diritto.
Quanto ai modi della perquisizione che-� il tema specifico da cui prende origine
il giudizio a quo -vale anzitutto il principio per cui i provvedimenti del1'
amministrazione in ordine alle modalit� di esecuzione della pena detentiva, non
eccedenti il sacrificio della libert� personale gi� imposto al detenuto dallo stato di
detenzione �rimangono soggetti ai limiti ed alle garanzie previsti dalla Costituzione
in ordine al divieto di ogni violenza fisica e morale (art. 13, quarto comma), o
di trattamenti contrari al senso di umanit� (art. 27 terzo comma) ed al diritto di difesa
(art. 24)� (sentenza n. 349 del 1993; e cfr. anche sentenza n. 410 del 1993). A
fronte dunque del potere dell'amministrazione, fondato sulle ragioni di sicurezza
inerenti alla vita carceraria, e pur non opponendovisi un diritto di libert� personale,
gi� compresso dallo stato di detenzione, stanno in ogni caso precisi ed inviolabili
diritti della personalit� spettanti al detenuto e le misure di attuazione del regime
carcerario devono essere in ogni caso �rispettose dei diritti del detenuto�
(sentenza n. 351 del 1996).
Per ci� che concerne i limiti sostanziali, la legge sull'ordinamento penitenziario
li ribadisce espressamente, l� dove stabilisce che �la perquisizione personale
deve essere effettuata nel pieno rispetto della personalit�� del detenuto (art. 34,
secondo comma, della legge n. 354 del 1975), con una prescrizione da ritenersi di
portata sostanzialmente equivalente a quella contenuta nell'art. 249, comma 2, del
codice di procedura penale, concernente le perquisizioni per ragioni di ricerca di
corpi di reato o di cose pertinenti al reato, ai cui sensi �la perquisizione � eseguita
nel rispetto della dignit� e, nei limiti del possibile, del pudore di chi vi � sottoposto�.
Nella stessa linea, il regolamento penitenziario specifica che �il personale che effettua
la perquisizione e quello che vi presenzia deve essere dello stesso sesso del soggetto
da perquisire� (art. 74, primo comma, del d.P.R. n. 230 del 2000). A ci� si
aggiunge, comunque, lo stretto dovere dell'amministrazione di curare e sorvegliare
che le circostanze ambientali in cui le perquisizioni si svolgono, e i comportamenti
del personale che vi procede, siano in concreto rispettosi della persona e della sua
inviolabile dignit�. Quanto pi�, infatti, la persona, trovandosi in stato di soggezione,
� esposta al possibile pericolo di abusi, tanto pi� rigorosa deve essere l'attenzione
per evitare che questi si verifichino.
7. -L'affermazione di limiti sostanziali al potere di perquisizione, derivanti da
diritti della personalit�, e per altro verso del diritto inviolabile alla tutela giurisdizionale,
che accompagna per necessit� costituzionale ogni situazione soggettiva
protetta, e dunque anche i diritti dei detenuti (cfr. sentenze n. 212 del 1997, n. 26
del 1999) comporta che ci si interroghi sulla sussistenza in concreto nell'ordina
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
88
mento penitenziario, di garanzie effettive di tutela giurisdizionale dei diritti suscet
tibili di essere incisi dalle perquisizioni. � questa, al di l� dell'improprio richiamo
all'art. 13, secondo e terzo comma, della Costituzione, la sostanza della censura
mossa dal remittente all'art. 34 della legge penitenziaria, attraverso l'evocazione
dei parametri degli articoli 3, 24, primo e secondo comma, 97, primo comma, e 113
I
della Costituzione. ~
Sarebbe infatti vano rinvenire nel sistema legislativo il riconoscimento dei diritti
del detenuto, se non sussistessero forme di tutela giurisdizionale degli stessi, o
queste non risultassero efficaci per mancanza dei presupposti necessari all'esercizio
del controllo giurisdizionale.
Non basta il controllo che il.giudice penale pu� essere chiamato ad esercitare
sulle perquisizioni illegittime in sede di cognizione dei reati di �perquisizione e
ispezione personale arbitrarie� (art. 609 del codice penale, ai cui sensi � punito �il
pubblico ufficiale che, abusando dei poteri inerenti alle sue funzioni, esegue una
perquisizione o un'ispezione personale�), che fossero eventualmente commessi dal
personale delle istituzioni penitenziarie, pur dovendosi ritenere applicabile tale fattispecie
delittuosa anche alle perquisizioni arbitrarie o abusive compiute carico dei
detenuti. N� basta il controllo esercitabile dallo stesso giudice penale allorquando
sia chiamato a valutare la sussistenza, nei confronti di detenuti imputati di reati contro
la pubblica amministrazione, come la violenza o minaccia o la resistenza ad un
pubblico ufficiale, compiuti in occasione di perquisizioni illegittime, della esimente
di aver reagito ad un atto arbitrario del pubblico ufficiale (art. 4 del d.lgs. 14 setI
I
~
tembre 1944, n. 288) �
Si tratta infatti, in entrambi i casi, di una cognizione solo indiretta ed eventuale,
insufficiente ad apprestare una piena tutela giurisdizionale dei diritti dei detenuti
nei riguardi di atti illegittimi dell'amministrazione.
Per la stessa ragione, non basta il sindacato giurisdizionale, ancora una volta
indiretto, sulla legittimit� dell'ordine di sottoporsi a perquisizione, in sede di
reclamo al magistrato di sorveglianza, ai sensi dell'art. 69, comma 6, lettera b
I
della legge penitenziaria -come nella specie sottoposta al giudice a quo avverso
la sanzione disciplinare che sia stata irrogata per il rifiuto da parte del
detenuto di ottemperarvi.
Occorre che vi sia una sede giurisdizionale nella annuale l'eventuale illegittimit�
della misura possa essere direttamente e pienamente fatta valere ex se, come
I
motivo di impugnazione della misura medesima, per garantire l'osservanza sia dei
limiti �esterni� del potere esercitato, sia dei limiti �interni� inerenti alla congruit�
dell'atto rispetto al fine cui � diretto (cfr. sentenze n. 410 del 1993, n. 351 del 1996,
n. 376 del 1997).
Bench� il legislatore della legge penitenziaria �non abbia esplicitamente e compiutamente
risolto il problema dei rimedi giurisdizionali idonei ad assicurare la tutela
� dei diritti dei detenuti nell'ambito dell'istituzione carceraria (sentenza n. 212 del
i~
1997), a censurare tale lacuna ha gi� provveduto questa Corte dichiarando l'illegitf:
timit� costituzionale degli articoli 35 e 69 della legge n 354 del 1975 proprio �nella t
parte in cui non prevedono una tutela giurisdizionale nei confronti degli atti della f:1
amministrazione penitenziaria lesivi di diritti di coloro che sono sottoposti a restri~
�
zione della libert� personale� (sentenza n. 26 del 1999). Non vi � ragione dunque di
i:
I
~
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
tornare sul punto (avendo detta pronuncia gi� realizzato, nei limiti di ci� che spetta
a questa Corte, l'adeguamento costituzionale dell'ordinamento sotto il profilo considerato:
mentre spetta al legislatore effettuare le scelte necessarie per disciplinare
la materia, e spetta ai giudici, frattanto, individuare nell'ordinamento in vigore lo
strumento per concretizzare il principio affermato (cfr. sentenze n. 270 del 1999,
n. 295 del 1991).
8. -In questa sede resta solo da esaminare se le modalit� procedimentali applicabili
alle perquisizioni dei detenuti siano sufficienti ed idonee a consentire un effettivo
controllo giurisdizionale degli atti dell'amministrazione. In particolare, a questi
fini, � necessario che tali atti siano motivati e documentati.
Gi� si � detto, quanto ai presupposti della misura, come il regolamento penitenziario
contenga una disciplina, ovviamente vincolante, dei casi di perquisizione
ordinaria, nonch� dei casi e dei modi in cui si pu� procedere a perquisizione
�fuori dei casi ordinari�. In quest'ultima ipotesi, non manca la garanzia di motivazione
dell'atto, sia nel caso di ordine del direttore (art. 74, comma 5, del d.P.R.
n. 230 del 2000), che, in base ai principi generali dell'attivit� amministrativa, specie
se incidente su posizioni individuali tutelate, deve essere motivato; sia nel caso
d'urgenza, in cui il personale procede di propria iniziativa, dovendone motivare
specificamente le ragioni nell'informarne �immediatamente� il direttore (art. 74
cit., comma 7). Ci� comporta che, in ogni caso, i presupposti dell'atto devono
essere documentati.
Quanto alle modalit�, il regolamento, espressamente, si limita a prescrivere che
la perquisizione avvenga alla presenza di un appartenente al corpo di polizia penitenziaria,
di qualifica non inferiore a quella di vice sovrintendente (art. 74 cit.,
comma 1, primo periodo), e a precisare che la perquisizione pu� non essere eseguita
quando � possibile compiere l'accertamento con strumenti di controllo (art. 74
cit., comma 2).
Tuttavia, il sistema normativo deve essere interpretato in conformit� alla Costituzione,
e questa impone, come si � detto, che sia assicurata una diretta ed effettiva
tutela giurisdizionale dei diritti dei detenuti. Perch� essa possa dispiegarsi, � necessario
che l'attivit� dell'amministrazione risulti sempre documentata e verificabile in
conformit� del resto anche ai principi di trasparenza e buon andamento che la
governano -al fine di consentire il controllo del giudice sul rispetto dei limiti ad
essa posti.
Deve pertanto ritenersi che sia sempre necessaria ed imposta, proprio per
consentire un effettivo controllo giurisdizionale, una forma di documentazione
dell'avvenuta perquisizione che permetta di conoscere l'identit� di chi vi � stato
sottoposto e di chi vi ha proceduto e assistito, le circostanze di luogo e di tempo,
il fondamento giustificativo della stessa, dato dal ricorrere dei casi ordinari o dal1'
esistenza dell'ordine del direttore o dalle ragioni di particolare urgenza, specificate
nell'informazione immediata data al direttore, nonch� le modalit� con le
quali la perquisizione � avvenuta, in particolare nel caso in cui si ritenga di dover
ricorrere a modalit� diverse da quelle ordinarie o che comportino una ispezione
corporale. In tali ultime ipotesi, inoltre, l'obbligo di motivazione, e la conseguente
possibilit� di sindacato giurisdizionale, si debbono ritenere estesi anche
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO �.
90
alla scelta delle modalit�, che debbono essere, oltre che sempre rispettose della
personalit� del detenuto, adeguatamente giustificate, e ci� sia che si tratti di una
iniziativa assunta nell'ambito dell'istituto, sia che sussistano istruzioni o segnalazioni
dell'amministrazione penitenziaria centrale, a loro volta pienamente sindacabili
da parte del giudice.
9. -Cos� interpretato, alla luce dei principi costituzionali, il sistema normativo,
non hanno ragione di sussistere le censure mosse dal remittente in relazione all'art.
34 della legge penitenziaria. (omissis)
II
I I
I
~-:
@
SEZIONE SECONDA
GIURISPRUDENZA
COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
Le sentenze della Corte di Giustizia delle Comunit� europee dell'anno 2000 in
cause cui ha partecipato l'Italia.
Nel corso dell'anno 2000 le sentenze della Corte di Giustizia delle Comunit�
europee alle quali ha partecipato il Governo italiano sono state 33: 8 su ricorsi
diretti della Commissione contro l'Italia e 3 viceversa; una in causa tra due Stati
membri con intervento dell'Italia; 2 su appelli avverso sentenze del Tribunale di 1�
grado; le altre 21 su rinvii pregiudiziali di giudici nazionali -10 -ovvero di altri
Stati membri -9 -. Va aggiunta una sentenza del Tribunale di primo grado in causa
nella quale � intervenuta l'Italia.
Oltre quelle pubblicate nella Rassegna del corrente anno, le sentenze della
Corte sono state le seguenti:
-9 marzo 2000, nella causa C-358/98, Commissione c. Italia, nella quale
la Corte ha dichiarato che �subordinando, ai sensi degli artt. 1 e 6 della legge
italiana 25 gennaio 1994, n. 82, la prestazione, da parte delle imprese stabilite
negli altri Stati membri, di servizi relativi alle attivit� di pulizia, di disinfezione,
di disinfestazione, di derattizzazione e di sanificazione all'iscrizione nei registri
di cui all'art. 1 della stessa legge, la Repubblica italiana � venuta meno agli
obblighi ad essa imposti dall'art. 59 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica,
art. 49 CE)�.
-9 marzo 2000, nella causa C-386/98, Commissione c. Italia, dove la Corte
ha dichiarato che �non avendo adottato nel termine prescritto le disposizioni legislative,
regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla direttiva 23
novembre 1993, 93/104/CE, concernente taluni aspetti dell' organizzazione dell'orario
di lavoro, la Repubblica italiana � venuta meno agli obblighi ad essa incombenti
in forza di detta direttiva�.
-18 maggio 2000, nella causa C-230/98, Schiavon, con la quale la Corte ha
dichiarato che �l'art. 7 del regolamento (CEE) del Consiglio 3 febbraio 1992,
n. 545, relativo al regime applicabile alle importazioni nella Comunit� di prodotti
originari delle Repubbliche di Croazia e Slovenia e delle Repubbliche iugoslave di
Bosnia-Erzegovina, Macedonia e Montenegro, e il regolamento (CEE) della Commissione
3 aprile 1992, n. 859, che stabilisce le modalit� di applicazione per l'importazione
di taluni prodotti del settore delle carni bovine originari delle Repubbliche
di Croazia e Slovenia e delle Repubbliche iugoslave di Bosnia-Erzegovina,
Macedonia e Montenegro, devono essere interpretati nel senso che importazioni
nella Comunit� effettuate nel settembre e ottobre 1992 e relative a partite di carne
bovine del tipo �baby-beef� originaria dell'ex Repubblica iugoslava di Macedonia
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
92
e dalla stessa proveniente i cui certificati di provenienza sono stati rilasciati dall'ente
iugoslavo competente prima della denuncia dell'accordo di cooperazione tra la
Comunit� economica europea e la Repubblica socialista federativa di Iugoslavia da
parte della Comunit� non possono beneficiare del regime di riduzione del prelievo
all'importazione previsto all'art. 7 del regolamento n. 545/92, e ci� anche se il
nuovo ente competente per l'ex Repubblica iugoslava di Macedonia non era stato
ancora designato alla data in cui esse sono state effettuate�.
-23 maggio 2000, nella causa C-58/99, Commissione c. Italia, con la quale si
� statuito che �la Repubblica italiana, adottando gli artt. 1, n. 5, e 2 del testo coordinato
del decreto legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito con modificazioni nella
legge 30 luglio 1994, n. 474, recante norme per l'accelerazione delle procedure di
dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in societ� per azioni,
nonch� i decreti relativi ai <<poteri speciali� nel caso delle privatizzazioni dell 'ENI
SpA e di Telecom Italia SpA, � venuta meno agli obblighi che ad essa incombono
in forza degli artt. 52, 59 del Trattato CE (divenuti, in seguito a modifica, artt. 43
CE e 49 CE) e 73 B del Trattato CE (divenuto art. 56 CE)�.
-23 maggio 2000, nella causa C-424/98, Commissione c. Italia, con la quale
la Corte ha accolto solo in parte il ricorso della Commissione, in tema di diritto di
soggiorno di studenti cittadini di altri Stati membri e ha dichiarato che �limitando
i mezzi di prova utilizzabili e prevedendo, in particolare, che taluni documenti
debbano essere rilasciati o vistati dall'autorit� di uno Stato membro, -esigendo
dagli studenti, cittadini di altri Stati membri, che richiedano il riconoscimento
in Italia del proprio diritto di soggiorno nonch� di quello dei propri familiari in
base alla direttiva del Consiglio 29 ottobre 1993, 93/96/CEE, relativa al diritto di
soggiorno degli studenti, in primo luogo, che garantiscano alle autorit� italiane di
disporre di risorse economiche di un determinato importo, in secondo luogo, per
quanto attiene agli strumenti da utilizzare a tal fine, non lasciando chiaramente
allo studente la scelta tra la dichiarazione e qualsiasi altro mezzo quanto meno
equivalente e, infine, non ammettendo l'utilizzazione di una dichiarazione da
parte dello studente quando questi sia accompagnato da propri familiari -, la
Repubblica italiana � venuta meno agli obblighi incombentile ai sensi delle direttive
del Consiglio 28 giugno 1990, 90/364/CEE, relativa al diritto di soggiorno, e
28 giugno 1990, 90/365/CEE, relativa al diritto di soggiorno dei lavoratori salariati
e non salariati che hanno cessato la propria attivit� professionale, nonch�
93/96�; mentre ha respinto il ricorso della Commissione nella parte in cui essa
censurava la normativa italiana che prevede un regime differenziato, concedendo
ai familiari delle persone che abbiano esercitato un'attivit� lavorativa condizioni
pi� favorevoli rispetto a quelle fissate per i familiari dei beneficiari della direttiva
90/364/CEE.
-6 giugno 2000, nella causa C-281/98, Angonese, dove la Corte, in relazione
ad una disposizione vigente nella provincia di Bolzano, ha dichiarato che <<l'art. 48
del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 39 CE) osta a che un datore di
lavoro obblighi i candidati ad un concorso ai fini di assunzione a comprovare le loro
cognizioni linguistiche esclusivamente mediante un unico diploma, rilasciato in una
sola provincia di uno Stato membro�.
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
-8 giugno 2000, nella causa C-258/98, Carr�, in tema di collocamento dei
lavoratori, con la quale � stato statuito che �anche nell'ambito dell'art. 90 del Trattato
CE (divenu~o art. 82 CE) l'art. 86 del Trattato CE (divenuto art. 82 CE) ha
effetto diretto ed attribuisce ai singoli diritti che i giudici nazionali devono tutelare.
Gli uffici pubblici di collocamento -ha proseguito la Corte -sono soggetti
al divieto dell'art. 86 del Trattato nei limiti in cui l'applicazione di questa disposizione
non vanifichi il compito particolare loro conferito. Lo Stato membro che vieti
qualunque attivit� di mediazione e interposizione tra domanda e offerta di lavoro
che non sia svolta dai detti uffici trasgredisce l'art. 90, n. 1, del Trattato se d� origine
ad una situazione in cui gli uffici pubblici di collocamento saranno necessariamente
indotti a contravvenire alle disposizioni dell'art. 86 del Trattato. Ci� si
verifica in particolare qualora ricorrano i seguenti presupposti: -gli uffici pubblici
di collocamento non sono palesemente in grado di soddisfare, per tutti i tipi di
attivit�, la domanda esistente sul mercato del lavoro; -l'espletamento effettivo
delle attivit� di collocamento da parte delle imprese private viene reso impossibile
dal mantenimento in vigore di disposizioni di legge che vietano le dette attivit�
camminando sanzioni penali e amministrative; -le attivit� di collocamento di cui
trattasi possono estendersi a cittadini o territori di altri Stati membri. Il giudice
nazionale incaricato di applicare, nell'ambito della propria competenza, le disposizioni
del diritto comunitario ha l'obbligo di garantire la piena efficacia di tali
norme, disapplicando all'occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione
contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere
o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento
costituzionale�.
-8 giugno 2000, nella causa C-264/99, Commissione c. Italia, con la quale la
Corte ha dichiarato che �la Repubblica italiana, mantenendo una normativa che
esige dai cittadini comunitari che esercitano l'attivit� di spedizioniere in Italia in
qualit� di prestatori di servizi l'iscrizione all'albo specifico presso le camere di commercio,
e questo previa autorizzazione del Ministero dell'Interno, � venuta meno
agli obblighi che le incombono in forza degli artt. 12 CE, 43 CE e 49 CE�.
-22 giugno 2000, nella causa C-318/98, Fornasar, con la quale la Corte ha
dichiarato che <<1. -la direttiva del Consiglio 12 dicembre 1991, 91/689/CEE, relativa
ai rifiuti pericolosi, non impedisce agli Stati membri, ivi comprese, nell'ambito
dei loro poteri, le rispettive autorit� giudiziarie, di qualificare come pericolosi rifiuti
diversi da quelli figuranti nell'elenco dei rifiuti pericolosi fissato dalla decisione
del Consiglio 22 dicembre 1994, 94/904/CE, che istituisce un elenco di rifiuti pericolosi
ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 4 della direttiva 91/689, e di stabilire, conseguentemente,
misure rafforzate di protezione al fine di vietare l'abbandono, lo
scarico e l'eliminazione incontrollata di tali rifiuti. In tale ipotesi, spetta alle autorit�
dello Stato membro interessato, competenti in base alla legge nazionale, dame
notifica alla Commissione, ai sensi dell'art. 1, n. 4, secondo trattino, della direttiva
91/689; 2. -l'art. 1, n. 4, della direttiva 91/689 e la decisione 94/904 devono essere
interpretati nel senso che la determinazione dell'origine di un rifiuto non costituisce
una condizione necessaria per poterlo classificare, in un caso concreto, come
rifiuto pericoloso�.
94 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
-6 luglio 2000, nella causa C-402/98, Tabaccheria Bonavicina, con la quale,
in materia relativa alla organizzazione comune dei mercati nel settore del tabacco
greggio, � stato dichiarato che �l'esame della questione sollevata non ha messo in
luce alcun elemento atto ad inficiare la validit�: -del regolamento (CE) del Consiglio
27 marzo 1995, n. 711, che modifica il regolamento (CEE) n. 2075/92 relativo
all'organizzazione comune dei mercati nel settore del tabacco greggio; -del regolamento
(CE) della Commissione 12 maggio 1995, n. 1066, relativo alle modalit�
d'applicazione del regolamento (CEE) n. 2075/92 del Consiglio in ordine al regime
delle quote nel sett-0re del tabacco greggio per i raccolti 1995, 1996 e 1997, e -del
regolamento (CE) della Commissione 12 maggio 1995, n. 1067, che modifica il
regolamento (CEE) n. 3478/92 recante modalit� di applicazione del regime di premi
previsto nel settore del tabacco greggio�.
-6 luglio 2000, nella causa C-289/97, Eridania Zuccheri, in materia relativa
alla organizzazione comune dei mercati nel settore dello zucchero, la Corte ha statuito
che �l'esame delle questioni sollevate non ha messo in luce alcun elemento
I
idoneo ad inficiare la validit� del regolamento (CE) del Consiglio 30 luglio 1996,
n. 1580, che fissa, per la campagna di commercializzazione 1996/1997, i prezzi ~
d'intervento derivati dello zucchero bianco, il prezzo d'intervento dello zucchero I'"
greggio, i prezzi minimi della barbabietola A e della barbabietola B, nonch� l'im-.
porto del rimborso per la compensazione delle spese di magazzinaggio, e del rego-~
lamento (CEE) del Consiglio 30 giugno 1981, n. 1785, relativo all'organizzazione W
comune dei mercati nel settore dello zucchero�. ili
-13 luglio 2000, nella causa C-456/98, Centrosteel, ove la Corte ha dichiara-
I
to che �la direttiva del Consiglio 18 dicembre 1986, 86/653/CEE, relativa al coor-[
dinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indi
lli1�=�
pendenti, osta a una normativa nazionale che subordini la validit� di un contratto di ,
agenzia all'iscrizione dell'agente di commercio in un apposito albo. Il giudice �
nazionale, nell'applicare disposizioni del diritto nazionale anteriori o successive alla �'
detta direttiva, � tenuto ad interpretarle quanto pi� possibile alla luce del tenore e ~1
della finalit� della direttiva stessa, in modo da consentirne un'applicazione confor-~
me agli obiettivi di quest'ultima�.
I1
-14 settembre 2000, nella causa C-348/98, Ferreira, con la quale la Corte ha ,
dichiarato che: �1. -l'art. 3 della seconda direttiva del Consiglio 30 dicembre 1983, ~
84/5/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in ~1�
materia di assicurazione della responsabilit� civile risultante dalla circolazione di '
autoveicoli, impone che l'assicurazione obbligatoria della responsabilit� civile [
risultante dalla circolazione degli autoveicoli copra i danni alle persone causati ai W
passeggeri membri della famiglia dell'assicurato, del conducente o di qualsiasi altra r
persona la cui responsabilit� civile sia sorta a causa di un sinistro e sia coperta dal-i::
l'assicurazione automobilistica obbligatoria, trasportati a� titolo gratuito, indipen-!l
~::
dentemente dalla sussistenza di alcuna colpa da parte del conducente del veicolo che i::
ha provocato l'incidente, solo se il diritto nazionale dello Stato membro di cui trat-i::
tasi prescriva la copertura dei danni causati nelle medesime condizioni ai passegge-!~
. I filri terzi; 2. -gli artt. 1, n. 2, e 5, n. 3, come modificato dall'allegato I, parte IX, F, ~;
intitolata �Assicurazioni�, dell'atto relativo alle condizioni di adesione del Regno di W
{;
���lll'-114'1Jl1'111�1�11�1���~�-�
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
Spagna e della Repubblica portoghese e agli adattamenti dei trattati, della seconda
direttiva 84/5 ostano ad una normativa nazionale che prevede massimali per il risarcimento
inferiori agli importi minimi di garanzia previsti da tali articoli allorch�, in
assenza di colpa da parte del conducente del veicolo che ha provocato l'incidente,
sia sorta solo la responsabilit� civile oggettiva�.
-26 settembre 2000, nella causa C-443/98, Unilever Italia, dove la Corte ha
dichiarato, in relazione alla legge italiana 3 agosto 1998 n. 319, concernente l 'etichettatura
relativa all'origine geografica dell'olio di oliva, che, costituendo leprescrizioni
in questa contenute regole tecniche rientranti nell'ambito di applicazione
della direttiva del Consiglio 28 marzo 1983 n. 83/189/CEE e succ. mod., adottate in
violazione dell'art. 9 della direttiva stessa, debba il giudice nazionale, adito nel1'
ambito di un procedimento civile relativo ad una controversia vertente su diritti ed
obblighi di natura contrattuale, disapplicare la regola tecnica invocata.
-26 settembre 2000, nella causa C-22/99, Bertinetto, dove, in relazione alla
legge italiana 16 marzo 1988 n. 88, che disciplina la stipulazione di accordi interprofessionali
attribuendo alle parti di tali accordi il compito di determinare inanticipo
i prezzi del latte, la Corte ha statuito che �l'art. 3 del regolamento (CEE) del
Consiglio 27 giugno 1968, n. 804, relativo all'organizzazione comune dei mercati
nel settore del latte e dei prodotti lattiero-caseari, osta ad una normativa nazionale,
come quella di cui trattasi nella causa principale, diretta a promuovere e favorire la
fissazione di un prezzo uniforme del latte alla produzione�.
-3 ottobre 2000, nella causa C-371/99, Gozza, con la quale la Corte, confermando
e precisando la sua precedente pronuncia 29 febbraio 1999, nella causa C131/
97, Carbonari (pubblicata in questa Rassegna, 1999, I, 59), ha dichiarato:
�L'art. 2, n. 1, lett. c), nonch� il punto 1 dell'allegato della direttiva del Consiglio
16 giugno 1975, n. 75/363/CEE, concernente il coordinamento delle disposizioni
legislative, regolamentari ed amministrative per le attivit� di medico, come modificata
dalla direttiva del Consiglio 26 gennaio 1982, 82/76/CEE, che modifica la
direttiva 75/362/CEE concernente il reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati
ed altri titoli di medico e comportante misure destinate ad agevolare l'esercizio
effettivo del diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, nonch� la
direttiva 75/363, e l'art. 3, n. 2, nonch� il punto 2 dell'allegato della direttiva
75/363, come modificata dalla direttiva 82/76, devono essere interpretati come
segue: -l'obbligo di retribuire in maniera adeguata i periodi di formazione tanto
a tempo pieno quanto a tempo parziale dei medici specialisti s'impone unicamente
per le specializzazioni mediche comuni a tutti gli Stati membri o a due o pi� di essi
e menzionate agli artt. 5 o 7 della direttiva del Consiglio 16 giugno 1975,
75/362/CEE, concernente il reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati ed
altri titoli di medico e comportante misure destinate ad agevolare l'esercizio effettivo
del diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi; -tale obbligo
s'impone solo se le condizioni di formazione a tempo pieno di cui al punto 1 dell'allegato
della direttiva 75/363, come modificata dalla direttiva 82/76, o quelle
della formazione a tempo ridotto di cui al punto 2 dell'allegato della direttiva
75/363, come modificata dalla direttiva 82/76, sono rispettate dai medici specialisti
in formazione; -tale obbligo � incondizionato e sufficientemente preciso nella
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
96
parte in cui richiede -affinch� un medico specialista possa avvalersi del sistema
di reciproco riconoscimento istituito dalla direttiva 75/362 -che la sua formazione
si svolga a tempo pieno o a tempo ridotto e sia retribuita; il detto obbligo tuttavia
non consente di per s� al giudice nazionale di identificare il debitore tenuto a
versare la remunerazione adeguata n� di individuare l'importo della stessa. Il giudice
nazionale � tenuto tuttavia, quando applica disposizioni di diritto nazionale
precedenti o successive ad una direttiva, ad interpretarle, quanto pi� possibile, alla
luce della lettera e dello scopo della direttiva stessa�.
-9 ottobre 2000, nelle cause riunite C-15/98 e C-105/99, Italia e Sardegna
Lines c. Commissione, con la quale la Corte ha accolto il ricorso italiano per l'annullamento
di una decisione della Commissione relativa a taluni aiuti concessi dalla
Regione Sardegna alle imprese di navigazione in Sardegna, decisione ritenuta non
motivata per quanto riguarda il presunto danno alla concorrenza.
-9 novembre 2000, nella causa C-387/98, Coreck, con la quale � stato
dichiarato che �l'art. 17, primo comma, della Convenzione 2 7 settembre 1968,
concernente la competenza giudiziaria e l'esecuzione delle decisioni in materia
civile e commerciale, come modificata dalla Convenzione 9 ottobre 1978, relativa
all'adesione del Regno di Danimarca, dell'Irlanda e del Regno Unito di Gran
Bretagna e Irlanda del Nord, dalla Convenzione 25 ottobre 1982, relativa all'adesione
della Repubblica ellenica, e dalla Convenzione 26 maggio 1989, relativa
all'adesione del Regno di Spagna e della Repubblica portoghese, dev'essere interpretato
come segue: 1. -Detto articolo non prescrive che una clausola attributiva
di competenza sia formulata in modo tale che sia possibile identificare il giudice
competente solo con il suo testo. � sufficiente che la clausola identifichi gli elementi
oggettivi sui quali le parti si sono accordate per scegliere il giudice o i giudici
ai quali esse intendono sottoporre le loro controversie presenti o future. Tali
elementi, che devono essere sufficientemente precisi per permettere al giudice
adito di stabilire se sia competente, possono essere concretati, eventualmente,
mediante le circostanze proprie del caso di specie; 2. -Esso si applica soltanto
qualora, da un lato, almeno una delle parti del contratto iniziale sia domiciliata
all'interno di uno Stato contraente e, qualora dall'altro, le parti convengano di portare
le loro controversie dinanzi ad un giudice o alcuni giudici di uno Stato contraente;
3. -Una clausola attributiva di competenza, che � stata convenuta tra un
vettore ed un caricatore e che � stata inserita in una polizza di carico, produce i
suoi effetti nei confronti del terzo portatore della polizza di carico purch�, acquistando
quest'ultima, questi sia subentrato nei diritti ed obblighi del caricatore in
forza del diritto nazionale vigente. In caso contrario, occorre accertare il suo consenso
alla detta clausola alla luce di quanto prescritto dall'art. 17, primo comma,
della detta Convenzione, come modificata�.
-23 novembre 2000, nella causa C-441/97-P, Wirtschaftvereinigung Stahl
ed altri c. Commissione, e 23 novembre 2000, nella causa C-1/98-P, British Steel
c. Commissione, entrambe con intervento del governo italiano a favore della
Commissione, con le quali sono stati respinti gli appelli di alcune societ� siderurgiche
straniere che avevano impugnato decisioni della Commissione ritenute illegittime
per aver consentito aiuti statali al settore pubblico italiano della siderurgia.
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
-30 novembre 2000, nella causa C-422/99, Commissione c. Italia, con la
quale � .stato statuito che �non avendo adottato nel termine prescritto le disposizioni
legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla direttiva
del Parlamento europeo e del Consiglio 6 ottobre 1997, 97/51/CE, che modifica
le direttive del Consiglio 90/387/CEE e 92/44/CEE per adeguarle al contesto
concorrenziale delle telecomunicazioni, la Repubblica italiana � venuta meno agli
obblighi ad essa incombenti in virt� di tale direttiva�.
-7 dicembre 2000, nella causa C-395/99, Commissione c. Italia, dove si
legge che �non avendo adottato, entro i termini prescritti, le disposizioni legislative,
regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alle disposizioni di
cui all'art. 2, n. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 23 luglio 1996, 96/51/CE,
che modifica la direttiva 70/524/CEE relativa agli additivi nell'alimentazione degli
animali, nonch� alle disposizioni della direttiva del Consiglio 17 dicembre 1996,
96/93/CE, relativa alla certificazione di animali e di prodotti di origine animale, la
Repubblica italiana � venuta meno agli obblighi che le incombono in forza di tali
disposizioni�.
-7 dicembre 2000, nella causa C-423/99, Commissione c. Italia, con la quale
la Corte ha dichiarato che �la Repubblica italiana, non avendo adottato nel termine
prescritto le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie
per conformarsi alla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 febbraio
1998, 98/10/CE, sull'applicazione del regime di fornitura di una rete aperta (ONP)
alla telefonia vocale e sul servizio universale delle telecomunicazioni in un
ambiente concorrenziale, � venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in virt�
di tale direttiva�.
-7 dicembre 2000, nella causa C-482/99, Italia c. Commissione, con la quale
la Corte ha respinto il ricorso italiano diretto all'annullamento della decisione della
Commissione che aveva negato all'Italia l'autorizzazione a rifiutare l'esenzione dal1'
accisa per alcuni prodotti (profumi ed altri cosmetici e taluni prodotti per la casa a
base di alcole denaturato) esenti dall'accisa in virt� della direttiva 92/83/CEE del
Consiglio, relativa all'armonizzazione delle strutture delle accise sul/'alcole e sulle
bevande alcoliche.
-14 dicembre 2000, nella causa C-99/99, Italia c. Commissione, con la quale
la Corte ha respinto il ricorso italiano proposto per l'annullamento del reg. 22
dicembre 1998 n. 2815 della Commissione, relativo alle norme commerciali dell'olio
di oliva, ritenendo non illogica n� incoerente la scelta, discrezionalmente operata
dalla Commissione, del luogo in cui si ottiene l'olio (luogo di molitura delle olive)
per designare l'origine di un olio extravergine di oliva o di un olio di oliva vergine,
allorch� tale origine si riferisce ad uno Stato membro o alla comunit� europea.
Il Tribunale di primo grado, con sentenza 15 giugno 2000, nelle cause riunite
T-298/97 ed altre, avverso la quale � stata proposta impugnazione dinanzi alla Corte,
ha accolto in parte il ricorso della Regione Friuli-Venezia Giulia (a cui favore era intervenuto
il Governo italiano, che a sua volta aveva proposto ricorso alla Corte per gli
stessi motivi, ricorso ancora pendente e che andr� riunito all'impugnativa suddetta)
annullando la decisione della Commissione relativa agli aiuti concessi dalla Regione
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
98
in favore degli autotrasportatori della Regione stessa, nella parte in cui dichiarava illegali
gli aiuti concessi a decorrere dal 1 � luglio 1990 alle imprese che esercitano esclusivamente
l'attivit� di trasporto locale, regionale o nazionale e ne imponeva il recupero,
ed ha respinto invece il ricorso nella parte riguardante gli altri aiuti concessi dalla
medesima Regione nel settore dell'autotrasporto internazionale di merci.
OSCAR FIUMARA
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, sez. 5a, 14 ottobre
1999, nella causa C-223/98 -Pres. Edward -Rei. Wathelet -Avv. Gen.
Cosmas -Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Kammarratten i
Stockholm nel procedimento Adidas AG -Interv.: Governi belga (ag. Devadder)
e italiano (avv. Stato Fiumara) e Commissione delle Comunit� europee
(ag. Strom). �
Comunit� europee -Libera circolazione delle merci -Merci contraffatte o
usurpative -Comunicazione dei dati personali del dichiarante o del desti
natario delle merci al titolare del diritto di marchio -Limiti.
(Regolamento CE del Consiglio 22 dicembre 1994, n. 3295).
!
Il regolamento (CE) del Consiglio 22dicembre1994, n. 3295, che fissa misure
intese a vietare l'immissione in libera pratica, l'esportazione, la riesportazione e il
I
vincolo ad un regime sospensivo di merci contraffatte e di merci usurpative, deve
essere interpretato nel senso che si oppone ad una disposizione nazionale in forza
della quale l'identit� del dichiarante o del destinatario di merci importate, merci
che il titolare del diritto di marchio ha accertato essere contraffatte, non pu� essere
comunicata a quest'ultimo (1).
(l) Comunicazione dei dati personali per far valere o difendere un diritto: il titolare del
diritto di marchio e l'importazione di merci contraffatte o usurpative.
Il Kammarriitten di Stoccolma aveva chiesto alla Corte di Giustizia di pronunciarsi in via
pregiudiziale sulla compatibilit� con il regolamento CE del Consiglio 22 dicembre 1994, n. 3295,
della normativa nazionale svedese che impedisce che al titolare di un marchio vengano comunicati
i nominativi dei destinatari o dei soggetti che abbiano presentato la dichiarazione in dogana
su presunte merci contraffatte.
Il regolamento suddetto, sostituendo con innovazioni, puntualizzazioni e ampliamenti il reg.
CEE n. 3842/1986 del Consiglio del I 0 dicembre 1986, fissa misure intese a vietare l'immissione
in libera pratica, l'esportazione, la riesportazione e il vincolo ad un regime sospensivo di merci
contraffatte e di merci usurpative. Esso, in particolare, prevede che l'autorit� doganale di ogni
Stato membro possa bloccare le merci per le quali � richiesta l'immissione in libera pratica, l'esportazione
o la riesportazione ovvero siano vincolate ad un regime sospensivo, allorch� vi sia un
qualificato sospetto che esse siano contraffatte o usurpative nel senso precisato nel regolamento
stesso. Il blocco pu� avvenire su denuncia del titolare del diritto (cio� del titolare del marchio di
fabbrica, di commercio o di altri diritti di privativa) o anche d'ufficio, e dura un breve periodo
entro il quale il titolare del diritto ha l'onere di adire l'autorit� competente a deliberare nel merito
della ritenuta contraffazione o usurpazione, la quale potr� adottare i conseguenti provvedimenti
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
99
(omissis)
23. -Occorre ricordare, anzitutto, la giurisprudenza costante della Corte secondo
cui, ai fini dell'interpretazione di una norma di diritto comunitario si deve tener
conto non soltanto della lettera della stessa, ma anche del suo contesto e degli scopi
perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte (v. in particolare, sentenze 17 novembre
1983, causa 292/82, Merck, Racc., 3781, punto 12, e 21 febbraio 1984, causa
337/82, St. Nikolaus Brennerei, Racc., 1051, punto 10).
conservativi. � previsto specificamente (art. 6, comma primo, secondo periodo) che �conformemente
alle disposizioni nazionali relative alla protezione dei dati a carattere personale ... l'ufficio
doganale o il servizio che ha esaminato la domanda informa il titolare del diritto, a richiesta di quest'ultimo,
del nome e dell'indirizzo del dichiarante e, laddove conosciuto, del destinatario, per consentire
al titolare del diritto di adire l'autorit� competente a deliberare nel merito�.
Osservava il Kammarratten che secondo l'art. 9 della legge svedese in materia di tutela della
riservatezza (legge n. 100/1980) l'ufficio doganale � tenuto, nell'effettuare i controlli, al mantenimento
del segreto con riguardo ad informazioni relative alla situazione economica e personale
dei soggetti interessati e pu� rilasciare informazioni solamente laddove sia certo che l'informazione
possa essere comunicata senza che ne derivi un danno per l'interessato. Tale presupposto
non si riscontrava evidentemente nel caso di specie, sicch� era da ritenere che la normativa nazionale
svedese non consentisse il rilascio al titolare del diritto dei dati personali del dichiarante e/o
del destinatario delle merci che si presumevano contraffatte.
La Corte ha dato al quesito risposta sostanzialmente conforme a quella suggerita dal Governo
italiano, intervenuto nel giudizio.
Si era, invero, rilevato -nelle osservazioni scritte presentate alla Corte -che la norma
contenuta nell'art. 6, sopra citato, prevedendo un'informativa a favore del titolare del diritto circa
il nome e l'indirizzo del dichiarante doganale e/o del destinatario della merce, stabilisce un obbligo
a carico dell'ufficio doganale che esso deve adempiere �conformemente alle disposizioni
nazionali relative alla protezione dei dati a carattere personale�, nel senso cio� che esso non pu�
sottrarsi alla comunicazione dei dati ma deve eseguire la comunicazione al titolare del diritto
rispettando le eventuali procedure nazionali e garantendo, ove queste lo impongano, la riservatezza
nei confronti di terzi, affinch� l'uso di esse sia strettamene funzionale all'esercizio del diritto
in relazione al quale assumono rilievo.
Sotto il profilo letterale � da osservare, invero, che la norma, a significativa differenza dell'art.
7 del vecchio e sostituito reg. n. 384211986 che prevedeva un'informativa �salvo che la normativa
nazionale lo vieti� (e, in modo ben pi� incisivo e cogente che non l'art. 57, sezione n. 4,
parte III, dell'Accordo TRIPS, allegato all'Accordo OMC del 15 aprile 1994, sottoscritto dalla
Comunit� e da tutti gli Stati membri, -di cui pure il sesto �considerand0� del nuovo regolamento
dichiara di voler tener conto-, il quale parla di una �facolt�� degli Stati di fornire l'informazione),
non subordina l'obbligo di informativa ad alcuna previsione di segno positivo, n�
all'assenza di previsioni di segno negativo nelle legislazioni nazionali, ma si limita a rendere la
sua esecuzione �conforme alle disposizioni nazionali�.
E sotto il profilo logico la puntuale informazione del titolare del marchio costituisce una condizione
essenziale ai fini della corretta applicazione del regolamento. Una assoluta riservatezza opposta
dalle norme nazionali circa il nome del dichiarante e/o del destinatario delle merci contraffatte o
usurpative, ove fosse consentita, renderebbe senz'altro meno efficace in via generale la protezione
del titolare del diritto di privativa, che pur il regolamento specificamente persegue, fino al punto da
renderla del tutto vana laddove detto titolare non fosse in grado di procedere da solo alla individuazione
(e dovrebbe essere la normalit� dei casi, -cfr. l'art. 3, comma primo, ultimo trattino-, in
particolare quelli rilevati d'ufficio ex art. 4), per la conseguente impossibilit� di ricorrere in via giurisdizionale,
nel brevissimo tempo concesso dal regolamento medesimo, a tutela del proprio diritto.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
100
24. -Si deve rilevare poi che, allorch� una disposizione di diritto comunitario
� suscettibile di svariate interpretazioni delle quali una sola idonea a salvaguardare
l'effetto utile della norma, � a questa che occorre dare priorit� (v. in questo
senso la sentenza 22 settembre 1988, causa 187 /87, Land de Sarre e a., Racc.,
5013, punto 19).
25. -Infine, quando l'attuazione di un regolamento comunitario spetta alle
autorit� nazionali, come nel caso del regolamento n. 3295/94, il ricorso alle norme
nazionali � possibile solo nella misura necessaria all'applicazione corretta di detto
regolamento e nella misura necessaria all'applicazione corretta di detto regolamento
e nella misura in cui l'applicazione delle norme nazionali non ne menomi la sua
portata e la sua efficacia (v.sentenza 6 maggio 1982, cause riunite 146/81, 192/81 e
193/81, BayWa e a., Racc., 1503, punto 29). Tali norme nazionali devono, in via
generale, anche per gli obblighi derivanti dall'art. 5 del Trattato CE (divenuto art.
1 O CE) facilitare l'applicazione del regolamento comunitario e non ostacolare la sua
esecuzione (v. in tal senso, sentenza 17 dicembre 1970, causa 30/70, Scheer, Racc.,
1197, punto 8).
26. -A tal proposito occorre rilevare, da un lato che, al fine di impedire, nella
misura del possibile, l'immissione sul mercato di merci contraffatte e di merci
usurpative il regolamento attribuisce un ruolo essenziale al titolare del diritto.
Infatti, emerge dagli artt. 3 e 4 del regolamento che il blocco delle merci da parte
delle autorit� doganali �, in linea di principio, subordinata ad una domanda da
parte di esso. D'altronde, la condanna definitiva di tali pratiche da parte dell'autorit�
nazionale competente per decidere il merito della causa, suppone che il titolare
del diritto ricorra al giudice. In mancanza di tale ricorso da parte del titolare
del diritto, il provvedimento di sospensione dello svincolo o di blocco delle merci
cessa di spiegare i suoi effetti a corto termine, conformemente all'art. 7, n. 1, del
regolamento.
In Italia la legge 31 dicembre 1996, n. 675, sulla �tutela delle persone e di altri soggetti
rispetto al trattamento dei dati personali�, prevede in via generale che �la comunicazione e la diffusione
dei dati personali da parte di soggetti pubblici a privati o a enti pubblici economici sono
ammesse solo se previste da norme di legge o di regolamento� (art. 27, n. 3) ed esclude che sia
comunque necessario il consenso dell'interessato, ove previsto, se il trattamento dei suoi dati sia
necessario �per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, sempre che i dati siano trattati
esclusivamente per tali finalit� e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento
� (artt. 12, comma primo, lettera h, e 20, comma primo, lettera h), dove ben pu� notarsi il limite
�conforme alle disposizioni nazionali� entro il quale cionondimeno un'informazione sul nome
e l'indirizzo di una certa persona pu� essere data (gli artt. 6 e 23 del decreto legislativo 19 marzo
1996, n. 198, contengono analoghe disposizioni, a modifica delle leggi sui marchi e sui brevetti,
per adeguarsi all'Accordo TRIPS sopra richiamato). In Italia, quindi, per l'autorit� doganale non
v'� alcun problema a rendere l'informazione richiesta.
OSCAR FIUMARA
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
27. -Di conseguenza, l'applicazione effettiva del regolamento � direttamente
in funzione delle informazioni fomite al titolare del diritto di propriet� intellettuale.
Infatti, se l'identit� del dichiarante e/o del destinatario delle merci non potesse essergli
comunicato, sarebbe ad esso impossibile, in pratica, ricorrere all'autorit� nazionale
competente.
28. -Il rinvio che opera l'art. 6, n. 1, secondo comma del regolamento, alle
disposizioni nazionali relative alla tutela dei dati a carattere personale, del segreto
commerciale e industriale, nonch� del segreto professionale e amministrativo
non pu�, date tali condizioni, essere interpretato come un impedimento alla comunicazione
al titolare del diritto delle informazioni necessarie alla difesa dei suoi
interessi.
29. -Occorre d'altronde rilevare che svariate disposizioni del regolamento
sono dirette a tutelare il dichiarante e il destinatario delle merci sottoposte al controllo
, in modo da evitare che la comunicazione dei loro nomi e indirizzi al titolare
del diritto li danneggi.
30. -Anzitutto, quando un ufficio doganale accerta che le merci controllate corrispondono
alla descrizione delle merci contraffatte o delle merci usurpative ne
informa immediatamente il dichiarante ai sensi dell'art.6, n.l, secondo comma, del
regolamento.Ai sensi dell'art. 7 n. 2, del regolamento, il propietario, l'importatore o
il destinatario delle merci ha la possibilit� di ottenere lo svincolo delle merci o la
revoca del blocco mediante il deposito di una garanzia.
31. -Inoltre, emerge dall'art. 6, n 1, secondo comma, del regolamento che il
titolare del diritto pu� utilizzare i dati comunicati dall'ufficio doganale solo allo
scopo di adire l'autorit� nazionale competente a deliberare sul merito. Se tali dati
sono utilizzati per altri scopi, il titolare del diritto pu� vedersi riconosciuto responsabile
in base al diritto dello Stato membro nel quale si trovano le merci di cui trattasi,
conformemente all'art. 9, n. 3, del regolamento.
32. -Infine, il risarcimento del danno risultante da un uso illecito dei dati o di
ogni altro danno eventualmente subito dal dichiarante o dal destinatario delle merci
� facilitato dal fatto che gli Stati membri possono imporre la costituzione di una
garanzia al titolare del diritto in forza dell'art. 3, n. 6, del regolamento.
33. -Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere al
giudice del rinvio che il regolamento deve essere interpretato nel senso che si
oppone ad una disposizione nazionale in forza della quale l'identit� del dichiarante
o del destinatario di merci importate, merci che il titolare del diritto
di marchio ha accertato essere contraffatte, non pu� essere comunicata a quest'ultimo.
(omissis)
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
102
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, Plenum, ordinanza 26
novembre 1999 nella causa C-192/98 -Pres. Rodr�guez Iglesias -Rei. Edward
~
-Avv. Gen. Cosmas -Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Corte ;:
dei conti italiana nel procedimento di controllo successivo nei confronti del1'
ANAS -Azienda nazionale autonoma delle strade. Interv.: Governo austriaco
e Commissione delle C.E.
Comunit� europee -Corte di Giustizia delle Comunit� europee -Rinvio pregiudiziale
-Nozione di giurisdizione di uno degli Stati membri-Corte dei
conti -Controllo successivo sulla gestione dell' ANAS -Procedimento di
natura non giurisdizionale.
(Trattato CE, art. 177 -ora art. 234 CE-; legge 14 febbraio 1994, n. 20, art. 3).
La Corte dei Conti italiana non pu� essere considerata una giurisdizione nazionale,
legittimata a proporre domanda pregiudiziale alla Corte di giustizia delle
Comunit� europee ai sensi dell'art. 177 del Trattato CE (divenuto ora art. 234 CE),
allorch� esercita la funzione di controllo successivo sulla gestione del bilancio e del
patrimonio delle amministrazioni dello Stato (1).
(omissis)
1. -Con decisione 7 aprile 1998, pervenuta in cancelleria il 19 maggio seguente,
la Corte dei conti ha sottoposto a questa Corte, ai sensi dell'art. 177 del Trattato
CE (divenuto art. 234 CE), tre questioni pregiudiziali vertenti sull'interpretazione
della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (G. U. L 209, 1 ).
2. -Le dette questioni sono state proposte nell'ambito di un procedimento di
controllo vertente sulla legittimit�, sulla regolarit� e sull'economicit� della gestione
dell'Azienda nazionale autonoma delle strade, divenuta Ente nazionale per le strade
(in prosieguo: l'�ANAS�), per quanto riguarda due quote di un mutuo contratto da
quest'ultima.
(omissis)
(1) Nella causa l'Avvocatura dello Stato non aveva presentato osservazioni scritte per il
Governo italiano. Considerato che la Commissione delle Comunit� europee aveva sostenuto !'irricevibilit�
del ricorso, la Corte ha posto un quesito al Governo italiano per conoscere il suo punto
di vista e il Ministero degli Affari esteri -Servizio del Contenzioso diplomatico ha precisato
quanto riportato dalla Corte nei punti 15 e 16 dell'ordinanza.
Riguardo alla funzione giurisdizionale del Consiglio di Stato allorch� emette un parere nell'ambito
di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica cfr. la sentenza della Corte 16
ottobre 1997, nelle cause riunite C-69 e 79/96, GAROFALO, in questa Rassegna, 1998, I, 47, con nota
di FIUMARA, Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e rinvio pregiudiziale alla Corte
di giustizia delle C.E .. Pi� in generale, per la giurisprudenza della Corte in ordine al concetto di
�giurisdizione nazionale� dotata del potere di porre questioni pregiudiziali ai sensi dell'art. 177 del
Trattato CE (ora art. 234 CE), cfr. anche nota alla sentenza 19 ottobre 1995, nella causa C-111/94,
JoB CENTER, citata in motivazione, in questa Rassegna, 1995, I, 360, con richiami ai precedenti.
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
9. -La Corte dei conti considera che, quando si pronuncia nella sede collegiale
del controllo, sia preventivo di legittimit� sugli atti, sia successivo sulla gestione
del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni dello Stato, essa possiede tutti i
requisiti stabiliti dalla Corte per essere qualificata �giurisdizione di uno degli Stati
membri� ai sensi dell'art. 177 del Trattato.
10. -A tal proposito essa rileva che � stata istituita in via permanente dalla
Costituzione italiana, la quale garantisce l'indipendenza tanto dell'Istituto quanto
dei magistrati che ne fanno parte, che l'intero procedimento di controllo si svolge in
contraddittorio con le amministrazioni interessate e che la sua funzione di controllo
sulla gestione delle amministrazioni pubbliche ha carattere obbligatorio, in quanto
si esplica in forza di programmi da essa stessa definiti, i quali, una volta adottati,
vincolano tanto la Corte dei conti medesima quanto le amministrazioni interessate,
che non possono sottrarvisi.
11. -Inoltre la Corte dei conti rileva che il procedimento di controllo si chiude
con una pronuncia collegiale definitiva che, ai sensi dell'art. 3, quarto comma,
della legge 14 gennaio 1994, n. 20 (GURI n. 10 del 14 gennaio 1994), in primo
luogo, verifica e dichiara la legittimit� e la regolarit� della gestione o, al contrario,
la sua illegittimit� o la sua irregolarit� e, in secondo luogo, accerta la rispondenza
dei risultati dell'attivit� amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge. Vi � quindi
una prima fase che � esclusivamente giuridica e una seconda fase in cui si accertano
la regolarit� finanziaria della gestione e i suoi risultati in termini di efficienza,
di efficacia e di economicit�, utilizzando parametri di tipo finanziario, economico,
statistico e simili.
12. -Nella comunicazione 24 maggio 1999, trasmessa alla Corte dal governo
italiano, la Corte dei conti si richiama al fatto che il procedimento di controllo si
svolge in contraddittorio. in forma di una controversia vertente su questioni di legittimit�
e che sorge tra l'Ufficio di controllo che, in istruttoria, muove rilievi all'amministrazione
e quest'ultima che controdeduce. Tale controversia viene poi decisa
dalla Sezione del controllo, in sede collegiale e in seguito ad adunanza pubblica nel
corso della quale sono sentiti i rappresentanti dell'amministrazione interessata.
13. -Per quanto riguarda gli effetti giuridici delle decisioni (�deliberazioni�)
cos� emesse, la Corte dei conti afferma che vi � un'incidenza diretta sulla gestione
dell'amministrazione interessata giacch� questa � tenuta, al sensi dell'art. 3, sesto
comma, della legge n. 20/94 a comunicarle le misure adottate a seguito della deliberazione
che la riguarda. Inoltre, per quanto concerne le pubbliche amministrazioni
non territoriali, l'art. 3, ottavo comma, della legge n. 20/94 dispone che la Corte
dei conti pu� chiedere, nella sua deliberazione, il riesame di atti ritenuti non conformi
alla legge.
14. -L' ANAS osserva che non vi � alcun dubbio che la Corte dei conti, configurata
in modo astratto e generale, sia una �giurisdizione� ai sensi dell'art. 177 .del
Trattato.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
104
15. -Il governo italiano, in risposta ad un quesito rivoltogli dalla Corte, sostiene
che le questioni proposte dalla Corte dei conti sono irricevibili.
16. -Esso aggiunge che la giurisprudenza della Corte costituzionale italiana
(in particolare la sentenza n. 335/95, Rivista della Corte dei conti, 1995, 3, II,
163) distingue tra il controllo preventivo di legittimit� degli atti e quello successivo
sulla gestione finanziaria degli enti. Mentre il primo tipo di controllo, secondo
tale giurisprudenza, � per molti aspetti analogo alla funzione giurisdizionale,
il controllo successivo sulla gestione di cui all'art. 3, quarto comma, della legge
n. 20/94, �non � tale da poter assumere le connotazioni di un controllo assimilabile
alla funzione giurisdizionale, cio� preordinato alla tutela del diritto oggettivo
con esclusione di qualsiasi apprezzamento che non sia di ordine strettamente
giuridico�, configurandosi invece �come un controllo di carattere empirico, ispirato,
pi� che a precisi parametri normativi, a canoni di comune esperienza che
trovano la loro razionalizzazione nelle conoscenze tecnico-scientifiche proprie
delle varie discipline utilizzabili al fini della valutazione dei risultati dell'azione
amministrativa�.
17. -Secondo il governo austriaco risulta dai chiarimenti fomiti dalla Corte dei
conti nell'ordinanza di rinvio che essa � legittimata ad adire la Corte. Tuttavia, non
I essendo in possesso delle pertinenti disposizioni nazionali in merito all' ordinamen-'.
to di tale istituzione n�, in generale, di quelle relative al suo inquadramento giuridi-I~
co, il detto governo non pu� esprimere una valutazione definitiva della realt� di tale ,
legittimazione.
I
18. -La Commissione sostiene che la Corte dei conti, nell'esercizio della fun-I,
zione di controllo successivo, non pu� essere qualificata come giurisdizione ai ;
sensi deCll'art.dl :1 del.Tratta~o. Essad~fferma in particolare, ~he ne1proceddimento a i.i
1a orte ei conti non e stata a 1ta per una controversia su 1 1quo 1a qua e eve statuire
con una decisione di carattere giurisdizionale. Infatti, poich� le funzioni di
controllo successivo esercitate dalla detta istituzione riguardano atti che, come i
decreti ministeriali di approvazione dei contratti di mutuo oggetto della causa a
qua, sono gi� stati eseguiti, essa compie un operazione di controllo dei risultati
ottenuti dall'amministrazione in relazione ai programmi stabiliti originariamente.
Ci� facendo, la Corte dei conti svolge funzioni di autorit� amministrativa e non
funzioni giurisdizionali.
19. -Peraltro la Commissione rileva che la Corte dei conti, per valutare l'operato
dell'amministrazione, non si basa esclusivamente sull'applicazione di
norme giuridiche, ma prende in considerazione anche altri criteri. Essa aggiunge
che la situazione sarebbe diversa se i contratti di mutuo stipulati tra l 'ANAS e la
Nomura International plc venissero contestati da un'altra societ�. Solo allora sussisterebbe
una lite tra un singolo e l'amministrazione. Peraltro, l'organo competente
a dirimerla non sarebbe la Corte dei conti, ma il tribunale amministrativo
regionale.
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
20. -Per valutare se un organo possegga le caratteristiche di un giudice ai sensi
dell'art. 177 del Trattato, questione unicamente di diritto comunitario, la Corte tiene
conto di un insieme di elementi quali l'origine legale dell'organo, il suo carattere
permanente, l'obbligatoriet� della sua giurisdizione, la natura contraddittoria del
procedimento, il fatto che l'organo applichi norme giuridiche e che sia indipendente
(V., in particolare, sentenze 30 giugno 1966, causa 61/65, Vaassen-Gobbels,
Racc., 407; 17 settembre 1997, causa C-54/96, Dorsch Consult, Racc., I-4961, punto
23, e 2 marzo 1999, causa C-416/96, Eddline El-Yassini, non ancora pubblicata in
Raccolta, punto 17).
21. -Inoltre discende da una giurisprudenza costante che i giudici nazionali
possono adire la Corte unicamente se dinanzi ad essi sia pendente una lite e se essi
siano stati chiamati a statuire nell'ambito di un procedimento destinato a risolversi
in una pronuncia di carattere giurisdizionale (v. ordinanza 5 marzo 1986, causa
318/85, Greis Unterweger, Racc., 955, punto 4; sentenze 19 ottobre 1995, causa C111/
94, Job Centre, Racc., 1-3361 punto 9, e 12 novembre 1998, causa C-134/97,
Victoria Film, Racc., I-7023), punto 14).
22. -Occorre quindi determinare la legittimazione di un organo a rinviare alla
Corte secondo criteri tanto strutturali quanto funzionali. In proposito, un organo
nazionale pu� essere qualificato come �giurisdizione� ai sensi dell'art. 177 del
Trattato quando esercita funzioni giurisdizionali, mentre, nell'esercizio di altre
funzioni, in particolare di natura amministrativa, tale qualifica non pu� essergli
riconosciuta.
23. -Ne consegue che. per stabilire se un organo nazionale cui la legge affida
funzioni di natura diversa debba essere qualificato come �giurisdizione� ai
sensi dell'art. 177 del Trattato, � necessario accertare quale sia la natura specifica
delle funzioni che esso esercita nel particolare contesto normativo in cui � indotto
a rivolgersi alla Corte. Nell'ambito di questo esame � ininfluente il fatto che
altre sezioni dell'organo di cui trattasi. o addirittura la stessa sezione che ha adito
la Corte, ma nell'esercizio di funzioni diverse da quelle che sono all'origine del
rinvio, debbano essere qualificati come �giurisdizioni� al sensi dell'art. 177 del
Trattato.
24. -Orbene, dalle osservazioni presentate alla Corte risulta che la funzione di
controllo successivo esercitata dalla Corte dei conti nel procedimento a quo �
sostanzialmente una funzione di valutazione e di controllo dei risultati dell'attivit�
amministrativa. Ne consegue che nel contesto che ha dato luogo alla domanda pregiudiziale
in esame il detto organo non esercita funzioni giurisdizionali.
25. -Alla luce di quanto sopra considerato, la Corte non � competente a statuire
sulle questioni proposte dalla Corte dei conti.
(omissis).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT� .
106
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, sez. 6a, 27 gennaio 2000,
nella causa C-8/98 -Pres. rei. Schintgen -Avv. Gen. La Pergola -Domanda di
pronuncia pregiudiziale proposta dal Landgericht di Heilbronn (Germania) nella
causa Dansommer c. Gotz. -Interv.: Governi spagnolo (ag. Silva de Lapuerta),
francese (ag. Rispel-Bellanger), italiano (avv. Stato Fiumara) e del Regno Unito
(ag. Collins) e Commissione delle Comunit� europee (ag. Iglesias).
Comunit� europee -Convenzione di Bruxelles sulla competenza giurisdizionale
-Competenza esclusiva in materia di affitto di immobili -Ambito di
applicazione. �
(Convenzione di Bruxelles 27 settembre 1968 e successive modifiche, rat. in Italia con legge
21 giugno 1971, n. 804 e successive, art. 16, n. 1).
La regola di competenza esclusiva prevista in materia di contratti d'affitto di
immobili dall'art. 16, punto n. 1, lettera a), della Convenzione del 27 settembre
1968, concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in
materia civile e commerciale, quale modificata dalla convenzione del 9 ottobre
1978, relativa all'adesione del Regno di Danimarca, dell'Irlanda e del Regno Unito
di Gran Bretagna ed Irlanda del Nord, dalla convenzione del 25 ottobre 1982, relativa
all'adesione della Repubblica ellenica, e dalla convenzione del 26 maggio
1989, relativa all'adesione del Regno di Spagna e della Repubblica portoghese, �
applicabile ad un 'azione di risarcimento danni per cattiva manutenzione dei locali
e per danni causati ad un alloggio preso in locazione da un privato per trascorrervi
qualche settimana di vacanze, anche qualora essa non sia intentata direttamente
dal proprietario dell'immobile, ma da un operatore turistico professionale presso il
quale l'interessato aveva preso in locazione l'alloggio e che agisce in giudizio a
seguito di surroga nei diritti del proprietario dell'immobile. Le clausole accessorie
relative all'assicurazione in caso di risoluzione e alla garanzia del prezzo pagato
dal cliente, che figurano nelle condizioni generali del contratto stipulato tra tale
operatore ed il locatario e che non formano oggetto della controversia di cui alla
causa principale, non incidono sulla natura del contratto d'affitto di un immobile ai
sensi di tale disposizione della Convenzione (1).
(1) Soluzione conforme a quella proposta dal Governo italiano.
Il problema centrale della causa era quello di stabilire se nel caso in esame fosse applicabile
la lettera a) dell'art. 16, n. 1, della convenzione di Bruxelles, nel testo risultante dalle modifiche
via via apportate con l'ingresso nella Comunit� dei nuovi Stati, se fosse cio� applicabile la
norma generale che prevede la competenza esclusiva del giudice dello Stato contraente in cui �
situato l'immobile.
E qui le tesi esposte nelle osservazioni scritte degli intervenuti erano divergenti e si articolavano
in tre posizioni:
-Spagna, Francia e Italia si richiamavano essenzialmente alla sentenza della Corte 15
gennaio 1985, nella causa 241/83, RossLER(in questa Rassegna, 1985, I, 392) e sostenevano, con
argomenti sostanzialmente coincidenti, che nel caso in questione si era in presenza di un contratto
di locazione di immobile, riguardo al quale uno dei contraenti (il mandatario del proprietario)
faceva valere l'inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte del conduttore, sicch� valeva
la competenza esclusiva delforum rei sitae, di cui alla norma suddetta;
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA EINTERNAZIONALE
107
(omissis).
1. -Con ordinanza 16 giugno 1997, pervenuta alla Corte il 14 gennaio 1998,
il Landgenicht di Heilbronn ha proposto, ai sensi del protocollo del 3 giugno
1971, relativo all'interpretazione da parte della Corte di giustizia della Convenzione
del 27 settembre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione
delle decisioni in materia civile e commerciale, una questione pregiudiziale
relativa all'interpretazione dell'art. 16, punto 1, lett. a), di tale Convenzione
(GU 1972, L 299, 32), quale modificata dalla convenzione del 9 ottobre 1978,
relativa all'adesione del Regno di Danimarca, dell'Irlanda e del Regno Unito di
Gran Bretagna ed Irlanda del Nord (GUL 304, 1 e -testo modificato -77), dalla
-il Regno Unito e le due parti contraenti richiamavano la sentenza 26 febbraio 1992, nella
causa C-280/90, HACKER, citata in motivazione, e ritenevano che non potesse trovare applicazione
la norma suddetta, perch� l'obbligazione dedotta in causa non riguardava un contratto di locazione
di immobile ma ineriva ad un contratto complesso, nel quale un organizzatore turistico
aveva offerto ad un consumatore un pacchetto di servizi, comprensivo dell'uso di un immobile
per le vacanze e di un'assicurazione per l'eventuale annullamento della vacanza stessa;
-isolatamente la Commissione C.E. prospettava una terza tesi sostenendo che la norma
dell'art. 16, n. 1, lettera a), non trovava applicazione perch� il contratto di affitto aveva esaurito
i suoi effetti e la domanda avanzata dal proprietario dell'immobile (e, in sua vece, dal mandatario)
aveva per oggetto un risarcimento danni, come tale esterno al contratto stesso.
Certamente non poteva essere condivisa la tesi della Commissione, perch� fra le obbligazioni
del conduttore (nell'ordinamento giuridico italiano, come anche in qualsiasi altro ordinamento
giuridico) v'� quella di conservare la cosa in ottimo stato e di riconsegnarla tal quale salvo
la consunzione per l'uso ordinario secondo contratto. Di conseguenza, un'azione come quella di
specie, nella quale si chiedevano i danni perch�, come precisava il giudice del rinvio, �il convenuto
non avrebbe lasciato l'appartamento in ordine secondo l'ordinaria diligenza�, appariva
diretta a far valere un puro e semplice inadempimento contrattuale: e la Corte, sia nella citata sentenza
R�SSLER del 1985, come gi� nella sentenza 14 dicembre 1977, nella causa 73177, SANDERS,
citata in motivazione, aveva osservato che la �materia di contratti di affitto immobili� comprende,
in particolare, le pretese relative alla riparazione dei danni causati dall'inquilino e qualunque
altra lite riguardante gli obblighi dell'inquilino stesso.
Rimanevano allora le altre due tesi: quella ispano-franco-italiana dell'applicabilit� della
norma in questione, essendo dedotta in giudizio un'obbligazione relativa all'adempimento di
un contratto di locazione di immobile; e la tesi del Regno Unito e delle due parti in causa, che
asserivano essere dedotta in giudizio un'obbligazione relativa ad un contratto complesso di servizi
turistici.
Quest'ultima tesi si poggiava essenzialmente, come si � detto, sulla sentenza HACKER del
1992. Invero questa sentenza -pronunciata s� nel 1992, ma relativa ad una situazione in cui temporalmente
non poteva trovare applicazione la norma mitigatrice della lettera b) dello stesso art.
16, n. 1, della Convenzione, aggiunta dalla convenzione di S. Sebastiano del 1989 -riaffermava
i principi della sentenza RossLER, ma precisava che essi, e quindi la regola generale della competenza
esclusiva del foro dell'immobile, �non valgono nel caso in cui l'oggetto principale del
contratto sia di natura diversa�; e questa natura diversa essa riscontrava in un contratto che prevedeva,
oltre all'uso di un alloggio per le vacanze di breve durata, �anche altre prestazioni, quali
le informazioni e i consigli con cui l'organizzatore di viaggi propone al cliente diverse possibilit�
di scelta per le vacanze, la prenotazione di un alloggio per il periodo previsto dal cliente, la
prenotazione del posto per il trasporto, l'accoglienza sul posto e, eventualmente, un 'assicurazione
per l'annullamento del viaggio�.
..
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
convenzione del 25 ottobre 1982, relativa all'adesione della Repubblica ellenica
(GUL 388, 1), e dalla convenzione del 26 maggio 1989 relativa all'adesione del
Regno di Spagna e della Repubblica portoghese ( GU L 285, 1; in prosieguo: la .,
�Convenzione�).
~
~-:
2. -La questione � stata sollevata nell'ambito di una controversia tra la societ� ~
di diritto danese Dansommer A/S (in prosieguo: la �Dansommern ), stabilita in Danimarca,
e il signor Gotz, cittadino tedesco residente in Germania.
La Convenzione
3. -L'art. 16, punto 1, della Convenzione di Bruxelles, nella sua versione anteriore
alla modifica introdotta dalla convenzione 26 maggio 1989, dispone:
�Indipendentemente dal domicilio, hanno competenza esclusiva:
1. in materia di diritti reali immobiliari e di contratti d'affitto d'immobili, i
giudici dello Stato contraente in cui l'immobile � situato�.
4. -Nella sua versione risultante dalla convenzione del 26 maggio 1989 (in prosieguo:
la �convenzione di San Sebastian�), tale disposizione � cos� formulata:
�Indipendentemente dal domicilio, hanno competenza esclusiva:
a) in materia di diritti reali immobiliari e di contratti d'affitto d'immobili, i
giudici dello Stato contraente in cui l'immobile � situato;
b) tuttavia, in materia di contratti d'affitto di immobili ad uso privato temporaneo
stipulati per un periodo massimo di sei mesi consecutivi, hanno competenza
anche i giudici dello Stato contraente in cui il convenuto � domiciliato, purch� il proprietario
e l'inquilino siano persone fisiche e siano domiciliati nel medesimo Stato
contraente�.
5. -Ai sensi dell'art. 29, n. 1, della convenzione di San Sebastian:
�La convenzione del 1968 ed il protocollo del 1971, modificati dalla convenzione
del 1978, dalla convenzione del 1982 e dalla presente convenzione, si applicano
solo alle azioni giudiziarie proposte ( ... ) posteriormente all'entrata in vigore
della presente convenzione nello Stato di origine(... )�.
6. -La convenzione di San Sebastian � entrata in vigore in Germania il 1�
dicembre 1994.
Nel nostro caso, oltre l'uso dell'alloggio v'era solo un'assicurazione per l'annullamento del
viaggio; e, soprattutto, oggetto della lite era il presunto danno arrecato dall'inquilino all'immobile.
In questa situazione doveva necessariamente riconoscersi che il contratto rientrava nella
�materia della locazione di immobile�. N�, del resto, ricorrevano esigenze di effettiva mitigazione
della regola di competenza esclusiva, a quest'effetto avendo gi� provveduto la deroga di cui
alla lettera b) introdotta dalla convenzione di S. Sebastiano.
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
La controversia nella causa principale
7. -Risulta dalla causa principale che, il 27 febbraio 1995, il signor Gotz ha
preso in locazione presso la Dansommer, per passarvi le proprie vacanze dal 29
luglio al 12 agosto 1995, un alloggio, sito in Danimarca, di propriet� di un privato
residente in Danimarca.
8. -La Dansommer ha svolto semplicemente il ruolo di intermediario in quanto
operatore turistico professionale.
9. -In forza delle condizioni generali del contratto stipulato tra la Dansommer
e il signor Gotz, il prezzo dovuto da quest'ultimo come corrispettivo della messa a
disposizione dell'alloggio per il periodo convenuto includeva un premio di assicurazione
destinato a coprire le spese in caso di risoluzione del contratto.
l O. -Inoltre, dalle medesime condizioni generali risulta che, conformemente
all'art. 651 k, n. 3, del Bfugerliches Gesetzbuch (codice civile tedesco), la Dansommer
forniva la garanzia del rimborso del prezzo pagato dal signor Gotz in caso di
insolvenza dell'organizzatore del viaggio.
11. -� pacifico che la Dansommer non era tenuta a fornire altre prestazioni.
12. -Dopo il soggiorno del signor Gotz nell'alloggio di cui trattasi, la Dansommer
citava il locatario dinanzi all' Amtsgericht di Heilbronn (Germania). Con
tale azione, la Dansommer, che era stata in precedenza surrogata nei diritti del proprietario
dell'alloggio preso in locazione dal signor Gotz, chiedeva la condanna di
quest'ultimo al pagamento di un risarcimento danni in quanto egli non aveva proceduto
alla corretta pulizia dei locali prima della sua partenza e aveva deteriorato il
pavimento nonch� il dispositivo di sicurezza del forno.
13. -A seguito del rigetto di tale ricorso, la Dansommer ha interposto appello
dinanzi al giudice a quo.
14. -Nutrendo dubbi sulla propria competenza a conoscere della controversia,
il Landgericht di Heilbronn ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla
Corte la seguente questione pregiudiziale:
�Se l'art. 16, punto 1, lett. a), della Convenzione concernente la competenza
giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale trovi
applicazione qualora l'obbligazione contrattuale dell'operatore turistico, in presenza
di condizioni generali che prevedono un'assicurazione per il caso di annullamento
del viaggio, si limiti alla messa a disposizione di un alloggio per vacanze, ma
il proprietario e il locatario dell'alloggio non abbiano il loro domicilio nello stesso
Stato contraente�.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
110
Sulla questione pregiudiziale
15. -Preliminarmente, occorre ricordare che, in deroga al principio generale
sancito dall'art. 2, primo comma della Convenzione, e cio� la competenza dei giudici
dello Stato contraente nel territorio nel quale il convenuto ha il suo domicilio,
l'art. 16, pi.Inta 1, della stessa Convenzione prevede, in materia di diritti reali immobiliari
e di contratti d'affitto di immobili, la competenza esclusiva dei giudici dello
Stato contraente in cui l'immobile � situato.
16. -A questo proposito, occorre anzitutto constatare che, nella causa a qua, la
lite non verte manifestamente su un diritto reale immobiliare, ai sensi di quest'ultima
disposizione.
17. -Inoltre, anche se. la causa proposta dinanzi al giudice nazionale ha come
origine la locazione di breve durata di un alloggio per vacanze, � importante sottolineare,
come rilevato dal Landgericht di Heilbronn nella sua ordinanza di rinvio,
che la lett. b ), che contiene una disposizione particolare relativa ai contratti di affitto
a durata limitata aggiunta all'art. 16, punto 1, della Convenzione di Bruxelles
dalla convenzione di San Sebastian, non � pertinente nel caso di specie, dato che non
ricorrono tutte le condizioni specificate in tale disposizione. Cos�, nella fattispecie
di cui alla causa principale, il proprietario e il locatario dell'immobile non sono
domiciliati nello stesso Stato contraente.
18. -Pertanto, il giudice a quo chiede alla Corte se l'ambito di applicazione dell'art.
16, punto 1, lett. a), che risulta dalla convenzione di San Sebastian, pertinente
alla controversia di cui alla causa principale, ma la cui formulazione � rimasta inalterata
rispetto all'art. 16, punto 1, della Convenzione di Bruxelles nelle sue versioni
anteriori, si estenda ad un'azione giudiziaria come quella dinanzi ad �sso proposta.
19. -Occorre infme precisare che la circostanza, menzionata nella questione pregiudiziale,
che nella fattispecie il proprietario ed il locatario dell'immobile non abbiano
il loro domicilio nello stesso Stato contraente � irrilevante, poich�, come risulta
dalla sua formulazione stessa e fatto salvo il suo punto 1, lett. b ), che, come � stato
appena rilevato al punto 17 della presente sentenza, � inapplicabile nella presente
controversia, l'art. 16 della Convenzione prescinde dal domicilio delle parti (v., in tal
senso, sentenza 14 dicembre 1977, causa 73/77, Sanders, Racc., 2383, punto 10).
20. -Di conseguenza, la questione pregiudiziale dev'essere intesa come diretta
sostanzialmente a determinare se la regola di competenza esclusiva prevista in
materia di contratti d'affitto di immobili dall'art. 16, punto 1, lett. a), della Convenzione
si applichi ad un'azione di risarcimento danni per cattiva manutenzione dei
locali e per danni causati ad un alloggio preso in locazione da un privato per trascorrervi
alcune settimane di vacanze, anche qualora essa non sia intentata direttamente
dal proprietario dell'immobile, ma da un operatore turistico professionale
presso il quale l'interessato aveva preso in locazione l'alloggio e che agisce in giudizio
a seguito di una surroga nei diritti del proprietario dell'immobile.
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
21. -A questo proposito, occorre ricordare che, in quanto eccezione alla regola
generale di competenza sancita all'art. 2, primo comma, della Convenzione, l'art. 16
non deve essere interpretato in senso pi� ampio di quanto richieda la :finalit� da esso
perseguita, dal momento che esso ha per effetto di privare le parti della scelta, che altrimenti
spetterebbe loro, del foro competente e, in taluni casi, di portarle davanti ad un
giudice che non � quello proprio del domicilio di alcuna di esse (v. sentenze Sanders,
gi� citata, punti 17 e 18; 10 gennaio 1990, causa C-115/88, Reichert e Kockler, Racc.,
1-27, punto 9, e 9 giugno 1994, causa C-292/93, Lieber, Racc., 1-2535, punto 12).
22. -Di conseguenza, secondo una giurisprudenza costante, affinch� trovi
applicazione l'art. 16, punto 1, della Convenzione non � sufficiente che l'azione
abbia un nesso con un immobile (sentenze 17 maggio 1994, causa C-294/92, Webb,
Racc., 1-1717, punto 14, e Lieber, gi� citata, punto 13).
23. -Nondimeno, risulta da questa stessa giurisprudenza che, per quanto concerne
una causa come quella principale, che � relativa non ad un diritto reale immobiliare,
ma ad un contratto di locazione di un immobile, rientra nell'ambito di questa
disposizione ogni controversia che riguardi i diritti e gli obblighi che discendono
da un contratto di locazione di un bene immobile, indipendentemente dal fatto che
l'azione sia fondata su un diritto reale o su un diritto di obbligazione (citata sentenza
Lieber, punti 10, 13 e 20).
24. -Ora, ci� avviene appunto nella fattispecie oggetto della causa principale, poich�
l'azione giudiziaria intentata dalla Dansommer, sorta dall'inadempimento parziale
di un contratto di locazione di immobili, � fondata sull'obbligo del locatario di conservare
in buono stato l'immobile locato e di riparare i danni da lui causati a quest'ultimo.
25. -L'oggetto della controversia pendente dinanzi al giudice a quo si ricollega
cos� direttamente ad un contratto di locazione relativo ad una propriet� immobiliare
e, pertanto, ad un contratto d'affitto di un immobile ai sensi dell'art. 16, punto
1, lett. a}, della Convenzione, di modo che la controversia rientra nella regola di
competenza esclusiva enunciata in tale disposizione.
26. -Questa interpretazione, che � peraltro la sola che non privi del suo effetto
utile la detta regola di competenza esclusiva in materia di contratti di affitto di
immobili, � corroborata dalla ratio della disposizione controversa.
27. -Risulta infatti tanto dalla relazione del signor Jenard relativa alla Convenzione
di Bruxelles (GU 1979, C 59, 1, in particolare pag. 35) quanto dalla giurisprudenza
che la ragione 'essenziale della competenza esclusiva attribuita ai giudici
dello Stato contraente in cui si trova l'immobile � data dalla circostanza che tali giudici
sono quelli meglio in grado, vista la prossimit�, di avere una buona conoscenza
delle situazioni di fatto, effettuando in loco accertamenti, inchieste e perizie e di
applicare le norme e gli usi particolari che sono, nella generalit� dei casi, quelli dello
Stato di ubicazione dell'immobile (v., in particolare, citate sentenze Sanders, punto
13, e Reichert e Kockler, punto 10).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO.
112
28. -Questa interpretazione � inoltre corroborata dal fatto che la relazione del
signor Jenard (cit., pagg. 34 e 35) precisa che, da un lato, le regole di competenza
enunciate all'art. 16 della Convenzione si fondano sull'oggetto della domanda e, /
dall'altro, in ordine, pi� precisamente, alla regola di competenza esclusiva in materia
di contratti di locazione di immobili di cui al punto 1 di tale articolo, gli autori fil
della Convenzione hanno inteso riferirsi, in particolare, alle controversie relative ~
alla riparazione dei danni causati dal conduttore.
29. -Le considerazioni che precedono non possono essere rimesse in discussione
dalla sentenza 26 febbraio 1992, causa C-280/90, Hacker (Racc., 1-1111 ).
30. -In tale sentenza la Corte ha dichiarato, al punto 15, che un contratto complesso,
che si riferisce ad un insieme di prestazioni di servizi fomite contro un prezzo
globale pagato dal cliente, non costituisce un contratto d'affitto di un immobile
ai sensi dell'art. 16, punto 1, della Convenzione.
31. -Il contratto che formava oggetto di tale controversia era stato concluso tra
un organizzatore di viaggi professionale ed il suo cliente nel luogo in cui si trovavano,
rispettivamente, la loro sede e domicilio e, bench� esso prevedesse una prestazione
riferita all'uso di un alloggio per le vacanze per una breve durata, tale contratto
comportava anche altre prestazioni, quali le informazioni e i consigli con cui
l'organizzatore di viaggi propone al cliente diverse possibilit� di scelta per le vacanze,
la prenotazione di un alloggio per il periodo scelto dal cliente, la prenotazione di
posti per il trasporto, l'accoglienza sul posto e, eventualmente un'assicurazione per
annullamento del viaggio (citata sentenza Hacker, punto 14).
32. -Tuttavia, � giocoforza constatare che le circostanze che caratterizzano la
controversia oggetto della causa principale sono diverse da quelle della citata causa
Hacker.
33. -Infatti, il contratto di cui trattasi nella causa principale verte esclusivamente
sulla locazione di un immobile.
34. -La clausola delle condizioni generali di tale contratto relativa all'assicurazione
destinata a coprire le spese in caso di risoluzione � una mera disposizione
accessoria che non pu� alterare la qualificazione del contratto di locazione di immobili
a cui essa si collega, tanto pi� che tale clausola non forma oggetto di una controversia
di cui il giudice a quo sia investito.
35. -Lo stesso vale per la garanzia, peraltro imposta dalla normativa tedesca,
del rimborso del prezzo anticipato dal cliente in caso di insolvenza dell'organizzatore
del viaggio.
36. -Infine, l'art. 16, punto 1, lett. a), della Convenzione non � reso inapplicabile
dal solo fatto che nella fattispecie la controversia non veda direttamente contrapposti
il proprietario e il locatario dell'immobile, dato che la Dansommer ha
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
intentato un'azione giudiziaria contro il locatario in quanto surrogata nei diritti del
proprietario del bene immobile che aveva formato oggetto del contratto di locazione
concluso tra la Dansommer ed il signor Gotz.
37. -Basti a questo proposito rilevare che, attraverso la surroga, una persona si
sostituisce ad un'altra perch� sia consentito alla prima di esercitare diritti appartenenti
alla seconda, di modo che, nella causa principale, la Dansommer non agisce in
veste di operatore turistico professionale, ma come se fosse la proprietaria dell'immobile
di cui trattasi.
38. -Alla luce di quanto precede, .occorre risolvere la questione pregiudiziale
nel senso che la regola di competenza esclusiva prevista in materia di contratti d'affitto
di immobili dall'art. 16, punto 1, lett. a), della Convenzione � applicabile ad
un'azione di risarcimento danni per cattiva manutenzione dei locali e per danni causati
ad un alloggio preso in locazione da un privato per trascorrervi qualche settimana
di vacanze, anche qualora essa non sia intentata direttamente dal proprietario
dell'immobile, ma da un operatore turistico professionale presso il quale l'interessato
aveva preso in locazione l'alloggio e che agisce in giudizio a seguito di surroga
nei diritti del proprietario dell'immobile.
Le clausole accessorie relative all'assicurazione in caso di risoluzione e alla
garanzia del prezzo pagato dal cliente, che figurano nelle condizioni generali del
contratto stipulato tra tale operatore ed il locatario e che non formano oggetto della
controversia di cui alla causa principale, non incidono sulla natura del contratto
d'affitto di un immobile ai sensi di tale disposizione della Convenzione.
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, Plenum, 10 febbraio
2000, nelle cause riunite C-147/97 e C-148/97 -Pres. Rodr�guez Iglesias-Re/.
Kapteyn -Aw. Gen. La Pergola -Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta
dall'Oberlandesgericht di Francoforte sul Meno nella causa Deutsche Post
AG contro GZS ed altri -Interv.: Governi danese (ag. Biering), italiano (avv.
Stato Fiumara), olandese (ag. Lammers), austriaco (ag. Stix-Hackl), finlandese
(ag. Rotkirch), ellenico (ag. Apessos) e francese (ag. Rispal-Bellanger) e Commissione
delle Comunit� europee (ag. Wiedner).
Comunit� europee -Impresa pubblica -Servizio postale -Reimpostazione
immateriale -Applicazione delle tariffe nazionali dello Stato di distribuzione
della posta -Limiti.
(Artt. 49, 82, e 86 CE; convenzione postale universale 14 dicembre 1989, art. 25).
In assenza di un accordo tra i servizi postali degli Stati membri interessati
che fissi le spese terminali in relazione ai costi reali di trattamento e distribuzione
della corrispondenza transfrontaliera in entrata, l'esercizio, da parte di un
ente quale la Deutsche Post AG, del diritto previsto all'art. 25, paragrafo 3, della
convenzione postale universale, nella versione adottata il 14 dicembre 1989, nei
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
114
casi di cui ai paragrafi 1, seconda frase, e 2 di tale disposizione, di gravare delle
proprie tariffe nazionali gli invii impostati in grande quantit� presso i servizi
postali di uno Stato membro diverso da quello cui fa capo tale ente, non � contrario
all'art. 90 del Trattato CE (divenuto art. 86 CE), letto congiuntamente agli
artt. 86 del Trattato CE (divenuto art. 82 CE), e 59 del Trattato CE (divenuto, in
seguito a modifica, art. 49 CE). Invece, l'esercizio di un diritto siffatto � contrario
all'art. 90, n. 1, del Trattato, letto congiuntamente all'art. 86 del medesimo,
nella misura in cui esso implica che tale ente possa esigere l'integralit� delle
tariffe nazionali applicabili nello Stato membro cui fa capo senza detrarre le
spese terminali versate dai detti servizi postali e corrispondenti agli invii summenzionati
(1 ).
(I) La pratica della reimpostazione nel servizio postale universale.
Le controversie pendenti dinanzi al giudice remittente tedesco si riferivano ad un comportamento
ritenuto abusivo dal ricorrente (Poste tedesche) mediante il quale un soggetto (Soc.
Eurocard) residente nel paese A, ricorrendo alle moderne tecnologie informatiche di trasmissione
dati, inviava un corriere postale in un paese B ove, mediante il locale gestore postale,
I
avviava nuovamente gli oggetti postali nel paese A per farli recapitare attraverso la locale rete
pubblica. ~
Tale comportamento connotava un caso di reimpostazione (repostage o remailing) sanzio
I
nato dalla convenzione internazionale dell'U.P.U. -Unione postale universale del 14 dicembre
1989 (art. 25).
I
I
I
'<
Nei diversi paesi sono attualmente in vigore differenti livelli tariffari dovuti non solo alla
, '
diversa efficienza dei gestori nazionali, ma anche, e soprattutto, al diverso grado di copertura del .
servizio universale che i gestori devono, ai sensi delle diverse regolamentazioni nazionali, garantire
al pubblico.
I "
Attraverso la pratica del �repostage� alcuni soggetti, sfruttando tali differenti livelli, evitano
di pagare la tariffa in vigore nel proprio ambito nazionale per affrontare quella pi� conveniente
dei gestori dei paesi vicini, i quali si limitano a rinviare la corrispondenza nel paese che l'ha originata.
Tale corrispondenza viene, quindi, distribuita a cura del gestore nazionale del paese di
IIdestinazione (e di origine). In base ad accordi U.P.U. viene riconosciuta al soggetto recapitante
solamente una quota parte della tariffa percepita dal gestore del paese B che ha provveduto alla
fase iniziale di lavorazione.
Mediante una simile pratica, che, ove perseguita non occasionalmente, deve ritenersi abusiva
perch� tendente a sviare il traffico postale originato nell'ambito di un paese e col� stesso indirizzato,
i gestori nazionali, che devono sopportare i costi della rete fissa nonch� il vincolo della
consegn� anche in zone periferiche, possono veder compromesso il loro equilibrio economico
I
finanziario.
~
La Corte si � pronunciata nel modo in cui il Governo italiano aveva auspicato.
~
~
Nelle more del giudizio erano intervenute la direttiva n. 97/67/CE del Parlamento europeo ~
e del Consiglio del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato
interno dei servizi postali comunitari ed il miglioramento della qualit� del servizio, e la comunilii
cazione della Commissione delle Comunit� europee 98/C-39/02, pubblicata nella G.U.CE del 6
;::
febbraio 1998, sull'applicazione delle regole di concorrenza al settore postale e sulla valutazione f:'.
di alcune misure statali relative ai servizi postali, con la quale la Commissione espressamente rn
aveva inteso dare la propria �interpretazione delle disposizioni del Trattato in materia� e �fornifil
re agli Stati membri ed alle imprese linee direttrici chiare, per evitare violazioni del Trattato�,
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salva ovviamente l'interpretazione del diritto da parte della Corte di giustizia. t:
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PARTE I, SEZ. Il, GfURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
115
(omissis)
1. -Con due ordinanze 25 marzo 1997 pervenute alla Corte il 17 aprile successivo,
l'Oberlandsgericht di Francoforte sul Meno ha sottoposto alla Corte, ai
sensi dell'art. 177 del Trattato CE (divenuto art. 234 CE), cinque questioni pregiudiziali
relative all'interpretazione degli artt. 5, secondo comma, del Trattato CE
(divenuto art. 1 O, secondo comma, CE), 30 e 59 del Trattato CE (divenuti, in seguito
a modifica, artt. 28 CE e 49 CE), 85, 86 e 90, nn. 1 e 2, del Trattato CE (divenuti
artt. 81 �E, 82 CE e 86, nn. 1 e 2, CE).
2. -Tali questioni sono state sollevate nell'ambito di due controversie tra, da un
lato, la Deutsche Post AG (in prosieguo: la �Deutsche Post�) e, dall'altro, la Gesell
schaft fiir Zahlungssysteme mbH (GZS) (in prosieguo: la �GZS�) e la Citicorp Kar-
Secondo la direttiva (8� considerando) le misure adottate in campo comunitario cercano
di assicurare �una liberalizzazione progressiva e controllata del mercato ed un giusto equilibrio
nella loro applicazione, al fine di garantire in tutto il territorio comunitario, nel rispetto degli
obblighi e dei diritti dei prestatori del servizio universale, la libera prestazione dei servizi nel
settore postale�, aggiungendo (9� considerando) che Ǐ, pertanto, necessaria un'azione a livello
comunitario tendente ad assicurare una maggiore armonizzazione�. Essa, quindi, ha precisato
(16� considerando) che �il mantenimento di una serie di servizi che possono essere riservati
nel rispetto delle norme del Trattato e fatta salva l'applicazione delle norme di
concorrenza, appare giustificato dalla necessit� di consentire il funzionamento del servizio universale
in condizioni di equilibrio finanziario�. La direttiva, dunque, sottolinea l'esigenza di
mantenere diritti riservati per l'esigenza di assicurare il servizio universale in condizioni di
equilibrio finanziario, attuando parallelamente una progressiva liberalizzazione ed una progressiva
armonizzazione delle discipline di settore. Essa, poi, ha ricordato, in particolare, all'art.
13 -che occorre garantire la fornitura transfrontaliera del servizio universale, e che per
far ci� � opportuno che i fornitori del servizio si accordino sulle spese terminali, rispettando il
principio che esse devono essere fissate in relazione ai costi di trattamento e di distribuzione
della posta transfrontaliera in entrata.
Dal suo canto, nella citata sua comunicazione, la Commissione ha posto anch'essa l'accento
(paragrafo 8.5.) sulla possibilit� per gli Stati membri di �mantenere talune restrizioni vigenti
per la distribuzione di corrispondenza transfrontaliera in arrivo, per evitare sviamenti artificiosi
del traffico che gonfierebbero la quota della corrispondenza transfrontaliera sul traffico comunitario
�, ribadendo (paragrafo 8.6., terz'ultimo e penultimo capoverso) che l'obbligo di fornire un
accesso non discriminatorio alla rete postale pubblica non implica che gli Stati membri siano
tenuti a garantire l'accesso per gli invii con il sistema della c.d. �reimpostazione immateriale�,
fatta �unicamente per potersi avvantaggiare di tariffe postali inferiori�, meccanismo questo che
pu� �effettivamente costituire un problema economico per l'esercente che distribuisce gli invii,
data l'entit� delle spese terminali fra esercenti postali�.
In effetti, il Governo italiano aveva sottolineato che il problema potrebbe essere risolto o,
quanto meno, perdere importanza allorch� l'ammontare delle spese terminali fosse effettivamente
proporzionato e rapportato ai costi di trattamento e di distribuzione della posta transfrontaliera
in entrata. E a ci� si sta provvedendo con i c.d. accordi di Reims: ma essi non esplicano ancora
la loro efficacia (e chiss� ancora per quanto tempo e con quale intensit�) e, quindi, il problema
posto dal giudice tedesco si presentava e si presenta ancora in tutta la sua valenza, perch� � ben
noto e non seriamente contestato che oggi le spese terminali coprono solo in piccola parte e in
modo assolutamente insufficiente il costo del servizio reso dal gestore del servizio nello Stato di
destinazione della posta.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
116
tenservice GmbH (in prosieguo: la �CKG� ), con riguardo alla distribuzione della
corrispondenza proveniente dall'estero che sia stata oggetto di una reimpostazione
immateriale.
SFONDO GIURIDICO
La convenzione postale universale
3. -A norma della convenzione postale universale, la cui. prima versione risale
al 1874, i servizi postali di uno Stato contraente hanno l'obbligo di inoltro e distribuzione
ai destinatari interessati della corrispondenza internazionale che a tali servizi
venga trasmessa dai servizi postali di altri Stati contraenti e che sia indirizzata
a destinatari domiciliati sul territorio del detto Stato.
Allorch� si invia una lettera ad un corrispondente che si trova in altro Stato membro, il francobollo
con cui si affranca questa corrispondenza � uguale sia che la consegna debba avvenire
nello stesso Stato membro nel quale si imposta, sia che debba avvenire in altro Stato membro.
Ma, mentre nel primo caso tutte le spese di raccolta, trasporto e distribuzione sono sopportate dal
medesimo gestore e, quindi, sono adeguatamente remunerate (sia pure in un contesto di servizio
universale), nel secondo caso lo Stato in cui si imposta la corrispondenza riceve il corrispettivo
dell'intera operazione ma opera solo la raccolta ed il trasporto fino alla frontiera (il che � il meno
dell'intera operazione), mentre lo Stato di destinazione dovrebbe eseguire l'ulteriore trasporto e
la distribuzione (il che � il pi� dell'intera operazione) senza ricevere alcun corrispettivo.
La reciprocit� del servizio reso nei rapporti interfrontalieri ed una iniziale limitatezza del
traffico transfrontaliero hanno reso dapprima non eccessivamente rilevante il problema, per via
della compensazione reciproca degli oneri. Ma le differenze strutturali dei servizi (dimensionati
ed efficienti anche in relazione a dati oggettivi riguardanti la dimensione e la configurazione geografica
dei rispettivi territori e la distribuzione della popolazione) e l'ampliamento del traffico
transfrontaliero hanno imposto un meccanismo di pagamento di spese terminali, che per�, allo
stato attuale degli accordi, sono ancora lontane dal coprire effettivamente i costi del gestore di
destinazione: cionondimeno il sistema, malgrado tale inadeguatezza, risulta, entro certi limiti,
accettabile, purch� il traffico transfrontaliero si svolga nei suoi limiti fisiologici, limiti che, quindi,
presuppongono una certa compensazione reciproca degli effetti negativi, cio� dei maggiori
costi di distribuzione.
Altra cosa �, invece, lo sviamento di traffico, che rappresenta la patologia del rapporto transfrontaliero.
Se l'utente, anzich� rispettare il meccanismo ordinario di impostazione nel paese in
cui opera, si avvale, sia pur adoperando i mezzi della moderna tecnologia, del servizio postale di
altro Stato membro che costa di meno (e non solo magari per un problema di mera maggiore efficienza
ma anche, magari, per il minore impegno che gli � necessario per svolgere il servizio universale
nel suo territorio), vi sar� un palese e ingiustificato aggravio di spesa per il gestore del
paese di destinazione, che non � compensato da alcunch�.
Non v'� alcuna ragione per favorire questo sviamento e a ci� cerca di porre rimedio l'art. 25
della convenzione U.P.U. (sia nella sua versione del 1989, in esame nella causa in corso, sia in
quella successiva di Seoul, oggi vigente). Ma l'art. 25 � operante nel solo caso, espressamente
indicato, in cui l'impostazione in un paese diverso da quello di destinazione finale della corrispondenza
avvenga �allo scopo di fruire delle condizioni tariffarie pi� favorevoli ivi applicate�.
Questo � il presupposto assoluto e inderogabile per l'applicazione della norma della convenzione
che consente al paese di destinazione di richiedere il pagamento della propria tariffa interna e,
in caso di mancanza di pagamento, di restituire la posta al gestore di impostazione.
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
117
4. -Al centro delle cause principali � la convenzione postale universale, quale
� sta adottata il 14 dicembre 1989 a Washington (in prosieguo: la �CPU�). In Germania,
la CPU � stata approvata dalla Gesetz zu den Vertragen vom 14 dicembre
1989 des Weltpostvereins (legge relativa alle convenzioni 14 dicembre 1989 dell'Unione
postale universale) 31agosto1992 (BGBl. Il, 749).
5. -Originariamente, i servizi postali distribuivano la corrispondenza internazionale
senza essere retribuiti per tale compito. Uno dei principi costitutivi del fondamento
della CPU era che, nella misura in cui qualsiasi lettera genera una risposta,
i flussi di traffico postale tra i due Stati contraenti dovevano necessariamente tende-
Proprio e solo in presenza di uno sviamento di traffico occorreva verificare se il Trattato
consente l'applicazione della regola di salvaguardia posta dall'art. 25 della convenzione U.P.U.
Naturalmente nel caso di applicazione di tale norma le spese terminali devono essere calcolate
non in via forfettaria, ma in modo specifico (anche se ovviamente con una certa approssimazione)
in relazione alla dimensione e al peso della corrispondenza che dallo Stato membro di
impostazione viene avviata, tutta insieme, allo Stato membro di destinazione. Non pu�, in effetti,
essere consentito allo Stato membro di destinazione (come, del resto, aveva riconosciuto in
corso di causa la stessa Deutsche Post) di sommare a proprio favore, in caso di applicazione della
misura di protezione dell'art. 25, le spese terminali alla tariffa interna o anche solo di riscuotere
le spese terminali senza accettare la corrispondenza per la distribuzione: in caso di applicazione
dell'art. 25, lo Stato di destinazione o non riscuote le spese terminali per la corrispondenza oggetto
di sviamento (il che � ben possibile potendo separare questa da quella avviata subito al corso
ulteriore di trasporto interno e distribuzione) oppure sottrae, dall'ammontare della tariffa interna
richiesta per l'accettazione, l'ammontare delle spese terminali riscosse o da riscuotere.
Il servizio postale pu� essere sottoposto ad un regime particolare secondo il Trattato, dovendo
il gestore provvedere al servizio universale in condizioni di equilibrio finanziario. Finch� l'utilizzatore
del servizio usa ed esercita il suo diritto, l'operatore postale sar� tenuto ad assicurare
il trattamento di posta internazionale limitandosi a riscuotere, a parziale copertura dei suoi costi,
le spese terminali fissate con l'accordo. Ma se l'utilizzatore finale intende sconfinare per approfittare
del minor carico delle spese postali in altro Stato membro, egli user� s� il suo diritto d'impostare
dove vuole, ma non pu� pi� pretendere che il servizio gli sia reso al prezzo minore da lui
sopportato quando esso impegna il gestore di destinazione ad un servizio non corrispondente ai
costi programmati, in funzione dei quali sono stabilite le tariffe: se una pratica del genere prendesse
piede, il gestore del paese di distribuzione sarebbe costretto ad aumentare le proprie tariffe
(a danno, altres�, degli utenti che potremmo dire ordinari, fisiologici) per far fronte allo sviamento
di traffico, con una reazione a catena non pi� controllabile, che finirebbe con il mettere in crisi
lo stesso servizio universale.
Saremmo certamente in presenza di un abuso del diritto, ma non da parte del gestore di distribuzione,
quanto dell'utilizzatore finale, per contrastare il quale un rimedio adeguato sembra
essere proprio l'art. 25 della convenzione U.P.U. (finch� non si raggiunga un accordo -tipo
Reims -per le spese terminali corrispondenti ai costi effettivi).
Fatto salvo, dunque, il diritto dell'utilizzatore del servizio postale comunitario di utilizzare
un qualsiasi punto di accesso alla rete in condizioni di assoluta trasparenza, ha aggiunto la difesa
del Governo italiano, i rischi che, durante il cosiddetto periodo transitorio, il ricorso alle pratiche
di �repostage ABA non fisico� non trovino altra giustificazione se non l'attuale inadeguatezza
degli attuali tassi di spese terminali sono fortissimi e altrettanto gravi sono le conseguenze che,
in termini finanziari, alcuni operatori postali pubblici dovrebbero sopportare qualora venisse
esclusa l'applicazione delle disposizioni previste dall'articolo 25 della Convenzione U.P.U.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
118
re all'equilibrio. Quando � per� emerso che i servizi postali dei diversi Stati dovevano
trattare quantitativi di corrispondenza internazionale molto variabili, disposizioni
speciali sono state previste a tal riguardo a, partire dal 1924.
6. -L'art. 25 della CPU dispone:
�1. Nessun paese membro � tenuto a trasmettere n� a distribuire ai destinatari
gli invii della posta lettere che mittenti residenti sul suo territorio impostano o
fanno impostare in un paese estero, allo scopo di beneficiare delle tariffe pi� basse
che vi si applicano. Lo stesso vale per gli invii di questo tipo, impostati in grande
quantit�, che queste impostazioni vengano o meno effettuate allo scopo di beneficiare
di tariffe pi� basse.
2. Il paragrafo� 1 si applica indistintamente sia agli invii preparati nel paese di
residenza del mittente e successivamente trasportati attraverso la frontiera, sia a
quelli confezionati in un paese estero.
3. L'amministrazione interessata ha il diritto o di rispedire gli invii all'origine,
o di gravarli delle proprie .tariffe nazionali. Se il mittente rifiuta di pagare queste
tariffe, essa pu� disporre di tali invii in conformit� alla propria legislazione interna.
4. Nessun paese membro � tenuto ad accettare, avviare o distribuire ai destinatari
gli invii di posta lettere che i mittenti hanno impostato o fatto impostare in
grandi quantit� in un paese diverso da quello in cui sono domiciliati. Le amministrazioni
interessate hanno il diritto di rispedire tali invii all'origine o di consegnarli
ai mittenti senza restituire la tassa pagata�.
Oltre che ad una perdita di traffico nazionale, che gi� di per s� mette a rischio la viabilit�
finanziaria della rete del servizio universale, con grave pregiudizio non solo per l'economicit�
della gestione ma anche, e soprattutto, per gli interessi degli utilizzatori, le Poste dovrebbero sopportare
anche ulteriori danni economici legati a pratiche che sostanzialmente sfruttano le inadeguatezze
attuali delle spese terminali da un lato e dall'altro l'obbligo che incombe ai gestori pubblici
di assicurare, comunque, la consegna della posta internazionale in arrivo sul proprio
territorio.
In buona sostanza, in presenza di un danno economico, spesso anche rilevante, per l'operatore
postale destinatario della posta internazionale, non pu� avere alcuna rilevanza la modalit� di
trasmissione, fisica o telematica, del corriere ai fini di una applicazione dell'articolo 25 della
Convenzione U.P.U., attualmente unico strumento di difesa per l'operatore danneggiato. E del
tutto irrilevante �, sotto questo aspetto, il fatto che la reimpostazione sia fisica o non fisica. Anche
nel caso di reimpostazione non fisica v'� uno sviamento di traffico con conseguente inadeguatezza
del sistema di servizio universale a sopportarne le conseguenze. Nessuna rilevanza pu�
avere l'eventuale valore aggiunto che si d� alla corrispondenza nel paese B, posto che il servizio
postale prescinde dal valore della corrispondenza ed � ancorato sui costi per il suo solo recapito
(raccolta, trasporto, distribuzione). Cos� come irrilevante � l'eventuale costo aggiuntivo sopportato
dall'utilizzatore che abbia scelto di impostare nel paese B per godere del minore importo
della tariffa: se questo era il suo scopo, ha fatto male i calcoli e ne sopporti le conseguenze, senza
cercare di addossare i maggiori costi al servizio dello Stato di destinazione.
OSCAR FIUMARA
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
Le spese terminali
7. -Le spese terminali sono le spese che un'amministrazione postale percepisce
da un'altra per la distribuzione dei suoi invii internazionali. La normativa relativa
a tali spese � stata introdotta, per la prima volta, nella convenzione postale universale
del 1969. Tuttavia, tale normativa non era sufficiente a coprire le spese dei
servizi postali del paese di destinazione dei detti inoltri, segnatamente a causa del
fatto che, senza l'accordo dei paesi in via di sviluppo, non era possibile l'imposizione
di spese terminali pi� elevate.
8. -Nel 1987,.nel contesto della Conferenza europea delle amministrazioni delle
Poste e Telecomunicazioni svoltasi a Bema (Svizzera), operatori postali pubblici di
taluni Stati membri della Comunit� europea e di paesi terzi hanno concluso un accordo
per introdurre una nuova formula di calcolo delle tariffe delle spese terminali.
9. -Il 13 dicembre 1995 sedici servizi postali, tra cui figuravano tutti quelli
degli Stati membri dell'Unione europea, tranne la Spagna, nonch� quelli della Norvegia
e dell'Islanda, hanno concluso !'�accordo Reims I�. Tale accordo prevedeva
un aumento graduale delle Spese terminali per un periodo di sei anni. Nel 2001, tali
spese dovrebbero raggiungere un livello corrispondente all' 80% delle tariffe postali
interne. Ai sensi di una clausola risolutiva espressa relativa all'adesione del servizio
postale spagnolo, tale accordo � scaduto il 30 settembre 1997.
10. -Il 9 luglio 1997, i servizi postali di dieci Stati, cio� la Danimarca, la Germania,
la Finlandia, la Francia, la Grecia, l'Islanda, l'Italia, la Norvegia, l'Austria e
la Spagna, hanno sottoscritto 1'�accordo Reims Il�, entrato in vigore il 1� ottobre
1997. Tale accordo prevede un periodo transitorio pi� breve. Al termine di tale
periodo, l'art. 25 della CPU non sar� pi� applicabile tra le parti contraenti.
La reimpostazione
11. -Risulta dagli atti di causa che, quanto al servizi di reimpostazione, � consuetudinario
effettuare una distinzione tra la reimpostazione materiale e la reimpostazione
non materiale, designata anche �reimpostazione immateriale�.
12. -
la reimpostazione materiale comprende i seguenti casi:
la reimpostazione detta �ABA�: le lettere provengono dallo Stato A, ma sono
reimpostate nello Stato B per essere distribuite nello Stato A;
la reimpostazione detta �ABB�: le lettere provengono dallo Stato A, ma sono
impostate nello Stato B per essere distribuite in tale Stato;
la reimpostazione detta �ABC�: le lettere provengono dallo Stato A. ma sono
impostate dallo Stato B per essere distribuite nello Stato C.
13. -In caso di reimpostazione non fisica, il contenuto delle lettere � trasmesso
mediante trasferimento elettronico dallo Stato A verso lo Stato B, in cui l'informazione
� stampata per essere distribuita negli Stati A, B o C.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
120
IL PROCEDIMENTO C-148/97
La contrciversia nella causa principale
14. -Le attivit� europee nel settore delle carte di credito del gruppo Citibank
dirette dall'European Headquarters della Citibank NA a Bruxelles. Il gruppo Citibank
possiede, nei vari Stati membri, consociate o succurs�:lli operanti nel mercato
dei servizi bancari, come lo sono in Germania le societ� Citibank Privatkunden AG
e Diners Club Deutschland GmbH. Tra le imprese del gruppo Citibank figura anche
la CKG, con sede in Francoforte sul Meno. Quest'ultima � un'impresa che presta
servizi e si occupa della redazione e dell'invio degli estratti conto, delle attestazioni,
delle fatture e delle richieste di pagamento o di fatturazione dirette ai clienti titolari
della carta Visa o di altre carte.
15. -Nel 1993, il gruppo Citibank ha deciso di istituire un organismo centralizzato
per la redazione e l'invio degli estratti conto ed altri conteggi bancari standardizzati,
il Citicorp European Service Center BV (in prosieguo: il �CESC�), con
sede in Arnhem (Paesi Bassi).
I
16. -Sino al 30 giugno 1995, l'elaborazione informatica veniva effettuata al cenI
tro di calcolo della CKG a Francoforte sul Meno. I dati elaborati relativi ai clienti tito
i &
lari di una carta Visa erano dapprima trasmessi, mediante un sistema di trasferimento r,
elettronico, al CESC, affmch� quest'ultimo redigesse gli estratti conto o le attestazioni,
i conteggi e gli ordini di pagamento o di compensazione. Il CESC provvedeva
quindi alla stampa in forma di lettere standard, poi imbustate ed affrancate per l'inoltro.
Tali invii erano infine rimessi alla PTT Post BV (Posta olandese; in prosieguo: la
�PTT Post�) di Arnhem a fini di inoltro. Quest'ultima trasmetteva gli invii alla Deut
I
sche Post, affinch� quest'ultima li recapitasse ai destinatari residenti in Germania.
I
17. -Oltre alla CKG, altre imprese e reti di succursali del gruppo Citibank in
I
Francia, Belgio, Spagna, Portogallo e Grecia sono connessi all'installazione centrale
di ricevimento, trattamento, stampa dei dati ed invio per posta del CESC. Quest'ultimo
occupa attualmente ventidue dipendenti per realizzare gli invii di posta lettere
verso destinatari domiciliati negli Stati membri dell'Unione europea.
18. -Risulta dagli atti di causa che, dal 1� luglio 1995, i dati non sono pi� trattati
negli stabilimenti del gruppo Citibank siti in diversi Stati, ma in maniera centralizzata,
per il mondo intero, dagli elaboratori del centro elaborazione dati del
gruppo Citibank a Sioux Falls (Dakota del Sud, Stati Uniti). I giustificativi riferentisi
alle carte di credito sono in un primo tempo presentati dalle imprese contraenti
alla CKG, la quale rileva i dati dell'impresa mittente, quelli dell'importo relativo
all'utilizzazione della carta e quelli del cliente. Tali dati sono poi trasmessi via satellite
al centro di trattamento di Sioux Falls. Quest'ultimo effettua allora il trattamento
ulteriore dei dati, attraverso l'addebito del bonifico e degli oneri corrispondenti
sul conto dei cliente. I dati cos� prodotti sono infine trasmessi via satellite al CESC
che li stampa e li spedisce.
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
19. -Per gli invii di posta lettere spediti a destinatari residenti in Germania, la
PTT Post percepisce, nei Paesi Bassi, la tariffa abituale per invii internazionali, cio�
l'importo di circa DEM 0,55. Essa versa alla Deutsche Post le spese terminali che,
alla data dei fatti nel procedimento principale, variavano da DEM 0,37 a DEM 0,40
per una lettera.
20. -In forza dell'art. 25, paragrafo 3, della CPU e 9 della Postgesetz (legge sul
servizio postale), la Deutsche Post ha richiesto, per ciascuna lettera della CKG distribuita
in Germania, l'importo delle tariffe interne, cio� DEM 1 a lettera. Per il
periodo dal 24 febbraio al 9 luglio 1995, la Deutsche Post ha chiesto il pagamento
di una somma di DEM 3 668 916 che corrisponde agli invii della posta lettere recante
la menzione il mittente �Citicorp European Service Center, P.O. Box 5411, 6802
EK Arnhem, The Netherlartds� o �Citicorp European Service Center BV, P.O. Box
5200, 7570 GE Oldenzaal, The Netherlands�, invii pervenuti all'ufficio postale
competente a ricevere in consegna il corriere proveniente dai Paesi Bassi.
21. -Poich� la CKG ha rifiutato di corrispondere la somma richiesta, la causa
� stata deferita al Landgericht di Francoforte sul Meno. Con sentenza 8 maggio
1996, quest'ultimo ha rigettato la domanda della Deutsche Post per il motivo ch'essa
non poteva fondare un diritto contrattuale sull'art. 25, paragrafo 3, della CPU,
poich� tale disposizione si limita ad offrire un fondamento per la richiesta di tariffe
supplementari nell'ambito di rapporti di utenza disciplinati dal diritto pubblico. Esso
ha inoltre ritenuto che la stampa delle lettere nei Paesi Bassi non costituiva la �preparazione
� di un invio ai sensi dell'art. 25 della CPU. Non sarebbe infatti decisivo,
nell'ambito del mercato interno, che la stampa e la messa in busta delle lettere siano
trasferiti all'estero.
Le questioni pregiudiziali
22. -Il 28 giugno 1996, la Deutsche Post ha proposto un ricorso in appello avverso
la detta sentenza dinanzi all'Oberlandsgericht di Francoforte sul Meno che ha
sospeso il procedimento e sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
�1) Se l'art. 90 del Trattato CE vada interpretato nel senso che una legge di
ratifica delle convenzioni dell'Unione postale universale 14 dicembre 1989, in
forza della quale sia attribuito al servizio postale dello Stato membro A il diritto
di esigere il pagamento di tariffe interne per la distribuzione della corrispondenza
inoltrata nello Stato membro B o di rifiutare la distribuzione senza il pagamento
di tali tariffe, qualora il contenuto della corrispondenza sia determinato da un'impresa
nello Stato membro A e trasmesso mediante un sistema elettronico di trasferimento
di dati a un'impresa con sede nello Stato membro B per la stampa, la
messa in busta e la consegna al servizio postale di questo Stato, costituisca un
provvedimento nazionale che, in violazione dell'art. 90, n. 1, del Trattato CE, configuri
una misura contraria all'art. 86 e non rientrante nell'eccezione prevista dall'art.
90, n. 2, del Trattato CE.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO ST�TO'
122
2) Se gli artt. 30 e seguenti, nonch� 59 e seguenti del Trattato CE vadano
interpretati nel senso che il diritto del servizio postale dello Stato membro A di esigere
tariffe postali interne per la distribuzione di corrispondenza inoltrata nello Stato
membro B a destinatari residenti nello Stato membro A, o di rifiutare la distribuzio
ne senza il pagamento di tali tariffe, sia in contrasto con il principio della libera circolazione
delle merci, qualora il contenuto della corrispondenza venga determinato
da un'impresa nello Stato membro A e trasmesso a un'impresa con sede nello Stato
membro B mediante un sistema elettronico di trasferimento di dati per la stampa, la
messa in busta e la consegna al servizio postale di tale Stato.
3) Per il caso in cui dalla soluzione adottata per le questioni pregiudiziali di
cui sopra emerga che una violazione del diritto comunitario sussiste solo in quanto
il servizio postale dello Stato membro A percepisca tariffe postali interne in aggiunta
a quelle pagate nello Stato membro B o al saldo delle spese terminali ai sensi della
convenzione postale universale e/o dell'accordo CEPT, o possa ottenere tali tariffe
avvalendosi del rifiuto di recapitare la corrispondenza:
se l'art. 5, secondo comma, del Trattato CE vada interpretato nel senso che
una legge dello Stato membro A che ratifica le convenzioni dell'Unione postale universale
14 dicembre 1989 sia inapplicabile nel suo complesso o soltanto nella misura
in cui il pagamento di tariffe postali interne sia richiesto in aggiunta a quelle pagate
nello Stato membro B e/o in aggiunta al saldo delle spese terminali ai sensi della
Convenzione postale universale o dell'accordo CEPT, o possa essere ottenuto facendo
leva sul rifiuto di recapitare la corrispondenza.
4) Se la soluzione delle precedenti tre questioni debba essere diversa per il
fatto che l'impresa, avente sede nello Stato membro B, incaricata della stampa, della
messa in busta e della consegna al locale servizio postale sia collegata nell'ambito
di uno stesso gruppo di imprese con l'impresa, avente sede nello Stato membro A,
che determina il contenuto della corrispondenza.
5) Se la soluzione delle prime tre questioni dipenda dal fatto che l'impresa,
avente sede nello Stato membro B, incaricata della stampa, della messa in busta e
della consegna al locale servizio postale operi esclusivamente per l'impresa, avente
sede nello Stato membro A, che determina il contenuto della corrispondenza, o
anche per una serie di imprese committenti dello stesso tipo�.
]L PROCEDIMENTO C-147/97
La controversia nella causa principale
23. -La GZS, i cui soci sono istituti di credito che emettono carte di credito
EUROCARD, � il principale operatore quanto al fatturato realizzato dalle carte di
credito Eurocard in Germania. Nel contesto della sua attivit� di trattamento di dati,
la GZS emette, per i titolari della detta carta e per le imprese associate, estratti conto
mensili che vengono spediti per lettera.
i ~
-
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
24. -In un primo tempo, la GZS aveva provveduto direttamente alle operazioni
di stampa e messa in busta degli estratti conto, nonch� di inoltro delle lettere
alla Deutsche Post per la successiva distribuzione. Dall'estate 1995, la GZS
trasmette mediante trasferimento elettronico i dati necessari al suo associato
danese per l'emissione degli estratti conto. Presso quest'ultimo, gli estratti conto
vengono emessi, stampati, imbustati e subito inoltrati alla posta danese. Quest'ultima
li trasmette alla Deutsche Post per l'ulteriore spedizione in Germania e
distribuzione ai destinatari residenti nel territorio di tale Stato membro. Per gli
invii della posta lettere a tali destinatari, il servizio postale danese percepisce la
tariffa in vigore in Danimarca per le spedizioni all'estero, tariffa che � inferiore
alla tariffa nazionale in vigore in Germania. Esso paga alla Deutsche Post le
spese terminali, che ammontavano, all'epoca dei fatti nella causa principale, a
DEM 0,36 a lettera.
25. -In forza degli artt. 25, paragrafo 3, della CPU e 9 della Postgesetz, la Deutsche
Post ha preteso dalla GZS il pagamento di una somma di DEM 623 984. Poich�
quest'ultima ha rifiutato di corrispondere la somma richiesta, la causa � stata
deferita al Landgericht di Francoforte sul Meno, il quale ha rigettato la domanda per
gli stessi motivi di quelli menzionati al punto 21 della presente sentenza.
Le questioni pregiudiziali
26. -L' 8 settembre 1996, la Deutsche Post ha proposto ricorso in appello avverso
tale sentenza dinanzi all'Oberlandsgericht di Francoforte sul Meno il quale ha
sospeso il procedimento e sottoposto alla Corte tre questioni pregiudiziali di identico
tenore a quello delle prime tre questioni nella causa C-148/97.
27. -Con ordinanza 8 luglio 1997, il presidente della Corte ha deciso di riunire
le cause ai fini della fase scritta ed orale e della sentenza.
28. -Va preliminarmente dichiarato che l'art. 25, paragrafo 1, della CPU distingue
due casi in cui i servizi postali degli Stati contraenti non sono tenuti ad inoltrare
o distribuire ai destinatari la corrispondenza che qualunque mittente, domiciliato
sul territorio di uno Stato contraente, imposti o faccia impostare in un altro Stato
contraente. Nel caso di cui all'art. 25, paragrafo 1, prima frase, trattasi delle lettere
impostate in un altro Stato contraente al fine di beneficiare delle tariffe pi� basse che
vi sono applicate. In conformit� dell'art. 25, paragrafo 1, seconda frase, trattasi degli
invii in grande quantit�, che queste impostazioni vengano o meno effettuate allo
scopo di beneficiare di tariffe pi� basse.
29. -Ai sensi dell'art. 25, paragrafo 2, della CPU, il paragrafo 1 di tale disposizione
si applica indistintamente sia agli invii preparati nel paese di residenza del
mittente e successivamente trasportati attraverso la frontiera, sia agli invii confezionati
in quest'ultimo Stato.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
124
30. -A tenore dell'art. 25, paragrafo 3, della CPU, i servizi postali hanno il
diritto, nei casi di cui al paragrafo 1 di tale disposizione, o di rispedire gli invii all' origine,
o di gravarli delle proprie tariffe nazionali.
31. -Dagli atti del procedimento C-148/97 risulta che il CESC stampa e spedisce,
a partire dai Paesi Bassi verso destinatari domiciliati negli Stati membri del1
'Unione europea, circa 42 milioni di invii postali all'anno redatti sulla base dei dati
elaborati dalla CKG e trasmessi per via telematica. Secondo il fascicolo C-147/97,
la GZS trasmette attraverso lo stesso canale al suo associato danese i dati corrispondenti
a circa 7 milioni di titolari di carte di credito per il loro inoltro attraverso
la posta danese.
32. -Risulta anche dagli atti dei procedimenti e dalle ordinanze di rinvio che,
in forza dell'art. 25, paragrafo 3, della CPU, la legislazione nazionale autorizza la
Deutsche Post ad esigere l'importo della tariffa nazionale per ogni lettera spedita
dalla CKG e dalla GZS eh' essa distribuiva in Germania.
33. -Ne deriva infine che, per risolvere le questioni sollevate, non occorre
prendere in considerazione la specifica circostanza che, nel caso di specie, il contenuto
del corriere sia stato comunicato mediante trasferimento elettronico (reimpostazione
immateriale).
34. -Ne consegue che le questioni pregiudiziali relative al caso previsto all'art.
25, paragrafo 1, seconda frase, della CPU, letto in combinato disposto col paragrafo
2 di tale disposizione, cio� l'impostazione presso i servizi postali di altri Stati
membri di invii postali in grande quantit� preparati o confezionati in questi ultimi
Stati. Pertanto, al fine di risolvere in modo utile le controversie nella causa principale,
non occorre esaminare se la CKG e la GZS impostino i loro invii presso i servizi
postali di altri Stati membri al fine di fruire delle tariffe pi� basse che vi sono
applicate.
35. -Trattandosi dell'interpretazione dell'art. 30 del Trattato, chiesta dal giudice
a quo, � sufficiente rilevare che tale disposizione non � applicabile nelle cause
principali. Infatti, gli invii internazionali della posta lettere vanno considerati come
una prestazione transfrontaliera del servizio postale universale comportante, per i
servizi postali dello Stato contraente di destinazione, l'obbligo di inoltro e di distribuzione
dei detti invii.
36. -Alla luce delle precedenti considerazioni, le prime tre questioni vanno
intese nel senso che il giudice nazionale chiede in sostanza se l'esercizio, da parte
di un ente come la Deutsche Post, del diritto previsto all'art. 25, paragrafo 3, della
CPU, nei casi di cui ai paragrafi 1, seconda frase, e 2 di tale disposizione, di gravare
delle proprie tariffe nazionali gli invii depositati in grande quantit� presso i servizi
postali di uno Stato membro diverso da quello cui appartiene l'ente stesso, sia
contrario all'art. 90 del Trattato letto in combinato disposto con gli artt. 86 e 59 del
medesimo.
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
37. -Per risolvere tale questione, come essa � stata riformulata, � opportuno
dapprima rilevare che un ente, quale la Deutsche Post, cui � stata accordata l'esclusivit�
per la raccolta, il trasporto e la distribuzione della corrispondenza, va considerato
un'impresa investita dallo Stato membro interessato di diritti esclusivi, ai
sensi dell'art. 90, n. 1, del Trattato (sentenza 19 maggio 1993, causa C-320/91, Corbeau,
Racc., 1-2533, punto 8).
38. -Occorre ricordare inoltre che, secondo una giurisprudenza costante, un'impresa
che gode di un monopolio di legge su una parte sostanziale del mercato comune
pu� essere considerata occupare una posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del
Trattato (v. sentenze 10 dicembre 1991, causa C-179/90, Merci convenzionali porto
di Genova SpA, Racc., 1-5889. punto 14; 13 dicembre 1991, causa C-18/88, GBInno-
BM, Racc., 1-5941, punto 17, e Corbeau, gi� citata, punto 9).
39. -La Corte ha avuto occasione di precisare al riguardo che, sebbene il mero
fatto che uno Stato membro crei una posizione dominante mediante la concessione
di diritti esclusivi di per s� non sia incompatibile con l'art. 86, nondimeno il Trattato
impone agli Stati membri di non adottare o mantenere in vigore misure atte ad
eliminare l'effetto utile del detto articolo (v. sentenze 18 giugno 1991, causa
C-260/89, ERT, Racc., I -2925, punto 35, e Corbeau, gi� citata, punto 11).
40. -Di conseguenza, l'art. 90, n. 1, prevede che gli Stati membri, per quanto
riguarda le imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, non emanino n�
mantengano in vigore alcuna misura in contrasto, in particolare, con le norme del
Trattato in materia di concorrenza (v. sentenza Corbeau, gi� citata, punto 12).
41. -Questa disposizione dev'essere interpretata congiuntamente al n. 2 dello
stesso articolo che prevede che le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse
economico generale siano sottoposte alle norme sulla concorrenza, nei limiti
in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di
fatto, della specifica funzione loro affidata.
42. -Va infine rilevato che la CPU parte dall'ipotesi di un mercato della corrispondenza
in cui i servizi postali dei diversi Stati contraenti dell'Unione postale
universale non si trovano tra loro in concorrenza.
43. -In tale contesto, l'oggetto della CPU � quello di istituire regole che assicurino
l'inoltro e la distribuzione degli invii internazionali a destinatari domiciliati
sul territorio di uno Stato contraente e trasmessi dai servizi postali di altri Stati contraenti.
Infatti, uno dei principi fondamentali della CPU, enunciato all'art. 1 di quest'ultima,
� l'obbligo dell'amministrazione postale dello Stato contraente di destinazione
di inoltrare e distribuire il corriere internazionale ai destinatari domiciliati
sul suo territorio, utilizzando a tal fine i mezzi pi� rapidi della sua posta lettere. A
tale proposito, gli Stati che hanno adottato la convenzione dell'Unione postale universale
costituiscono un territorio postale unico, in cui la libert� di transito degli
invii internazionali reciproci �, in linea di principio, garantita.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
126
44. -L'adempimento degli obblighi derivanti dalla CPU costituisce quindi in
quanto tale, per i servizi postali degli Stati membri, un servizio d'interesse economico
generale ai sensi dell'art. 90, n. 2, del Trattato.
45. -Nel caso di specie, la gestione di tale servizi � attribuita, a norma della f�
~
legislazione tedesca, alla Deutsche Post. :
46. -Com'� stato richiamato al punto 5 della presente sentenza, originariamente
i servizi postali distribuivano il corriere internazionale senza percepire compenso
per tale funzione. Tuttavia, quando � apparso che, di frequente, i flussi di traffico
postale tra due Stati contraenti non tendevano all'equilibrio, di modo che i
servizi postali dei vari Stati membri dovevano trattare quantitativi di corrispondenza
internazionale molto variabili, sono state previste al riguardo specifiche disposizioni,
tra cui figura l'art. 25 della CPU.
47. -Ai sensi dell'art. 25, paragrafo 3, della CPU, i servizi postali degli Stati
contraenti hanno segnatamente il diritto, nei casi di cui ai paragrafi 1 e 2 di tale disposizione,
di gravare gli invii delle proprie tariffe interne.
48. -L'attribuzione ad un ente quale la Deutsche Post del diritto di assimilare,
in casi siffatti, gli invii internazionali al corriere interno fa sorgere una situazione
in cui l'ente in parola pu� essere indotto, a detrimento degli utenti dei servizi
postali, a sfruttare abusivamente la sua posizione dominante che consegue dal
diritto di esclusiva, conferitogli, d'inoltrare e distribuire i detti invii ai destinatari
interessati.
49. -In tale ottica, va quindi esaminato in quale misura l'esercizio di un diritto
siffatto sia necessario a permettere a tale ente di compiere la sua missione d'interesse
generale conformemente agli obblighi derivanti della CPU e, in particolare, di
fruire di condizioni economicamente accettabili.
50. -In proposito, va dichiarato che l'obbligo di un ente quale la Deutsche Post
d'inoltrare e di distribuire ai destinatari domiciliati sul territorio tedesco invii impostati
in grande quantit� presso i servizi postali di altri Stati membri da mittenti domiciliati
sul detto territorio, senza che� sia prevista per tale ente la possibilit� di ottenere
la compensazione finanziaria di tutte le spese che comporta il detto obbligo,
sarebbe idoneo a mettere in pericolo l'adempimento, in condizioni economiche
equilibrate, di tale missione d'interesse generale.
51. -Infatti, i servizi postali di uno stato membro non possono sopportare in
pari tempo le spese causate dal compimento del servizio d'interesse economico
generale d'inoltro e di distribuzione degli invii internazionali loro incombenti a
norma delle stipulazioni della CPU e le perdite di reddito generate dal fatto che gli
invii in grande quantit� non sono pi� impostati presso i servizi postali dello Stato
membro sul cui territorio sono domiciliati i destinatari, ma presso quelli di altri Stati
membri.
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
52. -In un caso siffatto, il trattamento della corrispondenza transfrontaliera
come corrispondenza interna e, conseguentemente, l'imposizione delle tariffe nazionali
vanno considerati quali misure giustificate ai fini del compimento, in condizioni
economicamente equilibrate, della missione d'interesse generale affidata alla
Deutsche Post dalla CPU.
53. -Ci� non varrebbe se le spese terminali per la corrispondenza transfrontaliera
intracomunitaria in entrata fossero stabilite da accordi tra i servizi postali interessati
in relazione ai costi reali di trattamento e di distribuzione della posta in questione,
come previsto all'art. 13 della direttiva del Parlamento europeo e del
Consiglio 15 dicembre 1997, 97/67ICE,. concernente regole comuni per lo sviluppo
del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualit� del
servizio (GU 1998, L 15, 14).
54. -L'art. 90, n. 2, del Trattato giustifica quindi, in assenza di un accordo tra
i servizi postali degli Stati membri interessati che fissi le spese terminali in relazione
ai costi reali di trattamento e di distribuzione della corrispondenza transfrontaliera
in entrata, che la legislazione di uno Stato membro conferisca ai suoi servizi
postali il diritto di gravare gli invii delle loro tariffe nazionali qualora mittenti domiciliati
in tale Stato impostino o facciano impostare in un altro Stato membro invii in
grande quantit� presso i servizi postali di un altro Stato membro al fine di spedirli
nel primo Stato membro.
55. -Ne risulta che, pur supponendo che l'art. 25, paragrafo 3, della CPU
possa essere considerato, tenuto conto dei suoi effetti quando � applicato da un
ente quale la Deutsche Post, tale da costituire un ostacolo alla libera circolazione
dei servizi, in tal caso neppure l'art. 90 del Trattato osterebbe ad una disposizione
siffatta.
56. -Invece, nella misura in cui una parte dei costi di inoltro e distribuzione sia
compensata dal pagamento delle spese terminali da parte dei servizi postali di altri
Stati membri, l'adempimento degli obblighi che ad un ente come la Deutsche Post
derivano dalla CPU non necessita che gli invii impostati in grande quantit� presso i
detti servizi siano gravati da tariffe nazionali al tasso integrale.
57. -Va ricordato in proposito che un ente quale la Deutsche Post, il quale fruisce
di un monopolio legale su una parte sostanziale del mercato comune, pu� considerarsi
occupare una posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato.
58. -Pertanto, l'esercizio del diritto, da parte di un ente siffatto, di esigere l'importo
integrale delle tariffe nazionali, senza tener conto della compensazione tra le
spese relative all'inoltro e alla distribuzione di invii impostati in grande quantit�
presso i servizi postali di uno Stato membro diverso da quello ove sono domiciliati
sia i mittenti, sia i destinatari di tali invii, da un lato, e le spese terminali pagate dai
detti servizi, dall'altro, pu� considerarsi come un abuso di posizione dominante ai
sensi dell'art. 86 del Trattato.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO ST�TO,
128
59. -Infatti, al fine di evitare l'esercizio, da parte di un ente quale la Deutsche
Post, del diritto, previsto all'art. 25, paragrafo 3, della CPU, di rispedire gli invii
all'origine, i mettenti di questi ultimi non possono fare altro che corrispondere l'importo
integrale delle tariffe nazionali.
60. -Come la Corte ha rilevato con riguardo ad un rifiuto di vendita da parte
di un'impresa che occupa una posizione dominante ai_ sensi dell'art. 86 del Trattato,
un siffatto comportamento sarebbe in contrasto con l'obiettivo enunciato
all'art. 3, lett. g), del Trattato CE [divenuto, in seguito a modifica, art. 3, lett. g),
CE], e che trovano pi� precisa espressione nell'art. 86, e in ispecie alle lett. b) e
c) (sentenza 14 febbraio 1978, causa 27/76, United Brands/Commissione, Racc.,
207, punto 183).
61. -Da quanto precede risulta che, in assenza di un accordo tra i servizi postali
degli Stati membri interessati che fissi le spese terminali in relazione ai costi reali
di trattamento e distribuzione della corrispondenza transfrontaliera in entrata, l'esercizio,
da parte di un ente quale la Deutsche Post, del diritto previsto all'art. 25,
paragrafo 3, della CPU, nella versione adottata il 14 dicembre 1989, nei casi di cui
ai paragrafi 1, seconda frase, e 2 di tale disposizione, di gravare delle proprie tariffe
nazionali gli invii impostati in grande quantit� presso i servizi postali di uno Stato
membro diverso da quello cui fa capo tale ente, non � contrario all'art. 90 del TratI
tato, letto congiuntamente agli artt. 86 e 59 di quest'ultimo. Invece, l'esercizio di un ~
diritto siffatto � contrario all'art. 90, n. 1, del Trattato, letto congiuntamente all'art. ~
86 del medesimo, nella misura in cui esso implica che tale ente possa esigere l'inte
gralit� delle tariffe nazionali applicabili nello Stato membro cui fa capo senza
I
detrarre le spese terminali versate dai detti servizi postali e corrispondenti agli invii
summenzionati.
62. -Tenuto conto della soluzione data alle prime tre questioni pregiudiziali,
non � necessario risolvere le altre. (omissis)
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, Plenum, 21marzo2000,
nella causa C-6/99 -Pres. Rodr�guez Iglesias -Rei. Kapteyn -Avv. Gen.
Mischo -Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato
francese nella causa Greenpeace France ed altri contro Ministero dell'agricoltura
e della pesca, Novartis e Monsanto -Interv.: Governi italiano (avv. Stato
Fiumara), austriaco e francese e Commissione delle Comunit� europee (ag.
Hausen e Couvert-Cast�ra).
Comunit� europee -Biotecnologia -Organismi geneticamente modificati Procedimento
per l'emissione deliberata nell'ambiente -Fase �nazionale e
fase comunitaria.
(Direttiva del Consiglio 23 aprile 1990, n. 90/220/CEE; in Italia decreto legislativo 3 marzo
1993, n. 92). �
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
129
Comunit� europee -Biotecnologia -Organismi geneticamente modificati
Procedimento per l'emissione deliberata nell'ambiente-Validit� della deci
sione favorevole della Commissione -Competenza della Corte di giustizia.
(Trattato CE, art. 177, ora 234; direttiva del Consiglio 23 aprile 1990, n. 90/220/CEE).
La direttiva del Consiglio 23aprile1990, n. 901220/CEE, sull'emissione deliberata
nel/'ambiente di organismi geneticamente modificati, come modificata
dalla direttiva della Commissione 18 giugno 1997, n. 97135/CE, recante secondo
adeguamento al progresso tecnico della direttiva 901220, dev'essere interpretata
nel senso che, qualora, a seguito della trasmissione alla Commissione di una
domanda d'immissione in commercio di un OGM, nessuno Stato membro abbia
sollevato obiezioni, in conformit� ali'art. 13, n. 2, della detta direttiva, o qualora
la Commissione abbia adottato una �decisione favorevole� ai sensi del n. 4 della
stessa norma, l'autorit� competente che ha trasmesso alla Commissione la
domanda con parere favorevole � tenuta a rilasciare il �consenso scritto� che permette
l'immissione in commercio del prodotto. Tuttavia, ove lo Stato membro interessato,
nel frattempo, sia entrato in possesso di nuove informazioni che lo inducono
a ritenere che il prodotto oggetto della notifica possa essere pericoloso per
la salute e l'ambiente, esso non sar� tenuto a dare il proprio consenso, a condizione
che ne informi immediatamente la Commissione e gli altri Stati membri
affinch�, entro il termine prescritto dall'art. 16, n. 2, della direttiva n. 901220, sia
adottata una decisione in materia secondo il procedimento previsto dal/' art. 21
della detta direttiva (1 ).
(l-2) Certamente da condividere � la statuizione della Corte sull'obbligo dell'autorit� nazionale
di rilasciare il �consenso scritto� all'immissione sul mercato di OGM allorch� essa stessa ha
trasmesso la domanda alla Commissione e questa abbia dato parere favorevole o non abbia sollevato
obiezioni.
Qualche perplessit� lascia la seconda parte della prima massima, la quale presuppone che il
potere discrezionale dell'autorit� nazionale si consumi nel momento dell'esame della domanda
con il suo rigetto o la sua trasmissione alla Commissione (cfr. il punto n. 39 della sentenza) e non
riviva, invece, allorch� siano acquisite nuove informazioni che evidenzino rischi per la salute o
per l'ambiente: in tal caso, secondo la Corte, l'autorit� nazionale pu� solo adottare misure cautelative
e deve trasmettere le nuove informazioni acquisite alla Commissione, cui spetter� la valutazione
definitiva con la procedura dell'art. 21 della direttiva.
La Corte richiama, in proposito, il disposto dell'art. 16 della direttiva. Ma ben avrebbe potuto
trovare accoglimento una interpretazione pi� rigorosa della direttiva, con la conservazione
all'autorit� nazionale del potere discrezionale anche dopo la trasmissione della domanda alla
Commissione e finanche dopo il parere favorevole della stessa, consentendo, cos�, il diniego del
consenso scritto o addirittura la revoca di questo ove emergano nuovi elementi di rischio, tali da
indurre l'autorit� nazionale a mutare il suo precedente avviso. Non avrebbe ostato a questa interpretazione
l'art. 16 della direttiva, potendo esso trovare riferimento ed applicazione solo nei confronti
di autorit� nazionali di uno Stato diverso da quello in cui � presentata la domanda, le quali,
infatti, possono esprimere le proprie osservazioni o perplessit�, anche se emerse in un momento
successivo, solo nell'ambito della fase comunitaria del procedimento.
Conseguenziale alla posizione assunta dalla Corte con la prima massima � la statuizione di
cui alla seconda massima.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO.
130
Qualora il giudice nazionale accerti che, in ragione di irregolarit� nello svolgimento
dell'esame della notifica da parte dell'autorit� nazionale competente previsto
dall'art. 12, n. 1, della direttiva n. 901220, quest'ultima non ha validamente
trasmesso alla Commissione il fascicolo con parere favorevole ai sensi del n. 2 di
tale norma, il detto giudice �tenuto ad adire la Corte in via pregiudiziale ove ritenga
che tali irregolarit� siano idonee a pregiudicare la validit� della decisione favorevole
della Commissione, eventualmente disponendo la sospensione del!' esecuzione
dei provvedimenti di attuazione della detta decisione fino a che la Corte non
abbia statuito sull�, questione della validit� (2).
(omissis)
1. -Con decisione 11 dicembre 1998, pervenuta in cancelleria il 13 gennaio
1999, il Conseil d'�tat ha sottoposto a questa Corte, ai sensi dell'art. 177 del trattato
CE (divenuto art. 234 CE), due questioni pregiudiziali vertenti sull'interpretazione
della direttiva del Consiglio 23 aprile 1990, 90/220/CEE, sull'emissione deliberata
nell'ambiente di organismi geneticamente modificati (GU Ll 17, 15) come
modificata dalla direttiva della Commissione 18 giugno 1997,97/35/CE, recante
secondo adeguamento al progresso tecnico della direttiva 90/220 (GU L 169,72; in
prosieguo: la �direttiva 90/220� ).
2. -Le questioni sono sorte nell'ambito di un ricorso d'annullamento proposto
dall'Association Greenpeace France (in prosieguo: �Greenpeace�) avverso il decreto
5 febbraio 1998 del ministro dell'Agricoltura e della Pesca, recante modifica del
catalogo ufficiale delle specie e variet� di piante coltivate in Francia, per includervi
una specie di granturco geneticamente modificato prodotto dalla Ciba-Geigy LTD,
poi divenuta Novartis Seeds SA.
(omissis)
17. -A seguito della decisione 97 /98, il 4 febbraio 1997 il ministro francese
dell'Agricoltura, della Pesca e dell'Alimentazione ha adottato un decreto recante
autorizzazione all'immissione in commercio di linee di granturco (ZEA mays L.)
geneticamente modificate protette contro la piralide e che presentano una maggiore
tolleranza agli erbicidi della famiglia del glufosinato-ammonio (in prosieguo: il
�decreto 4 febbraio 1997� ), che costituisce il �consenso scritto� previsto dall'art. 13
della direttiva 90/220. Il 5 febbraio 1998 lo stesso ministro ha adottato un decreto
recante modifica del catalogo ufficiale delle specie e variet� di piante coltivate in
Francia (sementi di granturco) (in prosieguo: il �decreto 5 febbraio 1998� ). Tale
decreto ha lo scopo di autorizzare l'immissione in commercio di semenze derivanti
di talune variet� di granturco geneticamente modificate.
18. -Il decreto 5 febbraio 1998 � stato oggetto di una domanda di sospensione
dell'esecuzione e di un ricorso d'annullamento proposti da Greenpeace dinanzi al
Conseil D'�tat.
19. -La domanda di sospensione dell'esecuzione � stata oggetto di una decisione
del Conseil d '�tat 25 settembre 1998, che ha disposto la sospensione dell 'esecuzione
del decreto 5 febbraio 1998 in quanto, da una parte, un motivo dedotto da
PARTE I, SEZ. Il, GillRISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
Greenpeace pareva serio e atto a giustificare l'annullamento del detto decreto e,
d'altra parte, l'esecuzione di quest'ultimo avrebbe potuto determinare conseguenze
idonee a giustificare il provvedimento di sospensione. Il motivo dedotto da Greenpeace,
e riconosciuto serio in sede di sospensione dell'esecuzione dal Consiglio di
Stato, verte sul fatto che il decreto 5 febbraio 1998 sarebbe stato adottato in esito a
un procedimento irregolare e in violazione del principio di precauzione.
20. -Il Conseil D'�tat, in particolare, nella sua decisione 25 settembre 1998 ha
rilevato che Greenpeace sostiene �che il parere della Commissione di studio sull' emissione
dei prodotti derivati dall'ingegneria biomolecolare sarebbe stato reso sulla
scorta di un fascicolo incompleto in quanto non corredato da elementi idonei a valutare
l'impatto sulla salute del gene di resistenza all'ampicillina contenuto nelle
variet� di granturco transgenico oggetto della domanda di autorizzazione�.
21. -Il ricorso di annullamento proposto da Greenpeace avverso il decreto 5
febbraio 1998 � stato riunito dal Conseil d'�tat ad altri quattro ricorsi, anch'essi
diretti all'annullamento di tale decreto, proposti da altre tre associazioni nonch�,
quanto all'ultimo, da tre privati.
22. -I ricorrenti nelle cause a quibus hanno dedotto una serie di motivi attinenti
alla legittimit� estrinseca e alla legittimit� intrinseca del decreto 5 febbraio 1998.
Essi sostengono, in particolare, che il decreto 5 febbraio 1998 sarebbe illegittimo in
ragione dell'illegittimit�, invocata in via di eccezione, del decreto 4 febbraio 1997,
a seguito del quale esso � stato adottato. Si sostiene, in particolare, che il decreto 4
febbraio 1997, recante autorizzazione all'immissione in commercio delle linee di
granturco controverse, sarebbe illegittimo in quanto il procedimento amministrativo
seguito dalle autorit� francesi prima della trasmissione del fascicolo alla Commissione
sarebbe viziato da irregolarit�.
23. -Alla luce di quanto sopra, il Conseil D'�tat ha deciso di sospendere il procedimento
e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
�1) Se le disposizioni della direttiva del Consiglio 90/220 debbano interpretarsi
nel senso che, qualora a seguito della trasmissione alla Commissione delle
Comunit� europee di una domanda di immissione in commercio di un organismo
geneticamente modificato, nessuno Stato membro abbia mosso obiezioni come previsto
dall'art. 13, n. 2, della direttiva 90/220, ovvero qualora la Commissione delle
Comunit� europee abbia adottato una �decisione favorevole� ai sensi del n. 4 di tale
articolo, la competente autorit� che ha trasmesso la domanda, con parere favorevole,
alla Commissione sia tenuta a rilasciare il �consenso scritto� che permette l'immissione
in commercio del prodotto, ovvero se tale autorit� conservi il potere discrezionale
di non dare un consenso del genere.
2) Se la decisione della Commissione delle Comunit� europee 23 gennaio
1997, secondo la quale �le autorit� francesi autorizzano l'immissione in commercio
del(...) prodotto, notificato dalla Ciba-Geigy Limited�, debba interpretarsi nel senso
che obbliga il governo francese a rilasciare il suo "consenso scritto"�.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO,
132
Sulla prima questione
I
::::
24. -Con la prima questione, il giudice a quo domanda alla corte se lo Stato
l�
membro che abbia ricevuto una notifica relativa all'immissione in commercio di un
OGM e che abbia trasmesso il fascicolo alla Commissione con parere favorevole '
disponga, nel caso in cui nessun altro Stato membro abbia sollevato obiezioni, oppu'
re nel caso in cui la Commissione abbia adottato una decisione favorevole, del potere
discrezionale di non dare il proprio consenso.
25. -Occorre ricordare anzitutto che, ai sensi dell'art. 13, n. 4, della direttiva
90/220, �Se la Commissione ha 11dottato una decisione favorevole, l'autorit� competente
che ha ricevuto la notifica originale d� il suo consenso scritto alla notifica in
modo che il prodotto possa essere immesso sul mercato� e che, ai sensi del n. 2 della
stessa norma, lo stesso obbligo s'impone qualora la detta autorit� non abbia ricevuto
alcuna indicazione contraria da parte di altri Stati membri entro 60 giorni dalla
data di distribuzione del fascicolo da parte della Commissione.
26. -In proposito, Greenpeace ha dedotto che, sebbene l'art. 13, n. 4, della
direttiva 90/220 possa far pensare che l'autorit� competente � tenuta a prestare il
proprio consenso, una lettura siffatta non � compatibile con i �considerando� n� con
l'economia generale della direttiva. Inoltre, il termine �consenso� presupporrebbe,
in ogni caso, la manifestazione di una volont� libera da vincoli.
27. -Secondo Ecoropa, un'interpretazione dell'art. 13, n. 4, della direttiva
90/220 secondo la quale lo Stato membro sarebbe obbligato a prestare il proprio
consenso scritto in modo da permettere l'immissione in commercio del prodotto
allorch� la commissione ha adottato una decisione favorevole sarebbe esclusa dal
tenore letterale della norma. In proposito, Ecoropa deduce in particolare che, nell'ipotesi
di una competenza vincolata, il tenore della norma sarebbe stato diverso.
28. -Occorre rilevare, anzitutto, che, se � vero che una redazione diversa
avrebbe potuto far emergere in maniera pi� esplicita l'esistenza di una competenza
vincolata degli Stati membri, ci� non toglie che tanto l'uso, nella versione
francese dell'art. 13, nn. 2 e 4, della direttiva 90/220, dell'indicativo presente,
quanto la costruzione dei periodi di tale norma indicano in maniera chiara ed
inequivoca che lo Stato membro interessato ha l'obbligo di prestare il proprio
consenso.
29. -Si deve rilevare peraltro che il senso e il contenuto della norma in oggetto
si rinvengono in altre versioni linguistiche della direttiva 90/220, in particolare
nella versione inglese [ �The component authority ( ... ) shall give its consent in
writing�]. �
30. -Ne deriva che, considerato il tenore letterale dell'art. 13, nn. 2 e 4, della
direttiva 90/220, tale norma impone allo Stato membro interessato, nei casi ivi previsti,
l'obbligo di rilasciare il proprio consenso scritto.
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARlA E INTERNAZIONALE
31. -Occorre poi esaminare se, come sostengono i ricorrenti nelle cause a quibus,
il contesto procedurale in cui s'inserisce l'art. 13, nn. 2 e 4, osti a un'interpretazione
del genere.
32. -Greenpeace e la Conf�d�ration paysanne affermano in proposito che, siccome
risulta dall'art. 13, nn. 2 e 4, della direttiva 90/220 che l'autorizzazione ad
immettere in commercio il prodotto si fonda sul consenso scritto della competente
autorit� nazionale, un'interpretazione quale quella enunciata al punto 30 della presente
sentenza comporterebbe che la decisione favorevole della Commissione, e non
quella della competente autorit� nazionale, varrebbe come autorizzazione all'immissione
in commercio, privando cos� gli Stati membri di qualunque potere discrezionale
prima del rilascio del loro consenso.
