ANNO XLII � N. 2 � 3 APRILE � SETTEMBRE 1990

RASSEGNA

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DELL'AVVO�A,TURA DELLO STATO

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Pubblicazione trimestrale di servizio

ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
ROMA 1991

ABBONAMENTI ANNO 1991

ANNO � � � � � � � � � � � � � � � � � . � � . . � . . . � . � . � � � � � � � � L. 45.000
UN NUMERO SEPARATO. � � � � . � � . ��.����� , , � � � � � 8.500

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ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
Direzione Commerciale -Piazza G. Verdi, 10 -00100 Roma
e/e postale n. 387001

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Stampato in ltalia -Printed in ltaly
Aurori:zHlone Tribunale di Roma -Decrero n. 11089 del 13 luglio 1966

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(3219047) Roma, 1991 -lstihfto 'P�ligrafico e Zecca dello Stato .� P.V.

INDICE

Parte prima: GIURISPRUDENZA

Sezione prima: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE (a cura de/

l'avv. Franco Favara) . . . . . . . . . . . . pag. 173

Sezione seconda:
GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
(a cura del/'avv. Oscar Fiumara) . . . � 195

Sezione terza:
GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
(a cura degli avvocati Antonio Cingolo e
Giuseppe Stipo) . . . . . . . . . . . . . . . . � 216

Sezione quarta:
GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (a cura de//'
avv. Raffaele Tamiozzo . . . . . 281

Sezione quinta�
GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA (a cura dell'avvocato
Carlo Bafile) . . . . . . . � 313

Parte seconda: QUESTIONI -RASSEGNA DI DOTTRINA
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE -INDICE BIBLIOGRAFICO
CONSULTAZIONI

QUESTIONI ........ .
)) 57

RASSEGNA DI LEGISLAZIONE .
li 82

CONSULTAZIONI
J 97

Comitato di redazione: Avv. D. Del Gaizo -Avv. G. Mangia -
Avv. M. Salvatorelli -Avv. F. Sclafanl

La pubblicazione � diretta dall'avvocato:

UGO GARGIULO

ARTICOLI, NOTE, OSSERVAZIONI, QUESTIONI

C.
BAFILE, Rinnovazione della notifica dell'accertamento e sanatoria
dei vizi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 333
C. BAFILE, Sulla rinnovabilit� dell'accertamento annullato I, 352
I. F. CARAMAZZA e G. M. DE &lcio, Il processo amministrativo nella sua
evoluzione storica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 57
O.
FIUMARA, �Forum rei sitae � e � actio pauliana" nella Convenzione
.di Bruxelles 27 settembre 1968 sulla competenza giurisdizionale
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . r', 205
S.
LAPoRTA, Tariffe e diritto d'impresa: a proposito di uno sconcer�
tante precedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 272
R.
TAMIOZzo, Legge quadro del pubblico impiego: contrattazione
decentrata e accordi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 281

PARTE PRIMA

INDICE ANALITICO -ALFABETICO
DELLA GIURISPRUDENZA

ACQUE

,...,.
Acque pubbliche -Contributo per
la costruzione di serbatoi -Controlli
tecnici precedenti o concomitanti
l'atto di concessione -Sono finalizzati
al perseguimento dell'interesse
pubblico -Diritto del concessionario
-Fattispecie complessa che si
esaurisce col collaudo dell'opera,

1.62.
-
Acque pubbliche -Contributo per
la costruzione di serbatoi -� uni,
tario -Mancata realizzazione del!'
opera -Rischio della P.A. -Non
sussiste, 261.

ASSOCIAZIONI E FONDAZIONI

-Associazioni sindacali -Associazioni
maggiormente rappresentative -Criteri
-Rappresentanza in organi collegiali
-Accordo Confederale -Rilevanza
-Limiti, 3fJ7.

ATTI AMMINISTRATIVI

-Potere di disapplicazione -Concerne
solo le materie devolute alla giurisdizione
del giudice adito, 250.

AVVOCATURA DELLO STATO

-Rappresentanza in giudizio dello
Stato e degli Enti pubblici -Non
occorre mandato all'Avvocatura dello
Stato n� delibera a stare in giudi:
zfo, 234.

CINEMATOGRAFIA

-Ammissione alla programmazione
obbligatoria -Annullamento -Diritto
ai contributi -Caducazione -Effetti
� ex nunc � -Programmazione di
fatto gi� avvenuta -Irrilevanza, 266.

CIRiCOLAZIONE STRADALE

-Patente di guida -Revoca -Illegittimit�
(art. 81 d.P.R. 15 giugno 1959,

n.
393), 299.
COMUNIT� EUROPEE

-Competenza della Corte di giustizia
-Riruvio pregiudi2liale da parte
di giudice nazionale -Compatibilit�
con il diritto comunitario di norme
di uno Stato membro diverso da
quello del giudice di rinvio, 195.

-Conv�enzione di Bruxelles 27 settembre
1968 sulla competenza giurisdizionale
e l'esecuzione delle decisioni
in materia civile e commerciale Azione
pauLiana -Donazione di beni

�immobili in nuda propriet�, con
nota di o. FIUMARA, 205.
-
Libera circolazione delle persone -
Diahiarazione di soggiorno -Limiti,

201.
-Organizzazione comune del mercato
vitivinicolo -Vinificazione dei vini
VQPR\D e VSQPRD, 210.

-Prodotti cosmetici -Ravvicinamento
delle legislazioni -Etichettatura, 195.

CONCErSSIONI .i\MMINISTRATIVE

-Cessazione automatica allo scadere
del tempo previsto -Contestuale insorgenza
dell'obbligo di restituzione
del bene da parte del concessionario,
250.

-Concessione di terre incolte -Estinzione
-Necessit� di provvedimento
amministrativo -Giurisdizione esclusiva
del TAR sino all'emissione del
provvedimento di estinzione, 234.

-Concessione di terre incolte -Morte
dell'assegnatario -Estinzione del
rapporto -Insussistenza, 234.

-Scadenza -Emissione di nuovo prov..
vedimento su bene illegittimamente
detenuto dal cessato concessionario
-Ammissione -Facolt� del nuovo
concessionario di agire per il rilascio
-Ammissione -Non esclude
concomitante, distinto interesse della
P.A. alla pronuncia di rilascio,

250.
-Scadenza -Recupero del bene -Potest�
della P.A. di agire in autotutela
-Ovvero di avvalersi degli
ordinari rimedi innanzi all'A.G.O.,

250.
CONTRATTI (IN GENERALE)

-Contratti della Pubblica Amministrazione
-Esecuzione della prestazione
da parte del privato in pendenza
del procedimento di approva2!
ione -Mancata approvazione del
contratto -Responsabilit� precontrattuale
della Pubblica Amministrazione,
235.

CORTE COSTITUZIONALE

-lmpugnaziione diretta di deliberazione
legislativa regionale -Delibera
a ratifica del Consiglio dei Ministri,

176.
-Legge di delegazione -Autonomia
rispetto al decreto legislativo -Diretta
impugnabilit� ex se della legge
di delegazione -Attualit� dell'interesse
a ricorrere; 188.

ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA
UTILIT�

-Determinazione dell'indennit� -C.d.
legge di Napoli -Legittimit� costituzionale,
184.

-Occupazione illegittima -Amone di
risarcimento -Legittimazione passiva
-Spetta al soggetto che ha eseguito
�l'opera, 261.

GIURISDIZIONE CIVILE

-Concessione serviz;i trasporto aereo
di linea -Tariffe -Adeguamento Diritto
soggettivo del concessiona11io
-Esclusione, con nota di S. LA
PORTA, 272.

�VII

-Controversia relativa a diritti soggettivi
rientrante nella giurisdizione
esclusiva del T AR -Facolt� di compromettere
in arbitri -Esclusione,

234.
-Dipendenti FF.SS. -Indennit� di
buonuscita -Cessazione del rapporto
prima della L. n. 210/85 -Giurisdi2lione
amministrativa, 271.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

-Demanio e patrimonio -Beni patrimoniali
inddsponibili -Concessione Scadenza
del termine -Estinzione
del rapporto concessorio -Obbligo
dL motivarione -Non sussiste -Necessit�
di tempestiva rituale disdetta
-Non occorre, 293.

-Giudizio amministrativo -Sentenze
interlocutorie emanate a fini istruttori
-Esclusione del giudicato anche
implicito, 299.

-Pubblico impiego -Stiipendi assegni
indennit� -� Reformatio in peius � Divieto
-Compensi e indennit� -Limiti
del divieto, 288.

-Ricorso giurisdizionale contro atti
del1a P.A. -Notificazione � Regolarit�
della notificazione eseguita al!'
Avvocatura dello Stato nella persona
del Ministro competente per
materia, 299.

-Ricorso giurisdizionale contro decreto
prefettizio di revoca della patente
di guida -Notificazione all'Avvocatura
�dello Stato nella persona
del Miniis.tro dei Trasporti -Ammissibilit�,
299.

IMPIEGO PUBBLLCO

-Accordi sindacali -L. n. 93/1983 Contrasto
dell'art. 29 con gli articoli
76, 97, 39 e 113 della Costituzione
-Infondatezza, con nota di

R. TAMIOZZO, 28tl.
-Inqualdramento -Dipendenti Enti
Locali -Inquadramento ex d.P.R.
347/1983 -Insegnanti tecnico-praticiVI
ldvello, con nota di R. TAMIOZzo,
281.

IMPOSTE E TASSE IN GENERE

-Contenzioso tributario -Requisiti
del ricorso -. Difetto -Inammissi

vm RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DBLLO STATO
nilit� -Sanatoria -Art. 164 c.p.c. --Enti amministrativi dipendenti

Inapplicabi1it� -Omessa ecceZione Controllo di legittimit� sugli atti ,
della parte resistente -Sanatoria, Assegnazione al Co.Re.Co. -Limite,

. 381. 180.

-Contenzioso tributario -Requisiti
del ricorso -Indicazione del legale
rappresentante -t! necessaria, 380.

PENSIONI

-Casse pensioni amministrate dagli
Istituti di previdenza -Domande
aventi ad oggetto la pensione e la
indennit� � una tantum � -Giurisdi

, Zione della Corte dei conti -Domande
aventi ad oggetto la ricongiunzione
con la posizione assicurativa
INPS -Giurisdizione ordinaria, 257.

-Pensioni civili -Controversia promossa
davanti al giudice amministrativo
circa contributi da versare
alla Cassa Pensioni Dipendenti EnN
LocaH -Sopravvenuto collocamento
a riposo -Improcedibilit� per difetto
di interesse, 290.

-Pensioni ciivili -Dipendenti enti locali
-Controversia sul computo ai
fini pensionistici di un emolumento
facente parte della retribuzione Giurisdizione
della Corte dei conti

�ancorch� la controversia sia stata
promossa durante il rapporto di impiego,
290.

-Ricorso avverso il provvedimento
che respinge la domanda di riliquidazione
della pensione -Giurisdizione
della Corte dei Conti -Ricostruzione
economica della carriera Ininfluenza,
295.

POSTE E R�DIOTELECOMUNICAZIONI

-EIDittenti locali -Disturbi e interferenze
alle comunic~ioni -Potere
sanzionatorio della P.A. ex art. 240

d.P.R. 29 marzo 1973, n. 156 -Presupposti
-Accertamento di concreti
disturbi e interferenze -Necessit� �
Limiti -Interferenze su canali riservati
alla P.A., 296.
REGIONI

-Attivit� economiche in regime pri.
vatistico -Limite delle competenze
regionali -Elasticit�, 173.

-Finru:iza regionale -Spesa corrente
-Finanziata mediante contrazione
di mutui -Illegittimit� costituzionale,
179.

RESPONSABILITA CIVILE

-Responsabilit� precontrattuale -Natura
extracontrattuale -Prescrizione
quinquennale ex art. 2947 cod. civ. Applicabilit�,
235.

STAMPA

-Editoria -Diritto di rettifica -Eser�
cizio a mezzo di rappresentante �
Procura scritta -. Necessit�, 230.

-Provvedimento di iscrizione nel registro
dei giornalisti � Impugnazione
del terzo -Esclusione -Questione
non manifestamente infondata di
costituzionalit�, 216.

-Tele-cine-foto operatori -Iscrizione
nel registro dei giornalisti -Interesse
d�ll'editore a non veder modificato
il contenuto del rapporto di
lavoro -Diritto soggettivo, 216.

-Teie~cine-foto operatori -Iscrizione
nel registro dei giornalisti -Ricorso
dell'editore d~ giornale contro il regolamento
e le delibere di iscrizione
in quanto attd applicativi -Giurisdizione
amministrativa, 216.

T&ASPORTI PUBBLICI.

-Ferrovie concesse all'industria priivata
-Scadenza della concessione Istanza
di proroga da parte del concessionario
-Gestione diretta da
parte dello Stato -Obbligo di motivazione,
307.

TRENT.JNO-ALTO ADIGE

-Bolzano -Proporzionale etnica � Ufi�ici
statali aventi sede in Bolzano Pianta
organica locale e relative procedure
di reclutamento, 188.

TRIBUTI ERARIALI DIRETTI

-Imposta sui redditi di ricchezza mobile
� Squa<lre nazionali di calcio �
Convocazione di atleti di societ�
sportive -Premi di.i partita -Rap�
porto di lavoro autonomo -Obbligo
di ritenuta -E:sclusione, 348.

-Imposta unica sul reddito delle persone
fisiche -Applicabilit� alle liquidazioni
successive al 1� gennaio
1980 -Liqwdazioni anteriori -Applicabilit�
solo se � pendente procedi�
mento proposto nel termine dell'art.
3i8 d.P.R. 29 settembre 1973,

n.
602, 313.
-Imposta unica sul reddito delle persone
fisiche -Interessi -Rimborso
indennit� di buonuscita ENPAS Decorrenza,
313.

-Lmposta unica sul reddito delle persone
l!isiehe -Recliditi di lavoro autonomo
� Presunzione di percerione di
corrispettivo per l'opera prestata Legittimit�,
346.

-Imposta unica sul reddito delle persone
fisiche -Rimborsi -Indennit�
di buonuscita ENPAS -Ritenuta di
acconto � 1'. eseguita dal sostituto
di imposta -Decadenza del diritto
al rimborso ex art. 38 d.P.R. 29 settembre
1973, n. 602, 313.

-Nuovo t.u. delle imposte sui red�
diti -Applicabilit� ai periodi di imposta
anteriori -Art. 36 d.P.R. 4
febbraio 1988, n. 42 -Condizioni e
limiti -Rimborsi -Esclusione, 3170.

-Restituzione e rimborsi -Caducazione
della norma di imposizione Azione
generale clii indebito -Esclusione,
313.

-
Riscossione -Competenza e giurisdi�
zione -Amministratore di societ�
responsabile della sanzione ex art. 98

d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 Contestazione
sulla sussistenza della
responsabilit� e sulla esistenza del
titolo esecutivo -Giurisdizione delle
Commissioni, 329.
-
Riscossione � Competenza e giurisdizione
-Amministratore di societ� responsabile
della sanzione ex art. 98

d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 Contestazione
sulla validit� verso
l'amministratore del ruolo emesso
nei confronti deHa societ� � Giurisdizione
delle commissioni, 329.
-Riscossione -Competenza e giurisdizione
-Opposizione di terzo -Amministratore
di Societ� responsabile
della sanzione ex art. 98 d.P.R. 29
settembre 1973, n. 602 -Non � terzo
. Difetto di giurisdizione del1'
A.G.O. -Ricorso ex art. 700 c.p.c. Improponibilit�
assoluta, 329.

TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI

-Imposta di bollo -Condono ex
art. 3�1 d.l. 10 luglio 1982, n. 429 �
Avvenuto pagamento del tributo �
Controversia pendente s�ltanto per
le sanzioni -lnapplicabildt� del con
dono, 342.

-Imposta di registro -Fusione di
societ� -PriWlegio sui beni della
societ� fusa o incorporata -Non
sussiste, 314.

-Sanzioni -Opposizione al provvedi.mento
sanzionatorio -Competenza
del pretore -Esclusione -Legge
24 novembre 198-1, n. 689 -Inapplicabilit�,
388.

-Sanzioni -Provvedimento -Opposizione
� Decisione del Pretore -Impugnazione
-Ricorso per cassazione,
388.

TRIBUTI IN GENERE

-Accertamento -Motivazione -Riferimento
a verbale di ispezione di cui
il contribuente ha rifiutato la copia Legittimit�,
374.

-Accertamento -Notificazione -Consegna
a persona convivente -Rinven1mento
presso l'abitazione -Necessit�,
con nota di C. BAFILE, 332.

-Accertamento tributario -Dichiarazione
di nu11it� da parte della commissione
-Nuovo accertamento not1ficato
entro il termine di decadenza
-Ammissibilit� -Limiti -Effetto
del giudicato, con nota dii C.
BAFILE, 352.

-Accertamento tributario -Imposte
indirette � Requisito minimo di
motivazione 375.

-Accertamento tributario -Imposte
indirette -Requisito minimo di
motivazione, 375.

-Accertamento tributario -Motivazione
-Provvedimento sulla spet

RASSEGNA DEIL'AVVOCATURA DEILO STATO

tanza di esenzioni -Richiamo alla
norma -� sufficiente, 385.

-Contenzioso tributario -Giurisdizione
delle commissioni -Opposizione
all'esecuzione -Vi � ricompresa,
364.

-Contenzioso tributario -Giurisdizione
delle commissioni -Opposizione
all'esecuzione e Vi � ricompresa,
365.

-Contenzioso tributario -Natura -
Vdzi dell'atto di accertamento -Rilevanza,
374.

-Contenzioso tributo -Rinnovazione
della notif�ica dell'atto impugnato Ricorso
contro ruolo per irregolare
notifica dell'accertamento -Inapplicabilit�
della rinnovazione, con
nota di C. BAFILE, 332.

-Esenzioni ed agevola2lioni -Onere
della prova -� a carico del contribuent�,
322.

-Sanzioni non penali -Non applicabilit�
per obiettive condizioni di
incertezza -Art. 38-bis d.P.R. 26 ottobre
1972, n. 636 -Ha sostituito
l'art. 55 d.P.R. 29 settembre 1973,
Il. 600, 360.

-Sanzioni non penali -Non applicabilit�
per obiettive condizioni di
incertez2la -Potere-dovere di pronunzia
di ufficio -Domanda espressa
-Obbligo di pronunzia, 360.

TRIBUT1I LOCALI

-Imposta locale sui redditi -Reddito
di ag�ente di commercio -Assenza
di elementi patrimoniali e capitalistici
-Non soggezione all'imposta,

324.
-Imposta locale sui redditi -Reddito
di artigiano -Distinzione -Quando
� da considerare reddito di impresa,

370.

INDICE CRONOLOGICO
DELLA GIURISPRUDENZA

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE

Sez. VI, 23 novembre 1989, nella causa C.;150/88 pag. 195
Sez. I, 12 dicembre 1989, nella causa C.265/88. � 201
Sez. V, 10 gennaio 1990, nella causa C415/88 . � 205
Sez. III, 27 marzo 1990, nella causa C-315/88 . � 210

CORTE tCOSTITUZIONALE

2 febbraio .1990, n. 51 . pag. 173
2 febbraio 1990, n. 54 � 176
4 aprile 1990, n. 159 . � 179
4 aprile 1990, n. 164 . � 180
19 aprile 1�990, n. 216 � 184
4 maggio 1990, n. 224 � 188

GIURISDIZIONI CIVILI

CORTE DI CASSAZIONE

Sez. I, 23 ottobre 1989, n. 4318 pag. 3'13
Sez. I, 28 novembre 1989, n. !Y17i1 � 314
Sez. I, 3 febbraio 1990, n. 758 . . � 322
Sez. I, 7 febbraio 1990, n. 788 . . � 3:24
Sez. Un., 13 febbraio 1990, n. 1021 � 329
Sez. Un., 14 febbraio 1990, n. 1102 � 216
Sez. I, 26 febbraio 1990, n. 1434 � 332
Sez. I, 27 febbraio 1990, n. 1501 � 342
Sez. I, 27 febbraio 1990, n. 1508 � 346
Sez. I, 1� marzo 1990, n. 1548 � 348
Sez. I, 29 marzo 1990, n. 2576 � 352
Sez. I, 5 aprile 1990, n. 2852 . 230

))

Sez. I, 10 ap~ile 1990, n. 2979 � 360
Sez. Un., 10 aprile 1990, n. 3011 � 364
Sez. Un., 11 aprile 1990, n. 3075 � 234
Sez. Un., 19 aprile 1990, n. 3:273 )) 365
Sez. I, 23 aprile 1990, n. 3370 . � 370
Sez. I, 11 maggio 1990, n. 4051 � 235
Sez. I, l1 maggio 1990, n. 4054 � 250
Sez. Un., 15 maggio 1990, n. 4186 � 257
Sez. I, 17 maggio 1990, n. 4290 � 374
Sez. I, 21 maggio 1990, n. 4586 . � 261

XI1 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEl.J..O STATO

Sez. I, 22 maggio 1990, n. 4616
Sez. I, 22 maggio 1990, n. 4624
Sez. I, 22 maggio 1990, n, 4625
Sez. Un., 29 maggio .1990, n. 4991
Sez. Un., 30 maggio 1990, n. 5099
Sez. Un., 30 maggio 1990, n. 5115
Sez. Un., 30 maggio 1990, n. 5116
Sez. Un., 22 giugno 1990, n. 6318
Sez. Un., 18 agosto 1990, n. 8423

GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE

CONSIGLIO DI STATO

Ad Plen., 6 giugno 1990, n. 5
Sez. IV, .19 febbraio 1990, n. 109
Sez. IV, 20 aprile 1990, � n. 292
Sez. V, 3 aprile 1990, n. 315 .
Sez. VI, 29 marzo 1990, n. 414
Sez. VI, 23 aprile 1990, n. 460
Sez. VI, 23 aprile 1990, n. 469
Sez. VI, 11 giugno 1990, n. 586
Sez. VI, 26 giugno 1990, n. 663

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380
385
368
261
266
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375

271

272

299
281
293
290
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295

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307
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PARTE SECONDA

Questioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 57
RAssEGNA DI LEGISLAZIONE:
Questioni di legittimit� costituzionale
I � Norme dichiarate incostituzionali . . . . . . . . . . . . . . . . .
II -Questioni dichiarate non fondate . . . . . . . . . . . . . . . . .
Consultazioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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PARTE PRIMA

GIURISPRUDENZA

SEZIONE PRIMA

GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

CORTE COSTITUZIONALE, 2 febbraio 1990 n. 51 -Pres. Saja -Rel. Cheli Presidente
Consiglio dei Ministri (avv. Stato Braguglia) e Regione
Valle d'Aosta (avv. Romanelli).

Regioni -Attivit� economiche in regime privatistico -Limite delle competenze
regionali -Elasticit�.

In tema di attivit� economiche svolte dall'ente regionale secondo le
forme e gli strumenti propri del diritto privato la corrispondenza tra
.tali attivit� e le singole materie affidate alla competenza regionale non
pu� essere intesa in termini cos� rigidi da limitare gli oggetti possibili
dell'attivit� imprenditoriale soltanto ai contenuti specifici delle stesse materie
(1).

Il ricorso investe la legge regionale della Valle d'Aosta riapprovata
il 7 giugno 1989 e recante �Acquisto di partecipazione azionaria della
Air Vall�e S.p.a. con sede in Saint-Christophe, Aosta>>, mediante la
quale, al fine di incentivare e sviluppare il trasporto ed i collegamenti
aerei con il territorio della Valle d'Aosta, la Giunta regionale � stata
autorizzata � a sottoscrivere una partecipazione azionaria fino al 35 % del
capitale sociale della S.p.A. Air Vall�e, con sede in Saint-Christophe,

(1) La sentenza suscita qualche pe11pilessit�. Essa parrebbe affermare che
� sufficiente alle regioni utilizzare � gli strumenti propri del diritto privato �
per poter impiegare danaro pubblico fuori degli ambiti di competenza ad
esse assegnati. � indicato un limite in ci� che le attivit� � economiche � siano
� strumentalmente collegate � con le � finailit� proprie � delle regioni; ma si
tratta di un ili.mite di oui sono incerti ed opinabili, al punto che � doveroso
dubitare della configurabilit� conce1lt!Uale di essi, sia il parametro di riferimento
(quelle oscure �finalit� proprie�) sia la correlazione tra parametro ed
attivit� economiche.
llllvero, le cO!IIlJpetenze regionaili sono -allo stato della normativa .costituzionale
e statutaria -tassatirvamente delimitate per �materie�, e al temp()
stesso garantite da un ria:>arto esso pure per �materie >>. La vicenda storica
e giuridica del �trasferimento deMe funzioni � ha utilizzato Io strumento concettuale
giuspubblicistico rdi �funzione � {sul punto, si rinvia al Commentario
al d.P.R. n. 616 del 1977 coordinato da CAPACCIOLI, sub art. 3); da ci� non pu�
per� trarsi a1oun argomento per sostenere che '1a tass.a:tivit� anzidetta .ope;ri

174

RASSEGNA DEUJAvVOCATURA DELLO STATO.

Aosta�, con la riserva della nomina di un numero di amministratori e
di sindaci proporzionato alla quota sottoscritta.

Ad avviso della Presidenza del Consiglio la Regione sarebbe legittimata
a partecipare al capitale di una societ� solo ��in quanto l'oggetto
e i fini di questa societ� rientrino nell'ambito delle materie attribuite
dall'ordinamento alla Regione medesima�, mentre il �trasporto ed i
collegamenti aerei, anche a fini turistici � non risulta materia compresa
tra quelle statutariamente assegnate alla Valle d'Aosta. Da qu� l'asserita
illegittimit� costituzionale della legge � perch� concernente materia
non attribuita alla Regione autonoma e per conseguente violazione
dello Statuto speciale e delle sue norme di attuazione �,

Il ricorso � infondato. In relazione alle opposte tesi esposte in giudizio
dalle parti conviene innanzitutto precisare. la natura della legge impugnata,
con riferimento al suo oggetto ed ai suoi contenuti.

A questo proposito va certamente escluso -a differenza di quanto
sembra ritenere la Presidenza del Consiglio -che la legge abbia inteso
regolare, con gli strumenti di intervento normativo consentiti alla Regione,
una materia sottratta alla competenza regionale, quale quella del
� trasporto e collegamenti aerei �. Cos� come va parimenti escluso che
la stessa legge possa essere qualificata -a differenza di quanto �sostiene
la Regione -come � mera legge di spesa�, destinata non tanto a formulare
una disciplina di carattere sostanziale quanto ad attuare una
forma di intervento finanziario a sostegno di un'attivit� imprenditoriale.

In realt�, la legge in esame, oltre a prevedere una spesa, si caratte�
rizza� nella sostanza per il suo contenuto autorizzatorio, in quanto risulta
diretta a consentire la partecipazione della Regione al capitale sociale
ed alla gestione di una societ� per azioni operante nel settore del trasporto
aereo. Scopo primario della legge �, dunque, quello di facoltizzare

solo per le fuinzioni amministrative e legislative, e non anche per le attivit�
svolte mediante strumenti privatistici. Del resto, il diritto pubblico ha da tempo
acquisito consapevolezza delle 31II1!pie poss~bmt� di uso congirunto e/o aLternativo
di � strumenti � giuspubblicistici e gius!Privatistici per lo svolgimento di attivit�
che rimangono lato sensu amministrative; sioch� l'affermazione cli una
non-coincidenza dello spazio entro il quafo possono essere utilizzati gli � strumenti
� dell'uno e deH'l:Vltro itipo introduce elementi di incertezza, che -tra
l'altro (e questo profilo non � .considerato nella sentenza). -possono ritorcersi
a danno delle autonomie regionali attenuando la garanzia costituzionale ad
esse derivante dal riparto delle competenze.

Il tema delle iniziative economiche privatistiche dei soggetti delle auto�
nomie territoriali � antico (si pensi alle esperienze avutesi per comuni e
province, ed anche a quanto ora di5'posto nell'art. 22 deHa legge n. 142 del
1990); per le regioni i<t�~a � stato dibattuto ampiamente :in relazione alle
partecipazioni regionali in societ� finanziarie. Forse, non sarebbe inopportuna
una .rioonsiderazione ab� ovo dell'arg01II1ento, ed una approfondita ricerca di
criteri pi� certi ed oggettivi

PARTE I, �sEZ~ �1, GIURISPRUDENZA'COSTITIJZIONALE

la Regione al compimento di una determinata operailone �:et:�iii�ini�a
e al conseguente svolgimento di un'attivit� destinata a espletarsi con le
forme proprie dell'impresa e attraverso gli strumenti tipici del diritto
privato.

L'oggetto della controversia va dunque identificato nella valutazione
della compatibilit� di una attivit� economica di natura privatistica, quale
quella autorizzata dalla legge in esame, con le finalit� e le competenze
proprie dell'ente regionale.

Ai sensi del proprio statuto la S.p.a. Air Vall�e ha per scopo l'esercizio
del trasporto aereo non di linea di persone e cose e lo svolgimento
di qualsiasi lavoro aereo ed attivit� complementari. Di fatto -come risulta
dagli atti di causa -la societ� � stata costituita, nel 1987, al fine
di potenziare l'aeroporto di Saint Christophe, che rappresenta l'unica
�struttura aeroportuale della Regione e che � attualmente autorizzato
al solo traffico turistico non di linea.

L'obiettivo del potenziamento dell'aeroporto di Saint Christophe anche
ai fini di un successivo ampliamento dell'autorizzazione al traffico
commerciale -si trova, d'altro canto, enunciato tra le finalit�
del Piano regionale dei trasporti approvato dalla Giunta regionale della
Valle d'Aosta con la deliberazione n. 5925 del 17 giugno 1988, mentre, con
successiva delibera n. 9991 del 4 dicembre 1988, la stessa Giunta ha ritenuto
di poter affidare alla Air Vall�e l'incarico di redigere il progetto
di adeguamento di tale aeroporto, anche ai fini della successiva
gestione da parte della stessa societ�.

Questi dati concorrono a chiarire la connessione esistente tra il
tipo di attivit� economica che la Regione Valle d'Aosta sar� in grado di
svolgere attraverso la prevista partecipazione azionaria e le competenze
proprie dell'ente regionale: connessione che pu� essere individuata sia
con riferimento alla materia del �turismo�, affidata dallo Statuto (art. 2,
lett. q) alla competenza esclusiva regionale, anche per quanto concen:ie
�le opere, gli impianti ed i servizi complementari all'attivit�. turistica �
(art. 31 del d.P.R. 22 febbraio 1982, n. 182); sia con riferimento alla materia
dei �lavori pubblici di interesse regionale� (art. 2, lett. f), in considerazione
della riserva disposta a favore della Valle d'Aosta per gli
interventi relativi agli � aerodromi aventi carattere esclusivamente turistico
� (art. 6, terzo comma, lett. d) della legge 16 maggio 1978, n. 196);
sia, infine, con riferimento alla materia dell' � industria e commercio �
(art..3, lett. a), ove si voglia tener conto anche del possibile (e preventivato)
sviluppo della attuale struttura aeroportuale in direzione del trasporto
commerciale.

Ma al di l� di tali riferimenti a specifiche competenze richiamate
nello Statuto specfaJe e nelle relative norme di attuazio;ne, ci� che va sott<>;lineato,
in linea pi� generale, � che in tema di attivit� economiche svol

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

te dall'ente regionale secondo le forme e gli strumenti propri del diritto
privato la corrispondenza tra tali attivit� e le singole materie affidate
alla competenza regionale non pu� essere intesa in termini cos� rigidi da
limitare gli oggetti possibili dell'attivit� imprenditoriale soltanto ai con�
tenuti specifici delle stesse materie.

La delimitazione delle materie attiene, infatti, all'esercizio delle competenze
di natura pubblicistica (legislative e amministrative) dell'ente regionale,
mentre per le attivit� inerenti alla capacit� di diritto privato
dello stesso ente ci� che va considerato concerne essenzialmente l'esistenza
di un rapporto servente o di collegamento strumentale tra tali
attivit� e le finalit� proprie della Regione, come ente esponenziale degli
interessi della comunit� regionale (cfr. sentt. 562 e 829 del 1988).

In tale quadro appare, dunque, possibile giustificare una legge quale
quella in esame, stante l'evidente collegamento delle sue finalit� -oltre
che con le singole materie di competenza regionale sopra ricordate con
tJli obiettivi pi� generali dello �sviluppo economico�, cui la Regione,
nell'esercizio delle sue competenze incidenti nell'area delle attivit�
produttive, � tenuta a provvedere con riferimento agli interessi della
comunit� regionale, (cfr. d.P.R. n. 182 del 1982, tit. IV).

CORTE COSTITUZIONALE, 2 febbraio 1990 n. 54 -Pres. Saja -Rel. Cheli Presidente
Consiglio dei Ministri (avv. Stato. Zotta) e Regione Molise
(avv. Rescigno).

Corte Costituzionale � Impugnazione diretta di deliberazione legislativa
regionale � Delibera a ratifica del Consiglio dei Ministri.

Una delibera del Consiglio dei Ministri di ratifica della anteriore determinazione
adottata in via d'urgenza dal Presidente del Consiglio di
impugnare una deliberazione legislativa regionale ha efficacia sanante
solo se � accertata l'oggettiva impossibilit� di procedere alla convocazione
del Consiglio dei Ministri; tale oggettiva impossibilit� non si ha durante
le annuali ferie estive (1).

(1) Notoriamente !.'attivit� del Governo �, per solito, sospesa per un
paio di settimane tra il 7-8 agosto ed 11 24-25 agosto. Durante detto periodo
per� non opera alcuna sospensione dei termini per proporre ricorso diretto
alla Corte costituzionale; e ci� d� luogo ad un problema tutt'altro che frivolo,
anche perch� in prossimit� della � quiete agostana � i Consigli regionali
approvano un cospicuo numero ,di testi legislativi. La soluzione pi� ;lineare e
razionale sarebbe prevedere -ed all'uopo � sufficiente una legge ordinaria
-non tanto. una sospensione dei termini di che tratt;asi (diversa e pi� r
.. ~~

PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 177

(omissis) Va preliminarmente esaminata l'eccezione di inammissibilit�
proposta dalla Regione in relazione al fatto che il ricorso � stato
disposto mediante provvedimento del Presidente del Consiglio (rectius
del Ministro per gli affari regionali su delega del Presidente del Consiglio),
senza la preventiva adozione di una delibera da parte del Consiglio
dei ministri. In tale provvedimento la procedura adottata � stata giustificata
richiamando: a) la materiale impossibilit� di convocare il Consiglio
dei ministri entro la data della scadenza del ricorso; b) l'urgenza di provvedere;
e) la presunzione del permanere della volont� di opporsi alla
legge, gi� espressa collegialmente dal Governo in sede di rinvio; d) il
precedente giurisprudenziale espresso da questa Corte con la sentenza

n. 147 del 1972.
Il richiamo a tali argomenti non � tale, peraltro, da inficiare la fondatezza
dell'eccezione, che merita di essere accolta. L'art. 127, quarto
comma, Cost., riferisce al Governo l'impugnativa delle leggi regionali:
questa Corte, in pi� occasioni, ha gi� avuto modo di affermare che, nel

contesto di tale norma, il Governo dev'essere inteso nella sua unit� e
identificato, ai sensi dell'art. 92 Cost., con il Consiglio dei ministri (sentenze
33/62; 76/63; 116/66; 8/67). Questa interpretazione trova, d'altro
canto, piena conferma anche sul piano della legislazione ordinaria: in
primo luogo, nell'art. 31, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87,
dove si prevede che il ricorso proposto dal Presidente del Consiglio av

breve di quella prevista per la maggior parte dei giu,djzi � comUIIli �), quanto
una equiparazione a festivi, al fine che qui interessa, di alcuni giorni attorno
al Fermgosto, equiparazione dimensionata in msura tale da non pregiudicare
gli interessi di rilievo costituzionale in giuoco. ~ bene precisare che una siffatta
equiparazione non interesserebbe l'Avvocatura dello Stato, il cui ftm2Ji.onamento
-seppur a ranghi ridotti -� assiourato anche nel periodo anzidetto,
ed invece potrebbe interessare le Regioni (per i ricorsi che esse possono
proporre).

Pi� complesso, e pervero rimasto ancora da approfondire, dii problema
della legit�timit� e rilevanza di deliberazioni del Consi.glio dei Ministri � a
ratifica � cli determina2Ji.oni assunte in via d'urgenza dal P.residente del Consig1io.
Una interpretazione in iproposito della legge 23 agosto 1988, n. 400,
poflrebbe essere messa al!lo studio: non si tratta di discutere dell'art. 92 primo
comma Cost. (e dell'art. 1 comma 1 deMa legge anZ�idetta), ma soltanto di
esaminare se la volont� .callegiale dell Governo debba �necessariamente " formarsi
entro una certa daiba, od dinvece possa formarsi anche in occasione
d'ella prima riunione del Consiglio dei Ministri successiva ad essa.