33. -Si deve rilevare sul punto che, al fine di predisporre un procedimento
comunitario di autorizzazione all'immissione in commercio di prodotti contenenti
OGM, il legislatore comunitario ha instaurato, agli artt. 10-18 della direttiva 90/220,
una stretta cooperazione tra la Commissione e l'autorit� competente dello Stato
membro in cui il prodotto sar� immesso in commercio per la prima volta.
34. -Secondo gli artt. 12 e 13 della direttiva, infatti, la procedura di autorizzazione
all'immissione in commercio di prodotti contenenti OGM si articola in due fasi.
35. -Per quanto riguarda, in primo luogo, l'autorit� nazionale competente, risulta
dall'art. 12, n. 1, della direttiva 90/220 che tale autorit�, dopo aver ricevuto la notifica
del produttore o dell'importatore interessato, prevista all'art. 11, deve esaminare
se essa sia conforme alle disposizioni della direttiva, �attribuendo particolare attenzione
alla valutazione dei rischi per l'ambiente e alle precauzioni raccomandate per un
uso sicuro del prodotto. Ai sensi dell'art. 12, n. 2, al pi� tardi 90 giorni dopo il ricevimento
della notifica l'autorit� competente trasmette il fascicolo alla Commissione con
parere favorevole, oppure informa il notificante che l'emissione progettata non � conforme
alle condizioni sancite dalla direttiva 90/220 e che � quindi respinta.
36. -L'art. 12, della direttiva 90/220 dispone che il fascicolo trasmesso alla
Commissione deve essere corredato da una sintesi della notifica nonch� da una
dichiarazione delle condizioni in cui l'autorit� competente �propone di consentire
l'immissione sul mercato del prodotto�.
37. -Pertanto, la fase nazionale del procedimento volto all'immissione in commercio
di prodotti contenenti OGM ha lo scopo, conformemente al diciassettesimo
�considerando� della direttiva 90/220, di mettere l'autorit� competente in grado di dare
il proprio parere favorevole, seguito, se del caso, dal consenso scritto, solo dopo che si
sia accertato che l'emissione non presenter� rischi per la salute e per l'ambiente.
38. -Per quanto riguarda, in secondo luogo, la Commissione, l'art. 13, n. 1,
della direttiva 90/220 dispone che essa trasmette il fascicolo alle autorit� competenti
di tutti gli Stati membri, accompagnato da altre informazioni raccolte ai sensi della
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
134
direttiva. L'autorit� nazionale competente d� il proprio consenso vuoi in assenza di
indicazioni contrarie da parte di altri Stati membri, come previsto dal n. 2 della stessa
norma, vuoi, nel caso previsto dal n. 4, ove la Commissione abbia adottato una
decisione favorevole conformemente alla procedura prevista dall'art. 21 della direttiva
90/220, cui fa riferimento l'art. 13, n. 3, della direttiva.
39. -Ne consegue che il procedimento di autorizzazione all'immissione in
commercio di un prodotto contenente OGM, istituito dalla direttiva 90/220, ha luogo
soltanto dopo la chiusura di un procedimento nel corso del quale le autorit� nazionali
hanno adottato parere favorevole sulla scorta dell'esame previsto dall'art. 12,
n. 1, della stessa direttiva, ed hanno quindi avuto l'occasione di esercitare pienamente
il proprio potere discrezionale nel valutare i rischi che l'emissione di prodotti
contenenti OGM comporta per la salute e per l'ambiente.
40. -I ricorrenti nelle cause a quibus affermano, infine, che l'interpretazione
dell'art. 13, nn. 2 e 4, della direttiva 90/220 nel senso di una competenza vincolata
contrasta con il principio di precauzione.
41. -Occorre rilevare in proposito che, secondo l'ottavo �considerand0� della
direttiva 90/220, essa instaura �procedure e criteri armonizzati per la valutazione,
caso per caso, dei rischi potenziali derivanti dall'emissione deliberata nell'ambiente
di OGM�. In forza del nono �considerando�, tale valutazione caso per caso deve
sempre essere effettuata prima di ogni emissione.
42. -Come risulta dal punto 39 della presente sentenza, a questo fine le competenti
autorit� nazionali dispongono di un potere discrezionale per assicurarsi che la
notifica prevista dall'art. 11 della direttiva sia conforme alle disposizioni di quest'ultima,
attribuendo attenzione particolare alla valutazione dei rischi derivanti dall'immissione
in commercio di prodotti contenenti OGM per l'ambiente e la salute, come
previsto dall'art. 12, n 1, della direttiva 90/220, nonch� dal suo terzo �considerando�.
43. -Per quanto riguarda le autorit� competenti degli altri Stati membri, l'art.
13, nn. 2 e 3, della direttiva 90/220 prevede che esse hanno la facolt� di sollevare
obiezioni prima che l'autorit� competente interessata dia il proprio consenso alla
notifica.
44. -Inoltre, il rispetto del principio di precauzione si traduce, da una parte, nel1'
obbligo, imposto al notificante dall'art. 11, n. 6, della direttiva 90/220, di comunicare
immediatamente all'autorit� competente ogni nuova informazione in merito ai
rischi che il prodotto comporta per la salute o l'ambiente, nonch� nell'obbligo,
imposto all'autorit� competente dall'art. 12, n. 4, d'informarne immediatamente la
Commissione e gli altri Stati membri e, d'altra parte, nella facolt�, attribuita ad ogni
Stato membro dall'art. 16 della direttiva, di limitare o vietare provvisoriamente l'uso
e/o la vendita sul proprio territorio del prodotto per il quale -bench� sia stato
oggetto di un consenso -vi sono valide ragioni di ritenere che presenti un rischio
per la salute o per l'ambiente
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
45. -Occorre aggiungere che il sistema di protezione istituito dalla direttiva
90/220, in particolare dai suoi artt. 4, 12, n.4, e 16, implica necessariamente che lo
Stato membro interessato non � tenuto a dare il proprio consenso scritto ove nel frattempo
sia entrato in possesso di nuove informazioni che lo inducono a ritenere che
il prodotto oggetto della n�tifica possa essere pericoloso per la salute e l'ambiente.
46. -In un caso del genere, esso � tenuto ad informare immediatamente la Commissione
e gli altri Stati membri affinch�, entro il termine prescritto dall'art. 16, n. 2,
della direttiva 90/220, sia adottata una decisione in materia secondo il procedimento
previsto dall'art. 21 della detta direttiva
47. -Ne consegue che la direttiva 90/220 dev'essere interpretata nel senso che,
qualora, a seguito della trasmissione alla Commissione di una domanda d'immissione
in commercio di un OGM, nessuno Stato membro abbia sollevato obiezioni,
in conformit� all'art. 13, n. 2, della detta direttiva, o qualora la Commissione abbia
adottato una �decisione favorevole� ai sensi del n. 4 della stessa norma, l'autorit�
competente che ha trasmesso alla Commissione la domanda con parere favorevole
� tenuta a rilasciare il �consenso scritto� che permette l'immissione in commercio
del prodotto.Tuttavia, ove lo Stato membro interessato nel frattempo sia entrato in
possesso di nuove informazioni che lo inducono a ritenere che il prodotto oggetto
della notifica possa essere pericoloso per la salute e l'ambiente, esso non sar� tenuto
a dare il proprio consenso, a condizione che ne informi immediatamente la Commissione
e gli altri Stati membri affinch�, entro il termine prescritto dall'art. 16, n. 2,
della direttiva 90/220, sia adottata una decisione in materia secondo il procedimento
previsto dall'art. 21 della detta direttiva.
Sulla seconda questione
48. -Come risulta dagli atti della sua causa a qua, con la seconda questione il giudice
nazionale domanda in sostanza se la �decisione favorevole� della Commissione
imponga all'autorit� nazionale competente di dare il proprio �consenso scritto�, pur in
presenza d'irregolarit� eventualmente accertate dal giudice nel corso dell'esame della
notifica da parte di tale autorit� e che siano tali da pregiudicare la legittimit� della
decisione di trasmettere il fascicolo alla Commissione con parere favorevole.
49. -Come rilevato al punto 4 7 della presente sentenza, allorch� la Commissione
adotta una �decisione favorevole� in forza dell'art. 13, n. 4, della direttiva 90/220,
l'autorit� competente che ha trasmesso la domanda con parere favorevole alla Commissione
� tenuta, fatte salve le circostanze menzionate alla fine di tale punto, a rilasciare
il �consenso scritto� che permette l'immissione in commercio del prodotto.
50. -Tale obbligo presuppone che la competente autorit� nazionale abbia trasmesso
alla Commissione, a norma dell'art. 12, n. 2, lett. a), della direttiva 90/220, il
fascicolo con' parere favorevole ed abbia, quindi, avviato la fase comunitaria del procedimento
di autorizzazione all'immissione in commercio del prodotto di cui trattasi.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
136
51. -Pertanto, la decisione dell'autorit� competente condiziona il procedimento
comunitario e pu� persino, in assenza d'indicazione contraria da parte di un altro
Stato membro entro il termine previsto dall'art. 13, n. 2, della direttiva, determinar-1
ne l'esito. ili;:::
~
'
52. -Poich� il parere favorevole dell'autorit� nazionale competente � fondato
sui risultati dell'esame della notifica previsto dall'art. 12, n. 2, della direttiva
901220, occorre esaminare l'incidenza -sulla validit� della decisione favorevole
della Commissione -di eventuali irregolarit� nello svolgimento di tale esame, atte
a pregiudicare la legittimit� della decisione di trasmettere il fascicolo alla Commissione
con parere favorevole.
53. -Trattandosi dell'atto dotato da un'autorit� nazionale, spetta ai giudici
nazionali statuire sulla regolarit� dell'esame della notifica previsto dall'art. 12, n. 1,
della direttiva 90/220 nonch� sulle conseguenze che le eventuali irregolarit� nello
svolgimento di tale esame potrebbero comportare sulla legittimit� della decisione
adottata dall'autorit� competente di trasmettere il fascicolo alla Commissione con
parere favorevole, ai sensi dell'art. 12, n. 2, lett. a), di tale direttiva.
54. -Va ricordato inoltre che, qualora l'attuazione amministrativa di una decisione
comunitaria spetti alle autorit� nazionali, la tutela giurisdizionale garantita dal
diritto comunitario comporta il diritto per i singoli di contestare incidentalmente la
legittimit� di tale decisione dinanzi al giudice nazionale e di domandare a quest'ultimo
di sottoporre alla Corte questioni pregiudiziali di validit� della detta decisione.
In un caso del genere, la Corte � la sola competente a dichiarare l'invalidit� di un
atto comunitario (v. sentenza 22 ottobre 1987, causa 314/85, Foto-Frost, Racc.,
4199, punto 20).
55. -Ne consegue che, qualora il giudice nazionale accerti che, in ragione di
irregolarit� nello svolgimento dell'esame della notifica da parte dell'autorit� nazionale
competente previsto dall'art. 12, n. 1, della direttiva 90/220, quest'ultima non
ha trasmesso validamente il fascicolo con parere favorev'Ole alla Commissione ai
sensi del n. 2 di tale norma, egli � tenuto ad adire la Corte in via pregiudiziale ove
ritenga che tali irregolarit� siano idonee a pregiudicare la validit� della decisione
favorevole della Commissione, esponendo i motivi dell'invalidit� che gli appaiano
fondati e, eventualmente, disponendo la sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti
d'attuazione della decisione in oggetto fino a che la Corte non abbia statuito
sulla questione della validit� (v., in tal senso, sentenza 21febbraio1991, cause riunite
C-143/88 e C-92/89, Zucherfabrik Siiderdithmarschen e Zucherfabrik Soest,
Racc., I-415, punto 24).
56. -Nel caso in cui la Corte dichiarasse l'illegittimit� della decisione favorevole
della Commissione, non ricorrerebbero le condizioni per il rilascio del consenso
scritto da parte dell'autorit� competente previste dall'art. 13, nn. 2 e 4, della direttiva
90/220, e ne risulterebbe che il consenso scritto non � stato validamente dato,
oppure che non potrebbe validamente esserlo.
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZ�ONALE
57. -Risulta da quanto precede che, qualora il giudice nazionale accerti che, in
ragione di irregolarit� nello svolgimento dell'esame della notifica da parte dell'autorit�
nazionale competente previsto dall'art. 12, n. 1, della direttiva 90/220, quest'ultima
non ha validamente trasmesso alla Commissione il fascicolo con parere
favorevole ai sensi del n. 2 di tale norma, il detto giudice � tenuto ad adire la Corte
in via pregiudiziale ove ritenga che tali irregolarit� siano idonee a pregiudicare la
validit� della decisione favorevole della Commissione, eventualmente disponendo
la sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti di attuazione della detta decisione
fino a che la Corte non abbia statuito sulla questione della validit�.
(omissis)
I
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, Plenum, 11 aprile 2000,
nelle cause riunite C-51196 e C-191/97 -Pres. Rodriguez Iglesias -Rei. Ragnemalm
-Avv. Gen. Cosmas -Domande di pronuncia pregiudiziale proposte dal
Tribunal de premi�re instance di Namur nelle cause promosse da C. Deli�ge c.
Lega francofona di judo. Interv.: Governi belga, tedesco, ellenico, spagnolo,
francese, italiano (avv. Stato Del Gaizo), olandese, austriaco, finlandese, svedese
e norvegese e Commissione delle Comunit� europee (ag. Caciro e Wils).
Comunit� europee -Libera prestazione dei servizi -Regole di concorrenza
applicabili alle imprese -Judoka -Normative sportive che prevedono contingenti
nazionali e procedure di selezione da parte delle federazioni nazionali
per la partecipazione a tornei internazionali.
(Trattato CE, art. 49, 50, 55, 81 e 82).
Una norma che imponga ad un atleta professionista o semiprofessionista, o
candidato a divenir tale, di essere in possesso di un 'autorizzazione o di un provvedimento
di selezione della propria federazione per poter partecipare ad una competizione
sportiva internazionale ad alto livello in cui non sono in gara squadre
nazionali, qualora essa discenda da una necessit� inerente ali'organizzazione di
una siffatta competizione, non costituisce di per se stessa una restrizione alla libera
prestazione di servizi vietata dall'art. 59 del Trattato CE (divenuto, in seguito a
modifica, art. 49 CE).
II
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, sez. 6a, 13 aprile 2000,
nella causa C-17 6/96 -Pres. Schintgen -Rei. Ragnelmalm -Avv. Gen. Alber Domanda
di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribuna! de premi�re instance
di Bruxelles nella causa J. Lehtonen c. Federazione reale belga delle societ� di
pallacanestro. Interv.: Governi tedesco, ellenico, francese, italiano ( avv. Stato Del
Gaizo) e austriaco e Commissione delle C.E. (ag. Wolfcarius e Gonzalez-Diaz).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
138
Comunit� europee -Libera circolazione dei lavoratori -Regole di concorrenza
applicabili alle imprese -Giocatori professionisti di pallacanestro Regolamenti
sportivi relativi al trasferimento di giocatori provenienti da
altri Stati membri.
(Trattato CE, artt. 12, 39, 81 e 82).
L'art. 48 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 39 CE) osta
ali'applicazione di norme emanate in uno Stato membro da associazioni sportive che
vietino ad una socie}� di pallacanestro di schierare in campo, in occasione delle partite
del campionato nazionale, giocatori provenienti da altri Stati membri che siano
stati trasferiti dopo una certa data qualora tale data sia precedente a quella che si
applica ai trasferimenti di giocatori provenienti da taluni Paesi terzi, a meno che
ragioni obiettive, attinenti unicamente allo sport in s� e per s� o relative a differenze
esistenti tra la situazione dei giocatori provenienti da una federazione appartenente
alla zona europea e quella dei giocatori provenienti da una federazione non appartenente
alla detta zona, non giustifichino una simile disparit� di trattamento.
I
(omissis)
1. -Con ordinanza 16 febbraio 1996 (C-51/96), pervenuta alla Corte il 21 febbraio
1996, e con sentenza 14 maggio 1997 (C-191197), pervenuta alla Corte il 20
maggio 1997, il Tribuna! de premi�re instance di Namur, statuendo rispettivamente
I
in sede di procedimento sommario e nel merito, ha proposto, ai sensi dell'art. 177 ~
del Trattato CE (divenuto art. 234 CE), due questioni pregiudiziali relative all'inter'
'
.
pretazione degli artt. 59 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 49
CE), 60, 66, 85 e 86 del Trattato CE (divenuti artt. 50 CE, 55 CE, 81 CE e 82 CE).
I
2. -Tali questioni sono state sollevate nell'ambito di controversie tra la signora
Deli�ge, da un lato, e la Ligue francophone de judo et disciplines associ�es ASBL
(in prosieguo: la �LFJ�), la Ligue belge de judo ASBL (in prosieguo: la �LBJ�) e il
presidente di quest'ultima, il signor Fran�ois Pacqu�e, dall'altro, in ordine al rifiuto
Idi selezionarla per partecipare al torneo internazionale di judo di Parigi, nella cateI
goria dei pesi inferiori a 52 kg. (omissis)
Le controversie nelle cause a quibus e le questioni pregiudiziali
6. -La signora Deli�ge pratica il judo dal 1983 e, a partire dal 1987, ha ottenu,
to, nella categoria dei pesi inferiori a 52 kg, eccellenti risultati fra cui diversi titoli
0
di campionessa del Belgio, un titolo di campionessa d'Europa ed un titolo di cam!'=
pionessa del mondo nella classe atlete al di sotto dei 19 anni, nonch� vittorie e piazf:
!i
zamenti prestigiosi in tornei internazionali. Le parti nelle cause a quibus sono in dis
f
accordo quanto allo status della signora Deli�ge, dato che quest'ultima sostiene di f::
1
esercitare il judo a titolo professionistico o semiprofessionistico, mentre la LBJ e la
.
LFJ fanno valere che il judo � uno sport che, in Europa ed in particolare in Belgio, !ill
� praticato da dilettanti. '
jJ
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
7. -La signora Deli�ge sostiene che, dal 1992, i responsabili della LFJ e della
LBJ hanno illegittimamente ostacolato lo svolgimento della sua carriera. Ella
lamenta in particolare il fatto che le sia stato impedito di partecipare ai giochi olimpici
di Barcellona nel 1992, di non essere stata selezionata per i campionati del
mondo nel 1993 n� per i campionati d'Europa nel 1994. Nel marzo 1995, la signora
Deli�ge sarebbe stata informata di non essere preselezionata per i giochi olimpici
di Atlanta. Nell'aprile 1995, mentre si preparava a partecipare ai campionati
d'Europa che dovevano tenersi in maggio, ella sarebbe stata esclusa dalla squadra
belga a vantaggio di un'atleta affiliata alla VJF. Nel dicembre 1995, le sarebbe stato
impedito di partecipare al torneo internazionale di categoria A di Basilea.
8. -La LFJ asserisce che la signora Deli�ge � pi� volte entrata in conflitto con
gli allenatori, i selezionatori o i responsabili della LFJ e della LBJ e che ella � poco
disciplinata, essendo stata sottoposta in particolare ad una sanzione di sospensione
temporanea da ogni attivit� federale. Inoltre, ella si sarebbe trovata di fronte a difficolt�
di ordine sportivo, dato che il Belgio disponeva di almeno quattro judoka di
alto livello nella categoria dei pesi inferiori a 52 kg. La LBJ precisa che le decisioni
relative alla selezione degli atleti ai fini della partecipazione ai vari tornei e campionati
sono prese dal suo comitato sportivo nazionale, organo costituito pariteticamente
da membri della VJF e membri della LFJ.
9. -I fatti che si trovano direttamente all'origine delle cause a quibus riguardano
la partecipazione al torneo internazionale di categoria A di Parigi del 1 O e
dell'll febbraio 1996. Poich� la LBJ aveva selezionato altre due atlete che, secondo
la signora Deli�ge, avevano ottenuto risultati sportivi meno brillanti dei suoi, il
26 gennaio 1996 quest'ultima, ha adito il giudice dell'urgenza del Tribuna} de premi�re
instance di Namur. (omissis)
Sull'interpretazione dell'art. 59 del Trattato
41. -In via preliminare, occorre ricordare che, considerati gli obiettivi della
Comunit�, l'attivit� sportiva � disciplinata dal diritto comunitario in quanto sia configurabile
come attivit� economica ai sensi dell'art. 2 del Trattato (v. sentenze 12
dicembre 1974, causa 36/74, Walrave e Koch, Racc., 1405, punto 4, e 15 dicembre
1995, causa C-415/93, Bosman, Racc., I-4921, punto 73). La Corte ha d'altro canto
riconosciuto che l'attivit� sportiva presenta una notevole importanza sociale nella
Comunit� (v. citata sentenza Bosman, punto 106).
42. -Tale giurisprudenza � del resto confortata dalla dichiarazione n. 29 sullo
sport, figurante in allegato all'atto finale della conferenza che ha adottato il testo del
Trattato di Amsterdam, la quale sottolinea la rilevanza sociale dello sport ed invita
segnatamente gli organi dell'Unione europea a riservare un'attenzione particolare
alle caratteristiche specifiche dello sport dilettantistico. In particolare, tale dichiarazione
� coerente con la detta giurisprudenza in quanto essa riguarda le situazioni in
cui l'esercizio dello sport costituisce un'attivit� economica.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
140
43. -Occorre ricordare che le norme del Trattato in materia di libera circolazione
delle persone non ostano a normative o prassi che escludano i calciatori
stranieri da determinati incontri per motivi non economici, attinenti al carattere e
all'ambito specifici di tali partite e che quindi hanno natura prettamente sportiva,
come, ad esempio, nel caso di incontri fra le rappresentative di paesi diversi. La
Corte ha sottolineato, per�, che tale restrizione della sfera d'applicazione del
Trattato deve restare entro i limiti del suo oggetto specifico e non pu� essere fatta
valere per escludere da tale sfera un'intera attivit� sportiva (sentenze 14 luglio
1976, causa 13/76, Don�, Racc., 1333, punti 14 e 15, e Bosman, cit., punti 76
e 127) .
. 44. -Ora, le norme di selezione controverse nelle cause a quibus non vertono
su incontri tra squadre o selezioni nazionali di paesi diversi, comprendenti solo persone
in possesso della cittadinanza dello Stato di cui fa parte la federazione che le
ha selezionate, come i giochi olimpici o taluni campionati del mondo o d'Europa,
ma riservano la partecipazione, per federazione nazionale, a taluni altri incontri
internazionali ad alto livello agli atleti che sono affiliati alla federazione di cui trattasi,
indipendentemente dalla loro cittadinanza. La sola circostanza che i piazzamenti
ottenuti dagli atleti in tali competizioni siano presi in considerazione per
determinare i paesi che potranno iscrivere loro rappresentanti ai giochi olimpici non
pu� giustificare l'equiparazione di queste ultime ad incontri tra squadre nazionali
che possono esulare dall'ambito di applicazione del diritto comunitario.
45. -La LFJ ha in particolare sostenuto che le associazioni e federazioni sportive
hanno il diritto di determinare liberamente le condizioni di accesso a competizioni
che riguardano solo sportivi dilettanti.
46. -Al riguardo, occorre rilevare che la semplice circostanza che un'associazione
o federazione sportiva qualifichi unilateralmente come dilettanti gli atleti che
ne fanno parte non � di per s� tale da escludere che questi ultimi esercitino attivit�
economiche ai sensi dell'art. 2 del Trattato.
47. -Quanto alla natura delle norme controverse, risulta dalle citate sentenze
Walrave e Koch (punti 17 e 18) e Bosman (punti 82 e 83) che l~ disposizioni comunitarie
in materia di libera circolazione delle persone e dei servizi non disciplinano
soltanto gli atti delle autorit� pubbliche, ma si applicano anche alle normative di
altra natura dirette a disciplinare collettivamente il lavoro subordinato e le prestazioni
di servizi. Infatti, l'abolizione fra gli Stati membri degli ostacoli alla libera circolazione
delle persone e alla libera prestazione dei servizi sarebbe compromessa se
l'eliminazione delle limitazioni stabilite da norme statali potesse essere neutralizzata
da ostacoli derivanti dall'esercizio dell'autonomia giuridica di associazioni ed
enti di natura non pubblicistica.
48. -Ne consegue che il Trattato, ed in particolare i suoi artt. 59, 60 e 66, pu�
applicarsi alle attivit� sportive e alle norme adottate dalle associazioni sportive,
come quelle di cui trattasi nelle cause principali.
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
49. -Alla luce di quanto precede e della trattazione svoltasi dinanzi alla Corte,
� importante verificare se un'attivit� come quella esercitata dalla signora Deli�ge
possa costituire un'attivit� economica ai sensi dell'art. 2 del Trattato e, pi� in particolare,
una prestazione di servizi ai sensi dell'art. 59 dello stesso Trattato.
50. -Nell'ambito della collaborazione giudiziaria instauratasi attraverso il procedimento
pregiudiziale tra il giudice nazionale e la Corte, spetta al primo accertare
e valutare i fatti di causa (v., in particolare, sentenza 3 giugno 1986, causa 139/85,
Kempf, Racc., 1741, punto 12) e alla Corte fornire al giudice nazionale gli elementi
interpretativi necessari per consentirgli di statuire sulla lite (sentenza 22 maggio
1990, causa C-332/88, Alimenta, Racc.; 1-2077, punto 9).
51. -A questo proposito, � importante constatare innanzi tutto che la sentenza
di rinvio nella causa C-191/97 menziona in particolare sussidi attribuiti in relazione
a precedenti risultati sportivi e contratti di sponsorizzazione direttamente connessi
ai risultati conseguiti dall'atleta. D'altro canto, la signora Deli�ge ha sostenuto
dinanzi alla Corte, producendo taluni documenti a sostegno delle sue affermazioni,
che ella aveva percepito, in ragione delle sue prestazioni sportive, sussidi della
Comunit� francese del Belgio e del comitato olimpico e interfederale belga e che
ella era stata sponsorizzata da un istituto bancario e da un costruttore di automobili.
52. -In ordine poi alla nozione di attivit� economica e di prestazione di servizi
ai sensi, rispettivamente, degli artt. 2 e 59 del Trattato, si deve rilevare che esse
definiscono la sfera d'applicazione di una delle libert� fondamentali garantite dal
Trattato e, come tali, non possono venir interpretate restrittivamente (v. in questo
senso, sentenza 23 marzo 1982, causa 53/81, Levin, Racc., 1035, punto 13).
53. -Per quanto riguarda pi� in particolare la prima di queste nozioni, risulta
da una giurisprudenza costante (sentenze Don�, cit., punto 12, e 5 ottobre 1988,
causa 196/87, Steymann, Racc., 6159, punto 10) che una prestazione di lavoro subordinato
o una prestazione di servizi retribuita dev'essere considerata come attivit�
economica ai sensi dell'art. 2 del Trattato.
54. -Tuttavia, come la Corte ha in particolare dichiarato nelle citate sentenze
Levin (punto 17) e Steymann (punto 13), le attivit� esercitate devono essere
reali ed effettive e non talmente ridotte da potersi definire puramente marginali ed
accessorie.
55. -Quanto alla prestazione di servizi, risulta dall'art. 60, primo comma, del
Trattato che ai sensi di questa disposizione sono considerate quali servizi le presta.
zioni fomite normalmente dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni
relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone.
56. -A questo proposito, occorre constatare che le attivit� sportive e, in particolare,
la partecipazione di un atleta ad alto livello ad una competizione internazionale
possono comportare la prestazione di diversi servizi distinti, ma stretta
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
142
mente connessi, che possono rientrare nell'ambito di applicazione dell'art. 59 del
Trattato anche se taluni di questi servizi non sono pagati da coloro che ne fruiscono
(v. sentenza 26 aprile 1988, causa 352/85, Bond van Adverteerders e a., Racc.,
2085, punto 16). :
g
57. -A mo' d'esempio, l'organizzatore di una siffatta competizione offre all'atfili;
leta la possibilit� di esercitare la sua attivit� sportiva misurandosi con altri concor
renti e, correlativamente, gli atleti, con la loro partecipazione alla competizione, permettono
all'organizzatore di produrre uno spettacolo sportivo al quale il pubblico
pu� assistere, che emittenti di programmi televisivi possono ritrasmettere e che pu�
interessare quanti intendono inviare messaggi pubblicitari nonch� sponsor. Inoltre,
l'atleta fornisce ai propri sponsor una prestazione pubblicitaria che trova il suo supporto
nell'attivit� sportiva in se stessa.
58. -Infine, per quanto riguarda le obiezioni espresse nelle osservazioni presentate
dinanzi alla Corte secondo le quali, da un lato, le cause principali riguarderebbero
una situazione puramente interna e, dall'altro, talune manifestazioni internazionali
esulerebbero dall'ambito di applicazione territoriale del Trattato, occorre
ricordare che le disposizioni del Trattato relative alla libera prestazione dei servizi
non sono applicabili ad attivit� che in tutti i loro elementi si collocano all'interno di
un solo Stato membro (v., da ultimo, sentenze 9 settembre 1999, causa C-108/98,
RI.SAN., Racc., I-0000, punto 23, e 21 ottobre 1999, causa C-97/98, Jagerskiold, ~
Racc., I-0000, punto 42). Tuttavia, un elemento di estraneit� pu� in particolare deri-I_.
vare dalla circostanza che un atleta partecipi ad una competizione in uno Stato mem-fil
bro diverso da quello in cui � stabilito. I
59. -Spetta al giudice nazionale valutare, sulla base di questi elementi interpretativi,
se le attivit� sportive della signora Deli�ge, ed in particolare la sua partecipazione
ai tornei internazionali, costituiscano un'attivit� economica ai sensi
dell'art. 2 del Trattato, e, pi� in particolare, una prestazione di servizi ai sensi dell'art.
59 dello stesso Trattato.
60. -Supponendo che l'attivit� della signora Deli�ge possa essere qualificata
come prestazione di servizi, occorre esaminare se le norme di selezione di cui trattasi
nelle cause principali costituiscano una restrizione alla libera prestazione dei
servizi, ai sensi dell'art. 59 del Trattato.
61. -A questo proposito, si deve rilevare che, a differenza delle norme applicabili
nella causa Bosman, le norme di selezione controverse nelle cause principali
non determinano le condizioni di accesso degli sportivi professionisti al mercato del
lavoro e non contengono clausole di cittadinanza che limitino il numero di cittadini
di altri Stati membri che possono partecipare ad una competizione.
62. -La signora Deli�ge, cittadina belga, non sostiene del resto che la scelta
effettuata dalla LBJ, che non la ha selezionata per partecipare ad un torneo, sia stata
operata in relazione alla sua cittadinanza.
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
63. -Inoltre, come � stato rilevato al punto 44 della presente sentenza, siffatte
norme di selezione non riguardano un torneo il cui scopo sia quello di mettere a confronto
squadre nazionali, ma un torneo in cui, un volta selezionati, gli atleti concorrono
per conto proprio.
64. -In tale quadro, basta constatare che, se norme di selezione come quelle
controverse nelle cause principali hanno inevitabilmente l'effetto di limitare il
numero di partecipanti ad un torneo, tale limitazione ��inerente allo svolgimento di
una competizione sportiva internazionale ad alto livello, che implica necessariamente
l'adozione di talune norme o di taluni criteri di selezione. Norme del genere
non possono quindi essere di per se stesse considerate come configuranti una restrizione
alla libera prestazione dei servizi vietata dall'art. 59 del Trattato.
65. -Del resto, l'adozione, ai fini di un torneo sportivo internazionale, di un
sistema di scelta dei partecipanti rispetto ad un altro dev'essere fondata su un gran
numero di considerazioni estranee alla situazione personale di un atleta qualsiasi,
come la natura, l'organizzazione ed il finanziamento dello sport interessato.
66. -Se un sistema di scelta pu� rivelarsi pi� favorevole nei confronti di una
categoria di atleti rispetto ad un altro, non si pu� dedurre da questo solo fatto che
l'adozione di un siffatto sistema costituisca una restrizione alla libera prestazione di
servizi.
67. -Pertanto, spetta naturalmente ai soggetti interessati, come gli organizzatori
dei tornei, le federazioni sportive o ancora le associazioni di atleti professionisti,
emanare le norme appropriate ed effettuare la selezione in forza di esse.
68. -A questo proposito, occorre ammettere che l'affidamento di un siffatto
compito alle federazioni nazionali, in seno alle quali si trovano normalmente riunite
le conoscenze e l'esperienza necessarie, costituisce il riflesso dell'organizzazione
adottata nella maggior parte delle discipline sportive, organizzazione che si basa in
linea di principio sull'esistenza di una federazione in ciascun paese. Inoltre, dev'essere
rilevato che le norme di selezione controverse nelle cause principali si applicano
tanto alle competizioni organizzate all'interno della Comunit� quanto ai tornei
che si svolgono all'esterno di essa e riguardano nel contempo cittadini degli Stati
membri e cittadini di paesi terzi.
69. -Si devono pertanto risolvere le questioni sollevate nel senso che una
norma che imponga ad un atleta professionista o semiprofessionista, o candidato a
divenir tale, di essere in possesso di un'autorizzazione o di un provvedimento di
selezione della propria federazione per poter partecipare ad una competizione sportiva
internazionale ad alto livello in cui non sono in gara squadre nazionali, qualora
essa discenda da una necessit� inerente all'organizzazione di una siffatta competizione,
non costituisce di per se stessa una restrizione alla libera prestazione di servizi
vietata dall'art. 59 del Trattato.
(omissis)
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO'
144
II
(omissis)
1. -Con ordinanza 23 aprile 1996, pervenuta in cancelleria il 22 maggio 1996,
il Tribunal de premi�re instance di Bruxelles, statuendo in sede di procedimento
sommario, ha sottoposto a questa Corte, ai sensi dell'art. 177 del Trattato CE (divenuto
art. 234 CE), una questione pregiudiziale relativa all'interpretazione degli artt.
6, 48 del Trattato CE (divenuti, in seguito a modifica, artt. 12 CE e 39 CE), 85 e 86
del Trattato CE (divenuti artt. 81 e 82 CE).
2. -Tale questione � stata sollevata nell'ambito di una controversia tra il signor
Lehtonen e la Castors Canada Dry Namur-Braine ASBL (in prosieguo: la �Castors
Braine�) da una lato, e la F�d�ration royale belge des soci�t�s de basket-hall ASBL
(in prosieguo: la �FRBSB�), nonch� la Ligue belge -Belgische Liga ASBL (in prosieguo:
la �BLB�) dall'altro, in ordine al diritto della Castors Braine di far giocare
il signor Lehtonen in occasione di partite della serie maggiore del campionato nazionale
belga di pallacanestro. (omissis)
La controversia nella causa a qua
12. -Il signor Lehtonen � un giocatore di pallacanestro avente cittadinanza finI
.li
landese. Durante la stagione 1995/1996, egli ha giocato in una squadra che ha par0
tecipato al campionato finlandese e, alla fine di quest'ultimo, � stato ingaggiato dalla
Castors Braine, societ� aderente alla FRBSB, per partecipare alla fase finale del ,
1
campionato del Belgio 1995/1996. A tal fine, le parti hanno stipulato, il 3 aprile
1996, un contratto di lavoro di �sportivo retribuito�, in forza del quale il signor Lehtonen
doveva percepire 50.000 BEF netti al mese come retribuzione fissa e 15.000
I
BEF supplementari per ogni vittoria della societ�. Tale ingaggio era stato registrato
il 30 marzo 1996 presso la FRBSB, poich� la lettera di uscita del giocatore era stata
I
rilasciata il 29 marzo 1996 dalla federazione di provenienza. Il 5 aprile 1996, la
FRBSB ha informato la Castors Braine che, se la Fiba non avesse rilasciato la licenza,
la societ� sarebbe stata passibile di sanzioni e che, nel caso in cui essa avesse
schierato in campo il signor Lehtonen, lo avrebbe fatto a suo rischio e pericolo.
I
13. -Nonostante tale avvertimento, la Castors Braine ha fatto giocare il signor
Lehtonen nel corso della partita del 6 aprile 1996, giocata contro la squadra della
societ� Belgacom Quaregnon. Questa partita � stata vinta dalla Castors Braine. L' 11
aprile 1996, a seguito di una denuncia presentata dalla societ� Belgacom Quaregnon,
la sezione �competizione� della FRBSB ha sanzionato la Castors Braine
infliggendole una sconfitta �a tavolino� con il punteggio di 0-20 per la partita alla
quale il signor Lehtonen aveva partecipato, in violazione delle disposizioni del regolamento
della Fiba attinenti ai trasferimenti dei giocatori all'interno della zona europea.
Nella partita seguente, contro la squadra della societ� Pepinster, la Castors Braine
ha iscritto il signor Lehtonen sul foglio di gara, ma alla fine non l'ha fatto
giocare. Essa � stata nuovamente assoggettata alla sanzione della sconfitta �a tavo
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
lino�. Correndo il rischio di subire nuove sanzioni di squalifica ad ogni iscrizione
del signor Lehtonen sul foglio di gara, o addirittura di vedersi relegare nella divisione
inferiore in caso di terza squalifica, la Castors Braine ha rinunciato alle prestazioni
del signor Lehtonen per le partite di play-off.
14. -Il 16 aprile 1996, il signor Lehtonen e la Castors Braine hanno citato la
FRBSB dinanzi al Tribunal de premi�re instance di Bruxelles, in sede di procedimento
sommario. Essi hanno chiesto, in sostanza, che venisse ingiunto alla FRBSB
di revocare la sanzione di squalifica inflitta alla Castors Braine per la partita del 6
aprile 1996 contro la societ� Belgacom Quaregnon e che le fosse vietato di irrogare
nei suoi confronti qualsiasi sanzione te~;a ad impedirle di far partecipare il signor
Lehtonen al campionato del Belgio 1995/1996, comminandosi una penale di
100.000 BEF per ogni giorno di ritardo nell'esecuzione dell'ordinanza.
15. -Con accordo del 17 aprile 1996, le parti della causa a qua hanno convenuto
di presentare �conclusioni concordi� con le quali esse avrebbero sollecitato un
rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, congelando la situazione controversa nel1'
attesa della futura sentenza di quest'ultima. Pertanto, le sanzioni di squalifica
sarebbero state mantenute, sarebbe stato sospeso il giudizio circa le sanzioni pecuniarie
inflitte alla Castors Braine e quest'ultima si sarebbe astenuta dallo schierare
in campo il signor Lchtonen nel corso delle partite di play-off, restando per il resto
salvi i diritti delle parti.
16. -Durante l'udienza del 19 aprile 1996, la BLB ha presentato una domanda
di intervento volontario a sostegno della FRBSB e le parti hanno presentato le loro
conclusioni concordi.
La questione pregiudiziale
17. -Nella sua ordinanza 23 aprile 1996, il giudice dell'urgenza del Tribunal de
premi�re instance di Bruxelles ha innanzi tutto rilevato che nulla ostava a che esso
sottoponesse una domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte di giustizia. Esso ha
poi considerato che, al momento della proposizione dell' az�one, il presupposto del1
'urgenza era sicuramente soddisfatto, in quanto la Castors Braine intendeva schierare
in campo il signor Lehtonen per le successive partite di campionato. Infine, esso
ha preso atto dell'accordo intervenuto tra le parti al fine di consentire il rinvio pregiudiziale
alla Corte, accordo ai sensi del quale la Castors Braine si sarebbe astenuta
dallo schierare in campo il signor Lehtonen per tutta la durata del campionato in
corso, mentre la FRBSB si impegnava, dal canto suo, a sospendere ogni sanzione.
18. -Pertanto, il Tribunal de premi�re instance di Bruxelles, dopo aver preso
atto dell'intervento volontario della BLB, ha deciso di sospendere il giudizio e di
sottoporre alla Corte la questione pregiudiziale seguente:
�Se siano compatibili con il Trattato di Roma (e specialmente con gli artt. 6,
48, 85 e 86) le disposizioni regolamentari di una federazione sportiva che vietano
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
146
ad una societ� di schierare in campo per la prima volta un giocatore in una competizione
se esso � stato ingaggiato dopo una certa data, qualora si tratti di un giocatore
professionista cittadino di uno Stato membro dell'Unione europea, nonostante
le ragioni di carattere sportivo invocate dalle federazioni per giustificare
le dette disposizioni, vale a dire la necessit� di non falsare le competizioni�.
(omissis)
Nel merito
31. -Alla luce di quanto precede, la questione sollevata dev'essere intesa come
diretta sostanzialmente a stabilire se gli artt. 6 e 48 del Trattato ostino all'applicazione
di norme emanate in uno Stato membro da associazioni sportive che vietino
ad una societ� di pallacanestro di schierare in campo, in occasione di partite del
campionato nazionale, giocatori provenienti da altri Stati membri qualora il trasferimento
sia avvenuto dopo una certa data.
Sulla sfera di applicazione del Trattato
32. -In via preliminare, si deve ricordare che, considerati gli obiettivi della
Comunit�, l'attivit� sportiva � disciplinata dal diritto comunitario in quanto sia configurabile
come attivit� economica ai sensi dell'art. 2 del Trattato (divenuto, in
seguito a modifica, art. 2 CE) (v. sentenze 12 dicembre 1974, causa 36/74, Walrave
e Koch, Racc., 1405, punto 4, e 15 dicembre 1995, causa C-415/93, Bosman, Racc.,
I-4921, punto 73). La Corte ha d'altra parte riconosciuto che l'attivit� sportiva presenta
una notevole importanza sociale nella Comunit� (v. sentenza Bosman, cit.,
punto 106).
33. -Tale giurisprudenza � peraltro confortata dalla dichiarazione n. 29 sullo
sport, figurante in allegato all'atto finale della conferenza che ha adottato il testo del
Trattato di Amsterdam, la quale sottolinea la rilevanza sociale dello sport ed invita
segnatamente gli organi dell'Unione europea a riservare un'attenzione particolare
alle caratteristiche specifiche dello sport dilettantistico. In particolare, tale dichiarazione
� coerente con la detta giurisprudenza in quanto essa riguarda le situazioni in
cui l'esercizio dello sport costituisce un'attivit� economica.
34. -Occorre ricordare che le norme del Trattato in materia di libera circolazione
delle persone non ostano a normative o prassi che escludano i calciatori stranieri
da determinati incontri per motivi non economici, attinenti al carattere e all'ambito
specifici di tali partite e che quindi hanno natura prettamente sportiva, come, ad
esempio, nel caso di incontri fra le rappresentative di paesi diversi. La Corte ha sottolineato,
per�, che tale restrizione della sfera d'applicazione del Trattato deve restare
entro i limiti del suo oggetto specifico e non pu� essere fatta valere per escludere
da tale sfera un'intera attivit� sportiva (sentenze 14 luglio 1976, causa 13/76, Don�,
Racc., 1333, punti 14 e 15, e Bosman, cit., punti 76 e 127).
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
147
35. -Per quanto riguarda la natura delle norme controverse nella causa principale,
risulta dalle citate sentenze Walrave e Koch, punti 17 e 18, e Bosman, punti 82
e 83, che le disposizioni comunitarie in materia di libera circolazione delle persone
e di libera prestazione dei servizi non disciplinano soltanto gli atti delle autorit� pubbliche,
ma si estendono anche alle normative di altra natura dirette a disciplinare collettivamente
il lavoro subordinato e le prestazioni di servizi. Infatti, l'abolizione fra
gli Stati membri degli ostacoli alla libera circolazione delle persone ed alla libera
prestazione dei servizi sarebbe compromessa se l'eliminazione delle limitazioni stabilite
da norme statali potesse essere neutralizzata da ostacoli derivanti dall'esercizio
dell'autonomia giuridica di associazioni ed enti di natura non pubblicistica.
36. -Pertanto, si deve constatare che il Trattato, ed in particolare i suoi artt. 6
e 48, possono essere applicati ad attivit� sportive ed a regole emanate dalle associazioni
sportive come quelle di cui trattasi nella causa a qua.
Sul principio di non discriminazione in base alla cittadinanza
37. -Occorre ricordare che, conformemente ad una giurisprudenza costante,
l'art. 6 del Trattato, che sancisce il principio generale del divieto di discriminazioni
fondate sulla nazionalit�, tende ad applicarsi autonomamente solo nelle situazioni
disciplinate dal diritto comunitario per le quali il Trattato non stabilisce norme specifiche
di non discriminazione (v., segnatamente, sentenze 10 dicembre 1991, causa
C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova, Racc., 1-5889, punto 11, e 14
luglio 1994, causa C-379/92, Peralta, Racc., I-3453, punto 18).
38. -Ora, per quel che riguarda i lavoratori subordinati, questo principio � stato
attuato in concreto dall'art. 48 del Trattato.
Sull'esistenza di un 'attivit� economica e sulla qualit� di lavoratore del signor Lehtonen
39. -Alla luce di quanto precede e della trattazione svoltasi dinanzi alla Corte,
occorre verificare se un giocatore di pallacanestro come il signor Lehtonen possa esercitare
un'attivit� economica ai sensi dell'art. 2 del Trattato e, pi� in particolare, se egli
possa essere considerato come un lavoratore ai sensi dell'art. 48 dello stesso Trattato.
40. -Nell'ambito della collaborazione giudiziaria instauratasi attraverso il procedimento
pregiudiziale fra il giudice nazionale e la Corte, spetta al primo accertare
e valutare i fatti di causa (v., in particolare, sentenza 3 giugno 1986, causa 139/85,
Kempf, Racc., 1741, punto 12) ed alla Corte fornire al giudice nazionale gli elementi
interpretativi necessari per consentirgli di statuire sulla lite (sentenza 22 maggio
1990, causa C-332/88, Alimenta, Racc., 1-2077, punto 9).
41. -A questo proposito, � importante ricordare innanzi tutto che l'ordinanza
di rinvio definisce il signor Lehtonen come un giocatore professionista di pallacanestro.
Quest'ultimo e la Castors Braine hanno prodotto dinanzi alla Corte il con
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
148
tratto di lavoro �sportivo retribuito� di cui al punto 12 della presente sentenza, contratto
che prevedeva il pagamento di una retribuzione mensile fissa e di premi.
42. -Per quanto riguarda poi le nozioni di attivit� economica e di lavoratore ai
sensi rispettivamente degli artt. 2 e 48 del Trattato, occorre rilevare che esse definiscono
la sfera d'applicazione di una delle libert� fondamentali garantite dal Trattato
e come tali non possono venir interpretate restrittivamente (v., in tal senso, sentenza
23 marzo 1982, causa 53/81, Levin, Racc., 1035, punto 13).
43. -Per quanto riguarda pi� in particolare la prima di tali nozioni, risulta da
una giurisprudenza costante (sentenze Don�, cit., punto 12, e 5 ottobre 1988, causa
196/87, Steymann, Racc., 6159, punto 10) che una prestazione di lavoro subordinato
o una prestazione di servizi retribuita dev'essere considerata come attivit� economica
ai sensi dell'art. 2 Trattato.
44. -Tuttavia, come la Corte ha in particolare dichiarato nelle citate sentenze
Levin, punto 17, e Steymann, punto 13, le attivit� esercitate devono essere reali ed
effettive e non talmente ridotte da potersi definire puramente marginali ed accessorie.
45. -Per quanto riguarda la nozione di lavoratore, occorre ricordare che, in
forza di una giurisprudenza costante, essa non pu� essere interpretata in vario modo, 6
con riferimento agli ordinamenti nazionali, ma ha portata comunitaria. Tale nozione fil
dev'essere definita in base a criteri obiettivi che caratterizzino il rapporto di lavoro
I
sotto il profilo dei diritti e degli obblighi delle persone interessate. Ora, la caratteristica
essenziale del rapporto di lavoro � la circostanza che una persona fornisca, per I
un certo periodo di tempo, a favore di un'altra e sotto la direzione di quest'ultima,
II prestazioni in contropartita delle quali riceva una retribuzione (v., segnatamente,
sentenza 3 luglio 1986, causa 66/85, Lawrie-Blum, Racc., 2121, punti 16 e 17).
46. -Ora, dagli accertamenti di fatto compiuti dal giudice a quo, nonch� dai
documenti prodotti dinanzi alla Corte, risulta che il signor Lehtonen aveva stipulaili
to un contratto di lavoro con una societ� di un altro Stato membro per esercitare
un'attivit� retribuita nel territorio di tale Stato. Come ha giustamente osservato il
ricorrente nella causa a qua, egli ha, ci� facendo, risposto ad un'offerta di lavoro
I
effettiva ai sensi dell'art. 48, n. 3, lett. a), del Trattato.
Sull'esistenza di un ostacolo alla libera circolazione dei lavoratori
4 7. -Poich� un giocatore di pallacanestro come il signor Lehtonen deve essere
qualificato come lavoratore ai sensi dell'art. 48 del Trattato, occorre accertare se le
norme relative ai termini di trasferimento di cui ai punti 6 e 9-11 della presente sentenza
costituiscano un ostacolo alla libera circolazione dei lavoratori, vietato dalla
stessa nmma.
48. -Vero �, al riguardo, che ai giocatori provenienti da un'altra societ� di pallacanestro
belga si applicano termini di trasferimento pi� rigorosi.
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
49. -Non � meno vero che tali norme sono idonee a limitare la libera circolazione
dei giocatori che vogliono svolgere la loro attivit� in un altro Stato membro
poich� impediscono alle societ� belghe di schierare in campo, nelle partite di campionato,
giocatori di pallacanestro provenienti da altri Stati membri qualora essi
siano stati ingaggiati dopo una certa data. Di conseguenza, le dette norme costituiscono
un ostacolo alla libera circolazione dei lavoratori (v., in tal senso, sentenza
Bosman, cit., punti 99 e 100).
50. -Il fatto che le norme di cui trattasi non riguardino l'ingaggio dei detti giocatori,
che non � limitato, ma la possibilit�, per le societ� cui appartengono, di farli
scendere in campo nelle partite ufficiali � irrilevante. Poich� la partecipazione a tali
incontri costituisce l'oggetto essenziale dell'attivit� di un calciatore professionista,
� evidente che una norma che limiti detta partecipazione incide anche sulle possibilit�
d'ingaggio del giocatore interessato (v, sentenza Bosman, cit., punto 120).
Sul!' esistenza di giustificazioni
51. -Essendo stata cos� accertata l'esistenza di un ostacolo alla libera circolazione
dei lavoratori, occorre verificare se quest'ultimo possa essere obiettivamente
giustificato.
52. -La FRBSB e la BLB, cos� come tutti i governi che hanno presentato osservazioni
dinanzi alla Corte, sostengono che le norme relative ai termini di trasferimento
sono giustificate da motivi non economici, attinenti unicamente allo sport in
s� e per s�.
53. -Al riguardo, si deve riconoscere che la fissazione di termini per i trasferimenti
di giocatori pu� rispondere all'obiettivo di assicurare la regolarit� delle competizioni
sportive.
54. -Infatti, trasferimenti tardivi potrebbero modificare sensibilmente il valore
sportivo dell'una o dell'altra squadra nel corso del campionato, rimettendo cos� in
discussione la comparabilit� dei risultati tra le diverse squadre impegnate in tale campionato
e, di conseguenza, il regolare svolgimento del campionato nel suo insieme.
55. -Il rischio di una simile rimessa in discussione � particolarmente evidente
nel caso di una competizione sportiva che si svolga secondo le regole del campionato
nazionale belga di pallacanestro di prima divisione. Infatti, le squadre ammesse a
partecipare alle partite di play-ojfo chiamate a disputare le partite di play-out potrebbero
approfittare di trasferimenti tardivi per rafforzare i propri effettivi in vista della
fase finale del campionato, o persino in occasione di un unico incontro decisivo.
56. -Tuttavia, le misure adottate dalle federazioni sportive per garantire il regolare
svolgimento delle competizioni non devono eccedere quanto necessario per
conseguire lo scopo perseguito (v. sentenza Bosman, cit., punto 104).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
150
57. -Nella causa a qua, risulta dalle norme relative ai termini di trasferimento
che i giocatori provenienti da una federazione non appartenente alla zona europea
sono assoggettati al termine del 31 marzo e non a quello del 28 febbraio, che si
applica ai soli giocatori provenienti da una federazione della zona europea, la quale
comprende le federazioni degli Stati membri.
58. -A prima vista, una siffatta disciplina dev'essere considerata eccedente
quanto necessario per conseguire lo scopo perseguito. Infatti, dai documenti prodotti
agli atti non risulta che il trasferimento, tra il 28 febbraio e il 31 marzo, di
un giocatore proveniente da una federazione della zona europea presenti rischi
maggiori per la regolarit� del campionato rispetto al trasferimento, durante lo
stesso periodo, di un giocatore proveniente da una federazione non appartenente
a detta zona.
59. -Tuttavia, spetta al giudice nazionale verificare in che misura ragioni obiettive,
attinenti unicamente allo sport in s� e per s� o relative a differenze esistenti tra
la situazione dei giocatori provenienti da una federazione appartenente alla zona
europea e quella dei giocatori provenienti da una federazione non appartenente a
detta zona, giustifichino una simile disparit� di trattamento.
60. -Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre risolvere la
questione sollevata, come riformulata, nel senso che l'art. 48 del Trattato osta all'applicazione
di norme emanate in uno Stato membro da associazioni sportive che vietino
ad una' societ� di pallacanestro di schierare in campo, in occasione delle partite
del campionato nazionale, giocatori provenienti da altri Stati membri che siano
stati trasferiti dopo una certa data qualora tale data sia precedente a quella che si
applica ai trasferimenti di giocatori provenienti da taluni Paesi terzi, a meno che
ragioni obiettive, attinenti unicamente allo sport in s� e per s� o relative a differenze
esistenti tra la situazione dei giocatori provenienti da una federazione appartenente
alla zona europea e quella dei giocatori provenienti da una federazione non
appartenente alla detta zona, non giustifichino una simile disparit� di trattamento.
(omissis)
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, sez. 6�, 11 maggio
2000, nella causa C-37/98 -Pres. Schintgen -Avv. Gen. La Pergola -Domanda
di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Hight Court ofJustice (England &
Wales) nel processo the Queen e Secretary of State for the Home Department c.
Abdulnasir Savas -Interv.: Governo Regno Unito, tedesco, ellenico, francese,
italiano (avv. Stato Quadri), e Commissione C.E.
Comunit� Europee -Diritto di stabilimento e di soggiorno -Associazione CEE
-Turchia -Effetto diretto.
(Accordo 12 settembre 1963 tra Turchia, Stati membri e CEE; decisione Consiglio 23
dicembre 1963, 64/732/CEE, art. 11\3; Protocollo addizionale 23 novembre 1970, regolamento
CEE 19 settembre 1972, n. 2760, art. 41,1).
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
151
L'art. 13 del! 'Accordo che crea un 'associazione tra la Comunit� economica
europea e la Turchia, sottoscritto ad Ankara il 12 settembre 1963 dalla Repubblica
di Turchia, da un lato, nonch� dagli Stati membri della CEE e dalla Comunit� dal!'
altro, e concluso, approvato e confermato a nome della Comunit� mediante la deci-�
sione del Consiglio 23 dicembre 1963, 641732/CEE, e l'art. 41, n. 2, del protocollo
addizionale, sottoscritto il 23 novembre 1970 a Bruxelles e concluso, approvato e
confermato a nome della Comunit� mediante il regolamento (CEE) del Consiglio 19
settembre 1972, n. 2760, non costituiscono disposizioni di diritto comunitario direttamente
applicabili nel!' ordinamento giuridico interno degli Stati membri.
L'art. 41, n. 1, del protocollo addizionale ha effetto diretto negli Stati membri.
Il detto art. 41, n. 1, non � di per s� tale da conferire ad un cittadino turco un
diritto di stabilimento e, correlativamente, un diritto di soggiorno nello Stato
membro sul territorio nel quale egli ha risieduto e ha esercitato attivit� lavorative
come lavoratore autonomo in violazione della normativa nazionale in materia
di immigrazione.
Invece, l'art. 41, n. 1, del protocollo addizionale vieta l'introduzione di nuove
restrizioni nazionali alla libert� di stabilimento e al diritto di soggiorno dei cittadini
turchi a partire dalla data di entrata in vigore del detto protocollo nello Stato membro
ospitante. Spetta al giudice nazionale interpretare il diritto interno per determinare
se la normativa applicata al ricorrente nella causa a qua sia meno favorevole a
quella applicabile al momento dell'entrata in vigore del protocollo addizionale (1).
(1) Cittadini provenienti da paesi terzi e diritto di stabilimento.
La sentenza in commento affronta la delicata questione della diretta applicabilit� delle
nonne contenute nell'Accordo di Associazione CEE -Turchia -sottoscritto ad Ankara il 12 settembre
1963 ed approvato dal Consiglio con decisione 23 dicembre 1963 n. 64/732/CEE -e nel
protocollo addizionale, approvato con regolamento del Consiglio 19 settembre 1972, n. 2760.
Le nonne che formano oggetto di interpretazione da parte della Corte sono l'art. 13 del1'
Accordo e l'art. 41 del protocollo.
L'art. 13 cos� recita: �Le Parti Contraenti convengono d'ispirarsi agli articoli da 52 a 56
incluso e all'articolo 58 del Trattato che istituisce la Comunit� per eliminare tra loro le restrizioni
alla libert� di stabilimento�.
L'art. 41, co. 1, cos� dispone: �Le parti contraenti si astengono dall'introdurre tra loro nuove
restrizioni alla libert� di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi�.
Il caso sottoposto alla Corte riguarda due cittadini turchi, autorizzati ad entrare nel Regno
Unito in qualit� di turisti per un solo mese, con il diritto di esercitare attivit� commerciali o di
lavoro autonomo ed ivi stabilitisi, in situazione irregolare secondo l'Immigration Act britannico,
con lo scopo di esercitare un'attivit� lavorativa autonoma.
Di fronte al rifiuto delle autorit� britanniche di concedere l'autorizzazione a soggiornare ed,
anzi, in presenza di un provvedimento di espulsione, essi ricorrono al giudice nazionale per far
dichiarare l'illegittimit� del comportamento dell'Home Department e l'applicazione in via diretta
delle nonne dell'Accordo di Associazione che riconoscerebbe loro un diritto di stabilimento
equivalente a quello che vantano i lavoratori degli Stati membri ai sensi degli artt. 43 (ex art. 52)
e ss. del Trattato UE.
Di qui nasce l'esigenza per il giudice nazionale di provocare una pronuncia pregiudiziale
della Corte di Giustizia di interpretazione delle nonne dell'accordo, mediante la sottoposizione
dei quesiti che si leggono nella sentenza.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
152
(omissis)
Le questioni pregiudiziali
36. -Ritenendo pertanto che la soluzione della controversia dipendesse dall'interpretazione
dell'accordo di associazione, la High Court of Justice (England &
Wales), Queen's Bench Division, ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre
alla Corte le sei questioni pregiudiziali seguenti:
�1) Se l'accordo di associazione tra la Comunit� economica europea e la Turchia
firmato ad Ankara il 12 settembre 1963, unitamente al protocollo addizionale a
detto accordo firmato a Bruxelles il 23 novembre 1970 vada interpretato nel senso
I che conferisce diritti a un cittadino turco che � a) entrato o b) rimasto nel territorio
di uno Stato membro in violazione della legge sull'immigrazione di detto Stato
membro.
Va anzitutto osservato come la Corte neanche si soffermi sulla questione della competenza
a pronunciarsi sull'interpretazione degli accordi di associazione approvati dalla Comunit�. Essa
�, invero, ormai definitivamente risolta in base ad una costante giurisprudenza (1), secondo la
quale le disposizioni di un accordo concluso dal Consiglio in base agli artt. 300 (ex 228) e 310
(ex 238) del Trattato sono parte integrante del diritto comunitario, particolarmente per quanto
attiene la libera circolazione dei lavoratori ed il diritto di stabilimento, settori disciplinati dal
Trattato e che rientrano pertanto nella competenza della Comunit� in forza dell'art. 31 O(ex 23 8).
Di conseguenza, nell'ambito dell'ordinamento comunitario che viene ad essere integrato dalle
norme dell'accordo, la Corte � competente a pronunciarsi in via pregiudiziale sulla sua interpretazione.
Occorre poi segnalare che norme di contenuto analogo a quelle interpretate nella sentenza
SAVAS e facenti parte di altri accordi di associazione (CEE-Bulgaria, CEE-Polonia, CEE-Repubblica
Ceca) sono state pure sottoposte, sotto profili solo parzialmente diversi da quelli considera
ti nella decisione in commento, dallo stesso giudice britannico alla Corte.
Sulla loro interpretazione si attende la pronuncia del giudice comunitario (2).
Venendo alle questioni affrontate dalla Corte, esse possono riassumersi, da una parte, nella
conferma dei principi generali gi� accolti in passato circa l'efficacia diretta delle disposizioni contenute
nell'accordo di associazione e, dall'altra, nella affermazione della limitazione delle norme
di favore cui venga riconosciuta efficacia diretta ai soli casi di ingresso e permanenza legale in
uno Stato, con conseguente riconoscimento della competenza degli Stati membri in materia di
regolamentazione dell'ingresso e del soggiorno nel loro territorio.
Sul primo punto, concernente i requisiti che le disposizioni devono rivestire affinch� ad esse
possa essere riconosciuta efficacia diretta nei singoli ordinamenti e, quindi, diretta invocabilit�
dei diritti da esse nascenti dinanzi ai giudici nazionali nei confronti dello Stato membro, la Corte
riprende i principi gi� affermati nella sentenza SOR�L (3), secondo cui pu� considerarsi direttamente
efficace una disposizione che, in base al suo tenore letterale ed allo scopo ed alla natura
dell'accordo, implichi un obbligo chiaro e preciso la cui esecuzione ed i cui effetti non siano subordinati
all'adozione di alcun atto ulteriore.
(1) Sent. 30 aprile 1974 in causa C-181/73, HALGEMAN, Racc., 1974, I-449; sent. 30 settembre 1987 in causa
C-12/86, DEMIVEL, Racc., I-3747; sent. 20 settembre 1990 in causa C-192/89, SEVINCE, Racc., I-3497.
(2) Sono le cause C-235/99, C-63/99 e C-257/99, in cui risultano gi� depositate le conclusioni del!' Avvocato
Generale, che appaiono in linea con la giurisprudenza SAVAS.
(3) Sent. 4 maggio 1999 in causa C-262/96, SOROL, Racc., I-2685, oltre che in sentenze DEMIREL e SEVINCE, citt.
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZ�ONALE
153
2) Qualora la soluzione dell'uno o dell'altro punto della prima questione sia
affermativa, se a) l'art. 13 dell'Accordo o b) l'art. 41 del protocollo addizionale
abbia effetto diretto negli ordinamenti giuridici nazionali degli Stati membri.
3) Se l'accordo, unitamente al protocollo addizionale osti all'applicazione, da
parte di uno Stato membro, di una norma della propria legislazione nazionale che
nega ad un cittadino turco l'autorizzazione a soggiornare nel territorio di detto Stato
membro per il solo motivo che il suo permesso di ingresso o di soggiorno nel predetto
territorio � scaduto.
Dalla natura meramente programmatica della norma di cui all'art. 13, contenente un principio
di graduale eliminazione delle restrizioni alle libert� di stabilimento, senza la previsione di
regole precise che abbiano per scopo il raggiungimento di tale eliminazione, la Corte fa discen~
dere l'esclusione della sua efficacia diretta.
A conclusioni opposte, seguendo lo stesso ragionamento, la Corte giunge invece nell'interpretazione
dell'art. 41, n. 1 del protoc�llo addizionale che, contenendo una clausola di standstill
dal contenuto chiaro, preciso e non abbisognevole di alcun ulteriore atto applicativo, comporta,
in effetti, una proibizione formale non dissimile da quella che l'art. 53 del Trattato (abrogato dal
Trattato di Amsterdam) imponeva agli Stati membri e che poteva essere direttamente invocata nei
loro confronti dai cittadini.
Ne consegue che l'obbligo di astensione dall'introduzione di restrizioni alla libert� di stabilimento
ed alla libera prestazione dei servizi pu� essere fatto valere direttamente dai soggetti che
ne abbiano diritto dinanzi ai giudici nazionali.
Rimane l'ulteriore -ed anzi prioritaria -questione di quali siano i soggetti in favore dei
quali la disposizione possa essere direttamente invocata.
La tesi prospettata dal Signor Savas era che l'art. 41 n. 1 facesse nascere in capo a cittadini turchi
che svolgessero una attivit� di lavoro autonomo il diritto di stabilimento e che, di conseguenza,
questo implicasse il diritto a vedersi riconoscere il titolo in base al quale soggiornare legalmente.
Del tutto opposta era invece la tesi affermata dagli Stati intervenuti, tra cui l'Italia, e dalla
Commissione, che sostenevano in maniera compatta -a prescindere da alcune difformit� di
vedute in materia di efficacia diretta dell'art. 41 -la necessit� di un ingresso e di un soggiorno
regolare ai. sensi delle leggi nazionali in materia.
A tale impostazione ha aderito la Corte che, ispirandosi anche a propri precedenti (4)
ha ribadito che le disposizioni di favore contenute nell'Accordo presuppongono una situazione
stabile, non precaria e, soprattutto, legale in capo a chi intenda avvalersene, valutata ai
sensi della normativa dello Stato ospite, che disciplina le condizioni di ingresso e di soggiorno
del cittadino del paese terzo nel territorio nazionale. Va dunque respinta secondo la Corte
l'ipotesi che un ingresso od un soggiorno illegali -o, addirittura, fraudolenti -possano
essere superati in virt� della pretesa applicazione della norma sullo stabilimento contenuta
nell'accordo.
Dalla sentenza emerge il perdurare della sostanziale diversit� di trattamento tra i cittadini
comunitari -cui si applicano, direttamente, le norme del Trattato in materia di libera circolazione
di lavoratori e di diritto di stabilimento -e cittadini di paesi con cui la Comunit� abbia
concluso accordi di associazione implicanti un trattamento pi� favorevole rispetto ad altri paesi
terzi. Non � un caso, tra l'altro, che detti accordi siano stati stipulati proprio con paesi il cui
ingresso nell'U.E. � atteso per il 2003.
(4) Sent. SEVINCE, cit.; sent. 16 dicembre 1992 in causa C-237/91, Kus, in Racc., I-6807; sent. 6 giugno 1995
in causa C-434/93, BozKURT, in Racc., I-1492.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
154
4) Se l'autorit� competente di uno Stato membro, qualora esamini, nell'esercizio
del proprio potere discrezionale, nonostante le disposizioni della legge nazionale,
una domanda presentata da un cittadino turco per rimanere nel territorio di
detto Stato, debba prendere in considerazione l'esistenza dell'accordo, unitamente
al protocollo addizionale.
5) Qualora la soluzione della questione n. 4 sia affermativa, se l'autorit� competente
dello Stato membro sia tenuta a prendere in considerazione il principio di
proporzionalit� nell'esercizio del proprio potere discrezionale.
Rimane inoltre ribadito il principio che la materia dell'immigrazione dei cittadini appartenenti
a paesi terzi rientra nella competenza degli Stati membri, in quanto facente parte della �giurisdizione
domestica� ed attinente all'ordine ed alla sicurezza pubblica (5).
A ci� si aggiunga che diversi accordi di associazione (CEE-Bulgaria, CEE-Polonia, CEERepubblica
Ceca) contengono apposite disposizioni che espressamente consentono di applicare
le rispettive leggi in materia di ingresso e soggiorno, con ci� confermando che i benefici attinenti
lo stabilimento non si estendono all'ingresso ed al soggiorno regolati dalle leggi nazionali. N�
ammettere la legittimit� del diniego di permesso di soggiorno a causa di un ingresso o di una per
I manenza illegale comporta la vanificazione o la compromissione dei benefici spettanti ai sensi
dell'accordo, posto che questi non possono presupporre una situazione di illegalit�.
� da segnalare inoltre, a conferma della competenza degli Stati nella materia dell'ingresso
I
e del soggiorno, che l'art. 18 del Trattato UE nel testo modificato dal Trattato di Nizza (6) esclu~
de l'applicazione della norma sui poteri del Consiglio di adottare disposizioni volte a facilitare
II
l'esercizio del diritto di libera circolazione e di soggiorno dei cittadini dell'Unione quanto alle
norme concernenti i passaporti, le carte d'identit�, i permessi di soggiorno o tutti gli altri documenti
assimilati ovvero quelle concernenti la sicurezza sociale o la protezione sociale.
Non va, tuttavia, sottaciuto che il diritto comunitario riconosce speciali prerogative
anche a cittadini di paesi terzi che si trovino in determinate condizioni. � il caso delle direttive
90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE concernenti il soggiorno di cittadini comunitari,
I
recepite in Italia con Decreto legislativo 2 agosto 1999 n. 358 che, a correzione e modifica del
decreto legislativo 26 novembre 1992 n. 470, riconosce, all'art. 5-bis, il diritto al soggiorno
I
nel territorio dello Stato membro al coniuge e ai discendenti del cittadino di uno Stato membro
che abbia svolto attivit� lavorativa all'interno dell'Unione, quale che sia la loro cittadinanza
purch� si trovino nelle condizioni previste. In tal modo viene riconosciuto anche a cittadini
provenienti da paesi terzi il diritto a stabilirsi con il familiare cittadino di uno Stato
membro occupato sul territorio di un altro Stato membro e ad accedere a qualsiasi attivit� subordinata
(7).
Anche in questi casi, tuttavia, lo Stato membro pu� imporre un visto di ingresso, con l'obbligo
di facilitarne il conseguimento ed un documento di soggiorno, diverso da quello del cittadino
comunitario, ma equivalente quanto alla sua validit�.
(5) Va segnalata, a riguardo, la sentenza della Corte di Giustizia 30 aprile 1998 in causa C-24/97, Commissione
c. Repubblica federale di Germania, in cui lo Stato � stato condannato per avere riservato ai cittadini di altri
Stati membri soggiornanti in territorio tedesco un trattamento sproporzionalmente diverso, per quanto riguarda il
grado di colpa e le ammende irrogabili, da quello applicato ai propri cittadini per il caso di violazione dell'obbligo
di essere in possesso di un documento d'identit� valido. Nella stessa sentenza la Corte ha tuttavia affermato la conformit�
col diritto comunitario dei controlli sull'osservanza dell'obbligo di essere muniti di un titolo di soggiorno,
purch� lo stesso obbligo sussista per i cittadini che debbono esibire la carta d'identit�.
(6) Si fa riferimento al testo provvisorio approvato dalla Conferenza intergovernativa sulle riforme istituzionali.
(7) ORNELLA PORCHIA, Libera circolazione delle persone, in: Da Schengen a Maastricht, a cura di BRUNO
NASCIMBENE, Milano, 1995, 131 e ss.
...
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
155
6) Qualora la soluzione della questione n. 5 sia affermativa, quali fattori debbano
venir presi in considerazione dall'autorit� nazionale competente nel determinare
se il provvedimento di espulsione � proporzionato�.
Sulle prime tre questioni
3 7. -Con le sue prime tre questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il
giudice a quo chiede in sostanza se gli artt. 13 dell'accordo di associazione e 41 del
protocollo addizionale siano tali da conferire ad un cittadino turco un diritto di stabilimento,
con un correlativo diritto di soggiorno, nello Stato membro sul territorio
del quale egli ha risieduto ed ha esercitato attivit� lavorative come lavoratore autonomo
in violazione della normativa nazionale in materia di immigrazione.
38. -Al fine di risolvere utilmente tali questioni cos� riformulate, occorre esaminare
anzitutto se le disposizioni alle quali esse fanno riferimento possano essere
fatte valere da un singolo dinanzi ad un giudice nazionale e, in caso affermativo,
determinare poi la loro portata.
Inoltre, l'abbattimento delle frontiere interne conseguito agli Accordi di Schengen ha reso
pressante l'esigenza di un'azione comunitaria in materia di irnrnigrazione dai paesi terzi. Il terna
non � nuovo ed � stato, anzi, oggetto di numerose proposte della Commissione (8) che se ne �
occupata nell'ambito del rafforzamento della cooperazione nei settori connessi alla sicurezza
interna ed alla realizzazione degli obiettivi sociali delle Comunit�, particolarmente il rnigliorarnento
delle condizioni di vita e di lavoro della manodopera.
Il fondamento della competenza comunitaria in materia � stato individuato nell'art. 94 (ex
100) del trattato, che prevede, corne norma di chiusura del sistema, la possibilit� per il Consiglio
di emanare all'unanimit�, su proposta della Cornrnissione e previa consultazione del Parlamento
europeo e del Comitato economico e sociale, direttive volte al ravvicinamento delle legislazioni
degli Stati rnernbri che abbiano un'incidenza diretta sull'instaurazione o sul funzionamento del
mercato comune (9).
Un breve cenno merita, infine, il riconoscimento della libert� di circolazione e di soggiorno ai
cittadini di paesi terzi contenuto nella Carta dei diritti proclamata durante la Conferenza di Nizza.
L'art. 45 della Carta, dopo aver stabilito al p. 1 che �ogni cittadino dell'Unione ha il diritto
di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati rnernbri� prosegue disponendo
al p. 2 che �la libert� di circolazione e di soggiorno pu� essere accordata, conformemente al Trattato
che istituisce la Comunit� europea, ai cittadini dei paesi terzi che risiedano legalmente nel
territorio di uno Stato rnernbrm>.
Presupposto per il riconoscimento delle libert� di circolazione e soggiorno �, dunque, una
residenza legale, ovverossia nel rispetto delle legislazioni nazionali in materia di ingresso e di
soggiorno.
(8) Comunicazione della Commissione 7 marzo 1985 sugli orientamenti per una politica comunitaria delle
migrazioni; decisione della Commissione 8 luglio 1985 sulle procedure di concertazione delle politiche migratorie;
libro bianco della Commissione del 1985; Comunicazione 7 dicembre 1988 sui controlli alle frontiere; Comunicazioni
dell'll ottobre 91e29 febbraio 94 sulle politiche di immigrazione; Comunicazione 10 dicembre 1993 sui controlli
alle frontiere. A ci� si aggiungano le modifiche al Trattato (art. 8 A, ora 18) apportate dall'Atto Unico Europeo.
(9) Si ricorda che la materia della Cooperazione rafforzata � oggetto di radicale riforma da parte del Trattato
di Nizza, che ha inserito dei principi generali al titolo VII.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT6
156
Sull'effetto diretto delle disposizioni controverse nella causa a qua
39. -In via preliminare occorre ricordare che, secondo la costante giurispru<
lenza della Corte, una disposizione di un accordo stipulato dalla Comunit� con
paesi terzi va considerata direttamente efficace qualora, tenuto conto del suo tenore
letterale nonch� dello scopo e della natura dell'accordo, essa implichi un obbligo
chiaro e preciso la cui esecuzione ed i cui effetti non siano .mbordinati all'adozione
di alcun atto ulteriore (v., in particolare, sentenza 4 maggio 1999, causa C-262/96,
Siiriil, Racc., 1-2685, punto 60).
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40. -Occorre quindi verificare se gli artt. 13 dell'accordo di associazione e 41
del protocollo addizionale soddisfino tali criteri.
Sull'effetto diretto dell'art. 13 dell'accordo di associazione
41. -Al riguardo, si deve rilevare che la Corte ha gi� dichiarato che l'art. 12 del1'
accordo di associazione ha una portata essenzialmente programmatica e che le sue
disposizioni non sono sufficientemente precise e incondizionate per costituire norme
di diritto comunitario direttamente efficaci nell'ordinamento interno degli Stati membri
(sentenza 30 settembre 1987, causa 12/86, Demirel, Racc., 3719, punti 23 e 25).
42. -Ora, � giocoforza constatare che, come il citato art. 12, relativo alla libera
circolazione dei lavoratori, l'art. 13 dell'accordo di associazione si limita apre-
Ancora una volta, dunque, risulta confermata e
con il valore che assume la previsione da
parte della Carta fondamentale (10)-la giurisdizione domestica degli Stati in materia di immigrazione,
con l'obbligo tuttavia da parte di questi di rispettare i diritti fondamentali quando agiscono
nel quadro del diritto comunitario.
Non pu� tuttavia tralasciarsi di considerare come vada mano a mano configurandosi, in un
sostanziale equilibrio tra il rispetto delle competenze degli Stati membri ed il progressivo aumento
dell'azione comunitaria, uno <<Status� di cittadino proveniente da paesi terzi e legalmente soggiornante
che si giustappone alla figura del cittadino comunitario (11).
FRANCESCA QUADRI
( 1 O) Sono note le difformit� di vedute intorno al valore giuridico da dare alla Carta. Di fronte alle istanze volte
a favorire l'integrazione di essa nei Trattati, con la previsione di una prima parte di natura costituzionale con efficacia
vincolante, � tuttavia prevalsa, almeno per il momento, l'idea di limitare l'adozione della Carta al mezzo della
solenne dichiarazione. Il valore dei principi ivi contenuti � tuttavia indiscusso. D'altra parte, l'esistenza di un insieme
di principi che costituiscono la Costituzione vigente e non scritta della Comunit� era gi� stata riconosciuta dalla
giurisprudenza della Corte di Giustizia che ha sempre sancito il rispetto dei diritti fondamentali. Si prevede, quindi,
che questi verranno vieppi� ampliati alla luce delle disposizioni contenute nella Carta.
(li) Sul concetto di cittadinanza dell'Unione europea ai sensi dell'art. 18 (ex 8A) del Trattato v. le illuminanti
conclusioni dell'Avvocato Generale La Pergola nella causa C 85/96, SALA, ove si sottolinea che la novit� dell'art.
8/ A come risultante dalle intese di Maastricht non sta tanto nell'avere riconosciuto direttamente nel Trattato la libert�
di circolazione, libert� gi� sancita dall'Atto Unico Europeo, bens� nell'avere enucleato dalle altre libert� di circolazione
quella di risiedere in ogni Stato membro (p. 18 delle conclusioni). La cittadinanza europea, che si acquista
e si perde insieme con la cittadinanza dello Stato membro, � configurata come situazione giuridica di base a
garanzia del generale divieto di ogni trattamento discriminatorio in base alla nazionalit� (p. 21 delle conclusioni).
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
vedere, in termini generali e facendo riferimento alle corrispondenti disposizioni del
Trattato CE, il principio dell'eliminazione, tra le parti contraenti, delle restrizioni
alla libert� di stabilimento, senza che la detta disposizione stabilisca di per s� regole
precise ai fini del conseguimento di tale obiettivo.
43. -Inapplicazione dell'art. 22, n. 1, dell'accordo di associazione, che conferisce
al consiglio di associazione un potere di decisione per il raggiungimento degli obiettivi
fissati dal detto accordo, l'art. 41, n. 2, del protocollo addizionale attribuisce cos� al
consiglio di associazione la competenza di stabilire, conformemente al principio enunciato
all'art. 13 dell'accordo di associazione, il ritmo e le modalit� della soppressione
progressiva delle restrizioni alla libert� di stabilimento tra le parti contraenti.
44. -Il consiglio di associazione non ha tuttavia adottato alcuna misura ai sensi
di tale ultima disposizione per attuare concretamente il principio generale dell'eliminazione
graduale tra le parti contraenti degli ostacoli al diritto di stabilimento.
45. -Pertanto, si deve concludere che l'art 13 dell'accordo di associazione,
come d'altronde l'art. 41, n. 2, del protocollo addizionale, anch'esso menzionato
dal giudice a quo, non � atto a disciplinare direttamente la situazione giuridica dei
singoli e non pu�, quindi, vedersi attribuire un effetto diretto.
Sull'effetto diretto dell'art. 41, n. 1, del protocollo addizionale
46. -Al riguardo, occorre constatare che, come risulta dalla sua stessa lettera,
tale disposizione stabilisce in termini chiari, precisi e incondizionati, una clausola
di �standstill�, che vieta alle parti contraenti di introdurre nuove restrizioni
alla libert� di stabilimento a partire dalla data di entrata in vigore del protocollo
addizionale.
47. -Infatti, la Corte ha gi� dichiarato che l'art. 53 del Trattato CE (abrogato dal
Trattato di Amsterdam), ai sensi del quale gli Stati membri non introducono nuove
restrizioni allo stabilimento nel loro territorio dei cittadini degli altri Stati membri,
implica un obbligo, sottoscritto dagli Stati membri, che si risolve giuridicamente in
una semplice astensione. Secondo la Corte, una proibizione cos� formale, non accompagnata
da alcuna condizione n� subordinata, nella sua esecuzione o nei suoi effetti,
all'emanazione di alcun altro provvedimento, � completa, giuridicamente perfetta e,
di conseguenza, atta a produrre effetti diretti nei rapporti fra gli Stati membri ed i loro
cittadini (sentenza 15 luglio 1964, causa 6/64, Costa, Racc., 1129, 1147).
48. -Ora, essendo il suo tenore letterale quasi identico a quello dell'art. 53 del
Trattato CE, per gli stessi motivi l'art. 41, n. 1, del protocollo addizionale dev'essere
considerato come avente effetto diretto.
49. -Per quanto riguarda pi� in particolare l'associazione CEE-Turchia, tale
interpretazione � del resto corroborata dalla giurisprudenza della Corte secondo
cui le clausole di �standstill� previste dagli artt. 7 della decisione 20 dicembre
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO e
1976, 2/76, del consiglio di associazione, relativa alla attuazione dell'art. 12 dell'accordo
di Ankara (non pubblicata), e 13 della decisione 19 settembre 1980,
1/80, del consiglio di associazione, relativa allo sviluppo dell'associazione (non
pubblicata), hanno effetto diretto tra gli Stati membri circa l'introduzione di nuove
restrizioni all'accesso al lavoro di lavoratori che si trovino in posizione regolare
per quanto concerne il soggiorno e l'occupazione nel territorio degli Stati contraenti
(sentenza 20 settembre 1990, causa C-192/89, Sevince, Racc., I-3461,
punti 18 e 26).
50. -Pertanto, non esiste alcuna ragione per negare un simile effetto diretto
all'art. 41, n. 1, del protocollo addizionale, che, per quanto riguarda la libert� di stabilimento,
� una disposizione avente la stessa natura di quelle menzionate al punto
precedente.
51. -D'altronde, la constatazione secondo cui il divieto di nuove restrizioni alla
libert� di stabilimento, divieto previsto dall'art. 41, n. 1, del protocollo addizionale,
� atto a disciplinare direttamente la situazione giuridica dei singoli non � inficiata
dall'esame dell'oggetto e della finalit� dell'accordo di associazione, nell'ambito del
quale deve essere interpretata tale disposizione.
52. -Il detto accordo, infatti, mira ad istituire un'associazione diretta alla promozione
ed allo sviluppo delle relazioni commerciali ed economiche tra le parti contraenti,
ivi compreso il settore delle attivit� autonome per mezzo dell'eliminazione
progressiva delle restrizioni alla libert� di stabilimento, al fine di elevare il livello di
vita del popolo turco e di facilitare ulteriormente l'adesione della Repubblica di Turchia
alla Comunit� (v. quarto considerando del preambolo ed art. 28 dell'accordo di
associazione).
53. -Inoltre, la circostanza che l'accordo di associazione mira essenzialmente
a favorire lo sviluppo economico della Turchia ed implica, quindi, uno
squilibrio negli obblighi assunti dalla Comunit� nei confronti del paese terzo de
quo non � tale da impedire l'applicabilit� diretta di talune sue disposizioni (v.
sentenze Siiriil, cit., punto 72, e, per analogia, 5 febbraio 1976, causa 87/75, Bresciani,
Racc., 129, punto 23; 31 gennaio 1991, causa C-18/90, Kziber, Racc.,
1-199, punto 21, e 12 dicembre 1995, causa C-469/93, Chiquita Italia, Racc.,
I-4533, punto 34).
54. -Dalle considerazioni che precedono risulta che l'art. 41, n. 1, del protocollo
addizionale stabilisce un principio preciso e incondizionato sufficientemente
operativo per essere applicato da un giudice nazionale e, pertanto, atto a disciplinare
la situazione giuridica dei singoli. L'effetto diretto che occorre quindi riconoscere
a tale disposizioni implica che i singoli ai quali essa si applica hanno il diritto di
farla valere dinanzi ai giudici degli Stati membri.
55. -Occorre di conseguenza determinare la portata della detta disposizione.
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
Sulla portata dell'art. 41, n. 1, del protocollo addizionale
56. -Nelle sue osservazioni scritte presentate dinanzi alla Corte, il signor
Savas ha fatto valere in sostanza che la detta disposizione del protocollo addizionale
� tale da conferirgli un diritto di stabilimento, nonch� un correlativo diritto di
soggiorno nello Stato membro sul territorio del quale egli � stato autorizzato ad
entrare, nonostante il fatto di avervi risieduto e di avervi esercitato attivit� lavorative
come lavoratore autonomo in violazione della normativa nazionale in materia
di immigrazione.
57. -Durante l'udienza, il signor Savas ha precisato al riguardo che non sostiene
pi� di poter derivare diritti in materia di stabilimento e di soggiorno in uno Stato
membro direttamente dall'art. 41, n. 1, del protocollo addizionale; egli ha asserito
invece che l'effetto diretto di tale disposizione implica che il cittadino turco interessato
possa chiedere a un giudice nazionale di verificare se la normativa interna in
base alla quale � stata decisa l'espulsione dell'interessato sia pi� restrittiva, per
quanto attiene alla libert� di stabilimento e al diritto di soggiorno, di quella che era
applicabile alla data dell'entrata in vigore del protocollo addizionale nello Stato
membro di cui trattasi e, per tale ragione, sia stata adottata in violazione della clausola
di <<Standstill� prevista dalla detta disposizione.
58. -In primo luogo, per quanto riguarda la tesi sostenuta dal signor Savas nelle
sue osservazioni scritte, occorre ricordare, innanzi tutto, la giurisprudenza costante
secondo cui, allo stato attuale del diritto comunitario, le disposizioni relative all' associazione
CEE-Turchia non incidono sul potere degli Stati membri di disciplinare
tanto l'ingresso sul proprio territorio dei cittadini turchi quanto le condizioni della
loro prima occupazione, bens� si limitano a disciplinare la posizione dei lavoratori
turchi gi� regolarmente inseriti nel mercato del lavoro degli Stati membri (v., in particolare,
sentenza 23 gennaio 1997, causa C-171/95, Tetik, Racc., I-329, punto 21).
59. -Inoltre, la Corte ha ripetutamente affermato che i lavoratori turchi, contrariamente
ai cittadini degli Stati membri, non hanno il diritto di circolare liberamente
all'interno della Comunit�, ma fruiscono solo di taluni diritti nello Stato membro
ospite sul cui territorio sono entrati legalmente e hanno svolto una regolare attivit�
durante un determinato periodo (v., in particolare, sentenza Tetik, cit., punto 29).
60. -Infine, � vero che i diritti cos� conferiti ai lavoratori turchi sul piano del1'
occupazione implicano necessariamente, a meno di non rendere totalmente inefficace
il diritto di accedere al mercato del lavoro e di esercitarvi un'occupazione, l'esistenza
di un correlativo diritto di soggiorno in capo agli interessati (v. sentenze
Sevince, cit., punto 29, 16 dicembre 1992, causa C-237/91, Kus, Racc., 1-6781,
punto 29, 6 giugno 1995, causa C-434/93, Bozkurt, Racc., I-1475, punto 28, e 10
febbraio 2000, causa C-340/97, Nazli, Racc., I-0000, punto 28) e che questi ultimi
possono quindi pretendere la proroga del loro soggiorno nello Stato membro interessato
per continuare ad esercitarvi una regolare attivit� lavorativa subordinata (v.,
in particolare, sentenze Kus, cit., punto 36, 30 settembre 1997, causa C-36/96,
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
160
Giinaydin, Racc., I-5143, punto 55, e causa C-98/96, Ertanir, Racc., I-5179, punto
62, e 26 novembre 1998, causa C-1197, Birden, Racc., I-7747, punto 69). Tuttavia,
risulta da questa stessa giurisprudenza che la regolarit� dell'occupazione di un cittadino
turco nello Stato membro ospitante presuppone una situazione stabile e non
precaria sul mercato del lavoro di detto Stato membro ed implica pertanto un diritto
di soggiorno incontestato (citate sentenze Sevince, punto 30, Kus, punti 12 e 22,
e Bozkurt, punto 26).
61. -In tale contesto, la Corte ha gi� affermato che i periodi di occupazione
compiuti da un cittadino turco in possesso di un permesso di soggiorno rilasciatogli
solo grazie ad un comportamento fraudolento che ha determinato la condanna dell'interessato
non sono basati su una situazione stabile e debbono considerarsi effettuati
in via meramente provvisoria, in quanto, durante i periodi considerati, l'interessato
non aveva legalmente fruito di un diritto di soggiorno (sentenza 5 giugno
1997, causa C-285/95, Kol, Racc., I-3069, punto 27).
62. -Al punto 28 della citata sentenza Kol, la Corte ha considerato pi� in particolare
escluso che un'occupazione svolta da un cittadino turco in base ad un permesso
di soggiorno ottenuto in un tale contesto di frode possa far sorgere diritti a
suo vantaggio.
63. -Ora, tali principi, sanciti nell'ambito dell'interpretazione delle disposizioni
dell'associazione CEE-Turchia dirette a realizzare progressivamente la libera circolazione
dei lavoratori turchi nella Comunit�, debbono valere altresi, in via analogica,
nell'ambito delle disposizioni della detta associazione relative al diritto di
stabilimento.
64. -Ne discende, come giustamente rilevato dalla Commissione, che la clausola
di �standstill� di cui all'art. 41, n. 1, del protocollo addizionale non � di per s�
tale da conferire ad un cittadino turco il beneficio del diritto di stabilimento, nonch�
del diritto di soggiorno che ne costituisce il corollario.
65. -Di conseguenza, la prima ammissione di un cittadino turco sul territorio
di uno Stato membro � disciplinata esclusivamente dal diritto nazionale di detto
Stato e l'interessato pu� far valere, in base al diritto comunitario, taluni diritti in
materia di esercizio di un'occupazione o di un'attivit� autonoma e, correlativamente,
in materia di soggiorno, solo se si trova in una situazione regolare nello Stato
membro interessato.
66. -Ora, nella causa a qua, risulta dall'ordinanza di rinvio che, dopo lascadenza
del suo visto turistico, la cui validit� era limitata a un mese, il signor Savas
non ha pi� ottenuto alcun permesso di soggiorno nel Regno Unito ed ha quindi continuato
a risiedervi in violazione della normativa nazionale. Inoltre, il suo visto gli
vietava espressamente di svolgere una qualsiasi attivit� lavorativa in tale Stato
membro.
PARTE I, SEZ. II, GWRISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
67. -Pertanto, il fatto che il signor Savas non abbia lasciato il Regno Unito
dopo la scadenza del suo visto e in realt�, e senza aver ricevuto un'autorizzazione a
tal fine, abbia esercitato un'attivit� lavorativa autonoma in detto Stato membro, non
� tale da far sorgere in suo favore un diritto di stabilimento n� un diritto di soggiorno
direttamente derivanti dalla normativa comunitaria.
68. -In secondo luogo, per quanto riguarda l'argomento fatto valere dal signor
Savas durante l'udienza dinanzi alla Corte, occorre ricordare, da un lato, che l'effetto
diretto da riconoscere all'art. 41, n. 1, del protocollo addizionale implica che
tale disposizione conferisca ai singoli diritti individuali che i giudici nazionali devono
tutelare.
69. -Si deve d'altro canto constatare che la clausola di <<Standstill� prevista
dalla detta disposizione del protocollo addizionale osta all'adozione, da parte di uno
Stato membro, di qualsiasi nuova misura che abbia per oggetto o per effetto di sottoporre
lo stabilimento e, correlativamente, il soggiorno di un cittadino turco sul suo
territorio a condizioni pi� restrittive di quelle che erano applicabili al momento del1'
entrata in vigore del detto protocollo addizionale nei confronti dello Stato membro
considerato.
70. -Ne consegue che spetta al giudice a quo, il solo competente per l'interpretazione
del diritto nazionale, stabilire se la normativa interna applicata al signor
Savas dalle autorit� competenti abbia la conseguenza di aggravare la sua situazione
rispetto alle norme che gli erano applicabili nel Regno Unito alla data dell'entrata in
vigore del protocollo addizionale nei confronti di tale Stato membro.
71. -Alla luce dell'insieme delle considerazioni che precedono, occorre risolvere
le tre prime questioni nel modo seguente:
-l'art. 13 dell'accordo di associazione e l'art. 41, n. 2, del protocollo addizionale
non costituiscono disposizioni di diritto comunitario direttamente applicabili
nell'ordinamento giuridico interno degli Stati membri.
-L'art. 41, n. 1, del protocollo addizionale ha effetto diretto negli Stati membri.
-Il detto art. 41, n. 1, non � di per s� tale da conferire ad un cittadino turco
un diritto di stabilimento e, correlativamente, un diritto di soggiorno nello Stato
membro sul territorio del quale egli ha risieduto e ha esercitato attivit� lavorative
come lavoratore autonomo in violazione della normativa nazionale in materia di
immigrazione.
-Invece, l'art. 41, n. 1, del protocollo addizionale vieta l'introduzione di
nuove restrizioni nazionali alla libert� di stabilimento e al diritto di soggiorno dei
cittadini turchi a partire dalla data di entrata in vigore del detto protocollo nello Stato
membro ospitante. Spetta al giudice nazionale interpretare il diritto interno per
determinare se la normativa applicata al ricorrente nella causa a qua sia meno favorevole
di quella applicabile al momento dell'entrata in vigore del protocollo addizionale.
(omissis)
,r�
162 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, Plenum, 16 maggio
2000, nella causa C-388/95 -Pres. Rodriguez Iglesias -Re!. Gulmann -Avv. t
Gen. Saggio -Belgio (ag. Devadder), sostenuto da Danimarca, Paesi Bassi,
Finlandia e Regno Unito di Gran Bretagna ed Irlanda del Nord, contro Spagna
I_'.
ili
(ag. Lapuerta), sostenuta da Italia (avv. Stato Braguglia), Portogallo e Commisili
sione delle Comunit� europee (ag. Buhigues e van Lier).
Comunit� europee -Libera circolazione delle merci -Esportazioni -Vini di
qualit� prodotti in una regione determinata -Denominazioni di origine Obbligo
di imbottigliamento nella regione di produzione -Giustificazione
-Conseguenze di una precedente pronuncia pregiudiziale.
{Trattato CE, artt. 10 e 29; regolamento CEE del Consiglio 16 marzo 1987 n. 823).
Il subordinare l'uso della denominazione d'origine all'obbligo di imbottigliare
il vino nella regione di produzione costituisce una misura di effetto equivalente a
restrizioni quantitative al!' esportazione, ma essa, nel caso in cui il vino di qualit�
prodotto in una regione determinata abbia assunto una reputazione notevole ed
incontestabile, non contrasta con l'art. 34 (ora art. 29) del Trattato CE in quanto
giustificata dal!' esigenza di tutelare la propriet� industriale e commerciale ( denominazione
di origine) di cui al seguente art. 36 (ora art. 30) (l).
(1) Si tratta di uno dei rari casi di ricorso diretto di uno Stato membro contro un altro
Stato membro ai sensi dell'art. 170 (ora 224) del Trattato CE. Come � noto le doglianze di uno
Stato contro un altro non possono essere portate subito all'esame della Corte, ma debbono
prima passare attraverso il filtro della Commissione delle Comunit� europee. Sar� questa, di
norma, se ritiene fondata la doglianza, ad adire la Corte dopo aver posto lo Stato ritenuto inadempiente
in condizione di esporre le sue osservazioni. Solo in caso di inerzia o di diniego di
agire della Commissione lo Stato che si ritiene danneggiato ha la possibilit� di proporre
il suo ricorso. Il meccanismo evita cos� scontri diretti frequenti e non produttivi fra gli Stati
membri, stemperando le reciproche posizioni e consentendo il pi� delle volte soluzioni
concordate.
La tutela di vini di qualit� prodotti in una regione determinata: l'imbottigliamento nella
regione di produzione.
1. Anche
in Italia, come in altri Stati membri produttori di vino, l'esperienza ha dimostrato
che, particolarmente per alcuni vini, l'imbottigliamento in zona delimitata, che per lo pi� coincide
con la zona di produzione, costituisce una condizione necessaria affinch� il vino acquisisca
e mantenga le caratteristiche qualitative che ne fanno un vino di qualit�.
Per tale ragione, specialmente dopo l'entrata in vigore della legge IO febbraio 1992, n. 164
(art. 10, comma 1, lettera i; supplemento ordinario alla G.U. n. 47 del 26 febbraio 1992), ma
anche prima (ad esempio, per il vino Marsala) i disciplinari di produzione di molti vini �tranquilli
�, che aspirano alla denominazione d'origine, prevedono l'imbottigliamento obbligatorio in
zona delimitata.
Altrettanto avviene per i vini spumanti di qualit� (v.s.q.p.r.d.), elaborati con il metodo tradizionale
o classico, per i quali la zona di imbottigliamento obbligatoriamente coincide con la
zona di elaborazione, ovvero di spumantizzazione (il processo di spumantizzazione avviene in
bottiglia).
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
163
(omissis)
27. -Nel 1994 il governo belga ha richiamato l'attenzione della Commissione
sul fatto che la normativa spagnola oggetto della sentenza Delhaize era ancora in
vigore malgrado l'interpretazione dell'art. 34 del Trattato data dalla Corte in tale
sentenza, e le ha chiesto di attivarsi. Il 14 novembre 1994 il membro competente
della Commissione ha risposto che quest'ultima giudicava �inopportuno insistere
nei procedimenti per infrazione�.
28. -L'8 marzo 1995 il governo belga ha inviato alla Commissione una lettera
nella quale esprimeva la sua intenzione .di avviare, ai sensi dell'art. 170 del Trattato,
un procedimento per inadempimento contro il Regno di Spagna deducendo la
violazione dell'art. 34 del Trattato.
29. -Il 12 aprile 1995 la Commissione ha comunicato tale lettera al Regno di
Spagna, il quale ha presentato le sue osservazioni scritte il 5 maggio 1995.
2. -Con sentenza 9 giugno 1992, in causa C-47/90, DELHAIZE (Racc., I, 3704), decidendo
questioni pregiudiziali sollevate dal Tribunal de commerce di Bruxelles ai sensi dell'art. 177
CEE (divenuto art. 234 CE), la Corte di giustizia ha affermato per diritto:
�1) Una normativa nazionale relativa ai vini a denominazione di origine che limiti il quantitativo
di vino che pu� essere esportato sfuso e che autorizzi invece la vendita di vino sfuso
all'interno della regione di produzione, costituisce una misura di effetto equivalente ad una restrizione
quantitativa all'esportazione vietata dall'art. 34 del Trattato CEE.
2) L'art. 34 del Trattato CEE pu� essere invocato dai privati dinanzi ai giudici degli Stati
membri in occasione di controversie con altri privati�.
3. -Basandosi su tale sentenza il Belgio ha proposto ricorso ai sensi dell'art. 170 CEE (divenuto
art. 227 CE), chiedendo alla Corte di dichiarare che la Spagna, mantenendo in vigore il regio
decreto n. 157/1988 ed in particolare il suo art. 19, l/b, � venuta meno agli obblighi posti dagli
articoli 34 e 5 del trattato CEE (divenuti rispettivamente articoli 29 e 1 O CE).
Preoccupato che gli effetti della citata sentenza DELHAIZE potessero portare a considerare
incompatibile con il diritto comunitario una regolamentazione nazionale che, in materia di vini
di qualit� (v.q.p.r.d.), imponga che il vino, per assumere la denominazione di qualit�, venga
imbottigliato in zona delimitata, normalmente nella zona di produzione, .il Governo italiano �
intervenuto a sostegno della convenuta Spagna contro il ricorrente Belgio. Altrettanto ha fatto il
Portogallo, altro paese produttore, mentre paesi non produttori, ma nei quali la commercializzazione
del vino sfuso costituisce una importante attivit�, come Danimarca, Paesi Bassi, Finlandia
e Regno Unito, si sono schierati a fianco del Belgio.
Per i paesi produttori, infatti, l'obbligo di imbottigliamento in zona delimitata costituisce
una misura essenziale per migliorare e garantire la qualit� del vino, nonch� per evitare sofisticazioni
e frodi.
4. -Compito non facile, quello dei paesi produttori, tenendo conto della sentenza DELHAIZE
pronunciata dalla Corte poco pi� di tre anni prima sulla medesima fattispecie.
Compito per� non disperato, se si considera che la Commissione europea, dopo approfondimenti
tecnici circa gli effetti sulla qualit� del vino dell'imbottigliamento in zona delimitata,
aveva cambiato opinione rispetto a quella manifestata nella causa DELHAIZE e non aveva emesso
parere motivato contro la Spagna, ai sensi dell'art. 170 CEE.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
164
30. -Il 31 maggio 1995 i due Stati membri hanno presentato in contraddittorio
le loro osservazioni orali dinanzi alla Commissione, a norma dell'art. 170 del Trattato.
Poich� la Commissione non ha emesso alcun parere motivato, il Regno del Belgio
ha proposto il ricorso per inadempimento in oggetto.
31. -Con ordinanze del presidente della Corte 21 giugno 1996, il Regno di
Danimarca, il Regno dei Paesi Bassi, la Repubblica di Finlandia e il Regno Unito d�
Gran Bretagna e Irlanda del Nord sono stati autorizzati a intervenire a sostegno delle
conclusioni del Regno del Belgio, mentre la Repubblica italiana, la Repubblica portoghese
e la Commissione sono state autorizzate a intervenire a sostegno delle conclusioni
del Regno di Spagna.
Ed in realt�, nella sentenza che si commenta, sono stati gli elementi tecnici nuovi (rispetto
a quelli considerati nella causa DELHAIZE), apportati dalla Commissione, dalla Spagna,
dall'Italia e dal Portogallo, ad indurre la Corte a diversa soluzione ( cfr. parr. 51 segg. della
sentenza).
5. -A sostegno della Spagna e degli altri paesi produttori, l'Avvocatura generale, nell'interesse
del Governo italiano, ha sostanzialmente dedotto due argomentazioni: una in via principale
e preliminare, l'altra in via subordinata.
6. -La prima argomentazione traeva fondamento dal regolamento (CEE) n. 823/87, sui vini
di qualit� prodotti in regione determinata, la cui finalit� complessiva � quella di migliorare la qualit�
dei vini, riducendone al contempo la quantit�.
Si � sostenuto che dalle pertinenti disposizioni del regolamento n. 823/87 risulta in modo
certo ed inconfutabile:
a) che, in virt� dell'art. 18, gli Stati membri hanno facolt� di definire condizioni complementari
di produzione, di elaborazione e di circolazione, rispetto ad un vino che aspira ad una
denominazione di origine;
b) che, in base agli articoli 1 e 15, per vini di qualit� si intendono soltanto quelli conformi,
oltre che alle disposizioni del regolamento,� ...a quelle adottate in applicazione del medesimo
e definite dalle regolamentazioni nazionali�; e che la menzione comunitaria v.q.p.r.d. (od
altra analoga usata negli Stati membri)� ...pu� essere utilizzata solamente per i vini conformi alle
prescrizioni del presente regolamento ed a quelle adottate per la sua applicazione�.
Tenuto conto di tali disposizioni, e della facolt� che l'art. 18 attribuisce agli Stati membri in
materia di condizioni complementari di produzione, di elaborazione e di circolazione, si � pervenuti
ad una prima conclusione.
Qualora lo Stato membro abbia prescritto che, per aver diritto ad utilizzare una denominazione
d'origine, un certo vino debba essere imbottigliato in zona delimitata, se questo evento non
si verifica quel vino dovr� essere considerato un vino comune e non potr� essere considerato un
vino di qualit�.
Per questo vino (non ancora imbottigliato in zona delimitata e che, quindi, ancora non pu�
essere considerato vino di qualit�) non esiste alcun divieto: n� di esportazione in altri Stati membri,
n� di circolazione all'interno dello Stato membro considerato.
La sola conseguenza del mancato imbottigliamento in zona delimitata � che quel vino non
potr� fregiarsi della denominazione di origine.
L'obbligo di imbottigliamento in zona delimitata, quando previsto, non incide quindi sulla
circolazione del vino, n� all'interno dello Stato membro, n� al suo esterno verso altri Stati membri.
Il mancato rispetto di detto obbligo ha il solo effetto di impedire che il vino in questione possa
utilizzare la denominazione d'origine.
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Si � cos� raggiunta una seconda conclusione. g
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PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
165
32. -Il governo belga e i governi danese, olandese, finlandese e del Regno
Unito, che intervengono a suo sostegno, fanno valere che, non avendo modificato il
decreto n. 157 /88 per conformarsi alla sentenza Delhaize, il Regno di Spagna ha violato
gli obblighi che ad esso incombono in forza dell'art. 5 del Trattato.
33. -Nel controricorso il governo spagnolo sostiene che nella sentenza Delhaize
la Corte non si � pronunciata sulla conformit� delle disposizioni spagnole al diritto
comunitario. Afferma che nel diritto di quasi tutti gli Stati membri produttori di vino
esistono disposizioni analoghe a quelle esaminate dalla Corte. A suo parere,� la vigente
normativa spagnola � conforme all'interpretazione dell'art. 34 del Trattato data dalla
Corte nella sentenza Delhaize e rispetta pienamente la normativa comunitaria.
Non sussiste alcun divieto di esportazione di vino sfuso. Per�, proprio per la mancanza di
imbottigliamento in zona delimitata, ilvino sfuso destinato all'esportazione non potr� essere considerato
vino di qualit� e non potr� utilizzare la denominazione d'origine.
Non sussistono quindi ragioni per ipotizzare che una regolamentazione nazionale sull'imbottigliamento
in zona delimitata di vini di qualit� possa costituire un ostacolo alle esportazioni,
vietato dall'art. 34 del trattato.
Il prodotto �vino sfuso� -giova ripeterlo -non � sottoposto ad alcuna limitazione di circolazione,
n� all'interno n� verso altri Stati membri; non si verifica, per tale prodotto, alcuna differenza
di trattamento tra il commercio interno ed il commercio d'esportazione; non si procura alcun
vantaggio alla produzione nazionale: il vino sfuso, sia esso esportato, sia immesso in consumo nel
territorio nazionale, � trattato allo stesso modo: non potr� utilizzare la menzione di qualit� perch� a
causa della mancanza di imbottigliamento in zona delimitata, non � diventato vino di qualit�.
Si � ritenuto utile aggiungere che nessuna restrizione all'esportazione esiste per il vino che,
imbottigliato -quando previsto -in zona delimitata, abbia titolo ad utilizzare la menzione di
qualit�.
Si tratta insomma di prodotti diversi: il vino sfuso, che non � ancora un vino di qualit� e non
potr� esserlo se non sar� imbottigliato in zona delimitata (quando previsto), ma che pu� circolare
liberamente come tale -cio� come vino sfuso comune -sia all'interno dello Stato membro
che all'interno della Comunit�; il vino imbottigliato in zona delimitata (quando previsto) che ha
assunto il titolo di vino di qualit� e che, anch'esso, pu� circolare liberamente ovunque.
Sulla base delle considerazioni che precedono, si � dunque escluso qualsiasi fondamento alla
violazione dell'art. 34 del Trattato, contestata alla Spagna.
7. -Con la seconda argomentazione, proposta in via subordinata, � stata appoggiata la tesi
difensiva della Spagna, osservando che la violazione addebitata a tale Stato membro, ove ritenuta
sussistente, sarebbe stata da considerare giustificata, sia ai sensi dell'art. 36 CEE (divenuto art.
30 CE), sia per l'esigenza imperativa di tutelare i consumatori.
Anzitutto -si � dedotto -l'applicabilit�, in astratto, del citato art. 36, a tutela della propriet�
industriale e commerciale, � stata ammessa dalla Corte nella sentenza DELHAIZE, ai
punti 16 -18 della motivazione in diritto.
Ragioni importanti di tutela della propriet� industriale e commerciale, cos� come di tutela
della qualit� del prodotto (che � una delle finalit� dell'organizzazione comune di mercato) ricorrono
tuttavia anche in concreto. Ed al riguardo � stato richiamato quanto dedotto in proposito
dalla Spagna nel suo controricorso.
� stato poi sottolineato che taluni vini traggono le loro caratteristiche peculiari dal condizionamento
in bottiglia, quale elemento integrante delle pratiche di invecchimento, al fine di assicurare
quel potenziale di ossido riduzione necessario al mantenimento ed alla esaltazione delle
caratteristiche intrinseche di quel particolare vino di qualit�.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
166
34. -Di conseguenza, in presenza di un ricorso per inadempimento, occorre
esaminare i motivi cos� dedotti onde verificare se il Regno di Spagna sia effettivamente
venuto meno agli obblighi che ad esso incombono in forza dell'art. 34 del
Trattato.
35. -Per quanto riguarda quest'ultima disposizione, si deve appurare nell'ordine,
sulla base dei motivi e degli argomenti addotti dalle parti, se, nelle circostanze
del caso di specie, il subordinare l'uso della denominazione di origine all'obbligo di
imbottigliare il vino nella regione di produzione (in prosieguo: la �condizione controversa
�) costituisca una restrizione alla libera circolazione delle merci e, eventualmente,
se essa sia autorizzata dalla normativa comunitaria in materia di v.q.p.r.d
oppure se sia giustificata da uno scopo di interesse generale tale da prevalere sulle
esigenze della libera circolazione delle merci.
� evidente, in tali casi, che il semplice rispetto degli altri requisiti del disciplinare di produzione
non � sufficiente a garantire l'esistenza ed il mantenimento delle suddette caratteristiche
organolettiche. Per ottenere tale garanzia � necessario anche l'imbottigliamento all'origine.
Tenendo in disparte i rischi di sofisticazioni e di frodi, non pu� negarsi invero che il prodotto
esportato sfuso subisce determinati stati di alterazione o di non idonea conservazione delle
caratteristiche minime previste dal disciplinare di produzione, collegate all'acquisizione dei
caratteri organolettici, che pu� avvenire solo tramite l'imbottigliamento in zona.
Come ha riconosciuto anche l'Office Intemational de la Vigne et du Vin (Gruppo di regolamentazione
e controllo della qualit� -XXV Sessione del 16 maggio 1990) la pratica del! 'imbottigliamento
in zona di produzione costituisce l'atto finale del!' elaborazione del vino.
Per quanto riguarda le esigenze imperative di tutela dei consumatori, � stato fatto notare che
un vino �Marsala� prodotto con uve della zona di Trapani ed imbottigliato in quella zona, costituisce
senza dubbio un prodotto diverso da un vino ( c.d. �Marsala�) prodotto come sopra ma
imbottigliato, ad esempio, in Finlandia.
E se � vero che esistono le �etichette�, � anche certo che quando il consumatore vede una
bottiglia di �Marsala superiore� non immagina certamente che quel vino possa aver viaggiato
sfuso per migliaia di chilometri per essere infine imbottigliato, ad esempio, in Finlandia, le cui
condizioni climatiche non sono certamente simili a quelle della Sicilia.
8. -La sentenza in rassegna (che deve essere stata molto sofferta, se si considera che � stata
pubblicata dopo pi� di un anno e mezzo dall'udienza e dopo pi� di i.in anno dalle conclusioni del!'
Avvocato generale Saggio) respinge la prima argomentazione e conferma che la normativa spagnola
controversa costituisce una misura d'effetto equivalente a restrizioni quantitative all'esportazione,
vietata dall'art. 34 del Trattato (punto 42 della motivazione di diritto).
Finisce tuttavia per accogliere la seconda argomentazione e per ritenere che la normativa
controversa sia giustificata ai sensi dell'art. J6 del Trattato.
Sono importanti, in particolare, due passaggi del ragionamento che ha condotto la Corte a
tale conclusione.
In primo luogo, l'affermazione che le denominazioni d'origine �rientrano nel campo del
diritto di propriet� industriale e commerciale� (punto 54 della motivazione in diritto).
In secondo luogo, il nesso che la Corte riconosce esistente tra la reputazione che la denominazione
pu� godere presso i consumatori, la conseguente sua immagine e la qualit� del prodotto
(punto 56).
Appare inutile commentare qui tutte le ragioni per le quali la normativa spagnola controversa
� considerata �giustificata� dalla Corte, perch� �diretta a preservare la notevole reputazione
del vino Rioja� (punto 75).
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
167
Sull'esistenza di una restrizione alla libera circolazione delle merci
36. -Il governo belga e i governi intervenuti a suo sostegno fanno valere che la
condizione controversa si risolve in una limitazione quantitativa delle esportazioni
di vino Rioja sfuso ai sensi dell'art. 34 del Trattato, come la Corte avrebbe gi�
dichiarato nella sentenza Delhaize.
37. -Il governo spagnolo, sostenuto dai governi italiano e portoghese, afferma
che la normativa spagnola in oggetto non limita affatto la quantit� di vino prodotto
nella regione della Rioja che pu� essere esportato sfuso. Essa avrebbe l'unico scopo
e l'unico effetto di vietare qualsiasi uso indebito e incontrollato della �denominaci6n
de origen calificada� Rioja. Il governo spagnolo sottolinea che la vendita di
vino sfuso all'interno della regione non �, in generale, consentita in quanto qualsiasi
spedizione di vino all'interno della regione deve essere previamente autorizzata
dal comitato di tutela del Rioja ed essere destinata esclusivamente alle imprese di
imbottigliamento autorizzate dal detto comitato di tutela. Infatti, nella regione esisterebbero
imprese che non sono autorizzate e che hanno scelto di dedicarsi alla
commercializzazione di vini ivi prodotti, ma non tutelati dalla �denominaci6n de
origen calificada� Pertanto, nel caso di specie, la normativa spagnola non rientrerebbe
nell'ipotesi trattata dalla Corte nella sentenza Delhaize. Tale ipotesi sarebbe
stata costituita da una normativa nazionale applicabile a vini a denominazione di origine
che limita il quantitativo di vino che pu� essere esportato sfuso e che autorizza
invece la vendita di vino sfuso all'interno della regione di produzione.
38. -Va ricordato che la condizione controversa comporta che il vino prodotto
nella regione e rispondente alle altre condizioni cui � subordinato l'uso della �denominaci6n
de origen calificada� Rioja non pu� pi� essere imbottigliato al di fuori
della regione, pena la perdita di tale denominazione.
L'impressione complessiva che se ne trae � che, attraverso l'enunciazione di un grande
numero di ragioni giustificative, la Corte abbia voluto dare un segnale: la deroga al divieto di cui
all'art. 34 � giustificata soltanto se � necessaria a salvaguardare la notevole reputazione di cui
gode incontestabilmente la �denominaci6n de origen calif�cada� Rioja.
In altri termini, l'imbottigliamento in zona delimitata non potr� legittimamente costituire
strumento per restringere la commercializzazione di ogni vino di qualit� sfuso.
Anche tra i vini di qualit� c'� da distinguere tra quelli che negli anni si sono costruiti una
solida reputazione fra i consumatori (e questa va salvaguardata, pure a scapito della libert� di circolazione
del vino sfuso) e vini che non hanno ancora raggiunto siffatta �notevole�ed �incontestata
� reputazione.
Se questa impressione corrisponde alla reale portata della sentenza in rassegna, sar� ancora
una volta da lodare il pragmatismo e l'equilibrio della Corte, che da un lato ha salvaguardato
situazioni veramente specifiche e meritevoli (come il Rioja o, si pu� aggiungere, il Chianti o il
Marsala), ma dall'altro non ha generalizzato la deroga in modo tale da compromettere il fondamentale
principio della libera circolazione delle merci.
Ivo MARIA BRAououA
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
168
39. -� vero che, in una certa misura, il trasporto alla rinfusa del vino che pu� fregiarsi
della detta denominazione � limitato anche all'interno stesso della regione di produzione
e che questo pu� essere un elemento da prendere in considerazione nell'ambito ;::,~_'._..�
dell'esame della giustificazione della condizione controversa. Tuttavia, tale circostanza .
non pu� essere invocata per negare gli effetti restrittivi della detta condizione. ~
.,
40. -Infatti, la condizione controversa comporta in ogni caso che un vino trasportato
sfuso all'interno della regione conserva il diritto alla �denominaci6n de origen
calificada� se viene imbottigliato in cantine autorizzate.
41. -Trattasi dunque di una misura nazionale che ha l'effetto di restringere specificamente
le correnti di esportazione per quanto riguarda il vino cui pu� essere
attribuita la �denominaci6n de origen calificada� e di determinare cosi una differenza
di trattamento tra il commercio interno di uno Stato membro e il suo commercio
di esportazione, ai sensi dell'art. 34 del Trattato.
42. -Pertanto, la normativa spagnola in oggetto costituisce una misura di effetto
equivalente a restrizioni quantitative all'esportazione ai sensi dell'art. 34 del Trattato.
Sulla portata del/' art. 18 del regolamento n. 82318 7
43. -Il governo spagnolo, sostenuto dai governi italiano e portoghese, ricorda
che la normativa comunitaria in materia di v.q.p.r.d. non ha carattere esaustivo e consente
agli Stati membri di emanare norme nazionali pi� rigorose. A tal riguardo cita
l'art. 18 del regolamento n. 823/87, il quale autorizza gli Stati membri produttori a
definire condizioni di produzione e di circolazione complementari o pi� rigorose
all'interno del loro territorio. L'uso, in tale disposizione, del termine �circolazione�
sarebbe particolarmente significativo in quanto la condizione controversa farebbe
innegabilmente parte delle disposizioni relative alla circolazione dei v.q.p.r.d.
44. -Il governo belga sottolinea che nella sentenza Delhaize la Corte ha gi�
disatteso l'argomento fondato sull'art. 18 del regolamento n. 823/87. Sostiene
peraltro che la condizione controversa � in contrasto con gli usi leali e tradizionali
in materia di imbottigliamento negli Stati membri importatori di vino.
45. -Occorre ricordare che nella sentenza Delhaize la Corte ha affermato
(punto 26) che l'art. 18 del regolamento n. 823/87 non pu� essere interpretato nel
senso che autorizza gli Stati membri a imporre condizioni contrastanti con le norme
del Trattato relative alla circolazione delle merci. Pertanto, tale disposizione non
pu� di per s� legittimare la condizione controversa.
46. -Per contro, e contrariamente a quanto sostenuto dal governo belga, di
per s� la detta disposizione non vieta un obbligo di imbottigliamento nella regione
di produzione solo perch� autorizza prescrizioni nazionali complementari
�tenuto conto degli usi leali e costanti�. Infatti, la locuzione �tenuto conto di� non
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERN�ZI�NALE
ha il senso, pi� restrittivo, di un'espressione che enunci una condizione positiva,
come �purch� esista�, o negativa, come �senza pregiudicare�. In una situazione
come quella del caso di specie, che alla data dell'adozione del decreto n. 157/88
era caratterizzata dalla coesistenza, non contestata dalle parti, dell'uso di imbottigliare
nella regione di produzione e dell'uso di esportare il vino sfuso, la formulazione
dell'art. 18 del regolamento n. 823/87 implica semplicemente una presa in
considerazione dei detti usi. Quest'ultima pu� dar luogo ad una ponderazione
degli interessi in questione, in esito alla quale pu� esser data preferenza, in considerazione
di determinati. obiettivi, ad un uso piuttosto che all'altro.
Sulla giustificazione della condizione controversa
47. -Tanto i governi spagnolo, italiano e portoghese quanto la Commissione
ritengono che l'imbottigliamento faccia parte integrante del procedimento di produzione
del vino. Esso costituirebbe una fase dell'elaborazione del prodotto, sicch�
solo il vino imbottigliato in una determinata regione potrebbe effettivamente essere
considerato originario di tale regione.
48. -Ne discenderebbe che un vino imbottigliato al di fuori della regione della
Rioja che recasse la �denominaci6n de origen calificada� Rioja violerebbe il diritto
esclusivo di usare tale denominazione, il quale spetta alla collettivit� dei produttori
della regione il cui vino soddisfi le condizioni per fruire della denominazione,
compresa quella dell'imbottigliamento nella regione. Pertanto, gli effetti
restrittivi della condizione controversa sarebbero giustificati da motivi di tutela
della propriet� industriale e commerciale di cui all'art. 36 del Trattato. Infatti, la
condizione sarebbe necessaria per garantire che la �denominaci6n de origen calificada
� risponda al suo specifico scopo, che � in particolare quello di garantire l'origine
del prodotto.
49. -Ai fini della soluzione della presente controversia occorre non tanto stabilire
se si debba considerare come una fase del procedimento d'elaborazione di un
vino che pu� fruire di una �denominaci6n de origen calificada� il suo imbottigliamento
nella regione di produzione, quanto piuttosto valutare i motivi per cui, secondo
il governo spagnolo, tale operazione dev'essere effettuata nella regione di produzione.
Infatti, la condizione controversa pu� essere considerata conforme al
trattato malgrado i suoi effetti restrittivi sulla libera circolazione delle merci solo
ove detti motivi siano di per s� idonei a giustificarla.
50. -Per quanto riguarda tali motivi, il governo spagnolo sottolinea la specificit�
del prodotto e la necessit� di tutelare la fama connessa alla �denominaci6n de
origen calificada� Rioja preservando, mediante la condizione controversa, le caratteristiche
particolari, la qualit� e la garanzia di origine del vino Rioja. La condizione
controversa, sarebbe pertanto giustificata dall'esigenza di tutelare la propriet�
industriale e commerciale di cui all'art. 36 del Trattato.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT�.
170
51. -� vero che, come ricordato dal governo belga e dai governi intervenuti
a suo sostegno, nella sentenza Delhaize la Corte ha dichiarato che non era <limo-m
strato che l'imbottigliamento nella regione di produzione fosse un'operazione @
indispensabile per la conservazione delle caratteristiche specifiche del vino (punto ~
19) o per la garanzia dell'origine del prodotto (punto 21) n� che l'ubicazione delle @
attivit� d'imbottigliamento fosse di per s� atta ad incidere sulla qualit� del vino ,:
(punto 23).
52. -Nel presente procedimento, tuttavia, tanto i governi spagnolo, italiano e
portoghese quanto la Commissione hanno presentato elementi nuovi destinati a
dimostrare che i motivi su cui � basata la condizione controversa sono idonei a giustificarla.
Si deve procedere ad un esame della causa alla luce di tali elementi.
53. -La normativa comunitaria manifesta una tendenza generale alla valorizzazione
della qualit� di prodotti nell'ambito della politica agricola comune, al fine
di promuoverne la reputazione grazie, in particolare, all'uso di denominazioni di origine
oggetto di una tutela particolare. Come � stato ricordato ai punti 14 e 17 della
presente sentenza, tale tendenza generale si � concretata nel settore dei vini di qualit�.
Essa si � manifestata anche riguardo ad altri prodotti agricoli, per i quali il Consiglio
ha adottato il regolamento (CEE) 14 luglio 1992, n. 2081 relativo alla protezione
delle indicazione geografiche e delle denominazioni d'origine dei prodotti
agricoli ed alimentari(GUL 208, pag. 1). A tal riguardo, l'ottavo �considerando� di
detto regolamento precisa che quest'ultimo si applica nel rispetto della legislazione
vigente relativa ai vini e alle bevande spiritose �la quale mira a stabilire un grado di
protezione pi� elevato�
54. -Le denominazioni di origine rientrano nel campo dei diritti di propriet�
industriale e commerciale. La normativa pertinente tutela i beneficiari contro l'uso
illegittimo delle dette denominazioni da parte di terzi che intendano profittare della
reputazione da esse acquisita. Tali denominazioni sono dirette a garantire che il prodotto
cui sono attribuite provenga da una zona geografica determinata e possieda
talune caratteristiche particolari (sentenza Delhaize, punto 17).
55. -Esse possono godere di una grande reputazione presso i consumatori e
costituire per i produttori che soddisfano le condizioni per usarle un mezzo essenziale
per costituirsi una clientela (v., nello stesso senso, a proposito delle indicazioni
di provenienza, sentenza 10 novembre 1992, causa C-3/91, Exportur, Racc.,
I-5529, punto 28).
56. -La reputazione delle denominazioni di origine dipende dall'immagine di
cui queste godono presso i consumatori. A sua volta tale immagine dipende, essenzialmente,
dalle caratteristiche particolari e, in generale, dalla qualit� del prodotto.
� quest'ultima, in definitiva, che costituisce il fondamento della reputazione del
prodotto.
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
57. -Occorre osservare che un vino di qualit� � un prodotto caratterizzato da
una notevole specificit�, il che, nel caso del vino Rioja, non � comunque contestato.
Le sue qualit� e caratteristiche particolari, che risultano dalla combinazione di fattori
naturali e umani, sono connesse alla zona geografica d'origine e, per essere conservate,
richiedono vigilanza e sforzi.
58. -La normativa sulla �denominaci6n de origen calif�cada� Rioja � diretta a
garantire la conservazione di tali qualit� e caratteristiche. Assicurando agli operatori
del settore vitivinicolo della regione della Rioja, a richiesta dei quali � stata assegnata
la denominazione di origine, il controllo anche dell'imbottigliamento, essa ha
lo scopo di salvaguardare meglio la qualit� del prodotto e, di conseguenza, la reputazione
della denominazione, di cui i detti operatori assumono ormai, pienamente e
collettivamente, la responsabilit�.
59. -Pertanto, la condizione controversa, malgrado i suoi effetti restrittivi sugli
scambi, deve essere considerata conforme al diritto comunitario se � dimostrato che
costituisce un mezzo necessario e proporzionato idoneo a preservare la notevole reputazione
di cui gode incontestabilmente la �denominaci6n de origen calif�cada� Rioja.
60. -Al riguardo, il governo spagnolo, sostenuto dai governi italiano e portoghese
e dalla Commissione, fa valere che senza la condizione controversa la reputazione
della �denominaci6n de origen calif�cada� Rioja potrebbe effettivamente
essere compromessa. Infatti, il trasporto e l'imbottigliamento al di fuori della regione
di produzione metterebbero in pericolo la qualit� del vino. La condizione controversa
contribuirebbe in modo decisivo alla salvaguardia delle caratteristiche particolari
e della qualit� del prodotto in quanto si risolverebbe nell'affidare
l'applicazione e il controllo del rispetto di tutte le regole riguardanti il trasporto e
l'imbottigliamento ai produttori e al comitato di tutela del Rioja, vale a dire a coloro
che posseggono le cognizioni e� il know-how necessari e che hanno un interesse
fondamentale al mantenimento della reputazione acquisita.
61. -Nella presente causa � pacifico che l'imbottigliamento del vino costituisce
un'operazione importante la quale, se non viene effettuata nel rispetto di condizioni
rigorose, pu� nuocere gravemente alla qualit� del prodotto. Infatti, l'operazione
dell'imbottigliare non si riduce al mero riempimento di recipienti vuoti, ma
comporta di norma, prima del travaso, una serie di complessi interventi enologici
(filtraggio, chiarificazione, trattamento a freddo, ecc.) che, se non sono eseguiti in
conformit� delle regole dell'arte, possono compromettere la qualit� e modificare le
caratteristiche del vino.
62. -� altrettanto pacifico che il trasporto alla rinfusa del vino, se non viene
effettuato in condizioni ottimali, pu� nuocere gravemente alla qualit� di quest'ultimo.
Infatti, se le condizioni di trasporto non sono perfette, il vino sar� esposto ad un
fenomeno di ossidoriduzione che sar� tanto pi� sensibile quanto maggiore � la
distanza percorsa e che potr� nuocere alla qualit� del prodotto. Esso sar� inoltre soggetto
al rischio di sbalzi di temperatura.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO ST�T�
172
63. -Il governo belga e i governi intervenuti a suo favore affermano che tali
rischi esistono sia che il vino venga trasportato e imbottigliato nella regione di
produzione sia che venga trasportato e imbottigliato al di fuori di questa. A loro
avviso, il trasporto alla rinfusa del vino e il suo imbottigliamento al di fuori della
regione possono essere realizzati in condizioni che consentono di salvaguardarne
la qualit� e la reputazione. In ogni caso, la vigente normativa comunitaria conterrebbe
norme sufficienti in materia di controllo della qualit� e dell'autenticit�
dei vini, in particolare di quelli cui � attribuita una �denominaci6n de origen
calificada�.
64. -Sulla base degli elementi presentati alla Corte nella presente causa si deve
riconoscere che, in condizioni ottimali, le caratteristiche e la qualit� del prodotto
possono essere effettivamente conservate quando il vino sia stato trasportato sfuso
e sia stato imbottigliato al di fuori della regione di produzione.
65. -Tuttavia, le dette condizioni ottimali saranno pi� sicuramente soddisfatte
se le operazioni di imbottigliamento vengono effettuate da imprese stabilite nella
regione dei beneficiari della denominazione e operanti sotto il diretto controllo di
questi, giacch� tali imprese dispongono di un'esperienza specifica e, soprattutto, di
una conoscenza approfondita delle caratteristiche specifiche del vino in questione,
delle quali occorre evitare lo snaturamento o la scomparsa al momento della messa
in bottiglia.
66. -Quanto al trasporto alla rinfusa del vino, se � vero che un fenomeno di
ossidoriduzione pu� prodursi anche in occasione di un trasporto alla rinfusa all'interno
della regione di produzione bench� la distanza percorsa sia di regola pi� breve,
occorre rilevare che, in tale ipotesi, il ripristino delle caratteristiche iniziali del prodotto
sar� affidato a imprese che offrono a tale scopo tutte le garanzie in termini di
know-how e, anche qui, di conoscenza ottimale del vino.
67. -Inoltre, come sottolinea lo stesso avvocato generale nei paragrafi 28-31
delle sue conclusioni, i controlli effettuati al di fuori della regione di produzione in
conformit� della normativa comunitaria garantiscono la qualit� e l'autenticit� del
vino meno dei controlli effettuati nella regione nel rispetto della procedura di controllo
di cui al punto 5 della presente sentenza.
68. -A tal riguardo, occorre osservare che nell'ambito del regolamento n. 2048/89
i controlli della qualit� e dell'autenticit� del vino non sono obbligatoriamente sistematici
in tutti gli Stati membri. Infatti, l'art. 3, n. 2, di tale regolamento dispone che
i controlli �sono eseguiti sistematicamente o per sondaggio�.
69. -Quanto al regolamento n. 2238/93, esso, come rileva la Commissione, istituis�e
un controllo essenzialmente documentario delle quantit� trasportate e, pertanto,
non garantisce n� l'origine o lo stato originario del vino trasportato alla rinfusa
n� la preservazione della sua qualit� durante il trasporto.
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
70. -Per quanto riguarda il regolamento n. 2392/89, il suo art. 42 prevede che
l'organismo competente di uno Stato membro possa invitare l'organismo competente
di un altro Stato membro a esigere dall'imbottigliatore la prova dell'esattezza
delle menzioni utilizzate per la designazione o la presentazione del prodotto concernenti
la natura, l'identit�, la qualit�, la composizione, l'origine o la provenienza
dello stesso. Tuttavia, tale meccanismo, che si inserisce nell'ambito di una collaborazione
diretta, non riveste un carattere sistematico in quanto, in ipotesi, presuppone
la domanda dell'organismo competente interessato.
71. -Al contrario, la normativa spagnola di cui trattasi prescrive che i vini che
possono recare una �denominaci6n de origen calificada� siano sottoposti, partita
per partita, ad esami organolettici e analitici (art. 20, n. 4, del decreto n. 157/88 e,
per il vino Rioja, art. 15 del regolamento Rioja).
72. -
Inoltre, secondo il regolamento Rioja:
ogni spedizione alla rinfusa di vino Rioja all'interno della regione deve essere
previamente autorizzata dal comitato di tutela del Rioja (art. 31);
l'imbottigliamento pu� essere effettuato solo da imprese d'imbottigliamento
autorizzate dal comitato di tutela del Rioja (art. 32);
gli impianti di tali imprese devono essere nettamente separati da quelli in cui
sono prodotti e immagazzinati vini che non danno diritto all'uso della �denominaci6n
de origen calificada� (art. 24).
73. -Risulta pertanto che, per i vini Rioja trasportati e imbottigliati nella
regione di produzione, i controlli sono approfonditi e sistematici, che la responsabilit�
di tali controlli spetta alla collettivit� degli stessi produttori, i quali hanno un
interesse fondamentale alla conservazione della reputazione acquisita, e che solo
le partite sottoposte ai detti controlli possono recare la �denominaci6n de origen
calificada�.
74. -Da tali constatazioni si desume che il rischio per la qualit� del prodotto
infine offerto al consumo � maggiore quando il vino � stato trasportato e imbottigliato
al di fuori della regione di produzione che non nel caso in cui esso sia stato
trasportato e imbottigliato all'interno della detta regione.
75. -Pertanto, occorre riconoscere che la condizione controversa, la quale �
diretta a preservare la notevole reputazione del vino Rioja potenziando il controllo
delle sue caratteristiche particolari e della sua qualit�, � giustificata come misura di
tutela della �denominaci6n de origen calificada� di cui gode la collettivit� dei produttori
interessati e che per essi riveste un'importanza decisiva.
76. -Si deve infine riconoscere che la misura � necessaria per raggiungere l'obiettivo
perseguito, nel senso che non esistono misure alternative meno restrittive
idonee a conseguirlo.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
174
77. -A tal riguardo, la �denominaci6n de origen calif�cada� non sarebbe
tutelata in modo analogo se si facesse obbligo agli operatori stabiliti al di fuori
dhella regionde dif;produhziodbi in~ormare i co,nsumatori, meguat~ eti
~~ . ed~iafunte _udn_'ad~::_,:.�
c ettatura, e1 atto c e 11m ott1g11amento e avvenuto a 1 1 on 1
1 ta e reg10ne. :
Infatti, la degradazione della qualit� di un vino imbottigliato al di fuori della
regione di produzione, dovuta al realizzarsi dei rischi connessi al trasporto alla ID.
rinfusa e/o alla conseguente operazione di imbottigliamento, potrebbe nuocere
alla reputazione di tutti i vini smerciati con la �denominaci6n de origen calif�cada
� Rioja, compresi quelli imbottigliati nella regione di produzione sotto il controllo
della collettivit� beneficiaria della denominazione. Pi� in generale, la semplice
coesistenza di due procedimenti d'imbottigliamento diversi, all'interno o
all'esterno della regione di produzione, con o senza il controllo sistematico da
parte di tale collettivit�, potrebbe ridurre la fiducia di cui la denominazione gode
presso i consumatori convinti che tutte le fasi della produzione di un v.q.p.r.d.
rinomato debbano essere effettuate sotto il controllo e la responsabilit� della collettivit�
interessata.
78. -Pertanto, occorre concludere che la condizione controversa non contrasta
con l' art. 34 del Trattato. Di conseguenza, il ricorso deve essere respinto.
(omissis)
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, Plenum, 5 ottobre 2000,
nella causa C-376/98 -Pres. Rodr�guez Iglesias -Rei. Moitinho de Almeida -
Avv. Gen. Fennelly -Rep. Federale di Germania c. Parlamento europeo e Consiglio
dell'Unione europea, sostenuti da Rep. francese, Rep. di Finlandia,
Regno unito e Commissione delle Comunit� europee.
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, Plenum, 5 ottobre 2000,
nella causa C-74/99 -Pres. Rodr�guez Iglesias -Rei. Moitinho de Almeida -
Avv. Gen. Fennelly-Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla High
Court of Justice di Inghilterra e Galles nel procedimento The Queen c. Imperia!
Tobacco ed altri. Interv.: Governi del Regno unito, tedesco, francese, italiano
(avv. Stato Fiumara) e finlandese, Parlamento europeo, Consiglio dell'Unione
europea e Commissione delle Comunit� europee.
Pubblicit� e sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco -Direttiva per
il ravvicinamento delle disposizioni nazionali -Fondamento giuridico Invalidit�.
(Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 luglio 1998, n. 98/43/CE; Trattato CE,
artt. ex lOOA ed ex 129).
La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 luglio 1998 n. 98143/CE,
sul ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative
degli Stati membri in materia di pubblicit� e di sponsorizzazione a favore dei prodotti
del tabacco, � annullata perch� fondata su una base giuridica errata. Il legis
PARTE I, SEZ. II, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
175
latore comunitario non pu� fondarsi sulla necessit� di eliminare ostacoli alla libera
circolazione degli strumenti pubblicitari ed alla libera prestazione dei servizi e
sulla necessit� di eliminare distorsioni alla concorrenza, vuoi nel settore della pubblicit�
vuoi nel settore dei prodotti del tabacco, per adottare la direttiva sulla base
degli artt. 100 A, 57 n. 2 e 66 del Trattato (1).
(omissis)
La scelta degli artt. 100 A, 5 7, n. 2, e 66 del trattato come fondamento giuridico
e il relativo controllo giurisdizionale
76. -La direttiva riguarda il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari
e amministrative degli Stati membri in materia di pubblicit� e di sponsorizzazione
a favore dei prodotti del tabacco. Si tratta di provvedimenti nazionali che
perseguono per la maggior parte obiettivi di politica della sanit� pubblica.
(1) Con le due sentenze parallele sopra indicate la Corte di giustizia si � occupata della direttiva
del Parlamento europeo e del Consiglio 98/43/CEE del 6 luglio 1998 sul ravvicinamento
delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri in materia di
pubblicit� e di sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco.
Nelle due cause, l'una sorta a seguito di ricorso diretto della Germania e l'altra sorta a seguito
di rinvio pregiudiziale disposto da giudice del Regno unito, vi � stata una trattazione congiunta
della Corte in considerazione della sostanziale identit� dell'oggetto. La Corte si � pronunciata
nella prima con la motivazione che si riporta in punto di diritto, mentre nella seconda si � limitata
a richiamare l'annullamento della direttiva pronunciato con la prima.
Il Governo italiano aveva svolto intervento nella seconda causa ed aveva sostenuto, cos�
come il Parlamento, il Consiglio e la Commissione C.E. nonch� i Governi del Regno Unito, francese
e finlandese, la piena legittimit� della direttiva, adottata a maggioranza ai sensi dell'art. 100
A (ora art. 95) del Trattato CE in considerazione degli scopi da essa perseguiti di migliorare il
funzionamento del mercato interno, rispetto ai quali le esigenze di protezione della salute e dei
consumatori assumevano un rilievo complementare.
La direttiva -si era detto -aveva per scopo dichiarato ed effettivo il miglioramento del
funzionamento del mercato interno, attraverso l'armonizzazione delle legislazioni nazionali e la
soppressione degli ostacoli alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei
capitali. Rispetto a questo scopo fondamentale ed obiettivo la protezione della salute e dei consumatori
assumeva un rilievo complementare e rappresentava il modo attraverso il quale, proprio
secondo la legislazione comunitaria, occorre realizzare l'armonizzazione delle legislazioni ed il
funzionamento del mercato interno. Nello stesso senso e con la stessa base giuridica si erano
mosse prima le direttive 89/622/CEE e 90/239/CEE, riguardanti l'etichettatura dei prodotti del
tabacco e il catrame nelle sigarette e la direttiva 92/28/CEE concernente la pubblicit� dei medicinali
per uso umano.
Certamente si era tenuto conto dell'opportunit� di fissare regole che tenessero nel massimo
conto le ragioni della salute e della tutela dei consumatori: ma questo � un preciso obbligo comunitario,
a carattere trasversale, che deve improntare qualunque azione o politica comunitaria,
come ricordato nel terzo �considerando� della direttiva in collegamento con l'art. 129 del trattato
CE (ora, ancor pi� chiaramente, nel nuovo art. 152 CE).
Contraria posizione era stata assunta dalla Germania e dalle imprese del tabacco, che avevano
sostenuto errata la base giuridica della direttiva in quanto la stessa, avendo ad oggetto primario
ed essenziale la tutela della salute e dei consumatori, avrebbe dovuto essere adottata
all'unanimit�.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
176
77. -Orbene, l'art. 129, n. 4, primo trattino, del Trattato esclude qualsiasi armonizzazione
delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri dirette a
proteggere e a migliorare la salute umana.
78. -Tale disposizione non implica, tuttavia, che provvedimenti di armonizzazione
adottati sul fondamento di altre disposizioni del Trattato non possano avere
un'incidenza sulla protezione della salute umana. L'art. 129, n. 1, terzo comma, prevede,
del resto, che le esigenze di protezione della salute costituiscono una componente
delle altre politiche della Comunit�.
79. -Tuttavia, non pu� farsi ricorso ad altri articoli del Trattato come fondamento
giuridico al fine di aggirare l'espressa esclusione di qualsiasi armonizzazione
sancita all'art. 129, n. 4, primo trattino, del Trattato.
80. -Nella fattispecie, il ravvicinamento delle normative nazionali in materia di
pubblicit� e di sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco, previsto dalla direttiva,
� stato effettuato sul fondamento degli artt. 100 A, 57, n. 2, e 66 del Trattato.
La Corte ha accolto questa seconda tesi dichiarando invalida la direttiva in quanto fondata
su una base giuridica errata.
La Corte ha osservato che le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli
Stati membri in materia di pubblicit� e sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco, che la
direttiva intenderebbe perseguire, sono, in realt�, provvedimenti nazionali che perseguono la
maggior parte obiettivi di politica della sanit� pubblica, la cui armonizzazione non � consentita
dall'art. 129 n. 4 (ex) del trattato. Il fatto che le esigenze di protezione della salute costituiscano
-ai sensi dell'art. 129 n. 1 -una componente delle altre politiche della comunit�, s� che provvedimenti
di armonizzazione adottati sul fondamento di altre disposizioni del trattato possano
avere una incidenza sulla protezione della salute umana, non significa che possa farsi ricorso a
tali disposizioni al fine di aggirare l'espressa esclusione di qualsiasi armonizzazione sancita dall'art.
129 n. 4. Esaminato l'impatto della pubblicit� e della sponsorizzazione dei prodotti del
tabacco sulla libera circolazione degli strumenti pubblicitari e sulla libera prestazione dei servizi,
nonch� sulla concorrenza nell'ambito del mercato interno, la Corte ha escluso che il legislatore
comunitario possa fondarsi sulla necessit� di eliminare ostacoli ad esse per adottare la direttiva
sulla base dell'art. 100 A (e degli artt. 57 n. 2 e 66 del Trattato).
La Corte ha solo ammesso che tali norme avrebbero permesso l'adozione di una direttiva
che si fosse limitata a vietare talune forme di pubblicit� e di sponsorizzazione a favore dei prodotti
del tabacco, -quali la pubblicit� sulle riviste, sui periodici e sui quotidiani, al fine di garantire
la libera circolazione di questi prodotti della stampa, analogamente alla direttiva 89/552, che
vieta la pubblicit� televisiva dei prodotti del tabacco al fine di promuovere la libera trasmissione
dei programmi televisivi, o quali talune sponsorizzazioni in competizioni sportive che, in
quanto autorizzate o vietate dai vari Stati membri, possono portare a distorsioni di concorrenza
-, ma un annullamento solo parziale della direttiva per far salvi questi divieti comporterebbe la
modifica ad opera della Corte delle disposizioni della direttiva adottata con carattere generale,
modifica che spetta solo al legislatore comunitario.
Queste ultime precisazioni lasciano spazio alla Comunit� per adottare una nuova direttiva
sulla pubblicit� e la sponsorizzazione dei prodotti del tabacco sulla base dell'art. 95 (ex art. 100
A) del trattato che contenga una disciplina realmente indirizzata al miglioramento del mercato
interno, salva ovviamente la possibilit� di interventi pi� decisivi, su altra base giuridica (che
richieda l'unanimit� dei consensi) a tutela della salute umana.
PARTE I, SEZ. li, GillRISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
81. -L'art. 100 A, n. 1, del Trattato attribuisce al Consiglio la competenza ad
adottare, deliberando in conformit� della procedura di cui all'articolo 189 B del
Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 251 CE) e previa consultazione del
Comitato economico e sociale, i provvedimenti relativi al ravvicinamento delle
disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che
hanno per oggetto l'instaurazione ed il funzionamento del mercato interno.
82. -Conformemente all'art. 3, lett. c), del Trattato CE [divenuto, in seguito a
modifica, art. 3, n. 1, lett. c), CE], il mercato interno � caratterizzato dall'eliminazione,
fra gli Stati membri, degli ostacoli alla libera circolazione delle merci, delle
persone, dei servizi e dei capitali. L'art. 7 A del Trattato CE (divenuto, in seguito a
modifica, art. 14 CE), che prevede le misure da adottare al fine dell'instaurazione
del mercato interno, precisa, al n. 2, che il detto mercato comporta uno spazio senza
frontiere interne, nel quale � assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone,
dei servizi e dei capitali secondo le disposizioni del Trattato.
83. -Dalla lettura combinata di tali disposizioni risulta che le misure di cui all'art.
100 A, n. 1, del Trattato sono destinate a migliorare le condizioni di instaurazione e di
funzionamento del mercato interno. Interpretare tale articolo nel senso che attribuisca
al legislatore comunitario una competenza generale a disciplinare il mercato interno
non solo sarebbe contrario al tenore stesso delle disposizioni citate, ma sarebbe altres�
incompatibile con il principio sancito all'art. 3 B del Trattato CE (divenuto art. 5
CE), secondo cui le competenze della Comunit� sono competenze di attribuzione.
84. -Inoltre, un atto adottato sul fondamento dell'art. 100 A del Trattato deve
avere effettivamente per oggetto il miglioramento delle condizioni di instaurazione
e di funzionamento del mercato interno. Se la semplice constatazione di disparit� tra
le normative nazionali e del rischio di ostacoli alle libert� fondamentali o di distorsioni
della concorrenza che ne potrebbero derivare fosse sufficiente a giustificare la
scelta dell'art. 100 A come fondamento giuridico, il controllo giurisdizionale del
rispetto del fondamento giuridico potrebbe essere privato di ogni efficacia. Alla
Corte sarebbe allora impedito di svolgere la funzione, che le spetta ai sensi dell'art.
164 del Trattato CE (divenuto art. 220 CE), di assicurare il rispetto del diritto nel1'
interpretazione e nell'applicazione del Trattato.
85. -Cos�, nel controllare il rispetto del fondamento giuridico dell'art. 100 A,
la Corte deve verificare se l'atto la cui validit� � controversa persegua effettivamente
gli obiettivi fatti valere dal legislatore comunitario (v., in particolare, sentenza
Spagna/Consiglio, gi� citata, punti 25-41, e 13 maggio 1997, causa C-233/94,
Germania/Parlamento e Consiglio, Racc., I-2405, punti 10-21).
86. -� vero che, come rilevato dalla Corte al punto 35 della citata sentenza
Spagna/Consiglio, il ricorso all'art. 100 A come fondamento giuridico � possibile al
fine di prevenire l'insorgere di futuri ostacoli agli scambi dovuti all'evoluzione eterogenea
delle legislazioni nazionali. Tuttavia, l'insorgere di tali ostacoli dev'essere
probabile e la misura di cui trattasi deve avere per oggetto la loro prevenzione.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
178
87. -Le considerazioni che precedono si applicano all'interpretazione del combinato
disposto degli artt. 57, n. 2, e 66 del Trattato, quest'ultimo riferito espressa-ili
mente alle misure volte a facilitare l'accesso alle attivit� di prestazione di servizi e ~
l'esercizio di queste. Infatti, le dette disposizioni hanno altres� lo scopo di conferire ,,
al legislatore comunitario una specifica competenza ad adottare misure volte a lli__�
migliorare il funzionamento del mercato interno. ~
88. -Inoltre, qualora le condizioni per far ricorso agli artt. 100 A, 57, n. 2, e 66
come fondamento giuridico siano soddisfatte, non pu� impedirsi al legislatore
comunitario di basarsi su tali fondamenti giuridici per il fatto che la tutela della sanit�
pubblica sia determinante nelle scelte da operare. Al contrario, l'art. 129, n. 1,
terzo comma, stabilisce che le esigenze di protezione della salute costituiscono una
componente delle altre politiche della Comunit� e l'art. 100 A, n. 3, esige espressamente
che, nell'attuazione dell'armonizzazione, sia garantito un livello elevato di
protezione della salute delle persone.
89. -Occorre pertanto verificare se, alla luce di quanto precede, la direttiva
avrebbe potuto essere adottata sul fondamento degli artt. 100 A, 57, n. 2, e 66 del
Trattato.
La direttiva
90. -Nel primo �considerand0� della direttiva, il legislatore comunitario constata
l'esistenza di divergenze fra le normative nazionali in materia di pubblicit� e
di sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco e rileva che, poich� tale pubblicit�
e tale sponsorizzazione superano le frontiere degli Stati membri, le disparit�
sono tali da creare ostacoli alla circolazione dei prodotti che costituiscono il supporto
materiale delle suddette attivit� e alla libera prestazione dei servizi in materia,
nonch� da provocare distorsioni di concorrenza e da ostacolare in tal modo il funzionamento
del mercato interno.
91. -Ai sensi del secondo �considerand0� della direttiva, occorre eliminare tali
ostacoli e, a questo scopo, ravvicinare le norme relative alla pubblicit� e alla sponsorizzazione
a favore dei prodotti del tabacco, pur lasciando agli Stati membri la
possibilit� di stabilire, a determinate condizioni, le prescrizioni da essi ritenute
necessarie per garantire la protezione della salute delle persone.
92. -La direttiva vieta, all'art. 3, n. 1, ogni forma di pubblicit� o di sponsorizzazione
a favore dei prodotti del tabacco e, all'art. 3, n. 4, qualsiasi distribuzione
gratuita che abbia lo scopo o l'effetto di promuovere i detti prodotti.
Restano tuttavia fuori dal suo ambito di applicazione le comunicazioni tra professionisti
che operano anche nel settore del commercio del tabacco, la pubblicit�
negli esercizi di vendita e quella inserita nelle pubblicazioni edite e stampate
in paesi terzi che non siano prevalentemente destinate al mercato comunitario
(art. 3, n. 5).
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
93. -La direttiva vieta altres� l'utilizzo dello stesso nome sia per i prodotti
del tabacco che per altri prodotti e servizi a partire dal 30 luglio 1998, ad eccezione
dei prodotti e dei servizi messi in commercio prima di tale data con un
nome anch'esso utilizzato per un prodotto del tabacco, per i quali l'utilizzazione
di tale nome � autorizzata a determinate condizioni (art. 3, n. 2). A partire dal
30 luglio 2001, i prodotti del tabacco non dovranno recare il nome, il marchio,
il simbolo o ogni altro segno distintivo di qualsiasi altro prodotto o servizio,
a meno che tale prodotto del tabacco non sia gi� stato messo in commercio
con questo nome o marchio o simbolo o ogni altro segno prima della detta data
[art. 3, n. 3, lett. a)].
94. -Conformemente al suo art. 5, la direttiva non pregiudica la facolt� degli
Stati membri di stabilire, nel rispetto del Trattato, prescrizioni pi� rigorose da essi
ritenute necessarie per garantire la protezione della salute delle persone in materia
di pubblicit� o di sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco.
95. -� opportuno, pertanto, verificare se la direttiva contribuisca effettivamente
all'eliminazione di ostacoli alla libera circolazione delle merci e alla libera prestazione
dei servizi, nonch� all'eliminazione di distorsioni della concorrenza.
L'eliminazione di ostacoli alla libera circolazione delle merci e alla libera prestazione
dei servizi
96. -Si deve ammettere che, date le disparit� esistenti tra le legislazioni
nazionali in materia di pubblicit� dei prodotti del tabacco, esistono o possono
verosimilmente insorgere ostacoli alla libera circolazione delle merci o alla libera
prestazione dei servizi.
97. -Per quanto riguarda, per esempio, le riviste, i periodici e i quotidiani che
contengono pubblicit� dei prodotti del tabacco, � vero che, come dimostrato dalla
ricorrente, attualemnte non esiste alcun ostacolo all'importazione di tali prodotti
della stampa negli Stati membri che vietano tale pubblicit�. Tuttavia, data l'evoluzione
delle legislazioni nazionali in direzione di un acrescente restrittivit� nei confronti
della pubblicit� dei prodotti del tabacco, che corrisponde alla convinzione
che tale pubblicit� comporti un aumento sensibile del consumo del tabacco, � verosimile
che in futuro possano insorgere ostacoli alla libera circolazione dei prodotti
della stampa.
98. -L'art. 100 A del Trattato potrebbe pertanto consentire, in linea di principio,
l'adozione di una direttiva che vieti la pubblicit� dei prodotti del tabacco sulle
riviste, sui periodici e sui quotidiani, al fine di garantire la libera circolazione di questi
prodotti della stampa, analogamente alla direttiva 89/552, che, all'art. 13, vieta la
pubblcit� televisiva dei prodotti del tabacco al fine di promuovere la libera trasmissione
dei programmi televisivi.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
180
99. -Tuttavia, per gran parte delle forme di pubblicit� dei prodotti del tabacco,
il loro divieto, che risulta dall'art. 3, n. 1, della direttiva, non pu� essere giustificato
dalla necessit� di eliminare ostacoli alla libera circolazione degli strumenti pubblicitari
o alla libera prestazione dei servizi nel settore della pubblicit�. Ci� vale, in
particolare, per il divieto della pubblicit� su manifesti, ombrelloni, portacenere e
altri oggetti utilizzati negli alberghi, nei ristoranti e nei caff�, nonch� per il divieto
di messaggi pubblicitari al cinema, divieti che non contribuiscono in alcun modo a
facilitare gli scambi dei prodotti interessati.
100. -Vero � che un atto adottato sulla base degli artt. 100 A, 57, n. 2, e 66 del
Trattato pu� contenere disposizioni che non contribuiscono ad eliminare ostacoli
alle libert� fondamentali qualora esse siano necessarie per evitare l'elusione di
determinati divieti aventi tale scopo. E' tuttavia evidente che ci� non avviene per
quanto riguarda i divieti controversi menzionati al punto precedente.
1O1. -Inoltre, la direttiva non garantisce la libera circolazione dei prodotti che
siano conformi alle sue disposizioni.
102. -A questo proposito, contrariamente a quanto sostenuto dal Parlamento e
dal Consiglio, l'art. 3, n. 2, della direttiva, relativo ai prodotti di diversificazione,
non pu� essere interpretato nel senso che, ove le condizioni previste dalla direttiva
siano soddisfatte, prodotti del genere il cui commercio sia autorizzato in uno Stato
membro possano liberamente circolare negli altri Stati membri, anche in quelli in
cui i detti prodotti sono vietati.
103. -Infatti, in conformit� all'art. 5 della direttiva, gli Stati membri conservano
il potere di stabilire, nel rispetto del Trattato, prescrizioni pi� rigorose da essi
ritenute necessarie per garantire la protezione della salute delle persone in materia
di pubblicit� o di sponsorizzazione di prodotti del tabacco.
104. -Per giunta, la direttiva non contiene alcuna clausola che sancisca la
libera circolazione dei prodotti conformi alle sue disposizioni, a differenza di altre
direttive che lasciano agli Stati membri la possibilit� di adottare misure pi� rigorose
per la protezione di interessi generali [v., in particolare, l'art. 7, n. 1, della
direttiva del Consiglio 17 maggio 1990, 90/239/CEE, concernente il ravvicinamento
delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati
membri riguardanti il tenore massimo di catrame delle sigarette ( GU L 137, 36) e
l'art. 8, n. 1, della direttiva del Consiglio 13 novembre 1989, 89/622/CEE, concernente
il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative
degli Stati membri riguardanti l'etichettatura dei prodotti del tabacco
(GUL 359, 1)].
105. -Di conseguenza, occorre constatare che il legislatore comunitario non
pu� fondarsi sulla necessit� di eliminare ostacoli alla libera circolazione degli strumenti
pubblicitari e alla libera prestazione dei servizi per adottare la direttiva sulla
base degli artt. 100 A, 57, n. 2, e 66 del Trattato.
PARTE I, SEZ. Il, GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
L'eliminazione delle distorsioni della concorrenza
106. -Nell'ambito del controllo della legittimit� di una direttiva adottata sulla
base dell'art. 100 A del Trattato, la Corte verifica se le distorsioni della concorrenza
che l'atto � volto ad eliminare siano sensibili (sentenza biossido di titanio, gi�
citata, punto 23).
107. -In mancanza di una tale condizione, la competenza del legislatore comunitario
non avrebbe praticamente limiti. Infatti, le normative nazionali spesso differiscono
nelle condizioni di esercizio delle attivit� da esse considerate, il che si riflette
direttamente o indirettamente sulle condizioni di concorrenza delle imprese
interessate. Ne consegue che interpretare l'art. 100 A e gli artt. 57, n. 2, e 66 del
Trattato nel senso che il legislatore comunitario potrebbe fondarsi sui detti articoli
al fine di eliminare distorsioni minime di concorrenza sarebbe incompatibile con il
principio, gi� ricordato al punto 83 della presente sentenza, secondo cui le competenze
della Comunit� sono competenze d'attribuzione.
108. -Occorre pertanto verificare se la direttiva contribuisca effettivamente
all'eliminazione di sensibili distorsioni della concorrenza.
109. -Per quanto concerne, in primo luogo, le agenzie di pubblicit� e i fabbricanti
di supporti pubblicitari, le imprese con sede nel territorio degli Stati membri
meno restrittivi in materia di pubblicit� dei prodotti del tabacco sono certamente
avvantaggiate in termini di economie di scala e di incremento dei profitti.
Tuttavia, gli effetti di tali vantaggi sulla concorrenza sono lontani e indiretti e non
costituiscono distorsioni che possano essere qualificate sensibili. Essi non sono
paragonabili alle distorsioni della concorrenza provocate dalle differenze di costi di
produzione come quelle che hanno in particolare indotto il legislatore comunitario
ad adottare la direttiva del Consiglio 21 giugno 1989, 89/428/CEE, che fissa le
modalit� di armonizzazione dei programmi per la riduzione, al fine dell'eliminazione,
dell'inquinamento provocato dai rifiuti dell'industria� del biossido di titanio
(GUL 201, 56).
11 O. -� vero che le differenze esistenti tra talune nomative in materia di pubblicit�
del tabacco possono comportare sensibili distorsioni della concorrenza.
Come hanno fatto presente la Commissione e i governi finlandese e del Regno
Unito, il divieto della sponsorizzazione in alcuni Stati membri e la sua autorizzazione
in altri portano talvolta allo spostamento di competizioni sportive, con notevoli
ripercussioni sulle condizioni di concorrenza delle imprese in relazione a tali
eventi.
111. -Tuttavia, simili distorsioni, che potrebbero giustificare il ricorso all'art.
100 A del Trattato al fine di vietare certe forme di sponsorizzazione, non consentono
di utilizzare il detto fondamento giuridico per un divieto generale della p.bblicit�
come quello formulato dalla direttiva.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT�
182
112. -Per quanto riguarda, in secondo luogo, le distorsioni della concorrenza
sul mercato dei prodotti del tabacco, e senza che sia necessario prendere posizione
sulla questione sollevata dalla ricorrente, secondo cui simili distorsioni non sareb-~
bero considerate dalla direttiva, � giocoforza constatare che neanche in questo set-�I
tore la direttiva � tale da eliminare sensibili distorsioni della concorrenza.
~
113. -Certamente, come fatto presente dalla Commissione, i produttori e i ven~
ditori dei prodotti del tabacco devono ricorrere alla concorrenza sui prezzi per influire
sulla loro posizione sul mercato negli Stati membri che hanno una normativa
restrittiva; tuttavia, una simile circostanza non costituisce una distorsione della concorrenza,
bens� una restrizione delle modalit� di concorrenza che si applica allo stesso
modo a tutti gli operatori economici in tali Stati membri. Vietando ampiamente
la pubblicit� dei prodotti del tabacco, la direttiva generalizzerebbe per il futuro una
simile restrizione delle modalit� di concorrenza, limitando in tutti gli Stati membri
i mezzi di cui gli operatori economici dispongono per accedere al mercato o per
. .
nmanervt.
114. -Di conseguenza, occorre constatare che il legislatore comunitario non
pu� basarsi sulla necessit� di eliminare distorsioni della concorrenza, vuoi nel settore
della pubblicit� vuoi nel settore dei prodotti del tabacco, per adottare la direttiva
sulla base degli artt. 100 A, 57, n. 2, e 66 del Trattato.
115. -Tenuto conto di tutte le considerazioni che precedono, una misura come
la direttiva non pu� essere adottata sul fondamento degli artt. 100 A, 57, n. 2, e 66
del Trattato.
116. -Pertanto, occorre concludere che i motivi relativi al fatto che gli artt. 100
A, 57, n. 2, e 66 del Trattato non costituiscono un fondamento giuridico appropriato
per la direttiva sono fondati.
11 7. -Come rilevato ai punti 98 e 111 della presente sentenza, l'art. 100 A del
Trattato avrebbe permesso l'adozione di una direttiva che vietasse talune forme di
pubblicit� e di sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco. Tuttavia, dato il
carattere generale del divieto della pubblicit� e della sponsorizzazione a favore dei
prodotti del tabacco sancito dalla direttiva, l'annullamento parziale di quest'ultima
comporterebbe la modifica ad opera della Corte delle disposizioni della direttiva,
modifica che spetta al legislatore comunitario. Non � dunque possibile che la Corte
annulli parzialmente la direttiva.
118. -Poich� i motivi relativi al carattere erroneo della scelta degli artt. 100 A,
57, n. 2, e 66 del Trattato come fondamento giuridico sono stati dichiarati fondati,
non occorre esaminare gli altri motivi dedotti dalla ricorrente. La direttiva � annullata
in toto.
(omissis)
SEZIONE TERZA
GIURISPRUDENZA
DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 3 marzo 1999 n. 1764 -Pres. Sgroi -Rei. Carbone
-P.M Ceniccola (conf.) -Ministero della Difesa (avv. Stato Laporta) c.
A.A.T.B.F. (avv. G. Piras).
Espropriazione per pubblica utilit� -Terreni occupati d'urgenza per esigenze
militari -Qualificazione edificatoria dell'area espropriata -Momento di
riferimento -� quello della disposta occupazione.
(legge 8 agosto 1992, n. 359, art. 5 bis).
Correttamente � riconosciuta l'edificabilit� legale e di fatto di un terreno,
occupato d'urgenza per esigenze militari, con riferimento alla classificazione dell'area
come zona d'interesse edificatorio-turistico al momento dello spossessamento
sub�to dal privato a seguito del/' ordinanza emessa dal/' autorit� militare ai
sensi dell'art. 76 legge n. 235911865, anzich� alla diversa qualificazione impressa
al terreno (poi espropriato) all'epoca della dichiarazione di pubblica utilit� (1).
(omissis)
Con l'unico motivo del proposto ricorso principale si censura l'impugnata sentenza
per violazione e falsa applicazione dell'art. 5 bis legge 359 del 1992 per aver il
giudice del merito ritenuto edificatoria quella parte del suolo espropriato, occupata
d'urgenza sin dal 30 marzo 1965, con ordinanza del comandante della seconda regione
aerea, senza tenere presente, onde applicare i criteri del terzo comma della nuova
disposizione, che ai fini della qualificazione della natura edificatoria di un terreno, si
deve trattare di possibilit� legali ed effettive di edificazione, con valutazione da compiersi
al momento dell'apposizione del vincolo e cio� della dichiarazione di pubblica
utilit�, avvenuta nella fattispecie solo nel 1970, quando erano ormai entrati in
vigore la legge ponte n.765 del 1967 ed i relativi standards urbanistici.
La censura non � fondata.
Il complesso motivo concerne il momento in cui valutare le possibilit� legali ed
effettive dell'area edificabile, onde consentire l'individuazione, nella fattispecie,
delle possibilit� edificatorie, anche legali, ai fini del controllo della riconosciuta edificatoriet�
dei suoli occupati d'urgenza nel 1965.
(1) Ulteriori implicazioni della �peculiarit�� delle occupazioni militari, alla quale peraltro
non sembra attagliarsi il richiamo al carattere sub-procedimentale da riconoscere, in generale, alle
occupazioni d'urgenza preordinate all'esproprio.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Sotto il profilo letterale la censura invoca una lettura unicamente formale della
disposizione richiamata senza tenere conto del diritto vivente venuto a formarsi a
seguito dell'intervento della Corte costituzionale. Infatti la lettura del dato normativo
dell'art. 5 bis, 3� comma, d.l. 11 luglio 1992 n. 333 -convertito, con modificazioni,
nella legge 8 agosto 1992 n. 359, contenente misure urgenti per il risana.;
'
mento della finanza pubblica -che richiede, per la valutazione dell'edificabilit�
dell'area, la presenza di �possibilit� legali ed effettive di edificazione esistenti al
momento dell'apposizione del vincolo preordinato all'esproprio�, non pu� essere
effettuata senza tenere nel dovuto conto l'interpretazione che ne ha fornito il giudice
della legittimit� costituzionale delle leggi (Corte cast., 16 dicembre 1993 n.
442). Quest'ultimo nel respingere la censura di incostituzionalit�, sotto il profilo
della inadeguatezza dei nuovi criteri di indennit� di espropriazione, per la possibile
modificazione della disciplina urbanistica dell'area tra il momento di apposizione
del vincolo preordinato all'esproprio ed il decreto di espropriazione, in riferimento
agli artt. 42, 3� comma, e 97 Cast., ha affermato che l'indifferenza del
vincolo espropriativo va verificata al momento del verificarsi della vicenda ablativa,
in modo da consentire, a quella data, una ricognizione della qualit� edificatoria
o meno dell'area espropriata, pienamente aderente alle possibilit� �legali ed effettive
� di edificazione. Solo tenendo ben presente questa interpretazione non letterale,
in relazione al momento del verificarsi della vicenda ablativa, la Corte ha ritenuto
infondata la questione di legittimit� costituzionale dell'art. 5 bis, 3� comma,
circa l'inadeguatezza dei nuovi criteri di indennit� di espropriazione per la possibile
modificazione della disciplina urbanistica dell'area tra il momento di apposizione
del vincolo preordinato all'esproprio ed il decreto di espropriazione.
Nella specie, la vicenda ablativa � iniziata dal momento dell'occupazione militare,
avvenuta d'urgenza nel 1965, con ordinanza del comandante della seconda
regione aerea che, richiamando l'art. 76 della legge 25 giugno 1865 n. 2359, ha disposto
l'immediata sottrazione del suolo al privato per la realizzazione di impellenti
opere stabili e permanenti, quali le postazioni missilistiche del comando interalleato,
con tutte le infrastrutture di protezione e di servizi. Ci� ha comportato, inesorabilmente,
non la mera apposizione di un vincolo, ma il definitivo e completo spossessamento
degli immobili al privato, per realizzare l'urgente e indifferibile
installazione di opere di difesa militare del poligono di missili interforze del Salto
di Quirra. L'avvenuto spossessamento ha pertanto impedito alla societ�, sin dal
1965, di assecondare la naturale vocazione turistica del suolo occupato d'urgenza
dall'autorit� militare. Vocazione edificatoria, non contestata con riferimento al
1965, ampiamente riconosciuta da entrambe le consulenze richiamate dal giudice
del merito e dalla successiva pianificazione urbanistica, che classificava come zone
di interesse edificatorio-turistico le fasce costiere confinanti con i terreni espropriati,
non pi� considerati sotto il profilo della programmazione e pianificazione urbanistica,
perch� stabilmente inseriti nella zona militare del poligono di missili interforze
del Salto di Quirra.
Orbene, in base all'interpretazione funzionale della norma, consentita da Corte
cast., 16 dicembre 1993 n. 442, si deve ritenere che le possibilit� edificatorie, legali
ed effettive, da considerare, vanno ancorate al momento del definitivo spossessamento
subito dal privato nel 1965, a seguito dell'occupazione disposta dall'autorit�
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CMLE
militare, ai sensi dell'art.76 legge 2359 del 1865, senza limiti di tempo che lo privava,
in via definitiva, della possibilit� di realizzare quella destinazione turistica edificatoria
che hanno invece avuto le fasce costiere confinanti non facenti parte del
poligono missilistico.
In tal senso pu� rilevarsi come l'occupazione d'urgenza abbia, in generale,
perso le caratteristiche e i connotati di un istituto autonomo e meramente collegato
all'espropriazione, ed � divenuto una mera fase subprocedimentale del pi� ampio
procedimento espropriativo che inizia appunto con l'occupazione d'urgenza, di
regola preceduta dalla dichiarazione di pubblica utilit�, non necessaria peraltro per
le occupazioni militari da effettuarsi �in caso di assoluta urgenza� dal comandante
militare e non dal prefetto. In questo mutato scenario che riconosce omogeneit�
morfologica e funzionale tra occupazione d'urgenza ed espropriazione, le sezioni
unite, risolvendo un contrasto, hanno ritenuto che l'indennit� di occupazione non si
determina pi� sul valore venale, ma sull'ammontare dell'indennit� di esproprio
(Cass., sez. un. 20 gennaio 1998 n. 493).
Ma v'� di pi�: nella specie si tratta di un'occupazione d'urgenza avvenuta prima
dei tentativi di razionalizzazione dell'occupazione d'urgenza, ad opera delle leggi
865/1971, 247/1974 e 10/1977, e soprattutto di un'occupazione di �assoluta urgenza
� per ragioni militari, regolata non dagli artt. 72 e 73 della legge fondamentale 25
giugno 1865 n. 2259, quali occupazioni temporanee di durata biennale, ma dall'art.
76 della legge, facente parte d�l capo III �delle espropriazioni militari�, che prevedeva
l'occupazione d'urgenza, ad opera non del prefetto, ma dell'autorit� militare
che ha il comando locale per una durata illimitata e comunque senza il limite biennale
del precedente art. 73 (Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 marzo 1972 n. 167; Cass., 24
novembre 1983, n. 7027).
Di fronte a questa occupazione di assoluta urgenza per scopi militari quali l'installazione
di batterie di missili, ad una radicale e incisiva perdita "del possesso del
suolo da parte del privato, messo nell'impossibilit� sia giuridica che effettiva di utilizzare
il fondo occupato, a scopi turistici, cos� come avvenuto per quelli limitrofi,
l'Amministrazione ricorrente vorrebbe obliterare del tutto questo momento, per ancorare
le possibilit� legali ed effettive solo al successivo profilo formale dell'apposizione,
inutiliter data, del vincolo preordinato all'esproprio, quando il privato aveva gi�
da tempo perduto il possesso del bene, divenuto parte integrante ed irreversibile del
poligono di tiro di Salto di Quirra. Infatti la ricorrente invoca una destinazione urbanistica
diversa da quella ritenuta dalla Corte d'Appello in base alle previsioni edificatorie,
all'epoca dell'occupazione d'urgenza, affermando che le aree prescelte nel territorio
del Comune di Villaputzu per la realizzazione della sede del poligono di tiro
avessero, al momento della dichiarazione di pubblica utilit�, dei vincoli limitativi
all' edificatori et� dovuti agli standard urbanistici, introdotti dall'art. 41 quinquies della
legge urbanistica 1150 del 1942, sul punto novellata dall'art. 17 della legge ponte 765
del 1967. Il tutto avvenuto alcuni anni dopo lo spossessamento del suolo subito dalla
societ� resistente con l'occupazione d'assoluta urgenza per ragioni militari con il verificarsi
cio� della prima, ma irreversibile fase del procedimento espropriativo.
Tale censura gi� proposta innanzi alla Corte territoriale, ha ricevuto una risposta
adeguata, in quanto il giudice del merito ha affrontato e risolto il problema, soffermandosi
in motivazione, sull'ininfluenza delle successive destinazioni dovute
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STA'f6'
186
alla zonizzazione introdotta con gli standard urbanistici e con il programma di fabbricazione
del 1973. Va, pertanto, ritenuta congruamente e sufficientemente motivata
l'edificatoriet� di fatto e di diritto desunta dalle caratteristiche oggettive del
bene quali emergono al momento della perdita di esso da parte del privato con l'occupazione
�d'assoluta urgenza� per ragioni militari.
In altri termini, ai fini dell'applicabilit� alla fattispecie dei criteri di cui
all'art. 5 bis comma terzo, rileva unicamente la previsione urbanistica, con la
conseguente conformazione del suolo privato, secondo i vincoli di zona, legali ed
effettivi, previsti dalle scelte urbanistiche al momento in cui il profilo dell'interesse
pubblico prevale su quello privato, incidendo realmente sulle facolt� dominicali
del cjttadino, o perch� degrada il diritto soggettivo in un diritto affievolito
a seguito della dichiarazione di pubblica utilit�, o perch� lo priva stabilmente del
possesso del suolo e quindi delle possibilit� di utilizzazione del bene in conformit�
delle previsioni urbanistiche legali ed effettive, come nel caso di specie, in
cui la dichiarazione di pubblica utilit� � preceduta dall'occupazione dettata dall'assoluta
urgenza dovuta a ragioni militari. La motivazione della sentenza impugnata
non si pone in contrasto con la predetta disposizione, allorch� fa riferimento
alle possibilit� oltre che effettive di edificazione anche di quelle legali,
derivanti dalla configurazione urbanistica ali' epoca del definitivo spossessamento
del bene, sottratto definitivamente ed irreversibilmente al privato, con il primo
atto d'imperio che, questa volta, non � stata la dichiarazione di pubblica utilit�,
peraltro non necessaria, ma il decreto del Comandante della Regione Aerea di
occupazione d'assoluta urgenza dovuta al carattere militare delle installazioni di
posizioni missilistiche.
L'occupazione per ragioni militari ha caratteristiche ontologiche ampiamente
giustificate dall'assoluta urgenza, dovuta alle ragioni militari, sicch� pu� prescindere
sia dal termine biennale previsto invece per tutte le altre occupazioni d'urgenza,
sia dalla previa dichiarazione di pubblica utilit�, sia dall'organo competente, che
non � il prefetto, ma il comandante militare. Una tale occupazione di assoluta urgenza
rappresenta, pertanto, il primo atto che abbia impresso all'immobile la destinazione
ad opera pubblica, impedendo definitivamente al privato di realizzare quelle
aspettative edificatorie, legali ed effettive, all'epoca ancora possibili. Se cos� non
fosse, la tesi della ricorrente, oltre ad urtare con �il cuore� dell'interpretazione costituzionale,
porterebbe a riconoscere una iniziale carenza di potere ed un'occupazione
sostanzialmente sine titulo, da parte della P.A., circostanze, invece, ritenute come
pacifiche e coperte da preclusioni processuali. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 30 marzo 2000, n. 66 -Pres. Bile -Rel. Evangelista
-P.M Dettori -Ministero dell'Interno (avv. Stato Pampanelli) c. L.S.
Lavoro -Ordinanza di precettazione prevista dall'art. 8 della legge 12 giugno
1990, n. 146 -Violazione da parte del lavoratore tenuto all'ottemperanza Relativa
sanzione pecuniaria contemplata dall'art. 9 della legge n. 146/90 Necessit�
di contestazione dell'infrazione prima della irrogazione della sanzione
ex art. 14 della legge 24 novembre 1981 n. 689 -Esclusione.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
187
La preventiva contestazione del! 'infrazione, con le modalit� previste dal! 'art. 14
della legge 24 novembre 1981, n. 689, non costituisce requisito di legittimit� dei
decreti con cui, a norma dell'art. 9 della legge 12 giugno 1990, n. 146, sull'esercizio
del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, vengono irrogate le sanzioni
amministrative pecuniarie per l'inosservanza, da parte dei prestatori di lavoro,
delle disposizioni impartite dal! 'autorit� competente con ordinanza emanata a
norma del!' art. 8 della stessa legge, al fine di imporre adeguati livelli di funzionamento
del servizio ovvero il differimento dell'azione di protesta e di assicurare in tal
guisa protezione a diritti inviolabili della persona, senza che tale disciplina contrasti
con precetti sovraordinati, in quanto al procedimento delineato dalla legge speciale
per il conseguimento di tali finalit� non sono estranee articolazioni che comportano
adeguate possibilit� di conoscenza e di difesa preventiva rispetto all'atto di
esercizio della pretesa punitiva del! 'Amministrazione, ancorch� nelle forme che si
discostano dal modello generale per essere pi� coerenti con le peculiari esigenze di
tutela di quei diritti (1).
(1) Le Sezioni Unite della Suprema Corte sanciscono l'irrogabilit� della sanzione prevista
dall'art. 9 della legge n. 146/1990 per sciopero in violazione della c.d. ordinanza di precettazione
senza preventiva contestazione dell'infrazione.
1. -Con la importante sentenza che si annota, le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione
intervengono nella delicata materia dell'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici
essenziali, affrontando in particolare la problematica connessa al procedimento di applicazione
delle sanzioni contemplate dall'art. 9 della legge 12 novembre 1990, n. 146, a carico dei
lavoratori che non ottemperino alla ordinanza prevista dall'art. 8 della medesima legge (c.d. Ordinanza
di precettazione).
Invero, l'Amministrazione dell'Interno, tramite l'Avvocatura Generale dello Stato, aveva
impugnato dinanzi alla Suprema Corte una sentenza, emessa dal Pretore di Lamezia Terme, che
aveva accolto l'opposizione interposta da un Vigile del Fuoco avverso il decreto con il quale il
Ministero dell'Interno gli aveva inflitto sanzione amministrativa pecuniaria per inosservanza dell'ordinanza
di precettazione ex art. 8 della legge n. 146/1990 cit.
Il Giudice di prime cure aveva accolto la domanda, annullando il decreto, non essendo stata
rispettata la procedura di preventiva contestazione della infrazione prevista dall'art. 14 della legge
n. 689 del 24 novembre 1981, disposizione questa dettata a garanzia del diritto di difesa e ritenuta
di carattere generale ed inderogabile.
L'Avvocatura dello Stato, nell'impugnativa in Cassazione, aveva lamentato violazione e
falsa applicazione dell'art. 9 della legge 12 giugno 1990, n. 146, degli artt. 14 e ss. della legge 24
novembre 1981, n. 689, nonch� del principio generale di specialit�.
Secondo il suddetto Organo legale, l'art. 9 della legge n. 146 del 1990 coerentemente
limita il rinvio alla legge n. 689 del 1981 soltanto agli artt. 22 e segg. -che regolano il procedimento
di opposizione -escludendo la contestazione delle sanzioni di cui all'art. 14.
Infatti l'art. 8, quarto comma, della legge pi� recente prevede un sistema del tutto peculiare di
comunicazione e diffusione della conoscenza dell'ordinanza di cui al primo comma dell'art.
8 (anche mediante affissione nei luoghi di lavoro e ricorso ai mezzi di comunicazione di
massa), s� che non sarebbe necessaria la formale contestazione della violazione ai singoli e
spesso numerosissimi contravventori. Inoltre l'art. 14 non esprimerebbe l'unica forma possibile
di rispetto dei diritti di difesa dell'ingiunto, al quale �, appunto, garantita la procedura di
opposizione.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
188
(omissis)
Ritengono le Sezioni unite che debba essere accordata preferenza a questo
secondo orientamento.
Pur senza negare che la legge n. 689 del 1991 rechi nel Capo primo una disciplina
anche sostanziale, tendenzialmente generale dell'illecito amministrativo e del
procedimento diretto alla sua repressione, sicch� l'interprete, q.ante volte si tratti
dell'applicazione di sanzioni di omologa natura, deve a quella disciplina rivolgersi
per ricavarne principi e disposizioni non incompatibili con le norme speciali che
regolano le particolari ipotesi di volta in volta considerate, occorre nondimeno riconoscere
come il tessuto precettivo apprestato dalla legge n. 146 del 1990 esibisca
aspetti che ne indicano una sostanziale irriducibilit�, per quanto concerne l'irrogazione
della sanzione comminata ai lavoratori che esercitino lo sciopero in violazione
dell'ordinanza di precettazione, entro gli schemi della suddetta disciplina generale,
nella parte concernente la previa contestazione dell'infrazione.
2. -Con la sentenza 4 maggio 1998, n. 4420, la Corte di Cassazione, Sez. I, in fattispecie
relativa al medesimo sciopero dei Vigili del Fuoco, aveva ritenuto indispensabile (in caso d'inosservanza
dell'ordinanza di cui all'art. 8 della legge n. 146 del 1990), la preventiva notificaI
~
zione dell'addebito al trasgressore, ai sensi dell'art. 14 della legge n. 689 del 1981, escludendo
~
che possa trarsi qualsiasi argomento contrario dal fatto che nell'art. 9 della legge pi� recente (a
�
differenza di quanto previsto nel precedente art. 4 che contiene invece un espresso rinvio all'art. !%
w.
14 cit.) vi � solo un richiamo agli artt. 22 e seguenti della legge pi� antica. <':;
I
~
Aveva, in particolare, osservato la Corte come le sanzioni amministrative pecuniarie previ
f~
ste dall'art. 9 rappresentino l'estremo rimedio per assicurare la tutela dei diritti che la legge inten-.
de garantire quali limiti al diritto di sciopero. Tale natura del provvedimento sanzionatorio costituisce
il momento di collegamento con il disposto dell'art. 12 della legge n. 689 del 1981, ove si
impone l'osservanza delle disposizioni di cui al Capo I della legge stessa (e quindi anche dell'art. ~
14) per tutte le violazioni che prevedono il pagamento di una somma di denaro.
La forza espansiva del citato art. 12 scaturirebbe dall'oggetto stesso del richiamo, che
I I
I
riguarda i principi fondamentali della depenalizzazione, s� che essa, in caso di leggi successive,
potrebbe essere limitata soltanto in virt� di una deroga espressa, non presente nella disciplina in
questione.
In diverso ordine di idee, ma pur sempre con riguardo al medesimo sciopero, la sentenza 22
giugno 1998, n. 6190, Sez. Lavoro, aveva, invece, sancito il principio per cui la preventiva contestazione
non costituisce requisito di legittimit� dei provvedimenti sanzionatori, essenzialmente in
quanto il diritto di difesa del singolo e le esigenze di un effettivo contraddittorio sono comunque
assicurate dalle articolazioni del procedimento ex art. 8 della legge n. 146 del 1990, che prevede
l'emanazione dell'ordinanza a conclusione di .una specifica fase di consultazione e confronto, ed �
I quindi portata a conoscenza dei destinatari mediante comunicazione da effettuarsi, a cura dell'autorit�
che l'ha emanata, ai soggetti interessati, dandosene altres� notizia attraverso i mezzi di comu
I
nicazione di massa. In sostanza, il fatto genetico della violazione delle ordinanze di precettazione
i::
ha una matrice del tutto diversa -secondo quest'ultima sentenza -dall'ipotesi di cui al precedente
i:'
art. 4, nella quale l'obbligo di preventiva contestazione trae origine dalla natura disciplinare dell'infrazione
(ed � quindi riconducibile al generale ambito di cui all'art. 7 della legge n. 300/1970).
ri
A seguito di tale insorto contrasto tra le Sezioni semplici, il ricorso in parola � stato portato
al vaglio delle Sezioni Unite della Suprema Corte.
~
3. -La sentenza in esame -che si allinea all'orientamento della Sez. Lavoro -deve sen~[
z'altro ritenersi condivisibile.
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PARTE I, SEZ. III, GWRISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
189
Sorreggono questa conclusione elementi interpretativi sia di tipo letterale, sia di
tipo logico e sistematico.
Il legislatore si � certamente posto il problema del coordinamento, in parte qua,
fra le due leggi, come � reso palese dai ripetuti richiami espressi dalla pi� recente
alla pi� antica.
Ci� dicasi, in particolare, dell'art. 4, comma quarto della legge n.146 del 1990,
il quale dispone che �i preposti al settore nell'ambito delle amministrazioni pubbiche
e i legali rappresentanti, o i preposti ad unit� produttive da essi formalmente
delegati, degli enti e delle imprese erogatrici dei servizi di cui al comma 1 dell'art.
1, i quali non osservino le disposizioni previste dal comma 2 dell'art. 2, sono soggetti
ad una sanzione amministrativa pecuniaria, irrogata con decreto del Ministro
per la funzione pubblica o, rispettivamente, del Ministro del lavoro e della previdenza
sociale, su denuncia dell'Ispettorato provinciale del lavoro competente per
territorio, consistente nel pagamento di una somma di denaro, rapportata alla gTavi-
Da un punto di vista di ermeneutica letterale, infatti, come evidenziato dall 'Amministrazione
ricorrente, non pu� accedersi a quanto sostenuto dalla citata sentenza n. 4420/98 della Suprema
Corte, per la quale, ai sensi della clausola di riserva di cui all'art. 12 della legge n. 689/1981
(<<. .. in quanto applicabili e salvo che non sia diversamente stabilito ... �), nell' ipotesi -quale
quella in questione -in cui la legge successiva, che preveda sanzioni amministrative, non contenga
una espressa disciplina derogatoria delle �disposizioni generali� dettate dal Capo I della
legge n. 689/1981, l'applicazione amministrativa e giurisprudenziale delle sanzioni medesime �
regolata dalle �norme principio� contenute nella legge generale, previa verifica della loro compatibilit�
(applicabilit� in concreto) con l'oggetto della nuova legge.
Ed invero, e viceversa, la clausola di riserva sopracitata, contenuta dall'art. 12 della legge n.
689/1981, non postula l'ammissibilit� -in base alla sua formulazione -soltanto di deroghe
espresse alle disposizioni di cui al menzionato Capo I della stessa legge, ma si limita pi� genericamente
a disporre l'applicazione delle �disposizioni generali� in questione �salvo che non sia
diversamente stabilito�.
Sul punto, le Sezioni Unite osservano che, nell'impianto della legge n. 146 del 1990, il procedimento
di repressione delle infrazioni di che trattasi ha ricevuto una configurazione ad elevato
tasso di specialit�, tale da sottrarlo ad automatica soggezione alla vis espansiva della disciplina
generale delle sanzioni amministrative, non avendo altrimenti senso l'espressa previsione,
rispetto ad alcune ipotesi, della limitata applicabilit� delle disposizioni di cui al Capo primo della
legge di depenalizzazione, e, rispetto ad altre, della applicabilit� della sola disciplina del procedimento
giurisdizionale di opposizione all'ordinanza di ingiunzione.
Ci�, del resto, secondo le Sezioni Unite, � pienamente coerente con i limiti che la stessa
legge pone alla propria latitudine di applicazione, essendo espressamente disposto dall'art. 12 che
questa soggiace alla verifica della �compatibilit�� e �salvo che non sia diversamente stabilito�.
4. -Sotto altro e pi� generale profilo, poi, la Suprema Corte sottolinea l'alta funzione garantistica
demandata alla c.d. precettazione, la quale assume l'aspetto di strumento residuale del
potere pubblico nel conflitto collettivo, finalizzato non all'esercizio dell'autotutela, ma ad un
bilanciamento di interessi che rappresenta la ratio dell'intera legge; e nell'inserirsi nel reticolo di
regole e presupposti previsto per l'individuazione delle prestazioni indispensabili in caso di sciopero,
la stessa appunto garantisce, come risulta dalle enunciazioni di principio che si rinvengono
nell'art.I della legge n. 146/1990, effettivit� a diritti della persona costituzionalmente garantiti e
coordinamento dei medesimi con il diritto di sciopero.
Vengono, per�, nel contempo evidenziati, in sentenza, i meccanismi di salvaguardia che circondano
l'emissione della ordinanza di precettazione.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
190
t� del comportamento, non inferiore a lire 200.000 e non superiore a lire 1.000.000,
e, in caso di reiterata violazione, alla sanzione amministrativa della sospensione dal1
'incarico per un periodo non superiore a sei mesi. Si applicano, in quanto compatibili
gli artt. 6, terzo e quarto comma, 7, 11, 14, 16, primo comma, 18, terzo, quarto
e quinto comma, 26, 27 e 28 della legge 24 novembre 1981, n. 689�.
Il successivo art. 9, nel comminare, ai lavoratori che non osservino le disposizioni
contenute nell'ordinanza di precettazione, una sanzione amministrativa, da un minimo
di lire 100.000 ad un massimo di lire quattrocentomila, per ogni giorno di inottemperanza
ed in relazione alla gravit� dell'infrazione, nonch� alle condizioni economiche
dell'agente stabilisce, al quarto comma, che �le sanzioni sono irrogate con decreto della
stessa autorit� che ha emanato l'ordinanza. Avverso il decreto � proponibile impugnazione
ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge 24 novembre 1981, n. 689�.
Le Sezioni Unite ribadiscono, pertanto, gli indefettibili presupposti sostanziali e procedimentali
cui � ancorato il potere di precettazione (su cui gi� la Corte si era pronunziata con la sentenza
6 novembre 1997, n.10889) ed aggiungono l' importante precisazione, sempre sul piano
delle garanzie procedimentali, che la dimensione individuale e concreta del precetto si completa
con il carattere recettizio del provvedimento che lo contiene, divenendo esso produttivo di effet
I
ti nel momento in cui giunge nella sfera di conoscenza o conoscibilit�, come � dato argomentare
dal tenore letterale dell'art. 9, comma quarto, della legge n. 146 del 1990, ove � stabilito che
�l'ordinanza viene portata a conoscenza dei destinatari mediante comunicazione da effettuarsi, a
Icura dell'autorit� che l'ha emanata, ai soggetti che promuovono l'azione, alle amministrazioni o
alle imprese erogatrici dei servizi ed alle persone fisiche i cui nominativi siano eventualmente . indicati nella stessa, nonch� mediante affissione nei luoghi di lavoro� ed altres� facendo uso di ,
I
I(�adeguate forme di pubblicazione sugli organi di stampa nazionali e locali o mediante diffusione
attraverso la radio e la televisione pubblica�.
5. -Da questo complessivo sistema normativo, la Corte deduce la tipicit� dell'ordinanza ex
art. 8 della legge n. 146/1990 ed un modulo conseguentemente semplificato di accertamento della
Ii:!
violazione, che fa da riscontro alla notevole complessit� procedimentale della fase che prelude
all'adozione della misura.
~==
Secondo le Sezioni Unite, pertanto, escluso che l'assetto normativo possa essere in contra
lli
sto con principi sovraordinati e segnatamente con quelli di cui agli artt. 3, 24 e 97 Cost. (problematica
alla quale, pure, � data diffusa trattazione nella decisione), va senz'altro ritenuto che �in
un procedimento articolato e complesso quale quello de quo non trova spazio una fase di contestazione
della violazione secondo il modello delineato dagli artt. 14 e ss. della legge n. 79 del
1981, che si sovrapporrebbe inutilmente a garanzie gi� sostanzialmente apprestate dalla legge
speciale e si risolverebbe in una remora alla tempestivit� dell'intervento sanzionatorio, cui �, per
larga parte, affidata la tutela dei diritti della persona costituzionalmente garantiti che la legge stessa
intende sottrarre al vulnus causalmente ricollegabile a scioperi indiscriminati�.
Da tale ultima affermazione -che appare fondamentale nell'iter argomentativo della decisione
-traspare la (giustificata) preoccupazione della Corte di fornire una interpretazione del sistema
normativo che consenta lo spiegarsi con tempestivit� degli interventi sanzionatori, prendendo le
distanze da una suggestiva ermeneutica che giunga, per�, in buona sostanza, attraverso una generalizzata
applicazione di una fase prodromica in sede amministrativa, a legittimare una duplicazione
di garanzie, indebolendo la effettivit� e rapidit� di operativit� delle misure sanzionatorie.
Ci� a fronte della violazione di una ordinanza di precettazione di cui le Sezioni Unite hanno
-come visto -evidenziato la natura di strumento di extrema ratio di intervento del potere pubblico
nel conflitto collettivo, specificamente previsto per tutelare i diritti della persona costituzionalmente
garantiti e che pure devono essere salvaguardati da quegli scioperi non a caso giornalisticamente
definiti �selvaggi�.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
191
Questi richiami dimostrano con chiarezza che, nell'impianto della legge n. 146
del 1990, il procedimento di repressione delle infrazioni suddette ha ricevuto una
configurazione ad elevato tasso di specialit�, tale da sottrarlo ad automatica soggezione
alla vis espansiva della disciplina generale delle sanzioni amministrative, non
avendo, altrimenti , senso l'espressa previsione, rispetto ad alcune ipotesi, della
limitata applicabilit� delle disposizioni di cui al Capo primo della legge di depenalizzazione,
e, rispetto ad altre, della applicabilit� della sola disciplina del procedimento
giurisdizionale di opposizione all'ordinanza ingiunzione.
In altre parole l'avere la sopravvenuta legge in tema di esercizio del diritto di
sciopero nei servizi pubblici essenziali stabilito, in relazione alle diverse tipologie di
illecito in essa previste, quali disposizioni della disciplina generale debbano trovare
applicazione, presuppone necessariamente il rifiuto di un'integrale operativit� di
quest'ultima e la ricezione della medesima nei soli limiti del richiamo, con esclusione
di qualsiasi possibilit� di estensione che si correli ad una verifica di compatibilit�
affidata all'interprete.
D'altro canto, deve notarsi come l'orientamento assunto dalla Suprema Corte con la decisione
in questione, rappresenti una totale inversione di indirizzo rispetto a quanto costantemente ritenuto
dalla giurisprudenza di merito, che aveva postulato la imprescindibilit� della fase della previa
contestazione dell'addebito in sede amministrativa, annullando in varie circostanze numerosissimi
provvedimenti sanzionatori emessi dalle Amministrazioni omettendo tale fase prodromica.
6. -Peraltro, la sentenza delle Sezioni Unite vede accrescere, per cos� dire, la propria valenza,
tenuto conto delle nuove disposizioni dettate dalla recente legge 11 aprile 2000, n. 83, titolata
�Modifiche ed integrazioni della legge 12 giugno 1990, n. 146, in materia di esercizio del diritto
di sciopero nei servizi pubblici essenziali e di salvaguardia dei diritti della persona
costituzionalmente tutelati�.
Precisamente, l'art. 8 di detta legge modifica ed amplia la portata del testo originario dell'art.
9 della legge n. 14611990, stabilendo che l'inosservanza da parte �dei singoli prestatori di
lavoro, professionisti o piccoli imprenditori� (non pi� quindi solo �prestatori di lavoro subordinato
o autonomo�) delle disposizioni contenute nell'ordinanza di precettazione � assoggettata
alla sanzione amministrativa pecuniaria, per ogni giorno di mancata ottemperanza, determinabile,
con riguardo alla gravit� dell'infrazione ed alle condizioni economiche dell'agente, da un
minimo di Lire 500.000 ad un massimo di Lire 1.000.000 (mentre in precedenza l'importo era
fissato da Lire 100.000 a Lire 400.000).
Inoltre, con previsione innovativa, il nuovo testo dell'art. 9 introdotto dal citato art. 8 della
legge n. 83/2000, dispone che: �le organizzazioni dei lavoratori, le associazioni e gli organismi
di rappresentanza dei lavoratori autonomi, professionisti e piccoli imprenditori, che non ottemperano
all'ordinanza di cui all'articolo 8 sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria
da Lire 5.000.000 a Lire 50.000.000 per ogni giorno di mancata ottemperanza, a seconda della
consistenza economica dell'organizzazione, associazione o organismo rappresentativo e della
gravit� delle conseguenze dell'infrazione. Le sanzioni sono irrogate con decreto della stessa autorit�
che ha emanato l'ordinanza e sono applicate con ordinanza-ingiunzione della Direzione Provinciale
del Lavoro -Sezione Ispettorato del Lavoro�.
Anche dopo l'entrata in vigore della c.d. riforma della legge n. 146/1990, pertanto, la decisione
delle Sezioni Unite appare certamente restare un fondamentale punto fermo in tema di interpretazione
della normativa sul procedimento di applicazione delle sanzioni pecuniarie per inottemperanza
alla ordinanza di precettazione.
GIANCARLO PAMPANELLI
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
192
E, d'altra parte, una verifica del genere, quand'anche consentita, non potrebbe
che svolgersi nell'ambito di disposizioni non direttamente contemplate dalla fonte
sopravvenuta, ai fini del suo coordinamento con quella anteriore; ne rimarrebbe,
quindi, comunque preclusa la conclusione dell'applicabilit� della regola della previa
contestazione dell'addebito, posta dall'art. 14 della legge n. 689 del 1981: essa,
come si � detto, � oggetto del richiamo di cui all'art .. 4 della prima di tali leggi (in
tema di sanzioni a carico dei preposti), onde non potendo trascurarsi l'unitario contesto
nel quale si collocano questa norma e quella dell'art. 9, non pu� non desumersene
la ricomprensione della medesima regola nel novero di quelle con riferimento
alle quali il legislatore ha direttamente provveduto, in un caso stabilendone l'operativit�
e nell'altro escudendola.
Ci�, del resto, � pienamente coerente con i limiti che la stessa legge ora detta
pone alla propria latitudine di applicazione, essendo espressamente disposto dall'art.
12 che questa soggiace alla verifica della �compatibilit�� e �salvo che non sia diversamente
stabilito�.
Va, poi, posto in luce che la diversa soluzione adottata dalla legge per il caso delle
sanzioni a carico dei preposti e per quello delle sanzioni a carico dei lavoratori che non
ottemperano alla precettazione non � casuale, ma risponde ad una logica ben precisa.
Le infrazioni di cui all'art. 4, quarto comma, si ricollegano ai numerosi obblighi
imposti alle amministrazioni ed alle imprese erogatrici dei servizi, al fine di
garantire le prestazioni indispensabili e di stabilirne, nel contempo, modalit� e procedure
di erogazione.
Il loro accertamento comporta, pertanto, l'identificazione dei responsabili, cio�
di coloro che rivestono la condizione di �preposti�, �legali rappresentanti� o �delegati
�, e dei comportamenti specifici nei quali si ravvisa la violazione.
V'�, da un lato, il coacervo di precetti, generali ed astratti e, dall'altro, la situazione
di fatto che va ad essi commisurata, per ricavarne una valutazione sussuntiva
di intervenuto concretamento dell'ipotesi di illecito, sicch� la preventiva contestazione
dell'addebito costituisce il solo strumento idoneo a dare conto ad un determinato
soggetto del contesto degli elementi che si ritengono verificati e sui quali si
assume fondata la sua responsabilit�.
In questo quadro di riferimento, la contestazione della violazione effettivamente
costituisce ineludibile momento di collegamento fra carattere necessariamente
individuale della responsabilitf\ e direzione della norma agendi verso una serie indeterminata
di destinatari, fra modello di comportamento delineato dalla norma di previsione
ed attivit� effettivamente avveratasi.
Nulla di tutto ci� nel caso di violazione dell'ordinanza di precettazione, ivi sussistendo,
in presenza di gi� acquisita riferibilit� del precetto a soggetti nel medesimo
determinati, assoluta assenza di una qualsiasi valutazione del tipo suddetto, al
fine della trasmigrazione dall'astrattezza della fattispecie incriminatrice alla concretezza
della responsabilit� personale, sicch� l'amministrazione � chiamata a compiere,
ai fini dell'applicazione della sanzione, soltanto un materiale riscontro di sussistenza
o meno della prestazione lavorativa dalla quale ciascuno dei singoli precettati
aveva divisato di astenersi.
Ma la peculiarit� dell'intimazione contenuta nella suddetta ordinanza discende
anche dalle particolari garanzie che circondano l'emissione del relativo provvedimento.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
Intanto � da rilevare che la dimensione individuale e concreta del precetto, si
completa con l'indubbio carattere recettizio del provvedimento che lo contiene, divenendo
esso produttivo di effetti nel momento in cui giunge nella sfera di conoscenza
o conoscibilit�, come � dato argomentare dal tenore letterale dell'art. 9, comma 4
legge n. 146 del 1990, ove � stabilito che �l'ordinanza viene portata a conoscenza dei
destinatari mediante comunicazione da effettuarsi, a cura dell'autorit� che l'ha emanata,
ai soggetti che promuovono l'azione, alle amministrazioni o alle imprese erogatrici
dei servizi ed alle persone fisiche i cui nominativi siano eventualmente indicati
nella stessa, nonch� mediante affissione nei luoghi di lavoro� ed altres� facendo
uso di �adeguate forme di pubblicazione sugli organi di stampa nazionali e locali o
mediante diffusione attraverso la radio e .la televisione pubblica�.
Inoltre, come � gi� stato posto in luce da questa Corte con la sentenza 6 novembre
1997 il potere di precettazione � ancorato ad un duplice presupposto, sostanziale
e procedimentale.
Il primo consiste nell'esistenza di un fondato pericolo di grave ed imminente
(ancorch� non necessanamente irreparabile) pregiudizio che il mancato funzionamento
dei servizi indispensabili pu� cagionare ai diritti della persona costituzionalmente
garantiti.
Il secondo, delineato in modo unitario dai primi due commi dell'art. 8 legge
n. 146 del 1990, si svolge, indefettibilmente, attraverso le tre fasi dell'invito alle
parti a desistere rivolto dal Presidente del Consiglio dei ministri (o da ministro da
lui delegato), della proposta e dell'esperimento del tentativo di conciliazione e-in
caso di esito negativo -dell'invito alle parti ad attenersi alla proposta della Commissione
di garanzia. Se, ci� nonostante, la situazione di pericolo permane, il Presidente
del Consiglio deve, ove possibile, sentire ancora le parti interessate, acquisendo
altres� i pareri dei'rappresentanti degli enti locali.
Solo a tal punto pu� essere emanata l'ordinanza, che segue quindi un percorso
procedimentale obbligato e nettamente scandito, il quale, come si � ritenuto nella
ricordata occasione, ne condiziona la legittimit�, ne esclude ogni sovrapposizione
all'istituto delle ordinanze contingibili e urgenti e, infine, ruota sul cardine della funzione
mediatrice svolta dalla Commissione di garanzia, in qualit� di soggetto terzo
ed imparziale, idoneo a salvaguardare le esigenze del contraddittorio, non solo nei
confronti della parti collettive, ma anche nei confronti dei singoli lavoratori interessati,
come � reso manifesto dal disposto dell'art. 14 della legge n. 146 del 1990.
La precettazione assume, cos�, l'aspetto di strumento residuale d'intervento del
potere pubblico nel conflitto collettivo, finalizzato non all'esercizio dell'autotutela,
ma a quel bilanciamento d'interessi che rappresenta la ratio dell'intera legge; si inserisce
nel reticolo di regole e presupposti previsto per l'individuazione delle prestazioni
indispensabili in caso di sciopero, garantisce, come risulta chiaro dalle solenni
enunciazioni di principio che si rinvengono nell'art. 1, effettivit� a diritti della persona
costituzionalmente garantiti e coordinamento dei medesimi col diritto di sciopero.
Tutto ci� comporta una forte tipicit� del provvedimento, destinata ad avere ricadute
sul piano dell'operativit� del precetto in esso contenuto, nel senso che alla complessit�
procedimentale della fase che preclude all'adozione di questa misura fa
riscontro un modulo logicamente semplificato dell'accertamento della violazione, nel
quale il dato fondamentale � costituito dall'aspetto individualizzante di un'intima
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATC�
zione indirizzata, cui � connaturata l'alternativa fra ottemperanza ed infrazione, cos�
da risultarne anche il comportamento rispondente a questa seconda eventualit� partecipe
del medesimo aspetto, in funzione di sostanziale equipollenza rispetto ad una
fil
contestazione ex post: e ci� tanto rileva che, ulteriormente accentuandosi, rispetto
m
all'intervento dell'autorit�, il taglio garantistico sul quale � stata tarata la legge, l'art. ~ �:
1 O consente l'opposizione davanti al giudice amministrativo, avverso l'ordinanza di ..;.
precettazione (con correlativo potere del TAR di sospendere, anche parzialmente,
l'ordinanza stessa), non solo ai soggetti promotori dello sciopero ed alle amministrazioni
o imprese, ma anche a dei singoli lavoratori destinatari del provvedimento.
Non pu�, poi, trascurarsi che, ai sensi dell'art. 5, le amministrazioni o le
imprese erogatrici del servizio �sono tenute a rendere pubblico tempestivamente
il numero dei lavoratori che hanno partecipato allo sciopero, la durata dello stesso
e la misura delle trattenute effettuate secondo la disciplina vigente�.
L'adempimento di quest'obbligo comporta una precisa ricognizione delle persone
dei lavoratori scioperanti, ai quali devono essere effettuate le relative ritenute
e, in presenza di un'ordinanza di precettazione rimasta inattuata, assume sostanziale
valore di una contestazione della violazione. E quest'attivit� ricognitiva, affidata
al datore di lavoro, mentre �, fra l'altro, strumentale all'esercizio del potere sanzionatorio
da parte dell'autorit� amministrativa, risulta condizionata nei contenuti dalla
diligente osservanza dell'onere, gravante sul lavoratore interessato, di provare che
la sua assenza dal lavoro in coincidenza con lo sciopero � da attribuire, non alla par-~
tecipazoione all'agitazione sindacale, ma a legittimo e giustificato impedimento.
I
Ne risulta un sistema nel quale il regime dell'adempimento dell'obbligazione r.
lavorativa, si risolve, attraverso la correlativa osservanza degli obblighi imposti ai I
datori di lavoro in caso di sciopero, nella possibilit� di utilizzazione di codesta prova I~:,:�
in funzione preventiva della sanzione per violazione dell'ordinanza di precettazione.
Appare chiaro, dunque, che in un procedimento cos� articolato e complesso non
trova spazio una fase di contestazione della violazione secondo il modello delineato
dagli artt. 14 e ss. della legge n. 79 del 1981, che si sovrapporrebbe inutilmente a g
garanzie gi� sostanzialmente apprestate dalla legge speciale e si risolverebbe in una ~
remora alla tempestivit� dell'intervento sanzionatorio cui �, per larga parte, affidata l!:l
la tutela dei diritti della persona costituzionalmente garantiti che la legge stessa
intende sottrarre al vulnus causalmente ricollegabile a scioperi indiscriminati. @
Questo assetto normativo manifestamente non si pone in contrasto con principi ~
sovrordinati e segnatamente con quelli di cui agli artt. 3, 24 e 97 Cost. I
Il principio del �giusto procedimento� non pu� dirsi assistito in assoluto da
I
garanzia costituzionale, ed opera solo come criterio di orientamento sia per il legislatore
che per l'interprete (v. Corte cost. n. 83 del 1966, n. 189 del 1974, n. 23 del �
1978, n. 234 del 1985, n. 503 del 1987). Ben vero, la riconosciuta non operativit� -~=,'=.�.
dell'art. 24 Cost. nei procedimenti amministrativi ( v. Corte cost. nn. 21 O e 312 del ?:'
1995) non esclude che la disciplina di questi ultimi sia rimessa alla discrezionalit� li
1
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del legislatore nei consueti limiti del rispetto della ragionevolezza e del rispetto ~:
degli altri principi costituzionali; ma non � men vero che limiti siffatti appaiono,
ll\_.
nella specie, all'evidenza, rispettati, sia perch�, come si � detto. il procedimento de ~
quo consente al lavoratore, ancorch� in modi e forme diversi da quelli propri del
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suddetto modello generale, adeguate possibilit� di conoscenza e difesa preventiva
I
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r.-,.;.-.-.-.c.-_,;.-.-.-....c.�a~"�"'f.'"'f.�""""""�'9.'""'f."-'ff.""'"'""h""'"-""$�wm.�.wnmm.�.w.�.�.��,.�.�.�.��.�.�.�.�.�.w.�.�m,:.�.�.�.'p.�.�.�,.;�.�.�.�.�.�.�.�.�.�.�.�.�.�.�.�.��.w.�.�.�.�.�.���.�.�.�...-.�.�.�.'.�.,� .�.��)';"-'N{N.�.�;.�.,�.�;.�...-;.�m~
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PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA �fVILE
rispetto all'esercizio del potere sanzionatorio (il che rende il procedimento stesso
non contrastante con la generale valenza della quale la legge 7 agosto 1990, n. 241
accredita il principio del contraddittorio); sia perch� tale diversit� si correla ad esigenze
di equo bilanciamento della tutela dei menzionati diritti fondamentali e del
diritto di sciopero. Ed �, del resto, significativo che il giudice delle leggi abbia precisato,
che nei procedimenti amministrativi la salvaguardia della possibilit� del
contraddittorio, deve ritenersi costituzionalmente rilevante solo quando �garantisca
un nucleo essenziale di valori inerenti a diritti inviolabili della persona�, il che, con
riguardo alla materia dei r�ipporti di lavoro, pu� ritenersi verificato, quando dal procedimento
siano per derivare misure compromissive della conservazione del posto
(v. sent. n. 356 del 1995), vale a dire quelle conseguenze di massima rilevanza,
estranee per definizione all'apparato sanzionatorio dell'art. 9 della legge del 1990,
che non ha natura disciplinare, a differenza di quello contemplato dall'art. 4, primo
comma, che, peraltro, inibisce allo stesso datore di lavoro, in caso di violazione, da
parte dei lavoratori, degli obblighi di cui all'art. 2, l'irrogazione di sanzioni consistenti
nell'estinzione del rapporto o nella determinazione di mutamenti definitivi
dello stesso.
N�, in tale situazione, sarebbe appropriato il richiamo all'art. 97 Cost., in senso
dirimente della legittimit� del diverso trattamento, ricollegabile rispettivamente alla
disciplina speciale ed a quella generale, dovendo anche al riguardo notarsi che la
procedimentalizzazione dell'amministrazione giusta modelli contenziosi o paracontenziosi
non � affatto riconducibile al criterio della pi� corretta organizzazione, prescritto
dal suddetto articolo, il quale non comporta la continua partecipazione deisoggetti
privati al procedimento, nel presupposto che �con norme di condotta
eccessivamente minuziose, imposte all'amministrazione pubblica, lungi dall'ottenersi
sempre fattiva garanzia, potrebbero, invece, sussistere inconvenienti, anche
gravi, di ristagno� (cos� Corte cost. n. 234 del 1985).
Deve, in conclusione, formularsi il principio di diritto per cui �la preventiva
contestazione dell'infrazione, con le modalit� previste dall'art. 14 della legge 24
novembre 1981, n. 689, non costituisce requisito di legittimit� dei decreti con cui,
a norma dell'art. 9 della legge 12 giugno 1990, n. 146 sull'esercizio del diritto di
sciopero nei servizi pubblici essenziali, vengono irrogate le sanzioni amministrative
pecuniarie per l'inosservanza, da parte dei prestatori di lavoro, delle disposizioni
impartite dall'autorit� competente con ordinanza emanata a norma dell'art.
8 della stessa legge, al fine di imporre adeguati livelli di funzionamento del servizio
ovvero il differimento dell'azione di protesta e di assicurare in tal guisa protezione
ai diritti inviolabili della persona, senza che tale disciplina contrasti con precetti
sovrordinati, in quanto al procedim�nto delineato dalla legge speciale il
conseguimento di tali finalit� non sono estranee articolazioni che comportano adeguate
possibilit� di conoscenza e di difesa preventiva rispetto all'atto di esercizio
della pretesa punitiva dell'amministrazione, ancorch� nelle forme che si discostano
dal modello generale per essere pi� coerenti con le peculiari esigenze di tutela
di quei diritti�.
Il ricorso va, pertanto, accolto, cassandosi, in applicazione dell'esposto principio,
la sentenza impugnata, siccome pronunciata sulla base di opposte conclusioni.
(omissis)
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
196
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 9 novembre 2000 n. 14570 -Pres. Carnevale Rei.
Salm� -P.M Uccella (diff.) -S.p.a. R. c. Ministero del Bilancio.
Arbitrato -Lodo -Impugnazione di nullit� -Judicium rescindens -Omissione
-Effetti.
(art. 829 cod. proc. civ.).
Va cassata senza rinvio la sentenza che, omettendo del tutto la fase rescindente
dell'impugnazione ex art. 829 c.p.c., dichiari la nullit� del lodo arbitrale pronunciando
direttamente sul merito, senza preventivo accertamento della sussistenza
di vizi della pronuncia degli arbitri (1 ).
(omissis)
E opportuno iniziare l'esame del ricorso dal quarto motivo con il quale la ricorrente,
lamentando la falsa applicazione dell'art. 829 c.p.c., osserva che la corte territoriale,
pur condividendo il principio di diritto enunciato dagli arbitri secondo cui
le rinunce alla revisione prezzi e al risarcimento dei danni per l'anomalo andamento
dei lavori potevano considerarsi valide solo a condizione che i diritti rinunciati
fossero determinati o determinabili, nella loro estensione e nel loro contenuto, al
momento della sottoscrizione degli atti aggiunti di �sottomissione�, � pervenuta a
conclusioni opposte rispetto a quelle degli arbitri, che avevano dichiarato la nullit�
di dette rinunce. Con ci�, sostiene la ricorrente, sarebbe stata violata la disciplina
dell'impugnazione del lodo, di cui alla richiamata norma processuale, la quale consente
di passare al giudizio di merito solo dopo che sia stata accertata la nullit� del
lodo, mentre nella specie la corte territoriale non avrebbe individuato alcun vizio
della pronuncia arbitrale, neppure per quanto attiene alla motivazione.
Il motivo � fondato.
Senza che sia necessario affrontare la questione, puramente teorica, della natura
dell'impugnazione del lodo arbitrale, disciplinata dagli articoli 828 e 829 c.p.c.,
� sufficiente rilevare che tale impugnazione non abilita il giudice dell'impugnazione
a riesaminare direttamente nel merito la decisione arbitrale, bens� ad un giudizio
rivolto ad accertare dapprima se sussista o meno taluna delle nullit� previste
dall'art. 829 c.p.c. e solo se quest'ultimo giudizio si conclude con l'accertamento
di una delle suddette nullit�, � possibile il riesame del merito (in questi termini v.
Cass. n. 1124/1992, 540/1984).
La ratio decidendi della sentenza impugnata si esaurisce invece nella dichiarazione
di infondatezza dell'affermazione degli arbitri relativa alla incertezza, dell' an
e del quantum, dei diritti oggetto delle rinunce e a tale conclusione la corte territoriale
� pervenuta valutando direttamente le circostanze ?i fatto emergenti dagli atti
( 1) Come si desume dalla sentenza in rassegna, la Corte di merito non aveva riscontrato vizi
di motivazione o errori di diritto nel lodo impugnato, limitandosi a sostituire il proprio apprezzamento
dei fatti a quello operatone dagli arbitri.
Residua nondimeno qualche perplessit� sulla formula definitoria del giudizio, che appare
collocarsi in un non precisato ambito d'applicazione dell'art.384, 1� co., c.p.c.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA �:r\!ILE
di causa, senza individuare alcun vizio del lodo. Infatti, l'affermazione finale relativa
all'accoglimento del secondo, terzo e quarto motivo di impugnazione del lodo
(aventi ad oggetto, rispettivamente: a) la violazione delle norme in tema d'interpretazione
dei contratti e sui poteri del commissario straordinario di governo; b) l'omessa,
insufficiente e contraddittoria motivazione del lodo; e) l'erroneit� della
dichiarazione di nullit� delle rinunce) contenuta nella motivazione e la stessa dichiarazione
di nullit� del lodo contenuta nel dispositivo, non trovano in realt� alcun
riscontro nelle argomentazioni che la precedono.
Quanto al vizio di motivazione del lodo � noto che tale vizio, riconducibile
all'art. 829, n. 5, in relazione all'art. 823 c.p.c. � deducibile solo nei limiti dell'error
in procedendo .(per inesistenza, cio�, o mera apparenza della motivazione stessa),
mentre la nullit� del lodo arbitrale per inosservanza di regole di diritto in iudicando
� circoscritta entro i medesimi confini della violazione o falsa applicazione di
legge deducibile con il ricorso per cassazione ex art. 360, n. 3, c.p.c.; e, pertanto,
solo quando sia prospettata la negazione o il fraintendimento di una norma astratta
esistente o ne sia stata fatta applicazione ad una fattispecie da essa non regolata, in
modo da giungere a conseguenze giuridiche contrarie a quelle volute dalla legge. La
denuncia di tale vizio, quindi, deve essere ancorata agli elementi accertati dagli arbitri
e postula solo l'allegazione esplicita dell'erroneit� del canone di diritto applicato
rispetto a detti elementi.
Ora, la corte territoriale, per un verso, non ha neppure preso in considerazione
l'osservanza del dovere di motivazione da parte degli arbitri e, per altro verso, ha
espressamente dichiarato di condividere il principio di diritto secondo cui per la
validit� della rinuncia � necessario che sia determinato o determinabile l'oggetto del
negozio abdicativo, posto dagli arbitri a fondamento della dichiarazione di nullit�
delle rinunce stesse, ritenendo tuttavia che le circostanze di fatto acquisite le consentissero
di ritenere determinati e determinabili i diritti oggetto di rinuncia.
Ma, ci� facendo, la corte territoriale si � mossa come se, invece di un'impugnazione
ex art. 829 c.p.c., dovesse giudicare in un ordinario giudizio d'appello,
omettendo del tutto la fase rescindente, nella quale deve essere solo accertata la
sussistenza di vizi del lodo, e passando direttamente al giudizio di merito. In senso
contrario, si ripete, non � sufficiente il rilievo che nel dispositivo della sentenza si
dichiari la nullit� del lodo e nella parte finale della motivazione si parli di accoglimento
dei motivi di impugnazione, perch� la portata precettiva della sentenza va
individuata tenendo conto non solo delle statuizioni formali contenute nel dispositivo
o delle mere enunciazioni della motivazione, ma dell'effettiva ratio decidendi,
che deve essere individuata anche alla stregua delle specifiche argomentazioni
utilizzate.
L'accoglimento del quarto motivo comporta, l'assorbimento degli altri con i
quali la ricorrente ha dedotto a) la falsa applicazione degli articoli 81 e 84 della
legge n. 219 dei 1981 (illegittimit� delle ordinanze commissariali per esorbitanza
dai limiti del potere derogatorio); b) la falsa applicazione dell'art. 829 c.p.c. (diversa
qualificazione della fattispecie contrattuale); e) la falsa applicazione degli articoli
1326 e 1362 e.e. (erronea individuazione della natura degli atti di sottomissione e
di quelli di controllo); d) la falsa applicazione dell'art. 1346 e.e. (erroneit� del giudizio
di determinatezza o determinabilit� dell'oggetto delle rinunce); e) altro profi
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
198
lo di falsa applicazione degli articoli 81 e 84 della legge n. 219/81 e vizio di motivazione
(contraddittoriet� tra la qualificazione delle ordinanze come proposte negoziali
e l'affermazione dell'estraneit� di detti provvedimenti alla fattispecie contrattuale;
illegittimit� delle ordinanze per violazione di principi generali di diritto);}) la
falsa applicazione dell'art. 1341 e.e ..
In conseguenza del motivo accolto la sentenza deve essere cassata senza rinvio.
(omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 20 dicembre 2000 n. 16028 -Pres. Rocchi -Rei.
VerucGi -P.M. Golia (conf.) -Ministero dei trasporti e della navigazione c. P.
Espropriazione per pubblica utilit� -Occupazione legittima -Indennit�
Determinazione -Parametrazione su quella d'esproprio in concreto
spettante.
(legge 25 giugno 1865 n. 2359, artt. 71e72; legge 8 agosto 1992 n. 359, art. 5 bis).
I
La determinazione del/ 'indennit� di occupazione legittima, in quanto frutto di
un sub procedimento amministrativo non pi� autonomo, ma funzionalmente collegato
rispetto a quello espropriativo, va effettuata, in ogni caso (e, dunque, anche in
I ipotesi di indennit� di esproprio definitivamente determinata e riconosciuta in misura
superiore a quella che risulterebbe dal/' applicazione dei criteri normativi)
I
secondo il criterio degli interessi legali rapportati alla somma comunque determinata
a titolo di indenit� di esproprio (1 ).
I
I
(omissis)
Con l'unico motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 71
I
e 72 legge 2359/1865, 20 legge 865/71 e 5 bis legge 359/92, in relazione all'art. 360
n. 3 c.p.c., l'Amministrazione ricorrente lamenta che la Corte territoriale abbia comI
misurato l'indennit� di occupazione d'urgenza -legittimamente liquidata con il
I ~
criterio degli interessi legali per ogni anno -al valore venale del terreno anzich�
all'ammontare dell'indennit� di esproprio dovuta ai sensi dell'art. 5 bis legge
359/92: secondo la ricorrente, poi, nessun rilievo pu� assumere la circostanza che
nel caso di specie l'indennit� di espropriazione non sia stata concretamente fissata
I m
~
(I) La massima � quella �Ufficiale�.
I
~
Nella specie, respinta l'opposizione dell'espropriato all'indennit� relativa (rimasta perci�in
difetto di �riconvenzionale� dell'espropriante -definitivamente fissata nell'ammontare liquidato
in via amministrativa, bench� lo stesso risultasse superiore a quello dovuto ex art. 5 bis legge
n. 359/1992), la Corte Suprema ha escluso che l'indennit� di occupazione legittima, giudizialmente
rivendicata, dovesse parametrarsi (in misura pari agli interessi legali) su quella �virtuale�
d'esproprio (quale, cio�, sarebbe spettata secondo il criterio di legge applicabile). Si ribadisce, per
tal modo, il carattere �accessorio� dell'indennit� di occupazione temporanea d'urgenza: adiscapito
per� -come sembra -della �legalit�� del criterio di determinazione degli indennizzi (sul
quale � fatta prevalere, quasi con l'intangibilit� del giudicato, la stima in concreto effettuata del
bene, sebbene impugnata da uno soltanto dei soggetti del rapporto).
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
con i nuovi criteri legali, atteso che la maggior somma determinata in sede amministrativa
non � stata ridotta per ragioni esclusivamente processuali, rappresentate
dalla mancanza di una domanda riconvenzionale da parte di essa espropriante.
La censura � fondata nei limiti di seguito precisati.
Per effetto della sentenza n. 493/98 delle Sezioni Unite, nella giurisprudenza di
questa Corte si � consolidato l'orientamento secondo cui, attese l'omogeneit� morfologica
e funzionale delle indennit� spettanti al proprietario in relazione all' espropriazione
ed all'occupazione d'urgenza, l'indennit� da attribuire a tale secondo titolo
-ove determinabile ai sensi dell'art. 72, comma 4, legge 2359/1865 -deve
essere sempre liquidata in misura corrispondente ad una percentuale, legittimamente
identificabile nel saggio degli interessi legali, dell'indennit� che spetta o sarebbe
spettata per l'espropriazione dell'area occupata e non con riferimento al valore del
bene, anche nel caso in cui la determinazione o rideterminazione giudiziale dell'indennit�
espropriativa sia soggetta ai criteri di cui all'art. 5 bis d.1. 333/92, convertito,
con modificazioni, nella legge n. 359/92 (per tutte, da ultimo, Cass. 1210/2000).
Pur richiamandosi ad un indirizzo giurisprudenziale all'epoca adottato, la Corte
catanzarese ha erroneamente ritenuto che l'indennit� di occupazione sia svincolata
dall'indennit� di esproprio, cos� liquidandola con il calcolo degli interessi legali sul
valore venale dell'immobile: sul punto, quindi, la sentenza impugnata non resiste
alla critica del Ministero ricorrente.
Occorre precisare, tuttavia, che non pu� essere condivisa la tesi dello stesso
Ministero, secondo cui nella specie l'indennit� di occupazione andrebbe parametrata
non all'indennit� di esproprio determinata in via amministrativa ed attribuita definitivamente
in sede giurisdizionale, ma a quella virtualmente calcolabile in base ai
criteri di cui al citato art. 5 bis.
Premesso che non sono in discussione n� l'astratta applicabilit� dei criteri
indennitari ex art. 5 bis, n� l'impossibilit� di operare la riduzione dell'indennit� stabilita.
in via amministrativa, per mancanza di specifica richiesta o domanda riconvenzionale
dell'espropriante ( cfr. Cass. 10680/2000, 10785/97, 1891/96), va rilevato
che il riferimento all'indennit� di esproprio virtualmente calcolata -quale
parametro di liquidazione dell'indennit� di occupazione -opera in tutte le ipotesi
in cui detta indennit� non sia stata determinata e/o attribuita (ovvero, di c.d. occupazione
appropriativa), mentre non v'� ragione di ricorrere al metodo virtuale quando
l'indennit� di espropriazione sia stata fissata.
Una volta che l'indennit� di esproprio sia definitivamente determinata e riconosciuta
in misura superiore a quella che risulterebbe dall'applicazione dei criteri normativi
(come � avvenuto nel caso di specie, poich� l'Amministrazione espropriante
non ha adottato i criteri ex art. 5 bis e tale determinazione � rimasta ferma in sede giurisdizionale),
� a questa indennit� che va rapportata quella di occupazione legittima,
non gi� ad un'indennit� di esproprio virtualmente calcolata con i criteri di legge.
A tale conclusione conduce non solo la ricordata omogeneit� morfologica e
funzionale dei rispettivi fenomeni, ma anche la considerazione che, diversamente
opinando, si verificherebbe un irragionevole distacco tra le due indennit�, s� da far
venir meno lo stesso fondamento del criterio di liquidazione dell'indennit� di occupazione
in misura percentuale dell'indennit� di esproprio e, quindi, degli interessi
legali su quest'ultima indennit�. Non a caso, infatti, questa Corte ha affeflJ:1:ato che
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
200
la determinazione -o rideterminazione giudiziale -dell'indennit� di occupazione
va effettuata in misura percentuale della somma comunque determinata a titolo
di indennit� di esproprio: nell'ipotesi in cui vi sia contestualit� di determinazione o
rideterminazione delle due indennit�, quella di occupazione deve essere liquidata in
una percentuale -che ben pu� essere costituita dagli interessi legali-dell'indennit�
di espropriazione concretamente attribuita all'opponente (cos�, in motivazione,
Cass. 5537/98; v. anche Cass. 6309/98).
Ma v'� di pi�.
La determinazione dell'indennit� di occupazione legittima sulla base di una
percentuale dell'indennit� di esproprio trova fondamento non solo nel ricordato
legame funzionale, ma anche e soprattutto nel fatto che detta indennit� ha la specifica
funzione di ricostituire il patrimonio del soggetto espropriato nella parte in cui
viene depauperato d�lla somma corrispondente ai frutti civili che avrebbe percepito
se gli fosse stata corrisposta l'indennit� di esproprio al momento dello spossessamento
(SS.UU. 8596/98, Cass. 12359/99 e 5513/2000): ne deriva che, al fine di
assolvere a tale funzione, l'indennit� di occupazione legittima deve necessariamente
essere rapportata a quella di esproprio concretamente attribuita e non a quella che
spetterebbe astrattamente all'espropriato in base ai criteri dell'art. 5 bis.
In altri termini, la ricostituzione del patrimonio dell'espropriato, depauperato dei
frutti civili che avrebbe percepito se l'indennit� di esproprio gli fosse stata corrisposta
all'epoca dello spossessamento, nel caso di specie non pu� avvenire se non con
l'attribuzione di una percentuale -legittimamente riferibile al saggio degli interessi
legali -dell'indennit� di esproprio che � stata determinata in via amministrativa
e confermata in sede giurisdizionale, indipendentemente dall'astratta applicabilit� dei
criteri ex art. 5 bis per la determinazione dell'indennit� di esproprio: si tratta, infatti,
di frutti civili su quella somma e non sull'altra ipoteticamente dovuta. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 22 dicembre 2000, n. 1325 -Pres. Panzarani
-Rei. Giannantonio -P.M. Cinque ( conf.) -S.R. ed altri ( avv. Marino) c. Cassa
DD.PP. (avv. Stato Nunziata).
Enti pubblici -Cassa Depositi e Prestiti -� ente pubblico economico -Controversie
relative al rapporto di lavoro del personale dipendente -Giurisdizione
dell' A.G.O.
Dalla natura di ente pubblico economico da riconoscere alla cassa DD.PP.
consegue l'appartenenza alla giurisdizione del giudice ordinario delle controversie
relative al rapporto di lavoro del personale dipendente.
(omissis)
Gli enti pubblici economici sono stati definiti dal r.d. 16 giugno 1938 n. 1303
come gli enti pubblici, comunque denominati, operanti nel campo della produzione
e svolgenti una attivit� esclusivamente o prevalentemente economica (in tal senso
anche l'art. 37 della legge 20 maggio 1970 n. 300 e l'art. 39 della legge 6 dicembre
1971 n. 1034, istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali).
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
Occorre dunque che si tratti di un ente pubblico, ossia di un ente che persegua
un fine pubblico e sociale e non gi� un mero fine di lucro; occorre inoltre che l'ente
svolga un'attivit� imprenditoriale, ossia un'attivit� che sia improntata a criteri di
economicit� e a realizzare almeno quanto occorra per compensare i fattori produttivi
impiegati. Economicit� e non lucro: e quindi non necessariamente un guadagno,
ma almeno una gestione senza perdite, un equilibrio tra costi e ricavi, una autosufficienza
economica.
In base a questi principi, la giurisprudenza di questa Corte ha ritenuto enti pubblici
economici quelli che per la realizzazione dei loro fini istituzionali svolgono
attivit� di conservazione, di scambio, di produzione di beni o di servizi, improntata
a criteri di economicit�; un'attivit�, cio�, diretta al procacciamento di entrate remunerative
dei fattori produttivi e non solo al perseguimento di fini sociali.
L'ente pubblico economico pu� svolgere esclusivamente attivit� imprenditoriale
o anche un'attivit� mista, in parte imprenditoriale e in parte autoritativa. In quest'ultimo
caso, � necessario tuttavia, come ha precisato la giurisprudenza di questa
Corte, che l'attivit� imprenditoriale sia predominante su quella pubblica.
I criteri di individuazione degli enti pubblici, sono dunque il fine pubblico e lo
svolgimento di un'attivit� imprenditoriale a carattere di economicit�, strumentale al
fine pubblico e prevalente sull'attivit� di carattere autoritativo dell'ente.
L'accertamento di tali elementi pu� avvenire esclusivamente in base alla legge
che istituisce o regola gli enti pubblici economici, ovvero, quando manchi una normativa
di base, in base agli atti costitutivi, agli statuti e ai regolamenti.
Nel caso in esame, in base ai criteri sopra annunciati, si deve ritenere che la
Cassa depositi e prestiti abbia natura di ente pubblico economico.
Ha natura di Ente pubblico, in quanto il legislatore ha attribuito espressamente
alla Cassa una propria personalit� giuridica per il perseguimento di fini di interesse
economico generale e in particolare: a) per ricevere i depositi, con la garanzia dello
Stato, da parte di Amministrazioni statali, Regioni, Enti locali e altri Enti pubblici,
nonch� di privati; b) per concedere finanziamenti, sotto qualsiasi forma, allo Stato,
alle Regioni, agli Enti locali, agli altri enti pubblici, ai gestori di pubblici servizi, alle
societ� a cui la Cassa partecipa e agli altri soggetti indicati dalla legge; e) per gestire
fondi e svolgere attivit� per conto delle Amministrazioni pubbliche e, nei casi e
per le finalit� previsti dalla legge, di altri soggetti; d) per svolgere altre attivit� e altri
servizi a essa assegnati (art. 1 del decreto legislativo sul riordino della Cassa depositi
e prestiti ai sensi dell'art. 11, comma 1, lett. A della legge 15 marzo 1997).Ha
natura di ente pubblico economico in quanto l'attivit� prevalente della Cassa � costituita
dall'impiego del risparmio pubblico e privato in modo da realizzare se non un
lucro, quanto meno l'equiparazione dei costi ai ricavi; e perch� tale attivit� � svolta
dalla Cassa con una propria autonomia ordinamentale, organizzativa, patrimoniale e
di bilancio (art. 1, cit. ).
Dalla natura di Ente pubblico economico deriva che le controversie relative al
rapporto di lavoro del personale dipendente della Cassa, disciplinato dalla contrattazione
collettiva e dalle leggi che regolano il rapporto di lavoro privato (art. 5 del
d.l. 15 marzo 1997), appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario. Difatti,
come ha gi� affermato questa Corte, il fatto che lo Stato intervenga nell'attivit� della
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
202
Cassa, fissando da un lato alcuni elementi dei contratti della Cassa stessa, dall'altra
disciplinando l'accesso degli enti al credito da essa concesso, attiene alla pubblicit�
dell'Ente e alla natura strumentale della sua attivit� per il perseguimento dei fini ~
della politica finanziaria dello Stato, ma non incide sulla economicit� dell'Ente e
sulla sua autonomia, formalmente riconosciuta con l'attribuzione con legge della
personalit� giuridica. (Cass. 23 febbraio 1998 n. 1948).
Si deve perci� dichiarare che le domande proposte dai ricorrenti rientrano nella
giurisdizione del giudice ordinario. (omissis)
CORTE D'APPELLO DI FIRENZE, Sez. I, 4 dicembre 2000 n. 1992 -Pres. Massetani
-Rei. Occhipinti -I.G. ed altri (avv. Bruni) c. Ministero dell'Interno
(avv. Stato Cortigiani).
Responsabilit� civile della P.A. -Illegittima sospensione licenza di commercio
-Risarcimento danni -Esclusione.
(art. 2043 cod.civ.)
L'illegittimit�, accertata con giudicato, del/' atto amministrativo (nella specie,
per vizio di motivazione del provvedimento di sospensione di licenza per il
commercio ali 'ingrosso di metalli preziosi) non � sufficiente a radicare una obbligazione
risarcitoria della P.A., occorrendo all'effetto la prova che la lesione dell'interesse
-non illegale -del singolo sia in rapporto di effetto a causa con un
comportamento colpevole del/ 'Amministrazione (1 ).
(omissis)
1. -L'appello � infondato e va rigettato, seppure con una motivazione diversa
da quella data dal Tribunale nella impugnata sentenza.
Dopo la recente decisione, sopra citata, delle S.U. della Cassazione la questione
della risarcibilit� del danno derivante dalla lesione di un interesse legittimo sembra
avviata ad una definitiva soluzione, da tempo auspicata dalla dottrina, secondo
cui l'atteggiamento �pietrificato� della S.C. urtava contro esigenze pratiche di giustizia
divenute oggi intrascurabili.
(1) La sentenza, che rappresenta una delle prime applicazioni dei principi di Cass., S.U., 22
luglio 1999, n. 500 (in questa Rassegna, 1999, I, 408, con nota di A. LINGUITI ed ulteriori richiami),
denota -a quel che pare -un non indifferente sforzo nella ricerca dell'uhi consistam in
una materia nella quale il �ripensamento� delle Sezioni Unite a riguardo di una consolidata lettura
dell'art. 2043 cod. civ. non sembra essersi accompagnato a sicure indicazioni per quanto concerne
l'indagine da compiersi dai giudici di merito, specie in ordine alla dicotomia illegittimit�illiceit�
(che nella stessa pronuncia della Corte regolatrice appare, al tempo stesso, affermata col
negare che l'imputazione dell'evento di danno alla P.A. possa avvenire �sulla base del mero
dato obbiettivo della illegittimit� dell'azione amministrativa� -e negata, col rilievo secondo cui
l'illegittimit� dell'azione amministrativa costituisce uno degli �elementi costitutivi� della fattispecie
di cui all'art. 2043 e.e.).
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
Ne consegue che l'identificazione della situazione soggettiva fatta valere a base
della richiesta risarcitoria non costituisce pi� per nessuna delle parti il tema decisionale
di fonde, dato che il Ministero mostra di accettare, in linea di principio, la
risarcibilit� degli interessi legittimi, affermata dalla sentenza n. 500, mentre dal
canto loro gli appellanti propendono sempre per la tesi del diritto soggettivo, sia
pure nella figura del diritto �ad espansione�, corrispondente a quella specie d'interesse
legittimo che la pi� recente dottrina chiama �oppositivo�. Il contendere s'incentra
ora su due punti essenziali, ugualmente implicati nel discorso innovativo
aperto dalla sentenza delle S.U. pi� volte citata: la colpa della pubblica amministrazione
ed il nesso di causalit�, che sono, assieme alla situazione giuridica lesa, di cui
abbiamo appena detto, gli altri due termini della responsabilit� risarcitoria enunciata
dall'art. 2043 e.e.
Vediamoli distintamente.
2. -Sostiene il Ministero che la risarcibilit� del danno suppone, a norma dell'art.
2043 e.e., la colpevolezza, nella forma del dolo o in quella della colpa, della pubblica
amministrazione, ma che questa colpevolezza non � presuntivamente insita nel
fatto stesso di avere emesso un provvedimento illegittimo o ritenuto tale da un'apposita
decisione di annullamento del giudice amministrativo, e, conseguentemente, non
esonera il danneggiato dall'onere della prova. In altri termini, illegittimit� e illiceit�
dell'atto amministrativo non sono la stessa cosa: pur vertendosi in ipotesi di lesione
di interessi legittimi (il discorso � fuori discussione per il diritto soggettivo) il risarcimento
del danno pu� conseguire soltanto ad un comportamento illecito, e non
anche semplicemente illegittimo, della pubblica amministrazione. E in questo, l'appellato
trova conforto nella citata sentenza 500 delle S.U., che, sovrapponendosi ad
un indirizzo contrario consolidato, cos� si esprime:�... la colpa, (unitamente al dolo)
costituisce infatti componente essenziale della fattispecie della responsabilit� aquiliana
ex art. 2043 e.e.; e non sar� invocabile, ai fini dell'accertamento della colpa, il
principio secondo il quale la colpa della struttura pubblica sarebbe in re ipsa nel caso
di esecuzione volontaria di atto amministrativo illegittimo, poich� tale principio,
enunciato dalla giurisprudenza di questo S.C. con riferimento all'ipotesi di attivit�
illecita, per lesione di un diritto soggettivo, secondo la tradizionale interpretazione
dell'art. 2043 e.e. (sent. n. 884/61; n. 814/67; n. 16/78; n. 5361/84; n. 3293/94;
n. 6542/95), non � conciliabile con la pi� ampia lettura della suindicata disposizione,
svincolata dalla lesione di un diritto soggettivo; l'imputazione non potr� quindi avvenire
sulla base del mero dato obiettivo della illegittimit� dell'azione amministrativa,
ma il giudice ordinario dovr� svolgere una pi� penetrante indagine, non limitata al
solo accertamento dell'illegittimit� del provvedimento in relazione alla normativa ad
esso applicabile, bens� estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario
agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della p.a. intesa
come apparato (in tal senso v. sent. n. 5883/91), che sar� configurabile nel caso in cui
l'adozione o l'esecuzione dell'atto illegittimo (lesivo dell'interesse del danneggiato)
sia avvenuta in violazione delle regole d'imparzialit�, di correttezza e di buona
aniministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e
che il giudice ordinario pu� valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla
discrezionalit��.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
204
E qui s'impone una riflessione. Certamente la tradizionale vlSlone della
responsabilit� aquiliana -da cui la sentenza in discorso mira a svincolarsi -collega
in modo imprescindibile l'essenza della illiceit� alla violazione di un diritto
soggettivo, e ci� tanto nei rapporti fra privati che in quelli fra il privato e il sog
getto pubblico; l'antigiuridicit� di un comportamento rileva come illiceit�, e non
come semplice difformit� al precetto normativo, quando ad esso consegue la violazione
di una situazione di diritto soggettivo. Correlativamente, un problema
della �colpa� della pubblica amministrazione nello spiegamento di un'attivit� illegittima
prima d'ora non si poneva -civilisticamente parlando -se non qu�ndo
veniva in discussione la lesione di un diritto soggettivo, problema che invece
diventa onnipresente una volta che, rovesciata la chiave di lettura dell'art. 2043
e.e., sussistenza e misura della responsabilit� aquiliana non dipendono pi� dalla
violazione di un diritto soggettivo, ma sono espressione diretta dell'antigiuridicit�
comportamentale, come una specificazione all'interno della pi� ampia categoria
della illegittimit�. Il concetto di danno ingiusto, insito nel principio del �neminem
ledere�, ossia nel dover rispettare il diritto (soggettivo) altrui, pare in tal
modo volgersi in senso squisitamente oggettivo, e da cui la posizione dei singolo
pare trarre un beneficio riflesso, quasi incidentale: il che avvalora l'idea di un
I
avvicinamento sostanziale, e non soltanto di ordine giurisdizionale, fra diritto
soggettivo e interesse legittimo. Ci� premesso, occorre prendere atto che � pur
vero che la precedente giurisprudenza, anche in decisioni pi� recenti (v. ad esem
l pio Cass., sez. I, 1 settembre 1997, n. 8297) di quelle citate nella sentenza 500/99
delle S.U., ha sempre considerato la colpa come una componente intrinseca della
I
illegittimit�, purch� sanzionata dall'annullamento dell'atto illegale, senza uno
~
specifico riguardo alle sue conseguenze:�L'elemento soggettivo della colpa non
esige prova specifica da parte dell'attore nel giudizio di responsabilit� civile, con~
figurandosi esso come diretta conseguenza dell'annullamento dell'atto pronunciato
dal competente giudice amministrativo� (n. 8297/97); dalla nuova lettura dell'art.
2043 e.e., tuttavia, la C.S. trae la ulteriore conclusione che la lesione
risarcibile del diritto, come quella dell'interesse legittimo, supponga di necessit�
la colpa della pubblica amministrazione, ma non anche una pronuncia di annullamento
dell'atto a cui la lesione sia correlata. Non solo; colpa e illegittimit� dell'atto
parrebbero adesso reciprocamente svincolate e il giudizio su quest'ultima,
rilevante ai fini risarcitori, reso autonomo da quello sulla legittimit� amministrativa
dell'atto, fino al punto, forse, da potersi considerare colpevole la pubblica
amministrazione anche in presenza di una legittimit� formale dell'atto, conseguita
per mancata impugnativa o addirittura per pronuncia del giudice amministrativo.
� certo un ulteriore problema che viene a porsi, anche perch� � difficile pensare
che illegittimit� e colpa non siano concetti coincidenti, dal momento che la
illegittimit�, intesa in senso ampio, come non conformit� al dettato normativo,
implica per definizione la colpa, nella sua accezione pi� generale e pi� ricorrente
di violazione di legge.
3. -La preoccupazione che ha spinto le S.U. a svincolare il giudizio sulla colpa
dal giudizio sulla legittimit� dell'atto � stata indubbiamente quella di evitare una
eccessiva dilatazione dell'illecito ed il rischio di aprire la risarcibilit� alle pi� dis
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
parate situazioni individuali. A questo scopo, forse, � utile concentrare l'attenzione,
pi� che sulla colpa, sull'altra componente dell'illecito aquiliano, cio� sul nesso di
causalit�, che � il nodo, a parere di questa Corte, in cui s'incentra, e si risolve, il
tema della fattispecie presente.
La configurazione dell'illecito esige che fra la illegittimit�, intesa come
colpa, e la lesione della situazione protetta, sia essa diritto o interesse legittimo,
s'inserisca un nesso di causalit�, ossia una relazione in base alla quale la lesione
si presenti come conseguenza non dell'atto in s� stesso, ma del suo carattere illegittimo,
una relazione perci� non semplicemente meccanicistica, ma di ordine
logico-giuridico. E' compito del giudice ordinario cogliere questo nesso, che,
generalmente, e salvo eccezioni di legge, non interessa al giudice amministrativo.
In tale linea di pensiero, �la accertata illegittimit� assume rilevanza di autosufficiente
ed autoevidente titolo di colpa, pur ferma restando la necessaria distinzione
fra il giudizio amministrativo vertente sulla illegittimit� degli atti e il giudizio
civile vertente sulla illiceit� degli stessi per quanto concerne i rispettivi presupposti
(con riferimento a un danno ingiusto risarcibile e ad un nesso causale fra l'attivit�
amministrativa e il danno, in difetto dei quali l'atto illegittimo non sarebbe
qualificabile come illecito)� (cos� Cass., sez. I, 1 settembre 1997, n. 8297). Perci�,
la ragione perch� il danno possa essere considerato ingiusto � in relazione
diretta con la colpa, che vuol dire non con il semplice fatto, quale che ne sia la
causa, dell'illegittimit� del provvedimento, ma con quel tipo specifico d'illegittimit�
che coinvolge negativamente l'essere stesso della situazione tutelata. � proprio
il caso che c'interessa da vicino: il Questore emette un provvedimento -la
sospensione della licenza di p.s. -ritenuto illegittimo dal giudice amministrativo
per un vizio formale -una colpa -costituito da difetto di motivazione, di per
s� ininfluente al fine di dare un giudizio di legittimit� della situazione lesa e di stabilire
se si tratta veramente di un danno ingiusto. In questo caso la lesione del1
'interesse del soggetto � in relazione certamente con l'atto illegittimo, ma non
con la ragione dell'illegittimit�, cio� con la colpa accertata in sede di annullamento.
L'atto pu� essere illegittimo, ma non per questo il danno diventa senz'altro
ingiusto e quindi risarcibile, dato che non � stato leso un diritto soggettivo, la
cui esistenza -occorre non dimenticarlo -� del tutto autonoma rispetto all' operato
dell'amministrazione, a differenza di quanto avviene per l'interesse legittimo.
Cos�, ad esempio, il Questore nega illegittimamente (poniamo per errate
informazioni) il porto d'armi ad un incensurato che ha in animo di commettere un
omicidio: certamente il provvedimento arreca a questo soggetto un danno, dal
punto di vista del suo interesse, ma questo danno � in relazione con la causa dell'illegittimit�
del provvedimento? Diventa �danno ingiusto� per la colpa del Questore,
consistita nel non aver dato un permesso che qualsiasi altro questore, pi�
accorto di lui, avrebbe dato? Abbiamo in questo esempio l'illegittimit� del provvedimento,
ma il danno non � in relazione diretta con la causa dell'illegittimit�.
La fattispecie in esame non � dissimile, sul piano metodico, s'intende, dall'e
�sempio ora fatto. Il provvedimento di sospensione del Questore di Firenze era illegittimo,
ma non per questo il danno subito dai titolari della licenza sospesa diveniva
ingiusto, in quanto la qualificazione di esso, come giusto o ingiusto, non
av~va alcuna relazione col tipo di vizio che aveva determinato l'annullamento. La
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
206
colpa del Questore non � nell'avere emesso il provvedimento -che, con ogni
probabilit�, era pressoch� doveroso, malgrado la discrezionalit� -ma nell'averlo
emesso in quella forma, sotto un vizio di legittimit� che lasciava assolutamente
irrisolto il problema della qualificazione del danno. Forse se il vizio non ci fosse
stato, l'interessato avrebbe potuto dire di non avere avuto danno? Evidentemente
no: e quindi il danno non dipende dal vizio, ma dal fatto che il provvedimento �
stato emesso.
E l'onere della prova, la prova della colpa per la quale il danno sarebbe da qualificare
�ingiusto�, non poteva non gravare che sugli attori, secondo un principio di
ordine generale, non avendo nel caso specifico la pronuncia di illegittimit� dell'atto,
per la ragione che si � detta, alcun rilievo al riguardo. Ci� vuol dire che il giudice
far�, n� pi� n� meno, quello che ha fatto sempre, ossia verificare se sussista una
situazione di contrasto fra illegalit� del comportamento della pubblica amministrazione
e interesse non illegale del singolo; in altre parole, se le tre componenti dell'illecito
aquiliano, comportamento colpevole, nesso causale e danno ingiusto, siano
in linea.
Impostata la questione in tali termini, la soluzione � agevole, senza che serva
neppure fermarsi ad aspettare l'esito del processo penale che vede l'I. gi� pesantemente
condannato per illeciti commessi in relazione all'attivit� commerciale a cui la
licenza si riferiva. Avrebbero dovuto gli appellanti, perch� l'operato del Questore
potesse risultare �ingiusto� nei loro confronti, dimostrare che egli non avrebbe potuto
legittimamente sospendere la licenza, nel qual caso il danno conseguente alla
sospensione sarebbe stato risarcibile. L'interesse (che si assume) legittimo non sta
nell'esigere la rimozione del vizio del provvedimento, ma la rimozione del provvedimento
in s� stesso: manca, in altre parole, l'interesse alla legittimit�, riguardo al
vizio in questione, dell'operato della pubblica amministrazione.
Su questa base logica non restava agli attori che dare conto del perch�, nella
situazione specifica in cui versavano, il Questore, pur nell'ambito del suo potere discrezionale,
non avrebbe potuto correttamente emettere il provvedimento di sospensione,
in guisa che, se lo avesse emesso, sarebbe incorso in un colpevole eccesso di
potere. Si potrebbe dire che non ci hanno nemmeno tentato; il pericolo alla pubblica
sicurezza dall'attivit� della M. si coglie a piene mani dalle imputazioni per le
quali l'I. � stato condannato il 9 febbraio 1999 dal Tribunale di Firenze, e per le quali
la societ� sarebbe sorta esclusivamente per commettere reati. Se l'imputazione corrisponde
al vero, il risarcimento di vari miliardi che oggi viene domandato allo Stato
sotto forma specifica di danno emergente e di lucro cessante, corrisponde, rispettivamente,
al profitto dei reati commessi e di quelli da commettere. E sul punto la sola
risposta che gli appellanti hanno potuto dare � che la sentenza non � ancora irrevocabile;
ma questo significa che il Questore, in una tale situazione, avrebbe dovuto
restarsene ad aspettare per anni l'esito del giudizio penale, lasciando in piedi il pericolo
che per tutto questo tempo gl'indagati continuassero a sfruttare per i loro illeciti
affari la licenza da lui rilasciata? Sarebbe stato illecito un intervento di questo
tipo da parte del Questore, pur nella prospettiva, pi� o meno remota, di una possibile
assoluzione? O sarebbe stato illecito starsene a guardare, come avrebbero preferito
gli indagati?
L'appello deve essere pertanto respinto. (omissis)
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
207
TRIBUNALE DI PORDENONE, Giud. lav. Costa, 25 ottobre 2000 -Li.Si.Po. c.
Ministero dell'Interno.
Impiego pubblico -Sindacati -Condotta antisindacale esaurita -Ricorso ex
art. 28 legge 20 maggio 1970 n. 300 -Ammissibilit� -Esclusione.
L'attualit� della condotta antisindacale, che costituisce presupposto necessario
per l'esperibilit� dell'azione ex art. 2 8 cit., in quanto diretta ad una pronunzia costitutiva
e non di mero accertamento, non � esclusa dall'esaurirsi della singola azione
antisindacale del datore di lavoro, ove il comportamento illegittimo di questi
risulti tuttora persistente ed idoneo a produrre effetti durevoli nel tempo.
In ipotesi di esaurimento della condotta antisindacale � inammissibile la
domanda di condanna in futuro, esperibile solo allorquando il comportamento illegittimo
si dimostri destinato a protrarsi nel tempo (1 ).
(1) Condotta antisindacale: pronuncia di mero accertamento e condanna in futuro.
Il giudice del lavoro di Pordenone, senza esaminare il merito della controversia (materia,
peraltro, resa di scottante attualit� dal fatto che vede direttamente coinvolta l'ampiezza dei poteri
del Questore nell'organizzare un servizio di ordine pubblico) ha affrontato la peculiare natura
del provvedimento disciplinato dall'art. 28 dello Statuto dei Lavoratori.
Com'� noto, oggetto sostanziale dello speciale procedimento approntato dal legislatore � la
repressione della condotta antisindacale e, pi� precisamente, la repressione dei comportamenti
datoriali �diretti ad impedire o limitare l'esercizio della libert� o dell'attivit� sindacale nonch� del
diritto di sciopero�.
La descrizione della condotta in termini cos� ampi risponde a una scelta tecnica del legislatore,
consapevole del fatto che, nella realt� del conflitto aziendale, la libert� sindacale e il
diritto di sciopero possono essere violati in una variet� di modi difficilmente tipizzabili a priori
in un testo di legge (al riguardo si noti che per Cassazione, SS.UU. 5295 del 12 giugno 1997
in R.G.L. 1998, II, 353 con nota di REALE rileva il solo dato oggettivo della lesione, potendosi
prescindere dall'esame della legittimit� formale dell'atto e dalla sussistenza dell'elemento
soggettivo).
La questione portata all'esame del Tribunale di Pordenone concerne i diritti di informazione
e consultazione sindacale nel settore pubblico (si veda al riguardo Cassazione, Sezione Lavoro,
8 ottobre 1998 n. 9991 edita, con ampia nota di commento di ALBI, in R.1.D.L. 1999, II, 697
e ss.) ed � strettamente correlata al tipo di provvedimento che l'organizzazione sindacale pu�
invocare dal giudice. �
Il decreto in commento, quindi, sembra allinearsi all'orientamento da tempo consolidato
della Corte di Cassazione, attestato nel ritenere che, nella ipotesi in cui non siano riscontrabili, in
relazione ad una condotta antisindacale ormai esaurita, perduranti effetti lesivi, non possa essere
pronunciata una sentenza di mero accertamento del carattere antisindacale della condotta; ci� in
quanto il procedimento di repressione della condotta antisindacale � uno strumento tipicamente
condannatorio, tendente cio� a far cessare un comportamento illegittimo; tale vocazione presuppone
necessariamente l'attualit� della condotta stessa perch� il giudice possa valutarla nella sua
intrinseca obiettivit� e adottare quei provvedimenti che la fattispecie, in quel determinato momento,
richiede (cos� Cassazione 29 novembre 1983, n. 7181 in Giur. lt. 1985, I, 87; in senso conforme
si veda Cass. 5 aprile 1991 n.3568, in N.G.L., 1991, 246 ove si richiama SS.UU. 13 giugno
1977 n.2443 unitamente a numerosi altri precedenti).
La decisione in commento, inoltre, collega inscindibilmente all'attualit� del comportamento,
o, comunque al perdurare dell'effetto lesivo l'ammissibilit� della condanna �in futuro�.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STAT�
208
(omissis)
Il proposto ricorso va dichiarato inammissibile.
Ed, invero, la Federazione Sindacale di Polizia Li.Si.Po. -So.Di.Po. (di seguito,
per brevit�, denominata F.S.P.), nell'atto introduttivo del presente giudizio ha
riferito di essere tra le Organizzazioni Sindacali maggiormente rappresentative sul
piano nazionale e di figurare firmataria dei contratto nazionale di lavoro per il personale
della Polizia di Stato, recepito dal d.P.R. 16 marzo 1999 n. 254.
Ha, quindi, lamentato la ricorrente che il 26 settembre 2000 la Questura di Pordenone
aveva predisposto per le giornate del 29 e del 30 settembre successivo un
orario di servizio diverso da quello previsto in sede di Accordo Nazionale Quadro,
comunicandole la modifica solo in data 27 settembre 2000 ( doc. 1 del fascicolo di
parte della F.S.P.), in aperta violazione del disposto di cui all'art. 24 del d.P.R.
254199, il quale, viceversa, impone che la comunicazione suddetta che, nella specie,
si rendeva doverosa in quanto afferente l'articolazione dell'orario obbligatorio giornaliero
di lavoro, materia oggetto di informativa preventiva ai sensi dell'art. 24
comma 20 lettera a) del d.P.R. 254/99 pervenga alle organizzazioni sindacali con
congruo anticipo.
In realt�, perch� possa parlarsi propriamente di condanna in futuro � necessario che il provvedimento
giudiziale specifichi in modo dettagliato il comportamento datoriale vietato in futuro,
dovendosi altrimenti riconoscere un'efficacia di mero fatto ai dispositivi caratterizzati da estrema
genericit�, ovvero a dispositivi che si risolvono in una ripetizione dell'astratto precetto legislativo
(cfr. LUNARDON, La Condotta antisindacale, in Diritto del Lavoro Commentario diretto da F.
CARINCJ, Torino, 1998, I, 430).
Invero, laddove si tratti di un comportamento in atto si esuli dall'accezione di una pronuncia
inibitoria in senso proprio, ben potendosi il provvedimento inquadrare nell'ordine di cessazione
o di rimozione degli effetti espressamente previsto dall'art. 28.
Il vero e proprio nodo interpretativo consiste quindi nella configurabilit� del potere di porre
in essere dei veri e propri precetti, ossia ordini di astensione da una data attivit� o comandi di
porre in essere puntuali comportamenti. Sotto questo profilo il giudicante ha mostrato di condividere
l'orientamento dottrinale che esclude recisamente in capo al magistrato il potere di emanare
condanne per il futuro e cos� stabilire che il datore di lavoro, ove si verifichi in futuro una
determinata situazione, debba adottare il provvedimento prescrittogli per non conculcare le libert�
sindacali. E ci� in ossequio al principio, di rango costituzionale, che non consente all'autorit�
giudiziaria di creare una vera e propria norma giuridica (penalmente sanzionata), sia pure con
riferimento ad un caso concreto (cos� ScoGNAMIGLIO, voce Condotta antisindacale, I, Disciplina
sostanziale, EGT, 1988, 12 e 18; contra, in senso possibilista VACCARELLA, Il procedimento di
repressione della condotta antisindacale, Milano, 1977, 169 e ss).
Peraltro, l'ansia di collegare l'ammissibilit� di una condanna in futuro al perdurare del comportamento
o dell'effetto lesivo rivela un'ambiguit� di fondo presente in giurisprudenza, divisa
dalle contrapposte esigenze di assicurare un'efficace tutela nel caso concreto e di salvaguardare
il principio di separazione dei poteri che informa il nostro ordinamento. Tale ambiguit� � ben
documentata dalla sentenza n. 9991/1998 della Cassazione precedentemente citata, laddove, dopo
aver affermato in linea di principio di non condividere l'orientamento giurisprudenziale che
ammette la condanna in futuro, finisce per fame propria l'impostazione allorch� fa riferimento,
in motivazione, �ai casi in cui l'attivit� antisindacale esprima non una condotta episodica, ma
destinata a protrarsi nel tempo�.
LORENZO CAPALDO
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA �VILE
E si �, secondariamente, lagnata del fatto che in data 30 settembre 2000, nel
rispondere ad una istanza di esame congiunto, ex art. 25 del d.P.R. 254/99, avanzata
dalla propria Segreteria Provinciale (ibidem doc. 2), la Questura di Pordenone ha
negato tale diritto (ib. doc. 3), ponendo cos� in essere un comportamento palesemente
lesivo dei diritti sindacali.
Ha, pertanto, concluso chiedendo che il Giudice, a norma dell'art. 28 della
legge 20 maggio 1970 n. 300, �previa declaratoria dell'illegittimit� della condotta
tenuta dalla Questura di Pordenone voglia ordinare alla stessa .. la cessazione del
comportamento illegittimo, con il ripristino ... del diritto dell'Organizzazione Sindacale
ad essere ieformata preventivamente, potendo cos� porre in essere le iniziative
sindacali consentite dalla legge, oltre al rispetto sia del C. C.NL., sia
dell'A.NQ. siglato in data 15 maggio 2000�.
Nel costituirsi per il Ministero dell' Interno (ente del quale fa, in effetti, parte
anche la resistente Questura), l'Avvocatura dello Stato ha, preliminarmente, eccepito
il difetto di giurisdizione dell'autor�t� giudiziaria ordinaria, assumendo che l'art.
68 comma 3� del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29 fa riferimento esclusivamente
al personale �privatizzato�, dal cui ambito esula, dunque, il personale appartenente
alla Polizia di Stato, con conseguente (residua) applicazione del 7� comma
dell'art. 28 dello Statuto dei lavoratori, che prevede la cognizione del Tribunale
Amministrativo Regionale, qualora il ricorso, censurando una condotta plurioffensiva,
mira ad ottenere la rimozione del provvedimento che si assume illegittimo.
Sempre in via preliminare, il Ministero resistente ha eccepito la inammissibilit�
del ricorso, sia perch� diretto ad ottenere il mero accertamento della natura antisindacale
della condotta tenuta dalla Amministrazione, sia per la carenza del presupposto
necessario per l'esperibilit� del rimedio previsto dall'art. 28 cit., rappresentato
dall'attualit� della condotta antisindacale o, almeno, degli effetti di essa.
Nel merito ha, infine, rilevato l'infondatezza della domanda, posto che dalla semplice
lettura dell' art. 24 del d.P.R. 254/99 deve ricavarsi che le determinazioni degli
orari di lavoro e degli altri istituti contemplati dalla norma si riferiscono a periodi
quanto meno trimestrali ed a tutto il personale, nel mentre, nella circostanza in contestazione,
il Questore, per far fronte ad una straordinaria evenienza di ordine pubblico
non disponibile e, dunque, sottratta alla contrattazione decentrata e centrale, ha disposto
dei servizi esclusivamente per due giorni e, rispettivamente, per cinque e quattro
dipendenti, non consentendo un tanto alcuno spazio per attivare il richiesto esame congiunto.
In subordine, il Ministero ha escluso la sussistenza dell'elemento soggettivo.
Ci� premesso, va, anzitutto, disattesa l'eccezione di difetto di giurisdizione dell'autorit�
giudiziaria ordinaria, per l'assorbente rilievo che la norma invocata dal1'
Avvocatura dello Stato (comma 7� dell'art. 28 della legge 300170, che attribuiva
alla cognizione dei TAR i procedimenti di repressione della condotta antisindacale
proposti contro le amministrazioni statali nel caso in cui le organizzazioni sindacali
intendessero chiedere la rimozione di provvedimenti lesivi di situazioni soggettive
inerenti al pubblico impiego) � stata espressamente abrogata dall'art. 4 della legge
11 aprile 2000 n. 83.
Passando, quindi, all'esame dell'ulteriore eccezione preliminare sollevata dal1'
Avvocatura dello Stato, va precisato che, come chiarito dalla Suprema Corte ( cfr.
Cassazione civile, sez. lav., 2 giugno 1998 n. 5422, peraltro menzionata dalla dife
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STA.'TO
210
sa della F.S.P.), l'attualit� della condotta antisindacale, che costituisce presupposto
necessario per l'esperibilit� dell'azione ex art. 28 cit., in quanto diretta ad una pronunzia
costitutiva e non di mero accertamento, non � esclusa dall'esaurirsi della sin~
gola azione antisindacale del datore di lavoro, ove il comportamento illegittimo di
questi risulti tuttora persistente ed idoneo a produrre effetti durevoli nel tempo, sia
per la sua portata intimidatoria, sia per la situazione di incertezza che ne consegue,
tale da determinare una restrizione o un ostacolo al libero svolgimento dell'attivit�
sindacale (nel caso affrontato dalla Corte di Cassazione la Amministrazione aveva
tenuto un comportamento effettivamente discriminatorio nei confronti di un dipendente,
avendogli negato un permesso, per contro accordato a dirigente di altra sigla
sindacale, cos� creando una situazione di incertezza, sulla configurabilit� di un potere
discrezionale della P.A. al riguardo).
Assume, allora, rilievo centrale il tema dell'attualit� della condotta, che il Giudice
reputa, tuttavia, non sussistente nel caso di specie, dato che, una volta resa operativa
la decisione di modifica dell'orario di servizio nelle due giornate indicate in
premesse, non potendosi pi� dar corso alla previa informativa alle parti sociali, il
comportamento antisindacale denunciato deve dirsi in effetti esaurito.
Sotto questo profilo deve, senz'altro, escludersi (secondo la tesi di gran lunga
prevalente: cos� Cassazione 5422/98 cit.; oltre che Cassazione civile, sez. lav., 19
agosto 1987 n. 6946) la possibilit� di una pronuncia di mero accertamento.
N� a diversa conclusione � dato pervenire in virt� del principio sancito dalla
Suprema Corte nella sentenza n. 9991 dell'8 ottobre 1998 (invocata a sostegno delle
proprie tesi dalla ricorrente), posto che in tale decisione si era ritenuto configurabile
l'interesse del sindacato ad una siffatta pronuncia nel vigore della ripartizione
della giurisdizione in materia di repressione della condotta antisindacale del datore
di lavoro pubblico tra Pretore e Tribunale Amministrativo Regionale, di cui agli
abrogati commi 6� e 7� dell'art. 28 dello Statuto dei lavoratori e per un caso, dunque,
ben diverso da quello che ci occupa.
E va, del pari, negata la possibilit� di una condanna c.d. in futuro (potendosi
intendere in questo senso quella parte della domanda volta ad ottenere l'ordine di
cessazione del comportamento illegittimo, con ripristino dei diritto della organizzazione
sindacale ad essere informata preventivamente), anch'essa consentita nelle
sole ipotesi in cui l'attivit� antisindacale esprima non una condotta episodica, ma
sia, invece, destinata a protrarsi nel tempo, dovendosi, per quanto sopra detto, negare
l'esperibilit�, nella specie, del procedimento ex art. 28 cit., poich� si verificherebbe,
come recepito dalla giurisprudenza (si vedano, ad esempio, Cassazione civile
18 gennaio 1984 n. 441 e Cassazione civile 5 aprile 1991 n. 3568), un caso in cui,
in contrasto con quanto stabilisce l'art. 25 comma 2 della Costituzione, il datore di
lavoro potrebbe essere colpito da una sanzione penale, per aver tenuto un comportamento
non incriminato dalla legge all'epoca in cui si � verificato.
In buona sostanza, la giurisprudenza ha ritenuto ammissibile l'azione ex art. 28
volta ad ottenere una pronuncia di mero accertamento (giustificandola in considerazione
della ormai superata ripartizione di giurisdizione tra A.G.O. e G.A.) o una
condanna in futuro, solo nel caso di attualit� della condotta antisindacale del datore
di lavoro o, quantomeno, degli effetti di questa, circostanze che, per quanto detto,
vanno escluse nel caso di specie. (omissis)
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO EPROCEDURA CNILE
211
TRIBUNALE DI ROMA, Sez. Il, 11 febbraio 2000 n. 4119 -G.!. Curatola -S.L.
ed altri, Codacons, Associazione FUMO NO (avv. Ramadori) c. P.M.C.S. lnc.,
Amministra"Zione autonoma dei Monopoli di Stato (avv. Stato Mazzella).
Risarcimento dei danni da fumo -Responsabilit� del produttore di sigarette Art.
2050 e.e. -Non � attivit� pericolosa -Non sussiste res!)onsabilit�.
Risarcimento dei danni da fumo -Responsabilit� del produttore disigarette
-Art. 2043 e.e. -Non sussiste pi� il comportamento determinante del
danneggiato.
L'attivit� di produzione di sigarette non pu� essere considerata pericolosa, ai
sensi dell'art. 2050 e.e., perch� il prodotto finale di tale attivit� non ha in s� una
capacit� di provocare situazioni dannose mentre pu� diventare dannoso, e quindi
pericoloso, l'uso reiterato nel tempo dello stesso prodotto che � in definitiva attribuibile
ad un comportamento dell'utilizzatore (consumatore).
Il comportamento del danneggiato se determinante, decisivo e consapevole
(nella specie: consumo di due/tre pacchetti di sigarette al giorno per pi� di cinquanta
anni) esclude la responsabilit� del produttore di tabacco ai sensi dell'art.
2043 e.e. in quanto la sua attivit� non pu� ritenersi causa di per s� dell'evento dannoso
dedotto in lite (nella specie: morte per cancro polmonare del consumatore) (1).
(1) Ancora in tema di responsabilit� per danni da fumo.
Il Tribunale di Roma (seconda sezione civile -decisione 4119 dell'8 gennaio 2000, depositata
l' 11 febbraio 2000, non ancora notificata) si � occupato per la seconda volta di un caso di pretesa
responsabilit� dell'Amministrazione dei Monopoli (oggi Ente Tabacchi Italiani) per danni da fumo.
Come nel caso Stalteri (la cui decisione � stata commentata in questa Rassegna con nota:
LUIGI MAZZELLA: La responsabilit� per danni da fumo: un caso giudiziario, 1996, Il, 43 ss.) gli
attori, dopo aver rilevato che il loro dante causa aveva contratto il vizio del fumo sin dall'et� di
17 anni, consumando regolarmente pi� di due pacchetti di sigarette al giorno (in un primo tempo
di Nazionali senza filtro, poi di Muratti e Philip Morris) e contraendo una gravissima e letale
forma di tumore polmonare, avevano chiesto la condanna dei Monopoli e della Philip Morris al
risarcimento di tutto il danno (morale, patrimoniale e biologico) da loro subito in conseguenza
della morte del loro congiunto.
Come nel caso Stalteri, anche in questa controversia promossa dagli eredi S., il Tribunale di
Roma ha rigettato la domanda, compensando tra le parti le spese di giudizio.
Nella difesa dell'Amministrazione, l'Avvocatura dello Stato aveva rilevato che la causa
incardinata presso il Tribunale era perfettamente analoga nei suoi termini essenziali ad altra gi�
decisa dal Tribunale medesimo ed attualmente pendente in grado di appello e che nella sentenza
emessa il 14 marzo 1997, depositata in cancelleria il 14 aprile successivo, il Tribunale, sezione
prima (sentenza n. 7698), aveva rigettato la domanda stessa. Sottolineava l'organo legale che le
uniche note differenziali tra il processo promosso dagli eredi Stalteri rispetto a quello oggi incardinato
dalle eredi del sig. S. erano nel fatto che accanto alle eredi S. si ponevano in veste di attori
per pretendere il risarcimento del danno �morale ed anche ai propri fini statutari� il Codacons
e l'Associazione �FUMO NO� e che il danno richiesto dalle eredi S. non era solo quello morale
e patrimoniale ma anche quello biologico.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
212
(omissis)
3. -Prima di entrare nel merito della controversia occorre, innanzitutto, verificare
la questione relativa alla legittimazione attiva delle parti attrici �Codacons� e
�Fumo No�.
Dalla documentazione prodotta in giudizio, si evince che il <(Codacons� � una
associazione che agisce per la difesa dell'ambiente e per la tutela dei diritti degli
utenti e dei consumatori; in particolare, costituisce un coordinamento di varie associazioni
che agiscono nello stesso ambito e per i medesimi fini, tra le quali rientra
l'altra parte attrice �Associazione Fumo No� (aderente al �Codacons�).
Nella veste di cui sopra, il �Codacons� ha promosso varie iniziative pubbliche
proponendo anche azioni giudiziarie avanti agli organi competenti (tribunali amministrativi
e giudici ordinari).
Dal punto di vista normativo, le associazioni costituite a difesa dei diritti dei
consumatori, oltre a trovare una tutela generale nella Costituzione, hanno avuto una
legittimazione giuridica sia in specifiche disposizioni (v. art.1469 sexsies e.e.) sia,
da ultimo, nella legge 30 luglio 1998 n. 281 (�Disciplina dei diritti dei consumatori
e degli utenti�).
La legge in oggetto, in effetti, ha riconosciuto e garantito i diritti e gli interessi
individuali e collettivi dei consumatori e degli utenti, riconoscendo come fondamentali
�i diritti alla tutela della salute, alla sicurezza e alla qualit� dei prodotti e dei
servizi, ad una adeguata informazione ed ad una corretta pubblicit�, all'educazione
al consumo, alla correttezza, trasparenza ed equit� nei rapporti contrattuali concernenti
beni e servizi, alla promozione e allo sviluppo dell'associazionismo libero,
volontario e democratico tra i consumatori e gli utenti, alla erogazione di servizi
pubblici secondo standard di qualit� e di efficienza�.
L'art. 3 della legge, inoltre, ha riconosciuto alle associazioni dei consumatori e
degli utenti (associazioni da inserire in un apposito elenco, v. D.M. 19 gennaio 1999
n. 20) una specifica legittimazione ad agire a tutela degli interessi collettivi, richiedendo
al giudice competente: a) di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli inte-
Si aggiungeva che le parti attrici avevano chiesto la condanna dei produttori di sigarette non
solo per omissione dei �warning>> -come avevano fatto gli eredi Stalteri -ma anche per la
messa in commercio di un �bene differente da quello promesso�.
Sulla legittimazione attiva di Codacons e Associazione �FUMO NO� e sul loro preteso diritto
ad un risarcimento del danno provocato dalla lesione dei loro diritti statutari (locuzione che
stava per indicare un danno morale) l'Avvocatura rilevava che nel caso di specie, non trattandosi
di danno conseguente a reato (com'era, invece, nel caso del processo De Lorenzo, da esse citato)
non v'era spazio per ipotizzare un danno morale, pacificamente escluso nelle cause d'illecito
solo civile e che, d'altro canto, la sussistenza di un danno proprio a carico delle due Associazioni
non era stata provata, n� poteva esserlo.
Sul punto della legittimazione attiva, per�, il Tribunale ammettendola � andato in contrario
avviso -ma ha ugualmente rigettato, come si � detto, le domande di tutti gli attori, escludendo
una responsabilit� dell'Amministrazione Autonoma dei Monopoli sia sotto il profilo dell'art.
2050 e.e. che dell'art. 2043 dello stesso codice.
LUIGI MAZZELLA
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
ressi dei consumatori e degli utenti; b) di adottare le misure idonee a correggere o
eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate; e) di ordinare la pubblicazione
del provvedimento su uno o pi� quotidiani a diffusione nazionale oppure locale
nei casi in cui la pubblicit� del provvedimento pu� contribuire a correggere o eliminare
gli effetti delle violazioni accertate�.
Agendo nel presente giudizio, il �Codacons� e la �Associazione Fumo No�
hanno sostenendo la richiesta di risarcimento proposta dagli eredi di S. C. e, nel contempo,
hanno chiesto la condanna dei convenuti al risarcimento del �danno morale
e ai propri fini statutari subito� in conseguenza dei fatti dedotti in lite.
� evidente, quindi, che nel caso di specie deve essere ravvisato un collegamento
diretto tra l'interesse delle associazioni attrici, in relazione ai fini statutariamente
previsti, e quello posto a fondamento della domanda proposta nel presente giudizio,
la cui decisione comporta una valutazione complessiva dei diritti per la cui tutela
operano le predette associazioni.
Tenuto conto di quanto sopra, deve essere dichiarata l'effettiva sussistenza della
legittimazione attiva in capo a tutte le parti attrici.
4. -Passando all'esame delle domande formulate nel presente giudizio, va in
primo luogo rilevato che gli attori, avendo preso atto della estraneit� alla lite della
�P.M.C.S. Inc.� non hanno formulato alcuna domanda nei confronti della predetta
societ� (v. precisazione delle conclusioni all'udienza del 4 maggio 1999).
Di conseguenza, la richiesta risarcitoria avanzata con la citazione in giudizio
non deve essere esaminata nel merito, fatta salva la questione relativa alle spese di
lite, che verr� affrontata a conclusione della presente esposizione.
5. -Motivando giuridicamente la richiesta di risarcimento proposta in questa
sede, le parti attrici hanno dedotto una responsabilit� dell' �Amministrazione Autonoma
dei Monopoli di Stato� sia ai sensi dell'art. 2043 e.e. che dell'art. 2050 e.e.
Per quanto attiene a quest'ultimo aspetto, la questione pu� essere agevolmente
risolta partendo da un esame dei principi fissati dalla giurisprudenza della Suprema
Corte negli ultimi anni, principi da ritenere ormai assolutamente consolidati.
Come � noto, sono ritenute attivit� pericolose, ai sensi del citato art. 2050 e.e.,
le attivit� cos� specificate da norme destinate a prevenire sinistri e a tutelare l'incolumit�
pubblica ovvero quelle per le quali la pericolosit� trova riscontro nella natura
delle cose e dei beni adoperati (Cass. Sez. In. 10951 del 9 dicembre 1996).
In difetto di specifiche norme, il giudizio di pericolosit� � demandato al giudice
del merito e non � sindacabile in sede di legittimit� se della relativa decisione sia
stata data congrua e logica motivazione.
Il giudizio non deve essere espresso ex post sulla base dell'evento dannoso
effettivamente verificatosi (se cos� fosse ogni attivit� andrebbe qualificata come
pericolosa) ma secondo una prognosi postuma che deve essere compiuta sia sulla
base di nozioni desunte dalla comune esperienza sia tenuto conto delle circostanze
di fatto che si presentavano al momento dell'esercizio dell'attivit� ed erano conosciute
o conoscibili dall'agente in considerazione del tipo di attivit� esercitata (Cass.
n. 13530/92).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
214
In concreto, deve essere ritenuta pericolosa quell'attivit� che per la natura stessa
o per i mezzi impegnati renda probabile e non semplicemente possibile il verificarsi
dell'evento dannoso (Cass. n. 9205/95) ovvero presenti di per s� una notevole
potenzialit� di danno a terzi (Cass. n. 814/97).
Dalle attivit� pericolose devono essere tenute distinte, invece, quelle nelle quali
l'eventuale pericolosit�, non configurabile in re ipsa, pu� insorgere solo ove intervengano
errori o colpe da parte di terzi.
Come si pu� notare da quanto sopra esposto, l'ambito di efficacia dell'art. 2050
e.e., anche a voler condividere le tesi meno restrittive, deve essere comunque strettamente
collegato ad una attivit� e al suo svolgimento.
Ci� non vuol dire, naturalmente, che il risultato dell'attivit� produttiva non
possa incidere sul giudizio di pericolosit� della stessa attivit� ( � evidente -tanto
per rifarsi ai casi esaminati di recente dalla Suprema Corte -che la pericolosit�
delle sostanze emoderivate da destinare alla produzione di farmaci determina la
necessaria pericolosit� della stessa attivit� di produzione, attivit� il cui svolgimento,
verosimilmente, non potrebbe essere ritenuto di per s� �pericoloso�).
Nel caso in cui la potenzialit� dannosa non derivi in maniera immediata dalle
modalit� del processo produttivo (come al contrario avviene, ad es., in caso di produzione
di energia atomica o di rifiuti tossici), occorre per� che il bene finale (il prodotto)
abbia una propria intrinseca potenzialit� lesiva, tale da costituire di per s� un
I
sicuro pericolo per l'incolumit� delle persone.
Nel caso in esame, il prodotto finale dell'attivit� produttiva, rappresentato dalla If
sigaretta, non ha in s� una capacit� di provocare situazioni dannose mentre pu� i!1
~
diventare dannoso, e quindi pericoloso, l'uso reiterato nel tempo dello stesso proi
g
dotto (la lesivit� del bene, quindi, pu� derivare solo da un comportamento dell'utilizzatore
o meglio del consumatore, comportamento che deve protrarsi peraltro per
i
un periodo oggettivamente apprezzabile).
In casi del genere, l'attivit� di produzione del bene non pu� essere considerata
'
pericolosa ai sensi dell'art. 2050 e.e. per cui l'eventuale responsabilit� del produttore
pu� essere dichiarata secondo la regola generale posta dall'art. 2043 e.e. (aderen'
lIdo alla tesi contraria, dovrebbero farsi rientrare nella previsione dell'art. 2050 e.e.
una serie di attivit�, come ad es. quelle dirette alla produzione di bevande alcooliche,
i cui beni finali, se assunti in maniera reiterata e in quantit� eccessive, provocano
certamente danni rilevanti alla integrit� fisica del consumatore, ovvero, al limi
I
te, anche le attivit� dirette alla produzione di autoveicoli, il cui uso imprudente causa ill
la morte di migliaia di persone).
.
6. -Le argomentazioni esposte in relazione all'art. 2050 e.e. possono valere
solo in parte con riferimento alla responsabilit� extracontrattuale prevista dall'art. .
2043 e.e., responsabilit� il cui accertamento non presuppone necessariamente la
pericolosit� dell'attivit� industriale esercitata dal preteso danneggiante. i:
lI
f.:
6.1 -Prima di esaminare nel merito la questione, occorre chiarire l'oggetto
della domanda formulata in questa sede dagli attori in modo da fissarne con esat~
i:
tezza i limiti e il quadro normativo di riferimento. i:
~j
i
~
!~
~
-
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
In effetti, va sottolineato, per non creare equivoci di sorta, che la richiesta di
risarcimento avanzata nel presente giudizio � stata diretta contro l'�Amministrazione
Autonoma dei Monopoli di Stato� (ora �Ente Tabacchi Italiani�) e contro la
�P.M.C.S. Inc.� (domanda poi abbandonata dagli attori) in quanto soggetti che
hanno provveduto alla produzione e alla commercializzazione dei prodotti (sigarette)
che, a giudizio delle stesse parti attrici, avrebbero causato la morte del loro
congiunto.
L'esame della domanda, quindi, dovr� essere incentrato sulla eventuale sussistenza
di una responsabilit� extracontrattuale dei convenuti per aver prodotto e posto
in vendita dei beni ritenuti dannosi dalla controparte, mentre esula completamente
dal presente giudizio ogni valutazione inerente sia alla pericolosit� sociale dell'assunzione
del fumo da sigaretta sia alla tutela pubblica del diritto alla salute (tutela
che compete, in primo luogo, all'autorit� legislativa, che deve provvedere all' emanazione
delle norme ritenute necessarie a tal fine, e, in secondo luogo, alle autorit�
esecutive ed amministrative, che nell'ambito dei poteri attribuiti ex lege devono
adottare tutti i provvedimenti e devono svolgere tutta l'attivit� di controllo necessaria
al fine di salvaguardare l'incolumit� dei cittadini).
Eventuali contestazioni inerenti alle misure e alle forme con cui � stata realizzata
la tutela in oggetto, pur se sindacabili ex art. 2043 e.e. (nei limiti fissati, tra
l'altro, dalla recente Cass. Sez. Un. 22 luglio 1999 n. 500), non possono essere
quindi validamente sollevate nel presente giudizio, il cui oggetto � delimitato dalla
causa petendi e dal petitum dell'atto di citazione (peraltro, tali azioni risarcitorie
dovrebbero essere proposte nei confronti dell'autorit� amministrativa cui spettano
i poteri esecutivi e di controllo, poteri che non competono all'Amministrazione
convenuta).
6.2 -Ci� premesso, occorre valut?-re se nella fattispecie in esame pu� essere
effettivamente ravvisata una responsabilit� per fatto illecito dell'Amministrazione
convenuta.
La materia della responsabilit� extracontrattuale, come � noto, � stata rivisitata
e reinterpretata dalla Suprema Corte con la citata sentenza n. 500/99, sentenza che
ha assunto un'importanza fondamentale specie in tema di responsabilit� per fatto
illecito della pubblica amministrazione.
Ripercorrendo il percorso indicato nella predetta sentenza ed applicando i principi
ivi esposti al caso di specie, va innanzitutto sottolineato che nessun dubbio pu�
sussistere in ordine alla sussistenza di un evento dannoso e di un danno ingiusto.
Nulla da dire ovviamente per il primo aspetto, l'attenzione deve essere posta al
secondo requisito, la cui portata � stata definitivamente chiarita dalla Cassazione
con la sentenza n. 500/99.
Secondo tale ultimo orientamento, infatti, l'ingiustizia deve essere riferita non
tanto alla condotta (teoria tradizionale) quanto al danno stesso, in relazione alla sua
incidenza su un interesse rilevante per l'ordinamento, �che pu� essere indifferentemente
un interesse tutelato nelle forme dell'interesse soggettivo (assoluto o relativo)
ovvero nelle forme dell'interesse legittimo ..o altro interesse (non elevato ad
oggetto di immediata tutela ma) giuridicamente rilevante�.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
216
Nella fattispecie, l'interesse dei soggetti che si ritengono danneggiati coincide
con il diritto alla salute, diritto fondamentale della persona, costituzionalmente garantito
come bene primario (art. 32 Cost.).
La tutela apprestata dalla Costituzione a tale posizione soggettiva, anzi, assume
una particolare rilevanza in quanto la lesione del diritto alla salute pu� fondare da
sola la richiesta di risarcimento dei danni ex art. 2043 e.e., stante lo stretto collegamento
tra quest'ultima disposizione di legge e l'art. 32 Cost. (v. Corte Cost. sentenza
7 maggio 1991 n. 202).
Di conseguenza, non vi � alcun dubbio che il danno lamentato dalle parti attrici
nel presente giudizio deve essere qualificato ingiusto e, in quanto tale, � meritevole
di tutela ai sensi dell'art. 2043 e.e.
6.3 -D'altra parte, per poter dichiarare la responsabilit� extracontrattuale del1'
Amministrazione convenuta bisogna verificare se l'evento dannoso dedotto in lite ~
sia o meno riferibile ad una condotta illegittima (positiva od omissiva) della stessa
I
Amministrazione.
In particolare, bisogna verificare se la convenuta, avendo curato la produzio-,~
ne e la messa in commercio del bene (sigaretta) utilizzato dal dante causa degli
attori, ha ottemperato a tutte le prescrizioni previste dalle disposizioni vigenti .1
all'epoca dei fatti o, comunque, abbia adempiuto a tutti gli obblighi gravanti sul ~
produttore, con specifico riguardo alla necessaria tutela del diritto alla salute dei j
consumatori. j
Per quanto attiene al primo aspetto (prescrizioni di legge) nessun addebito � �=
stato mosso alla convenuta nel presente giudizio n� risulta che l'Amministrazione ~
;
non abbia rispettato la normativa dettata in materia.
1
Gli attori, semmai, hanno contestato, in maniera anche decisa, l'assoluta caren-~
za dei provvedimenti legislativi ed amministrativi adottati nel corso degli anni dagli I~=.,.
organi competenti (� stata sottolineata, tra l'altro, l'assoluta tardivit� e l'inadegua-,
tezza delle disposizioni introdotte con la legge 29 dicembre 1990 n. 428 e, in particolare,
delle avvertenze prescritte dall'art. 46 della legge).
I
Tali doglianze, condivisibili o meno, esulano per� dal presente giudizio, che cdome
sdottolineato in ~recefrdenz~d-11non p~� estendere il campo oltre le specifiche ::J
oman e proposte nei con ontl e e parti convenute. ~
Non resta, quindi, che esaminare il secondo aspetto (adempimento degli obbli-I
ghi gravanti sul produttore) al fine di accertare se l'Amministrazione convenuta ~
abbia agito in maniera da ledere colpevolmente il diritto alla salute legittimamente
I
vantato dagli attori in nome del proprio dante causa. ~
Nel merito di tale questione, i richiedenti hanno sostenuto, da un lato, che la li
parte convenuta non avrebbe adempiuto all'obbligo di informare adeguatamente i "
~:
consumatori della nocivit� del prodotto venduto e, dall'altro, che la produzione e la ;,
conseguente commercializzazione del prodotto avrebbe causato di per s� una lesio-I
ne del diritto alla salute, direttamente ed immediatamente risarcibile ai sensi degli f,
artt. 32 Cost. e 2043 e.e.
f:_.
Le tesi formulate dalla parte attrice non appaiono fondate. !i
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PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
6.4 -Quanto al primo punto, va premesso che l'obbligo di informare i consumatori
sui possibili danni da fumo � stato introdotto solo con l'art. 46 della legge 29
dicembre 1990 n. 428, norma che ha prescritto l'espressa indicazione di alcune
�avvertenze� da apporre su ogni confezione di tabacchi lavorati posta in commercio
(sulla adeguatezza di tale misura, contestata dalla stessa parte attrice a fronte di
altre soluzioni pi� efficaci, si � detto in precedenza).
In generale, si pu� dire senza tema di smentita che la tutela apprestata al consumatore,
tuttora carente per molti aspetti, si � andata intensificando solamente nel
corso degli ultimi anni, essendo diventata sempre pi� pressante l'esigenza di garantire
una adeguata informazione sulle caratteristiche dei beni venduti e, nel contempo,
un efficace controllo sulla sicurezza dei prodotti da parte delle Autorit� competenti
(a tal fine, sono state decisive, da un lato, le direttive adottate in sede comunitaria e,
dall'altro la sempre maggiore sensibilizzazione dell'opinione pubblica).
Basta pensare alle disposizioni introdotte in tema di prodotti difettosi o comunque
non sicuri ( d.P.R. 24 maggio 1988 n. 24 e d.lgs. 17 marzo 1995 n. 115) ovvero
alle leggi emanate in tema di diritti dei consumatori, con specifico riferimento alla
corretta informazione sulla qualit� dei prodotti venduti e alle forme di tutela dei consumatori
(legge 10 aprile 1991 n. 126, legge 30 luglio 1998 n. 281).
Pur non potendosi riconoscere un effetto retroattivo alle predette disposizioni di
legge, non vi � dubbio che i principi utilizzati dalle stesse norme per la regolamentazione
della responsabilit� del produttore possono trovare una generale applicazione
in tema di responsabilit� extracontrattuale.
In effetti, lesistenza di un obbligo per il produttore di informare i consumatori
e gli utenti delle modalit� d'uso e delle precauzioni da adottare per evitare possibili
conseguenze dannose pu� essere desunta direttamente dallo stesso art. 2043 e.e.
ossia dalla necessit� di non arrecare conseguenze pregiudizievoli ingiuste ad altri
soggetti (la necessit� di un vero e proprio obbligo giuridico di impedire l'evento,
ribadito pi� volte in giurisprudenza -v. Cass. n. 9590/98 -� stato escluso da ultimo
dalle Sezioni Unite della Suprema Corte nella recente sentenza n. 550/99, in cui
si � precisato che �la norma sulla responsabilit� aquiliana non � norma secondaria
volta a sanzionare una condotta vietata da altre norme primarie bens� norma primaria
volta ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto
per effetto dell'attivit� altrui�).
L'obbligo gravante sul produttore, per�, quando non sia stato espressamente
sanc�to da specifiche disposizioni di legge, pu� ragionevolmente sussistere solo nel
caso in cui il prodotto posto in commercio abbia una pericolosit� intrinseca (in relazione
all'uso normale del bene) e sempre che l'utilizzatore non sia stato posto in
grado di rappresentarsi la possibilit� di eventuali conseguenze dannose (correlate ad
un determinato uso).
In questi casi, � evidente che il consumatore, ove non correttamente informato
del pericolo concretamente esistente, viene tratto in inganno dal produttore il quale,
se da un lato lo invita ad utilizzare il bene (anche mediante una adeguata attivit�
pubblicitaria) dall'altro, con una attivit� omissiva illecita, non fa presente l'esistenza
di possibili conseguenze dannose.
Diverse, invece, sono le ipotesi in cui il pregiudizio per l'incolumit� del consumatore
(e, in generale, per la sua salute) deriva da un anomalo utilizzo del bene (non
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
218
prevedibile dal produttore o comunque estraneo alla normale destinazione del prodotto)
o da una consapevole accettazione, da parte dello stesso consumatore, dei
rischi palesemente conseguenti ad un determinato utilizzo.
Nel caso in esame, la nocivit� del consumo di sigarette � certamente un dato che
rientra nella comune esperienza.
Si pu� discutere, infatti, sulle modalit� che deve assumere il consumo (in relazione
alla quantit� e alla durata) affinch� si possano determinare conseguenze lesive
anche gravi (insorgenza di malattie inguaribili) ma quello che non pu� essere
assolutamente posto in dubbio � l'oggettiva nocivit� alla salute del fumo (ammessa,
del resto, sia pure entro certi limiti, dagli stessi produttori).
Al di l� delle cognizioni scientifiche e del grado di cultura dei singoli consumatori,
appare difficile sostenere che un qualsiasi fumatore abbia utilizzato il prodotto
senza essere sufficientemente consapevole della potenzialit� dannosa del fumo
da sigaretta e della oggettiva difficolt� di interrompere l'uso.
Anche sotto quest'ultimo aspetto -contrariamente a quanto sostenuto dagli
attori -si deve ragionevolmente escludere che la conoscenza del consumatore
medio non sia arrivata al punto di sapere che l'assunzione del fumo in maniera ripetuta
e costante pu� provocare una sorta di dipendenza (anche questo dato, infatti, �
sempre stato di comune esperienza in quanto facilmente constatabile, da chiunque,
nella normale vita di relazione).
La potenzialit� dannosa di cui si tratta, peraltro, non � certamente circoscritta ai
IItabacchi lavorati ma pu� essere ravvisata in molti prodotti, non intrinsecamente
pericolosi, il cui uso smodato o imprudente pu� causare danni alla salute anche di
notevole gravit� (basta pensare alle bevande alcooliche o ad altri alimenti da assuI
mere con la necessaria moderazione).
In questi casi, l'ordinamento statale pu� scegliere di tutelare la salute dei propri
cittadini con le misure ritenute pi� idonee (proibizionismo, controllo pi� o meno
intenso sulla produzione e sul consumo, capillare informazione dei consumatori
sulle possibili conseguenze lesive, completa libert� di mercato) e tali scelte potranno
essere sindacate sotto l'aspetto socio-politico o contrastate con tutti i rimedi giuridici
possibili.
In assenza di specifiche prescrizioni normative, per�, la mancata informazione
del produttore in ordine a circostanze sostanzialmente di comune esperienza non
pu� essere qualificata come attivit� omissiva illecita (facendo un parallelismo con le
ipotesi di prodotti difettosi, significativo appare il disposto di cui ali' art. 1 O del
d.P.R. n. 24/88, secondo il quale �il risarcimento non � dovuto quando il danneggiato
sia stato consapevole del difetto del prodotto e del pericolo che ne derivi e nondimeno
vi si sia volontariamente esposto�).
6.5 -Passando al secondo aspetto, sostiene la parte attrice che, a prescindere
dall'obbligo di informazione, l'attivit� commerciale realizzata dal produttore
dovrebbe essere considerata illecita in quanto di per s� lesiva del diritto alla salute
tutelato dall'art. 32 Cost.
Pur dovendosi riconoscere -come rilevato in precedenza-l'immediata portata
prescritiva della norma costituzionale, in collegamento con l'art. 2043 e.e., la
tesi formulata dagli attori non appare fondata.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
Nel caso in esame, infatti l'evento dannoso lamentato dagli attori consiste nella
morte del loro congiunto, evento che non pu� essere ritenuto conseguenza immediata
e diretta dell'attivit� di produzione e commercializzazione posta in essere dal1'
Amministrazione convenuta.
Dando in questa fase per ammesso che la malattia irreversibile contratta dallo
S. sia stata causata (anche) dalla prolungata assunzione del fumo (circostanza verosimile
anche se da accertare), non vi � dubbio che tra la vendita del prodotto (sigaretta)
e l'evento dannoso (decesso) si � inserito un fattore assolutamente determinante,
costituito dal comportamento reiterato, protrattosi per pi� di cinquant'anni,
dello stesso danneggiato.
Di conseguenza, appare logico concludere che l'attivit� produttiva realizzata dal1'
Amministrazione convenuta -oggetto della contestazione mossa nel presente giudizio
-non ha causato di per s� l'evento dannoso dedotto in lite (come la vendita di
bevande alcooliche non pu� essere ritenuta causa determinante ex art. 2043 e.e. delle
morti dovute ad un abuso nella assunzione da parte del consumatore finale).
In effetti, se � pur vero che l'esistenza di un nesso eziologico va riconosciuta
con riguardo ad ogni antecedente che abbia contribuito direttamente ed indirettamente
alla produzione dell'evento, pi� volte si � precisato in giurisprudenza che
tale regola generale trova un temperamento nel principio della causalit� efficiente,
non solo in relazione al fatto sopravvenuto che degradi il fatto antecedente a mero
presupposto occasionale ma anche nell'ipotesi in cui una delle azioni cui sia riferibile
l'evento di danno sia attribuibile allo stesso danneggiato e renda giuridicamente
irrilevante il comportamento del presunto responsabile (v. Cass. n. 1937/87
e Cass. n. 11087/93, secondo la quale �per causa sopravvenuta e sufficiente da sola
a causare l'evento, ai sensi dell'art. 41 c.p.p., deve intendersi quella indipendente
dal fatto del presunto responsabile, avulsa dalla sua condotta ed operante con assoluta
autonomia�).
Nel caso in esame, a fronte di una condotta svolta nel rispetto delle disposizioni
di legge vigenti in materia si � verificato un evento successivo, assolutamente
determinante e decisivo, dello stesso danneggiato, il quale, in maniera del tutto consapevole,
ha consumato imprudentemente il prodotto in quantit� rilevanti (2-3 pacchetti
al giorno) per un lunghissimo arco di tempo (pi� di 50 anni).
L'evento lesivo per cui causa, quindi, appare riconducibile proprio a tale comportamento
mentre la vendita del prodotto, di per s�, deve essere considerata un fatto
antecedente, oggettivamente ricollegabile all'evento, ma privo del necessario nesso
di causalit� immediata e diretta.
7. -L'accertata esclusione di una condotta illecita delle parti convenute rende
superfluo l'accertamento degli ulteriori elementi posti a fondamento della richiesta
di risarcimento (in particolare, l'accertamento delle cause che hanno condotto al
decesso del dante causa degli attori e la valutazione della riconducibilit� di tale
evento alla reiterata assunzione delle sigarette prodotte dalla �Amministrazione
Autonoma dei Monopoli di Stato�).
Per tutte le considerazioni sopra esposte, la domanda proposta dalle parti attrici
deve essere respinta in quanto infondata. (omissis)
SEZIONE QUARTA
GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen., 25 gennaio 2000 n. 10 -Pres. Laschena Est.
Borioni ~Ministero delle Finanze (avv. Stato Polizzi) c. L. A. M. (avv.
Pellegrino).
Impiego pubblico -Svolgimento di fatto di mansioni superiori -Rilevanza Criteri.
Il diritto del dipendente pubblico, che ne abbia svolto le funzioni, al trattamento
economico relativo alla qualifica immediatamente superiore, va riconosciuto,
con carattere di generalit�, a decorrere dall'entrata in vigore del d.lgs. 29 ottobre
1998 n. 387. Si tratta di un riconoscimento legislativo che possiede un evidente
carattere innovativo e che non riverbera in alcun modo la propria efficacia su
situazioni pregresse (1 ).
(omissis)
FATTO
Con ricorso del 1988 la signora A.M.L., coadiutore meccanografo inquadrata
nella quinta qualifica funzionale ex art. 4, comma 8, legge 11luglio1980 n. 312, in
servizio presso l'Ufficio distrettuale delle imposte dirette di Taranto, adiva il T.A.R.
per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, chiedendo:
a) l'annullamento dell'ordine di servizio 29 aprile 1988 n. 1 (prot. n. 5293)
del predetto Ufficio distrettuale, recante ristrutturazione dell'ufficio e riconduzione
dell'istante a compiti di quinto livello;
b) la declaratoria del proprio diritto ad essere inquadrata nella settima qualifica
funzionale di cui alla legge 11luglio1980 n. 312 e ad essere assegnata a compiti
(1) L'Adunanza Plenaria, con la sentenza in esame, ha accolto l'appello del Ministero delle
Finanze ribadendo degli importanti principi in materia di svolgimento di mansioni superiori svolte
dai dipendenti pubblici.
In particolare, il Consiglio di Stato ha specificamente affermato che, prima dell'entrata in
vigore del d.lgs. 29 ottobre 1998 n.387, lo svolgimento di mansioni superiori del dipendente pubblico
, in mancanza di espressa previsione normativa, non pu� dar luogo ad alcuna variazione del
trattamento economico.
Sull'argomento, cfr., in termini, Cons. Stato, Ad. Plen., 16 maggio 1991n.2, in!! Cons. Stato,
1991, I, 825 ss.; Cons. Stato, Ad.Plen. 18 novembre 1999 n. 22, in Foro amm. 1999, 2376; Cons.
Stato, Sez. V, 19 marzo 1999 n. 290, in questa Rassegna, 1999, I, 140, con nota di P. PALMIERI.
G.M.
PARTE I, SEZ. IV, GWRISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
corrispondenti a detta qualifica, ovvero, in via subordinata, ad essere inquadrata nella
sesta qualifica funzionale, ovvero, in ulteriore subordine, ad ottenere il riconoscimento
quanto meno economico delle funzioni svolte, quali risultanti da atti formali
della stessa amministrazione, con ogni effetto legale, oltre a rivalutazione e interessi.
Ella accampava lo svolgimento dal 1972 delle mansioni di settima qualifica
funzionale, comprovate dal 1980 da vari ordini di servizio e, prima, dai rapporti
informativi annuali, o almeno il diritto alla sesta qualifica.
In ogni caso riteneva dovuta la remunerazione di livello pari a quello delle mansioni
espletate a pena, altrimenti, di indebito arricchimento della stessa P.A..
Il T.A.R., con una prima sentenza, dichiarava inammissibile il ricorso quanto
all'impugnativa dell'ordine di servizio, mentre riservava di pronunciarsi sulla pretesa
economica subordinata a seguito di incombenti.
Con la sentenza 25 agosto 1992 n. 297, la Prima Sezione di Lecce del T.A.R.
per la Puglia, dopo aver respinto l'eccezione di difetto di giurisdizione, richiamando
giurisprudenza della Corte costituzionale e l'art. 36 della Costituzione, ha accolto
la pretesa economica nei termini che seguono:
-dal 1� luglio 1976 al 24 settembre 1980 spettanza delle differenze retributive
tra il trattamento economico iniziale della qualifica di concetto e quello in godimento
nella qualifica posseduta della carriera esecutiva;
-dal 25 settembre 1980 al 1� maggio 1988 spettanza delle differenze retributive
tra il trattamento economico della VII qualifica funzionale e quello della qualifica
di appartenenza, il tutto con rivalutazione ed interessi.