In parte dive11so iii discorso per quanto attdene al rinvio delle delibere
legislative regionalii ai sensi delil'airt. 127 Cost. (e corrispondenti disposizioni
degli Statuti spedali). LI termine � qui fdssato da nomne costituzionali; cionondimeno
potrebbe . essere ritenuta non costituzionalmente Hlegittima una disposizione
cli legge ordinaria che ad esempio disponesse: � I giorni dal 12 al 19 agosto
compresi sono considerati festivi ai fd:ni dell'applicazione degli articoLi ... "�

178

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA� DELLO STATO

verso la legge regionale dev'essere preceduto dalla deliberazione del Consiglio
dei ministri; in secondo luogo, nell'art. 2, terzo comma, lett. d)
della legge 23 agosto 1988, n. � 400, che, nell'elencare le competenze del
Consiglio dei ministri, attribuisce allo stesso gli atti � previsti dall'articolo
127 Cost. ... in ordine alle �leggi regionali �. Per quanto concerne
questa seconda disposizione va rilevato che la stessa � stata approvata
dopo la soppressione dal testo della proposta di legge iniziale (Atti Camera,
X legislatura, proposta n. 38 del 1987) di un inciso che riferiva alla
competenza del Consiglio dei ministri anche � le ratifiche, nella prima
seduta successiva, delle determinazioni adottate in materia dal Presidente
del -Consiglio dei ministri in via di urgenza �: soppressione giustificata,
in sede di dibattito parlamentare, con l'esigenza di non istituzionalizzare
.una deroga alla procedura ordinaria (cfr. Atti Camera, X legislatura, seduta
del 14 ottobre 1987, pagg. 3500 ss.).

L'interpretazione che qui si conferma trova il suo fondamento come..
questa Cd�te ha gi�. "Sottolinea~o -.in � un'esigem;a �non di natura
formale, ma di.�� sostanz�, connessa all'importanza dell'atto di impugnativa
della legge ed alla gravit� dei suoi possibili effetti di natura costi~
tuzionale (sent. 33/62): esigenza che -con riferimento al carattere tas~
sativo delle competenze di ordine costituzionale -ha condotto ad esclud�re
che, in linea ordinaria, il Presidente del Consiglio possa sostituirsi,
per motivi di urgenza, al Consiglio dei ministri e che una delibera di
ratifica del Consiglio dei ministri, adottata dopo la scadenza del termine
dell'impugnativa, possa considerarsi idonea a sanare l'originario difetto
di potere del Presidente (sent. n~ 119 del 1966)...

L'indirizzo �che . qui si richiama non conduce, d'altro canto, anche ad
escludere che, in presenza di drcostanze straordinarie (da valut�re caso
per caso), il Presidente del Consiglio dei ministri -accertata l'oggettiva
impossibilit� di procedere alla convocazione del Consiglio dei ministri e
l'esigenza dj garantire. ,la cQntinuit� e l'indefettibilit� della funzione di
governo -possa provvedere, sotto la propria responsabilit�, alla propo"
sizibn� dell'impugnativa' a-VV.ersd lii I�gge::regforiale, salv�; in ogni� caso,
ia successiva. ratifica .cons�liare. Tale evenienza, invero ..:.. come la stessa
Presidenza del Consiglio ricorda nell'atto di disposizione del presente
ricorso -� gi� stata ammessa da questa Corte in una fattispecie particolare
(sent. n. 147/72), caratterizzata dall'esistenza di una crisi ministeriale
non ancora conclusa e dalla presenza di un Governo che, a causa
del giuramepto ritardato di uno dei suoi componenti, si era potuto formare
nella sua inter.ezza soltanto il giorno stesso della scadenza del
termine per l'impugnativa.

Anche il richiamo a tale preced�nte dimostra, peraltro, come la deroga
alla norma generale possa essere consentita non per ~~!Dplici motivi
di� urgenza o sulla scorta di una pur sempre proqlematic� .presunzione

PARTE'. I1 SEZ. I, GIURISPRUDENZA: COSTTI1JZIONALE 179

di volont� all'impugnativa dell'organo collegiale, bens� soltanto in presenza
di circostanze oggettive di carattere eccezionale, suscettibili di
determinare l'impossibilit� o l'estrema difficolt�, giuridica o di fatto,
di una convocazione del Consiglio dei ministri.

� del tutto evidente che tali circostanze non ricorrono nel cas� in
esame; dal momento che l'impugnativa di cui � causa � stata avanzata
dal Presidente del Consiglio in presenza di un Governo gi� investito nella
pienezza delle sue funzioni, mentre la mancata convocazione del Consiglio
dei ministri � stata implicitamente giustificata soltanto con riferimento
ad un evento prevedibile e di natura ordinaria, quale deve �onsiderarisi
il decorso. delle ferie estive. (omissis)

CORTE COSTITUZIONALE, 4 aprile 1990 n. 159 -Pres. Saja -Rel. Borzellino
-Presidente Consiglio dei Ministri (avv. Stato Laporta) e Regione
Abruzzo (n. p.).

Regioni � Finanza regionale � Spesa corrente � Finanziata mediante contrazione
di mutui � Illegittimit� costitmtonale.

E costituziOnalmente illegittima la deliberazione legislativa regionale
che preveda la copertura di una spesa corrente mediante la contrazione
di mutui (1).

Con la h~gge oggetto d'esame la Regione Abruzzo intende provvedere
a talune iniziative� assistenziali nei confronti di portatori di handicaps
(art. 1), prescrivendo le relative procedure (artt. da 2 a 4); si sopperisce
all'onere di spesa (art. 5) attingendo a un fondo globale di bilancio
alimentato co1 ricavo della contrazione di mutui.

Il ricorrente oppone essersi violato, in tal modo, il precetto �ontenuto
nell'art. 119, primo comma, Cost., l� dove � disposto che l'autonomia
finanziaria regionale � operante nelle forme e nei limiti stabiliti da
leggi della Repubblica. E dei cespiti d'entrata ottenuti da prestiti resta
consentito l'impiego solo per spese d'investimento (oltrech� per rassunzione
di partecipazioni finanziarie): art. 10 della legge 16 maggio.1970,
n, 281.

La censura � fondata. Va chiarito che il disposto dell'anzidetto art. 10,
confermato per effetto dell'art. 22 della legge 11 maggio 1976, n. 335 (recante
principi fondamentali per il bilancio e la contabilit� delle regioni),
� ispirato ad un ovvio criterio, inteso questo a circoscrivere l'utilizzazione

(1) La sentenza, cli notevale impol1t<an2la, fissa un preciso limite alla legislazione
� r�gionale.

180

RASSEGNA DBLL'AVVOCATURA DELLO STATO

dell'indebitamento pubblico a politiche d'investimento, all'incremento, cio�,
dello sviluppo delle economie locali cooI'dinate con quella nazionale.

I'�

N� la Corte ha ravvisato lesive della autonomia finanziaria regionale
-esigenza indefettibile per la esplicazione delle necessarie funzioni
istituzionali -quei contesti di norme dello Stato che siano volte a di?:

sciplinare con coerenza ed organicit� le erogazioni di bilancio, senza cio�
incidere sulle scelte sostanziali di competenza (cfr. sentenza n. 535
del 1989).

Orbene, con la legge in esame � disposta, con prelievo da mutui,
l'erogazione di una spesa che, diretta com'� a � potenziare, coordinare
ed integrare i servizi �, si prospetta di natura corrente: sono rimasti
violati, pertanto, i contenuti degli enunciati principi imposti, per la
ragione che li muove, nell'interesse eminente e generale delle collettivit�
utenti.

Con la conseguente declaratoria di illegittimit� va confermato, peraltro,
che i valori sostanziali in gioco (volti al sostegno di soggetti che
sono espressione delle garanzie di cui all'art. 3, secondo comma, e 32,
primo comma Cost.) impegnano, non potendo evidentemente la norma
avere vita priva della sua copertura, a ritrovare una corretta allocazione
di bilancio, tale da rendere operanti compiti alla cui attuazione le Istituzioni
della Repubblica sono comunque tenute (cfr. sentenza n. 50
del 1990).

CORTE COSTITUZIONALE, 4 aprile 1990 n. 164 -Pres. Saja -Rel. Cheli
-Presidente Consiglio dei Ministri (avv. Stato Cevaro) e Regione
Molise (avv. Scoca).

Regioni � Enti amministrativi dipendenti � Controllo di legittimit� sugli
atti � Assegnazione ai Co.Re.Co. � Limite.

Spetta alla Regione di disciplinare, nelle forme ritenute pi� appropriate
(salvo il rispetto dei principi fondamentali) il controllo di legittimit�
sugli atti degli enti amministrativi da essa dipendenti. Premesso
che il Co.Re.Co. � organo inquadrato nella struttura regionale, la Regione
pu� disporre meditati amplidmenti da sottoporre al controllo ad
opera di detto Comitato, nel limite derivante dalla esigenza di evitare
ogni alterazione anche indiretta della funzione primaria e naturale
dell'organo quale stabilita dall'art. 130 Cast. (1).

(1~ La sentenm riconosce, ancorch� indicando un limite (pervero alquanto
empirico), una competenza legislativa delle Regioni in tema di funzioni dei
Co.Re.Co. Di poco successiva la legge 8 giugno 1990, n. 142, che detta � principi
diell'ordil1!amento dei comuni e de1le prOVlince � e che all'art. 49 (integrato

PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 181

Le disposizioni regionali impugnate, contenute nei commi primo e
terzo dell'art. 1 della legge della Regione Molise (norme in materia di
controllo sugli atti degli enti sottoposti a vigilanza e tutela della Regione),
attribuiscono al Comitato regionale, istituito -in attuazione
degli artt. 130 Cost. e 62 dello Statuto regionale -con la legge regionale
5 novembre 1976, n. 32, il controllo di legittimit� sugli atti degli
enti amministrativi dipendenti dalla Regione (salvo il potere di approvazione
sugli �atti fondamentali� riservato, ai sensi dell'art. 2, al Consiglio
regionale), includendo nel novero degli enti sottoposti a tale con�
trollo l'Ente regionale di sviluppo agricolo molisano, l'Ente risorse idri�
che Molise, l'Ente per il diritto allo studio universitario, gli Istituti
autonomi case popolari, gli Enti provinciali per il turismo e l'Azienda
autonoma di soggiorno e turismo di Termoli.

La Presidenza del Consiglio ritiene le suddette disposizioni viziate
nella legittimit� costituzionale con riferimento all'art. 130 Cost., dal
momento che, se alla Regione spetta il potere di effettuare il controllo
sulle deliberazioni degli enti amministrativi da essa dipendenti, la legge
regionale non potrebbe comunque attribuire tale controllo all'organo
previsto dall'art. 130 Cost., la cui sfera di competenza � stata circoscritta
dalla legge statale agli atti dei Comuni, delle Province e dei loro
Consorzi (artt. 55 ss. legge 10 febbraio 1953 n. 62). Un'ulteriore violazione
costituzionale andrebbe poi riferita all'art. 49 dello Statuto della Regione
Molise, norma che riserverebbe al Consiglio regionale il controllo
sugli enti istituiti con legge della Regione e che non potrebbe essere
innovata da una legge regionale ordinaria in ragione della peculiare forza
giuridica dello Statuto e del principio di � riserva di Statuto � desumibile
dall'art. 123 della Costituzione.

Dal canto suo la Regione Molise difende la legittimit� costituzionale
delle disposizioni impugnate ritenendo che la locuzione � enti locali �, contenuta
nell'art. 130 Cost., sia tale da ricomprendere tutti gli enti che
operano nell'ambito di una limitata circoscrizione territoriale: con la
conseguenza che anche gli enti amministrativi regionali indicati nell'articolo
l, terzo comma, della legge impugnata potrebbero essere sottoposti
al controllo di legittimit� dell'organo previsto dall'art. 130 Cost.,
senza violazione alcuna del dettato costituzionale.

La questione non � fondata. Va preliminarmente chiarito che -contrariamente
a quanto assume la difesa regionale -gli enti amministra�

dall'art. 61 comma 3) recita: � Salvo diverse .di~posi:itloni recate da1le leggi
vigenti, alle undt� sanitaTie focali, ai consoci (si alLude a queMii d;i cui ruol'articolo
25), alle unioni di comuni e alle comu1llirt� montane si applicano le norme
sul controllo ... dettate per .i comun~ e per le province"� .

H problema del controllo sugli 'atn delle U.S.L. � oggetto di dibattito
nelil'aml�to della trasformazione di esse in a:itlende fucenti oopo alle Regioni.

182

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

tivi dipendenti dalla Regione, disciplinati nell'art. 49 dello Statuto regionale
(e in parte elencati �nell'art. 1, terzo comma, della legge impugnata)
non possono essere assimilati,. per il solo fatto di operare nell'ambito
di una limitata circoscrizione territoriale, agli �enti locali�
di cui parla l'art. 130 Cost.

L'esistenza di una distinzione tra la categoria degli enti locali e
quella degli enti amministrativi dipendenti dalla Regione �, infatti, desumibile
dalla stessa lettera della carta costituzionale: basti solo considerare
che la Costituzione nomina, all'art. 117, gli �enti amministrativi
dipendenti dalla Regione � -la cui disciplina affida alla competenza
concorrente regionale -mentre utilizza la diversa locuzione di
�enti locali� per designare i soggetti istituzionali destinatari, insieme
ai Comuni ed alle Province, sia della delega di funzioni amministrative
d� cui all'art. 118, ultimb comma, sia del controll� dLlegitfimit� tli cui
all'art~ 130. R�sulta dunque che, tanto� neifart.� 130 �quanto nell'art. 118
della Costituzione, � gli � enti locali � sono accomunati �in� un identico
regime a Comuni e Province: dato, questo, che viene a evidenziare la
presenza� di elementi di affinit� sostanziale tra i due enti territoriali
primari specificamente richiamati e gli altri �enti locali� e che impedisce
di identificare questi ultimi solo sulla base di un generico ed indifferenziato
richiamo al circoscritto ambito spaziale delle loro funzioni.

Del resto, la diversit� tra enti locali ed enti amministrativi regionali,
dipendenti o strumentali, � stata da tempo messa in luce dalla giuri~
sprudenza di questa Corte che, fin dalla sentenza n. 24 .del 1957, ebbe
modo "di sottolineare la linea di separazione che corre tra i primi, per
i �quali non sussiste � un vincolo di stretta ausiliariet� nei confronti
della Regione � ed i secondi, configurabili invece come � enti immediatamente
ausiliari della Regione ... che possono addirittura chiamarsi pararegioriali
in quanto svolgono un'attivit� che, per i fini pubblici che
persegue e per i limiti territoriali entro i quali si svolge, interessa soprattutto
e direttamente la Regione �. Tale distinzione risulta, d'altro
canto, condivisa anche dalla dottrina pi� accreditata, che, nel mentre
rifiuta di includere nel novero degli � enti locali � di cui all'art. 130 Cost.
tutti i soggetti istituzionali comunque operanti all'interno delle circoscrizioni
regionali, appare, invece, in prevalenza orientata a definire tali
enti sulla base di pi� complesse coordinate istituzionali, quali la territorialit�
e la rappresentativit� diretta o indiretta degli interessi comunitari.

La rilevata diversit� tra enti locali ed enti amministrativi dipendenti
dalla Regione induce, dunque, ad escludere che questi ultimi possano
considerarsi implicitamente compresi tra gli � enti locali � destinatari
del controllo di cui all'art. 130 Cost.

,Ma.. da tale assunto��non pu� anche discendere la conseguenza che il
ricon-ente pretende affermare e 'cio� che sia comunque preclusa alla

PARTE r, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

Regione l'adozione di norme in grado di attribuire il controllo di legittimit�
sugli atti degli enti amministrativi regionali all'organo previsto
dall'art. 130 Cost. N� tale conseguenza potrebbe essere fatta derivare
da un'implicita estensione della riserva di legge statale, richiamata nell'art.
130 Cost., anche a forme di controllo diverse da quelle previste da
tale norma nei confronti degli enti locali.

Va tenuto presente, a questo proposito, che l'art. 117 Cost. conferisce
alle Regioni potest� legislativa di tipo concorrent� nella materia
dell'� ordinamento degli enti amministrativi dipendenti dalla Regione �
e che. l'art. 13 del d.P.R. n. 616 del 1977 ha definitivamente chiarito co,
me, in questa materia, debbano farsi rientrare anche i controlli relativi
a tali enti (cfr. sent. n. 21 del 1985). Spetta q�indi alla Regione -e trae
il suo fondamento direttamente dall'art. 117 Cost. __;;.il potere di disciplinare,
nelle forme ritenute pi� appropriate, il controllo di legittimit�
sugli atti degli enti amministrativi da essa dipendenti, salvo il rispetto
dei principi fondamentali stabiliti, in tema di ordinamento degli enti
amministrativi dipendenti, dalle leggi dello Stato e dell'interesse nazionale.

N� si deve dimenticare che l'organo previsto dall'art. 130 Cost. -sebbene
costituito nei modi stabiliti dalla legge statale, al fine di garantire
una fondamentale esigenza di uniformit� nell'esercizio della fun.
zione di controllo -� comunque organo inqu1:1drato nella struttura
regionale: ci<) implic~ che al legislatore r�gionaie non pu� rjsajtare
preclusa la possibilit�, non solo �di dettare norme integrative sull'organizzazione
del Corri�:ato regionale come organo di .controllo ;:;ugli atti
delle Province, dei Comuni e degli altri enti locali, allo scopo di assicur~:
r;ne il miglior funzionamento (cfr. sentt. n. 612 del 1988. e n. 2~ del
'1985): ma anche di disporre,, -sempre in. vista del perseguimento di giustificate
esigenze di funzionalit� e di. efficacia del controllo -meditati
ampliamenti dell'area dei soggetti da sottoporre al controllo di legittimit�
dello stesso Comitato, includendo in tale area, a fianco degli� enti
locali, anche gli enti (o taluni enti) amministrativi istituiti dalla Regi�ne
e da essa dipendenti.

Resta, comunque, fermo il fatto che, nell'esercizio di ta1e potest�
legislativa, la Regione sar� pur sempre tenuta ad evitare ogni possibile
forma di alterazione, diretta o indiretta, della funzione, primaria e naturale,
dell'organo, che, secondo Costituzione, resta pur sempre quella
relativa al controllo sugli atti delle Province, dei Comuni ed altri enti
locali.

Nella specie tale esigenza risulta peraltro rispettata dalle disposizioni
impugnate che -come si � gi� ricordato -hanno attribuito al
Comitato regionale il controllo di legittimit� limitatamente agli atti di
minor rilievo, facendo di contro salvo il controllo di merito mediante
approvazione, affidato dall'art. 49 dello Statuto al Consiglio regionale,

184

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

nei confronti di una serie di atti fondamentali, quali gli statuti, i regolamenti
interni, i piani e programmi di intervento, i bilanci di previsione
ed i consuntivi, la strutturazione degli uffici, le piante organiche
etc. Tale riserva -espressa nell'art. 2 della legge impugnata -se,
da un lato, vale ad escludere che all'organo di controllo siano stati assegnati
dalla legge regionale compiti esorbitanti sotto il profilo qualitativo
e quantitativo, tali da alterare la funzione primaria dell'organo,
conduce dall'altro a chiarire come la normativa impugnata, esaminata
nel suo complesso, risulti rispettosa anche dell'art. 49 dello Statuto regionale
(e conseguentemente dell'art. 123 Cost.), dal momento che la
norma statutaria riconosce al Consiglio regionale poteri di indirizzo e
di controllo sugli enti dipendenti �anche attraverso l'esame e l'appro

vazione dei loro atti fondamentali�, senza peraltro impedire la possi�
bilit� di adottare forme diverse di controllo di legittimit� per determinate
categorie di atti.

Tali considerazioni inducono, dunque, a ritenere infondate, sotto i
profili prospettati, le questioni di costituzionalit� sollevate nei confronti
delle disposizioni contenute nell'art. 1, commi primo e terzo, della legge
in esame.

CORTE COSTITUZIONALE, 19 aprile 1990 n. 216 -Pres. Saja -Rel. Pescatore
-Consorzio proprietari comprensorio Marina Reale (avv. Di
Majo e Venitucci) ed altri, e Presidente Consiglio dei Ministri (avv.
Stato D'Amato).

Espropriazione per pubblica utilit� � Determinazione dell'indennit� � C.d.
legge di Napoli � Legittimit� costituzionale.
(Cost., art. 3; I. 23 luglio 1985 n. 372, art 5).

I criteri di indennizzo posti dalla legge � pel risanamento di Napoli
" sono tuttora validi e non contrastano con il principio di eguaglianza
(1).

(omissis) L'art. 5 della legge 23 luglio 1985, n. 372, nel comma quinto,
impugnato, dispone che l'indennit� di espropriazione per i beni indicati
nel primo comma, � determinata � in base all'art. 13 della legge

(1) La Corte conferma -e questa volta ainche con riguarido all'art. 3 Costituzione
-la legittimit� costi1JU:cionaile dli. di,sposizion1 che si ricolleghino alla
c.d. �legge di Napoli. La senten21a sottolinea fa razionalit� del � sistema medi-ano
tra il valore del bene e quello del suo reddito �, seimia peraltro inserire tale
� sistema � nel quadro cli pi� aggiornate tematiche (ad esempio, relative alle
piainifica:cioni territoriali ed urbanistdc:a).
�1���..._~....�=�

PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

15 gennaio 1885; n. 2892 �, cosi commisurandola alla media del valore
venale e dei fitti coacervati dell'ultimo decennio o, in difetto, tra il valore
venale e l'imponibile netto nell'ultimo decennio agli effetti delle
imposte sui terreni e fabbricati.

Tale criterio, adottato originariamente per le espropriazioni preor�
dinate ai lavori di risanamento della citt� di Napoli, � stato esteso da
molte leggi posteriori ad espropriazioni finalizzate all'esecuzione di altre
opere pubbliche (da ultimo cfr. la legge n. 219 del 1981) ed � stato ri�
tenuto da questa Corte (ordinanza n. 607 del 1987; sentenze n. 15 del 1976
e n. 5 del 1960) non contrastante n� con l'art. 42, n� con l'art. 3 della
Costituzione. Esso non viola l'art. 42, in quanto garantisce all'espropria�
to. un indennizzo �congruo�, perch� rapportato al valore venale del
bene con un meccanismo di correzione che gli assicura, anche nelle
ipotesi meno vantaggiose, una indennit� di ammontare intermedio tra
la met� del valore reale del bene ed il suo valore effettivo.

Nelle suesposte valutazioni, inerenti ai criteri di indennizzo fissati
dall'art. 13 della legge n. 2892 � pel risanamento di Napoli � o agli stessi
ispirati, � opportuno ora inserire i diversi profili di illegittimit� di tale
normativa proposti dal giudice a quo e svolti approfonditamente nelle
memorie e nella discussione orale.

Il riferimento, che l'art. 5, comma quinto, della legge n. 372 del 1985
fa all'art. 13 della legge n. 2892 del 1885, viene contestato, assumendosi
l'inidoneit� della norma ad attribuire vigore alla disciplina in materia
di indennizzo posta dalla legge per Napoli. Essendo stata questa abrogata,
non si sarebbe potuto richiamarne il contenuto: donde l'incostituzionalit�
dell'art. 5, quinto comma, della legge n. 372 �per adozione
di legge abrogata �. La censura non � fondata. L'abrogazione e la ces�
sazione degli effetti della norma sull'indennit� posta dalla legge per Na�
poli non comportano la cancellazione di essa come fatto. storico e come
atto, caratterizzato da un suo specifico contenuto, anche se ormai sprovvisto
di efficacia. Legittimamente, dunque, l'art. 5, comma quinto, della
legge n. 372 si appropria di quel contenuto e lo assume come elemento
sostanziale della normazione, immettendolo nel tessuto della disciplina
regolatrice degli espropri della tenuta di Capocotta: si ripristina cos�
la operativit� del precetto abrogato, al fine di disciplinare l'indennizzo
dovuto per realizzare l'ampliamento della tenuta previsto dalla legge.
Si tratta di tecnica non frequente, ma sicuramente legittima, in quanto
intesa a porre un precetto, anzich� in via diretta, attraverso il richiamo
a norma, specificamente individuata, rendendone operante il .contenuto
in base alla nuova fonte di produzione.

I criteri di indennizzo contenuti nell'art. 13 della legge 15 gennaio
1885, n. 2892, richiamati dall'art. 5, comma quinto, della legge n .. 372, .sono

186

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

stati, poi, censurati come espressione di una normativa � epocale �, inadeguata
fin dal tempo in cui veniva in essere; inadeguata, a maggior
ragione, nella situazione generale che caratterizza attualmente la materia
degli espropri, inadeguata infine con riguardo al carattere specifico
dei �particolari�, beni, ai quali si riferiscono gli artt. l, 3 e 5,
comma quinto; della legge n. 372 del 1985.

Va in proposito subito osservato che i criteri di indennizzo posti
dalla legge � pel � risanamento di Napoli � costituirono il risultato di
una approfondita valutazione, ampiamente documentata dai lavori parlamentari.
Questa valutazione si caratterizz� per almeno tre elementi:
l'attenzione che fu data alle diverse normative vigenti in Europa; l'esigenza
di fissare un sistema mediano tra il valore del bene e quello del
suo reddito; la necessit� di porre giuste regole per contenere l'eccessiva
discrezionalit� della valutazione peritale, dalle quali derivavano aumenti
eccessivi del � costo ,, degli espropri.

La sintesi di questi elementi � contenuta nella replica del relatore
della Commissione della Camera dei deputati, De Zerbi, in sede di discussione
del progetto della legge del 1885 pi� volte richiamata (Atti parlamentari,
legisl. XV, sess. 1882-1884, Discussioni, tornata 21 dicembre
1884): � ��� La legge vigente lascia un arbitrio sconfinato ai periti, poich�
vuole soltanto che l'indennit� sia stabilita secondo la perizia. Questa
perizia potr� bens� essere riveduta da un'altra. Ma la legge non d� norma
ai periti. Noi abbiamo creduto necessario prescrivere questa norma.
E qual � la possibile norma che si possa prescrivere? -Le leggi inglesi
dicono il fitto coacervato di dieci anni: i critici tedeschi delle leggi inglesi
dicono che questo sia troppo grave, talvolta per l'amministrazione
e talvolta per la propriet� privata; le leggi belghe dicono il valore venale:
ma questo valore venale tante volte � troppo basso ed � opposto
al diritto di privata propriet�. Allora, secondo la formola felicemente
proposta dall'onor. Crispi nella Commissione, abbiamo trovato giusto
indicare la media tra il valore venale ed il reddito coacervato di dieci
anni�.

La norma relativa alla determinazione dell'indennizzo, come le altre
contenute nell'art. 13 della legge del 1885, non ebbe alcuna critica nella
successiva discussione al Senato (cfr. Atti parlamentari, Senato del Regno,
sess. 1882-1884, doc. 155 A e Discussioni, tornata 11 gennaio 1885) e, come
sar� rilevato, pone criteri sostanziali che sono alla base di normative
recenti della materia.

Quanto al profilo di illegittimit� del richiamato art. 13 della legge

n. 2892 per l'asserita violazione del principio di uguaglianza, � da porre
in rilievo che tale censura � articolata nel senso che la norma determinerebbe
una indennit�, caratterizzata dall'attribuzione di �somme diver

PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 187

se per l'espropriazione di beni identici in vista di particolari e nori generali
finalit�.�. In sostanza, la censura si appunta sul diverso trattamento
che verrebbe fatto per l'ablazione di beni appartenenti ad una
categoria omogenea, arbitrariamente diversificati quanto all'indennizzo.

Osserva la Corte che l'art. 5 della legge n. 372 del 1985 individua una
intera ed unitaria categoria di beni, quando conferisce (con la norma,
primo comma, in relazione al terzo) la tenuta di Capocotta �alla dotazione
immobiliare del Presidente della Repubblica�, �ad integrazione
della adiacente tenuta di Castelporziano �. Scopo della norma � il ripristino
dell'originaria unit� del complesso territoriale, di cui i beni, oggetto
del nuovo conferimento, costituiscono naturale ed omogeneo complemento.
Esattamente ha posto in luce l'Avvocatura generale dello
Stato che l� tenuta di Capocotta � legata a quella confinante di Castelporziano
da peculiari vincoli storici e ambientali: entrambe furono di
pertinenza reale, la prima. come bene patrimoniale privato del �.Re, la
seconda come dotazione della Corona. La diversa qualificazione dell'appartenenza
non incise sull'� unicit� del bosco, di caratteristiche natur�li
omogenee�.

La legge n. 372 del 1985 ha perseguito, dunque, l'unificazione, in un
� insieme � organico, di beni di composizione naturale identica, parti di
�un unitario millenario complesso forestale�; tali beni, ai quali si riferiscono
conferimento ed esproprio, oggetto della norma censurata (art. 5
legge n. 372 cit.) riacquistano, cos�, la loro funzione unitaria, legittimata
dalle loro qualit� strutturali e dalla comune finalit�.

Elementi, questi, che operano una identificazione netta, per le cennate
caratteristiche, dei beni interessati, in quanto compresi in una
specifica area delimitata dall'art. 5 della legge n. 372 e, come tali, oggetto
dell'espropriazione, cos� da giustificare il trattamento unitario e
differenziato rispetto agl'immobili esterni al complesso al quale la legge

n. 372 si riferisce.
Non fondatamente, poi, si lamenta, nella normativa dell'individuazione
dei beni sottoposti all'espropriazione, la mancanza del requisito
della generalit�. Destinatari della norma sono, invero, tutti coloro che

si trovano nelle condizioni indicate: tutti coloro, cio�, che sono insediati
nella parte di territorio, descritta nel primo comma dell'art. 5 della
legge n. 372, proprietari dei terreni da conferire alla dotazione immobiliare
del Pvesidente e specificata, quanto ai confini, nel terzo comma
della stessa norma. La comunanza della qualifica di proprietari di siffatti
beni comporta la comunanza dello stato di soggezione alla potest�
ablativa: disuguaglianza ricorrerebbe, in'.vece, se la norma sottraesse all'esercizio
di tale potest� alcuni dei beni nella stessa condizione di quelli
espropriati. (omissis)

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

188

CORTE COSTITUZIONALE, 4 maggio 1990 n. 224 -Pres. Saja -Rel. Baldassarre
-Provincia di Bolzano (avv. Panunzio e Riz) e Presidente
Consiglio dei Ministri (avv. Stato Bruno).

Corte Costituzionale -Legge di delegazione -Autonomia rispetto al decreto
legislativo -Diretta impugnabilit� ex se della legge di delegazione
-Attualit� dell'interesse a ricorrere.

Trentino-Alto Adige -Bolzano -Proporzionale etnica -Uffici statali aventi
sede in Bolzano -Pianta organica locale e relative procedure di
reclutamento.
(Statuto Trentino-Alto Adige, artt. 89 e 100; legge 10 ottobre 1989 n. 349, art. 3).

I limiti di ammissibilit� di un ricorso di costituzionalit� proposto
dalle regioni (o dalle province autonome) avverso disposizioni di delegazione
legislativa coincidono con i pi� generali limiti posti a garanzia
della �non -astrattezza� del giudizio di legittimit� costituzionale; l'attualit�
dell'interesse a ricorrere nei giudizi di legittimit� costituzionale
sulle leggi deve essere valutata, non gi� in relazione alla effettiva producibilit�
di effetti delle singole disposizioni e, tantomeno, alla concreta
applicabilit� delle stesse nei rapporti della vita, ma, piuttosto, in rela

zione all'esistenza giuridica delle disposizioni impugnate nell'ordinamen~]

to giuridico (1). ru

In mancanza di una chiara manifestazione di volont� diretta ad ~
escludere l'applicazione del principio della proporzionale etnica, non si
pu� interpretare una norma volta a stabilire una disciplina generale
come se fosse rivolta a derogare a quel principio. Le norme di attuazione
contenute nel d.P.R. �n. 752 del 1976 (e successive modificazioni),
con le allegate tabelle, stabiliscono le modalit� e l'estensione dell'anzidetto
principio (2).

(1) La sentenza puntualizza, seppur oon strumenti concettuali necessitatamente
eLastici, i �Mmiti di amm1ssib1lit� � della impugnaZJione dixet1Ja avverso
disposizioni recanti � iprinoiipi e 011�teri direttivi � corutenute in <leggii di delegazione,
e quindi definisce la natum e l'ellfilcacia di ta1i disposizioni (escludendo
che esse s1ano configurabi:li � 001II1e no11me ad efficacia differita �). Questa
puntualizzazione porta con s� -se non altro per decorso del termine -conseguenziali
� limiti di amrrussibil!�it� � della iIIllPllgnazione diretta avverso le
disposizioni attuative contenute nei decreti Legislattivi; anche se, sul punto, la
sentenza non pare si soffermi, forse per niserva!re aq,]_a Corte margini di apprezzamento
oaso per oaso. �!. appena il oaso di aggiungere che leggii di delegazione
sovente contengono anche di'S1posizioni direttamernte applioabili (alias, non recanti
�principi o criteri direttivi�).
(2) Mentre il prtlncitPio massiiinato va corndiviso, qualche peJ:'P'lessit� pu�
susoitare la te!lldenZJa ad attribuiire '�l� � prj!lJCirpio della proporzfonale etnica � che,
a ben vedere costituisce deroga al principio di eguaglLianZJa -una partico'

-.:.
..
'

���'h��Y//,,xdfil..�~...z.,.._...,,.<.y,JIL.,wn.,.,...,..,,,,.WJfffififJLy,,,....w,...B.Jfff-�,...,m.,.z..�$1

PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 189

La Provincia autonoma di Bolzano, con il ricorso indicato in epigrafe,
ha sollevato questioni di legittimit� costituzionale nei confronti
degli artt. 1, primo comma, 3 e 7 della legge 10 ottobre 1989, n. 349, contenente
una delega al Governo ad adottare norme v�lte, fra l'altro, alla
riorganizzazione dell'amministrazione delle dogane e delle imposte indirette.
I predetti articoli sono impugnati per violazione degli artt. 52,
ultimo comma, 89, 100 e 107 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Testo unico
delle leggi costituzionali sullo Statuto del Trentino-Alto Adige), e, in connessione
con questi, degli artt. 11, primo e secondo comma, e 15 del

d.P.R. 26 luglio 1976, n. 752 (Norme di attuazione dello Statuto speciale
della Regione Trentino-Alto Adige in materia di proporzione negli uffici
statali siti nella Provincia di Bolzano e di conoscenza delle due lingue
nel pubblico impiego).
Contro il ricorso della Provincia di Bolzano ha proposto un'eccezione
d'inammissibilit� il Presidente del Consiglio dei ministri, il quale,
sul presupposto che la legge di delegazione debba esser configurata come
un atto preliminare o preparatorio della concreta disciplina legislativa
successivamente posta dal decreto delegato e debba essere quindi concepita
come un atto regolante esclusivamente i rapporti (�interni�) tra
Parlamento e Governo, contesta che la ricorrente possa fondatamente
lamentare una lesione concreta ed attuale delle sue competenze costituzionali
e possa quindi avere un interesse al giudizio di legittimit� costituzionale
prima dell'adozione dei decreti delegati.

Va, innanzitutto, respinta l'eccezione di inammissibilit�. In base agli
artt. 76 e 77, primo comma, della Costituzione, la delegazione al Governo
della funzione legislativa pu� avvenire, per oggetti definiti e per
tempo limitato, attraverso una legge ordinaria contenente i �principi�
e i �criteri direttivi� cui dovr� attenersi lo stesso Governo nell'esercizio
della funzione delegata. Tuttavia, mentre nell'ordinamento anteriore alla
Costituzione la legge di delegazione, in coerenza con la �flessibilit��
della Carta costituzionale allora vigente e con il conseguente ordine
delle fonti normative basato sulla legge (ordinaria), costituiva la fonte
del potere di legislazione delegata del Governo (per la qual cosa essa
era definita dalla dottrina come legge meramente �formale�, diretta a
regolare esclusivamente i rapporti �interni� fra delegante e delegato),
nell'ordinamento costituzionale attuale, invece, in armonia con la � ri

lare � furza �. In realt�, il princip10 della proporzionale etrnica da un lato
� solo uno dei parametri costituzionali (per il che � dia escludersi che esso
possa operare omisso medio, ossia in assen21a dli una sentenza de11a Corte), e
d'aLtro lato � regola eoce2liona�e da applkarisii solo nei casi specifici ed entro
i limiti puntuali posti diane no.rme stJatutarie, e non suscettibrle dii applicazioni
analogiche o estensive (le quali ultime, oltretutto, non sarebbero neppure
coerenti con la sopI'avvenuta maturit� delle popolazioni d:eHa provdncia).

190

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELW STATO

gidit� � della Costituzione e con il conseguente principio che ogni atto
normativo con valore di legge pu� avere la propria fonte soltanto in
norme di rango costituzionale, costituisce, pi� semplicemente, il presupposto
che condiziona l'esercizio dei poteri delegati del Governo e ne delimita
lo svolgimento della relativa funzione, come riconosciuta e determinata
dalla Costituzione stessa.

In conseguenza di ci� la legge di delega, pur se rappresenta una
deroga costituzionalmente stabilita al principio per il quale � la funzione
legislativa � esercitata collettivamente dalle due Camere� (art. 70)
e pur se � attribuita alla competenza _riservata delle Assemblee parlamentari
(art. 72, u.c.), non contiene, nella sua qualit� di atto-fonte, caratteri
differenziali tali da comportare un regime d'impugnazione diverso
da quello proprio delle altre leggi. Sotto il profilo formale, infatti,
la legge delega � il prodotto di un procedimento di legiferazione ordinaria
a s� stante e in s� compiuto e, pertanto, non � legata ai decreti
legislativi da un vincolo strutturale che possa indurre a collocarla, rispetto
a questi ultimi, entro una medesima e unitaria fattispecie procedimentale.
Sotto il profilo del contenuto, essa � un vero e proprio
atto normativo nel senso che � un atto diretto a porre, con efficacia
erga omnes, norme (legislative) costitutive dell'ordinamento giuridico:
norme che hanno la particolare struttura e l'efficacia proprie dei � prin�
cipi � e dei �criteri direttivi�, ma che, per ci� stesso, non cessano di
possedere tutte le valenze tipiche delle norme legislative (come, ad
esempio, quella di poter essere utilizzate, a fini interpretativi, da qual�
siasi organo o soggetto chiamato a dare app�icazione alle leggi). Pertanto,
come non pu� essere contestata l'idoneit� delle disposizioni contenute
nella legge delega a concorrere a formare, quali norme interposte,
il parametro di costituzionalit� dei decreti legislativi delegati (v., ad
esempio, sentt. nn. 243 del 1976, 158 del 1985, 48 e 128 del 1986), cos� non
pu� essere negata, in linea di principio, l'impugnabilit� ex se della legge
di delegazione.