Con ricorso depositato l' 11 dicembre 1992 l'Amministrazione delle finanze ha
proposto appello avverso l'anzidetta sentenza, sia per quanto riguarda la giurisdizione
(perch� il T.A.R. aveva ragionato con gli strumenti dell'indebito arricchimento,
giudicando l'istituto comunque connesso al rapporto di impiego), sia nel merito,
tanto in punto di diritto, quanto in punto di fatto.
In diritto, ha sostenuto la peculiarit� della soluzione della Corte costituzionale
rispetto all'impiego sanitario e l'insufficienza del richiamo all'art. 36 Costituzione,
in mancanza di superamento della prova selettiva ad hoc.
In fatto, ha assunto il travisamento da parte del primo giudice degli ordini di
servizio e la trascuranza di altri documenti.
La L. si � costituita con controricorso e appello incidentale. In sede di resistenza
la dipendente ha difeso la soluzione del T.A.R.; con il gravame incidentale ha
lamentato il mancato riconoscimento economico per il periodo dal 1972 al giugno
197 6 e la sottovalutazione economica -in sesta invece che in settima qualifica funzionale
-delle prestazioni svolte fra il luglio 1976 ed il settembre 1980.
La Quarta Sezione, dubitando della legittimit� della tesi che nega la possibilit�
di riconoscere rilevanza economica all'esercizio di mansioni superiori nell'ambito
del pubblico impiego, ha ritenuto che, data la peculiare situazione dell'appellata
e considerate le modifiche sopravvenute nel quadro normativo di riferimento,
vi sia spazio per una diversa interpretazione delle norme generali sul pubblico
impiego e, poich� la questione potrebbe dare luogo a contrasti giurisprudenziali,
con ordinanza 19 aprile 1999 n. 647, ha rimesso la pronunzia sul ricorso all 'Adunanza
Plenaria.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
222
Con memoria depositata l' 11 novembre 1999, l'appellante ha ulteriormente
illustrato le argomentazioni a sostegno del gravame.
Con memoria depositata il 18 novembre 1999, l'appellata ha ribadito le proprie
tesi difensive, chiedendo il rigetto dell'appello principale, l'accoglimento dell' appello
incidentale e, in subordine, la sospensione del giudizio per il vaglio di legittimit�
costituzionale alla stregua degli artt. 3 e 36 della Costituzione dell'art. 25, ultimo
comma, del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 (che ha sostituito l'art. 56 del d.lgs. 3
febbraio 1993 n. 29), ove nello stesso possa intravedersi un ostacolo alla retribuzione
delle mansioni superiori.
DIRIITO
Il Ministero delle Finanze appella la decisione del T.A.R. di Lecce che, attribuendo
valore precettivo a principi desumibili a livello costituzionale, ha riconosciuto
alla signora A.M.L, dipendente di quel Ministero, il diritto al trattamento
economico corrispondente alle superiori mansioni svolte dal 1� luglio 1976 al 1�
maggio 1988.
L'appellante ripropone anzitutto l'eccezione di difetto di giurisdizione, disattesa
dal primo giudice, perch� la configurazione della domanda, prospettata dalla
ricorrente come azione di indebito arricchimento ex art. 2041 cod. civ., comporterebbe
necessariamente la devoluzione della controversia al giudice ordinario.
L'eccezione � infondata. La domanda, nonostante la prospettazione conferitale
dalla ricorrente, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,
giacch� si ricollega in via immediata e diretta al rapporto di pubblico impiego
ed ai diritti ad esso inerenti (Cass., SS.UU., 17 gennaio 1986 n. 279 e 25 gennaio
1989 n. 433).
Nel merito, l'Adunanza Plenaria � nuovamente investita della questione relativa
alla retribuibilit� o meno del servizio prestato dal pubblico dipendente per adempiere
compiti di una superiore qualifica.
La tesi difensiva del Ministero appellante, che deduce l'impossibilit� per l 'Amministrazione
di compensare l'appellata per lo svolgimento di compiti eccedenti la
qualifica ricoperta, va condivisa.
Sul punto rAdunanza non ha motivo di discostarsi nella vertenza in esame dalla
soluzione negativa data al problema con la pronuncia 18 novembre 1999 n. 22, anche
se il nuovo esame della questione offre spunti per arricchire il processo di riflessione,
alla luce dei rilievi formulati sia dall'ordinanza di rimessione sia dall'appellata.
Ne sono oggetto (tralasciando aspetti gi� risolti con la citata decisione n. 22)
considerazioni che fanno perno in sostanza sulla recente normativa, costituita dagli
artt. 56 e 57 del d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, i quali son parsi estrinsecazione di un
principio generale, idoneo a fondare anche per il passato il diritto del dipendente alle
differenze retributive.
Ora, non sfugge al Collegio che la cd. privatizzazione del pubblico impiego
operata dal decreto n. 29/1993 abbia costituito una riforma radicale (non una semplice
correzione di aspetti secondari), destinata perci� ad investire la forma precedente
nei suoi principi direttivi.
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
Senonch� una modifica ab imis di un istituto complesso postula quasi sempre
un'attuazione graduale, con la conseguenza che alcuni tratti della riforma (come la
disciplina delle mansioni superiori), elaborati sul fondamento di una pronta effettivit�
del rinnovato assetto, mancando questa, debbano poi essere differiti, potendo
altrimenti innescare risultati non voluti. Ci� spinge il legislatore ad ulteriori interventi:
le modifiche al d.lgs. n. 29 sono state singolarmente numerose e denotano le
difficolt� emerse, sul piano pratico, per inquadrare la realt� fattuale nel nuovo orizzonte
normativo.
� agevole comprendere, pertanto, come il legislatore, dopo aver introdotto
all'art. 57 del d.lgs. n. 29 una disciplina generale del conferimento di mansioni
(immediatamente) superiori, valida per tutte le amministrazioni pubbliche -quale
fenomeno eccezionale e temporaneo (limitato a tre mesi e rinnovabile per eguale
periodo, ma con conferimento ad altro dipendente)-ne abbia subito rinviato l'applicazione,
subordinandola all'emanazione, in ciascuna amministrazione, dei provvedimenti
di ridefinizione delle strutture organizzative. Ed ha, poi, rinnovato pi�
volte la proroga sino all'abrogazione della norma.
Di fronte agli espliciti interventi del legislatore per differire l'attuazione della
puntuale (e, tutto sommato, limitativa) disciplina delle mansioni superiori recata
dall'art. 57, protrartisi sino alla sua caducazione, � arbitrario scorgere in esso l'espressione
di un principio generale di pi� ampia portata e ritenerlo applicabile -in
aperto conflitto con la contraria volont� espressa dal legislatore con i ripetuti rinvii
-a far tempo dalla sua emanazione o, perfino, da data anteriore.
Attualmente la materia � disciplinata dall'art. 56 del d.lgs. n. 29/1993 (nel testo
sostituito con l'art. 25 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80), che ha regolamentato (ben
pu� dirsi ex novo, per la significativa apertura nei �onfronti del mansionismo) l'istituto
dell'attribuzione temporanea di funzioni superiori nell'ambito del pubblico
impiego. E' prova eloquente del mutato atteggiamento del legislatore l'affermazione,
per la prima volta rinvenibile in un testo normativo di portata generale per il pubblico
impiego, che al lavoratore spetta la differenza di trattamento economico con la
qualifica superiore anche nel caso di assegnazione nulla per violazione delle condizioni
ivi previste (art. 56 cit., quinto comma).
Anche questa volta l'operativit� della norma � stata rinviata. Il sesto comma
dell'art. 56 stabiliva, infatti, che �le disposizioni del presente articolo si applicano
in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista
dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita ... Fino a tale data, in
nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza
pu� comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici
nell'inquadramento professionale del lavoratore�.
Ma in seguito l'art. 15 del d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387 ha soppresso le parole
�a differenze retributive o�. Con tale ultimo intervento il legislatore ha manifestato
la volont� -non � possibile attribuire altro significato alla modifica -di rendere
anticipatamente operativa la disciplina dell'art. 56, almeno con riguardo al diritto
del dipendente pubblico, che ne abbia svolto le funzioni, al trattamento economico
relativo alla qualifica immediatamente superiore.
Tale diritto, pertanto, va riconosciuto con carattere di generalit� a decorrere dal1'
entrata in vigore del d.lgs. n. 387/1998.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
224
E poich�, ad avviso del Collegio, il riconoscimento legislativo del diritto di che
trattasi, nei termini appena precisati, possiede un evidente carattere innovativo e non
riverbera in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse, esso non pu�
trovare applicazione nei confronti della L., che ha cessato di svolgere mansioni
superiori nel 1988.
A questo punto non resta che affrontare la questione di costituzionalit� dedotta
dall'appellata, per l'ipotesi che il suo diritto non potesse altrimenti essere riconosciuto,
nei confronti dell'art. 56 (come introdotto dall'art. 25 del d.lgs. n. 80/1998).
Essa, a seguito della modifica operata con il citato d.lgs. n. 387, conserva rilevanza
per la sola supposta violazione dell'art. 3 della Carta fondamentale a causa
dell'ingiustificata disuguaglianza, sotto il profilo temporale, della disciplina dello
svolgimento di mansioni superiori, non remunerabile per il passato.
La questione � manifestamente infondata. � sufficiente al riguardo constatare
che, secondo la giurisprudenza del Giudice delle leggi, non infrange il principio di
eguaglianza un differenziato trattamento applicato alla stessa categoria di soggetti,
ma in momenti diversi nel tempo, giacch� lo stesso fluire di questo costituisce di per
s� elemento differenziatore.
Per le ragioni sin qui esposte l'appello principale va accolto. Per l'effetto, in
riforma della sentenza appellata, deve respingersi il ricorso di primo grado. Va parimenti
respinto l'appello incidentale, con cui la L. ha lamentato il disconoscimento
delle mansioni superiori per il periodo dal 1972 al giugno 1976 e la sottovalutazione
economica delle prestazioni svolte fra il luglio 1976 ed il settembre 1980.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del doppio
grado di giudizio.
(omissis)
CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen., 29 dicembre 2000 n. 17 -Pres. Laschena-Est.
Barioni -S.P. ed altri (avv.ti Sala e Manzi) c. Ministero della Pubblica Istruzione
(avv. Stato D'Avanzo).
Impiego pubblico -Dimissioni di dipendenti di istituti scolastici -Accettazione
-Termine di sessanta giorni indicato dal D.M. 11 luglio 1991 n. 212 per
l'accettazione delle dimissioni -Decorrenza -Non gi� dalla data di presentazione
della domanda, ma dalla data in cui le dimissioni divengono
irrevocabili.
Il termine di sessanta giornifi.ssato dal D.M 11luglio1991 n. 212 per l'accettazione
delle dimissioni dei dipendenti dell'amministrazione scolastica decorre
dalla scadenza del termine, indicato all'art. 10, co. 4, d.l. 357189 per la revoca delle
stesse (1).
(I) Con la decisione in esame, il Consiglio di Stato, in Adunanza plenaria, risolve il contrasto
giurisprudenziale che, con l'entrata in vigore della legge 24 dicembre 1993 n. 537, si era formato
sull'interpretazione della disciplina in tema di dimissioni del personale scolastico.
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
225
(omissis)
L'appello � infondato.
Gli appellanti, allora dipendenti dell'amministrazione scolastica, deducono l'illegittimit�
dei provvedimenti con i quali sono state accettate le loro dimissioni dall'impiego,
in quanto adottati dopo la scadenza del termine di legge. In concreto, le
loro dimissioni, presentate prima del 15 agosto 1993, sono state accolte con provvedimenti
dell'll aprile 1994. Per conseguenza, gli appellanti hanno subito, donde
il loro interesse al ricorso, la riduzione del trattamento pensionistico stabilita dal1'
art. 11, comma XVI, della legge 24 dicembre 1993, n. 5 3 7, alla quale si sarebbero
sottratti, a norma del comma successivo, se le domande fossero state accolte prima
L'art. 11, comma 16, della citata legge n. 537 (finanziaria per il 1994) stabilisce infatti, nei
confronti dei pubblici dipendenti �che conseguono il diritto a pensione anticipata con un 'anzianit�
contributiva inferiore a trentacinque anni� la riduzione dell'importo �del relativo trattamento
pensionistico�.
Al successivo comma 18 � per� precisato che il nuovo regime non si applica ai <<Soggetti la
cui domanda di pensionamento sia stata accolta prima del 15 ottobre 1993 dalle competenti
amministrazioni�.
Il punto nodale della controversia consisteva, quindi, nello stabilire se potesse ritenersi correttamente
applicato il nuovo regime pensionistico nei confronti degli appellanti, dipendenti del1
'Amministrazione scolastica, le cui domande di dimissioni, pur presentate prima del 15 ottobre
1993, erano state accolte successivamente alla data di operativit� della nuova disciplina.
Sino a quel momento, infatti, la prassi seguita dall'Amministrazione era stata nel senso di
provvedere sulle istanze di dimissioni decorso il termine stabilito per l'eventuale revoca delle
medesime da parte del richiedente; detta revoca, in base a quanto previsto all'art. 10, comma 4�
della legge n. 417/89, poteva essere presentata dal personale della scuola sino al 31 marzo del1'
anno di decorrenza della pensione, divenendo, dopo tale data, irrevocabile la scelta effettuata.
Tuttavia, nel nuovo quadro normativo, tale modo di operare aveva pregiudicato le posizioni
dei ricorrenti, i quali si dolevano di avere subito le riduzioni del trattamento pensionistico, ci� che
non sarebbe awenuto se l'Amministrazione avesse accolto le dimissioni entro sessanta giorni
dalla presentazione delle relative domande.
L'Adunanza plenaria respinge la pretesa dei dipendenti, facendo chiarezza dei diversi profili
giuridici, ancora controversi, della questione, in ordine ai quali il Consiglio di Stato aveva
manifestato opposte soluzioni. �'
In particolare, vengono espressamente disattesi i principi espressi in alcune pronunce della
Sezione Sesta ( 5 dicembre 1997 n. 1798; 9 ottobre 1998 n. 1372), le quali muovevano dalla premessa,
fermamente contestata dall'Amministrazione, che non fosse necessario, ai sensi dell'art.
10 d.l. n. 357 del 1989, l'atto di accettazione per rendere immediatamente efficaci le dimissioni,
secondo un'anticipata �impostazione di tipo contrattuale che caratterizza l'istituto delle dimissioni
nella disciplina della contrattazione collettiva, conseguente alla c.d. privatizzazione del
pubblico impiego�.
Valorizzando il carattere preliminare della questione (necessit� di un formale atto di accettazione)
la sentenza in esame -chiarito che il quadro normativo di riferimento � costituito dalla
disciplina generale e speciale del pubblico impiego (i provvedimenti impugnati sono infatti di
data anteriore alla sottoscrizione del primo contratto collettivo per il comparto della scuola:
D.P.C.M. 21maggio1995 n. 214)-si allinea all'orientamento maggioritario che reputa comunque
necessaria un'accettazione formale delle dimissioni, in conformit� dei principi in materia di
pubblico impiego.
Sulla base di tali premesse, che si fondano su una lettura coordinata dell'art. 1 O commi 4 e
5, D.L. n. 357 del 1989 e dei principi vigenti in materia di pubblico impiego, appare obbligata la
soluzione della seconda questione, riguardante la decorrenza del termine di sessanta giorni indicato
dal D.M. 11 luglio 1991 n. 212 per l'accettazione delle dimissioni.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
226
del 15 ottobre 1993. Fra le questioni sottoposte all'Adunanza plenaria ha carattere
preliminare quella concernente la necessit� di un formale atto di accettazione delle
dimissioni del personale della scuola, che alcuni precedenti giurisprudenziali hanno
escluso (Cons. Stato, sez. VI, 9 ottobre 1998, n. 1372; 5 dicembre 1997, n. 1798).
Va precisato che nella specie trovano applicazione le norme vigenti alla data di
entrata in vigore del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, giacch� i provvedimenti impugnati
sono stati adottati prima della sottoscrizione del primo contratto collettivo per
il comparto della scuola (D.P.C.M. 21 maggio 1995, n. 214) e l'art. 72, comma 1,
dello stesso d.lgs. n. 29 sancisce l'inapplicabilit� delle norme generali e speciali del
pubblico impiego �a seguito della stipulazione dei contratti collettivi disciplinati dal
presente decreto in relazione ai soggetti e alle materie dagli stessi contemplati�.
La disciplina generale sulla cessazione del rapporto di impiego, posta dall'art.
124 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, imponeva all'impiegato dimissionario di �proseguire
nell'adempimento dei doveri di ufficio finch� non gli venga comunicata
l'accettazione delle dimissioni� (comma II). Vigente tale norma, la giurisprudenza
ha pi� volte affermato che le dimissioni sono accettate con un provvedimento avente
natura autoritativa (da ultimo, Cons. Stato, 5 settembre 1996, n. 1196) e che, dopo
la sua adozione, le dimissioni divengono irrevocabili (da ultimo, Cons. Stato, sez. V,
16 dicembre 1993, n. 1313; sez. IV, 15 luglio 1993, n. 716). Per il personale docente
e non docente della scuola il d.1. 6 novembre 1989, n. 357, convertito con legge
27 dicembre 1989, n. 417, dispone che le dimissioni divengono irrevocabili �dopo
il 31 marzo successivo� ( art.1 O, comma 4) e, se presentate �dopo tale data, ma prima
dell'anno scolastico successivo, hanno effetto dal 1 settembre dell'anno che segue il
suddetto anno scolastico�; (art. 10, comma 5).
La norma ora citata non offre indicazioni decisive per la risoluzione della questione,
poich� sebbene non richiami la disciplina generale, neppure esclude che, comunque,
l'estinzione del rapporto di impiego del personale della scuola richieda un provvedimento
dell'amministrazione. La sua esatta portata deve allora essere determinata
facendo applicazione dei consueti criteri di interpretazione logica e sistematica. Sotto il
primo profilo, � palese che la norma � diretta a soddisfare esclusivamente finalit� di
carattere organizzativo, connesse con l'esigenza di assicurare il regolare inizio dell'anno
scolastico e garantire la continuit� didattica per tutta la sua durata. Ci� posto, non
pu� convenirsi che, ai fini dell'estinzione del rapporto, abbia assunto esclusivo rilievo,
secondo la speciale disciplina dettata dall'art. 1 O del d.1. n. 41 7 /1989, la volont� del1
'interessato, che, se cos� fosse, sarebbe titolare di una posizione di diritto soggettivo.
Nell'escludere, infatti, la ricorrenza di un qualsiasi inadempimento nell'attivit� procedimentale
seguita dall'Amministrazione, l'Adunanza conferma la legittimit� di un accoglimento
delle dimissioni che tenga conto della possibilit�, concessa al richiedente dall'art. IO, comma 4,
d.!. n. 357/89, di revocare quella scelta entro il 31 marzo successivo alla data di presentazione
della domanda.
In tal modo, il termine di sessanta giorni fissato dal regolamento per l'accettazione delle
dimissioni dei dipendenti dell'amministrazione scolastica non decorre dal momento di presentazione
di queste ultime, bens� dalla scadenza del termine per la revoca delle stesse, e, quindi, dal
1� aprile successivo.
G.D.
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
Essendo la norma indirizzata alla realizzazione di finalit� pubblicistiche, deve, invece,
ritenersi che la posizione del personale manteneva, pur dopo la sua entrata in vigore, la
configurazione tipica dell'interesse legittimo, il quale � istituzionalmente correlato
all'esercizio di una potest� autoritativa. Ed � irrilevante, sotto tale profilo, se l'atto adottato
dall'amministrazione abbia un contenuto discrezionale o vincolato, giacch� siffatta
distinzione va fatta, come la giurisprudenza ha pi� volte affermato, considerando se
la norma sia diretta in via primaria a tutelare interessi pubblici ovvero posizioni soggettive
dei privati (fra le altre, da ultimo, Ad. Plen. 5 luglio 1999, n. 18; in tema di pubblico
impiego, Ad. Plen. 26 ottobre 1979, n. 25). D'altra parte, il citato art. 10 si colloca
in un contesto nel quale la posizione giuridica dell'impiegato nell'ambito della
amministrazione pubblica trovava definizione, gi� dalla nomina e fino all'estinzione
del rapporto, in atti adottati nell'esercizio di potest� autoritative. In mancanza di elementi
letterali che depongano diversamente, ragioni di intrinseca coerenza impongono
di ritenere che lo stesso principio valesse anche per il personale della scuola.
Da quanto precede si evince, in conclusione, che il disposto del citato art. 1 O del
d.l. 357/1989 ha come destinataria immediata l'amministrazione, alla quale impone
di stabilire, quale data di estinzione del rapporto di impiego, la fine dell'anno scolastico:
di quello in corso, per le domande presentate prima del 31 marzo, di quello
successivo, per le domande presentate dopo il 31 marzo. Restano, invece, immutati
sia la configurazione della posizione soggettiva del personale della scuola (interesse
legittimo) sia il modulo procedimentale (domanda dell'interessato, accettazione
da parte dell'amministrazione scolastica).
Ci� posto, si tratta ora di accertare se nella specie sia stato violato il D.M. 11
luglio 1991, n. 212, con il quale il Ministro della pubblica istruzione ha stabilito, in
attuazione dell'art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, il termine di sessanta giorni
per l'accettazione delle dimissioni.
A questo riguardo, va rilevato, anzitutto, che il provvedimento di accettazione
delle dimissioni aveva, per il personale della scuola, come per la generalit� dei
dipendenti della pubblica amministrazione, efficacia costitutiva, essendo diretto a
modificare, mediante l'estinzione del rapporto di impiego, la situazione giuridica
precedente. Inoltre, il provvedimento aveva, come rilevato in precedenza, carattere
vincolativo per il dipendente, in linea di stretta consequenzialit� con la natura di atto
espressivo della potest� organizzatoria dell'amministrazione.
� regola generale, rispondente ai principi di razionalit� e di buon andamento,
che i provvedimenti amministrativi siano adottati soltanto in presenza. degli atti
aventi, rispetto ad essi, funzioni di presupposti.
Le dimissioni del personale della scuola, dichiarate dall'ordinamento suscettibili
di revoca fino al successivo 31 marzo, sono, fino a questa data, inidonee ad
assolvere la funzione di atti presupposti del provvedimento di risoluzione del rapporto
di impiego, posto che il verificarsi di tale effetto rimarrebbe comunque subordinato
alla mera volont� del dipendente. Deve, pertanto, ritenersi che l'obbligo per
l'amministrazione di provvedere sorga soltanto dopo la scadenza del termine predetto,
che segna il momento in cui la domanda acquisisce il requisito di effettivit� e
il provvedimento, la capacit� di produrre l'effetto costitutivo cui � preordinato.
Tanto premesso, il termine di sessanta giorni stabilito dal citato D.M. n.212/1991,
alle cui previsioni va attribuito un significato coerente con la disciplina primaria,
decorre non gi� dalla data di presentazione della domanda, come vorrebbero gli appel
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
228
lanti, ma dal 31 marzo successivo, come � stato gi� affermato in sede sia consultiva
(Cons. Stato, sez. Il, 7 maggio 1997, n. 1713) sia giurisdizionale (Cons. Stato, sez. VI,
15 aprile 1999, n. 472; 14 aprile 1999, n. 431; 18 agosto 1998, n. 1155). Per conseguenza
all'amministrazione non pu� essere addebitato nella specie alcun inadempimento
e, in particolare, gli atti impugnati sono indenni dal vizio dedotto.
Quanto alla prospettata questione di illegittimit� costituzionale della disciplina
introdotta dal citato art. 11 della legge n. 537/1993, va osservato, in primo luogo,
che difetta il requisito della rilevanza, poich� tale norma non regola l'esercizio della
potest� provvedimentale in tema di gestione del rapporto di pubblico impiego, ma,
assumendo quale data di discrimine fra il nuovo e vecchio regime la data di accoglimento
d~lle dimissioni, detta un criterio che incide esclusivamente sulla misura
della pensione. In concreto, la richiesta pronunzia di incostituzionalit� non inciderebbe
sulla legittimit� dei provvedimenti impugnati, ma, semmai, in via diretta e
immediata, sul solo diritto alla pensione rivendicato dagli appellanti.
In ogni caso, giova ricordare che la Corte Costituzionale ha ritenuto esente da
vizi di costituzionalit� la norma citata anche con esplicito riferimento al personale
della scuola (Corte Cost�tuzionale 27 dicembre 1996, n. 417). In particolare, ha
osservato che la scelta di privilegiare il momento temporale coincidente con l'accoglimento
delle dimissioni non pu� considerarsi viziata n� fonte di ingiustificate discriminazioni,
perch� trova plausibile spiegazione, sul piano giuridico, nella natura
costituiva del relativo provvedimento.
Per le ragioni esposte, l'appello va rigettato. (omissis)
CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV, ordinanza 20 settembre 2000, n. 4647 -Pres. de
Lise -Est. Lamberti -Ministero della Giustizia (avv. Stato G. Palmieri) c. S.L.
(avv. Mazzucato), C.A. (avv. Sanino), G.S. ed altri (n.c.) e nei confronti di Z.C.,
R.C. (n.c.).
Concorso per esami a posti di notaio -Prova di preselezione informatica -Mancato
superamento -Domanda cautelare -Insussistenza del fumus iuris Ammissione
con riserva alle prove scritte del concorso -Accoglimento.
In accoglimento dell'appello del Ministero della Giustizia va respinta la
domanda cautelare proposta nei confronti dei provvedimenti di diniego di ammissione
alle prove scritte del concorso a posti di notaio per mancato superamento
della prova di preselezione informatica, in considerazione della circostanza assorbente
di ogni valutazione in ordine al danno -che i motivi del ricorso di
primo grado non appaiono assistiti da adeguato fumus boni iuris (1 ).
(1) Ritorna all'esame del Consiglio di Stato la nota questione della prova di preselezione al
concorso di notaio (per l'illustrazione dei profili generali ed un commento alle prime decisioni
dei giudici in materia, cfr., ordinanza TAR Lazio, Sez. I, 24 febbraio 1999, n. 684 e ordinanza
Cons. Stato, Sez. IV, 2 marzo 1999, n. 421, in questa Rassegna, 1999, I, 193 e ss. con nota di G.
PALMIERI; in tema di preselezione informatica nel concorso per uditore giudiziario, ordinanze
Cons. Stato, Sez. IV, 3-7 dicembre 1999 n. 2275 e Ad. Plen., 20 dicembre 1999 n. 2, ibidem, 458
e ss., con nota di G. PALMIERI).
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
229
(omissis)
Considerato che il carattere lesivo della clausola del bando di concorso, dove la
durata massima della prova preselettiva � stabilita in quarantacinque minuti, comportava
la sua immediata impugnazione, che non � stata tempestivamente esperita;
Considerato altres� che il bando non appare in contrasto con l'art. 4, comma 5,
D.M. 24 febbraio 1997, n. 74 e successive modifiche (del pari non tempestivamente
impugnato), il quale determina in settanta minuti la durata massima della prova
preselettiva, consentendo pertanto all'Amministrazione di stabilire anche una durata
minore;
Nel caso in esame, per�, a differenza dei precedenti, si sono per cos� dire invertite le parti,
poich� � stato il TAR del Lazio ad accogliere le istanze cautelari di coloro i quali non avevano
superato la prova di preselezione informatica ed il Consiglio di Stato a ribaltare la pronuncia
cautelare del giudice di primo grado, senza peraltro farsi condizionare dalla decisione dell 'A.P.
n. 2/1999, cit.
La motivazione del Consiglio di Stato n. 4647/99 � ampia ed � una vera decisione anticipata
di merito, non solo perch� si sofferma a confutare, seppure con la brevit� che caratterizza la
delibazione sommaria, le censure dei ricorsi di primo grado, ma anche e soprattutto perch�
espressamente riconosce importanza assoluta a tale profilo (di merito) per negare ingresso alla
tutela cautelare in materia.
Sarebbe riduttivo ipotizzare che tale decisione abbia avuto il solo scopo di �salvare� lo svolgimento
delle prove scritte del concorso ed �, invece, pi� corretto ritenere che il giudice amministrativo
di secondo grado, che in precedenza aveva dimostrato perplessit�, abbia infine compreso
la necessit� della prova di preselezione per rendere ancora praticabile, a fronte della partecipazione
di migliaia di candidati, lo svolgimento di prove concorsuali secondo il metodo tradizionale,
che � stato elaborato, invece, con riferimento ad una realt� rappresentata da un numero decisamente
pi� ridotto di partecipanti.
Correttamente, ed in conformit� all'orientamento giurisprudenziale formatosi soprattutto in
tema di impugnazione di bandi di gara, il Consiglio di Stato ha argomentato dall'immediata lesivit�
della clausola del bando di concorso in questione, che stabilisce in quarantacinque minuti la durata
della prova preselettiva, la necessit� di immediata impugnazione, decorrente dalla pubblicazione
sulla G.U. del bando stesso, senza attendere l'esito (sfavorevole) della prova preselettiva stessa.
D'altronde, il D.M. 24 febbraio 1997 n. 74, in particolare l'art. 4, 5� comma, attuativo della
legge 26 luglio 1995, n. 328, che ha introdotto la prova di preselezione informatica nel concorso
notarile, disponendo espressamente che �la durata massima della prova � di settanta minuti�, non
preclude all'Amministrazione di stabilire una durata inferiore, essendo stato, evidentemente, fissato
il solo limite massimo e non anche quello minimo di durata.
Va rilevato che quando il legislatore non ha inteso lasciare alcun margine all'Amministrazione
l'ha chiaramente specificato (ad esempio sul numero dei quesiti o sul numero dei partecipanti
alle prove scritte).
Va, infine, segnalato che il Consiglio di Stato ha tenuto ben presente, caricandolo di significato,
un dato di fatto costituito dal numero elevato di candidati che ha superato la prova di preselezione,
non tanto come prova del perfetto funzionamento del meccanismo preselettivo (tesi del
Ministero appellante), ma soprattutto per escludere la preponderanza dell'elemento mnemonico a
fronte della preparazione culturale, superando, in via di rimeditazione costruttiva, l'impostazione
della citata ordinanza dell' A.P. dello stesso Consiglio di Stato resa peraltro nella-solo per qualche
verso analoga -questione della prova di preselezione informatica del concorso per uditore
giudiziario.
G.P.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
230
Ritenuto che il numero dei concorrenti che ha superato la prova preselettiva,
maggiore rispetto a quello determinato dalla legge n. 328/95 in cinque volte il numero
dei posti messi a concorso, induce, almeno ad un primo esame, a ritenere che non
si sia avuta la preponderanza dell'elemento mnemonico a fronte della preparazione
culturale;
Ritenuto che gli altri motivi dei ricorsi di primo grado non appaiono assistiti da
adeguato fumus;
Ritenuto, infine, che la mancanza difumus assorbe ogni considerazione in ordine
al danno;
P.Q.M.
Accoglie l'appello (Ricorso numero 7634/2000) e, per l'effetto, in riforma dell'ordinanza
impugnata, respinge le istanze di sospensione proposte nei confronti dei
provvedimenti impugnati in primo grado. (omissis)
I
CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI, 10 novembre 2000 n. 6058 -Pres. Giovannini Est.
Chieppa -TV I. s.p.a. e B.T. s.p.a. (avv.ti Pace e Grandinetti) c. T. s.p.a.,
P.TV s.p.a., T.N., E. TV s.p.a., T.B. ed O. TV s.p.a. (avv.ti Presutti e Vaccaro)
e nei confronti del Ministero delle comunicazioni ( avv. Stato Quadri) e R. A;
I
R. A s.r.l. (avv. Sorrentino) c. T. s.p.a., P. TV s.p.a., T.N., E. TV s.p.a., T.B. ed ~
I
~
O. TV s.p.a., e nei confronti del Ministero delle Comunicazioni (avv. Stato fil
P.
Quadri).
Poste e radiotelecomunicazioni -Dismissione terza rete -Concessioni televisive
per trasmissioni codificate in ambito nazionale -Cessione -Esclusione
-Disattivazione -Legittimit�.
I
(legge 31luglio1997 n. 249, art. 3).
Sussiste la legittimazione delle societ� appellanti a far valere l'invalidit� e l 'inefficacia
degli atti di cessione e di permuta degli impianti anche in mancanza di
previa contestazione in via giurisdizionale da parte dell'amministrazione degli stessi
atti di cessione e permuta.
Sussistono l'interesse al ricorso e la legittimazione delle societ� appellanti in
quanto assegnatarie delle frequenze oggetto dei provvedimenti di disattivazione, la
cui perdita � conseguenza dell'accoglimento del ricorso di primo grado.
Il Ministero delle comunicazioni � legittimato ad appellare in via incidentale
una sentenza emessa su ricorso contro provvedimenti di disattivazione da esso
adottati prima dell'entrata in funzione dell'Autorit� per le garanzie nelle comunicazioni.
Il ricorso per l'annullamento di provvedimenti di disattivazione di impianti,
notificato allorquando non siano ancora individuati i soggetti assegnatari delle frequenze
dismesse, ma siano noti i criteri di assegnazione, non necessita di notifica
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
231
nei confronti di controinteressati. Dopo l'assegnazione �, invece, ammissibile l'intervento
volontario in giudizio delle societ� assegnatarie (1).
Da un sistema in cui il governo del!' etere spetta allo Stato, che conferisce ai
privati la disponibilit� in via esclusiva delle frequenze con provvedimento di
natura concessionaria, deriva il principio di incommerciabilit� delle frequenze.
Sono legittimi i provvedimenti con cui il Ministero delle comunicazioni ha individuato
impianti e frequenze da dismettere senza tenere conto degli atti di trasferimento
(2).
Sono manifestamente infondate e comunque irrilevanti le questioni di legittimit�
costituzionale dell'art. 3, commi 8-11 della legge n. 249197 per contrasto con gli
articoli 3, 21 e 41 della Costituzione (3).
(1) La vicenda delle cessioni delle frequenze da parte delle reti T. attraverso vendite e permute
di impianti segna una nuova -e forse definitiva -tappa.
Gi� in passato il Garante per la radiodiffusione e l'editoria, con decisione n. 160/TP del 28
ottobre 1996, aveva accertato che la vendita da parte di Fininvest, nel 1990, delle proprie frequenze
dismesse alle tre emittenti T. aveva garantito la conservazione da parte della cedente del
loro controllo.
La sentenza del Consiglio di Stato ha il merito di aver stabilito con estrema chiarezza che le
frequenze sono beni extra commercium e non ne � ammessa la disponibilit� da parte dei concessionari
allo scopo di aggirare le norme �anticoncentrazione�.
La risoluzione delle questioni preliminari sollevate in gran numero dalle appellate e, pi�
limitatamente, dalle societ� appellanti si allinea alla prevalente giurisprudenza.
Sulla mera efficacia inter partes con conseguente inopponibilit� all'Amministrazione della cessione
della concessione per l'esercizio di impianti di carburanti, fino alla pronuncia del provvedimento
di decadenza sanzionatoria cfr. Cass., Sez. I, 18 novembre 1988, n. 6235, citata in motivazione;
in senso conforme Cass., Sez. I, 26 marzo 1977 n. 1192. Sulla non cedibilit� della concessione
cfr. Cass., Sez. 5�, 9 agosto 2000 n. 10468. Sulla legittimazione dell'intervenuto ad appellare cfr.
C.d.St., Sez. 6�, 7 aprile 1999 n. 6; nonch� C.d.St., Sez. 6�, 25 marzo 1996 n. 500, in cui � stabilito
che la legittimazione ad impugnare spetta anche a quei soggetti che, pur non rivestendo il molo di
controinteressati in senso tecnico, e non qualificabili pertanto come parti necessarie del giudizio,
siano nondimeno titolari di situazioni soggettive caratterizzate da un interesse sostanziale di segno
opposto a quello fatto valere con il ricorso in primo grado; C.d.St., Sez. 6�, 20 maggio 1995 n. 498;
C.d.St., Sez. 4�, 13 aprile 1989 n. 215. Di segno contrario: C.d.St., Sez. 5�, 6 maggio 1997 n. 456.
Sulla legittimazione ad appellare dell'Autorit� emanante l'atto impugnato, parte necessaria
del giudizio, v. C.d.St., Sez. 6�, 3 gennaio 2000 n. 20; C.d.St., Sez. 6�, 17 luglio 1998 n. 1099,
anche nel caso in cui essa non sia costituita in primo grado.
Sulla necessaria individuabilit� -c.d. elemento formale -del controinteressato, cfr. C.d.St.,
Sez. 6�, 20 novembre 1998 n. 1586; Sez. 5�, 17 dicembre 1998 n. 1806; nel senso che non rilevano
i fatti e le situazioni sopravvenute al provvedimento impugnato C.d.St., A.P., 24 luglio 1997 n. 15.
(2) Nel merito, due sono le questioni principali che il Consiglio di Stato ha affrontato. La prima,
in fatto, concerne l'esatta interpretazione degli atti di indirizzo nel tempo succedutisi, compresa la circolare
del Ministero delle comunicazioni dell '8 luglio 1992, con cui l'Amministrazione imponeva a
prescindere da qualsiasi valutazione in ordine alla validit� ed efficacia delle cessioni delle frequenze
-il mantenimento da parte del soggetto cessionario del marchio utilizzato (Tele+3). L'osservanza
di detto obbligo avrebbe costituito poi lo strumento di individuazione delle frequenze da dismettere
a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 3, comma 11 della legge n. 249/97 (per l'analisi della
normativa -GIORGIO D'AMATO, L'autorit� di garanzie nel settore delle comunicazioni di massa,
Milano, 1997). Con detta norma, infatti, � stabilito che i soggetti che alla data di entrata in vigore
della legge eserciscano pi� reti televisive in ambito nazionale in forma codificata devono, dal 31
dicembre 1997, trasferire via cavo o via satellite le trasmissioni irradiate da una delle loro reti.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
232
(omissis)
1. -Preliminarmente deve essere disposta la riunione del ricorso n. 2287 /2000
al ricorso n. 1839/2000, in quanto proposti avverso la medesima sentenza.
2. -Le eccezioni preliminari sollevate dalle societ� appellate sono infondate.
Una prima eccezione riguarda la carenza di interesse e legittimazione delle
appellanti per la mancata impugnazione o contestazione degli atti di cessione e di
permuta degli impianti.
Le societ� del gruppo T. richiamano il principio di cui all'art. 157 c.p.c., secondo
cui una nullit� non pu� essere dichiarata se la legge non lo disponga espressamente
ed un precedente della Cassazione, in base al quale � stata ritenuta l'efficacia
inter partes di un contratto traslativo della propriet� di un impianto per la distribuzione
di carburante, pur in assenza dell'autorizzazione dell'autorit� che ha rilasciato
la concessione (Cass., I, n. 6235/88).
La T. s.r.l., in ottemperanza a dette disposizioni, sceglieva come emittente codificata da trasferire
su satellite Tele+3. Di conseguenza, di tutti gli impianti che risultavano trasmettere con il
marchio Tele+3, indipendentemente dalla loro propriet�, veniva ordinata la disattivazione dopo il
31 dicembre 1997.
Il Consiglio di Stato mostra, a riguardo, di non condividere l'assunto del primo giudice,
secondo cui l'utilizzazione del logo Tele+ va considerata solo come modalit� di esercizio degli
impianti da parte del concessionario, preferendo la tesi secondo cui l'utilizzo del marchio � da
considerarsi criterio per la ricognizione degli impianti.
Particolare rilievo assume la pronuncia sulla questione di diritto concernente la trasmissibilit�
delle frequenze da parte del concessionario.
L'amministrazione aveva sostenuto in giudizio a
favore dell'intrasmissibilit� che
l'etere
� un bene comune naturalmente limitato e perci� non fruibile da tutti ( c.d. phisical scarcity),
ma soggetto a limiti e controlli da parte della P.A. e che proprio in ci� trova giustificazione il principio
della concessione (c.f.r. Corte Costituzionale 26 marzo 1993 n. 112), che si realizza attraverso
il governo pubblico dell'etere. Il pericolo prospettato di fronte all'ammissione di atti dispositivi
era quello di una pianificazione di fonte privatistica, in assoluto contrasto con il principio
della pianificazione pubblica. Veniva inoltre considerato che la pianificazione pubblica, supportata
da norme quali quelle contenute nella legge n. 24911997, perseguiva il fine comune
anche
al settore delle trasmissioni in forma codificata di
evitare la concentrazione delle frequenze in
capo ad un ristretto numero di soggetti secondo i principi stabiliti dalla Corte Costituzionale nella
sentenza n. 420 del 1994. Si evidenziava come attraverso le cessioni tale principio sarebbe stato
completamente eluso, finendo col perdere le norme anticoncentrazione ogni effettivit�.
A questa tesi, sostenuta con dovizia di argomenti anche dalle societ� appellanti principali,
ha aderito il Consiglio di Stato attraverso una compiuta disamina della giurisprudenza della Corte
Costituzionale. Particolare rilievo, in tale ambito, assume la sentenza 5 dicembre 1994 n. 420, con
cui la Corte ha dichiarato l'illegittimit� costituzionale dell'art. 15, comma 4 della legge 6 agosto
1923 n. 223 nella parte in cui consentiva ad uno stesso soggetto di essere titolare di tre concessioni
nazionali televisive. L'esigenza di un idoneo limite alla concentrazione in materia di radiodiffusione
televisiva risponde allo scopo di garantire il �pluralismo esterno� (ossia quella pluralit�
di voci propria di un sistema misto di radiodiffusione) sancito dall'art. 21 della Costituzione
(sul concetto di pluralismo v. PLINIO SACCHETTO, Cultura e Televisione, in Da sudditi a cittadini,
Milano, 1997, 175). Proprio dai principi affermati in detta sentenza � poi scaturita l'adozione
della legge 31 luglio 1997 n. 249 contenente norme tra
cui l'art. 3 volte
ad impedire la concentrazione
del settore della radiodiffusione televisiva.
$
*
PARTE I, SEZ. IY, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
233
In realt� la stessa giurisprudenza citata dimostra proprio che l'amministrazione,
nell'assumere i provvedimenti impugnati, non doveva previamente contestare in via
giurisdizionale i menzionati atti di cessione e permuta degli impianti.
Infatti la Cassazione ha solamente affermato il principio dell'efficacia inter partes
dei contratti traslativi fatto salvo il potere dell'amministrazione di disporre la
decadenza della concessione se la cessione � avvenuta in violazione della normativa
vigente.
Nel caso in esame, l'amministrazione ha proprio rilevato che gli atti di cessione
e permuta erano avvenuti in violazione della disciplina vigente ed ha adottato gli
impugnati provvedimenti, che presuppongono la non opponibilit� all'amministrazione
degli atti di trasferimento degli impianti.
Oggetto del presente giudizio � la legittimit� di detti provvedimenti e, quindi,
anche l'interesse e la legittimazione delle societ� controinteressate non dipende in
alcun modo dalla previa contestazione degli atti di cessione degli impianti.
3. -La seconda eccezione concerne la carenza di interesse e legittimazione
delle appellanti per l'insussistenza del presupposto della carenza di copertura, ri-
Anche il principio della concessione (su cui v. Corte Costituzionale, 26 marzo 1993 n. 112,
in Foro it., 1993, I, 1339, con nota di CARINGELLA; Cass., S.U., 19 giugno 1996 n. 5623 in questa
Rassegna, 1997, 267; C.d.S., Sez.6�, 28 aprile 1994, n. 620; C.d.S., Sez. 6�, 26 marzo 1992 n. 184)
� messo in luce nella sentenza in commento e viene confermato dall'esame delle norme contenute
nella legge Mamm�, particolarmente in quella di cui all'art. 32, concernente l'autorizzazione ex
lege all'esercizio in via provvisoria degli impianti utilizzati al momento dell'entrata in vigore della
legge 223/90. � appena il caso di osservare come a tutt'oggi -ed a distanza di oltre tre anni dall'entrata
in vigore della legge n. 249, che doveva porre fine al sistema transitorio -non sia ancora
ultimata l'assegnazione delle concessioni nazionali, essendo controversa ed oggetto di un nutrito
contenzioso l'assegnazione dell'ottava concessione.
Da segnalare �, altres�, la distinzione che il Consiglio di Stato opera tra cessione di
impianti e di frequenze -non ammessa -e cessione di imprese o di quote di societ�, ammessa
dalla legge Mamm� e, peraltro, costituente specifico oggetto della sentenza della stessa
Sezione n. 1756/96.
Di rilievo � altres� il riconoscimento della applicabilit� della deroga alla intrasmissibilit� contenuta
nel decreto legge 19 ottobre 1992 n. 407, convertito in legge 17 dicembre 1992 n. 482,
relativamente al settore radiofonico, e nel decreto legge 27 agosto 1993 n. 323 convertito in legge
27 ottobre 1993 n. 422, relativamente al settore televisivo -al solo ambito dell'emittenza locale,
nonch� dell'irretroattivit� dell'art. 6 comma 1 della stessa legge n. 422 del 1993.
Anche il richiamo al parere della prima Sezione n. 1295 del 6 luglio 1994 ed alla sentenza
n. 1756/96 � operato allo scopo di sottolineare la diversit� tra le fattispecie affrontate in quella sede
(trasferibilit� impianti tra soggetti autorizzati ex art. 321 legge 223/90, su cui v. anche della stessa
Sezione, sentenza 28 aprile 1998 n. 566) e quella sottoposta ora al vaglio del Consiglio di Stato.
(3) La rilevanza nel giudizio a quo della questione di legittimit� costituzionale dell'art. 3 e
249/97, che obbliga alla dismissione della terza rete, viene esclusa a causa della mancata impugnazione
dei precedenti atti con cui si individuava la rete (Tele+3) con beneplacito dell'interessata. Sulla
necessit� di impugnazione degli atti applicativi ai fini del giudizio di rilevanza, cfr. Corte Cost., 21
febbraio 1994 n. 68; Corte Cost., 30 giugno 1986 n. 186; C.d.S., 20 settembre 1999 n. 1112.
F.Q.
RASSEGNA AVVOCATIJRA DELLO STATO
234
chiesto dall'art. 11, comma 3, della legge n. 249/97 per la successiva assegnazione
delle frequenze dismesse.
Si rileva che, ai fini della sussistenza dell'interesse al ricorso e della legitti-~
mazione ad agire, � sufficiente che le societ� controinteressate siano risultate asse-~
rn
gnatarie delle frequenze oggetto degli impugnati provvedimenti di disattivazione, ~
derivando loro un danno attuale ed immediato in ipotesi di accoglimento del ricor-~
so in primo grado, consistente nella perdita delle frequenze assegnate.
Ogni eventuale contestazione degli atti di assegnazione delle frequenze alle controinteressate
da parte di soggetti legittimati � estranea all'oggetto del presente giudizio.
4. -Altra eccezione � relativa alla carenza di legittimazione della sola TV I.
s.p.a., che, secondo le appellate, fino al luglio del 1999 poteva trasmettere solo programmi
esteri, mentre invece operava come impresa di diffusione con conseguente
obbligo dell'amministrazione di adottare un provvedimento di decadenza del titolo.
Anche in questo caso le appellate cercano di introdurre una questione del tutto
estranea all'oggetto del giudizio e in alcun modo collegata, agli impugnati provvedimenti.
Ogni soggetto legittimato pu� sollecitare l'amministrazione ad adottare provvedimenti
sanzionatori nei confronti di societ� concessionarie che abbiano violato la
normativa vigente e, in caso di ulteriore inerzia, agire in via giurisdizionale con gli
strumenti previsti dall'ordinamento.
Un'asserita violazione da parte di una delle societ� appellanti non pu� invece
essere dedotta in via incidentale al fine di far derivare da un ipotetico provvedimento
di decadenza del titolo concessorio la carenza di interesse o legittimazione.
5. -Le appellate sostengono che anche Rete A sarebbe priva di legittimazione
ed interesse, non essendo stato rilasciato il titolo concessorio con conseguente obbligo
di cessare le trasmissioni in data 31 luglio 1999.
� nota l'esistenza di una complessa controversia concernente il rilascio dell'ottava
concessione nazionale ad emittenti radiotelevisive.
A prescindere dall'esito dei ricorsi pendenti da cui deriva la possibilit� del rilascio
della concessione per R. A, � sufficiente rilevare che R. A � assegnataria di
alcune delle frequenze oggetto degli impugnati provvedimenti di disattivazione
emessi nei confronti del gruppo T., che quanto meno fino ad una certa data non � in
contestazione la legittimit� della diffusione dei programmi da parte di Rete A e che
in assenza di provvedimenti definitivi circa l'assegnazione dell'ottava concessione
permane l'interesse al ricorso da parte di R. A.
6. -Un'ultima eccezione preliminare delle societ� appellate riguarda l'appello
incidentale proposto dal Ministero delle comunicazioni e l'asserita carenza di legittimazione
ed incompetenza assoluta del Ministero per aver perso ogni competenza
in materia a seguito dell'entrata in funzione dell'Autorit� per le garanzie nelle
comunicazioni.
Innanzitutto le appellate riferiscono la predetta incompetenza dell'amministrazione
in relazione ai provvedimenti di assegnazione delle frequenze alle societ� controinteressate,
che, come gi� detto, non sono in contestazione nel presente giudizio.
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
In secondo luogo non � contestabile che i due provvedimenti impugnati, da cui
� derivata la disattivazione degli impianti (telex del 4 febbraio 1998 e circolare del
28 gennaio 1998) sono stati adottati dal Ministero sicuramente prima dell'entrata in
funzione della menzionata Autorit� e ci� � sufficiente per la sussistenza della legittimazione
ad agire e dell'interesse all'appello di una sentenza che ha annullato provvedimenti
emessi dal Ministero stesso.
7. -Con il primo motivo di ricorso, comune alle societ� appellanti, � stata
dedotta la violazione delle norme sul contraddittorio e l'inammissibilit� del ricorso
in primo grado, perch� non notificato alle societ� controinteressate.
Il motivo � infondato.
Con gli atti impugnati � stata disposta la disattivazione degli impianti ritenuti in
esercizio da parte di O. TV e non anche l'assegnazione delle frequenze �liberate�.
Pur essendo al momento della proposizione del ricorso in primo grado gi�
stato adottato il D.M. 20 febbraio 1998, con cui si stabilivano i criteri per l'assegnazione
delle frequenze dismesse, non era ancora immediatamente percepibile
l'individuazione dei soggetti assegnatari di dette frequenze, avvenuta solo in data
3 giugno 1998.
Non si poteva certo chiedere alle societ� ricorrenti di svolgere in astratto l'attivit�,
poi svolta dall'amministrazione e che ha condotto all'assegnazione delle
frequenze.
L'assegnazione delle frequenze alle� societ� controinteressate, avvenuta in corso
di giudizio, ha invece legittimato l'intervento in giudizio ed il presente appello delle
tre societ�, portatrici di un interesse al mantenimento dell'assetto derivante dagli
atti, annullati dal giudice di primo grado.
8.1. -Respinte tutte le eccezioni proposte in via preliminare dalle parti pu� ora
essere affrontato il merito della questione.
Il TAR del Lazio ha fondato l'impugnata decisione di accoglimento del ricorso
sui seguenti punti:
a) distinzione tra l'appartenenza ad un soggetto determinato della rete di telecomunicazione
(complesso di strumenti che consentono la trasmissione di onde elettromagnetiche
irradiate su predeterminate bande di frequenze) e il modus di utilizzazione
della rete; nel caso di specie, l'amministrazione, rilevata la diffusione di
programmi con l'utilizzo del marchio della societ� cedente, avrebbe illegittimamente
adottato i provvedimenti di disattivazione, anzich� imporre le corrette modalit� di
utilizzazione degli impianti stessi;
b) l'affermazione del principio secondo cui, una volta intervenuto l'atto di
concessione per la trasmissione su determinate frequenze, possono verificarsi
vicende traslative, che esplicano effetti sul trasferimento o voltura dell'atto autoritativo
ampliativo della sfera giuridica del privato, consentendo la normativa vigente
il trasferimento del complesso aziendale, del ramo di azienda o dei singoli
impianti radiotelevisivi. Il giudice di primo grado, dopo aver ricostruito il quadro
normativo e citato diverse disposizioni che consentono la cessione delle frequenze,
ha evidenziato che solo a partire dall'entrata in vigore della legge n. 650/96 �
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
236
stato introdotto il divieto per le emittenti televisive criptate di porre in essere siffatti
trasferimenti;
e) invalidit� derivata dei singoli provvedimenti di disattivazione a seguito
della riconosciuta illegittimit� degli atti di direttiva assunti dal Ministero.
8.2. -Sia le societ� appellanti in via principale che il Ministero appellante incidentale
hanno dedotto due principali motivi nei confronti dell'impugnata sentenza:
a) la violazione e falsa applicazione dell'art. 3, comma 11, della legge
n. 249/97 e l'insufficiente e contraddittoria motivazione sul contenuto del telex del
4 febbraio 1998, che indicava il marchio Tele+ 3 non quale causa della disattivazione,
ma come criterio per la ricognizione degli impianti da disattivare;
b) la violazione della disciplina che gi� all'epoca degli atti di cessione e permuta
sanciva il divieto di commerciabilit� delle frequenze, non applicandosi alla fattispecie
in esame alcuna delle deroghe introdotte dal legislatore.
8.3. -Entrambi i motivi sono fondati.
I
Secondo il TAR i provvedimenti di disattivazione degli impianti sarebbero stati
assunti sulla base del presupposto, costituito dall'utilizzo del logo Tele+3, che inveI
ce poteva al limite consentire provvedimenti diretti a ripristinare il corretto uso della
rete di telecomunicazione.
I
Il giudice di primo grado ha travisato il contenuto del telex del Ministero del 4
~
febbraio 1998 e della richiamata circolare n. 40 del 28 gennaio 1998. !'!
Oggetto dei due atti di indirizzo � l'individuazione degli impianti da dismettere
ai sensi dell'art. 3, comma 11 della legge n. 249/97.
Infatti, a seguito dell'entrata in vigore delle limitazioni del numero delle concessioni
televisive per trasmissioni codificate in ambito nazionale su frequenze ter
restri, introdotte a partire dal 31 dicembre 1997 dalla citata disposizione, T. s.p.a.,
societ� di controllo delle emittenti P. TV s.p.a., E. TV s.p.a. e O. TV s.p.a., aveva
risposto alla richiesta del 24 dicembre 1997 del Ministero delle comunicazioni, indi
Icando in O. TV l'emittente che avrebbe cessato l'attivit�, allegando l'elenco di 126
impianti oggetto di dismissione. Nell'elenco non erano compresi 68 impianti ceduti
da O. TV a P. TV ed E. TV.
Il Ministero non ha in alcun modo inteso sanzionare con la disattivazione il non
corretto utilizzo del logo Tele+3, ma ha indicato quale criterio di ricognizione degli
impianti eserciti da O. TV l'uso del marchio Tele+3, rete da dismettere alla data del
31 dicembre 1997.
Nella circolare n. 40 del 28 gennaio 1998 il Ministero ha espressamente indicato
che �indipendentemente dall'esistenza di eventuali comunicazioni di trasferimenti
o permute di impianti, costituiscono oggetto di dismissione ai sensi dell'art.
3, comma 11, della legge n. 249/97 le frequenze esercite dall'emittente T. prima del1'
avvenuta dismissione�.
Con il successivo telex del 4 febbraio 1998 lo stesso Ministero ha ribadito che
�tali impianti dovranno in ogni caso essere oggetto di disattivazione in capo agli
attuali esercenti, se all'atto della dismissione della rete esercita da O. TV con marchio
Tele+3, tali impianti erano eserciti con tale marchio�.
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
� evidente che il presupposto dei provvedimenti di disattivazione � l'esercizio
di impianti assegnati ad O. TV, da dismettere ai sensi del citato art. 3, comma 11 e
che l'utilizzo del marchio Tele+3 viene indicato quale criterio per la ricognizione di
detti impianti.
8.4. -L'ulteriore motivo di appello investe invece una questione di diritto: i
limiti della commerciabilit� degli impianti di diffusione radiotelevisiva.
Innanzitutto occorre precisare che le societ� appellate oppongono l'avvenuto
trasferimento degli impianti non solo con riferimento alle attrezzature atte a trasmettere,
ma soprattutto con riguardo alle relative radiofrequenze.
In sostanza, con la cessione degli impianti le societ� appellate hanno inteso
trasferire anche le relative frequenze e tale possibilit� � stata invece esclusa dal
Ministero.
� noto che l'attivit� radiotelevisiva viene definita come utilizzazione delle onde
elettromagnetiche per la diffusione circolare di messaggi sonori e visivi.
La stessa Corte Costituzionale, fin dalle sue prime pronunce in materia, ha evidenziato
la limitata possibilit� di utilizzare l'etere al fine della radiotelecomunicazione
circolare attraverso l'irradiazione di onde in determinate gamme di frequenza
dello spettro radioelettrico (cfr., Corte Cost., n. 59/1960 e n. 225/1974), segnalando
la sussistenza di una disponibilit� dell'etere non sufficiente a garantire il libero
accesso nello stesso (Corte Cost., n. 202/76).
In presenza di tali elementi il governo complessivo dell'etere spetta allo Stato,
che conferisce ai privati la disponibilit� in via esclusiva di determinate utilit� (le frequenze),
con provvedimenti di natura tipicamente concessoria ( cfr., Corte Cost.,
n. 112/93); proprio la non illimitatezza delle frequenze impone il ricorso al regime
concessorio (cfr., Corte Cost. n. 420/94).
Tale quadro non � smentito dalla legge n. 223/90, che ha previsto una disciplina
a regime di tipo concessorio (art. 16), accanto ad una disciplina transitoria di tipo
autorizzatorio (art. 32) in funzione della temporanea cristallizzazione della situazione
esistente in attesa della riforma della disciplina a regime ( cfr. sempre Corte Cost.,
n. 420/94).
Da tale quadro di riferimento deriva l'impossibilit� della fruizione dell'etere da
parte di privati se non a seguito di provvedimento amministrativo abilitativo, come
sancito anche dall'art. 16, comma 1, della legge n. 223/90.
Nel sistema delineato dal legislatore del 1990 la concessione non � trasferibile
(art. 16, comma 2) e, come gi� detto, viene dettata una normativa transitoria, con cui
i privati che gi� eserciscono impianti per la radiodiffusione sonora o televisiva sono
autorizzati a proseguire nell'esercizio degli impianti stessi fino al rilascio della concessione
(art. 32, comma 1).
Vengono espressamente vietate ogni modificazione della funzionalit� tecnico
operativa degli impianti, salvo interventi autorizzati dal Ministero (art. 32, comma
2) e la detenzione da parte di privati di frequenze non indispensabili per l'illuminazione
dell'area di servizio e del bacino (art. 32, comma 4).
Da tali disposizioni non pu� non ricavarsi un principio di incommerciabilit�
delle frequenze, che solo lo Stato pu� assegnare a soggetti privati.
..
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
238
~'
Del resto, dal citato art. 32 della legge n. 223/90 si ricava proprio la-volont� del
legislatore di cristallizzare l'esistente con divieto di ogni modificazione nell'esercizio
degli impianti non autorizzata.
La stessa cessione di un impianto con la relativa frequenza integrerebbe il presupposto
della non indispensabilit� della frequenza da parte dell'impresa cedente
con la sanzione della disattivazione dell'impianto stesso ai sensi dell'art. 32, commi
4 e 5, della legge n. 223/90.
8.5. -Le societ� appellate sostengono che dagli artt. 13, 15, comma 2 e 17 della
legge n. 223/90 si ricaverebbe l'ammissibilit� �degli atti di trasferimento degli
impianti, ove non ricorra la nullit� prevista dalle citate norme.
In realt� tali disposizioni non riguardano la fattispecie in esame (cessione di
impianti), ma si riferiscono agli atti di cessione di imprese o di quote di societ� operanti
nel settore; in sostanza, concernono il cambio di propriet� o del soggetto esercente
al fine del rispetto dei limiti di concentrazione delle risorse nel settore delle
telecomunicazioni.
Sulla base di tali considerazioni viene quindi smentita la tesi delle societ�
appellate secondo cui, essendo i trasferimenti avvenuti tra il 1991 e la primavera del
1993, questi erano consentiti dalla legge n. 223/90.
8.6. -Secondo il TAR anche una serie di disposizioni intervenute successivaI
mente confermerebbe l'ammissibilit� del trasferimento degli impianti con effetto
anche sulle relative bande di frequenza.
Proprio le norme citate dal giudice di primo grado, invece, confermano che le
deroghe introdotte dal legislatore al divieto di commerciabilit� delle frequenze non
Isi applicano alla fattispecie in esame.
~
Infatti con il D.L. n. 323/93, convertito in legge n. 422/93, � stata introdotta una
speciale disposizione derogatoria, che in sostanza sana per il passato le compraven
I
dite nel frattempo intervenute.
La deroga non � stata introdotta in modo espresso, ma con un inciso contenuto
nel secondo comma dell'art 1, con cui si stabilisce che l'atto di concessione consente
esclusivamente l'esercizio degli impianti e dei connessi collegamenti di telecomunicazione,
censiti ai sensi dell'art. 32 della legge n. 223/90 ed eventualmente
modificati dallo stesso esercente �O da altro soggetto dal quale l'esercente li abbia
acquisiti�.
Il riferimento all'acquisizione di impianti confermerebbe la validit� degli atti di
cessioni.
La norma si riferisce per� ai soggetti autorizzati a proseguire nell'esercizio di
impianti per la radiodiffusione televisiva �in ambito locale� ai sensi del comma precedente
e, del resto, anche il TAR ha riconosciuto l'applicabilit� della disposizione
ai soli soggetti esercenti in ambito locale ( cfr. sentenza impugnata pag. 15).
A conferma di tale interpretazione si rileva che lo stesso art. 1, comma 3, della
legge n. 422/93 nell'autorizzare la prosecuzione dell'esercizio della radiodiffusione
televisiva in ambito nazionale prevede l'utilizzo degli impianti censiti ai sensi dell'art.
32 della legge n. 223/90 e modificati ai sensi del comma 2 della stessa norma
(ovvero previa autorizzazione dei Ministero), senza fare alcun riferimento all' avve
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
nuta acquisizione da altro soggetto, a differenza del precedente comma riferito al
solo ambito locale.
Si ricorda che ai sensi dell'art. 11, comma 2 bis, alle emittenti che trasmettono
in forma codificata si applicano le disposizioni previste per i concessionari privati
che operano in ambito nazionale.
8.7. -La limitazione della possibilit� (eccezionale) di trasferire impianti e frequenze
� confermata dall'art. 6, comma 1 della legge n. 422/93, che all'epoca consentiva
il trasferimento di.impianti o rami d'azienda fra concessionari televisivi operanti
in ambito locale e fra questi e i concessionari nazionali esercenti una sola rete.
Anche in questo caso la disposizione (che peraltro si applica solo per il futuro
e non a sanatoria come il precedente art. 1) non riguarda la fattispecie in esame, in
quanto il gruppo T. opera in ambito nazionale e non esercisce una sola rete.
In pratica, il legislatore in assenza di una normativa definitiva nel settore ha con
diverse disposizioni, aventi evidente carattere eccezionale, derogato al principio del
divieto di commerciabilit� delle frequenze, gi� vigente ai sensi della legge
n. 223/90, ma nessuna di dette deroghe si applica alle cessioni intervenute all'interno
del gruppo T.
8.8. -Le societ� appellate richiamano due precedenti del Consiglio di Stato: il
parere della 1� Sezione n. 1295/94 e la sentenza di questa Sezione n. 1756/96.
Con il citato parere non � stata affrontata la questione dei limiti della commerciabilit�
di impianti e licenze, n� tanto meno l'applicabilit� delle deroghe introdotte
dalla legge n. 422/93 ai soggetti operanti in ambito nazionale con pi� reti e in forma
codificata.
Il parere ha affrontato una questione diversa: l'ammissibilit� dei trasferimenti
consentiti dalla legge n. 422/93 solo tra soggetti gi� autorizzati ai sensi dell'art. 32
della legge n. 223/90; � stato in pratica escluso che attraverso la cessione di impianti
potessero entrare sul mercato soggetti nuovi rispetto alla cristallizazione dell'esistente
operata dalla legge n. 223/90.
Ci� premesso, con il predetto parere non sono stati in alcun modo delineati i
limiti previsti dalla stessa legge n. 422/93 al trasferimento degli impianti e delle
relative frequenze.
Anche con la citata sentenza, inerente peraltro emittenti esercenti in ambito
locale, la Sezione si limita a riaffermare il principio della ammissibilit� dei riferimenti
tra soggetti autorizzati ai sensi della legge n. 223/90 e non tra soggetti nuovi
senza affrontare la questione relativa a quali trasferimenti siano consentiti dalla normativa
vigente.
8.9. -Sulla base di tali considerazioni il divieto di trasferire gli impianti e le
relative frequenze non � stato introdotto per la prima volta ad opera del D.L.
n. 545/96, convertito in legge n. 650196, ma gi� era vigente, quanto meno con riferimento
alla posizione delle societ� appellate, fin dall'entrata in vigore della legge
n. 223/90.
La citata legge del 1996, a conferma dell'intenzione del legislatore di convogliare
via cavo o via satellite le trasmissioni in forma codificata (v. art. 11, comma
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
240
1 della legge n. 422/93), ha espressamente vietato il trasferimento di impianti o dii
I:,'':,_.
rami d'azienda da parte delle emittenti televisive criptate (art. 1, comma 13, della .
legge n. 650/96, richiamato dall'art. 3, comma 19 della legge n. 249/97 e dall'art 1,
comma 7, della legge n. 122/98).
Come gi� detto, il legislatore ha poi dettato specifiche disposizioni per limitare @,
progressivamente il numero delle concessioni televisive per trasmissioni codificate
in ambito nazionale su frequenze terrestri (art. 3, commi 6-11, della legge n. 249/97,
in base a cui il gruppo T. ha dovuto dismettere la rete T., esercita da O. TV).
8.1 O. -Accertato che gli atti di trasferimento degli impianti, invocati dalle
societ� appellanti, non sono idonei a trasferire le frequenze assegnate dall'amministrazione,
ne consegue l'inefficacia di detti atti nei confronti del Ministero delle
Comunicazioni ed il conseguente obbligo per il gruppo T. di dismettere gli impianti
(e le frequenze) eserciti da O. TV.
Con gli impugnati provvedimenti il Ministero ha quindi correttamente individuato
impianti (e frequenze) da dismettere senza tenere conto degli ininvocati atti di
trasferimento.
L'utilizzo del marchio Tele+3 � stato dunque solo uno dei criteri utilizzabili per
la ricognizione degli impianti (e delle frequenze) da disattivare.
In alcun modo rileva, a favore della tesi delle societ� appellate, la c.d. circolare
Guidarelli del 8 luglio 1992 con cui il Ministero precisava che in caso di trasfer�-~
mento di impianti di radiodiffusione, tali impianti dovevano continuare a diffonde-I
re i programmi dell'emittente che ne ha denunciato l'esercizio ai sensi dell'art. 32 ,~
della legge n. 223/90.
i�=.
Con tale circolare, adottata prima dell'entrata in vigore delle sopra menzionate
deroghe introdotte dal legislatore, il Ministero ha inteso ribadire che in alcun caso
le frequenze potevano essere oggetto di atto di trasferimento. I~
Del resto, appare evidente che, in quadro normativo indirizzato verso il trasfe-~,:,
rimento via cavo o via satellite delle trasmissioni in forma codificata, gli avvenuti
trasferimenti degli impianti (e delle relative frequenze) hanno costituito il tentativo I';
di eludere l'obbligo di dismettere impianti (e frequenze) di una delle reti esercite dal
I
grupl?o T. (T. esercita da O. TV).
E significativo il fatto che nel corso del 1996, in presenza di una contestazione
da parte dell'amministrazione in ordine ad un impianto trasferito da O. TV ad E. TV @
e che continuava a trasmettere i programmi di T., entrambe le societ� del gruppo
hanno sostenuto la risoluzione dell'accordo di cessione, allegando come prova della
non esecuzione della cessione proprio la prosecuzione della trasmissione dei programmi
di T.3 (v. doc. 23, prodotto dalle appellanti TV I. s.p.a. e B.T. s.p.a. e non
contestato da controparte). ::
Non pu� certamente consentirsi che le societ� di un gruppo di emittenza, quale
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T., possano porre in essere atti di trasferimento di impianti e frequenze, peraltro in i'
violazione della vigente normativa, e possano poi invocare la risoluzione degli ~:
accordi o la validit� di questi a seconda delle contestazioni mosse dall'amministrazione,
e in ragione della disciplina di settore, come progressivamente modificata dal
legislatore.
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PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIV�
9. -Le societ� appellate hanno riproposto i motivi di illegittimit� costituzionale
sotto vari profili dell'art. 3, commi 8-11, della legge n. 249/97.
Le questioni sollevate sono manifestamente infondate e comunque non rilevanti
nei sensi che seguono:
a) la disposizione di cui all'art. 3, comma 11 della legge n. 249/97, che limita
per ciascun soggetto ad una le concessioni televisive su frequenze terrestri in ambito
nazionale per programmi in forma codificata non contrasta con gli artt. 3, 21 e 41
della Costituzione, per la diversa situazione in cui si trovano le emittenti che trasmettono
in criptato, per� le quali il legislatore pu� liberamente optare per il progressivo
passaggio verso le trasmissioni via cavo o via satellite, in considerazione
anche della limitatezza delle frequenze terrestri. La questione non � comunque rilevante,
considerato che la stessa doveva al limite essere proposta mediante l'impugnazione
degli atti applicativi della disposizione con cui il Ministero ha invitato il
gruppo T. ad indicare la rete da dismettere, mai contestati invece dalle societ� appellate
La rilevanza della questione di costituzionalit� di una norma postula, infatti, un
rapporto diretto tra la norma sospettata di incostituzionalit� ed il provvedimento
impugnato, che non ricorre nel caso, come quello in esame, in cui l'applicazione
della norma asseritamente illegittima sia stata effettuata con diverso e inoppugnato
provvedimento, che costituisce un presupposto di quello impugnato: nel caso di specie,
il gruppo T. non ha mai impugnato la nota del 16 dicembre 1997 con cui il Ministero,
in diretta applicazione della norma sospettata di incostituzionalit�, ha chiesto
l'indicazione della rete da dismettere (vedi anche la risposta del 27 dicembre 1997
della capofila T. s.p.a., che ha appunto indicato la rete da dismettere in quella esercita
da O. TV). Di conseguenza, l'incostituzionalit� della normativa che limita le
trasmissioni in forma codificata su frequenze terrestri non pu� essere dedotta ora in
sede di impugnazione di provvedimenti applicativi della non contestata individuazione
della rete da dismettere e relativi alla sola ricognizione degli impianti della
rete, indicata per la dismissione dallo stesso gruppo T.;
b) per le stesse ragioni � infondata e non rilevante la questione relativa alla
asserita incostituzionalit� della norma, nella parte in cui esclude dalla riassegnazione
delle frequenze dismesse le emittenti che trasmettono in forma codificata (anche
in questo caso la questione doveva al limite essere proposta nel giudizio avverso gli
atti di riassegnazione delle frequenze e comunque appare coerente con il disegno del
legislatore diretto al passaggio via cavo o via satellite dei programmi in criptato);
e) non � rilevante anche la questione della mancata previsione di una deroga
dell'obbligo di copertura per le emittenti che trasmettono in criptato, tenuto conto
che il punto attiene non alla disattivazione degli impianti eserciti dalla rete da dismettere,
ma alla mancanza della deroga per le due reti residue;
d) non � rilevante la questione della prevista condizione per la prosecuzione del1'
esercizio della rete terrestre della contemporanea trasmissione via cavo o via satellite,
perch� anche in questo caso riguarda le reti residue, e non quella da dismettere;
e) non rileva ed esula completamente dall'oggetto della controversia l'ulteriore
questione dell'attribuzione all'Autorit� garante del potere di stabilire il termine
entro cui i programmi in criptato dovranno essere trasmessi esclusivamente via cavo
o via satellite;
RASSEGNA AWOCATURA DELLO StAt�
242
j) per le ragioni sopra esposte al punto a) � non rilevante, oltre che infondata,
la questione di costituzionalit� dell'art. 3, comma 11, della legge n. 249/97 in relazione
agli artt. 3 e 41 della Costituzione ed al principio dell'affidamento.
10. -In conclusione, assorbito l'ultimo motivo proposto dalle appellanti in
relazione all'illegittimit� derivata dei singoli provvedimenti di disattivazione, gli
appelli riuniti devono essere accolti e, in riforma della sentenza impugnata, devono
essere respinti i ricorsi proposti in primo grado. (omissis)
SEZIONE QUINTA
GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 29 dicembre 1999 n. 14673 -Pres. Grieco-Rel.
Fioretti -P.G. (diff.) Cafiero -D. e altri c. Ministero delle Finanze (avv. Stato
Laporta).
Tributi erariali diretti -Irpef -Redditi diversi -Plusvalenze da esproprio Percepite
dopo il 31 dicembre 1991 in virt� di atti o provvedimenti anteriori
al 31dicembre1988 -Imponibilit�-Esclusione.
(legge 31dicembre1991n.413, art. Il commi 1, 5, 6 e 9).
Le plusvalenze realizzate per effetto di procedimenti espropriativi, in base ad
atti ablatori anteriori al 31 dicembre 1988, se percepite dopo il 31 dicembre 1991,
non sono imponibili (1 ).
(omissis)
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo i ricorrenti denunciano violazione e/o falsa applicazione del
comma 9 dell'art. 11 legge 413/91 con riferimento ai commi 5, 6 e 7 stesso articolo,
assumendo che le somme percepite in qualunque momento sulla base di atti volontari
o di provvedimenti emessi prima del 31 dicembre 1988 in nessun caso possono
(1) La Corte rileva, da una parte, che in base al TUIR (art. 82) i redditi diversi sono imponibili
in quanto percepiti nel periodo d'imposta (principio di cassa), dall'altra, che la nuova impo-�
sizione delle plusvalenze da esproprio, pur confermando, al comma 5, tale principio, in dissenso
dalla precedente decisione 12882/98, prevede una specifica disciplina transitoria, che, pur dando
alla nuova imposta -assolta mediante ritenuta d'imposta del 20 per cento -una limitata retroattivit�
(ne sono escluse le indennit� percepite in base ad atti anteriori al 31 dicembre 1988 e riscosse
nel triennio 31 dicembre 1988 -31 dicembre 1991) il presupposto impositivo non sarebbe dato
dalla riscossione della somma, ma dal decreto di esproprio (o dall'atto equipollente) che determina
l'incremento di valore del bene ablato. La percezione non sarebbe che un elemento che
completa la fattispecie impositiva. L'eccezionale rilevanza del titolo al credito deriverebbe dal
collegamento tra tale atto e il triennio di retroattivit�, il che confermerebbe la idoneit� di tali atti
a esprimere una attuale espressione di capacit� contributiva incidibile. La motivazione non � condivisibile
ed � invero contraddittoria, sol che si ponga in evidenza come, se la fattispecie impositiva
non � completata dalla percezione dell'indennit�, essa non sussiste.
La conclusione cui perviene la sentenza di cui sopra � stata ribaltata dalla pi� recente e corretta
giurisprudenza della Cassazione, Sez. tributaria, ormai consolidata (v. sentenza n. 1214/
2000; 1315/2000; 2543/2000 e 14451/2000, quest'ultima pubblicata alla successiva pag. 329).
R.d.F.
""
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
244
essere soggette alla ritenuta di cui ai commi 5, 6 e 7 del citato art. 11, ci� perch� il
legislatore, nel successivo comma 9, assume come presupposto e, quindi, come
momento impositivo quello della emissione dell'atto ablatorio o della stipula dell'atto
volontario e non quello della erogazione delle somme dovute per l'espropriazione.
Nel caso in esame l'atto ablatorio, che costituisce il cosiddetto presupposto
impositivo, risalirebbe al 1981 e cio� ad un epoca anteriore di ben 11 anni rispetto
all'entrata in vigore della legge e 8 anni rispetto all'inizio del periodo per il quale la
legge in via del tutto eccezionale ha sancito la retroattivit�.
Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano il contrasto della decisione impugnata
con altra decisione della stessa Commissione Tributaria in identica materia, che
con sentenza n. 421/2/95, pronunciata il 10 ottobre 1995, avrebbe accolto il ricorso
proposto dagli eredi di O.W., aderendo alla tesi sostenuta dagli attuali ricorrenti.
Chiedono, infine, i ricorrenti, in via subordinata, di rimettere gli atti alla Corte
Costituzionale, ritenendo censurabile il comma 9 dell'art. 11 della legge 413/91
nella ipotesi in cui venga interpretato nel senso che le indennit� di esproprio, corrisposte
e percepite successivamente all'l gennaio 1989, anche se scaturenti da provvedimenti
ablativi od atti volontari emessi o stipulati in data anteriore al 31 dicembre
1988, siano assoggettabili alla ritenuta alla fonte di cui all'art. 11 della legge
n. 413/91.
Il ricorso � fondato per quanto di ragione.
L'art. 11, comma 1, lett. f) della legge 31 dicembre 1991, n. 413, modificando
l'art. 81, comma 1, lett. b) del d.P.R. 22 dicembre 1986 n. 917 (T.U. delle imposte
sui redditi ), ha incluso tra i redditi diversi �le plusvalenze realizzate a seguito di
cessioni a titolo oneroso di terreni suscettibili di utilizzazione edificatoria secondo
gli strumenti urbanistici vigenti al momento della cessione�.
L'art. 11 cit., stabilisce, al quinto comma, che le disposizioni di cui all'art. 81,
comma 1, lett. b ), ultima parte, del testo unico delle imposte sui redditi, approvato
con d.P.R 22 dicembre 1986, n. 917, introdotta dal su riportato comma 1, lettera f),
si applicano anche alle plusvalenze conseguenti alla percezione, da parte di soggetti
che non esercitano imprese commerciali, di indennit� di esproprio o di somme
percepite a seguito di cessioni volontarie nel corso di procedimenti espropriativi
nonch� di somme comunque dovute per effetto di acquisizione coattiva conseguente
ad occupazioni di urgenza divenute illegittime relativamente a terreni destinati ad
opere pubbliche o ad infrastrutture urbane all'interno delle zone omogenee di tipo
A, B, C, D di cui al decreto ministeriale 2 aprile 1968, definite dagli strumenti urbanistici
ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica ed economica e popolare
di cui alla legge 18 aprile 1962, n. 167, e successive modificazioni.
Il comma 6 dell'art. 11 estende il regime impositivo dei redditi diversi anche
alle indennit� di occupazione ed agli interessi comunque dovuti sulle somme di cui
al comma 5.
Il successivo comma 7 definisce le modalit� impositive dei redditi in questione.
Infine, il comma 9, stabilisce che le disposizioni di cui ai commi 5, 6 e 7 si
applicano anche alle somme percepite in conseguenza di atti anche volontari o provvedimenti
emessi successivamente al 31 dicembre 1988 e fino alla data di entrata in
vigore della legge, se l'incremento di valore non � stato assoggettato all'imposta
comunale sull'incremento di valore degli immobili.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
245
Com'� agevole constatare dal su riferito quadro normativo, il legislatore ha
incluso tutte le nuove fattispecie impositive, introdotte con i commi 1, 5 e 6 dell'art.
11 della legge 30 dicembre 1991, n. 413, nella categoria reddituale dei �redditi
diversi�, di cui all'art. 81 del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (T.U. delle imposte
sui redditi).
I �redditi diversi�, come si evince dal primo comma dell'art. 82 del citato
d.P.R., ed in particolare dall'espressione �corrispettivi percepiti nel periodo di
imposta�, vengono tassati in base al principio di cassa, il che significa che l'obbligazione
tributaria sorge non nel momento della loro maturazione (principio di competenza),
ma in quello della loro percezione.
La tassabilit� in base a detto principio � ribadita anche dal comma 5 dell'art. 11
della legge n. 413/91 su riportato, che fa riferimento al momento della �percezione
�, e dal successivo comma 7, che impone all'ente erogante di operare una ritenuta
a titolo di imposta nella misura del 20 per cento �all'atto della corresponsione
delle somme� dovute.
Questa corte, valorizzando esclusivamente detto momento, ha affermato il principio
secondo cui la plusvalenza conseguita a seguito di risarcimento del danno da
accessione invertita, corrisposto in epoca successiva all'entrata in vigore della legge
31 dicembre 1991 n. 413, � soggetta all'imposizione prevista dall'art. 11, commi
quinto, sesto e settimo, della citata legge, ancorch� il trasferimento del bene in virt�
dell'occupazione acquisitiva sia avvenuto in epoca precedente al 31 dicembre 1988,
essendo indifferente, ai fini della imposizione, la data della cessione volontaria o
della emissione dei provvedimenti espropriativi o che accertino la accessione invertita,
rilevando soltanto il momento della riscossione, che costituisce il presupposto
impositivo (cfr. cass. n. 12882/98).
Questo collegio ritiene di non poter condividere tale orientamento giurisprudenziale.
Il comma 9 dell'art. 11 della legge 30 dicembre 1991, n. 413, su riportato, prevede
l'applicazione retroattiva delle disposizioni dei precedenti commi, 5, 6 e 7, statuendo
che dette disposizioni si applicano anche alle somme percepite in conseguenza
di atti anche volontari o provvedimenti emessi successivamente al 31
dicembre 1988 e fino alla data di entrata in vigore della legge.
Da tale disposizione si evince che non � sufficiente, perch� i redditi in questione
possano essere assoggettati a tassazione, che le relative somme siano state
percepite nel periodo compreso tra il 31 dicembre 1988 e la data di entrata in
vigore della legge n. 413/91, ma � necessario che siano state percepite �in conseguenza
di atti anche volontari o provvedimenti emessi successivamente al 31
dicembre 1988�.
Data la sua genericit�, appare necessario chiarire a cosa abbia inteso riferirsi il
legislatore con l'espressione �atti anche volontari o provvedimenti�.
A parte le indennit� di occupazione e gli interessi di cui al comma 6, le altre
fattispecie, che qui interessano, previste dal comma 5 della legge 30 dicembre
1991, n. 413, sono costituite da plusvalenze, da intendere come incremento del
valore di scambio di un bene fra il momento in cui esso entra nel patrimonio di un
soggetto e quello in cui ne esce (vedi in tal senso sentenza n. 315 del 1994 della
Corte Costituzionale).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO.
246
La plusvalenza presente nel patrimonio di un soggetto (cio� il suindicato incremento
di valore) non � assoggettabile a tassazione fino a quando non viene realiz
I zata. L'art. 81, comma 1, lett. b) del d.P.R. n. 917/86, nel cui ambito di applicazione
rientrano anche le ipotesi previste dal comma 5 dell'art. 11 della legge n. 413/91,
I
stabilisce, infatti, che costituiscono redditi diversi le plusvalenze �realizzate fil
mediante cessioni a titolo oneroso�. Da tale disposizione si ricava altres� che la realizzazione
della plusvalenza richiede un atto di trasferimento della propriet� a titolo
oneroso, in altre parole la realizzazione della plusvalenza � �conseguenza� di detto
�trasferimento�. Senza trasferimento non si ha realizzazione della plusvalenza e,
I
quindi, non esiste reddito tassabile.
L'art. 11, comma 5, della legge n 413/91 prevede tre ipotesi: a) la ipotesi in cui
il trasferimento della propriet� avviene attraverso la emanazione di un decreto di
espropriazione ed in tal caso �la realizzazione� della plusvalenza � �conseguenza�
della emanazione di detto decreto; b) la ipotesi in cui il trasferimento della propriet�
avviene a seguito di cessione volontaria nel corso del procedimento espropriativo
ed in tal caso �la realizzazione� della plusvalenza �consegue� alla stipulazione dell'atto
di cessione; c) la ipotesi in cui �il trasferimento� della propriet� (pi� propria
mente l'estinzione del diritto di propriet� del privato e l'acquisto dello stesso diritto
in capo all'ente al quale appartiene l'opera pubblica, che ha determinato la
radicale ed irreversibile trasformazione del fondo del privato) si verifica per effetto
�di acquisizione coattiva conseguente ad occupazioni di urgenza divenute illegittime
� ed in tal caso la �realizzazione� della plusvalenza � �conseguenza� della �ccupazione
acquisitiva.
Alla luce delle considerazioni che precedono, la espressione �le disposizioni di
cui ai commi 5, 6 e 7 si applicano anche alle somme percepite in conseguenza di atti
anche volontari o provvedimenti emessi successivamente al 31 dicembre 1988�, di
cui al comma 9 dell'art. 11 della legge 413/91, deve essere intesa nel senso che le
disposizioni dei commi suindicati si applicano anche alle somme percepite, vale a
dire alle plusvalenze realizzate, �in conseguenza� di decreti di espropriazione, cessioni
volontarie avvenute nel corso del procedimento espropriativo, occupazioni
acquisitive, intervenuti successivamente al 31 dicembre 1988, essendo questi gli atti
che segnano il momento in cui il bene esce dal patrimonio di un soggetto e, quindi,
gli atti cui �consegue�, vale a dire, che costituiscono �causa� della realizzazione
della plusvalenza e, che, pertanto, devono essere presi in considerazione al fine di
stabilire il limite di retroattivit� della norma.
Appare opportuno osservare, incidentalmente, che nella generica espressione
�atti anche volontari� pu� farsi rientrare anche l'occupazione acquisitiva, fondandosi
questa su un �atto�, anche se illecito, della Pubblica Amministrazione.
La bont� della su esposta interpretazione del comma 9 dell'art. 11 trova ulteriore
conferma nel fatto che, nella ipotesi in cui, in diverse procedure espropriative,
i decreti di esproprio siano stati pronunciati nella medesima data oppure vi siano
occupazioni acquisitive verificatesi nello stesso momento, consente di escludere che
le plusvalenze realizzate siano o meno assoggettate ad imposizione in dipendenza
della maggiore o minore durata della procedura di liquidazione della indennit� di
espropriazione o del risarcimento del danno a causa delle pi� varie vicende -tra le
quali la maggiore o minore sollecitudine della Pubblica Amministrazione nel com
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
247
pimento degli adempimenti dovuti o dell'autorit� giudiziaria chiamata a risolvere le
relative contestazioni -, quindi, di escludere una situazione di irragionevolezza
della disciplina legislativa, che, come giustamente osservato da autorevole dottrina,
porrebbe la norma in aperto contrasto con l'art. 3 della Costituzione.
Alla luce di quanto precede, non appare condivisibile il principio, affermato da
questa corte con la sentenza n. 6620 del 1997, secondo il quale non rileva, ai fini
del prelievo fiscale retroattivo, previsto dall'art. 11, comma 9, della legge 30
dicembre 1991, il momento in cui si � verificata l'occupazione acquisitiva, rilevando
che cadano nel triennio, compreso tra il 31 dicembre 1988 e la data di entrata
in vigore della citata legge, sia la sentenza che ha liquidato la somma dovuta per
il risarcimento del danno sia la percezione di tale somma, quale espressione di
capacit� contributiva.
Detta sentenza, infatti, non costituisce certamente l'atto mediante il quale viene
realizzata la plusvalenza-che, come su dimostrato, � l'atto in virt� del quale l'immobile,
che ha avuto un incremento di valore dal momento del suo acquisto, esce
dal patrimonio del proprietario -e lega la imposizione della plusvalenza alle vicende
liquidatori e dei risarcimento del danno (o della indennit� di esproprio), ponendo
cos� la disposizione in parola in aperto contrasto con il principio di ragionevolezza
sancito dall'art. 3 della Costituzione.
A questo punto devesi osservare che la data del decreto d'esproprio, quella dell'atto
di cessione volontaria, quella in cui devesi ritenere verificata la occupazione
acquisitiva non costituiscono soltanto il momento al quale occorre fare riferimento
per determinare la portata retroattiva del comma 9 dell'art. 11 della legge n. 413/91,
che contempla la ipotesi in cui la percezione delle somme, che rilevano come plusvalenza
realizzata, sia avvenuta prima dell'entrata in vigore della legge, ma segna
anche l'ambito di applicazione dei commi 5, 6 e 7 dell'art. 11 anzi citato, nella ipotesi
in cui la percezione delle somme, costituenti plusvalenza, sia avvenuta dopo
l'entrata in vigore della legge.
La legge, come gi� detto, considera tra i redditi diversi non la mera riscossione
di una somma di danaro, ma la plusvalenza realizzata, fattispecie che richiede,
perch� venga ad esistenza, il concorso dei seguenti elementi: 1) un incremento del
valore di scambio di un bene fra il momento in cui entra nel patrimonio di un soggetto
e quello in cui ne esce (incremento di valore in cui si sostanzia la plusvalenza);
2) un atto di cessione del bene a titolo oneroso; 3) il pagamento di un corrispettivo
superiore al prezzo di acquisto ( che fa emergere la plusvalenza e ne
costituisce realizzazione).
La riscossione del corrispettivo (o meglio della somma di danaro corrispondente
all'incremento di valore) non costituisce, pertanto, �il presupposto impositivo�,
come sembrerebbe opinare la sentenza n. 12882/98, ma soltanto l'elemento che
completa la fattispecie impositiva; infatti, una determinata somma di danaro pu�
qualificarsi realizzazione di una plusvalenza soltanto nel collegamento con gli altri
elementi sopra indicati.
Data la struttura della fattispecie impositiva, costituita dalla plusvalenza realizzata,
� evidente che la riscossione costituisce attuazione di un diritto che, nelle fattispecie
in esame, normalmente sorge con l'atto di esproprio o di cessione volontaria
o con il verificarsi della occupazione acquisitiva; pertanto la legge che preveda
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
248
nuove fattispecie impositive, come avvenuto con l'art. 11 della legge n. 413/91, ed
entri in vigore dopo che sono intervenuti i fatti dai quali scaturisce il diritto di credito
(diritto all'indennit� di esproprio o diritto al risarcimento del danno), ma prima
che tale diritto abbia avuto attuazione con la riscossione del credito, in realt� viene
a colpire, con effetto retroattivo, un diritto gi� entrato in precedenza nel patrimonio
di un determinato soggetto.
Tale conclusione trova conferma nella formulazione del comma 9 dell'art. 11
della legge n. 413/91, e precisamente nel fatto che il legislatore non si � limitato
ad ancorare la retroattivit� della norma alla sola percezione delle somme, qualificabili
come plusvalenza, successivamente al 31 dicembre 1988 e prima della
entrata in vigore della legge, ma anche all'ulteriore fatto che successivamente al
31 dicembre 1988 fossero intervenuti il decreto di esproprio o la cessione volontaria
dell'immobile nel corso del procedimento espropriativo o la occupazione
acquisitiva, cos� riconoscendo la idoneit� di tali fatti ad incidere sulla portata
retroattiva della legge.
Atteso quanto precede, si impone la conclusione della imponibilit� delle plusvalenze
di cui al comma 5 dell'art. 11 della legge n. 413 del 1991, percepite dopo
il 1 � gennaio 1991, cio� dopo l'entrata in vigore della legge, soltanto se gli atti
(decreto di esproprio, cessione volontaria dell'immobile nel corso del procedimento
espropriativo, occupazione acquisitiva), mediante i quali viene realizzata la plusvalenza,
sono intervenuti in epoca successiva al 31 dicembre 1988.
Nel caso che ne occupa, la percezione delle somme, qualificabili come plusvalenza,
� avvenuta dopo l'entrata in vigore della legge su citata, mentre i decreti di
esproprio degli immobili di propriet� dei ricorrenti sono stati emessi prima del 31
dicembre 1988.
Pertanto, deve essere esclusa la imponibilit� della plusvalenza in questione,
atteso che il suo riconoscimento attribuirebbe alla norma (comma 5 dell'art. 11 su
citato) una portata retroattiva superiore a quella prevista dal legislatore.
Per quanto precede il ricorso deve essere accolto per quanto di ragione, non
avendo alcuna rilevanza il denunciato contrasto della decisione impugnata con altra
decisione della stessa commissione tributaria, emessa in identica materia, ma nei
confronti di soggetti diversi. Conseguentemente la sentenza impugnata deve essere
cassata. (omissis)
CORTE di CASSAZIONE, Sez. I, 5 gennaio 2000 n. 64 -Pres. Sensale -Rei. Di
Palma -P. G. ( conf.) Sepe -Ministero delle Finanze ( avv. Stato De Giovanni) c.
S. e altra.
Tributi erariali indiretti -Registro -Accertamento -Immobili non attributari
di rendita catastale -Richiesta di valutazione automatica -Differenza tra
il valore risultante dalla valutazione, dopo l'attribuzione di rendita, e quello
dichiarato -Imposizione -Liquidazione -Definizione della lite ex art. 2
quinquies d.l. 564/94 -Esclusione.
(d.l. 30 settembre 1994 n. 564 conv. in legge 30 novembre 1994 n. 656, art. 2 quinquies).
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
249
La controversia avente a oggetto l'avviso di liquidazione per il recupero della
differenza d'imposta tra quella calcolata sul valore dichiarato e quella risultante
dalla successiva valutazione automatica dell'immobile trasferito, sulla base della
rendita attribuita dall'UTE, non � definibile ai sensi dell'art. 2 quinquies d.l.
564194, trattandosi di lite su mero calcolo dell'imposta sulla base di dati forniti dal
contribuente e non su valutazioni ulteriori dell'Ufficio (1).
(omissis)
Considerato in diritto
-che, con l'unico motivo (con cui deduce �violazione e mancata applicazione
dell'art. 2-quinquies della legge 30 novembre 1994 n. 656-conv. d.l. 30/09/94
n. 564 -; violazione del d.P.R. 26/4/86 n. 131), il ricorrente sostiene che -siccome,
alla specie, si applica il combinato disposto degli artt. 52 comma 4 del d.P.R.
n. 131 del 1986 e 12 del d.l. n. 70 del 1988, conv., con mod., nella legge n: 154 del
1988: valutazione automatica in base a reddito catastale, su richiesta delle parti essendo
preclusa ogni attivit� di accertamento dell'ufficio e, quindi, ogni possibilit�
di controversia -sarebbe inapplicabile la definizione agevolata prevista dal
condono del 1994; aggiunge, poi, che eventuali somme gi� versate dai resistenti
non sarebbero rimborsabili, secondo quanto disposto dal predetto art. 2-quinquies
comma6;
-che il ricorso merita accoglimento, tenuto conto delle argomentazioni svolte
da questa Corte, ed integralmente condivise dal Collegio, nella sent. n. 6611 del 1999;
-che il citato art. 2-quinquies del d.l. 30 settembre 1994 n. 564 (Disposizioni
urgenti in materia fiscale), introdotto dalla legge di conversione, con modificazioni,
30 novembre 1994 n. 656, relativamente alle liti pendenti su atti impositivi che non
riguardino esclusivamente l'irrogazione di sanzioni, accorda al contribuente la possibilit�
di determinarne l'estinzione mediante pagamento di una somma correlata al
valore della lite medesima, identificando tale valore con la maggior somma reclamata
o reclamabile dall'ufficio (commi 1, 2 e 4);
-che tali norme, alla luce del collegamento logico delle relative disposizioni,
degli adempimenti stabiliti per la definizione e della ratio propria di ogni disciplina
di condono tributario (riduzione del contenzioso a fronte di incassi immediati dell'Erario,
anche se eventualmente inferiori a quelli conseguibili in esito alle decisioni
delle cause), sono riferibili soltanto alle liti pendenti su pretese creditorie dell 'Amministrazione
finanziaria, ulteriori rispetto a quelle desumibili dagli elementi offerti
dal contribuente, e, dunque, non sono invocabili per le controversie che hanno ad
oggetto esclusivamente la correttezza di atti liquidatori, esaurendosi in un controllo
sui criteri di fissazione del quantum dell'obbligazione tributaria secondo gli stessi
dati fomiti dal debitore d'imposta al fine della determinazione della base imponibile;
-che la concreta fattispecie � integrabile nella seconda delle cennate ipotesi,
in quanto attiene alla liquidazione dell'in.v.im. in conformit� dell'opzione -vin
(1) Decisione di indubbia esattezza che corrisponde ad un orientamento ormai consolidato
nella giurisprudenza della Cassazione, Sez. tributaria.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
250
colante -effettuata dai contribuenti, ai sensi dell'art. 12 d.l. n. 70 del 1988, conv.,
con mod., nella legge n. 154 del 1988, per ancorare l'imponibile al valore derivante
dalla rendita assegnata all'immobile in sede di accatastamento, e, quindi, non �
rivolta a rimettere in discussione richieste avanzate dall'Ufficio in via di revisione
del valore dichiarato, ma soltanto a contestare le modalit� e le regole applicate per
il computo del tributo dovuto rispetto ad una base di tassazione pacifica;
-che, pertanto, in adesione alle osservazioni svolte dal ricorrente, deve rilevarsi
la carenza dei presupposti per l'estinzione dei giudizio a quo, annullarsi la
pronuncia che tale estinzione ha confermato e disporsi il rinvio della causa, per l'esame
nel merito delle questioni sollevate, ad altra Sezione della medesima Commissione
tributaria regionale, la quale provveder� anche a regolare le spese del
presente grado di giudizio. (omissis)
CORTE di CASSAZIONE, Sez. I, 25 gennaio 2000 n. 81 O -Pres. Sgroi -Rei. Forte
-P.G. (conf.) Gambardella -Ministero delle Finanze c. Soc. A.T.T.T.
Convenzioni internazionali -Italia -USA -Royalties a soggetti statunitensi Esenzione
-ILOR -Inapplicabilit�.
(d.P.R. 30 dicembre 1980 n 897, art. 31; d.P.R. 29 settembre 1973 n. 597, art. 19; d.P.R. 29
settembre 1973 n. 599, art. 1; d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600, art. 25, u.c.; Convenzione 30
marzo 1955 ratificata con legge 19 luglio 1956 n. 943; scambio di note del 13 dicembre 1974
ratificato con legge 6 aprile 1977 n. 233).
Nel regime di cui alla Convenzione Italia-Usa del febbraio 1955, sono esenti
dalle imposte sul reddito le royalties percepite da soggetti statunitensi, dopo l'entrata
in vigore dell'art. 43 d.P.R. 897180, che ha reso imponibile con ritenuta d'imposta
tale fonte di reddito prima esclusa dalle stesse, solo per l'IRPEG e l'IRPEF,
sole imposte richiamate dallo scambio di note del 13 dicembre 19 74; di conseguenza,
le royalties, non imponibili con ritenuta IRPEG, sono imponibili con l'ordinaria
aliquota ILOR (1 ).
(omissis)
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Nel 1987, la societ� statunitense A.T.T.T. impugnava dinanzi alla Commissione
tributaria di 1 � grado di Milano il rigetto dalla locale Intendenza di Finanza delle
sue istanze del 1986 di rimborso dell'Ilor versata per il 1985 su imponibili costituiti
da compensi per uso di brevetti (royalties) coni.spostile in quell'anno da imprese
in Italia. In parziale accoglimento del ricorso, la Commissione rideterminava al 10%
l'aliquota dell'Ilor dovuta e ordinava il rimborso della differenza tra detta aliquota
e quella del 16,2 pagata, in quanto la nuova convenzione tra Italia e Stati Uniti sulle
doppie imposizioni, riguardava la sola conclusione del periodo d'imposta cui si rife
(1) Vedi il commento alla sentenza 14253/00, pubblicata alla successiva pag. 304.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
riva l'Ilor. Su gravame d'ambedue le parti la Commissione regionale per la Lombardia,
con la sentenza di cui, in epigrafe, riformava la decisione, disponendo il rimborso
richiesto dalla ricorrente, che aveva sostenuto con l'appello che l'art. 31 del
d.P.R. 28 novembre 1980 n. 897 aveva assoggettato a ritenuta d'imposta le royalties,
escludendo ogni altro tributo compresa l'Ilor; poich� l'art. 25 del d.P.R. 660/73,
modificato dall'art. 43 d.P.R. 897 /80, dal 1� gennaio 1982, assoggetta i compensi da
royalties a ritenuta d'imposta del 30% sul 70% del loro ammontare e implicitamente
escludeva ogni altra imposta mentre in precedenza il divieto di altre imposizioni
riguardava le sole imposte erariali e non l 'Ilor, doveva ritenersi che il nuovo testo
normativo assoggettasse le royalties alla sola ritenuta indicata con esenzione dall'Ilor
per effetto dell'art. 1 d.P.R. 599/73. La legge 11 dicembre 1985 n. 763 di ratifica
della convenzione Italia-U.S.A. del 17 aprile 1984, in vigore dal 30 dicembre
1985, sanciva all'art. 28 che, per le imposte diverse da quelle prelevate alla fonte,
l'accordo aveva effetto dal periodo d'imposta iniziato il 1� gennaio di quell'anno o
successivamente, e quindi, per l'Ilor di cui alla richiesta di rimborso, era da evitare
la doppia imposizione. Avverso tale sentenza ricorre per cassazione il Ministero
delle Finanze per due motivi e la societ� non si difende.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. -Il primo motivo di ricorso deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 1,
co. 2, lett. c), d.P.R. 29 settembre 1973 n. 599, in relazione all'art. 25, ultimo co.
d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600, modificato ex art. 43 d.P.R. 30 dicembre 1980
n. 897, e all'art. 8 della convenzione Italia-USA del febbraio 1955, resa esecutiva con
legge 9 luglio 1966 n. 943 e allo scambio di note diplomatiche tra i due paesi del 13
dicembre 1974, approvato con legge 9 aprile 1977 n. 233, in relazione all'art. 360, 1�
co. n. 3 c.p.c. e all'art. 62, 1� co., d.lgs. 31 dicembre 1992 n. 546. Per le royalties
percepite da societ� degli Stati Uniti prima del vigore della legge 11 dicembre 1985
n. 763, di ratifica della convenzione Italia-USA del 17 aprile 1984, la Cassazione ha
sempre affermato che esse �percepite in Italia, nel vigore della disciplina transitoria
di cui allo scambio di note tra i due stati del 13 dicembre 1974, approvato con legge
6 aprile 1977 n. 233, si sottraggono all'Irpef e all'Irpeg e non all'Ilor che � dovuta,
perch� l'art.1 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 599, escludendone la debenza per i redditi
assoggettati a ritenuta alla fonte a titolo d'imposta, si riferisce ai soli proventi che
effettivamente subiscono tale ritenuta, non a quelli che, pur essendo ad essa astrattamente
esposti, godono in concreto d'esenzione� (in ricorso si citano le Cass.n.ri
8320/97, 1872/95, 3637/93). In base alla convenzione Italia-Usa del 30 marzo 1955
ratificata con legge 943/66 il regime per evitare la doppia imposizione si fondava sul
criterio della �residenza del percepiente� e non su quello del �luogo della fonte del
reddito�, con esenzione per le imprese degli U.S.A. da ogni imposta statale allora
vigente (art. 8 conv. del 1955) e non da quelle locali: con la riforma del sistema tributario
italiano vi fu un accordo per continuare ad applicare la convenzione del 1955,
con riferimento all'Irpef e all'Irpeg e senza accenno all'Ilor per la quale, nel regime
transitorio, non v'era esenzione, non potendo qualificarsi imposta statale. Le modifiche
apportate dagli artt. 31 e 43 del d.P.R. 30 dicembre 1980 n. 897, applicabili ai
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT�.
252
redditi prodotti dal 1�gennaio 1982, comportavano che nel 1985 erano soggette a
tributi statali e a ritenute le royalties percepite da imprese estere per l'art. 19, 1� co.
n. 9 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 597 per l'Irpef, richiamato dall'art. 22, 2� co. d.P.R.
29 settembre 1973 n. 598 per l'Irpeg, con ritenuta del 30% sul 70% dei redditi (art.
25, 3� co. d.P.R. 600/73, che richiama i compensi dell'art. 19 n. 9 d.P.R. 597/73,
modificato dal d.P.R. 897/80); tali redditi, per l'art. 1, 2� comma, lett. c), d.P.R.
599/73, erano esenti dall'Ilor, perch� assoggettati a ritenuta. Dato che nel 1985 il
regime speciale convenzionale transitorio per le societ� statunitensi che percepivano
royalties in Italia non era ancora quello della ritenuta alla fonte ma l'altro di esenzione
da Irpeg e Irpef, di cui al richiamato art. 8 della convenzione del 1955, per lo
stesso art. 1 del d.P.R. 599/73, l'imponibile esente poteva essere soggetto ad Ilor, a
differenza di quello assoggettato a ritenuta d'imposta; � irrilevante per il Ministero
l'astratta assoggettabilit� del reddito a ritenuta alla fonte se questa non si � avuta in
concreto, avvenendo l'imposizione negli Stati Uniti.
2. -Il primo motivo � fondato perch� l'art. 28 della convenzione del 1984 testualmente
afferma: �l. La presente convenzione sar� ratificata secondo le relative procedure
di ciascuno stato contraente e gli strumenti di ratifica verranno scambiati a Washington
non appena possibile. 2. La convenzione entrer� in vigore alla data dello
scambio degli strumenti di ratifica e le sue disposizioni si applicheranno: a) con riferimento
alle imposte prelevate alla fonte, alle somme pagate o accreditate il, o successivamente
al, primo giorno del secondo mese successivo alla data in cui la presente
convenzione entra in vigore; b) con riferimento alle altre imposte ai periodi
d'imposta che incominciano il, o successivamente al, 1� gennaio dell'anno in cui la
presente convenzione entra in vigore. 3 .... La convenzione per evitare le doppie imposizioni
e per prevenire le evasioni fiscali in materia di imposte sul reddito firmata a
Washington il 30 marzo 1955 e lo scambio di lettere concernente I 'applicazione di
detta convenzione effettuato a Roma il 13 dicembre 1974 sono abrogati. Le loro disposizioni
cesseranno d'avere effetto con riferimento alle imposte alle quali s'applicheranno
le disposizioni della presente convenzione in conformit� al paragrafo 2�. La
norma esclude ogni effetto della nuova convenzione fino allo scambio degli strumenti
di ratifica da avvenire �appena possibile� a Washington e cio� non prima della
vigenza della legge italiana di ratifica dell'll dicembre 1985 n. 763, che per l'art. 3,
decorre dal giorno successivo alla pubblicazione nella G.U del 28 dicembre 1985,
data d'entrata in vigore della legge di ratifica, dopo la quale pu� concepirsi lo scambio
di strumenti di ratifica, con l'efficacia della convenzione che quindi deve ritenersi
sia iniziata solo nel 1986, in quanto prima di tale anno, sia per la lettera A che per
la lettera B del n. 2 dell'art. 28 cit., la convenzione del 1984 non era vigente. Per l'anno
1985, cui si riferisce questo giudizio, quindi, i compensi per royalties erano sog-@
getti alla disciplina di cui allo scambio di note del 1974 e l'Ilor non era dovuta solo se i::
fosse stata in concreto effettuata la ritenuta alla fonte delle imposte di cui all'art. 25 !~
d.P.R. 600/73 per i compensi dell'art. 19 n. 9 del d.P.R. 579/73 (Irpef) richiamato dal-;:=
l'art. 22 del d.P.R. 598/73 per l'Irpeg. Deve quindi accogliersi il primo motivo di ricor-1:�
so, essendo stata violata dalla Commissione la convenzione del 1955 citata ancora ili
vigente nel 1985, anno nel quale l'Ilor era dovuta per i compensi da sfruttamento di ~
brevetti o licenze che le societ� italiane corrispondevano a quelle degli Stati Uniti d'A-~:
.. I
~
~w;y-+:::q~:=:=p�====t.ip:;att:~~2�twi&...min1rm:Jf-11..M.iiwfiY{=~?w:a�==:'.?f.�!f�.''f81J811ȥ�=&;A~�J
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PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
merica, che non erano assoggettati alla ritenuta alla fonte prevista per altre societ�
estere che ricevevano redditi dello stesso tipo, per cui era da escludere ogni esenzione
Ilor ex art. 1 d.P.R. 599/ 73, concernendo questa i soli redditi �assoggettati� in concreto
a ritenuta e non quelli che alla stessa erano solo astrattamente soggetti in quanto
tassati nello Stato del percipiente. Esclusa l'esistenza di qualsiasi ritenuta alla fonte
sia nel regime della convenzione Italia-USA del 1955 che in quello successivo dello
scambio di note diplomatiche di cui alla legge 9 aprile 1977 n. 233, i compensi per
sfruttamento di licenze o brevetti di imprese U.S.A. erano esenti da Irpeg e Irpef e non
assoggettati a ritenuta alla fonte nel 1985, e l'Ilor, costituente tributo locale e non erariale,
doveva pagarsi, perch� non c'era l'esenzione dell'art. 1 d.P.R. 599/73 relativa ai
soli imponibili assoggettati a ritenuta d'imposta erariale alla fonte.
3. -Con il secondo motivo di ricorso si lamenta violazione e falsa applicazione
dell'art. 1, co. 2�, lett. c), d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600, modificato dall'art. 43,
d.P.R. 30 dicembre 1980 n. 897 e dalla legge 11dicembre1925 n. 763, di ratifica della
convenzione Italia-U.S.A. 17 aprile 1984, in rapporto agli artt. 360 n. 3 c.p.c. e 62, 1�
co., D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 546, sostenendosi erroneamente nella sentenza impugnata
che l'Ilor a decorrere dal 1985, sarebbe stata regolata dall'accordo Italia-USA
del 1984, esecutivo con legge 763/85, in vigore dal dicembre 1985; in effetti l'art. 28
della nuova convenzione farebbe retroagire la sua efficacia al l 0 gennaio 1985, per le
imposte che non siano prelevate alla fonte (come l'Ilor), prelievo invece consentito a
decorrere dal 1� febbraio 1986, con esenzione conseguente dall'Ilor dall'inizio del
1986 per l'art. 1, co. 2 lett. c), d.P.R. 599/72. La convenzione nuova consente l'esenzione
Ilor delle royalties soggette a ritenuta alla fonte e, poich� l'assoggettamento �
previsto dal 1� febbraio 1986, solo da tale data l'esenzione � da ritenersi operante. Il
secondo motivo di ricorso ripete quanto dedotto nel primo, perch� la sentenza ha falsamente
applicato la convenzione del 1984, inefficace nel 1985, dovendosi escludere
l'applicabilit� in Italia di essa prima del 1986, per le ragioni esposte.
4. -La sentenza della Commissione Tributaria regionale va quindi cassata e
non essendo necessari altri accertamenti di fatto, ex art. 384 c.p.c., va rigettata la
richiesta di rimborso dell'Ilor versata nel 1985 sui redditi da royalties percepiti dalla
societ� intimata. Equa � la totale compensazione delle spese di causa, per le difficolt�
interpretative derivanti dalla successione delle convenzioni internazionali nel
tempo in rapporto all'anno 1985. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Tributaria, 28 gennaio 2000 n. 993 -Pres. Cantillo
-Rei. Marziale -P.G. (conf.) Nardi -Ministero delle Finanze (avv. Stato
Cenerini) c. P.C. e altro.
Tributi erariali indiretti -Imposta di successione -Attivo -Diritto alla liquidazione
della quota di una societ� semplice di cui era socio il defunto Rettificabilit�
-Esclusione.
(e.e. artt. 2284, 2289; d.P.R. 637/72, artt. 20, 21, 22; d.lgs. 31ottobre1990 n. 346, artt. 16
e 18 D).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
254
Nel vigore del d.P.R .. 637172 non erano soggetti a rettifica di valore, ai fini
della liquidazione della imposta di successione, i diritti di credito, tra i quali rientra
il diritto degli eredi al compenso per la liquidazione della quota della societ�
semplice di cui il de cuius era socio; la diversa soluzione adottata dal testo Unico
I
delle Successioni del 1990 non � retroattiva (1).
I
(omissis)
3. -L'Amministrazione finanziaria censura la sentenza impugnata sotto un
duplice profilo, per aver escluso:
a) che il valore del diritto degli eredi alla liquidazione della quota sociale, indicato
nella denunzia di successione, potesse -nel vigore del d.P.R. 26 agosto 1972,
n. 637, applicabile al caso di specie -essere oggetto di verifica da parte dell'Amministrazione
ai sensi dell'art. 26 del suddetto decreto;
b) che ai fini della determinazione del valore delle quote sociali potesse tenersi
conto anche dell'avviamento. (omissis)
5. -La censura puntualizzata nella lettera �a� del � 3 � ammissibile, ma
infondata.
Invero, la morte del socio di una societ� semplice determina lo scioglimento del
rapporto sociale tra tale socio e la societ� e fa sorgere, in capo ai soci superstiti, l 'ob
I
bligo di liquidare la quota agli eredi (art. 2284 e.e.). Gli eredi -sempre che i soci
I ~
superstiti non decidano lo scioglimento anticipato della societ� o di continuare con
essi la societ� -hanno diritto ad una somma �di danaro� pari al valore della quota,
che deve essere loro corrisposta entro il termine di sei mesi dal giorno in cui si verifica
lo scioglimento (art. 2289 e.e.).
Quest'ultima disposizione precisa, nel secondo comma, che la liquidazione
della quota Ǐ fatta in base alla situazione patrimoniale della societ� nel giorno in
I
cui si verifica lo scioglimento� del rapporto e, quindi, attribuendo ai beni il loro f
valore effettivo e tenendo conto, altres�, del valore di avviamento, oltre che degli utili
e delle perdite sulle operazioni in corso. Tale principio non ha peraltro natura cogente
e pu� quindi essere derogato dalle parti, prevedendo, ad esempio, che la liquidazione
sia effettuata in base all'ultimo bilancio di esercizio approvato e, quindi, sulla
base di criteri prudenziali (art. 2423 bis e.e.) che non riflettono il valore reale del
patrimonio sociale, e possono quindi portare ad una sottovalutazione della quota
(Cass. 3 luglio 1967, n. 1622; 6 maggio 1969, n. 1534).
5.1. -Di qui la domanda se, ai fini dell'imposta di successione, il valore del
diritto alla liquidazione della quota del defunto, acquisito dagli eredi ai sensi degli
artt. 2284 e 2289 e.e., debba essere, anche in tal caso, rapportato al valore effettivo
della quota sociale e, quindi, tenendo conto anche dell'eventuale valore di
avviamento.
(1) Massima che si condivide pienamente.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Questa Corte, con reiterate pronunce, ha escluso che l'Amministrazione
finanziaria, nel vigore del r.d. 30,dicembre 1923, n. 3270, avesse il potere di rettificare
il valore indicato dagli eredi nella denunzia di successione come corrispondente
al diritto alla liquidazione della quota sociale spettante al de cuius
ponendo in evidenza che oggetto di successione, nell'ipotesi considerata, non � la
quota gi� spettante al defunto, ma il diritto di credito alla sua liquidazione che, in
quanto tale, non poteva essete oggetto di accertamento di maggior valore (Cass. 3
luglio 1967, n. 1622; 6 maggio 1969, n. 1534). Il d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 637,
ha tenuto fermo tale principio, prevedendo la possibilit� di un accertamento di
maggior valore solo in relazione ai beni e ai valori specificamente menzionati
dagli artt. 20 (beni immobili e diritti reali immobiliari), 21 (aziende, navi e aeromobili)
e 22 (azioni, obbligazioni e quote sociali) dello stesso decreto. E deve
quindi ritenersi -come riconosciuto dalla stessa Amministrazione finanziaria
(Nota 27 novembre 1975, n. 321033) -che le conclusioni in precedenza raggiunte
avessero conservato tutta la loro validit� anche dopo l'emanazione del
d.P.R. n. 637/72, dal momento che l'imposta di successione doveva pur sempre
essere commisurata all'incremento di ricchezza conseguito dall'erede e che, anche
nel vigore delle nuove norme, tale valore poteva non coincidere con il valore effettivo
della quota sociale.
5.2. -Non rileva che il nuovo testo unico delle disposizioni in tema di imposta
sulle successioni e donazioni, approvato con il d.lgs. 31 ottobre 1990, n. 346, richiami
per la determinazione della base imponibile del diritto alla quota della liquidazione
degli eredi i criteri stabiliti dall'art. 16 per la determinazione del valore delle
quote sociali (art. 18, lett. d) e riconosca all'Ufficio, in relazione a tutti i beni e i
diritti rientranti nell'attivo ereditario, il potere di rettificare i valori dichiarati dal
contribuente (art. 32, terzo comma).
Vuoi perch� tale disciplina, chiaramente innovativa, non � applicabile alle successioni
aperte, come nel caso di specie, in epoca anteriore al 1 � gennaio 1991 (art.
63), vuoi perch� la formulazione dell'art. 16, facendo riferimento �al valore ... del
patrimonio netto ... risultante dall'ultimo bilancio pubblicato� e prevedendo che
solo �in mancanza di bilancio o inventario� possa prendersi in considerazione il
�valore complessivo dei beni e dei diritti appartenenti all'ente o alla societ� al netto
delle passivit��, indica che le partecipazioni sociali non quotate vanno stimate, in
linea di massima, al valore di bilancio che, per quanto si � detto, non riflette quello
effettivo del patrimonio sociale (retro, � 5). (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Tributaria, 18 febbraio 2000 n. 1841 -Pres. Cantillo
-Rei. Graziadei -P. G. ( diff.) Palmieri -Ministero delle Finanze ( avv. Stato
Laporta) c. Coop. C.
IVA-Obblighi del contribuente-Fatturazione-Irregolare-Obbligo di regolarizzazione
-Fattispecie di erronea fatturazione come esente di prestazione
imponibile -Obbligo di regolarizzazione -Esclusione.
(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633 artt. 21 e 41 co. V).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAfo
256
L'obbligo del soggetto Iva di regolarizzare le fatture ricevute e annotate � limitato
ai vizi che evidenzino la divergenza dallo schema legale della fattura, per errori,
incompletezze o lacune, nelle indicazioni di cui all'art. 21 del d.P.R. 633172, e non
si estende al sindacato della imponibilit� o meno della operazione, atteso che ilprecetto
tende solo ad assicurare alla A.F. completezza informativa su quest'ultima e
non il versamento del tributo, anche se omesso dal soggetto passivo emittente (1).
I
(omissis)
SVOLGIMENTO DEL .PROCESSO
L'Ufficio-iva di Genova, in rettifica della dichiarazione presentata per il
1989 dalla S. coop. r.l. Compagnia unica fra i lavoratori delle merci varie del
porto di Genova, leha contestato violazione dell'art. 41 quinto comma del d.P.R.
26 ottobre 1972 n. 633, per non aver regolarizzato le fatture che erano state emesse,
senza applicazione dell'imposta, dal Consorzio autonomo del porto di Genova,
relativamente ai canoni percepiti per la cessione in godimento di aree e fabbricati
demaniali; ha reclamato il pagamento dell'imposta evasa ed applicato le
connesse sanzioni pecuniarie per un ammontare complessivo di lire 409.583.000.
I
La Compagnia ha impugnato il relativo avviso, contestando l'applicazione di %
detta norma e comunque delle pene pecuniarie.
I
La tesi principale � stata condivisa dalla Commissione tributaria di primo grado
di Genova.
La Commissione tributaria regionale della Liguria ha respinto l'appello propo
l
sto dall'Ufficio, osservando:
,
-che le fatture rilasciate dal Consorzio erano correttamente intestate, identifi,.
cavano il canone riscosso, lo definivano quale versamento per il rinnovo di conces
Isione demaniale marittima, e poi, nello spazio riservato al conteggio dell'iva, qualificavano
il canone stesso come compenso non sottoposto a tassazione ai sensi
dell'art. 1 del d.P.R. n. 633 del 1972;
-che la Compagnia, ricevendo fatture complete, non era tenuta a �denunciare
� l'emittente, prospettando l'eventuale debenza dell'imposta, anche alla luce della
qualit� del Consorzio di ente pubblico e del ragionevole affidamento sulla conformit�
a legge del suo operato;
-che rimaneva di conseguenza ininfluente stabilire se le suddette operazioni
fossero o meno soggette adiva (questione dibattuta in separata controversia fra l'Ufficio
ed il Consorzio).
(1) La decisione non � condivisibile. L'obbligo di regolarizzazione impone l'integrazione
dei requisiti di cui all'art. 21, quindi, sicuramente, di tutti i requisiti formali dell'atto, ma va ricordato
che dalla stessa pu� sorgere un obbligo di pagamento della maggiore imposta dovuta (ad
esempio, per omissione sostanziale di una parte delle operazioni fatturate). Tale sindacato del soggetto
tenuto alla regolarizzazione si estende anche al merito; poi, tra i requisiti di cui all'art. 21
c'� l'aliquota, la prestazione esente � ad aliquota zero e quindi chi riceva una fattura con l'aliquota
errata riceve una fattura irregolare.
R.d.F.
i~
Ii;
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
L'Amministrazione delle finanze, con ricorso notificato il 5 gennaio 1998, ha
chiesto la cassazione della sentenza della Commissione regionale.
Premesso che la cessione in godimento di beni demaniali rientra fra le operazioni
imponibili, ai sensi degli artt. 1, 3 e 4 del d.P.R. n. 633 del 1972, ove effettuata
da un ente pubblico economico nell'esercizio d'attivit� d'impresa, l'Amministrazione
sostiene che la responsabilit� della Compagnia, per non aver rilevato
l'applicabilit� dell'imposta ed effettuato gli adempimenti stabiliti dal citato art. 41
quinto comma, non poteva essere esclusa in base al principio della tutela dell'affidamento
incolpevole, trattandosi d'istituto estraneo all'ordinamento tributario e
comunque non invocabile in via di deroga a specifici obblighi di legge.
La Compagnia ha replicato con controricorso e contestuale ricorso incidentale
condizionato, rinnovando le deduzioni avanzate in sede di merito; ha poi depositato
memoria illustrativa.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I ricorsi devono essere riuniti, ai sensi dell'art. 335 cod. proc. civ.
L'art. 41 quinto comma lett. b) del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633 (riformulato
dal d.P.R. 29 gennaio 1979 n. 24 e dal d.l. 2 marzo 1989 n. 69, convertito in legge
27 aprile 1989 n. 154, poi abrogato dal d.lgs. 18 dicembre 1997 n. 471 e sostituito
dalle disposizioni dell'art. 6 di quest'ultimo), in base al quale il cessionario di un
bene od il committente di un servizio, ricevendo fattura irregolare, � tenuto a �regolarizzare
l'operazione�, con la presentazione di un documento integrativo contenente
tutte le indicazioni prescritte dall'art. 21 e con il versamento dell'imposta dovuta,
restando soggetto in caso d'omissione pure a sanzione pecuniaria, implica
l'obbligo di supplire alle mancanze commesse dall'emittente in ordine all'identificazione
dell'atto negoziale ed alla notizia dei dati di fatto fiscalmente rilevanti, non
anche di controllare e sindacare le valutazioni giuridiche espresse dall'emittente
medesimo, quando, in fattura recante l'esatta annotazione di tutti i suddetti estremi,
inserisca l'esplicita dichiarazione di non debenza dell'imposta (dichiarazione prevista
dal sesto comma di detto art. 21 ), indipendentemente dalla questione della tassabilit�
o meno dell'operazione.
Questo principio, che comporta la reiezione del ricorso dell'Amministrazione,
senza che occorra indagare sull'applicabilit� dell'iva al rapporto sostanziale, e l'assorbimento
del ricorso condizionato della Societ�, discende dalle considerazioni
seguenti.
La norma in esame chiama il cessionario od il committente ad emendare �irregolarit�
� commesse dal debitore d'imposta in sede di fatturazione, e, quindi,
ponendo obblighi correlati alla redazione di un documento, � riferibile ai vizi che
ne evidenzino nel caso concreto la divergenza dallo schema legale, per errori, incompletezze
o lacune di contenuto.
L'uso di detto termine nel suo significato proprio trova inequivoca conferma nel
rilievo che la regolarizzazione richiesta al cessionario o committente consiste nel
fornire le indicazioni dell'art. 21 del d.P.R. n. 633 del 1972, il quale appunto elenca
gli elementi da inserirsi nella fattura.
RASSEGNA AVVOCATU1{A DELLO STATO
258
L'inclusione, fra i compiti del cessionario o committente, di un apprezzamento
critico, su quanto l'emittente di fattura completa dichiari in ordine alla non imponibilit�
dell'operazione, trasformerebbe l'obbligato in rivalsa in un collaboratore con
supplenza in funzioni di esclusiva pertinenza dell'ufficio finanziario, e, dunque,
andrebbe oltre la ratio di assicurare all'ufficio medesimo la conoscenza piena dei
fatti rilevanti ai fini impositivi, introducendo una sorta di accertamento �privato� in
rettifica della dichiarazione del debitore d'imposta.
Una dilatazione delle incombenze in discorso, nel senso voluto dall' Amministrazione,
non sarebbe del resto coerente con il contestuale obbligo del soggetto
tenuto alla regolarizzazione della fattura altrui di pagare l'imposta non versata o versata
in misura insufficiente.
La tesi porterebbe ad esigere quel versamento prima che l'ufficio abbia controllato
ed eventualmente rettificato la suddetta dichiarazione di non tassabilit� dell'operazione,
e quindi ad imporre il soddisfacimento di un credito non ancora accertato
e fatto valere nel rapporto con il soggetto passivo, sulla mera base della
prefigurabilit� di una successiva iniziativa dell'ufficio stesso; il risultato sarebbe
anomalo, e non scevro da dubbi di compatibilit� con i precetti di cui agli artt. 3, 24
e 53 della Costituzione, in quanto si richiederebbe al cessionario o committente, solo
perch� debitore �finale� in esito alla rivalsa, una solutio di tipo anticipatorio e cautelativo
rispetto a credito d'imposta non ancora esercitato.
La natura e la novit� della problematica affrontata rendono equa la compensazione
delle spese di questa fase del processo. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Tributaria, 18 febbraio 2000 n. 1850-Pres. Cantillo-
Rel. Graziadei-P.G. (conf.) Gambardella -Ministero delle Finanze (avv.
Stato De Stefano) c. S.p.a. F.
Tributi in generale -Rimborso -Interessi anatocistici -Spettano.
(art. 1283 e.e.)
Sul credito da rimborso di tributi (nella specie, I. V:A.) spettano gli interessi
anatocistici ai sensi dell'art. 1283 e.e. (1).
(omissis)
La Corte, considerato:
-che la S.p.a. F., impugnando il silenzio-rifiuto dell'Ufficio-iva di Roma, ha
chiesto ed ottenuto dalla Commissione tributaria di primo grado di Roma il riconoscimento
degli interessi di cui all'art. 1283 cod. civ. con riguardo a rimborso d'imposta;
-che la Commissione regionale del Lazio, con la sentenza dinanzi indicata,
respingendo l'appello dell'Ufficio, ha condiviso la precedente decisione;
(I) Orientamento consolidato. Contra, la nota Cass., Sez. I, 23 settembre 1998 n. 9497, in
questa Rassegna, 1999, I, 211.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
-che l'Amministrazione finanziaria, con ricorso notificato il 19 novembre
1998, ha domandato la cassazione di detta sentenza, contestando l'applicabilit� della
citata norma rispetto ai crediti d'imposta, soggetti a disciplina speciale, non integrabile
con le norme privatistiche;
-che la Societ� non ha presentato controdeduzioni;
-che l'art. 1283 cod. civ., secondo il quale gli interessi scaduti e dovuti almeno
per sei mesi possono essere capitalizzati, producendo ulteriori interessi cosiddetti
composti od anatocistici dal giorno della domanda giudiziale (o per effetto di convenzione
posteriore alla scadenza), � norma dettata in generale per le obbligazioni
pecuniarie, e come tale � idonea ad includere, in difetto di ragioni d'incompatibilit�
o di difforme previsione, i debiti pecuniari che nascano dal rapporto tributario, dato
che la genesi e la funzione pubblicistiche del rapporto medesimo non toccano la
paritariet� sostanziale delle posizioni di dare ed avere da esso costituite;
-che ragione d'incompatibilit� non � ravvisabile nelle regole del processo tributario,
accordanti tutela al contribuente in via d'impugnazione dello sfavorevole
provvedimento dell'Amministrazione finanziaria, perch� l'impugnazione stessa non
perde i connotati della domanda giudiziale, e, se integri esercizio di un credito,
devolve al giudice tributario anche il potere-dovere di emettere pronuncia di condanna
all'adempimento (v. art. 19 primo comma del d.lg. 31dicembre1992 n. 546,
ed in precedenza artt. 16, sesto e settimo comma, e 20, quarto comma, del d.P.R. 26
ottobre 1972 n. 636);
-che situazione d'incompatibilit� non pu� essere colta nella diversit� di trattamento
che si verificherebbe in pregiudizio della Amministrazione finanziaria,
quando la controversia insorga con impugnazione di atto impositivo, atteso che
l'indicata pariteticit� delle posizioni delle parti del rapporto obbligatorio tributario
consente all'Amministrazione stessa, opponendosi ali' impugnazione, di tradurre la
pretesa creditoria, esercitata con quell'atto, in domanda giudiziale, con la conseguenziale
reclamabilit� degli interessi in discorso nel concorso dei requisiti posti
dall'art. 1283 cod. civ.;
-che eccezione alla disciplina codicistica, in tema d'iva, non � identificabile
nell'art. 38 bis del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633, perch� la norma si occupa degli
interessi sulle somme da rimborsare, stabilendone decorrenza e tasso, e dunque
deroga soltanto in proposito alle comuni disposizioni privatistiche, senza alcun riferimento
all'eventualit� in cui il credito per interessi ultraseme~trali scaduti rimanga
a sua volta insoddisfatto e sia fatto valere in giudizio;
-che i riportati principi con i quali il Collegio aderisce e d� continuit� al pi�
recente orientamento di questa Corte, espresso con la sentenza n. 552 del 22 gennaio
1999 e poi ribadito con la sentenza n. 9273 del 3 settembre 1999 (in dissenso rispetto
alla precedente sentenza n. 631 O del 1 O luglio 1996, peraltro resa in materia d'imposta
di fabbricazione), hanno trovato indiretto conforto nell'ordinanza della Corte
costituzionale n. 266 del 19 luglio 1996, la quale ha dichiarato manifestamente
infondata la questione d'incostituzionalit� del menzionato art. 38 bis, sollevata sotto
il profilo dell'ingiustificata deroga all'applicazione dell'art. 1283 cod. civ., negando
che siffatta deroga sia introdotta dalla norma tributaria;
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
260
-che i principi medesimi impongono la reiezione del ricorso dell' Amministrazione;
-che non vi � luogo a provvedere sulle spese del presente giudizio in assenza
d'attivit� difensiva della parte intimata;
P.Q.M.
-rigetta il ricorso. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Tributaria, 18 febbraio 2000 n. 1851 -Pres. Cantillo
-Rei. Graziadei -P.G. (conf.) Nardi -Ministero delle Finanze (avv. Stato
De Bellis) c. Spa C.S.L.
IVA -Detrazione -Canoni di leasing-Detrazione da parte del concedente Mancata
consegna del bene da parte del fornitore al concessionario, all'insaputa
del concedente -Spettanza della detrazione -Insussistenza.
(art. 19 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 633).
Il concedente di un bene in leasing a utilizzatore che detto bene non abbia ricevuto
dal fornitore, all'insaputa del concedente medesimo, non pu� detrarre l 'iva
assolta sulla fattura di acquisto del bene dal fornitore, perch� mancando la messa
a disposizione del concessionario di tale bene non si realizza la causa tipica del
contratto di leasing, sicch� ! 'intera operazione � radicalmente inesistente (1 ).
(omissis)
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
L'Ufficio-iva di Torino, in rettifica della dichiarazione presentata per il 1986 dalla
S.p.a. C.S.L., ha escluso che questa potesse detrarre la somma di lire 53.460.000,
addebitatale in rivalsa dalla S.n.c. CMT con fatture inerenti alla fornitura di beni
oggetto di leasing, sul rilievo dell'inesistenza delle corrispondenti operazioni.
L'impugnazione del relativo avviso da parte della contribuente � stata respinta
dalla Commissione tributaria di primo grado di Torino.
La Commissione tributaria regionale del Piemonte ha invece annullato l'accertamento,
osservando che detta detrazione era in s� giustificata dal fatto che la C.S.L.,
come risultava dalla sua regolare documentazione contabile (bolle di ac
(1) Dato che il leasing � un contratto trilatero la simulazione di parte di esso ad opera di
due dei contraenti, e la stretta connessione tra le obbligazioni delle parti comportano la nullit�
del contratto nel suo insieme; ma, e questo rileva soprattutto ai fini dell'IVA (al fine di escludere
che l'acquisto del bene da parte del concedente ignaro possa dare diritto alla detrazione),
possa la prima operazione (acquisto finanziato) causa la simulazione del contratto e non realizza
le finalit� d'impresa tipiche; non essendo inerente, non d� luogo a deduzione.
R.d.F.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
compagnamento e verbale di consegna), aveva effettivamente versato, in qualit� di
concedente-finanziatrice, le somme (comprendenti l'iva) fatturate dalla CMT per la
fornitura di beni destinati agli utilizzatori, e che non era influente l'eventualit� di un
accordo illecito fra la CMT e gli utilizzatori, nel senso della stipulazione di vendite
apparenti allo scopo di finanziarsi con il denaro versato dalla C.S.L., non essendo
dimostrata la partecipazione di quest'ultima al relativo patto simulatorio.
L'Amministrazione delle finanze, con ricorso notificato il 13 marzo 1998, ha
chiesto la cassazione della sentenza della Commissione regionale, con due censure
connesse, criticandola per aver ritenuto regolare la contabilit� della C.S.L., senza
vagliare gli elementi contrari offerti dal verbale della Guardia di finanza e senza
considerare l'assenza di reali rapporti commerciali fra la CMT e la C.S.L., ed inoltre
per non aver tenuto conto che l'indicato patto fraudolento, indipendentemente
dalla partecipazione della concedente, comunque determinava l'indetraibilit� dell'iva
da essa versata per operazioni inesistenti.
La C.S.L. ha replicato con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso � fondato, sulla scorta e nei limiti delle osservazioni seguenti.
La cosiddetta locazione finanziaria integra un'operazione trilaterale, la quale si
articola in due contratti, strettamente collegati ed entrambi stipulati dalla societ�
concedente: l'acquisto per conto dell'utilizzatore di un determinato bene dal fornitore
e la sua cessione in godimento (e poi eventualmente in propriet�) all'utilizzatore
medesimo.
Il preminente interesse dell'utilizzatore, in ordine alla scelta della cosa, alla
puntualit� della sua consegna ed al controllo della rispondenza della stessa alle previsioni
negoziali, pu� comportare, e di regola comporta che dette fasi del rapporto
siano direttamente seguite dall'utilizzatore, senza intervento del concedente.
Tali aspetti della vicenda, oltre che implicare esonero del concedente da responsabilit�
per inadempimento del fornitore all'obbligo della consegna o per vizi del
bene (v. Cass. nn. 10926 del 2 novembre 1998, 6412 del 30 giugno 1998, 4367 del
16 maggio 1997, 2885 del 3 aprile 1997), rendono ipotizzabile un accordo fra fornitore
ed utilizzatore nei termini prospettati dalla Commissione regionale, nel senso
cio� della simulazione della compravendita, all'insaputa del concedente, per tradurre
il prezzo da quest'ultimo sborsato in un prestito.
Nella predetta ipotesi si altera radicalmente la consistenza del rapporto, perch�
viene a mancare ab initio il trasferimento del bene in propriet� del concedente (non
soltanto il passaggio della disponibilit� di esso per effetto di omessa consegna), e
quindi viene a mancare l'antecedente necessario della cessione all'utilizzatore,
restandosi sul piano del mero finanziamento.
L'assenza di un atto traslativo osta a che il concedente possa portare in detrazione
l'ammontare che la fattura rilasciata dal fornitore (o meglio dall'apparente fornitore)
indichi quale iva addebitata a titolo di rivalsa.
Tale detrazione, al sensi dell'art. 19 primo comma del d.P.R. 26 ottobre 1972
n. 633, non riguarda ogni somma che le parti definiscano come addebito d'iva da
...
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
aggiungersi al corrispettivo di compravendita, non dipende dalla sola enunciazione
nella fattura di detta causale, ma esige che il relativo versamento sia il prezzo paga
I �
to per acquistare un bene inerente all'esercizio d'impresa; dunque postula l'effettivit�
dell'acquisto e dell'ingresso del bene stesso nel patrimonio del compratore,
quale presupposto indispensabile per la configurabilit� (ed il riscontro) dell'indicata
inerenza, e va esclusa, in caso contrario, a prescindere da un diverso convincimento
del solvens, anche se incolpevole.
Il principio, in linea con l'indirizzo espresso da questa Corte con la sentenza
n. 5038 del 24. maggio 1999, si armonizza con la �neutralit�� dell'iva per i
beni inerenti all'attivit� d'impresa, giustificata proprio dall'effettivit� della loro
acquisizione finalizzata a succe.ssivi passaggi verso il consumatore �finale�, ed
inoltre trova inequivoca conferma nel rilievo che il concedente in buona fede,
avendo sub�to addebito per iva in relazione ad un bene che in realt� non � mai
entrato nel suo patrimonio e non � stato conferito in godimento all'utilizzatore,
ha facolt� di recuperare dal fornitore (apparente) il pagamento non dovuto, di
modo che verrebbe a beneficiare di un arbitrario arricchimento se potesse anche
portare in deduzione la stessa somma; coerente si appalesa invece l'assoggetta
mento del fornitore, che ha posto in essere (d'accordo con l'utilizzatore) la fittizia
compravendita, tanto all'azione di ripetizione del concedente, quanto alla perdita
dell'iva versata all'Amministrazione (art. 21 ultimo comma del d.P.R. n. 633
del 1972), vertendosi in tema di sanzione per il suo comportamento fiscalmente
illecito.
Al riportato criterio non si � attenuta la Commissione regionale, che, dopo aver
ritenuto possibile un accordo �truffaldino� fra la CMT e gli utilizzatori con il contenuto
sopra indicato, doveva indagare sul verificarsi in concreto della relativa ipotesi,
in ragione di quanto sopra considerato sull'ininfluenza, ai fini in discussione,
del mancato coinvolgimento e della buona fede della C.S.L.
Pertanto, con l'accoglimento del ricorso, va cassata la pronuncia impugnata, e
disposta la prosecuzione della causa in sede di rinvio, per un riesame che si conformi
al principio dinanzi enunciato.
Al Giudice di rinvio, da designarsi in altra Sezione della medesima Commissione
regionale, si affida anche la statuizione sulle spese del giudizio di legittimit�.
(omissis)
CORTE di CASSAZIONE, S.U., 25 febbraio 2000 n. 45 -Pres. Vela -Rei. Olla
P.G. (conf.) Cinque -Fallimento Soc. E.S. c. Ministero delle Finanze (avv.
Stato De Stefano).
IVA -Rettifica -Ispezione -Libri e documenti di cui � rifiutata l'esibizione Utilizzabilit�
-Esclusione -Condizioni -Dolo -Necessit�.
(d.P.R. 26 ottobre 1972, art. 52, comma V).
L'inutilizzabilit� delle scritture contabili e dei documenti non esibiti in sede
di ispezione, a favore del contribuente che successivamente impugni l'avviso di
rettifica, richiede un positivo e doloso comportamento di rifiuto di esibizione,
PARTE !, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
263
non rilevando una mera dichiarazione di non possedere le scritture, per quanto
la diligente conservazione delle stesse sia un dovere sanzionato anche in caso di
colpa (1).
(omissis)
Nella dichiarazione ai fini I.V.A. relativa all'anno 1980, la contribuente Societ�
E.S. s.r.l. rappresent� un credito di imposta di L. 44.000.000, e ne chiese il rimborso.
Ai fini dell'accertamento della fondatezza dell'istanza, l'Ufficio I.V.A. di
Cagliari effettu� una verifica presso la sede della societ�, nel frattempo dichiarata
fallita, alla presenza del Curatore fallimentare.
Nel corso dell'accertamento non vennero rinvenute alcune fatture, pur annotate
nei registri contabili. Sulla base di questa constatazione, con avviso notificato
1'11 novembre 1982, l'Ufficio ridetermin� il credito di imposta riducendolo a
L. 15.892.000, ed inflisse una sanzione pecuniaria pari a L. 18.692.000.
L'Amministrazione fallimentare impugn� l'accertamento davanti alla Commissione
Tributaria di 1� grado di Cagliari. Nel corso del relativo processo, produsse le
fatture e la documentazione idonea dimostrare la sussistenza del diritto al rimborso
dell'I.V.A. nell'ammontare indicato nella dichiarazione presentata nel 1981.
L'Ufficio eccep� che, a norma dell'art. 52 comma 5 d.P.R. 26 ottobre 1972
n. 633, quella documentazione non poteva essere presa in considerazione perch�
non era stata prodotta in sede di verifica.
L'Amministrazione fallimentare replic� sostenendo che la disposizione normativa
invocata dall'Ufficio trova applicazione unicamente nell'ipotesi in cui il contribuente
abbia dichiarato falsamente di non possedere la documentazione, e non
anche quando l'omessa esibizione consegua all'effettiva mancanza del possesso, da
(1) Le Sezioni Unite compongono un contrasto (ricordato in sentenza) fra tre orientamenti,
l'uno che affermava sufficiente la coscienza e volontariet� della dichiarazione di non possedere le
scritture richieste in sede di accesso e ispezione, l'altro che richiedeva altres� la sussistenza dell'elemento
psicologico, indifferentemente il dolo o la colpa, secondo i principi generali in materia di
sanzioni amministrative, l'ultimo il dolo, ai fini della operativit� della preclusione di utilizzare a
proprio vantaggio le scritture non esibite. La tesi accolta dipende dalla esegesi del termine rifiuto
contenuto nella disposizione, termine che indica un comportamento necessariamente volontario e
previsto, intenzionale. Ora, il quinto comma prevede anche che al rifiuto � equiparata la 'dichiarazione
di non possedere' dette scritture. Tale comportamento equivalente sarebbe un 'sintomo' del
rifiuto, un comportamento tipico che lo fa presumere: indubbiamente anche la 'dichiarazione di
non possedere' � un comportamento che richiede quanto meno la colpa, non essendo sufficiente la
coscienza e volont�; chi la rende, infatti, si priva del diritto alla difesa e riceve una sanzione, quindi
-essendo suo dovere tenere le scritture e indicare l'eventuale depositario delle stesse -deve
valutarne il significato. D'altronde la non disponibilit� delle scritture pu� dipendere da un colpevole,
ma obiettivo, smarrimento; ad ammettere la sufficienza della colpa si finisce per sanzionare
il mero non possesso. La conclusione � che la dichiarazione deve essere falsa, dolosamente non
veridica, per poter essere ragionevolmente equiparata al rifiuto. La lettura della norma � conforme
alla giurisprudenza prevalente, e non � etimologicamente giustificabile un significato 'colposo' del
termine suddetto; chi rifiuta vuole e si oppone.
R.d.F.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
264
qualsiasi ragione determinato, ed a fortiori se incolpevole. Tanto � proprio quello
che si era verificato nella specie, atteso che i documenti necessari ai fini della dimostrazione
della sussistenza del credito d'imposta, non si trovavano nella sede della
societ�, per essere stati inviati a Milano ai fini della loro produzione in un giudizio
~
in corso davanti a quel Tribunale.
Con decisione 6 luglio 1983, la Commissione tributaria adita fece propria l'interpretazione
dell'art. 52 comma 5 d.P.R n. 633/1972 prospettata dalla Amministrazione
fallimentare; dichiar� che i documenti dalla stessa prodotti in sede contenziosa potevano
essere presi in considerazione; ed accolse il ricorso per quanto di ragione.
La pronuncia fu confermata dalla Commissione Tributaria di 2� grado di Cagliari,
davanti alla quale l'Ufficio aveva proposto appello, con decisione del 10 gennaio 1984.
La statuizione � stata riformata dalla Commissione Tributaria Centrale -alla
quale l'Ufficio aveva proposto impugnazione -con la decisione 11 novembre 1996
n. 5650.
La Commissione Centrale ha fondato la pronuncia sul principio che la �sanzione
� di cui al comma 5 dell'art. 52 d.P.R. n. 633/1972 trova applicazione per il
�semplice fatto che oggettivamente i documenti sono stati sottratti alla verifica�, e,
dunque, pure in presenza di un �comportamento anche semplicemente omissivo del
I
I&contribuente ... anche in buona fede ... [e dovuto ad] errore non scusabile anche di
fatto: dimenticanza, disattenzione, carenze amministrative, ecc.�.
Il Fallimento s.r.l. Societ� E.S. ha proposto ricorso per cassazione affidato ad un
unico motivo d'annullamento illustrato da due memorie.
L'intimata Amministrazione Finanziaria dello Stato resiste con controricorso.
II
MOTIVI DELLA DECISIONE
'
1. -L'art. 52 d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633 (sia nel testo in vigore nel 1980epoca
dei fatti in ordine ai quali � controversia -che nel testo successivamente
novellato) dispone che ai fini dell'accertamento dell'imposta sul valore aggiunto,
nonch� della repressione dell'evasione e delle violazioni, possono essere effettuati
�accessi� -e nel loro corso, �ispezioni documentali, verificazioni, ricerche ed ogni
altra rilevazione ritenuta utile� -innanzi tutto, nei locali del contribuente destinati
all'esercizio d'attivit� commerciali, agricole, artistiche o professionali; inoltre,
purch� previa autorizzazione del Procuratore della Repubblica ed in presenza di specifiche
circostanze, in locali del contribuente adibiti �anche ad abitazione�, ed in
ulteriori �locali diversi�.
Il medesimo articolo, poi, nel disciplinare in particolare le �ispezioni documentali
� consentite negli accessi, stabilisce, nel quarto comma, che l'ispezione �si
estende a tutti i libri, registri, documenti e scritture che si trovano nei locali, compresi
quelli la cui tenuta e conservazione non sono obbligatorie�; nonch�, nel quinto
comma, sia che �i libri, registri, scritture e documenti di cui � rifiutata l 'esibizione
non possono essere presi in considerazione a favore del contribuente ai fini
dell'accertamento in sede amministrativa o contenziosa�, e sia che �per rifiuto di
esibizione si intendono anche la dichiarazione di non possedere i libri, registri, documenti
e scritture e la sottrazione di essi alla ispezione�.
PARTE I, SEZ. V, GWRISPRUDENZA TRIBUTARIA
Con riferimento alla specifica ipotesi della �dichiarazione di non possedere i
libri, registri, documenti, scritture� sono state proposte tre opzioni ricostruttive della
fattispecie astratta cui la norma ricollega l'effetto della preclusione alla successiva
valutazione dei documenti non esibiti nel corso dell'accesso.
a) Il primo orientamento (peraltro mai recepito dalla giurisprudenza di questa
Corte Suprema) ritiene sufficiente la coscienza e la volontariet� della dichiarazione
di non possedere.
Da ci� il principio che la preclusione consegue alla mera circostanza che, per
effetto della dichiarazion~ di non possedere, nel corso dell'accesso non � stato possibile
effettuare l'ispezione del documento richiesto.
b) Il secondo orientamento (recepito dalla sentenza della 1 a sezione civile
n. 7161 dell'8 febbraio 1995) nega, preliminarmente, che possa essere condivisa
l'affermazione circa la sufficienza, ai fini dell'elemento psicologico della fattispecie,
della sola coscienza e volont� della dichiarazione di non possedere. Tanto, sulla
base del rilievo che nell'ambito dell'ordinamento positivo tributario, per l'applicabilit�
di qualsiasi sanzione (e, dunque, anche della preclusione della quale si tratta,
qualunque ne sia la natura giuridica) occorre, oltre che la coscienza e la volont� della
condotta, anche la sussistenza dell'elemento psicologico del dolo o della colpa.
Sostiene, poi, che, peraltro, al predetto fine non � necessario il dolo, ma � sufficiente
la colpa; e che siffatto elemento psicologico sussiste quando l'evento che il
precetto mira ad evitare (la mancata ispezione dei documenti da parte dell'agente
che effettua l'accesso) sia causato da negligenza, imprudenza ed imperizia, ovvero
da inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.
Ne trae che la fattispecie (oggettiva e soggettiva) determinante la preclusione si
verifica tutte le volte che la dichiarazione di non possedere, anche se veritiera, consegua
ad un mancato possesso colpevole. Pi� analiticamente, che -stante il dovere
del contribuente IVA di tenere i documenti a disposizione degli agenti accertatori
-detta fattispecie sussiste tutte le volte: che la dichiarazione non sia veritiera;
che il documento si trovi in luogo diverso da quello indicato nelle dichiarazioni ex
art. 35 d.P.R. n. 633/1975, salvo che il contribuente indichi la persona del possessore,
esibisca la specifica attestazione di questo terzo circa l'effettivo possesso, ed il
terzo non si opponga all'accesso o non esibisca a sua volta il documento; che il
documento, infine, non sia effettivamente rinvenibile, ma per una ragione al cui
verificarsi abbia concorso l'imprudenza, la negligenza o l'imperizia del contribuente:
ad esempio, lo smarrimento o il mancato rinvenimento determinati da scarsa cura
del contribuente nella sua tenuta a conservazione, e non ne sia possibile l'immediata
esibizione ed ispezione.
Ne trae, altres�, che, stante la presunzione di sussistenza della colpa, ai fini dell'ammissibilit�
della �presa in considerazione� dei documenti dei quali nel corso dell'accesso
aveva dichiarato il mancato possesso e dei quali sostenga poi di avere riacquistato
la disponibilit�, il contribuente ha l'onere di dimostrare, oltre che la veridicit�
della dichiarazione, la legittimit� dello spostamento del documento e l'incolpevolezza
del non possesso, in quanto conseguente a forza maggiore o a caso fortuito.
Nel contempo, fonda su tre distinte ragioni, di carattere e portata sistematica, il
nucleo centrale della costruzione accolta, ossia la sufficienza dell'elemento psicologico
della colpa.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO.
266
-La prima ragione � ancorata all'assunto che il divieto di prendere in considerazione
i documenti non esibiti all'atto dell'accesso si configura quale �sanzione accessoria
� (giustificata preminentemente dalla volont� di scongiurare verifiche vanificabili
da una tardiva esibizione) della sanzione amministrativa pecuniaria �comminata per
gli stessi fatti� dall'art. 45 c. l d.P.R. n. 633/1972. Inoltre, alla deduzione secondo cui,
dal dato positivo che ad integrare l'elemento psicologico legittimante la sanzione principale
� sufficiente la colpa, discende necessariamente che anche ai fini dell'applicazione
della sanzione accessoria non pu� che essere sufficiente la colpa.
-La seconda .ragione si riallaccia alla disposizione di cui al comma 1 O dello
stesso art. 52 (introdotta dall'art. 33 c. 6 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600) per la
quale �se il .contribuente dichiara che le scritture contabili o alcune di esse si trovano
presso altri soggetti deve esibire una attestazione dei soggetti stessi recante la
specificazione delle scritture in loro possesso. Se l'attestazione non � esibita o il
soggetto che l'ha rilasciata si oppone all'accesso o non esibisce in tutto in o in parte
le scritture, si applicano le disposizioni del quinto comma�, cio� le �scritture non
possono essere prese in considerazione a favore del contribuente ai fini dell'accertamento
in sede amministrativa o contenziosa�.
Difatti, si osserva, nell'ipotesi del comportamento negativo del terzo la sanzione
ricade sul contribuente nonostante che un suo �dolo ... sia difficile da configurare
�, e questo rilievo non pu� che legittimare la conclusione che anche nell'ipotesi
principale della quale si tratta non pu� che essere sufficiente la colpa.
-La terza ragione, da ultimo, � ravvisata nella �equiparazione normativa quoad
ejfectum [della dichiarazione di non possesso] al rifiuto di esibizione e nella ragione
d'essere di tale equiparazione, sicuramente individuabile nell'esigenza di contemperare
il diritto di difesa del cittadino col principio di buona amministrazione, parimenti
costituzionale (art. 97 Cost.) e, quindi, non disinvoltamente sacrificabile in presenza
di comportamenti che ne ostacolino ingiustificatamente la realizzazione�.
c) Il terzo orientamento (del tutto prevalente, in quanto accolto dalle sentenze
della 1 a Sezione civile 3 agosto 1990 n. 7804, 17 gennaio 1995 n. 480, 9 maggio
1997 n. 4058, nonch� nella sentenza -non massimata ed inedita-1 O agosto 1995
n. 8772 che ha escluso l'elemento soggettivo in presenza della dichiarazione di un
curatore fallimentare di non avere ancora reperito la documentazione richiesta o che
la stessa � momentaneamente irreperibile) ritiene necessaria, invece, l'intenzionalit�
del comportamento, e quindi, il dolo.
L'argomentazione proposta a giustificazione dell'affermazione ha la sua premessa
nel rilievo che la ricostruzione del precetto normativo deve essere condotta
sulla base di un'interpretazione sistematica dell'intero disposto del quinto comma
dell'art. 52.
Su questa premessa assume, da un canto, che l'indagine esegetica non pu� prescindere
dalla constatazione che tra l'ipotesi che ne occupa e le altre disciplinate nel
quinto comma dell'art. 52 esiste un inscindibile collegamento, e che queste ultime
sono univocamente dolose; dall'altro che questi dati non possono che imporre la
conclusione che, ai fini della realizzazione degli elementi oggettivi e soggettivi del
comportamento che determina la preclusione, occorre -in ogni caso e, perci�,
anche nell'ipotesi della dichiarazione di non possedere -oltre che la coscienza e la
volont� della dichiarazione, anche il dolo, ossia la volont� del contribuente di impe
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
dire l'ispezione del documento; con la conseguenza, allora, che ad integrare i presupposti
della preclusione non � sufficiente �neppure la dichiarazione di non essere
in grado, per mera negligenza, di reperire al momento i documenti�.
Ad ulteriore conforto, soggiunge, vale la difficolt� di individuare i presupposti
della colpa (in concreto, dei doveri del contribuente strumentali all'ispezione dei
documenti gi� in sede di accesso) �non imponendo la legge alcun obbligo di collaborazione
al contribuente assoggettato a ispezione della Guardia di Finanza� (Cass.
9 maggio 1997, n. 4058).
2. -Nella sua decisione ora impugnata in sede di legittimit�, la Commissione
Tributaria Centrale ha fatto proprio il secondo dei richiamati orientamenti.
Infatti, ha affermato che a legittimare la successiva inammissibilit� della
presa in considerazione dei documenti non esibiti in sede di accesso con la giustificazione
del loro mancato temporaneo possesso, non occorre la volont� di impedire
l'ispezione dei documenti, ma � sufficiente la colpa; ed ha conseguentemente
statuito che le fatture delle quali in sede d'accesso, il curatore (subentrato al
contribuente fallito nelle more) aveva dichiarato di non avere la disponibilit�, non
possono essere prese in considerazione a conforto della tesi difensiva, nonostante
�fosse rimasto accertato che le stesse erano state momentaneamente trasferite altro
ve, per essere prodotte in un giudizio civile pendente davanti ali' Autorit� giudi
ziaria ordinaria.
Col suo unico motivo del ricorso per cassazione il Fallimento della Societ� E.S.
denuncia che cos� statuendo il giudice tributario ha interpretato in modo erroneo l'art.
52 comma 5 d.P.R. n. 633/1972, in quanto dalla corretta esegesi del suo precetto risulta
che ai fini dell'integrazione dell'elemento soggettivo della fattispecie occorre il dolo,
per le ragioni enunciate dalla giurisprudenza prevalente di questa Corte.
Il ricorso, dunque, ripropone la questione sulla quale, nell'ambito della 1 a
Sezione civile di questa Corte � sorto il contrasto, avanti enunciato, relativamente al
punto se l'applicazione della regola di cui al quinto comma dell'art. 52 d.P.R.
n. 633/1972 (la preclusione a che in sede amministrativa o contenziosa siano presi
in considerazione i documenti che, nel corso di una verifica tributaria il contribuente
abbia dichiarato di non possedere) richieda, oltre che la coscienza e la volont� dell'omessa
esibizione, anche il dolo, ovvero sia sufficiente la mera omessa esibizione
determinata da colpa non scusabile.
Da ci� l'assegnazione del ricorso a queste Sezioni Unite, ai sensi dell'art. 374
comma 2 Cod. proc. civ., per la composizione del contrasto.
3. -Ai relativi fini non rileva il nuovo regime dettato nei Decreti legislativi 18
dicembre 1997 n. 472 (Disposizioni generali in materia di sanzioni amministrative
per la violazione delle norme tributarie) e 19 dicembre 1997 n. 471 (Riforma delle
sanzioni tributarie non penali in materia di imposte dirette, di imposta sul valore
aggiunto e di riscossione dei tributi, che, tra gli altri, ha abrogato l'art. 45 d.P.R. 26
ottobre 1972 n. 633 fissando, nel suo art. 9, una diversa disciplina della materia) perch�
queste fonti legislative non disciplinano le controversie che, come quella in
esame, abbiano ad oggetto comportamenti posti in essere anteriormente alla loro
entrata in vigore.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
268
4. -La soluzione del quesito impone un'indagine che non pu� rimanere circoscritta
al solo tema avente ad oggetto l'identificazione dell'elemento psicologico di
supporto alla dichiarazione di non possedere; ma deve essere estesa all'intero precetto
di cui al quinto comma dell'art. 52, dato che -come emerge dalla precedente
esposizione dei termini del problema, e risulter� meglio dal prosieguo dell'analisi
-il contrasto ha la sua genesi remota nella diversit� di opinioni in tema di
ricostruzione della struttura della regola, nonch� dell'elemento oggettivo della condotta,
positiva od omissiva, che determina la preclusione.
5. -In proposito, dal dettato del quinto comma dell'art. 52 emerge che la fattispecie
astratta ivi delineata prevede quale sua componente oggettiva, non gi� tre
comportamenti materiali del contribuente intrinsecamente ed ontologicamente
distinti tra loro (il rifiuto di esibire i documenti richiesti, la dichiarazione di non
possederli, la loro sottrazione all'ispezione) ma un solo comportamento: il rifiuto
di esibizione, del quale la dichiarazione di non possedere e la sottrazione sono soltanto
forme sintomatiche per legge.
Lo si evince, in particolare, dalla formulazione della seconda parte del comma
(<<per rifiuto di esibizione dei documenti richiesti si intendono anche la dichiarazione
di non possedere i libri, registri, documenti e scritture e la sottrazione di essi all'ispezione
�). il cui tenore letterale e logico denota in modo univoco che la dichiarazione
di non possedere e la sottrazione operano, non in s� e per s� ed in modo
autonomo, ma soltanto in quanto sintomi, presuntivi, del rifiuto di esibizione.
In altri termini, l'elemento oggettivo dell'illecito � sempre costituito dal rifiuto
di esibire il documento, a prescindere dalle forme e dalle modalit� con cui viene realizzato,
e dunque, anche con forme e modi che, mentre per il loro apparente tenore
non esprimono un formale diniego, lo realizzano nella sostanza. E questo �, appunto,
per presunzione di legge, il caso della dichiarazione di non possedere, ove giustificata
in modo apodittico o con ragioni incongrue, ovvero allorquando risulti non
veritiera.
Correlativamente, si deve escludere che nell'ipotesi di �dichiarazione di non
possedere� l'elemento oggettivo della fattispecie sia costituito dal mancato possesso
del documento, come invece e presupposto, sia pure implicitamente, nella richiamata
sentenza n. 716111995.
La conclusione trova conferma nella disposizione di cui al successivo comma
10, una volta che la stessa ricollega l'effetto preclusivo non gi� al mancato possesso
del documento, in se e per se considerato, sebbene alla circostanza che il contribuente
non ha dimostrato attraverso la prescritta attestazione e la successiva produzione
del documento la veridicit� della sua dichiarazione di non poter esibire il
documento perch� posseduto da un terzo. Vale a dire, che la fattispecie si concretizza,
in modo essenziale ed ontologico, in una situazione obiettiva che, stante la mancata
dimostrazione della veridicit� della dichiarazione attraverso le prescritte modalit�,
si risolve, per presunzione di legge, in un rifiuto di esibizione.
N�, d'altronde, potrebbe essere diversamente sol che si consideri che, come
risulta dal necessario collegamento dei precetti di cui ai comma quattro e cinque, l'effetto
preclusivo si estende anche a registri, documenti e scritture �la cui tenuta e conservazione
non sono obbligatorie�, e che, correlativamente, non devono essere tenu
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARJA
ti nel luogo indicato nelle dichiarazioni di cui all'art. 35 d.P.R. n. 633/1972. Tanto,
manifestamente, rende incontestabile innanzi tutto che, quanto meno in relazione a
questi documenti, al contribuente non si pu� fare carico del loro mancato possesso,
quand'anche volontario; inoltre, e conseguentemente, che, sempre in relazione a questi
documenti, la fattispecie oggettiva non pu� che essere costituita dalla non veridicit�
della dichiarazione di non possesso e dal sostanziale rifiuto della loro esibizione.
D'altra parte la diversa lettura qui contestata porterebbe ad un'estensione dell'elemento
oggettivo della fattispecie ex art. 52 comma 5 d.P.R. n. 633/1972 affatto
inammissibile.
In via assorbente perch� il precetto normativo � di stretta interpretazione, una
volta che comporta una limitazione del diritto di difesa -costituzionalmente garantito
-del contribuente. In ogni caso perch� non sussiste alcun dato letterale, sistematico
o razionale che legittimi non solo un'interpretazione analogica del precetto
positivo, ma neanche un'interpretazione del dettato normativo tanto estesa da ricondurvi
anche il fatto del �non possesso� anche se volontario.
6. -Il comportamento integrante l'elemento oggettivo deve essere posto in
essere con coscienza e volont�.
Su ci� v'� unanimit� di consensi.
Nel contempo, � certo che ai fini dell'integrazione dell'elemento soggettivo, la
coscienza e la volont� della condotta non � sufficiente, ma occorre un'ulteriore componente
psicologica. Lo si evince, non solo e non tanto dall'intero sistema positivo
che esclude una siffatta sufficienza, quanto, e soprattutto, dalla struttura della disposizione
in esame, che depone in modo univoco in tale senso.
Del resto, sul punto, nell'ambito della giurisprudenza di questa Corte non v'�
contrasto; questo, infatti, riguarda solo l'ulteriore questione se sia sufficiente la
colpa, ovvero occorra il dolo.
7 .1. -Gli argomenti valorizzati a sostegno del primo dei detti orientamenti
(quello minoritario) non sono condivisibili; n�, d'altronde, � dato individuarne altri
idonei alla bisogna.
7.2. -Come s'� detto nel corso dell'esposizione delle contrapposte opzioni
interpretative, al riconoscimento della sufficienza della colpa � connesso in modo
inscindibile ed ineludibile il corollario secondo cui la preclusione opera anche ove
la dichiarazione di non possedere sia veritiera, ma consegua ad un evento non
volontario (smarrimento, furto, calamit� naturali e simili) al cui verificarsi abbia
concorso o la negligenza, imprudenza ed imperizia del contribuente nella conservazione
e nella custodia della documentazione rilevante ai fini dell'applicazione
dell'IVA; ovvero, pi� in generale, la violazione dell'obbligo del contribuente immanente
alla disciplina di questo tributo -di tenere e conservare in modo diligente
quella documentazione nei luoghi indicati nelle dichiarazioni ex art. 35
d.P.R. n. 633/1972, s� da non pregiudicare in alcun modo l'attivit� di accertamento
del tributo.
Sennonch� una ricostruzione del precetto normativo comportante un siffatto
corollario, non pu� essere accolta per una duplice ragione.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STAT�
270
La prima � connessa alla constatazione che tale costruzione realizza una mutazione
dell'elemento oggettivo della fattispecie rispetto a quello fissato nel paradigma
normativo.
Alla sua stregua risulta sanzionata non gi� la dichiarazione non vera di non possedere
(nel che, � utile ribadirlo, consiste l'elemento oggettivo dell'ipotesi in esame)
ma il non possesso del documento, cagionato, in modo determinante o concorrente,
dalla colpa del contribuente estrinsecatasi nelle modalit� avanti enunciate.
Si tratta, per�, di un'estensione dell'elemento oggettivo che, come s'� accertato,
non � ammissi.bile.
La seconda ragione si riallaccia al dato, anch'esso precedentemente acquisito,
per il quale la preclusione opera anche ove la dichiarazione di non possedere riguardi
documenti �la cui tenuta e conservazione non sono obbligatorie�, o che del tutto
legittimamente possono essere tenuti in luoghi diversi da quelli indicati nelle dichiarazioni
ex art. 35 d.P.R. n. 633/1972.
Per vero, in virt� di questo dato � indubbio, per un verso, che la preclusione non
� intrinsecamente collegata al dovere di diligente conservazione della documentazione;
e, per altro verso, che quanto meno con riferimento alla documentazione della
quale non � obbligatoria la tenuta e la conservazione, un mancato possesso per colpa
non � configurabile giuridicamente, n� concretamente, con la conseguenza che,
rispetto a questi documenti, la fattispecie non pu� che essere dolosa.
Tanto, posto che nessun dato testuale legittima una differenziazione del regime
dell'elemento psicologico a seconda della tipologia dei documenti, non pu� che portare
ad escludere la sufficienza della colpa anche per quanto attiene ai documenti la
cui tenuta e conservazione � obbligatoria.
Se ne trae, in definitiva, che la costruzione incentrata sulla sufficienza della colpa
contrasta in modo non componibile con la struttura normativa della fattispecie.
Non pu� che conseguirne, allora, gi� sotto questa prima assorbente prospettiva,
l'inaccettabilit� dell'opzione ora in esame.
7.3.1. -Rispetto alla soluzione del quesito, la disposizione di cui all'art. 45
comma 1 d.P.R. n. 633/1972 non assume alcuna rilevanza.
Il contrario avviso (al quale l'orientamento minoritario �ncora in modo pressoch�
esclusivo il proprio convincimento sulla sufficienza della colpa) si sviluppa sulla
base dei due asserti per i quali, rispettivamente: la figura di cui all'art. 45 comma 1 �
necessariamente colposa; e la fattispecie di cui all'art. 52 comma 5 attiene �agli stessi
fatti� considerati nell'art. 45 comma 1, sicch� si configura quale �sanzione accessoria
� rispetto alla sanzione principale prevista da quest'ultima norma. Inoltre, sulla
deduzione che, pertanto, anche ai fini dell'integrazione dell'elemento psicologico
della fattispecie determinante la sanzione accessoria � sufficiente la colpa.
Le affermazioni costituenti la premessa dell'argomentazione non sono fondate.
7.3.2. -L'assunto secondo cui la fattispecie di cui al primo comma dell'art. 45
� necessariamente colposa � contrastato dalla dottrina unanime, per la quale, invece,
occorre il dolo; ed in effetti non pu� essere seguito.
Infatti, stante il suo inequivoco dettato questa norma richiede l'intenzionalit� e
la volont� dell'evento e, dunque, solo ed esclusivamente il dolo.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
N� in contrario possono essere utilmente richiamati i principi per i quali in
ordine alle sanzioni amministrative ivi comprese quelle tributarie in materia di
IVA, ad integrare l'elemento soggettivo dell'illecito � sufficiente la colpa e questa
si presume.
La regola per cui le sanzioni amministrative possono essere, indifferentemente,
dolose o colpose, di modo che ai fini della configurazione dell'elemento soggettivo
� sufficiente la colpa, ha effettivamente carattere generale. Tanto per�, non esclude
sia che, in taluni casi, per l'intrinseca natura dell'infrazione o per la tecnica di formulazione
legislativa, talune fattispecie concrete siano soltanto dolose; e sia che in
questi casi per la stessa punibilit� dell'infrazione � essenziale l'accertamento del
dolo e non � sufficiente la colpa.
Ed � questo, appunto, il caso dell'infrazione prevista dall'art. 45 comma 1, perch�
non solo la tecnica della formulazione legislativa, ma la stessa natura dell'illecito
presuppongono il dolo.
7.3.3. -Diversamente da quanto ritenuto dall'orientamento minoritario, i
precetti di cui agli artt. 52 comma 5 e 45 comma 1 sono autonomi e non collegati
tra loro.
� certo che non hanno ad oggetto �gli stessi fatti�.
All'uopo soccorre il rilievo che mentre la seconda delle dette disposizioni sanziona
soltanto il rifiuto (in senso ampio) di esibizione dei documenti dei quali la
tenuta e la conservazione sia obbligatoria e sempre che ne risulti l'esistenza, la preclusione
opera anche in assenza di questi requisiti. Quindi, l'istituto di cui all'art. 52
ha uno spettro d'azione ben pi� ampio, nonch� effetti in un certo senso pi� gravi e
pregiudizievoli rispetto alla sanzione pecuniaria di cui all'art. 45, posto che pu� incidere
sulla capacit� del contribuente sia di contestare la pretesa tributaria principale
che di sottrarsi alle conseguenti sanzioni.
Deve essere tenuto fermo, poi, che la sanzione processuale di cui all'art. 52
comma 5 prescinde non solo dall'applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 45
comma 1, ma anche dalla stessa contestazione della relativa infrazione, ed � applicata
in modo autonomo.
Risulta esclusa, allora, tanto l'attribuzione alla preclusione della natura giuridica
di �sanzione accessoria� rispetto alla sanzione amministrativa pecuniaria di cui
all'art. 45; quanto, e soprattutto, la fondatezza anche del secondo dei presupposti
dall'argomentazione in esame.
7.3.4. -L'infondatezza degli asserti che ne costituiscono l'indefettibile presupposto,
evidentemente, travolge l'intera argomentazione, ed esclude che dal precetto di
cui all'art. 45 possano trarsi elementi a favore della soluzione del problema in esame.
7.4. -Parimenti, allo stesso fine non pu� essere valorizzato il disposto del decimo
comma dell'art. 52.
Nel caso di impedimento proveniente dal terzo, quel che fonda la responsabilit�
del soggetto passivo di imposta, non � direttamente il fatto del terzo, bens� la correlata
presunzione assoluta di non veridicit� (che ha la sua base di fatto nel comportamento
del terzo) della dichiarazione del contribuente che le scritture si trovano, in
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
272
tutto o in parte, presso un terzo. Ci� significa che anche in questo caso il fatto � imputato
al contribuente non gi� a titolo di colpa, ma come conseguenza di un suo comportamento
(dichiarazione non veridica) qualificato soggettivamente dal suo dolo.
8. -L'inconfigurabilit� di argomenti atti a suffragare in modo valido la conclusione
secondo cui ai fini dell'integrazione dell'elemento soggettivo dell'ipotesi
della dichiarazione di non possedere � sufficiente la colpa, nonch� le relative ragioni
depongono, indirettamente, per l'opposta opzione interpretativa.
In ogni caso, la fondatezza di quest'opzione discende, autonomamente, dall'esegesi
normativa del precetto in esame.
� unanime convincimento (condiviso anche dalla sentenza n. 7161/1995) che
l'ipotesi del �rifiuto dell'esibizione� Ǐ, per definizione, dolosa�, cos� come lo �
quella di sottrazione della documentazione, di modo che, ai fini della sua perfezione
e dell'applicabilit� della sanzione esige, oltre che la coscienza e la volont� del
rifiuto, l'intenzione del contribuente di impedire che l'accertatore proceda, in sede
e nel corso dell'accesso, all'ispezione del documento.
Da questo dato e da quello, precedentemente acquisito circa l'immedesimazione
essenziale tra le ipotesi del rifiuto di esibizione e della dichiarazione non veritiera
di non possedere (nel senso, appunto, che questa dichiarazione altro non � che,
per presunzione di legge, un diniego di esibizione) discende necessariamente che
anche questa particolare ipotesi di rifiuto � necessariamente dolosa; dunque, che la
dichiarazione di non possedere integra la fattispecie legale solo quando non corrisponda
al vero e sia diretta ad impedire l'ispezione del documento, il che pu� essere
accertato con qualsiasi mezzo di prova, anche di natura meramente indiziaria.
Pertanto, non integrano i presupposti applicativi della preclusione, le dichiarazioni
(il cui contenuto corrisponda al vero) dell'indisponibilit� del documento, non
solo se l'indisponibilit� sia ascrivibile a forza maggiore o a caso fortuito (ad esempio,
documentazione rubata, smarrita o temporaneamente dispersa per calamit�
naturali e poi rinvenuta, sequestrata e poi rimessa nella disponibilit� del contribuente),
ma anche se imputabile a colpa, quale, ad esempio, la negligenza e l'imperizia
nella custodia e conservazione.
9. -Di conseguenza, il contrasto giurisprudenziale deve essere composto nel
senso (seguito dalla giurisprudenza prevalente) che, a norma dell'art. 52 comma 5
d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 63 3, perch� la dichiarazione resa dal contribuente nel corso
di un accesso, di non possedere i libri, registri, scritture e documenti -compresi
quelli la cui tenuta e conservazione non sono obbligatorie -richiestigli in esibizione
determini la preclusione a che gli stessi possano essere presi in considerazione
a suo favore ai fini dell'accertamento in sede amministrativa o contenziosa,
occorre: la sua non veridicit� o, pi� in generale, il suo strutturarsi quale sostanziale
rifiuto di esibizione, evincibile anche da meri indizi; la coscienza e la volont� della
dichiarazione stessa; ed il dolo, costituito dalla volont� del contribuente di impedire
che, nel corso dell'accesso, possa essere effettuata l'ispezione del documento.
1O. -Come � manifesto, la Commissione Tributaria Centrale non si � uniformata
a tale principio; perci� � incorsa nella violazione dell'art. 52 d.P.R. n. 633/1972
denunciata dal ricorrente. (omissis)
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTAR1A
273
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Tributaria, 3 marzo 2000 n. 2390 -Pres. Cantillo
-Rei. Altieri -P.G. (conf.) Ceniccola -Ministero delle Finanze (avv. Stato
Palizzi) c. A.D. S.p.a.
Accertamento -Atti di amministrazione fiscale estera -Valutazione -Necessit�.
(Convenzione Italia -Usa del 27 aprile 1984, art. 26).
Accertamento -Redditi di capitale-Utili-Di societ� di capitali con base societaria
ristretta e familiare -Distribuzione in nero degli utili non contabilizzati
ai soci -Presumibilit�.
Le segnalazioni dell'Amministrazione federale statunitense non sono documenti
inutilizzabili ma costituiscono fonte di prova nel procedimento e nel processo
tributario (1 ).
� ragionevole e sufficientemente grave la presunzione di integrale distribuzione
degli utili non contabilizzati ai soci di una societ�, ancorch� di capitali, a base
sociale ristretta e familiare, in proporzione della quota di partecipazione (2).
(omissis)
� J. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
L'ufficio delle imposte dirette di Bassano recuperava a tassazione, nei confronti
della A.D. s.p.a., redditi esteri non dichiarati per 499.846 dollari U.S.A. (oltre 600
milioni di lire al cambio vigente nel 1988), che sarebbero stati pagati, come risultava
da segnalazione pervenuta dal Dipartimento del Tesoro americano, a titolo di
interest, dalla A.J. LTD di New York.
In risposta al questionario dell'ufficio la A. s.p.a. contestava di aver ricevuto nel
1988 tale somma, dichiarando di avere riscosso, all'inizio del 1989, una somma di
pari importo a fronte di tre fatture emesse a carico della consociata americana per
forniture di preziosi.
Contro l'accertamento la societ� proponeva ricorso alla commissione tributaria
di primo grado di Bassano del Grappa, la quale lo accoglieva, soprattutto in considerazione
dell'inidoneit� probatoria del documento posto a base dell'accertamento,
privo di sottoscrizione e d'indicazioni specifiche, e per non avere l'ufficio fornito
elementi concreti per far ritenere il pagamento collegato a presupposti diversi da
quelli affermati dalla societ�.
La decisione veniva impugnata dall'ufficio con ricorso alla Commissione regionale
del Veneto.
Successivamente, sulla base del predetto accertamento, l'ufficio emetteva altro
avviso con il quale accertava che non era stata operata a carico della societ�, e quindi
versata, la ritenuta d'acconto del 10% ex art. 27 d.P.R. n. 600/73 sulle somme
recuperate a tassazione col precedente atto, per le quali doveva presumersi la distri
(l-2) Orientamento consolidato.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
274
buzione ai soci in misura proporzionale alle quote di partecipazione, trattandosi di
s.p.a. a ristretta base azionaria, rappresentata dai familiari del socio legale rappresentante
della societ�.
Quest'ultima impugnava tale accertamento e la commissione di primo grado
accoglieva il ricorso, annullando l'atto per difetto di motivazione, osservando che
l'ufficio non aveva fornito prova dell'esistenza di maggiori utili in capo alla societ�,
nonch� dell'effettiva distribuzione al socio di tale presunto maggior reddito, non
essendo applicabile alle societ� di capitali la presunzione prevista dall'art. 5 del
d.P.R. 917 /86 per le societ� di persone.
L'appello dell'ufficio veniva respinto dalla Commissione tributaria regionale
del Veneto con sentenza 9 maggio -6 giugno 1997, con la seguente motivazione:
-doveva essere condivisa la motivazione dei primi giudici circa l'inidoneit�
probatoria della comunicazione del Dipartimento del Tesoro U.S.A., priva di indicazioni
circa la sua attribuzione ad un funzionario responsabile e, comunque, non
confermata da altri elementi; la societ� aveva, inoltre, fornito la prova documentale
circa la riferibilit� del trasferimento di somme, non alla causale di cui all'accertamento,
ma ad una normale transazione commerciale avvenuta nel 1989;
-era illegittimo il ricorso alla presunzione prevista dall'art. 5 del d.P.R.
917 /86 per le societ� di capitali;
-in conformit� a quanto ritenuto dalla stessa Commissione regionale con precedente
sentenza, confermativa della decisione di primo grado, la quale aveva
annullato gli accertamenti in capo alla societ� per il maggior reddito, doveva essere
annullato anche l'accertamento concerente il mancato versamento della ritenuta
d'acconto.
Avverso tale sentenza il Ministero delle Finanze ha proposto ricorso per cassazione,
sulla base di due mezzi d'annullamento.
Resiste la A.D. s.p.a. con controricorso.
� 2. ] MOTIVI DI RICORSO E LE QUESTIONI SVOLTE DALLA CONTROR/CORRENTE
2.1. -Col primo motivo l'Amministrazione denuncia violazione e falsa applicazione
dell'art. 39 d.P.R. n. 600/73, in relazione all'art. 26 della Convenzione tra la
Repubblica italiana e gli Stati Uniti d'America, firmata il 17 aprile 1984 e ratificata
con legge 11 dicembre 1985, n. 763; omessa o comunque insufficiente motivazione
su un punto decisivo della controversia; in relazione all'art. 360, n. 3 e 5, cod.
proc. civ.
Lamenta che erroneamente sia stata ritenuta l'inidoneit� probatoria del documento
proveniente dal Dipartimento del Tesoro U.S.A. L'art. 26 della Convenzione
prevede che le autorit� dei due Stati si scambino le informazioni necessarie in materia
d'imposte sul reddito, mantenendole segrete e con possibilit� di comunicarle alle
autorit� incaricate dell'accertamento, ovvero nel corso di giudizi. Stante la prevista
utilizzabilit� non pare contestabile che tali informazioni possano avere la funzione
probatoria stabilita dall'art. 39, lett. c), del d.P.R. n. 600/73, che menziona genericamente
gli �altri atti e documenti in possesso del/ 'ufficio�.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Non sussiste, inoltre, che si tratti di documento anonimo, essendone incontrastata
la provenienza.
Quanto all'assenza di sottoscrizione, non � possibile ritenere che i documenti di
provenienza estera abbiano gli stessi requisiti formali di quelli formati in Italia.
La ricorrente censura, inoltre, la motivazione della sentenza impugnata, l� dove
ha ritenuto l'inesistenza di accertamenti sulla natura delle operazioni compiute, in
quanto non avrebbe tenuto conto degli accertamenti bancari e della verifica compiuta
sulle fatture e sui documenti contabili, i quali non risultavano idonei a giustificare
l'importo riscosso ..
Del pari insufficiente sarebbe la motivazione circa le giustificazioni date dalla
societ� sul movimento di cifra d'identico importo di quello in contestazione, avvenuta
nel 1989. In proposito, l'Amministrazione rileva di avere dedotto, nel ricorso
avverso la decisione di primo grado: a) che i pagamenti effettuati da una societ� ad
un'altra per acquisto o vendita di merci non sono soggetti a ritenute da parte dello
Stato italiano o americano; b) la segnalazione proviene dal Ministero del Tesoro
americano ed � indirizzata allo Schedario generale dei titoli azionari, dove confluiscono
tutte le indicazioni circa i modelli RAD ed i redditi di varia classificazione
percepiti all'estero, non certo le segnalazioni relative ad acquisto e vendita di merci;
c) essendo la segnalazione del 1988, non possono essere addotte come giustificativi
fatture del 1989, che oltre tutto, risultano pagate nel mese di marzo; d) l'importo
complessivo delle fatture (dollari 631.276,99) � diverso da quello del pagamento in
contestazione; e) infine, la tesi della societ�, secondo cui vi sarebbero stati degli
acconti e dei saldi, non risulta in alcun modo dimostrata.
Su tali rilievi la sentenza impugnata non contiene alcuna motivazione.
2.2. -Col secondo mezzo l'Amministrazione denuncia violazione e falsa applicazione
dell'art. 5 del d.P.R. n. 917 /86, nonch� omessa motivazione su altro punto
decisivo della controversia, in relazione all'art. 360, n. 3 e n. 5, cod. proc. civ.
Secondo la ricorrente, limitandosi a rilevare l'inapplicabilit� alle societ� di
capitali dell'art. 5 del d.P.R. 917 /86, la sentenza avrebbe adottato un sistema, non
consentito, di motivazione per relationem nei confronti della decisione di primo
grado, in quanto avrebbe totalmente ignorato la problematica posta dall'ufficio, che
di seguito ripropone.
Essendo la A. s.p.a. a ristretta base azionaria, con un'organizzazione aziendale
prevalentemente familiare (A.G., padre e socio legale rappresentante; M.B., madre;
A.D., P., M., R. e P., soci e figli), trova applicazione il principio di trasparenza, tipico
delle societ� di persone, in forza del quale i redditi prodotti dalla societ� vengono
imputati ai soci indipendentemente dalla effettiva percezione. La rigorosa separazione
tra la posizione della societ� di capitali e quella dei soci non pu�, quindi, costituire
uno schermo invalicabile, tale da sottrarre i soci dall'obbligo di corrispondere i tributi
dovuti, quando risulti l'esistenza di maggiori utili percepiti extra bilancio.
In tal caso soccorre la prova presuntiva, la quale porta a ritenere che gli utili
sociali non contabilizzati siano entrati nella disponibilit� dei soci. Secondo la
giurisprudenza di legittimit�, la ristretta base familiare della societ� pu� essere
elemento atto a far presumere che il maggior utile non contabilizzato sia stato
distribuito ai soci.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
276
Incorrerebbe, infine, in difetto di motivazione il mero rinvio ad altra sentenza
della stessa commissione regionale.
2.3. -Nel controricorso si ribadisce la validit� delle argomentazioni della sentenza
impugnata e si deduce inoltre:
a) anche ammessa l'esistenza della distribuzione di utili non contabilizzati, l 'Erario
non avrebbe diritto di pretendere il pagamento dell'imposta da parte del sostituto
(la societ�) in caso di omessa effettuazione delle ritenute d'acconto: vi sarebbe altrimenti
duplicazione della pretesa fiscale nei confronti del sostituto e del sostituito.
Poich� nel caso di ritenuta d'acconto su redditi presunti il sostituto non � soggetto passivo
dell'obbligazione tributaria (che fa capo soltanto a chi dovrebbe subire la ritenuta)
alla societ� non poteva certamente essere richiesto il pagamento dell'imposta.
La violazione dell'obbligo di effettuare la ritenuta avrebbe comportato soltanto
l'applicazione delle sanzioni amministrative che vi sono connesse;
b) illegittimamente l'ufficio avrebbe irrogato, oltre alla sanzione per l'infedele
dichiarazione dei sostituti d'imposta, le soprattasse indicate dagli articoli 92 e 95
del d.P.R. n. 602/1973, rispettivamente previste per l'omesso versamento e l'omessa
effettuazione delle ritenute da parte del sostituto d'imposta. Tale cumulo di sanzioni
sarebbe illegittimo, come riconosciuto dalla giurisprudenza di legittimit� (sent.
94/10568), non essendo ipotizzabile una duplicazione di soprattassa a carico del
sostituto che, non avendo operato la ritenuta, non abbia neppure provveduto al versamento
diretto in esattoria.
� 3. MOTIVI DELLA DECISIONE
3.1. -Il primo motivo merita accoglimento.
Il documento che costituisce base dell'accertamento nei confronti della societ�
non pu� essere, infatti, considerato alla stregua di un'informazione anonima.
Costituisce principio ormai comunemente accettato che la documentazione del1'
attivit� amministrativa, soprattutto quando la stessa consiste in certificazioni o
accertamenti di fatto, o nella riproduzione del contenuto di altri atti, non richiede, ad
substantiam, l'indicazione della persona fisica titolare dell'organo o addirittura la
sottoscrizione della stessa, essendo sufficiente la sicura riconducibilit� del documento
(e quindi dell'atto di cui viene riprodotto il contenuto) all'amministrazione
(si vedano, fra le altre, le sentenze 20 gennaio 1994, n. 522; 11 ottobre 1996,
n. 8881; 6 marzo 1999, n. 1923; 7 maggio 1999, n. 4567).
Nella specie non veniva neppure contestata la provenienza del documento dall'Amministrazione
finanziaria federale U.S.A., per cui sussisteva il dovere del giudice
di merito di prendere in esame e valutare la natura ed il contenuto del documento
stesso, inviato all'Amministrazione finanziaria italiana nell'ambito dei
rapporti di collaborazione stabiliti dall'art. 26 della Convenzione Italia -U.S.A. del
27 aprile 1984.
Devesi, inoltre, osservare che, come ha esattamente rilevato la difesa erariale, i
requisiti di validit� formale del documento sono stabiliti dall'ordinamento di origine.
�. .. . :-: .� :;.:,,. �.,,.,,. ..
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
277
Pertanto, il rifiuto dei giudici di merito di valutare la natura e il contenuto del
documento costituisce, oltre che violazione di legge sotto i diversi profili denunciati
dall'Amministrazione ricorrente, anche omessa motivazione ai sensi dell'art. 360,
n. 5, cod. proc. civ.
Sono altres� da condividere le censure circa l'omesso esame delle questioni svolte
dall'ufficio (e riproposte nel motivo di ricorso) sulle ragioni che renderebbero non
verosimile il riferimento dell'informazione del Dipartimento del Tesoro, non ad un
trasferimento di capitali per interest nel 1988, ma a pagamenti di merci nel 1989.
� evidente che tali rilievi dovevano essere considerati nel loro valore indiziario
nel complessivo giudizio sulla prova della pretesa fiscale.
Anche sul predetto punto, quindi, la sentenza non ha adempiuto al dovere di
motivazione, non essendo, ovviamente, sufficiente la mera e generica constatazione
che la societ� aveva, attraverso la produzione di documentazione contabile <ifornito
giustificazione ... circa il movimento di una cifra esattamente corrispondente a quella
qui in esame, awenuto nei primi mesi del 1989, a seguito di normale transazione
commerciale�.
Appare evidente come tale frase non spieghi in alcun modo perch� i documenti
prodotti (di cui non viene neppure indicata la natura) forniscano la prova dell'assunto
difensivo della societ�, n� si dia carico dei rilievi formulati in merito dall'ufficio.
3.2. -Anche il secondo mezzo deve essere accolto, nei limiti che saranno di
seguito precisati.
Una volta stabilito che la titolarit� delle azioni e l'organizzazione aziendale
erano concentrate in una stretta cerchia familiare, i giudici di merito non potevano
escludere la distribuzione ai soci di utili non contabilizzati limitandosi ad enunciare
l'inapplicabilit� dell'art. 5 del d.P.R. n. 917/86.
Nel caso di societ� di capitali, pur non sussistendo -a differenza delle societ�
di persone -una presunzione legale di distribuzione degli utili ai soci, viene
generalmente ammesso che l'appartenenza della societ� ad una stretta cerchia familiare
possa costituire sul piano degli indizi, prova dell'avvenuta distribuzione.
La correttezza logico-giuridica di tale criterio d'imputazione ai soci degli utili
extracontabili di una societ� di capitali � stata ripetutamente riconosciuta dalla giurisprudenza
di questa Corte, sulla considerazione della �complicit�� che normalmente
avvince i membri di una ristretta compagine sociale (si vedano, fra le altre, le
sentenze 17 febbraio 1986, n. 941e25 maggio 1995, n. 5729).
Pertanto la censura dell'amministrazione, mentre � infondata per quanto concerne
l'affermata violazione dell'art. 5 del d.P.R. 917/86, la cui regola non � suscettibile
di applicazione analogica, deve essere accolta con riguardo all'omesso esame
del valore indiziario della ristrettezza della base azionaria.
3.3. -L'accoglimento dei motivi di ricorso, nel senso sopra precisato, comporta
la cassazione con rinvio della sentenza impugnata.
Per quanto concerne la censure, dedotte dal resistente e dichiarate assorbite
dalla Commissione regionale, le stesse non possono essere esaminate in questa sede,
non costituendo ratio decidendi della sentenza impugnata, mentre potranno essere
riproposte nel giudizio di rinvio.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
278
3.4. -I giudici di rinvio dovranno quindi, uniformandosi ai principi di diritto
sopra enunciati:
a) esaminare il contenuto della nota trasmessa dalle autorit� statunitensi e allegata
all'accertamento e valutarne il rilievo probatorio, anche in riferimento alle questioni
svolte dalla difesa dell'Amministrazione finanziaria circa i trasferimenti di
somme secondo le modalit� dedotte dalla societ�;
b) ad esito del predetto esame, ed in caso di confermata esistenza degli utili
non contabilizzati di cui all'accertamento dell'ufficio, valutare le circostanze della
ristretta base azionaria e della organizzazione aziendale a prevalente partecipazione
familiare quali indizi dell'avvenuta distribuzione ai soci di tali utili;
c) dare conto di tali accertamenti e valutazioni con adeguata motivazione;
d) decidere sulle spese del presente giudizio di legittimit�. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Tributaria, 20 marzo 2000 n. 3251 -Pres. Carnevale
-Re/. Altieri-P.G. (diff.) Maccarone -Ministero delle Finanze (avv. Stato
Palmieri P.) c. Spa T.P.
Convenzioni internazionali -Italia -Regno Unito di Gran Bretagna, Scozia e
Irlanda del Nord -Royalties -Imponibilit� -Sussistenza -Limiti: 8%.
(Convenzione -Italia /Regno Unito del 21 ottobre 1988, art. 12).
Le royalties corrisposte a soggetti britannici devono essere soggette a imposizione
in Italia con ritenuta del!' 8%: l'art. 12 della Convenzione 21 ottobre 1988
(legge 5 novembre 1990 n. 329) non attribuisce allo Stato di residenza una facolt�
di scelta circa l'istituzione di una competenza impositiva sussidiaria, concorrente
con quella ordinaira spettante allo Stato di residenza del percipiente, ma
attribuisce a ciascuno Stato contraente la potest� impositiva con il previsto anzidetto
limite insuperabile dell'otto per cento dell'ammontare delle royalties (1).
(omissis)
La T.P. s.p.a., con sede in Torino, avendo corrisposto alla societ� P.I., avente
sede in Gran Bretagna, diritti per uso e sfruttamento di marchi e brevetti, aveva operato
una ritenuta dell'8% sul totale portato nella fattura 21 luglio 1994, provvedendo
poi al pagamento del tributo, in misura di lire 16.182.000.
(1) Decisivo � l'argomento interpretativo della Convenzione, il cui oggetto � quello di limitare
la potest� tributaria delle Alte parti contraenti; ci� posto, una semplice sussidiariet� della
imposizione italiana sarebbe priva di senso perch� non lascerebbe alcuna certezza -pur nei
limiti di aliquota -sulla portata di detta limitazione e comporterebbe la necessit� di continui
atti attuativi. Il 'possono essere tassati' di cui al citato art. 12 non � che un 'possono continuare
a essere tassati' a norma delle vigenti leggi; ecco che non � necessario allora nemmeno determinare
l'aliquota se essa � sup~riore a11'8%, mentre una aliquota maggiore -nei confronti di
impresa comunitaria -sarebbe vietata pel principio di non discriminazione.
R.d.F.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Successivamente presentava alla Direzione Regionale delle Entrate di Torino
istanza ex art. 38 del d.P.R. n. 602/73.
Sul silenzio serbato dall'Amministrazione la societ� adiva la Commissione tributaria
di primo grado di Torino, sostenendo l'intassabilit� in Italia delle royalties in
base alla Convenzione con la Gran Bretagna del 21 ottobre 1988 e, in subordine,
l'applicazione della ritenuta nella minore misura del 5,6% sull'ammontare lordo dei
canoni, pari all'8% del 70% di tale ammontare, secondo quanto stabilito dall'art. 27
del d.P.R. n. 600 del 1973.
La Commissione accoglieva il ricorso e l'Amministrazione presentava appello
alla Commissione tributaria regionale del Piemonte la quale, con sentenza 29 maggio
-8 luglio 1997, rigettava il gravame, osservando che, secondo l'art.12 della
legge 329/90, con la quale era stata ratificata la Convenzione, la tassazione delle
royalties doveva avvenire nel Paese del percipiente; che, inoltre, la stessa norma
concedeva allo Stato in cui era avvenuto il pagamento la facolt� di istituire un prelievo
alla fonte dell'8%, facolt� di cui il Governo italiano non si era avvalso.
Avverso tale sentenza l'Amministrazione delle Finanze ha proposto ricorso per
cassazione, sulla base di un mezzo d'annullamento.
La T.P. resiste con controricorso.
� 2. 1L MOTIVO DI RICORSO
Denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 12 della legge 5 novembre
1990, n. 329, in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ., l'Amministrazione
deduce che la decisione si sarebbe fondata su un'erronea interpretazione della citata
norma della Convenzione.
Tale norma, infatti, dispone che il sistema di tassazione � quello della ripartizione
fra i due Stati, con tassazione definitiva nel Paese del beneficiario e tassazione
ridotta in quella della fonte, prevedendo espressamente la tassabilit� in Italia e
determinando l'aliquota.
Il secondo comma dell'art. 12 prevede infatti, quale eccezione al principio
generale della tassazione nello Stato di residenza stabilito dal primo comma, che:
�Tuttavia, tali canoni possono essere tassati anche nello Stato contraente dal quale
essi provengono e in conformit� alla legislazione di detto Stato, ma, se la persona
che percepisce i canoni ne � l'effettivo beneficiario, l'imposta cos� applicata non
pu� eccedere 1'8% dell'ammontare lordo dei canoni�.
La Convenzione �, quindi, operativa di per s�, avendo esplicitamente previsto
la condizione di tassazione applicabile alle varie tipologie di reddito, oltretutto differenziata
rispetto alla ritenuta alla fonte applicata in Italia, ai sensi dell'art. 27 del
d.P.R. 600/73, per lo stesso tipo di reddito.
2.2. -Nel controricorso viene preliminarmente eccepita l'inammissibilit� del
ricorso, in quanto lo stesso si limiterebbe ad enunciazioni teoriche, senza contenere
censure alla ratio decidendi della sentenza impugnata.
La T.P. ripropone, inoltre, la domanda subordinata di rimborso dell'eccedenza
versata oltre il 5,6% dei canoni.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
280
� 3. MOTIVI DELLA DECISIONE
La censura merita accoglimento, basandosi la decisione impugnata su un'erronea
interpretazione dell'art. 12 della Convenzione.
Non pu� sostenersi, innanzitutto, che tale norma si limiti ad attribuire allo Stato
di residenza del soggetto erogante una facolt� di scelta circa l'istituzione di una
competenza impositiva sussidiaria, concorrente con quella ordinaria spettante allo
Stato di residenza del percipiente.
Il termine <<possono� impiegato dalla Convenzione deve essere, infatti, inteso
nel senso di attribuzione della potest� impositiva, e non di una scelta discrezionale
conferita a .ciascuno Stato contraente. Una scelta unilaterale, e cio� non subordinata
ad un procedimento di concertazione tra i due Stati firmatari, di ricorrere ad una tassazione
sussidiaria non sarebbe, infatti, coerente col fine della Convenzione. Le convenzioni
sulla doppia imposizione sono, infatti, caratterizzate dalla rinuncia, da
parte di uno Stato, al potere impositivo su un determinato reddito, rinuncia alla quale
deve corrispondere normalmente l'attribuzione del potere all'altro Stato contraente.
D'altra parte, la norma non pu� essere letta nel senso di attribuire alle autorit�
fiscali una scelta dell'aliquota applicabile, fino ad un massimo dell'8%.
Tale interpretazione implicherebbe, infatti, una decisione di ciascuno Stato contraente,
da adottarsi nelle forme e con le competenze previste dai relativi ordinamenti,
preceduta da uno specifico accordo tra i due Stati firmatari.
Poich� non pu� ammettersi, almeno per l'ordinamento costituzionale italiano,
informato al principio di riserva di legge in materia tributaria, una scelta, generale o
concreta, dell'autorit� amministrativa circa l'aliquota applicabile nell'esercizio del
potere impositivo sussidiario sulle royalties, la norma in questione deve essere interpretata
nel senso che il concreto esercizio di tale potere non pu� avere, come risultato,
l'applicazione di un'imposta eccedente l'otto per cento dell'importo lordo dei
canoni (o, secondo la tesi subordinata sostenuta dalla societ�, del settanta per cento
di tale importo). In altri termini, lo Stato di residenza dell'erogante deve applicare
la propria disciplina d'imposizione diretta (� ... in conformit� alla legislazione di
detto Stato ...�) e determinare l'imposta dovuta, col limite insuperabile dell'otto per
cento dell'ammontare delle royalties.
Tale percentuale ha, quindi, la funzione di limitare, in modo definitivo e svincolato
da scelte discrezionali, il potere impositivo sussidiario attribuito allo Stato di
residenza dell'erogante.
Deve, pertanto, concludersi nel senso che l'applicazione della norma in esame
non implica l'adozione di ulteriori atti normativi di diritto internazionale e/o di diritto
interno, contenendo tutti gli elementi per la sua applicazione da parte delle autorit�
fiscali degli Stati contraenti.
Quanto alla domanda subordinata riproposta dalla controricorrente ( applicazione
di ritenuta pari al 5,6% dell'ammontare lordo dei canoni pagati), la Corte non pu�
adottare alcuna statuizione su questione che non costituisce ratio decidendi della
sentenza impugnata.
3 .2. -L'accoglimento della censura comporta la cassazione della sentenza
impugnata, con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Commissione tributaria
del Piemonte.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
281
I giudici di rinvio dovranno, quindi, procedere a nuovo giudizio, uniformandosi
al principio di diritto sopra enunciato, e decidere anche sulla domanda subordinata
della T.P. di applicazione di una ritenuta del 5,6 % del totale dei canoni pagati (e
cio� dell'8% calcolato sul 70% del detto totale), nonch� sulle spese del presente giudizio
di legittimit�. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Tributaria, 24 marzo 2000 n. 3547 -Pres. Cantillo
-Rei. Altieri -P.G. (diff.) Nardi -Ministero delle Finanze (avv. Stato Del
Gaizo) c. Soc. S.
Convenzioni internazionali -Doppia imposizione -Italia-Francia -Redevances
o royalties -Corrisposte da impresa italiana a impresa francese -Imponibilit�
-Condizioni -Stabile organizzazione in Italia dell'impresa francese
-Controllo quasi totalitario dell'impresa italiana -Equivalenza a stabile
organizzazione-Conseguenze sul reddito dell'impresa italiana -Natura di
costo delle redevances. �
(Convenzione Italia-Francia del 29 ottobre 1959, art. 11, par. 1).
Attesa l'autonomia dei due soggetti, le redevances corrisposte da societ� italiana
a controllante straniera sono comunque costi deducibili dal reddito d 'impresa
della prima, a nulla rilevando che la societ� straniera -nella specie, francese
-sia, per espressa deroga al principio della esenzione delle redevances, equiparata
ad una stabile organizzazione e quindi tassata in Italia per detti proventi, in
ragione della sua partecipazione societaria.
(omissis)
� 5. IL MOTIVO DEL RICORSO INCIDENTALE
Con un unico motivo, denunciando violazione dell'art. 11 della Convenzione
Italia-Fran�ia stipulata il 29 ottobre 1959, la S. censura -in via condizionata la
sentenza impugnata nella parte in cui la stessa ha ritenuto l'equivalenza tra il
possesso quasi totalitario delle azioni di una societ� e l'esistenza di una stabile
orgamzzaz1one.
Infatti, il testo dell'art. 11 �Questa regola rimane applicabile nel caso che alla
stabile organizzazione venga sostituita una partecipazione in una societ��) deve
riferirsi soltanto ad ipotesi storiche verificatesi negli anni in cui la Convenzione era
stata negoziata, in cui, per sfuggire al regime sulle stabili organizzazioni, queste ultime
erano state sostituite con partecipazioni in societ�.
Nella specie, invece, non vi � stata alcuna �sostituzione�, essendo sempre esistita
solo la partecipazione della societ� francese in quella italiana.
Tale tesi risulta confermata nella nota del 5 ottobre 1989 tra i Ministri delle
Finanze allora in carica, prodotta dalla S., nella quale veniva stabilito che l'equiparazione
esiste solo �lorsqu 'un �tablissement stabile d�j� existant est transform� en une
soci�t� de personnes ( dans le cas de l 'Italie) dans laquelle la personne qui poss�dait
l'�tablissement stabile d�tient, directement ou indirectement, la majorit� des droits�.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
282
Rileva, inoltre, la ricorrente che proprio il principio affermato nella sentenza di
questa Corte richiamata nella decisione impugnata porta a confermare l'esattezza
della tesi sopra sostenuta.
In tale sentenza, infatti, veniva escluso che il processo verbale di una riunione
della Commissione mista franco-italiana tenutasi a Roma dall '8 all' 11 luglio 1988,
contenente un'interpretazione dell'art. 11 conforme a quella ivi sostenuta, potesse
avere valore normativo, in quanto gli accordi previsti dall'art. 26 (quelli necessari
per l'esecuzione della Convenzione; quelli emanati per dare interpretazione alle
norme della conve.nzione; quelli rivolti.ad evitare -ad istanza del contribuente le
doppie imposizioni) devono essere stipulati, secondo l'art. 27, tra le Autorit�
fiscali dei due Paesi. Il verbale in questione, invece, documentava mere trattative.
Invece, l'accordo concluso mediante lo scambio di lettere del 5 ottobre 1989 �
intervenuto tra i due Ministri delle finanze ed ha, quindi, valore normativo.
� 6. MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei ricorsi, proposti nei confronti
della stessa sentenza.
6.1. -Il ricorso principale non merita accoglimento.
� necessario, per�, apportare alla motivazione in diritto della sentenza impugnata
alcune integrazioni e correzioni, ai sensi dell'art. 384, comma secondo, cod.
proc. civ.
Come ha esattamente osservato la Commissione Regionale, l'art. 11, �1, della
Convenzione non svolge, nella presente controversia, il ruolo preteso dalla difesa
dell'Amministrazione.
I trattati bilaterali in materia di doppia imposizione hanno la funzione di dettare
norme internazionali di conflitto le quali eliminino la sovrapposizione dei sistemi
fiscali nazionali perch�, diversamente, i contribuenti dovrebbero subire, in relazione
al proprio reddito percepito all'estero, un maggior carico fiscale, con conseguente
ostacolo all'attivit� economica e di investimento internazionale. Tale scopo viene
perseguito mediante l'attribuzione del potere d'imposizione fiscale (definito impropriamente
nella sentenza impugnata come giurisdizione tributaria) ad uno Stato
contraente e, corrispondentemente, con la rinuncia all'esercizio di tale potere da
parte dell'altro Stato.
Nel caso dell'accordo italo-francese, la regola generale del conferimento della
potest� impositiva in materia di redevances allo Stato di residenza del percipiente
subisce una deroga nel caso in cui quest'ultimo abbia una stabile organizzazione
ovvero (secondo la tesi seguita dalla giurisprudenza di questa Corte: sentenza 24
maggio 1988, n. 3610) una partecipazione societaria nel territorio dello Stato del
soggetto erogatore.
Tale deroga comporta quindi, nel caso di redevances pagate da una societ�
avente sede in Italia, nella quale una societ� francese abbia una partecipazione, che
quest'ultima � soggetta ad imposizione fiscale diretta in Italia, e non, secondo la
regola generale, in Francia.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Ma l'oggetto del dibattito non � qui la soggezione dei compensi ricevuti dalla
societ� madre alla potest� impositiva dello Stato italiano. L'accertamento dell'ufficio
concerne, infatti, non il reddito prodotto dalla societ� francese, ma il trattamento
fiscale del pagamento fatto dalla societ� italiana, che questa ha considerato come
componente negativa del proprio reddito, componente disconosciuta dall'ufficio.
6.2. -Le ragioni per cui il costo rappresentato dal pagamento delle redevances
-secondo la tesi dell'Amministrazione -dovrebbe essere disconosciuto non sono
condivise dalla Corte.
Si sostiene che tale pagamento � stato effettuato a favore di un soggetto che s'identifica
col soggetto erogatore, in forza dell'equazione: organizzazione stabile =
partecipazione in societ� in Italia.
� alquanto difficile cogliere l'esatto senso di tale argomentazione. Non si capisce,
infatti, se essa esprima una regola giuridica, ovvero una sorta di presunzione di
fatto della natura fittizia di un compenso pagato da una societ� figlia alla societ�
madre per l'utilizzazione di beni immateriali.
Sotto il primo profilo, l'ordinamento giuridico non pu� certamente impedire
che un 'impresa -costituita in forma societaria -decida di operare all'estero, anzich�
attraverso un'organizzazione stabile priva di soggettivit� giuridica, mediante
costituzione di una societ� o acquisizione di partecipazioni societarie. Il fatto che la
prima impresa abbia il controllo della seconda non esclude che le due imprese siano
distinti soggetti giuridici e che, quindi, i loro rapporti siano giuridicamente regolati
nelle forme previste dall'ordinamento.
Nulla vieta, perci�, che l'utilizzazione, da parte della societ� figlia, di beni,
immateriali pertinenti alla societ� madre avvenga dietro pagamento di un corrispettivo,
e ci� comporta che tale pagamento non possa non sottostare alla disciplina
delle componenti negative del reddito d'impresa.
Sotto il secondo aspetto, il collegamento tra le due imprese non pu� costituire,
di per se stesso, una presunzione della natura fittizia dell'operazione, dovendo l'ufficio
finanziario dimostrare la non inerenza o non congruit� del compenso, caratteristiche
che, nella specie, non sono state neppure prospettate.
Ad ulteriore riprova dell'infondatezza della tesi dell'Amministrazione sta il
fatto che, se si considerano le redevances pagamenti fatti da un soggetto a favore di
se stesso, ci� comporterebbe che, cos� come il soggetto erogatore non � ammesso a
portarsi in detrazione tali pagamenti, il soggetto beneficiario non dovrebbe vedere
incrementato, in corrispondente misura, il proprio reddito.
6.3. -Vi �, ancora, da considerare che i principi della libert� d'impresa e di iniziativa
economica non consentono limitazioni alla capacit� contrattuale di una
impresa nel regolamento dei suoi rapporti con imprese collegate, tanto pi� quando
le imprese, come nel caso di specie, abbiano la loro sede nel territorio dell'Unione
Europea e siano, quindi, soggette all'applicazione del diritto comunitario.
Come pi� volte riconosciuto dalla Corte di Giustizia delle Comunit� Europee
(si vedano, in particolare, le sentenze 14 febbraio 1995, C-279/93, Finanzamt KolnAltstadt
c. Roland Schumacker e 12 maggio 1998, C-336/96, Coniugi Gilly c.
Directeur des services fiscaux du Bas -Rhin), il fatto che l'imposizione fiscale
diretta non sia materia attribuita alla competenza comunitaria non esclude che le
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
284
convenzioni bilaterali in materia di doppia imposizione e i diritti nazionali debbano
rispettare il diritto comunitario, e in particolare il principio di non discriminazione e
il diritto di stabilimento (articoli 6 e 52 del Trattato).
Infatti, se una norma di convenzione bilaterale (come l'art. 11, �1, dell'accordo
italo-francese) dovesse essere interpretata nel senso di escludere l'ammissibilit� di
un costo da redevances perch� le stesse sono state pagate da una societ� a favore
della societ� madre avente sede nell'altro Stato contraente, tale interpretazione comporterebbe
una discriminazione rispetto a identici pagamenti fatti da societ� figlia a
societ� madre, entrambe aventi sede in Italia, e limiterebbe il diritto di stabilimento
della seconda.
Come affermato dalla Corte di Giustizia comunitaria nella sentenza 28 gennaio
1986, C-270/83, Commissione c. Francia, l'art. 52 del Trattato CE, il quale conferisce
agli operatori economici il diritto di scegliere liberamente la forma giuridica
appropriata per l'esercizio delle loro attivit� in un altro Stato membro, vieta agli
Stati membri di limitare tale facolt� di scelta attraverso disposizioni fiscali che discriminino
i non residenti a beneficio dei residenti.
6.4. -In conclusione, l'art. 11, �1, della Convenzione non impedisce l'applicazione
della disciplina all'epoca vigente in materia di costi nell'ambito della determinazione
del reddito d'impresa, e cio�, secondo quanto ritenuto nella sentenza impugnata
ed espressamente richiesto dalla S. nel ricorso contro la decisione di primo
grado, del d.P.R. n. 597 /73. Quanto alla richiesta di applicazione retroattiva del d.P.R.
n. 917 del 1986, in forza dell'art. 36 del d.P.R. 4 febbraio 1988, n. 42, si tratta di
domanda inammissibile perch� proposta per la prima volta in sede di legittimit�.
Il rigetto del ricorso dell'Amministrazione dispensa la Corte dall'esame del
ricorso incidentale, essendo state con lo stesso dedotte censure subordinate all'accoglimento
del ricorso principale. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Tributaria, 8 maggio 2000 n. 5776 -Pres. Delli
Priscoli -Rei. Sotgiu -P.G. (conf.) Velardi -P. e altri contro Ministero delle
Finanze (avv. Stato Cenerini).
Tributi erariali indiretti -Registro -Accertamento -Immobili -Valutazione Stima
Ute -Contenzioso -Poteri delle commissioni -Valutazione officiosa
-Sussistenza.
(art. 7 d.lgs. 31dicembre1992 n. 546).
Le commissioni tributarie possono acquisire aliunde, prescindendo dalle stime
di parte, gli elementi per addivenire alla valutazione dell'imponibile, anche ove
ritengano la stima dell'Ufficio insufficiente, senza che ci� violi il principio dell 'onere
della prova (1).
(1) Principio generale recentemente riaffermato (sent. 16171/00, pubblicata a pag. 338, al
cui commento si rinvia).
PARTE I, SEZ. V, GillRISPRUDENZA TRIBUTARIA
(omissis)
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
In sede di costituzione della Societ� �Immobiliare B. s.a.s.� con atto notarile 19
maggio 1992 R.P. donava contestualmente, con separato atto, ai figli B. e A.P. e alla
moglie M.R.M. una quota pari ai 24/100 di un appezzamento di terreno (esteso complessivamente
mq. 26250), che veniva conferita nella predetta societ�, con attribuzione
di valore pari a L. 81.900.000. L'Ufficio del Registro di Chieti, sulla base di
stima UTE, accertava per detto conferimento, il valore di L. 189.000.000, che veniva
contestato dalla Immobiliare B. e dai singoli soci, per carenza di motivazione del1'
avviso di accertamento.
La Commissione Tributaria Regionale dell'Aquila con decisione 3 novembre
1997, confermativa della pronuncia del primo giudice, ha ridotto il valore accertato
a L. 126.000.000, ottenuto mediando fra la stima UTE e la perizia redatta da tecnico
incaricato dai contribuenti, tenuto conto dell'indice di edificabilit� dell'area e
della sua ottima esposizione.
B.P., in proprio e quale rappresentante della B. s.a.s., R. e A.P. e M.R.M. hanno
chiesto la cassazione di tale decisione sulla base di due motivi. Il Ministero delle
Finanze resiste con controricorso. I ricorrenti hanno proposto memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo di ricorso, i ricorrenti adducono la violazione da parte dei
giudici tributari dell'art. 51 del d.P.R. 131 del 1986 e dell'art. 62 del d.l.vo 546 del
1992, nonch� vizio di motivazione per avere la Commissione Regionale sostituito la
propria valutazione a quella dell'Ufficio, che aveva l'onere di dimostrare, nel corso
del giudizio che il valore accertato corrispondeva a quello determinato nell'avviso
di accertamento. A tale onere l'Ufficio non ha adempiuto, ove si consideri che la
stima UTE, su cui � basato l'accertamento, � stata ritenuta inattendibile, per cui su
di essa non poteva essere basata una decisione, neppure equitativa, che tenesse conto
anche delle osservazioni tecniche di controparte, giudicate tra l'altro esaurienti.
Col secondo motivo di ricorso, ulteriormente adducendo le medesime violazioni,
i ricorrenti insistono nella censura di difettosa motivazione della decisione impugnata,
che non poteva avvalersi di un criterio equitativo, facendo la media fra due
stime fondate su differenti situazioni esistenti fra gli atti di riferimento, in particolare,
per quanto attiene la stima UTE, sulla indicazione di terreni aventi caratteristiche
edificatorie del tutto diverse da quella dell'area oggetto di tassazione.
Il ricorso � infondato.
Se � vero infatti che ove il contribuente contesti la legittimit� dell'accertamen
to spetta all'Amministrazione Finanziaria dimostrare la congruit� del valore da essa
attribuito all'immobile nell'avviso di accertamento (Cass. 3235/95) e che la conte
stazione dell'accertamento da parte del contribuente contiene un'implicita afferma
zione che il bene non ha valore indicato dall'Ufficio, il quale ha pertanto l'onere di
provarlo in giudizio (Cass. 8995/95), � vero altres� che la constatazione che tale
prova non � stata offerta dal Fisco rientra pur sempre nei poteri dei giudici tributa
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
286
ri, i quali possono dunque addivenire ad una estimazione in concreto del bene in
contestazione (Cass. 4565/93; 3235/95 cit.), proprio a seguito del fallimento di tale
prova.
Sostiene nondimeno il ricorrente che alle Commissioni Tributarie non competerebbe
tale potere estimativo sostitutivo di quello, spiegato in via puramente ammi
nistrativa, dall'Ufficio.
L'assunto non pu� essere condiviso.
L'art. 7 del d.l.vo 31dicembre1992 n. 546 assegna infatti alle Commissioni tributarie
ampi poteri istruttori, ricomprendenti la possibilit� di acquisire elementi
conoscitivi mediante la richiesta di apposite relazioni affidate ad organi tecnici del1
'Amministrazione, con la sola eficlusione, fra le prove ammissibili, del giuramento
e dell'assunzione di testimoni.
Tali poteri sono conferiti proprio in funzione della valutazione, ad esse affidata,
dalla legittimit� e della congruit� delle pretese dell'Ufficio; i giudici tributari di
merito possono cio� acquisire �aliunde�, prescindendo dagli accertamenti dell'Ufficio,
gli elementi di decisione, di cui compiono una valutazione autonoma, rispetto
all'assunto dell'Ufficio.
Nella fattispecie, dunque, la Commissione Regionale, ha fatto corretto uso di
tali poteri, avendo ritenuto congruo il valore determinato in punto di fatto dai giudici
di primo grado mediante la parziale utilizzazione, da un lato, dell'accertamento
I
dell'Ufficio, che poteva essere liberamente valutato, non essendo assistito da presunzione
di legittimit� (Cass. 7180/94), dall'altro della perizia di parte, anch'essa I
liberamente apprezzata in sede di merito.
Non sussiste, dunque il lamentato difetto di motivazione della decisione impu
I
gnata, la quale ha dato ulteriore conto, con riferimento alle caratteristiche dell'area, ,
alla sua esposizione e all'indice di edificabilit� attribuito alla stessa, del proprio con
I
vincimento. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Tributaria, 22 maggio 2000 n. 6631 -Pres. Can
I
tillo -Rei. Papa-P.G. (diff.) Gambardella -M.L. c. Ministero delle Finanze.
IVA -Rettifica -Elementi -Ricarico calcolato sulla base di dichiarazioni delle
parti accertate e dei cartellini dei prezzi -Legittimit�.
(artt. 51e54 d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633)
Sono indizi gravi, precisi e concordanti, ai fini della ricostruzione dell'imponibile
Iva, le medie di ricarico calcolate sui cartellini dei prezzi di vendita al pubblico
delle merci (1).
fil
i:
(1) La sentenza affronta il profilo della sufficienza motivazionale della sentenza impugna1
�
ta. La non veridicit�, in particolare, dei dati ricavati come sopra, attiene al merito (e allo specifi~\
co onere della parte di provare il contrario di quanto appaia). lli
R.d.F.
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PARTE I, SEZ. V, GIDRISPRUDENZA TRIBUTARIA
(omissis)
La violazione di legge, complessivamente denunziata, si incentra sulla mancanza
dei requisiti di gravit�, precisione e concordanza, in ordine agli elementi
presuntivi utilizzati per la rettifica, in contrasto con l'art. 2729 e.e., sostanzialmente
richiamato dall'art. 54 comma 2 d.P.R. 633/1972 e, pi� in generale, dall'art.
39 comma 1 lett. d) d.P.R. 600/1973. Il primo aspetto considerato attiene, in
concreto, all'erronea valutazione delle risultanze del processo verbale di constatazione,
da parte del giudice �a quo�: in realt�, di nessuna ammissione pu� farsi
carico alla contribuente, che invece, in quella sede, si riserv� di far valere le proprie
ragioni, circostanza confermata da altre decisioni, a lei favorevoli, sui medesimi
fatti -in particolare, da quelle relative ad i.r.pe.f. ed i.lo.r. per lo stesso
anno e dalla sentenza penale di proscioglimento in ordine alle imputazioni corrispondenti
-. Tuttavia, nella sentenza impugnata, non si parla di �ammissioni
�della ricorrente odierna soltanto dandosi atto che il verbale fu a suo tempo
�redatto in contraddittorio con la contribuente� e che la percentuale di ricarico
del 44%, fissata �con il concorso� di lei, apparve sensibilmente inferiore a quella
effettiva, la quale, �desunta in maniera analitico contabile dal nucleo in verifica
� risult� superiore all'80%. Talch� i dati, che la ricorrente considera sotto il
profilo del vizio di motivazione, sono quelli inerenti il ricarico dichiarato e quello
accertato in sede di verifica. Ma, in ordine al primo -del resto agevolmente
desumibile dalla stessa dichiarazione annuale, avuto riguardo al corrispondente
volume di affari -, non si ravvisa alcuna specifica dogli;mza di segno contrario,
come peraltro positivamente emerge dalla parte conclusiva del ricorso (in particolare,
p. 11 ), l� dove si sostiene che i due dati, se correttamente considerati, non
avrebbero dato luogo ~l rilevato contrasto. In ordine al secondo, invece, deduce
che il ricarico ritenuto effettivo venne malamente e parzialmente desunto da
�venti cartellini rinvenuti sulla merce (o parte di essa?) esposta in un dato giorno
� in realt� idonei ad individuare unicamente il �prezzo di esposizione�, di
norma tuttavia non corrispondente a quello di vendita, il quale ridurrebbe il presunto
ricarico effettivo (quale risultante dal cartellino) al 44%, ipotizzando �un
semplice sconto del 20% (pressoch� usuale in una �boutique�)�, l� dove uno
sconto del 50% sarebbe addirittura frequente (e ridurrebbe il ricarico reale,
secondo quanto si sostiene, al 10%) �nei casi di liquidazione o saldi di fine stagione
�. Si tratta, a ben vedere, di rilievi che non attingono la motivazione, risolvendosi
in diverse valutazioni di merito, non apprezzabili in questa sede, in
assenza di errori intrinseci di carattere logico-giuridico. Difatti, l'affermazione
secondo cui la percentuale di ricaric6� effettivo venne desunta dagli operatori per
effetto di ricostruzione analitico-contabile non risulta scalfita dalle osservazioni
che precedono, da cui, mentre non emerge alcun rapporto fra gli articoli che si
assumono direttamente considerati e quelli globalmente trattati -in maniera da
escludere il carattere significativo dei primi -, si fanno poi derivare conseguenze
di segno diverso, mediante ricorso a semplici argomentazioni. Ne deriva, alla
stregua della motivazione contrastata, la corretta affermazione dei requisiti di
gravit�, precisione e concordanza, in ordine agli elementi, acquisiti in via diretta
e quindi utilizzabili pure in presenza di contabilit� regolare. (omissis)
RASSEGNA AVVOCAl'URA DELLO STAT(J
288
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Tributaria, 20 giugno 2000 n. 8340 -Pres. Delli
Priscoli -Rei. Altieri -P.G. (diff.) Apice -Soc. M. c. Ministero delle Finanze
(avv. Stato Volpe).
Tributi doganali -Diritti di statistica e per i servizi amministrativi -Contrasto
con il Trattato CEE -Azione di rimborso -Onere della prova -Bollette
doganali indicate ma non prodotte dall'attore -Dovere di esibizione da
parte della P.A. -Sussistenza.
(art. 210 c.p.c.;.art. 116 c.p.c.; art. 2697 e.e.; art. 18, 2� co., legge 241/90; art. 91, T.U.
43/73).
La prova dell'assorbimento di tributi di effetto equivalente a dazi intracomunitari
vietati dal Trattato Cee, nella relativa azione di rimborso, pu� essere fornita anche
mediante argomenti di prova tratti dal comportamento della convenuta Amministrazione
che, ai sensi dell'art. 18, legge 241190, ha il dovere di esibire gli originali delle
bollette doganali in suo possesso, a nulla rilevando l'onere, prescritto per la sola fase
amministrativa, del creditore di allegare le stesse all'istanza di rimborso (1).
(1) Onere probatorio del privato e del fisco nel procedimento e nel processo di rimborso.
Pu� darsi per pacifico che i diritti di cui alla causa in oggetto ostassero al chiaro disposto
degli artt. 9 e 13 del Trattato Cee (per tutte, cfr. CGCE C 39/82, DONNER). La convenuta pu� per�
provare che tali diritti sono effettivamente remunerativi di un servizio prestato all'importatore e
per il costo effettivo (principio del rimborso spesa). Ci� � per� difficilmente riscontrabile per i
servizi in questione che sembrano piuttosto effettuati nell'esclusivo interesse dello Stato quando,
addirittura, non assumano la natura di mera tassa o contributo speciale aggiuntivo (massime per
i diritti sui �servizi amministrativi�).
2. -Ci� precisato, � d'uopo esaminare il procedimento di rimborso, che prescrive l'allegazione
all'istanza di rimborso, da presentarsi entro il termine di decadenza di cinque anni, della
bolletta in originale.Termine generalizzato alle azioni di rimborso di tutto quanto pagato in relazione
ad operazioni doganali dall'art. 29, primo comma, legge 428/90, e ridotto a tre anni dal 1
gennaio 1991. Ovviamente, in caso di rigetto dell'istanza, il contribuente non � pi� in possesso
degli originali.
3. -Occorre, inoltre, puntualizzare che l'istanza di esibizione delle bollette, unico mezzo per
recuperare l'originale delle stesse, a fronte della contestazione delle fotocopie operata dalla difesa
erariale, non era stata accolta dal Tribunale, e che avverso tale ordinanza non era stato formulato
specifico motivo di appello incidentale. Pertanto la Corte di Appello di Venezia aveva escluso
di dover provvedere in tal senso.
4. -Tale accadimento, secondo le regole del processo, precludeva effettivamente il potere
I
della Corte di ordinare l'esibizione? No, infatti trattasi di atto adottabile, sia pure discrezional
~
mente, ma di ufficio. Invero, l'omesso esercizio di poteri discrezionali da parte del giudice non � i:
f:
sindacabile, per costante giurisprudenza, in sede di legittimit�.
~~
~~
5. -La suprema Corte glissa su tali aspetti del processo, ed afferma il dovere della P.A. di f:
applicare il principio di cui all'art.18, secondo comma, legge 241/90, norma che prevede che il !
funzionario istruttore acquisisca di ufficio i documenti, gi� in possesso della P.A., donde risulti!
no circostanze rilevanti ai fini dell'istanza del cittadino. Tale norma attiene al procedimento, non
al processo. E nel procedimento ex art. 91, T.U. 43/73, la P.A. � gi� in possesso delle bollette. Perci�
non deve applicare l'art. 18, secondo comma, della legge 241/90.
I
I
~
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
289
1. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
(omissis)
La ditta A.M. i conveniva dinanzi al Tribunale di Venezia l'Amministrazione
delle Finanze dello Stato, chiedendone la condanna al pagamento della somma di lire
77.646.976, oltre ad interessi ed accessori, versata a seguito di importazioni di cereali
attraverso le dogane di Venezia e di Verona a titolo di �diritto di statistica�, � diritto
per i servizi amministrativi� e �tasse di sbarco�, sostenendo che gli stessi non erano
dovuti per contrasto col di.ritto comunitario, essendo equivalenti a dazi doganali.
L'Amministrazione si costituiva in giudizio, chiedendo il rigetto della domanda.
Nel corso del giudizio di primo grado si costituiva la M &.C. s.p.a. in concordato
preventivo, proveniente dalla M.& C. s.a.s. di E. e M. M. & C., nella quale era
stata trasformata l'originaria impresa individuale.
Con sentenza 28 aprile -11 luglio 1994 il Tribunale accoglieva parzialmente la
domanda.
6. -N� tale richiamo pu� far dedurre un principio relativo al processo e, addirittura, condurre
all'inversione dell'onere della prova. Trattasi infatti di una mera norma sul procedimento,
e sulla relativa istruttoria, facilitata delegando alla P.A. l'onere di raccogliere le �prove� gi� in
suo possesso.
L'argomento appare quindi non pertinente.
7. -Fondato, invece, � l'argomento ex art. 116 c.p.c. Non v'� dubbio che chi sia in possesso
delle prove, per un onere imposto sin dalla fase amministrativa, deve prendere una posizione
chiara e precisa sulla esistenza e rilevanza delle stesse. Diversamente, � difficile pensare che non
si sia compiuta una violazione del generale dovere di lealt� e probit� processuale, e che non si
possano trarre da ci� argomenti presuntivi (per esempio, dalla produzione di fotocopie contestata
in modo generico o incompleto).
8. -Ma l'attore non aveva prodotto nemmeno le fotocopie, bens� un elenco riepilogativo, e
la Corte d'Appello ne dava atto, reputandone l'insufficienza.
9. -Sembra dunque che il principio di diritto affermato:
-sia erroneo nel richiamo all'art. 18 della legge 241/90;
-nell'affermare che la Corte di rinvio dovrebbe lasciar esperire alla parte le opportune
forme di tutela atte ad acquisire gli originali, non tiene conto della preclusione processuale maturata
per mancata rinnovazione nell'atto di appello dell'istanza ex art. 210 c.p.c.
10. -La Corte, dunque, rovescia l'onere della prova (nella sostanza) ma, ancor prima, confonde
il piano del processo -per cui non � configurabile un dovere, del giudice, ad instar della
P.A., di acquisire d'ufficio le prove in possesso di soggetti diversi dall'attore, ma solo una facolt�,
soggetta ad onere di congrua motivazione se sollecitata e non utilizzata. Tali le ragioni del dissenso
dalla sezione, e la segnalazione d�lla prevedibile difficolt� del giudice di rinvio di provvedere
senza violare i principi che configurano tale fase come un processo ad istruzione chiusa.
Dovr� il giudice interpellare la P.A. con richiesta d'informazioni, che sembra la strada pi� percorribile?
O meglio, dovr� trarre argomenti di prova dalla -gi� avvenuta -mancata risposta
della P.A. alle deduzioni attoree? In questo caso, si preconizza che una corretta decisione sulla
insufficienza degli elementi in atto per determinare il quantum sia bastevole a confermare la cassata
decisione. E tale decisione, invero, era gi� stata adottata poich� la Corte, rimarcata l'assenza
di fotocopie, aveva stimato insufficienti i prospetti informali prodotti dall'attore, nella consapevolezza
della mancata doverosa risposta della P.A. sulle bollette.
ROBERTO DE FELICE
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT�
290
La Corte d'Appello di Venezia accoglieva il gravame dell'Amministrazione con
sentenza 9 ottobre -12 novembre 1997, cos� motivata:
-come dedotto dall'Amministrazione fin dalla comparsa di risposta in primo
grado, l'appellata non aveva prodotto le bollette doganali costituenti la prova del
pagamento dei diritti di cui veniva chiesta la restituzione;
-l'appellata -che aveva in primo grado concluso affinch� la causa fosse
rimessa sul ruolo, perch� venisse ordinato all'Amministrazione di esibire le bolle in
suo possesso -non aveva reiterato tale richiesta in appello, e non aveva prodotto
neppure fotocopia delle bolle;
-gli unici documenti prodotti erano gli elenchi riepilogativi delle operazioni
doganali che dichiarava di aver effettuato, asserendo di aver consegnato gli originali
delle bollette all'Amministrazione, a corredo della domanda di rimborso in via
amministrativa. Tali elenchi non contenevano alcuna indicazione che ne comprovasse
la provenienza ufficiale;
-pur dovendosi condividere l'indirizzo affermato dalla giurisprudenza di legittimit�,
secondo cui l'onere di corredare l'istanza di rimborso con le bollette doganali
(articoli 95 e 97 del d.P.R. n. 65/1986 e 91 d.P.R. n. 43/1973) si riferisce alla sola
fase amministrativa e, comunque, ai soli casi di errori di calcolo o di applicazione di
un diritto diverso da quello fissato in tariffa, doveva in conclusione ritenersi che i
detti prospetti fossero privi di qualsiasi valenza probatoria degli avvenuti pagamenti; ili
ili
-l'argomentazione secondo cui l'esibizione delle bolle avrebbe dovuto far
I ~
carico all'Amministrazione si risolveva, in pratica, in un rovesciamento dell'onere
della prova.
Avverso tale sentenza la M. S.p.a., nel frattempo posta in liquidazione, ha proi~
posto ricorso per cassazione, sulla base di quattro mezzi d'annullamento. .
L'Amministrazione finanziaria dello Stato resiste con controricorso. , '
.
l,
2. J MOTIVI DI RICORSO
2.1. -Col primo motivo la ricorrente, denunciando violazione e/o falsa applii
cazione dell'art. 2697 cod.civ. in relazione all'art. 2033 stesso codice, nonch� degli '�
articoli 115 e 116 cod. proc. civ. ; motivazione contraddittoria, lamenta che la Corte
di merito, dopo aver statuito di accogliere il secondo motivo d'appello, riguardante
il difetto di legitimatio ad causam, ha invece deciso nel senso di ritenere il difetto di
i
prova del diritto al rimborso.
Sotto tale profilo, deduce che la pronuncia non rispetta il principio affermato da
Cass.12911/95, secondo cui l'azione di ripetizione di tributi doganali indebitamen
I te versati non esige necessariamente l'allegazione della bolletta doganale di pagaI
mento, cos� come � disposto per l'istanza di rimborso in via amministrativa (art. 91
del d.P.R. n. 43/73), con la conseguenza che la prova del pagamento pu� essere
offerta con qualsiasi mezzo.
I
2.2. -Col secondo motivo la ricorrente denuncia omessa, insufficiente o conii
traddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia; violazione o falsa ~
applicazione dell'art. 91 del d.P.R. n. 43 del 1973 e dell'art. 24 della Costituzione.
... ... .� I,:I
r1���1z�1111111��1-lr�1�11�1��I
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Deduce che, nel respingere la domanda per mancata produzione delle bollette,
la Corte di merito non avrebbe considerato che tali documenti erano in possesso del1
'Amministrazione, per averle la societ� allegate alla domanda di rimborso in via
amministrativa. .
Tale ragionamento finisce col risolversi in una violazione dell'art. 24 della
Costituzione perch�, non avendo l'Amministrazione contestato la detta allegazione,
la produzione in giudizio dei documenti rappresentava una prova impossibile per la
societ�.
Peraltro quest'ultima aveva formulato istanza di esibizione degli originali delle
bolle ai sensi dell'art. 210 cod. proc. civ. Tale domanda era stata rigettata dal Tribunale
con l'osservazione che non si trattava di �documentazione comune alle parti�,
ignorandosi che i documenti in questione sono composti da due parti, madre e figlia.
Solo quest'ultima viene corisegnata all'importatore, e appunto le �figlie� originali
erano state allegate alla domanda di rimborso.
D'altra parte, gli elenchi prodotti contenevano tutti gli elementi necessari per
individuare le bolle relative ai diritti in contestazione.
2.3. -Col terzo motivo la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione
dell'art. 2697 cod. civ. e 116 cod. proc. civ.; omessa ed illogica motivazione circa
un punto decisivo della controversia.
Lamentando violazione dei principi in tema di onere della prova, deduce che la
Corte di merito, a differenza di quanto correttamente ritenuto dal Tribunale, non
aveva considerato che la mancata contestazione dell'Amministrazione circa la precedente
allegazione delle bollette fosse un comportamento processuale qualificabile
come mezzo di prova.
2.4 -Col quarto motivo, denunciando illogica motivazione su un punto decisivo
della controversia, la ricorrente deduce che, negando la sussistenza di un onere
di produrre le bollette doganali, la Corte d'Appello avrebbe, implicitamente, riconosciuto
che vi era stata l'allegazione degli originali in sede di istanza amministrativa
di rimborso.
Deduce, inoltre, l'erroneit� dell'affermazione secondo cui sarebbe stata sufficiente
la produzione di fotocopie. Queste ultime, infatti, avrebbero avuto lo stesso
valore probatorio degli originali solo se la loro conformit� con questi fosse stata
attestata da pubblico ufficiale, ovvero se la controparte non le avesse disconosciute.
Vi era, infatti, da ritenere che l'Amministrazione, avendo reiterato in appello la
richiesta alla societ� di produrre gli originali, avrebbe disconosciuto le fotocopie
degli stessi.
3. MOTIVI DELLA DECISIONE
Le censure, che possono essere congiuntamente esaminate, meritano accoglimento,
anche se per ragioni giuridiche non del tutto coincidenti con quelle svolte
dalla societ� ricorrente.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
292
Come risulta dalla sentenza impugnata ed � incontestato fra le parti, l'importatrice
aveva fatto espresso riferimento, nell'atto introduttivo del giudizio, a specifiche
operazioni d'importazione, esattamente individuate, in relazione alle quali
aveva affermato di aver presentato istanze di rimborso in via amministrativa, allegando
le bollette recanti l'attestazione del pagamento dei diritti doganali di cui chiedeva
la restituzione.
La Corte di merito ha ritenuto che, pur essendo il disposto dell'art.91 del d.P.R.
n. 43 del 1973 -il quale prescrive che alla domanda di rimborso debbano essere
allegate le bollett~ doganali -applicabile nella sola fase amministrativa, la M. non
avesse fornito la prova del diritto, e cio� l'avvenuto pagamento dei diritti.
Si� deve, innanzitutto, condividere l'indirizzo espresso dalla giurisprudenza
della Corte ( si vedano, oltre a quella richiamata dalla Corte d'Appello, le sentenze
84/3798 e 95/12911 ), il quale ammette che la prova del pagamento dei diritti doganali
indebitamente versati non sia costituita esclusivamente dalla bolletta doganale,
ma pu� essere desunta anche aliunde.
Pertanto, nel caso in cui il soggetto che chiede il rimborso affermi di non poter
presentare gli originali delle bollette perch� gli stessi sono gi� stati consegnati
all'amministrazione, si pone il problema degli idonei mezzi di prova dell'avvenuto
pagamento.
Secondo l'Amministrazione, la prospettazione della ricorrente, la quale pone a
carico del l'Amministrazione stessa la materiale impossibilit� di produrre in giudizio
i documenti in questione si risolverebbe in una indebita inversione dell'onere
della prova.
Senonch� tale tesi, pur corretta in via generale, non tiene conto di fondamentali
principi che regolano la prova dei fatti nei rapporti con la pubblica amministrazione.
L'art. 18, comma secondo, della legge sul procedimento amministrativo 7
agosto 1990, n. 241, stabilisce che �Qualora l'interessato dichiari che fatti, stati e
qualit� sono attestati in documenti gi� in possesso della stessa amministrazione
procedente o di altra pubblica amministrazione, il responsabile del procedimento
provvede d'ufficio all'acquisizione dei documenti stessi o di copia di essi�.
Tale norma, per la quale, a differenza di altre parti della stessa legge n. 241/90
(e cio� le norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo, in forza della
disposizione di cui all'art. 13, secondo comma) non � esclusa l'applicabilit� ai procedimenti
tributari, costituisce espressione di un principio di carattere generale, operante
anche nel processo (si veda la decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio
di Stato 13 ottobre 1998, n. 7).
Pertanto, quando in qualunque processo, pur retto dal principio dispositivo, il
privato interessato affermi che un fatto risulta attestato in documenti in possesso del1'
amministrazione resistente, la prova del fatto pu� essere fornita anche attraverso il
mero riscontro di tali documenti compiuto dalla stessa amministrazione.
In caso di contestazione circa il possesso dei documenti o sul contenuto degli
stessi si aprono diverse strade, quali la domanda di esibizione o la richiesta d'informazioni
alla P.A.
Non vi � dubbio che, nel caso di specie, la prova del pagamento dei diritti da parte
della societ� importatrice possa essere desunta attraverso un mero riscontro delle bollette
doganali, ove le stesse siano in possesso dell'Amministrazione finanziaria.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Pertanto, pur non avendo la societ� fatto espresso riferimento al principio enunciato
dall'art. 18, secondo comma, della legge n. 241/90, la precisa indicazione delle
importazioni e dei pagamenti effettuati e la dichiarazione di aver consegnato le bollette
all'Amministrazione doganale faceva sorgere il dovere di quest'ultima di dare
una risposta sul possesso di tali documenti e sul loro contenuto.
In conclusione, il principio di collaborazione tra P.A. e privato comporta indubbiamente
una diversa ricostruzione dei loro rapporti, anche nel momento processuale,
per quanto attiene alla ripartizione dell'onere probatorio.
� ovvio che la mancaja applicazione del predetto principio travolge tutte le statuizioni
dei giudici di merito sulla valutazione del materiale probatorio, essendo
necessario acquisire le risposte dell'Amministrazione, la quale non pu�, pertanto,
limitarsi ad invocare l'art. 91 della legge doganale n. 43 del 1973.
In presenza di un rifiuto generico o immotivato, il giudice di merito (come �
stato ritenuto nella citata sentenza di questa Corte n. 12911/95) pu� dedurre la prova
del pagamento anche attraverso il comportamento processuale dell 'Amministrazione
finanziaria.
L'accoglimento delle censure, nel senso sopra precisato, comporta la cassazione
della sentenza impugnata, con rinvio per nuovo esame ad altra Sezione della
Corte d'Appello di Venezia, la quale decider� anche sulle spese del presente giudizio
di legittimit�.
I Giudici di rinvio si uniformeranno al seguente principio di diritto:
�Nel caso in cui l'importatore, che ha agito per la restituzione di diritti doganali
non dovuti, indichi con precisione le operazioni doganali compiute e dichiari che le
bollette doganali di pagamento, a lui precedentemente rilasciate, sono in possesso
dell'amministrazione, quest'ultima, in applicazione del principio di cui all'art.18,
secondo comma, della legge 7 agosto 1990, n. 241, dovr� fornire risposte circa il
possesso e il contenuto dei documenti stessi. In caso di rifiuto, o di risposte generiche
e/o immotivate la parte privata potr� esperire le forme di tutela opportune per
l'acquisizione dei documenti, e il giudice potr�, eventualmente, trarre argomenti di
prova dal comportamento processuale dell'Amministrazione�.
P. Q.M
La Corte di Cassazione;
accoglie il ricorso per quanto di ragione; cassa la sentenza impugnata. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 12 ottobre 2000 n. 1092 -Pres. Panzarani Rei.
Marziale -P.G. (conf.) Iannelli -A.K. c. Ministero delle Finanze (avv.
Stato De Bellis).
Tributi in generale -Riscossione -Ingiunzione fiscale -Istituzione dei concessionari
della riscossione -Procedura esecutiva ingiunzionale, anteriore alla
riforma -Applicabilit� -Condizioni -Notifica dell'ingiunzione in data
anteriore al 1 gennaio 1990.
(R.D. 14 aprile 1910 n. 639; d.P.R. 28 gennaio 1988 n. 43, art. 130).
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STAfO
294
IVA -Riscossione -Ingiunzione -Opposizione -Poteri del giudice -Sospensione
-Non sussiste.
(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633, art. 62, III co.; R.D. 14 aprile 1910 n. 639, artt. 3, 5, 29, 31).
Giurisdizione -Ingiunzione fiscale -Per IVA -Commissioni tributarie -Opposizione
di terzo -Idem.
(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, art. 1 D).
La procedura esecutiva per ingiunzione si applica a tutte le ingiunzioni fiscali
notificate anteriormente al 1 gennaio 1990, data di entrata in vigore del nuovo sistema
della riscossione mediante concessionario (1).
Nell'opposizione a ingiunzione fiscale per IVA, notificata anteriormente al 1
gennaio 1990, la Commissione Tributaria non ha il potere di sospendere l'atto,
stante il mancato richiamo dell'art. 3 del R.D. 6391910 da parte dell'art. 62 III co.
d.P.R. 633172 (2).
La giurisdizione delle Commissioni Tributarie sul!' opposizione a ingiunzione per
i tributi di cui al d.P.R. 636172 si estende alla opposizione all'esecuzione (3).
(omissis)
1. -Con ricorso depositato il 13 gennaio 1988 presso la cancelleria della Pretura
di Merano, il signor A.K. proponeva opposizione alla procedura esecutiva
instaurata nei suoi confronti dall'Ufficio IVA di Bolzano ai sensi dell'art. 62, d.P.R.
26 settembre 1972, n. 633 e degli artt. 5 ss. r.d. 14 aprile 1910, n. 639, e sfociata nel
pignoramento mobiliare eseguito il precedente 8 gennaio, esponendo:
-che il credito fatto valere era sorto nei confronti di sua madre, nel frattempo
deceduta;
-che l'eredit� era stata accettata con beneficio d'inventario;
-che, in ogni caso, i beni pignorati non erano di provenienza ereditaria;
-che gli atti ingiuntivi, in base ai quali la procedura era stata avviata, erano
stati intestati e notificati (e per l'intero ammontare del credito) solo ad esso ricorrente
e non anche agli altri coeredi.
Tanto premesso, il ricorrente chiedeva che, previo accertamento dell'irregolarit�
formale del titolo esecutivo, della sua notificazione e dell'impignorabilit� dei beni
staggi ti:
� fosse disposta preliminarmente la sospensione dell'esecuzione per gravi
motivi, ai sensi dell'art. 624 c.p.c.;
� fosse quindi dichiarata la nullit� del titolo esecutivo, del pignoramento e di
tutti gli altri atti della procedura, previo accertamento dell'illegittimit� del titolo esecutivo,
della sua notificazione e della impignorabilit� dei beni pignorati.
(1, 2 e 3) Principi pacifici.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
1.1. -Il Tribunale di Bolzano, al quale gli atti erano stati rimessi per competenza:
-dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario sia in relazione
alla domanda di sospensione dell'esecuzione che relativamente all'opposizione, per
la parte in cui era diretta a contestare il diritto dell'Amministrazione finanziaria di
procedere all'esecuzione coattiva;
-rigettava, quanto al resto, l'opposizione perch� sfornita di prova.
L'appello proposto dal K. era respinto dalla Corte territoriale che, a sua volta,
dichiarava d'ufficio, in toto, il difetto di giurisdizione dell'a.g.o.: quindi anche in
relazione alla dedotta impignorabilit� dei beni, negando che la domanda proposta
potesse configurarsi, a tale riguardo, come opposizi�ne di terzo. La Corte rilevava
inoltre che, comunque, l'appellante non aveva fornito la prova di aver accettato l'eredit�
con beneficio d'inventario.
1.2 -Il K. chiede la cassazione di tale sentenza con tre motivi. L'Amministrazione
finanziaria resiste.
MOTIVI DELLA DECISIONE
2. -Con il primo motivo di ricorso, il ricorrente -denunziando violazione e
falsa applicazione degli artt. 615, 617, 624 c.p.c.; delle disposizioni del r.d. 14 aprile
1910, n. 639; dell'artt. 37 c.p.c.; degli artt. 485, secondo comma, e 487, secondo
comma, e.e.; nonch� vizio di motivazione-censura la sentenza impugnata per aver
dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in relazione alla domanda
di sospensione, senza considerare che, nel caso di specie, la procedura esecutiva era
gi� stata iniziata.
2.1. -La censura, in tali termini formulata, � infondata.
Giova premettere che la procedura esecutiva, della cui legittimit� si controverte
nel presente giudizio, � tuttora regolata dalle norme contenute nel r.d. 14
aprile 1910, n. 639, ancorch� l'art. 130, d.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43 abbia disposto,
a far data dal 1� gennaio 1990, l'abrogazione di tutte le disposizioni che
-al pari dell'art. 62, terzo comma, d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 -regolano
la riscossione coattiva delle imposte �e di ogni altra entrata, diritto o accessorio�
mediante rinvio al regio decreto n. 639 del 1910; prevedendo, inoltre, che per le
entrate scadute e non riscosse entro quella data, ivi comprese quelle per le quali
la procedura esecutiva abbia gi� avuto inizio, l'ente impositore deve provvedere
alla formazione del ruolo secondo le modalit� dettate dall'art. 67, d.P.R. n. 43/88.
Quest'ultima prescrizione, infatti, si riferisce alle ingiunzioni non ancora definite
per assenza o difetto di notifica e non riguarda, quindi, le ingiunzioni che,
come nel caso di specie, siano state ritualmente notificate prima di tale data
(Cass. 22 giugno 1990, n. 6325): le procedure esecutive avviate sulla base di tali
provvedimenti continuano pertanto ad essere disciplinate dalle norme precedentemente
in vigore.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
296
2.2. -L'art. 62, terzo comma, d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 stabiliva che la
riscossione coattiva, nel caso in cui il contribuente non avesse effettuato il pagamento
richiesto dopo la notifica dell'ingiunzione, era regolata dagli artt. da 5 e 29 e
31 del r.d. 639 del 1910. Era cos� omesso ogni riferimento all'art 3, il cui secondo
comma attribuisce al giudice adito per l'opposizione il potere di sospendere �il procedimento
coattivo�, e questo rendeva evidente che il potere di sospensione era
riservato in via esclusiva all'autorit� amministrativa, come poteva del resto desumersi
dall'art. 31 dello stesso decreto.
Tale prescrizione, per quanto si � detto, � ancora operante rispetto alla procedura
esecutiva oggetto di esame nel presente giudizio, e deve conseguentemente
ribadirsi che, rispetto alla domanda di sospensione avanzata dal debitore, vi � difetto
assoluto di giurisdizione, essendo il relativo potere riservato, in via esclusiva,
all'autorit� amministrativa (C. cast. 1� aprile 1982, n. 63; Cass., Sez. Un. 5 ottobre
1987, n. 7423; 22 giugno 1990, n. 6325).
2.3. -Non vale osservare, in contrario, che la procedura esecutiva era gi� stata
avviata, in quanto l'eventuale sospensione dell'esecuzione finirebbe per incidere sul1'
esecutivit� d'ingiunzione fiscale che, per quanto si � detto, deve ritenersi sottratta,
in materia tributaria, ad ogni possibilit� d'intervento da parte dell'autorit� giudiziaria
(retro, � 2.2).
Ancor meno pertinente �, poi, il riferimento all'art. 8, r.d. 30 ottobre 1933,
n. 1611, trattandosi di norma che attiene alla competenza territoriale e che, non diversamente
dall'art. 9 c.p.c., deve essere coordinata con la disciplina del contenzioso tributario
e, per quel che concerne il presente giudizio, alla disciplina dell'I.V.A.
L'art. 1, secondo comma, lett. d), d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636 devolveva
espressamente alle commissioni tributarie le controversie in tema di IVA ed analoga
previsione � contenuta nell'art. 2, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546. Il rinvio operato
dall'art. 62, d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, rendeva d'altro canto evidente, come
si � gi� posto in evidenza, che la procedura di riscossione coattiva poteva essere
sospesa solo dall'autorit� amministrativa.
3. -La perdurante applicabilit�, nel presente giudizio, del rinvio operato dal
secondo comma dell'art. 62 d.P.R. 633/72 al testo unico delle disposizioni di legge
relative alla riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato, approvato con il r.d.
n. 639 del 1910, porta a ritenere infondato anche il secondo motivo, con il quale la
sentenza impugnata viene censurata per aver ritenuto che l'opposizione all'esecuzione
fondata sulla contestazione della legittimit� (per ragioni formali e sostanziali)
dell'ingiunzione fiscale esulasse dalla giurisdizione del giudice ordinario.
Invero, il mancato richiamo degli artt. 3 e 4 del citato decreto n. 639 del 1910,
escludeva che l'opposizione all'ingiunzione in materia tributaria potesse essere pro
il'
posta davanti all'autorit� giudiziaria ordinaria, come del resto era confermato dal1'
art. 31 dello stesso decreto (Cass. 22 giugno 1990, n. 6325; 5 ottobre 1987, n. 7423). i''f:
~��
Il potere di sindacare la legittimit� dell'ingiunzione spettava, invece, alle commis~,,
sioni tributarie, alla cui cognizione erano (e sono) riservate le controversie in tema di 1~
I.V.A. (art. 1, secondo comma, lett. d), d.P.R. 633/72; art. 2, primo comma, lett b),
d.lgs. 546/92). (omissis)
~��
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
297
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Tributaria, 20 ottobre 2000 n. 13916-Pres. Cantillo
-Rei. Marziale -P.G. (conf.) Cennicola -Ministero delle Finanze c.
B.d.R. S.p.a.
IRPEG -Cessione di azienda per corrispettivo dilazionato -Cessione del relativo
credito a prezzo molto inferiore -Perdita su crediti -Insussistenza Natura
di sconto finanziario -Deducibilit� in pi� esercizi.
(e.e. artt. 1260, 1267; d.P.R. 29 settembre 1973 n. 597, artt. 58, 61 III co. e 66, II co.).
La cessione di un credito, contestuale alla acquisizione del medesimo, a seguito
di una cessione di pacchetto azionario totalitario di altra azienda, per un prezzo
molto inferiore al valore nominale, � una operazione finanziaria di sconto del detto
credito e come tale non configura una perdita parziale del credito, ma un onere
deducibile in pi� esercizi (1).
(omissis)
1. -In esecuzione delle intese raggiunte con la F.A. S.p.a., l'A.R. S.p.a.:
-il 30 dicembre 1986, ma con effetto dal 1� gennaio 1987, confer� il proprio
complesso aziendale alla A.L. S.p.a. appositamente costituita e controllata dall'altra
societ�;
(1) Interessi impliciti in operazioni finanziarie.
1. -Davvero un cattivo affare. Scorporata l'azienda e conferitala in un'altra societ� ad hoc,
la holding residua trasferiva il pacchetto azionario ad una societ� dello stesso settore produttivo,
a un prezzo fortemente dilazionato. Successivamente il credito era ceduto a una ulteriore societ�,
controllante, infine la �scatola vuota�, ossia la ex holding, era incorporata, previo acquisto totalitario
delle azioni, da un istituto di credito; in sede di bilancio di fusione la enorme differenza tra
il prezzo di cessione del credito e quello pattuito era evidenziato come perdita su crediti, della
quale, evidentemente, si sarebbe giovata la banca.
2. -Non era difficile immaginare che dietro la complessa operazione si celava un prestito
all'altra impresa, acquirente dell'impresa, o meglio, del settore produttivo della stessa previamente
conferito nella societ� ad hoc. La stessa infatti avrebbe cominciato a pagare dopo 7 anni,
la banca si limitava ad anticipare il 50% dell'importo dell'operazione (segno che quello era il vero
prezzo di cessione, e il sovrappi� gli interessi), infine, in un gioco abile, acquisiva lo stesso cedente
del credito, che faceva figurare in bilancio l'enorme perdita data dalla differenza.
3. -Le censure della parte all'accertamento, accolte nei due gradi di merito, consistono, fondamentalmente,
nella abusiva interpretazione del contratto come mutuo, ma la Corte Suprema
ribalta il problema, com'� ovvio, sul piano della qualificazione giuridica del contratto stesso. Evidenziata
la natura abnorme della mancata pattuizione di interessi in sede di cessione del pacchetto
azionario, nonostante la estrema dilazione del pagamento, e richiamato l'art. 1815 e.e., la Corte
osserva che a norma dei principi contabili approvati dal Consiglio dell'ordine dei Commercialisti,
di cui pi� volte � stata raccomandata l'adozione alle Societ� di revisione (da ultimo con la
Comunicazione 88450/99), i crediti futuri vanno iscritti in bilancio al valore attualizzato, cio� al
netto degli interessi impliciti che incorporano; di conseguenza, solo attualizzando il credito � possibile
calcolare il valore di cessione e verificare se vi siano minusvalenze. Compito rimesso al
giudice di rinvio.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO'
298
-il 2 gennaio 1987 trasfer� alla F.A. la sua partecipazione in detta societ� per
il corrispettivo di L. 134 miliardi e, per il prezzo di L. 133 miliardi, partecipazioni
in altre societ�, da versarsi in cinque rate annuali a partire dal 1� gennaio 1993, senza
alcun aggravio di interessi;
-il 10 aprile 1987 cedette il credito verso la F.A., del valore nominale di
L. 267 miliardi, alla propria controllante F. s.p.a. per la somma di L. 130 miliardi da
corrispondersi in unica soluzione entro il 30 aprile 1987.
4. -Il Principio contabile 15 III recita:
�D.111 .ATTUALIZZAZIONE
D./11.a) -I crediti che si originano dallo scambio di merci, prodotti e servizi sono valori
numerari e costituiscono la contropartita dei relativi ricavi. Essi rappresentano conti di disponibilit�
di denaro a termine. La disponibilit� di denaro a termine comporta un immobilizzo fmanziario;
pertanto, le condizioni di pagamento hanno un effetto diretto sull'ammontare dei ricavi che
originano il credito. Se i termini di pagamento sono lunghi, il mantenimento di condizioni finanziarie
fisiologiche comporta la necessit� di ottenere un corrispettivo, ossia un interesse, per il
periodo di indisponibilit� del numerario. Tale interesse pu� essere chiaramente esplicitato ovvero
deve ritenersi implicito nel ricavo e quindi nel credito. Nel primo caso l'interesse esplicito deve
essere un interesse appropriato; nel secondo caso si rende necessario scorporare dal prezzo un
interesse appropriato, cio� il corrispettivo finanziario.
Vi possono quindi essere tre situazioni. Quella meno complessa � data dal caso di crediti originati
da ricavi chiaramente scindibili, a causa delle condizioni contrattuali stabilite dalle parti,
tra prezzo di vendita di beni o servizi ed interessi per dilazione di pagamento. In tal caso, parte
degli interessi addebitati devono essere considerati di competenza dello o degli esercizi successivi,
sino alla scadenza del credito.
L'altra situazione � rappresentata dal caso di crediti a media e lunga scadenza, con interesse
non esplicitato per i quali vi sono motivi per ritenere che il credito contenga una componente di
interessi anche se ci� non � stato esplicitamente stabilito od evidenziato. Vi � inoltre la situazione
in cui gli interessi espliciti siano notevolmente inferiori a quelli che devono ritenersi appropriati.
D./11.b) -La presenza di crediti con termini lunghi di incasso pone il problema dello scorporo
dell' interesse, ossia dell' attualizzazione di tali crediti e si rende quindi necessario identificare:
-quali crediti devono essere attualizzati;
-il tasso d'interesse da utilizzare;
-il periodo in cui il credito va attualizzato.
D./11.b.l) -Ai crediti di cui all'ultimo capoverso del paragrafo D.111.a) che rappresentano il
diritto ad esigere ammontari a date future determinate o determinabili e che non comportano un
interesse o che comportano un interesse irragionevolmente basso va attribuito, alla data in cui il
credito sorge, un interesse ad un tasso appropriato: si raccomanda di attualizzare tali crediti con
iscrizione degli interessi impliciti a riduzione dei ricavi che hanno originato il credito che comporta
l'interesse implicito e, in contropartita, tra i risconti passivi. Il risconto parteciper� alla formazione
dei risultati futuri in funzione della maturazione degli interessi attivi.
L'interesse attivo va riconosciuto sulla durata del credito. L'interesse da rilevarsi in ciascun
periodo amministrativo o frazione in cui dura il credito deve essere quello maturato in tale periodo.
L'interesse, cio� la differenza tra il valore nominale del credito (inclusivo dell'interesse se �
esplicito) ed il suo valore attuale va riconosciuto sulla durata del credito proporzionalmente al
credito in essere. Tale differenza va quindi ripartita in modo tale che l'interesse venga riconosciuto
ad un tasso costante sul credito residuo finch� non sia interamente incassato.
D.111.b.2) -La scelta del tasso d'interesse da compararsi con il tasso d'interesse esplicito per
accertarne la ragionevolezza o per scorporare l'interesse implicito nel ricavo richiede appropriata
valutazione.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
299
1119 giugno 1987 la societ� B.d.R. S.p.a) che successivamente avrebbe assunto la
denominazione di B.d.R. s.p.a.) acquist� dalla F. le azioni rappresentative dell'intero
capitale sociale della A.R. (che nel frattempo aveva assunto la denominazione di �F.M.
S.p.a�); quindi, in data 8 agosto 1987, deliber� di incorpolarla.
La fusione fu attuata il 26 novembre 1987.
Nel bilancio di fusione, chiuso al 25 novembre 1987, la societ� incorporata (F.M.
S.p.a.) evidenzi�, nell'ambito di una perdita complessiva di L. 229 miliardi, una perdita
su crediti di L. 137 miliardi derivante dalla differenza tra il valore del credito a
suo tempo ceduto alla F. (L. 267 miliardi) e l'ammontare del prezzo ricevuto (L. 130
miliardi). E tale perdita venne evidenziata dalla societ� incorporata nella dichiarazione
presentata per l'anno 1987 ai fini IRPEG e fu portata dalla incorporante in diminuzione
dei propri redditi ai sensi dell'art. 1, d.l. 18 giugno 1986, n. 277, convertito,
con modificazioni, nella legge 8 agosto 1986, n. 487.
2. -Con avviso di accertamento notificato il 29 dicembre 1993, l'Ufficio
delle Imposte Dirette di Roma rettific� la dichiarazione dei redditi presentata dal1
'incorporata, riducendo di L. 129.920.312.000 l'ammontare complessivo delle
L'obiettivo teorico dovrebbe essere quello di approssimare il tasso che sarebbe risultato se due
parti indipendenti avessero negoziato un'operazione similare con termini e condizioni comparabili
con l'opzione di pagare ad un prezzo a pronti o ad un prezzo a termine e tale ultimo prezzo avesse
tenuto conto di un appropriato tasso d'interesse di mercato per il tempo della dilazione. Da un punto
di vista pratico, il riferimento immediato va pertanto al tasso d'interesse di mercato prevalente per
il finanziamento di crediti con dilazione ed altri termini e caratteristiche similari (omissis)�.
5. -I principi de quibus, lungi dall'essere precettivi per le singole imprese, sono raccomandati
alle societ� di revisione contabile. Possono perci� essere motivatamente non applicati, nel
rispetto dei principi di verit� del bilancio. Sembra allora azzardato ritenere che si tratti di fonti
integrative delle norme di legge. Sono regole dell'arte. Tuttavia, riconducendo il nostro argomentare
ali' arte giuridica, non si pu� non riconoscere, in un contratto tra soggetti economici, per
importi elevatissimi, con dilazione parimenti rilevante, un interesse implicito incluso nel prezzo,
ove l'interesse reale non sia esplicitato.
6. -Che ci� sia questione di interpretazione o qualificazione dipende dalla natura oggettiva
della argomentazione addotta. Quindi la Corte poteva sindacare in modo s� profondo le diverse
conclusioni sul contratto concluso.
7. -La perdita su crediti dunque va verificata attualizzando il credito. Quale, invece, la sorte
degli interessi impliciti? Nel caso di specie chi li lucra � la banca, sicch� la questione non si pone.
Ma se si fosse in presenza di una vendita con corrispettivo includente interessi impliciti?
8. -Pare ovvio ritenere che l'intero credito non possa essere iscritto senza ricorrere, per la
quota interessi, ai risconti passivi, cio� alla iscrizione di poste che evidenzino la non attuale percezione
degli interessi, da ridurre anno per anno.
9. -Incidentalmente, la corte non ha accolto la intera ricostruzione operata dall'Erario, giungendo
a conclusioni ulteriori. Nel ricorso ci si era limitati ad asserire che la perdita evidenziata
dal cessionario era un costo pluriennale. Con una ricostruzione logica e rigorosa si � escluso poter
parlare di perdita prima ancora che, attualizzato il credito, la perdita fosse verificata; nella specie,
poi, il �cost0� dello sconto non sussiste, trattandosi della ovvia cessione, in una col credito, degli
interessi maturandi.
ROBERTO DE FELICE
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
300
perdite imputabili all'esercizio 1987. La rettifica motivata con il rinvio al verbale
di constatazione redatto il 7 dicembre 1987 dagli Ispettori del SECIT, nel quale si
era posto in evidenza che la somma di L. 137.000.000 indicata in bilancio quale
�perdita su crediti� non costituiva, in realt�, una perdita, ma rappresentava l 'onere
�finanziari0� pagato per l'anticipato incasso (l'attualizzazione) del credito. Di
qui la conclusione che la somma sopra indicata, non rappresentando una perdita,
non poteva essere imputata, per il suo intero ammontare, all'esercizio 1987, ma
doveva essere dedotta, anno per anno per l'intero arco temporale dell'anticipazione,
sulla base dell'interesse composto del 10% stabilito dalle parti. A nulla rilevando
che la cessione dei crediti fosse stata convenuta <<pro-soluto�, dal momento
che la cessione dei crediti �. negozio �a causa variabile� e che, nel caso di
specie, il trasferimento dei crediti era stato preordinato al fine di procurare alla
societ� cedente una disponibilit� liquida immediata con la riscossione anticipata
dei crediti ceduti.
3. -
La B.d.R. proponeva ricorso, assumendo, in particolare:
-che la configurazione dell'operazione come negozio �di liquidit�� con funzione
di prestito si fondava su un'interpretazione delle pattuizioni intercorse tra le
parti che trascurava del tutto, in palese violazione dell'art. 1362 e.e., la volont� effettiva
dei contraenti, i quali avevano inteso puramente e semplicemente disporre il tra-.
sferimento dei crediti per un determinato prezzo;
-che,.in ogni caso, la cessione, quando (come nel caso di specie) viene stipulata
<<pro-soluto� non si presta a realizzare un'operazione di prestito, dal momento che
il cedente non risponde, in tal caso, del mancato adempimento da parte del debitore
ceduto, ma solo dell'esistenza del credito al momento della cessione (art. 1266 e.e.);
-che, pertanto, non essendovi stata nel caso di specie alcuna anticipazione di
somme, ma soltanto il pagamento di un prezzo per il trasferimento dei crediti, la differenza
tra il valore nominale dei crediti ceduti e il prezzo corrisposto dalla cessionaria
costituiva per la societ� cedente una �perdita�, da imputare tra le componenti
reddituali del periodo d'imposta secondo le regole generali.
3.1. -Il ricorso era accolto dalla Commissione adita, la quale -pur riconoscendo
che con la cessione si era inteso pervenire al �realizzo immediato�, in capo
alla cedente, degli investimenti effettuati nell'ambito dell'operazione di trasferimento
delle attivit� dell 'A.R. al gruppo F. -affermava che l'operazione aveva
avuto esclusivamente finalit� traslative e che non aveva quindi avuto una causa
finanziaria.
La decisione era confermata dalla Commissione tributaria regionale del Lazio,
che respingeva l'appello dell'Ufficio, ponendo in evidenza:
-che l'indiscussa volont� di pervenire ala smobilitazione del proprio complesso
aziendale, mediante il suo trasferimento ad altra societ�, portava ad escludere
che la cessione dei crediti fosse preordinata alla concessione di un finanziamento
in favore della societ� cedente;
-che tale conclusione era avvalorata dall'assenza di qualsiasi obbligo restitutorio
da parte della societ� cedente.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
L'appello incidentale, proposto in via condizionata dalla B.d.R., era dichiarato
assorbito.
4. -L'Amministrazione finanziaria chiede la cassazione di tale sentenza con un
motivo di ricorso. La societ� intimata resiste.
MOTIVI DELLA DECISIONE
5. -Con un unico motivo di ricorso, l'Amministrazione finanziaria -denunziando
violazione e falsa applicazione degli artt. 1260 e 1267 e.e., nonch� degli artt.
66, secondo comma, 61, terzo comma, e 58, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 597 censura
la sentenza impugnata per aver ritenuto che la differenza (L. 137 miliardi)
tra il valore nominale dei crediti ceduti e il corrispettivo stabilito per la loro cessione
stipulata tra l'A.R. S.p.a e la F. S.p.a il 10 aprile 1987 fosse deducibile per il suo
intero ammontare, quale componente negativa di reddito, nel bilancio relativo a
quell'esercizio, senza considerare:
-che la scadenza del credito ceduto �era fortemente differita e rateizzata�,
mentre il prezzo della cessione doveva essere versato dal cessionario in unica soluzione,
con largo anticipo rispetto alla data di scadenza delle singole rate;
-che, pertanto, lo scarto tra il valore nominale del credito ceduto e il prezzo
di cessione costituiva, per il cedente, (non una perdita, ma) un costo �finanziario�,
correlato al vantaggio, da lui conseguito, di percepire anticipatamente il valore economico
di una prestazione non ancora esigibile.
6. -La societ� resistente assume, in via preliminare, che il ricorso sarebbe
inammissibile:
-perch� diretto alla ricerca e all'individuazione di un intento pratico delle
parti diverso da quello ritenuto dal giudice del merito con apprezzamento di fatto
incensurabile in questa sede di legittimit�;
-perch�, comunque, l'esistenza di un errore nell'interpretazione del contratto
sarebbe stata, addotta senza indicare, neppure in via approssimativa, i canoni interpretativi
che sarebbero stati violati;
-perch� la censura, in tali termini prospettata, sarebbe stata formulata per la
prima volta in questa sede di legittimit�.
6.1. -� per� agevole replicare che le censure della ricorrente non investono
l'accertamento della �comune intenzione� manifestata dall' A.R. e dalla sua controllante
F. con la scrittura del 10 aprile 1987 e, quindi, l'interpretazione di detto
contratto, ma (semmai) la sua qualificazione giuridica, che va ricercata sulla base di
criteri rigorosamente oggettivi e del tutto distaccati dalla volont� privata (Cass. 20
febbraio 1993, n. 2048; 16 giugno 1997, n. 5387).
L'Amministrazione finanziaria non contesta, infatti, che i crediti siano stati
effettivamente �ceduti� dalla societ� A.R., n� che la cessione sia stata stipulata pro
soluto. Essa assume, tuttavia, che quando (come nel caso di specie) la cessione ha
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
302
per oggetto un credito non ancora scaduto, il minor ammontare del prezzo di cessione
rispetto al valore nominale del credito ceduto non � espressivo di una diminuzione
del valore intrinseco del credito ceduto, ma rappresenta il costo finanziario
dell'operazione sostenuto per ottenere la riscossione anticipata del credito.
6.2. -N� pu� sostenersi che le deduzioni svolte in questa sede dall'Amministrazione
finanziaria a sostegno della legittimit� della pretesa avanzata nei confronti
della societ� resistente siano �nuove� e, come tali, inammissibili.
Invero, fin d�il verbale di constatazione del 7 dicembre 1993, espressamente
richiamato dall'avviso di accertamento e a suo tempo notificato alla contribuente, si
era posto in evidenza, da un lato, che il pagamento dei crediti vantati dall 'A.R. nei
confronti della F.A. doveva essere effettuato �in cinque rate annuali costanti e senza
interessi a partire dalla fine del sesto anno dalla data di inizio della nuova societ�
previsto per il 1 gennaio 1987� (j 3); dall'altro, che il pagamento del prezzo della
cessione avrebbe dovuto essere effettuato entro il 30 aprile 1987 (j. 5). E da tale
duplice constatazione si era tratta la conclusione che lo scarto di 137 miliardi rispetto
al valore nominale, non essendo ricollegabile ad una loro parziale inesigibilit�,
rappresentava l'onere (il costo) finanziario posto a carico del cedente per l'anticipata
riscossione di tali crediti.
Le deduzioni formulate in questa sede non presentano pertanto alcun elemento
di novit� rispetto alle argomentazioni poste a fondamento dell'atto impugnato e non
posson~ quindi essere considerate tardive.
7. -Pu� cos� passarsi ad esaminare la fondatezza del gravame.
Contrariamente a quel che assume la resistente, l'Amministrazione finanziaria
non mette in dubbio l'idoneit� della cessione di credito a giustificare l'iscrizione al
passivo della (eventuale) perdita (minusvalenza) corrispondente alla differenza tra
l'importo del credito e il corrispettivo della cessione, del resto chiaramente riconosciuta
dall'art. 57, lett. c, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 597, prima ancora che dall'art.
66, primo comma, d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917. Essa contesta, invece, che
il valore del credito ceduto il 1 O aprile 1987 dall 'A.R. alla F. potesse essere individuato
nel suo valore nominale e che, quindi, il minor importo del corrispettivo
rispetto a tale valore rappresentasse una perdita (minusvalenza) deducibile secondo
quanto previsto dal citato art. 66.
7 .1. -La doglianza in tali termini formulata � fondata.
Invero, una somma capitale il cui pagamento sia differito nel tempo incorpora
sempre un interesse �implicito� che � tanto maggiore quanto pi� lontano � il termine
fissato per l'adempimento del debitore. Ci� � di agevole riscontro per i crediti che
derivano da un contratto di compravendita, in quanto il prezzo dovuto dal compratore
� in linea di massima diverso, a seconda che il suo pagamento debba essere
effettuato alla consegna del bene o in un momento successivo. Ma � non meno vero
per i crediti �finanziari�, dal momento che, salvo diversa volont� delle parti, la
dazione di una somma di denaro con facolt� del ricevente di disporne nel proprio
interesse con obbligo di restituzione, importa la corresponsione di interessi in favore
del debitore (art. 1815 e.e.).
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Appare quindi evidente che se un credito a lunga scadenza, per il quale non sia
separatamente prevista la corresponsione di interessi, � valutato in bilancio al suo
valore nominale, e quindi per l'intera somma capitale, vengono computati all'attivo
di quell'esercizio valori che matureranno solo negli esercizi successivi, in violazione
del principio di competenza, che rappresenta uno dei cardini della disciplina del
bilancio di esercizio, anche ai fini tributari (art. 75, primo comma, d.P.R. 22 dicembre
1986, n. 917; art. 74, 29 settembre 1973, n. 597).
Appunto per questo si ritiene ormai da tempo che detti crediti debbano essere
�attualizzati�, e cio� valutati per il valore che essi hanno al momento della iscrizione
in bilancio, al netto degli interessi (impliciti) che matureranno negli esercizi
successivi fino al momento della riscossione. Come del resto � riconosciuto dai
�Principi Contabili� (doc. n. 6 e n. 15), ai quali la CONSOB, nell'esercizio della
sua funzione regolatrice dei principi e dei criteri adottare per la revisione contabile
(art. 10, d.P.R. 31 marzo 1975, n. 138 e, ora, art. 162, secondo comma, lett. c,
d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58), ha espressamente riconosciuto, fin dal 1982, il ruolo
di fonte integrativa delle norme di legge in tema di redazione del bilancio di esercizio
(Comunicazioni 8 aprile 1982, n. 1075; 31 marzo 1993, n. 2423; 1 marzo
1994, n. 1751; 1� dicembre 1999, n. 88450).
7 .2. -Deve quindi escludersi che il minor importo del prezzo di cessione
rispetto al valore nominale del credito ceduto sia espressivo di una perdita (minusvalenza)
deducibile in bilancio quale componente negativa del reddito d'impresa
quando la cessione abbia ad oggetto un credito non ancora scaduto per il quale non
sia separatamente prevista la corresponsione di interessi. Il suo valore, come si �
posto in evidenza, � minore del suo valore nominale e deve quindi ritenersi che il
prezzo di cessione � indicativo di una perdita solo se inferiore al valore �attualizzato
� (cio� calcolato al netto degli interessi �impliciti� non ancora maturati) del
credito ceduto.
Di ci� non ha tenuto conto la Commissione tributaria regionale, che ha ritenuto
di poter identificare una perdita deducibile nella differenza del prezzo di cessione
rispetto al valore nominale del credito ceduto. La sentenza impugnata deve
essere quindi cassata e la causa rinviata ad altra sezione della Commissione tributaria
regionale del Lazio, che valuter� la fondatezza dell'appello proposto in via
principale dall'Amministrazione finanziaria attenendosi al seguente principio di
diritto: �Il valore dei crediti non ancora scaduti, per i quali non sia separatamente
prevista la corresponsione di interessi, � inferiore al loro valore nominale poich�
la somma capitale incorpora in tal caso un interesse implicito, tanto maggiore
quanto pi� lontana � la data fissata per l'adempimento; pertanto la loro cessione,
ad un prezzo inferiore al loro valore nominale non rappresenta una perdita (minusvalenza)
deducibile ai sensi dell'art. 57, lett. c, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 597;
una perdita deducibile � configurabile solo se il prezzo di cessione � inferiore al
valore attualizzato dei crediti ceduti, e cio� al valore dei crediti ceduti calcolato al
netto degli interessi �impliciti� non ancora maturati al momento della cessione�.
(omissis)
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
304
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Tributaria, 28 ottobre 2000 n. 14253 -Pres. Cantillo
-Rei. Altieri -P.G. (conf.) Apice -Soc. S.I. c. Ministero delle Finanze
(avv. Stato De Stefano).
Convenzioni internazionali -Italia/USA -Royalties -Imponibilit� ILOR nel
regime della Convenzione del 1955 -Esclusione.
(d.P.R. 30 dicembre 1980 n. 897, art. 31; d.P.R. 29 settembre 1973 n. 597, art. 19; d.P.R. 29
settembre 1973 n. 599 art. l; d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600, art. 25, u.c.; Convenzione 30
marzo 1955 ratificata con legge 19 luglio 1956 n. 943; scambio di note del 13 dicembre 1974
ratificato con legge 6 aprile 1977 n. 233).
Nel regime della convenzione Italia/Usa del 30 marzo 1955 contro le doppie
imposizioni le royalties, corrisposte a soggetto statunitense da soggetto italiano, sono
esenti anche dall'ILOR, ancorch� detta imposta non sia menzionata tra quelle oggetto
della Convenzione, come integrata dallo scambio di note del 13dicembre1974, in
forza del principio di non discriminazione derivante dal diritto comunitario (1 ).
(1) Una impropria applicazione del Trattato Cee.
1. -Deve premettersi che sino al d.P.R. 897/80 le royalties non erano imponibili non essendo
considerate, dall'art. 19 d.P.R. 597/73, richiamato per l'ILOR dall'art. 3, 1 co. d.P.R. 599/73,
prodotte nel territorio dello Stato, in conformit� a quanto gi� disposto da numerose convenzioni
internazionali. Dopo tale riforma esse furono assoggettate ad una ritenuta d'imposta IRPEF
/IRPEG pari al 30% del 70% del loro ammontare. Ma la Convenzione Italia -Usa del 1955 le rendeva
comunque esenti da una serie di imposte (ante -riforma) poi precisate, con lo scambio di
note del 1974, nell'IRPEG e nell'IRPEF, per la evidente ragione (da parte americana erano esenti
dalla sola imposta federale sul reddito) di escludere dall'ambito della convenzione le imposte
locali (e tale doveva essere considerata la ILOR).
2. -Di conseguenza, detta fonte di reddito, se fosse stata soggetta alla ritenuta (e non lo
poteva, per la cennata esenzione pattizia) sarebbe stata esclusa dalla ILOR per il diritto interno
(art. 1 comma II lett. C d.P.R. 599/73); diversamente, come ritenuto dalla A.F. in base a una interpretazione
letterale della Convenzione, attesa l'autonomia della ILOR, che colpisce anche i redditi
esenti dalle altre due imposte sul reddito (art. 1, 1� co. d.P.R. cit.) avrebbe dovuto scontare la
sola ILOR, oltre, s'intende, quanto dovuto allo Stato di residenza del percipiente. Ci� tra il 1 gennaio
1982, data di entrata in vigore, ex art. 45, comma IV, d.P.R. 897/80, del novellato art. 19
d.P.R. 597, alla entrata in vigore della nuova convenzione Italia/Usa del 1984.
3. -Insorta questione relativa alle pretese erariali per tale periodo di tempo, la Corte, con la
sentenza in oggetto, preceduta dalla 2 ottobre 2000 n. 12997(pres. Cantillo, rel. Altieri) ha ritenuto
fondate le doglianze dei contribuenti.
Con un primo non condivisibile argomento tratto dal diritto internazionale, la Corte ha ritenuto
che siffatta interpretazione di una Convenzione tendente ad evitare le doppie imposizioni,
rende il soggetto da essa protetto in posizione fiscale pi� sfavorevole, dovendo pagare l'ILOR in
Italia e le sue imposte negli Usa. L'argomento non pare avere un peso determinante. Non � la
Convenzione del 1955 a imporre tale trattamento deteriore, ma il legislatore italiano, con il d.P.R.
897/80. Peraltro il legislatore, ut talis, pu� derogare -salva la sua responsabilit� internazionale
-alle convenzioni che non esprimano principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti
(art. 10 Cost.), ma anche in tale caso la norma in questione sarebbe al pi� incostituzionale.
Va da s� che la inclusione/esclusione dell'ILOR dal campo della Convenzione non viola un principio
di diritto internazionale generale.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
305
(omissis)
J. -SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La societ� S.I., con sede in Westfield (U.S.A.) e priva di stabile organizzazione
in Italia, chiedeva all'Intendenza di Finanza di Roma il rimborso dell'ILOR e della
relativa addizionale, versate in sede di dichiarazione dei redditi per gli anni 1982,
1983, 1984 e 1985 per redditi da royalties corrisposte da licenziatari italiani.
Formatosi il silenzio -rifiuto la societ� adiva la commissione tributaria di primo
grado di Roma, la quale accoglieva i ricorsi limitatamente agli anni 1984 e 1985.
Le decisioni venivano impugnate dalla S. e dall'ufficio finanziario.
La commissione tributaria di secon.do grado accoglieva il ricorso della societ�
per il 1982, confermando le altre decisioni.
Di conseguenza entrambe le parti ricorrevano alla Commissione Tributaria
Centrale: l'ufficio per il 1982, 1984 e 1985, la S. per il 1983.
Con decisione 12 dicembre 1996 -19 marzo 1997 la C.T.C., riuniti i ricorsi, accoglieva
quelli proposti dall'Amministrazione finanziaria e rigettava quello della societ�.
4. -Con il secondo e pi� rilevante argomento, riconoscendo al diritto comunitario la funzione
di terza dimensione dell'ordinamento italiano, e ravvisata in esso l'esistenza di un principio
di non discriminazione ex art. 12 Trattato Ue, in base al quale devono essere interpretate le
Convenzioni internazionali ex art. 307 Trattato Ue, richiamato l'obbligo -programmatico -di
eliminare la doppia imposizione all'interno dell'Unione, la Corte ritiene che sia possibile, senza
disapplicare il diritto interno, interpretarlo in modo evolutivo, e, in conformit� alla sentenza
1122/2000 (sulla Convenzione Italia/Regno Unito) accoglie il ricorso.
5. -Due serie di osservazioni. Posto che gli Usa sono uno stato terzo, appare fuori luogo
richiamare l'art. 293 del Trattato che si riferisce, expressis verbis alla doppia imposizione all'interno
dell'Unione (i negoziati e le iniziative ivi previste sono a 'favore dei cittadini' Ue). Considerato
che gli Usa sono uno Stato terzo, e che l'art. 12 vieta la discriminazione 'nell'ambito di
applicazione del presente Trattato' esso sembra non pertinente. Ci� posto, la funzione dell'art.
307 (ex 234) non � quella di estendere indiscriminatamente agli Stati terzi i diritti e gli obblighi
del Trattato, ma quello -trattasi di norma finale -di dirimere conflitti tra il Trattato e gli altri
trattati posti in essere tra gli Stati membri e i paesi terzi ANTERIORMENTE AL 1 GENNAIO 1958. Tale
limes conferma che si tratta di una disposizione atta a regolare tale tipo di conflitti. L'interpretazione
di tali trattati in senso conforme alla Magna charta � semmai riduttiva di clausole di maggior
favore adottate da Stati terzi, contro i quali la Ue ben pu� dichiarare una 'guerra' commerciale
e tariffaria (artt. 26 e 27, 131 ss., Tr.).
L'incidenza del Trattato sembra dunque nulla.
6. -Ma la sentenza offre il fianco ad ulteriore critica perch� sulle premesse -erronee di
cui sopra sviluppa un ragionamento a sua volta non condivisibile. In sostanza -si legge che,
se per i non residenti ... l'esclusione delle rovalties dall'ILOR � condizionata all'effettivo
assoggettamento a imposizione diretta (ritenuta secca ... ) a pi� forte ragione tale esclusione deve
valere per i soggetti che ... residenti negli Usa ... sono sottoposti. secondo un regime convenzionale.
soltanto alla potest� impositiva dello Stato di residenza. Quod est demonstrandum. Da dimostrare
� proprio che la Convenzione Italia/Usa escluda le royalties da ogni e qualsiasi imposizione
diretta; s'impone, invece, per lo scambio di note del 1974, conclusione contraria, e, pi� in
generale, conclusione contraria per tutte le imposte dirette locali (non incluse nella conv. del
1984, art. 2, che invece includeva la sola ILOR).
ROBERTO DE FELICE
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STA'fO
306
La decisione seguiva il principio affermato dalla giurisprudenza di legittimit� nelle
sentenze 4301/92, 3637/93, 1872/95, 8169/96, secondo cui dalla combinata applicazione
dell'art.19 del d.P.R. 597/73, nel testo modificato dall'art.31 del d.P.R. 897/80, degli
articoli 1 del d.P.R. 599/73 e 25 del d.P.R. 600/73 e della Convenzione Italia/U.S.A. contro
la doppia imposizione del 1955 derivava l'applicabilit� dell'ILOR, stante il mancato
assoggettamento dei compensi in questione ad effettiva ritenuta (IRPEF o IRPEG). Nella
decisione si rilevava, inoltre, che la modifica alla Convenzione contenuta nello scambio
di note del 13 settembre 1974 non faceva menzione di tale imposta.
Avverso tale decisione la S.I. ha proposto ricorso per cassazione, sulla base di
un unico mezzo d'annullamento.
L'Amministrazione Finanziaria dello Stato resiste con controricorso.
2. -]L MOTIVO DI RICORSO
Con un unico, articolato motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione
degli articoli 1, secondo comma, lette), del d.P.R. 599/73; 25, ultimo
comma, e 75 del d.P.R. 600/73; 35 del d.P.R. 602/73; 128 del d.P.R. 917/86; 3,
comma 2, 19, comma 2 e 8 della Convenzione Italia /USA del 30 marzo 1955, ratificata
da legge n. 943/1966 e successive modificazioni, nonch� dello scambio di
note del 13 dicembre 1974; omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia
(art. 360, n. 3 e 5, cod.proc.civ. e 111 Cost.).
Lamenta, innanzitutto, che la decisione non abbia preso in considerazione le
argomentazioni svolte dalla societ�, limitandosi a recepire acriticamente l'indirizzo
affermato dalle sentenze della Cassazione.
Ci�, secondo la ricorrente, si risolverebbe in assoluta carenza di esposizione
della ratio decidendi.
Quanto al merito deduce che la disposizione dell'art. 19, primo comma, n. 9,
del d.P.R. 597/73, nel testo in vigore dal primo gennaio 1982 a seguito delle modifiche
introdotte dall'art. 31 del d.P.R. 897 /80 (il quale considera prodotti nel territorio
dello Stato i compensi corrisposti per l'utilizzazione di beni immateriali da
soggetti residenti a non residenti) deve essere letta in combinazione con l'art. 25
del d.P.R. n. 597/73, il cui ultimo comma (inserito anch'esso dal d.P.R. 897/80)
stabilisce l'assoggettamento di tali compensi percepiti da non residenti ad una ritenuta
del trenta per cento, commisurata al settanta per cento del loro ammontare
lordo.
Da ci� consegue, in forza dell'art. 1, secondo comma, lett. e), del d.P.R. n. 599/
73, l'inapplicabilit� dell'ILOR sulle royalties percepite da soggetti non residenti.
L'innesto su tale sistema delle norme della Convenzione del 1955, le quali
esonerano da imposizione di retta i compensi percepiti da un soggetto, residente
in uno Stato contraente, nell'altro Stato, avrebbe -secondo la tesi dell' Amministrazione,
condivisa dalla decisione impugnata -la conseguenza della sottoposizione
ad ILOR di tali compensi, in quanto non assoggettati a ritenuta in forza del
regime convenzionale, e anche perch�, nel citato scambio di note del 1974, veniva
deciso il mantenimento di tale regime anche a seguito della riforma tributaria
del 1972/73.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Tale ragionamento condurrebbe, innanzitutto, ad un risultato aberrante sotto il
profilo sistematico, in quanto l'applicazione di una Convenzione contro la doppia
imposizione finirebbe col rendere il regime fiscale pi� gravoso, rispetto a quello
operante per un soggetto non residente cui non si applica la Convenzione.
La ricorrente espone, quindi, le seguenti osservazioni a critica l'interpretazione
accolta da questa Corte a partire dalla sentenza n. 4301/92:
a) non dovrebbe, per prima cosa, stante la mancanza di un rigore semantico
della legislazione fiscale, essere attribuito un dec�sivo valore interpretativo all'espressione
assoggettati, che, secondo la tesi dell'Amministrazione, dovrebbe indicare
una concreta applicazione dell'imposta.
L'argomento tratto dall'art. 9 della legge delega n. 825/1971, che prevede l'esclusione
da ILOR per taluni redditi che "saranno assoggettati ad imposta sostitutiva"
non offrirebbe alcun sostegno alla tesi dell'Amministrazione, essendo tale
norma di tenore assolutamente identico a quello dell'art. 1 del d.P.R. 599/73.
b) le predette norme non si occupano specificamente dell'imposizione sulle
royalties, per cui le argomentazioni fondate sulle stesse non tengono conto delle peculiarit�
di tali compensi rispetto alle forme reddituali di cui si occupa la legge delega;
c) le argomentazioni contenute nelle pi� recenti sentenze della Corte di Cassazione
non eliminerebbero le critiche di ordine sistematico mosse alla tesi del1
'Amministrazione.
Rileva, inoltre, la ricorrente che la scelta del prelievo alla fonte come forma
d'imposizione segna un definitivo distacco dalle forme di prelievo ordinarie e costituisce
una fattispecie distinta, s� che non sarebbe possibile alcuna reviviscenza del
tributo. In altre parole, l'effetto surrogatorio della ritenuta rispetto al regime ordinario
si realizza immediatamente e definitivamente, gi� al momento della previsione
normativa.
Il regime convenzionale si limiterebbe semplicemente, in coerenza con la sua
natura e funzione, ad eliminare gli effetti della norma che prevede il prelievo sostitutivo
(l'art. 25 del d.P.R. 600/73), senza alcuna modificazione della ripartizione tra
regime sostitutivo e tassazione ordinaria.
L'effetto assegnato dalla tesi criticata alla norma di una convenzione contro la
doppia imposizione �, inoltre, assolutamente contrario alla funzione di tali accordi,
i quali possono soltanto delimitare il potere normativo degli Stati (Grenznormen),
ma non modificare o ampliare le disposizioni degli ordinamenti interni.
Infatti, sarebbe assegnato alla norma convenzionale l'effetto di qualificare un
reddito ai fini dell'applicazione di un tributo.
Rileva, ancora, la ricorrente che l'ILOR pagata in Italia, non essendo in alcun
modo riconosciuta dagli U.S.A. come imposta dovuta in Italia, risulta estranea ad
ogni riconoscimento da parte delle autorit� fiscali statunitensi, le quali applicano i
loro tributi, finendo col gravare gl'importi di una ingiusta duplicazione.
In definitiva, l'interpretazione accolta dai giudici tributari finirebbe col gravare
proprio i soggetti per i quali vige un regime convenzionale contro la doppia imposizione,
rispetto a quelli di altri Paesi ( magari paradisi fiscali)
La tesi contrastata, infine, non tiene conto del principio dell'interpretazione
secondo buona fede, contenuto nell'art. 31 della Convezione di Vienna sull'interpretazione
dei trattati.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT�
In via subordinata, la ricorrente invoca l'art. 128 del d.P.R. n. 917/86 (applicabile
nella specie per effetto dell'art. 36 del d.P.R. 4211988), secondo cui pu� essere
data applicazione alle norme interne, ove pi� favorevoli al contribuente di quelle
contenute in convenzioni internazionali.
Sotto altro profilo, l'inapplicabilit� dell'ILOR conseguirebbe dal difetto di presupposti,
in quanto il reddito percepito dalla societ� americana, che � indubbiamente
reddito d'impresa, non � prodotto in Italia.
La mancata menzione dell'ILOR nello scambio di note del 13 novembre 1974
non costituisce argomento decisivo a favore della tesi della tassabilit�.
Solo la Convenzione Italia/USA del 1955 non conteneva, come altre convenzioni,
una formula di salvaguardia, che estendeva il regime convenzionale anche alle
imposte future di natura identica o analoga (come l'art. 1, par. 2, la Convenzione col
Regno Unito del 4 luglio 1960).
Peraltro, l'indicazione espressa dell'IRPEF e l'IRPEG, da parte di citato scambio
di note, il cui scopo era quello di estendere la Convenzione al nuovo regime dell'imposizione
statale sui redditi, non poteva avere valore tassativo, ma costituiva
soltanto una mera ricognizione del sistema d'imposizione statale diretta.
In realt�, nonostante la qualificazione del tributo come locale, non sussisterebbero
dubbi circa la natura erariale dello stesso.
La mancata previsione dell'ILOR deve spiegarsi soltanto con l'originario convincimento
che si trattasse di imposta locale.
La possibilit� d'interpretare la Convenzione come contenente una generale previsione
di escludere le royalties da ogni forma d'imposizione erariale sui redditi,
deriverebbe, inoltre, dalla considerazione che la clausola di salvaguardia contenuta
in altre convenzioni contro la doppia imposizione costituirebbe soltanto applicazione
di un principio di carattere generale, pur non affermato espressamente nella Convenzione
stessa.
D'altra parte, allo scambio di note non pu� essere assegnato l'effetto di caducazione
dell'originario regime convenzionale del 1955, in base al quale non poteva
escludersi l'esenzione dall'ILOR.
3. -MOTIVI DELLA DECISIONE
3.1. -Il ricorso merita accoglimento, anche se per ragioni giuridiche non completamente
coincidenti con quelle svolte dalla ricorrente.
Deve sgombrarsi il campo, anzitutto, dalla censura di violazione di legge per
asserita impossibilit� di ricostruzione della ratio decidendi. Trattandosi di decisione
della Commissione Tributaria Centrale, la stessa � soggetta a ricorso per cassazione
ex art. 111 Costituzione, e perci� soltanto per violazione di legge, e non per insufficienza
della motivazione.
Secondo la costante giurisprudenza di legittimit�, tale mezzo straordinario
d'impugnazione, per quanto attiene alla motivazione, � esperibile soltanto quando
quest'ultima sia del tutto mancante o contraddittoria, e cio� tale da impedire una
ricostruzione delle ragioni che hanno determinato la decisione.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Tale situazione non si � certamente verificata nella specie, avendo la Commissione
Centrale spiegato le ragioni per cui i redditi in questione dovevano ritenersi
soggetti ad ILOR.
La mancata presa in considerazione delle argomentazioni della ricorrente non
costituisce, pertanto, vizio di legittimit�, censurabile nell'ambito del ricorso straordinario
ex art.111 Costituzione.
3.2. -Sulla questione dell'assoggettabilit� ad ILOR delle royalties corrisposte
a residenti italiani a societ� aventi sede negli U.S.A. secondo il regime della convenzione
bilaterale contro la doppia imposizione del 30 febbraio 1955 e lo scambio
di note 13 dicembre 1974 questa Corte si � di recente pronunciata in senso negativo
con sentenza 16374/98, ud. 10/12/99), con la quale non � stato condiviso il precedente
indirizzo, seguito dalla decisione impugnata.
3.3. -Nelle precedenti pronunce di questa Corte era stato ritenuto che il regime
fiscale delle royalties percepite da societ� statunitensi non aventi stabile organizzazione
in Italia, nel periodo successivo alla riforma tributaria del 1973 e anteriormente
all'entrata in vigore in Italia della nuova convenzione bilaterale 17 aprile
1984, comporta la soggezione di tali compensi all'ILOR.
Sar� bene sintetizzare i diversi orientamenti delineatisi sul problema.
La tesi dell'esclusione dall'ILOR si basa sulle seguenti considerazioni:
a) per il regime generale di diritto interno sono esclusi dall'ILOR i <<redditi assoggettati
a ritenuta alla fonte a titolo d'imposta>> (art. 1, lett. c) del d.P.R. n. 599/73).
Il regime impositivo delle royalties percepite da societ� straniere senza stabile
organizzazione in Italia (che fino al 1981 comportava esenzione totale da imposta),
dal 1982 � quello della tassabilit� in Italia, in base all'art. 19, n. 9, del d.P.R.
597/73 (modificato dal d.P.R. n. 897/80), richiamato per l'IRPEG dall'art. 22 del
d.P.R. n. 598/73 e per l'ILOR dall'art. 3 del d.P.R. n. 599/73, con un regime particolare
di riscossione dell'imposta e di aliquote applicabile dal 1� gennaio 1982 (art.
25 del d.P.R. n. 600173, modificato dal d.P.R. n. 897/80), e cio� ritenuta alla fonte
pari al 30 per cento del 70 per cento dell'ammontare delle royalties.
Per assoggettamento alla ritenuta alla fonte, la quale ha carattere omnicomprensivo
e perci� esclusivo dell'ILOR, deve intendersi, non l'effettivo prelievo, ma
il regime giuridico applicabile, come emergerebbe dall'art. 115, lett. e), del d.P.R. 4
febbraio 1986, n. 917, nel cui testo, a differenza dell'art. 1, lett. c) del d.P.R.
n. 599/73 in cui si parlava di �redditi assoggettati a ritenuta alla fonte�, l'esclusione
dall'ILOR concerne �i redditi soggetti a ritenuta alla fonte�. Norma, questa,
applicabile anche ai redditi prodotti nel 1984 per l'espressa previsione dell'art. 36
del d.P.R. 4 febbraio 1988, n. 42;
b) per quanto attiene al regime convenzionale, l'accordo Italia U.S.A. del 30
marzo 1955, ratificato con la legge n. 643/56, attribuiva (art. 8) la competenza
impositiva secondo il criterio della residenza del percipiente. Regime, questo, pi�
favorevole di quello stabilito con altri trattati stipulati dall'Italia e uniformatisi al
modello OCSE, per i quali viene concesso anche allo Stato della fonte del reddito
un limitato potere impositivo.
RASSEGNA AVVOCATI.IRA DELLO STATO'
310
Il raffronto tra il regime originario e quello della nuova convenzione, con cui
si consentiva allo Stato della fonte un'imponibilit� fino al 10%, confermerebbe la
I i
tesi dell'esenzione in Italia da tutte le imposte statali, e fra esse l'ILOR, nel periodo
1974 -1984.
Lo scambio di note tra Italia ed U.S.A. del 13 dicembre 1974 (ratificato con la
legge 6 aprile 1977, n. 233) consentiva espressamente l'estensione al nuovo regime
I
tributario del principio dell'esenzione dalle imposte statali e, quindi, all'IRPEF e
all'IRPEG e non all'ILOR. Questa, per�, a seguito dell'unificazione del sistema di
riscossione con autotassazione, era divenuta �statale�, e quindi ricompresa nell'esenzione
prevista dalla convenzione del 1955.
La contraria tesi, accolta dalle citate sentenze della Corte, si fonda sulle seguenti
ragioni:
a) la modifica del sistema italiano entrato in vigore nel 1974 non aveva inciso
in modo definitivo sul regime convenzionale. In attesa di una regolamentazione
definitiva, veniva instaurato col citato scambio di note un regime transitorio, col
quale continuava ad applicarsi la convenzi0ne del 1955, con espresso riferimento
all'IRPEF e all'IRPEG.
La tassativit� della previsione precludeva qualsiasi interpretazione estensiva o
applicazione analogica del regime speciale, pur riconoscendosi l'erroneit� della qualificazione
dell'ILOR come imposta locale.
Pertanto, nel detto periodo le royalties restavano soggette all'applicazione dell'ILOR,
se e in quanto consentito dalle norme interne;
b) secondo la disciplina di diritto interno, applicabile ai redditi prodotti dal 1 �
gennaio 1982 al 1984, la percezione dell'IRPEF e dell'IRPEG sulle royalties si attua
mediante ritenuta alla fonte nella misura del 30% sull'ammontare lordo del 70% dei
compensi. Per espressa previsione normativa art. 1, secondo comma, lett. c ), del
d.P.R. n. 599/73 tale regime comporta l'esclusione dall'ILOR.
Essendo il regime convenzionale transitorio vigente nel detto periodo per le
societ� statunitensi che avessero percepito royalties in Italia quello dell'esenzione
da IRPEF e da IRPEG,e non quello della ritenuta, tra i due criteri previsti dall'art. 1
del d.P.R. n. 599/73 (quello generale di sottoposizione ad ILOR di tutti i redditi
esenti da IRPEF o da IRPEG, e quello eccezionale di esclusione dall'ILOR per i redditi
assoggettati a ritenuta alla fonte), non pu� che applicarsi il criterio generale.
Tale principio era stato gi� affermato da questa Corte nella sentenza 8 aprile
1992, n. 4301, riguardante la convenzione Italia -Regno Unito ratificata con legge
12 agosto 1962, n. 1378;
e) anche volendo interpretare l'art. 1, secondo comma, lett. c) del d.P.R.
n. 599/73 nel senso che l'assoggettamento a ritenuta alla fonte non indichi il concreto
prelievo, ma il regime giuridico, era decisivo il rilievo che il mancato assoggettamento
dei redditi in questione non � una situazione contingente, ma costituisce
proprio il regime giuridico di quei soggetti di imposta per quel tipo di reddito, non
sottoposto a ritenuta alla fonte in virt� del regime convenzionale.
3.4. -La Corte ritiene che il problema debba essere integralmente rimeditato,
alla luce dei principi di diritto internazionale che regolano le convenzioni in materia
di doppia imposizione e, soprattutto, di quelli del diritto comunitario.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Sotto il primo profilo appare singolare che il risultato dell'applicazione di una
convenzione, la quale prevede una attribuzione della potest� impositiva al Paese di
residenza del scggetto percipiente, con esclusione di quella del Paese della fonte,
comporti, in forza di un meccanismo di diritto interno, un trattamento fiscale nel
secondo Paese complessivamente pi� sfavorevole, in quanto all'imposizione diretta
nel Paese di residenza si aggiungerebbe quella ILOR in Italia.