Pi� in particolare, occorre precisare che i �principi e criteri direttivi
� presentano nella prassi una fenomenologia estremamente variegata,
che oscilla da ipotesi in cui la legge delega pone finalit� dai confini
molto ampi e sostanzialmente lasciate alla determinazione del legislatore
delegato a ipotesi in cui la stessa legge fissa � principi � a basso livello
di astrattezza, finalit� specifiche, indirizzi determinati e misure
di coordinamento definite o, addirittura, pone principi inestricabilmente
frammisti a norme di dettaglio disciplinatrici della materia o a norme
concretamente attributive di precise competenze. Nelle ipotesi da ultimo
menzionate non si pu� negare che la legge di delegazione possa contenere
un principio di disciplina sostanziale della materia o una regolamentazione
parziale della stessa ovvero possa stabilire norme attri

PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

butive di competenza, da cui potrebbe derivare una diretta e immediata
incidenza sulle attribuzioni costituzionalmente garantite alle regioni
o alle province autonome. In altre parole, ai fini della valutazione
della riicorrenza dell'interesse ad agire delle regioni (o delle province
autonome) nei giudizi di costituzionalit� in via principale, decisivo � il
particolare contenuto normativo dei � principi e criteri direttivi � di
volta in volta considerati, nel senso che non pu� escludersi che, in ragione
del loro grado di determinatezza e di inequivocit�, ricorrano ipotesi
normative sufficientemente precise e tali da poter dar luogo ad effettive
lesioni delle competenze regionali (o provinciali). In casi del genere,
come non si pu� contestare che le regioni (o le province autonome)
abbiano interesse a ottenere una pronuncia d'illegittimit� costituzionale
delle norme di delegazione e a impedire, quindi, che siano adottati
decreti legislativi conseguentemente invalidi e ulteriormente lesivi
delle proprie competenze, cos� non si pu� non sottolineare che sarebbe
profondamente irragionevole ritenere che questa Corte non possa eliminare
tempestivamente eventuali illegittimit� costituzionali, ma debba
attendere che i relativi vizi siano riprodotti o, addirittura, ampliati nei
successivi decreti delegati.

Pur se questa conclusione non collima con le motivazioni addotte
in alcuni lontani precedenti di questa Corte (v. sentt. nn. 3 del 1957,
13 del 1964, 11 del 1972, 91 del 1974), non di meno essa risponde all'orientamento
complessivo risultante dall'insieme delle decisioni della stessa
Corte, la quale, mentre in alcuni casi, in consegu,enza della precisione e
univocit� dei principi e dei criteri in esse contenuti, non ha esitato a
giudicare direttamente della legittimit� costituzionale delle norme di
delegazione (v. sentt. nn. 37 del 1966, 39 del 1971 e 242 del 1989), in altre
occasioni, invece, ha ritenuto che non vi fosse nella legge delega una
manifestazione di volont� sufficientemente determinata o definitiva e,
pertanto, ha dichiarato inammissibili le relative questioni (v. sent. n. 111
del 1972). In altri termini, i limiti di ammissibilit� di un ricorso di
costituzionalit� proposto dalle regioni (o dalle province autonome) avverso
disposizioni di delegazione legislativa coincidono con i pi� generali
limiti posti a garanzia della � non-astrattezza � del giudizio di legittimit�
costituzionale. Di modo che, ove il ricorso riguardi una certa
disposizione di legge ordinaria esistente nell'ordinamento, il cui significato
sia sufficientemente determinato e plausibile in ordine alla prospettazione
di un puntuale contrasto con parametri costituzionali precisamente
indicati, non si dovrebbe dubitare, sotto il profilo considerato,
della ricorrenza dei requisiti di ammissibilit� del giudizio.

Del resto, in senso contrario non si potrebbe affermare che i principi,
gli indirizzi, i criteri e le disposizioni di cui consta la legge di delegazione,
essendo principalmente diretti a orientare e delimitare l'attivit�
decisionale del legislatore delegato, debbano essere configurati come

192

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

norme ad efficacia differita, dalle quali, si asserisce, non potrebbero
derivare lesioni attuali delle competenze costituzionalmente attribuite
alle regioni (o alle province autonome). In realt�, diversamente da
quanto accade nei giudizi di legittimit� sui provvedimenti amministrativi
o nei conflitti di attribuzione aventi per oggetto i medesimi, l'attua

lit� dell'interesse a ricorrere nei giudizi di legittimit� costituzionale
sulle leggi dev'esser valutata, non gi� in relazione alla effettiva producibilit�
di effetti delle singole disposizioni e, tantomeno, alla concreta
applicabilit� delle stesse nei rapporti della vita, ma, piuttosto, in relazione
all'esistenza giuridica delle disposizioni impugnate nell'ordinamento
giuridico. Ed � perci� che l'art. 2, primo comma, della legge costituzionale
9 febbraio 1948, n. 1 (Norme sui giudizi cli legittimit� costituzionale
.e sulle garanzie d'indipendenza della Corte), e l'art. 32, secondo comma,
della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento
della Corte), fanno decorrere il termine per la promozione della
azione di legittimit� costituzionale �dalla pubblicazione della legge o
dell'atto avente forza di legge�, e non gi� dal momento in cui le disposizioni
in esse contenute diventano concretamente efficaci nei rapporti
della vita (v. in tal senso, in relazione alla legge delega, sentt. nn. 75 del
1957, 37 del 1966, 242 del 1989, nonch�, a contrario, sent. n. 39 del 1971).
Sulla base dei principi enunciati non si pu� dubitare dell'ammissibilit�
del ricorso della Provincia autonoma di Bolzano nei confronti della
legge di delega n. 349 del 1989. Tutte le disposizioni impugnate conten�
gono principi e criteri direttivi dotati di un grado di determinatezza
tale da non poter escludere, a una valutazione ex-ante operata in limine
litis, la prefigurabilit� di un possibile contrasto con le norme statutarie
invocate e con le relative norme di attuazione (v. sent. n. 1012 del 1988).
Non v'� dubbio, infatti, che il principio della proporzionale etnica (art.
89 dello Statuto speciale) potrebbe essere plausibilmente ritenuto violato
dalla norma di delegazione che demanda al Governo la riduzione su
scala nazionale delle direzioni compartimentali delle dogane da 45 a 15
(art. 3, primo comma, lett. b, n. 1), allo stesso modo in cui potrebbero
contrastare con le norme di attuazione esistenti in materia sia le deroghe
che il legislatore delegato dovr� disporre ai vincoli di permanenza
minima degli impiegati in determinate zone del territorio nazionale
(art. 3, primo comma, lett. b, n. 6), sia la previsione di un ruolo unico
del personale addetto ai servizi centrali dei dipartimenti da istituire
con i decreti delegati (art. 3, primo comma, lett. f), sia, infine, la previsione
che i posti vacanti saranno coperti con procedure rapide (anche mediante
concorsi basati sulla valutazione dei titoli professionali e di cultura
� (art. 3, primo comma, lett. h). A fortiori, poi, �, ipotizzabile un
contrasto della legge impugnata con le disposizioni statutarie e di attuazione
che esigono la richiesta del parere della c.d. Commissione paritetica
nel caso di modificazione delle norme di attuazione e che impongono I
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PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

l'obbligo di sentire il Presidente provinciale in occasione delle deliberazioni
del Consiglio dei ministri relative ad atti riguardanti la Provincia
di Bolzano.

Non fondata, nei sensi di cui in motivazione, � la questione di legit�
timit� costituzionale concernente l'art. 3, primo comma, lett. b, n. l,
nella parte in cui vincola il Governo a istituire � non pi� di quindici
direzioni compartimentali �.

Secondo la ricorrente, la predetta riduzione dei compartimenti doganali
a non pi� di quindici, dai quarantacinque oggi esistenti, comporterebbe
la eliminazione del compartimento di Bolzano, con conseguente
lesione dell'art. 89 dello Statuto, relativo al principio della proporzionale
etnica, nell'attuazione datane dalla Tabella n. 5, allegata al d.P.R. 26 luglio
1976, n. 752. In realt�, questa interpretazione non pu� essere condivisa,
poich� il principio costituzionale della proporzionale etnica, come
ha pi� volte affermato questa Corte (sentt. nn. 571, 768 e 1145 del
1988, 85 del 1990), trova applicazione indipendentemente dal fatto che
sia richiamato dalle singole leggi che regolano un certo settore, tanto
pi� se si tratta di leggi che stabiliscono una disciplina generale. La stessa
Corte, anzi, in un caso che presenta significative analogie con quello
esaminato, ha ammessa l'applicabilit� del medesimo principio anche in
relazione a leggi di riorganizzazione generale di un certo settore che
comportano una ridefinizione sul piano nazionale del numero degli uffici
e, quindi, una potenziale alterazione della ripartizione dei posti stabilita
nelle tabelle annesse alle citate � norme di attuazione � (v. sent. n. 585
del 1989).

In altre parole, in mancanza di una chiara manifestazione di volont�
diretta a escludere l'applicazione del principio della proporzionale
etnica, non si pu� interpretare una norma v�lta a stabilire una disciplina
generale come se fosse rivolta a derogare a quel principio.

L'applicabilit� di quest'ultimo s'impone da s�, mentre le modalit� e
l'estensione di tale applicazione sono stabilite, finch� non sono modificate
con il procedimento costituzionalmente richiesto, dalle tabelle allegate
alle ricordate � norme di attuazione � e, in particolare, per quanto
riguarda gli uffici doganali, dalla Tabella n. 5. E, poich� questa prevede
tuttora che vi sia un ufficio compartimentale doganale a Bolzano, la
norma impugnata, finch� la tabella rester� in vigore in tali termini,
dovr� essere interpretata e attuata in modo da escludere che Bolzano
resti priva di un ufficio di quel tipo.

Questa interpretazione, proprio perch� non � direttamente contraddetta
dalla legge delega impugnata, si impone anche al legislatore delegato,
dal momento che non � ipotizzabile che quest'ultimo possa validamente
derogare a norme di attuazione dello statuto speciale, espressio

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

194

ne di una competenza legislativa atipica il cui ambito � precluso alle
comuni leggi ordinarie e agli atti a queste equiparati. (omissis)

Non fondata � la questione di legittimit� costituzionale sollevata, per
contrasto con gli stessi parametri indicati nel paragrafo n. 4, nei confronti
dell'art. 3, primo comma, lett. f), nella parte in cui dispone che
� sar� previsto un ruolo unico del personale addetto ai servizi centrali e
periferici del dipartimento �.

Secondo la ricorrente, tale disposizione violerebbe il principio della
proporzionale etnica (art. 89 dello Statuto), come attuato dalla citata
Tabella n. 5, in quanto quest'ultima risulterebbe illegittimamente derogata
dall'istituzione del ruolo unico nazionale e dalla conseguente eliminazione
del ruolo locale stabilito dall'anzidetta tabella. In realt�, come
ha correttamente sottolineato l'Avvocatura dello Stato, le tabelle allegate
al d.P.R. n. 752 del 1976 non prevedono un vero e proprio ruolo
locale, cio� un particolare inquadramento giuridico-funzionale del personale
addetto agli uffici statali siti nella Provincia di Bolzano, ma, seppure
quel termine sia contenuto nel d.P.R. n. 752 del 1976, con esso si
vuol indicare, piuttosto, le piante organiche locali, vale a dire la distribuzione
dei posti di ruolo negli uffici statali della dogana localizzati a
Bolzano. Da ci� risulta con tutta evidenza che l'istituzione di un ruolo
unico nazionale non pu� collidere in alcun modo con i parametri invocati.

Parimenti infondata � la questione di legittimit� costituzionale sollevata
nei confronti dell'art. 3, primo comma, lett. h), nella parte in cui
dispone che � saranno previste procedure rapide di copertura dei posti
vacanti, anche mediante concorsi basati sulla valutazione di titoli professionali
e di cultura, salvi i casi di procedure ulteriormente semplificate
previste dalle disposizioni generali sul pubblico impiego �.

Ad avviso della ricorrente, tale disposizione contrasterebbe con l'articolo
89 dello Statuto, come attuato dagli artt. 12 e segg. del d.P.R.

n. 752 del 1976, i quali nello stabilire la disciplina delle procedure concorsuali
per la copertura dei posti vacanti nella provincia di Bolzano, non
prevederebbero semplicazioni o abbreviazioni delle procedure stesse. Anche
in tal caso non pu� condividersi l'interpretazione che delle � norme
di attuazione � fornisce la ricorrente, poich� tali norme pongono alcune
prescrizioni a salvaguardia de1la proporzionale etnica e della peculiarit�
dell'autonomia di Bolzano senza precludere l'applicabilit� nella stessa
provincia di procedure concorsuali semplificate o abbreviate. Naturalmente
resta fermo, come ha ammesso la stessa Avvocatura dello Stato,
che anche a queste ultime procedure si applicano le norme particolari
predisposte, a tutela della proporzionale etnica, dagli artt. 12 e segg. del
d.P.R. n. 752 del 1976. (omissis)

SEZIONE SECONDA

GIURISPRUDENZA COMUNITARIA
E INTERNAZIONALE

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE, sez. 6a, 23 novembre
1989, nella causa C-150/88 -Pres. Kakouris -Avv. Gen. Darmon Domanda
di pronuncia pregiudiziale proposta dal Landgericht di Colonia
nella causa fra la Ditta Eau de Cologne e Parfiimerie-Fabrik
Glockengasse n. 4711 KG e la Soc. Provide -Interv.: Governi spagnolo
(avv. Rosario Silva de Lapuerta) e italiano (avv. Stato Braguglia)
e Commissione delle C.E. (ag. Sack).

Comunit� europee � Competenza della Corte di giustizia � Rinvio pregiudiziale
da parte di giudice nazionale � Compatibilit� con il diritto
comunitario di norme di uno Stato membro diverso da quello del
giudice del rinvio.
(Trattato CEE, art. 177).

Comunit� europee � Prodotti cosmetici � Ravvicinamento delle legisla�
zioni � Etichettatura.
(Direttiva CEE del Consiglio 27 luglio 1976, n. 76/768, art. 6; legge italiana 11 ottobre

1986, n. 713, art. 8).

La Corte di giustizia delle Comunit� europee, adita da un giudice nazionale
ai sensi dell'art. 177 del Trattato CEE, se deve risolvere questioni
miranti a consentire al giudice nazionale di valutare la conformit� con
il diritto comunitario di disposizioni nazionali, pu� fornire gli elementi
interpretativi del diritto comunitario che consentiranno al giudice nazionale
di pronunciarsi sul problema giuridico di cui � investito: lo stesso
avviene allorch� si deve valutare la compatibilit� con il diritto comunitario
di norme di uno Stato membro diverso da quello del giudice del rinvio
(1).

L'art. 6, n. 2, della direttiva del Consiglio n. 76/768, concernente il ravvicinamento
delle legislazioni degli Stati membri relative ai prodotti cosmetici,
osta a che una disciplina nazionale prescriva l'indicazione dei dati qualitativi
e quantitativi delle sostanze menzionate sull'imballaggio, nella pubblicit�
e nella denominazione dei prodotti cosmetici contemplati nella
direttiva. L'art. 6, n. 1, lett. a) della direttiva medesima vieta ad uno
Stato membro di prescrivere, per i prodotti cosmetici importati, fab

(1) La sentenza deM<a Come 16 dicembre 1981, nella causa 244/88, FoGLIA-No'
VELLO, citata in mo1JivaziOllle, � pubblicata in questa Rassegna, 1982, I, 61.

196

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

bricati da un produttore stabilito nella Comunit�, che il nome dell'impresa
nazionale responsabile per la vendita in questo Stato membro figuri
sull'imballaggio, sui recipienti e sulle etichette del prodotto.

(omissis) 1. -Con ordinanza 4 maggio 1988, giunta alla Corte il 26 dello
stesso mese, il Landgericht di Colonia ha posto, a norma dell'art. 177
del Trattato CEE, due questioni pregiudiziali relative all'interpretazione
della direttiva del Consiglio 27 luglio 1976, n. 76/768, concernente il ravvicinamento
delle legislazioni degli Stati membri relative ai prodotti cosmetici
(G.U. n. L. 262, pag. 169) onde valutare la compatibilit� col diritto
comunitario della disciplina italiana adottata per l'attuazione della summenzionata
direttiva.

2. -Dette questioni sono sorte nell'ambito di una controversia
tra la societ� tedesca in accomandita Firma Eau de Cologne & ParfiimerieFabrik
Glockengasse n. 4711 KG (in prosieguo �societ� 4711 �) e la ditta
italiana Provide cirica l'esecuzione di un contratto di vendita di prodotti
cosmetici.
3. -A norma dell'art. 6, n. l, lett. a), della direttiva gli Stati membri
adottano adeguate misure affinch� i prodotti cosmetici possano essere
immessi sul mercato soltanto se i loro imballaggi, recipienti o etichette
indicano in particolare il nome o la ragione sociale e l'indirizzo o la sede
sociale del fabbricante o del responsabile dell'immissione sul mercato
del prodotto cosmetico, stabilito all'interno della Comunit�. L'art. 6, n. 2,
dispone che gli Stati membri adottano adeguate misure affinch� nell'etichettatura,
nella presentazione alla vendita e nella pubblicit� relativa ai
prodotti cosmetici, i testi, le denominazioni, i marchi, le immagini o altri
segni figurativi o meno non vengano impiegati per attribuire a tali pro�
dotti caratteristiche che essi non possiedono.
4. -L'art. 8, n. l, lett. a), della legge italiana n. 713 dell'll ottobre 1986,
che d� attuazione all'art. 6, n. l, lett. a), della direttiva summenzionata,
come interpretata mediante circolare ministeriale, prescrive la menzione
del produttore italiano o del responsabile in Italia dell'immissione sul
mercato dei prodotti cosmetici. Per i prodotti che gi� recano l'indicazione
del produttore o del responsabile della vendita stabilito in un
altro Stato membro, � sufficiente che l'indicazione dell'impresa italiana
responsabile della vendita in Italia venga apposta da quest'ultima sull'imballaggio
esterno del prodotto, dopo l'importazione e prima della vendita
al pubblico. D'altro canto l'art. 8, n. l, lett. d), della legge summenzionata,
che reca disposizioni d'attuazione dell'art. 6, n. 2, della direttiva, prescrive
l'indicazione dei dati qualitativi e quantitativi delle sostanze di cui si fa
menzione sull'imballaggio, nella pubblicit� o nella denominazione del prodotto.

PARTE I, SEZ. II, GIURJS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE

5. -La Provide ordinava alla societ� 4711 il prodotto Vitamol, cosmetico
il cui imballaggio e le cui istruzioni per l'uso indicavano il nome
delle vitamine che esso contiene, menzionando in particolare il D Panthenol.
La societ� 4711 garantiva in particolare che il prodotto in questione
era conforme alle leggi e alle disposizioni vigenti e poteva venir
posto in commercio in Italia.
6. -La Provide rifiutava per� la fornitura, osservando che la stessa
non era conforme alle clausole del contratto. Il prodotto non avrebbe
potuto venire venduto in Italia giacch� non menzionava, contrariamente
alle disposizioni della normativa italiana di cui sopra, n� l'importatore
italiano, n� la quantit� di vitamine contenuta nel prodotto, mentre il
nome di queste era espressamente indicato sull'imballaggio.
7. -La societ� 4711 adiva il Landgericht di Colonia, competente in
virt� d'una clausola del contratto, chiedendo che la controparte venisse
condannata a eseguire il contratto stesso, in quanto in sostanza il prodotto
offerto era perfettamente conforme alle disposizioni della direttiva
e quindi poteva venir posto in commercio in tutti gli Stati membri.
8. -Il Landgericht di Colonia ritiene che la disciplina italiana sia
incompatibile con le disposizioni summenzionate della direttiva. Il giudice
nazionale ritiene in particolare che l'obbligo di fornire un'indicazione
qualitativa e quantitativa delle sostanze, pur costituendo incontestabilmente
un modo di perseguire la finalit� enunciat.a dall'art. 6, n. 2, della
direttiva summenzionata, vale a dire tutelare il consumatore contro le
frodi, �sia nondimeno eccessivo e di dubbia efficacia.
9. -Di conseguenza il Landgericht decideva di sospendere il procedimento
per sottoporre alla Corte, a norma dell'art. 177 del Trattato CEE,
le seguenti questioni pregiudiziali:
� 1) Se l'art. 8, n. 1, lett. d), della legge italiana 11 ottobre 1986,

n. 713, sia compatibile con l'art. 6, n. 2, della direttiva del Consiglio
27 luglio 1976 e con l'art. 30 del Trattato CEE, in quanto prescrive la
dichiarazione "qualitativa e quantitativa delle sostanze,. la cui presenza
� annunciata nella presentazione, nella pubblicit� o nella denominazione del
prodotto.
2) Se l'art. 8, n. l, lett. a), della legge italiana n. 713, nell'interpretazione
fornitane dal n. 3 della circolare del Ministro della Sanit� italiano
2 febbraio 1987, sia compatibile con l'art. 6, n. l, lett. a), della
direttiva del Consiglio 27 luglio 1976 e con l'art. 30 del Trattato CEE
in quanto, anche per i prodotti di un fabbricante stabilito nella Comunit�
importati in Italia, si deve indicare sugli imballaggi, recipienti o etichette
" il nome dell'azienda italiana responsabile dell'immissione in commercio,,
�.

198

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

10. -Per una pi� ampia esposizione dello sfondo giuridico e degli
antefatti della controversia, dello svolgimento del procedimento nonch�
delle osservazioni scritte presentate alla Corte, si fa rinvio alla relazione
d'udienza. Questi elementi del fascicolo sono richiamati in prosieguo
solo nei limiti necessari per comprendere il ragionamento della
Corte.
Sulla competenza della Corte.

11. -Il Governo italiano osserva che le questioni pregiudiziali sono
state sollevate nell'ambito di una controversia tra privati, nella quale
il contrasto di interessi reali appare dubbio, e mirano a far valutare dal
giudice di uno Stato membro la compatibilit� col diritto comunitario
della disciplina di un altro Stato membro. Richiamandosi alla sentenza
della Corte 16 dicembre 1981, Foglia/Novello (causa 244/80, Racc. pag.
3045) il Governo italiano esprime pertanto dei dubbi sulla correttezza
del ricorso al procedimento pregiudiziale. Esso sostiene inoltre che, nell'ambito
dell'applicazione dell'art. 177, la Corte non � competente a pronunciarsi
sulla compatibilit� tra disposizioni nazionali e diritto comunitario.
12. -Si devono disattendere queste obiezioni. Da un lato, gli elementi
del fascicolo non consentono di mettere in dubbio la realt� della
controversia principale n�, di conseguenza, la correttezza del ricorso al
procedimento pregiudiziale. D'altro canto, emerge da una costante giurisprudenza
(v. in particolare la sentenza 9 ottobre 1984, Heineken, cause
riunite 91 e 127/83, Racc. pag. 3435) che se deve risolvere questioni
miranti a consentire al giudice nazionale di valutare la conformit� con
il diritto comunitario di disposizioni nazionali, la Corte pu� fornire
gli elementi interpretativi del diritto comunitario che consentiranno
al giudice nazionale di pronunciarsi sul problema giuridico di cui � investito.
Lo stesso avviene allorch� si deve valutare la compatibilit� col
diritto comunitario di norme di uno Stato membro diverso da quello del
giudice di rinvio.
Sulla prima questione

13. -Tale questione mira in sostanza ad accertare se l'art. 6, n. 2,
gi� ricordato, della direttiva osti a che una disciplina nazionale prescriva
l'indicazione dei dati qualitativi e quantitativi delle sostanze menzionate
sull'imballaggio, nella pubblicit� o nella denominazione dei prodotti
cosmetici.
14. -� d'uopo ricordare a questo proposito che, secondo uno dei
considerandi della direttiva, questa si ispira alla necessit� di � determina

PARTE I, SEZ. Il, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE

re a livello comunitario le regole che devono essere osservate per quanto
riguarda la composizione, l'etichettatura e l'imballaggio dei prodotti
cosmetici �. Essa mira perci� a sopprimere le divergenze esistenti tra
le legislazioni nazionali, in quanto dette divergenze costringono le imprese
comunitarie a differenziare la loro produzione a seconda dello Stato membro
di destinazione ed ostacolano cos� gli scambi relativi a questi prodotti.

15. -A questo scopo l'art. 6, n. 1, della direttiva, elenca le varie
menzioni che devono comparire sugli imballaggi, recipienti o etichette
dei prodotti cosmetici; tra queste menzioni non sono compresi i dati
qualitativi e quantitativi delle sostanze indicate nella confezione di tali
prodotti.
16. -Inoltre, l'art. 7 della direttiva vieta, nel suo n. 1, agli Stati
membri, di rifiutare, vietare o restringere l'immissione sul mercato dei
prodotti cosmetici che rispondono alle prescrizioni della direttiva con
la sola riserva, enunciata al n. 2, che essi possono imporre per talune
delle menzioni di cui all'art. 6, n. l, l'uso delle loro lingue nazionali
o ufficiali.
17. -Ne consegue che l'elenco di queste menzioni � esauriente e
che uno Stato membro non pu� prescrivere l'indicazione, non espressamente
contemplata dalla direttiva, dei dati quantitativi e qualitativi delle
sostanze menzionate nella presentazione dei prodotti cosmetici.
18. -Infatti una prescrizione di questo genere sarebbe per l'appunto
tale da ostacolare gli scambi intracomunitari, dato l'obbligo ch'essa
comporta di modificare la presentazione con la quale i prodotti vengono
legittimamente posti in vendita in taluni Stati membri. Un distributore
stabilito in uno di questi Stati pu� anche incontrare difficolt� ad esportare
prodotti cosmetici in un altro Stato membro se questo prescrive
la menzione di questione e se il produttore non fornisce al distributore
le informazioni richieste.
19. -Occorre aggiungere che, nonostante l'art. 6, n. 2, della direttiva
obblighi gli Stati membri ad adottare le disposizioni adeguate onde evitare
che nell'etichettatura e nella confezione per la vendita le diciture,
le denominazioni, i marchi, le immagini e gli altri segni non vengano utilizzati
per attribuire ai prodotti cosmetici in questione caratteristiche
che essi non possiedono, ci� non autorizza gli Stati membri a prescrivere
l'apposizione di menzioni non contemplate dalla direttiva nell'etichettatura
o nell'imballaggio di detti prodotti.
20. -D'altro canto, la finalit� di tutela dei consumatori che sta alla
base dell'art. 6, n. 2, della direttiva pu� essere� perseguita mediante mezzi

200

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

meno restrittivi degli scambi comunitari. Emerge infatti da un esame
comparativo delle norme nazionali elaborate a questo scopo che taluni
Stati membri hanno vietato in via generale qualsiasi indicazione atta ad
indurre in errore il consumatore. Orbene, non risulta che tale divieto
generale sia insufficiente per conseguire l'obiettivo desiderato.

21. -Si deve quindi risolvere la prima questione dichiarando che
l'art. 6, n. 2, della direttiva 76/768 osta a che una disciplina nazionale
prescriva l'indicazione dei dati qualitativi e quantitativi delle sostanze
menzionate sull'imballaggio, nella pubblicit� o nella denominazione dei
prodotti cosmetici contemplati dalla direttiva.
Sulla seconda questione.

22. -Tale questione mira in sostanza ad accertare se l'art. 6, n. 1,
lett. a), della direttiva vieti ad uno Stato membro di prescrivere, per i
prodotti cosmetici importati, fabbricati da un produttore stabilito nella
Comunit�, che il nome dell'impresa nazionale e responsabile della loro
vendita in questo Stato figuri sugli imballaggi, recipienti o etichette dei
prodotti.
23. -Emerge dalla sua stessa lettera che l'art. 6, n. l, lett. a), della
direttiva prescrive soltanto l'indicazione o del fabbricante o del responsabile
dell'immissione sul mercato del prodotto cosmetico, semprech�
l'uno o l'altro siano stabiliti nella Comunit�.
24. -Ne consegue che questa disposizione vieta ad uno Stato membro
di prescrivere, per i prodotti importati, fabbricati da un produttore
stabilito nella Comunit�, che il nome del distributore nazionale responsabile
della loro vendita in questo Stato figuri sugli imballaggi, recipienti o
etichette dei prodotti.
25. -A questo proposito � irrilevante che lo Stato membro si limiti
a prescrivere che l'indicazione del distributore possa venire apposta sull'involucro
esterno del prodotto dopo l'importazione, prima della sua
vendita al pubblico e secondo modalit� che non obblighino ad aprire
la confezione originale del prodotto.
26. -Infatti tale obbligo rende in ogni caso pi� onerosa la vendita
del prodotto ed implica di conseguenza un ostacolo agli scambi, che la
direttiva mira ad eliminare.
27. -Si deve quindi risolvere la seconda questione dichiarando che
l'art. 6, n. 1, lett. a), della direttiva vieta ad uno Stato membro di prescri�

PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 201

vere, per i prodotti cosmetici importati, fabbricati da un produttore stabilito
nella Comunit�, che il nome dell'impresa nazionale responsabile
per la vendita in questo Stato membro figuri sull'imballaggio, sui recipienti
o sulle etichette del prodotto.

28. -Poich� la direttiva ha operato un'armonizzazione esauriente
delle norme nazionali in materia di imballaggio ed etichettatura dei
prodotti cosmetici, non � necessario pronunciarsi sull'interpretazione dell'art.
30 del Trattato, chiesta dal giudice nazionale. (omissis)
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE, 1a sez., 12 dicembre
1989, nella causa C-265/88 -Pres. Slynn -Avv. Gen. Mischo Domanda
di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Pretura di Volterra
in processo penale contro Lothar Messner -Interv.: Governo
italiano (avv. Stato Braguglia) e Commissione delle C. E. (ag. Berardis).

Comunit� europee -Libera circolazione delle persone -Dichiarazione di
soggiorno � Limiti.

(Trattato CEE, artt. 3 e 56; direttive CEE del Consiglio 15 ottobre 1968, n. 68/360 e
21 maggio 1973, n. 63/148; R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 142),.

Il comportamento di uno Stato membro, il quale imponga a cittadini
degli altri Stati membri che esercitano il diritto alla libera circolazione
l'obbligo, munito di sanzione penale in caso di inosservanza, di effettuare
una dichiarazione di soggiorno entro tre giorni a decorrere dall'ingresso
nel territorio, non � compatibile con le norme del diritto comunitario
relative alla libera circolazione delle persone (1).

(omissis) 1. -Con ordinanza in data 14 settembre 1988, pervenuta
alla Corte il 28 dello stesso mese, la Pretura di Volterra, ai sensi dell'art.
177 del Trattato CEE, ha sottoposto una questione pregiudiziale relativa
all'interpretazione degli artt. 3, lett. c), e 56 del Trattato, relativi
alla libera circolazione delle persone.

(1) La Corte ha sviluppato e precisato quanto gi� aveva enunciato in
via di pruncipio oon la sentenza, oi1Ja1Ja in motivazione, 7 lug.Uo 1976, neHa causa
118/75, WATSON e BELMANN (in questa Rassegna 1'976, I, 730, con nota dii MARZANO,
Brevi spunti sulla ragionevolezza e sulla proporzionalit� come criteri di verifica
della compatibilit� con la normativa comunitaria di norme di diritto interno),
dichiarando questa volta hTagionevole il tenmine di tre giorni per la denuncia
del soggiorno e ribadendo che una sanzione per l'inosservanza dii formalit�
richieste per l'aocertamento del wrlitto di soggiorno devono essere proporzionate.
Resta fermo, dunque, che uno Stato membro pu�, in linea di pruncipio,

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

202

2. -Detta questione � stata sollevata nell'ambito di un procedimento
penale intentato contro il sig. Lothar Messner, cittadino tedesco, cui �
stato contestato di non aver effettuato, entro i tre giorni a decorrere dall'ingresso
nel territorio italiano, la dichiarazione di soggiorno prescritta
dalla legislazione italiana. Nei confronti dei cittadini degli Stati membri,
questo obbligo � imposto ai lavoratori dipendenti ed ai prestatori e destinatari
di servizi che intendono rimanere in Italia per un periodo non
superiore a tre mesi. L'inosservanza di questo obbligo � punita con l'arresto
fino a tre mesi o con l'ammenda fino a Lit. 400.000.
3. -Dubitando della compatibilit� di tale normativa con il diritto
comm1itario, il giudice nazionale ha sospeso il procedimento ed ha sottoposto
alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
� Se il combinato disposto degli artt. 3, lett. e) e 56, 1� comma,
del Trattato possa essere interpretato nel senso di ritenere legittima l'imposizione
da parte dell'Italia ai cittadini di altro Stato membro della
CEE dell'obbligo di effettuare la dichiarazione di soggiorno, nei tre
giorni dall'ingresso nel territorio, facendone discendere, in difetto, 1a comminazione
di una sanzione penale, tenuto conto che nes.sun concreto motivo
di ordine pubblico o di sicurezza o di sanit� pu� ritenersi presiedere
ad un simile feudale obbligo di natura e scopo palesemente vessatorio
e di chiara ispirazione xenofoba �.

4. -Per una pi� ampia illustrazione degli antefatti, dello svolgimento
del procedimento e delle osservazioni scritte presentate dinanzi alla Corte,
si fa rinvio alla relazione d'udienza. Questi elementi del fascicolo sono
richiamati solo nella misura necessaria alla comprensione del ragionamento
della Corte.
5. -La questione posta dal giudice nazionale � diretta in sostanza
ad accertare se il comportamento di uno Stato membro, il quale imponga
a cittadini degli altri Stati membri che esercitano il diritto alla li-
imporre l'obbligo della denltlllcia, purch� fissi un termine ragionevole per
l'esecuzione di esso e stabilisca una sanzione proporzionata per la sua
violazione.

Con il d.I. 30 dicembre 1989, n. 416, oonvert>ito in legge, con modificazioni,
con legge 28 febbraio 1990, n. 36, contenente �norme urigenti in materia di
asilo poli1lico, di ingresso e soggiorno dei cittadini extracomunitari e di regolarizzazione
dei� dtta.dini extracomunitari ed apo.I.idi gi� presenti nel territorio
dello Stato�, � stavo abrogato, fra l'ailtro, l'art. 142 del T. U. di pubblica
sicurezza approvato con r.d. 18 g~ugino 1933, n. 773, che disponeva, appunto,
l'obbMgo per tutti gLi stran:ieri dii presen1laJl.isi entro tre giorni dal loro ingresso
nel territorio deMo Stato amautorit� di p.s.

PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 203

bera circolazione l'obbligo, munito di sanzione penale in caso di inosservanza,
di effettuare una dichiarazione di soggiorno entro tre giorni
dall'ingresso nel territorio, sia compatibile con le norme del diritto comunitario
relative alla libera circolazione delle persone.

6. -Nella sentenza 7 luglio 1976 (causa 118/75, Watson e Belmann,
Racc. pag. 1185), la Corte ha gi� deciso che il diritto comunitario, pur
proclamando la libert� di circolazione delle persone ed attribuendo ai
singoli che rientrano nella sua sfera di applicazione il diritto di poter
accedere al territorio degli Stati membri, per uno scopo contemplato
dal Trattato, non aveva soppresso la competenza di questi Stati a prendere
i provvedimenti atti a consentire di essere costantemente e tempestivamente
informati circa i movimenti della popolazione sul loro territorio.
7. -La Corte ha ricordato che, a norma dell'art. 8, n. 2, della direttiva
del Consiglio 15 ottobre 1968, n. 68/360, relativa alla soppressione delle
restrizioni al trasferimento e al soggiorno dei lavoratori degli Stati
membri e delle loro famiglie all'interno della Comunit� (G. U. n. L 257,
pag. 13), e dell'art. 4, n. 2, della direttiva del Consiglio 21 maggio 1973,
n. 63/148, relativa alla soppressione delle restrizioni al trasferimento e al
soggiorno dei cittadini degli Stati membri all'interno della Comunit� in
materia di stabilimento e di prestazione di servizi (G. U. n. L 172, pag. 14),
le autorit� competenti degli Stati membri possono prescrivere, per i
cittadini degli altri Stati membri, l'obbligo di denunciare la loro presenza
alle autorit� dello Stato in cui si trovano.
8. -La Corte ne ha tratto la conseguenza che detto obbligo non co�
stituisce, di per s�, una violazione delle norme sulla libera circolazione
delle persone. Essa ha tuttavia rilevato che una violazione di queste norme
potrebbe risultare dalle formalit� di legge, qualora esse siano concepite
in modo da limitare la libert� di circolazione voluta dal Trattato o il diritto,
conferito ai cittadini degli Stati membri, di recarsi e di soggior�
nare nel territorio di qualsiasi altro Stato membro, per gli scopi contemplati
dal diritto comunitario (sentenza 7 luglio 1976, cit., punto 18
della motivazione).
9. -Risulta dalla stessa sentenza che ci� avviene in particolare qualora
il termine� imposto per la dichiarazione di ingresso degli stranieri non
sia contenuto entro limiti ragionevoli e qualora le sanzioni comminate
per l'inosservanza di tale obbligo siano sproporzionate rispetto alla gravit�
dell'infrazione.