Occorre considerare -come premessa orientativa generale e senza che la stessa
possa costituire una regola inderogabile -che le convenzioni in materia di doppia
imposizione, nella loro natura di norme di diritto internazionale di conflitto,
hanno il fine di eliminare le sovrapposizioni dei sistemi fiscali nazionali, perch�, in
tal caso, le pretese fiscali degli Stati si sommerebbero, e i soggetti obbligati dovrebbero
subire, per i loro redditi e patrimoni all'estero, un carico pi� gravoso, che finirebbe
con l'ostacolare le attivit� internazionali economiche e d'investimento. Lo
scopo di tali trattati �, pertanto, quello di stabilire che ad un potere impositivo su un
determinato oggetto di uno Stato deve corrispondere una rinuncia all'esercizio del
potere impositivo da parte dell'altro Stato.
Secondo la pi� autorevole dottrina giuridica dei Paesi in cui tali norme hanno
grande rilievo nei rapporti economici internazionali (soprattutto negli U.S.A., in
Gran Bretagna e in Germania), la stessa funzione delle convenzioni sulla doppia
imposizione comporta che nel sistema da essi introdotto costituisca principio regolatore
fondamentale il divieto di discriminazione, anche nei trattati, come quello di
cui si discute, non conformi al modello OCSE, e non contenenti una specifica clausola
che recepisca tale principio, come l'art. 24 del nuovo trattato Italia -U.S.A. del
17 aprile 1984.
Se si riconosce la validit� di tali premesse, deve convenirsi che il ragionamento
dell'Amministrazione conduca ad una conclusione inaccettabile, in quanto proprio
una convenzione contro la doppia imposizione, in quanto impedisce la concreta
applicazione di una forma d'imposizione sostitutiva del regime ordinario di
tassazione, provocherebbe l'applicazione del tributo sostituito, rendendo pi� gravoso
il regime fiscale rispetto a quello che si sarebbe applicato se la convenzione non
fosse stata operante.
3.5. -Per quanto attiene al secondo profilo, deve in via generale ricordarsi che
il diritto comunitario entra in gioco come terza dimensione nella geometria dell' ordinamento
giuridico, e che lo stesso svolge la sua influenza, pur con differente intensit�,
anche nell'interpretazione ed applicazione di trattati internazionali conclusi da
Paesi membri dell'Unione Europea (o, in precedenza, della Comunit� Europea), tra
loro e con Paesi terzi.
Riguardo a tale specie di trattati � necessario, per�, verificare se la disciplina
convenzionale applicabile sia anteriore o posteriore all'entrata in vigore del Trattato
di Roma (1 gennaio 1958).
L'art. 234 (307 nella versione consolidata a seguito del Trattato di Amsterdam),
primo comma, del Trattato CE, fa salve le convenzioni internazionali concluse dagli
Stati membri prima di tale data, per cui i diritti e gli obblighi sorti da tali convenzioni
restano immodificabili e non subiscono l'influenza del diritto comunitario.
Tale regola viene comunemente ricondotta al principio pacta sunt servanda ed �
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
stata ribadita dalla Corte di Giustizia CE nelle sentenze 14 ottobre 1980, C-812/79,
procedimento penale c. Juan C. Burgoa; 11 marzo 1986, C-121/85, Conegate Limi
ted c. HM Customs & Excise.
Il secondo comma dell'art. 307 prevede che gli stati membri devono assumere
le necessarie misure per rimuovere le divergenze col diritto comunitario che possano
derivare dall'applicazione di tali trattati.
Dalle predette disposizioni si ricava, a contrario, che i trattati internazionali
conclusi dagli Stati membri con Paesi terzi successivamente all'entrata in vigore del
Trattato di Roma devono conformarsi al diritto comunitario, primario e secondario.
Prendendo in considerazione le convenzioni bilaterali miranti ad evitare la doppia
imposizione, vi � da considerare, anzitutto, che la materia dell'imposizione diretta
non rientra nelle competenze normative comunitarie. L'art. 220 (293 nella versione
consolidata) prevede che gli Stati membri avviino tra loro, <<per quanto
occorra, negoziati intesi a garantire, a favore dei loro cittadini ... l'eliminazione
della doppia imposizione fiscale all'interno della Comunit��.
Nella sentenza 14 febbraio 1995, C-279/93, Finanzamt Koln-Altstadt c. Roland
Schumacker, la Corte di Giustizia comunitaria ha enunciato i seguenti principi:
a) bench� la materia delle imposte dirette non rientri, in quanto tale, nella
competenza della Comunit�, l'esercizio da parte degli Stati membri di questa competenza
loro attribuita non pu� prescindere dal diritto comunitario;
b) il principio di non discriminazione previsto in generale dall'art. 6 (12 nella
versione consolidata) del Trattato, e ribadito in altre norme, quale l'art.48 nei confronti
dei lavoratori dipendenti, osta a che la normativa di uno Stato membro in
materia d'imposte dirette conceda ai residenti il beneficio di particolari procedure
(nel caso di specie, il conguaglio annuale delle ritenute alla fonte a titolo d'imposta
sulle retribuzioni), ma lo neghi a persone fisiche che percepiscano risorse di natura
retributiva nel suo territorio, ma non abbiano ivi residenza.
Tali principi devono essere applicati anche al trattamento d'imposizione fiscale
diretta percepiti da una societ� non avente sede nel Paese della fonte, essendo la
regola generale di non discriminazione, testualmente riferita dall'art. 12 (ex 6) alle
persone fisiche, ritenuta pacificamente applicabile anche alle societ�.
L'applicabilit� del principio di non discriminazione nel campo dell'imposizione
fiscale diretta � stata ripetutamente affermata dalla Corte di Giustizia: si vedano
soprattutto le sentenze 28 gennaio 1985, C-270/83, Commissione c. Francia; 13
luglio 1993, C 330/91, Commerzbank; 12 aprile 1994, C-1193,Halliburton Services;
15 maggio 1997, C-250/95, Futura Participations.
Il principio di non discriminazione in materia fiscale, dapprima applicato con
riferimento alla libera circolazione dei lavoratori, ha finito con l'assumere un'estensione
assai pi� ampia, includendo tutte quelle forme dissimulate, basate sulla residenza
o su sistemi differenziati di tassazione, che si traducono in discriminazioni
basate sulla nazionalit� e finiscono col limitare la libera circolazione dei capitali
(art. 58, ex 73 D, del Trattato).
Esso deve, pertanto, essere applicato anche al trattamento d'imposizione fiscale
diretta dei redditi percepiti in uno Stato membro da una societ� avente sede in un
altro Stato membro.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
In base a quanto gi� osservato, anche per i trattati coi Paesi terzi, pertanto, l'applicazione
delle norme convenzionali nell'ambito intra -comunitario e dell'ordinamento
dello Stato membro contraente incontra i limiti del principio di non discriminazione
e del rispetto delle libert� fondamentali garantite dal Trattato.
La soggezione al diritto comunitario -nell'ambito della Comunit� europea
-del contenuto dei trattati coi Paesi terzi comporta quindi, l'obbligo del giudice
nazionale e della pubblica amministrazione di interpretare le disposizioni convenzionali
in modo conforme al diritto comunitario e, nei casi in cui tale interpretazione
conforme non sia possibile, di trarre tutte le conseguenze che derivano
dal contrasto tra le norme dei due ordini, prima fra tutte l'obbligo di disapplicare
le norme (interne o di diritto internazionale pattizio) contrastanti con le disposizioni
e principi di diritto comunitario, primario o secondario, che abbiano diretta
applicabilit�.
3.6. -Tanto premesso, occorre verificare se la disciplina convenzionale vigente
all'epoca della percezione delle royalties in contestazione fosse anteriore o posteriore
all'entrata in vigore del Trattato CEE.
La Convenzione con gli Stati Uniti d'America, stipulata il 30 marzo 1955, ratificata
e resa esecutiva in Italia con legge 19 luglio 1956, n. 943, non pu� considerarsi
la fonte della disciplina normativa regolante i rapporti in contestazione.
Infatti, a seguito dell'introduzione della riforma tributaria del 1972, la quale
istituiva un nuovo sistema d'imposte sul reddito, interveniva uno scambio di note tra
i due Paesi contraenti il 13 dicembre 1974, reso esecutivo in Italia con la legge 6
aprile 1977, n. 233, col quale si stabiliva di estendere l'applicazione della Convenzione
all'IRPEF e all'IRPEG. Tale estensione non si esauriva, quindi, in una manifestazione
della volont� di mantenere in vigore la convenzione, ma in quella dell'adozione
di un nuovo regime, essendo radicalmente modificato il sistema nazionale
d'imposizione diretta nel quale doveva essere innestato il regime convenzionale.
Pertanto, con lo scambio di note sopra citato, la Repubblica Italiana non si limit� ad
apportare limitate modificazioni alla convenzione.
Ne deriva, quindi, che il regime convenzionale sull'imposizione diretta dei redditi
in contestazione, percepiti nel 1984, deve ritenersi pienamente soggetto -per
quanto riguarda i suoi contenuti -al diritto comunitario.
3.7. -Posti tali principi, non pu� contestarsi che l'interpretazione sostenuta dal1
'Amministrazione conduca, inevitabilmente, ad una discriminazione dei soggetti
residenti negli Stati Uniti d'America nei confronti dei residenti in Italia e dei residenti
in Paesi diversi dagli U.S.A. nell'ambito intra -comunitario. Infatti, l'indiscriminata
applicazione del meccanismo della ritenuta secca quale condizione per
l'esclusione delle royalties dall'ILOR comporta, per i residenti negli U.S.A., l'impossibilit�
di poter usufruire di tale beneficio, in quanto, in forza del regime convenzionale,
essi non hanno possibilit�, neppure in astratto, di subire la ritenuta,
dovendo assolvere al debito tributario diretto nello Stato di residenza.
Il principio di non discriminazione, previsto in via generale dall'art. 6, deve,
quindi, essere coniugato con la specifica funzione delle convenzioni dirette ad evitare
la doppia imposizione ed acquista, in tale contesto, un pregnante significato.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
314
La Corte ritiene che, per evitare tale discriminazione, non sia necessario giungere
alla disapplicazione del diritto interno, essendo possibile interpretare quest'ultimo
nelle sue connessioni con la disciplina convenzionale in modo conforme
ai principi del diritto comunitario, nel senso che, se per i residenti in Paesi diversi
dagli U.S.A. l'esclusione delle royalties dall'ILOR � condizionata all'effettivo
assoggettamento alla ritenuta secca, (comprensiva d� tutte le forme d'imposizione
diretta o, se si vuole, sostitutiva di queste), a pi� forte ragione tale esclusione deve
valere per i soggetti che, essendo residenti negli U.S.A., sono sottoposti, secondo
un regime convenzionale, soltanto alla potest� impositiva diretta dello Stato di
residenza.
L'interpretazione che qui si accoglie (in conformit� alla citata sentenza e a quella
1122/2000, resa sugli analoghi problemi suscitati dalla Convenzione Italia Regno
Unito del 4 luglio 1960) lascia, ovviamente, impregiudicato il problema della
validit� della tesi sostenuta dall'Amministrazione per i rapporti non regolati dalla
Convenzione.
3.7. -Il ricorso dev'essere, pertanto, accolto, e la decisione dev'essere cassata,
con rinvio alla Commissione Tributaria Regionale del Lazio.
I giudici di rinvio si uniformeranno al seguente principio di diritto:
�I redditi da royalties corrisposti da residenti italiani a societ� aventi sedi negli
U.S.A. e prive di stabile organizzazione in Italia, in base alla disciplina risultante dal
diritto interno nelle sue connessioni con la Convenzione Italia -U.S.A. 30 marzo
1955, modificata con scambio di note 13 dicembre 1974, sono esclusi dall'ILOR�.
(omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Tributaria, 30 ottobre 2000 n. 14281 -Pres. Cantillo
-Rei. Merone -P.G. (conf.) Pivetti -Ministero delle Finanze (avv. Stato
De Stefano) c. soc. S.C.
Contenzioso -Questioni preliminari -Lite su spettanza di esenzione decennale
-Lite su rimborso delle imposte versate in uno dei dieci anni, nell'attesa
del provvedimento di esenzione -Continenza reciproca.
(c.p.c., art. 39, II co.).
Contenzioso -Nuovo rito -Divieto di sospensione del processo tributario Questioni
pregiudiziali rimesse ad altro giudice tributario -Sospensione
necessaria -Opera.
(c.p.c., art. 295; d.lgs. 31dicembre1992 n. 546, art. 39).
La lite vertente sulla spettanza della esenzione decennale ILOR prevista dal!
'art. 26 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 601, e quella relativa al rimborso, per uno dei
periodi d'imposta interessati, dell'ILOR provvisoriamente assolta sono in rapporto
di continenza reciproca, la prima essendo in rapporto di pregiudizialit� necessaria
rispetto alla seconda, e da essa parzialmente contenuta, ma contenendo a sua volta
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
315
la prima per la maggiore ampiezza della questione (sopra il decennio anzich� l'anno)
trattata (l).
Nel processo tributario l'art. 39 del d.lgs. 546192, nel vietare la sospensione del
medesimo, salvo la pregiudizialit� di questioni di stato o di querela di falso, si riferisce
ai rapporti con altri processi pendenti innanzi al giudice ordinario; di conseguenza,
la sospensione necessaria del processo opera nel caso di questioni pregiudiziali
rimesse ad altro giudice tributario (2).
(1-2) Osservazioni in tema di continenza, pregiudizialit� e sospensione necessaria nel
nuovo rito tributario.
1.
-La controversia.
La fattispecie oggetto della sentenza della Cassazione, sezione tributaria, n. 14281100, pu�
essere sinteticamente rappresentata come segue:
1) una societ�, esercitante la sua attivit� imprenditoriale nel Mezzogiorno, chiedeva con due
distinte istanze:
a) l'accesso alle agevolazioni fiscali di cui agli artt. 26 del d.P.R. 601/73 e 105 del d.P.R.
218/78.
b) Il rimborso delle somme pagate, avendo la stessa, nelle more della procedura per l'accertamento
del diritto alle agevolazioni fiscali, versato per intero le imposte alla scadenza di
legge.
2) Rigetto, da parte degli uffici competenti, di entrambe le istanze con distinti provvedimenti.
3) Impugnazione, da parte della societ�, di entrambi i provvedimenti con distinti ricorsi
(l'uno per l'accertamento del diritto alle agevolazioni per 10 anni, l'altro per il rimborso delle
somme relative gi� pagate per il solo anno 1987).
4) Il ricorso contro il rigetto dell'istanza di rimborso, respinto in primo grado, viene accolto
in appello, sulla base di sentenza favorevole di primo grado, non passata in giudicato, relativa
al ricorso contro l'altro provvedimento di diniego del diritto all'agevolazione.
5) L'Amministrazione finanziaria presenta ricorso alla Suprema Corte, la quale decide con
la sentenza in commento, accogliendo il ricorso stesso, per essere stata, la sentenza impugnata,
decisa sulla base di un acritico recepimento della sentenza emessa nel processo relativo all' accertamento
del diritto alle agevolazioni, senza che la stessa fosse passata in giudicato.
2.
-Rapporto di continenza. Le domande esaminate.
Il primo problema che la sentenza in commento impone e che, infatti, viene affrontato dal
collegio giudicante, � quello relativo al rapporto sussistente fra le due cause (quella relativa
all'accertamento del diritto alle agevolazioni e quella relativa alla domanda di rimborso).
In via preliminare occorre, a tal fine, verificare la totale o parziale identit� degli elementi
identificativi delle due azioni. Sotto questo profilo, si rileva l'identit� dei soggetti (medesima
societ� contro Amministrazione finanziaria), parziale identit� di causa petendi (elemento comune
� il titolo in base al quale vengono esercitate le due domande: disposizioni legislative che prevedono,
sussistendo certi presupposti, il diritto alle agevolazioni, cui si aggiungono, nella causa
di rimborso, le altre condizioni della indebiti condictio, e in particolare la solutio), ma differenza
di petitum (da un lato, annullamento del diniego della agevolazione richiesta e accertamento del
relativo diritto; dall'altro, rimborso). Tali parziali differenze, pertanto, portano all'esclusione
della litispendenza, ma lasciano aperto il problema circa l'eventuale sussistenza di un rapporto di
continenza fra cause.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
(omissis)
1. -FATTO E MOTIVI DEL RICORSO
1.1. -Il Ministero delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato
e difeso ex lege dalla Avvocatura Generale dello Stato, ricorre contro la S.C.
s.r.l., esercente attivit� edile, per la cassazione della sentenza specificata in epigrafe,
con la quale la Commissione Tributaria Regionale di L'Aquila ha riconosciuto
alla societ� intimata il diritto al rimborso dell'ILOR e dell'IRPEG versate per l'anno
1987, sulla bas.e della esibizione di una decisione di un'altra Commissione Tributaria,
�con la quale sono state accordate le agevolazioni richieste dalla S.C. in precedenza
negate dall'Amministrazione Finanziaria� (p. 2 della sentenza impugnata).
2.1.(segue) -Rapporto di continenza tra cause. In generale.
S'�mpone, a questo punto, una breve analisi circa la nozione di continenza. Secondo la concezione
tradizionale, ancora dominante in dottrina (MANDRIOLJ (1), LORENZETTO-PESERICO (2),
MoNTELEONE (3)), la continenza di cause �si verifica quando una delle azioni contiene l'altra per
la maggior ampiezza del petitum ferma la coincidenza di tutti gli altri elementi� ( 4). Secondo questa
impostazione, pertanto, due cause in rapporto di continenza sono come due cerchi concentrici,
di cui uno contiene per intero l'altro.
Tornando al caso di specie, pertanto, assumendo tale nozione tradizionale di continenza, si
perverrebbe alla conclusione che, nella fattispecie in oggetto, non sussisterebbe tale rapporto fra
le due cause. I petita delle stesse, infatti, non sono tali per cui uno contiene per intero l'altro,
bens� sono parzialmente coincidenti, avendo ciascuno qualcosa in pi� dell'altro e qualcosa in
meno, fermo restando un nucleo comune ad entrambi. Si consideri, infatti, che con una causa si
chiede l'accertamento del diritto alle agevolazioni per dieci anni, con l'altra, l'accertamento del
diritto alle agevolazioni per il solo 1987 (accertamento, quindi, molto pi� ristretto rispetto a
quello dell'altra causa che, come appena ribadito, si estende al maggiore periodo di dieci anni),
nonch� la condanna della P.A. al rimborso (elemento in pi� rispetto alla prima causa). Per tornare
alla metafora geometrica dei cerchi quindi, nel caso di specie, pi� che due cerchi concentrici,
abbiamo due cerchi intersecantisi.
Tale nozione ristretta e tradizionale di continenza, limitata alla continenza del petitum, tuttavia,
non � accolta dalla giurisprudenza dominante, la quale � pervenuta ad una estensione dell'area
della continenza oltre i limiti che essa tradizionalmente aveva, ricomprendendovi anche
ipotesi in cui fra due cause vi sia un rapporto di necessaria pregiudiziali� logico-giuridica, per cui
l'una causa non pu� essere decisa senza la previa definizione della questione oggetto dell'altra
causa(5). Ci� comporta un allargamento del giudizio di continenza all'area della causa petendi.
Infatti, in una delle ipotesi tipiche di continenza 'pretoria', quale il rapporto tra due domande di
accertamento di obbligazioni contrapposte sorgenti dallo stesso rapporto, il fatto costitutivo di
entrambe le domande � il titolo (esistenza e validit�, ad esempio, di un contratto sinallagmatico);
tale fatto � integrato e specificato da fatti secondari (inadempimento di Tizio, inadempimento di
Caio). Quindi, la causa petendi, che, come � rioto, consiste nei fatti costitutivi della domanda, �
parzialmente comune nelle due domande contrapposte, quindi in rapporto tra loro di continenza.
(1) MANDRIOLI, Diritto processuale civile, 2000, voi. I, 250.
(2) LORENZETTO-PESERICO, La continenza di cause, 1992, 7.
(3) MONTELEONE, ve. Continenza, in Enciclopedia giuridica.
(4) MANDRIOLI, Diritto processuale civile, 2000, voi. I, 250.
(5) Si vedano, fra le molte, Cass. Civ., sez. III, 4 aprile 1997, n. 2922, inResp. civ. e prev., 1997, 1108. Ancora,
Cass.civ., sez. lav., 23 marzo 1994, n. 2803.
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PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
317
1.2. -In fatto, per quanto risulta dal ricorso e dalla decisione impugnata, la
societ�:
a) con istanza del 27 dicembre 1986 (la diversa data del 27 dicembre 1996,
indicata nel ricorso, deve essere frutto di un evidente errore materiale), ha chiesto
all'Ufficio II.DD. di Chieti, le agevolazioni fiscali di cui agli artt. 26 d.P.R. 601/73
e 105 d.P.R.218/78;
b)con successiva istanza del 31 maggio 1989, ha chiesto il rimborso dell'ILOR
e del 50% dell'IRPEG versate contestualmente alla presentazione della dichiarazione
dei redditi per il 1987.
In questa ipotesi, secondo fa giurisprudenza dominante, dovrebbe operare il meccanismo di
cui all'art. 39 co. 2 c.p.c. con la conseguente riunione delle due cause, in considerazione delle fondamentali
esigenze di evitare il contrasto di giudicati e di garantire l'armonia e la coerenza del1'
ordinamento.
Va aggiunto, per�, che per la dottrina dominante, questa impostazione finisce per determinare
un offuscamento dei confini fra la nozione di connessione per pregiudizialit� e guella
di continenza, facendo rientrare nella seconda ipotesi che pi� correttamente dovrebbero rientrare
nella prima. Secondo tale impostazione(6) le esigenze di coerenza e armonia dell'ordinamento
possono, pi� correttamente, essere perseguite attraverso il meccanismo della sospensione
di cui all'art. 295 c.p.c., prevista proprio per le ipotesi di connessione per pregiudizialit�,
senza scomodare l'art. 39 co. 2, che, in verit�, risponde ad una logica parzialmente diversa da
quella che ispira l'art. 295 c.p.c .. La disciplina della continenza, infatti, rinviene la sua ratio
nell'esigenza di evitare un'in�tile e dispendiosa reiterazione di attivit� giurisdizionale, quale si
avrebbe qualora non fossero riunite dinanzi al medesimo giudice due cause, di cui una ricomprende
per intero l'altra. La ratio della sospensione ex art. 295 c.p.c. invece consiste nell'evitare
semplicemente che una questione, comune a due cause e pregiudiziale in una di esse, sia
decisa diversamente nelle due sentenze. Per la dottrina, quindi, attesa la diversit� di ratio, le
regole della continenza non si possono applicare per analogia alle ipotesi di connessione per
necessaria pregiudizialit�.
Si ritiene condivisibile l'analisi circa la diversit� di rationes che ispirano, rispettivamente,
l'art. 295 c.p.c. e l'art. 39 co.2 c.p.c., ma non si condivide la conclusione relativa all'inapplicabilit�
della continenza in ogni caso in cui, pur sussistendo un rapporto di necessaria pregiudizialit�
logico-giuridica, non sussista una situazione in cui il petitum di una causa risulti interamente
ricompreso nel petitum dell'altra. Si � gi� visto, sopra, che il rapporto di continenza pu� essere
valutato anche con riferimento alla causa petendi, e tale � il caso in cui la continenza ricorra tra
cause in cui un fatto costitutivo di ambo le domande sia comune.
Si consideri, in proposito, la fattispecie oggetto della sentenza in analisi. In tale fattispecie,
come gi� visto, si ravvisa una parziale identit� di petita e di causa petendi fra le due cause in considerazione,
per cui, accanto ad un nucleo comune, si ravvisa, in ognuna delle due, qualcosa in
pi� e qualcosa in meno rispetto all'altra.
Risulta evidente, inoltre, che l'accertamento circa la sussistenza del diritto alle agevolazioni
per il 1987, risulta pregiudiziale alla domanda di rimborso; da ci� consegue la sussistenza, nel
caso di specie di un rapporto di necessaria pregiudizialit� logico-giuridica della causa relativa
all'accertamento del diritto alle agevolazioni rispetto a quella relativa alla domanda di rimborso.
In virt� di tale relazione fra le due azioni, la Suprema Corte, nella sentenza in analisi, ha ravvisato,
conformemente alla giurisprudenza dominante, un'ipotesi di continenza.
(6) Vedi supra, note I, 2.
318 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Gli Uffici Finanziari competenti, con distinti provvedimenti, hanno respinto le
istanze. La societ� ha impugnato entrambi i dinieghi, determinando l'insorgere di un
doppio contenzioso sulla medesima (almeno in parte) questione.
Il ricorso proposto avverso il diniego di rimborso (vale a dire, quello proposto
avverso il rigetto della istanza sub b), dal quale trae origine il giudizio nel cui ambito
� stato proposto l'odierno ricorso) � stato respinto in primo grado. In appello,
invece, come gi� accennato, sono state accolte le istanze della societ� (sulla base di
una decisione favorevole ottenuta nell'ambito dell'altro procedimento, quello sorto
a seguito del mero diniego delle agevolazioni) e di ci� si duole, in questa sede,
l'Amministrazione Finanziaria.
1.3. -A sostegno del ricorso, il Ministero deduce:
a) violazione e falsa applicazione degli artt. 295 c.p.c. e 2909 e.e., oltre a vizi
di motivazione in relazione alla applicazione delle stesse disposizioni, in quanto i
giudici di merito, dinanzi alla esibizione della sentenza relativa alla �questione� pre-
Tale soluzione, in verit�, appare, contrariamente all'impostazione tradizionale sopra esposta,
coerente con la ratio individuata nell'art. 39 co.2 c.p.c .. Se quest'ultimo, infatti, � ispirato
all'esigenza di evitare un'inutile duplicazione di attivit� giurisdizionale, allora dovr� ritenersi
applicabile anche nei casi, come quello in oggetto, nei quali il giudice � chiamato a pronunciarsi,
almeno in parte (nel caso di specie relativamente all'accertamento del diritto all'agevolazione
per il 1987), in due cause diverse, sulla medesima questione con efficacia di giudicato. In questi
casi, infatti, esattamente come in quelli di continenza tradizionalmente intesa, si ravvisa un duplice
esercizio di attivit� giurisdizionale sulla medesima questione, che potrebbe, o forse dovrebbe,
giustificare, per esigenze di economia processuale, la riunione dei due giudizi ex art.39 co.2 c.p.c.
(come affermato dalla Suprema Corte), in quanto la ratio che giustifica questa norma si ravvisa
anche nel caso in questione.
Si sottolinea, inoltre, che tale duplicazione di attivit� giurisdizionale si ravvisa qualora,
come nel caso di specie, il giudice della �causa pregiudicata� (nella situazione specifica quello
della domanda di rimborso) sia chiamato a pronunciarsi con efficacia di giudicato anche sulla 1�;
�questione pregiudiziale�. In questa ipotesi, pi� correttamente, come affermato dalla Suprema
Corte, si dovrebbe parlare, pi� che di �questione pregiudiziale�, di �causa pregiudiziale�, a voler ~I.;.
sottolineare il fatto che quest'ultima � parte del petitum di quella relativa al rimborso e che, per,
tanto, il giudice di quest'ultima non potr� limitarsi a definire tale questione incidenter tantum, ma
dovr� decidere sulla stessa con efficacia di giudicato, determinando, quindi, proprio ed esclusivamente
per questo, una duplicazione di attivit� giurisdizionale sulla medesima questione.
Si vuole ribadire che tale ultimo effetto non si verificherebbe nel caso di �Questione pregiudiziale
� in senso stretto. vale a dire di questione su cui il giudice sia chiamato a pronunciarsi incidente~
tantum
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e no? con heffi~acia di giu~ica~o.
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c.p.c., la cui ratio, come appena visto, presuppone la suddetta reiterazione di attivit� giurisdiziof,[
nale, la quale non si verificherebbe nel caso di pronuncia su una questim~e soltanto in via incif:
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dentale, con assenza di ogni rischio di duplicazione di attivit� giurisdizionale.
Tornando al caso di specie, non vi � dubbio che, nell'ambito del giudizio sulla domanda di
rimborso, la questione relativa all'accertamento del diritto alle agevolazioni si ponga come �causa
pregiudiziale� e non come mera questione. Cio' per diverse ragioni: in primo luogo, perch�, come
emerge dal testo della sentenza, si ravvisa l'esplicita domanda di una delle parti in merito, su cui,
pertanto, il giudico, P"' il disposto dell'mt34 e.p.e., doveva decid"'e eon effieoeia di giudieoto.
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PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
319
giudiziale della spettanza o meno delle agevolazioni fiscali (dalle quali poteva derivare
il diritto al rimborso), avrebbero dovuto accertare, innanzitutto, se la decisione
esibita nell'interesse della S.C. era divenuta o meno definitiva (circostanza contestata
dalla ricorrente la quale assume di aver impugnato la decisione stessa) e soltanto
nel primo caso avrebbero potuto accogliere l'appello della societ�; altrimenti,
avrebbero dovuto disporre la sospensione del giudizio ai sensi dell'art. 295 c.p.c.;
b) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 8 d.P.R. 602/73 e dei principi
generali in materia di esenzioni, con riferimento alla affermazione di principio, contenuta
nella decisione impugnata, secondo la quale �nelle more dell'istruttoria della
richiesta di esenzione nulla � dovuto per legge�.
e) Violazione e falsa applicazione degli artt. 105 T.U. 218/78 e 28 d.P.R.
601/73, in quanto, nella specie, mancherebbero i presupposti di fatto previsti dal
legislatore per beneficiare delle esenzioni richieste.
In secondo luogo, perch� l'asserito diritto alle agevolazioni non costituisce soltanto un
antecedente logico del diritto al rimborso, ma costituisce fatto costitutivo dello stesso. Da
cio' deriva che l'accertamento del diritto alle agevolazioni debba essere effettuato, nell'ambito
della causa sul rimborso, con efficacia di giudicato, in quanto non � configurabile l'ipotesi dell'accertamento
incidentale rispetto ad una materia che inerisca al fatto costitutivo del diritto dell'attore
(7). Si consideri, inoltre, che, ai fini dell'individuazione dell'estensione del giudicato, la
giurisprudenza (8) afferma che l'autorit� del giudicato copre non solo le ragioni giuridiche fatte
valere in giudizio (giudicato esplicito), ma anche tutte le altre -proponibili sia in via di azione
che in via di eccezione -le quali, sebbene non dedotte specificamente, costituiscono, tuttavia,
antecedenti logici essenziali e necessari della pronuncia (giudicato implicito).
In terzo luogo, l'esigenza di risolvere con efficacia di giudicato la questione relativa alla
sussistenza del diritto alle agevolazioni, deriva anche dal fatto che tale decisione implica un
sindacato sulla legittimit� dell'atto di diniego del suddetto diritto, soggetto a impugnativa
necessaria in termini decadenziali (art. 19 H d.lgs. 546/92) con conseguente annullamento giudiziale
del provvedimento, qualora ne venga accertata l'illegittimit�. � evidente, pertanto, che
a tale risultato non potr� pervenirsi in virt� di un accertamento effettuato soltanto in via incidentale
perch� il giudice tributario pu� disapplicare solo gli atti generali o i regolamenti (art.
7, V CO., d.lgs. 546/92).
Da quanto sin qui detto, pertanto, deriva la conclusione secondo cui le due cause in oggetto
sono, come affermato dalla Suprema Corte, in rapporto di continenza fra di loro, con la conseguente
applicabilit� dell'art. 39 co.2 c.p.c ..
3.
-La continenza. Effetti.
L'art. 39 co. 2 c.p.c. prevede un meccanismo di operativit�, secondo il quale �nel caso di
continenza di cause, se il giudice preventivamente adito � competente anche per la causa proposta
successivamente, il giudice di questa dichiara con sentenza la continenza e fissa un termine
perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa dinanzi al primo giudice. Se questi
non � competente anche per la causa successivamente proposta, la dichiarazione della continenza
e la fissazione del termine sono da lui pronunciate.
(7) Giurisprudenza costante, per tutte si vedano: Cass., n. 8174/1991; Cass., S.U., n. 6468/1988.
(8) Fra le molte, si vedano: Cass., 16 marzo 1996, n. 2205; in Mass. Giust. Civ., 1996, 369. Ancora, Cass.,
20 luglio 1995, n.7891, in Mass. Giust. Civ., 1995, 1405.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
320
2. -MOTIVI DELLA DECISIONE
2.1 -IL ricorso merita accoglimento per quanto di ragione.
2.2. -Con il primo motivo, sostanzialmente, l'Amministrazione Finanziaria
assume che il giudizio sul diritto alle esenzioni, attivato dalla societ� mediante ricorso
avverso il provvedimento generale di disconoscimento del diritto invocato, sarebbe
pregiudiziale rispetto al giudizio avente ad oggetto la richiesta di rimborso delle
imposte gi� versate, e, quindi, la Commissione Regionale, avendo avuto contezza
della esistenza della questione pregiudiziale, avrebbe dovuto sospendere il giudizio
in corso, ai sensi dell'art. 295 c.p.c., a meno che la sentenza pronunciata nel giudizio
�pregiudiziale� non fosse gi� passata in giudicato.
2.2.1. -Il motivo appare fondato nei termini appresso specificati. La risposta
che il Collegio � chiamato a dare, in punto di diritto, passa attraverso la soluzione di
una serie di quesiti.
La prevenzione � determinate dalla notificazione della citazione� (nel rito tributario, il deposito
del ricorso, atteso che la semplice notifica non seguita da deposito, non produce gli effetti di quiescenza
della lite di cui all'art 171 c.p.c., ma direttamente la inammissibilit� insanabile dell'atto).
Si determiner�, quindi, a seguito della riassunzione della causa proposta successivamente
davanti al giudice preventivamente adito o dell'altra davanti a quello successivamente adito, qualora
il primo giudice sia incompetente, la riunione delle due cause davanti al medesimo giudice.
Tale riunione, tuttavia, non potr� realizzarsi, nel caso in cui le due cause pendano in gradi
diversi di giudizio (9), nonch� nel caso, in cui pendano entrambe in fase di gravame dinanzi ad
uffici giudiziari diversi. Cio' per il carattere funzionale ed inderogabile della competenza del giudice
di secondo grado, nonch� per le peculiarit� del processo di impugnazione, circoscritto alle
questioni specificamente proposte e non compatibile con l'inserimento successivo di problematiche
ulteriori (10).
Quanto da ultimo affermato, a maggior ragione, vale nel caso in cui una delle cause penda
davanti al giudice del rinvio, in quanto l'operare della continenza determinerebbe un'inammissibile
riforma della sentenza della Suprema Corte (11).
In queste ipotesi, pertanto, per evitare il rischio della contraddittoriet� dei giudicati e per
garantire le esigenze di coerenza e armonia dell'ordinamento, non rester� che il ricorso all'istituto
della sospensione necessaria del processo ex art. 295 c.p.c. (12), che quindi operer� anche in
ipotesi di continenza di cause, in tutti i casi in cui la riunione delle stesse non risulti possibile.
Alle medesime conclusioni deve giungersi anche nell'ipotesi della causa di opposizione a
decreto ingiuntivo, che � devoluta in via funzionale e inderogabile al medesimo giudice che ha
pronunciato il decreto opposto. Pertanto, ove sussista un rapporto di continenza con altra causa
pendente davanti ad altro ufficio giudiziario, il giudice dell'opposizione non pu� rimetterla a
detto giudice, ma deve deciderla, salva la sospensione ex art. 295 c.p.c., ove ne sussistano i presupposti
(13) (Cass., 3745/96; Cass., 6300/96).
(9) Si veda Cass., sez. I, n. 5007 /1995.
(10) Vedi Cass., sez. I, 26 novembre 1997, n. 11867, in Giust. Civ., 1998, I, 684.
(11) Ibidem.
(12) Si veda Cass., sez. I, 28 aprile 1998, n. 4326, con riferimento all'ipotesi di continenza fra cause pendenti
in grado diverso.
(13) Si vedano: Cass., n. 3745/1996; nonch� Cass., 6300/1996.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
321
Innanzitutto, occorre chiarire quale sia il reale rapporto tra le due vicende processuali.
La societ� S.C. ha intentato un primo giudizio, il cui oggetto � costituito
dall'accertamento della mera spettanza del diritto alle agevolazioni previste per talune
attivit� imprenditoriali aventi sede nel Mezzogiorno. Con il secondo giudizio,
invece, avendo provveduto, nel frattempo, a versare le imposte (per le quali gi�
aveva chiesto, invano, l'esenzione con il primo giudizio), la societ� chiede il rimborso
delle stesse (per la parte non dovuta e limitatamente all'anno 1987), sempre
sul presupposto della inesistenza dell'obbligo tributario.
Quindi, il secondo giudizio ha ad oggetto un doppio accertamento: l'inesistenza
del debito e il conseguente diritto al rimborso delle somme versate. La prima
parte dell'accertamento, relativa alla esistenza del diritto all'esenzione, � comune ai
due giudizi ed � pregiudiziale rispetto all'accertamento del diritto al rimborso. In
forza di questa considerazione, l'Amministrazione ricorrente deduce che la Com
4.
-Sospensione del giudizio tributario.
Con riferimento al caso oggetto della sentenza in commento, che attiene alla materia tributaria,
con relativa applicazione dell'apposito rito di cui al d.lgs. 31 dicembre 1992 n. 546, l'applicabilit�
dell'art.295 c.p.c. risulta, peraltro, tutt'altro che pacifica, stante il disposto dell'art. 39
del suddetto decreto legislativo. Tale articolo, infatti, stabilisce che: �il processo � sospeso quando
� presentata querela di falso o deve essere decisa in via pregiudiziale una questione sullo stato
o la capacit� delle persone, salvo che si tratti della capacit� di stare in giudizio�
Ci si domanda se tale norma comporti l'esclusione, all'interno del processo tributario, di
ogni ipotesi di sospensione per pregiudizialit� al di fuori dei casi in essa espressamente previsti.
La Corte costituzionale, investita del problema, lo ha affrontato con la sentenza n. 31/1998
(14), nella quale ha affermato che l'art. 39 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 �ha limitato nel
processo tributario l'ambito della sospensione necessaria per pregiudizialit� ai soli casi in cui
sia stata presentata querela di falso o debba essere decisa -in via pregiudiziale -una questione
sullo stato o la capacit� delle persone, salvo che si tratti della capacit� di stare in giudizio.
Pertanto.ferma restando l'applicabilit� di altre ipotesi di sospensione (quali, a titolo esemplif�cativo,
la sospensione per proposizione di regolamento di giurisdizione, di cui all'art. 367
c.p.c. in relazione all'art. 3 co. 2 del d. lgs. 546 del 1992, per instaurazione del procedimento di
ricusazione di cui all'art. 52 co. 3 c.p.c. in relazione all'art. 6 co. 1 del d.lgs. 546192, per questione
incidentale di legittimit� costituzionale di una norma di legge sollevata ai sensi del/' art.
23 co. 2 della legge 11marzo1953 n. 87), il giudice tributario deve decidere, incidenter tantum,
tutte le questioni pregiudiziali diverse da quelle contemplate dalla disposizione denunciata, salvo
il diritto delle parti di svolgere le difese relative a tali questioni .
...Nella specie, con la norma denunciata il ler,:islatore ha inteso rendere oi� rapida e agevole
la definizione del processo tributario oberato da una rilevante mole di contenzioso. Finalit�
in s� del tutto legittima anche sotto l'aspetto, non certo secondario, della tutela dei diritti del
contribuente�.
Da tale sentenza emerge, quindi, un'impostazione fortemente restrittiva dell'ambito di
applicazione dell'istituto della sospensione del processo nell'ambito del rito tributario, impostazione
confermata anche da parte della dottrina (15).
(14) Confermata successivamente da tre ordinanze di manifesta infondatezza: n. 88/99, n. 136/99, n. 330/00.
(15) BATISTONI FERRARA F., Appunti sul processo tributario, 1995, 90. Ancora, D'ANGELO B., D'ANGELO A.,
Manuale del nuovo processo tributario con rassegna di giurisprudenza, 1994, 227 e segg.; GERLIN T., GROSSO A.,
MARCHESE S., RAMONDA L., La riforma del processo tributario, 1998, 121 e segg ..
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO'
322
missione Regionale adita, �verificata la pendenza di una causa pregiudiziale avverso
il provvedimento di diniego dell'esenzione, avrebbe dovuto accertare se la causa
pregiudiziale ... fosse definita e, nell'ipotesi negativa avrebbe dovuto sospendere la
causa sul diritto al rimborso delle imposte pagate per una delle annualit� interessate
dalla domanda di esenzione, ai sensi dell'art. 295 c.p.c.�, per evitare possibili con
flitti di giudicato ed inutili reiterazioni di iniziative processuali (almeno parzialmente)
identiche (ne bis in idem).
2.2.2. -Come � noto, ragioni di economia e di armonia del sistema processuale
impongono che situazioni processuali come quella in esame vengano riportate su
un binario processuale che garantisca coerenza ed unicit� di decisione. Pertanto,
l'Amministrazione ricorrente invoca l'applicazione dell'art. 295 c.p.c., sul presupposto
del carattere pregiudiziale del giudizio avente ad oggetto l'accertamento del
Nella sentenza in commento, tuttavia, si ridimensiona tale impostazione restrittiva sulla base
.>di convincenti argomentazioni, che prendono le mosse da una lettura dell'art. 39 del d.lgs. 546/92,
nel contesto della legge 30 dicembre 1991n.413, con la quale � stata conferita la delega al governo
per l'emanazione della nuova disciplina del processo tributario, realizzatasi con il d.lgs.
546/92. La suddetta legge delega, all'art. 30 lett. g) n. 3, dopo aver stabilito che le norme del processo
tributario dovevano adeguarsi a quelle del processo civile, aggiungeva che la disciplina
della sospensione dovesse ispirarsi �al fine di abbreviare la pendenza del processo in relazione
all'inerzia delle parti�.
�Conseguentemente, la limitazione normativa � riferita alle ipotesi di sospensione nelle
quali vi sia un potere dispositivo delle parti, non certo alle ipotesi nelle quali il giudice � obbligato
ad eliminare d'ufficio specifiche anomalie processuali. Come quella della duplicazione dei
processi, che � un fenomeno che si pone in contrasto con le esigenze di economia processuale che
il legislatore delegante ha inteso privilegiare proprio con le norme in esame�. Da queste premesse
la Corte conclude per l'esclusione dell'applicabilit�, nel processo tributario, dell'art. 296 c.p.c.
(sospensione su istanza delle parti).
In secondo luogo, la Suprema Corte afferma che la disposizione in esame risulta finalizzata
all'esigenza di garantire l'autonomia della giustizia tributaria rispetto alla giustizia civile ordinaria,
mediante l'attribuzione al giudice tributario del potere di decidere, in via incidentale, le questioni
pregiudiziali di competenza del giudice civile, salve le ipotesi nell'articolo stesso espressamente
previste. Di conseguenza l'art. 39 del d.lgs. 546/92 si riferirebbe soltanto ai casi di
pregiudizialit� esterna, relativa, cio�, ai rapporti esterni con la giurisdizione civile, �non anche ai
rapporti interni tra i processi tributari, per i quali, giusto il disposto dell'art. 1 co. 2 del d.lgs.
546192, valgono le disposizioni del codice di procedura civile .
.. .In definitiva, quando dinanzi a differenti giudici tributari siano pendenti controversie tra
loro interdipendenti e non sia possibile procedere alla riunione dei procedimenti, non pu� trovare
applicazione il disposto di cui all'art. 296 c.p.c. (sospensione su istanza delle parti), mentre
pu� trovare applicazione il disposto dell'art. 295 c.p.c., al di fuori delle ipotesi escluse dall'art.
39 del d.lgs. 546192, della pregiudiziale civile�.
L'interpretazione appena esposta, data dalla Corte alla disposizione che si sta esaminando,
risulta, come chiaramente esposto dallo stesso Collegio giudicante, imposta da fondamentali
ragioni, �alla base della stessa credibilit� della funzione giurisdizionale, come quella di evitare
il rischio di giudicati contrastanti e della non reiterabilit� delle iniziative giudiziarie.
Tali ragioni non possono essere travolte da una disposizione, come l'art. 39, che ha il solo
fine di stringere i tempi del processo tributario proprio nella medesima ottica di economia
processuale�.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
323
diritto alla esenzione rispetto a quello che ha ad oggetto anche l'accertamento del
diritto al rimborso. Questa soluzione, per�, non pu� essere sempre praticata. Non
perch� vi osti, sempre e comunque, il disposto dell'art. 39 d. lgs. 31dicembre1992,
n. 546 (sul quale si torner�), quanto perch� la patologia processuale della duplicazione
di giudizi, trova la sua soluzione naturale nella applicazione delle norme che
disciplinano la litispendenza, o, meglio ancora, nel caso di specie, la continenza.
Infatti, entrambi i procedimenti, pendenti tra i medesimi soggetti (ma dinanzi a
diversi giudici tributari), hanno ad oggetto l'accertamento del diritto alla esenzione
e, quindi, entrambi i giudjci sono investiti della medesima questione. L' antecedenza
cronologica del giudizio avente ad oggetto il solo accertamento del diritto alla
esenzione, ovviamente, non rileva sul piano della antecedenza logica dei giudizi,
sulla quale, invece, � costruita la figura della pregiudizialit�. In altri termini, sia il
primo che il secondo procedimento hanno ad oggetto, come gi� detto, l'accertamento
(pregiudiziale) del diritto alle agevolazioni fiscali. La pregiudizialit� dell' accertamento
del diritto alla esenzione, che esaurisce l'oggetto del primo giudizio, �
soltanto una parte dell'oggetto del giudizio intentato per ottenere il rimborso e, quindi,
in questo secondo giudizio, la .sua pregiudizialit� opera soltanto all'interno del
La Corte, infine, sottolinea che il peso di queste argomentazioni non puo' trovare un limite
nella sopra citata sentenza della Corte costituzionale relativamente all'art.39 del d.lgs. 546/92
(16), stante il suo carattere di sentenza di rigetto, che, quindi, �non ha effetti generali, ma limitati
al caso deciso� (17), con la conseguente assenza di vincolativit� per i giudici dell'ordinamento,
i quali potranno, conseguentemente, interpretare la norma anche in maniera diversa da come
sostenuto dalla Corte costituzionale, a meno che la stessa non abbia espressamente qualificato,
con sentenza interpretativa di rigetto, incostituzionale, una determinata interpretazione, ipotesi,
questa, che non sembra assolutamente ipotizzabile nel caso di specie.
Si ritiene, in conclusione, perfettamente condivisibile la soluzione data dalla Suprema Corte,
relativamente all'applicabilit� dell'art. 295 c.p.c. al rito tributario.
Appare, peraltro, irragionevole sacrificare le esigenze fondamentali di coerenza e
armonia dell'ordinamento per quelle di accelerazione dei tempi della decisione. Tali ultime,
infatti, non possono comportare una deroga al principio fondamentale di certezza del diritto,
il quale verrebbe certamente minato nel processo tributario, ove quest'ulti.io restasse privo
di strumenti a garanzia della non contraddittoriet� dei giudicati, nell'ipotesi di rapporti di
pregiudizialit� fra cause pendenti davanti al giudice tributario.
Il problema, gravissimo in Italia, della lentezza dei processi, infatti, non puo' trovare soluzione
in scelte che finiscano per minare, come � stato affermato dalla stessa Suprema Corte nella
sentenza in commento, �la credibilit� della funzione giurisdizionale�, come conseguenza della
contraddittoriet� delle sue manifestazioni.
5. -Conclusioni.
Con la sentenza che si commenta, in conclusione, la Suprema Corte ha voluto individuare
gli strumenti che, all'interno del processo tributario, possono essere utilizzati per far fronte a
situazioni in cui si ravvisa un rapporto di necessaria pregiudizialit� logico-giuridica fra pi� cause
pendenti davanti al giudice tributario.
(16) Corte cost., n. 3111998.
(17) CRISAFULLI V., L'ordinamento costituzionale italiano, 1984, 394.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATIY
giudizio complessivo, che si pone rispetto all'altro in termini di continenza. Pertanto,
non siamo in presenza di una situazione nella quale questioni differenti, ma logicamente
interdipendenti, siano all'esame di diversi giudici. Siamo invece in presenza
di una situazione processuale nella quale pi� giudici sono investiti (anche) della
medesima questione (la quale, per�, all'interno della causa continente � logicamente
pregiudiziale alla soluzione della parte della causa non comune). In casi del genere,
il modello di disciplina processuale al quale bisogna fare riferimento per prevenire
un possibile conflitto di giudicati ed impedire il proliferare dei giudizi sulla
medesima questione, � quello contenuto nell'art. 39 c.p.c., il cui recepimento tra le
regole di procedura del contenzioso tributario, in forza dell'art. 1 del d.lgs. 546/92,
non incontra controindicazioni in altre disposizioni del medesimo decreto.
Nella specie, per�, il ricorso alle procedure (della cancellazione e della riunione,
rispettivamente in caso di litispendenza e di continenza) previste dall'art. 39 c.p.c.,
poteva essere ipotizzato (in presenza di tutti gli altri presupposti di legge) soltanto se
la decisione esibita in giudizio, sulla quale si basa la sentenza oggetto dell'odierno
ricorso, non fosse gi� passata in giudicato (ai sensi dell'art. 324 c.p.c.); nel qual caso
bene avrebbe fatto la Commissione Regionale a riconoscere il diritto all'esenzione,
ai sensi dell'art. 2909 e.e., ma avrebbe dovuto darne conto in motivazione.
2.2.3. -I giudici di merito non si sono assolutamente posti i problemi sopra
esposti. Hanno soltanto recepito, acriticamente, il contenuto della decisione esibita.
Conseguentemente, la decisione impugnata appare viziata sia sotto il profilo della
carenza di motivazione che sotto il profilo della violazione di legge.
La Corte prende le mosse dalla constatazione che casi come quello risolto con la sentenza
in commento risultano molto frequenti, in considerazione della prassi dei contribuenti di richiedere
preventivamente il riconoscimento del diritto alle agevolazioni e di effettuare il pagamento
dell'intero, qualora, al momento in cui debba effettuarsi il pagamento, non sia intervenuta la pronuncia
preventiva, salva la richiesta di rimborso delle somme asseritamente non dovute in virt�
delle agevolazioni. In queste ipotesi, inoltre, se le agevolazioni si riferiscono a pi� anni, vi saranno
tanti processi quanti sono gli anni per i quali si chiede il rimborso, in aggiunta al processo iniziale
sulla spettanza del diritto alle agevolazioni.
La Corte non esita a definire patologica questa situazione in assenza di strumenti idonei a
ricondurre tutti questi contenziosi all'interno di un alveo unitario. Questi strumenti sono stati
individuati, nell'ordine, nella riunione dei processi ex art. 39 co. 2 c.p.c., nella sospensione
necessaria della causa pregiudiziale ex art. 295 c.p.c., che soccorrer� nelle ipotesi in cui risulti
impossibile la suddetta riunione e, infine, nell'effetto vincolante del giudicato ex art. 2909 e.e.
Quest'ultima disposizione consente il recepimento della sentenza passata in giudicato relativamente
alla causa pregiudiziale, nell'ambito del processo sulla causa pregiudicata. Tale recepimento,
peraltro, come espressamente affermato dalla Corte, presuppone l'acquisizione dell'autorit�
di cosa giudicata della sentenza sulla causa pregiudiziale e, quindi, la definitiva conclusione
del relativo processo, in assenza della quale le esigenze di armonia dell'ordinamento e, in generale,
di eliminazione della suesposta situazione patologica, dovranno realizzarsi ricorrendo alla
disciplina della continenza e, nelle ipotesi in cui questa non possa operare, a quella della sospensione
ex art. 295 c.p.c ..
PAOLA LOMBARDO
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PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Come gi� � stato detto, la prima indagine che la Commissione avrebbe dovuto
svolgere sarebbe stata quella di accertare se la decisione impugnata era gi� passata
in giudicato, per potere poi attribuire, eventualmente, alla stessa gli effetti previsti
dall'art. 2909 e.e. Dalla motivazione non risulta che tale indagine sia stata fatta.
Risulta soltanto che la decisione � stata recepita sic et simpliciter, violando, quindi,
il precetto contenuto, ex adverso, nel citato art. 2909 e.e. in forza del quale la sentenza
che non sia passata in giudicato non fa stato tra le parti.
Se, invece, come assume la ricorrente, la decisione era stata impugnata o,
comunque. non era passata in giudicato, il giudice del merito doveva imboccare una
delle altre strade predisposte dal legislatore per garantire il risp_etto del fondamentale
principio di diritto (e di diritto processuale in particolare) del ne bis in idem. Vale
a dire, nell'ordine:
a) la riunione dei giudizi dinanzi alla commissione preventivamente adita, ai
sensi dell'art. 39, 2� comma. c.p.c., nel caso in cui fossero stati ravvisabili tutti gli
altri presupposti processuali della fattispecie della continenza;
b) la sospensione del giudizio sul rimborso delle imposte versate per il 1987,
in attesa della decisione della controversia sulla spettanza delle esenzioni per l'intero
decennio.
2.3.4. -Come gi� � stato ripetutamente sottolineato, non pare che, nella specie,
possa ravvisarsi tra i due giudizi un rapporto di pregiudizialit�, ma, semmai, di parziale
identit�, o di identit� incrociata. Il giudizio sulla spettanza delle agevolazioni per
un decennio, � continente rispetto a quello relativo alla richiesta di rimborso per un
solo anno, basata sul diritto alla esenzione decennale; il giudizio sulla richiesta di rimborso,
anche se per un solo anno, a sua volta, � continente rispetto al giudizio di mero
accertamento del diritto alle agevolazioni fiscali, perch� implica tale giudizio di accertamento.
L'accertamento del diritto alla esenzione, che esaurisce l'oggetto del giudizio
nato dalla impugnazione del provvedimento di diniego, quindi, � parte del giudizio
che nasce dal ricorso per il mancato accoglimento della richiesta di rimborso, nel
quale questa Corte � chiamata a pronunciarsi. Conseguentemente, in questo secondo
giudizio, l'accertamento del diritto all'esenzione, che pure � in rapporto di priorit�
logica rispetto all'accertamento del diritto al rimborso, non rappresenta una semplice
questione incidentale, che in quanto tale, pu� essere risolta incidenter tantum: � il contenuto
della stessa causa principale (in entrambi i giudizi), sulla quale il giudice deve
decidere con efficacia di giudicato per esplicita domanda di una delle parti.
Come � noto, il fenomeno della pregiudizialit�, intesa come progressione logica
delle questioni da affrontare per giungere alla soluzione di una controversia, pu�
riguardare �punti� pregiudiziali (cio�, un antecedente logico non controverso),
�questioni� pregiudiziali (cio�, una controversia �incidentale� che si presenta sulla
strada della decisione e che il giudice, appunto, pu� decidere incidenter tantum) o
�cause� pregiudiziali (cio�, controversie che devono essere risolte con sentenza che
possa, poi, acquistare efficacia di giudicato).
2.3.5. -Il caso all'esame di questa Corte Suprema rientra in quest'ultima tipologia
processuale, della causa� pregiudiziale. In casi del genere, al giudice (tributario
e non) non si pone l'alternativa di sospendere il giudizio, in attesa della decisio
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
326
ne pregiudiziale, o di decidere direttamente, incidenter tantum, la �causa�, proprio
perch� non si tratta di decidere una �questione� pregiudiziale, �incidentale� della
causa, ma si tratta di decidere la causa stessa.
Intanto si pu� parlare di questione incidentale pregiudiziale, in quanto la �questione
� pregiudiziale, pendente dinanzi ad altro giudice, abbia appunto il carattere
della incidentalit� necessaria nell'ambito del giudizio principale. Se, invece, la
�questione� pregiudiziale � oggetto diretto del petitum nell'ambito di due diversi
procedimenti, allora la fattispecie si risolve in una ipotesi di litispendenza o di continenza
e come tale deve essere disciplinata.
Nella specie, dunque, trattasi di un caso di continenza, caratterizzato dal fatto
che la parte comune delle due cause, che esaurisce la causa sul diritto alle agevolazioni,
� anche pregiudiziale alla decisione sul diritto al rimborso, su cui deve pronunciarsi
soltanto il secondo giudice. Lo strumento per la reductio ad unum dei procedimenti
� previsto specificamente dall'art. 39, comma 2, c.p.c., in forza del quale
�Nel caso di continenza di cause, se il giudice preventivamente adito � competente
anche per la causa proposta successivamente, il giudice di questa dichiara con sentenza
la continenza e fissa un termine perentorio entro il quale le parti debbono
riassumere la causa davanti al primo giudice. Se questi non � competente anche per
la causa successivamente proposta, la dichiarazione della continenza e del termine
sono da lui pronunciate�.
In definitiva, secondo quanto disposto dalla citata disposizione, la regola generale
da far valere dinanzi ai giudici tributari, in casi come quello in esame, � quella
della riassunzione della causa dinanzi al giudice preventivamente adito, attesa la
comune competenza per materia delle Commissioni Tributarie.
2.3.6. -Quid iuris se i due procedimenti si trovavano, o dovessero trovarsi a
seguito del rinvio, in gradi diversi di giudizio?
Dinanzi alla Commissione Regionale, competente per l'appello, � stata prodotta
la decisione di primo grado della Commissione Tributaria di Chieti. Quindi, vi �
motivo di ritenere che i due procedimenti procedessero su binari cronologici non
sfalsati e che, quindi, vi sarebbe anche stata la possibilit� di risolvere il problema del
bis in idem mediante il criterio della competenza preventiva, sempre che, con riferimento
alla parte comune, entrambi i giudizi di appello fossero stati promossi sulla
base degli stessi motivi. Se cos� non era, o se cos� non sar� nel momento in cui la
Commissione Regionale dovr� pronunciarsi in sede di rinvio, il problema andava, o
andr�, risolto in forza dell'art. 295 c.p.c. Sempre che nel frattempo la decisione pregiudiziale
non sia passata in giudicato.
2.3.7. -Come � noto, in forza dell'art. 295 c.p.c., �Il giudice dispone che ilprocesso
sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una
controversia dalla cui definizione dipende la decisione della causa�, quando non
siano previsti pi� specifici rimedi per prevenire il rischio di giudicati contrastanti e/o
la antieconomica reiterazione di attivit� processuali funzionali alla adozione di una
decisione unica sulla medesima questione.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
In sostanza, quando non sia possibile procedere alla riunione dei procedimenti
che siano in rapporto di continenza-pregiudizialit�, perch� i procedimenti stessi
sono pendenti in gradi diversi, allora la pregiudizialit� della causa �contenuta�
diviene presupposto per l'applicazione estensiva dell'art. 295 c.p.c.
� noto, per�, che l'art. 39 della legge sul nuovo contenzioso tributario (d.lgs.
546/1992) sembra limitare le ipotesi di sospensione del processo soltanto ai casi in
essa espressamente previsti. La norma dispone testualmente: <<Il processo �sospeso
quando � presentata querela di falso o deve essere decisa in via pregiudiziale una
questione sullo stato o la capacit� delle persone, salvo che si tratti della capacit� di
stare in giudizio�.
Ritiene il Collegio che, nel caso di specie, non operi lo sbarramento previsto
dalla norma citata, la quale � diretta a limitare la possibilit� di fare ricorso all'istituto
della sospensione, quando questa non sia assolutamente necessaria e possa, invece,
provocare un prolungamento della pendenza del processo per ragioni di inerzia
delle parti. Infatti, l'art. 39, cit., deve essere letto nel contesto della legge delega
(413/91, art. 30, lett. g, n. 3), la quale stabiliva che le norme del processo tributario
dovevano adeguarsi a quelle del processo civile, stabilendo specificamente, che la
disciplina della sospensione fosse ispirata al fine di abbreviare la pendenza del
processo in relazione all'inerzia delle parti�.
Conseguentemente, la limitazione normativa � riferita alle ipotesi di sospensione
nelle quali vi sia un potere dispositivo delle parti, non certo alle ipotesi nelle quali
il giudice � obbligato ad eliminare di ufficio specifiche anomalie processuali. Come
quella della duplicazione dei processi, che � un fenomeno che si pone in contrasto
con le esigenze di economia processuale che il legislatore delegante ha inteso privilegiare
proprio con le norme in esame.
Fatta questa premessa di principio, si deve anche osservare che il tenore letterale
dell'art. 39, d. lgs. 546/92, sembra diretto, essenzialmente, a garantire l'autonomia
della giustizia tributaria rispetto alla giustizia civile ordinaria, riconoscendo al
giudice tributario il potere di decidere incidenter tantum anche le questioni di competenza
del giudice civile (fatte salve le due eccezioni espressamente previste, in
materia di querela di falso, di stato o capacit� delle persone, quando non si tratti
della capacit� di stare in giudizio).
L'art. 295 c.p.c., che prevede la sospensione necessaria del processo, riguarda
sia i casi di pregiudizialit� interna al giudizio civile (o al giudizio tributario), sia i
casi di pregiudizialit� esterna (relativa cio� a controversie che devono essere risolte
da giudici amministrativi o penali). In tutti i casi, il giudice deve disporre la sospensione.
L'art. 39, del d.lgs. 546/92, invece, disciplina soltanto i rapporti (esterni) con
la giurisdizione civile, non anche i rapporti (interni) tra processi tributari, per i quali,
giusto il disposto dell'art. 1, comma 2, del medesimo d.lgs. 546/92, valgono le disposizioni
del codice di procedura civile.
Tenuto conto della volont� del legislatore delegante di contrastare i comportamenti
dilatori imputabili alle parti, l'art. 3 9, cit. :
a) per un verso, esclude che al processo tributario possa applicarsi l'art. 296
c.p.c. (sospensione su istanza delle parti);
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
b) per altro verso, esclude l'obbligo della sospensione del processo tributario
(nell'ambito della casistica prevista dall'art. 295 c.p.c.) quando non si tratti di una
delle ipotesi specificamente previste dallo stesso art. 39;
e) nulla dice con riferimento alla ipotesi in cui la decisione della causa tributaria,
pendente dinanzi ad un giudice tributario, dipenda dalla risoluzione di
un'altra controversia tributaria, pure pendente dinanzi ad un altro giudice tributario,
la quale, quindi, necessariamente ricade nell'ambito della disciplina residua
dell'art. 295 c.p.c.
In definitiva, quando dinanzi a differenti giudici tributari siano pendenti controversie
tra loro interdipendenti, e non sia possibile procedere alla riunione dei procedimenti,
non pu� trovare applicazione il disposto di cui all'art. 296 c.p.c. (Sospensione
su istanza delle parti), mentre, invece, pu� trovare applicazione il disposto
dell'art. 295 c.p.c., al di fuori delle ipotesi escluse dall'art. 39 d.lgs. 546/92, della
pregiudiziale civile.
L'art. 295 c.p.c., come appare evidente, � ispirato a ragioni che sono alla base
della stessa credibilit� della funzione giurisdizionale, come quella di evitare il
rischio di giudicati contrastanti e della non reiterabilit� delle iniziative giudiziarie.
Tali ragioni non possono essere travolte da una disposizione, come l'art. 39, che ha
il solo fine di �stringere i tempi� del processo tributario, proprio nella medesima
ottica di economia processuale.
D'altra parte, la disposizione contenuta nell'art. 39, d.lgs. 546/92, non pu�
essere ritenuta esaustiva della disciplina di tutte le possibili ipotesi di sospensione
determinate dalla necessit� di attendere la decisione su un'altra questione pregiudiziale.
Basti pensare alle ipotesi di sospensione necessaria del processo nel
caso di rimessione alla Corte Costituzionale di una questione di legittimit� costituzionale
di una norma che abbia rilevanza nel giudizio tributario; ovvero, al caso
di rimessione alla Corte di Giustizia Europea di una questione interpretativa pregiudiziale,
ai sensi dell'art. 177 del Trattato CEE. Altri casi di sospensione obbligatoria
del processo tributario, sono stati individuati nel regolamento preventivo
di giurisdizione e nel ricorso per ricusazione del giudice (Corte Cost. sentenza
n. 31 del 1998).
2.3.8. -� noto che, nella prassi, i contribuenti sono soliti richiedere preventivamente
il riconoscimento del diritto alle agevolazioni, poi al momento di effettuare
il pagamento delle imposte, in mancanza di una pronuncia sulla richiesta
preventiva, effettuano i versamenti in misura ridotta, oppure versano l'intero
richiedendo il rimborso della parte asseritamente non dovuta, in ragione delle agevolazioni
invocate. Nel caso di agevolazioni che si protraggono negli anni, come
nella specie, v'� il rischio concreto che nascano tanti processi per quanti sono gli
anni per i quali i benefici possono essere concessi (oltre al contenzioso sull' eventuale
rifiuto iniziale). Una situazione del genere � palesemente patologica e non
pu� essere tollerata dal sistema, che deve trovare al suo interno le regole per ricondurre
il flusso dei processi in un alveo fisiologico. Tali regole, nell'ordine, sono
quelle della riunione (preventiva) dei procedimenti ai sensi dell'art. 39 c.p.c., della
sospensione ai sensi dell'art. 295 c.p.c., ovvero dell'effetto vincolante (successi-
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PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
vo) del giudicato, ai sensi dell'art. 2909 e.e. Tutte queste regole sono espressione
del (e derivano dal) principio del ne bis in idem (ovvero della regola secondo la
quale electa una via non datur recursus ad alteram), su cui si basa la stessa certezza
del diritto.
Non ignora il Collegio che la Corte Costituzionale, nel dichiarare manifestamente
infondata la questione di legittimit� costituzionale dell'art. 39 d.lgs.
546/92, sollevata in riferimento agli artt. 3 e 24, secondo comma, Cost., ha interpretato
l'art. 39 nel senso che non consente ipotesi di sospensione diverse da quelle
ivi eccezionalmente previste. Ma -a parte il rilievo che l'interpretazione posta
dalla Corte Costituzionale a fondamento di sentenze di rigetto non � vincolante,
fuori dal giudizio a quo, a meno che la.stessa Corte non indichi tale interpretazione
come �l'unica compatibile� con i parametri costituzionali -va osservato che
nella suddetta sentenza non sono state prese in esame le fattispecie qui considerate,
nelle quali la sospensione del processo, ancorch� non espressamente prevista
da una specifica disposizione, � conseguenza necessaria dell'applicazione di altri
istituti processuali -quale, appunto, la continenza -vigenti anche nel processo
tributario, in relazione ai quali si determinano ipotesi di pregiudizialit� ricadenti
nella previsione dell'art. 295 c.p.c., in questi limiti applicabile perch� non derogato
dall'art. 39 d. lgs. 546/92 (come gi� affermato da questa Corte con la sentenza
10 aprile 2000, n. 4509).
Pertanto l'esegesi di tale disposizione va precisata nel senso ora detto, per cui
la deroga all'obbligo di sospensione � limitata ai soli casi di pregiudizialit� esterna,
ci� che � coerente con le finalit� di �rapida ed agevole definizione del processo
tributario�, valorizzate dalla Corte Costituzionale, corrispondendo alla duplice
esigenza di evitare il contrasto di giudicati e la reiterazione della stessa attivit�
giurisdizionale.
2.3.9. -In conclusione, la sentenza impugnata deve essere annullata nella parte
in cui ha deciso la controversia sulla base di una decisione presa nell'ambito di un
altro giudizio, senza prima accertare se si trattasse di sentenza passata in giudicato
o se, invece, si dovesse procedere ai sensi degli artt. 39 o 295 c.p.c.
Conseguentemente, gli atti vanno rimessi alla Commissione Regionale che
dovr�, appunto, accertare, sulla base della situazione esistente nel momento in cui
sar� chiamata a pronunciarsi, quale delle disposizioni indicate debba essere applicata,
sulla base delle indicazioni fomite da questa Corte.
(omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Tributaria, 6 novembre 2000 n. 14451 -Pres. Carnevale
-Rei. Falcone -P.G. (diff.) Nardi -B. c. Ministero delle Finanze (avv.
Stato Laporta).
Tributi erariali diretti -Irpef -Redditi diversi -Plusvalenze da esproprio Percepite
dopo il 31 dicembre 1991 per titolo anteriore al 31 dicembre 1988
-Imponibilit�.
(legge 30 dicembre 1991 n. 413, art. 11 commi 5, 7, 9).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
330
Le indennit� di espropriazione ed i proventi equipollenti , costituenti, a regime,
redditi diversi dal 1gennaio1992, sono imponibili anche ove percepite nel triennio
antecedente in forza di titoli non anteriori allo stesso; ove percepite dopo il 31
dicembre 1991, quale che sia l'epoca del titolo, sono imponibili secondo il principio
di cassa (1).
(omissis)
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Nel 1992 e net 1993 il Comune di Certaldo ha corrisposto a S.B. delle somme
dovute a titolo di indennit� da espropriazione di terreni disposta nel 1981, e su queste
somme ha operato la ritenuta Irpef prevista dall'art. 11 legge n. 413/91.
II contribuente ha chiesto il rimborso dell'imposta ritenuta non dovuta perch�
relativa ad un presupposto verificatosi prima della entrata in vigore della norma, ed
ha impugnato il silenzio rigetto.
La Commissione Tributaria di primo grado ha accolto la domanda, ma la decisione
� stata poi riformata dalla Commissione Tributaria Regionale.
Ha proposto ricorso il contribuente deducendo i seguenti due motivi:
1) Violazione, e falsa applicazione dell'art. 11, commi quinto, settimo, e nono
della legge 30 dicembre 1991, n. 413 (art. 360, n. 3, c.p.c.) per avere il giudice di
appello ipervalutato il ruolo, e la portata della �percezione� delle plusvalenze, senza
invece dare il giusto significato, ai fini impositivi, al momento ablativo e genetico
della plusvalenza che, se anteriore al 31 dicembre 1988, esclude la tassabilit� delle
somme percepite;
2) Violazione, e falsa applicazione dell'art. 11, quinto comma della legge
n. 413/91 e del d.m. 2 aprile 1968, nonch� dell'art. 2697 e.e, e dei principi in tema di
onere della prova (art. 360, nn. 3 e 4 c.p.c.); omessa o insufficiente motivazione relativamente
ad un punto decisivo della controversia (art. 360, n. 5 c.p.c.), avendo il giudice
di merito omesso di valutare adeguatamente che il bene espropriato ricadeva in
zona di tipo F, e quindi in zona esclusa dall'ambito di applicazione della norma.
L'Amministrazione delle Finanze si � costituita per contrastare, entrambi i
motivi del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il problema da esaminare riguarda l'ambito di applicabilit� in astratto ed in concreto
della disciplina contenuta nell'art. 11 della legge n. 413/91.
(1) La decisione tiene conto correttamente del principio di cassa, valorizzando il comma 7
che tratta degli obblighi della P.A. espropriante e sostituto d'imposta (ma solo dal 1 gennaio 1992,
per tutte le somme, quindi quale che sia l'et� del titolo).
In senso contrario all'ormai consolidato orientamento interpretativo della Corte di cui �
espressione la sentenza di cui sopra, vedasi la sent. Cass. Sez. I, 29 dicembre 1999 n. 14673, pubblicata
retro, pag. 243, con annotazione critica.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Esaminando il primo profilo, deve rilevarsi che questa norma ha esteso la disciplina
tributaria per le plusvalenze costituenti redditi diversi, prevista dall'art. 81,
lett. b) del Tuir, alle somme percepite a seguito di procedure ablative o di occupazione
di terreni suscettibili di utilizzazione edificatoria, da soggetti che non esercitano
imprese commerciali.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 315/94, ha sostenuto che questa
estensione � stata operata dal legislatore con la formulazione di nuove fattispecie
sostanzialmente riconducibili alla medesima ratio di quelle gi� disciplinate dall'art.
81 cit.; che gi� prima della entrata in vigore della legge n. 413/91 vi era un orientamento
secondo il quale i trasferimenti onerosi coattivi (derivanti da procedimenti
posti in essere dalla P.A.) potevano farsi rientrare nella disciplina delle plusvalenze
connesse alla cessione di immobili, tanto che per queste nuove fattispecie la Corte
ha parlato di un �elemento di prevedibilit� dell'imposta�.
In questa ottica, certamente condivisibile, il legislatore del 1991 ha solo formulato
una disciplina pi� compiuta della materia, senza incorrere in previsioni irrazionali
o illegittime, posto che ha bene utilizzato il potere discrezionale consistente
nella individuazione di somme tassabili, purch� si tratti di somme che esprimono
una capacit� contributiva. Nella specie, la plusvalenza che si realizza si inquadra
perfettamente nell'incremento del valore di scambio di un bene fra il momento in
cui esso entra nel patrimonio del soggetto e il momento in cui ne esce, senza che
possa avere alcun rilievo il titolo in base al quale esso esce. L'imposta, a prescindere
dal titolo giuridico che produce l'uscita del bene, � ricollegabile esclusivamente
al dato economico oggettivo dell'incremento di valore realizzato, sicch� la ratio
della tassabilit� � la stessa in tutte le ipotesi ricadenti ormai nella disciplina dell'art.
81, comma 1, lett. b) del Tuir.
Le nuove fattispecie regolate sul piano sostanziale dai commi 5 e 6 del citato
art. 11 riguardano il futuro, nel senso che esse sono configurabili allorch� le plusvalenze
si realizzano attraverso la percezione delle somme verificatasi dopo l'entrata
in vigore della legge n. 413/91.
Le norme in esame significativamente non contengono alcun riferimento al
�tempo� di emissione del provvedimento ablativo, o della redazione dell'atto di
cessione volontaria, o della occupazione da parte della P.A. La mancata previsione
non � casuale, ma si inquadra perfettamente nel sistema dell'Irpef, che conosce
come unico presupposto il �possesso� del reddito, giusta quanto � previsto nell'art.
1 del Tuir. Normalmente, in via generale, la novella ricchezza diventa reddito tassabile
allorch� essa entra nel patrimonio del soggetto passivo (ed � questo il senso
del principio di cassa), mentre solo in via eccezionale diventa tassabile in un
momento anteriore (ed � questo il criterio della competenza, previsto per il reddito
di impresa). In coerenza con questa impostazione di fondo del sistema, correttamente
nelle nuove fattispecie si � fatto riferimento solo alla percezione delle
somme, essendo ininfluente ogni altro riferimento temporale ( cfr. in questi sensi le
sentenze n. 1214/2000, 1315/2000, 2543/2000, che hanno superato l'orientamento
minoritario espresso nella sentenza n. 14673/1999).
L'indicazione del titolo in base al quale le somme vengono percepite serve solo
ad individuare la tassabilit� delle somme ed a consentire una corretta qualificazione
RASSEGNA AVVOCATIJRA DELLO STATO
332
del reddito alla stregua delle categorie indicate nell'art. 6 del Tuir (onde poi applicare
nel concreto le norme dettate per la determinazione di quel tipo di reddito), ma
non serve ad individuare il presupposto dell'Irpef. Questo presupposto � dato esclusivamente
dal possesso del reddito.
In aderenza a questa impostazione, il comma 7 dell'art. 11 disciplina sul piano
procedimentale gli obblighi del sostituto, obblighi che possono trovare attuazione
ovviamente solo dopo l'entrata in vigore della legge n. 413/91, allorch� il sostituto
paga somme di quel tipo, senza alcuna differenza derivante dal �tempo� del fatto o
atto giuridico operativo della uscita del bene dalla sfera giuridica del contribuente.
Questa norma conferma che per il futuro (rispetto alla data di entrata in vigore della
legge n. 413/91) il prelievo � collegato esclusivamente al tempo del pagamento, e
quindi al tempo in cui la novella ricchezza entra nella sfera giuridica del soggetto
passivo che diventa cos� �possessore� di un reddito tassabile (reddito che ha una
disciplina particolare sul piano delle aliquote, come emerge dal diritto di opzione
riconosciuto dal comma 7).
La legge in esame, accanto alle nuove fattispecie disciplinate nei commi 5 e 6,
ha previsto nel comma 9 una fattispecie con effetti retroattivi parziali, con riferimento
a somme �percepite� in conseguenza, per�, di atti anche volontari o provvedimenti
emessi successivamente al 31 dicembre 1988 e fino alla data di entrata in
vigore della legge stessa, se l'incremento di valore non � stato assoggettato all'imposta
comunale sull'incremento di valore degli immobili. Se questa norma (ritenuta
legittima dalla Corte Costituzionale) non ci fosse stata, chiaramente non sarebbero
potute essere sottoposte a tassazione le somme percepite prima dell'entrata in
vigore della legge medesima, proprio perch� il presupposto (possesso del reddito) si
era verificato prima dell'entrata in vigore della fattispecie impositiva (che qualifica
come tassabili quelle tali somme).
L'asprezza della retroattivit� � stata temperata dal riferimento al �tempo� degli
atti di cessione e dei provvedimenti ablativi, tempo che � chiaramente limitativo
della retroattivit�. E il secondo periodo del comma 9 offre lo strumento procedimentale
da utilizzare per una sola volta (la dichiarazione dei redditi che andava presentata
nel 1992) al fine di attuare il pagamento di quella imposta che, per essere
retroattiva, � del tutto eccezionale, riferendosi alle somme gi� percepite prima della
entrata in vigore della legge n. 413/91, ma non sottoposte a tassazione da nessun
sostituto perch� al momento della corresponsione le somme non erano tassabili. E
la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 315/94, ha legittimato la retroattivit� proprio
con riferimento al breve lasso di tempo in cui tale retroattivit� (riferita evidentemente
alla percezione gi� avvenuta prima della entrata in vigore della legge) �
destinata ad operare.
Da tutto ci� emerge che la percezione di somme verificatasi dopo il 1 � gennaio
1992 non pu� in alcun caso sfuggire alla tassazione prevista dal citato articolo 11,
poich� � del tutto ininfluente accertare se il titolo che giustifica l'attribuzione patrimoniale
� stato formato prima dell'entrata in vigore della legge n. 413/91. L'unico
dato rilevante � costituito dal �possesso� del reddito, possesso che in questi casi
chiaramente si realizza dopo l'entrata in vigore della legge. (omissis)
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
333
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Tributaria, 15 dicembre 2000 n. 15888 -Pres. Carbone
-Rei. Merone -P.G. (diff.) Gambardella -G.A. c. Ministero delle Finanze
(avv. Stato Criscuoli).
Accertamento -Spese non contabilizzate -Onere della prova -Del contribuente.
(art. 75, IV CO. TUIR).
Accertamento -Spese non contabilizzate -Indeducibilit� -Abrogazione della
relativa norma -Retroattivit�.
(art. 75, VI co. Tuir abr. ex art. 5 d.P.R. 9 dicembre 1996 n. 695).
Spetta al contribuente la prova rigorosa dei costi d'impresa non contabilizzati,
in sede di contestazione dell'accertamento -dovendo essi risultare da elementi certi
e precisi (1).
L'abrogazione della indeducibilit� dei costi d'impresa non contabilizzati, disposta
dal d.P.R. 695/96, � retroattiva, avendo la norma abrogata natura sanzionatoria
(2).
(omissis)
2.3.3. -Il G. eccepisce poi la errata applicazione dell'art. 75 TUIR in quanto
non sarebbero stati dedotti i costi inerenti ai ricavi recuperati a tassazione, bench�
sulla base di elementi privi dei requisiti di certezza. Il motivo appare generico, in
(1-2) Interessante decisione, che fa il punto sulla questione della indeducibilit� dei costi non
annotati. Non vi � dubbio che in sede civile ben potrebbe l'imprenditore provare aliunde tali costi.
Gi� l'art. 74 d.P.R. 597173 poneva due preclusioni, la prima, relativa all'erronea imputazione (art.
74, 2� co.), la seconda, alla omessa o irregolare registrazione (purch� non si trattasse di irregolarit�
meramente formale) ex art. 74, 3� co. Esse furono recepite ai commi 4� e 6� dell'art. 75 Tuir,
con la significativa ed equivoca eccezione, per la prima preclusione, della risultanza dei costi non
imputati o erroneamente imputati da elementi certi e precisi, salvo che non si incorresse nella
seconda preclusione. In sostanza, i costi cos� risultanti dovevano essere anche stati annotati, l'errore
di imputazione allora non era un'irregolarit� �sostanziale� -ci si � ben chiesti. Con l'art. 2
comma 6� bis del d.l. 27 aprile 1990 n. 90 convertito in legge 26 giugno 1990 n. 165, la norma �
stata interpretata autenticamente nel senso che i costi de quibus, oltre ad esser stati annotati, dovevano
aver contribuito al risultato del conto profitti e perdite, indipendentemente dalla loro 'specifica
evidenza' in tale documento.
In tal senso si introduceva un ulteriore ostacolo, quello della computazione degli stessi ai
fini del risultato finale. Dunque, nel diritto tributario dette omissioni producevano, in deroga al
diritto civile, preclusioni probatorie. Trattasi di una sanzione, soggetta al principio della retroattivit�
dello jus superveniens favorevole ( art.3 d.lgs. 4 72/97)? O di un mero effetto legale della violazione
di una norma, che come tale non richiede alcuna valutazione n� irrogazione? Tale ultima
essendo, all'evidenza, la risposta, la Suprema Corte, con eleganza argomentativa, ha configurato
tale effetto come un effetto accessorio della specifica sanzione ex art. 51 d.P.R. 600173, operante
ex lege, sicch�, abrogata la norma che lo disponeva, pei principi generali in tema di sanzioni, non
pu� pi� essere applicato.
ROBERTO DE FELICE
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
334
quanto non sono specificati i costi che avrebbero dovuto essere dedotti. Dalla lettura
della sentenza impugnata si apprende invece che �1 'Ufficio ha ammesso in
deduzione costi e spese non contabilizzate specificamente afferenti i ricavi accertati
nella misura risultante dal processo verbale di constatazione di verifica generale
(in particolare, il costo dell'acquisto dei cofani, pi� significativo ed oneroso)�
(p. 10 e 11).
A fronte di tale affermazione perentoria il ricorrente avrebbe dovuto indicare
specificamente i costi non dedotti, gi� eventualmente indicati nei precedenti gradi,
e denunciare, se del caso, il conseguente vizio della motivazione. Invece, ha riproposto
valutazioni di merito sulla tenuta dell'assetto probatorio, che, peraltro gi� i
giudici di appello hanno respinto in quanto non contenute nel ricorso introduttivo
(p. 10).
Peraltro, la stessa formulazione della censura appare contraddittoria visto che il
ricorrente lamenta la mancata deduzione di costi relativi ad incassi che lo stesso
ricorrente assume che siano privi del carattere della certezza. Come � noto, l'art. 75,
comma 4, TUIR consente la deduzione dei costi non registrati, �se e nella misura in
cui risultano da elementi certi e precisi. Il G. non pu� eccepire la incertezza dei ricavi
e, contemporaneamente, la certezza dei costi inerenti. In realt�, poi, i ricavi sono
risultati certi, anche sulla base delle stesse ammissioni del G. (oltre che per i riscontri
analitici effettuati dai verificatori, come ha ricordato lo stesso ricorrente), mentre
nessuna certezza vi � su altri pretesi costi inerenti, oltre quelli gi� dedotti dall'Ufficio
e quelli riconosciuti dalla sentenza impugnata.
2.3.4 -Quanto alla dedotta illegittimit� dell'accertamento induttivo, in presenza
di una corretta tenuta delle scritture contabili ed alla conseguente inversione dell'onere
della prova, il ricorrente, evidentemente, confonde la regolarit� formale
delle scritture contabili con la regolarit� sostanziale. Il rinvenimento della documentazione
extracontabile (con i riscontri e le ammissioni riconosciuti dallo stesso
ricorrente) ha fornito la prova che le scritture contabili ufficiali non erano veritiere,
n� onnicomprensive. E quindi, legittimamente l'ufficio ha proceduto alle riprese in
contestazione. Infatti, �il rinvenimento di una seconda contabilit� informale costituisce
indizio grave preciso e concordante della esistenza di imponibili non registrati
nella contabilit� ufficiale, valido per sorreggere l'accertamento induttivo ai fini delle
imposte dirette� (Cass. Civ., sez. I, 13 maggio 1993, n. 5446; id., 17 dicembre 1992,
n. 13331; id., 18 febbraio 1999, n. 1349; id., 3 marzo 1999, n. 1768; id., 7 luglio
1999, n. 7045).
� 2.3.5. -Il G. lamenta anche la carenza di motivazione sulle richieste istruttorie
intese a dimostrare la infondatezza, o quanto meno la eccessivit�, dei recuperi
anche a causa della mancata deduzione di costi. Su questo punto per�, la Commissione
Regionale ha motivato di non poter adire alle richieste di parte perch� introducevano
un thema giudiziario nuovo. N� il ricorrente dimostra che tale thema era
stato gi� prospettato con il ricorso introduttivo. Eccepisce che l'assenza di contraddittorio
in primo grado (nel senso che ignorava le motivazioni dei singoli recuperi;
tesi, per�, gi� esaminata e respinta) non gli aveva consentito di contestare analiticamente
le singole riprese; eccezione che di per s� � un riconoscimento della
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
novit� del motivo di appello. Ma, a parte quanto gi� detto, in ordine alla conoscenza
che il G. aveva o doveva avere dell'esito dei controlli effettuati dalla guardia
di finanza, che gli avrebbe consentito di spiegare ab imis una difesa �a tutto
campo�, i limiti della controversia, entro i quali dovevano restare anche i mezzi di
impugnazione, sono stati fissati dal G., il quale, accanto alla contestazione dell'avviso
di accertamento e dei recuperi in esso contenuti avrebbe potuto e/o dovuto
introdurre immediatamente il tema della deducibilit� dei costi inerenti, magari in
via subordinata. Non avendolo fatto, appare corretta la decisione dei giudici di
appello. Peraltro, la doglianza relativa alla mancata effettuazione di indagini bancarie
� irrilevante in linea di principio, perch� l'eventuale esito negativo, presupposto
dal ricorrente, non avrebbe portato �acqua al suo mulino�, atteso che �le vie
del denaro� non hanno necessariamente percorsi bancari inderogabili. Se invece la
richiesta istruttoria fosse stata finalizzata a dimostrare i pagamenti anticipati dal
ricorrente, questo avrebbe dovuto e/o potuto allegare e produrre la prova positiva
del proprio assunto gi� in primo grado.
2.4. -Anche il ricorso incidentale � privo di fondamento.
2.4.1. -Il Ministero si duole della applicazione retroattiva della abrogazione del
comma 6 dell'art. 75 TUIR, avvenuta in virt� dell'art. 5 d.P.R. 9 dicembre 1996, n.
695. In forza di tale applicazione il giudice a quo ha riconosciuto tra i componenti
negativi del reddito di impresa anche il costo non contabilizzato di lire 56.026.000
relativo a somme di denaro corrisposte �fuori busta� ai dipendenti.
Ritiene il Collegio che la conclusione alla quale giunge la Commissione Regionale
possa essere condiVisa. Il comma 6 dell'art. 75 TUIR disponeva testualmente:
�Le spese e gli altri componenti negativi, di cui � prescritta la registrazione in apposite
scritture contabili ai fini delle imposte sui redditi, non sono ammessi in deduzione
se la registrazione � stata omessa o � stata eseguita irregolarmente, salvo che
si tratti di irregolarit� formale�. La norma, sostanzialmente, precludeva la possibilit�
di provare la esistenza di costi, altrimenti deducibili, che non fossero stati regolarmente
registrati. Tale limite probatorio (o, se si vuole, prova legale dei costi soggetti
a registrazione) costituiva un effetto sanzionatorio, aggiuntivo, della violazione
dell'obbligo di registrazione. Ne deriva che l'abrogazione della citata disposizione
ha determinato, per un verso, un ampliamento delle facolt� di prova del contribuente,
e, per altro verso, una riduzione del carico sanzionatorio connesso alla violazione
degli obblighi di registrazione. Come � noto, sia in materia processuale che in
materia sanzionatoria, � consentita l'applicazione �retroattiva� dello jus supervenlens.
In materia processuale, come � noto, vige il principio tempus regit actum, che
prescinde dalla legge regolatrice del rapporto sostanziale. Pi� che di efficacia
retroattiva si tratta di non ultrattivit� della legge abrogata. Quanto al profilo sanzionatorio,
anche in materia tributaria � stato codificato il principio del favor rei, in
forza del quale la eliminazione delle sanzioni opera anche in relazione ai fatti pregressi
(art. 3 d. lgs. 472/97). Conseguentemente, la nuova disciplina pu� trovare
applicazione nei procedimenti pendenti, quale che sia la normativa che disciplina i
profili sostanziali del contenzioso. (omissis)
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT0"
336
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Tributaria, 22 dicembre 2000 n. 16091 -Pres.
Delli Priscoli -Rei. Marziale -P.G. (conf.) Gambardella -Ministero delle
Finanze (avv. Stato Polizzi) c. S.M.
Contenzioso -Definizione agevolata -Avvisi di liquidazione per imposta di
registro -Esito di procedimento ex art. 12, d.l. 70/88 -Definibilit�
Esclusione.
(d.l. 30 settembre 1994 n. 564 conv. in legge 30 novembre 1994 n. 636, art. 2 quinquies; d.l.
14 marzo 1988 n. 70 conv. in legge 13 maggio 1988 n. 154).
L'avviso di liquidazione dell'imposta di registro calcolata sull'imponibile
differenziale tra il valore dichiarato e quello risultante dalla valutazione parametrica
ex art. 52, quarto comma TUR, emesso all'esito di attribuzione, su
richiesta della parte, della rendita catastale di cui l'immobile era privo ali' atto
del trasferimento, � un atto fondato sui dati indicati dalla parte e non su ulteriori
variazioni officiose, pertanto esso non � definibile ai sensi dell'art. 2 quinquies
d.l. 564194 (1).
(omissis)
RITENUTO IN FATTO
-Che con atto tempestivamente depositato presso la Commissione tributaria di
primo grado di Pesaro, la signora S.M. proponeva ricorso avverso l'avviso, con il
quale l'Ufficio del Registro di Pesaro aveva liquidato l'imposta dovuta in relazione
all'atto di vendita di un immobile registrato il 17 gennaio 1991, a seguito della
comunicazione della nuova rendita catastale attribuita all'immobile in questione, ai
sensi dell'art. 12, d.l. 14 maggio 1988, n. 79, convertito, con modificazioni, nella
legge 13 maggio 1988, n. 154;
-che nelle more del giudizio il ricorrente presentava domanda di definizione
agevolata della controversia ai sensi dell'art. 2 quinquies, d.l. 30 settembre 1994,
n. 564 (convertito, con modificazioni, nella legge 30 novembre 1994, n. 656), chiedendo
che fosse dichiarata l'estinzione del giudizio;
-che l'Ufficio si opponeva alla declaratoria di estinzione, assumendo che l'art.
2 quinquies era nella specie inapplicabile, dal momento che determinazione del
valore dell'immobile compravenduto sulla base della nuova rendita catastale era
stata effettuata a richiesta delle parti;
-che la richiesta di estinzione veniva accolta dalla Commissione tributaria
regionale, sul rilievo che la controversia rientrava tra quelle che potevano essere ili~.
definite con la procedura agevolata prevista dall'art. 2 quinquies d.l. 564/94, dal
momento che la liquidazione dell'imposta era basata sulla determinazione di un ~
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valore maggiore di quello indicato dalle parti; m
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(1) Conforme alla 64/2000, pubblicata retro, pag. 248.
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PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
-che l'Amministrazione finanziaria chiede la cassazione di tale decisone con
un motivo di ricorso;
-che l'intimata, alla quale il ricorso � stato notificato il 1� aprile 1998, non
resiste.
CONSIDERATO IN DIRITTO
-che l'Amministrazione finanziaria ricorrente -denunziando violazione e
falsa applicazione dell'art. 2 quinquies, d.1. 30 settembre 1994, n. 564, convertito,
con modificazioni, nella legge 30 novembre 1994, n. 636 -censura la sentenza
per aver ritenuto che la controversia rientrava tra quelle che potevano essere
�definite� con la procedura agevolata prescritta dalla disposizione sopra
indicata;
-che il citato art. 2 quinquies, con riguardo alle liti pendenti su atti impositivi,
accorda al contribuente la possibilit� di definirle, presentando apposita istanza
e versando una somma correlata al valore della causa con effetto estintivo del
giudizio;
-che la norma, alla luce del testuale riferimento agli atti impositivi e alla
ratio propria di ogni disciplina di definizione agevolata (riduzione del contenzioso
con incassi per l'erario immediati, anche se eventualmente inferiori a quelli
conseguibili in esito alla decisione delle cause), riguarda le liti pendenti su pretese
creditorie dell'Amministrazione, ulteriori rispetto a quelli discendenti dagli elementi
indicati o richiamati dallo stesso contribuente per la determinazione del1
'imposta e, dunque, non trova applicazione per le contese che investano atti
liquidatori e si esauriscano in un controllo sui criteri di quantificazione dell' obbligazione
tributaria;
-che la vicenda in esame rientra nella seconda delle riportate ipotesi, in quanto,
con l'impugnazione della liquidazione dell'imposta di registro e dell'INVIM,
effettuata in conformit� della scelta dei contribuenti di ancorare l'imponibile al valore
risultante dalla rendita attribuita all'immobile in sede di accatastamento, si contestano
la correttezza dell'individuazione dei parametri di calcolo e il successivo
conteggio, non i presupposti di un maggior credito d'imposta;
-che l'eventuale esercizio da parte di contribuenti della facolt� di mettere in
discussione, impugnando l'avviso di liquidazione, la classificazione e la stima
catastale poste a base della liquidazione stessa (C. Cost. 26 ottobre 1995, n. 463)
non muta la natura della controversia, restando il dibattito sempre incentrato sul1'
identificazione degli elementi cui poi automaticamente si ricollega il quantum
dell'imponibile e dell'imposta, ed anzi conferma l'esorbitanza della causa da
quelle contemplate dall'art. 2 quinquies, dato che la richiesta di sindacato sulla
legittimit� dell'accatastamento non apre una lite su una pretesa creditoria e non ha
un valore in relazione al quale sia prospettabile una definizione mediante pagamento
parziale;
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
338
-che i rilievi svolti esprimono adesione ad un indirizzo di questa Corte da ritenersi,
dopo la sentenza 18 febbraio 1999, n. 1343, ormai consolidato (Cass. 26 giugno
1999, n. 6611; 27 novembre 1999, n. 13243; 5 gennaio 2000, n. 64; 16 marzo
2000, n. 3046; 24 maggio 2000, n. 6789; 9 giugno 2000, n. 7906);
-che non ricorrono, quindi, i presupposti per dichiarare l'estinzione del giudizio
ai sensi dell'art. 2 quinquies, del citato d.l. 564/94;
-che il ricorso deve essere pertanto accolto (omissis).
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Tributaria, 23 dicembre 2000 n. 16171 -Pres.
Cantillo -Rei. Amari -P.G. (diff.) Nardi -Ministero delle Finanze (avv. Stato
Polizzi) c. N.A.
Contenzioso -Poteri del giudice -Integrazione delle prove offerte dalle parti
-Doverosit� -Dovere di ricostruire l'imponibile quale giudice del rapporto
-Doverosit� -Necessaria motivazione in caso di non uso di tale
potere integrativo.
( d.lgs. 31 dicembre 1992 n. 546, art. 7).
� affetta da vizio di motivazione la sentenza del giudice di merito il quale, nel/'
indicazione espressa da taluni atti rilevanti ai fini della doverosa ricostruzione dell'imponibile,
si limiti a rigettare per carenza di prova le domande dell'Amministrazione
Finanziaria, dovendo egli fare uso motivato dei poteri di integrazione
istruttoria concessigli dall'art. 7 d.lgs. 546192 (1).
(1) Onere della prova e poteri officiosi del giudice tributario alla luce del suo compito
fondamentale.
1. -La giurisdizione tributaria � tale per attribuzione di materia. Non stupisce perci� che nel
relativo giudizio, accanto ad azioni di accertamento (penso all'azione di rimborso nel sistema del
d.P.R. 636) e di condanna (idem con il d.lgs. 546, art. 69) o cautelari, in s� non soggette a termini
se non quelli sostanziali di decadenza, vi sia un accesso al giudice generalmente strutturato
come processo di impugnazione di nominati atti entro un termine di rigore, come nel processo
amministrativo di pura legittimit�. N� ci� pare incongruo temperando l'interesse dello Stato a
proocurarsi i mezzi di sussistenza con quello del privato alla difesa, e realizzando una maggiore
certezza del diritto.
2. -Seconda premessa: l'Amministrazione persegue il suo scopo pratico mediante procedimenti
e provvedimenti ispirati al principio di legalit�. Il contribuente cittadino ha quindi anche
interesse a censurare detti atti per vizi formali.
3. -Ne consegue che il processo tributario d'impugnazione pu� concludersi o con un annullamento
dell'atto ovvero -se l'atto � formalmente legittimo -con una decisione sulla pretesa
sostanziale, in cui lo Stato resistente � attore sostanziale e onerato della prova dei fatti allegati
nell'atto (il cui oggetto delimita l'ambito della materia del contendere).
4. -Questa ricostruzione appare rilevante al fine di configurare meglio i doveri del giudice
verso lo Stato -attore del processo. Il primo dei quali, al di l� delle censure formali sull'atto che
occasiona il processo, � decidere sulla domanda sostanziale, proposta nell'atto stesso, e non oitre
i limiti di essa.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
339
(omissis)
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. -Con atto rogato il 30 maggio 1988 dal notaio Di Cardio di Latina, A.N. vendeva
alla C. Immobiliare s.r.1. con sede in Sermoneta, un terreno di complessivi Ha
2.84.89 per il prezzo dichiarato di L. 80.000.000.
Sulla base di giudizio di stima dell'UTE, l'Ufficio del Registro di Latina elevava
il valore finale dichiarato da L. 80.000.000 a L. 228.000.000.
Il N. proponeva ricorso alla Commissione Tributaria, sostenendo che l'accertamento
era nullo perch� immotivato.
L'Ufficio resisteva al gravame, facendo rilevare che -come emergeva dalla
stima dell'UTE, nel P.R.G. il terreno venduto rientrava in zona �Industriale S. Donato
� con destinazione urbanistica in parte a zona artigianale e piccole industrie e in
parte a viabilit�, ed era soggetto a servit� di elettrodotto ed oleodotto. Aggiungeva
5. -Esclusa quindi ogni commistione tra il tema probatorio -che comporta, in caso di
omissione, la reiezione della domanda -e quello motivazionale (che, ove carente, comporta
l'annullamento dell'atto) sovente riscontrata nella pratica, il giudice del rapporto dovr� basarsi sui
fatti allegati dalle parti, senza i quali, a dire il vero, pu� dubitarsi della stessa legittimit� formale
dell'atto, esclusa ogni possibilit� d'integrazione in sede processuale.
6. -Indi, le prove offerte -anche qui si segnala nella pratica una notevole confusione tra le
prove dell'accertamento e le prove della pretesa fiscale, irrilevanti formalmente le prime. L'art.
7, I co., d.lgs. 546 consente al giudice del merito di servirsi, ex officio, di tutti i poteri spettanti
agli Uffici in sede di accertamento, poteri di esibizione e poteri di disporre verificazioni o anche
consulenze tecniche. Evidentemente non � un processo in cui vale il principio dispositivo. Che,
poi, allo stato puro nemmeno esiste (cfr. artt. 116-118, 191, 213, 240-243, 257 c.p.c., fattispecie
tutte riferite al rito solenne, ordinario e collegiale). Tuttavia, se l'art. 115 c.p.c. pone il principio
quale regola generale -derogatissima -del processo civile, l'art. 7 pone invece il principio
opposto in quello tributario.
7. -Non convince l'opposta tesi (BELLAGAMBA, Il contenzioso tributario, Torino, UTET,
1996, 65 ss.) che vede nel nuovo rito un rito pi� spostato -in forza dell'obbligatoria assistenza
tecnica delle parti -verso il principio dispositivo. L'art. 7 � in termini assoluti formulato. Si ritiene,
in definitiva, che si tratti di un processo inquisitorio, in cui le prove possono essere raccolte
d'ufficio, anzi lo devono se necessario, con il solo limite dell'allegazione dei fatti, esattamente
come nel rito del lavoro accade da trent'anni.
8. -L'assunto, coraggioso e condiviso, della sezione, � che il mancato esercizio di tali
poteri, se non motivato, � sindacabile. Nella specie, l'accertamento era motivato su una stima
dell'UTE che a sua volta richiamava i prezzi praticati da un consorzio nucleo di industrializzazione
per i terreni compresi nella zona; la Commissione, attesa la mancata produzione degli
atti in questione, aveva rigettato la tesi della P.A. confermando i valori assunti dalle parti ricorrenti.
La Sezione invero non � chiara; resta ferma (clausola in stile) sul principio dispositivo e
sulla insindacabilit� dei poteri integrativi, ma altres� asserisce che � dovere del giudice stimare
il bene anche in carenza dei documenti. Ci� comporta evidentemente la necessit� di motivare
sull'uso o sul non uso di tali poteri, il che nega lo stilema iniziale sulla latissima discrezionalit�
del giudice. Il potere, se � esercitato in contraddittorio, e in uno Stato di diritto, non �
mai insindacabile.
ROBERTO DE FELICE
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
340
che il valore complessivo era stato determinato sulla base degli indennizzi che venivano
pagati sugli espropri dal Consorzio per l'Area di Sviluppo Industriale di
Roma-Latina, notoriamente inferiori ai normali valori di mercato.
Con decisione n. 2655/03/91 del 13 novembre 199111 aprile 1992 la Commissione
tributaria di 1 � grado affermava che l'accertamento era illegittimo perch�
�privo di riferimenti a precedenti valutazioni� e di �indicazioni del metodo comparativo
adottato� e che pertanto il valore indicato dal contribuente doveva essere ritenuto
congruo.
L'Ufficio proponeva appello lamentando illogicit� della decisione, sia perch�
non era vero che non era stato indicato il metodo di valutazione adottato, sia perch�
il valore unitario era stato determinato con puntuale riferimento ai prezzi di esproprio
dei terreni aventi la stessa destinazione urbanistica, sia perch� l'eventuale illogicit�
dell'accertamento non comportava, ipso facto, la congruit� del valore dichiarato
dalla parte, che il giudice tributario avrebbe dovuto accertare con adeguato
giudizio estimativo.
Con decisione n. 97 /31/024 7 del 22 maggio/18 agosto 1997 la Commissione
Tributaria Regionale respingeva l'appello, definendolo infondato e non dimostrato.
2. -Avverso questa decisione l'Amministrazione Finanziaria propone ricorso
per Cassazione.
Con il 1� motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli
artt. 112 c.p c., 2697 ss. e.e., 7, d.lgs. 31dicembre1992, n. 546, e dei principi generali
in tema di contenzioso tributario, ed omessa ed insufficiente motivazione su
punti decisivi della controversia, in relazione all'art. 360, nn. 3, 4 e 5 c.p.c. ed all'art.
62, primo comma, d.lgs. 31dicembre1992, n. 546.
L'Amministrazione deduce che la Commissione Tributaria di primo grado
aveva ignorato che l'avviso di accertamento era basato sulla corretta applicazione
del metodo comparativo, in quanto il valore dell'immobile venduto era stato desunto
dai valori di esproprio praticato dal Consorzio A.S.I.
Tale punto non era stato congruamente esaminato neppure dal giudice di appello,
che aveva emesso una decisione sommaria e sostanzialmente immotivata, tutta
concentrata nella affermazione che l'Ufficio non aveva fornito prova del proprio
assunto.
Senonch�, da un lato i suddetti valori avevano carattere di notoriet� per chiunque
avesse esperienza nel settore e trovavano riscontro nella stima tecnica
dell'U.T.E., d'altro lato le deduzioni dell'Ufficio sul punto non richiedevano prova
specifica, non essendo state in alcun modo contestate dalla controparte. Inoltre, ove
mai avesse voluto dubitare della veridicit� di tali affermazioni, il giudice tributario
non avrebbe potuto omettere di fare uso dei poteri istruttori a lui conferiti dall'art. 35
d.P.R. 636/72 e poi ribaditi dall'art. 7 del d.lgs. 546/92, trattandosi di chiarire e definire
alcuni aspetti decisivi che erano gi� dotati, quanto meno, di un principio di prova.
Con il 2� motivo l'Amministrazione finanziaria deduce la violazione e falsa
applicazione dei principi generali dei contenzioso tributario ed omessa, insufficiente
e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia, in relazione
all'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, c.p.c. ed all'art. 62, primo comma, d.lgs. n. 546
del 1992.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Deduce l'Amministrazione che dai pretesi vizi di legittimit� non derivava la
congruit� dei valori esposti dal contribuente, ma piuttosto l'obbligo del giudice di
formulare un adeguato giudizio estimativo, atteso che il giudizio tributario non �
limitato ai soli profili di legittimit� dell'atto impugnato ma si estende al merito del
rapporto.
L'Amministrazione ricorrente conclude per l'annullamento della sentenza
impugnata, con declaratoria della legittimit� degli avvisi di accertamento, ovvero, in
subordine, con rinvio della causa ad altro giudice per un nuovo esame.
Resiste con controricorso il contribuente eccependo l'assenza della prova documentale
delle asserzioni dell'Amministrazione e che il giudice tributario non era
affatto tenuto a sostituirsi alla parte che non aveva ottemperato, come nella specie la
ricorrente, al proprio onere probatorio sulla fondatezza delle pretesa tributaria.
Chiede, pertanto, il rigetto del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
3. -Osserva il Collegio, esaminando congiuntamente i motivi del ricorso, che
in tema di imposta di registro e di INVIM l'obbligo della motivazione dell'avviso
di accertamento in rettifica del valore dichiarato mira a delimitare l'ambito delle
ragioni adducibili dall'Ufficio nell'eventuale successiva fase contenziosa, ed altres�
a consentire al contribuente l'esercizio del diritto di difesa. Pertanto, � sufficiente
che l'avviso enunci, anche facendo richiamo ad altro atto a conoscenza del contribuente
(nel caso di specie, stima dell'U.T.E.), i criteri astratti in base ai quali � stato
determinato il diverso valore, con le specificazioni che si rendano in concreto necessarie
per il raggiungimento di detto obiettivo.
Ci� � avvenuto nella vicenda in questione, con il riferimento fatto dall'Ufficio.
anche mediante richiamo alla stima dell'UT.E., ai vincoli esistenti nella zona e agli
indennizzi corrisposti sugli espropri dal Consorzio per l'area di sviluppo industriale
di Roma-Latina.
Per quanto concerne la sede contenziosa, vero � che sussiste l'onere dell'Ufficio
di provare gli elementi di fatto giustificativi del �quantum� accertato nel
quadro dei parametri prescelti, non sussistendo in materia tributaria alcuna presunzione
di legittimit� dell'avviso di accertamento; che, contrariamente a quando
sembra ritenere l'Amministrazione finanziaria a proposito dell'indennit� di
espropriazione nella zona, non sussiste nel nostro ordinamento giuridico un principio
che imponga alla parte l'onere di contestare specificamente i fatti dedotti
dalla controparte (giurisprudenza consolidata); e che l'esercizio della facolt� di
disporre accertamenti istruttori ad integrazione delle prove offerte dalle parti
costituisce una valutazione discrezionale (e perci� insindacabile) delle Commissioni
tributarie.
Tuttavia, va considerato che il processo tributario non � annoverabile tra quelli
di �impugnazione -annullamento� ma tra quelli di �impugnazione merito�, in quanto
non diretto all'eliminazione giuridica dell'atto impugnato ma alla pronunzia di
una decisione di merito sostitutiva sia della dichiarazione resa dal contribuente sia
dell'accertamento dell'Ufficio.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO"
342
Ora, il rilievo che l'Ufficio possa non avere provato la sussistenza in concreto
di uno pi� parametri cui si fa astratto riferimento nell'avviso di accertamento, non
comporta che il giudice tributario debba ritenere automaticamente congrui i valori
dichiarati dal contribuente; detto giudice deve, invece, formulare un proprio giudizio
estimatorio sulla base degli elementi provati o comunque incontroversi.
Nel caso di specie, il giudice di appello avrebbe dovuto porre a fondamento del
predetto esame di merito la descrizione dettagliata dell'immobile risultante dalla
stima dell'UT.E. e i vincoli gravanti su di esso in base alle concordi dichiarazioni
delle parti; non trascurando, nell'esprimere detto giudizio, di valutare che la progettata
viabilit� prevista in parte della zona dal P.R.G., destinazione che il contribuente
e la Commissione di 1� grado hanno ritenuto incidere negativamente sul valore
del terreno, per l'Ufficio costituirebbe invece una sua caratteristica positiva.
( cfr. atto di appello).
Erroneamente la Commissione regionale ha fatto, quindi, derivare automaticamente
dalla mancanza di prova documentale di un parametro di riferimento (misura
delle indennit� di espropriazione pagate per i terreni della zona dal Consorzio) la
congruit� dei valori dichiarati dal N.
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4. -Il ricorso va pertanto accolto (omissis).
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SEZIONE SESTA
GIURISPRUDENZA PENALE
I
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. V pen., 2 febbraio 1999, n. 1386 -Pres. Badia Est.
Cicchetti -P.M Febbraro (parz. diff.) -S. ed altri c. Ministero dell'Interno
(avv. Stato Sica).
Responsabilit� civile -Riferibilit� alla P.A. del comportamento illecito del
dipendente -Presupposti -Necessit� di un collegamento concreto e sostanziale
tra comportamento criminoso e mansioni affidate.
(codice civile, art. 2043; codice penale, art. 185; Cost., art. 28).
Responsabilit� civile della Pubblica Amministrazione -Fatto illecito
del dipendente -Deviazione dai fini istituzionali -Interruzione del
rapporto organico -Criteri per l'accertamento -Fattispecie: agente di
polizia.
(codice civile, artt. 2043 e 2049; codice penale, art 185; Cost., art. 28).
In tema di responsabilit� della Pubblica Amministrazione per fatto illecito del
dipendente, � necessario accertare innanzitutto un �collegamento concreto e sostanziale
� tra comportamento ascritto e mansioni affidate e svolte (�contestualit��),
nonch� la corrispondenza di queste ultime ai fini istituzionali dello Stato o del/ 'Ente
pubblico, affinch� rimanga integro il rapporto organico.
Peraltro, nella valutazione del comportamento concreto lesivo del diritto
altrui, il giudice dovr� verificare se tale comportamento -ancorch� deviato per
violazione di norme regolamentari o per eccesso di potere -risulti comunque
finalizzato al raggiungimento dei fini istituzionali, oppure se la devianza attenga
proprio al profilo delle finalit�, avendo l'agente sostituito le sue personali a quelle
proprie della P.A.: in tal caso quest'ultima rimarr� esente da ogni responsabilit�
civile.
Diversamente ritenendo, si corre il rischio di individuare il fondamento della
responsabilit� della P.A. non pi� in un illecito commesso nel/' espletamento degli
incarichi affidati (�occasionalit� necessaria�), ma in una generica garanzia o esigenza
solidaristica a favore del terzo danneggiato che non trova alcun riscontro nel
nostro ordinamento. (Nella fattispecie, relativa a omicidi e rapine commessi da un
poliziotto, la Suprema Corte censura la decisione dei giudici di merito laddove
affermano che la qualit� di poliziotto, in s� considerata, rendeva possibile o agevolava
la commissione dei fatti criminosi) (1 ).
~ -: . . .-z.� ..�.. _;.-:-� ....-r-...-�.=�:�~:.. . .
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
II
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. VI, 15 dicembre 2000, n. 1269 -Pres. Troiano Est.
Ambrosiani -P.M Iadecola (conf.) -S. ed altri c. Ministero dell'Interno
(avv. Stato Lancia).
Responsabilit� civile -Responsabilit� diretta della Pubblica Amministrazione
-Presupposti -Dipendenza organica e occasionalit� necessaria.
(codice civile, art. 2043; Costituzione, art. 28).
La responsabilit� dello Stato per il fatto dei propri dipendenti non pu� essere
che diretta: la Pubblica Amministrazione risponde -con responsabilit� solidale per
il fatto che le sono direttamente riferibili gli atti dei dipendenti, compiuti, in
forza del c.d. rapporto di �dipendenza organica�, per il raggiungimento delle finalit�
istituzionali sue proprie, nell'ambito dello svolgimento del servizio demandato.
La diretta riferibilit� viene compendiata nell'unico rapporto tra �mansioni
espletate e danno prodotto�, in termini di �occasionalit� necessaria� (2).
(1-2) La �banda della Uno bianca�: l'interruzione del rapporto organico esclude ogni
responsabilit� della Pubblica Amministrazione.
La sentenza in commento suscita particolare interesse, oltre che per la gravit� e inverosimiglianza
dei fatti che hanno dato luogo al procedimento penale in esame, per la rilevanza delle questioni
di diritto penale e civile affrontate e risolte, sotto certi profili in maniera innovativa, dalla
Suprema Corte.
La prima doglianza che la Corte ha esaminato concerne la presunta inesatta interpretazione
dei giudici di merito, nella parte in cui fanno conseguire la responsabilit� civile della P.A. ad un
�qualsiasi elemento di contatto tra qualifica e comportamento dell'agente�.
La disposizione fondamentale in materia di responsabilit� extracontrattuale della P.A. come
viene ribadito dalla sentenza in commento -� contenuta nell'art. 28 della Costituzione, disposizione
che affianca, alla responsabilit� �in proprio� delle persone che agiscono quali organi del
1 'Amministrazione, quella di quest'ultima, per i fatti illeciti dei suoi funzionari e dipendenti.
La giurisprudenza ha chiarito che con l'art. 28 della nostra Costituzione non si � inteso snaturare
la responsabilit� �diretta� della P.A., in virt� del c.d. �rapporto organico� ed affermare il principio
della responsabilit� �indiretta� di essa, ma si � voluta sancire, accanto alla responsabilit� del1
'ente, anche quella del singolo funzionario o dipendente, autore del fatto dannoso, che in passato era
ritenuta assorbita dalla responsabilit� dell'Amministrazione (Cass., 6 febbraio 1970, n.263, in Giustizia
civile, 1970, 1, 558; Cass., 27 marzo 1972, n. 976, in Giurisprudenza Italiana, 1973, 1, 234).
La responsabilit� della P.A. per fatto illecito non trae, quindi, fondamento dalla norma del1'
art. 2049 e.e. (responsabilit� indiretta per fatto del preposto), giacch� la presunzione di �colpa
in eligendo o in vigilando�, cui la predetta norma s'ispira, non � applicabile all'Amministrazione
stessa che sceglie i propri dipendenti con cautele predisposte dalla legge, o nell'ambito dei suoi
poteri discrezionali, di regola sottratti al sindacato dell'autorit� giudiziaria.
Tale responsabilit� diretta comporta che alla P.A. venga riferito ogni atto del dipendente se
compiuto nella veste di organo dell'Amministrazione medesima, nell'esplicazione delle funzioni a
lui demandate, come conseguenza del �rapporto organico� che lega il funzionario all'ente, quale
che sia la mansione espletata dal dipendente -di concetto o d'ordine, intellettuale o materiale
(v. Cass., S.U., 17 dicembre 1970, n. 2700, in Giustizia Civile, 1971, 1, 748; Cass., 12 luglio 1974,
n. 2107, in Giurisprudenza Italiana, Mass., 1974, 581; Cass., 12 agosto 2000, n. 10803).
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
345
I
(omissis)
Il ricorrente Ministero dell'Interno nel primo motivo di ricorso censura l'interpretazione
con cui l'impugnata sentenza fa conseguire la responsabilit� civile della
P.A. ad un �qualsiasi elemento di contatto tra qualifica e comportamento dell'agente
�, ribadendo la necessit� di un �collegamento concreto e sostanziale� tra comportamento
ascritto e mansioni affidate svolte e negando, correlativamente, che possa
Perch� ricorra tale responsabilit� della P.A. non basta, ovviamente, il semplice comportamento
lesivo del dipendente; deve sussistere oltre al �nesso di causalit�� tra il comportamento e
l'evento dannoso, la �riferibilit�� all'Amministrazione del comportamento stesso (v. Cass., sez.
III, 17 settembre 1997, n. 9260).
La sentenza in epigrafe ribadisce la necessit� di un �collegamento concreto e sostanziale�
tra condotta ascritta e mansioni affidate e svolte, negando, correlativamente, che possa derivare
responsabilit� civile della P.A. da attivit� del dipendente non �contestualizzata� con l'incarico
affidato. La sentenza riporta, in sostanza, il concetto di �occasionalit� necessaria� nell'alveo dello
svolgimento di mansioni concrete, non esulanti dal rapporto lavorativo.
Appare opportuno evidenziare il netto �stacco� dal precedente orientamento giurisprudenziale
che �dilatava� la responsabilit� diretta della P.A. addirittura ritenendola sussistente nell'ipotesi
di omicidio colposo commesso da una sentinella, nel periodo di tempo in cui aveva
momentaneamente abbandonato il posto, riconoscendo anche in tale caso la �necessaria occasione
� nel servizio reso dall'imputato ( v. Cass., Sez. IV, 14 aprile 1981, n. 878, in questa Rassegna,
1981, 432, con nota critica di PAOLO DI TARSIA DI BELMONTE).
Invero, quanto alla �occasionalit� necessaria�, la recente giurisprudenza di legittimit� afferma
che essa, quale presupposto della responsabilit� diretta della P.A. per fatto del proprio dipendente,
sussiste tutte le volte in cui la condotta di quest'ultimo sia strumentalmente connessa con
l'attivit� d'ufficio.
La riferibilit� dell'atto o del comportamento del funzionario alla P.A. va esclusa solo relativamente
a quelle attivit� strettamente personali, in relazione alle finalit� istituzionali, o non
legate neppure da un nesso di occasionalit� con i compiti affidatigli (Cass., 13 dicembre 1995,
n. 12786; Cass., 6 dicembre 1996, n. 10896).
In questa evoluzione giurisprudenziale del concetto di �occasionalit� necessaria�, superando
il tradizionale orientamento, � stato peraltro sottolineato da numerose decisioni che il fatto
�doloso� del funzionario non � necessariamente non imputabile all'Amministrazione, dovendo
ritenersi, al contrario, la riferibilit� allorch� sussista un nesso di �occasionalit� necessaria� tra il
comportamento dell'impiegato e le incombenze allo stesso affidate: nesso che va accertato -ed
� in questo il punto di decisiva divergenza rispetto all'orientamento tradizionale -considerando
non solo lo specifico comportamento dell'impiegato pubblico costituente abuso, ma il complesso
dell'attivit� nella quale esso s'inserisce (v. Cass., 14 maggio 1997, n. 4232; Cass., 12 agosto
2000, n. 10803).
Nella sentenza che si commenta la Suprema Corte enuclea i criteri-guida che il giudice di
merito deve seguire nella valutazione del concreto comportamento lesivo, posto in essere dal pubblico
dipendente (e senza distinzioni tra attivit� propriamente rappresentativa, nel rapporto organico
di tipo amministrativo, e attivit� materiale): l'indagine deve avere ad oggetto anzitutto la
�contestualit�� tra lo svolgimento di mansioni e comportamento criminoso, ovvero deve accertare
le �specifiche connessioni spazio-temporali� tra attivit� di servizio e consumazione di precisi
reati, in rapporto ai quali viene chiamato il responsabile civile.
Tale indagine ha efficacia condizionante rispetto alle successive fasi di valutazione pi�
�qualificanti�, concernenti l'integrit� o l'eventuale interruzione del �rapporto organico� e i connessi
profili soggettivi del comportamento dell'agente.
346 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT�
derivare responsabilit� civile del datore di lavoro da attivit� del dipendente non
�contestualizzata� con le mansioni o l'incarico affidati.
Riporta, in sostanza, il concetto di �occasionalit� necessaria� nell'alveo dello
svolgimento reale di mansioni concrete non esulanti dal rapporto lavorativo.
Accenna anche alla pi� rigorosa giurisprudenza che pone quale limite invalicabile
alla responsabilit� della P.A. -sempre di natura diretta -la cessazione, a
causa del perseguimento di fini esclusivamente personali all'agente, del �rapporto
organico� che consente di riferire l'attivit� all'Ente pubblico o allo Stato.
Nel secondo motivo evidenzia, in punto di fatto, non solo l'estraneit� della condotta
criminosa degli imputati dall'attivit� di servizio (neppure ipotizzata nei capi
L'impugnata sentenza condannava l'imputato A.S. e gli altri all'ergastolo per i reati di partecipazione
ed associazione a delinquere finalizzata al compimento di rapine, furti, estorsioni, con
I
II modalit� intimidatorie e con l'impiego di armi per evitare la propria individuazione ed assicurarsi
la fuga; dichiarava, inoltre, la responsabilit� civile del Ministero dell'Interno, condannandolo
in solido con gli imputati al risarcimento del danno. "'
A ragione la Suprema Corte ha annullato tale sentenza in relazione alla pronuncia di respon-W
sabilit� civile della P.A.. Invero la condotta del poliziotto, costituendo una matrice autonoma ed ~--�
eccezionale, determinata da motivi �strettamente personali�, non � riconducibile al rapporto orga-~
nico che lega la P.A. ai suoi dipendenti e quindi non � ad essa imputabile.
I
La giurisprudenza ha di recente precisato che, per accertare il predetto �nesso organico� e
jla conseguente riferibilit� all'Amministrazione dell'evento dannoso, deve aversi riguardo allo i�
scopo ultimo che il dipendente intende raggiungere (v. Cass., 3 dicembre 1991, n. 12960). Per-ffi
tanto una :frattura del rapporto organico ha luogo quando il funzionario agisca come semplice pri
1:==
vato, per finalit� �egoistiche�, nel qual caso l'attivit� da lui posta in essere si configura come r~
assolutamente estranea all'ambito delle pubbliche funzioni e si ha soltanto la diretta responsabi-~
lit� del dipendente o funzionario.
I
Nella f:babttispecie ill: esdame appare palese l'insussistenza.o meglio l'interruzione ?el ndessd~ mi!
organico: se ene non sia a esc udere1 �tout courf>> -come mvece ritenuto, ta1vota, m se e i
1 ,,
merito -la responsabilit� dell'Amministrazione quando l'atto illecito del funzionario sia �dolo-=:j
so� (nel senso dell'esclusione Trib. Aosta, 23 giugno 1962, in Giurisprudenza Italiana, 1964, I, 1=~
66), nel caso in questione il poliziotto ha agito deliberatamente contro il suo mandato, fuori dalle
sue attribuzioni, e per di pi� con un comportamento diretto a realizzare e ad assicurare un proprio
I
illecito vantaggio a danno dell'Amministrazione rappresentata, la cui responsabilit� � esclusa per
il venir meno del nesso di istituzionalit�. ~i..
La Corte, in altra occasione (v. Cass. 6 dicembre 1996, n. 10896), ha escluso la responsabi-;,
lit� della P.A. nell'ipotesi di un carabiniere ausiliario che, mentre prestava servizio in caserma,
colpiva un collega, ribadendo che non � la natura (dolosa o colposa) dell'elemento soggettivo ad
escludere o meno il rapporto organico, bens� la semplice �autonoma volontariet�� dell'azione ii!
svolta al di fuori dei compiti istituzionali (la c.d. �suitas�, cio� la mera consapevolezza e volon-�:I�=.~=_;,_�
t� della condotta); cos� come in ipotesi in cui un agente di P.S. mostrava al cugino il funziona-,
mento della pistola di ordinanza e faceva accidentalmente partire un colpo con conseguenze leta-..
li (v. Cass., 15 maggio 1987, Zagaria, in Rivista Penale, 1988, 36): poich� � stato volontario l'uso @
illegittimo dell'arma, la natura colposa del reato non pu� riportare, sotto il profilo della respon-~l,
ij_=_��.:���-_�._.:
.��_,�.
sabilit� civile, il fatto illecito alle competenze funzionali del suo autore.
<<A fortiori� la commissione di estorsioni, rapine, omicidi, da parte di un poliziotto, non pu�,
per la sola incombenza disimpegnata, determinare la responsabilit� dell'Amministrazione di
I1
~~~;;.,~:~l'orronoaoon,idoranono oho fa qualit� in"'''""rnndova po,,ibilo o agovola-� 1
-
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
347
d'imputazione) quanto anche le egoistiche finalit� economiche antitetiche ai fini
istituzionali della P.A.
Con l'unico motivo viene denunziato il vizio logico di motivazione per l' estraneit�
dei criteri di collegamento, proposti dall'impugnata sentenza, rispetto alle
fattispecie criminose riguardanti la condanna del responsabile civile (omicidio
Picello e reato associativo) sotto il profilo della �occasionalit�� come pure della
�necessari et��.
Il ricorrente si attarda, poi, a contestare rilevanza, fondatezza e logicit� delle
affermazioni contenute nella sentenza, relative ai nessi concretamente individuati tra
condotte/conoscenze per ragioni di servizio e fatti criminosi oggetto delle imputazioni.
Ritiene questa Corte che il ricorso vada accolto, per quanto di ragione.
L'art. 28 della Costituzione, collocato nel titolo riguardante i rapporti civili
della parte dedicata ai diritti e doveri dei cittadini, prevede la diretta responsabilit�
dei funzionari e dipendenti dello Stato e degli enti pubblici, secondo le leggi
penali, civili ed amministrative, per atti compiuti in violazione di diritti soggettivi.
Nell'ultima frase � contemplata l'estensione a Stato ed enti pubblici della responsabilit�
civile.
La norma, dunque, � rivolta essenzialmente al recupero della responsabilit� personale
dei dipendenti, cui si aggiunge quella solidale della P.A.
Allorch� il fatto criminoso s'innesta nel meccanismo di un'attivit� complessivamente estranea,
o per di pi� confliggente con gli interessi e le esigenze pubblicistiche dell'Amministrazione, quel
�collegamento funzionale�, costituente fonte di responsabilit�, viene palesemente eliso (v. in dottrina
P. PASSERONE, Il requisito della riferibilit� alla P.A. del comportamento illecito del pubblico
dipendente, nell'accertamento della responsabilit� civile della P.A., in Resp. civ. e prev., 1996, 620).
D'altra parte, il semplice possesso dell'arma o l'acquisizione di conoscenze specifiche e
riservate, ancorch� trovi titolo nella qualit� dell'agente di appartenente al Corpo di Polizia, non �
sufficiente, di per s�, a rendere operante il nesso di �occasionalit� necessaria� -da intendersi
nei termini sopra esposti -poich� essi vanno valutati in relazione al comportamento tenuto e alle
finalit� perseguite con quell'arma o abusando della propria posizione.
Tali considerazioni hanno trovato ulteriore conferma nella recente sentenza della Suprema
Corte, Sez. VI, 15 dicembre 2000, n. 1269, pronunciata nei confronti degli stessi imputati S.A. ed
altri. La Cassazione ha annullato la sentenza della Corte d'Assise d'Appello di Bologna relativamente
alla declaratoria di responsabilit� del Ministero dell'Interno, configurata dallo stesso Collegio
quale �responsabilit� indiretta oggettiva� ex art. 2049 e.e., con riferimento alla teoria del
�rischio d'impresa�.
A ragione la Suprema Corte ha ribadito il consolidato principio secondo cui la responsabilit�
dello Stato per il fatto dei propri dipendenti non pu� essere che �diretta�, ai sensi di quanto
previsto dall'art. 28 della Costituzione e dell'art. 2043 e.e.: in presenza del rapporto d'impiego o
servizio si determina una �dipendenza organica�, cui non sembra certo sovrapponibile la responsabilit�
indiretta dei padroni e committenti ex art. 2049 e.e.
Diversamente opinando, si configurerebbe una sorta di �responsabilit� di posizione� in capo
alla P.A., fondata su un nesso del tutto formale ed evanescente o meglio una �garanzia� che, sebbene
idonea a soddisfare le pur rilevanti esigenze solidaristiche, a favore dei terzi danneggiati,
darebbe luogo ad una responsabilit� �obiettiva� fondata sul principio �uhi commoda eius incommoda
�, principio portato in tal modo alle estreme conseguenze, poich� la suddetta responsabilit�
verrebbe a dipendere dalle scelte personali, egoistiche o addirittura folli dei dipendenti, con esclusione
di qualsiasi prova liberatoria per la Pubblica Amministrazione.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
348
Quest'ultima risponde per il fatto che le sono direttamente riferibili gli atti dei
dipendenti, compiuti -in forza del c.d. rapporto di immedesimazione organica per
il raggiungimento delle finalit� istituzionali sue proprie nell'ambito dello svolgimento
del servizio demandato.
Pertanto, l'art. 28 della Costituzione ipotizza, nell'ultima parte, la responsabilit�
diretta (art. 2043 cod. civ.) della P.A., anche se il medesimo giudice delle leggi
(vedi sentenza 14 marzo 1968 n. 2) ha precisato che quando esistono limitazioni alla
responsabilit� del funzionario (possibili perch� la norma fondamentale detta soltanto
il principio programmatico cui il legislatore deve ispirarsi, senza escludere una
disciplina differenziata rispetto al diritto comune), quella dello Stato pu� trarre origine
da norme e principi contenuti in leggi ordinarie.
Una tale precisazione nulla toglie al fatto che, in presenza del rapporto d'impiego
o servizio, quali che siano le mansioni svolte (nella vasta gamma che va dal1'
attivit� propriamente rappresentativa nel rapporto organico di tipo amministrativo
all'attivit� materiale) si determina una �dipendenza organica� cui difficilmente pu�
sovrapporsi la responsabilit� �indiretta� di padroni o committenti ex art. 2049 e.e.
Questa disposizione, con i meno rigorosi criteri di riferibilit� del fatto illecito
del preposto al preponente, � stata sempre applicata fuori del rapporto di pubblico
impiego anche se la giurisprudenza di questa Corte ha mutuato il criterio della
�occasionalit� necessaria� per sostituirlo a quello della stretta causalit� tra comportamento,
riferibile all'amministrazione, ed evento dannoso, pur non derogando alla
regola della responsabilit� diretta ex art. 2043 cod. civ.
Si rende, pertanto, opportuno analizzare pi� specificamente contenuto e significato
del criterio di �occasionalit� necessaria� ed individuare esattamente i soggetti
cui deve essere riferito.
Evidentemente si tratta della condotta illecita (del dipendente) che deve trovare
l'occasione �necessariamente� nell'espletamento delle mansioni; queste ultime, cio�,
vengono a costituire conditio sine qua non del fatto illecito produttivo del danno.
L'impostazione che opera la distinzione tra due diversi rapporti: 1) comportamento
del dipendente/evento dannoso, legati da nesso di causalit�; 2) comportamento
del dipendente/amministrazione, legati da nesso di �riferibilit�� in ragione
dei fini istituzionali, viene sostanzialmente riassunta nell'unico rapporto tra �mansioni
espletate� e danno prodotto, in termini di �occasionalit� necessaria�.
Se costante giurisprudenza esclude l'applicabilit� dell'art. 2050 e.e. (Responsabilit� per l'esercizio
di attivit� pericolose) e dell'art. 2051 e.e. (Responsabilit� per danni da cose) alla P.A. essendo
discrezionale il suo potere e sussistendo una presunzione di legittimit� per gli atti amministrativi
-, come pu� ipotizzarsi, su un altro versante, una piena responsabilit� della P.A. per
fatto illecito o meglio per qualunque fatto illecito, senza limiti di sorta, che possa commettere un
suo dipendente che, per il solo fatto di aver indossato una divisa, si sarebbe contemporaneamente
spogliato di una buona parte di responsabilit�?
Responsabilit� in relazione ai danni che terzi possano subire a seguito della sua condotta,
anche se contraria, non solo ai criteri di normale prudenza e diligenza, ma a quel complesso di
precetti che si riassumono nella fondamentale ed insuperabile esigenza del �neminem laedere�.
CARMELA PLUCHINO
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PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
Invero, la dizione �mansioni espletate� implica necessariamente un riferimento
soggettivo all'affidamento da parte del datore di lavoro-committente (sia esso la
P.A. o un privato) ed altro oggettivo/funzionale alle finalit� del medesimo.
Viene cos� individuato un parallelismo tra la responsabilit� �diretta� (art. 2043
e.e.) della P.A. e quella �indiretta� (art. 2049 e.e.) del datore di lavoro-committente
privato, la cui diversificazione si giustifica in rapporto alla c.d. �immedesimazione
organica� che involge il primo, senza che i concreti elementi per l'individuazione
della responsabilit� subiscano sostanziali modifiche.
� significativo il fatto che anche nel caso in cui, con riferimento a dipendenti di
datori di lavoro diversi dalla P.A., venga applicata la disposizione dell'art. 2049 e.e.,
la giurisprudenza di questa Corte abbia espresso -anche in presenza del nesso di
�occasionalit� necessaria� tra illecito commesso e mansioni svolte per conto del
committente -la necessit� che il primo abbia comunque perseguito finalit� coerenti
con quelle in vista delle quali le mansioni gli furono affidate e non finalit� proprie
alle quali il committente non fosse -neppure mediatamente -interessato (Cass.
civ. 27 marzo 1987, 2994/87, Di Pasquo-Cerimele).
Una tale precisazione, poi, � sempre contenuta nelle pronunce di questa Corte
che -pur accogliendo (con riferimento alla responsabilit� della P.A.) il criterio
della �occasionalit� necessaria� -sottolineano come le mansioni espletate in concreto
non possano non corrispondere a quelle affidate e queste ultime non debbano
mai prescindere dai fini istituzionali dello Stato o dell'ente pubblico, affinch�
rimanga integro il rapporto �organico�, fonte della sua diretta responsabilit� (vedi
Cass. pen., sez. VI, 6 aprile 1976, n. 4458, imp. L.; 12 febbraio 1981, n. 942, imp.
C.; 18 luglio 1981, n. 723 , imp. D.P.; 14 giugno 1984, imp. C.; Cass. civ., sez. 1, 7
ottobre 1993, 9935/93, G. -Min. Difesa; sez. III, 13 dicembre 1995, 12786/95, B. -
Min. Difesa; 6 dicembre 1996, 10896/96, B. -Min. Difesa; 17 settembre 1997,
9260/97, M. -Min. Difesa).
Deve essere negato, pertanto, che il fondamento della responsabilit� possa essere
individuato non pi� in un illecito nell'espletamento delle mansioni affidate, bens�
in una garanzia o esigenza solidaristica a favore del terzo danneggiato, tale da configurarsi
�obiettivamente� senza neppure la prova liberatoria su mancanza di culpa
in vigilando o caso fortuito (principio ubi commoda eius incommoda).
Seguendo una simile tesi, che � quella caldeggiata dalle parti civili, si corre il
rischio di pervenire alla configurazione di un nesso del tutto formale ed evanescente
tra P.A. e comportamento criminoso del dipendente, al fine di riconoscere la
responsabilit� civile della prima, perdendo di vista l'essenza di concretezza spaziotemporale
postulata dal concetto di �mansioni� e la stretta funzionalit� ai fini istituzionali
dello Stato.
Cos� va censurata l'impugnata sentenza quando finisce con assumere la riferibilit�
alla P.A. di ogni condotta del soggetto avente la �qualit�� di suo dipendente,
purch� connotata dall'utilizzazione di conoscenze tecniche o informazioni fattuali
risalenti al rapporto di servizio.
L'indagine che il giudice di merito � tenuto a svolgere deve avere ad oggetto
anzitutto la contestualit� tra svolgimento di mansioni e comportamento criminoso,
senza mai perdere di vista quanto si � sopra precisato in ordine alle intrinseche caratteristiche
delle mansioni in rapporto alle finalit� istituzionali dello Stato.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT�'
350
Sotto tale aspetto, poi, la Corte di merito deve accertare e motivare le specifiche
connessioni spazio-temporali tra attivit� di servizio e consumazione dei precisi
reati, in rapporto ai quali � stata ritenuta ammissibile la chiamata del responsabile
civile, pur tenendo conto della particolare connotazione del delitto associativo.
Si tratta di un'indagine imprescindibile, siccome atta a condizionare le successive
fasi di valutazione fattuale spettante al giudice di merito.
Una conclusione negativa, infatti, renderebbe superfluo l'approfondimento
della ricerca pi� qualificante per
la rottura del rapporto organico che ne potrebbe
conseguire circa
la corrispondenza delle mansioni conferite a quelle svolte in
concreto, sotto il duplice profilo delle �modalit�� esecutive e del rispetto dei fini
istituzionali.
Invero, se il comportamento concreto pure
deviato per violazione di norme
regolamentari o per eccesso di potere risulti
comunque finalizzato solo al raggiungimento
di quei fini istituzionali, il rapporto organico rimane integro con la conseguente
assunzione di responsabilit� diretta della P.A.
Qualora, invece, la devianza attenga proprio al profilo delle finalit� siccome
l'agente sostituisca con le sue personali ed egoistiche quelle della P.A. quest'ultima
rimarr� esente da ogni responsabilit� civile.
In conclusione l'impugnata sentenza deve essere annullata con rinvio anche in
relazione alla pronuncia di responsabilit� civile del Ministero degli interni.
Il giudice di rinvio dovr� attenersi ai principi di diritto sopra delineati. (omissis)
II
(omissis)
Il ricorso deve ritenersi fondato, nei limiti e per gli effetti di seguito esposti.
Questa Corte non ritiene di doversi discostare dall'orientamento giurisprudenziale
di gran lunga prevalente (espressamente richiamato dalla stessa decisione
impugnata alle pagg. 346 e ss.) secondo il quale la responsabilit� dello Stato per il
fatto dei propri dipendenti non pu� essere che diretto, ai sensi di quanto previsto dall'art.
28 della Costituzione e dall'art. 2043 cod. civ. (v. per tutte: Cass. civ. sez. III,
sent. 12960 del 3/12/91, E. -Amministrazione della difesa marina; Cass. civ., sez. I,
sent. 9935 del 7/10/93, Grena service spedition GMBH -Min. Finanze; Cass. civ.,
sez. III, sent. 10896 del 6/12/96, B. -Min. Difesa; Cass. III, sent. 9583 del 30/6/84,
B.; Cass. IV, sent. 5575 del 21/5/85, A.; Cass. V, sent. 1386 del 2/2/99, S. e altri).
L'art. 28 Cost. (il cui carattere innovativo appare ravvisabile soprattutto nel
riconoscimento della responsabilit� personale anche degli agenti dell'amministrazione,
che in precedenza era veramente limitata o esclusa) stabilisce che �i funzionari
e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili,
secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di
diritti. In tali casi la responsabilit� civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.
La Pubblica Amministrazione, dunque, risponde con
responsabilit� solidale i
~:
per il fatto che a lei sono direttamente riferibili gli atti dei dipendenti, compiuti in
~� forza del c.d. rapporto di immedesimazione organica per
il raggiungimento delle ~�finalit� istituzionali sue proprie nell'ambito dello svolgimento del servizio demandato
con conseguente riferibilit� del comportamento illecito alla pubblica amministra~
�B.
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zione quando lo stesso costituisca comunque esplicazione dell'attivit� dell'ente. ~=
~: . I~
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-
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
351
In presenza del rapporto di impiego o servizio (quali che siano le mansioni svolte,
nella vasta gamma estesa dall'attivit� strettamente �rappresentativa� a quella meramente
�materiale�), si determina una �dipendenza organica�, cui non pare certo
sovrapponibile la responsabilit� �indiretta� di padroni e committenti ex art. 2049 e.e.:
disposizione questa ultima, che -con i pi� elastici e meno rigorosi criteri di riferibilit�
al proponente del fatto illecito del proposto (postulandosi all'uopo soltanto l'esistenza
di un raporto di lavoro e un collegamento tra il fatto dannoso del dipendente e
le mansioni da questi espletate, senza che sia richiesta la prova di un vero e proprio
nesso di causalit�, essendo. sufficiente �che l'incombenza svolta abbia determinato una
situazione tale da agevolare e rendere possibile il fatto illecito e l'evento dannoso, e
ci� anche se il dipendente abbia operato oltre i limiti delle sue incombenze, e persino
trasgredendo gli ordini ricevuti�; v. infatti: Cass. III civ., sent. 12417 del 10/12/98,
Ministero P.I. -G.; Cass. I civ., sent. 2574 del 20/3/99, B. di R. S.p.A.; Cass. I civ.,
sent. 6233 del 21/6/99, M. S.p.A. -B. e altri)-� stata sempre applicata fuori del rapporto
di pubblico impiego; d'altro canto, � proprio con riferimento all'istituto della
responsabilit� indiretta, ex art. 2049 e.e., che � stato elaborato il criterio della �occasionalit�
necessaria� (da intendersi nel senso di cui si � appena detto dinanzi).
Con specifico riguardo al tema della responsabilit� extracontrattuale della Pubblica
Amministrazione, nei confronti dei terzi, per fatti dei propri dipendenti, proprio
l'opportuna utilizzazione del criterio su questione (occasionalit� necessaria) ha
consentito l'ampliamento della riferibilit� all'ente pubblico delle azioni e/o omissioni
compiute dai dipendenti stessi.
Secondo l'orientamento tradizionale (si vedano le pronunce gi� citate a proposito
della �responsabilit� diretta ex artt. 28 Cost. e 2043 C.C.�), infatti, l'attivit� del
dipendente era �riferibile all'amministrazione� quando consisteva in una esplicazione
della stessa attivit� dell'ente di apartenenza ed era rivolta al conseguimento dei fini
istituzionali di esso: solo in presenza di siffatte condizioni, dunque, era configurabile
il rapporto di �immedesimazione organica�, fondante la responsabilit� diretta della
P.A. (ex art. 28 Cost.) per i fatti dei dipendenti compiuti in violazione di diritti; detta
responsabilit� andava, quindi, esclusa nella ipotesi in cui il dipendente avesse agito �al
di fuori delle funzioni pubbliche cui era deputato e per fini del tutto personali ed egoistici
�, dovendosi in tal caso negare ogni rapporto di �occasionalit� necessaria� tra le
incombenze stesse e l'attivit� che aveva determinato il verificarsi del danno.
Tale orientamento deve ritenersi om�ai superato dai condivisibili principi giurisprudenziali
espressi dalle pronunce pi� recenti e attente a sviscerare tutti gli aspetti
del tema (si veda, in particolare: Cass. III civ., sent. 4232 del 14/5/97, Ente Poste Italiane
-C.d.R. La Spezia; pi� in generale sul tema, v. anche: Cass. III civ., sent. 10896
del 6/12/96, B. -Ministero della Difesa; Cass. III civ., sent. 6617 del 22/5/2000, P. Ministero
dell'Interno), secondo cui �il fatto doloso del funzionario non � necessariamente
non riferibile alla pubblica amministrazione�, dovendo ritenersene al contrario
la riferibilit� allorch� sussista un nesso di occasionalit� necessaria tra il comportamento
del dipendente e le incombenze allo stesso affidate: nesso che va
accertato (ed � proprio questo il punto di decisiva divergenza rispetto all'orientamento
tradizionale) considerando non solo lo specifico comportamento dell'impiegato
pubblico costituente abuso, ma il complesso dell'attivit� al quale il comportamento
inerisce; allorch�, infatti, la condotta dolosa si innesta nel meccanismo
..
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO.
dell'attivit� complessiva dell'ente, e avuto riguardo alla sua finalit� terminale (non
estranea rispetto agli interessi e alle esigenze pubblicistiche dell'amministrazione),
quel collegamento non pu� non essere ritenuto; in tal senso, perci�, va ravvisata la
connessione con le finalit� istituzionali della pubblica amministrazione, tutte le volte
in cui l'espletamento delle mansioni inerenti al servizio prestato abbia costituito conditio
sine qua non del fatto illecito produttivo del danno, quanto meno per averne
grandemente agevolato (ma pur sempre �in maniera decisiva�) la realizzazione.
In altre parole -come acutamente sottolineato nella motivazione della citata
sentenza 1386/99 della sezione V penale di questa stessa Corte -la distinzione
concettualmente operabile tra due diversi rapporti (quello tra il comportamento
del dipendente e l'evento dannoso, legati da nesso di causalit�; quello tra il
comportamento del dipendente e l'amministrazione, legati da nesso di riferibilit�
in ragione dei fini istituzionali) viene sostanzialmente riassunta e compendiata
nell'unico rapporto tra �mansioni espletate e danno prodotto� in termini di �occasionalit�
necessaria�.
L'espressione �mansioni espletate�, invero, implica necessariamente, per un
verso, il riferimento soggettivo all'affidamento da parte del datore di lavoro/committente
(sia esso la pubblica amministrazione o un privato) e, per l'altro, un riferimento
oggettivo-funzionale alle finalit� dell'affidamento stesso.
Conseguentemente, il rapporto di �occasionalit� necessaria� deve ritenersi sussistente
ogniqualvolta l'imputato, pur perseguendo fini propri, in tanto abbia potuto
consumare il reato in quanto -svolgendo le funzioni assegnategli e avendo cos�
attinto legittimamente informazioni d'ufficio (poi utilizzate illegalmente) -le
�informazioni legittimamente assunte, ma illegalmente utilizzate� si siano oggettivamente
e concretamente dimostrate �indispensabili per l'esecuzione dei reati�.
Deve escludersi, dunque, che il fondamento della responsabilit� possa essere individuato
(come, invece, si vorrebbe nella decisione impugnata e nelle tesi delle parti
civili interessate alla questione in esame) non gi� in un �illecito nell'espletamento
delle mansioni affidate�, bens� �in una garanzia o esigenza solidaristica a favore del
terzo danneggiato�, obbiettivamente configurabile e tale da escludere ogni possibilit�
di prova liberatoria, in base al principio cuius commoda eius et incommoda.
Seguendo una simile tesi, invero, si rischia di pervenire alla configurazione di
�un nesso del tutto formale ed evanescente� tra P.A. e comportamento criminoso del
dipendente (al fine di ravvisare la responsabilit� civile della prima), perdendo di
vista l'esigenza di concretezza spazio-temporale postulata dal concetto di �mansioni
� e la stretta funzionalit� ai fini istituzionali dello Stato.
Nel caso di specie, in effetti, la decisione impugnata non ha motivato adeguatamente
neppure sul punto dell'attingimento e del conseguente illegale utilizzo di :::
informazioni di ufficio da parte degli imputati, abbandonandosi in proposito a mere <
)
congetture e finendo per ritenere �riferibile alla P.A.� ogni condotta dei soggetti �:�
aventi la �qualit�� di suoi dipendenti, soltanto perch� connotata dall'asserita e/o
ipotizzata (ma tutt'altro che rigorosamente provata) utilizzazione di conoscenze tecniche
o informazioni fattuali ricollegabili al rapporto di servizio (si vedano le considerazioni
svolte, e i particolari apoditticamente richiamati, alle pagg. 361 e ss.
della sentenza impugnata: incarichi svolti, correlativi possibilit� di conoscenza e/o
informazione, asserita disponibilit� di dati riservati).
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
353
Le gravi carenze motivazionali riscontrate impongono, sul punto in questione
(condanna del Ministero dell'Interno quale responsabile civile), l'annullamento
della decisione impugnata (con assorbimento degli ulteriori motivi di doglianza proposti
dal detto ministero) e il rinvio -ex art. 622 C.P.P. -al giudice civile competente
per valore in grado d'appello. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 13 marzo 2000 n. 1830 -Pres. Losana -P. G.
(conf.) -Ricorrente Ministero delle Finanze (avv. Stato Lancia).
Procedura penale -Sentenza di applicazione della pena su richiesta -Falsit�
materiale in atti pubblici -Omessa dichiarazione della falsit� di un atto
pubblico -Istanza di correzione di errore materiale -Inammissibilit�.
(c.p.p. artt. 130, 537 e 444).
Procedura penale -Istanza di correzione di errore materiale proposta per la
declaratoria della falsit� diun atto pubblico -Convertibilit� nell'incidente
di esecuzione ex art. 675 c.p.p.
(c.p.p. artt. 130 e 675).
Procedura penale -Sentenza di applicazione della pena su richiesta -Falsit�
materiale in atti pubblici -Omesso accertamento della difformit� dal vero
di un atto pubblico -Istanza di declaratoria della falsit� dell'atto pubblico
proposta mediante incidente di esecuzione -Infondatezza.
(c.p.p. artt. 444, 537 e 675).
� inammissibile l'istanza di correzione di errore materiale proposta, a norma
dell'art. 130 c.p.p, alfine di ottenere la correzione dell'errore contenuto in una sentenza
emessa ex art. 444 c.p.p., consistente nell'omessa pronuncia della falsit� di
un atto o documento, a norma dell'art. 537 c.p.p, trattandosi di rimedio diretto ad
eliminare errori od omissioni la cui eliminazione non comporta una modificazione
essenziale dell'atto.
L'istanza di correzione di errore materiale, pur irritualmente proposta, � convertibile
nel rimedio dell'incidente di esecuzione, ex art. 675, c.p.p., essendo state
adottate le forme e le garanzie del rito camerale, ed essendo stato investito della
trattazione l'organo competente per entrambe le procedure.
� infondata l'istanza di declaratoria della falsit� di un atto o di un documento,
proposta a norma dell'art. 675, in caso di omesso accertamento della difformit� dal
vero dell'atto o del documento da parte del giudice che ha emesso una sentenza ex
art. 444 c.p.p., potendo tale omissione essere utilmente censurata solo mediante
l'impugnazione prevista dall'art. 537 c.p.p., terzo comma (1).
(1) Con la sentenza-ordinanza in esame la Corte di Cassazione ha deciso il ricorso per Cassazione
proposto dal Ministero delle Finanze nei confronti di una ordinanza del Tribunale di
Crema, con cui era stata rigettata l'istanza di correzione dell'errore materiale contenuto in una
sentenza emessa ai sensi dell'art. 444 c.p.p., consistente nell'omessa dichiarazione della falsit� di
alcuni fogli di un Registro dell'Ufficio Distrettuale Imposte Dirette di Crema.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
354
(omissis)
Ricorre per cassazione il Ministero, denunciando inosservanza di norme processuali,
in quanto:
� meramente formalistica la distinzione tra incidente di esecuzione ex art. 675
c.p.p. e procedura di cui all'art. 130 c.p.p.;
la sentenza di applicazione della pena a richiesta � per diversi effetti equiparata
a quella di condanna ed � compatibile con la declaratoria di falsit� di documenti,
che pu� conseguire anche a sentenza di proscioglimento, a norma dell'art. 537,
quarto comma, c.p.p.;
l'interesse � far dichiarare la falsit� di documenti trascende l'accordo tra le
parti e la relativa declaratoria non rientra tra gli elementi in relazione ai quali la sentenza
di patteggiamento � inefficace nei giudizi civili o amministrativi.