204

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

10. -Va rilevato a tal proposito che il termine di tre giorni cui fa
riferimento la questione pregiudiziale appare eccessivamente costrittivo,
tenuto conto della necessit�, per gli interessati, di disporre di un periodo
di tempo sufficiente per spostarsi dalla frontiera fino al luogo di destinazione
nonch� per informarsi circa l'autorit� competente e le formalit�
amministrative richieste.
11. -L'imposizione di un tale termine non appare indispensabile per
tutelare l'interesse dello Stato ospitante ad essere esattamente informato
dei movimenti della popolazione nel territorio. Infatti, niente consente di
supporre che tale interesse sarebbe compromesso qualora venisse concesso
un termine pi� lungo. Questa valutazione � d'altronde confermata dal
fatto che la maggioranza degli Stati membri della Comunit� i quali impongono
un obbligo analogo accordano ag1i interessati termini notevolmente
pi� lunghi.

12. -Ne consegue che il termine di tre giorni non pu� essere considerato
contenuto entro limiti ragionevoli.
13. -Per quanto riguarda le sanzioni dell'arresto o dell'ammenda
comminate in caso di inosservanza deHa normativa di cui trattasi, occorre
osservare che non � ammissibile alcuna sanzione in quanto il termine
imposto per effettuare la dichiarazione di soggiorno non � ragionevole.
14. -D'altra parte, occorre aggiungere che, come la Corte ha gi�
ritenuto nella sentenza 3 luglio 1980 (causa 157/79, Pieck, Racc. pag. 2171,
punto 19 della motivazione) in merito all'inosservanza di formalit� richieste
per l'accertamento del diritto di soggiorno di un lavoratore tutelato dal
diritto comunitario, � ben vero che le autorit� nazionali hanno facolt�
di comminare, per l'inosservanza di tali disposizioni, penalit� analoghe
a quelle previste per le infrazioni minori contemplate dal diritto nazionale,
ma che � ingiustificato comminare una sanzione sproporzionata che
creerebbe uno ostacolo alla libera circolazione dei lavoratori. Ci� avviene
in particolare nel caso di pena detentiva.
15. -Occorre quindi rispondere al giudice nazionale nel senso che il
comportamento di uno Stato membro il quale imponga a cittadini degli
altri Stati membri che esevcitano il diritto alla libera circolazione l'obbligo,
munito di sanzione penale in caso di inosservanza, di effettuare
una dichiarazione di soggiomo entro tre giorni a decorrere dall'ingresso
nel territorio, non � compatibile con le norme del diritto comunitario relative
alla libera circolazione delle persone. (omissis)

PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 205

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE, 5a sez., 10 gennaio
1990, nella causa C-115/88 -Pres. Slynn -Avv. Gen. Mischo -Do�
manda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Cour d'appel di
Aix-en-Provence nella causa Reichert contro Dresdner Bank -Interv.:
Governi francese (ag. R�gis de Gouttes e Geraud de Bergues), tedesco
(ag. Bohmer), britannico (ag. Gensmantel e Carpenter) e italiano
(avv. Stato Fiumara) e Commissione delle C.E. (ag. Kremlis).

Comunit� europee -Convenzione cli Bruxelles 27 settembre 1968 sulla
competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia
civile e commerciale -Azione pauliana -Donazione di beni immobili
in nuda propriet�.
(Convenzione di Bruxelles 27 settembre 1968, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge

21 giugno 1971, n. 804, art. 16).

Non appartiene al campo di applicazione dell'art. 16, punto 1, della
Convenzione di Bruxelles 27 settembre 1968, sulla competenza giurisdizionale
e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale,
l'azione che, intentata da un creditore, tende a rendere non opponibile
nei suoi confronti un atto di disposizione relativo ad un diritto reale
immobiliare che egli sostenga essere stato concluso dal suo debitore in
frode ai suoi diritti (1).

(omissis) 1. -Con sentenza del 18 novembre 1987, pe:i;venuta alla
Corte 1'11 aprile 1988, la Cour d'appel di Aix-en-i>rovence ha posto, in

(1) �Forum rei sitae � e � actio pauliana � nella Convenzione di Bruxelles
27 settembre 1968 sulla competenza giurisdizionale.
L'art. 16, comma l, n. 1, della Convenzione dli Bruxelles 27 settembre 1968
sulla competenza girurwsdizionaile e l'esecuzione delle decisioru in materia civile
e commerciale oospone che � illldipendenuemente dai domicilio, l,lanno competenza
esclusiva in materia di cbimitti rwli immobiiliari e di contTatti. d'affitto
d'1immobHi i giudliJci deilio Stato oontrarote in cui l'immobile si trova �.

L� relazione Jenard alla conveinzione (in G.U.C.E. n. C/59, sub art. 16,
pag. 35). ha precisato che tale norma, la quale generaillizza quelle c9rrispondenti
in vdgore partioo1armente in ItaHa (airtt. 4 e 21 cod. proc. civ.) e nella
Repubblica federale di Germania (art. 24 cod. proc. civ.), � giustificata dal fatto
che le oontroverSlie in essa ccmtempfa,te � comportano in modo frequente
accertamenti, indago e perime che dovil"anno esseil"e effettuati sul posto � e
che �la materia inoltre � spesso sottoposta in parte ad usi che Sono c�nosciuti
in genere so1o dagli organi giUil"1sdi:Monali del lruogo, o quantomeno del paese
in cui l'iimmobile � sito�. La norma, per quanto attiene ai �diritti reald immcr
bmari �, comprOOJde �tutte le coilltroverisie ohe abbiano per oggento diritti
reali su beni immobili �.

La relazione Schlosser alla convenzi0111e di adesione del Regno di Dani�

marca, dell'Irlanda e del Regno Univo di Gmn Bretagna e Irlanda del Nord

..,��~,...........

206

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

virt� del protocollo del 3 giugno 1971, relativo all'interpretazione da parte
della Corte di giustizia della Convenzione del 27 settembre 1968 sulla
competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile
e commerciale (in prosieguo: �la Convenzione�), una questione pregiudiziale
relativa all'interpretazione dell'art. 16, punto 1�, della Convenzione.

2. -Tale questione � stata sollevata nell'ambito di una lite fra i
coniugi Reichert ed il loro figlio, il sig. Mario Peter Antonio Reichert, da
una parte, e la societ� Dresdner Bank, dall'altra.
3. -I coniugi Reichert, che risiedono nella Repubblica federale di
�Germania,
sono proprietari di beni immobili, situati nel territorio del
comune di Antibes (Francia, dipartimento delle Alpi Marittime), dei quali
hanno donato la nuda propriet� al loro figlio Mario Reichert con rogito
notarile redatto a Creutzwald (Francia, dipartimento della Mosella). La
donazione � stata impugnata dalla societ� Dresdner Bank, creditrice dei
coniugi Reichert, davanti al Tribunal de grande instance di Grasse,
nella cui circoscrizione si trovano i beni in lite, sulla base dell'art. 1167
del codice civile francese, a termini del quale i creditori possono, � in loro
nome personale, impugnare gli atti compiuti dal loro debitore in frode
ai loro diritti�; tale articolo costituisce la base per l'azione cosiddetta
� pauliana �.

(loc. oit., pag. 120, � 162 e segg.), nel dar conto delle ragioni deMa conferma della
normativa sul punto d:eiLla convenzione originaria malgrado la diversit� degli
istituti giuridici dei nuovi Stati membri, ritli.ene cli poter tranquililamente affermare
(cfr. in particolare il � 171 in fondo) che l'art. 16 n. 1 non sia applicabile
nel caso di azioni pevsonaii che pur riguardano immobili.

E in effetti appare ch:iairo che la norma in questione (cos� come 1a norma
italiana che l'ha in parte ispdrata: art. 21 cod. proc. civ.: cfr., fra le pi� recenti,
le sentenze dehla Corte suprema 4560/85, 4541/85, 5402/81, 3987/&l, 4444/80) riguarda
solo le azioni .reali imrmobiJ;i,ami. e non anche quelle pe11sonalii, anche se relative
ad immobili, che non hrumo come causa petendi la propriet� o un diritto
reale (ad esempio, azioni dli siimulazione, dli ri:soluzdone, di rescissione di con�
tratti di vendita di immobH:i, ecc.). Per arve11Si la competenza esclusiva del
giudice del luogo in cui � sii.to l'immobile non � sufficiente che la domar1da
attrice abbia relazione, sia pure immedli011:a e dda:etta, con un immob:ile, ma
occorre che si tratti di causa che possa veramente e rigorosamein:te consideravsi
relativa a dlinitti reali su beini immobili.

Una t�aJ.e limitazione dem'ambtl>to di applicazione della norma in parola,
oltre che co11dspondere al seDJso e alila port:ata deihle conri:spondeDJti norme
nazionali ohe l'hrumo rspirata, trova precisa oonrfevma nella letteva del testo,
che pallia appunto di � diritti reali fu:mnobiliari � (e non di cause relative a

i'ARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 207

4. -Il Tribunal de grande instance di Grasse, con sentenza 20 febbraio
1987, ha riconosciuto la propria competenza, che era contestata dai
coniugi Reichert e si � fondato a questo fine sull'art. 16, punto 1�, della
Convenzione, in virt� del quale indipendentemente dal domicilio, hanno
competenza esclusiva � in materia di diritti reali immobiliari... i giudici
dello Stato contraente in cui si trova l'immobile�.
5. -I coniugi Reichert hanno impugnato la sentenza contestando la
competenza del tribunale davanti alla Cour d'appel di Aix-en-Provence,
che ha decis9 di sospendere il procedimento ed ha sottoposto alla Corte
la seguente questione:
� Se la Convenzione di Bruxelles, disponendo che in materia di diritti
reali immobiliari e di contratti di affitto d'immobili sono esclusivamente
competenti i giudici dello Stato contraente in cui l'immobile si
trova, abbia inteso stabilire una norma sulla competenza, senza alcun
riferimento alla classificazione delle azioni in azioni personali, azioni reali
e azioni miste, prendendo in considerazione unicamente la sostanza del
diritto, cio� la natura dei diritti di cui trattasi, di modo che la norma
sulla competenza cos� stabilita consenta al creditore il quale impugni gli
atti del debitore lesivi dei suoi diritti, nella fattispecie una donazione
di diritti reali immobiliari, di adire il giudice dello Stato contraente in
cui l'immobile si trova �.

immobili), e nelila ratio che ne costituisce fil fond:amento, che � queJJla -segna�
lata gi� nella relamone Jenard -di rendere pi� agevold gli incombenti in loco
e concretamente applicabiH gli usi del posto (cfr., gi� prima, le sentenze della
Corte citate in motivazione, 14 dicembre 1977, nella causa 73/76, SANDERS, in
Racc. 1977, 2383 e 15 gennaio 1985, nella causa 241/83, R�isLER, in questa
Rassegna, 1985, I, 392, con nota), esigenze queste che si riscontrano solo per le
azioni strettamente reali e non a.I11Che, in genere, per le azioni in cui il 11iferi�
mento all'rimmobiie � meramente inddentaJ.e, come avviene per le azioni
per�sonald.

L"amone revocatoria richiao:nata dal. giudice del rinvio, strutituraJmente

comune a tutti gli ol'dinamentd giuridlici (actio pauliana), � certamente una

azione pe11sonale. Essa, avendo di mdl'a fa oonservamone dclii.a garanzia del

patrimonio del debitore, tende a f.ar dichiaJI"are l'ineffiioacia relativa di deter

minati atti di dii:sposizione del debitore e si concreta quind~ non ne!Ma paralisi

degli effetti tipici dell'atto cti�sposi1:rivo del patttiimonio del medesimo, ma nella

inidloneit� dell'atto stesso a spezzan"e il v.incolo che lega il bene che ne � oggetto

alla sua natura!le desHnamone aI soddi:sfa:cimento dei creditori del disponente.

Essa, quindi, non riguardando un diritto reale immobiMare, non rientra certa

mente nel campo di applica:1l�one de1l'a11t. 16 n. 1 della convenmone di Bruxelles.

OSCAR FIUMARA

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

6. -Per .una pi� ampia esposizione degli antefatti della causa princip<\
le, dello svolgimento del procedimento e delle osservazioni presentate
davanti alla Corte, si rinvia alla relazione d'udienza. Questi elementi
del fascicolo sono ricltiamati pi� avanti solo nella misura necessaria alla
comprensione del ragionamento della Corte.
7. -Risulta dai termini stessi della questione posta, come dai motivi
accolti nella sentenza della Cour d'appel di Aix-en-Provence che quesfultima
desidera sapere se rientra nella sfera di applicazione dell'art. 16,
punto 1�, della Convenzione il caso in cui, per mezzo di un'azione prevista
da un ordine giuridico nazionale, nella fattispecie l'azione pauliana
del diritto francese, un creditore impugna una donazione d'immobile che
considera effettuata dal suo debitore in frode ai suoi diritti.
8. -Appare innanzitutto evidente che, onde garantire, nella misura
del possibile, la parit� e l'uniformit� dei diritti e degli obblighi che derivano
dalla Convenzione per gli Stati contraenti e le persone interessate,
occorre determinare in maniera autonoma, in diritto comunitario, la
portata dell'espressione �in materia di diritti reali immobiliari�, come
la Corte ha d'altronde gi� fatto, a proposito di altri criteri di competenza
esclusiva prevista dall'art. 16, nelle sue sentenze 14 dicembre 1977,
� � d

Sanders/Van der Putte (causa 73/77, Racc. pag. 2383, nozione di �affitto
d'immobili �, art. 16, punto 1�) e 15 novembre. 1983, Duijnstee/Lodewijk
Goderbauer (causa 288/82, Racc. pag. 3663, nozione di lite � in materia di
registrazione o di validit� di brevetti�, art. 16, punto 4�).

9. -In secondo luogo, occorre rilevare che, conformemente a quanto
la Corte ha gi� statuito, l'art.. 16 non dev'essere interpretato in senso pi�
largo di quanto non richieda la finalit� da esso perseguita, dal momento
che ha per effetto di privare le parti della scelta che altrimenti spetterebbe
loro, del foi;-o competente, e, in taluni casi, di portarle davanti ad un
giudice che non � quello proprio del domicilio di alcuna di esse (sentenza
14 dicembre 1977, Sanders/Van der Putte, precitata).
10. -Sotto questo aspetto, bisogna considerare che la ragione essenziale
della competenza esclusiva attribuita ai giudici dello Stato contraente
� in cui si trova l'immobile � data dalla circostanza che tali giudici
sono quelli meglio in grado, vista la prossimit�, di avere una buona
conoscenza delle situazioni di fatto e di applicare le norme ed usi particolari
che sono, nella generalit� dei casi, quelli dello Stato di ubicazione
del�'immobile (sentenze 14 dicembre 1977, Sanders/Van der Putte, precitata
e 15 gennaio 1985, Rosler/Rottwinkel, causa 241/83, Racc. pag. 99).

PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 209

11. -In queste condizioni, l'art. 16, punto 1�, deve interpretarsi nel
senso che la competenza esclusiva dei giudici dello Stato contraente ove
si trova l'immobile rion ingloba il complesso delle azioni che si riferiscono
ai diritti reali immobiliari, ma solo quelle che, al tempo stesso,
rientrano nel campo di applicazione della Convenzione di Bruxelles e
tendono a determinare l'estensione, la consistenza, la propriet�, il possesso
di beni immobili o l'esistenza di altri diritti reali su tali beni e ad
assicurare ai titolari di questi diritti la protezione delle prerogative derivanti
dal loro titolo.

12. -Ora l'azione detta � pauliana � ha il suo fondamento nel diritto
di credito, diritto personale del creditore nei confronti del debitore, e
mira a proteggere il diritto di garanzia di cui il primo pu� disporre sul
patrimonio del secondo. Se essa ha successo, la sua conseguenza � di
rendere inopponibile al solo creditore l'atto di disposizione stipulato dal
debitore in frode ai diritti del primo. Inoltre, il suo esame non richiede
la valutazione di fatti n� l'applicazione di norme ed usi del luogo di ubicazione
del bene che possano giustificare la competenza di un giudice
dello Stato nel quale si trova l'immobile.
13. -Infine, se le norme relative alla pubblicit� fondiaria in vigore
in cerri Stati membri esigono che siano rese pubbliche le azioni giudiziarie
tendenti alla revoca o alla dichiarazione d'inopponibilit� a terzi
degli atti relativi ai diritti soggetti a tale forma d� pubblicit�, nonch� le
decisioni giudiziarie pronunciate in seguito alle azioni medesime, questa
circostanza non basta da sola per giustificare la competenza esclusiva dei
giudici dello Stato contraente ove l'immobile oggetto di quei diritti �
ubicato. In effetti, la protezione giuridica dei terzi che � all'origine di
tali norme di diritto nazionale pu� essere garantita, in caso di bisogno,
dalla pubblicazione secondo le forme e nel luogo previsti dalla legge dello
Stato contraente ove si trova l'immobile.
14. -Ne risulta che l'azione, esperita da un creditore contro un contratto
di vendita d'immobile concluso dal suo debitore o una donazione
effettuata da quest'ultimo, non rientra nel campo di applicazione dell'art.
16, punto 1�.
15. -Occorre quindi risolvere la questione posta dalla Cour d'appel
di Aix-en-Provence nel senso che non appartiene al campo di applicazione
dell'art. 16, punto 1�, della Convenzione l'azione che, intentata da un
creditore, tende a rendere non opponibile nei suoi confronti un atto di
disposizione relativo ad un diritto reale immobiliare che egli sostenga
essere stato concluso dal suo debitore in frode ai suoi diritti. (omissis)
.,....,....,,......

~.~

210

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE, 3a sez., 27 marzo
1990, nella causa C-315/88 -Pres. Zuleeg -Avv. Gen. Mischo -Domanda
di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Pretura di Frascati
in processo penale contro A. Bagli Pennacchiotti -Interv.: Governi
italiano (avv. Stato Braguglia) e spagnolo (avv. Conde de Saro e R.
Garcia Valdecasas) e Commissione delle C.E. (ag. Prozzillo, De March
e Borchardt).

Comunit� europee -Organizzazione comune del mercato vitivinicolo Vinificazione
dei vini VQPRD e VSQPRD.
(Reg. CEE del Consiglio 5 febbraio 1979, n. 338, e 16 marzo 1987, n. 823; reg. CEE della
Commissione 25 agosto 1970, n. 1698; cod. pen. italiano, art. 515; d.P.R. 12 luglio 1963,

n. 290).
Il regolamento (CEE) del Consiglio 16 marzo 1987, n. 823, contenente
disposizioni particolari per i vini di qualit� prodotti in regioni determinate
cos� come il precedente regolamento (CEE) del Consiglio 5 febbraio
1979, n. 338, debbono essere interpretati nel senso che impongono che tutte
le operazioni o tutti gli immagazzinamenti relativi a prodotti in corso di
vinificazione che non hanno ancora acquisito la qualit� di VQPRD o
di VSQPRD abbiano luogo all'interno della regione determinata di produzione,
mentre gli Stati membri possono derogare a tale regola solo nei
limiti e alle condizioni stabilite dagli artt. 6, n. 2, di detti regolamenti e dal
regolamento della Commissione 25 agosto 1970, n. 1698, relativo a deroghe
concernenti l'elaborazione dei vini di qualit� prodotti in regioni determinate
(1).

(omissis) 1. -Con ordinanza 21 settembre 1988, pervenuta in cancelleria
il 27 ottobre successivo, il Pretore di Frascati ha sottoposto a
questa Corte, a norma dell'art. i77 del Trattato CEE, una questione pregiudiziale
vertente sull'interpretazione delle norme comunitarie sui vini
di qualit� prodotti in regioni determinate e sulle condizioni in base a
cui gli Stati membri possono autorizzare il trasferimento di detti vini, in
corso di elaborazione, al di fuori delle regioni di produzione.

2. -Tale questione � stata sollevata nell'ambito di un procedimento
penale a carico del sig. A. Bagli Pennacchiotti, presidente di una cantina
cooperativa a Monte Porzio, nel Lazio, in Italia.
3. -L'azienda da costui diretta avrebbe vinificato 1495 ettolitri di
vino Frascati, in un deposito sito al di fuori della regione determinata di
produzione di detto vino. Per questi fatti, accertati nel corso del 1987,
jl sig. A. Bagli Pennacchiotti viene penalmente perseguito a norma del(
1) Soluzione conforme a quella proposta dal Governo italiano.

PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 211

l'art. 515 del codice penale suHa frode in commercio e dell'art. 28 del

d.P.R. 12 luglio 1963, n. 930, che punisce � chiunque produce, vende, pone
in vendita o comunque distribuisce per il consumo con denominazione
di origine controllata o controllata e garantita vini che non hanno i
requisiti richiesti per l'uso di tali denominazioni ( ... ) �.
4. -Dinanzi al Pretore di Frascati, l'imputato ha sostenuto che nella
normativa italiana esistevano norme discordanti circa le condizioni
in base a cui i vini in corso di vinificazione potevano essere trasferiti
al di fuori delle rispettive regioni determinate di produzione e ha chiesto
che venisse adita la Corte di giustizia delle Comunit� Europee perch� fosse
precisato se il regolamento (CEE) del Consiglio 16 marzo 1987, n. 822, relativo
all'organizzazione comune del mercato vitivinicolo (G.U. n~ L 84,
pag. 1) autorizzi gli Stati membri a emanare discipline interne che
consentano siffatti trasferimenti.
5. -In tali circostanze, il Pretore di Frascati ha deciso di sospendere
il procedimento sino alla pronuncia della Corte di giustizia sulla seguente
questione pregiudiziale:
� Se le attribuzioni conferite agli Stati membri dal regolamento numero
822/87 relativamente ai trasferimenti ed ai limiti territoriali ,di vinificazione
comportino un mero divieto ovvero facolt� di discipline differenziate
mediante provvedimenti de11o Stato membro �.

6. -Per una pi� ampia esposizione dei fatti relativi alla causa principale,
della normativa comunitaria applicabile, cos� come delle osservazioni
scritte presentate alla Corte, si fa rinvio alla relazione d'udienza.
Questi elementi del fascicolo sono richiamati solo nella misura necessaria
alla comprensione del ragionamento della Corte.
7. -La questione sollevata dal giudice nazionale � diretta, in sostanza,
a sapere se la normativa comunitaria da applicare ai vini di qualit�
prodotti in regioni determinate vieti sic et simpliciter qualsiasi trasferimento
dei prodotti in corso di vinificazione all'esterno delle regioni determinate
di produzione dei vini, o, al contrario, autorizzi gli Stati membri
a emanare discipline nazionali che, a determinate condizioni, consentano
siffatti trasferimenti.
8. -Come rileva la Commissione nelle sue osservazioni scritte presentate
alla Corte, il vino Frascati � un vino classificato come vino di
qualit� prodotto in regioni determinate (VQPRD) o vino spumante di
qualit� prodotto in regioni determinate (VSQPRD). Poich� negli atti mancano
elementi che permettano di circoscrivere con certezza l'ambito della
questione sollevata dal giudice a quo ad una soltanto di dette due categorie
di vini, al fine di statuire sul presente rinvio pregiudiziale occorre

212

RASSEGNA DEU..'AVVOCATURA DELLO STATO

interpretare le disposizioni comunitarie da applicare ai VQPRD e ai
VSQPRD.

9. -Il regolamento del Consiglio n. 822/87 sul quale espressamente
verte la questione pregiudiziale non contiene di per s� alcuna disposizione
sulla localizzazione delle operazioni di vinificazione. Contrariamente a
quanto sostiene l'imputato nella causa principale, le disposizioni dell'art.
15 e dell'allegato VI di detto regolamento riguardano esclusivamente
la definizione delle pratiche e dei trattamenti enologici autorizzati e non
possono essere interpretate nel senso di autorizzare un qualunque trasferimento
dei prodotti in corso di vinificazione al di fuori dei confini della
regione determinata di produzione.
10. -Tuttavia, per fornire una soluzione utile al giudice che le ha
sottoposto una questione pregiudiziale, la Corte pu� essere indotta a
prendere in considerazione norme di diritto comunitario alle quali il giudice
nazionale non ha fatto riforimento nel formulare la questione (sentenza
20 marzo 1986, causa 35/85, Tissier, Racc. pag. 1207). Per contro,
spetta al giudice nazionale decidere se la norma comunitaria, cos� come �
interpretata dalla Corte in forza dell'art. 177, si applichi o no al caso
sottoposto alla sua valutazione.
11. -A questo proposito, la Commissione e i Governi italiano e spagnolo
sostengono, correttamente, che il regolamento atto a fornire una
soluzione utile alla questione pregiudiziale sollevata � il regolamento (CEE)
del Consiglio 16 marzo 1987, n. 823, che stabilisce disposizioni particolari
per i vini di qualit� prodotti in regioni determinate (G.U. n. L 84, pag. 59),
tra i quali rientrano i VSQPRD. Questo regolamento ha sostituito, a partire
dal 1� aprile 1987, il regolamento (CEE) del Consiglio 5 febbraio 1979,
n. 338 (G U. n. L 54, pag. 48), che, rispetto alla questione sollevata, conteneva
disposizioni identiche.
12. -Il regolamento n. 823/87 � stato successivamente modificato
dal regolamento (CEE) del Consiglio 19 giugno 1989, n. 2043 (G.U. n. L 202,
pag. 1). Inoltre le disposizioni relative alla localizzazione delle operazioni
di vinificazione dei VSQPRD, dopo la sua modifica ad opera del regolamento
(CEE) del Consiglio 19 giugno 1989, n. 2044 (G.U. n. L 202, pag. 8),
sono contenute nel regolamento (CEE) del Consiglio 5 febbraio 1979,
n. 358, relativo ai vini spumanti prodotti nella Comunit� (G.U. n. L 54,
pag. 130). Poich� tali modifiche sono entrate in vigore solo il 1� settembre
1989 -cio� successivamente all'ordinanza del pretore di Frascati e,
.quindi; dopo i fatti a seguito dei quali � stato promosso il procedimento
penale a carico del sig. A. Bagli Pennacchiotti dinanzi al giudice italiano
--', di esse non si deve tener conto ai fini della soluzione della
questione pregiudiziale sottoposta alla Corte.

PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE

13. -Dagli artt. 3, n. 1, del regolamento n. 823/87 e del precedente regolamento
n. 338/79 emerge che i VQPRD e i VSQPRD sono prodotti in
un'area o in un complesso di aree viticole denominate �regione determinata
�.
14. -Il n. 2 dei medesimi articoli dispone:
�Ciascuna regione determinata forma oggetto di una delimitazione
precisa, per quanto possibile in base alla parcella o all'appezzamento vitato.
Tale delimitazione che � effettuata da ciascuno degli Stati membri
interessati tiene conto degli elementi che contribuiscono alla qualit� dei
vini prodotti in detta regione e in particolare della natura del terreno e del
sottosuolo, del clima e della situazione delle parcelle e degli appezzamenti
vitati �.

15. -Per quanto riguarda la localizzazione delle operazioni di vm1ficazione
rispetto alle �regioni determinate� di produzione, gli artt. 6,
n. 2, del regolamento n. 823/87 e del precedente regolamento n'. 338/79 hanno
posto la regola secondo la quale la trasformazione delle uve in mosti
e del mosto in VQPRD, come pure la vinificazione dei VSQPRD dovrebbero,
in linea di massima, aver luogo solo all'interno della regione determinata.
Come emerge dalla motivazione del regolamento n. 823/87, questa
regola � stata emanata allo scopo di conservare il carattere tipico dell'origine
di ciascun vino e nell'intento di agevolare il compito dei servizi di
controllo.
16. -Le medesime disposizioni ammettono tuttavia, in deroga alla
regola precedentemente posta, che le operazioni di vinificazione possono
aver luogo all'esterno della regione determinata:
a) se la legislazione dello Stato membro nel cui territorio le uve
sono state raccolte lo autorizza e
b) se � garantito un controllo della produzione.

17. -Le condizioni alle quali gli Stati membri possono, su questa
base, autorizzare deroghe, debbono essere stabilite conformemente al
n. 3 degli artt. 6 del regolamento n. 823/87 e del precedente regolamento
n. 338/79, dalla Commissione o, se del caso, dal Consiglio, secondo la
procedura detta del �comitato di gestione�, definita, per l'applicazione
di ciascuno di questi regolamenti, dall'art. 83 del regolamento n. 822/87
e dall'art. 67 del regolamento (CEE) del Consiglio 5 febbraio 1979, n. 337,
relativo all'organizzazione del mercato vitivinicolo (G.U. n. L 54, pag. 1).
18. -Nessun regolamento di applicazione � stato emanato sulla
base delle dette disposizioni. Le condizioni in base a cui gli 'Stati membri
possono derogare alla regola della localizzazione delle operazioni di

214 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

vinificazione all'interno delle regioni determinate sono, per contro, precisate
nel regolamento (CEE) della Commissione 25 agosto 1970, n. 1698, relativo
a deroghe concernenti l'elaborazione dei vini di qualit� prodotti in
regioni determinate (G.U. n. L 190, pag. 4).

19. -Il regolamento n. 1698/ 70 � stato adottato sulla base dell'art. 5,
n. 2, del regolamento (CEE) del Consiglio 28 aprile 1970, n. 817, che stabilisce
disposizioni particolari relative ai vini di qualit� prodotti in regioni
determinate (G.U. n. L 99, pag. 20), abrogato con regolamento n. 338/79.
20. -Il disposto dell'art. 5, n. 2, del regolamento n. 817/70 � identico
nella sostanza a quello degli artt. 6, n. 2, dei regolamenti nn. 823/87 e
338/79. Il regolamento n. 1698/70 � stato predisposto secondo una procedura
identica a quella contemplata dai detti regolamenti. Infine, nulla
consente di rilevare una discordanza tra le disposizioni del regolamento
n. 1698/70 pertinenti al caso di specie e norme comunitarie successive.
21. -Ci� considerato, il regolamento n. 1698/70 deve essere ritenuto
pertinente e va considerato come l'atto normativo che dispone le modalit�
di applicazione dell'art. 6, n. 2, del regolamento n. 823/87, finch� non sar�
intervenuto un nuovo atto normativo, o, se del caso, dell'art. 6, n. 2, del preI

cedente regolamento n. 338/79.

22. -Si deve precisare che il regolamento n. 1698/70 � stato emanato
quando i VSQPRD non costituivano una categoria di vini distinta dai
VQPRD. Va pertanto riconosciuto che le disposizioni di questo regolamenI

to si applicano indistintamente ai VQPRD e ai VSQPRD.

fil

23. -Dal regolamento n. 1698/70 risulta che le deroghe che possono
I
~

essere concesse dagli Stati membri sono subordinate a condizioni molti
to severe. Da una parte, le operazioni di vinificazione possono aver luogo
all'esterno della regione determinata solo dietro autorizzazione dell'ente
competente dello Stato membro produttore e possono essere effettuate
solo in uno stabilimento del vinificatore situato nelle immediate vicinanze
della regione determinata; d'altra parte, le uve e i mosti destinati all'elaborazione
dei VQPRD e dei VSQPRD debbono essere conservati separatamente
rispetto alle altre uve e agli altri mosti ed essere facilmente
identificabili. Inoltre, le persone fisiche o giuridiche che producono uve

o mosti d'uva, cos� come quelle che li trasformano in vino, debbono tenere
dei registri da cui risultino con precisione i movimenti dei prodotti.
lnfine, lo Stato membro interessato deve garantire un controllo di dette
operazioni.
24. -Gli Stati membri possono, di conseguenza,. derogare alla regola
stabilita dagli artt. 6, n. 2, del regolamento n. � 823/87 e del precedente

PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE

regolamento n. 338/79, solo nei limiti in cui la normativa di deroga da
essi emanata risponda ai requisiti del regolamento n. 1698/70.

25. -Poich� il sig. A. Bagli Pennacchiotti ha distinto, dinanzi alla
Corte, le operazioni di vinificazione dal semplice immagazzinamento, va
precisato che gli artt. 6 dei regolamenti nn. 823/87 e 338/79 e del regolamento
n. 1698/70 sarebbero resi praticamente inefficaci se fossero interpretati
nel senso che non si applicano all'immagazzinamento dei prodotti
in corso di vinificazione. La libert� di immagazzinare prodotti all'esterno
delle regioni determinate, che una simile interpretazione implicherebbe,
non consentirebbe pi� di controllare l'autenticit� dei vini considerati e si
porrebbe contro lo scopo perseguito. Inoltre, tale interpretazione violerebbe
l'art. 3 del regolamento n. 1698/70, che disciplina le condizioni per
l'immagazzinamento all'esterno delle regioni determinate di produzione.
26. -Le sopracitate disposizioni debbono pertanto essere interpretate
nel senso che si applicano all'insieme delle operazioni, immagazzinamento
compreso, riguardanti i prodotti in corso di vinificazione che non
hanno ancora acquisito la qualit� di VQPRD o di VSQPRD.
27. -Si deve pertanto risolvere la questione pregiudiziale sollevata
dichiarando che il regolamento (CEE) del Consiglio 16 marzo 1987, n. 823,
contenente disposizioni particolari per i vini di qualit� prodotti in regioni
determinate, cos� come il precedente regolamento (CEE) del Consiglio
5 febbraio 1979, n. 338, debbono essere interpretati nel senso che impongono
che tutte le operazioni o tutti gli immagazzinamenti relativi a prodotti
in corso di vinificazione che non hanno ancora acquisito la qualit�
di VQPRD o di VSQPRD abbiano luogo all'interno della regione determinata
di produzione, mentre gli Stati membri possono derogare a tale
regola solo nei limiti e alle condizfoni stabilite dagli artt. 6, n. 2, di detti
regolamenti e dal regolamento della Commissione 25 agosto 1970, n. 1698,
relativo a deroghe concernenti l'elaborazione dei vini di qualit� prodotti
in regioni determinate (omissis).

SEZIONE TERZA

GIURISPRUDENZA CIVILE,
GIURISDIZIONE E APPALTI

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 14 febbraio 1990, n. 1102 -Pres. Zucconi
Galli Fonseca -Rel. Senese -P. M. Di Renzo -S.p.A. Editrice La
Stampa (avv. Pace e Pastore) nonch� Federazione Italiana Editori di
giornali (avv. Pace) c. Consiglio Nazionale dell'Ordine dei giornalisti
(avv. Scoca), Ministero di Grazia e giustizia (avv. Stato Ferri), Solavaggione
Sergio (avv. Agostini).

Stampa -Tele-cine-foto operatori � Iscrizione nel registro dei giornalisti �
Ricorso dell'editore di giornale contro il regolamento e le delibere di
iscrizione in quanto atti applicativi � Giurisdizione amministrativa.

Stampa � Tele-cine-foto operatori � Iscrizione nel registro dei giornalisti .
Interesse dell'editore a non veder modificato il contenuto del rapporto
di lavoro � Diritto soggettivo.

Stampa. � Provvedimento di iscrizione nel registro dei giornalisti � Impugnazione
del terzo � Esclusione � Questione non manifestamente
infondata di costituzionalit�.
(legge 3 febbraio 1963 n. 69, artt. 60, 62, 63, 64; d.P.R. 191uglio 1976, n. 649, art. l; Cost.,

artt. 24, 113).

Ha natura di interesse legittimo e come tale appartiene alla giurisdizione
del giudice amministrativo la situazione giuridica sostanziale dedotta
in giudizio dalla Federazione Italiana Editori di giornali e da alcuni edi

tori di giornali con l'impugnazione del d.P.R. 19 luglio 1976 n. 649 e relative
delibere applicative che, modificando il regolamento di esecuzione
della legge 3 febbraio 1963 n. 69 sull'ordinamento della professione di giornalista,
consente l'iscrizione dei tele-cine-foto operatori nel registro dei
giornalisti (1).

(1-3) La sente.ma di primo grado (TAR Lazio 14 setitembre 1981, n. 678),
che dichiar� neHa fatt1specie la giurisdizione del[ giudice amministriatJivo, �
pubbLicata in Foro it. 1982, III, 126, mentre la sentenza cassata (Cons. di Stato
16 dicembre 1983, n. 945), che neg� la gforisdizione ammirastrati.va affermando
che 1a controversia attiene ad uno status priofessionale in relazione al quale
gli interessati vantano un di.ritto soggettivo, si legge in Riv. amm. 1984, 163,
con nota di !ARIA.

Le Se:lliond Unite nel fare il punto su!lila giumsdizfone, analizzano i1 principio
del c.d. �effetto caduoante � deH'annuHamento del regolamento dal quale
deriverebbe l'automatico travolgimento deg1i atti applicativi del regolamento

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 217

Ha natura di diritto soggettivo -suscettibile di essere inciso dall'atto
amministrativo di iscrizione del lavoratore dipendente nel registro
dei giornalisti -l'interesse patrimoniale dell'editore di giornale a non
veder modificato il contenuto del rapporto di lavoro a seguito della modifica
della natura della prestazione in esso dedotta, con la conseguente modifica
della prestazione retributiva (2).

Non � manifestamente infondata la questione di legittimit� costituzionale
del combinato disposto degli artt. 1, 26 ss., 60, 62, 63 e 64 legge 3
febbraio 1963, n. 69, in connessione con gli artt. 806 e 819 c.p.c., 19 c.p.p.,
28 e 30 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, 7, 3� comma, legge 6 dicembre 1971,

n. 1034, nella parte in cui, letti in correlazione, escludono che il terzo,
la cui posizione giuridica sia incisa dal provvedimento di iscrizione nel
registro dei giornalisti, possa impugnare (o contestare la legittimit� chiedendo
la disapplicazione di) tale provvedimento dinanzi ad una qualsiasi
istanza giurisdizionale, in relazione agli artt. 24, 1� comma e 113, 2� comma,
Cost. (3).
(omissis) 4. Giova premettere che, secondo quanto accennato in narrativa,
dinanzi al giudice amministrativo sono state proposte due distinte
impugnazioni: la prima, avente ad oggetto l'atto regolamentare costituito
dal d.P.R. n. 649/1976; la seconda, avente ad oggetto i puntuali provvedimenti
d'iscrizione (nonch� una serie di atti preparatori facenti parte della
serie procedimentale sboccata in tali provvedimenti) di alcuni tele-cine-foto
operatori nel registro dei praticanti giornalisti.

Le due impugnazioni (o serie d'impugnazioni), ancorch� proposte
con un unico ricorso cumulativo, erano state nettamente distinte dalla
ricorrente societ� editrice La Stampa (e dall'interveniente Fieg) tanto nella
formulazione del petitum quanto nell'indicazione dei motivi, dei quali,
gli ultimi tre si riferiscono esclusivamente a pretesi vizi di legittimit� del
regolamento, mentre i primi quattro prescindono da tale illegittimit� e
si appuntano su pretesi vizi del procedimento d'iscrizione, astrattamente
rilevanti ex se indipendentemente dalla legittimit� dell'atto regolamentare
presupposto (iscrizione senza la prescritta dichiarazione del direttore
comprovante l'effettivo inizio della pratica; ammissione all'esame di cultura
generale in assenza di tale dichiarazione; travisamento di fatti in
ordine a tale requisito; iscrizione senza l'effettivo inizio della pratica).

annu1lato (nella specie le delibere di iscrizione nel registm dci giornalisti).
Sotto1ineando che questa � 1a pmma volt!a ohe detto principio viene saggiato
riguardo ad atti la cui impugnazione � affidata a diversi complessi di giurisdizione,
la Corte afferma che :iJl principio non oostituisce � la tradiumone dommatica
di norme o precetti dell'ordinamento g&uddmco >>, bens� mera �soluzione
pratica� e1aborata dai giuidioi amm1nistmtiw.

Sul punto si rinvia alle osserv.aziond di C. M. BARONE iin Foro it. 1990, I, 853
a commento della stessa sentenza. (F.S.)

218

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Diverse risultavano anche le autorit� che avevano emanato gli atti
distintamente impugnati: un organo centrale dello Stato per l'atto regolamentare;
il Consiglio interregionale Piemonte/Valle d'Aosta dell'ordine
dei giornalisti per i provvedimenti d'iscrizione (e loro atti preparatori):

tanto che, in ragione di tale diversit� e della diversa efficacia territoriale
degli atti impugnati, il Consiglio di Stato, in sede di regolamento di competenza,
aveva affermato la competenza territoriale del TAR del Lazio.

Diverso, infine, il petitum (e, quindi, l'oggetto della materia del contendere):
nell'un caso, rappresentato dall'annullamento, con efficacia
erga omnes, delle norme generali ed astratte poste dall'atto regolamentare
(e non gi� dalla loro mera disapplicazione, come mezzo al fine della
demolizione degli atti applicativi); nell'oaltro, rappresentato dall'annullamento
dei provvedimenti di accertamento costitutivo di status in capo
agli aspiranti giornalisti in epigrafe indicati. Correlativamente, diverse anche
le posizioni giuridiche soggettive dedotte a sostegno delle distinte impugnazioni,
per il differente grado d'incidenza dei diversi atti impugnati
sulla sfera giuridica dei ricorrenti, rispetto alla quale il regolamento,
da un lato, e gli atti d'iscrizione, dall'altro, si configurano come �distinti
episodi della vita� in diverso modo e misura per essa rilevanti e su
di essa incidenti.

Peraltro, le due (serie di) impugnazioni si presentavano connesse,
in quanto i provvedimenti applicativi sono stati ritenuti, in conformit�
di un consolidato indirizzo �della giurisprudenza amministrativa, elementi

necessari (e sufficienti) ad integrare l'attualit� degli interessi fatti valere
attraverso l'impugnazione diretta dell'atto regolamentare.
Deve riconoscersi che trattasi di una connessione penetrante e particolare,
in quanto gli atti applicativi non soltanto si presentano come

Ielementi costitutivi dell'attualit� dell'interesse a ricorrere contro il regolamento
ma rappresentano, a loro volta, atti astrattamente idonei ad
incidere sullo stesso ambito d'interessi sostanziali toccato dal regolamento
coinvolgendo (almeno per quanto concerne la ricorrente societ� editrice)
posizioni giuridiche soggettive aventi consistenza di diritti (v. infra

n.
8).
Siffatto particolare rapporto di connessione, tuttavia, non autorizza
il giudice a risolvere l'una impugnazione nell'altra, anche perch� -mentre
la legge sottrae al giudice amministrativo, per affidarlo ad un organo
specializzato dell'AGO, il potere di annullare il provvedimento applicativo
(v. infra n. 8) -la competenza giurisdizionale a pronunciare
l'annullamento del regolamento appartiene indubbiamente al giudice naturale
degli interessi legittimi.

5. Un tale � assorbimento � dell'una impugnazione nell'altra � stato,
invece, operato dal TAR del Lazio, allorch� -dopo aver (correttamente,
come meglio si vedr�) affermato la giurisdizione del giudice amministrati

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI

vo a conoscere dell'impugnazione diretta del regolamento e dopo aver
giudicato fondata nel merito la stessa impugnazione, annullando di conseguenza
l'atto regolamentare -ha ritenuto di dover dichiarare contestualmente
caducati i singoli provvedimenti attuativi, in applicazione del
principio (di derivazione giurisprudenziale ed oggetto di vivace dibattito
in dottrina) del c.d. � effetto caducante � dell'annullamento del regolamento
sugli atti ad esso conseguenziali.

Per tale via, lo stesso TAR ha sostanzialmente �demolito� una serie
di provvedimenti, in relazione ai quali pure esso aveva riconosciuto
�la competenza (con potere d'annullamento) del giudice ordinario a
conoscere della legittimit�� degli stessi �da qualunque soggetto interessato
l'azione sia proposta �.

Ma la medesima operazione, sia pure in termini rovesciati, ha compiuto
il Consiglio di Stato, con risultati non meno squilibranti sul
riparto di giurisdizione ed addirittura sulla stessa tutela giurisdizionale
delle posizioni giuridiche soggettive, allorch� -con la decisione impugnata
-ha sostanzialmente fatto refluire l'autonoma impugnazione del
regolamento in quella dei puntuali provvedimenti adottati in applicazione
di esso, affermando che la norma regolamentare doveva ritenersi � impugnata
come atto presupposto dei provvedimenti applicativi� e declinando
la giurisdizione amministrativa in ordine a tutte le impugnazioni in esame
sul rilievo che la competenza giurisdizionale a conoscere delle controversie
in materia d'iscrizione e cancellazione nei registri professionali
dei giornalisti appartiene al giudice specializzato di cui all'art. 63 L.

n. 69/1963.
Per tale via -mentre il TAR del Lazio aveva indebitamente esteso
l'area della giurisdizione amministrativa sino a farvi rientrare la demolizione
di provvedimenti annullabili solo dal giudice ordinario specializzato
-il Consiglio �di Stato ha ristretto l'area della stessa giurisdizione
amministrativa interdicendole la cognizione delle controversie aventi
ad oggetto l'annullamento del regolamento; cos� sottraendo a qualsiasi
istanza giurisdizionale tali controversie, posto che -come lo stesso
Consiglio di Stato riconosce -il giudice, in ragione della cui esclusiva
competenza giurisdizionale esso ha declinato in toto la propria, potrebbe
solo disapplicare il regolamento impugnato ma non annullarlo.

Un tale rilievo, per vero, non � sfuggito alla decisione impugnata, la
quale per� -come ricordato in narrativa -ha ritenuto di poterlo superare
osservando:

a) che si tratterebbe solo di un inconveniente, in quanto tale non
decisivo per disattendere le esplicite indicazioni desum~bili dagli artt. 63 e
segg. L. n. 69/1963.

b) che una soluzione diversa da quella ritenuta porrebbe in crisi
principi fondamentali del sistema della giustizia amministrativa.

220 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Sa. In contrario,. � da rilevare -quanto alla prima delle due ragioni
suindicate -che il noto principio ermeneutico, secondo cui l'addurre
gli inconvenienti derivanti da una data interpretazione della legge non
costituisce valido argomento per disattendere tale interpretazione, non
pu� trovare applicazione allorch� � l'inconveniente � addotto riguardi il
contrasto della norma (risultante dall'interpretazione adottata) con pre�
cetti della Costituzione. In tal caso, in realt�, non gi� d'inconvenienti
(pratici) si tratta ma d'invalidit� del prodotto normativo cos� come
ricostruito attraverso l'attivit� dell'interprete.

E, nella specie, il risultato interpretativo cui � pervenuto il Consiglio
di Stato, tanto quanto sottrae a qualsiasi giudice l'impugnazione diretta
del regolamento, intesa all'annullamento di esso con efficacia.erga omnes,
si rivela in contrasto con glri artt. 24/1 e 113/2 Cost. perch� preclude
alle ricorrenti la possibilit� di agire in giudizio per la tutela di annullamento
del prioritario interesse legittimo in ipotesi inciso dall'atto re�
golanientare, limitando la tutela di detto interesse alla sola possibilit�
di ottenere la disapplicazione del regolamento in via incidentale da
parte del giudice ordinario (specializzato o meno).

D'altro canto, la sussistenza in capo alle ricorrenti di un interesse
differenziato e qualificato in relazione alle norme che disciplinano lo

status dei giornalisti e pubblicisti -gi� affermato con puntuale moti~
vazione dalla ricordata decisione n. 576/1977 del TAR del Lazio, ribadito J
dallo stesso giudice nella successiva decisione n. 678/1981 -non � posta in
questione dalla decisione impugnata, la quale .anzi sembra presupporla.

N� i resistenti hanno contestato in questa sede la sussistenza di un
tale interesse, se si eccettua il Consiglio nazionale dell'ordine che, solo
in memoria, ha riportato ampi stralci di uno scritto di dottrina ove

I si sostiene, tra l'altro, che gli editori (e le loro associazioni di categoria)
sono portatori di un mero interesse di fatto rispetto all'assetto della
professione giornalistica. Il che, se fosse esatto, escluderebbe l'accen�
nato contrasto tra l'interpretazione adottata dal Consiglio di Stato e
le norme della Costituzione.

Ma, in contrario, queste sezioni unite, sostanzialmente facendo propria
la concorde posizione espressa sul punto dai vari organi della
giustizia amministrativa che hanno pronunciato in questa vicenda, riten�
gono che non sia possibile disconoscere che la legge n. 69/1963, nell'isti�
tuire l'Ordine dei giornalisti e nel disciplinarne la tenuta, prenda in con�
siderazione anche l'interesse materiale degli editori di giornali (e delle
loro associazioni di categoria). Ci�, sia perch� tra i profili di pubblico
interesse soddisfatti dalla legge v'� anche quello inerente all'osservanza
dei canoni di deontologia professionale del giornalista, che coinvolge
l'interesse di chi della prestazione di lavoro giornalistico sia creditore:
sia e soprattutto perch� la finalit� di associare i giornalisti �in un
organismo che, nei confronti del contrapposto potere economico dei

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI

datori di lavoro, possa contribuire a garantire il rispetto della loro personalit�
e quindi della loro libert� (Corte Cost. n. 11/1968), lungi dall'escludere
dal proprio orizzonte l'interesse degli editori, siccome contrastante
con detta finalit�, lo chiama ancora una volta in causa connettendolo,
sia pure dialetticamente, al potere pubblico, che di tale interesse
deve costituire remora e misura, attraverso la garanzia che tale
funzione di limite si dispieghi nell'alveo ed in conformit� dei precetti
posti dalla legge.

Per vero, lo stesso controricorrente Consiglio nazionale dell'Ordine
sembra avvertire la insostenibilit�, sul piano della legalit� costituzionale,
della soluzione ritenuta .dalla decisione impugnata, tanto da� tentarne
un'interpretazione adeguatrice a tenore della quale � il giudice di cui
all'art. 63... se investito della cognizione della � questione >>, ove riconosca
l'illegittimit� dei regolamenti, li pu� e li deve disapplicare, mm trattandosi
di atti dell'autorit� tenuta alla gestione dell'albo. A seguito di tale,
eventuale, declaratoria d'illegittimit�, ove l'amministrazione non si � conformi
� al giudicato, l'interessato potr� fare ricorso al giudizio di ottemperanza,
dato che la legge n. 69/1963 prevede l'annullamento dei soli atti
applicativi �.

Ma la tesi adombrata -se vale ad evitare l'obiezione d'illegittimit�
di un sistema normativo che sottragga irrimediabilmente alla tutela di
annullamento un atto regolamentare (posto che il terzo potrebbe, secondo
la surriportata prospettazione, ottenere pur sempre la demolizione
del regolamento, in ipotesi illegittimo, anche se attraverso un
tortuoso percorso processuale) -non � per� conforme a diritto, dal
momento che, a parte ogni altra considerazione, il giudizio di ottemperanza
non � azionabile in presenza (non gi� di un giudicato sulla
lesione di un diritto ad opera dell'atto amministrativo), ma di un mero
accertamento incidentale dell'illegittimit� di questo.

Da quanto sin qui precisato, discende che il Consiglio di Stato, a
fronte del fondato rilievo che la soluzione adottata finiva col tradursi
in una violazione di garanzie costituzionali, aveva soltanto l'alternativa
tra il tentare una diversa ricostruzione della volont� legislativa ovvero,
ove ci� non fosse stato giudicato possibile, rimettere all'esame della
Corte costituzionale il congiunto normativo ritenuto suscettibile di
quella sola interpretazione.

Sb. Le medesime considerazioni sopra svolte valgono anche per
la seconda delle due ragioni offerte dalla decisione impugnata alfine
di superare il rilieyo in esame, e cio� la crisi �di principi fondamentali
del sistema di giustizia amministrativa che deriverebbe da qualsasi soluzone
diversa da quella ritenuta. Qui, anzi, l'unica strada percorribile esclusa
la prevalenza dei � principi fondamentali � sulle garanzie costituzionali,
implicitamente affermata dal giudice a quo -sembrerebbe la

222

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

sottoposizione al giudice delle leggi del congiunto normativo cui tali
principi fondamentali si connettono.

Se. Senonch�, prima di sollevare un incidente inteso ad eliminare
dal mondo dei valori giuridici norme ed istituti non irragionevoli, il
giudice non pu� esimersi dal dovere di verificare per via ermeneutica
se quelle norme e quegli instituti non consentano una diversa interpretazione
(cfr., tra le ultime, Corte cost. n. 36/1984).

Al riguardo, la decisione impugnata non specifica quali siano i principi
fondamentali che una diversa soluzione porrebbe in crisi. Dal controricorso
del Consiglio nazionale dell'ordine dei giornalisti sembrerebbe
che il momento di crisi consista in ci� che, a seconda che l'impugnazione
delle delibere del Consiglio dell'Ordine dei giornalisti si accompagni
oppure no all'impugnazione anche del regolamento, la competenza giurisdizionale
a conoscere di tale impugnazione, e quindi all'eventuale
annullamento delle delibere, spetterebbe al giudice amministrativo ovvero
a quello ordinario. Ci� in quanto, riconoscendo al primo la giurisdizione
sull'impugnazione del regolamento, l'eventuale annullamento di questo
comporterebbe, per effetto della cd. � caducazione automatica�, anche
l'annullamento delle delibere. Assetto, questo, che introdurrebbe �un
cuneo nell'unitariet� della giurisdizione voluta dal legislatore �.

Ora, a parte la sottolineatura della particolare inaccettabilit� di
un riparto di giurisdizione �mobile�, che affida la cognizione della medesima
controversia ora all'uno ed ora all'altro complesso di organi
giurisdizionali in funzione dell'estrinseca circostanza che l'impugnazione
di un atto si accompagni o meno a quella di un diverso atto, la critica
di cui sopra -pienamente condivisibile -si risolve nella critica della
soluzione adottata dal primo giudice, a fondare la quale � sufficiente il
disposto dell'art. 63 L. n. 69/1963 che affida alla cognizione di sezioni
specializzate dell'AGO le controversie nascenti dall'impugnazione di delibere
�d'iscrizione o cancellazione nel registro dei giornalisti.

V'� per� da chiedersi se la soluzione adottata dal TAR Lazio rappresenti
l'unica alternativa a quella ritenuta dalla decisione impugnata.
E cio� se l'ordinamento non additi una strada diversa da quelle, pur
opposte, seguite rispettivamente dal TAR e dal Consiglio di Stato, strada
idonea ad evitare sia la violazione del riparto di giurisdizione esplicitamente
affermato in materia dal legislatore sia la violazione di precetti
costituzionali.

6. Viene qui in rilievo il cd. � effetto caducante � dell'annullamento
del regolamento, in virt� del quale a tale annullamento conseguirebbe
!!automatico travolgimento delle delibere adottate in base al regolamento
stesso.
Trattasi di una costruzione della giustizia amministrativa che -af

facciata nella decisione 19-10-1955 n. 17 dell'Adunanza plenaria del Con

,. !

liiitBC~~

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI

siglio di Stato -� stata successivamente ripresa e puntualizzata (cfr. in
particolare Cons. di Stato Ad. plen. 27-10-1970, n. 4; 21-10-1980, n. 37;
9-3-1983 n. 1), s� da poter essere considerata un �principio� della giustizia
amministrativa.

Tale � principio �, peraltro, secondo quanto gi� avvertito, non � assistito
da unanime consenso in dottrina, ch� anzi autorevoli esponenti
di questa contestano in radice che possa configurarsi un automatico
� effetto caducante � di annullamento di atti amministrativi � nei confronti
di atti che non abbiano formato oggetto di uno specifico provvedimento
di. caducazione �. Ed anche tra quanti inclinano a riconoscere
l'astratta possibilit� di un tale effetto, non v'� concordia di opinioni
nell'individuazione del discrimine tra gli atti conseguenziali che sarebbero
travolti dall'annullamento dell'atto presupposto e gli atti conseguenziali
rispetto ai quali tale annullamento provocherebbe solo un effetto invalidante
o viziante (da far valere con distinta impugnazione) ma non la
caducazione automatica.

Aggiungasi che, nella prima decisione con la quale l'Adunanza plenaria
del Consiglio di Stato fece applicazione del �principio� (A.P.

n. 17/1955 cit.), la fattispecie riguardava gli atti di una medesima serie
procedimentale, nella quale l'atto conseguenziale �caducato � si presentava
vincolato all'atto annullato (che di quello costituiva l'unico presupposto)
da un nesso strettissimo (si trattava del nesso corrente tra approvazione
della graduatoria di un concorso e atto di nomina def vin�
citori), e che, nella successiva decisione n. 4/1970, la stessa Adunanza plenaria
ebbe a convenire sull'esigenza di porre un limite all'estensione del
principio dell'� effetto caducante �, accettando al riguardo la distinzione
tra � invalidit� derivata ad effetto caducante � ed � invalidit� derivata
ad effetto meramente viziante �.
Tutto ci� dimostra che il preteso principio dell'� effetto caducante �
dell'annullamento dell'atto presupposto, lungi dal costituire la traduzione
dommatica di norme o precetti dell'ordinamento giuridico, rappresenta
piuttosto una soluzione pratica (ancora in via di elaborazione) offerta
dai giudici amministrativi rispetto a problemi posti dal funzionamento
della giustizia amministrativa (e che involgono questioni diverse
da quella in esame, quale ad es. l'ammissibilit� di un'impugnazione
dell'atto presupposto in mancanza della impugnazione dell'atto conseguenziale).

Mai, comunque, prima della vicenda in esame, il preteso e contrastato
principio � stato saggiato con riferimento ad atti la cui impugnazione
sia affidata a diversi complessi di organi giurisdizionali.

S� che deve concludersi che -quale che sia la sistemazione pi� appropriata
della suindicata soluzione pratica nell'ambito del funzionamento
della giustizia amministrativa -le elaborazioni al riguardo formulate
non possono essere invocate per eludere i precetti di legge in

224 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

materia di riparto della giurisdizione o per alterare i risultati cui l'applicazione
di tali precetti conduce e che, pertanto, in presenza dell'impugnazione
di un atto presupposto, che la legge affidi alla cognizione del
giudice amministrativo, e della cumulativa impugnazione di un atto
conseguenziale, la cui cognizione sia dalla legge riservata all'AGO, il
giudice deve applicare i precetti relativi all'attribuzione della competenza
giurisdizionale in relazione ai diversi oggetti della materia del contendere,
senza alterare il funzionamento di tali regole attraverso l'impropria
estensione di soluzioni pratiche elaborate all'interno dell'uno o
altro complesso giurisdizionale e con riferimento a problemi che in
tale ambito si pongono.

Pertanto, egli affermer� la giurisdizione del giudice amministrati.
vo rispetto alla prima impugnazione e quella dell'AGO rispetto alla
seconda.

Siffatto criterio, applicato al caso di specie, mentre per un verso
si rivela aderente alle norme che regolano il riparto di giurisdizione in
materia, per altro verso offre una soluzione che sfugge al rilievo di incostituzionalit�
nel quale incorre la soluzione adottata dalla decisione
impugnata (v. supra sub Sa e Sb).

7. N� ci� ferir� il principio dell'unit� della giurisdizione, poich� tale
principio (nei limiti in cui � accolto dal nostro ordinamento) non esclui
@I

de che, allorch� da una medesima vicenda nascano pretese diverse e
queste siano azionate cumulativamente, la competenza giurisdizionale in
relazione a tali diverse pretese possa spettare a due diversi ordini di
giurisdizione, i rapporti tra i quali troveranno disciplina nei principi di
separazione-coordinamento che, in via generale, regolano tali rapporti.

iIPrincipi, dalla cui applicazione trover� risposta anche il problema sollevato
dal controricor�rente Consiglio nazionale dei giornalisti circa le
reciproche influenze dei due giudizi nell'ipotesi in cui siano simultaneamente
proposte, dinanzi al giudice amministrativo, l'impugnazione del
regolamento e, dinanzi al giudice ordinario, l'impugnazione delle delibere
d'iscrizione.

Infine, non sembra obiezione decisiva all'ordine d'idee qui accolto

il rilievo che, per tale via, si rischia di ridurre il compito del giudice

dell'impugnazione degli atti attuativi ad � un giudizio solo formale e

apparente�, perch� la decisione sarebbe insita nel giudicato del giudice

che ha conosciuto dell'impugnazione del regolamento. Invero, nell'ipotesi

sottesa a tale obiezione, il compito del giudice, dinanzi al quale venga

impugnata la delibera d'iscrizione dopo l'eventuale annullamento del

regolamento (salvo quanto si dir� a proposito di tale giudice infra sub 8),

non � diverso da quello cui � chiamato (ogni volta che non si ritenga

operante la caducazione automatica) il giudice dell'atto applicativo nel

l'ipotesi d'illegittimit� derivata di questo per effetto dell'annullamento

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI

dell'atto presupposto. Pi� in generale, � a dire che il preteso inconveniente
(che qui di tanto si tratta) ricorrerebbe in tutti i casi di rapporti
di pregiudizialit� corrente tra giudizi affidati a diverse competenze giurisdizionali
o a diversi giudici dello stesso complesso giurisdizionale.

Deve pertanto affermarsi che, nella fattispecie in esame, la questione
di giurisdizione, relativa all'impugnazione del regolamento, va risolta
sulla base della natura della situazione giuridica soggettiva dedotta in
causa attraverso tale impugnazione ed indipendentemente dalla soluzione
da riservarsi alla questione di giurisdizione insorgente nella connessa
controversia avente ad oggetto l'impugnazione delle delibere di
iscrizione. E poich�, secondo quanto sopra precisato (sub Sa), la posizione
sostanziale dedotta in causa dalle ricorrenti, attraverso l'impugnazione
diretta del regolamento, � una posizione d'interesse legittimo
(al di l� della prospettazione offertane dalle parti), deve dichiararsi che
la competenza giurisdizionale a conoscere di tale impugnazione spetta
al giudice amministrativo; per tale parte accogliendo i ricorsi e cassando
la decisione impugnata.

8. Diverso discorso � a farsi per ci� che attiene all'impugnazione
delle delibere d'iscrizione.
Le ricorrenti non contestano che la legge demandi alla competenza
dei tribunali civili e delle Corti d'appello, in composizione allargata a
due giornalisti nominati dal presidente della stessa Corte d'appello, la
cognizione delle controversie in materia d'iscrizione e cancellazione negli
albi e registri professionali dei giornalisti (art. 63 L. n. 69/1963). Sostengono
tuttavia che una tale competenza riguarderebbe soltanto le controversie
interne all'ordinamento professionale che oppongono l'aspirante
giornalista (o praticante) all'Orcdine e/o al pubblico ministero (portatore
del pi� generale interesse pubblico all'ordinato e corretto svolgimento
della vita dello stesso Ordine professionale), e non si estenderebbe
alle controversie di cui sia parte un terzo, estraneo alla vita dello
stesso Ordine e tuttavia inciso nella propria sfera giuridica dai provvedimenti
da quest'ultimo adottati. La posizione giuridica di tale terzo
non potrebbe essere tutelata dinanzi al giudice indicato dall'art. 63 cit.

L. n. 69/1963, cos� come ritenuto dalla decisione impugnata, ma dovrebbe
trovare tutela dinanzi al giudice amministrativo ovvero a quello
ordinario a seconda che in essa si ravvisi una consistenza d'interesse legittimo
ovvero di diritto soggettivo, eventualmente riconoscendo in quest'ultimo
caso il potere del giudice ordinario di disapplicare la delibera
d'iscrizione in ipotesi illegittima oltrech� lesiva dei diritti del terzo.
La tesi non � condivisibile alla stregua della normativa vigente.

Invero, non par contestabile che, secondo tale normativa (ed in
particolare la citata legge n. 60 del 1963), il provvedimento d'iscrizione
del giornalista (o del praticante) nel relativo registro si configuri come

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

226

atto amministrativo di accertamento costitutivo di uno status professionale
(cfr. S.U. n. 6252/1981 e giurisprudenza ivi richiamata, cui adde con
riferimento generale all'iscrizione di un professionista nel relativo
albo -S.U. n. 3675/1982 e, con specifico riferimento all'iscrizione dei
giornalisti, Cass. 3849/1984; 109/1987).

Da tale natura e funzione del provvedimento d'iscrizione all'albo,
discendono le conseguenze che la legge ricollega alle controversie relative
alle questioni di stato, tra le quali l'esclusione di un accertamento
incidentale senza efficacia di giudicato (artt. 806 e 819 cpc, 19 cpp, 28
e 30 T.U. leggi sul Consiglio di Stato: cfr. Cass. 2220/1980) e la conseguente
necessit� che tali questioni siano decise, con efficacia di giudicato
erga omnes, dal giudice all'uopo competente.

Ulteriore corollario, rispetto ad un tale assetto normativo, � che ove
la legge individui un particolare organo giudiziario per la soluzione
delle suindicate controversie -la competenza attribuita a tale organo
avr� carattere esclusivo. Infatti, l'esigenza di certezza legale che impone
l'accertamento dello status con efficacia di giudicato nei confronti
della generalit�, risulterebbe frustrata da una concorrenza di competenze
a conoscere della relativa questione.

In particolare, per quanto riguarda lo stato di giornalista, l'art. 63
della legge n. 69/1963, che tra l'altro conferisce all'AGO il potere di annullare,
modificare o revocare gli atti impugnati, non pu� non implicare
sottrazione, nella materia de qua, di qualsiasi competenza giurisdizionale
al giudice amministrativo. Ma la stessa norma, tanto quanto individua
per il giornalista il giudice naturale del suo status, esclude anche
qualsiasi concorrente competenza di altri organi, che implicherebbe la
possibilit� di modificare lo status del giornalista al di fuori dello speciale
giudizio all'uopo predisposto dal legislatore. La norma sopra citata,
infatti, � parte integrante di una legge �sostanziale� attributiva
di status e, nell'indicare il giudice dinanzi al quale quello status pu�
essere contestato, al tempo stesso assicura al giornalista che solo da
quel giudice (e con quel procedimento) il suo status potr� essere modificato.

Esattamente, pertanto, il Consiglio di Stato ha declinato la giurisdizione
del giudice amministrativo a conoscere dell'impugnazione delle
delibere d'iscrizione.

Meno esattamente, lo stesso giudice ha adombrato in motivazione
che la competenza giurisdizionale in materia spetterebbe al giudice indicato
nel citato art. 63.

Ed invero, tale norma, non soltanto istituisce un giudice specializzato,
con competenza giurisdizionale esclusiva, ed uno speciale procedimento
per le controversie in esame, ma indica anche i soggetti legittimati
all'impugnazione dei relativi provvedimenti; escludendo dal novero
di tali soggetti il terzo che si ritenga leso dal provvedimento stesso.

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI

Ci� comporta che la posizione giuridica soggettiva del terzo risulti
sfornita di tutela giurisdizionale.

Anzi, secondo il controricorrente Ministero di grazia e giustizia,
la delimitazione dei soggetti legittimati all'azione ex art. 63 cit. � non
pu� non riflettere una valutazione legale che nega rilevanza, sui fatti di
partecipazione all'Ordine, ad ogni altro interesse al di fuori di quelli
radicati nella persona dell'aspirante giornalista e nella posizione istituzionale
dell'Ufficio pubblico,,, L'interesse dell'editore di giornali, rispetto
al provvedimento d'iscrizione, si configurerebbe dunque -secondo
tale tesi, ripresa anche dagli altri controricorrenti -come interesse
di mero fatto; in quanto tale, coerentemente sfornito di tutela.

Ove tale tesi fosse fondata, il ricorso proposto avverso la decisione
del Consiglio di Stato, per la parte ora in esame, dovrebbe essere rigettato
non gi� perch� la competenza giurisdizionale a conoscere dell'impugnazione
delle delibere dell'Ordine dei giornalisti spetti al giudice ordinario
specializzato di cui al citato art. 63, ma per l'inconfigurabilit� in
astratto della posizione giuridica soggettiva dedotta dalla ricorrente societ�
editrice, e cio� per improponibilit� assoluta della domanda, implicante
che nessun giudice possa conoscere di essa.

Tale conclusione, tuttavia, non sembra possa essere ritenuta. Per
la verit�, sin dalla remota sentenza n. 1450/1939 di queste sezioni unite
(richiamata dalla cit. sentenza n. 6252/1981) � stato affermato che il
provvedimento d'iscrizione nell'albo dei giornalisti non ha di per s�,
attitudine a ledere direttamente diritti subiettivi di terze persone, facendosi
derivare da questa considerazione la giustificazione dell'inimpugnabilit�
di tale provvedimento dinanzi all'AGO, da parte di terzi, ai sensi
dell'art. 4 della legge sul contenzioso amministrativo. Siffatta affermazione
riecheggia anche nella giurisprudenza pi� recente, ed in particolare
nella sentenza n. 3849/1984 di questa corte, ove si esclude che
�il diritto soggettivo, derivante dal rapporto del quale lo status costituisce
elemento della fattispecie, rimanga senza tutela ... poich� tale diritto,
di per s�, non � suscettibile di essere inciso dall'atto di iscrizione

o di cancellazione dall'Albo'" A tale affermazione, per�, la sentenza da ultimo
citata fa seguire l'esame della concreta fattispecie del rapporto dedotto
in causa, esame inteso a dimostrare la indifferenza di tale rapporto
al provvedimento d'iscrizione, sia in via diretta che in via indiretta:
dal che sembra potersi dedurre che un tale provvedimento sia stato ritenuto
inidoneo a ledere il diritto del terzo non solo ex se ma anche combinandosi
con tutti gli altri elementi della fattispecie nel cui ambito quel
diritto si collocava e che, su tale inidoneit� lesiva (per la via diretta o riflessa),
sia stato fondato il giudizio d'indifferenza della posizione giuridica
soggettiva del terzo rispetto al provvedimento d'iscrizione. Un giudizio,
dunque, che non escludeva ma anzi presupponeva (nonostante la formu

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

!azione impiegata) l'astratta possibilit� deHa lesione della sfera del
terzo ad opera del provvedimento.

Del resto, la stessa pronuncia aveva gi� escluso, in apertura di motivazione,
che potesse negarsi la sussistenza in astratto di un diritto
soggettivo, in capo all'impresa giornalistica, suscettibile di essere inciso
dal d.P.R. n. 649/1976 oltre che dall'atto amministrativo d'iscrizione all'albo
dei giornalisti del lavoratore dipendente, affermando che tale diritto
doveva invece ravvisarsi � nell'interesse patrimoniale, tutelato dalla
legge direttamente in capo al titolare di esso, a non veder modificato
il contenuto del rapporto di lavoro a seguito della modifica della natura
della prestazione in esso dedotta, con la conseguente modifica
della prestazione retributiva "� E, sulla base di tale astratto riconoscimento,
questa corte, in quel caso, aveva proceduto all'esame incidentale
della legittimit� del regolamento (concludendo nel senso della legittimit�
di tale atto).

AHa luce degli svolgimenti di cui sopra, � opportuno verificare la
posizione sostanziale della societ� ricorrente nei con:6ronti degli impugnati
provvedimenti d'iscrizione, con riferimento alla fattispecie dedotta
in giudizio.

Giova in proposito richiamare che, secondo quanto assume la societ�
ricorrente ed � confermato dagli atti, l'iscrizione di un fotografo,
suo dipendente, nel registro dei giornalisti determina -a norma della
contrattazione collettiva del settore -il passaggio d'inquadramento del
medesimo dipendente dal regime del contratto nazionale collettivo dei
poligrafici a quello del contratto collettivo nazionale dei giornalisti, con
modificazione, tra l'altro, del trattamento economico.

In siffatta vicenda, se pur non mutano le mansioni del fotografo,
muta tuttavia il suo trattamento giuridico-economico, e cio� alcuni non
secondari elementi del rapporto di cui l'editore � parte. Tale modificazione
si verifica in conformit� delle norme che regolano il rapporto stesso,
le quali ricollegano l'effetto modificativo al venire ad esistenza di
un atto amministrativo, qual'� appunto l'atto di iscrizione.

La situazione di diritto soggettivo, tutelata nell'ambito del rapporto
di lavoro in capo a ciascuna delle parti di questo, reciprocamente, e
quindi nella specie in capo al datore, implica certamente la tutela
della pretesa di questi a non veder modificati i termini del rapporto
stesso se non in conformit� della legge del contratto (artt. 1372, 1374,
2077 e.e.).

Il problema �, allora, se tale lex contractus postuli o meno la
validit� dell'atto amministrativo in presenza del quale si verifica il mutamento
di alcuni termini del rapporto: ovvero se -detto in altri
termini -il datore possa contestare l'applicazione della lex contractus
denunciando che la fattispecie, al cui verificarsi tale lex ricollega

PARTE I, SEZ. Hl, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI

l'effetto contestato, non si � realizzata in modo conforme all'ordinamento.

Le sezioni unite� ritengono che al problema debba darsi risposta
affermativa in considerazione del puntuale rilievo (assorbente di ogni
altra considerazione) che, dall'art. 5 della legge abolitrice del contenzioso
amministrativo � dato trarre il principio generale secondo cui,
ogni qualvolta su di una posizione di diritto soggettivo incida anche
mediatamente un atto amministrativo, in tanto pu� ritenersi integrata
la fattispecie incidente sul diritto e della quale l'atto amministrativo
sia elemento essenziale, in quanto tale atto sia legittimo.

La portata generale di tale principio (riflesso del pi� generale principio
di legalit� che informa tutto l'ordinamento) non esclude che, in ipotesi
particolari (come quella in esame), la disapplicazione possa essere
esclusa per fa particolare natura dell'atto, ma esige -in tali casi -che
il sistema offra una sede nella quale chi sia soggetto aH'applicazione dell'atto
stesso sulla propria sfera giuridica (nei sensi sopra specificati) possa
far valere l'eventuale illegittimit� di esso con conseguenti effetti
sulla fattispecie incid~nte sul rapporto. Ove cos� non fosse, si sarebbe
in presenza di una f�ttispecie della quale � elemento costitutivo un atto
amministrativo trattato, non gi� come manifestazione del potere pubblico
e quindi dell'ordinamento ma, come mero accadimento, fatto bruto,
del quale il giudice dovrebbe verificare solo che sia venuto ad esistenza.
La situazione giuridica soggettiva di chi sia inciso da una fattispecie
siffatta, sarebbe allora carente di tutela di fronte all'eventuale illegittimit�
dell'atto della pubblica amministrazione.

Pertanto, se della legittimit� dell'atto amministrativo in questione
non pu� discutersi in alcuna sede giurisdizionale, v'� da sospettare che
si versi in una situazione di lesione del diritto costituzionale alla tutela
giurisdizionale (artt. 24/1 e 113/2 Cast.), con riferimento alla
posizione giuridica soggettiva incisa dalla fattispecie di cui l'atto amministrativo
� incontestabile � sia elemento essenziale.