Osserva la Corte che nella specie � stata impropriamente proposta istanza ai
sensi dell'art. 130 c.p.p.: l'applicabilit� di questa procedura per la correzione di
omissioni, infatti, trova un insuperabile limite negativo nell'intangibilit� sostanziale
dell'atto da correggere, nel senso che l'eliminazione della omissione non pu�
comportare una modificazione essenziale dell'atto stesso, poich� deve essere mirata
unicamente a sanare una difformit� puramente esteriore tra il pensiero del giudice
e la sua formulazione letterale, risolvendosi in una operazione materiale di
aggiunta di elementi che dovevano necessariamente fare parte del provvedimento da
correggere.
Il giudice di merito aveva fondato la sua decisione sul duplice rilievo che nella corrigenda
sentenza non � contenuto alcun accertamento della falsit� dei documenti e che comunque la parte
interessata avrebbe dovuto proporre istanza al giudice dell'esecuzione, ex art. 675 c.p.p., e non
ricorrere alla procedura di correzione di errore materiale.
La Corte di Cassazione, ritenuta l'irritualit� del ricorso da parte del Ministero delle Finanze
all'istituto della correzione materiale, sull'esatto rilievo che la correzione � ammissibile solo
ove essa sia diretta all'eliminazione di difformit� puramente esteriori tra il pensiero del giudice
e la sua formulazione letterale, e non comporti una modificazione essenziale dell'atto da correggere
(cfr., sul punto, Cass., sez. I, 11 novembre 1992, Cal�, in Mass. Cass. Pen., 1993,
92(m), ha ritenuto di poter esaminare nel merito la doglianza prospettata dal ricorrente. Ci� si
� reso possibile, in applicazione del principio di economia processuale, essendosi ritenuto convertibile
l'istanza di correzione materiale, ex art. 130 c.p.p, nel rimedio previsto dall'art. 675
c.p.p., che consente ad ogni interessato di chiedere al giudice dell'esecuzione la declaratoria
della falsit� di un documento, accertata a norma dell'art. 537 c.p.p., ma non dichiarata nel dispositivo
della sentenza.
Nel caso di specie si � ritenuta la convertibilit� dell'istanza di correzione dell'errore materiale
nell'incidente di esecuzione ex art. 675 c.p.p., poich� nel caso di specie sono state rispettate
le forme e le garanzie del rito camerale ed � stato investito della trattazione l'organo competente
per entrambe le procedure.
All'applicabilit� di tale rimedio non osta il fatto che la sentenza esecutiva emessa dal Tribunale
di Crema non riveste la natura giuridica di vera e propria sentenza di condanna, trattandosi
di sentenza con cui � stata applicata la pena su richiesta (arg. dagli artt. 444 e 445 c.p.p.).
L'argomento decisivo utilizzato dalla Suprema Corte, per dimostrare la compatibilit� dell'emissione
di una sentenza di applicazione della pena a richiesta, si fonda sul richiamo al disposto dell'art.
537, comma 4, c.p.p., a norma del quale le disposizioni in materia di declaratoria della falsit�
di atti o documenti si applicano anche nel caso di sentenza di proscioglimento.
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PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
355
La irritualit� del mezzo esperito, tuttavia, � processualmente irrilevante, essendo
state adottate le forme e le garanzie del rito camerale ed essendo stato investito
della trattazione l'organo per entrambe le procedure competente.
� evidente, per�, che il procedimento di cui all'art. 675, primo comma, c.p.p.
non � surrogatorio o integrativo dell'accertamento che � stato omesso nel giudizio
di cognizione, poich�, al contrario, esso presuppone la mera verifica in sede esecutiva
che la falsit� documentale, pur essendo stata accertata a norma dell'art. 537
c.p.p., non sia stata dichiarata nel dispositivo della sentenza divenuta esecutiva.
Se, dunque, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, da
ultimo ribadito dalle Sezioni Unite con la sentenza 3 dicembre 1999 n. 20 (Fraccari),
il giudice che applica la pena a richiesta delle parti � tenuto a dichiarare
con la sentenza l'accertata falsit� di atti e documenti, tuttavia deve rilevarsi che,
ove tale statuizione sia stata omessa, una volta formatosi il giudicato l'utile
esperibilit� dell'incidente di esecuzione ex art. 675 c.p.p., postula l'avvenuto,
accertamento nel giudizio di cognizione della difformit� dal vero dell'atto o del
documento.
Se anche in tale caso � espressamente prevista la possibilit� di dichiarare nel dispositivo
della sentenza la falsit� di un atto o documento, ove accertata dal giudice, ben a ragione la Corte
ha ritenuto che tale possibilit� si estenda all'ipotesi disciplinata dall'art. 444 c.p.p., considerato
che per diversi effetti la sentenza di applicazione della pena su richiesta � equiparata ad una sentenza
di condanna, ex art. 445 c.p.p. La decisione in esame � in linea con il consolidato orientamento
giurisprudenziale della Cassazione in materia ( cfr., oltre alla citata sentenza della Cassazione
a Sezioni Unite citata nella decisione de qua, Cass., sez. VI, 4 luglio 1992, Cinque,
pubblicata in Mass. Cass. Pen, 1999, 19 (m); Cass., sez.V, 9 marzo 1993, Di Russo, pubblicata in
Riv. dir. proc., 1994, 290, n. MONTAGNA; Cass., Sez. V, 13 novembre 1998, Fortunato, in Ced
Cass., rv. 212643 (m); Cass., Sez. V, 23 giugno 1998, Di Samo, in Ced Cass., rv. 2111513 (m);
Cass., Sez. V, 22, 4, 1998, Chessa, in Ced Cass., rv. 210533 (m); Cass., Sez. V, 26 aprile 1999, in
Ced Cass., rv. 213732 (m). Vedi anche, per riferimenti, Cass., VI, 4 gennaio 1996 n. 1687, in questa
Rassegna, 1996, I, 400, con nota di P. DI TARSIA: La richiesta di patteggiamento contiene
anche l'implicita rinuncia alla prescrizione del reato?) L'esito sfavorevole del ricorso per Cassazione
proposto dal Ministero delle Finanze � giustificato dalla circostanza che, nel caso di specie,
� stato ritenuto mancante, nella sentenza emessa ex art. 444 c.p.p dal Tribunale di Crema,
l'accertamento della difformit� dal vero dell'atto o del documento.
L'omesso accertamento della falsit� dell'atto o del documento ha dato luogo nella prospettiva
del Ministero delle Finanze ad un vizio inficiante il giudizio di cognizione sotteso alla
sentenza.
Posta tale premessa, � condivisibile la conclusione cui � giunta la Suprema Corte in ordine
al rimedio che il Ministero avrebbe dovuto esperire per conseguire il risultato della declaratoria
di falsit�, individuato nell'impugnazione della pronunzia sulla falsit�, da proporsi con il mezzo
previsto dalla legge per il capo di sentenza contenente la decisione sull'imputazione, ai sensi dell'art.
537, comma 3, c.p.p.
La bont� di tale conclusione � argomentabile a contrario, alla luce del disposto dell'art. 675,
comma 1, c.p.p., che consente al giudice dell'esecuzione di dichiarare la falsit� di un atto o documento
solo nell'ipotesi in cui la falsit�, pur non dichiarata nel dispositivo di una sentenza divenuta
esecutiva, sia stata accertata a norma dell'art. 675 c.p.p., essendo evidente che solo in tale
ipotesi la dichiarazione di falsit� chiesta dall'interessato si atteggia come attivit� meramente esecutiva
di un giudicato.
M.G.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
356
Nel caso in esame, di un siffatto accertamento non vi � traccia nel testo della
sentenza, che si limita ad un generico richiamo alla assenza di condizioni per una
pronuncia assolutoria e, non essendo stata la decisione impugnata (come espressamente
previsto dall'art. 537, terzo comma, c.p.p.), il giudicato che si � formato non
� superabile alla stregua degli elementi processuali dei quali dispone, per la propria
valutazione, il giudice dell'esecuzione. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. IV, 22 giugno 2000 n. 3744 -Pres. Frangini-Est.
Marzano -P.G. ( conf.) -G. c. Ministero del Tesoro (avv. Stato Greco).
Procedura penale -Riparazione per l'ingiusta detenzione -Limite massimo
dell'entit� della riparazione -Elevazione ad un miliardo, per effetto del
l'entrata in vigore della legge n. 479/99 -Applicabilit� dello ius superve
niens ai procedimenti non definiti.
(c.p.p., art. 315; legge n. 479/99, art. 15, comma 1, lett. a)).
La norma dettata dal!' art. 315, comma 2, c.p.p., risultante dalla modifica introdotta
dall'art. 15, comma 1, lettera a), della legge n. 47911999, per effetto della
quale � stato elevato a[. un miliardo il limite massimo dell'entit� della riparazione
per l'ingiusta detenzione, � applicabile anche nei procedimenti non ancora definiti
con statuizione passata in giudicato, trattandosi di norma di natura sostanziale
per la quale non pu� valere il principio del tempus regit actum. Pertanto deve essere
accolto il ricorso per Cassazione con il quale si chieda l'applicazione dell'art.
315, secondo comma, c.p.p. cos� come modificato dall'art. 15, comma 1, lettera a),
della legge n. 47911999, sebbene tale legge sia entrata in vigore successivamente
all'ordinanza della Corte di Appello, che si era pronunciata sulla domanda di riparazione
per l'ingiusta detenzione (1 ).
(1) In tema di ius superveniens e riparazione per ingiusta detenzione.
Con la sentenza in esame la Corte di Cassazione ha accolto il ricorso proposto da un soggetto
che aveva attivato il procedimento per la riparazione per I'ingiusta detenzione, ex art. 315
c.p.p., con cui si mirava ad ottenere l'affermazione del principio di diritto secondo il quale l'entit�
della riparazione per l'ingiusta detenzione dovesse essere determinata, alla luce dell'art. 15
della legge n. 479/99 (che ha modificato il secondo comma dell'art. 315 c.p.p., elevando il limite
massimo dell'ammontare della riparazione a f. un miliardo), anche nel caso di specie, in cui il
giudice di merito era stato adito, e si era pronunciato, prima della data dell' 1 gennaio 2000.
Il punto di partenza dell'argomentazione giuridica della Corte di cassazione � rappresentato
dal rilievo che l'art. 315 c.p.p., nonostante la sua rubrica (�procedimento per la riparazione�), non
� norma meramente processuale, avendo certamente natura sostanziale il precetto contenuto nel
secondo comma, che fissa il �tetto� della riparazione. Ne consegue che, non valendo per essa il
principio del tempus regit actum, la stessa deve trovare applicazione nei procedimenti non ancora
esauriti al momento della sua entrata in vigore, ossia non ancora definiti con statuizione passata
in giudicato.
Il ragionamento della Corte di cassazione non appare coerente.
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
357
(omissis)
Va premesso che, nella specie, la modifica dell'art. 315.2 c.p.p. (introdotta dall'art.
15 della legge 16 dicembre 1999, n. 479, quanto al limite massimo dell'indennizzo per
riparazione da ingiusta detenzione) � intervenuta nelle more del giudizio, dopo l'ordinanza
dei giudici del merito e prima della proposizione del ricorso che occupa.
Tale norma novellata ha sicuramente natura sostanziale e non processuale
(come, del resto, riconosce anche il resistente Ministero del Tesoro, ancorch� ne
Ci� che si contesta � la possibilit� di inferire direttamente dalla natura di norma sostanziale
dell'art. 315, comma 2, c.p.p., cos� come modificato dall'art. 15 della legge� n. 479/99, la sua
applicabilit� ai procedimenti non ancora esauriti, pur in mancanza di disposizioni transitorie che
tali procedimenti espressamente riguardino.
Occorre considerare, infatti, il disposto dell'art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale,
a norma del quale la legge non dispone che per l'avvenire.
Si tratta dell'enunciazione di un principio generale dell'ordinamento che, sebbene non costituzionalizzato
se non limitatamente alla materia penale (cfr. art. 25 Cost.), deve soccorrere l'interprete
nella delimitazione dell'ambito cronologico di efficacia delle disposizioni normative, laddove
le stesse non dispongano diversamente.
Nel caso di specie si tratta di stabilire se il nuovo criterio di determinazione dell'entit� massima
della riparazione per l'ingiusta detenzione, introdotto nel sistema dall'art. 15 della legge n.
479/99, sia applicabile anche alle fattispecie di ingiusta detenzione che si siano esaurite anteriormente
alla modifica dell'art. 315, comma 2, c.p.p.
Mancando nello ius superveniens qualsiasi riferimento ai procedimenti non ancora definiti,
� evidente l'arbitrariet� della conclusione raggiunta dalla Cassazione, la cui apoditticit� � malamente
celata dal richiamo alla giurisprudenza civile della Suprema Corte, in tema di risarcimento
del danno da occupazione illegittima e di indennit� di occupazione ed espropriazione.
Il principio generale di irretroattivit� della legge non risulta derogato dall'art. 15 della legge
n. 479/99, che si � limitato ad innovare, per il futuro, il criterio di determinazione della riparazione
fissato dall'art. 315, comma 2, c.p.p.
Ne consegue che, muovendo dalla natura sostanziale della disciplina dettata in materia di riparazione
per ingiusta detenzione, deve concludersi nel senso che ai procedimenti in corso alla data di
entrata in vigore della legge n. 479/99, aventi ad oggetto il diritto alla riparazione originato da situazioni
di ingiusta detenzione esauritesi anteriormente al l gennaio 2000, continua ad applicarsi la
disciplina sostanziale previgente, desumibile dal testo originario dell'art. 315, comma 2, c.p.p.
� proprio la natura sostanziale di tale norma, affermata dalla Corte di Cassazione, che impone
all'interprete di non avere riguardo al fatto che la sua modificazione � intervenuta prima della
definizione del procedimento introdotto da un'istanza di riparazione per ingiusta detenzione, laddove
la fattispecie sostanziale costitutiva del diritto azionato si sia esaurita nel vigore della disciplina
previgente.
Ragionando diversamente, come ha fatto la Suprema Corte nella sentenza in esame, si applicherebbe
retroattivamente lo ius superveniens, in contrasto con il principio consacrato nell'art.
11, comma 1, delle disposizioni sulla legge in generale.
N� � utilmente invocabile, a sostegno della sentenza de qua, la giurisprudenza civile della
Corte di Cassazione, richiamata nella parte finale della motivazione.
Infatti la Suprema Corte si � espressamente preoccupata di giustificare l'applicazione, in
sede di giudizio di legittimit�, dello ius superveniens costituito dai nuovi criteri di liquidazione
del danno derivante dall'illegittima occupazione di suoli da parte della P.A., ai fini della costruzione
di un'opera pubblica, rilevando la natura espressamente retroattiva delle disposizioni di
legge innovative (cfr., ad esempio, l'art. 3, comma 65, legge n. 662/96, espressamente applicabile
a tutte le occupazioni anteriori al 30 settembre 1996, purch� oggetto di procedimenti non definiti
con sentenza passata in giudicato, richiamato in Cass., Sez. I, 20 agosto 1997, n. 7760).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STKI"O
358
tragga, poi, conseguenze affatto erronee, quanto alla sua applicabilit�; cfr. anche
Cass., Sez. Un., n. 1/1995: �la norma dell'art. 315 non �, nonostante la rubrica, mera
norma processuale, ch� il suo secondo comma, il quale vuole che l'entit� della riparazione
non ecceda il limite o tetto dei cento milioni, non pu� certamente definirsi
tale�), sicch�, non valendo per essa il principio del tempus regit actum, la stessa
deve trovare applicazione nei procedimenti non ancora esauriti, ossia non ancora
definiti con statuizione passata in giudicato; ed il ricorso per cassazione, che tale
punto investa, impedisce, ovviamente, il passaggio in giudicato della statuizione
medesima. Ove, dunque (come nella specie), la liquidazione dell'indennizzo per
riparazione da ingiusta detenzione sia stata effettuata dai giudici del merito con proporzionale
riferimento, esplicito o implicito, ancorch� non esclusivo, alla misura
massima dell'indennizzo medesimo stabilita dalla legge, la nuova determinazione
Dal citato orientamento giurisprudenziale della Corte di Cassazione, lungi dal potersi ricavare
il principio dell'applicabilit� dello ius superveniens alle situazioni non ancora esaurite, si
ricava la conclusione che tale applicabilit� � necessariamente subordinata alla retroattivit� delle
disposizioni recanti lo ius superveniens.
Alla stessa conclusione raggiunta dalla Corte di Cassazione si sarebbe potuto coerentemente
pervenire muovendo dalla premessa che la disciplina concernente la riparazione per ingiusta
detenzione non ha natura sostanziale.
Questa premessa pu� essere ragionevolmente argomentata, considerando che la riparazione
per ingiusta detenzione, nonostante quanto risulta dal tenore letterale dell'art. 314 c.p.p., non
costituisce l'oggetto di un diritto soggettivo che possa essere fatto valere, da parte dell'ingiustamente
detenuto, nei confronti dello Stato-persona, sul piano dei rapporti di diritto sostanziale.
In altri termini, secondo tale diversa ipotesi ricostruttiva, la disciplina della riparazione per
ingiusta detenzione non garantisce il conseguimento del bene della vita costituito da una prestazione
pecuniaria, se non per effetto dell'attivazione di un peculiare procedimento giurisdizionale,
il cui esito, ove favorevole all'istante, � un provvedimento, non gi� ricognitivo di un diritto
soggettivo preesistente nella sfera giuridica dell'istante, suscettibile di essere soddisfatto spontaneamente
dallo Stato-persona, ma esso stesso costitutivo di tale situazione giuridica soggettiva.
Se la fattispecie costitutiva del diritto alla riparazione per ingiusta detenzione non pu� essere
individuata nella custodia cautelare subita dall'istante nei cui confronti sia stata emessa una
sentenza irrevocabile che lo abbia prosciolto, perch� il fatto non sussiste, per non aver commesso
il fatto, perch� il fatto non costituisce reato o non � previsto dalla legge come reato, ma nel
provvedimento giurisdizionale con cui il giudice abbia irrevocabilmente accertato la sussistenza
di tali presupposti ed abbia conseguentemente determinato la misura dell'indennit� spettante
all'ingiustamente detenuto, si deve aver riguardo al momento in cui � divenuto definitivo il provvedimento
giurisdizionale terminativo del procedimento disciplinato dall'art. 315 c.p.p. per risolvere
la questione giuridica sottoposta all'esame della Suprema Corte nel caso di specie.
Cos� facendo potr� condividersi l'applicazione dell'art. 315 c.p.p., cos� come risultante per
effetto dell'entrata in vigore della legge n. 499 del 16 dicembre 1999, alla controversia de qua
operata dalla Corte di Cassazione, proprio perch� l'interposizione di ricorso per Cassazione da
parte dell'istante avverso l'ordinanza della Corte di appello di Catanzaro, ha impedito il definitivo
ingresso nella sua sfera giuridica del diritto alla riparazione per ingiusta detenzione. In tal
modo la Suprema Corte non avrebbe applicato retroattivamente lo ius superveniens, operazione
preclusa al giudice, in mancanza di una espressa disposizione normativa che la consenta, ma si
sarebbe limitata a ricavare la disciplina di una fattispecie a formazione progressiva, tenendo conto
dell'entrata in vigore di una disposizione legislativa verificatasi in un momento in cui tale fattispecie
non si era ancora perfezionata.
MASSIMO G!ANNUZZI
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
legislativa di questo, in presenza di impugnazione della parte al riguardo, comporta
l'applicazione della nuova norma, con conseguente necessit� di riesame della fattispecie
da parte dei giudici del merito, alla stregua di tale ius superveniens; ed in tale
contesto pur sempre considerando che l'equa riparazione per ingiusta detenzione �
istituto strutturalmente diverso dal risarcimento del danno e che la liquidazione del1
'indennizzo dovuto, disancorato da rigidi criteri e parametri aritmetici, deve essere
equitativamente determinata tenuto conto della durata della custodia cautelare ed
anche, e non marginalmente, delle conseguenze personali e familiari scaturite dalla
privazione della libert� personale (criteri, questi, che �consentono di abbracciare
qualsiasi danno, patrimoniale e morale, diretto o mediato, che sia in rapporto eziologico
con la ingiusta detenzione�) valutandosi, altres�, eventuali ulteriori pregiudizi,
ove gli stessi siano stati specificamente allegati, secondo quanto al riguardo gi�
ritenuto da questa Corte nella citata sentenza delle Sezioni Unite, n. 111995.
Giova anche chiarire che, posto che il procedimento in questione ha indubbie
connotazioni di natura civilistica, il suindicato principio relativo alla applicabilit�
dello ius superveniens alle situazioni non ancora esaurite ha trovato reiterata
applicazione nella giurisprudenza civile di questa Corte (come pure richiamato dal
P.G. requirente), principalmente in tema di risarcimento del danno da occupazione
illegittima e di indennit� di occupazione ed espropriativa (cfr., ex coeteris,
Cass. civ., Sez. I, n. 2542/1998; id., Sez. I, n. 7760/1997; id., Sez. I, n. 4116/1997;
id., n. 362111997; id., n. 285111997; id., Sez. I, n. 2403/1997), non potendosi,
peraltro, dubitare della applicazione dello stesso anche in tema di fattispecie
indennitaria e non risarcitoria. (omissis)
CORTE DI ASSISE DI ROMA, Sez. III, ordinanza emessa in data 1 dicembre 2000 -
Pres. Muscar�-P.M Nebbioso, Salvi, Roselli (parz. conf.) -Imputati B. ed altri Parti
civili: Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Difesa -Responsabile
civile Ministero della Difesa (avv.ti Stato Nunziata, Giannuzzi, Scino).
Procedura penale -Procedimenti che proseguono con le norme anteriormente
vigenti -Connessione tra il procedimento concernente reati, poi definiti
con sentenza istruttoria, contestati a diversi imputati a seguito di emissione
di mandato di comparizione da parte del giudice istruttore, e quello per
il reato di alto tradimento, contestato successivamente al 24 ottobre 1989,
quanto meno a titolo di connessione probatoria -Sussistenza.
(Norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del c.p.p. vigente, art. 242, comma 2,
lett. c); c.p.p. 1930, art. 45, n. 4; c.p. artt. 289, 422; c.p.m.p. art. 77).
Procedura penale -Procedimento concernente il reato di falsa testimonianza
commesso in data successiva al 24 ottobre 1989 -Ultrattivit� del codice di
procedura penale anteriormente vigente-Esclusione -Competenza del giudice.
istruttore -Esclusione -Ordinanza di rinvio a giudizio concernente
tale reato -Nullit�.
(Norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del c.p.p. vigente, artt. 242, lett. c), art.
245, comma 2, lett. d-h); c.p.p. artt. 207 e 476; c.p. art. 372).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
360
Procedura penale -Procedimenti che proseguono con le norme anteriormente
vigenti -Mancato rispetto del termine previsto dall'art. 242, comma 3, .
I
disp. att., per il deposito dell'ordinanza di rinvio a giudizio -Nullit� Esclusione.
I
(Norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del c.p.p. vigente, art. 242, comma 3). J
ili
Procedura penale -Procedimenti che proseguono con le norme anteriormente
vigenti -Deposito di note peritali successivamente alla scadenza del termine
concesso alla difesa per l'esame degli atti -Nullit� delle note peritali Assenza
di dipendenza sostanziale dell'ordinanza di rinvio a giudizio da
tali note peritali -Trasmissibilit� della nullit� delle note peritali all'ordinanza
di rinvio a giudizio -Esclusione.
(c.p.p. 1930, artt. 185, n. 3, art. 189).
Procedura penale -Connessione tra il procedimento concernente il reato di I
strage/disastro aviatorio e quello relativo al reato di alto tradimento, ex
art. 45, nn. 1-2 del c.p.p. del 1930-Giurisdizione dell'autorit� giudiziaria
I
ordinaria -Sussistenza.
~
fil
(c.p.p. 1930, art. 45, nn. 1 e 2; c.p.m.p., art. 264).
I ili
Reato previsto e punito dall'art. 77 c.p.m.p. -Rilevanza della qualit� di militare
solo quoad poenam -Natura di reato circostanziato rispetto a quello
,
di attentato agli organi costituzionali -Esclusione -Autonomia del reato . .
p.e p. dall'art. 77 c.p.m.p., quale reato militare, rispetto a quello p.e p. dal~
l'art. 289 c.p. ~
, '
(c.p. artt. 289, 277, 288, 313; c.p.m.p. artt. 37 e 77; r.d.l. n. 1386/41, conv. in legge 560/42,
art. 3)
II
Procedura penale -Questione di legittimit� costituzionale dell'art. 386 c.p.p.
del 1930, per contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 Cost. -Manifesta infondatezza.
(c.p.p. 1930, art. 386; Cost., artt. 3, 24 e 111).
I
Procedura penale -Questione di legittimit� costituzionale dell'art. 245 disp.
trans. per contrasto con l'art. 111 Cost. -Manifesta infondatezza. .
'
(Norme di attuazione, coordinamento e transitorie del c.p.p., art. 245; Cost. art. 111 ).
.
I
~::
Procedura penale -Modificazione dell'art. 111 Cost., per effetto dell'entrata in ~j~j
vigore della legge costituzionale n. 2/99 -Abrogazione implicita delle
!'
norme del c.p.p. del 1930 -Esclusione. Vi
~i,
(art. 111 Cost.; legge cost. n. 2/99; decreto-legge n. 212000, conv. in legge con modificazioffi
i�=�
ni dalla legge n. 35/2000).
fi!
,:;
I
" '
I~
-
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
361
Procedura penale -Questione di legittimit� costituzionale dell'art. 242, 1� e 3�
comma, disp. trans. per contrasto con l'art. 111 Cost. -Manifesta infonda
tezza ed irrilevanza.
(Norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del c.p.p., art. 242, commi 1 e 3; Cost.
art. 111).
Il procedimento concernente il reato di alto tradimento, reato previsto e punito
dal combinato disposto degli artt. 289 c.p. e 77 c.p.m.p., contestato ad alcuni imputati
in data successiva ali'entrata in vigore del codice di procedura penale attualmente
vigente, deve ritenersi avvinto dal vincolo di connessione probatoria, ex art.
45, n. 4 del c.p.p. del 1930, ai vari procedimenti per altri reati, poi definiti con sentenza
istruttoria, nei quali risultavano certamente soddisfatte le condizioni previste
dall'art. 242, comma 1, lett. c) (contestazione dei fatti reato ascritti a numerosi
imputati a seguito di mandato di comparizione emesso dal giudice istruttore) (1).
La richiesta di contestazione del reato di alto tradimento da parte del P.M
costituisce il momento conclusivo di un complesso procedimento di acquisizione e
valutazione di dati probatori, al! 'esito del quale � emersa una ricostruzione della
sciagura di Ustica non coincidente con quella prospettata dai vertici del! 'Amministrazione
militare ali'autorit� politica e suscettibile di una unitaria valutazione
delle condotte penalmente rilevanti addebitabile al personale militare in servizio
nelle varie basi aeree radaristiche (2).
Pertanto risulta soddisfatta la condizione cui l'art. 242 lett. c) disposizioni
transitorie subordina la prosecuzione del procedimento concernente il reato di alto
tradimento con le norme anteriormente vigenti (3).
(1-15) L'ultrattivit� del codice di procedura penale del 1930, tra disposizioni transitorie
e di attuazione del codice di procedura penale del 1968 e principio costituzionale del giusto
processo.
Con l'ordinanza in esame la Corte di Assise di Roma ha deciso una nutrita serie di questioni
preliminari sollevate dai difensori degli imputati dei reati di alto tradimento e di falsa testimonianza,
ad essi contestati nell'ambito del procedimento penale concernente il tragico disastro
aviatorio che si consum�, vent'anni or sono, nei cieli di Ustica.
Preliminarmente la Corte ha dovuto affrontare delicate questioni di diritto intertemporale.
Una prima questione � stata determinata dalla circostanza che la Corte di Assise di Roma �
stata investita della trattazione di un procedimento penale introdotto da un'ordinanza di rinvio a
giudizio, emessa ai sensi dell'art. 374 c.p.p. del 1930, da parte del giudice istruttore, nella quale
figura anche la contestazione ad alcuni imputati di condotte delittuose integranti il reato di falsa
testimonianza, che sarebbero state poste in essere successivamente al 24 ottobre 1989, data di
entrata in vigore del vigente c.p.p.
Gli imputati del reato previsto e punito dall' art. 372 c.p. hanno dedotto la nullit� dell'ordinanza
di rinvio a giudizio emessa nei loro confronti, non ritenendo sussistenti le condizioni cui
l'art. 242, lett. e) disp. trans. subordina la prosecuzione del procedimento secondo le norme del
codice di rito del 1930 (connessione di procedimenti, a norma dell'art. 45 del c.p.p. abrogato, gi�
riuniti alla data del 24 gennaio 1989, per i quali le condizioni indicate nelle lettere a) e b) de!Part.
242, disp. trans., ricorrono anche solo limitatamente ad uno degli imputati od indiziati ovvero ad
una sola delle imputazioni).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Il procedimento concernente il reato di falsa testimonianza contestato ad alcuni
imputati, avendo ad oggetto condotte penalmente rilevanti commesse oltre il 24
ottobre 1989, non pu� ritenersi connesso a quello gi� in corso a tale data (4).
Ne consegue l'inapplicabilit� al primo procedimento dell'art. 242, lett. c) disp.
trans., che ne consente la prosecuzione con le norme anteriormente vigenti, l 'incompetenza
funzionale del giudice istruttore ad adottare l'ordinanza di rinvio a giudizio
nei confronti degli imputati del reato di falsa testimonianza, e la nullit� della
stessa in parte qua (5).
La Corte di Assise di Roma ha ritenuto di poter accogliere tale eccezione, pur tenendo conto
della giurisprudenza della Corte di Cassazione, ampiamente citata dai difensori di parte civile e
dal pubblico ministero, secondo la quale non sarebbe necessario un formale provvedimento di
riunio1,rn tra procedimenti connessi ex art. 45 del codice abrogato, per determinare l'ultrattivit� del
c.p.p. del 1930, ex art. 242, lett. e) disp. att., laddove la notitia criminis relativa al reato contestato
successivamente alla data del 24 ottobre 1989 sia emersa nell'ambito dell'istruttoria formale.
La potenzialit� espansiva del procedimento originario, ha argomentato la Corte di Assise,
non risulta aver mai ricompreso l'ipotesi del reato (non solo contestato ma anche) commesso successivamente
all'entrata in vigore del c.p.p. vigente.
Appare particolarmente apprezzabile e persuasiva l'ulteriore linea argomentativa percorsa
autonomamente dalla Corte per giustificare la conclusione della nullit� dell'ordinanza di rinvio a
giudizio relativamente all'imputazione di falsa testimonianza, fondata sulla adeguata valorizzazione
dell'art. 245, comma 2, lett. d-h) disp. trans. che prevede l'applicazione dell'art. 207 c.p.p.
e dell'art. 476 ai processi che proseguono secondo le norme anteriormente vigenti.
Da tali disposizioni risulta la netta autonomia tra la valutazione della testimonianza ai fini
della decisione del processo in cui � stata resa e la persecuzione penale del testimone che abbia
detto il falso, avendo il giudice che abbia ravvisato indizi del reato previsto e punito dall'art. 372
c.p. esclusivamente il compito di dare al p.m. notizia del reato, con la decisione che definisce la
fase processuale in cui il testimone ha deposto, ed essendogli espressamente inibjto l'arresto del
testimone in udienza per reati concernenti il contenuto della deposizione testimoniale.
La violazione da parte del giudice istruttore dell'art. 207 c.p.p. del 1988, che comporta la
netta distinzione tra il procedimento per il reato di falsa testimonianza e quello originario nel quale
il testimone ha deposto, si risolve, per costante giurisprudenza, nella invasione della sfera di competenza
giurisdizionale riservata ad altri organi giudiziari dal codice di rito vigente, determinando
la nullit� dell'ordinanza di rinvio a giudizio nella parte concernente il reato di falsa testimonianza.
L'ultrattivit� del codice di procedura penale del 1930, limitatamente all'imputazione del reato
di alto tradimento � stata adeguatamente giustificata dalla Corte di Assise, alla luce del consolidato
indirizzo giurisprudenziale della Corte di Cassazione, secondo il quale, ai fini dell'applicazione
dell'art. 242, lett. e) disp. trans. e di att., deve considerarsi unico il procedimento teso ad accertare
la responsabilit� in ordine a fatti la cui rilevanza penale sia progressivamente emersa nell'ambito
dell'originaria indagine ed i cui responsabili siano stati individuati anche successivamente al
24 ottobre 1989, indipendentemente dall'adozione di un formale provvedimento di riunione.
Alla data del 24 ottobre 1989, nel procedimento concernente i reati di strage e disastro aviatorio
a carico di ignoti, numerosi imputati di vari reati (tra cui figurano quelli di falsa testimonianza ed
occultamento di atti) essendo stati interrogati a seguito di mandato di comparizione emesso dal giudice
istruttore, sussistevano i presupposti richiesti dall' art. 242, lett. e), c.p.p., per la prosecuzione del
procedimento per i reati di strage e disastro aviatorio. con le norme anteriormente vigenti.
In presenza di un vincolo di connessione tra il procedimento per il reato di alto tradimento
ed i vari procedimenti per altri reati, poi definiti con sentenza istruttoria, quanto meno ai sensi
dell'art. 45, n. 4, c.p.p. del 1930 (c.d. connessione probatoria), la Corte di assise ha ritenuto la
ricorrenza, nel caso di specie, della condizione cui l'art. 242 disp. trans. e att. subordina la ultrattivit�
del c.p.p. del 1930, limitatamente all'imputazione di alto tradimento.
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
363
Il mancato rispetto del termine di sessanta giorni fissato dal! 'art. 242, comma
3, disposizioni transitorie, per il deposito del!' ordinanza di rinvio a giudizio, non
comporta la nullit� del!' ordinanza, n� ulteriori conseguenze processuali idonee a
determinare l'incompetenza funzionale del giudice istruttore (6).
Sono nulle, ex art. 185, n. 3, c.p.p. del 1930 le note peritali depositate successivamente
alla scadenza del termine concesso ai difensori agli imputati per l'esame
degli atti; tale nullit�, per�, non si trasmette all'ordinanza di rinvio a giudizio,
essendo da escludere che l'ordinanza sia in rapporto di dipendenza sostanziale con
tali note peritali (7).
Il reato di alto tradimento, previsto e punito dal combinato disposto degli artt.
289 c.p. e 77 c.p.m.p., costituisce un reato autonomo rispetto a quello di attentato
agli organi costituzionali, e ad esso deve attribuirsi natura militare.
Infatti, ai sensi dell'art. 37 c.p.m.p., qualunque violazione della legge penale
militare � reato militare e l'alto tradimento � indicato proprio come il primo dei
L'ordinanza di rinvio a giudizio � stata ritenuta esente anche dalla nullit� prospettata dalla
difesa in relazione all'omessa osservanza del termine di deposito fissato in sessanta giorni dall'art.
242 comma 3 disp. di att., in base al costante insegnamento della Suprema Corte, trattandosi
di termine ordinatorio, il mancato rispetto del quale non comporta un difetto di attribuzione
in relazione alla funzione esercitata dal giudice istruttore.
Pi� articolata � stata la soluzione data dalla Corte di Assise all'ulteriore profilo di nullit� dell'ordinanza
di rinvio a giudizio prospettato dalla difesa, sul rilievo che tale provvedimento giurisdizionale
sarebbe fondato sulla valutazione di atti (perizie di ufficio), illegittimamente acquisiti
al fascicolo processuale, per esser stati depositati oltre la scadenza del termine concesso alla difesa
per l'esame degli atti.
La Corte, rilevato che nel caso di specie effettivamente risultano depositate note peritali in data
successiva all'ultimo termine concesso alla difesa per l'esame degli atti, ha ritenuto la nullit� di tali
atti istruttori, ai sensi dell'art. 185, n. 3 c.p.p. 1930, e la conseguente inutilizzabilit�, con una estensione
dell'art. 191 c.p.p. nuovo anche alle norme del vecchio codice di rito che appare condivisibile
per il principio della immediata applicabilit� delle norme processuali nei giudizi pendenti.
Da tale esatta premessa, per�, non ha ritenuto possibile ricavare la conclusione della nullit�
dell'ordinanza di rinvio a giudizio, ex art. 189 c.p.p. 1930, avendo escluso che tale ordinanza sia
in rapporto di dipendenza esclusiva con tali atti.
La Corte di Assise, pur non essendo stata espressamente sollecitata da alcuno degli imputati,
ha sollevato di ufficio la questione della giurisdizione del giudice ordinario ovvero di quello
militare in relazione al reato di alto tradimento.
Cos� facendo la Corte ha ritenuto di dover raccogliere alcuni spunti di riflessione forniti dal
pubblico ministero e dall'Avvocatura generale dello Stato, quale difensore della parte civile Presidenza
del consiglio dei Ministri, i quali avevano affermato la giurisdizione del giudice ordinario
sull'assunto che l'art. 77 del c.p.m.p. attribuirebbe rilevanza alla qualifica soggettiva di �militare
� del responsabile del reato previsto e punito dall'art. 289 c.p. solo quoad poenam, cos�
prevedendo una circostanza aggravante del delitto incriminato dall'art. 289 c.p. e non un'ipotesi
autonoma di reato militare.
La Corte di Assise non ha aderito a tale prospettazione sulla base di una duplice considerazione.
In primo luogo, richiamato il disposto dell'art. 37 c.p.m.p., secondo il quale qualunque violazione
della legge penale militare costituisce reato militare, la Corte ha affermato che la natura
militare dell'alto tradimento si desume dal fatto che � indicato come il primo dei reati militari
contro la fedelt� e la difesa militare, e che � offensivo non soltanto di interessi tutelati dal diritto
penale comune, ma anche di interessi aventi natura militare.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
364
reati militari contro la fedelt� e la difesa militare; � inoltre significativo che il legislatore
(art. 3 r.d.l. 1386141, conv. in legge 560142) abbia stimato necessario prevedere
quale condizione di procedibilit� per il delitto punito ex art. 77 c.p.m.p., l'autorizzazione
del Ministro della Giustizia, provvedimento evidentemente superfluo se
la fattispecie de qua avesse avuto la natura di forma circostanziata del reato previsto
e punito dall'art. 289 c.p. (8).
In applicazione dell'art. 264 c.p.m.p., nella formulazione introdotta dalla legge
n. 167156, che ha innovato la disciplina degli effetti della connessione sulla compe-
Inoltre il carattere ontologicamente militare si desumerebbe anche dalla circostanza che, a
fronte della previsione della condizione di procedibilit� dell'autorizzazione del ministro della
giustizia (art. 313 c.p.) in relazione ad alcuni reati disciplinati da norme del codice penale richiamate
dall'art. 77 c.p.m.p., il legislatore ha ritenuto necessario adottare uno specifico atto legislativo
(art. 3 r.d.l. 9 dicembre 1941, n. 1386, conv. in legge 7 maggio 1942 n. 560), per introdurre
analoga condizione di procedibilit� proprio per il delitto di alto tradimento: tale previsione
sarebbe stata superflua ove si fosse trattato di ipotesi circostanziata del reato previsto e punito
dall'art. 289 c.p.
La Corte di Assise tuttavia ha ritenuto la giurisdizione del giudice ordinario in relazione al
procedimento avente ad oggetto il reato di alto tradimento, aderendo alla soluzione data alla questione
dal giudice istruttore che si era pronunziato in materia sollecitata da una delle parti civili,
sul rilievo che gli elementi di fatto accertati nel corso dell'istruzione avevano evidenziato la sussistenza
del delitto di strage, ci� che precludeva la possibilit� di archiviare il procedimento; ci�
in quanto la giurisdizione del giudice ordinario in relazione a tale delitto esplicherebbe la propria
vis attractiva anche nei confronti del reato di alto tradimento, stante la connessione teleologica e
probatoria tra i relativi procedimenti, secondo i criteri operanti in materia di connessione, ex art.
40 c.p.p. del 1930, ed alla luce del disposto dell'art. 264 c.p.m.p.
Come ha giustamente osservato la Corte, la scelta operata dal legislatore (che ha modificato
l'art. 264 c.p.m.p., innovando la regola dettata dall'art. 49 c.p.p. del 1930, con la legge
n. 167/56) � stata quella di limitare l'operativit� della connessione tra procedimenti di competenza
del giudice ordinario e procedimenti di competenza del giudice militare alle sole ipotesi di connessione
previste dall'art. 45, nn. 1 e 2 c.p.p. del 1930 e, al contempo, di privilegiare in tali casi
la giurisdizione ordinaria.
La Corte di Assise ha diligentemente ricostruito l'evoluzione della giurisprudenza della
Corte di cassazione, che ha condotto la Suprema Corte ad affermare che non trova applicazione,
ai fini della determinazione del giudice dotato di giurisdizione in relazione ad una determinata
regiudicanda, il principio secondo il quale il conflitto di competenza, in caso di connessione fra
pi� reati, � configurabile soltanto in presenza della duplice condizione della connessione oggettiva
e della pendenza dei relativi procedimenti in fase istruttoria, ci� perch� la diversit� dei giudici
implica una particolare rigidit� nella determinazione delle rispettive sfere di attribuzioni, che
non pu� dipendere da circostanze meramente estrinseche alla tipologia del reato ed alla connessione
dello stesso con un altro, quali la fase processuale in corso relativa all'accertamento dell'uno
o dell'altro fatto-reato.
Nel caso di specie la Corte di Assise ha ritenuto che il vincolo di connessione che avvinceva
il reato di altD tradimento a quello di strage, reato costituente la causa determinante della connessione,
non si � sciolto per effetto del provvedimento conclusivo dell'istruzione sommaria, dal
momento che il giudice istruttore, lungi dall'aver disposto l'archiviazione per tale reato, ha emesso
una sentenza di non doversi procedere per essere ignoti gli autori.
La Corte di Assise ha dovuto affrontare una serie di questioni di legittimit� costituzionale
sollevate dalla difesa con riferimento all'art. 111 Cost., come modificato dall'art. 1, legge cost.
n. 2/99, con cui � stato espressamente introdotto nel nostro ordinamento a livello costituzionale,
il principio del giusto processo.
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
365
tenza dell'autorit� giudiziaria ordinaria e su quella di giudici speciali, va affermata
la giurisdizione del giudice ordinario in ordine al reato di alto tradimento, trattandosi
di reato teleologicamente connesso a quello di strage, certamente di competenza
del giudice ordinario, la cui sussistenza � stata dichiarata espressamente
ali'esito dell'istruttoria formale, in quanto, nella prospettazione accusatoria il reato
di alto tradimento sarebbe stato commesso al fine di impedire o di ostacolare la
ricostruzione delle cause della sciagura di Ustica (9).
� manifestamente infondata la questione di legittimit� costituzionale dell'art. 386
c.p.p., prospettata in riferimento agli artt. 3, 24 e lii Cost., sull'assunto che la trasmissione
al giudice del dibattimento di tutti gli atti del procedimento pregiudicherebbe
la terziet� del giudice, comportando la conoscenza dell'intero fascicolo (1 O).
Infatti secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza costituzionale,
non la mera conoscenza degli atti, ma la valutazione comunque espressa dal giudice
in ordine alla responsabilit� dell'imputato, sulla base degli atti stessi, comporta
la violazione del principio di imparzialit� e di terziet� del giudice (11).
Si deve escludere che, per effetto dell'entrata in vigore della legge costituzionale
n. 2199, con cui � stato modificato l'art. liI Cost., si sia verificato un fenomeno di abrogazione
implicita del c.p.p. del 1930. L'art. I, comma 6, del decreto-legge n. 212000,
In primo luogo � stata eccepita l'incostituzionalit� dell'art. 386 c.p.p. l 930, per contrasto
anche con gli artt. 3, 24 e l 1 l Cost., sul presupposto che la trasmissione al giudice del dibattimento
di tutti gli atti del procedimento, comportando la conoscenza da parte dello stesso dell'intero
fascicolo, pregiudicherebbe la terziet� del giudice.
La Corte ha potuto agevolmente dichiarare la manifesta infondatezza di tale questione,
richiamando l'insegnamento della Corte costituzionale, secondo il quale l'imparzialit� e la terziet�
sono elementi coessenziali alla nozione di giurisdizione, insuscettibili di essere lesi dalla
mera conoscenza degli atti da parte del giudice che non abbia comunque espresso la sua valutazione,
sulla base di essi, in ordine alla responsabilit� penale dell'imputato.
Nel caso di specie, non avendo la Corte di Assise espresso alcuna valutazione di tal fatta,
non � configurabile alcuna violazione del principio di terziet� del giudice.
La Corte di Assise ha negato accesso alla Corte Costituzionale anche alla questione concernente
la costituzionalit� dell'art. 245 disp. trans. att., nella parte in cui non ha previsto l'immediata
applicazione di gran parte delle disposizioni del nuovo codice ai processi che proseguono
secondo le norme anteriormente vigenti, ritenendola manifestamente infondata, poich� il suo
eventuale accoglimento da parte del giudice delle leggi, imporrebbe una pronuncia �additiva�,
non prevista dalla normativa costituzionale.
La Corte, pi� propriamente, forse, avrebbe dovuto dichiarare l'inammissibilit� di tale questione,
poich� l'impossibilit� di adozione di una pronuncia �additiva� costituisce il contenuto di
una valutazione preliminare, relativa all'ambito del potere sindacatorio della Corte Costituzionale,
rispetto alla delibazione della non manifesta infondatezza della questione stessa.
Un'ulteriore eccezione di incostituzionalit� concerne l'art. 242, commi 1 e 3, disp. di att.
nella parte in cui non prevede che i processi proseguiti secondo le norme del c.p.p. del l 930 siano
celebrati integralmente secondo le disposizioni del vigente codice di rito, in quanto tale omessa
previsione sarebbe incompatibile con i principi del giusto processo, ex art. l l 1 Cost., disposizione
immediatamente applicabile ai processi in corso.
Tale eccezione � stata sollevata in via subordinata rispetto alla prospettazione della tesi
secondo la quale, per effetto della recente modificazione dell'art. 11 l Cost., le disposizioni tran
sitorie del codice del 1988 che consentivano l 'ultrattivit� del codice del l 930 sarebbero state
implicitamente abrogate.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
366
convertito in legge con modificazioni dalla legge n. 3512000, prevedendo l 'applicazione
di tutti i commi precedenti anche ai procedimenti che proseguono con le norme di
procedura anteriormente vigenti presuppone necessariamente l 'ultrattivit� del c.p.p.
del 1930, nei casi previsti dalle disposizioni transitorie del codice del 1988 (12).
� manifestamente infondata la eccezione di incostituzionalit� del!' art. 245
disp. att., nella parte in cui non ha previsto l'immediata applicazione ai procedimenti
che proseguono con l'applicazione delle norme anteriormente vigenti, di gran
parte delle disposizioni del vigente codice di rito, sollevata in riferimento ali' art.
111 Cast., dal momento che l'eventuale accoglimento della questione imporrebbe
l'adozione di una pronuncia additiva non prevista dalla normativa costituzionale,
come da costante giurisprudenza (13).
� manifestamente infondata la questione di legittimit� costituzionale dell'art.
242, commi 1 e 3, disp. att., nella parte in cui non prevede che i processi proseguiti
secondo le norme del codice del 1930, siano celebrati integralmente secondo le
disposizioni del codice vigente, sollevata in riferimento all'art. 111 Cast., poich� la
proposizione di tale questione prescinde dalla considerazione di tutte le regole contenute
in tale codice, con particolare riferimento alla fase dibattimentale, che
appaiono pienamente aderenti al dettato costituzionale (14).
La stessa questione deve ritenersi irrilevante ove dovesse essere interpretata
come questione concernente tutte le singole disposizioni del codice del 1930, senza
specifica indicazione della norma viziata ed in assenza di condizioni tali che consentano
di ritenere che il giudizio non possa esser definito indipendentemente dalla
risoluzione della dedotta questione di costituzionalit� (15).
(omissis)
Alla data del 24 ottobre 1989 nel procedimento concernente i reati di strage e
disastro aviatorio a carico di ignoti risultavano soddisfatte le condizioni previste dal1'
art. 242 comma 1� lett. a) disp. trans. in quanto numerosi soggetti imputati di vari
reati (falsa testimonianza, favoreggiamento, occultamento e soppressione di atti,
etc.) erano stati interrogati a seguito di mandato di comparizione emesso dal G.I.
La Corte di Assise, a confutazione di tale tesi, ha rilevato che la disciplina transitoria di attuazione
dell'art. 111 Cost., contenuta nel decreto-legge n. 2/2000, convertito in legge con modificazioni
dalla legge n. 35/2000, ha dato per presupposta l'ultrattivit� del c.p.p. del 1930, nei casi previsti
dalle disposizioni transitorie del c.p.p. del 1988, limitandosi a prevedere, al comma 6,
l'applicazione dei commi precedenti, a tutti i procedimenti penali in corso, senza distinguere tra
quelli disciplinati dal nuovo c.p.p. e quelli che proseguono con le norme anteriormente vigenti.
La questione di costituzionalit� sollevata in via subordinata � stata ritenuta manifestamente
infondata, per un verso (nella parte in cui essa coinvolge l'intero sistema processuale precedente,
senza considerare affatto tutte quelle disposizioni del codice Rocco pienamente aderenti al dettato
costituzionale), ed irrilevante, per un altro, ove interpretata come questione concernente tutte le
disposizioni del codice del 1930, senza specificazione delle singole norme che sarebbero affette da
illegittimit� costituzionale, in assenza, quindi, di condizioni tali da giustificare il convincimento
che il giudizio non possa esser definito indipendentemente dalla risoluzione di tale questione.
MASSIMO G!ANNUZZI
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
Tali reati erano indubbiamente legati nella prospettazione accusatoria da un rapporto
di connessione teleologica e probatoria con il delitto di strage e disastro aviatorio
in relazione al quale era stata richiesta la formalizzazione dell'istruttoria in
data 31 dicembre 1983. Pertanto la prosecuzione dell'istruttoria formale anche per
tale delitto era legittimata ricorrendo la condizione prevista dalla lettera c) della disposizione
sopra menzionata stante l'unitariet� del procedimento (cfr. Cass. 7 aprile
1990, De Gregorio).
Sempre nell'ambito dello stesso procedimento, in data 21dicembre1991 il P.M.
richiedeva la contestazione ai Generali B., F., M. e T. del reato di alto tradimento
previsto dall'art. 77 c.p.m.p. in relazione all'art. 289 c.p.
Tale reato, come emerge dall'articolata richiesta formulata dal P.M., era connesso
con il reato di strage-disastro aviatorio da un nesso teleologico sotto il profilo
di una condotta finalizzata all'occultamento delle reali cause della sciagura.
Pertanto, ancorch� la circostanza aggravante prevista dall'art. 61 n. 2 c.p. non
fosse stata contestata, la cognizione del reato militare spettava all' A.G. ordinaria
(cfr. Cass. sez. un., 30.5/12.10.1981; 19.6/20.10.1982, F.) stante appunto la connessione
teleologica che attribuiva la competenza al Giudice ordinario in base alla disposizione
dell'art. 264 c.p.m.p. introdotta dalla legge n. 176 del 1956 che aveva cos�
sostanzialmente abrogato il terzo comma dell'art. 49 c.p.p. 1930.
Sostiene peraltro la Difesa che non risulterebbe soddisfatta la condizione di cui
alla lettera e) dell'art. 242 disp. trans. in quanto alla data di entrata in vigore del
codice il procedimento nei confronti degli imputati non era ancora sorto, essendo la
contestazione sopravvenuta nel 1992, e quindi, a quella data, non vi era ancora
riunione tra tale procedimento e quello per la strage/disastro aviatorio.
Osserva in contrario la Corte che, come da consolidata giurisprudenza della
S.C. (cfr. Cass. 29 ottobre 1990, D.G.; Cass. 2agosto1993, M.), ai fini dell'applicazione
della suddetta norma deve considerarsi unico il procedimento teso ad accertare
la responsabilit� in ordine a fatti la cui rilevanza penale sia progressivamente
emersa nell'ambito dell'originaria indagine e i cui responsabili siano stati individuati
anche successivamente alla data del 24 ottobre 1989.
Nella fattispecie la richiesta di contestazione del reato da parte del P.M. costituiva
il momento conclusivo di un processo di acquisizione e valutazione di dati probatori
-iniziato sin dal 1980 con le dichiarazioni del Davanzali del 18 dicembre 1980
e proseguito nel 1989 con il deposito della perizia del collegio Blasi e l'esame testimoniale
dei ministri Formica e Lagorio e l'acquisizione degli atti della Commissione
stragi alla quale il Parlamento aveva demandato l'accertamento di eventuali
responsabilit� politiche -complesso di elementi dai quali emergeva una ricostruzione
dei fatti non coincidente con quella prospettata dai vertici dell 'Amministrazione
militare all'Autorit� politica e suscettibile, nell'ambito dell'indagine istruttoria, di
una unitaria valutazione delle condotte penalmente rilevanti addebitate al personale
militare in servizio nella varie basi aeree radaristiche.
Per quanto poi concerne il rilievo della Difesa dell'imputato B. circa il fatto che
a tale data non vi era alcun indiziato per il connesso reato di strage e che pertanto,
anche sotto tale profilo, non ricorrerebbe la condizione prevista dall'art. 242 lett. e)
disp. trans., la Corte osserva che il procedimento per il reato sub A), analogamente
a quanto gi� rilevato con riguardo al procedimento per il reato di strage/disastro
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO'
368
aviatorio, risultava connesso, quantomeno ai sensi dell'art. 45 n. 4 c.p.p. 1930 (connessione
probatoria), ai vari procedimenti per altri reati, poi definiti con sentenza
istruttoria, nei quali risultava certamente soddisfatta quella condizione.
N� varrebbe osservare in contrario che, trattandosi di reato militare, la connessione
probatoria non avrebbe potuto esser fatta valere. Invero la delimitazione della
connessione quale prevista dall'art. 264 c.p.m.p. all'epoca vigente risulta applicabile
soltanto ai fini dell'attribuzione di competenza all' A.G. ordinaria; una volta che
tale competenza, come appunto avvenuto nella fattispecie, si sia radicata, nulla
vieta, a fini diversi, l'applicabilit� anche a quel procedimento dell'istituto della connessione
in tutti i �asi previsti dall'art. 45 c.p.p. 1930, ivi compresa pertanto anche
l'ipotesi della connessione probatoria.
I difensori degli imputati del reato di falsa testimonianza hanno eccepito l'incompetenza
funzionale del G.I. sottolineando che i fatti contestati erano stati tutti commessi
in epoca successiva al 24 ottobre 1989 e che, ovviamente, il relativo procedimento
a tale data non poteva essere gi� riunito a quello in corso davanti al G.I. cos� I
come richiesto dalla disposizione di cui all'art. 242, comma 1�, lett. c), disp. trans.
Il P.M. ha contestato la fondatezza dell'eccezione sostenendo che non sarebbe
I
possibile operare distinzioni tra notizie di reato relative a fatti commessi prima del 2
24 ottobre 1989 (anche se contestati successivamente) e notizie di reati per fatti
I
comunque commessi dopo tale data, qualora sussista, anche per questi ultimi, il vin
J.
colo della connessione, ai sensi dell'art. 45 c.p.p., con le imputazioni originarie e la t f:!
notizia di reato sia emersa nell'ambito dell'istruttoria formale. Ha inoltre osservato
che infondato � il rilievo difensivo secondo cui in tal modo si consentirebbe una
I
dilatazione all'infinito dell'istruzione formale, con riflessi sulla precostituzione del
Giudice naturale, in quanto il Legislatore ha posto un limite invalicabile stabilendo
I
un termine per l'esaurimento dell'istruttoria formale in corso.
In effetti, con specifico riferimento al reato di falsa testimonianza, ad avviso
I
della Corte questi rilievi potrebbero essere ulteriormente suffragati dal fatto che, nel
sistema processuale anteriore, la disciplina per il procedimento concernente la falsa
I
testimonianza prevedeva l'attribuzione al Giudice del procedimento principale della @
competenza ad emettere atti coercitivi nei confronti del falso testimone e a giudi
I
carlo, sia pur limitatamente per il G.I. alla pronunzia di sentenza di proscioglimento
per ritrattazione.
I
Peraltro, osserva in primo luogo la Corte che la tesi del P.M. appare ben difficilmente
compatibile con la disposizione dell'art. 242 lett. c), disp. trans., che subillfil
w
ordina l'operativit� del rito previgente ad una condizione ben espressa: l'esistente ~
riunione dei procedimenti alla data di entrata in vigore del codice. In effetti, il riferimento
della giurisprudenza della Corte di Cassazione alla potenzialit� espansiva
del procedimento originario non risulta aver mai ricompreso l'ipotesi del reato connesso
che sia stato commesso in data successiva all'entrata in vigore del Codice.
Ma soprattutto tale tesi risulta contrastata dal dato normativo costituito dalla
disposizione dell'art. 245, comma 2, lett. d-h), disp. trans., secondo cui nei procedimenti
che proseguono con le norme anteriormente vigenti si osservano l'articolo
207 (Testimoni sospettati di falsit� o reticenza. Testimoni renitenti) nonch� l'art.
476, comma 2�, del nuovo codice (Non � consentito l'arresto del testimone in udienza
per reati concernenti il contenuto della deposizione).
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
Invero l'art. 207 comma 2� impone al Giudice un ben preciso momento per la
valutazione circa la sussistenza degli indizi del reato previsto dall'art. 372 c.p. e per
la conseguente trasmissione degli atti al P.M.: il momento in cui avviene la decisione
definitiva della fase processuale in cui il testimone ha prestato il suo ufficio.
Come emerge dal testo della Relazione al progetto preliminare del Codice del
1988, la scelta del Legislatore era profondamente innovativa rispetto al sistema precedente,
sia per le serrate critiche rivolte alla normativa del Codice Rocco, sia in
conseguenza della struttura del nuovo processo penale.
Con tale norma, di generale applicazione, si � infatti ritenuto secondo la Relazione
�che la soluzione pi� naturale sotto tutti gli aspetti sia di introdurre una netta
separazione fra valutazione della testimonianza, ai fini della decisione nel processo
in cui � stata resa, ed eventuale persecuzione penale del testimone che abbia
deposto il falso, attribuendo al Giudice del primo processo il solo compito di dare
al P.M notizia del reato quando ne ravvisi gli indizi in sede di valutazione complessiva
di tutto il materiale probatorio acquisito�. �Peraltro, anche in assenza di
una tale notizia criminis, il P.M potr� promuovere l'azione penale contro il testimone
in base ad una autonoma valutazione di falsit� della deposizione e in qualsiasi
momento�.
In tal senso si � anche espressa la S.C. (Cass., Sez. VI, 29 maggio 1990
n. 16661, P.) osservando che �In tema di valutazione della testimonianza, il sistema
introdotto dal nuovo codice di procedura penale separa nettamente la valutazione
della testimonianza ai fini della decisione del processo in cui � stata resa e la persecuzione
penale del testimone che abbia deposto il falso, attribuendo al Giudice del
primo processo il solo compito di dare al P.M. notizia del reato, quando ne ravvisi
gli indizi in sede di valutazione complessiva di tutto il materiale raccolto�.
Sempre la S.C. (Cass., sez. V, 26 gennaio 1999 n. 475) ha ulteriormente sviluppato
tale principio affermando che: �Costituisce causa di ricusazione ex art. 37,
comma 1 �, lett. b), per indebita manifestazione da parte del Giudice del proprio convincimento
sui fatti oggetto dell'imputazione, l'immediata trasmissione da parte del
Giudice al P.M. dei verbali di deposizioni testimoniali sospettate di falsit� o reticenza
senza attendere, come previsto dall'art. 207 comma 2, cod. proc. pen., la decisione
della fase processuale nella quale il testimone ha deposto. � contrario infatti
al principio del giusto processo, che impone la netta distinzione tra il momento di
acquisizione e quello della valutazione della prova, consentire al Giudice di anticipare
il convincimento ad un momento anteriore alla completa acquisizione probatoria
ed alla fase deliberativa�.
Se questo � vero, la scelta del Legislatore di immediata applicazione della disposizione
dell'art. 207 nuovo codice, funzionalmente collegata alla struttura del
nuovo processo penale (scelta alla quale consegue l'immediata abrogazione per
sopravvenuta incompatibilit� -ai sensi dell'art. 15 delle disposizioni sulla legge in
generale -dell'art. 359 c.p.p. 1930, con la sola esclusione del riferimento all'esercizio
dell'azione penale da parte del P.M.), non pu� non costituire l'espressione della
volont� di un radicale superamento della disciplina preesistente che attribuiva anche
al G.I. potest� di impulso nel promovimento dell'azione penale. Tale potest�, invero,
� stata effettivamente e quindi indebitamente esercitata dal G.I. nella fattispecie, nel
corso della fase istruttoria, con l'invio agli imputati N., M., A. e P. di comunicazione
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO'
370
giudiziaria anche per il reato di falsa testimonianza, nonch� con ripetuti interrogatori
dei predetti ed anche del B., fino al momento in cui, solo in sede di requisitoria
finale, il P.M. ha formulato l'imputazione.
Deve pertanto concludersi che, con riferimento alle posizioni degli imputati, N.,
M., A., P. e B., l'ordinanza di rinvio a giudizio � stata emessa in assenza delle condizioni
che legittimavano la prosecuzione dell'istruttoria con le norme anteriormen
te vigenti, in quanto il procedimento per il reato di falsa testimonianza doveva
comunque rimanere nettamente distinto da quello originario nella fase processuale
nella quale il testimone aveva deposto.
Ci� considerato, la Corte osserva che la S.C., pronunciandosi in questo stesso
procedimento sul ricorso proposto da altri imputati (Cass,. sez. V, 8 maggio 1992
n. 1172), ha affermato che il Giudice istruttore, il quale travalichi la normativa transitoria,
pur non difettando di ogni potere giurisdizionale, invader� la sfera di competenza
riservata ad altri organi giudiziari dal nuovo codice, con la conseguenza
della nullit� degli atti compiuti e dell'impugnabilit� del provvedimento conclusivo
I
della fase del processo. Questo principio � stato altres� esposto ampiamente dalle
S.U. della Suprema Corte (Cass. S.U., 20 luglio 1994, D.L.) con riferimento alla
analoga ipotesi del provvedimento adottato dal G.I.P. in materia di competenza funzionale
del Collegio per i reati ministeriali: �L'incompetenza funzionale equivale al
disconoscimento della ripartizione delle attribuzioni del Giudice in relazione allo
I
sviluppo del processo e riflette i suoi effetti direttamente sulla idoneit� specifica delfil
l'organo all'adozione di un determinato provvedimento. Essa, pur non avendo trovato
un'esplicita previsione neppure nel nuovo codice di procedura penale, proprio
Iperch� connaturata alla costruzione normativa delle attribuzioni del Giudice ed allo
ili
sviluppo del rapporto processuale, � desumibile dal sistema ed esprime tutta la sua =~
imponente rilevanza in relazione alla legittimit� del provvedimento emesso dal Giudice
perch� la sua mancanza rende tale provvedimento non pi� conforme a parametri
normativi di riferimento�. L'incompetenza funzionale d� pertanto luogo, ad avviso
della S.C., a nullit� assoluta ed insanabile in quanto, trattandosi di un difetto di
attribuzione del giudice in relazione alla funzione esercitata, lo priva della specifica
idoneit� all'adozione del provvedimento.
L'indicazione in sede di discussione di un orientamento giurisprudenziale
(Cass., sez. VI, 24 novembre 1995, D.; sez. V, 14 novembre 1995, N. ed altri) nel
senso di una mera irregolarit� in caso di erronea applicazione del rito, non appare
pertinente in quanto riferito allo svolgimento del processo con l'applicazione del
nuovo Codice in luogo di quello abrogato ed alla mancanza nelle fattispecie concrete
di specifiche violazioni dei diritti della difesa. Nella inversa ipotesi, ricorrente
nella fattispecie, tale violazione deve invece ritenersi immanente per la maggior
tutela garantita all'imputato dalle nuove norme, sia in via generale ( cfr. Relazione
nei Lavori preparatori sub art. 245 disp. att.: �...gli istituti ritenuti di immediata
applicazione, senza alterare la struttura essenziale del processo, ne modificano lo
svolgimento venendo incontro alle esigenze di semplificazione, avute di mira con la
riforma del codice ed assicurando alle parti private e ai loro difensori le maggiori
garanzie previste dalla riforma medesima�) sia con riguardo alla disciplina prevista
per il reato di falsa testimonianza nella sua totale difformit� da quella dettata dal
codice del 1930.
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
Deve pertanto essere dichiarata la nullit� dell'attivit� istruttoria compiuta dal
G.I. nel procedimento per il reato di cui all'art. 372 c.p. contestato agli imputati P.,
A., M., N. e B., nonch� della conseguente ordinanza di rinvio a giudizio emessa nei
confronti dei predetti imputati. Gli atti, previa separazione del procedimento, devono
essere trasmessi al P.M. per l'ulteriore corso. (omissis)
Del pari infondata appare l'eccezione di nullit� dell'ordinanza di rinvio a giudizio
sollevata dalla Difesa dell'imputato T. per mancato rispetto del termine di deposito
fissato in giorni sessanta dall'art. 242 comma 3� disp. trans., in quanto per
costante giurisprudenza della S.C. (Cass., sez. VI, 10 luglio 1995, C. ed altri) la violazione
di tale termine non � prevista a pena di nullit� o decadenza n� determina altre
conseguenze processuali tali da determinare una incompetenza funzionale del G.I.
non comportando un difetto di attribuzione in relazione alla funzione esercitata.
****
Le Difese di alcuni imputati hanno anche sostenuto la nullit� dell'ordinanza di
rinvio a giudizio in quanto fondata sulla valutazione di atti (perizie di ufficio) illegittimamente
acquisiti al fascicolo processuale perch� depositati dopo la scadenza
del termine concesso alla Difesa per l'esame degli atti.
In effetti, dopo la data del 25 marzo 1999, data di scadenza dell'ultimo termine
concesso dal G.I. alla Difesa, risultano depositate, 1'8 aprile 1999, �note di conclusione
� dei periti Casarosa-Held e Dalle Mese-Donali-Tiberi e il 7 luglio 1999
ulteriori note dei periti Casarosa-Held collegate ad una consulenza di parte civile
depositata il 2 giugno 1999.
Osserva peraltro la Corte che gli elementi acquisiti nel corso della complessa
istruttoria fino al momento del deposito degli atti (16 settembre 1998) avevano condotto,
con ragionevole certezza, all'esclusione della sola ipotesi del cedimento strutturale.
L'individuazione tra le ulteriori ipotesi (collisione, quasi-collisione, missile,
esplosione interna) della reale causa del disastro non ha inciso in modo determinante
sulla prospettazione accusatoria evidenziata dal P.M. e recepita dal G.I. il quale,
ai fini della contestazione, ha ritenuto che si sia �compiuta una sistematica distruzione
di prove, in esecuzione di un preciso progetto che doveva impedire ogni ricostruzione
dei fatti. Progetto che ha colpito in tutti i livelli a salire sino allo Stato
Maggiore�. (cfr. ordinanza G.I. pag. 4958).
In questo contesto, ritenuta la nullit�, ai sensi dell'art.185 n. 3 c.p.p. 1930, e la
conseguente inutilizzabilit� delle note conclusive sopra indicate, � peraltro da
escludere che l'ordinanza di rinvio a giudizio sia in rapporto di dipendenza sostanziale
con tali atti, trovando in essi la sua unica giustificazione e la causa esclusiva.
La nullit� degli atti pertanto, in conformit� della costante giurisprudenza della S.C.,
non pu� trasmettersi all'ordinanza stessa ai sensi dell'art. 189 c.p.p. (Cass., s.u., 24
giugno 1967).
La ritenuta nullit� di quelle note conclusive depositate oltre il termine esime la
Corte dalla valutazione della eccezione di costituzionalit� concernente il mancato
rispetto del principio del contraddittorio nella formazione di tali elementi di prova
sollevata, in via subordinata, dalla difesa dell'imputato M.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT(J
372
Ritiene la Corte di non poter prescindere da una approfondita analisi della problematica
concernente l'attribuzione del procedimento per il reato di alto tradimento
alla giurisdizione ordinaria ovvero al Tribunale Militare.
Tale questione, rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento, era
stata affrontata dal Giudice istruttore nell'ordinanza di rinvio a giudizio (p. 54535458)
in quanto il difensore della parte civile Davanzali aveva dedotto il difetto di
giurisdizione del giudice ordinario. In particolare il G.I. aveva ritenuto sussistente
la giurisdizione ordinaria sul presupposto che gli elementi di fatto accertati nell'istruzione
non comportavano il venir meno del delitto di strage, ma ne mostravano
con chiara evidenza la sussistenza; pertanto se allo stato non si procedeva perch�
ignoti erano i suoi autori, il reato sussisteva -e non se ne dichiarava l'archiviazione
-ed era palesemente connesso secondo la regola dettata in materia di connessione
dal codice del 1930 �condivisa dal c.p.m.p., che vige in questo procedimento
-per non essere ricompresa in quelle norme del codice dell'88 che si
applicano comunque -ai sensi dell'art. 264 c.p.m.p., al delitto ex art.77 c.p.m.p.
in relazione a quello ex art. 289 c.p.�.
Nel corso dell'udienza sia il P.M. come il difensore della parte civile Presidenza
del Consiglio hanno inoltre osservato che, comunque, sussiste la competenza del
Giudice ordinario in quanto l'art. 77 del c.p.m.p. attribuirebbe rilevanza alla qualit�
di militare del soggetto responsabile del reato di cui all'art. 289 c.p. solo ai fini del1'
aumento della pena della reclusione cos� prevedendo una circostanza aggravante
del delitto comune e non una ipotesi autonoma di reato militare.
Ritiene la Corte che quest'ultima prospettazione non sia da condividere.
Invero l'art. 37 c.p.m.p. stabilisce che qualunque violazione della legge penale
militare � reato militare. L'alto tradimento � indicato proprio come il primo dei
reati militari contro la fedelt� e la difesa militare ed � quindi indubbia la sua natura
speciale in quanto offensivo non soltanto di interessi tutelati dalla legge penale
comune ma anche di interessi aventi natura militare ( cfr. Corte Cost. 11 giugno
1980 n. 81).
� d'altra parte significativo che per diverse norme del codice penale comune
egualmente richiamate nell'art. 77 c.p.m.p. (artt. 277 e 288 C.P.) per le quali �
richiesta (art. 313 c.p.) la condizione di procedibilit� della autorizzazione del Ministro
della Giustizia, il Legislatore abbia ritenuto necessario emanare uno specifico
provvedimento (art. 3 r.d.l. 9 dicembre 1941 n. 1386, conv. in legge 7 maggio 1942
n. 560) di previsione di analoga condizione di procedibilit� per il �delitto punito�
dall'art. 77 c.p.m.p. provvedimento che sarebbe stato ovviamente superfluo nel caso
in cui non si fosse trattato di ipotesi autonoma di reato.
Ci� considerato, rileva la Corte che le argomentazioni sulle quali il G .I. ha fondato
la sussistenza della giurisdizione del Giudice ordinario appaiono condivisibili.
Invero in materia di connessione di procedimenti l'art. 264 c.p.m.p., nella formulazione
introdotta dalla legge 23 marzo 1956, n. 167, stabiliva-innovando la
regola dettata dall'art. 49 c.p.p. del 1930 -che tra i procedimenti di competenza
dell'autorit� giudiziaria ordinaria e i procedimenti dell'autorit� giudiziaria militare
si ha connessione soltanto quando essi riguardino delitti commessi nello stesso
tempo da pi� persone riunite o da pi� persone, anche in tempi e luoghi diversi, ma
in concorso tra loro, o da pi� persone in danno reciprocamente le une delle altre,
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
ovvero delitti commessi gli uni per eseguire o per occultare gli altri o per conseguire
o assicurarne, al colpevole o ad altri, il profitto, il prezzo il prodotto o l'impunit�
e che in tali casi � competente per tutti i procedimenti l'autorit� giudiziaria
ordinaria (salva la facolt� della Cassazione di ordinare con sentenza -su ricorso
del P.M. ovvero risolvendo un conflitto -la separazione per ragioni di convenienza).
La scelta del legislatore era pertanto di attribuire rilevanza alle sole ipotesi
di connessione dettate dall'art. 45 n. 1 e 2 c.p.p. del 1930 (esclusa la connessione
occasionale), ma al tempo stesso di privilegiare in tali casi la giurisdizione
ordinaria. Indubbiamente. nel primo periodo di applicazione della nuova norma la
giurisprudenza della S.C., recependo un principio costantemente affermato in relazione
ai casi di connessione tra procedimenti pendenti davanti al giudice ordinario
-aveva ritenuto necessario che i procedimenti fossero nella stessa fase processuale
perch� la connessione potesse determinare la giurisdizione del giudice
ordinario sul reato militare. Peraltro emergeva progressivamente un diverso orientamento
secondo il quale �il principio per cui il conflitto di competenza, nei casi
di pi� reati fra loro connessi, � configurabile soltanto nel rispetto della duplice
condizione relativa alla connessione oggettiva e alla pendenza dei relativi procedimenti
in fase istruttoria, non trova applicazione rispetto ai conflitti di giurisdizione,
nei quali � in discussione lo stesso potere di ius dicere da parte del giudice
procedente, comune o speciale, in relazione a determinati fatti costituenti reato�
(Cass., SS. UU, 17 dicembre 1977, A.; nello stesso senso Cass., SS.UU., 10 gennaio
1976, C.). Si tratta di un orientamento che � stato ribadito dalla Suprema
Corte anche in relazione alla nuova disciplina dettata in materia di connessione dal
C.P.P. del 1998 sul presupposto -logicamente ineccepibile e pienamente condivisibile
-che �La giurisprudenza elaborata in tema di competenza sotto il vigore
del codice di procedura penale del 1930, e riaffermata con riferimento al codice
vigente, secondo la quale la modifica della competenza per connessione opera
soltanto tra procedimenti pendenti nella medesima fase processuale, non � conferente
al tema della giurisdizione, poich� la diversit� dei giudici implica una maggiore
rigidit� nella determinazione delle rispettive sfere operative, che non pu�
dipendere da circostanze estranee a quelle originarie relative alla tipologia del
reato ed alla connessione dello stesso con altro, quali la fase processuale in corso
relativa all'accertamento dell'uno o dell'altro fatto criminoso� (Cass., sez. I, 2
dicembre 1997, n. 6780). In sostanza, come ha osservato la S. C. in un caso in cui
il procedimento per il reato militare era nella fase dell'udienza preliminare, mentre
quello relativo al reato comune connesso era gi� definito con sentenza irrevocabile
�l'individuazione dell'unico giudice competente per connessione in ordine
a pi� reati o pi� imputati � operata dalla legge nel momento in cui intervenga un
secondo procedimento penale per altro reato e per altro imputato e tale attribuzione
di competenza costituisce effetto processuale di una correlazione sostanziale
tra ipotizzati reati o imputati; effetto che permane fino a quando sussista la causa
che ad esso ha dato origine. Ne consegue che se l'intervento di un'eventuale archiviazione
per uno soltanto dei reati o degli imputati vale a sciogliere il vincolo processuale
di connessione per l'altro reato o imputato, la competenza per connessione
permane, invece, nel caso di intervenuta condanna per uno soltanto dei reati
o degli imputati�. (Cass., sez. 1�, 8 luglio 1992, n. 3312, M.).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
374 I
� indubbio ad avviso della Corte che nel caso specifico il principio affermato
dalla S.C. non pu� non trovare applicazione in quanto per il reato di strage, che
costituiva la causa determinante della connessione, � stato emesso un provvedimenfil
to di non doversi procedere perch� ignoti coloro che hanno commesso il reato e non
per insussistenza del fatto ovvero per manifesta infondatezza della notizia di reato.
N�, d'altra parte, pu� assumere rilevanza il fatto che l'eventuale prosecuzione
dell'indagine per il reato di strage-disastro aviatorio sia disciplinata dalle norme del
codice del 1988-il che comporterebbe l'impossibilit� di riunione dei procedimenti
non avendo effetto la connessione in base all'art. 259 disp. trans. c.p.p. -in quanto,
come affermato dalla S.C. in tema di giurisdizione, la decisione attributiva di
competenz~ non pu� dipendere da circostanze estranee a quelle originarie relative
alla tipologia del reato e alla correlazione sostanziale tra i diversi fatti.
In conclusione, la giurisdizione del Giudice ordinario deve pertanto ritenersi
sussistente.
Sulle eccezioni di costituzionalit� proposte dai difensori degli imputati Bartolucci
e Ferri la Corte preliminarmente osserva che l'art. 2 della legge costituzionale
23 novembre 1999 n. 2 ha specificamente demandato alla legge ordinaria la normativa
di applicazione dei principi fissati dal nuovo articolo 111 della Costituzione ai
procedimenti penali in corso alla data della sua entrata in vigore.
Il riferimento ai �procedimenti penali in corso� indubbiamente ricomprende
tutti i procedimenti, anche quelli soggetti alle regole procedurali del codice del 1930
con l'osservanza di alcune disposizioni del nuovo codice (art. 245 disp. att.).
La legge ordinaria successivamente emanata (legge n. 35 del 2000) in sede di
conversione con modificazione del d.l. n. 2/2000 ha fissato la disciplina transitoria
per i procedimenti in corso stabilendo espressamente che tale disciplina si applica
anche ai procedimenti che proseguono con le norme del codice di procedura penale
anteriormente vigente.
La Corte Costituzionale nei primi giudizi di legittimit� costituzionale promossi
in riferimento all'art. 111 della Costituzione ha affermato, in primo luogo, che �i
precetti costituzionali si pongono, rispetto alla legge ordinaria, non solo come parametri
di legittimit� ma, prima ancora, come essenziali punti di riferimento dell'interpretazione
conforme a costituzione della disciplina sottoposta a scrutinio di costituzionalit�
�. (Corte cost. sentenza 12-25 ottobre 2000 n. 440).
In secondo luogo la Corte Costituzionale ha affermato che �il problema della
perdurante applicabilit� della norma denunciata con riguardo ai processi in corso problema
che nasce a seguito della successiva disciplina della stessa materia viene
a porsi non gi� sul piano dei rapporti tra legge ordinaria e legge costituzionale
posteriore ..... bens� sul versante della successione fra norme dello stesso rango,
fenomeno che resta senz'altro regolato dai principi generali stabiliti dall'art. 15 delle
preleggi�. Conseguentemente ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione
di legittimit� costituzionale dell'art. 513 comma 2 c.p.p. 1988 in quanto il
Giudice rimettente aveva omesso qualsiasi valutazione in ordine alla possibile abrogazione
di tale norma, almeno in riferimento al procedimento in corso, per incompatibilit�
con la disposizione del d.l. n. 2/2000 che rende immediatamente applicabili
in detti procedimenti i principi di cui all'art. 111 della Costituzione (Corte Cast.
ordinanza 12-25 ottobre 2000 n. 439).
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
Ci� considerato, la Corte osserva che i principi fondamentali che caratterizzano
il �giusto processo� quale previsto dall'art. 111, con immediata incidenza applicativa
sul processo in corso possono essere individuati nei seguenti:
1) svolgimento del processo nel contraddittorio delle parti in condizioni di
parit� davanti a giudice terzo ed imparziale;
2) facolt� dell'imputato davanti al giudice del dibattimento di interrogare o
fare interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione
e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell'accusa
e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore (�principio del contraddittorio
nella sua dimensione soggettiva quale diritto dell'imputato di
confrontarsi con il suo accusatore�);
3) principio del contraddittorio nella formazione della prova �nella sua dimensione
oggettiva quale metodo di accertamento giudiziale dei fatti�, salvo i casi, dettati
dalla legge ordinaria, di mancanza del contraddittorio per consenso dell'imputato
o per accertata impossibilit� di natura oggettiva o per effetto di provata condotta
illecita;
4) principio che la colpevolezza dell'imputato non pu� essere provata sulla
base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si � sempre volontariamente sottratto
all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore.
In relazione al primo principio la Difesa ha eccepito l'incostituzionalit� dell'art.
386 c.p.p. per contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione in quanto
la trasmissione al Giudice del dibattimento di tutti gli atti del procedimento pregiudicherebbe
la terziet� del Giudice comportando la conoscenza dell'intero fascicolo
in difformit� della disciplina dettata dal vigente codice di rito.
La questione �, ad avviso della Corte, manifestamente infondata. Invero, la
Corte Costituzionale gi� aveva enucleato, come anche ha osservato il P.M., in relazione
al principio di imparzialit�, il principio di terziet� del Giudice come modo
d'essere della giurisdizione, e aveva altres� affermato che non la mera conoscenza
degli atti ma la valutazione comunque espressa della posizione dell'imputato in
ordine alla sua responsabilit� penale comportava la violazione di tale principio con
la conseguente incompatibilit� del giudice (Corte Cost. 17 ottobre/2 novembre 1996
n. 371). Nella fattispecie � indubbio che questa Corte non ha operato alcuna valutazione
lesiva del principio di terziet� come delineato dalla Corte Costituzionale.
Risulta manifestamente infondata l'eccezione di costituzionalit� con riferimento
all'art. 245 disp. trans. nella parte in cui non ha previsto l'immediata applicazione
di gran parte delle disposizioni del nuovo codice ai processi che proseguono
secondo le norme del codice del 1930. Invero tale eccezione imporrebbe,
in caso di accoglimento della questione da parte della Corte Costituzionale, una
pronunzia �additiva� non prevista dalla normativa costituzionale come da costante
giurisprudenza.
L'ulteriore eccezione di costituzionalit� concernente l'art. 242, 1� e 3� comma,
nella parte in cui non prevede che i processi proseguiti secondo le norme del codice
del 1930 siano celebrati integralmente secondo le disposizioni del nuovo codice,
ha come presupposto logico la tesi dell'incompatibilit� globale del vecchio sistema
processuale con i principi dell'art. 111 della Costituzione immediatamente applicabili
ai procedimenti in corso.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
376
La questione, sollevata in via subordinata alla tesi della implicita abrogazione
delle norme del codice del 1930 in conseguenza della abrogazione delle disposizioni
transitorie del codice del 1988 che ne consentivano l'ultrattivit�, � in parte manifestamente
infondata, in parte irrilevante.
Preliminarmente, invero, la Corte osserva che la tesi dell'implicita abrogazione
immediata del vecchio sistema normativo non sembra in alcun modo emergere
dalla lettura delle disposizioni della legge n. 35/2000: infatti la norma del
comma 6� dell'art. 1, prevedendo l'applicazione di tutti i commi precedenti anche
ai procedimenti che proseguono con le norme del codice di procedura penale anteriormente
vigente, si limita a dare attuazione al principio dettato dall'art. 2 della
legge costituzionale n. 2 del 1999 che demanda alla legge ordinaria l'applicazione
dell'art. 111 ai procedimenti penali in corso senza alcuna distinzione circa la
disciplina processuale, vecchia o nuova, dalla quale sono regolati.
Tanto premesso, la questione � manifestamente infondata nella parte in cui la
doglianza investe l'intero sistema processuale precedente, prescindendo dalla considerazione,
con particolare riferimento alla fase dibattimentale, di tutte quelle regole
ivi contenute che non appaiono in contrasto con i nuovi principi o, al limite, sono
pienamente aderenti al dettato costituzionale ( cfr. ad esempio la disposizione che
vieta, a pena di nullit�, la lettura, in mancanza di consenso delle parti, delle deposizioni
testimoniali ricevute dal giudice o dal p.m. nell'istruzione: art. 462 comma 1�
n. 1 e comma 3�).
� invece irrilevante nella parte in cui dovesse essere interpretata come questione
concernente tutte le singole disposizioni del codice del 1930 senza specifica
indicazione della norma viziata e in assenza di condizioni tali da far ritenere che il
giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione.
(omissis)
CORTE DI ASSISE DI ROMA, Sez. III, ordinanza emessa in data 21 dicembre 2000 -
Pres. Muscar�-P.M Nebbioso, Salvi, Roselli (conf.)-lmputati B. ed altri-Parti
civili: Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Difesa -Responsabile
civile Ministero della Difesa (avv.ti Stato Nunziata, Giannuzzi, Scino).
Procedura penale -Procedimenti .che proseguono con le norme anteriormente
vigenti -Mancato rispetto del termine per il deposito nel fascicolo della
Cancelleria -Nullit� dell'ordinanza di rinvio a giudizio -Esclusione.
(Nonne di coordinamento, di attuazione e transitorie del c.p.p. vigente, art. 242, comma 3).
Procedura penale -Procedimenti che proseguono con le norme anteriormente
vigenti -Connessione tra il reato di alto tradimento commesso in Roma ed
il delitto di strage in ordine al quale � competente altra autorit� giudiziaria
-Sentenza di non doversi procedere in ordine al reato di strage -Rilevanza
della connessione ai fini della determinazione della competenza
territoriale per il reato di alto tradimento -Esclusione -Competenza
territoriale dell'autorit� giudiziaria romana.
(c.p.p. 1930, artt. 39, 40 e 45).
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
377
Procedura penale -Procedimenti che proseguono con le norme anteriormente
vigenti -Formazione del fascicolo per il dibattimento -Ingresso in tale
fascicolo di tutti gli atti trasmessi al giudice del dibattimento dal giudice
istruttore.
(c.p.p. 1930, art.386; c.p.p. vigente, art. 431; Cost., art. 111; d.1. n. 2/2000, conv. con modif.
nella legge n. 35/2000).
Procedura penale -Procedimenti che proseguono con le norme anteriormente
vigenti -Ordine di assunzione delle prove -Posposizione dell'interrogatorio
dell'imputato all'audizione delle parti civili non indicate come testi Assunzione
della prova chiesta dall'accusa pubblica e privata.
(c.p.p. 1930, art. 441, comma 2, art. 447; Cost. art.111; d.1. n. 2/2000, convertito con modif.
nella legge n. 35/2000, art. 1, comma 6).
Procedura penale -Procedimenti che proseguono con le norme anteriormente
vigenti -Tecnica di conduzione dell'esame dei testi e dell'interrogatorio
delle parti -Esame incrociato, seguito eventualmente da domande poste
dal giudice.
(Cost. art. 111; d.1. n. 2/2000, conv. in legge con modif., dalla legge n. 35/2000).
Il mancato rispetto del termine di cinque giorni per il deposito del fascicolo
nella cancelleria, previsto dall'art. 242, comma 3, disposizioni di attuazione del
vigente c.p.p., non comporta la nullit� dell'ordinanza di rinvio a giudizio.
La connessione tra il reato di alto tradimento ed il delitto di strage, se assume
rilevanza in ordine all'individuazione dell'autorit� giudiziaria ordinaria, quale giudice
dotato di giurisdizione in relazione al procedimento originato dall'inchiesta
sulla sciagura di Ustica, non � idoneo a determinare una deroga al regime della
competenza territoriale in relazione al reato di alto tradimento, contestato agli
imputati di tale procedimento, che risulta essere stato commesso in Roma, una volta
che non � intervenuto rinvio a giudizio per il delitto di strage. Pertanto deve essere
dichiarata territorialmente competente l'autorit� giudiziaria romana (1).
(1-4) Con l'ordinanza in rassegna, la Corte di Assise di Roma, facendo seguito all'ordinanza
emessa all'esito dell'udienza del l dicembre 2000 (pubblicata in questa Rassegna, 2000, I, 359
e ss.), ha risolto una serie di questioni preliminari sollevate dalla difesa degli imputati del reato
di alto tradimento, previsto dal combinato disposto degli artt. 289 c.p. e 77 c.p.m.p., nel processo
scaturito dall'inchiesta concernente la sciagura di Ustica.
Riallacciandosi alle considerazioni gi� svolte nell'ordinanza del 1 dicembre 2000, circa il
carattere meramente ordinatorio del termine per il deposito dell'ordinanza di rinvio a giudizio,
fissato dall'art. 242, comma 3, disp. att. c.p.p. del 1988, la Corte ha escluso che il mancato rispetto
del termine di 5 giorni per il deposito del fascicolo nella Cancelleria previsto dalla stessa disposizione
comporti la nullit� dell'ordinanza di rinvio a giudizio.
L'eccezione di incompetenza territoriale della Corte di Assise di Roma, fondata sul rilievo
che la connessione tra il reato di strage e quello di alto tradimento determinerebbe la competenza
di altra autorit� giudiziaria, � stata disattesa previa rigorosa delimitazione della rilevanza della
connessione.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO,
In applicazione dei principi costituzionali dell'art. lii Cost., cos� come imposto
dall'art.I, comma I, della legge n. 3512000, deve ritenersi che ilfascicolo per il
dibattimento sia costituito da tutti gli atti trasmessi al giudice del dibattimento,
m
fermo restando il principio che non pu� assumere autonomo valore di prova quanto
non � stato formato nel contraddittorio delle parti. � riservato al Presidente della
Corte, ai sensi dell'art. 420 c.p.p. del 1930, il giudizio sull'eventuale sovrabbondanza,
inammissibilit� e non pertinenza delle testimonianze (2).
Appare confome all'esigenza di una piena applicazione del principio del contraddittorio,
consacrato nell'art. lii Cost., che l'interrogatorio dell'imputato deve
essere preceduto dall'audizione delle parti civili non indicate come testi e dall'assunzione
ddla prova richiesta dall'accusa pubblica e privata, ci� in quanto il
momento centrale di formazione della prova a carico, in relazione agli addebiti dai
quali l'imputato dovr� �discolparsi e difendersi�, s'identifica proprio con l 'acquisizione
nel dibattimento delle dichiarazioni dei testi e degli imputati in procedimento
connesso indotti dall'accusa (3).
La sussistenza di tale connessione, adeguatamente valorizzata dalla Corte nell'ordinanza
dell' 1 dicembre 2000, per affermare la giurisdizione del giudice ordinario, una volta intervenuta,
come nel caso di specie, una sentenza di non doversi procedere per il reato esplicante vis attractiva,
ai fini della connessione, (delitto di strage), alla luce della costante giurisprudenza della Cassazione,
� stata ritenuta inidonea a giustificare la deroga all'ordinario regime della competenza.
Essendo indubbio che il focus commissi delicti per il reato di alto tradimento si identifica
con la capitale, deve essere ritenuta la competenza territoriale dell'autorit� giudiziaria romana, ex
art. 39, comma 1, c.p.p. 1930.
Nella seconda parte dell'ordinanza in esame, la Corte di Assise di Roma si � preoccupata di
fissare le linee guida cui attenersi nella celebrazione del processo, al fine di dare attuazione all'art.
111 Cost., cos� come modificato dall'art. 1, legge cost. n. 2/99. Tale preoccupazione si giustifica
ove si ponga mente alla peculiarit� del processo originato dall'inchiesta sulla sciagura di Ustica,
destinato per ragioni di diritto intertemporale a proseguire con le norme anteriormente vigenti,
chiarite dalla stessa Corte nell'ordinanza del 1 dicembre 2000, e purtuttavia espressamente assoggettato
dal legislatore (art. 1, comma 6, del decreto-legge n.2/2000, convertito in legge con modificazioni
dalla legge n. 35/2000) ai principi costituzionali del giusto processo contenuti nel testo
novellato dell'art. 111 Cost.
La Corte ha in primo luogo chiarito che concorrono a formare il fascicolo per il dibattimento
tutti gli atti che sono stati trasmessi al giudice del dibattimento, ferma restando la regola costituzionale
che pu� assumere valore di prova solo quanto si sia formato nel contraddittorio delle
parti. Resta sempre riservato alla Corte, e per essa al suo Presidente, il potere di valutare l'eventuale
sovrabbondanza, inammissibilit� e non pertinenza delle testimonianze.
Quanto all'ordine di assunzione delle prove, si � ritenuto necessario al fine di dare attuazione
integrale al principio del contraddittor~o, consacrato nell'art. 111 Cost., che l'interrogatorio
dell'imputato, attraverso il quale questa parte processuale esercita il suo diritto di difendersi e di
discolparsi (art. 441, comma 2, c.p.p. del 1930), sia preceduto dall'audizione delle parti civili non
indicate come testi e dall'assunzione della prova richiesta dall'accusa pubblica e privata.
Tale assunzione costituendo il momento essenziale della formazione della prova a carico,
consente, infatti, all'imputato di individuare con precisione gli addebiti dai quali deve difendersi.
Meritano di essere condivise le conclusioni cui � giunta la Corte in ordine alle modalit� di
assunzione delle prove testimoniali e di conduzione dell'interrogatorio degli imputati, anche di
quelli di reati connessi, sintetizzate nel riferimento alla tecnica dell'esame incrociato, eventualmente
seguito da eventuali domande del giudice.
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.
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PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
379
La piena attuazione dell'art. 111 Cost., nella parte in cui questa disposizione
costituzionale attribuisce agli imputati la facolt� di interrogare e far interrogare le
persone che rendono dichiarazioni a loro carico e prevede che il processo debba
svolgersi in condizione di parit� tra le parti, davanti ad un giudice terzo ed imparziale,
risulta assicurata dal!' esame in contraddittorio condotto direttamente dalle
parti, cui deve essere riservata la scelta concernente l'ordine di assunzione delle
prove testimoniali e degli interrogatori degli imputati di reati connessi, seguito da
eventuali domande poste dal giudice. Anche l'interrogatorio degli imputati deve
essere condotto con le regole dell'esame incrociato, seguito solo all'esito da eventuali
domande del giudice (4).
(omissis)
Sulle eccezioni di nullit� dell'ordinanza di rinvio a giudizio proposte dalla difesa
dell'imputato M. per violazione dell'art. 185 n. 1 e 3 c.p.p. del 1930 sul presupposto
che il giudice istruttore, avendo proseguito l'attivit� istruttoria oltre il termine
del 31 dicembre 1997, sarebbe carente di giurisdizione e che comunque tale ulteriore
attivit� istruttoria sarebbe nulla, osserva che il difensore non ha indicato quali
siano state le attivit� istruttorie -oltre l'attivit� peritale di cui � stata gi� dichiarata
la nullit� con l'ordinanza del 1� dicembre 2000 -svolte dal G.I. in epoca successiva
al predetto termine. Sostanzialmente pertanto la prospettata nullit� dell' ordinanza
di rinvio a giudizio si fonda esclusivamente sul mancato rispetto del termine
di cinque giorni per il deposito del fascicolo nella cancelleria previsto dall'art. 242,
comma 3� disp. att. C.p.p., violazione che non � prevista a pena di nullit� o decadenza,
cos� come gi� rilevato nella precedente ordinanza in relazione alla analoga
previsione dettata dalla stessa disposizione di un termine per il deposito dell'ordinanza
di rinvio a giudizio. Anche per quanto concerne le doglianze in merito alla
facolt� di consultazione di atti del fascicolo depositato, e al conseguente pregiudizio
di una piena esplicazione dell'attivit� difensiva, la prospettazione non ha individuato,
neppure all'esito del successivo, completo esame degli atti, specifiche violazioni
concretamente incidenti in termini di lesione dei diritti della difesa e riconducibili
alle ipotesi previste nell'art. 185 n.3 c.p.p. del 1930.
Sull'eccezione di incompetenza per territorio sollevata dal difensore dell'imputato
F., e fondata sul rilievo che il dedotto rapporto di connessione con il delitto
di strage determinerebbe la competenza di altra autorit� giudiziaria, rileva la
Corte che, a prescindere dalla valutazione sulla esattezza dell'ordinanza in data 23
aprile 1992 con cui il Giudice Istruttore presso il Tribunale di Roma aveva ritenuto
la propria competenza, il presente processo ha per oggetto esclusivamente il
reato di alto tradimento che risulta commesso in Roma. Pertanto il rapporto di
connessione con il delitto di strage, in ordine al quale non � stato emesso provve-
Appare decisamente in linea con l'esigenza della piena attuazione del principio del contraddittorio,
all'interno di un processo che si svolga in condizioni di parit� dinanzi ad un giudice terzo
ed imparziale, la riserva alle parti della scelta dell'ordine di assunzione delle prove testimoniali e
degli interrogatori di persone imputate di reati connessi.
M.G.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO.
380
dimento di rinvio a giudizio, se assume rilevanza per quanto concerne l'attribuzione
di giurisdizione alla magistratura ordinaria -come ha osservato la Suprema
Corte nelle pronunce richiamate nell'ordinanza del 1 � dicembre 2000 -non
pu� determinare una deroga al regime ordinario della competenza per territorio
una volta che non � intervenuto rinvio a giudizio per il delitto di strage; invero,
per costante giurisprudenza della Corte di Cassazione anche sotto la vigenza del
codice del 1930 (Cass., 4 aprile 1956, L.), venuto meno in fase istruttoria il reato
che aveva causato la deroga alla normale competenza per territorio, non vi � pi�
motivo che permanga la deroga alla competenza normale e pertanto la cognizione
del reato che aveva subito lo spostamento di competenza territoriale ritorna nell'ambito
della propria competenza territoriale.
Allo scopo di dare attuazione, come espressamente imposto dall'art. 1 comma
1, legge 35/2000, ai principi costituzionali dettati dall'art. 111 Cost., gi� richiamati
nell'ordinanza del 1� dicembre 2000, sentite le parti a norma dell'art. 150 c.p.p.
1930, con riferimento alle modalit� di svolgimento dell'istruttoria dibattimentale, la
Corte osserva:
Il fascicolo del dibattimento � costituito da tutti gli atti che sono stati trasmessi
I
al Giudice del dibattimento, ferma restando, in linea di principio, la regola che non
pu� avere autonomo valore di prova quanto non si � formato nel contraddittorio
I
delle parti.
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Il giudizio sulla eventuale sovrabbondanza, inammissibilit� e non pertinenza w
I.'
delle testimonianze, rimesso dall'art. 420 c.p.p., al Presidente -e, nella fattispecie, m
non ancora intervenuto giusta la riserva contenuta nel decreto del Presidente del 25
I~.
settembre 2000 -ben pu� essere esercitato dalla Corte nel quadro di una funzione :
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di controllo che risulta incidere sulla potest� di richiesta probatoria delle parti in ter..
mini meno rilevanti rispetto alla disciplina del nuovo Codice, che prevede un provi
vedimento espresso di ammissione della prova da parte del Collegio (art. 495 c.p.p.
I
1988) in aggiunta alla preliminare delibazione del Presidente circa l'inammissibilit�
e la sovrabbondanza (art. 460 c.p.p.).
I:::
.
L'ordine delle prove nel sistema processuale del 1930 (art. 440) non era perentorio
essendo pacifico il potere discrezionale del Giudice di modificarlo.
I
In questo contesto, allo scopo di realizzare una piena applicazione del principio rn
del contraddittorio consacrato nell'art. 111 Cost., la Corte ritiene conforme a diritto rn
che l'interrogatorio dell'imputato, finalizzato ad acquisirne le discolpe e le difese
(art. 441 comma 2 c.p.p. 1930), debba essere preceduto dall'audizione delle parti
civili non indicate come testi (art. 447) e dall'assunzione della prova richiesta dal1'
Accusa pubblica e privata: ci� in quanto, con specifico riferimento alle dichiarazioni
dei testimoni, nonch� dei soggetti imputati in procedimento connesso, la cui
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I�'.
citazione � richiesta dall'Accusa, il momento centrale di formazione della prova a
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carico, e quindi di individuazione degli addebiti dai quali l'imputato dovr� �discolparsi
e difendersi�, si identifica proprio con l'acquisizione di quelle dichiarazioni
nel dibattimento. lii
Se � vero che in base all'art. 111 Cost. gli imputati hanno facolt� di interrogare
e far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a loro carico e che il processo
deve svolgersi in condizioni di parit� tra le parti, davanti ad un Giudice terzo ~
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e imparziale, la piena attuazione di tale principio appare garantita dall'esame in
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PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE
contraddittorio condotto direttamente dalle parti e seguito da eventuali domande
del Giudice, in analogia al sistema previsto dal codice del 1988. Nella stessa ottica,
appare corretto privilegiare la scelta delle parti nell'indicazione dell'ordine di
assunzione delle prove testimoniali e degli interrogatori liberi di persone imputate
di reati connessi rispettivamente richiesti, soggetti il cui esame sar� necessariamente
delimitato, se gi� ascoltati nel corso dell'istruzione formale, dal contenuto
della deposizione gi� resa.
Perch� il contraddittorio si esplichi in condizioni di parit� tra le parti e, al tempo
stesso, sia assicurata nel modo pi� ampio la terziet� del Giudice, � necessario che
anche l'interrogatorio degli imputati sia condotto con le regole dell'esame incrociato
seguito, solo all'esito, da eventuali domande del Giudice.
L'istruttoria dibattimentale si attuer� pertanto secondo le norme del codice di
rito del 1930, adeguate, nei termini sopra indicati ed in applicazione della legge
35/2000, ai principi dettati dall'art. 111 Cast. (omissis)
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PARTE SECONDA
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DOTTRINA
Azione cautelare e decisione di merito (*)
SOMMARIO:
J. -J PROCEDIMENTI ACCELERATI: GLI ARTT. 3 E 4 DELLA LEGGE N. 20512000.
2. -J PRECEDENTI �STORICI�.
3. -IL RITO ABBREVIATO COME STRUMENTO ALTERNATIVO ALLA CAUTELA.
4.
-LA NORMA GENERALE: IL PROCEDIMENTO ABBREVIATO DI CUI AGLI ARTT. 3 E 9
LEGGE N. 20512000.
5. -J PROCEDIMENTI ABBREVIATI DI CUI ALL'ART. 4 LEGGE N. 20512000.
6. -OSSERVAZIONI CONCLUSIVE.
J. -J PROCEDIMENTI ACCELERATI: GLI ARTT. 3 E 4 DELLA LEGGE N. 205100.
L'intento acceleratorio sotteso alla legge 21 luglio 2000 n. 205 emerge da varie
sue disposizioni ed, in particolare, da quelle che prevedono forme celeri o �brevi�
di risoluzione delle controversie: cos� � ad esempio per l'art. 1 nella parte in cui prevede
che, in pendenza del ricorso, i provvedimenti connessi al suo oggetto siano
impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti; cos� � per i procedimenti �speciali
� quali quello previsto dall'art. 2 in materia di silenzio della amministrazione;
cos� � per l'art. 3 nella parte in cui prevede la prioritaria trattazione nel merito del
ricorso in ordine al quale sia stata accolta la richiesta cautelare.
Oltre a tali disposizioni, la legge prevede alcuni ulteriori strumenti atti a realizzare
velocemente la tutela giurisdizionale nel merito, strumenti che tendono cio�
alla definitivit� del giudizio ed aventi l'attitudine all'impiego di atti processuali idonei
ad assurgere al rilievo di cosa giudicata. Tali strumenti tendono a rendere inutile
la decisione cautelare, perch� assorbita nella decisione di merito o, comunque, a
ridurre il rilievo temporale della stessa tramite un collegamento procedimentalizzato
tra le due decisioni.
Fra questi strumenti ci si pu� occupare in particolare di quelli che, sempre in
funzione acceleratoria, tendono al compattamento della fase cautelare e della fase di
merito ovvero al ravvicinamento procedimentalizzato fra le due fasi.
La legge disciplina cos� dei modelli processuali che si discostano da quello
originariamente disegnato dalla legge n. 1034/1971 e prima ancora dal R.D.
n. 1054/1924, ordinariamente cadenzato su due udienze, una in camera di consiglio
per la decisione dell'eventuale istanza cautelare, l'altra in seduta pubblica
per la decisione del ricorso nel merito: tali modelli processuali, siccome previsti
(*) Testo della relazione al Seminario di studio organizzato dal Tribunale Amministrativo
Regionale dell'Emilia-Romagna e dalla Sezione Emilia-Romagna della Societ� Italiana Avvocati
Amministrativisti, tenutosi a Bologna il 23 novembre 2000.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAf�'
4
come di generale applicazione al darsi di determinati presupposti ovvero riferiti
ad una categoria ampia di controversie, assurgono al rilievo di veri e propri �riti
alternativi�.
In particolare, ci si riferisce alla disciplina di cui agli artt. 2, 3, 4 e 9 della legge
n. 205/2000, ove � prevista la possibilit�, ora di carattere generale al ricorrere di
determinati presupposti ora per specificate categorie di controversie, di decisioni di
merito in camera di consiglio nonch�, per altre determinate categorie di controversie,
il ravvicinamento fra la fase cautelare e la fase di merito.
Le une e le altre procedure possono essere riassuntivamente ricomprese nel
concetto di procedure accelerate.
Esempi del primo tipo di procedura (decisioni di merito in camera di consiglio)
si rinvengono relativamente ai ricorsi avverso il silenzio dell'amministrazione (art.
2 legge n. 205/2000) ovvero relativamente ai giudizi in materia di accesso agli atti
amministrativi ai sensi dell'art. 25 della legge n. 241/1990 (modificato quanto alla
obbligatoriet� della difesa tecnica dall'art. 4, terzo comma, legge n. 205/2000).
Ulteriore e significativo esempio di questo tipo di procedura � rappresentato
dall'art. 3, comma 1, della legge n. 205/2000 che, interpolando l'art. 21 legge
n. 1034/1971, ha previsto, senza distinzioni in ordine al tipo di competenza giurisdizionale
esercitata ovvero all'oggetto del ricorso, che in sede di decisione della
domanda cautelare, il giudice amministrativo, accertata la completezza del contradI
dittorio e dell'istruttoria e ricorrendone i presupposti, sentite sul punto le parti costi~
tuite, possa definire il giudizio con decisione in forma semplificata.
Un esempio del secondo tipo di procedura (ravvicinamento delle fasi cautelare e
di merito) si rinviene nella previsione dell'art. 4 legge n. 205/2000, che aggiunge
I l'art. 23 bis alla legge n. 1034/1971. Tale norma prevede che, nei giudizi aventi ad
oggetto provvedimenti relativi a determinati ambiti amministrativi, fra i quali le procedure
di affidamento di incarichi di progettazione e di connesse attivit� tecnicoamministrative
nonch� le procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di I
opere pubbliche o di pubblica utilit�, di servizi pubblici e forniture, il giudice amministrativo,
chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, accertata la completez'
i
za del contraddittorio, se ritiene ad un primo esame che il ricorso evidenzi l'illegittimit�
dell'atto impugnato e la sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa
I
con ordinanza la data di discussione nel merito alla prima udienza successiva al termine
di trenta giorni dalla data di deposito dell'ordinanza.
I
2. -J PRECEDENTI �STORICI�.
La previsione di strumenti processuali in funzione acceleratoria non � una novit�
assoluta della legge n. 205/2000.
Gi� il progetto di legge delega per l'emanazione delle norme sul processo
amministrativo n. 1912, approvato alla Camera dei deputati in data 12 ottobre 1989
(1), ma mai approvato definitivamente, prevedeva, nell'indirizzare il Governo a for
PARTE II, DOTTRlNA
5
me abbreviate e semplificate di processo, che nel caso di accoglimento della domanda
di tutela interinale l'udienza di merito dovesse essere fissata per una data compresa
entro il termine massimo di sei mesi e che dovessero essere previste forme
abbreviate e semplificate di provvedimenti giurisdizionali.
Significativamente, il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi in sede consultiva
su tale disegno di legge (2), suggeriva la previsione di un p:i;ocedimento da
definirsi con �ordinanza conclusiva concisamente motivata�, nel rispetto del diritto
di difesa e del principio del contraddittorio, per i ricorsi manifestamente infondati,
inammissibili, irricevibili; improcedibili, ovvero per quelli che pongano questioni di
evidente ed immediata soluzione.
Analogamente suggeriva di ampliare tale modalit� procedurale, prevedendo la
possibilit�, sempre nel rispetto del principio del contraddittorio, di decisione sul
merito con ordinanza conclusiva sin dalla sede di decisione sulla domanda di tutela
interinale, a fronte di causa matura per la definizione e non comportante esame di
problematiche complesse.
L'esigenza pratica di coniugare celerit� ed effettivit� della tutela giurisdizionale ha
condotto qualche giudice amministrativo ad elaborare, pur in assenza di specifica disposizione
legislativa, ipotesi di trasformazione della fase cautelare di giudizio in fase di
merito. Significativa in tal senso � la vicenda del T.a.r. Veneto, che ha dato luogo ad un
vero e proprio <<rito veneziano� (3), in virt� del quale, �se in camera di consiglio, il
ricorrente, istante per la sospensione del provvedimento impugnato, abbia dichiarato di
rinunciare alla domanda cautelare e ad ogni termine a difesa, per l'urgenza della decisione
nel merito, purch� questa, anche se sinteticamente motivata, sia depositata in termini
brevissimi, e l'amministrazione resistente si sia associata a tale richiesta, parimenti
rinunciando ai termini a suo favore, il T.a.r. pu� fissare seduta stante l'udienza per la
trattazione della causa e il collegio pu� redigere la sentenza, richiamando per l'esposizione
del fatto quanto esposto dalle parti nel ricorso e negli scritti difensivi, e motivando
solo con l'indicazione dei passaggi essenziali dell'iter logico seguito� (4).
In tempi pi� recenti, la possibilit� per il giudice amministrativo di decidere il
ricorso nel merito sin dalla fase cautelare � diventata diritto positivo.
Infatti, l'art. 19 del d.l. 25 marzo 1997, n. 67, con riferimento al contenzioso in
materia di opere pubbliche, ha previsto la facolt� del giudice, chiamato a pronunciarsi
sulla domanda di sospensione, di definire immediatamente il giudizio nel
merito, con motivazione in forma abbreviata, quando accerti l'irricevibilit� o l'inammissibilit�
o l'infondatezza del ricorso.
In sede di conversione, avvenuta con legge 23 maggio 1997, n. 135, il testo
della norma � stato riformulato eliminandosi il riferimento all'irricevibilit�, inammissibilit�
o infondatezza del ricorso, con ci� consentendo in linea generale la possibilit�
di decisione di merito sostitutiva della pronuncia cautelare.
(2) Parere dell'Adunanza Generale del Consiglio di Stato n. 16 dell'8 febbraio 1990, in Foro
amm. 1990, I, 270 ss.
(3) Sul punto si veda, di recente, DEPIERO R., in AA.VV., La giustizia amministrativaCommento
alla legge 21 luglio 2000, n. 205, Milano, 2000, 76 ss.
(4) TAR Veneto, sez. I, 19 febbraio 1994, n. 155, in Foro it., 1994, III, 353.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO.
6
La norma ha poi comunque previsto la celebrazione dell'udienza di discussione
del merito della causa entro sessanta giorni nel caso di concessione del provvedimento
cautelare e la dimidiazione dei termini processuali (5).
Con analogo intento, l'art. 31 bis della legge 11 febbraio 1994, n.109 ha disposto
che, sempre relativamente ai giudizi amministrativi aventi ad oggetto controversie
in materia di lavori pubblici in relazione ai quali sia stata presentata domanda di
provvedimento d'urgenza, i controinteressati e l'amministrazione resistente possano
chiedere che la questione venga decisa nel merito (6).
Ulteriormente., l'art. 1, comma 27 della legge 31 luglio 1997, n. 249 in materia
di provvedimenti dell'autorit� per le garanzie nelle comunicazioni ha previsto che il
giudice, chiamato a pronunciarsi sulla domanda di sospensione di tali provvedimenti,
possa definire il giudizio nel merito, con motivazione in forma abbreviata.
Se le disposizioni citate costituivano settoriale applicazione dell'intento acceleratorio
di cui si � detto, non estensibile al di fuori delle ipotesi previste (7), la legge
n. 205/2000 ne generalizza invece l'applicazione senza limitazione ai giudizi in
determinate materie, contestualmente procedendo all'abrogazione espressa tanto dell'art.
19 d.l. n. 67/1997 quanto dell'art. 1, comma 27 della legge n. 249/1997 (art. 4).
Peraltro, non va sottaciuto come strumenti di tal genere si collochino in una
dimensione di conformit� rispetto al principio di effettivit� della tutela giurisdizionale
nella sua dimensione comunitaria (8), i cui connotati si sono puntualizza
(5) Abbondante � la giurisprudenza in tema di applicazione della disposizione in esame: ex plurimis,
C.G.A.S., sez. giur., 8 agostol998, n. 461, in Cons. Stato, 1998, I, 1229; Cons. St., V, 4 luglio
1997, n. 771, in Foro it., 1998, III, 50; Cons. St., V, 14 ottobre 1998, n. 1473, in Cons. Statol998, I,
1581; Cons. St., VI, 3 dicembre 1998, n. 1648, in Cons. Stato, 1998, I, 1979; Cons. St., IY, 29 gennaio
1999, n. 97, in Cons. Stato, 1999, I, 52; TAR Piemonte, Il, 4 febbraio 1999, n. 110; TAR Puglia,
Bari, Il, 27 ottobre 1997, n. 850; in dottrina, fra i tanti interventi, PAGANO A., Giudice amministrati
I
~
vo e opere pubbliche, in Urbanistica e appalti, 1997, 740; CARULLO A., La nuova riforma del pro,
.
cesso amministrativo in materia di appalti di opere pubbliche, inRiv. Trim. appalti, 1997, 345; VIRGA
I
G., Primi orientamenti sul c.d. giudizio abbreviato previsto dall'art. 19 del D.l. n. 6711997, in Giust.
Amm. Sic., 1997, 1053 e in Giust.it Giustizia amministrativa, http://www.giust.it.
(6) Sul problema del coordinamento fra l'art. 19 D.l. n. 67/97 e l'art. 31 bis legge n. 109/94,
si veda DE NICTOLIS R., Il rito in materia di opere pubbliche: dalla legge Merloni all'art. 19 D.l.
67197, in Urbanistica e appalti, 1999, 1173.
(7) Sulla natura di norme di stretta interpretazione e sul conseguente divieto di applicazione
analogica oltre i casi espressamente contemplati delle norme procedurali dettate dall'art. 19
D.l. n. 67/97, si veda Cons. St., VI, 3 dicembre 1998, n. 1648, in Cons. Stato, 1998, I, 1979; TAR
Piemonte, II, 4 febbraio 1999, n. 110, in Giust.it Giustizia amministrativa, http://www.giust.it.
(8) La dottrina sul punto � amplissima: ci si limita a ricordare, unitamente agli ulteriori rifeI
rimenti ivi citati, TESAURO G., Tutela cautelare e diritto comunitario, Riv. It. Dir. Pubbl. li
I*
Comunitario, 1992, 131 ss.; CARANTA R., Effettivit� della garanzia giurisdizionale nei confronti
della p.a. e diritto comunitario: ilproblema della tutela cautelare, in Foro amm., 1991, 1889 ss.; i::
!='
VIVIANI A. Diritto comunitario e potest� cautelare dei giudici nazionali, in Riv. It. Dir.
i''
Comunitario scambi internaz., 1993, 581; CARANTA R., Diritto comunitario e tutela cautelare:
dall'effettivit� allo ius comune, in Giur. It., 1994, 1,1, 353; CARAMAZZA l.F., Effettivit� della tuteli
�
la: ottemperanza, in Rass. Avv. Stato, 1994, Il, 93 ss.; PERFETTI L., Tutela cautelare inaudita altera
parte nel processo amministrativo -Effettivit� della tutela ed effettivit� del giudizio, in Riv. It.
Dir. Pubbl. Comunitario, 1999, 93 ss.; FARO S., L'effettivit� della tutela cautelare amministrati
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va: q�estioni ancora aperte, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunitario, 1999, 1409 ss.
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PARTE II, DOTTRINA
7
ti intorno alla disciplina della tutela cautelare: sar� sufficiente al riguardo ricordare
le decisioni della Corte di Giustizia nel caso Factortame (9), ove si statu� che i
giudici degli Stati membri sono tenuti a disapplicare eventuali norme di diritto
interno ostacolanti l'adozione in via cautelare di disposizioni di fonte comunitaria
costituenti posizioni soggettive attive dei soggetti, o nel caso Zuckerfabrik
Suderdithamarschen (10), ove furono individuati i presupposti che legittimano
l'adozione del provvedimento cautelare di sospensione del provvedimento amministrativo,
o nel caso Atalanta (11), ove la Corte ha ampliato la tipologia di strumenti
di tutela cautelare, affermando che gli stessi devono essere tali da garantire
all'interessato una tutela cautelare realmente satisfattoria, o infine nel caso Alcatel
(12), ove la Corte .ha affermato che strumenti nazionali che consentano la tutela
risarcitoria per equivalente non possono che aggiungersi ad altri che tendano alla
reintegrazione in forma specifica.
Si osserva, infine, come analogo impulso sia di recente ulteriormente pervenuto
anche dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, sotto il profilo della violazione
del �ragionevole termine� del processo di cui all'art. 6 della Convenzione di
Strasburgo, posto a garanzia del medesimo principio di effettivit� (13).
3. -]L RITO ABBREVIATO COME STRUMENTO ALTERNATIVO ALLA CAUTELA.
L'utilizzabilit� del rito abbreviato come strumento alternativo alla cautela emerge
sin dalla rubrica dalla disposizione di cui all'art. 3 della legge n. 205/2000 che,
sotto la definizione di �disposizioni generali sul processo cautelare�, prevede la possibilit�
di trasformazione della fase cautelare in fase di merito.
Altrettanto significativamente, sotto il profilo della collocazione sistematica,
tali disposizioni vanno ad inserirsi nell'art. 21 legge 103411971 nell'ambito della
disciplina processuale della trattazione della domanda cautelare.
La disciplina del rito � completata dall'art. 9 legge n. 205/2000, rubricato
�decisioni in forma semplificata� che vanno ad interpolare l'art. 26 della legge
1034/1971, dedicato alle decisioni di merito, con i commi quarto, quinto e
sesto (14).
(9) Corte di Giustizia, 19 giugno 1990, in causa 213/89.
(10) Corte di Giustizia, 21 febbraio 1991, in cause riunite C-143/88 e C-92/89.
(11) Corte di Giustizia, 9 novembre 1995, in causa C-465/93.
(12) Corte di Giustizia, 28 ottobre 1999, in causa C-81/98.
(13) Corte europea dei diritti dell'uomo -sentenza 5 ottobre 2000, in causa Mennitto
C. Italia, in Giust.it Giustizia amministrativa, http://www.giust.it., n. 11-2000, con nota
SAPORITO G.
(14) Fra i primi commenti alle disposizioni in esame, VIRGA G., I procedimenti abbreviati previsti
dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, in Giust.it Giustizia amministrativa, http://www.giust.it., n. 102000;
SANINO M., Il processo cautelare, in AA.VV. Verso il nuovo processo amministrativoCommento
alla legge 21 luglio 2000, n. 205, a cura di CERULLI lRELLI V., Milano, 2000, 273, ss.;
DEPIERO R., in AA.VV. La giustizia amministrativa-Commento alla legge 21luglio2000, n. 205,
cit. ' 76 ss.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO'
8
Dispone al riguardo il decimo comma dell'art. 21, nel testo novellato:
�In sede di decisione della domanda cautelare, il tribunale amministrativo
regionale, accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria ed ove ne
ricorrano i presupposti, sentite sul punto le parti costituite, pu� definire il giudizio
nel merito a norma dell'articolo 26. Ove necessario, il tribunale amministrativo
regionale dispone l'integrazione del contraddittorio e fissa contestualmente la data
della successiva trattazione del ricorso a norma del comma undicesimo; adotta, ove
ne sia il caso, le misure cautelari interinali�
Dispongono il quarto, quinto e sesto comma dell'art. 26, nel testo novellato:
�Nel caso in cui ravvisino la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilit�,
inammissibilit�, improcedibilit� o infondatezza del ricorso, il tribunale amministrativo
regionale e il Consiglio di Stato decidono con sentenza succintamente
motivata. La motivazione della sentenza pu� consistere in un sintetico riferimento
al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, ovvero, se del caso, ad un precedente
conforme. In ogni caso, il giudice provvede anche sulle spese di giudizio, applicando
le norme del codice di procedura civile.
La decisione in forma semplificata � assunta, nel rispetto della completezza del
contraddittorio, nella camera di consiglio fissata per l'esame dell'istanza cautelare
ovvero fissata d'ufficio a seguito dell'esame istruttorio previsto dal secondo comma
II
dell'articolo 44 del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con
regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e successive modificazioni.
Le decisioni in forma semplificata sono soggette alle medesime forme di impuI
gnazione previste per le sentenze�.
Ne emerge l'introduzione di una decisione �allo stato degli atti� utile nella
misura in cui la materia del contendere sia di immediata ed evidente soluzione.
� solo in tal modo che si conciliano il principio di effettivit� della tutela giurisdizionale
con quello del rispetto del diritto di difesa e del contraddittorio.
I
La legittimit� costituzionale di una simile scelta era gi� stata vagliata dalla
Corte Costituzionale in sede di delibazione di costituzionalit� dell'art. 19 del d.1
I
n. 67/1997 convertito nella legge n. 135/1997: con sentenza n. 427 del 10 novembre ij
1999 (15), la Corte ha statuito che presupposto legittimante la definizione immediata
del giudizio (che, come tale rende superflua ed inutile una pronuncia sulla misura
cautelare di sospensiva) � che si tratti di questioni definibili immediatamente o di
pronta soluzione, escluso ogni carattere di procedura sommaria. Solo in tali ipotesi
infatti pu� esservi altemativit� rispetto alla pronuncia sulla domanda di sospensione,
che rimane superata ed assorbita dalla definizione della lite, la quale assicura,
come decisione finale (processuale o di merito) una effettivit� e completezza di tutela
giurisdizionale, con esercizio dello stesso potere di cognizione del giudizio ordinario.
Cos� intesa l'altemativit� della tutela di merito rispetto a quella cautelare, non
pu� che dedursi per le ipotesi in cui la causa non appaia di evidente soluzione la perI
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manenza in capo al giudice dell'ordinario potere cautelare (16). i:'
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(15) In Foro it., 2000, I, 746 ss., con nota di ROMANO A.
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(16) Corte Cost., 16 luglio 1996, n. 249, in Foro it., 1996, I, 2607 ss.
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PARTE II, DOTTRINA
9
4. -LA NORMA GENERALE: IL PROCEDIMENTO ABBREVIATO DI CUI AGLI ARTT. 3 E 9 LEGGE
N. 205/2000.
L'art. 21, decimo comma, legge n. 1034/1971 nel testo modificato dall'art. 3
della legge n. 205/00 disciplina ora in via generale un rito accelerato nell'ambito del
quale la fase cautelare � idonea a trasformarsi in fase di merito, mediante la concentrazione
dell'intero giudizio nell'udienza fissata per la decisione della domanda
cautelare. E ci� fa senza distinzioni in ordine al tipo competenza giurisdizionale
esercitata.
Le disposizioni della novella del 2000 regolano, da un lato, 1) i presupposti processuali
del rito accelerato e, dall'altro lato, 2) la correlativa disciplina processuale .
e provvedimentale.
Sub I) I presupposti processuali.
Fra i presupposti del procedimento abbreviato � possibile identificare alcuni
presupposti esplicitati espressamente dalla norma, ai quali si accompagna un presupposto
implicito.
I a) Presupposto implicito � certamente l'urgenza della decisione. Si � gi�
rilevato come il luogo giuridico in cui viene effettuata la scelta di addivenire al rito
abbreviato � la �decisione della domanda cautelare�, come testualmente recita il
decimo comma dell'art. 21. Ci� presuppone che si tratti di questione oggettivamente
urgente, ove l'esecuzione del provvedimento opposto o l'inerzia della pubblica
amministrazione possa arrecare grave ed irreparabile danno (17).
Se l'urgenza � l'ovvio presupposto implicito del rito abbreviato in questione,
pu� porsi il problema della necessit� di dare atto nel contesto motivazionale della
decisione della sussistenza in concreto dello stesso. La questione pu� avere risposta
negativa, solo che si consideri che un obbligo motivazionale in tal senso si giustifica
laddove con l'ordinanza cautelare (sia essa di rigetto o di accoglimento) si regolano
interinalmente gli effetti del provvedimento oggetto del sindacato giurisdizionale
ed in buona sostanza i rapporti fra l'amministrazione e la parte ricorrente,
mentre analoga esigenza non sussiste laddove si addivenga ad una tutela ancora pi�
piena ed immediata. La Corte Costituzionale, del resto, con la citata sentenza n. 427
del 1999 ha escluso, sebbene a titolo di obiter dictum, la necessit� che sia valutata
l'esistenza delpericulum in mora.
Sotto concorrente profilo, pu� rilevarsi che, se l'urgenza del provvedere � il presupposto
implicito del rito abbreviato, perch� possa farsi applicazione del comma
decimo dell'art. 21 in esame, occorrer� che il ricorrente mantenga ferma la domanda
di decisione cautelare, con l'ovvia conseguenza che a fronte della sua rinuncia
alla domanda cautelare non si potr� far luogo al procedimento in questione, salva
l'emanazione della decisione in forma semplificata prevista in generale dall'art. 26
legge 1034/1971.
(17) Cos�, DEPIERO R., in AA.VV., La giustizia amministrativa, cit., 78 ss.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
10
1 b) Presupposti particolari ed espliciti individuati dalla disposizione sono 1 b
1) la completezza del contraddittorio; 1 b 2) la completezza dell'istruttoria e 1 b 3)
gli ulteriori presupposti, cui rinvia senza specificazione il decimo comma dell'art. 21.
L'individuazione espressa dei presupposti in questione, mancante nel testo dell'art.
19 D.L. n. 79/97, va messa in relazione con l'interpretazione data dalla Corte
Costituzionale a tale ultima disposizione nella citata sentenza n. 427 del 1999, secondo
la quale un sistema processuale basato sull'anticipata decisione del merito della
controversia �non pu� prescindere dal necessario rispetto di alcuni valori processuali,
tra cui in primo luogo l'integrit� del contraddittorio e la completezza e sufficienza del
quadro probatorio ai fini della sentenza da adottare. La decisione in forma abbreviata
immediatamente nella camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda
cautelare� statuisce infatti la Corte nel �salvare� il silente art. 19 �non pu� avere luogo
se non sono state chiamate in giudizio tutte le parti interessate ovvero se queste non si
siano costituite in pendenza del relativo termine( ..... ) o se la causa non � matura per
la decisione, essendo necessario procedere ad ulteriori acquisizioni istruttorie�
Va conseguentemente osservato che il rito accelerato cos� come previsto dall'art.
21 legge 1034 sar� applicabile allora solo al contestuale ricorrere di tutti i presupposti
individuati dalla norma (18).
Sub 1 b 1) Per poter addivenire al rito abbreviato � necessaria, in primo luogo, la
completezza del contraddittorio (19).
L'esigenza di non calpestare il diritto di difesa sotto il profilo del rispetto
del contraddittorio fra le parti era gi� stata rappresentata, prima della Corte
Costituzionale, dall'Adunanza Generale del Consiglio di Stato nel citato parere
n.
16 del 1990.
Il contraddittorio, come canone processuale, ha una doppia valenza, soggettiva
ed oggettiva.
Sotto il profilo soggettivo, la formulazione scarna della disposizione, che si
limita a prevedere l'accertamento della completezza del contraddittorio, pu� porre :~
.,
in dubbio che requisito necessario e sufficiente sia il rispetto del contraddittorio :a
:-:
meramente formale, realizzato attraverso la notificazione del ricorso all'amministrazione
e ad almeno uno degli eventuali controinteressati e non anche attraverso la
costituzione in giudizio degli stessi.
Sotto il profilo oggettivo, la completezza del contraddittorio postula che le parti
abbiano esperito o siano state poste in grado di esperire tutti gli incombenti processuali
per i quali siano ancora in termini. La questione ha gi� avuto l'avallo giurisprudenziale
sotto il vigore dell'art. 19 D.L. n. 6711997 (20).
'.'
(18) Cos�, SANINO M., Il processo cautelare, cit., 275.
==:
(19) Si noti come il requisito della completezza del contraddittorio non era espressamente ~::
inserito n~ll'origdinario ttesto del D11~D.L.'n. 2934, essendodvi statotpoidinserito dal Sei:iat~ in sede di ~-i
approvazione e11o s esso ne apn1e 1999, tenen o con o e11e osservaz10m espresse f:
dall'Adunanza Generale del Consiglio di Stato nel parere n. 1611990. I}
(20) Cos�, ancora Corte Cost. n. 427/1999; Cons. Stato, V, 13 giugno 1998, n. 830; Cons. -~
St., V, 13 settembre 1999, n. 664; Cons.St., IV, 17 febbraio, 2000, n. 865, in Urbanistica e appai-;~
ti, n. 4/2000, 407, con nota CARINGELLA F.
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1��1��1�1��1�1'1�ll�IIl�lllllllll��r�
PARTE II, DOTTRINA
11
Cos�, � per esempio con riferimento alla presentazione di motivi aggiunti o del
ricorso incidentale o del regolamento di competenza.
La conversione dell'incidente cautelare in decisione di merito non sar� legittimamente
praticabile laddove l'interessato abbia chiesto il rinvio dell'udienza ai fini
dell'articolazione del relativo incombente processuale: il rito abbreviato risulter�
legittimamente applicato in tal caso solo in sede di (nuova) udienza fissata per la discussione
della domanda cautelare e salvo che il giudice, sull'eventuale insistenza del
ricorrente, non ritenga di dovere comunque decidere sulla stessa.
Si ripropone a tale riguardo in generale il problema della necessariet� o meno
della costituzione in giudizio delle parti, risolto in senso negativo dalla giurisprudenza
citata sul presupposto che la previsione di una disposizione legislativa astrattamente
legittimante, al darsi di determinati presupposti, alla trattazione del merito
della causa sin dall'udienza cautelare � tale da rendere prevedibile tale possibilit�
con la connessa implicita accettazione della stessa (21).
La parte intimata sar� pertanto onerata non solo della formale costituzione in
giudizio, ma altres� della richiesta, da formalizzarsi all'udienza fissata per la trattazione
della domanda cautelare ovvero da formulare con apposita istanza, di differimento
della decisione nel merito al fine di consentire l'espletamento dell'incombente
processuale cui abbia interesse.
Un'indagine particolare merita l'interferenza tra le regole del rito accelerato e
la disciplina prevista per il regolamento preventivo di giurisdizione: � noto che, in
applicazione della regola generale, l'art. 30, terzo comma, legge 1034/1971 disponga
che la proposizione di tale ricorso non preclude l'esame della domanda cautelare.
Se ne deve dedurre che la parte che intenda proporre tale istanza, laddove voglia
scongiurare il rischio del maturarsi della preclusione alla proposizione della relativa
istanza ex art. 41 c.p.c conseguente alla decisione della causa nel merito, abbia l'onere
di proporre il ricorso prima dell'udienza fissata per la discussione della domanda
cautelare ovvero di rappresentare in tale sede tale intenzione, con ci� paralizzando
l'applicazione del decimo comma dell'art. 21.
La richiesta della parte tendente al differimento dell'udienza per l'espletamento
dell'incombente processuale non � insindacabile da parte del giudice, il
quale, con decisione comunque sindacabile nell'eventuale secondo grado di giudizio,
dovr� pur sempre valutare la posizione di interesse della parte istante nonch�
il rilievo della richiesta in relazione al tipo e al contenuto della adottanda decisione
della controversia. In altre parole, l'istanza di differimento non pu� produrre
un effetto di automatica e vincolante paralisi della facolt� di definizione immediata
del giudizio, rimanendo la stessa demandata al giudice attraverso l'esercizio
degli ordinari poteri valutativi: ne consegue che l'istanza di rinvio potr� essere
disattesa solo quando risulti irrilevante ai fini della decisione da adottare ovvero
sia processualmente inammissibile la specifica attivit� difensiva annunciata dalla
parte (22).
(21) Sul punto, espressamente, Cons. St., VI, 5 agosto 1999, n. 1018, in Cons Stato, 1999, I,
1208.
(22) Cos� espressamente, Corte Cost., n. 427/1999.
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
12
Ulteriore aspetto connesso al rispetto del principio del contraddittorio attiene
alle questioni rilevabili d'ufficio.
In ordine a tale questione va segnalato l'orientamento di recente adottato
dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (23), secondo il quale, prima di
decidere una questione rilevabile d'ufficio, il giudice amministrativo deve indicarla
alle parti per consentirne la trattazione, in attuazione del principio del contraddittorio.
Ritiene lAdunanza Plenaria, infatti, che �in un sistema processuale come quello
vigente fondato. sul principio del contraddittorio, la rilevabilit� d'ufficio di una
questione da parte del giudice non significa che, per ci� stesso, tale questione possa
essere decisa d'ufficio senza essere stata sottoposta al contraddittorio delle parti. In
questa prospettiva �rilevare d'ufficio� sta per �indicare d'ufficio alle parti� (arg. ex
art. 183, 3� comma, c.p.c., secondo cui il giudice richiede alle parti, sulla base dei
fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d'ufficio di cui
ritiene sia opportuna la trattazione, ed ex art. 184, 3� comma, c.p.c., secondo cui nel
caso vengano disposti d'ufficio mezzi di prova, ciascuna parte pu� dedurre, entro lin
termine perentorio assegnato dal giudice, i mezzi di prova che si rendono necessari
in relazione ai primi)�.
Poich�, poi, il Consiglio di Stato � dell'opinione che l'eventuale omissione di
segnalazione alle parti delle questioni rilevabili d'ufficio determini un vizio della
sentenza (24), ne consegue che il rallentamento processuale derivante dalla necessit�
di rispettare il predetto obbligo si trasformer� in ostacolo all'applicazione della
possibilit� di decisione nel merito sin dalla fase cautelare.
Emerge da quanto sopra come la verbalizzazione relativa al dialogo processuale
tra le parti e tra queste ed il giudice, che si concentrer� principalmente
all'udienza fissata per la trattazione della domanda cautelare, assurga a luogo
(quasi) esclusivo per la verifica del rispetto dei presupposti processuali posti
dalla disposizione in commento, alla luce degli orientamenti giurisprudenziali
richiamati.
Ci� sar� a fortiori, laddove si consideri che la frequenza dei possibili incombenti
processuali da porre in essere in relazione ad uno stesso giudizio risulta
aumentata dalla stessa legge n. 205: si pensi, ad esempio, alla introduzione della
delibazione preventiva ad opera del T.a.r. di manifesta fondatezza del regolamento
di competenza (art. 31, quinto comma, legge n. 1034 nel testo riformato) ovvero
(23) Cons. Stato, A.P., 24 gennaio 2000, n. 1, in Foro it., 2000, III, 305 ss., con nota TRAVI
A.; contra, in precedenza Cons. Stato, V, 15 luglio 1998, n. 1045.
(24) In ordine all'interpretazione dell'art. 183, terzo comma, c.p.c., si registra in ambito processualcivilistico
un contrasto di opinioni fra la giurisprudenza, tradizionalmente orientata nel
senso di ritenere il precetto posto dalla disposizione come privo di sanzione (Cass. 10 agosto
1953, n. 2694), e la dottrina (fra gli altri, MONTESANO, Su alcuni problemi del processo civile, in
Temi, 1967, 484; DENTI, Questioni pregiudiziali d'ufficio e contraddittorio, in Riv. Dir. Proc.,
1968, 217 ss. ), propensa invece ad affermare la nullit� della sentenza ovvero a suggerire soluzioni
differenziate in relazione al grado del giudizio o al tipo di eccezione (ORIANI R., L'eccezione
di merito nei Provvedimenti urgenti per il processo civile, in Foro it., 1991, V, 23).
PARTE Il, DOTTRINA
13
all'ampliamento dell'impugnazione mediante proposizione di motivi aggiunti di
tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti connessi
all'oggetto del ricorso stesso (art. 21, primo comma, nel testo riformato).
Sub I b 2) Ulteriore presupposto processuale indicato espressamente dalla norma �
la completezza del/ 'istruttoria.
La previsione del presupposto in esame esclude ogni configurazione di
cognizione sommaria in relazione al procedimento abbreviato, perch� si tratta di
decisione, connessa ad un'azione di merito, che presuppone delineato il quadro
probatorio.
L'effettiva praticabilit� del rito abbreviato risulta condizionata in maniera rilevante
da tale presupposto, il quale -a propria volta -risulta condizionato dal
diverso atteggiarsi dell'onere probatorio nelle varie forme di competenza giurisdizionale
del giudice amministrativo.
Per valutare i confini giuridici del rito abbreviato relativamente al requisito in
esame e quindi la sua utilizzabilit� in concreto, occorre collocare lo stesso nella
struttura generale del processo amministrativo, con riferimento in particolare al regime
dell'acquisizione delle prove, al regime dei poteri istruttori del giudice sia collegiali
e monocratici (presidenziali), al momento e al luogo di decisione e assunzione
delle prove.
Sotto il profilo del regime di acquisizione delle prove e dei poteri istruttori
del giudice, � noto come nel giudizio amministrativo (25), a causa dell'assenza
di una posizione di parit� tra le parti, il principio ed il metodo dispositivo in ordine
alla prova sia abbondantemente temperato dal principio e dal metodo acquisitivo:
nel giudizio amministrativo cio� il ricorrente non � tenuto a fornire la
prova completa di fatto sulle sue doglianze, ma ha l'onere di fornirne un principio
di prova in termini di allegazione di elementi di seria consistenza, sui quali
poi si eserciter� il vaglio di rilevanza e la relativa acquisizione da parte del
giudice (26).
Sotto il profilo del momento e del luogo di assunzione delle prove, � altrettanto
noto come nel processo amministrativo non esista una fase istruttoria in
senso proprio, per cui il provvedimento istruttorio viene emesso allorch� il materiale
probatorio fornito dalle parti non venga ritenuto sufficiente con un esame
che si colloca normalmente nella udienza fissata per la discussione del ricorso nel
merito.
(25) Fra i tanti, BENVENUTI, F. L'istruzione nel processo amministrativo, Padova, 1953, 187
ss.; CAIANIELLO V., Diritto processuale amministrativo, Torino, 1988, 268 ss ..
(26) Cons. Stato, VI, 13 ottobre 1984, n. 61 O, in Cons. Stato, 1984, I, 1313; la Corte
Costituzionale, nella stessa sentenza n. 427/1999, qualifica il sistema processuale amministrativo,
sotto il profilo della formazione del materiale probatorio, come affidato non al principio dispositivo
puro, ma alla sua applicazione corretta con il metodo acquisitivo, con l'intervento diretto
del giudice nella ricerca della prova.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
14
Tutta l'attivit� istruttoria confluisce nell'unica udienza (di merito) cos� come
disciplinata dall'art. 44 del R.D. 1054/1924, non facendosi frequentemente uso,
prima di tale udienza, del potere istruttorio monocratico previsto dallo stesso art. 44,
terzo comma, di istruttoria presidenziale preliminare all'udienza di merito (27).
A tale proposito, la dottrina (28) ha rilevato come la struttura del processo
amministrativo sia �monoverifica�: il processo � tutto incentrato in una sola udienza,
in connessione con la natura di giudizio impugnatorio nel quale il giudice � abilitato
a decidere la controversia senza il (necessario) contraddittorio dell'amministrazione,
essendo comunque presente nel giudizio l'atto impugnato.
Tale struttura; plasmata sulla giurisdizione generale di legittimit�, in verit� non
muta in relazione alle altre due competenze giurisdizionali speciali ed aggiuntive di
merito ed esclusiva, pure dopo l'intervento della Corte Costituzionale (sentenza
n. 146/1987 (29)) che ha astrattamente consentito l'esperibilit� nelle controversie in
materia di pubblico impiego di tutti i mezzi di prova previsti per il processo del lavoro
dinanzi al giudice ordinario.
La legge n. 205/2000 non cambia la descritta struttura di fondo del processo
amministrativo.
I
Tuttavia, essa da un lato amplia il novero dei provvedimenti cautelari ammissibili
(art. 21, settimo comma e ss. legge 1034/1971 nel testo novellato) e dall'altro
lato estende, con riferimento alle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva,
la cui tipologia � parallelamente implementata (art. 33 D.Lgs. n. 80/1998, nel testo
! novellato dall'art. 7, primo comma, della legge n. 205), i mezzi di prova previsti dal fil
codice di procedura civile, con la sola esclusione dell'interrogatorio formale ed il
giuramento (art. 35, terzo comma, D.Lgs. n. 80/1998, nel testo novellato dall'art. 7,
terzo comma, della legge n. 205).
I
Se ne deve dedurre di conseguenza una dilatazione della domanda di tutela cautelare
ed una parallela dilatazione di esigenza istruttoria.
� allora prevedibile che l'uno e l'altro di tali aspetti riducano la concreta praticabilit�
di trasformazione della fase cautelare in fase di merito sotto il profilo, ora in
esame, della completezza dell'istruttoria.
I
(27) Come opportunamente ricordato anche da VIRGA G., in I procedimenti abbreviati, cit., tale
possibilit� era, invero, gi� prevista dall'art. 28 del reg. proc. n. 642/1907, il quale tuttavia imponeI
lli
va sulla richiesta di assunzione di mezzi di prova formulata dalle parti, oltre la valutazione positiva
di utilit� da parte del Presidente, anche l'adesione delle altre parti. Come noto, la disputa circa la
portata innovativa della disposizione dell'ultimo comma dell'art. 44 rispetto all'art. 28 si concluse
per la soluzione negativa. La disputa ha rilievo prevalentemente teorico, per lo meno per i giudizi
dinnanzi al T.a.r., avendo la legge n. 1034/1971 (art. 23, quinto comma: �Il Presidente dispone, ove
occorra, gli incombenti istruttori�) sganciato i poteri istruttori presidenziali dall'accordo delle parti.
La soluzione � ora estesa definitivamente per effetto della modifica all'ultimo comma dell'art. 44
T.U. Cons. St. ad opera dell'art. l, comma 2, della legge n. 205/2000 il quale dispone :�La decisione
sui mezzi istruttori, compresa la consulenza tecnica, � adottata dal Presidente della sezione o da
un magistrato da lui delegato ovvero dal collegio mediante ordinanza con la quale � contestualmente
fissata la data della successiva udienza di trattazione del ricorso�.
(28) BENVENUTI F., voce Processo amministrativo /(struttura), in Enc. Dir., vol. XXVI,
Milano, 1987, 460, ss.
(29) In Foro it., 1987, I, 1350, con nota di BARONE G.
PARTE II, DOTTRINA
15
Infatti, a fronte dell'invariata struttura processuale, sotto il profilo dei tempi e
dei luoghi dell'ammissione e dell'assunzione della prova, pur con il temperamento
in ordine al momento della decisione sui mezzi di prova derivante dalla modifica al
terzo comma dell'art. 44 R.D. n. 1054/1924 operata dall'art. 1, secondo comma,
della legge n. 205, l'introduzione, con riferimento a tutte le controversie di giurisdizione
esclusiva, di mezzi istruttori di tipo (anche) orale comporta un possibile e prevedibile
ampliamento della fase istruttoria (30), ostacolando la ricorrenza del requisito
della completezza dell'istruttoria sin dalla fase cautelare.
Sub 1 b 3 ) Gli ulteriori �presupposti�.
Accanto alla completezza del contraddittorio e dell'istruttoria, la disposizione
in commento rinvia ad ulteriori e non meglio precisati �presupposti�.
L'opinione che pare preferibile (31 ), al fine di attribuire un senso logico alla disposizione,
� quella di considerare tali presupposti come quelli individuati dal successivo
art. 26, quarto comma, della legge n. 1034/1971 nel testo novellato dall'art.
9 della legge n. 205 quali presupposti della sentenza succintamente motivata. Tale
ultima disposizione prevede che per potere emettere una sentenza di tal genere
debba sussistere a) la manifesta irricevibilit�, improcedibilit�, inammissibilit� del
ricorso o b) la sua manifesta infondatezza ovvero al contrario c) la sua manifesta
fondatezza.
Il richiamo dell'art. 26 compiuto in generale e senza specificazioni (l'art. 26
disciplina tanto le decisioni �normali� quanto quelle �in forma abbreviata�) dalla
norma dovr� cos� ritenersi circoscritto alla fattispecie di cui al quarto, quinto e sesto
comma che disciplinano le sentenza in forma semplificata. Significativamente e di
rimando, del resto, il quinto comma dell'art. 26 prevede che la decisione in forma
semplificata sia assunta nel rispetto della completezza del contraddittorio nella
camera di consiglio fissata per l'esame della domanda cautelare.
Ci� laddove si reputi che l'esistenza di una causa (in rito o in fatto) che risulti
�manifestamente� risolutiva della controversia, con ci� esaurendo il novero delle
cause atte a definire immediatamente il giudizio, sia l'unica circostanza logicamente
compatibile con l'eliminazione della decisione cautelare cui conduce l'applicazione
del rito abbreviato.
Sub 2 La disciplina processuale e provvedimentale.
Sotto il profilo della disciplina processuale, ci si deve porre il problema del ruolo
del giudice e delle parti in ordine all'applicazione alla controversia del rito abbreviato.
Sotto il primo profilo, si nota che il testo della disposizione prevede il potere
e non il dovere del giudice di far luogo al giudizio abbreviato, a fronte del ricor
(30) Per una prima applicazione dell'atteggiarsi dell'onere probatorio in controversia risarcitoria,
si veda T.a.r. Friuli-Venezia Giulia, 28 marzo 2000, n. 314 in Giust.it Giustizia amministrativa,
http://www.giust.it., n. 4/2000.
(31) Nello stesso senso, SANINO M., Il processo cautelare, cit. 276 e, con qualche distinzione,
DEPIERO R., La giustizia amministrativa, cit., 80 ss.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
16
rere dei presupposti indicati (�il tribunale amministrativo regionale ... .pu� definire
il giudizio nel merito a norma dell'art. 26�). Sul punto, la legge n. 205 ricalca
la formulazione dell'art. 19 del d.l. n. 67/1997 la legittimit� costituzionale del
quale � stata affermata proprio in ragione del ruolo del giudice in materia, quale
organo deputato alla ricerca del punto di equilibrio tra l'esigenza di celerit� ed il
diritto di difesa, escluso ogni automatismo o effetto automatico sia in un senso che
nell'altro.
La previsione in termini di facolt� e non di dovere di percorrere il rito accelerato
� anche l'unico mezzo per non inibire la necessaria permanenza del potere cautelare
del giudice (32).
Sotto il secondo profilo, la novella prevede che sull'immediata definizione nel
merito del ricorso debbano essere �sentite le parti costituite�.
Sul punto la disposizione � differente tanto rispetto al testo dell'art. 19 d.l.
n. 67 /1997, che nulla prevedeva al riguardo, tanto rispetto al testo dell'art. 31 bis
della legge n. 109/1994 prevedente la richiesta delle parti.
In ordine all'art. 19, la Corte Costituzionale, con la citata sentenza n. 427 del
1999, ha ritenuto compatibile con la Costituzione una disposizione che non preveda
quale presupposto per l'immediata decisione nel merito del ricorso la specifica e
concorde richiesta delle parti, sul presupposto da un lato dell'inammissibilit� nel
processo amministrativo della richiesta di sola decisione cautelare cui deve invece
accedere la domanda di decisione definitiva della lite e dall'altro lato della maggiore
effettivit� e completezza di tutela giurisdizionale assicurata dalla decisione di
merito che rende inutile la tutela cautelare.
Va notato che, se la disposizione consente di ritenere non necessaria una
richiesta delle parti in ordine alla definizione immediata del giudizio rientrando
questa nel potere officioso del giudice, � altrettanto vero che l'eventuale opposizione
manifestata da tutte o alcuna delle parti, pur non potendo avere l'effetto giuridico
di paralizzare il predetto potere del giudice, tuttavia impone allo stesso un
obbligo di motivazione specifica sul punto (33). La decisione sul punto, come si �
gi� ricordato e come affermato espressamente dalla Corte Costituzionale nella
citata pronuncia, � oggetto di sindacato giurisdizionale nell'eventuale secondo
grado di giudizio.
Sotto il profilo della disciplina provvedimentale, il rito abbreviato si chiude con
sentenza succintamente motivata (34).
Ci� nell'ipotesi in cui si convenga sulla limitazione del richiamo dell'art. 26
legge 1034, da parte del decimo comma dell'art. 21, nei soli commi riguardanti la
decisione in forma semplificata.
(32) Corte Cost. n. 249/1996, cit.
(33) SANINO M., Il processo cautelare, cit. 275; DEPIERO R. La giustizia amministrativa,
cit. 78.
(34) Sul punto, MARIUZZO F., Decisioni informa semplificata e perenzione dei ricorsi ultradecennali,
in AA.VV., La giustizia amministrativa, cit., 252 ss.; LAMBERTI A., Le decisioni in
forma semplificata, in AA.VV., Verso il nuovo processo amministrativo, cit., 337 ss.
PARTE Il, DOTTRINA
17
In tale caso e, nonostante la terminologia ondivaga e ambigua di �sentenza succintamente
motivata� (quarto comma) o di �decisione in forma semplificata� (quinto
e sesto comma; il termine ricorre anche per la decisione sul vaglio preliminare di
fondatezza dell'istanza di regolamento di competenza), si tratta di un provvedimento
avente forma (oltre che natura) di sentenza.
Sul punto la scelta del legislatore � pi� coerente con la natura di provvedimento
decisorio da riconoscere comunque alla decisione in questione: come si ricorder�,
l'Adunanza Generale del Consiglio di Stato suggeriva la previsione di un'ordinanza
conclusiva.
Il che consente al legislatore, poi, di prevedere l'estensione alla sentenza in
forma semplificata delle medesime forme di impugnazione previste per le sentenze.
Il contenuto della sentenza in forma semplificata si raccoglie in una motivazione
succinta perch� consistente in un sintetico riferimento ad punto di fatto e (la disgiuntiva
del quarto comma non pu� che essere corretta in congiuntiva) in punto di
diritto ritenuto risolutivo ovvero ad un precedente conforme.
Si � gi� segnalato in dottrina (35) in proposito come sebbene succinta, la motivazione
debba essere sufficiente, non potendosi ritenere tale una motivazione che
espliciti comunque il completo esame della domanda.
5. -f PROCEDIMENTI ABBREVIATI DI CUI ALL'ART. 4 LEGGE N. 205/2000.