Tale � la situazione che sembra configurabile nella specie, posto che
il datore di lavoro si trova, conformemente alla lex contractus, a
dover subire la modificazione del rapporto di cui � parte per effetto
di un atto amministrativo del quale non pu� in alcuna sede contestare
la legittimit�, essendogli preclusa -secondo quanto sopra indicato l'azione,
sia dinanzi al giudice amministrativo sia dinanzi al giudice ordinario
comune sia dinanzi al giudice specializzato ex art. 63 legge n. 69/
1963, nonch� la possibilit� d'invocare la disapplicazione dell'atto stesso
dinanzi al giudice del rapporto di lavoro.

E poich� un tale effetto consegue alle norme (artt. 1, 26 e segg.,
60/62, 63 e 64 e 65 legge n. 69/1963 in connessione con le norme
disciplinanti le questioni di status) delle quali queste sezioni unite dovrebbero
fare applicazione nella decisione dei ricorsi dinanzi ad esse

230

RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DELLO STATO

proposti, dichiarando che nessun giudice pu� conoscere delle impugnazioni
azionate dai ricorrenti avverso le delibere del Consiglio interregionale
dell'Ordine dei giornalisti del Piemonte/Valle d'Aosta, la questione
di costituzionalit� delle sud4ette norme, per contrasto con gli artt. 24/1
e 113/2 Cost. -non manifestamente infondata per le considerazioni
sopra svolte -si presenta rilevante nel presente giudizio.

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 5 aprile 1990, n. 2852 -Pres. Tilocca -
Rel. Cantillo -P. M. Martone -Emiliani (avv. Montefoschi) c. Prefetto
di Roma (avv. Stato Figliolia).

Stampa � Editoria -Diritto di rettifica -Esercizio a mezzo di rappresentante
-Procura scritta � Necessit�.
(legge 8 febbraio 1948 n. 47, art. 8; legge 5 agosto 1981 n. 516, art. 42).

Il diritto di rettifica relativo a notizie o immagini pubblicate su
giornali pu� essere esercitato anche a mezzo di rappresentante; trattandosi
per� di un diritto personale per il cui esercizio la legge prescrive
determinate modalit�, tra cui la redazione della rettifica mediante atto
scritto, � necessario che anche la procura rivesta la forma scritta, altrimenti
non sorge il dovere giuridico del direttore del giornale di pubblicare
la rettifica (1).

Nell'ordine logico-giuridico deve essere esaminato con precedenza
il secondo motivo, con il quale il ricorrente critica la sentenza impugnata
per avere affermato che la richiesta di rettifica di cui al primo
comma dell'art. 42 della legge 5 agosto 1981, n. 516, sostitutivo dell'art.
8 della legge 8 febbraio 1948, n. 47, possa essere formulata anche
da persona che dichiari di agire nell'interesse del soggetto cui si riferisce
lo scritto o l'immagine dallo stesso ritenuto lesivo o contrario
a verit�. Sostiene che il diritto di rettifica ha carattere personale, in
quanto il suo esercizio, e il correlativo obbligo di pubblicazione, inci

(1) Come si legge nel!la sellltenza, non vi sono precedenti nelfa giurisprudenza
de11a Corte di Cassarione.
Tra le corti di merito si ved!a :fuet. Firenze 13 giugno 1987 in Giur. merito
1989, 318, in cui si affeITIJia che la richiesta di rettifica pu� essere inoltrata a
mezzo di procuratore ma non si affronta il problema de1'la necessit� e della
esibizione di una prova scritta.

Sulla natum de:l diri1tto di rettifica come diritito potestativo a tutela
dell'identi-t� personale -intesa quest'mt�i-ma come �immagine morale del
soggetto nei vari aspetti in cui la sua pernonailit� si esplica nella vita di
relazione � -la sentenza in commento si pone in linea con Cass. 22 giugno 1985,

n. 3769 in Foro it. 1985, I, 2211 in cui per la pri-ma volta s�i � affermata l'esi

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 231

dono sulla libert� di espressione del pensiero a0 mezzo stampa e possono
produrre conseguenze penali anche per il rettificante; che perci�
la rettifica deve essere chiesta direttamente dall'interessato o, comunque,
da persona munita di apposito mandato del titolare del diritto, oggettivamente
verificabile dal direttore del giornale; e che nella specie,
quindi, poich� il richiedente, ancorch� qualificatosi legale del Meli, non
aveva esibito un mandato scritto, nessun illecito poteva ascriversi ad
esso ricorrente, che aveva pubblicato la rettifica con qualche giorno di
ritardo, dopo aver verificato la legittimazione del richiedente.

La censura � fondata.

Il problema che essa suscita (per la prima volta pervenuto all'esame
della Corte) consiste nello stabilire se il soggetto cui spetta il diritto
di rettifica, previsto dalla norma suindicata, possa delegarne
l'esercizio ad altri, in particolare ad un legale, senza che il conferimento
del mandato risulti da atto scritto; e la risposta negativa al
quesito � agevole, ove si considerino, da un lato, la natura e le modalit�
attuative del diritto e, dall'altro, il contenuto e le conseguenze della
condotta imposta al soggetto obbligato.

Sotto il primo profilo, va ricordato che il diritto di rettifica che
� dato a tutela dell'identit� personale, intesa come immagine morale
del soggetto nei vari aspetti in cui la sua personalit� si esplica
nella vita di relazione (intellettuali, religiosi, politici, professionali, etc.)
-compete a coloro che ritengano lesivi � della loro dignit� o contrari
a verit�� atti, pensieri o affermazioni ad. essi attribuiti ovvero
immagini pubblicate da giornali; ed altres� che a detti soggetti � conferito
il potere di pretendere la pubblicazione, con le modalit� e nei
tempi stabiliti dalla norma, di smentite, di risposte di precisazioni o
integrazioni del testo pubblicato, nonch� di dichiarazioni volte a rendere
pubblica una diversa versione dei fatti, ancorch� non rispondente al
vero (appunto per questa ragione si � affermato che la rettifica, disciplinata
come strumento di tutela dell'interesse del soggetto cui si riferisce
lo scritto o l'immagine che si contesta, adempie altres� alla funzione di
favorire il pluralismo dell'informazione, attraverso valutazioni opinioni o
rnppresentazioni diverse da quelle pubblicate).

stenza di quel diritto di creazione giudsiprudenzi<ale chiamato, appunto, diritto
all'indentit� personale e disti'llJtO c1a a:Ltri diritti delila personaloit� nei quali
l'identit� della persona viiene tute1ata sotto specil)id aspetti o come uno solo
degli elementi deliJa fattispecie (H diritto al nome, ailiJa riservatezza, all'imma�
gine, aM'onore).

Per tma panoramica sUill'argomento si segnalano FIGANA A., Il diritto di
rettifica nelle recenti elaborazioni di dottrina e �giurisprudenza, in Giur. it. 1987,
IV, 404 e LAX, Il diritto di rettifica nell'editoria e nella radiotelevisione, Pado�
rn, 1989.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

232

Per quanto ora iqteressa, da questa disciplina risulta evidente, in
primo luogo, che l'esercizio del diritto � riservato, sia per I'an che per
il quomodo, alla valutazione soggettiva della persona presunta offesa,
al cui discrezionale e insindacabile apprezzamento � rimesso tanto di
stabilire il carattere lesivo dello scritto o dell'immagine, quanto di fissare
i:l contenuto e i termini della rettifica.

In secondo luogo risulta che questa deve sempre essere redatta per
iscritto, cio� � un atto a forma vincolata, stabilita ad essentiam, non
configurandosi una rettifica, ad es., nella richiesta di precisazioni formulata
verbalmente.

Quanto, poi, alla condotta imposta al direttore del giornale (o ad
altro responsabile), va detto che esso � tenuto all'integrale pubblicazione
dello scritto di rettifica purch� contenuto nelle dimensioni stabilite
dalla norma, essendogli inibito qualsiasi sindacato sostanziale, salvo quello
diretto a verificare che la rettifica non sia tale da dar luogo ad
azione penale, nel qual caso il rifiuto di pubblicarla � lecito (v. comma
1 dell'art. 42 1. n. 516 del 1981, in relazione all'art. 57 c.p.). Inoltre l'obbligo
di pubblicazione deve essere adempiuto in tempi ristrettissimi,
cio� per i quotidiani in due giorni e per i periodici non oltre il secondo
numero successivo alla settimana in cui � pervenuta la richiesta (v.
comma 2 e 3 dello stesso art. 42).

Ci� posto, mentre deve escludersi che l'apprezzamento circa l'idoneit�
dello scritto a ledere la pe11Sonalit� di colui al quale si riferisce
l'informazione possa da questi essere delegato ad altro soggetto, trattandosi
di una determinazione strettamente personale, non vi sono motivi
per negare che il diritto possa essere in concreto esercitato, in base a
specifico mandato del titolare, da un'altra per,sona, perci� abilitata a
redigere e a presentare la rettifica in nome e per conto del primo.

Ma � necessario che la procura, al pari della rettifica, sia redatta
per iscritto o, comunque, risulti da atto sottoscritto dal mandante, e
concerna specificamente la dichiarazione che si vuole pubblicata.

A questa conclusione si perviene, anzitutto, in base alla regola sancita
dall'art. 1387 e.e., che assoggetta la procura alla stessa forma richiesta
per l'atto cui si riferisce, principio che si applica anche per la
rappresentazione in atti non negoziali a forma vincolata, quale deve
considerarsi la rettifica (inquadrabile fra gli atti di partecipazione).

In secondo luogo, in base alla ratio per cui la dichiarazione di rettifica
deve essere scritta, giacch� solo il mandato scritto consente di ritenere
che la dichiarazione medesima sia espressione fedele dl pensiero
del (preteso) offeso e sia, quindi, a lui imputabile nella forma verbale e
nel contenuto; profilo, questo, che assume massimo rilievo in relazione
alle conseguenze, anche penali, della pubblicazione della rettifica,
le quali conseguenze possono riguardare tanto il suo autore, sicch� �
necessario che l'imputazione dell'atto a lui non sia contestabile se non

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI

attraverso il formale disconoscimento della sottoscrizione), quanto il
responsabile dell'organo di stampa, che deve quindi avere ex actis la
piena certezza di tale imputazione.

Infine, e in relazione a questa esigenza, il mandato scritto � necessario
affinch� il direttore o il responsabile del giornale possa accertare
immediatamente alla stregua degli atti, la provenienza della dichiazione
dal legittimato, stante il brevissimo tempo a sua disposizione per
provvedere alla pubblicazione, che non lascia spazio per una verifica
aliunde, del resto non prevista dalla norma.

La quale, appunto perch� delinea una fattispecie procedimentale
la cui inosservanza � fonte di responsabilit� amministrativa, deve essere
interpretata restrittivamente; ci� che � coerente anche con la funzione
della norma, che, pur non costituendo un limite alla libera manifestazione
del pensiero, regola la libert� di espressione a mezzo stampa,
costituzionalmente garantita.

Nel caso in esame -in cui, come si � ricordato in narrativa, la
rettifica venne formulata da un avvocato, qualificatosi difensore del
titolare del diritto, ma non munito di procura -il pretore ha ritenuto
di escludere la necessit� del mandato scritto osservando, in via di principio,
che l'avvocato che agisce in via stragiudiziale non deve munirsi di
procura del cliente, ci� non essendo imposto da alcuna norma; e che,
in concreto, la sicura conoscenza del rapporto procuratorio da parte
del direttore del giornale risultava dalla circostanza che nella rettifica
pubblicata in ritardo, cio� i[ 19 settembre 1981, si dava atto che l'avv. Romeo
era legale del Meli.

Entrambi gli argomenti non reggono alla critica.

M primo � agevole obiettare che la mancata previsione di una procura
analoga a quella richiesta, ex art. 83 c.p.c. per la difesa della parte
in giudizio, rende applicabile all'attivit� stragiudiziale del difensore le
ordinarie regole della rappresentanza sostanziale, sicch� egli pu� operare
senza apposito mandato scritto, al limite, quando svolge attivit� di
assistenza, non certo quando deve porre in essere atti formali direttamente
impegnativi per il cliente.

Il secondo argomento cade in applicazione del principio per cui la
procura deve risultare da atto scritto, dovendosi escludere che, in mancanza,
venga ad esistenza l'obbligo del direttore di pubblicare la rettifica;
in tal caso, se provvede ugualmente alla pubblicazione, il direttore
si espone al rischio della smentita totale o parziale dell'interessato, ma
non pu�, manifestamente, essere sottoposto a sanzione per il ritardo.

In definitiva, in accoglimento del motivo fin qui esaminato, che comporta
l'assorbimento del primo (con cui si deduce la mancanza dell'elemento
intenzionale della violazione) la sentenza impugnata deve essere cassata
con rinvio ad altro giudice, che si designa nel Pretore di Velletri,
il quale proceder� a nuovo. esame della controversia attenendosi al se

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

234

guente princ1p10 di diritto: � Il diritto di rettifica relativo a notizie o
immagini pubblicate su giornali, previsto dall'art. 8 della legge 8 febbraio
1948, n. 47, come sostituito dall'art. 42 della legge 5 agosto 1981, n. 516,
pu� essere esercitato dall'interessato, che ritenga la pubblicazione lesiva
della sua identit� personale o del suo onore, anche a mezzo di rappresentante,
in particolare di un legale. Trattandosi, per�, di un diritto personale,
per il cui esercizio la legge prescrive determinate modalit�, fra
cui la redazione della rettifica mediante atto scritto, � necessario che
anche la procura rivesta la stessa forma, cio� sia conferita specificamente
per il compimento dell'atto e sia sottoscritta dal titolare del diritto.
In mancanza, non sorge iI dovere giuridico del direttore o altro
responsabile del giornale di provvedere alla pubblicazione della rettifica
e conseguentemente il ritardo nella pubblicazione non realizza la violazione
sanzionata dall'art. 42 comma 6, cit. �.

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 11 aprile 1990 n. 3075 -Pres. Granata -
Rel. Mo!'sillo -Marinaro (avv. Testini) c. ERSAP (avv. Stato De
Stefano).

Avvocatura dello Stato -Rappresentanza in giudizio dello Stato e degli
Enti pubblici -Non occorre mandato all'Avvocatura dello Stato n�
delibera a stare in giudizio.

Giurisdizione civile -Controversia relativa a diritti soggettivi rientrante
nella giurisdizione esclusiva del TAR -Facolt� di compromettere in
arbitri � Esclusione~

Concessioni amministrative -Concessione di terre incolte -Morte dell'assegnatario
-Estinzione del rapporto -Insussistenza.

Concessioni amministrative -Concessione di terre incolte -Estinzione Necessit�
di provvedimento amministrativo � Giurisdizione esclusiva
del TAR sino all'emissione del provvedimento di estinzione.

Ad eccezione degli enti che esercitano funzioni delegate o subdelegate
della Regione, per le Regioni, per tutte le altre Amministrazioni
pubbliche non statali e per gli Enti pubblici statali e regionali autorizzati
ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ftra i quali
vanno compresi anche gli Enti di colonizzazione e trasformazione fondiaria,
ora Enti di sviluppo), la stessa esercita la rappresentanza in
via organica ed esclusiva, salvo il caso di conflitto di interessi con lo
Stato (1).

(1) L'ammissione deU'E.S.A.B. al patlt'Ooi.nio deM'Avvooatura dello Stato
� stata gi� riconosciuta pi� vo1te da1!la Corte Suprema (cfr. Cass. 10 aprile 1984,

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 235

In ipotesi di controversia relativa a diritti soggettivi, gi� devoluta
al giudice ordinario ma attualmente rientrante nella giurisdizione esclusiva
del T AR -in quanto non compresa nella riserva di giurisdizione
dell'AGO, limitata alle indennit�, canoni ed altri corrispettivi delle concessioni
di beni o di servizi pubblici, ai sensi dell'art. 5, secondo comma,
della legge -in difetto di contraria previsione normativa deve escludersi
la facolt� di compromettere in arbitri (2).

Con la morte dell'assegnatario non si verifica l'estinzione del rapporto
di assegnazione, che automaticamente prosegue nei confronti degli
aventi diritto: solo se nessuno dei discendenti o il coniuge dell'assegnatario
� disposto a subentrare nell'assegnazione il fondo ritorna nella
disponibilit� dell'Ente, ma ci� comporta l'espletamento di un procedimento
amministrativo, a conclusione del quale l'ente potr� formalmente
dare atto dell'estinzione della concessione ovvero anche dichiararne la
decadenza, ferma restando, fino a quando tale provvedimento non sia
emanato, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

n. 2300 in Rep. Foro It. 1984, voce �Amministrazione dello Stato (rappresentanza)
�, n. io; Cass. Sez. Un. 27 luglrio 1982, n. 43>17 e ss., in Giur. It. 1983, I, 761).
Vedi retro, Cass. 22 febbraio 1990, n. 1308, I, 60.
(2) Sul'la inoperativ�i-t�, nell'!�pQtesi in parola, delfa clausola compromissoria,
� cfr. Cass. 27 luglio 1982, n. 4317 cit. La devoluzione al giudice amministrativo
ex art. 5 legge 1034/1971 delle controversie relative alla spettanza
dell'assegnatario receduto d!ail rapporto, in quanto .coinvolgenti posizioni di
diritto soggettiivo � pressoch� pacifica (cfr. Cass. 12 ottobre 1983, n. 5924-5934,
cui adde Cass. 18 gennaio 1984, nn. 404405 e 9 febbraio 1984, nn. 98().982). Anche
nel caso in cui l'attore avaI1Zi pretese risarcitorie per un dedotto inadempimento
del concedente, � stata esclusa la giurisdizione del giudice ordinario
(cfr. Cass. 18 gennaio 1984, n. 406).
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 11 maggio 1990, n. 4051 -Pres. Maltese -
Rel. Lipari -P. M. Minetti (concl. conf.) � Eredi Bellucci Renzo (avv.
Selvaggi) c. Ministero della Difesa (avv. Stato Onufrio).

Contratti (in generale) � Contratti della Pubblica Amministrazione . Esecuzione
della prestazione da parte del privato in pendenza del procedimento
di approvazione � Mancata approvazione del contratto Responsabilit�
precontrattuale della Pubblica Amministrazione.

Responsabilit� civile -Responsabilit� precontrattuale � Natura extracontrattuale
-Prescrizione quinquennale ex art. 2947 cod. civ. -Applicabilit�.

Il contratto con una pubblica amministrazione in attesa di approvazione
ministeriale � un contratto gi� perfetto ma subordinato al veri

236

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

ficarsi di una condizione legale di efficacia; nell'ipotesi che la p.a. abbia
ottenuto l'esecuzione anticipata del contratto, pendente il procedimento
di approvazione, e tale approvazione non sia poi intervenuta, la pretesa
risarcitoria dell'altro contraente che non pu� ottenere il corrispettivo
pattuito, pur avendo eseguito la sua prestazione, deve essere valutata
alla stregua del dovere di correttezza e buona fede posto dall'art. 1337
cod. civ. al fine di verificare l'esistenza o meno di una responsabilit�
precontrattuale della P.A. (1).

La responsabilit� precontrattuale, non avendo alcuna attinenza con
le obbligazioni che nascono dal contratto, ha natura extracontrattuale,
pertanto l'azione diretta a farle valere soggiace al termine di prescrizione
quinquennale ex art. 2947 cod. civ. (2).

1. La presente vicenda trae origine dalla pretesa di un professionista
che era stato richiesto della esecuzione anticipata della prestazione progettuale
commessagli dalla pubblica amministrazione prima della approvazione
del contratto, secondo una impostazione che addebitava alla pubblica
amministrazione la colpa precontrattuale.
Il giudizio si � svolto in senso sfavorevole all'attore nei primi due
gradi di giudizio; ma questa Corte di Cassazione con sentenza 23 maggio
1981 n. 3383, ha annullato la sentenza della Corte d'Appello di Bologna,
osservando che l'esecuzione anticipata dei contratti della pubblica amministrazione
pu� essere autorizzata prima della approvazione solo nei
casi di urgenza, con provvedimento positivo. espresso, risultando per
converso configurabile la responsabilit� precontrattuale della P.A. ove
questa, in pendenza dell'approvazione, pretenda ed ottenga l'esecuzione
anticipata del contratto stesso imponendo una penale e l'esonero dell'incarico
senza diritto al compenso qualora il contratto non sia eseguito
nel termine assegnato.

(1-2) La tesi della responsabi1i�t� precontrattuale oome figura tipica della
generale e atipica responsabilit� ex art. 2043 e.e. prevale sia in giurisprudenza
(Oass. 18 giugno 1987 n. 5371, in Foro it. 1988, I, 181; Cass. 19 aprile 1983 n. 2705,
in Foro it. rep. 1983, voce Contratto in genere, n. 143; Cass. 28 gennaio 1972,

n. 199 in Foro it. 1972, I, 2088) ohe in dottrina (BIANCA, Diritto civile III, Il contratto,
MI, 1984, p. 160; SACCO, Il contratto, in Trattato diretto da F. VASSALLI,
TO, 1975, pp. 676 e 919; VIGOTTI, La responsabilit� precontrattuale, in Nuova
Giur. civ. 1986, II, p. 174).
Nella lunga motivazione de1la sentenza si analizza a fondo sia la tesi che
configura la responsabilit� precontrattuale come specie della responsabilit�
contrattuale, sia que11a che vorrebbe inquadrarla in un tertium genus i cui
caratteni, se ne evidenziano l'alterit� riispetto al1a responsabitldt� per fatto illecito,
altrettanto non fanno rispetto a quella contrattuale, configurando pur
sempre la culpa in contrahendo come strettamente attinente alla vicenda negoziale.

Va :cico1idato comunque che la tesi contrattualistica ha avuto un certo
seguito. Sul solco della dottrina tedesca -che ha ravvdsato il fondamento

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI

237

Non avendo la parte vittoriosa riassunto la causa nei termini di
cui all'art. 392 c.p.c., si � verificato l'effetto estintivo di cui all'art. 393
C;p.c. ed � stato necessario procedere alla instaurazione di un nuovo
processo, che ha rispettato il termine prescrizionale decennale, ma non
quello quinquennale, stabilito dall'art. 2947 cod. civ. che riguarda le
azioni volte ad ottenere il risarcimento del danno. E poich� tale prescrizione
� stata eccepita dalla P.A., la cui responsabilit� precontrattuale
era stata delineata in termini estremamente puntuali dalla richiamata
pronuncia di questa Corte (che sarebbero stati assolutamente vincolanti
nel giudizio di rinvio, spiegando tuttavia effetti cogenti anche
nel processo instaurato ex novo), il problema giuridico che .si pone nella
causa � quello della qualificazione come contrattuale o extracontrattuale.
della c.d. responsabilit� precontrattuale per l'individuazione del termine
prescrizionale ad hoc.

La difesa degli eredi Bellucci si sforza di sovvertire un orientamento
giurisprudenziale cl:le se si affida ad un solo precedente specifico
per quanto attiene al corollario de~la applicabilit� della prescrizione
ex art. 2947 alla responsabilit� precontrattuale, risulta assolutamente
univoco nel ricondurre tale tipo di responsabilit�, a quella da
fatto illecito, ex art. 2043 cod. civ., (sia pure con i correttivi discendenti
dalla disciplina dettata ad hoc).

Ritiene il Collegio che i profili equitativi della causa non debbano
in alcun modo condizionare la decisione della questione giuridica di
rondo: sia, ed � ragione assorbente, perch� questa Corte di legittimit�,
nell'esercizio della funzione nomofilattica, � giudice del diritto e non
dell'equit�; sia perch� sarebbe metodologicamente pericoloso sforzare
le norme traendone indirizzi di carattere generale sotto la spinta emozionale
dell'apparente ingiustizia della soluzione cui nell'applicazione di
corretti canoni esegetici si deve pervenire; sia infine perch� non esiste

della culpa in contrahendo nell'assunzione implicita di garanzia, da parte dei
contraenti, avente ad oggetto H dovere di correttezm nella formazione del
contratto e l'esistem:a dei presupposti di validit� -parte della dottrina italiana
ha sottolineato che la responsabiLit� precontrattuale deriva dalla violazione di
un'obbliga2lione legale di buona fede che la legge pone a carico delle parti
di un dato rapporto giuridico il quale nasce con l'inizio delle trattative (ScoGNAMIGLIO,
Dei contratti in generale, .in Comm. Scialoja-Branca 1970, p. 213 ss.;
BENATTI, La responsabilit� precontrattuale, MI, 1963, p. 115; DI STASO, I contratti
in generale, in Giur. sist. civ. e comm., TO, 1980, I, p. 341 ss.; TURCO, Interesse
negativo e responsabilit� precontrattuale, MI, 1990, p. 755).

Per la tesi del tertium genus va richiamata la teoJ:'ia del negozio in itinere
inteso come fattispecie a formazione progressiva (discipiinata dag!J art<t. 1337,
1357, 1358, 1372 e.e.) a cui si ricollegano i cxl. eUfettii preliminari o procLromici,
che non sarebbero n� contrattuali n� extracontrattuali (REscIGNO, Obbligazioni,
in Enc. dir., MI, 1979, p. 142; CUFFARO, Responsabilit� precontrattuale, Enc. dir.,
MI, 1988, p. 1265 ss.). (F.S.)

238

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

alcuna correlazione � diretta � fra la proposta interpretativa, che sta a
cuore .ai ri�<>rrenti; e la concreta iniquit� da �rimuovere attraverso la
prospettata esegesi innovatrice, trovando radice la prospettata iniquit�
non gi� in una discrasia fra la disciplina introdotta dal legislatore e la
ingiustizia delle conclusioni esegetiche, ma nel comportamento processuale
omissivo detla stessa parte interessata. Notazione questa che vale
comunque a rasserenare la coscienza dei giudici di legittimit� nel rendere
la decisione.

Non � iniquo che in una� certa situazione differenziata secundum
legerti si applichi la prescrizione quinquennale alla stregua di un ap.
prezzamento discrezionale del legislatore connotato da indubbia razionalit�
dato che l'ord�namento apprestava adeguata tutela per un tempo
congruo e la pretesa fatta �valere in giudizio aveva ricevuto corretto inquadramento.

2. La�� precedente sentenza n. 3383/81 emessa in questa causa rappresenta
il necessario approccio al problema dell'individuazione del termine
prescrizionale applicabile perch� ne emerge con sicurezza l'inquadramento
deHa responsabilit� concretamente fatta valere al di fuori dell'ambito
della responsabilit� contrattuale ed implicitamente l'equiparazione
di colpa in contrahendo e di responsabilit� da fatto illecito.
Ha osservato questa Corte di Cassazione nella suddetta decisione che
il problema fondamentale della causa consisteva nello stabilire se la
prestazione che �il �Bellucci assumeva di avere eseguito non -spontaneamente,
m:a su -pressante richiesta dell'amministrazione militare, prima
ancora che sul contratto fosse stato espresso il parere degli organi consultivi,
e cio� in una fase in cui l'iter contrattuale non era stato ancora
completato, potesse essere posta in relazione di causalit� con un comportamento
di mala fede della P.A. rilevante sotto il profilo della dedotta
responsabilit� precontrattuale di cui all'art. 1337 cod. civ. E premesso
che, per ius receptum l'approvazione dei contratti di diritto privato
della-P A. viene considerata una condicio iuris comportante che gli
effetti non si verificano, non -soltanto per la pubblica amministrazione
medesima, ma anche per il privato, in pendenza della condizione stessa,
ha rilevato che la norma di legge (tradotta in una clausola negoziale)
seeondo cui il privato � vincolato dal contratto sin dal momento in cui
lo ha sottoscritto,� inentre il vintolo sorge per la pubblica amministrazione
dop� l'approvazione, non va -iriterpretata nel senso che ne possa
conseguire il vincolo a carico del privato aH'adempimento immediato
-delle sue obbligazioni ma in queMo, coerente con la suddetta qualificazione
di condicio 1.uris della approvazione, trattandosi cio� di sottolineare
l'effetto negoziale contrapposto all'effetto finale, non attenendo
il vincolo contratto all'obbligo di esecuzione, ma al venire in essere fra
le parti contraenti di un regolamento di interessi avente forza di legge

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI

irretrattabile se non per mutuo consenso, o per altre cause ammesse
dalla legge, vincolo il cui riconoscimento non comporta, peraltro, sempre
e comunque l'immediata efficacia del contratto, la quale pu� dipendere
dall'apposizione di un termine e/o di una condizione. La condizione
legale influisce sull'impegno negoziale della P.A., pur non integrando
un elemento di perfezione del contratto da ritenersi raggiunta
con l'incontro della volont� del privato e della p.a., dovendosi respingere
il concetto di contratto claudicante per qualificare H contratto non ancora
approvato (che sarebbe immediatamente eseguibile, ma sottoposto
ad impugnazione da parte del soggetto a cui favore � stabilito un
potere di impugnativa).

Secondo la sentenza richiamata l'approvazione non riguarda dunque
la perfezione del vincolo, sicch� la norma di legge (o la clausola' contrattuale
la quale sancisce che anche prima dell'approvazione il privato
� vincolato non � altro che una norma, o una clausola, che regola
la irrevocabilit� del consenso del privato, la quale non dipende ' dall'approvazione,
che riguarda l'inizio della eseguibilit� del contratto, ma
dal fatto che il consenso prestato dal privato non pu� essere pi� ritirato,
dovendosi pervenire alla conclusione (ampiamente motivata nella
sentenza in esame) che l'assunzione dell'impegno, su cui l'amministrazione
faceva _leva, per escludere la propria responsabilit�, doveva essere
interpretata nel senso che veniva ad essere regolato esclusivamente il
vincolo contrattuale, e cio� l'effetto di legge fra le parti prodotto dal
consenso.

Esclusa l'assunzione di un obbligo di esecuzione da parte del � privato,
non giustificata da un'efficacia immediata del contratto ed incompatibile
con la testuale postergazione del termine di inizio della sua
durata ad un momento successivo a quello di comunicazione della intervenuta
approvazione, la ragione dell'avvenuta esecuzione anticipata
non poteva essere ricondotta all'obbligo di esecuzione a suo rischio, dovendosi
far capo alla richiesta dell'amministrazione che non si era concretata,
per sua stessa ammissione, in una richiesta di esecuzione. ,di
urgenza per decreto ministeriale e _che doveva essere valutata, pertanto,
alla stregua del dovere di correttezza e di buona fede posto dall'art. 1337
cod. civ. pacificamente potendosi invocare la responsabilit� precontrattuale
anche rispetto ad un contratto gi� concluso. D'altra parte, la circostanza
che si trattasse di contratto non ancora efficace, in attesa
della approvazione ministeriale, da cui non sorgevano, pertanto, diritti
e doveri reciproci di esecuzione, impediva di valutare il comportamento
delle parti alla stregua dei doveri di diligenza nell'adempimento e di
buona fede nella esecuzione ex art. 1375 cod. civ., sicch� doveva inquadrarsi
la fattispecie risarcitoria con riguardo ad un contratto in pendenza
di avveramento della condicio iuris nello schema legale dell'art.
1337, valutando la malafede sotto vari profili: a_r1zitutto la pre

240 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

tesa di esecuzione del contratto addirittura prima .che venisse reso il
parere del Consiglio di Stato (che per l'art. 5 della legge di contabilit�
va richiesto sul � progetto � di contratto salve ragioni di speciale urgenza
non invocate dalla P.A.), sicch� in concreto era accaduto che una
clausola onerosa per il Bellucci � stata aggiunta al contratto molti
anni dopo la avvenuta esecuzione anticipata; in secondo luogo l'evidente
diseg110 della P.A. di sottoporre al parere degli organi consultivi e tecnici
non tanto lo schema di contratto, quanto la prestazione eseguita
dall'architetto e cio� il progetto esecutivo, potendosi ravvisare in un
comportamento siffatto, malafede nella misura in cui eccedeva i limiti
della clausola contrattuale liberamente accettata dalla parte per cui l'amministrazione
si riservava il diritto di non accettare il progetto essendo
diversa la misura del rischio assunto in forza di questa clausola
rispetto alla quale l'architetto alla stregua del diritto scaturente dal
contratto efficace avrebbe potuto avvalersi di tutela giurisdizionale, in
contrapposizione a quello scaturente dalla esecuzione anticipata di un
contratto non ancora efficace che potrebbe sfociare nella realizzazione
di un progetto tecnicamente apprezzabile ma non gli darebbe diritto
ad alcun compenso in difetto di efficacia del contratto in previsione del
cui venir in essere, la prestazione era stata eseguita; in terzo luogo

nella prospettiva della responsabilit� precontrattuale della pubblica amministrazione
veniva in considerazione il ritardo della approvazione
occorrendo verificare la coerenza e la buona fede del .comportamento
della amministrazione che da un lato esigeva l'esecuzione del contratto
da parte del Bellucci entro il termine inderogabile del 15 novembre 1965
e dall'altro lato ancora cinque anni dopo chiedeva i pareri sul pro

Igetto (e non solo sul contratto) senza aver prima curato di far approvare
il contratto.

3. La puntualizzazione della sentenza della Corte di Cassazione si
~
impone in linea di principio anche in situazioni come quella qui considerata
in cui non avendo provveduto la parte vincitrice alla riassunI
zione della causa davanti al giudice di rinvio per ottenere soddisfazione
delle proprie ragioni, chiaramente trasparenti dalle argomentazioni svol~

I te a sostegno della pronuncia di accoglimento ed essendone conseguita
ai sensi dell'art. 392, c.p.c., la estinzione del processo, dato che come
espressamente precisato nella seconda parte del comma unico della
predetta norma � la sentenza della Cort� di Cassazione conserva il suo
effetto vincolante anche nel nuovo processo che sia instaurato con la
riproposizione della domanda� che in tanto � possibile in quanto l'estinzione
riguarda l'intero processo sicch� sulle pretese che con il medesimo
si erano fatte valere in giudizio non si viene a costituire alcun
giudicato.

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI

Senonch� l'efficacia della sentenza di cassazione contenente statuizioni
di merito in tanto pu� influire sul merito in quanto il giudice
nuovamente adito possa passare all'esame del merito stesso.

Nel caso in esame � accaduto che per gli effetti della interruzione
della prescrizione, correlati alla proposizione della prima domanda, la
seconda proposta quasi allo scadere del decennio in tanto si pu� sottrarre
all'eccezione di prescrizione in quanto il diritto fatto valere in
giudizio possa annoverarsi fra quelli che sono assoggettati alla prescrizione
ordinaria; e poich� nel caso in esame l'azione proposta attiene alla
responsabilit� precontrattuale il cui regime prescrizionale viene generalmente
ricondotto nell'area della responsabilit� extracontrattuale � evidente
che il passaggio al merito ed il conseguimento del prefigurato esito.
positivo della lite impone il passaggio obbligato della innovazione
giurisprudenziale circa la qualificazione contrattuale e non pi� extracontrattuale
come per ius receptum � stato ritenuto sempre dalla giurisprudenza
di questa Corte di cassazione.

In effetti al riguardo per escludere l'applicabilit� dell'art. 2947 cod.

civ. uon � indispensabile postulare in positivo la contrattualit� della
responsabilit� in discorso, bastando ritenere, come acutamente avverte
la difesa dei ricorrenti, la �diversit�� della responsabilit� precontrattuale
da quella ex art. 2043 e.e., ipotizzando un tertium genus di responsabilit�:
per cos� dire paracontrattuale che si radica nell'area del contratto
pur non attenendo alle conseguenze dell'inadempimento, trovando
il suo fondamento, nell'assunto degli eredi Bellucci, nella disciplina legale
dei rapporti contrattuali in itinere sul piano del conseguimento degli
effetti la cui mancata attuazione addebitabile alla parte controinteressata
genera una obbligazione risarcitoria ad hoc, la cui prescrizione in
mancanza di disposizione derogatoria puntuale, dovrebbe ricondursi alla
regola generale e non a quella specifica per fatto illecito, non coincidente
con la disciplina dall'art. 1337 cod. civ. e quindi non riconducibile all'art.
2947 cod. civ.
Nonostante l'eleganza della prospettazione sviluppata nella memoria
e nella discussione orale le argomentazioni dei ricorrenti non persuadono.

4. Pu� forse sembrare semplicistico afferm.are (cfr. Cass. 1650/64,
1738/64, 2257/72, 2705/83) che la responsabilit� precontrattuale, appunto
perch� sorge prima che un contratto venga ad esistenza (anche se fatta
valere dopo la conclusione del contratto stesso) non pu� essere che
una responsabilit� extracontrattuale, con la conseguente applicabilit�, fra
gli altri effetti che conseguono da tale qualificazione, della prescrizione
quinquennale. Ma � sufficiente contrapporre la responsabilit� da inadempimento
contrattuale (che trova la sua fonte nel vinculum iuris e
scaturisce dalla sua inosservanza) alla responsabilit� che non attiene

242 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

alla prestazione cui si riferisce l'impegno contrattuale come tale, pur
riconnettendosi alla vicenda negoziale anche se gi� sfociata nella assunzione
del vincolo (peraltro, come nella specie, non ancora efficace)
per escludere con sicurezza che la fattispecie disciplinata dall'art. 1337
cod. civ. attenga all'impegno assunto ex contractu, sia pure sotto la limitata
prospettiva dell'effetto negoziale (e non gi� finale) ma rientra
nella specie dell'illecito come violazione del principio della buona fede
oggettivit�, illecito, che, nella atipicit� delle sue previsioni, trova addentellati
testuali e specificanti, rispetto alla generale previsione dell'art. 2043,
appunto nell'art. 1337, la cui significativit� pu� farsi consistere fra l'altro
anche, nella subtipizzazione come ingiusto (e quindi risarcibile, sia pure
in una determinata misura .tradizionalmente ricondotta all'interesse ne.
gativo) del comportamento tenuto vuoi in funzione della conclusione di
un �contratto per la ingiustificata rottura delle trattative, vuoi in fun

zione non pi� del perfezionamento, ma del contenuto del negozio.

Al livello istituzionale si insegna che le parti .nello svolgimento delle

trattative e nella formazione del contratto devono comportarsi �secondo

buona fede (in senso oggettivo), comportando la violazione di questo

dovere una responsabilit� per danni; sia .nel caso che le trattative si

concludano con la stipulazione del contratto; sia nel caso che esse ven

gano interrotte.

Gi� sotto l'impero del codice civile abrogato, che non disciplinava
in alcun modo la materia, si riteneva pacificamente la legittimit� del

recesso giustificato dalle trattative, discutendosi soltanto sulle conseguenze
dell'eventuale recesso ingiustificato, avendo finito per prevalere
la tesi della responsabilit� del recedente che avesse troncato le trattative
senza plausibile ragione (Cass: 949/43; 1004/43; 1461/52); ipotizzando addi~

rittura in tal caso una responsabilit� senza colpa. Tale opinione non � pi�

sostenibile alla stregua del vigente art. 1337 da intendersi appunto con

riferimento alla buona fede in senso �oggettivo� (cfr. Cass. 2853/52) ~

e cio� all'osservanza della lealt� di condotta verso la controparte, che

si concreta in un obbligo (e non in un mero onere) in quanto la sua

inosservanza espone il� soggetto alla responsabilit� per il danno arrecato.

Per generare la responsabilit� del recedente occorre, oltre alla vio

l11;zic:me del canone di buona fede in senso oggettivo, che siano andate

deluse le fond�te aspettative dell'interlocutore. Ove ci� non accada il

recedente, non risponde, perch� non ha causato danno, nemmeno quel

particoJare danno tipico della rottura delle trattative che viene denomi

nato interesse negativo.

Resta con ci� escluso il buon fondamento, .alla stregua del codice

vigente, della tesi della pura e semplice causalit� che favorirebbe troppo

colui che subisce le conseguenze. del recesso, nemmeno volendo invo

care rispetto alla fase delle .trattative il principio dell'affidamento, es

PARTE I, SEZ. :UI, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 243

sendo estremamente aleatorio che le trattative stesse sfocino nella conclusione
del contratto.

5. Ma la tipizzazione dei contenuti della responsabilit� precontrattuale
non si esaurisce nelle situazioni di recesso dalle trattative ex art. 1337,
occorrendo avere riguardo anche a quella derivante dalla eventuale
mala fede nel corso della formazione del contratto, ed alla responsabilit�
per omissione del dovere di diligenza contemplata dall'art. .1338
e.e. fra cui prende spicco il dovere di informazione stabilendo la legge
che la parte a conosc.enza (o che avrebbe dovuto conoscere) dell'esistenza
di una causa di invalidit� del contratto ove non ne abbia dato
notizia all'altra parte, � tenuta a rispondere dei danni che quest'ultima
abbia risentito per avere confidato senza sua colpa nella validit� del
contratto.
Tale principio viene applicato a tutti i casi in cui una parte con
dolo, o anche solo per negligenza, omette di segnalare all'altra .parte
circostanze tali da influire sulla efficacia del contratto, o sulla realizzazione
dello scopo che la parte stessa ,si proponeva.

Nessun dubbio sussiste che tutta l'area della. responsabilit�. precontrattuale,
proprio perch� tale, a differenza di quella che riguarda
l'inadempimento della prestazjone, si commisura al danno c.d. . negativo
che consiste nell'interesse dell'altra parte alla conclusione del
contratto, ed alla attitudine del contratto stesso e produce il risultato
sperato.

Al riguavdo, pur nell;;J. mancanza di un. ciato positivo espresso e
specifico, esiste una communis opinio dottrinale e giurispruc,lenziale.

Pare al collegio che la commisurazione del danno non gi� ai vant�ggi
che sarebbero stati ottenuti ed alle perdite che sarebbero state
evitate ottenendo l'esecuzione del contratto, ma alle perdite che non
sarebbero state subite se le trattative non� fossero state iniziate, o se
il contratto concluso .Si fosse rivelato efficace e quindi suscettibile di
<vantaggi (mentre stante la accertata inefficacia gli esborsi correlati alla
sua conclusione restano insuscettibili di trovare contropartita), rappre�
senta utile approccio per affrontare il nodo problematico della causa
che . � quello della natura giuridica della responsabilit� precontrattuale.

In definitiva i ricorrenti muovono critica al semplicismo della contrapposizione
alternativa di responsabilit� contrattuale a responsabilit�
extracontrattuale cui residualmente andrebbero� ricondotte tutte le ipotesi
di responsabilit� non contrattua'le e postulano se non la contrattualit�
almeno l'inquadramento in un tertium genus della responsabilit�
in questione che sarebbe comunque diversa� da . quella da fatto
illecito in senso proprio. Posto che le norme che �fissano term�ni brevi
di prescrizione non sono suscettibili �di interpretazione analogica .o estensiva
applicandosi soltanto alle fattispecie cui espressamente si riferi

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

244

scono, basterebbe, infatti, far venir meno la riconducibilit� della fattispecie
puntualmente alla norma di cui all'art. 2947 e.e. per ricondurre
la specie alla normale prescrizione decennale.

Si da atto che ab antiquo la bipartizione della responsabilit� risulta

categorica nella contrapposizione (comportante I'inclusio unius e l'exclusione
alterius) tra la responsabilit� contrattuale e quella extracontrattuale,
ma si esclude che allo stato attuale della dottrina e della legislazione
tale soluzione possa restare ferma, essendosi evidenziata la
funzione del contratto come atto e in particolare come fattispecie (titolo).

Si � parlato al riguardo come � noto, di effetti preliminari della
fattispecie e si � messo in luce il tratto accomunante i negozi in corso
di formazione retti da norme intese a regolare il contenuto delle obbligazioni
di risarcimento a seguito di comportamenti che impediscano il
perfezionamento e/o l'efficacia del negozio in itinere.

S� richiamano al riguardo gli artt. 1357, 1358, 1372, 1137 e si sostiene
che la responsabilit� per. la violazione di oneri (recte: obblighi) imposte
d�lle norme medesime, pur non potendosi qualificare come inadempimento
di obbligazione� ex contractu ha una configurazione propria e
tipica, sufficiente �ad escludere l'applicabilit� delle norme sulla responsabilit�
aquiliana. E q~i si sottolineano le differenze di disciplina rispetto
a quella generale riguardante il risarcimento da fatto illecito con rigual:'do
sia al danno risarcibile; sia al contenuto, sia alla causa dell'obbligazione.

6. Non ritiene il Collegio che l'impostazione volta ad ipotizzare �ri
tertium genus di responsabilit� riferito al contratto in itinere rispetto
al condizionamento degli effetti del medesimo (vuoi in forza di 1 una
condicio iuris, vuoi in forza di una condicio facti) sia .producente: n�
quanto al risultato negativo della differenziazione delle regole� applicabili
al risarcimento aquiliano in generale; .n� quanto al profilo positivo
della autonomia di quella disciplina che si vorrebbe far gravitare
nell'area tipicamente contrattuale delle vicende impeditive, per responsabilit�
della parte che ha posto remore al raggiungimento dell'effetto
(finale) del negozio.
Sotto il primo aspetto � sufficiente ribadire quanto si � gi� accennato:
la estrema genericit� della responsabilit� aquiliana ricostruita,
nel codice vigente, secondo gli schemi dell'atipicit�, non impedisce al
legislatore di circoscrivere puntualmente in maniera differenziata il
regime di un determinato fatto illecito considerato nella sua peculiarit�
e ciononostante pur sempre riconducibile al genus. L'art. 1337 cod. civ.
in esame rappresenta appunto una ipotesi di enucleazione di quel particolare
tipo di illecito che si concreta nei corportamenti descritti dalla
norma (e, se si vuole, anche dall'art. 1338 che, ai fini del decidere non
viene in considerazione e sul quale pertanto sarebbe superfluo soffermarsi).

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 245

L'obbligo di comportarsi con lealt� nelle trattative e nella formazione
del contratto comporta la qualificazione come illecito dei fatti di
inosservanza relativi proprio perch� posto dalla norma qui considerata
con riguardo ad un impegno che non scaturisce dal vincolo contrattuale,
ma attiene al procedimento formativo del negozio; sia nel senso di impedirne
la conclusione sia in quello di determinarne il contenuto in
maniera distorta, senza che rilevi sotto questo aspetto l'eventuale vizio
della volont� rispetto al quale l'ordinamento prevede altri strumenti di
tutela peraltro inidonei a porre riparo al danno da cosiddetto interesse
negativo.

Trattandosi, nel caso in esame, di applicare l'art. 1337 cod. civ., (circostanza
assolutamente pacifica in questa fase, secondo le lucide notazioni
che si leggono nella precedente decisione di questa Corte di Cassazione
pi� volte richiamata) e non di chiedere il ristoro di danni che
hanno come matrice la mancata conservazione delle ragioni della parte
in pendenza dello avveramento della condizione, la proposta analogia,
alla stregua del metro della buona fede non risulta pertinente, conservando
su questo versante della responsabilit� contrattuale ex art. 1337
cod. civ. piena validit� persuasiva le argomentazioni che si leggono nella
sentenza impugnata.

Nel ragionamento del ricorrente, nonostante l'eleganza della prospettazione,.
si annida un vizio logico. � indubbiamente esatto che un diritto
non inquadrabile in nessuna delle ipotesi per cui la legge prevede periodi
prescrizionali (pi�) brevi, resta assoggettata alla norma sulla prescrizione
decennale; ma il quid demostrandum consiste proprio nella verifica
della riconducibilit� delle ipotesi ex art. 1337 cod. civ., in cui pacificamente
va inquadrata la fattispecie in esame, nella responsabilit�
aquiliana.

In realt� le vicende che attendono alla responsabilit� cui vanno incontro
i soggetti di un rapporto in itinere per quanto attiene alla efficacia
del vincolo gi� perfezionato, secondo la sistemazione che ne ha
offerto qualificata dottrina, come ben messo in evidenza dalla impugnata
sentenza non si attagliano al caso di specie in quanto il Bellucci
ha dedotto in questa causa la malafede della P.A. non gi� per avere,
in pendenza della condicio iuris, posto in essere comportamenti impeditivi
del suo verificarsi, ma per aver tenuto comportamenti di mala
fede nel processo di formazione del contratto.

� quindi esatto che le azioni che nascono da comportamenti impeditivi
del verificarsi delle condizioni essendo di sicura matrice contrattuale
ben si inquadrano nella fattispecie della prescrizione ordinaria
ex art. 2946 cod. civ.; ma esatto non � che la vicenda in esame di
culpa in contrahendo della P.A. attenga al mancato avveramento della
condicio iuris alla medesima addebitabile.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Se quindi, rispetto al contratto perfetto (e sottoposto alla condicio
iuris) la malafede dedotta dal Bellucci non riguardava un comportamento
della P.A. pregiudizievole per il suo diritto alla controprestazione,
ma l'avergli imposto clausole particolari e segnatamente l'esecuzione dei
progetti prima ancora che si fosse addivenuti alla stipula della convenzione,
se cio� il comportamento di mala fede addotto era inerente
al processo di formazione del contratto e non allo stato di pendenza della
condizione, si era chiaramente al di fuori delle ipotesi di cui all'articolo
1358 cod. civ., risultando non producente il richiamo alla categorizzazione
di situazioni del tipo di quella considerata da tale norma per
ricondurre al genus la fattispecie di cui all'art. 1337 cod. civ. che, sotto
questo aspetto, presenta connotazioni peculiari ed assolutamente autonome.

In altre parole la responsabilit� precontrattuale non pu� considerarsi
ascrivibile ad una categoria nella quale convergono situazioni disciplinate
dalla legge qualificando comportamenti prodromici al conseguimento
dell'effetto finale del negozio, la cui inosservanza determina responsabilit�
che pur non potendosi considerare contrattuale in senso stretto,
obbiettivamente extracontrattuale non �.

7. L'approccio metodologico, sia pure ricondotto ad una responsabilit�
ex lege, non contrattuale, ma nemmeno aquiliana, non persuade il
Collegio.
Risultando per tabulas dall'art. 2946 cod. civ. che, di regola, i diritti
si estinguono per prescrizione decennale, salvo i casi stabiliti dalla legge1
occorre verificare, per derogare a tale regola se, rispetto al diritto
considerato, si rinviene nell'ordinamento una norma derogatoria, avendo
riguardo al � titolo � invocato in giudizio.

Rispetto ad una pretesa risarcitoria appare fondamentale enucleare

la fonte dell'obbligazione. Ed al riguardo l'art. 1173 cod. civ. non concede

spazi. alla fantasia dell'interprete contemplando, accanto al contratto

ed al fatto illecito, puntuali figure attinte a �cause varie�, ma sempre

espressamente riconducibili a matrice legale positiva. Il commendevole

sforzo sistematico della dottrina in tanto ha senso e significato in quanto

~ccomuna nella categoria della precontrattualit� situazioni in cui la fonte

della responsabilit� non attiene all'inadempimento, risoluzione o rescis

sione del vincolo e quindi pur sempre alla fonte dell'obbligazione sca

turita dal contratto, ma prende in considerazione, almeno per quanto

attiene alle ipotesi di cui all'art. 1337 cod. civ. qui considerato, il com

portamento tenuto dell'addivenire o non addivenire al contratto; ov

vero nella formazione del medesimo.

Enucleare una differenza quantitativa fra l'obbligazione risarcitoria
precontrattuale e quella risarcitoria ex art. 2043, cod. civ. non appare
determinante per giustificare l'apparentamento della prima al genus delle

.�-f

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 247

obbligazioni contrattuali, trattandosi, molto pi� semplicemente, di considerare
che l'obbligo scaturente dal contratto e quello derivato dal
comportamento tenuto contra ius costitutivo del fatto illecito connotato
dalla malafede oggettiva, non si presentano qualitativamente omogenei,
in quanto quest'ultimo pur risultando collegato ad una vicenda contrattuale
e disciplinato secondo particolari regole non viene trasformato
nella sua intima essenza di fatto illecito.

I ricorrenti, per escludere la responsabilit� aquiliana, assumono che
nella fattispecie dell'art. 1337 cod. civ. non vengono in considerazione i
generali principi del neminem laedere, ma le specifiche norme che in
funzione di un rapporto negoziale in fieri impongono alle �parti�, (e solo
ad esse) nel corso di svolgimento delle trattative un determinato comportamento.

La situazione apparirebbe ancora pi� netta quando, conclusasi la
fase delle trattative e stipulato il contratto, questo si pone come fonte
di obblighi e di comportamenti fra le parti tenute ad attuare e rispettare
i diritti e le aspettative fondati su di esso.

Assumono .cio� i ricorrenti che l'illiceit� del comportamento dell'amministrazione
della difesa si risolve nella lesione dei diritti spettanti
~all'architetto Bellucci per avere acquisito la prestazione . nello stato
di pendenza del contratto, restando esonerata dal pagamento del corrisp.
ettivo.

Con ci� si ritorna al punto focale della causa circa la qualificazione

in senso contrattuale, ovvero extracontrattuale .del pregiudizio subito

dal dante causa degli attuali eredi ricorrenti.

L'art. 1137 distingue, ma accomuna nella disciplina la responsabilit�

attinente allo svolgimento delle trattative ingiustificatamente interrotte

e la responsabilit� nella formazione del contratto. Secondo i ricorrenti

nell'uno e nell'altro caso la responsabilit� scaturirebbe da doveri di com~

portamenti che sono posti nei confronti dei consociati in generale,

quale espressione del principio neminem laede1�e, ma si impongono quali

doveri specifici nei confronti di determinati soggetti individuati con

riguardo al rapporto fra essi intercorrente in dipendenza di una vicenda

contrattuale.

� agevole replicare che anche rispetto all'obbligazione da fatto ille

cito l'atipicit� delle fattispecie riconducibili allo schema legale dell'arti

colo 2043 cod. civ. non esclude che l'astratta generalizzazione del neminem

laedere si puntualizzi nella specificit� di particolari rapporti rispetto ai

quali� prendono rilievo a priori, quali possibili soggetti passivi soggetti

predeterminati o predeterminabili, sicch� l'elemento differenziale tipico

torna ad essere non gi� la predeterminazione o predeterminabilit� dei

soggetti nei confronti dei quali sussiste l'obbligo, ma la fonte, contrat

tuale o meno, di quell'obbligo. In altre parole il comando ex art. 1337

cod. civ suona: nello svolgimento delle trattative e nella formazione del

248

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

contratto ti comporterai secondo buona fede e ci� significa che il dovere
di buona fede si indirizza indifferentemente nei confronti di tutti coloro
che si accingono a stipulare un contratto, salvo a specificarsi hic et nunc
ogni qualvolta concretamente si svolgano le trattative fra determinati
soggetti ovvero si tratti di procedere alla formazione di un particolare
contratto.

8. Non � possibile, pertanto, pervenire alla conclusione che sta a
cuore ai ricorrenti senza prendere posizioni sul problema della natura
giuridica della responsabilit� ex art. 1337 cod. civ.
Al riguardo, in sede di ricognizione delle posizioni della dottrina
e della giurisprudenza si deve dare atto di un orientamento univoco
di questa nel senso della extracontrattualit� in aderenza a quelle che
sono le posizioni prevalenti di quella.

A favore della tesi della contrattualit� si � osservato che la responsabilit�
considerata discende dalla violazione di doveri che corrono fra le
� parti �. Ma l'argomento, nella sua portata pi� estensiva, discendente
dalla contrapposizione di doveri di comportamento generale e doveri di
comportamento particolare, non pu� essere condiviso per le considerazioni
appena svolte nel paragrafo precedente; se poi si vuol far leva sul
significato tecnico della parola "parte�, considerandola come equivalente
di quella � contraente � � agevole constatare, confrontando la di~
zione dello art. 1337 con quella dell'art. 1338, che in entrambi i casi il
legislatore usa il termine " parte � che manifestamente non si attaglia
alla accezione semantica di contraente con riferimento alla ipotesi di
buona fede nello svolgimento delle trattative e della formazione del contratto
essendo ovvio che finch� non si giunga alla conclusione del contratto
medesimo non � possibile parlare di parte in senso tecnico legata
alle obbligazioni che nascono dal negozio (fra cui, come si � accennato,
quella della irretrattabilit� del vincolo anche rispetto a negozi ancora pri�
vi di efficacia). Ma se cos� �, pare azzardato ritenere che in due norme
contigue del codice il legislatore abbia inteso adoperare lo stesso termine
in accezione tecnica diversa, il che porta a concludere che nell'uno
come nell'altro caso i soggetti a cui carico sorge la prevista responsabilit�
connessa e preordinata ad una vicenda contrattuale, ma che non
ne costituisce direttamente un esito, attenendo all'adempimento (od inadempimento)
delle obbligazioni assunte nel provvedere al regolamento di
interessi perseguito, non sono � tenuti � in quanto legati da un contratto,
in forza di esso, ma per avere violato una regola di comportamento specificamente
dettata dal legislatore nei confronti di tutti coloro che si
accingono alla stipulazione di contratti ed a prescindere dal vincolo che
comporta l'assunzione di obbligazioni �contrattuali� in senso stretto
e tipico.

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 249

Proprio perch� attiene ad una fase precontrattuale, avendo esclusivo
riguardo ai comportamenti tenuti nel corso di tale fase, non pu� ricollegarsi
al contratto come sua fonte nemmeno nel caso in cui non si
tratti puramente e semplicemente di rottura delle trattative, ma il contratto
si � concluso attraverso un procedimento alterato dal comportamento
non di buona fede di uno dei partecipanti alle trattative. Tale alterazione
del processo formativo della volont� in una determinata
prospettiva, tradizionalmente ricondotta ai � vizi del volere � quando la
stipula � avvenuta per l'inganno o la minaccia determina l'annullamento
del negozio; ma ci� non � sufficiente ad eliminare ogni danno perch� il
contraente ingannato o minacciato pu� avere affrontato spese per le
trattative o per la conclusione del contratto, e pu� anche essersi lasciato
sfuggire altre occasioni ed ha diritto quindi ad essere risarcito di
tali patiti danni extracontrattuali che non toccano direttamente una
vicenda del negozio o del rapporto che ne � scaturito, ma derivano dal
fatto illecito che si � concretato nel comportamento di mala fede in una
fase prodromica alla conclusione del contratto comportante in ipotesi
quella stipula che non vi sarebbe stata se fossero stati rispettati i doveri
di informazione.

Pare al Collegio che se qualche dubbio potrebbe sorgere sulla qualificazione
del tipo di responsabilit� rispetto all'art. 1338 il quale muove
dalla premessa della conoscenza di fatto, o dal dovere di conoscenza
della causa di invalidit� del contratto, riportandosi cio� al contraente in
concreto (a differenza dall'art. 1431 il quale in tema di riconoscibilit�
dell'errore fa riferimento ad un tipo astratto di contraente) non sia
ipotizzabile persuasivamente un legame di dipendenza genetica della
culpa in contrahendo dal contratto che si vorrebbe porre in essere se
il discorso resta circoscritto, alla ipotesi di responsabilit� ex art. 1337
cod. civ. che � la norma alla cui stregua va decisa la presente causa.

In effetti l'argomento pi� forte che si pone in dottrina a favore
della contrattualit� si attaglia esclusivamente alla ipotesi di responsabi-.
lit� ex art. 1338, sostenendosi che poich� la norma impone ai contraenti
futuri anche nella fase delle trattative doveri di informazione e di comunicazione
i quali dipendono dalla natura contrattuale del comport.amento
delle parti, in mala fede oggettiva: si deve ipotizzare necessariamente
la natura contrattuale della responsabilit� alla cui radice c'� un vincolo
contrattuale.

Ma quale che possa essere la posizione da assumere rispetto alla
responsabilit� ex art. 1338, l'argomento suddetto non si attaglia alla
fattispecie contemplata dall'art. 1337 cod. civ.

La condotta eventualmente di mala fede oggettiva della pubblica
amministrazione in pendenza dell'approvazione di un contratto va ricondotta
nell'alveo della previsione dell'art. 1337 cod. civ e come tale

250 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

resta estranea alla previsione di cui all'art. 1375 cod. civ. (cfr. gi� pri

ma della citata sentenza n. 3383/81, Cass. 3008/68).

8. In conclusione il ricorso non merita accoglimento. Dovendosi ri~ &
levare che la responsabilit� c.d. precontrattuale ex art. 1337 va ricondotta
I

al genus delle responsabilit� di fatto illecito, potendosi far valere in giur:
dizio solo entro il termine prescrizionale quinquennale ex art. 2547 cod.

civ.
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 11 maggio 1990, n. 4054 -Pres. Corda -
Rel. Favara -P. M. Golia -La Rosa Basilio (avv. Cavaliere) c. Finanze
(avv. Stato Arena G.).

Concessioni amministrative -Cessazione automatica allo scadere del tempo
previsto -Contestuale insorgenza dell'obbligo di restituzione del
bene da parte del concessionario.

Concessioni amministrative -Scadenza -Recupero del bene -Potest� della

P.A. di agire in autotutela -Ovvero di avvalersi degli ordinari rimedi
innanzi alla A.G.O. �
Concessioni amministrative -Scadenza -Emissione di nuovo provvedimento
su bene illegittimamente detenuto dal cessato concessionario
� Ammissione � Facolt� del nuovo concessionario di agire per il
rilascio -Ammissione -Non esclude concomitante, distinto interesse
della P .A. alla pronuncia di rilascio.

Atti amministrativi � Potere di disapplicazione -Concerne solo le materie
devolute alla giurlsdizione del giudice adito.

Il provvedimento con il quale la P.A. attribuisce per un tempo determinato
in concessione un bene demaniale trasferisce al concessionario
le facolt� inerenti all'uso del bene, ma cessa di avere effetto (qualora
gi� nel corso del rapporto non sia intervenuta pronuncia di revoca o di

�decadenza) automaticamente, alla scadenza del periodo di tempo previsto,
con conseguente perdita da parte del concessionario dei poteri a lui
attribuiti e contestuale obbligo di immediata restituzione del bene de'
maniale.

Correlativamente, allo scadere della concessione l'Amministrazione
concedente recupera automaticamente la titolarit� del diritto a conseguire
il rilascio del bene illegittimamente trattenuto dal cessato concessionario,
con potest� di agire a tal fine in autotutela, ovvero avvalersi
jure privatorum degli ordinari rimedi dinanzi all'A.G.O.

Allo scadere del termine della concessione l'Amministrazione pu� emettere
un nuovo provvedimento concessivo anche se il bene sia ancora illegittimamente
detenuto da altro soggetto, e, una 'l!Olta costituito il nuovo
concessionario, investirlo della pienezza delle facolt� inerenti alla quali

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTl 251

t� riconosciutagli,. tra cui in primo luogo quella di ottenere, nel proprio
interesse, il rilascio del bene: ci� peraltro non esclude la concomitanza
di un interesse anche della P.A. concedente rispetto alla pronuncia di
rilascio del bene in favore del concessionario, come ad esempio quando
questi sia tenuto al pagamento del canone a partire dalla data di effettiva
sua immissione nel godimento del bene (1).

Il potere di disapplicazione degli atti amministrativi previsto dall'articolo
5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, spetta al giudice unicamente
nelle materie devolute alla sua giurisdizione, e cio� quando si faccia
questione di diritti soggettivi: non � perci� consentito eccepire dinanzi
all'A.G.O., adita dal nuovo concessionario per l'attuazione del diritto
soggettivo al rilascio da parte del precedente concessionario, vizi conae.
rnenti la legittimit� del provvedimento che non configurino lesione
di un diritto soggettivo.

(omissis) 2. -Tutte tali censure, tra loro logicamente connesse, sono
prive di fondamento.

Il provvedimento con il quale la P.A. attdbuisce per un tempo
determinato, in concessione un bene demaniale, trasferire al concessionario
le potest� o le facolt� inerenti all'uso del bene, ma cessa di avere
effetto (qualora. gi� nel corso del rl;'.pp0rto non sia intervenuta pronuncia
di revoca o, di decadenza), autom~ticamente, alla scadenza del periodo
di tempo previsto.

Il concessionario resta pertanto da tale data. privo dei poteri a lui
attribuiti ed ha l'obbligo di immediata restituzione del J:>ene demaniale
concessogli, senza che sia ipotizzabile ult;rattivit� della concessione� scaduta,
sopravvivenza di fatto del rapporto, o. ratifica tacita della situazione
illegittima determinatasi alla scadenza della concessione. .� infatti,
di regola, necessario per la protrazione. del regime di concessione
un provvedimento formale di rinnovazione o di nuova concessione secondo
le regole procedimentali proprie di tali atti restando salvo (ove

(1) Nelil'i!Potesi in quesrtiooe ric01re un concorso di interessi distinti, convergenti
Vffi'So iil medesiim.o risUJLtato, perseguito in via diret>ta da un soggetto
e in via mddretta ddl.'ai1tro. Ci� g�iustiifi.ca la leginU�irllazione sussidiaria, per
un interesse autonomo e dunque in via non meramente ades!iva, della P. A.
concedente.
La problematica so1Ievata dall'esercizio dilI'etto e autonomo da parte dcl.
privato del potere di autotutela riconosciuto aN'Ammmisn:-Mione dall'art. S23,
2� c., e.e., presenta aspetti di par.ticolare novit�: l'<interes�se del privato � configurato
come interesse personaile e diretto ail ri!lascio del bene coesiS>tente con
un interesse (questo, inviece, mediato) drula P. A. che risU'lta comunque subordinato
a11a condiz,ione che l'obbligo di pagamento deil pirivato sorga solo nel
momento in cui questi entra effettiwmente nel godimento dcl. bene.

Le precedenti pronunce in materia di rilascio di beni oggetto di concessione
hanno sempre avuto ad oggetto fattiispecie divense.

252

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

ne ricorrano presupposti) il c.d. �diritto di insistenza � del vecchio
concessionario (che non ha tuttavia consistenza di diritto soggettivo
bens� di pretesa soggetta al riscontro discrezionale di opportunit�) oltre
al diritto di devoluzione degli impianti (ove previsto).

Con lo spirare del termine finale della concessione si estinguono
quindi tutte le facolt� originariamente trasferite al privato, tra le quali
il diritto (che � affievolito verso la P.A.) ad usare in modo esclusivo il
bene demaniale; e viene meno lo ius possidendi cosicch� l'eventuale illegittimo
protrarsi di fatto della relazione col bene in questione d� luogo
ad una detenzione abusiva.

Tutto ci� significa che, contrariamente a quanto il La Rosa assume
col terzo motivo di ricorso, allo scadere della concessione -come
esattamente ritenuto dalla Corte di merito -egli era divenuto occupante
abusivo del terreno e obbligato al rilascio in favore dell'Amministrazione
concedente. Pu� anche aggiungersi (riservando invece all'ulteriore
disamina del ricorso la risposta ai rilievi concernenti la legittimazione
dello Scognimillo a dedurre l'illegittimit� della situazione creatasi nei
confronti di esso La Rosa alla scadenza della concessione) che sono
certamente corrette le affermazioni contenute nella sentenza (anche
a proposito della non deducibilit� dinanzi al giudice ordinario, perch�
riservata alla competenza giurisdizionale del giudice amministrativo:
art. 5 L. 6 dicembre 1971 n. 1034 delle questioni attinenti ai �provvedimenti
relativi a rapporti di concessione di beni �.

Nel caso di specie non erano perci� deducibili dinanzi a detto giudice
le questioni dedotte dal La Rosa in ordine al mancato riconoscimento
del suo diritto di insistenza e in ordine alfa pretesa violazione
delle disposizioni dettate dall'art. 37 cod. nav. per il caso (qui ricorrente)
di concorso di pi� domande di concessione del demanio marittimo;
questioni che il La Rosa non aveva proposte dinanzi al giudice amministrativo
e che comunque sono state ritenute maniifestamente prive di
consistenza dalla Corte di Messina, ad abundantiam, con rilievi qui
non impugnati. E pu� infine osservarsi, quanto alle implicazioni che
il ricorrente ravvisa nel fatto che egli nel 1983, dopo cio� la scadenza
della concessione, invi� alla P.A. talune somme a titolo di �acconto
canone�, che costituisce accertamento di fatto non sindacabile in que�
sta sede quello operato dai giudici di merito in ordine alla imputazione
operata dalla Amministrazione concedente di quelle somme non a titolo
di �canone�, per rinnovazione (tacita) della concessione (nel frattempo,
dal 1980, attribuita allo Scognimillo), bens� a titolo di indennizzo
derivato dall'Amministrazione dell'illegittimo protrarsi del rapporto dopo
la scadenza e dalla ritardata consegna del bene demaniale.

3 -Se con lo scadere della concessione l'Amministrazione concedente
recupera l'esercizio delle facolt� inerenti al bene temporaneamen

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 253

te trasferite al concessionario, e il possesso dello stesso sino a quel momento
ceduto in uso esclusivo, � chiaro che essa di regola � titolare
del diritto al rilascio del bene che (illegittimamente) il cessato concessionario
ritardi a restituire dopo la scadenza della concessione.

E conseguentemente la P.A. ha la potest� di agire in autotela per il
recupero del bene, ovvero di avvalersi jure privatorum degli ordinari
rimedi giuridici concessi dall'ovdinamento dinanzi all'A.G.O.

Ci� in vista di una possibile nuova concessione ad altro soggetto

o di una diversa utilizzazione del bene demaniale.
Avendo peraltro la P.A. concedente riottenuto l'esercizio delle potest�,
cio� lo jus possidendi, dello stesso, non pare dubbio che essa possa
nuovamente disporre anche prima di averne ottenuto la materiale riconsegna
da parte del vecchio concessionario; dando cio�inizio ad un nuovo
procedimento diretto ad attribuirlo ad altro concessionario.

E il provvedimento adottato al termine di tale procedimento (nella
specie, in ossequio alle norme del codice della navigazione -art. 37
ss. -previa gara tra i vari offerenti invitati a concorrere), e cio� il verbale
di aggiudi�azione, assume anche quando la P.A. non abbia recuperato
la detenzione del bene il valore proprio di tale atto terminativo
della ricordata procedura, diretta alla scelta del nuovo concessionario e
al trasferimento, immediato, in suo favore delle potest� inerenti a simile
atto amministrativo.

Rispetto a questo procedimento il La Rosa, invitato a partecipare alla
gara assieme ad altri concorrenti, ha formulato doglianze che certamente
non potevano trovare ingresso e considerazione davanti al giudice
ordinario (egli peraltro non insiste su di esso in questa fase del
giudizio): ma anche rilievi in ordine alla legittimit� del provvedimento
che attribu� allo Scognimillo la concessione (mancata approvazione
del verbale di aggiudicazione da parte dell'autorit� tutoria; pretesa
decadenza dell'aggiudicatario per inosservanza delle disposizioni sul
versamento entro il termine di legge di un deposito cauzionale), ai
quali la Corte territoriale ha esattamente -come si dir� subito -negato
ingresso, ritenendo che neppure in via incidentale potesse discutersi nel
presente giudizio di vizi che potevano essere solo devoluti alla cognizione
del giudice amministrativo.

Il potere� di disapplicazione degli atti amministrativi previsto dall'art.
5 della L. 20 marzo 1865 n. 2248, infatti, spetta (secondo la costante
giurisprudenza di questa Corte) al giudice unicamente nelle materie
devolute alla sua giurisdizione; nelle materie cio� in cui si faccia
questione di diritti soggettivi. Quando perci� colui che deduce l'illegittimit�
di un atto amministrativo, del quale chieda al giudice ordinario
la disapplicazione in via incidentale, vanti una posizione soggettiva� che
non ha consistenza di diritto soggettivo, bens� di interesse legittimo
(tale cio� da legittimarlo al ricorso presso il giudice amministrativo)

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

254

l'esame della questione sollevata, da parte del giudice ordinario avverrebbe
principaliter e non incidenter tantum.

Non pu� perci� ritenersi consentito, al fine di negare la legittimazione
del nuovo concessionario del bene demaniale ad esercitare le
facolt� a lui trasferite, dedurre dinanzi al giudice ordinario, adito per
l'attuazione di diritti soggettivi che si assumono derivanti da quel provvedimento,
vizi concernenti le legittimit� del provvedimento medesimo
che non abbiano leso un diritto soggettivo dell'istante.

Nel caso in esame, la Corte di Messina, ispirandosi a tali principi
giuridici, ha escluso che il La Rosa, occupante abusivo (quindi mero
detentore del bene demaniale) dopo la scadenza della precedente concessione,
in favore dello Scognimillo ..

La Corte di merito ha peraltro aggiunto, ad abundantiam (ma comunque
con affermazioni giuridicamente corrette, che resistono all'impugnativa
mossa col primo motivo del ricorso per cassazione), che il verbale di aggiudicazione
emesso all'esito del procedimento volto �alla scelta del nuovo
concessionario risultava conforme alle regole poste nella materia in
esame dalla legge e dal regolamento sulla contabilit� dello Stato (t.d.
18 novembre 1923, n. 2440, Titolo I; r.d. 23 maggio 1924, n. 827, Titolo
II, art. 36 ss.) e che in particolare non sussisteva violazione degli artt.
16 e 19 della legge n� dell'art. 88 del regolamento. Ed ha perci� correttamente
ritenuto che il verbale di aggiudicazione predetto costitutiva
titolo idoneo a dar vita alla nuova concessione e a trasferire in
favore dello Scognimillo l'esercizio dei poteri e facolt� inerenti al bene
demaniale, unitamente al possesso dello stesso; che il provvedimento
di concessione in favore dello Scognimillo aveva poi ottenuto la necessaria
approvazione in sede tutoria, anche se del dedotto iniziale difetto
di approvazione il La Rosa non era legittimato a dolersi, in quanto
terzo rispetto al rapporto i cui vizi solo l'Amministrazione poteva eccepire;
e sempre ad abundantiam, con statuizione non utilmente .censurabile
in questa sede e comunque non censurata, ha rilevato che Io
Scognimillo aveva debitamente osservato prescrizioni circa il pagamento
derivanti dalla legge e dal provvedimento amministrativo per la
piena efficacia di questo.

4 -Si deve a questo punto porre in rilievo (non avendo, come si
� detto, il La Rosa prodotto impugnazione del provvedimento di nuova
concessione dinanzi al competente giudice amministrativo e non po�
tendosi p�rci� discutere della legittimit� del detto atto di giudizio), che
il verbale di aggiudicazione costituiva titolo idoneo a legittimare lo
Scognimillo per la esplicazione di tutte le facolt� da esso derivanti
pciich� attribuiva un diritto a fruire della concessione valido erga
omnes non solo verso la P.A. concedente (ma qui ci� non viene in rilievo)
quale diritto affievolito, ma anche quale diritto pieno verso tut

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 255

ti i terzi che potessero vantare interessi confliggenti rispetto all'uso
esclusivo del bene demaniale attribuito in concessione oltre che e verso
gli autori di molestie di diritto o di fatto.