L'art. 4 della legge n. 205 introduce l'art. 23 bis alla legge n. 1034/1971, proponendo
un modello di rito abbreviato diverso da quello contestualmente disciplinato
in linea generale.
Tale modello si connota come speciale, essendone limitata l'applicazione ad
alcune tipologie di giudizi, individuati con riferimento al loro oggetto.
V'� un ampliamento delle materie per le quali � previsto il rito speciale, anche
se all'apparenza non tutte caratterizzate dalle stesse esigenze di celerit�: non pi�
solo le controversie in materia di appalti di opere pubbliche e di espropriazione
per pubblica utilit�, sede originaria del rito abbreviato (art. 19 d.l. n. 67/1997 e art.
31 bis legge n. 109/1994 ), ma anche quelle aventi ad oggetto provvedimenti di
aggiudicazione, affidamento ed esecuzione dei servizi pubblici e forniture, delle
autorit� amministrative indipendenti nonch� quelle relative alle procedure di affidamento
degli incarichi di progettazione, e cos� via secondo una elencazione da
considerarsi tassativa. La disposizione, che nel complesso si presenta lacunosa (ad
es. la dimidiazione dei termini viene eccettuata espressamente per la proposizione
del ricorso, ma nulla viene detto circa il termine per il successivo deposito o per
la proposizione del ricorso incidentale), viene qui ricordata quale esempio di rito
accelerato fondato sulla procedimentalizzazione del rapporto tra fase (ed udienza)
cautelare e fase (ed udienza) di merito.
Tale procedimentalizzazione, tuttavia, riguarda la sola ipotesi in cui il ricorso ad
un primo esame evidenzi l'illegittimit� dell'atto impugnato e la sussistenza di un
(35) LAMBERTI A., Le decisioni informa semplificata, cit., 341.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAlU
18
pregiudizio grave e irreparabile: in tal caso infatti � previsto che il giudice fissi la
data della discussione nel merito del ricorso alla prima udienza successiva al termine
di trenta giorni, potendo altres�, salvo il potere del giudice di disporre interinalmente
in via cautelare �in caso di estrema gravit� ed urgenza�.
La disposizione si presta a critiche ed a censure, anche sotto il profilo della
legittimit� costituzionale per violazione del principio di uguaglianza, identificando
il �pregiudizio grave e irreparabile�, elemento condizionante il provvedimento cautelare
in via ordinaria, come requisito necessario per la fissazione ravvicinata del1
'udienza di merito e condizionando invece al ben pi� gravoso requisito della� estrema
gravit� ed urgenza� la concessione delle misure cautelari.
La disposizione non disciplina inoltre l'ipotesi di reiezione dell'istanza cautelare,
lasciando aperta la questione della possibile sopravvivenza dell'art. 31 bis legge
n. 104/1994, che la legge n. 205 non ha espressamente abrogato.
Pu� pertanto dirsi, con l'intento limitato di descrivere le tipologie di rito abbreviato,
che la disposizione in esame disegna una procedura di compattamento �tendenziale
� tra la fase cautelare e quella di merito.
6. -OSSERVAZIONI CONCLUSIVE.
Da quanto precede, emerge che la concreta praticabilit� del ricorso alle descritte
forme di procedimenti abbreviati � affidata certamente al giudice, quale organo
deputato al corretto bilanciamento fra le esigenze di celerit� ed effettivit� della tutela
giurisdizionale e quelle del diritto alla difesa, ma anche all'impostazione difensiva
delle parti.
Rispetto a queste, pu� dirsi che all'interesse all'applicazione del rito abbreviato
risulter� strumentale un'anticipazione alla fase cautelare delle difese, dell'allegazione
del materiale probatorio e delle istanze istruttorie.
In particolare, risulter� determinante il ruolo della difesa dell'amministrazione
resistente, sia nell'individuazione del materiale probatorio ed istruttorio, del quale ha
certamente la maggiore disponibilit�, sia nell'immediata indicazione dei motivi di
manifesta inammissibilit� o irricevibilit� o di fondatezza o infondatezza del ricorso.
LAURA PAOLUCCI
�
PARTE II, DOTTRINA
19
Il T.A.R. del Lazio come giudice nazionale della concorrenza (1 ).
1.-Il diritto antitrust in Italia. 2.-La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
3. -La competenza esclusiva del Tar Lazio. 4. -Il ruolo del giudice nel
processo di attuazione della normativa antitrust. 5. -Le principali questioni affrontate.
6. -Le nuove prospettive dopo la legge 20512000.
1. -Il diritto antitrust in Italia
� trascorso poco pi� di un mese dalla celebrazione del decimo anniversario
dell'entrata in vigore della legge 10 ottobre 1990, n.287 con cui � stata introdotta
in Italia -con notevole ritardo rispetto agli altri paesi industrializzati -una organica
disciplina antitrust affidata al controllo dell'Autorit� garante della concorrenza
e del mercato e soggetta al sindacato giurisdizionale del Tar Lazio e del
Consiglio di Stato.
Com'� noto questa legge � stata approvata sotto la spinta del diritto comunitario
ed ha rappresentato un fenomeno di forte cambiamento, non solo economico ma
anche giuridico ed in definitiva �culturale�, in un paese come il nostro che era rimasto
l'unico in Europa a non avere una legislazione antitrust e che anzi aveva ed ha
ancora una legislazione nazionale incline a favorire alcune restrizioni della concorrenza
in nome di altri interessi pubblici ritenuti prevalenti (che a volte, tuttavia, finiscono
per coincidere con interessi corporativi); e ci� nonostante che le regole antitrust
del Trattato di Roma siano sempre state direttamente applicabili in Italia.
Per effetto di questa legge la libert� di concorrenza � diventata un principio
generale anche nell'ordinamento italiano dove � stato espressamente introdotto �in
attuazione dell'art.41 della Costituzione a tutela e garanzia del diritto di iniziativa
economica�.
L'art.I della legge 287 esordisce con queste parole accogliendo una interpretazione
filoconcorrenziale dell'art.41 Cost. con una formulazione in cui si vuol dire
che i divieti e limiti alla libert� di iniziativa economica vengono� introdotti per tutelare
la libert� di tutti ma che in dottrina � stata accusata di �strabismo costituzionale
� sul presupposto che una disciplina rivolta a limitare l'esercizio di una libert�
preesistente non possa essere posta a garanzia della libert� medesima bens� di altri
valori che la sovrastano e che vanno identificati nella �utilit� sociale� di cui al
secondo comma dell'art.41 Cost.( Oppo, 1993).
La questione non � puramente nominalistica (art. 41, primo o secondo comma
Cost.) perch� riguarda un aspetto di fondo: altro � considerare la concorrenza come
un valore in s� (e quindi assoluto), la cui utilit� sociale consiste nel fatto di essere
un limite interno alla libert� di iniziativa economica -intanto vi pu� essere libera
(1) Relazione tenuta dall'avvocato Francesco Sclafani al Convegno organizzato dal
Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con la collaborazione del Centro Italiano di
Studi Amministrativi, sul tema: �La competenza del T.A.R. del Lazio estesa all'intero territorio
nazionale: esperienze, bilancio e prospettive�, tenutosi a Roma il 23 novembre 2000.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO'
20
iniziativa in quanto vi sia competitivit� sul mercato -altro � considerarla come un
limite esterno alla suddetta libert� e quindi come un valore (relativo) da tutelare solo
se ed in quanto nel caso concreto coincide con un sovrastante interesse di utilit�
sociale.
Comunque -quale che sia il suo fondamento costituzionale -il principio
della tutela della concorrenza non solo � di derivazione comunitaria (e questa � gi�
una base costituzionale) ma, per di pi�, si identifica nel �diritto comunitario vivente
� in quanto per espressa previsione legislativa l'interpretazione della legge 287 �
� effettuata in base ai principi dell'ordinamento delle Comunit� europee in materia
di disciplina della concorrenza� (art.I, quarto comma). Ed � evidente che questo
rinvio interpretativo e vincolante al diritto comunitario d� alla legge antitrust una
forza �dirompente�, non solo perch� � una legge che nasce con delle consolidate
chiavi interpretative frutto di quarant'anni di esperienza europea, ma soprattutto perch�
trapianta nell'ordinamento italiano una cultura comunitaria della concorrenza
fatta di concetti e nozioni che superano le nostre tradizionali categorie del diritto
civile e commerciale (si pensi, ad esempio, ai concetti di impresa e di intesa).
Il compito di realizzare questo trapianto � stato affidato ali' Autorit� garante
della concorrenza e del mercato mentre al TAR Lazio � stato riservato in via di giurisdizione
e di competenza esclusive quello di controllare che esso avvenga nel
rispetto della legge. �
In questi primi dieci anni di attuazione della normativa antitrust l'Autorit� ha
svolto un intenso lavoro di tutela della concorrenza �a tutto campo� intervenendo
nei pi� vari e delicati settori della societ� civile attraverso la repressione sia della
pubblicit� ingannevole che dei comportamenti anticoncorrenziali, il che ha indotto
sia i giuristi che gli economisti ad affermare che l'efficacia della legge 287 si � rivelata
nei fatti di gran lunga superiore alle aspettative, per certi versi cariche di scetticismo,
che si avevano all'atto della sua approvazione.
In tale compito l'Autorit� � stata accompagnata, possiamo dire di pari passo, dal
TAR Lazio perch� molti dei suoi provvedimenti -se non la totalit� di quelli pi�
importanti -sono stati puntualmente sottoposti al sindacato giurisdizionale il
quale, sia per la novit� delle questioni che per la rilevanza economica delle liti e
degli interessi coinvolti, � diventato ormai una costante nel processo di attuazione
della normativa antitrust oltre ad essere -com'� noto -l'unico controllo a cui �
sottoposta l'Autorit� garante della concorrenza e del mercato.
2. -La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
L'attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva sui provvedimenti
dell'Autorit� antitrust (e delle altre autorit� che operano nel diritto pubblico
dell'economia) si inserisce ormai nella tendenza a ripartire la giurisdizione per
blocchi di materie anzich� in ragione della situazione soggettiva tutelata e ci� �
apparso particolarmente opportuno riguardo alla legge 287 stante la difficolt� di
distinguere i diritti soggettivi dagli interessi legittimi in una materia cos� composita
in cui si intrecciano valutazioni economiche, discrezionalit� tecnica, potest� sanzionatorie
e diritto di impresa.
PARTE Il, DOTTRINA
Tuttavia, la tesi prevalente in dottrina e condivisa dal TAR Lazio (sent. StetItaltel
652/1994) � che, in linea generale, non sembrano configurabili posizioni di
diritto soggettivo delle imprese nei confronti dei provvedimenti dell'Autorit�
(Malinconico, 1996; Libertini, 1993) il che renderebbe privo di significato pratico il
riferimento alla giurisdizione esclusiva trattandosi in realt� di una competenza per
materia su interessi legittimi (Clarich, 1993).
Comunque, la scelta del giudice amministrativo come giudice dei provvedimenti
antitrust, trova la sua ragion d'essere nel fatto che esso � il giudice naturale
della funzione amministrativa e del pubblico interesse e che i provvedimenti
dell'Autorit� sono atti soggettivamente ed oggettivamente amministrativi con cui si
persegue il pubblico interesse ad un mercato concorrenziale. Tale soluzione � stata
avversata da una parte della dottrina che, richiamando l'esperienza di altri ordinamenti
europei (Germania, Belgio e Francia) ha ritenuto anomala la scelta del legislatore
italiano (e spagnolo) di sottoporre i provvedimenti antitrust al sindacato di
sola legittimit� del giudice amministrativo anzich� ad un pieno controllo anche di
merito da parte del giudice ordinario (G. GHIDINI e V. FALCE, Giurisdizione antitrust:
l'anomalia italiana, in Mercato concorrenza e regole, 1999, 317).
Ma nel nostro ordinamento -in cui il sindacato di merito sugli atti amministrativi
ha sempre pi� carattere recessivo e che appare ancor pi� incompatibile con
lo status delle autorit� indipendenti -tale posizione appare in netta controtendenza
soprattutto se la si confronta con alcune recenti iniziative legislative non andate
a buon fine -e di dubbia compatibilit� con l'art.113, secondo comma Cost. -con
cui ci si � mossi in senso diametralmente opposto tentando di circoscrivere ulteriormente
il sindacato di legittimit� del giudice amministrativo sui provvedimenti delle
autorit� amministrative indipendenti limitandolo ad alcune figure sintomatiche del1'
eccesso di potere (ci si riferisce al disegno di legge sulla giustizia amministrativa,
divenuto legge n.205 del 2000, che nella sua originaria formulazione, all'art.5, limitava
il controllo del giudice al �palese errore di apprezzamento� e alla �manifesta
illogicit� del provvedimento�).
L'esperienza di questi dieci anni ha dimostrato, invece, che la pienezza del sindacato
sull'eccesso di potere, con tutte le sue figure sintomatiche affinate attraverso
una prassi giurisprudenziale di oltre un secolo, appare ancora oggi strumento indispensabile
-e al tempo stesso sufficiente -per individuare �il punto di giustizia�
nel conflitto tra la libert� di impresa e l'interesse pubblico al rispetto della concorrenza,
interesse che non a caso la legge ha riservato alla cura di un'autorit� indipendente
(dove la parola �riservato� sta a sottolineare che il merito delle scelte anticoncorrenziali
� oggetto di una riserva di potere dell'Autorit�, mentre la parola
�indipendente� non significa che essa � irresponsabile ma solo che agisce in posizione
di autonomia dal Governo senza nessuna esenzione, neppure parziale, dal sindacato
giurisdizionale di legittimit�).
Ci� vale ancor di pi� dopo l'entrata in vigore della legge 21 luglio 2000 n. 205
che consentendo di giudicare l'interesse legittimo con l'ausilio della CTU, ha reso
potenzialmente pi� incisivo il sindacato sull'eccesso di potere nell'ambito della discrezionalit�
tecnica, che caratterizza in larga parte i provvedimenti antitrust, ottenendo
cos� un risultato esattamente opposto a quello che si sarebbe voluto ottenere limitando
il giudizio alle figure sintomatiche di errori palesi o di manifeste illogicit�.
:7
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT(:i�
3. -La competenza esclusiva del Tar Lazio
L'art.33 della legge 287 dispone che i ricorsi avverso i provvedimenti
dell'Autorit� �devono essere proposti davanti al TAR Lazio� il quale pertanto in
questa materia esercita la sua competenza su tutto il territorio nazionale. Bench� la
norma non la definisca espressamente come tale, si tratta di una vera e propria competenza
funzionale inderogabile in quanto il legislatore si esprime in termini di
doverosit� che non consentono di rimettere alle parti le scelta di un foro diverso (si
veda Cons. Stato, VI, 1 febbraio 1993, n.132).
La ragione di questa scelta va ricercata essenzialmente nell'esigenza di creare
un giudice specializzato che in una materia cos� specialistica e di elevato tecnicismo
possa maturare una specifica professionalit� e nel contempo garantire una uniformit�
di orientamento giurisprudenziale sin dal primo grado di giudizio.
Ci� comporta una deroga rispetto alle normali regole di competenza secondo
le quali il Tar Lazio � competente per gli atti statali a meno che non abbiano
un'efficacia limitata nel territorio di competenza di un altro Tar. Infatti i provvedimenti
dell'Autorit� rientrano senz'altro tra gli atti statali (in quanto essa �non
� un ente munito di personalit� giuridica, distinto dallo Stato�, Cons. Stato, 25
novembre 1994, n.1716) ma in teoria potrebbero riguardare un comportamento
anticoncorrenziale di rilevanza territoriale circoscritta nell'ambito di una regione
e quindi appartenere -secondo le regole generali -alla competenza di qualunque
Tar.
Occorre per� osservare che generalmente le' condotte rilevanti per il diritto antitrust
sono destinate a produrre i loro effetti in un ambito ultraregionale dato che gli
artt. 2 e 3 della legge 287, nel definire le intese vietate ed i casi di abuso di posizione
dominante, fanno espresso riferimento al mercato nazionale o ad una sua �parte
rilevante�.
Non � questo l'unico caso di competenza nazionale del TAR Lazio nel campo
del diritto pubblico dell'economia in quanto sette anni dopo la legge 287 il legislatore,
nell'istituire l'Autorit� per le garanzie nelle comunicazioni, ha confermato la
scelta sia della giurisdizione che della competenza esclusive del giudice amministrativo
romano e lo ha fatto con una norma in cui si dice testualmente che la competenza
di primo grado sui ricorsi avverso i provvedimenti di tale Autorit� Ǐ attribuita
in via esclusiva ed inderogabile al TAR Lazio� (art. 1, comma 26 legge 31
luglio 1997, n.249).
Infine non va dimenticato che anche la legge istitutiva delle autorit� di regolazione
dei servizi di pubblica utilit� prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti di
tali autorit� �rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e
sono proposti avanti il TAR ove ha sede l'Autorit�� (art. 2, comma 25, legge 14
novembre 1995, n.481).
Tutto ci� appare indicativo della tendenza del legislatore ad individuare nelle
materie economiche un unico giudice amministrativo specializzato.
L'esperienza di questo primo decennio di diritto nazionale della concorrenza
ci induce ad affermare senz'altro che la scelta di concentrare il sindacato giurisdizionale
presso un unico foro amministrativo si � rivelata opportuna per due
ragioni: 1) perch� consente al Giudice di affrontare a tutto campo le complesse
PARTE Il, DOTTRINA
problematiche di applicazione della legislazione antitrust approfondendo progressivamente,
e con una visione di insieme, la comprensione di concetti ed istituti
nuovi per la nostra tradizione giuridica; 2) perch� d� all'Autorit� ed alle
imprese un unico punto di riferimento sin dal primo grado di giudizio e quindi la
possibilit� di contare da subito su precedenti giurisprudenziali univoci a cui uniformare
i propri provvedimenti e comportamenti, il che ha dato luogo ad una dialettica
Giudice -Autorit� rivelatasi proficua nella messa a fuoco delle regole
della concorrenza.
L'esperienza di questo primo decennio ci induce inoltre a non condividere l'idea
di sottrarre tali controversie al doppio grado di giudizio (si veda il Documento
conclusivo dell'indagine conoscitiva sulle autorit� amministrative indipendenti
svolta dalla Camera dei Deputati, pubblicato il 4 aprile 2000). Infatti, a parte il
rispetto dell' art. 125, secondo comma Cost., la rilevanza e la complessit� delle questioni
coinvolte nei provvedimenti antitrust rendono quanto mai opportuno mantenere
proprio in questa materia la consueta duplice verifica giurisdizionale la quale,
peraltro, dopo la recente legge 205/2000, potr� esaurirsi in tempi estremamente
ragionevoli.
4. -Il ruolo del giudice nel processo di attuazione della normativa antitrust
Fino ad oggi il TAR Lazio ha emesso 79 sentenze sui provvedimenti dell' Autorit�
ed innumerevoli pronunce cautelari (queste ultime quasi sempre con motivazione
specifica) dalle quali emergono alcune linee di tendenza che hanno caratterizzato
questo primo decennio di giurisprudenza.
La prima � quella di ritenere che l'interesse affidato alla tutela dell'Autorit� sia
di carattere generale perch� coinvolge tutti i cittadini -o come operatori economici
o come consumatori -e corrisponda ad una scelta di fondo, di tipo liberista,
rispetto alla quale la posizione dei singoli che abbiano posto in essere strumenti contrattuali
ed organizzativi incisivi della libert� di concorrenza ha carattere recessivo
ed � garantita dalla legge soltanto in quanto corrispondente al suddetto fine di interesse
generale e quindi con la nota tecnica dell'interesse legittimo (sent. Stet ltaltel,
652/94).
Pertanto il sindacato sui provvedimenti antitrust � stato sin dall'inizio esercitato
attraverso un ordinario giudizio di legittimit� di carattere demolitorio dell'atto
impugnato, con tutte le conseguenze che questo comporta riguardo ai poteri del
giudice ed alle norme processuali applicabili, il che appare coerente con quel consolidato
orientamento giurisprudenziale secondo il quale nelle materie di giurisdizione
esclusiva non viene meno la distinzione ex art. 103 Cast. tra diritto soggettivo
ed interesse legittimo a seconda della natura paritaria od autoritativa del
rapporto (e non v'� dubbio che i poteri attribuiti all'Autorit� abbiano carattere
autoritativo).
Il sindacato giurisdizionale ha pertanto avuto ad oggetto l'atto ed il relativo
procedimento piuttosto che direttamente la fattispecie portata all'esame
dell'Autorit� (il comportamento restrittivo della concorrenza o il messaggio pubblicitario
ritenuto ingannevole) fatta eccezione per l'ammontare delle sanzioni
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO'
24
dove il TAR ha esercitato un potere riduttivo (a volte anche in sede cautelare) analogo
a quello riconosciuto al giudice ordinario dalla legge 689/81 (sent. Procal,
1157/93) e per tre decisioni in cui � stato ritenuto ammissibile un ricorso di mero
accertamento circa l'inapplicabilit� della legge 287 ad alcune associazioni di
imprese (sent. ANIA, 1549/93; sentt. Consorzio Prosciutto S. Daniele e di Parma,
6606/2000 e 6614/2000).
La seconda linea di tendenza consiste nell'aver ritenuto che il procedimento
prima ed il processo dopo (sia in materia di concorrenza che di pubblicit� ingannevole)
sono preordinati ad una tutela oggettiva del libero mercato e non alla garanzia
di posizioni individuali dei relativi operatori economici. Pertanto le uniche posizioni
a confronto sono, da un lato, quella dell'Autorit� che esercita un potere repressivo
e, dall'altro, quella dell'impresa che lo subisce e ne contesta il legittimo esercizio.
Tra di esse non v'� spazio per un altro interesse privato come quello di un altro
operatore del mercato (sia esso consumatore o concorrente) il quale intenda rimuovere
l'altrui comportamento anticoncorrenziale. Costui, anche quando � denunciante,
non assume la veste di controinteressato rispetto all'impugnazione del provvedimento
dell'Autorit� effettuata dall'impresa sanzionata e a sua volta non pu�
assumere quella di ricorrente avverso un provvedimento di non luogo a procedere in
quanto egli � titolare di un interesse di mero fatto alla tutela del libero mercato e l 'unica
esigenza che pu� far valere riguarda l'interesse a che l'Autorit� prenda in
esame e si pronunci sulla sua segnalazione ma non anche che si pronunci in senso
conforme alle sue aspettative (sentt. Assicurazione rischi di massa 1474/1995; Ema
1725/1998; Codacons 1966/1998).
Questo orientamento del TAR Lazio, ormai consolidato, � conforme alla giurisprudenza
nazionale relativa all'esercizio del potere repressivo e sanzionatorio in
altri settori dell'ordinamento ed � stato condiviso anche dal Consiglio di Stato (sent.
Sez. VI, 1792/1996).
La terza linea di tendenza � stata quella di favorire l'armonizzazione della legge
287 con il diritto comunitario della concorrenza interpretando le norme nazionali in
modo da assicurare l'uniforme applicazione della disciplina antitrust nel mercato
unico (cos� come prescritto dall'art.I, quarto comma della legge 287) attraverso un
costante riferimento non solo alle regole europee in materia di concorrenza ma
anche alle pronunce della Commissione e della Corte di Giustizia che di queste
regole hanno fatto applicazione per quarant'anni.
Il carattere prevalentemente giurisprudenziale del diritto comunitario ha reso
necessaria una attenta considerazione del precedente secondo l'approccio tipico
dei sistemi di common law ma questo non ha comportato una ricezione acritica
bens� una condivisione ragionata dei principi elaborati dalla giurisprudenza
comunitaria anche quando si � trattato di applicare categorie estranee alla nostra
tradizione giuridica.
L'assenza di una tradizione antitrust nell'ordinamento italiano non ha impedito,
fino ad oggi, alla nostra giurisprudenza di recepire la cultura comunitaria della
concorrenza senza sostanziali esitazioni n� compromessi all'italiana e questo �
stato un fattore di importanza decisiva nel processo di attuazione del diritto antitrust
a tutto vantaggio sia della certezza del diritto che del processo di integrazione
europea.
PARTE Il, DOTTRINA
25
5. -Le principali questioni affrontate
Le questioni esaminate dal Tar Lazio in questi primi dieci anni di applicazione
della legge 287 sono state molte e tutte di estremo interesse. Appare utile passarne
in rassegna le pi� importanti senza alcuna pretesa di completezza.
a) Una delle prime questioni affrontate � stata quella dell'ambito oggettivo di
applicazione della legge 287 sotto il profilo del rapporto tra il sistema comunitario
e quello nazionale di tutela della concorrenza e quindi tra la competenza
dell'Autorit� e quella della Commissione Europea dove, com'� noto, il nostro legislatore
ha accolto il c.d. criterio della barriera unica disponendo che la legge 287 si
applica alle fattispecie che non ricadono nell'ambito di applicazione delle norme
comunitarie (art.I, primo comma).
Sul punto la giurisprudenza del Tar Lazio � ormai consolidata nel ritenere che
la suddetta preminenza della competenza comunitaria non vuol dire che di fronte a
fattispecie che comportano un ipotetico pregiudizio al commercio tra gli stati membri
l'Autorit� nazionale sia, per ci� solo, incompetente in quanto la suddetta norma
prevede che essa possa rendersi comunque attiva in mancanza di analoghe formali
iniziative assunte in sede comunitaria e che rimanga pur sempre competente sulle
implicazioni circoscritte all'interno del mercato nazionale (sentt. Ania I549/93 e
605196; Italcementi I576/96; Sip I I40/97; Figurine Panini 96/98).
Tale orientamento ha dalla sua parte due argomenti: I) nell'epoca della globalizzazione
� raro trovare fattispecie restrittive della concorrenza in cui si possa
escludere a priori un ipotetico pregiudizio al commercio tra gli stati membri; 2)
l'applicazione decentrata del diritto antitrust in Europa non rischia di comprometterne
l'uniforme interpretazione che � gi� garantita a monte dall'art. I, quarto
comma.
b) Per quanto concerne l'ambito soggettivo di applicazione della legge 287 i
giudici hanno riconosciuto la specificit� della nozione di impresa (e di associazione
di imprese) nel diritto antitrust la quale, a differenza della corrispondente categoria
civilistica, comprende qualunque soggetto che svolga una attivit� economica
e che quindi sia attivo su un determinato mercato (sentt. Amministratori di
Condominio 476/96; Ania 605/96), pertanto in tale nozione rientrano anche coloro
che esercitano le professioni intellettuali, bench� nel nostro ordinamento siano soggette
ad una disciplina diversa. Ci� in quanto il valore giuridico della libera concorrenza
deve essere garantito �in tutti gli ambiti nei quali si realizzi la prestazione di
beni o servizi dietro corresponsione di un corrispettivo in regime di libero mercato�
(sent. Ragionieri e Commercialisti 466/2000).
c) Analogamente � stata accolta una nozione di intesa restrittiva che ricomprende
qualsiasi convergenza di volont� diretta a coordinare i comportamenti delle
imprese, non importa se manifestata in modo del tutto informale senza una veste
negoziale o comunque un atto giuridicamente valido, anche attraverso soggetti privi
di poteri rappresentativi dell'impresa oppure tacitamente per atti concludenti (sentt.
ANIA I549/1993; Amministratori di condominio 476/1996; Assicurazione rischi di
massa I474/95; ANIA 605/I996; in senso contrario Cons. Stato Assicurazione rischi
di massa I 792/1996).
��11r11111111111111111111&11111111r1111111m11a11111
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
26
d) Il Tar ha poi costantemente rilevato che per ravvisare un'intesa anticoncorrenziale
non � necessario individuare i concreti effetti restrittivi prodotti sul mercato
essendo sufficiente l'accertamento di un oggetto anticoncorrenziale, anche se
non portato ad effettiva attuazione, in quanto i due requisiti sono richiesti in via
alternativa dall'art.2, secondo comma legge 287 (sentt. Procal 1157/1993; ANIA
1549/1993; Ass. Librai 25111994; Assicurazione rischi di massa 1474/1995; ANIA
605/1996; Raffinerie di Roma 425/1997).
Tale principio � stato affermato non solo per gli accordi ma anche per le pratiche
concordate dove la prova �pu� ritenersi correttamente acquisita anche quando
non emergano riscontri diretti della sussistenza di concreti elementi intenzionali
proiettati a falsare il mercato� perch� quel che conta � l'esistenza di indizi gravi
precisi e concordanti della deviazione da una fisiologica condizione del mercato,
quale effetto di una concertazione che si dimostri essere l'unica causa efficiente di
tale deviazione (sent. Vendomusica 873/1999; si veda anche la sent. Caldaie murali
a gas 1541/2000).
e) Altra questione di grande rilevanza, � quella della �copertura normativa�
ovvero della sanzionabilit� di intese anticoncorrenziali che trovano legittimazione in
norme nazionali.
In un ordinamento come il nostro, che � arrivato in ritardo alla cultura della concorrenza,
non mancano i casi di situazioni distorsive derivanti da atti normativi.
Nell'affrontare tali situazioni il Tar ha escluso che l'Autorit� abbia il potere di reprimere
condotte anticoncorrenziali poste in essere nell'ambito della partecipazione a
procedimenti di determinazione di tariffe professionali, previsti dalla legge, ed ha
affermato che in questi casi �la contestazione dei pretesi comportamenti distorsivi
pu� essere realizzata solo nelle forme consentite dal!' ordinamento, ossia sollecitando
l'esercizio dei poteri che possono legittimamente incidere sul provvedimento
amministrativo, ossia la stessa pubblica amministrazione e le diverse giurisdizioni
competenti� (sent. Ragionieri e Commercialisti 466/2000).
Inoltre in un'epoca di vaste liberalizzazioni, come quella che stiamo attraversando,
si � manifestata la tendenza delle imprese a conservare condotte anticoncorrenziali
nell'ambito di meccanismi di determinazione del prezzo o di prassi commerciali
che erano legittime in epoca di prezzi amministrati ma che non lo sono pi�
in un libero mercato. Ed in tali fattispecie il mutato quadro normativo � stato a volte
invocato per giustificare la buona fede delle imprese.
Sul punto il giudizio � evidentemente condizionato dalla particolarit� del singolo
caso ma la giurisprudenza del Tar sembra essere incline ad escludere la rilevanza
della buona fede o del legittimo affidamento (sent. TIM -OPI 4504/2000).
j) Sull'analisi economica compiuta dall'Autorit� non si pu� dire che il sindacato
del Tar non sia stato penetrante; tant'� che in dottrina si � parlato di �una efficienza
di analisi superiore a quella dei giudici ordinari� (Ferrari 1999).
Esso si � svolto attraverso una puntuale verifica degli elementi acquisiti nel
corso del procedimento ed ha condotto i giudici a censurare pi� di una volta l'individuazione
del mercato rilevante in quanto non adeguatamente motivata in relazione
ai dati emersi nell'istruttoria (sentt. Italtel-Mistel 652/1994 ed Italcementi
1576/1996). lf.~
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PARTE II, DOTTRINA
In proposito il Consiglio di Stato ha avuto modo di puntualizzare che l'individuazione
del mercato rilevante compiuta dall'Autorit� pu� essere censurata solo
sotto il profilo della congruit� e logicit� della motivazione, nonch� della completezza
dell'istruttoria �non potendo il giudice amministrativo sostituire proprie valutazioni
a quelle riservate all'Autorit�� (sent. Italcementi 1348/2000).
g) Riguardo al procedimento la giurisprudenza del Tar si � attestata su posizioni
non formalistiche bens� di tutela sostanziale degli interessi delle parti mostrandosi
particolarmente attenta nel censurare le violazioni idonee a ledere il diritto di
difesa, ad esempio per la mancata verbalizzazione di una audizione (sent. Produttori
vetro cavo 2665/1997), oppure per la mancata notifica tempestiva della comunicazione
di avvio del procedimento a tutte le imprese partecipanti all'intesa (sent.
Sacci-Cementir 1473/1995).
Inoltre vi sono state numerose pronunce in materia di accesso ai documenti
nelle quali si � affermato che la disciplina speciale contenuta nella legge 287 e nel
relativo regolamento sui procedimenti istruttori prevale sulla disciplina generale di
cui alla legge 241/1990, tanto pi� dopo la modifica dell'art. 23 legge 241/1990
(sentt. Semarpo 1547/1996; Vendomusica 873/1999; Agnesi 2281/2000). Pertanto �
stato espressamente riconosciuto all'Autorit� il potere di compiere un bilanciamento
tra i due interessi contrapposti che spesso si fronteggiano dinanzi ad essa: da un
lato il diritto di difesa dell'impresa che vuole accedere agli atti del procedimento
aperto nei suoi confronti, dall'altro, il diritto alla riservatezza di altre imprese che
hanno interesse a che non siano divulgate informazioni commerciali o industriali
che le riguardano (sent. Vendomusica 873/1999).
Inoltre � stato affermato che mentre nella fase preistruttoria conclusa con una
archiviazione � esercitabile il diritto di accesso ai sensi della legge 241/90 (sent.
Semarpo 1547/1996) tale diritto non pu� essere esercitato nell'ambito delle indagini
conoscitive in quanto l'attivit� ivi svolta dall'Autorit� non ha carattere amministrativo
essendo preordinata anche ad eventuali iniziative di segnalazione al Parlamento
ed al Governo (sent. Unione Naz. Giovani Dottori Commercialisti 1548/1996).
Tuttavia in una recente sentenza il Tar, pur confermando questo orientamento,
ha precisato che l'esercizio del diritto di accesso � ammesso nei confronti dei documenti
appartenenti all'indagine conoscitiva che risultino indicati nella delibera di
apertura dell'istruttoria quale suo presupposto o nei documenti a loro volta richiamati
dai primi, oppure di documenti che, per quanto non confluiti in tal modo nel1
'istruttoria, siano comunque tali da chiarire la posizione delle parti interessate all'istruttoria
stessa (sent. Medusa Film 7088/2000).
6. -Le nuove prospettive dopo la legge 20512000
La recente legge 205/2000 ha introdotto significative novit� nel processo amministrativo
al fine di:
1) dare al giudice amministrativo gli strumenti processuali per una effettiva
tutela sia degli interessi legittimi (anche pretesivi) che dei diritti soggettivi, ora che
la giurisdizione esclusiva non � pi� un'eccezione;
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO e
28
2) ridurre i tempi del processo senza troppa spesa e senza stravolgimenti di
organici e del sistema processuale;
3) dare al giudice amministrativo la giurisdizione sul risarcimento del danno
per lesione degli interessi legittimi.
Il primo obiettivo (l'effettivit� della tutela) � stato perseguito attraverso: a) l'attribuzione
al giudice amministrativo di un potere cautelare analogo a quello del giudice
ordinario; b) l'ormai inevitabile estensione a tutta la giurisdizione esclusiva dei
mezzi istruttori del processo civile (che com'� noto era stata gi� introdotta solo per
alcune materie dal d. 1.vo 80/1998); c) l'introduzione della CTU in tutte le materie
devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Sulla tutela cautelare nei giudizi in materia antitrust (per quel poco che ne rimane)
appare interessante la novit� della sospensiva del provvedimento sanzionatorio
subordinata alla prestazione di una fideiussione. Si tratta di uno strumento che era
stato gi� invocato pi� volte dalle imprese prima della nuova legge -ma mai concesso
dal Tar -e che potr� rivelarsi utile nei casi in cui, ricorrendo gli straordinari
presupposti per l'accoglimento dell'istanza cautelare previsti dalla novella, l'impresa
non offra adeguate garanzie di solvibilit�.
Per quanto concerne i nuovi poteri istruttori nella giurisdizione esclusiva la
legge 205/2000 lascia aperto il problema del se i mezzi di prova del processo
civile possono essere utilizzati solo nelle controversie sui diritti soggettivi o
anche in quelle su interessi legittimi. E questo � un problema che coinvolge in
pieno il processo sui provvedimenti antitrust il quale, secondo l'attuale giurisprudenza
del Tar e la prevalente dottrina, ha ad oggetto interessi legittimi e non
diritti soggettivi.
Certo non � limitando gli strumenti di conoscenza del fatto da parte del giudice
amministrativo che si salvaguarda la riserva di potere dell'Autorit�. Tuttavia non va
dimenticato che nel sindacato sull'interesse legittimo la cognizione del fatto � pur
sempre mediata dal procedimento dove la vicenda portata all'esame dell'Autorit� �
gi� stata oggetto di istruttoria nel contraddittorio delle parti (quindi non sembrerebbe
esservi spazio, ad esempio, per la prova testimoniale).
Comunque, allo stato attuale del nostro diritto positivo non sembra che si possa
arrivare ad estendere i mezzi istruttori del processo civile anche alle controversie
devolute alla giurisdizione esclusiva ma aventi ad oggetto interessi legittimi, colmando
in via interpretativa una mancata previsione della recente novella. E ci� per
due ragioni.
In primo luogo perch� secondo la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez.
V, 19.3.1999, n. 284; Sez. IV, 17:2.1997, n. 113; Sez. IV, 22.10.1993, n. 917; Sez. V,
6.7.1992, n. 611; Sez. V, 6.10.1990, n. 711 e da ultimo T.A.R. Emilia Romagna,
2.2.2000, n. 861) nelle materie di giurisdizione esclusiva non viene meno la distinzione
ex art. 103 Cost. tra diritto soggettivo ed interesse legittimo riguardo ai poteri
che il giudice amministrativo pu� esercitare in relazione alla natura paritaria o
autoritativa del rapporto su cui � chiamato a giudicare. Ed � per questo che in questi
dieci anni di processo antitrust il Tar Lazio ha applicato le regole proprie del giudizio
di legittimit� (sent. 652/1994)
-
PARTE Il, DOTTRINA
In secondo luogo perch� anche a voler superare questo orientamento giurisprudenziale
-ammettendo a tutto campo l'istruttoria civile nella giurisdizione esclusiva
-si avrebbe l'assurda conseguenza che per gli interessi legittimi rientranti
nelle materie di giurisdizione esclusiva sarebbero ammessi tutti i mezzi di prova del
processo civile mentre la stessa regola non varrebbe per quelli appartenenti alla giurisdizione
generale di legittimit�.
Per quanto riguarda la CTU, invece, non c'� dubbio che ai sensi della legge
20512000 essa sia applicabile anche nel sindacato sull'interesse legittimo ma non
mancano i problemi sull'effettivo uso che dovr� essere fatto di tale strumento di
indagine.
Prima dell'entrata in vigore della legge 205/2000 il Consiglio di Stato (con ord.
17 aprile 2000 n.2292) ha sollevato la questione di costituzionalit� della mancata previsione
della CTU nel processo amministrativo di legittimit� e lo ha fatto con una
approfondita motivazione in cui, oltre a dimostrare l'utilit� della perizia nel sindacato
sulla discrezionalit� tecnica, vengono dettate le prime �istruzioni per l'uso� di questo
nuovo strumento di conoscenza del fatto da parte del giudice amministrativo.
In questa ordinanza, mentre da un lato si sottolinea che la discrezionalit� tecnica
� altra cosa dal merito amministrativo (in quanto un giudizio tecnico scorretto
non � equiparabile ad una opinabile valutazione di opportunit�), dall'altro non si pu�
fare a meno di ammettere che in alcuni casi il giudizio tecnico demandato ad una
pubblica amministrazione -ed ancor di pi� ad un'autorit� indipendente -pu�
coinvolgere anche scelte di merito qualora si basi sulle risultanze di discipline che
non sono suscettibili di un apprezzamento neutrale.
Pertanto, considerato che l'analisi economica non rientra nel novero delle c.d.
scienze esatte, non sar� affatto facile stabilire la linea di confine tra ci� che appartiene
al giudizio tecnico e ci� che appartiene alle opinabili ma insindacabili scelte di
merito demandate all'Autorit� nella valutazione dei comportamenti anticoncorrenziali.
Spesso si tratta di valutazioni complesse che non appartengono a due momenti
autonomi e distinti in quanto si intrecciano l'una con l'altra fino a confondersi in
un 'unica scelta rispetto alla quale non � sempre possibile distinguere ci� che � tecnicamente
o scientificamente scorretto (e quindi illegittimo) da ci� che invece � opinabile
(e quindi insindacabile).
Il rischio � che nell'individuazione di questa linea di confine, che segna il limite
del sindacato di legittimit�, il giudice finisca per essere troppo condizionato dal
consulente tecnico d'ufficio il quale, essendo depositario delle regole che disciplinano
la scienza applicata al caso di specie, potrebbe non resistere alla tentazione di
esprimere il suo giudizio tecnico anche su ci� che � opinabile bench� scientificamente
corretto.
Il secondo obiettivo (la celerit� del processo) viene perseguito dalla nuova
legge con il sistema dei riti speciali.
Il nuovo art.23 bis I. Tar prevede un processo speciale per alcune controversie
tra cui quelle relative ai �provvedimenti adottati dalle autorit� amministrative indipendenti
� e con questa espressione il legislatore ha ormai risolto ogni eventuale
dubbio sul carattere amministrativo delle autorit� indipendenti e sulla loro conseguente
soggezione al sindacato giurisdizionale, alla stessa stregua di tutte le altre
amministrazioni pubbliche.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Tale rito speciale scoraggia la tutela cautelare -per la quale ora � necessario
un consistente fumus boni iuris (�ragionevole probabilit� sul buon esito del ricorso
�) ed un altrettanto consistente periculum in mora (�in caso di estrema gravit� ed
urgenza�) -a vantaggio della fissazione di un merito a breve. Quindi non dovremmo
pi� avere quella prevalenza numerica di ordinanze cautelari rispetto alle sentenze
che si � registrata in questo primo decennio in quanto le questioni verranno direttamente
approfondite in sede di merito, il che comporter� una pi� rapida formazione
del giudicato a tutto vantaggio di quella certezza del diritto di cui il mercato ha bisogno
in tempi estremamente brevi.
Tuttavia, come in tutte le novit�, anche in questo nuovo rito speciale non mancano
gli inconvenienti tra i quali merita di essere segnalata ad esempio l'ingiustificata
riduzione a met� di tutti i termini processuali, ivi compresi quelli per il deposito
dei documenti e delle memorie prima dell'udienza, riduzione questa che costringer�
giudici ed avvocati a leggere a volte migliaia di pagine in pochissimi giorni senza
minimamente favorire una pi� rapida conclusione del processo.
Con il terzo obiettivo della legge (dare al giudice amministrativo la tutela risar
I
citoria dell'interesse legittimo) la giurisdizione e la competenza esclusive del Tar ili
Lazio in materia di concorrenza sono state estese anche alle controversie relative al
I�
risarcimento del danno derivante dai provvedimenti dell'Autorit� (stante la svolta
della nota sent. Cass. 500/1999). ID
Qui la scelta del Parlamento non pu� che essere condivisa, non solo perch� evita
I ~il
j
al danneggiato l'onere di doversi rivolgere a due giudici diversi (quello amministra
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tivo che con l'annullamento dell'atto rimuova la causa del danno e quello civile che
lo risarcisca) ma anche e soprattutto perch� l'esperienza maturata e la sensibilit� affinata
dal giudice amministrativo nel giudicare l'interesse legittimo costituiscono un
patrimonio irrinunciabile in tutti i giudizi in cui si discute di tale situazione soggetti,
.
va, sia che si tratti di tutelarla attraverso l'annullamento del provvedimento illegittimo
sia che si tratti di risarcirne la lesione. ,
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.
Tuttavia non mancheranno i problemi che appaiono essenzialmente derivanti
dalla coesistenza di due diversi sistemi di tutela risarcitoria: da un lato quello dinan,
,
zi al giudice ordinario articolato in tre gradi di giudizio attraverso un processo dispositivo
puro qual'� il processo civile; dall'altro quello dinanzi al giudice ammini
I
strativo articolato in due soli gradi di giudizio attraverso un processo dispositivo con
I ~
metodo acquisitivo qual � il processo amministrativo.
Inoltre, posto che l'illecito della p.a. per lesione di un interesse legittimo � pur
sempre riconducibile all'art.2043 cod. civ., l'uniforme interpretazione ed applicazione
di tale norma dovr� essere garantita dalla Corte di Cassazione, da un lato, e
'
I
dal Consiglio di Stato, dall'altro, il che render� necessario un qualche coordina
~
mento tra i due giudici supremi nei rispettivi ambiti di giurisdizione.
1~~
Infine non c'� dubbio che, tra le nuove aree della responsabilit� civile, quella
~)~j
relativa al risarcimento della lesione dell'interesse legittimo presenti aspetti di
notevole complessit� e costituisca una delle sfide pi� impegnative in cui il giudice 1:1
amministrativo sar� chiamato a cimentarsi. Ed il Tar Lazio avr� in particolare il
delicato compito di giudicare la responsabilit� di diverse autorit� amministrative
indipendenti.
~
j
~
PARTE Il, DOTTRINA
Non � certo questa la sede per affrontare un tema cos� complesso e ancora
tutto da approfondire ma � appena il caso di ricordare che l'Autorit� garante della
concorrenza e del mercato svolge le sue funzioni in posizione di neutralit� attraverso
un procedimento contenzioso che nella sostanza ha tutte le caratteristiche di
un vero e proprio processo e si conclude con decisioni che sono atti amministrativi
a tutti gli effetti ma hanno il contenuto di giudizi emessi da un organo che non
� certamente un giudice ma applica una logica che si avvicina molto al sillogismo
giudiziario.
Quindi nell'individuare i criteri di valutazione di tale responsabilit� non si potr�
fare a meno di considerare le difficolt� che incontra chi � istituzionalmente chiamato
ad esprimere giudizi.
FRANCESCO SCLAFANI
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
32
La natura giuridica dell'Ente Scuola in relazione al patrocinio dell'Avvocatura
dello Stato.
Rilevante � la questione concernente la natura giuridica delle scuole, cui � stata
conferita la personalit� giuridica e l'autonomia, ai sensi dell'art. 21 della legge 59/97.
Sembra, infatti, che dalla definizione ontologica delle medesime derivino
importanti conseguenze sia sul piano sostanziale (rapporto con lo Stato), che su
quello processuale (legittimazione attiva e passiva nei giudizi e patrocinio
dell'Avvocatura dello Stato).
Dottrina e giurisprudenza non hanno a tutt'oggi approfondito in modo significativo
tali aspetti, inerenti, peraltro, ad una materia -quella scolastica -che non
� stata particolarmente oggetto di studio sistematico su basi dogmatiche.
Tenuto conto delle considerazioni dottrinali e giurisprudenziali, formatesi anteriormente
alla riforma scolastica, si proceder� -pertanto -secondo un'impostazione
di carattere logico, in base a principi di carattere generale.
A) La natura giuridica delle Scuole anteriormente alla legge delega 59197.
Come � noto, anteriormente alla recente riforma scolastica, le Scuole potevano
essere divise in due categorie: quelle con personalit� giuridica (Istituti di istruzione
tecnica, professionale ed artistica, convitti), e quelle dotate di una certa autonomia
amministrativa, ad esse riconosciuta dai c.d. �decreti delegati sulla scuola� ( d.P.R.
416 del 1974 in attuazione dei principi contenuti nella legge delega 477/1973).
In relazione alle scuole dotate di autonomia amministrativa, si sono evidenziati
(1) i seguenti aspetti, che si ritiene opportuno riportare:
1. -Gli istituti scolastici vanno annoverati tra gli organi dello Stato: ne consegue
che l'attivit� da essi espletata per mezzo delle persone fisiche che vi operano va
imputata direttamente allo Stato, costituisce cio� attivit� statuale (2).
2. -Tuttavia, essendo agli stessi riconosciuta l'autonomia amministrativa-da
gestirsi tramite organi di natura collegiale -, gli istituti realizzano il principio
organizzatorio del decentramento funzionale, e sono sottratti al vincolo di subordinazione
gerarchica nei confronti dell'apparato burocratico (3).
(1) C. GATTI, S. ZAMBARDI, Autonomia amministrativa e gestione finanziaria delle scuole,
Jovene, 1976, 31 e segg.
(2) Il direttore didattico ed il Preside sono al tempo stesso organi di primo grado dello Stato,
allorch� esplicano attivit� direttamente riferibili a questo, e organi della istituzione scolastica
(cio� organi statali di secondo grado), quando l'attivit� posta in essere � imputabile all'istituzione
e solo mediatamente allo Stato. Mentre nel primo caso gli organi considerati, in quanto espressione
del decentramento burocratico, sono vincolati all'osservanza del principio gerarchico, non
altrettanto avviene allorch� operano come organi delle istituzioni autonome, che rappresentano
invece un'ipotesi di decentramento funzionale, cui � estraneo qualsiasi vincolo di subordinazione
gerarchica.
(3) In tal senso si era espresso anche il Consiglio di Stato, con parere 1114 del 1983, ripreso
nella c.m. 12 febbraio 1985 n. 60.
PARTE Il, DOTTRINA
33
3. -Le istituzioni scolastiche sfuggono quindi al rapporto gerarchico che caratterizza
l'apparato burocratico: i Provveditori, infatti, agiscono non come superiori
gerarchici ma, piuttosto, come organi di controllo.
4. -L'inesistenza di un rapporto gerarchico si manifesta in particolare nei
confronti degli organi collegiali di governo, che non sono organi esecutivi, soggetti
all'osservanza delle disposizioni impartite dai vertici dell'apparato burocratico,
ma organi la cui volont� si forma attraverso il concorso delle autonome determinazioni
dei loro componenti, onde al Provveditore era precluso il potere di
annullamento delle loro deliberazioni, potere che � espressione tipica del rapporto
di gerarchia (4).
5. -Si osservava poi che anche il potere di impartire all'organo sottordinato
disposizioni vincolanti per mezzo di circolari, istruzioni ecc., trova fondamento
in un rapporto di gerarchia, sicch� in assenza di tale rapporto, � da ritenersi
precluso all'Amministrazione, se non nei casi previsti dalla legge, disciplinare
l'attivit� di tali istituzioni attraverso l'emanazione di direttive per esse vincolanti
(5).
Da ci� derivava che le circolari ministeriali, lungi dal rivestire carattere di
obbligatoriet�, possono essere considerate al pi� come espressione di un potere di
indirizzo, volto ad assicurare una coordinata gestione della scuola.
Sul punto si rileva per inciso che -malgrado tale impostazione teorica -le
fonti di carattere secondario hanno disciplinato in modo penetrante la materia organizzativa
della scuola, s� da essere ritenute, da parte degli operatori scolastici, quasi
come la fonte primaria del diritto.
6. -Il potere di controllo si manifesta, invece, nella possibilit� per il
Provveditore di scioglimento degli organi collegiali della Scuola in caso di perdurante
irregolare funzionamento (art. 26 d.P.R. 416/97, poi inserito nell'art. 28 T.U.
297 /94, relativo alle funzioni di vigilanza del Provveditore agli Studi).
Al Provveditore spettava, inoltre, il controllo di legittimit� e merito relativi alla
gestione dei fondi da parte delle scuole, attraverso le autorizzazioni e l'approvazione
dei bilanci preventivi e consuntivi delle singole istituzioni scolastiche (art. 28
T.V. 297/94).
(4) Cfr. GATTI, cit., 96, ove si rileva che �orbene, posto che tra il provveditore e le istituzioni
scolastiche non esiste rapporto di gerarchia e che tra le attribuzioni previste dall'art. 26 d.P.R.
416 non � compreso il potere di annullamento degli atti delle istituzioni stesse � agevole rilevare
che l'organo di vigilanza non ha alcuna facolt� di provvedere in tal senso�. Si rilevava per� che
le delibere delle istituzioni erano soggette al potere di annullamento da parte del Governo, in
quanto tale potere, conferito dall'art. 6 del r.d. 3 marzo 1934 n. 383, ha portata generale. Ma si
segnalava anche che tale potere viene esercitato solo per questioni di alta amministrazione, che
difficilmente si presentano per le Istituzioni scolastiche.
(5) GATTI, cit., 97.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
34
Per gli istituti dotati anche di personalit� giuridica, si era osservato che:
1. L'acquisto della soggettivit� rileva nei confronti dei terzi, mentre invece nei
confronti dello Stato la Scuola rimane inserita nella sua organizzazione, sia pure con
la natura di organo-ente (6).
Come organi dello Stato, tali scuole esercitano una serie di attribuzioni proprie
di quest'ultimo (rilascio dei titoli di studio, certificazioni, attivit� di amministrazione
del personale e di conduzione del rapporto con gli studenti) e, attesa la personalit�
giuridica di cui sono dotate, entrano nel rapporto con i terzi, nei cui confronti
possono assumere diritti ed obblighi.
(6) N. DANIELE, La Pubblica Istruzione, Giuffr�, 1986, 104 e segg.
Sul punto, anche la chiara sentenza di Cassazione 10982/96, ove si afferma: �L'attribuzione
agli istituti tecnici della personalit� giuridica (art. 3 secondo comma della legge n. 889 del 1931)
ne assicura l'autonomia rispetto all'amministrazione centrale della pubblica istruzione, pur se
soggetta alla vigilanza ed ai controlli di questa. Donde la possibilit� di essere titolari di situazioni
soggettive ed in particolare di diritti soggettivi nei confronti di altri enti in relazione alla disci
Iplina dell'erogazione di spese e di somministrazioni varie che la legge prevede a carico di questi
... , pur nella rilevata connotazione di enti strumentali che detti istituti hanno in quanto
I
preordinati alla realizzazione di fini principalmente di interesse generale.
Gli enti strumentali -categoria nella quale, come gi� detto, rientrano gli istituti tecnici, come
I
anche gli istituti professionali (cfr. r.d.l. n. 2038 del 1938) e gli istituti d'arte sono caratterizzati dal~
1
l'esercitare in proprio funzioni e servizi spettanti ad altro ente, al quale ne �ridondano� i risultati).
La figura dell'organo-ente ricorre poi allorch� all'organo di una persona giuridica viene a
sua volta attribuita la personalit� giuridica.
I
i:'
Tale figura, che opera solitamente come organo dell'amministrazione diretta dello Stato,
i::.
consegue per lo svolgimento di attivit� strumentali rispetto alla attuazione delle competenze fun
I ~
zionali dello Stato�. Pertanto il rapporto �tra l'organo-ente e lo Stato si pone in modo diverso a
seconda che si tratti di rapporti con i terzi o di rapporti diretti organo-Stato�. In base a tali considerazioni,
la Cassazione aveva escluso la legittimazione passiva del Ministero della Pubblica
Istruzione nell'azione risarcitoria per danni provocati da personale della scuola o da sue struttu0
re, atteso che �l'attivit� del personale, siccome inserita nella struttura dell'Istituto � giuridicamente
riferibile a quest'ultimo per ci� che attiene ai rapporti con i terzi e comunque al potere
I dovere di disciplina e di vigilanza siccome rivolto a tutela della regolarit� del servizio in
proiezione del rispetto della sfera giuridica dei terzi. In definitiva il personale scolastico, ancorch�
dipendente dallo Stato, opera all'interno dell'organizzazione dell'istituto il quale, nei rappor
I ti con i terzi, diventa centro di imputazione della attivit� da detto personale svolta, assumendo ,
rilievo non l'inquadramento di quest'ultimo nei ruoli del personale dello Stato, bens� lo svolgimento
delle mansioni per il soddisfacimento dell'interesse pubblico specificamente perseguito
dall'ente strumentale (cfr. per riferimenti Cass. 4835/79, Cass. 2700/70)�.L'imputazione anche ,
I
della attivit� illecita agli istituti scolastici, sulla base delle riportate argomentazioni, sembra pi� {3,
convincente della posizione contraria assunta dalla cassazione in altre pronunce (v. ad es. Cass. i~
r:;
341/96, ove si ritiene sussista la legittimazione passiva del Ministero della Pubblica Istruzione,
essendo ad esso riferibile l'attivit� illecita degli insegnanti, in quanto dipendenti statali).
� inoltre da osservarsi, per quanto concerne lo ius postulandi, che specifiche norme attribui
r=
vano la difesa in giudizio alla Avvocatura dello stato, ai sensi dell'art. 43 r.d. 161111933: v. per gli i::
t'.:
istituti tecnici: d.P.R. 44611977; per gli altri istituti: d.P.R. 1027/1975: �conferimento }>
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all'Avvocatura generale dello Stato della rappresentanza in giudizio degli istituti professionali per !:
l'industria e l'artigianato,per le attivit� marinare, per l'agricoltura, per il commercio, alberghieri e ~
femminili�. Per i Convitti: art. 203 T.U. 297/94. 1::
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PARTE II, DOTTRINA
35
L'inserimento nell'organizzazione dello Stato si basava sulle seguenti considerazioni:
a) l'istituzione da parte dello Stato;
b) la potest� per lo Stato di impartire direttive ed istruzioni per quel che attiene
l'esercizio della funzione istituzionale;
c) il personale dell'istituzione � statale;
d) non � configurabile una confliggenza di interessi tra l'Ente e lo Stato per
quanto attiene al fine istituzionale.
Pertanto, si riteneva che la personalit� fosse attribuita solo per assicurare una
particolare autonomia all'organo e per consentirgli di amministrarsi senza gli inceppi
della ordinaria azione amministrativa.
Agli stessi era infatti riconosciuta una maggiore autonomia negoziale, conseguente
alla possibilit� di gestire un proprio patrimonio (7).
B) La natura giuridica delle istituzioni scolastiche cui � conferita la personalit� giuridica
ai sensi della legge 59197.
1. -La legge 15 marzo 197 n. 59 contiene la delega al Governo per il conferimento
di funzioni e compiti alle regioni ed agli enti locali, per la riforma della
Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa. Tali funzioni, ai
sensi dell'art. 2 della legge, sono conferite �nel!' osservanza del principio di sussidiariet�
�.
Il conferimento, inoltre, secondo il primo comma dell'art. 1, avviene, tra l'altro,
ai sensi dell'art. 5 Costituzione.
2. -Come � noto, secondo l'art. 5 della Costituzione, la repubblica �attua, nei
servizi che dipendono dallo Stato, il pi� ampio decentramento amministrativo; adegua
i principi ed i metodi della legislazione alle esigenze della autonomia e del
decentramento� (8).
Il decentramento comporta che gli organi cui sono state attribuite le funzioni
�siano attributari e responsabili esclusivi delle materie nelle quali hanno competenza,
senza rapporto di soggezione gerarchica nei confronti degli organi centrali (e il
pi� possibile indipendenti da essi), spettando a questi ultimi, in ordine alle materie
stesse, soltanto poteri di coordinazione e di direzione� (9).
(7) (cfr. Istruzioni amministrativo-contabili per i circoli didattici, gli istituti scolastici di istruzione
secondaria ed artistica statali e per i distretti scolastici emanate con D.I. 28 maggio 1975).
Ai sensi dell'art. 29 T.U. 297/94, ilriscontro della gestione finanziaria amministrativa e patrimoniale
di tali istituzioni dotate di personalit� giuridica � affidato a due revisori dei conti, dei quali
uno � nominato dal Ministero della Pubblica Istruzione e l'altro dal Ministero del Tesoro.
(8) Come osservato da Livia Barberio Corsetti, �il principio di sussidiariet�, in questo caso,
si estende oltre l'ente locale, titolare della autonomia territoriale, per toccare le singole scuole
che, in quanto titolari di autonomia funzionale, dovranno essere libere di organizzarsi e realizzare
autonomamente tutti gli obiettivi coerenti con le loro dimensioni�, in Commento al d.lgs.
112198, Maggioli, 585.
(9) Cos� SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Jovene, ed. XIII, 365.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
36
In tale prospettiva, gli atti emanati dall'organo competente assumono carattere
di definitivit� (1 O).
Il decentramento si differenzia dalla �delega�, attraverso la quale l'autorit�
delegante non si priva dei propri poteri, ma demanda al delegato solo l'esercizio
degli stessi, n� del potere di avocare a s� l'attivit� delegata.
3. -Oggetto di decentramento � anche la materia dell'istruzione, come � �reso
palese dal fatto che la stessa legge eccettua dal conferimento le funzioni ed i compiti
riconducibili ad alcuni �settori� della materia istruzione (ordinamenti scolastici,
programmi scolastici, organizzazione generale dell'istruzione, stato giuridico del
personale: art. 1, comma 3, lett. q)� (11).
L'art. 21 della legge pone come servente il trasferimento delle funzioni rispetto
all'esercizio dell'autonomia: <<�i fini della realizzazione del/' autonomia delle istituzioni
scolastiche le funzioni dell'Amministrazione centrale e periferica della pubblica
istruzione in materia di gestione del servizio di istruzione, fermi restando i
livelli unitari e nazionali di fruizione del diritto allo studio, nonch� gli elementi
comuni all'intero sistema formativo, sono progressivamente attribuite alle istituzioni
scolastiche ... �.
Come osservato in dottrina (12), l'autonomia delle istituzioni si attua attraverso
un trasferimento di funzioni e di compiti, attinenti anche alla gestione del servizio,
direttamente dalla amministrazione statale alle singole scuole. Con la legge
59/97 si � operato cos� un decentramento di funzioni (e non una semplice delega)
dallo Stato alle Scuole di determinate funzioni, come peraltro confermato dal dettato
dell'art. 135 d.lgs.112/98 �fatto salvo il trasferimento di competenze alle amministrazioni
scolastiche�.
Peraltro, come sopra rilevato, di decentramento funzionale si parlava gi� a proposito
delle Scuole dotate di autonomia amministrativa.
4. -Considerato che l'art. 21 attribuisce anche la personalit� giuridica alle
scuole (che abbiano la dimensione ottimale prevista dalla stessa disposizione di
legge e dal regolamento applicativo), ne consegue -a meno che non si ritenga che
l'attribuzione della personalit� giuridica sia un semplice <iflatus vocis� -che il
decentramento cos� posto in essere ha natura di decentramento autarchico: con tale
formula si indica il fenomeno organizzativo contrassegnato dalla creazione, da parte
dello Stato, di enti distinti da esso ma che perseguono fini di pertinenza dello Stato,
e quindi ad esso strumentali (esplicitamente Sandulli parla di decentramento autarchico
a proposito degli istituti dotati di personalit� giuridica).
Il d.P.R. 275/99 specifica le materie oggetto di conferimento -perch� autorizzato
dall'art. 21, comma 2, legge 59/97 (13) -e puntualizza, altres�, il carattere di
(10) Idem, 367.
(11) A. PAJNo, in Lo Stato autonomista, AA.VV., Il Mulino,1998, 448.
(12) Idem.
(13) �Ai fini di quanto previsto nel comma 1, si provvede con uno o pi� regolamenti da adottare
ai sensi dell'art. 17, comma 2 delle legge 23 agosto 1988 n. 400�.
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PARTE Il, DOTTRINA
37
definitivit� degli atti amministrativi emanati dalle scuole: <<1 provvedimenti adottati
dalle istituzioni scolastiche . . . divengono definitivi il quindicesimo giorno dalla
data della loro pubblicazione all'albo della scuola� (art. 14, comma 7).
Secondo l'art. 14 �a decorrere dal I settembre 2000 sono attribuite alle istituzioni
scolastiche le funzioni gi� di competenza del! 'amministrazione centrale e periferica
relative alla carriera scolastica ed al rapporto con gli alunni, ali' amministrazione
e gestione del patrimonio delle risorse, allo stato giuridico ed economico
del personale, non riservate, in base ali'art. 15 o ad altre specifiche disposizioni,
all'amministrazione centrale e periferica�.
Al conferimento di funzioni alle scuole, corrisponde una importante modifica
strutturale dell'organizzazione centrale e periferica, la quale assume unicamente
funzioni di coordinamento, vigilanza in relazione alle funzioni ancora di pertinenza
dello Stato (14), ma si spoglia della gestione amministrativa delle Scuole (v. d.lgs.
300199 e regolamento attuativo n. 347/2000).
Al trasferimento di funzioni amministrative si accompagna il riconoscimento di
un maggiore spazio di autonomia in materia didattica, che per� non � riconducibile
ad una funzione propriamente amministrativa ( 15) e costituisce la peculiarit� della
Scuola, rispetto alle altre strutture amministrative.
5. -Preso atto della creazione di soggetti distinti dallo Stato, occorre considerare
se gli stessi siano inseriti nell'organizzazione del medesimo, dando luogo alla
figura degli �organi-enti�.
Al riguardo, sembra doversi dare una risposta positiva in considerazione dei
seguenti elementi:
1) inserimento del personale dello Stato, e reclutamento ad opera del medesimo
(procedura esplicitamente sottratta alle singole Scuole, ai sensi dell'art. 15 d.P.R.
275/99);
2) responsabilit�, nei confronti dello Stato, del dirigente scolastico, sia disciplinare
che per risultati: il nucleo di valutazione per la responsabilit� per risultati �
incardinato nella amministrazione scolastica presieduta dal sovrintendente scolastico
(o da un dirigente da lui delegato);
3) autonomia finanziaria limitata. Se � vero che ci sar� maggiore elasticit�
nella gestione delle risorse, � anche da constatare che le scuole, attingendo le loro
entrate per la massima parte da denaro pubblico, hanno una limitata autonomia
finanziaria, non potendo imporre tasse per il servizio scolastico ma solo per specifiche
attivit�; devono inoltre destinare gran parte delle entrate a spese fisse, gi� predeterminate
(per il personale ecc.);
(14) V. d.lgs. 300/99 e d.P.R. di attuazione 347/2000.
(15) � stato, inoltre, efficacemente notato che l'attivit� didattica -a differenza di quella
amministrativa -non � direttamente riferibile allo Stato, giacch� per il principio costituzionale
della libert� di insegnamento ...gli insegnamenti impartiti da ciascun docente -entro i limiti fissati
dalla legge -possono riferirsi solo a questi, non trovando spazio nell'attuale ordinamento
costituzionale una dottrina di Stato�, GATTI, cit., 29, nota 8.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
38
4) il potere di vigilanza e controllo che � rimasto comunque in capo al
Ministero sia in relazione alla responsabilit� disciplinare dei Capi di Istituto (sussistendo
per loro, in quanto ancora organi dello Stato per le funzioni rimaste in capo
al medesimo, il vincolo gerarchico), che alla possibilit� di scioglimento degli organi
collegiali �in caso di persistenti e gravi irregolarit� o di mancato funzionamento�,
ai sensi dell'art. 28, comma 7� T.V. 297/94, non abrogato dall'art. 17 del d.P.R.
275/99. Il controllo di regolarit� amministrativo-contabile � venuto meno in capo al
provveditore, ed � svolto, come per gli enti con personalit� giuridica, da un collegio
di revisori dei conti (v. regolamento di contabilit�);
5) dalle circostanze sopra delineate, sembra non potersi escludere l'inserimento
del nuovo Ente scuola nella Qrganizzazione statale. Si pu� quindi affermare
che lo stesso � ente-organo dello Stato. Tale figura non � stata oggetto di particolari
approfondimenti in dottrina ed in giurisprudenza. Le pi� puntuali pronunce ( 16)
hanno evidenziato la duplicit� di veste che l'Ente assume: persona giuridica nei confronti
dei terzi; organo nei rapporti interni con lo Stato.
In mancanza di una norma che attribuisce esplicitamente il patrocinio
all'Avvocatura dello Stato, il problema si � posto con riferimento alla legittimazione
processuale ed alla rappresentanza in giudizio delle predette entit� giuridiche:
con riferimento ad altre analoghe figure soggettive, si � formata una giurisprudenza
contrastante: chi sosteneva che il patrocinio dell'Avvocatura dello Stato fosse obbligatorio
ai sensi dell'art. 1r.d.1611/1933 (17), chi invece che, prevalendo la qualit�
di enti diversi dallo Stato, fosse necessaria una norma specifica che attribuisce siffatto
patrocinio (18).
6. -In realt�, a parere di chi scrive, la natura giuridica dell'Ente organo non va
risolta alla stregua della prevalenza dell'una o dell'altra caratteristica di tale figura
soggettiva, e ci� in ragione del fatto che la stessa non costituisce un tertium genus
rispetto all'organo ed all'ente.
(16) Cfr. per tutte Cass. 10982/96, cit., in nota 6 di questo paragrafo.
(17) E' stato ritenuto obbligatorio il patrocinio dell'AIMA, ai sensi dell'art.1, r.d.
1611/1933, in quanto amministrazione dello Stato (Cass. 5544/84). Egualmente � stato deciso
dalla giurisprudenza per altri organi soggettivizzati, quali il Fondo di previdenza del personale
delle Dogane (Cass. 1983 n. 2293); la CPDEL (Trib. Catania 8 marzo 1979), la Cassa per il
Mezzogiorno (Trib. Catania 30 aprile 1991). Di recente, con sentenza 8708/2000 il Tar Lazio ha
negato ad un istituto la legittimazione processuale autonoma rispetto al Ministero, ritenendo che
�il comportamento processuale della parte che ricorre (Preside di una Istituzione scolastica, difeso
in proprio), si pone in inammissibile conflitto tra organi della stessa Amministrazione e si configura
in contrasto con i principi di autorganizzazione dell'Amministrazione�.
(18) Le SS.UU., con sentenza 18 marzo 1999 n. 155, in relazione al patrocinio della Cassa
Ufficiali dell'esercito hanno deciso che la stessa, prima della norma attributiva, non godeva del
patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, non potendo �essere condivisa la contraria e quasi
coeva pronuncia della sezione lavoro, la quale, attenuando la portata della disposizione ... attributiva
di personalit� giuridica, la consider� come amministrazione statale ... �: Cass., 1 luglio
1998 Il. 6450.
PARTE II, DOTTRINA
39
Come implicitamente riconosciuto dalla citata giurisprudenza (che parla di
�doppia veste� dell'ente-organo), la caratteristica di tale entit� sembra essere quella
di avere due nature giuridiche: la prima rapportabile al suo essere ente, la seconda
all'essere ancora organo dello Stato, in quanto inserito nella sua organizzazione.
Ne deriva che, sotto il profilo sostanziale, alcune attivit� saranno rapportabili
all'Ente, altre all'organo (19) e, sotto il profilo processuale, per le prime sar� necessaria
una norma che prevede il patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, mentre per le
seconde le istituzioni scolastiche si varranno automaticamente del patrocinio
dell'Avvocatura, ai sensi dell'art. 1 r.d. 1611/1993.
Siffatta distinzione non � n� agevole n� pacifica, considerata la complessit� sul
piano pratico -che pu� portare un continuo distinguo.
Sembrerebbe che ad ovviare perplessit� in merito sia sufficiente una norma,
anche di contenuto regolamentare (20), di carattere simile a quelle gi� previste (per
i convitti, art. 203 T.U. 297/94: �I convitti possono richiedere, per la tutela dei loro
interessi e quando non trattasi di contestazioni con lo Stato, l'assistenza dell 'Avvocatura
dello Stato�).
Nelle more della sua adozione, sembrerebbe corretto applicare in via di interpretazione
estensiva (non gi� analogica trattandosi di normativa speciale), la norma
che attribuisce il patrocinio agli istituti gi� dotati di personalit� giuridica (21 ), o sempre
in via di interpretazione estensiva -l'art. 1 r.d. 1611/1933 (22).
Siffatta soluzione sembra essere -allo stato -la pi� rispondente al pubblico
interesse, considerata la necessit� anche di contenere la spesa pubblica, in relazione
ad un potenziale contenzioso scolastico alimentato, in sede di prima applicazione,
anche dalla obbiettiva incertezza della normativa ed alle nuove questioni giuridiche
che si impongono all'attenzione delle Scuole (23).
PAOLA MARIA ZERMAN
(19) Sarebbe allora necessario distinguere le materie attribuite in proprio alle scuole o ad
esse decentrate (tra cui rientrerebbe anche la gestione del personale, trasferita dal d.P.R. 275/99
alle scuole, escluso il reclutamento ed altri pochi atti), da quelle che l'istituto gestisce come organo
dello Stato, per le materie ad esso rimaste. In definitiva, quasi tutte le controversie vedrebbero
la legittimazione delle istituzioni scolastiche: dalla attivit� negoziale a quella illecita, a quella
di gestione del personale, salve le eccezioni previste.
(20) L'art. 43 r.d. 16ll/1933 prevede, infatti, che l'autorizzazione ad avvalersi del patrocinio
dell'Avvocatura dello Stato pu� essere data con disposizione di legge o di regolamento.
(21) Per le Universit� si � formato un orientamento giurisprudenziale che ritiene obbligatorio
il patrocinio dell'Avvocatura dello Stato a seconda che le stesse agiscano come organi dello
Stato, o come ente autonomo. Tuttavia, a prescindere dal fatto che esiste una norma che attribuisce
il patrocinio dell'Avvocatura dello Stato alle Universit�, tale distinzione �, nella pratica, fonte
di incertezze, sebbene corretta dal punto di vista teorico. E' pertanto auspicabile, per le scuole, un
intervento del legislatore.
(22) Tale disposizione prevede il patrocinio obbligatorio dell'Avvocatura dello Stato per le
�Amministrazioni dello Stato, anche se organizzate ad ordinamento autonomo�; v. in tal senso la
giurisprudenza richiamata in nota n. 17.
(23) Occorre infatti non dimenticare che il finanziamento delle Scuole � quasi esclusivamente
fornito da denaro pubblico, ed il ricorso a professionisti privati comporta un maggiore
onere di spesa per le Scuole.
OSSERVATORIO LEGISLATIVO
2000
AGRICOLTURA. Decreto-legge n. 8 del 4 febbraio 2000 (G.U. n. 30); convertito
nella legge n. 79 del 7 aprile 2000 (G. U. n. 82, ivi testo coordinato): Disposizioni
urgenti per la ripartizione dell'aumento comunitario del quantitativo globale di latte
per la regolazione provvisoria del settore lattiero-caseario. Decreto legislativo 15
giugno 2000, n.188 (G.U. n. 159): Disposizioni correttive e integrative del decreto
legislativo 27 maggio 1999, n. 165, recante soppressione dell'AIMA e istituzione
dell'Agenzia per le erogazioni in agricoltura (AGEA), a norma dell'articolo 11 della
legge 15 marzo 1997, n. 59.
AMBIENTE. Legge n. 33 del 25 febbraio 2000 (G.U. n. 48; testo coordinato G.U.
n. 48): conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 30 dicembre
1999, n. 500, recante disposizioni urgenti concernenti la proroga di termini per lo
smaltimento in discarica di rifiuti e per le comunicazioni relative ai PCB, nonch�
l'immediata utilizzazione di risorse finanziarie necessarie all'attivazione del protocollo
di Kyoto. Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 258 (G. U. n. 218, Suppi. Ord.
n.153): Disposiz�oni correttive e integrative del decreto legislativo 11maggio1999,
n. 152, in materia di tutela delle acque dall'inquinamento, a norma dell'articolo 1,
comma 4, della legge 24 aprile 1998, n. 128.
Decreto-legge n. 279 del 12 ottobre 2000 (G.U. n. 239); convertito nella legge
n. 365 dell'll dicembre 2000 (G.U. n. 288; testo coordinato G.U. n. 288): Interventi
urgenti per le aree a rischio idrogeologico molto elevato e in materia di protezione
civile, nonch� a favore delle zone della regione Calabria danneggiate dalle calamit�
idrogeologiche di settembre ed ottobre 2000.
D.M. 21dicembre1999 (G.U. n. 53, Suppi. Ord. n. 37): Attuazione della direttiva
98/69/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 ottobre 1998, relativa
alle misure da adottare contro l'inquinamento atmosferico da emissioni dei veicoli
a motore e recante modificazioni alla direttiva 70/220/CEE del Consiglio.
AMMINISTRAZIONE DELLO STATO E DEGLI ENTI PUBBLICI IN GENERE. D.p.c.m. 9
marzo 2000 (G. U. n. 62): Definizione dei criteri di privatizzazione e delle modalit�
di dismissione dell'Acquedotto pugliese S.p.a. D.p.c.m. 15 aprile 2000 (G. U. n. 94):
Ordinamento delle strutture generali della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
D.P.R. 7 febbraio 2000, n. 115 (G.U. n. 108): Regolamento recante norme per la
riorganizzazione dell'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato a norma
dell'articolo 17, comma 4-bis, della legge 23 agosto 1988, n. 400.
Legge n. 150 del 7 giugno 2000 (G. U. n. 136): Disciplina delle attivit� di informazione
e di comunicazione delle pubbliche amministrazioni. D.p.c.m. 31 ottobre
2000 (G. U. n. 272): regole tecniche per il protocollo informatico di cui al d.P.R
20/10/98 n. 428 (dal 22 novembre sparisce il vecchio protocollo cartaceo della pubblica
amministrazione, con l'introduzione di regole per le modalit� tecniche da
apporre ad ogni documento in entrata o in uscita).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
42
Per altre segnalazioni in materia si vedano le voci Avvocatura dello Stato e
Impiegato dello Stato.
AN1 ICHIT� E BELLE ARTI. Legge 21 dicembre 1999' n. 513 (G. u. n. 7): Interventi
straordinari nel settore dei beni e delle attivit� culturali. D.P.R. 7 settembre 2000,
n. 283 (G.U. n. 240): Regolamento recante disciplina delle alienazioni di beni
immobili del demanio storico e artistico.
PARTE Il, OSSERVATORIO LEGISLATIVO
D.p.c.m. 6 ottobre 2000 (G. U. n. 285): Autorizzazione all'Avvocatura dello
Stato ad assumere la rappresentanza e la difesa dell'Istituto italiano di medicina
sociale, nei giudizi attivi e passivi avanti alle autorit� giudiziarie, i collegi arbitrali
e le giurisdizioni amministrative e speciali.
CARABINIERI. Legge n. 78 del 31 marzo 2000 (G. U n. 79): Delega al Governo
in materia di riordino dell'Arma dei carabinieri, del Corpo forestale dello Stato, del
Corpo della Guardia di finanza e della Polizia di Stato. Norme in materia di coordinamento
delle Forze di polizia.
CATASTO. D.P.R. 30 dicembre 1999, n. 536 (G.U n. 21): Regolamento recante
modifiche al decreto del Presidente della Repubblica 23 marzo 1998, n. 139, concernente
la revisione dei criteri di accatastamento dei fabbricati rurali.
CONCORSO A PUBBLICO IMPIEGO. D. Min. Grazia e Giustizia 1 febbraio 2000,
n. 50 (G. U. n. 58): Regolamento recante norme per l'individuazione dei limiti di et�
per la partecipazione ai concorsi pubblici di accesso ai ruoli del personale del Corpo
di polizia penitenziaria. D.p.c.m. 16 marzo 2000, n. 112 (G. Un. 107): Regolamento
recante modifiche al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 22 luglio
1987, n. 411, relativo ai limiti di altezza per la partecipazione ai concorsi pubblici.
CONTABILIT� E BILANCIO DELLO STATO. Ripubblicazione'del testo della legge 23
dicembre 1999, n. 488, recante: �Disposizioni per la formazione del bilancio annuale
e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2000)�, corredato delle relative note.
(G.U. n. 23, Suppi. Ord. n. 23). Legge n. 317 del 23 ottobre 2000 (G.U. n. 257,
Suppi. Ord.): Disposizioni per l'assestamento del bilancio dello Stato e dei bilanci
delle Amministrazioni autonome per l'anno finanziario 2000. Legge n. 293 del 9
ottobre 2000 (G. Un. 246, Suppi. Ord.): Rendiconto generale dell'Amministrazione
dello Stato per l'esercizio finanziario 1999.
D.P.R. 2 novembre 2000, n. 355 (G. U 281): Regolamento recante modifica dell'articolo
230, sesto comma, del regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, concernente
il regolamento di contabilit� generale dello Stato.
Legge n. 389 del 23 dicembre 2000 (G.U. n. 302, Suppi. Ord. 220): Bilancio di
previsione dello Stato per l'anno finanziario 2001 e bilancio pluriennale per il triennio
2001-2003.
Legge n. 388 del 23 dicembre 2000 (G.U n. 302, Suppi. Ord. 219): Disposizioni
per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria
2001 ), con riduzioni per Irpeg e Irpef, riordino della tassazione sulla prima
casa (esenzione dall'Irpef, proroga della detrazione del 36% per le spese di ristrutturazione
e della riduzione Iva al 10%, aumento delle detrazioni per gli affitti concordati),
eliminazione dei tickets sui farmaci e riduzione progressiva per quelli sulla
diagnostica, riduzione del personale della pubblica amministrazione dell' 1 %, benefici
per gli investimenti al sud, riduzione delle incompatibilit� fra pensione e stipendio,
aumenti di stipendio per insegnanti, dirigenti, magistrati ed equiparati, ulteriore
impulso e semplificazione per le dismissioni immobiliari, regole di bilancio
per regioni, province e comuni, le universit� e gli enti di ricerca, destinazione di
risorse per la previdenza complementare dei dipendenti pubblici, cartolarizzazione
dei crediti dello Stato e degli enti pubblici.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAro
44
CONVENZIONI E TRATTATI INTERNAZIONALI. Legge n. 10 del 27 gennaio 2000
(G.U. n. 32): Ratifica ed esecuzione del Protocollo di modifica della Convenzione
di Nairobi del 15 ottobre 1979, tra il Governo della Repubblica italiana ed il
Governo della Repubblica del Kenya per evitare le doppie imposizioni e per prevenire
le evasioni fiscali in materia di imposte sul reddito. Legge n. 417 del 20
dicembre 2000 (G.U. n. 15 del 19/2001, Suppi. Ord.): Ratifica ed esecuzione della
Convenzione tra il Governo della Repubblica italiana e il Governo della
Repubblica del Senegal al fine di evitare le doppie imposizioni in materia di imposte
sul reddito e per prevenire le evasioni fiscali, con Protocollo, fatta a Roma il 20
luglio 1998.
Legge n. 153 del 26 maggio 2000 (G.U. n. 138): Ratifica ed esecuzione degli
emendamenti alla Convenzione doganale relativa al trasporto internazionale di
merci -TIR -conclusa a Ginevra il 14 novembre 1975, adottati dal Comitato
amministrativo il 27 giugno 1997. Legge n. 148 del 25 maggio 2000 (G.U. n. 135):
Ratifica ed esecuzione della Convenzione n. 182 relativa alla proibizione delle
forme peggiori di lavoro minorile e all'azione immediata per la loro eliminazione,
nonch� della Raccomandazione n. 190 sullo stesso argomento, adottate dalla
Conferenza generale dell'Organizzazione internazionale del lavoro durante la sua
ottantasettesima sessione tenutasi a Ginevra il 17 giugno 1999. Legge n. 207 del 18
luglio 2000 (G. U. n. 174): Ratifica ed esecuzione dell'Accordo per l'esecuzione
delle sentenze penali tra la Repubblica italiana e la Repubblica di Cuba e relativo
scambio di note integrativo, fatti a l'Avana il 9 giugno 1998.
Legge n. 300 del 29 settembre 2000 (G. U. n. 250, Suppi. Ord.): Ratifica ed esecuzione
dei seguenti Atti internazionali elaborati in base all'articolo K.3 del Trattato
sull'Unione europea: Convenzione sulla tutela degli interessi finanziari delle
Comunit� europee, fatta a Bruxelles il 26 luglio 1995, del suo primo Protocollo fatto
a Dublino il 27 settembre 1996, del Protocollo concernente l'interpretazione in via
pregiudiziale, da parte della Corte di Giustizia delle Comunit� europee, di detta
Convenzione, con annessa dichiarazione, fatto a Bruxelles il 29 novembre 1996,
nonche' della Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono
coinvolti funzionari delle Comunit� europee o degli Stati membri dell'Unione europea,
fatta a Bruxelles il 26 maggio 1997 e della Convenzione OCSE sulla lotta alla
corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali,
con annesso, fatta a Parigi il 17 dicembre 1997. Delega al Governo per la disciplina
della responsabilit� amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di personalit�
giuridica.
Legge n. 364 del 15 novembre 2000 (G.U. n. 288, Suppi. Ord.): Ratifica ed
esecuzione dell'Accordo tra la Comunit� europea ed i suoi Stati membri, da una
parte, e la Confederazione svizzera, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone,
con allegati, atto finale e dichiarazioni, fatto a Lussemburgo il 21 giugno
1999.
Decreto legislativo 24 marzo 2000 n. 85 (G. U. n. 85): riordino della carriera
diplomatica, a norma dell'art. 1 legge 28/7/99 n. 266.
Legge 21dicembre1999, n. 526 (G.U. n. 13, Suppi. Ord. n. 15): Disposizioni t::
t:
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~
per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunit�
europee -Legge comunitaria 1999 (nuove norme in materia di contratti di agenzia,
~
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i:
~
~:
-
PARTE II, OSSERVATORIO LEGISLATIVO
di domicilio per l'iscrizione agli albi professionali, di tutela delle produzioni tipiche,
di garanzia dei diritti dei lavoratori; di tutela dei consumatori, di liberalizzazione
delle imprese).
CORTE COSTITUZIONALE. Legge n. 1 del 17 gennaio 2000 (G. u n. 15; rettifica
G. U. n. 18; seconda rettifica G. Un. 25): Modifica all'articolo 48 della Costituzione
concernente l'istituzione della circoscrizione Estero per l'esercizio del diritto di
voto dei cittadini italiani residenti all'estero.
CORTE DEI CONTI. Legge n. 202 del 21luglio2000 (G.U n. 171): Disposizioni
in materia di nomina del Presidente della Corte dei conti (da scegliere fra i magistrati
della stessa Corte che hanno esercitato per almeno tre anni funzioni direttive o
equivalenti).
DEMANIO E PATRIMONIO DELLO STATO. Circolare Min. Lavori Pubblici 1 dicembre
1999, n.12999 (G.U. n. 52): Art. 23, commi 4 e seguenti, del decreto legislativo
11 maggio 1999, n. 152 -D.P.R. 18 febbraio 1999, n. 238 -Art. 2 della legge 7 agosto
1999, n. 290 -Art. 28 della legge 30 aprile 1999, n. 136 -Concessioni in sanatoria,
decorrenza canoni demaniali e durata concessioni. D .P.R. 7 settembre 2000
n. 283 (G. U n. 240): regolamento recante disciplina delle alienazioni di beni immobili
del demanio storico e artistico.
DIRITTO D'AUTORE. Legge n. 248 del 18 agosto 2000 (G.U n. 206): Nuove
norme di tutela del diritto d' autore (Stralcio degli articoli 1, 5 e da 7 a 22 del disegno
di legge C4953, deliberato dall'Assemblea nella seduta del 6 ottobre 1998 ).
DIRITTO PROCESSUALE PENALE. Ripubblicazione del testo del decreto legislativo
30 dicembre 1999, n. 507 (G.U n. 22), recante: �Depenalizzazione dei reati minori
e riforma del sistema sanzionatorio, ai sensi dell'articolo 1 della legge 25 giugno
1999, n. 205�, corredato delle relative note.
Decreto Legge n. 2 del 7 gennaio 2000 (G. U. n. 4), convertito nella legge n. 35
del 25 febbraio 2000 (G. U. n. 50, ivi testo coordinato): Disposizioni urgenti per I'attuazione
dell'articolo 2 della legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2, in materia
di giusto processo. Legge n. 397 del 7 dicembre 2000 (G. U n. 2/2001 ):
Disposizioni in materia di indagini difensive.
DOGANA. Legge n. 213 del 25 luglio 2000 (G.U n. 178): Norme di adeguamento
dell'attivit� degli spedizionieri doganali alle mutate esigenze dei traffici e
dell'interscambio internazionale delle merci (gli spedizionieri diventano doganalisti
con un ruolo rinnovato: � loro attribuito uno specifico potere di rappresentanza con
l'abilitazione a svolgere compiti attribuiti da enti pubblici statali o periferici, potere
di asseverazione dei dati, responsabilit� patrimoniale per i danni provocati all'erario;
sono istituiti centri di assistenza doganale con competenza a riscuotere i diritti
portuali e svolgere funzioni ispettive).
ENTI LOCALI. Circolare Ministero del Tesoro 4 febbraio 2000, n. 4 (G. U n. 36):
�Patto di stabilit� interno� per le province e i comuni. Art. 30 della legge 23 dicembre
1999, n. 488.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO'
46
Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (G. U. n. 227, Suppi. Ord. n. 162,
I
testo coordinato corredato delle relative note nel Suppi. Ord. n.177): Testo unico f;
delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (concerne l'ordinamento e la struttu-!l
ra istituzionale, il sistema elettorale, le ineleggibilit� e incompatibilit�, lo stato giu-&
ridico degli amministratori, il sistema finanziario e contabile, i controlli, l'ordina-f:
=_l,
mento degli uffici e del personale, i segretari comunali). Circolare Min. Interno 11 .
1
ottobre 2000 n. 7 (G. U. n. 24 7): indicazione della ratio e delle linee guida che fil
hanno ispirato l'adozione del nuovo Testo Unico. Decreto-legge n. 392 del 27
dicembre 2000 (G.U. n. 303); convertito nella legge n. 26 del 28 febbraio 2001
(G.U. n. 50/2001; testo coordinato G.U. n. 50/2001): Disposizioni urgenti in materia
di enti locali.
FESTMT�. Legge n. 336 del 20 novembre 2000 (G.U. n. 273): Ripristino della
festivit� nazionale del 2 giugno, data di fondazione della Repubblica.
FORZE ARMATE. Decreto legislativo 31 gennaio 2000, n. 24 (G. U. n. 38): Disposizioni
in materia di reclutamento su base volontaria, stato giuridico e avanzamento
del personale militare femminile nelle Forze armate e nel Corpo della guardia di
finanza, a norma dell'articolo 1, comma 2, della legge 20 ottobre 1999, n. 380.
Decreto legislativo 31 marzo 2000, n.129 (G.U. n. 118, Suppi. Ord. n.79):
Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 12 maggio 1995, n. 195,
in materia di rapporto di impiego del personale delle Forze di polizia e delle Forze
armate, a norma dell'articolo 18 della legge 28 luglio 1999, n. 266.
Decreto legislativo 27 giugno 2000, n.214 (G. U. n. 178): Disposizioni correttive
ed integrative del decreto legislativo 28 novembre 1997, n. 464, recante riforma
strutturale delle Forze armate, a norma dell'articolo 9, comma 2, della legge 31
marzo 2000, n. 78. Decreto legislativo 28 giugno 2000, n.216 (G. U. n. 180, Suppi.
Ord. n.127): Disposizioni correttive del decreto legislativo 30 dicembre 1997,
n. 490, recante riordino del reclutamento, dello stato giuridico e dell'avanzamento
degli ufficiali, a norma dell'articolo 9, comma 2, della legge 31marzo2000, n. 78.
Legge n. 356 del 30 novembre 2000 (G.U. n. 283): Disposizioni riguardanti il
personale delle Forze armate e delle Forze di polizia.
Legge n. 331del14 novembre 2000 (G.U. n. 269): Norme per l'istituzione del
servizio militare professionale (delega al Governo per l'abolizione del servizio di
leva obbligatorio e l'istituzione dell'arruolamento professionale, entro sette anni, e
conseguente progressiva riduzione a 190mila dell'organico complessivo).
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA. Legge n. 205 del 21 luglio 2000 (G. u. n. 173): Disposizioni
in materia di giustizia amministrativa.
IMPIEGATO DELLO STATO EPUBBLICO IN GENERE. Contratto collettivo nazionale di
lavoro per il quadriennio normativo 1998-2001 e per il biennio economico 19981999
relativo all'area della dirigenza del comparto �Regioni -Autonomie locali�.
(G. U. n. 3, Suppi. Ord. n. 3). Contratto collettivo nazionale di lavoro per il personale
del comparto delle regioni e delle autonomie locali successivo a quello del 1� i
aprile 1999 (G.U. n. 277, Suppi. Ord. n. 196). Direttiva del presidente del consiglio
dei ministri 21 gennaio 2000 (G. U. n. 32): Ulteriori linee guida per la definizione '
'
, '
'
lI
&.
PARTE II, OSSERVATORIO LEGISLATIVO
dei contratti individuali della dirigenza. Decreto legislativo 24 marzo 2000, n.85
(G.U. n. 85): Riordino della carriera diplomatica, a norma dell'articolo 1 della legge
28 luglio 1999, n. 266. Decreto legislativo 7 aprile 2000, n.103 (G.U. n. 98):
Disciplina del personale assunto localmente dalle rappresentanze diplomatiche,
dagli uffici consolari e dagli istituti italiani di cultura all'estero, a norma dell'articolo
4 della legge 28 luglio 1999, n. 266.
Accordo quadro nazionale sul telelavoro nelle pubbliche amministrazioni, in
attuazione delle disposizioni contenute nell'art. 4, comma 3, della legge 16 giugno
1998, n. 191 (G.U. n. 94).
D.p.c.m. 20 dicembre 1999 (G.U. n. 111): Trattamento di fine rapporto e istituzione
dei fondi pensione dei pubblici dipendenti. Decreto legislativo 19 maggio
2000, n. 139 (G.U. n. 127, Suppi. Ord. n.84): Disposizioni in materia di rapporto di
impiego del personale della carriera prefettizia, a norma dell'articolo 1 O della legge
28 luglio 1999, n. 266.
Contratto collettivo nazionale di lavoro relativo al quadriennio normativo 1998
-2001 ed al biennio economico 1998 -1999 del personale del comparto
�Universit�� (G.U. n. 222, Suppi. Ord. n. 156).
Contratto collettivo quadro per la ripartizione dei distacchi e dei permessi alle
organizzazioni sindacali rappresentative nei comparti nel biennio 2000 -2001
(Suppi. Ord. n. 156).
Contratto collettivo quadro per la modifica del C.C.N.Q. del 2 giugno 1998
relativo alla definizione dei comparti di contrattazione (Suppi. Ord. n. 156).
Contratto collettivo quadro per la modifica del C.C.N.Q. del 24 novembre 1998
relativo alla definizione delle aree dirigenziali di contrattazione (Suppi. Ord. n. 156).
Contratto collettivo nazionale quadro per la disciplina del rapporto di lavoro
del personale assunto con contratto di fornitura di lavoro temporaneo (Suppi. Ord.
n. 156).
D.P.R. 8 settembre 2000, n. 324 (G.U. n. 261): Regolamento recante disposizioni
in materia di accesso alla qualifica di dirigente, a norma dell'articolo 28, comma
3, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29. Decreto del Dipartimento della funzione
pubblica 15 novembre 2000 (G. U. n. 286): istituzione delle sezioni nell'ambito
del ruolo unico della dirigenza, in relazione a specifiche professionalit�.
INTERESSI. D. Min. Tesoro 11 dicembre 2000 (G. U. n. 292): a partire dal 1� gennaio
2001 il saggio degli interessi legali passa dal 2,5% al 3,5% annuo.
INVALIDI. D.p.c.m. 26 maggio 2000 (G. U. n. 239): individuazione delle risorse
umane, finanziarie, strumentali e organizzative da trasferire alle regioni in materia
di funzioni di concessione dei trattamenti economici a favore degli invalidi civili
(dal 1� gennaio 2001 passa alle regioni a statuto ordinario la competenza per l'attribuzione
dell'assegno mensile, della pensione di inabilit�, delle indennit� di accompagnamento,
ecc.)
ISTRUZIONE PUBBLICA. Legge n. 30 del 10 febbraio 2000 (G.U. n. 44): Legge
quadro in materia di riordino dei cicli dell'istruzione. Legge n. 62 del 10 marzo 2000
(G. U. n. 67): Norme per la parit� scolastica e disposizioni sul diritto allo studio e
all'istruzione. D.p.c.m. 13 marzo 2000 (G.U. n. 134): Individuazione e trasferimen
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
e
to alle regioni, ai sensi dell'art. 144, comma 2, del decreto legislativo n. 11211998,
degli istituti professionali.
Legge n. 178 del 23 giugno 2000 (G.U. n. 153): Istituzione del Centro nazionale
di informazione e documentazione europea.
IVA. Decreto Legge n. 21 del 15 febbraio 2000 (G.U. n. 37); convertito nella
legge n. 92 del 14 aprile 2000 (G.U. n. 89): Proroga del regime speciale in materia
di IVA per i produttori agricoli (testo coordinato G. U. n. 89).
LAVORO (COLLOCAMENTO E MOBILIT� DELLA MANO D'OPERA). D.p.c.m. 13 gennaio
2000 (G.U. n. 43): Atto di indirizzo e coordinamento in materia di collocamento
obbligatorio dei disabili, a norma dell'art. 1, comma 4, della legge 12 marzo
1999, n. 68. D.P.R. 10 ottobre 2000 n. 333 (G.U. n. 270): regolamento di esecuzione
della legge 12 marzo 1999 n. 68, recante norme per il diritto al lavoro dei disabili
(si completa la disciplina del collocamento obbligatorio dei disabili, esteso anche
alle piccole imprese): Decreto legis1ativo 21 aprile 2000, n. 181 (G.U. n. 154):
Disposizioni per agevolare l'incontro fra domanda ed offerta di lavoro, in attuazione
dell'articolo 45, comma 1, lettera a), della legge 17 maggio 1999, n. 144.
LAVORO (RAPPORTO DI). Decreto legislativo 26 novembre 1999 n. 532 (G.U.
n. 16): disposizioni in materia di lavoro notturno, a norma dell'art. 17, comma 2,
legge 5 febbraio 1999 ri. 25 (disciplina applicabile a tutti i lavoratori pubblici e privati,
ad eccezione dei settori del trasporto aereo, ferroviario, stradale, marittimo,
pesca e medico). Decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 61 (G. U. n. 66): Attuazione
della direttiva 97 /81/CE relativa all'accordo-quadro sul lavoro a tempo parziale concluso
dall 'UNICE, dal CEEP e dalla CES. Legge n. 83 del 11 aprile 2000 (G. U. n.
85): Modifiche ed integrazioni della legge 12 giugno 1990, n. 146, in materia di esercizio
del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e di salvaguardia dei diritti
della persona costituzionalmente tutelati (le limitazioni sono estese anche a professionisti
e autonomi; sono inasprite le sanzioni e l'obbligo di garantire prestazioni
minime -almeno per il 50% del servizio-). Legge n. 171 del 26 maggio 2000
(G. U. n. 146): Ratifica ed esecuzione dell'emendamento all'articolo 19 dello Statuto
dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL), adottato dalla Conferenza nella
sua ottantacinquesima sessione a Ginevra il 19 giugno 1997. Legge n. 186 del 30 giugno
2000 (G. U. n. 157): Modifiche alla legge 28 gennaio 1994, n. 84, in materia di
operazioni portuali e di fornitura del lavoro portuale temporaneo (adeguamento della
disciplina del settore alla normativa generale introdotta dalla legge 196/97).
LEGGE. Legge n. 192 del 22 giugno 2000 (G.U. n. 161): in nome della semplificazione
amministrativa � modificato l'art. 13 legge 127/97 con l'abrogazione delle
disposizioni che prescrivono autorizzazioni per l'acquisto di immobili o per accettazione
di donazioni, eredit� e legati da parte di persone giuridiche; � modificato
anche l'art. 4 73 cod. civ. nel senso che le accettazioni di eredit� da parte di persone
giuridiche, associazioni, fondazioni e altri enti devono farsi con beneficio di inventario.
Legge n. 340 del 24 novembre 2000 (G.U. n. 275, testo ripubblicato con note
in G. U. n. 296, Suppi. Ord. n. 212): Disposizioni per la delegificazione di norme e
per la semplificazione di procedimenti amministrativi -Legge di semplificazione
PARTE Il, OSSERVATORIO LEGISLATIVO
1999: ha regolato la delegificazione e l'adozione di testi unici di norme concernenti
procedimenti amministrativi nonch� delle norme che regolano i rapporti di lavoro
dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche.
Testo di legge costituzionale (G.U. n. 246): Testo di legge costituzionale approvato
in seconda votazione a maggioranza assoluta, ma inferiore ai due terzi dai membri
di ciascuna Camera, recante: �Modifiche agli articoli 56 e 57 della Costituzione
concernenti il numero di deputati e senatori in rappresentanza degli italiani all'estero�.
Testo di legge costituzionale (G. U. n. 254): Testo di legge costituzionale approvato in
seconda votazione a maggioranza assoluta, ma inferiore ai due terzi dai membri di ciascuna
Camera, recante: �Disposizioni concernenti l'elezione diretta dei Presidenti
delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di Trento e di Bolzano�.
ORDINAMENTO GIUDIZIARIO. Ripubblicazione del testo della legge 16 dicembre
1999, n. 4 79, recante: �Modifiche alle disposizioni sul procedimento davanti al tribunale
in composizione monocratica e altre modifiche al codice di procedura penale.
Modifiche al codice penale e all'ordinamento giudiziario. Disposizioni in materia di
contenzioso civile pendente, di indennit� spettanti al giudice di pace e di esercizio
della professione forense�, corredato delle relative note. (G.U. n. 13, Suppi. Ord. n.
16). Legge n. 25 del 16 febbraio 2000 (G. U. n. 39; rettifica G. U. n. 40): Conversione
in legge, con modificazioni, del decreto-legge 17 dicembre 1999, n. 480, recante
nuova disciplina transitoria per i termini di deposito della documentazione prescritta
dall'articolo 567 del codice di procedura civile per l'istanza di vendita nell'espropriazione
immobiliare (testo coordinato G.U. n. 39). Decreto-legge n. 291 del 18
ottobre 2000 (G. U. n. 245); convertito nella legge n. 372 del 14 dicembre 2000 (G. U.
n. 292; testo coordinato G. U. n. 292): Ulteriore proroga della disciplina transitoria per
i termini di deposito della documentazione prescritta dall'articolo 567 del codice di
procedura civile, relativa all'istanza di vendita nell'espropriazione immobiliare.
Legge n. 242 del 18 agosto 2000 (G.U. n. 204): Autorizzazione al Ministero
della giustizia a stipulare contratti di lavoro a tempo determinato con soggetti impiegati
in lavori socialmente utili, al fine di garantire l'attuazione della normativa sul
giudice unico di primo grado.
D.P.R. 10 giugno 2000, n.198 (G.U. n. 167): Regolamento recante norme di
coordinamento e di attuazione del capo I della legge 24 novembre 1999, n. 468, concernente
il giudice di pace. Decreto legislativo 28 agosto 2000, n.274 (G.U. n. 234,
Suppi. Ord. n.166): Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, a
norma dell'articolo 14 della legge 24 novembre 1999, n. 468 (per i reati di diffamazione,
guida in stato di ebbrezza, appropriazione di cose smarrite, ecc.; in rito, da
segnalare, accanto all'ordinario sistema di citazione, un meccanismo che attribuisce
alla persona offesa dal reato un autonomo potere di attivazione in giudizio; l'entrata
in vigore della riforma � stata rinviata al gennaio 2002).
Decreto-legge n. 341 del 24 novembre 2000 (G.U. n. 275; rettifica G.U. n. 279);
convertito nella legge n. 4 del 19 gennaio 2001 (G.U. n. 16/2001; ivi testo coordinato):
Disposizioni urgenti per l'efficacia e l'efficienza dell'Amministrazione della giustizia.
PERSONA FISICA E DIRITTI DELLA PERSONALIT�. Legge n. 53 del 8 marzo 2000
(G. U. n. 60): Disposizioni per il sostegno della maternit� e della paternit�, per il
diritto alla cura e alla formazione e per il coordinamento dei tempi delle citt�.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Legge n. 325 del 3 novembre 2000 (G.U. n. 262): Disposizioni inerenti all'adozione
delle misure minime di sicurezza nel trattamento dei dati personali previste
dall'articolo 15 della legge 31dicembre1996, n. 675.
Legge n. 379 del 14 dicembre 2000 (G.U. n. 295): Disposizioni per l'equiparazione
ai cittadini italiani delle persone gi� residenti nei territori del Trentino -Alto
Adige appartenuti all'Impero Austro -Ungarico, e dei loro discendenti.
PERSONA GnJRIDICA. Legge 21 dicembre 1999, n.508 (G.U. n. 2): Riforma delle
Accademie di belle arti, dell'Accademia nazionale di danza, dell'Accademia nazionale
di arte drammatica, degli Istituti superiori per le industrie artistiche, dei Conservatori
di musica e degli Istituti musicali pareggiati. Decreto-legge n. 345 del 24 novembre
2000 (G. U n. 277), convertito nella legge n. 6 del 26 gennaio 2001 (G. U n. 21; testo
coordinato G. U n. 21 ): Disposizioni urgenti in tema di fondazioni lirico-sinfoniche
(viene sostanzialmente ripristinato il testo del d.legs. 134/98 annullato dalla Corte costituzionale
per eccesso di delega, con conferma dell'acquisizione della personalit� giuridica
di diritto privato per le nuove fondazioni a far data dal 23 maggio 1998).
D.P.R. 10 febbraio 2001 n. 361 (G.U. n. 286): regolamento recante norme per la
semplificazione dei procedimenti di riconoscimento di persone giuridiche private e di
approvazione delle modifiche dell'atto costitutivo e dello statuto (in vigore dal 22
dicembre 2000, competenza alle regioni nell'ambito delle materie delegate, altrimenti
ai prefetti, soppressione del registro presso i tribunali ed istituzione di registri
regionali e prefettizi con funzione di attribuzione dell'efficacia al riconoscimento).
Per altri riferimenti v. la voce LEGGE.
RADIOTELEVISIONE. Legge n. 5 del 14 gennaio 2000 (G.U n. 14): Conversione
in legge, con modificazioni, del decreto-legge 18 novembre 1999, n. 433, recante
disposizioni urgenti in materia di esercizio dell'attivit� radiotelevisiva locale e di ::
termini relativi al rilascio delle concessioni per la radiodiffusione televisiva privata
su frequenze terrestri in ambito locale (Testo coordinato G. U. n. 14). Legge n. 28 del
22 febbraio 2000 (G. U. n. 43): Disposizioni per la parit� di accesso ai mezzi di infor
I
mazione durante le campagne elettorali e referendarie e per la comunicazione politica.
D. Min. Comunicazioni 28 febbraio 2000 (G.U n. 65, Suppi. Ord. n. 45):
Approvazione del piano nazionale di ripartizione delle frequenze.
REDDITO DELLE PERSONE FISICHE (IMPOSTA SUL). Decreto-legge n. 268 del 30 settembre
2000 (G.U. n. 230); convertito nella legge n. 354 del 23 novembre 2000
(G. U. n. 280; testo coordinato G. U. n. 280): Misure urgenti in materia di imposta sui
redditi delle persone fisiche e di accise.
REGIONE IN GENERE. Decreto legislativo 28 marzo 2000, n. 76 (G. U. n. 77): Principi
fondamentali e norme di coordinamento in materia di bilancio e di contabilit� delle
I
regioni, in attuazione dell'articolo 1, comma 4, della legge 25 giugno 1999, n. 208.
I
RISCOSSIONE DELLE IMPOSTE E DELLE ENTRATE PATRIMONIALI ED ESATTORIE. D. 1:
~::
Min. Finanze 4 agosto 2000 (G.U. n. 201, Suppi. Ord. n. 138): Remunerazione del ~:
Servizio nazionale della riscossione tramite ruolo ai sensi dell'art. 17 del decreto
~:
legislativo 13 aprile 1999, n. 112.
1�
~
r,
f.:
&
PARTE Il, OSSERVATORIO LEGISLATIVO
SANIT� PUBBLICA. Decreto legislativo 2 marzo 2000, n. 49 (G.U. n. 58):
Disposizioni correttive del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, concernenti
il termine di opzione per il rapporto esclusivo da parte dei dirigenti sanitari.
Legge n. 251 del 1 O agosto 2000 (G. U. n. 208): Disciplina delle professioni
sanitarie infermieristiche, tecniche, della riabilitazione, della prevenzione nonch�
della professione ostetrica. Legge n. 401 del 29 dicembre 2000 (G. U. n. 5/2001):
Norme sull'organizzazione e sul personale del settore sanitario. D.P.R. 16 dicembre
1999, n. 516 (G.U. 8): Regolamento recante norme per l'esecuzione dell'accordo
collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con le farmacie pubbliche e private.
Decreto legislativo 21 dicembre 1999 (G. U. 8, Suppi. Ord. n. 10): Disciplina dei
rapporti fra Servizio sanitario nazionale ed universit�, a norma dell'articolo 6 della
legge 30 novembre 1998, n. 419 (anche per i medici universitari � imposta l'opzione
per l'esercizio della libera professione intra o extramuraria.
G.U. n. 230, Suppi. Ord. n. 165: d.P.R. 28 luglio 2000, n.270: Regolamento di
esecuzione dell'accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con i
medici di medicina generale. D.P.R. 28 luglio 2000, n. 271: Regolamento di esecuzione
dell'accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici
specialisti ambulatoriali interni. D.P.R. 28 luglio 2000, n. 272: Regolamento di esecuzione
dell'accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici
specialisti pediatri di libera scelta.
Circolare Min. Sanit� 29 settembre 2000, n. 14 (G. U. n. 268, Suppi. Ord.
n. 188): Linee guida applicative del decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 336.
SINDACATI. D.p.c.m. 5 ottobre 1999 (G. U. n. 16): Ripartizione dei contingenti
complessivi dei distacchi sindacali retribuiti autorizzabili per l'anno 1999 nell'ambito
delle Forze di polizia ad ordinamento civile (Polizia di Stato, Corpo di polizia penitenziaria
e Corpo forestale dello Stato). Circolare Pres. Cons. Min.-Funz. Pubbl. 9
marzo 2000, n. 4 (G. U. n. 60): Rilevazione dei dati riguardanti permessi, aspettative
e distacchi sindacali, aspettative e permessi per funzioni pubbliche per l'anno 1999.
TRIBUTI IN GENERE. Decreto legislativo 18 gennaio 2000, n. 9 (G. U. n. 30): Disposizioni
integrative e correttive dei decreti legislativi 18 dicembre 1997, n. 463, e
n. 466, in materia, rispettivamente, di utilizzazione di procedure telematiche per la
semplificazione degli adempimenti tributari in materia di atti immobiliari e di ulteriori
interventi di riordino delle imposte personali sul reddito al fine di favorire la
capitalizzazione delle imprese. Decreto legislativo 18 febbraio 2000, n. 56 (G.U.
n. 61): Disposizioni in materia di federalismo fiscale, a norma dell'articolo 10 della
legge 13 maggio 1999, n. 133 (disposta la soppressione di numerosi trasferimenti
erariali sostituiti da compartecipazioni regionali all'iva, dall'aumento dell'aliquota
dell'addizionale regionale all'irpef e da un'aliquota di compartecipazione su base
regionale all'accisa sulle benzine). Decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 (G.U.
n. 76): Nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore
aggiunto, a norma dell'articolo 9 della legge 25 giugno 1999, n. 205. Decreto legislativo
30 marzo 2000, n. 99 (G. U. n. 96): Disposizioni integrative e correttive dei
decreti legislativi 18 dicembre 1997, numeri 471, 472 e 473, in materia di sanzioni
amministrative tributarie. Legge n. 212 del 27 luglio 2000 (G.U. n. 177):
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
52
Disposizioni in materia di statuto dei diritti del contribuente (in vigore dal l 0 agosto
2000; fra i principi pi� importanti, l'obbligo dell'amministrazione di garantire informazione
e assistenza al contribuente, il diritto di interpello su questioni controverse,
limitazione delle disposizioni interpretative e retroattive, tutela dell'affidamento
e della buona fede del contribuente, equit� e ragionevolezza delle sanzioni, esclusione
di sanzioni per le violazioni formali, estensione della possibilit� di compensazione,
istituzione del Garante del contribuente).
Decreto legislativo 19 luglio 2000, n. 221 (G.U. n. 183): Disposizioni integrative
e correttive del decreto legislativo 21 novembre 1997, n. 461, in materia di riordino
della disciplina tributaria dei redditi di capitale e dei redditi diversi. D. Min. Finanze
5 ottobre 2000 (G.U. n. 249): elenco degli Stati con i quali � attuabile lo scambio di
informazioni ai sensi delle convenzioni per evitare le doppie imposizioni.
D. Min. Finanze 28 settembre 2000, n. 301 (G.U. n. 250): Regolamento recante
norme per il riordino della Scuola Centrale Tributaria.
Collegato alla legge di bilancio per l'anno 2000, legge n. 342 del 21 novembre
2000 (G.U. n. 276, suppi. ord.): Misure in materia fiscale, con disposizioni sul reddito
d'impresa, le collaborazioni coordinate e continuative (i cui redditi sono ora
assimilati a quelli di lavoro dipendente), le collaborazioni familiari (i cui oneri
sono detraibili dal reddito), la riforma delle imposte di successione (in vigore dal
1� luglio 2000) e donazione (in vigore dal 1� gennaio 2001), la rivalutazione dei
beni di impresa, la riforma della tassazione dei redditi di lavoro dipendente prodotti
all'estero.
TRIBUTI LOCALI. Legge n. 290 del 11 ottobre 2000 (G. U. n. 245): Disposizioni
in materia di minori entrate delle regioni a statuto ordinario a seguito della soppressione
dell'addizionale regionale all'imposta erariale di trascrizione e della riduzione
dell'accisa sulla benzina nonch� disposizioni finanziarie concernenti le province
e i comuni.
UNIVERSIT� DEGLI STUDI. D. Min. universit� e ricerca scientifica 3 novembre
1999 n. 509 (G. U. n. 2): Regolamento sull'autonomia didattica degli atenei. D. Min.
universit� 21 dicembre 1999 n. 537 (G.U. n. 24): regolamento per l'istituzione e
l'organizzazione delle scuole di specializzazione per le professioni legali.
UsuRA. Decreto-legge n. 394 del 29 dicembre 2000 (G.U. n. 303); convertito
nella legge n. 24 del 28 febbraio 2001 (G. U. n. 49/2001; testo coordinato G. U.
n. 49/2001): Interpretazione autentica della legge 7 marzo 1996, n. 108, recante disposizioni
in materia di usura.
VIGILI DEL FUOCO. Legge n. 246 del 1o agosto 2000 (G. u. n. 206):
Potenziamento del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.
VALUTARIO. Legge n. 326 del 7 novembre 2000 (G.U. n. 264): Modifiche al
testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 31 marzo 1988,
n. 148, in materia di sanzioni per le violazioni valutarie.
GIUSEPPE ALBENZIO
OSSERVATORIO GIURIDICO SU INTERNET
Benvenuti a questa seconda edizione dell'osservatorio giuridico su Internet.
Anche questa sar� caratterizzata da una parte su esperienze nate dalle ricerche ed
un'altra con la recensione di un sito di particolare interesse giuridico. Per la prima
parte pi� che partire da singole esperienze ho preferito affrontare qualche problematica
di ordine generale propria della tipologia della ricerca per parola (quando
cio� non si � in possesso di dati certi di ricerca) che � quella che pone maggiori problemi.
Questa scelta nasce anche dalla realt� ormai pi� consolidata dell'uso di Internet
all'interno dell'Avvocatura Generale dello Stato, per cui mi � sembrato pi� interessante
affrontare problemi tipici dell'interrogazione di un cos� grande strumento di
ricerca quali i risultati fuori contesto e la scarsit� di esiti.
IL CASO E LA NECESSIT� NELLA RICERCA PER PAROLA
In uno dei suoi racconti pi� famosi Borges narra di un cartografo che per rendere
la sua carta sempre pi� perfetta finisce per disegnarla altrettanto grande della
terra stessa che deve rappresentare. Possiamo assumere questa metafora per cercare
di immaginare la realt� di Internet. Appare allora evidente la difficolt� di navigare
senza mappe in un oceano di testi e ipertesti.
Ma mappe non ne esistono e il problema si sente con maggiore evidenza nella
ricerca per parole: quando, infatti, abbiamo gi� i dati di quel che cerchiamo il problema
pu� venire solo dalla ridondanza dei risultati; ma quando cerchiamo solo per
parole allora la ridondanza � massima e non riguarda solo le fonti, ma inerisce alla
natura stessa dei risultati. � nella natura stessa, infatti, della ricerca per parola il problema
della pertinenza o meno della stessa al risultato cercato.
Un problema che spesso si � posto nel mio lavoro di ricerche � quello di non
riuscire a motivare ad alcuni utenti come sia poco produttivo, a fronte di un certo esiguo
e non soddisfacente -risultato, riprovare aggiungendo altre parole a quelle
gi� usate. Apparentemente la richiesta � superflua: se ho dieci documenti a fronte
di un'interrogazione composta da tre termini, e ne aggiungo altri, � chiaro che i
risultati non possono che diminuire. Ma riflettiamo sul fatto che spesso quello che
spiazza i richiedenti non � tanto l'esiguit� del risultato, quanto il suo essere completamente
fuori campo. Allora giustamente, dal loro punto di vista, chiedono di
aggiungere altri termini per precisare maggiormente il campo della ricerca. Quello
che appunto sfugge � ci� che ho chiamato caso e necessit�. Quello che, infatti, �
necessario per non andare fuori campo � individuare la necessit� di quel significato
pescandola dal caso della presenza di quella parola in una serie di ricorrenze
puramente occasionali (ho usato non a caso il concetto di pesca rammentando, mi
si perdoni il ricordo, come mi chiamava l'avv. Ferri: lei che sa lanciare il suo amo
e trovare sempre qualcosa).
La presenza o l'assenza di una certa parola dove ci aspettiamo di trovarla �
determinata dal contesto in cui quella parola � o meno presente.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
54
Spassosissimi esempi di parole casuali decontestualizzate nelle espressioni pi�
incredibili sono stati citati da Umberto Eco in varie Bustine di Minerva (la rubrica I
che ha sull'Espresso) in cui si divertiva a far tradurre una frase italiana in inglese
da un programma di traduzione automatica, poi la faceva tradurre in francese, poi
I
in tedesco, poi in spagnolo e -infine -la faceva ritradurre in italiano. Naturalf'.
mente la frase alla fine del giro di traduzioni era completamente diversa e sconcertante,
a volte divertente, a volte semplicemente senza senso. Ma il problema non si
risolve con un avverbio: il punto � capire perch� fallisca un programma autoapprendente,
un programma cio� che impara -dalla ripetizione dei termini nelle
I
varie espressioni -a contestualizzare ogni vocabolo nel suo specifico modo d'uso .
. Ma il problema � che non � la statistica che pu� determinare il nostro libero arbitrio
di usare -anche per quella sola, singola, necessaria, volta -quel vocabolo
in quel contesto.
Il problema � esattamente lo stesso della reperibilit� di parole necessarie al di
fuori di contesti casuali.
Quindi il problema della reperibilit� delle parole diventa il problema di dare
parole ai contesti. Per cui mi viene da rivalutare quella richiesta di alcuni utenti di
. aumentare le parole della domanda a fronte di una risposta insoddisfacente. Ma il
punto chiave non � la proliferazione delle parole domandanti per cercare di aumentare
surrettiziamente le possibilit� di pesca, bens� l'individuazione di una serie
alternativa (nel senso di una serie di sinonimi da usare alternativamente) di parole
aggettivanti nel senso che contestualizzano la parola sostantivo (quella cio� chiave
della domanda) per tagliare fuori le parole casuali e pescare solo quelle necessarie.
L'insufficienza e/o l'inesattezza delle risposte non � il solo problema che si pu�
incontrare solcando la grande carta di Internet ricercando solo per parole: un'altra
richiesta che spesso, infatti, mi trovo ad affrontare �: �ma non c'� nient'altro?�.
� questa una di quelle domande a cui verrebbe voglia di rispondere di getto con:
�se ci fosse altro il computer lo tirerebbe fuori!� (con tanto di punto esclamativo);
ma il punto � che il computer non tira fuori proprio un bel niente. Siamo noi stessi
che tiriamo fuori le risposte a seconda di come formuliamo le domande; il compu
ter � l'essere pi� stupido che esiste: � solo il nostro postino. Siamo noi che scrivia
mo le lettere, che le impostiamo e che leggiamo (soprattutto nel senso che decifria
mo) le risposte!
Qual �, allora, la risposta da dare a questa domanda? Fino a qualche tempo fa
non sapevo quale fosse la risposta giusta, poi un giorno me l'ha data mia figlia Mor
gana quando le ho portato una ricerca sulla citt� rinascimentale che le serviva per la
scuola e lei mi ha detto: �tanto sono le stesse identiche cose che ha trovato il pap�
di Francesca�.
� a quel punto che una lampadina mi si e accesa e ho pensato: �ma allora le
mappe di Internet (i famosi motori di ricerca, che tra l'altro funzionano solo attra
verso la ricerca per parola, per cui forniscono quell'enorme e del tutto casuale
quantit� di risultati che tanto spaventa i neofiti) danno a tutti le stesse risposte, ma
allora la grande carta di Internet non � poi cos� grande se a tutti d� le stesse rispo
ste, ma allora per riuscire a ingrandire ancora di pi� la carta di Internet e trovare
risposte originali e non standardizzate bisogna ingegnarsi a cercare sotto diverse
parole�.
PARTE II, OSSERVATORIO GIURIDICO SU INTERNET
55
Anche in questo caso quindi l'uso dei sinonimi (nel caso specifico: urbanistica,
architettura, utopia, umanesimo) ha allargato la griglia dei risultati uscendo dalle
strettoie delle risposte standardizzate.
Ma non sempre l'uso dei sinonimi riesce a raggiungere l'obiettivo e a questo
punto si rende sempre pi� indispensabile, per raggiungere la necessit� e saltare il
caso, il passaggio dalla parola testo alla parola concetto. � singolare che tutti i pi�
autorevoli esperti di Internet si dichiarino convinti della necessit� di motori di ricerca
non pi� basati sulla ricerca per parola ma sulla ricerca per concetto. Si rende,
cio�, necessario lo stesso salto che da anni aspettiamo nella televisione per passare
da passivi utenti delle tv generaliste ad (inter)attivi utenti di tv tematiche: serve,
quindi, un salto dal motore di ricerca generalista al motore di ricerca settoriale che
possegga un suo soggettario o -per meglio dire -thesaurus di concetti in cui
incasellare le parole e i testi nel loro esatto contesto, sfuggendo cos� alle fauci del
caso e diventando sempre pi� perfetta necessit�.
� singolare che anche la carta di Internet abbia bisogno, per essere percorsa e
resa intelligibile, degli stessi strumenti di navigazione su cui si rompevano la testa i
monaci medievali: i thesaurus.
CASO E NECESSIT�
Parlo di caso e di necessit� perch� leggendo il saggio di Monod mi � sembrato
di ravvisare una rassomiglianza di comportamento tra l'organismo vivente da lui
studiato e le forme del linguaggio di cui parlo. Vediamo un p� qualcuna di queste
rassomiglianze: �L'organismo � una macchina che si costruisce da s�. Non � l'intervento
di forze esterne a imporgli la sua struttura macroscopica ma questa si costituisce
in modo autonomo grazie a interazioni costruttive interne� (1 ).
Se sostituiamo linguaggio a organismo possiamo benissimo sottoscrivere che il
linguaggio � autoreferenziale per cui nella ricerca dobbiamo sempre tener presente
la possibilit� di imbatterci in parole che non ci aspettiamo di trovare proprio perch�
esse non rispettano regole certe.
Il concetto di presenza casuale di parole in determinati contesti lessicali si esplicita
in quest'altra citazione: �Quindi due molecole (o regioni di molecole) potranno
entrare in un'associazione non covalente soltanto se le loro superfici presentano
aree complementari per cui parecchi atomi dell'una possono entrare in contatto con
parecchi atomi dell'altra� (2). Se infatti sostituiamo parole a molecole, suoni a
supeifici e sillabe ad atomi avremo il concetto di presenza di determinate parole solo
per semplice assonanza. Perch� �sappiamo che ogni fenomeno, ogni avvenimento,
ogni conoscenza comporta interazioni di per s� generatrici di modificazioni all'interno
delle componenti del sistema� (3). E questo � particolarmente valido per il lin
(1) JACQUES MONOD, Il caso e la necessit�, Milano, Mondatori, 1970
(2) lvi.
(3) lvi.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
56
guaggio, per cui occorre sempre tener conto del fattore tempo e, quindi, quando si
fa una ricerca in un largo spettro temporale bisogna tener presente che negli anni pu�
essere cambiato l'uso di determinate parole per cui, ad esempio, in alcuni anni si
usava il termine imposta in altri si preferiva tributo e cos� via.
Concludendo quindi, parafrasando Monod che dice che �a livello di popolazione,
pertanto, la mutazione non rappresenta affatto un fenomeno eccezionale: �
la regola� (4), potremmo dire che a livello di linguaggio la mutazione non rappresenta
affatto un fenomeno eccezionale: � la regola. E questa regola � a maggior
ragione valida nel linguaggio mutante per eccellenza: quello di Internet . Per
cui potremmo sintetizzare che, probabilmente, l'unica regola del linguaggio anarchico
di Internet � la regola della mutazione autogena de Il caso e la necessit� di
Monod.
Ma, forse, potremmo anche trovare un'altra regola al magma linguistico d'Internet:
la velocit� della mutazione. E, caso strano, si ribalta la legge di Darwin per
cui � ... siamo sempre lenti nel riconoscere i grandi cambiamenti dei quali non vediamo
le tappe� (5). Oggi che i cambiamenti sono rapidissimi e potremmo, quindi, percepire
tutte le tappe delle mutazione, � questa stessa velocit� che ci rende inintelligibile
il mutamento.
E, infine, davvero concludo -circolarmente come ho iniziato -con Borges
� ... la confusione e la meraviglia sono operazioni proprie di Dio e non degli uomini
� (6); per cui presumo che al pi� presto saranno pronte mappe tematiche precise
per percorrere la grande carta di Internet senza fare la fine di quel re di Babilonia
del racconto � ... in mezzo al deserto, dove egli mor� di fame e di sete� (7).
PRESENTAZIONE DI UN SITO
(CAMERA DEI DEPUTATI)
INDIRIZZO: http://www.camera.it
Ricerca effettuata in data 17 gennaio 2001
L'home page del sito si presenta un po' troppo piena e, pertanto, bisogna porre
una particolare attenzione per trovare quello che serve.
Le voci che possono essere interessanti sono nella parte sinistra:
L'ATTIVIT�
PARLAMENTARE
I lavori
Il rapporto con il Governo
Relazioni internazionali e con l'Unione Europea
j
!i
I
I
:-:�
(4) Ivi.
(5) CHARLES DARWIN, L'origine della specie, Roma, Editori Riuniti, 1982.
(6) JORGE LUis BoRGES, L'Aleph, Milano, Feltrinelli, 1977.
(7) Ivi.
.
I
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PARTE II, OSSERVATORIO GIURIDICO SU INTERNET
57
LE BANCHE
DATI
Leggi Regionali
Sindacato Ispettivo
PRIMA PAGINA
I siti istituzionali
nella parte centrale:
I LAVORI
Temi e provvedimenti della settimana
In aula
Ordine dei giorno
Calendario
Resoconti in corso di seduta
In commissione
I lavori della settimana
Resoconti del giorno
Composizione e convocazioni
Progetti di legge
Guida alla consultazione dei documenti legislativi all'esame del Parlamento
Ricerca per numero
Ricerca per chiavi
Da assegnare
D.d.l. governativi
Progetti Costituzionali
Cancellati dall 'odg
Per non disperdersi la cosa migliore � concentrarsi sulla fascia in alto e sui suoi
bottoni che rimandano alle voci descritte. Questi bottoni si presentano cos�:
ORGANISMI LEGGI 13� ORDINE DEL DIRETTA SITI SCRIVI ALLA
CERCA AIUTO
BICAMERALI LEGISLATURA GIORNO AULA SELEZIONATI CAMERA
Cliccando su organismi bilaterali entro in un elenco attivo (*) di tutti questi
organismi che mi permette di avere una scheda attiva della commissione.
(*) Per attivo intendo che mi permette di entrare nei testi che nomina, le aree attive sono
scritte in blu e sottolineate.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO.
58
Cliccando, invece, su leggi 13� legislatura ho la possibilit� di seguire i seguen
ti itinerari di ricerca:
� Indici delle leggi:
-in ordine cronologico
-per tipologia
-per aree tematiche
� Leggi maggiormente richieste
� Progetti di legge approvati non promulgati o pubblicati
� Decreti-legge in corso di conversione
� Decreti legislativi
Provo quello cronologico che, in genere, � quello pi� diffuso e ottengo questa
scheda che mi permette di arrivare velocemente al testo desiderato.
Periodo di promulgazione:
2001
Gen.
2000
Gen. Feb. Mar.
Apr. Mag. Giu.
Lug. Ago. Set.
Ott. Nov. Dic.
Cliccando su Gen. 2000 ottengo l'elenco -decrescente -delle leggi promulgate
in tale mese, cos� presentate:
Leggi promulgate nel Mese di Dicembre 2000
L. 409/00 Erogazione del contributo obbligatorio dell'Italia al Fondo multilaterale
per il Protocollo di Montreal per la protezione della fascia di ozono
Legge n. 409 del 29 Dicembre 2000, G.U. n. 9 del 12 Gennaio 2001.
Numeri dei progetti di legge nell'iter parlamentare:
C. 6898 I S. 4924
L.408/00
Ratifica ed esecuzione dell' Accordo fra il Governo della Repubblica
italiana ed il Governo della Repubblica del Sud Africa per la
cooperazione nel campo della difesa e degli equipaggiamenti della
difesa, fatto a Roma il 1 O luglio 1997
Legge n. 408 del 20 Dicembre 2000, G.U. n. 9 del 12 Gennaio 2001.
Numeri dei progetti di legge nell'iter parlamentare:
S. 4271 I C.6692
PARTE II, OSSERVATORIO GIURIDICO SU INTERNET
E cos� via, sempre in ordine decrescente.
Come si pu� notare esiste la possibilit� di accedere ai relativi progetti di leggi.
Provando ad entrare nel primo, otteniamo la sua scheda:
Scheda lavori preparatori
Atto parlamentare: C. 6898
(Fase iter Camera: la lettura)
Erogazione del contributo obbligatorio dell'Italia al Fondo multilaterale
per il protocollo di Montreal per la protezione della fascia di ozono
Parte/: Documenti
Stampati Note Scheda lavori preparatori
c. 6898 iniz. Gov. pres. il 28/3/00
C. 6898-A relazione della commissione
presentata il 7 /12/00
S.4924 numero del progetto trasmesso progetti cancellati dall'odg:
al Senato c. 6898
Messaggio progetto approvato definitivamente
in attesa di promulgazione o
pubblicazione
Parte II: Lavori in Commissione
Sede Commissione � Bollettino del
Referente III Affari esteri 6.12.2000
III Affari esteri (conci. esame) 7.12.2000
Consultiva Comitato pareri I Affari costituzionali(parere) 6.12.2000
Comitato pareri V Bilancio 6.12.2000
Comitato pareri V Bilancio (parere) 7.12.2000
VIII Ambiente (parere) 6.12.2000
VIII Ambiente (testi) 6.12.2000
Parte III: Lavori in Assemblea
Seduta Fase procedimento
823 del 11 dicembre 200 Discussione: contingentamento tempi discussione generale;
discussione sulle linee generali; replica del relatore a. c. 6898.
825 del 13 dicembre 2000
Discussione: contingentamento tempi seguito esame; esame
dell'articolo unico a. c. 6898. Ripresa discussione: dichiarazioni
di voto finale; votazione finale e approvazione.
Possiamo cos� conoscere tutti gli atti parlamentari della norma.
Tornando, ora, ai bottoni della fascia in alto dell' home page troviamo ordine del
giorno che ci informa dell'ordine del giorno in tempo reale, diretta aula che sconsiglio
perch� � un file audio/video ed � -quindi -molto lento, siti selezionati che
d� una serie di link istituzionali, scrivi alla camera e aiuto che sono dei bottoni di
servizio e -infine -cerca che permette di ricercare per parola (con tutte le difficolt�
di cui alla prima parte della rubrica).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
60
Nella parte sinistra dell'home page sono utili per il lavoro dell'Avvocatura
Generale dello Stato I lavori in L'attivit� parlamentare con cui si accede direttamente
ai lavori parlamentari.
Nella parte centrale dell' home page c'� la porta pi� veloce per accedere ai disegni
di legge quando se ne possiede gi� il numero: Ricerca per numero in Progetti
di legge.
Complessivamente un sito molto completo sull'attivit� legislativa, ma un po'
complesso nella struttura e nelle modalit� di navigazione: da visitare solo quando
serve la storia completa di una norma o quando occorre seguire l'iter di un disegno
di legge.
TOMMASO CAPEZZONE
I
I
CONSULTAZIONI
ACQUE -Acque marine -Concessione di derivazione -Canone -Configurabilit�.
Se le acque marine siano assoggettabili a rapporto concessorio di derivazione;
e, nell'affermativa, come vada determinato il relativo canone. (es. 12140/97).
Art. 1 legge 5 gennaio 1994 n. 36.
Parere in ordine all'interpretazione dell'art. 1 della legge 5 gennaio 1994, n. 36.
Se il disposto di cui all'art. 1, lett. e, della legge 8 agosto 1985 n. 831 debba trovare
applicazione anche per le acque divenute pubbliche in virt� della legge n. 36/94.
(es. 9632/96)
Iscrizione elenchi acque pubbliche -Effetti.
Quali effetti siano da ricondurre all'iscrizione nei pubblici elenchi delle acque
pubbliche. Conseguenze in ordine alle richieste di concessione di acque non iscritte
negli elenchi. (es. 14408/98)
APPALTO -Inadempimento appaltatrice -Sostituzione componente -Prezzo.
Se sia configurabile come transazione l'accordo tra P.A. ed impresa fornitrice
con cui quest'ultima -responsabile dell'avaria di una componente meccanica -si
obblighi alla sua sostituzione con altra componente -diversa e dal costo superiore
rispetto all'originaria -pretendendo la corresponsione della differenza sul prezzo.
(es. 12717/98)
Servizi -Redazione strumenti tecnico-urbanistici ed amministrativo-procedurali Normativa
applicabile.
Applicabilit� degli elementi di valutazione di cui al d.p.c.m. 27 febbraio 1997
n. 116 alla procedura di gara d'appalto di servizio relativo alla redazione di strumenti
tecnico-urbanistici ed amministrativo-procedurali. (es. 4940/99)
ARBITRATO -Compensi in favore dei collegi -Criteri.
Criteri di determinazione dei compensi in favore dei Collegi arbitrali. (es.
20898/98)
ASSICURAZIONE -Assicurazioni in favore di dipendenti in missione -Legittimati ad
agire contro l'istituto assicuratore.
Questioni relative ai contratti di assicurazione stipulati dal Ministero della
Difesa a favore dei propri dipendenti inviati in missione ONU; in particolare: a)
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAtd.
62
soggetto legittimato ad agire contro l'istituto assicuratore per l'erogazione del
capitale (o a transigere); b) esistenza o meno di un obbligo del Ministero di assicurare
il personale di che trattasi e conseguenze in caso di mancata assicurazione.
(es. 6235/00)
Assicurazioni obbligatorie -Sequestro veicoli in mancanza di copertura assicurativa
-Dissequestro -Presupposti.
Veicoli sequestrati perch� posti in circolazione senza essere coperti da assicurazione
obbligatoria.
Se, nel caso in cui, nel termine assegnato, vengano pagati il premio di assicurazione
per almeno sei mesi e parte della pena pecuniaria rateizzata, si possa disporre
il dissequestro del veicolo (salvo confisca nel caso in cui venga interrotto il
pagamento delle ulteriori rate della pena pecuniaria). (es. 178/99)
I
ATTO AMMINISTRATIVO -Procedimento amministrativo -Accordi tra pubbliche
amministrazioni sostitutivi o procedimentali -Accordi di programma -Urba
I
nistica.
I
Schema di convenzione tra il Ministero per i beni e le attivit� culturali, Comu1
ne di Roma e Regione Lazio. Strumenti convenzionali sostitutivi della potest�
amministrativa di regolamentazione urbanistica ovvero costituenti accordi procedi
I
mentali su tempi e modalit� di esercizio dei poteri di ciascuna parte pubblica. Autorit�
legittimata a partecipare all'accordo. Vincoli ambientali. (es. 9499/99).
I
AwocATURA DELLO STATO -Consob-Rappresentanza e difesa in giudizio.
I
Natura del patrocinio da parte dell'Avvocatura dello Stato. Se l'Avvocatura
dello Stato possa assumere il patrocinio della Consob congiuntamente ad avvocati
che prestano servizio presso la Commissione (es. 2201/00).
Ente territoriale subentrato allo stato in controversia giudiziaria -Rappresentanza
e difesa.
Subentro (in data successiva al 31marzo1996) del Comune di Napoli in controversia
giudiziaria pendente alla data del 31 marzo 1996 di cui era parte concessionario
di intervento ex L. 219/81 e relativa ad indennit� di esproprio di
immobile occorrente per la realizzazione dell'intervento: se la rappresentanza e
difesa del Comune di Napoli nel suddetto giudizio spettino all'Avvocatura dello
Stato. (et. 27344/95)
Policlinici universitari -Patrocinio da parte dell'Avvocatura dello Stato.
Policlinici universitari (art. 4, 5� comma, d.lgs. 502/92): se abbiano capacit�
processuale ai sensi dell'art. 75 c.p.c. e -nell'affermativa -se godano del patrocinio
dell'Avvocatura dello Stato. (es. 10685/97).
PARTE II, CONSULTAZIONI
BELLEZZE NATURALI -Superfici lacuali -Tutela.
Se e quali mezzi di tutela siano previsti dall'ordinamento per la tutela delle
superfici lacuali in relazione alla possibilit� che nelle medesime siano realizzate
opere non collegate stabilmente al tratto costiero come, ad esempio, pontili fissi
senza ancoraggio alla battigia. (es. 14495/99)
BENI -Aziende agricole annesse alle case di reclusione -Affidabilit� gestione a
terzi -Corrispettivo. �
Natura delle aziende agricole annesse alle case di reclusione ed esame della
possibilit� di affidare la gestione delle stesse a soggetti estranei all 'Amministrazione,
verso il pagamento di un canone inferiore a quello di mercato ed onere per il
gestore di assumere mano d'opera detenuta. (es. 1681/98 e 777/98)
Di interesse archeologico -Possesso di privati -Tutela.
Cose di interesse archeologico rinvenute in possesso, non giustificato, di privati:
quali iniziative debba assumere l'Amministrazione. (es. 3403/98)
Realizzazione servizi aggiuntivi da parte di concessionari -Costruzione prefabbricati
a servizio di aree archeologiche -Licenza edilizia.
Realizzazione di prefabbricati ed impianti destinati a servizio di aree archeologiche
da realizzarsi a cura di privati concessionari di servizi aggiuntivi ai sensi
dell'art. 4 della legge 14 gennaio 1993 n. 4: se occorra l'acquisizione di licenza edilizia
o trovi applicazione quanto disposto dal d.P.R. 383/94 (in tale seconda ipotesi,
esame di questioni relative allo svolgimento della procedura descritta dal ridetto
d.P.R.). (es. 9918/99)
CIRCOLAZIONE STRADALE -Opposizione all'accertamento di violazioni.
Opposizione diretta all'autorit� giudiziaria avverso il verbale di accertamento di
violazioni del codice della strada: a) se spetti al Ministero dell'Interno la legittimazione
passiva quando l'accertamento provenga da organi di polizia stradale appartenenti
ad amministrazioni statali diverse dal Ministero stesso; b) se ai fini della tempestivit�
dell'opposizione valga il termine di cui all'art. 203 cod. strad.; c) se occorra
delega dell'Avvocatura in favore di funzionario dell'amministrazione diversa da
quella dell'interno evocata in giudizio; d) giudizio di opposizione contro la cartella
esattoriale. (es. 5232/95)
COMUNIT� EUROPEA -Divieto di importazioni -Contingente -Superamento Conseguenze.
Applicabilit� della sanzione penale di cui all'art. 11, 3�comma, r.d.l. 14 novembre
1926 n. 1923 a colui che immette in libera pratica nell'Unione europea merce la
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT�C
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cui importazione non sia vietata in modo assoluto, ma limita ad un certo contingente
e l'immissione riguardi invece merce oltre il quantitativo previsto dal contingente.
(es. 13768/98).
CONCESSIONE -Enti concessionari -Totale finanziamento dello Stato -Conseguenze.
Interpretazione dell'art. 21bis del d.l. 23 giugno 1995 n. 244 convertito in legge
8 agosto 1995 n. 341: se per �alloggi prefabbricati costruiti dallo Stato� possano
intendersi anche le costruzioni prefabbricate realizzate con finanziamento a totale
carico dello Stato, in regime di concessione o a favore di Enti realizzatori diversi
dallo Stato. ( cs.15181/98)
Servizi portuali -rilascio -Competenza.
Autorit� competente al rilascio delle concessioni per l'esercizio dei servizi portuali
(con particolare riferimento ai servizi portuali che richiedano l'impiego di
mezzi nautici). (es. 12139/98)
DEMANIO -Occupazione abusiva -Sgombero -Comunicazione avvio procedimento
-Effetti penali.
Se siano connaturate ai procedimenti amministrativi di ingiunzione di sgombero
per occupazione demaniale marittima abusiva le particolari esigenze di celerit�
che, ai sensi dell'art. 7 legge 241190, consentono all'amministrazione di astenersi
dalla comunicazione ai soggetti interessati all'avvio del procedimento e se, conseguentemente,
soddisfi l'onere di motivazione dell'atto il semplice richiamo al disposto
dell'art. 7 legge 241/90.
Rapporti tra il procedimento amministrativo di ingiunzione e gli obblighi della
P.A. connessi alla rilevanza penale dell'occupazione. (es. 31717 /97)
DOGANA -Diritti doganali -Ingiunzione -Controversie.
Parere su schema di circolare in materia doganale: questioni concernenti l'ingiunzione
ex art. 82 TULD, l'accertamento dei diritti doganali, la rettifica e la revisione
dell'accertamento definitivo nonch� il regime delle controversie doganali.
(es. 10281/99).
EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA -Acquisto -Successione tra leggi -Disposizioni
applicabili.
Se alle istanze d'acquisto degli assegnatari di alloggi di Edilizia Residenziale
Pubblica non ancora definite alla data di entrata in vigore della legge 24 dicembre
1993 n. 560 sia applicabile la disciplina di cui alla legge 8 agosto 1977 n. 513 come
modificata dalla legge 5 agosto 1978 n. 457. (es. 10449/98)
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PARTE II, CONSULTAZIONI
ENTI -Funzioni dell 'ANAS -Delega alle province autonome di Trento e Bolzano Rapporti
-Successione.
Delega alle province autonome di Trento e Bolzano delle funzioni dell' ANAS
e soppressione del compartimento ANAS competente per il Trentino Alto Adige
(d.lgs. 320/97): se ed in quali rapporti risarcitori passivi, in atto alla data dell'l
luglio 1998, le ridette province succedano all'ANAS; e come debba operarsi ove
una di queste sia stata condannata per un rapporto rimasto nella titolarit� dell' ANAS.
(es. 4112/00)
ESPROPRIAZIONI -Retrocessione -Occupazione dell'amministrazione militare Ammissibilit�.
Parere in ordine all'istanza di retrocessone di beni occupati dall'amministrazione
militare. (es. 7445/98)
IMPIEGO PUBBLICO -Attivit� assistenziale -Presso cliniche ed istituti di ricovero e
cura convenzionati -Indennit� ex art. 4, legge 213171.
Personale docente che esplica attivit� assistenziale presso le cliniche e gli istituti
universitari di ricovero e cura convenzionati ai sensi dell'art. 39 legge 833/78:
se spetti l'indennit� di cui all'art. 4 della legge 213/71 (c.d. indennit� De Maria)
anche nell'ipotesi che detto personale sia posto in aspettativa per motivi di studio.
(es. 3191/00).
Collegio arbitrale di disciplina -Spese di lite -Assistenza da parte di rappresentante
sindacale.
Collegio arbitrale di disciplina (art. 59 d.lgs. 29/93): se possa condannare il soccombente
al pagamento delle spese di lite; e nell'affermativa se possa irrogare detta
condanna allorch� la parte vincitrice sia stata assistita non da avvocato ma da rappresentante
sindacale. (es. 4941/97)
Facolt� scienze motorie -Personale docente non universitario -Funzioni.
Trasformazione degli istituti superiori di educazione fisica e istituzione di
facolt� di scienze motorie: parere in ordine al mantenimento delle funzioni didattiche
del personale docente non universitario ed alla individuazione di dette funzioni.
(es. 17504/99)
Incompatibilit�.
Incompatibilit� della carica di Presidente o componente del Consiglio di Amministrazione
dell'ENEA con quella di amministratore o dipendente di societ� operante
nel settore di intervento dell 'ENEA. (es. 5108/99).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO e
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Infermit� o lesione dipendente da causa di servizio -Personale militare o equipa
rato -Costi per procedimenti definiti.
Procedimenti di riconoscimento di infermit� o lesione dipendente da causa di
servizio o di concessione di equo indennizzo per il personale militare o equiparato:
a) se dopo l'emissione del parere del consiglio di Stato che ha ritenuto inapplicabif�
le al personale militare il d.P.R. n. 349/94 possano essere posti a carico dell' Amministrazione
della Difesa gli onorari gi� corrisposti all'esperto esterno chiamato a far
parte della CMO dai dipendenti; b) se riguardo a procedimenti ormai definiti ai sensi
del d.P.R. 349/94 il personale militare disponga della facolt� di appellarsi alla CM
di seconda istanza. (es. 2274/99)
IMPRESA -Contributi a PMI per ricerca -Requisiti -Iscrizione in apposito albo Interpretazione.
Contributi alle PMI per spese sostenute per lo svolgimento di ricerche di carat
tere applicativo presso laboratori inclusi in apposito albo. Se possano essere ammesse
a contributo le ricerche svolte presso laboratori non iscritti all'albo, ma legati da
un rapporto convenzionale con �rganismo gestionale ed amministrativo dotato di
personalit� giuridica di diritto pubblico operante nell'ambito di un'area per la ricerca
iscritta all'albo. (es. 938/99)
NAVIGAZIONE -Gente di mare -Cancellazione a seguito di condanne per reati che
impediscano l'iscrizione nelle matricole -Sent. Corte Cost. 1 giugno 1995 n.
220 -Conseguenze.
Quali siano gli effetti sull'istituto della cancellazione automatica prevista dall'art.
120 Cod. Nav. per gli iscritti nelle matricole della gente di mare che abbiano
subito condanna, con sentenza passata in giudicato, per reati che a norma del Reg.
Nav. Mar. impediscano l'iscrizione nelle matricole a seguito della pronuncia della
Corte Costituzionale 1 giugno 1995 n. 220 con cui � stata dichiarata l'incostituzionalit�
dell'art. 1258, c. 1�, del Cod. Nav. e dell'art. 152 n. 4 del Reg. Nav. Mar. che
prevedevano la sanzione disciplinare della cancellazione automatica dai registri dei
lavoratori portuali che avessero riportato condanna penale comportante l'incapacit�
di iscrizione. (es. 3613/99)
REATO -Fondo per la prevenzione del fenomeno dell'usura -Soggetti gestori -Cattiva
gestione di rilevanza penale -Conseguenze.
Natura del rapporto giuridico tra il Ministero del Tesoro ed i soggetti beneficiari
e gestori dei contributi.del fondo per la prevenzione del fenomeno dell'usura. Se tali
soggetti acquistino la propriet� dei contributi e se, nel caso di cattiva gestione avente
rilevanza penale, l'amministrazione possa ottenerne l'immediata restituzione
ovvero debba attendere l'esito del giudizio instauratosi. (es. 8999/96)
PARTE II, CONSULTAZIONI
RESPONSABILIT� CMLE -Magistrati -Esercizio di funzioni -Transazione.
Transazione relativa a domanda di risarcimento (ex L. 117/88) dei danni asseritamente
subiti a seguito di atti e provvedimenti giudiziari posti in essere da magistrati
nell'esercizio delle loro funzioni. (es. 2536/00)
RESPONSABILIT� PATRIMONIALE-Garanzie ipotecarie -Surroga -Agevolazioni.
Surroga nelle garanzie ipotecarie iscritte a carico del debitore: a) se l'Ufficio
Registri Immobiliari possa eseguire le formalit� di annodamento delle surroghe; b)
se tali formalit� possano fruire delle agevolazioni fiscali previste dall'art. 15, d.P.R.
29 settembre 1973 n. 601. (es. 16503/98)
SUCCESSIONE -Mortis causa -Imbarcazione da diporto -Trascrizione -Titolo.
Quale sia il titolo idoneo ai fini della trascrizione dell'acquisto mortis causa di
imbarcazione da diporto. (es. 5024/99)
TRANSAZIONE -Conclusione nella medesima data di pubblicazione sentenza favorevole
-Annullabilit�.
Parere circa la convenienza di un'azione volta ad impedire l'efficacia di una
transazione stipulata dall'amministrazione -all'esito dello sfavorevole giudizio di
primo grado -lo stesso giorno della pubblicazione della sentenza con cui veniva
totalmente accolto l'appello della stessa amministrazione. (es. 133/00)
TRASPORTI -Gestioni governative di Ferrovie -Indennit� di buonuscita e trattamento
di fine rapporto -Calcolo.
Dipendenti di Gestioni governative di Ferrovie: quali compensi ed indennit� da
loro percepiti vadano a comporre la base di calcolo dell'indennit� di buonuscita e
del trattamento di fine rapporto. (es. 3683/00)
TRIBUTI -Agevolazioni -Art. 6 bis d.l. 328197 -Concordato fallimentare -Applicabilit�.
Applicabilit� della disposizione agevolativa di cui all'art. 6 bis del d.l. 328/97,
convertito dalla legge n. 410/97 al concordato fallimentare. (es. 3212/99)
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAT�CC
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Contenzioso tributario -Giudicato penale -Effetti nel giudizio tributario.
Efficacia del giudicato penale sull'accertamento dell'obbligazione tributaria: se
a seguito dell'abrogazione dell'art. 12 del d.l. n. 429/82 sia corretto orientare l'azione
dell'amministrazione finanziaria sul criterio di una �radicale� esclusione dell'effetto
extra penale del giudicato. (es. 2155/99)
Imposta di bollo -Esenzione -Cessione volontaria di beni -Contratto di compravendita.
Parere circa la configurabilit� dell'esenzione dall'imposta di bollo ai sensi dell'art.
22 della tabella �B� allegata al d.P.R. 26 ottobre1972 n. 642 per gli atti di cessione
volontaria di beni espropriandi aventi la forma di contratto di compravendita
di diritto privato. ( cs.15655/98)
FRANCESCA QUADRI