Lo Scognimillo aveva perci� piena legittimazione ad agire per ottenere
la disponibilit� del bene demaniale a lui concesso e a chiedere il
rilascio dello stesso nei confronti del terzo detentore. La domanda da
lui proposta nel presente giudizio, che � di restituizione e non di mero
accertamento del diritto (non ha quindi pregio tutto quanto sostiene
il ricorrente in ordine alla necessit�, per chi agisce in rivendica, di
dimostrare l'esistenza del titolo; e resta anche superata l'eccezione di
novit� della prospettazione che, rispetto, a quanto dedotto nella memoria
illustrativa, ha formulato nella discussione orale il resistente)
poteva pertanto trovare ingresso ed avere autonoma considerazione,
anche rispetto a quella avanzata (come dir� subito in appresso) dalla

P.A. concedente con la comparsa di intervento. La posizione dell'aggiudicatario
non era infatti -come sostiene il ricorrente -di mera
aspettativa ad ottenere, quale aggiudicatario designato a subentrare
al vecchio concessionario (a mezzo della licitazione privata), nella concessione;
bens� di pieno diritto, attuale ed efficace (perch� la presunzione
di legittimit� che accompagna gli atti amministrativi non era
stata contestata dinanzi al competente giudice amministrativo), ad
ottenere, dal mero detentore di esso il rilascio del bene demaniale oggetto
della concessione disposta in suo favore. Senza che potessero neppure
avere valore ostativo nei confronti dello S�ognimillo (come si dir�
a proposito del quinto motivo di ricorso) le ragioni attinenti al rapporto
interno tra esso La Rosa, vecchio concessionario, e la P.A. concedente
seguita dalla nomina di nuovo concessionario.
Ed � evidente anche che perdono rilevanza le censure riguardanti
la violazione delle norrne di ermeneutica per l'interpretazione data dai
giudici di merito al verbale di aggiudicazione (quale atto negoziale) e
ai comportamenti successivi tenuti dalle parti, per quanto riguarda la
clausola in esso contenuta con la quale si precisava che lo Scognimillo
doveva interessarsi per estromettere il La Rosa dal terreno.

Per vero, la Corte di merito ha dato rilievo a tale clausola per dedurne
che lo Scognimillo aveva anche una veste di mandatario della

P.A. concedente e che perci� egli aveva agito per il rilascio del bene nella
duplice qualit� di nuovo concessionario e di mandatario. La precisazione
contenuta in detta clausola doveva, in tutta evidenza, servire nel caso
in cui fosse stata ritenuta (nella competente sede) l'esistenza di taluno
dei vizi di legittimit� o l'inefficacia (temporanea) del provvedimento di
concessione, e comunque per stabilire il principio che, oltre che un
onere per il nuovo concessionario (in detta ipotesi), l'estromissione del
vecchio concessionario costitutiva anche un obbligo per lo Scognimillo,
contrattualmente impostogli nell'interesse della P.A. concedente, dal mo

256

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

mento che questa avrebbe iniziato a incassare il canone del nuovo concessionario
(in base ai patti intervenuti al riguardo) solo dal momento
dell'effettivo inizio del godimento del terreno da parte dello stesso.

In effetti, per la proposizione della domanda di rilascio, la qualit�
(contestata) di mandatario poteva anche non essere utilizzata, essendo
sufficiente quella dedotta in via primaria di nuovo concessionario, che
era jure proprio. Restano cos� superate le questioni proposte dal ricorrente
circa l'interpretazione della domanda e la spedita anche della
qualit� di mandatario da parte dello Scognimillo. Ed anche le discussioni
che le parti hanno fatto (su cui i giudici di merito hanno espresso
il proprio avviso) circa l'interpretazione della clausola, se cio� contenesse
un obbligo o piuttosto un onere, restano quindi superate, almeno
per quanto concerne il problema qui all'esame della legittimazione dello
Scognimillo all'azione di rilascio del bene demaniale.

Tale precisazione deve ritenersi sufficiente agli effetti di quanto dispone
l'art. 384 cpv. cpc per ristabilire la funzionalit� della motivazione,
da porsi a sostegno della (corretta) decisione adottata dalla Corte territoriale.

5 -Si evidenzia invece, a questo punto, l'esigenza di dare risposta
ai rilievi mossi con il secondo motivo di ricorso, a proposito del concorso
la tra legittimazione del (nuovo) concessionario e quella, svolta in
sede di intervento, della p.a. concedente.

Come risulta chiaro da quanto sopra pre:.iesso, non vi � dubbio
che la p.a. concedente, alla scadenza della concessione, aveva diritto alla
restituzione del bene demaniale da parte del vecchio concessionario.
Essa aveva perci� legittimazione ad agire per il rilascio; e non pu� negars�
che, per un pi� corretto agire amministrativo, sarebbe stato opportuno
che fosse stata essa a procurarsi la restituzione del bene demaniale,
prima di farne oggetto di nuovo procedimento di concessione in favore
di altro oggetto.

Ma non pu� neppure dubitarsi, come si � detto e per l'autoritariet� che
accompagna gli atti amministrativi, stante la sua ricordata automaticit�
dell'effetto estintivo della vecchia concessione che consegue ipso jure
allo scadere del termine originariamente fissato, che l'Amministrazione
aveva la potest� di emettere nuovo provvedimento concessivo, una volta
recuperato l'esercizio delle facolt� inerenti all'uso del bene demaniale ed
il possesso dello stesso, anche se il bene era ancora, illegittimamente,
detenuto da altro soggetto; e, una volta sostituito a s� tale soggetto
come nuovo concessionario e titolare del diritto di uso esclusivo del
bene demaniale, di investire questi della pienezza delle facolt� inerenti
alla qualit� riconosciutagli tra le quali � da riconoscere in primo luogo
quella di ottenere, nel proprio interesse, il rilascio del bene.

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI

257

Ci� non esclude, come nell'ipotesi qui in esame, che possa persistere,
in concreto, un interesse anche della p.a. concedente rispetto ad una
pronuncia di rilascio del bene non direttamente in proprio favore, bens�
in favore del concessionario quando questi, pur divenuto titolare dei
diritti e facolt� derivanti dalla concessione, sia tenuto al pagamento del
canone solo a partire dalla data di effettiva sua immissione nel godimento
del bene. Si delinea, in tale particolare ipotesi, un concorso di
interessi distinti, convergenti verso il medesimo risultato, perseguito in
via diretta da un soggetto ed in via indiretta dall'altro.

Ed � appunto tale situazione processuale, riscontrata in punto di
fatto insindacabilmente dal giudice di merito, che d� piena giustificazione
della legittimazione sussidiaria, per un interesse autonomo e perci�
in via non meramente adesiva, della P.A. concedente. Questa perci�
bene poteva spiegare intervento nel giudizio promosso dal legittimato
principale al fine di ottenere, indirettamente e prestando adesione
alla domanda di rilascio del concessionario, la tutela del rapporto, suo
autonomo interesse. (omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 15 maggio 1990 n. 4186 -Pres. Granata -
Rel. Panzarani -P. G. Grossi (conf.) -Bassi (avv. Novelli) c. CPDEL
(avv. Stato Stipo).

Pensioni -Casse pensioni amministrate dagli Istituti di previdenza -Domande
aventi ad oggetto la pensione e la indennit� � una tantum � Giurisdizione
della Corte dei conti � Domande aventi ad oggetto la
ricongiunzione con la posizione assicurativa INPS -Giurisdizione
ordinarla.

Sussiste la giurisdizione della Corte dei conti nei ricorsi contro i provvedimenti
aventi ad oggetto la decisione sulle istanze rivolte al conseguimento
della pensione o dell'indennit� una tantum corrisposte dalle
Casse Pensioni amministrate dagli Istituti di Previdenza presso il Ministero
del Tesoro; sussiste invece la giurisdizione del giudice ordinario
(pretore del lavoro) relativamente alle domande rivolte ad ottenere
la ricongiunzione del rapporto assicurativo gi� instaurato presso gli
Istituti di Previdenza al fine della costituzione di un'unica posizione
assicurativa presso l'Assicurazione generale obbligatoria gestita dall'INPS.
(1)

(omissis) Deduce l'istante che la questione di giurisdizione sorge esclusivamente
se si assume il criterio secondo cui il diritto alla prestazione

(1) Anche riguardo a11a presente sentenza vaJgono i I'ilievi esposti in occasione
de]la precedente sentenza deHe stesse SS. UU. 22 aprile 1988 n. 3134, in
questa Rassegna 1989. I. 152.
....,,,�� , ��,,�����,......

258 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

� una tantum � integra il presupposto per l'applicabilit� della ricostituzione
a norma della legge n. 322, il che per� non trova alcun riscontro normativo.
Ed invero l'art. unico della suddetta legge n. 322 del 1958 e l'art. 39
della legge n. 1646 del 1962 dispongono, al contrario, che l'importo dei
contributi versati all'INPS in sede di ricongiunzione � portato in detrazione
dell'eventuale trattamento in luogo di pensione spettante all'avente
diritto e che, ove la cessazione del servizio non comporti diritto
all'indennit� una volta tanto, la costituzione si effettua con l'assunzione
del totale onere a carico dello Stato o degli Istituti.

Rileva comunque che, ove anche si accogliesse l'impostazione contraria,
l'eccezione di giurisdizione sarebbe da disattendere in relazione all'art.
60 del RDL n. 680 del 1938, ed invero il �petitum� mediato della
presente causa � costituito, non gi� dall'indennit� erogata dalla CPDEL
bens� dalla pensione indiretta dell'INPS (gi� concessa e poi revocata) pre�
supposto essenziale della quale � costituito dall'intera posizione assicurativo
contributiva realizzata per ricongiunzione, a sua volta subordinata,
secondo l'opposta tesi, alla sussistenza dei requisiti di cui all'ultimo comma
dell'art. 6 della legge n. 1646 del 1962. In proposito rileva il ricorrente
che � principio costante che la giurisdizione esclusiva della Corte dei
conti in materia pensionistica vada intesa in senso restrittivo riguardando
essa le sole controversie relative alla liquidazione e alla riliquidazione
delle pensioni in tutto o in parte a carico dello Stato (disciplina
generale di cui agli artt. 13 e 62 del testo unico n. 1214 del 1934) e all'impugnazione
del decreto che concede o nega l'indennit� o la pensione
(artt. 59 e 60 del RDL n. 680 del 1938). Assume pertanto che ogni altra
questione riferentesi ai presupposti del diritto � attratta dalla giurisdizione
della Corte dei conti solo se ad essa appartiene in via esclusiva la
cognizione della causa principale avente ad oggetto la prestazione
pensionistica (richiama al riguardo la sentenza di queste Sezioni unite
5 marzo 1985 n. 1824), mentre nella fattispecie ricorre la situazione
opposta, non controvertendosi invero circa la spettanza ad esso istan-

Ai sensi dtill� legge 2 apdle 1958 n. 322 il dipendente, che ha prestato
attivit� lavorativa privata (con relativa pOSlizione assicm:iativa INPS) e attivit�
lavorativa presso enti locali (con re1ativa posizione assicurativa presso una
delle Casse amministirate dagild Istituti di fueviJdenza), ha diritto alila costituzione
di un'unica posizione assicurativa, in tal caso l'lsHtuto previdenziale
(nehla specie lstitut:I� di Previdenza) deve provvedere a!l trasferimento dei contributi
presso l'altro Istituto previdenzfale ~nella specie INPS), che � tenuto a
corrispondere il trattamento pensionistico sulila base de1'1a somma dei due
periodi assicurativi.

.Se l'Istituto (come nella specie Istituti. di previdenza) nega il trasfer��
mento, la controversia non ha ad oggetto il trattamento pensionistico che

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI

259

te dell'indennit� � una tantum � ma del suo diritto alla pensione indiretta.
dell'INPS per effetto della costituzione presso tale istituto della
posizione assicurativa. Chiede pertanto che sia dichiarata la giurisdizione
dell'Autorit� giudiziaria ordinaria.

Tutto ci� richiamato, osserva il Collegio come in relazione alle ragioni
che seguono, debba essere riconosciuta la fondatezza delle deduzioni
dell'istante.

Queste Sezioni unite, nella recente sentenza 22 aprile 1988 n. 3134,
hanno, tra l'altro, affrontato una questione che direttamente corrisponde
al problema centrale del presente incidente di giurisdizione e cio� quello
della portata dell'art. 60, comma 1, del RD 3 marzo 1938 n. 680 che,
con riferimento alle controversie con la Cassa di previdenza per i dipendenti
degli enti locali, prevede il ricorso alla Corte dei conti contro i
provvedimenti di cui al quinto comma dell'art. 59 e cio� quelli aventi
ad oggetto la decisione sulle istanze rivolte al conseguimento della pensione
(o dell'indennit�) amministrativa dalla suddetta Cassa. Si � in
proposito puntualizzato che siffatta giurisdizione della Corte dei conti
sussiste esclusivamente in ordine alle domande dirette ad ottenere il
trattamento pensionistico dovuto dalla Cassa e perci� anche quando
l'interessato abbia 'chiesto, a tal fine, il ricongiungimento e la riunificazion�
della sua precedente posizione assicurativa presso l'Istituto nazionale
della previdenza sociale, dato invero che in tale ipotesi la causa
non investe direttamente il rapporto assicurativo. con tale Istituto e i diritti
ad esso relativi, ma tende all'individuazione. ed alla qualificazione
di diritti afferenti pur sempre al suddetto trattamento pensionistico

l'altro Istituto (nehla specie INPS) deve corrispondere, in quanto la domanda
�on � rivolta contro quest'ultimo lstitiuto.

Pertanto non � corretto affermare che .la giurisdizione va determinata
con rifevimento aM'Ente previdexwiale che dopo la rioongtunzione deve corrispondere
il trattamento, pensionistico e che � estraneo alla controversia.

L'affermazione di principio enunciata dail!la sentenza in Rassegna porte�
rebbe ahla inammissibile conseguenza che ncl caso inver�so a quehlo in esame
(e cio� rkongiunzione dailil'INPS agi1i Istituti .di Previdenza), l'INPS dovrebbe
essere evocata davanti la Corte dei conti qua�ora negasse il trasferimento dei
contributi agili Istituti di Previdenza; la Corte dei conti dovrebbe cos� estendere
"la sua giurisdizione ad un rapporto (INPS.dirpenldente) della cui cognizione non
� investita da alcuna no!lma processuale.

Nella controversia in argomen,to gli lstitlllti di Previdenza hanno negato
la ricongiunzione, in quanto sostenevano che l'interessato non ha titolo per
ottenere la indenndt� una tantum, presupposto necessario per procedere alla
ricongiunzione; quindi sostanziailmente la contiroversia aveva ad oggetto l'accertamento
del diritto a quelila indennit�, che la stessa sentenza in rassegna
ammette ricadere sotto la giurisdizione deMa Corte dei conti.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO. STATO

260

della Cassa (si � al riguardo rievocata la sentenza di queste stesse
Sezioni unite 5 marzo 1985 n. 1824 richiamata anche dal ricorrente). Ma
� stato nel contempo precisato che diametralmente opposta � invece
l'ipotesi in cui l'interessato non abbia affatto domandato il trattamento
pensionistico della Cassa di previdenza, bens� quello dell'INPS ancorch�
incrementato in relazione alla posizione assicurativa gi� costituita presso
la Cassa medesima. L'azione proposta contro quest'ultima -si � aggiunto
-affinch� provveda ai necessari adempimenti al riguardo, presenta
perci� un � petitum � nettamente diverso rispetto a quello dell'azione
prevista dall'art. 60 del RD n. 680 del 1938 ed invero l'accertamento della
posizione assicurativa costituita presso la Cassa � solo strumentale ai
fini della determinazione del trattamento pen&ionistico globale dovuto
esclusivamente dall'INPS. Pertanto la relativa controversia rimane pienament�
nell'ambito della disciplina degli artt. 442 e ss. cod. proc. dv.
in base a cui (tranne specifiche eccezioni) la giurisdizione in materia
di previdenza ed assistenza obbligatorie appartiene alla autorit� giudiziaria
ordinaria e alla competenza � ratione materiae � del giudice del la

voro.

Con riferim�nto alla fattispecie � perci� sufficiente considerare
come il signor Bassi abbia chiesto la prestazione pensionistica non gi�
della Cassa di previdenza dipendenti enti locali, bens� esclusivamente
dell'Assicurazione generale .. obbligatoria dell'Istituto. nazionale della previdenza
sociale (pensione ai superstiti) anche se ci� presuppone in attuazione
dei precetti di cui, in particolare, all'art. unico della legge 2 aprile
1958 n. 322, all'art. 5 della legge 29 aprile 1976 n. 177 e all'art. 39 della
legge 22 novembre 1962 n. 1646 l'operativit� della ricongiunzione del rapporto
assicurativo gi� instaurato presso la suddetta Cassa con la moglie
dell'attore in relazione al lavoro svolto presso ente ospedaliero e conclusosi
senza diritto a pensione. Dato invero che si tratta, in ordine alla
costituzione di un'unica posizione presso l'Assicurazi�ne generale obbligatoria,
di stabilire la sussistenza e la consistenza di un'obbligazione
propria dell'INPS, l'accertamento� al riguardo di ogni presupposto di
fatto e di diritto cos� come degli obblighi �strumentali� della Cassa
medesima -anche in relazione all'avvenuta costituzionalizzazione, ad
opera della sentenza della Corte costituzionale 30 gennaio 1980 n. 6, della
disposizione di cui al comma 1 dell'art. 11 della legge 9 dicembre 1977

n. 903 che manteneva una disparit� cronologica di trattamento del coniuge
superstite, nonch� alla valutazione del fondamento giuridico del diniego
della Cassa (Ministero del Tesoro, Direzione Generale degli Istituti di
previdenza) ad adempimenti che, ripetesi, in ogni caso sono solo � stru�
mentali � -necessariamente rientra nella cognizione piena del Pretore
-giudice del lavoro -(art. 444 cod. proc. civ.). (omissis)

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 261

CORTE DI CASSAZIONE -Sez. I, civile, 21 maggio 1990, n. 4586 Pres.
Corda; Rel. Carbone; P. M. Martinelli (conf.). Amministrazione Provinciale
di Messina (avv. Mirti della Valle) c. Assessorato LLPP
Regione Sicilia (Avv. Stato Cingolo).

Espropriazione per pubblica utilit� -Occupazione illegittima -Azione di
risarcimento -Legittimazione passiva -Spetta al soggetto che ha
eseguito l'opera.

La partecipazione all'attuazione di un'opera pubblica da parte di ente
pubblico per conto di un altro soggetto pu� rientrare negli schemi
della delegazione intersoggettiva, dell'affidamento, del finanziamento
e della sostituzione; in tali casi, la legittimazione passiva nei confronti
dei terzi si determina caso per caso, in base ai poteri che la legge o il
provvedimento amministrativo conferisce all'Ente operante. Ove, per�,
il privato espropriato agisca a seguito di occupazione cd. appropriativa
a titolo di risarcimento del danno, quest'ultimo � dovuto dall'occupante
od esecutore materiale dell'opera (che � pertanto il legittimato passivo)
e non dal delegante o finanziatore (1).

(1) lil prino1p10 di cui a:Ma prima parte della massima �, di recente, costantemente
recepito da1l[a giurisprudenza de([ SJC.: ad es., in Cass., 21 dicembre
1'984, n. 6651, dove, in un caso di delegalcione amministrativa intersoggettiva,
la Corte ha affermato che l'Ente delegato agis1ce in nome proprio, e non come
rappresentante de([ delegante, assumendo pertanoo dllll. lato passivo ogni obbligo
e responsabilit� per l'esecuzione dell'opera, con esc!Jusione della rivalsa nei
confronti del delegante; conformi Cass., 9 ottobre 1987, n. 7509, Cass., 12 dicembre
1988, n. 6730, Cass. 27 1ug!do 1989, n. 2513, Cas�s., 14 marzo 1990, n. 2097
e Cass., 1� giugno 1990, n. 5143 (in una interessante ipotesi neHa qrualle l'opera
era stata eseguita da priV'ato).
Per una ipotesi di � affidamento � nelil:a quale si � invece ravvisata la
responsabillit� dell'Amministrazione affidante v. Cass., 28 marzo 1990, n. 2532.

Nella seconda parte della massima, invece, si ewdenzia come la S. C.
appaia superare �a monte � �ll probilema deJJla individuazione concreta del
legittimato passivo in base ai poteri spettanti all'Ente ohe attua l'opera
pubblica, in quanto, in caso di allione risarcitoria, sarebbe comunque unica
~ parte � l'esecutore mate11iale deli'opera.

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 29 maggio 1990, n. 4991 � Pres. Montanari-
Visco -Rel. Rebuffat -P. M. Amatucci -ENEL (avv. Conte) c.
Ministeri Lavori Pubblici e Tesoro (Avv. Stato Zecca).

Acque -Acque pubbliche -Contributo per la costruzione di serbatoi � �
unitario . Mancata realizzazione dell'opera -Rischlo della P.A. � Non
sussiste.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURJ\. DELLO STATO

262

Acque -Acque pubbliche -Contributo per la costruzione di serbatoi Controlli
tecnici precedenti o concomitanti l'atto di concessione -Sono
finalizzati al perseguimento dell'interesse pubblico -Diritto del concessionario
-Fattispecie complessa che si esaurisce col collaudo
dell'opera.

Il contributo per la costruzione di serbatoi di acque pubbliche di cui
agli artt. 73 ss. del R.D. 11 dicembre 1933 n. 1775 deve considerarsi unitario,
anche ove siano state effettuate erogazioni parziali, in relazione
all'importo di lavori risultanti dagli stati di avanzamento, ed � subordinato
al completamento ed al collaudo dell'opera, con esclusione quindi
della partecipazione della P.A. al rischio connesso alla mancata realiz�
zazione dell'opera stessa (1).

I controlli, anche tecnici, che precedono e accompagnano l'atto di concessione
del contributo di cui agli artt. 73 e ss. del R.D. 11 dicembre 1933,

n. 1775, sono finalizzati al perseguimento dell'interesse pubblico per l'opera
stessa e non al saggio dell'accettabilit� di un rischio, atteso che causa
giuridica del contributo � proprio l'importanza dell'opera per l'interesse
pubblico, attributo quest'ultimo necessariamente riferibile al completamento
dei lavori: pertanto il diritto del concessionario sorge col perfezionamento
di una fattispecie complessa, scaturita con l'atto di concessione
ed esauritasi con il collaudo dell'opera (2).
(omissis) La decisione di appello si basa sul convincimento che il
contributo di cui si disputa, previsto dagli articoli 73 e seguenti del R.D.
11 dicembre 1933, n. 1775, sia unitario anche quando siano stati liquidati
otto decimi di quanto di esso corrisponde all'importo di lavori risultanti
dagli stati di avanzamento (art. 78), e, secondo la legge (art. 75) nonch�
per espressa condizione posta nel decreto di concessione, sia subordinato
al completamento e al collaudo dell'opera, escludendosi la partecipazione
della Pubblica Amministrazione al rischio connesso alla realizzazione
dell'opera stessa.

Nel motivo di ricorso per cassazione si assume che quell'opinione
comporti la violazione degli articoli 78 e 80 del citato R.D., nonch� di

(1-2) Non si rinvengono precedenti. La pronuncia conferma Trib. Sup.
Acque Pubbliche, 20 novembre 1984, n. 33, secondo cui la P.A. che contribuisce
alla spesa per la costruzione di un serbatoio o lago artificiale non partecipa
comunque al rischio connesso con 1a reailizzaztione del11o stesso, sicch�, cN conseguenza,
deve ritenersi legittima la revoca dell contributo a seguito del:la sopravvenuta
impossibi<lit� di realizzazione del!l'opera (nella fattispecie il collaudo,
ai sensi dell'art. 78 T. U. 11 dicembre 1933 n. 1775, non si era reso possibile
a causa della irreailizzabilit� delil'opera in seguito al sovvertimento oro-idrografico
causato dal disastro del Vajont).

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI

altre disposizioni legislative e principi di diritto in materia di contributi
per le costruzione di serbatoi d'acque pubbliche, sia insufficientemente motivato
e trasgredisca anche agli articoli 1362 e 1363 cod. civ ..

Nella tesi del ricorrente, premessa una sorta di corresponsabilit�
dell'Amministrazione nella scelta dell'opera pubblica da realizzarsi, la liquidazione
degli importi del contributo corrispondenti agli stati di avanzamento,
esprimendo il senso vero del dettato legislativo e, nel fatto,
quello dello stesso provvedimento di concessione, segna un'operazione che
'rende irreversibile l'acquisizione degli importi medesimi al patrimonio del
concessionario, lasciando al collaudo dell'opera la mera funzione, non
costitutiva, di determinazione del conguaglio finale da corrispondersi.

Il motivo non ha fondamento.

L'avviso del Tribunale Superiore, secondo cui, a mente del decreto
di concessione e secondo le previsioni della legge, il contributo di cui
si tratta era condizionato al completamento e al collaudo dell'opera, oltre
ad essere logicamente coerente al tema del dibattito fra le parti ha
solide basi in diritto.

Per il primo aspetto vale dare atto che il dettato espresso di quel
provvedimento � stato opposto all'ENEL, dai Ministeri convenuti, sin
dalle prime mosse della lite ed ha costituito costante argomento difensivo
delle Amministrazioni medesime.

Correttamente, perci�, il giudice del merito ne ha fatto oggetto di
interpretazione.

Quanto al secondo, una scorsa delle disposizioni legislative regolanti
la materia convince che � le condizioni � poste dal decreto concessivo,
quali semplici attualizzazioni di previsioni positive eseronome, ben a ragione
possono avere la rilevanza giuridica loro attribuita nella sentenza
denunciata per cassazione.

� opportuno, innanzi tutto, far giustizia dell'assunto difensivo dell'ENEL
secondo cui l'Amministrazione Pubblica, quando d� in concessione
la costruzione di un'opera regolante il flusso delle acque pubbliche,
venga a condividerne il rischio col concessionario.

Quel principio � ignoto all'ordinamento, se per �rischio� voglia in

tendersi la perdita di un investimento finanziario.

I controlli, anche tecnici, che precedono e accompagnano l'atto di

concessione, sono finalizzati al perseguimento dell'interesse pubblico per

l'opera stessa e non al saggio dell'accettabilit� di un rischio, alla pro

gnosi del grado di sicurezza dell'alea di dovere in un certo qual senso

sopportare a vuoto un esborso di pubblico denaro, pagare per qualche

cosa che pu� anche non ottenersi.

L'abile difesa dell'ENEL tenta di trarre spunti, a sostegno della tesi

del �rischio pubblico�, dal comma terzo dell'art. 80 del T.U. citato -a

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

mente del quale, �in caso di decadenza della concessione per mancato
compimento dell'opera, il contributo resta vincolato per la parte necessaria
all'ammortamento del mutuo effettivamente somministrato dell'istituto
finanziatore -, e dal comma quarto dell'art. 91 dello stesso testo
legislativo, -per cui, nelle ipotesi in cui i concessionari o costruttori
si siano resi colpevoli di negligenza o mala fede nell'esecuzione delle
opere, �quando si tratti di contributi gi� accordati, la perdita si limiter�
alla quota parte non vincolata a favore di istituti finanziatori �.

Il tentativo, per altro, non pu� sortire l'esito sperato perch� le
disposizioni invocate hanno riguardo a una situazione di diritto della
quale non consta la verificazione nella specie, ci� quella in cui -come
prevede il comma primo dell'art. 80 citato -il contributo sia stato � vincolato
a garanzia di operazioni finanziarie per la provvista di capitali
occorrenti alla costruzione nelle opere >>, ipotesi nella quale � persino
prevista la facolt� del Ministro dei Lavori Pubblici, sentito quello delle
Finanze, di rilasciare certificati di credito scontabili fino alla concorrenza
degli otto decimi del contributo stesso (comma secondo dell'articolo
in disamina).

� il �vincolo a garanzia�, assunto dall'Amministrazione nei confron

ti dell'istituto finanziatore, che d� titolo alla permanenza dell'obbligo as

sunto dallo Stato, nonostante la decadenza o la colpevolezza del conces

sionario.

Di un siffatto aggancio non vi � traccia nella disputa agitata in sede

di merito e nei fatti ivi accertati dal giudice ..

Ivi consta soltanto che l'Amministrazione ha prestato adesione alla

cessione del credito fatta dall'ENEL in favore del CREDIOP, ma tale

vicenda non integra quel vincolo. Essa, a mente dell'art. 9 della legge 20

marzo 1865 n. 2248 all. E, ha mera rilevanza amministrativa, senza al

cun accertamento del titolo sottostante alla cessione di credito e,

in un qual senso corrispondente, senza alcuna dismissione, da parte del

debitore ceduto, dei suoi normali poteri di eccezione e di tutela espe

ribili nei confronti del cedente.

Non giova, infine, anzi nuoce alla tesi del ricorrente il fatto che,

nella specie, lo Stato abbia esercitato la facolt� di partecipare agli uti

li dell'azienda concessionaria (art. 82 del T.U. cit.) perch� non si sono de

dotte perdite dell'azienda stessa e perch� quella partecipazione ha,

per espresso dettato della Legge, proprio la funzione di rilevare, almeno

in parte, lo Stato della sovvenzione concessa ( � utili ... � da percepire "���

sino a che lo Stato non si sia reintegrato di met� della sovvenzione

complessiva�). �, cos�, smentito quel dare dello Stato �a fondo perdu

to �, che � sottinteso nell'argomentazione dell'ENEL.

Tornando al tema centrale dell'indagine, quello relativo alla natura

unitaria del contributo di cui si tratta e alle �condizioni� del suo do

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI

ver essere, ancora una volta il testo normativo specifico soccorre, del
resto in armonia con i principi generali, a delineare il diritto.

Il T.U. sulle acque e sugli impianti elettrici, dopo aver previsto la
possibilit� di �contributi governativi� da accordarsi per la costruzione
di serbatoi o laghi artificiali a altre opere regolanti il deflusso delle
acque pubbliche (art. 73), stabilisce che � nel fissare la misura del contributo
si tiene conto dell'importanza dell'opera per l'interesse pubblico�
oltre che degli oneri che l'aggravano.

� proprio � l'importanza dell'opera per l'interesse pubblico � la causa
giuridica del contributo, ed essa non pu� che essere un attributo
necessariamente riferibile al completamento dei lavori perch� soltanto
in quel momento viene ad esistenza l'opera progettata e soccorrono le
condizioni tecniche e fattuali per l'assolvimento, da parte di essa, della
funzione economica pubblica che la impronta.

Discende da questa fondamentale premessa teleologica che, nel paradigma
normativo del contributo in disamina, il diritto del concessionario
sorge col perfezionamento di una fattispecie complessa, scaturita con
l'atto� di concessione ed esauritasi con il collaudo dell'opera, atto con�
clusivo cui � assegnata la complessa, inscindibile funzione di accertare
gli elementi costitutivi del credito e di porre le premesse e i termini
per la liquidazione dell'importo del medesimo. � questo il significato
sistematico della regola primaria posta nell'art. 78 del T.U. (�Il contributo
� liquidato per intero in seguito al collaudo dell'opera�). Quella
successiva ( � Gli interessati possono per� ottenere che si proceda, alla
scadenza di termini periodici, alla liquidazione di otto decimi del contributo
corrispondente all'importo dei lavori quale risulta dallo stato di
avanzamento accertato dal Genio Civile�), inquadrata -come dev'essere
doverosamente in sede di esegesi -nel complesso normativo di
cui partecipa, rivela la mera natura di acconti, salvo buon fine, delle liquidazioni
interinali nel corso dell'esecuzione dell'opera. Tale avviso
� anche suffragato dal rilievo che, sempre a tenore dell'art. 78, comma
ultimo, � I restanti due decimi sono liquidati in sede di collaudo� e,
sopratutto, � confortato dall'attenzione a ulteriori disposizioni del T.U.
le quali figurano, per il concessionario, la perdita del contributo in
casi nei quali l'opera non venga compiuta. Ci si riferisce all'art. 80,
comma terzo, che prevede il potere dello Stato di compensare l'ammon�
tare del contributo vincolato -e, perci� da corrispondere all'istituto
finanziatore nonostante il mancato compimento dell'opera -col valore
degli impianti acquisiti. Ci si riporta pure ai commi terzo e quarto dell'art.
91 secondo i quali i costruttori resisi colpevoli di negligenza o
mala fede nell'eseguire le opere di cui si tratta, venendo esclusi dai
contributi, perdono anche quelli accordati o non vincolati a favore degli
istituti finanziatori. (omissis)

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 30 maggio 1990 n. 5099 -Pres. Brancaccio
-Rel. Sgroi -P. M. Caristo (conf.). -Bertolucci (avv. Di Maio)
e P.E.A. (avv. Fazzalari) c. Ministero del Turismo e dello spettacolo
(vice avv. gen. Stato Gargiulo).

Cinematografia -Ammissione alla programmazione obbligatoria -Annul

lamento -Diritto ai contributi -Caducazione � Effetti � ex tunc �

Programmazione di fatto gi� avvenuta . Irrilevanza.

In tema di ammissione dei films alla programmazione obbligatoria
disposta con decreto del Ministro del Turismo e dello spettacolo ai
sensi dell'art. 7 della legge 4 novembre 1965 n. 1213 (modificata dalla
legge 21 giugno 1975 n. 287), il provvedimento� di annullamento di tale
decreto, cos� qualificato dal giudice amministrativo (dinanzi al quale
ha avuto esito sfavorevole il ricorso) e dal giudice ordinario (adito per
la lesione del diritto soggettivo), spiega efficacia ex tunc, con conseguente
caducazione del diritto ai contributi, essendo l'annullamento come
esercizio del potere di autotutela, rivolto ad eliminare gli effetti interinali
prodotti con la circolazione dei films, tra i quali rientrano i contributi

consistenti nel c.d. storno dei diritti erariali a favore del produttore e

I ~
del regista, che si basa non solo sul fatto della programmazione, ma
anche sull'atto legittimo dell'ammissione alla programmazione obbligatoria,
di competenza esclusiva della p.a. �senza la possibilit� di essere
sostituito da un accertamento del giudice ordinario (1).

(1) La sentenza esamina e definisce la controversia, in corso da vari anni
(gi� decisa in tema di giurisdizione: cfr. Sez. Un. l'8 ottobre 1984 n. 5247, in
I

questa Rassegna 1984, I, 576), ohe verte sul diritto ai contributi sorti in
seguito alfa circoJ.azione del film � Udtimo tango a Parigi� nel periodo (1972-1976)
in cui ta<le proiezione � stata riconosciuta spettacolo osceno dalfa Cassazione
con la pronuncia del 29 gennaio 1976.

M produttore ed ~l regista sostenevano, nel giudizio P<t"Omosso dinanzi al

ITribunale, di essere titolari del diritto ai contributi per H fatto che, comunque, ~
aveva avuto luogo la circolaziqne del film, anche se riconosciuto spettacolo ~
osceno e nonostante fosse stato annU!lilato, successiv,amente al!la proposizione
del giudizio, il decreto di ammissione alla programmazione obbligatoria.

La sentenza che ha respinto la pretesa colllfermando cos� la pronuncia
emessa da1La Corte di Aippello la quaile, a sua volta, aveva riformato la
sentenza del Tribunale, enuncia principi di particolare interesse:

1) lia quaUficazione delil'atto di annullamento, che � stato emesso in un
momento successivo alil'inizio del giru:drizio, non pu� inl3luire sui compiti del
gfadice adito: Cass. 23 novembre 1974 n. 3801;

2) fa operativit� ex tunc dell'atto di annU!ll.amento discende dai principi
costantemente enunciati dalla giurisprudenza (O!ltre aille sentenze citate in
motivazione Sez. Un. 4 luglio 1%2 n. 1714; 28 giugno 1984 n. 37%; 21 novembre
1986 n. 6839, cfr. Sez. Un. 26 ottobre 1972 n. 3268, Giur. it. 1972, I, 1, 164 con

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APP.\LTI 267

(Omisiss). Il Bartolucci, col suo ricorso, denuncia la violazione e falsa
applicazione di norme di diritto, nonch� insufficiente e contraddittoria
motivazione su un punto decisivo (art. 360 n. 3 e n. 5 c.p.c.), osservando
che il compito della Corte d'appello era quello di stabilire se i diritti ai
benefici acquisiti dai soggetti (produttori ed autori di opere cinematografiche
ammesse alla programmazione obbligatoria ex lege n. 1213/65)
potevano o meno ritenersi travolti o caducati per effetto del provvedimento
Ministeriale col quale si era preteso di annullare i precedenti provvedimenti
ministeriali di ammissione alla programmazione obbligatoria,
sul presupposto che il provvedimento (di annullamento) era da ritenere
legittimo perch� emanato nell'esercizio di un potere spettante all'Amministrazione
(Sez. Un., sent. n. 5247/84).

Il quesito, secondo il ricorrente, consisteva nello stabilire se il provvedimento
avesse anche il potere di travolgere i diritti che si erano maturati
a seguito del fatto che il film aveva circolato dal 1972 al 1976, con
incassi cospicui sui quali lo Stato aveva prelevato i suoi diritti erariali.

�Secondo lo stesso ricorrente, la Corte d'appello si � sottratta a tale
compito, ritenendo che il quesito era ormai risolto, a seguito della sentenza
della Cassazione, quale giudice della giurisdizione, il che non poteva
essere (art. 386 c.p.c.) mentre vi era carenza di motivazione sulle ragioni
per le quali il discusso provvedimento avrebbe travolto irrimediabilmente,
con effetti ex tunc. i diritti in questione.

La verit� � che i ric�rrenti erano titolari di un diritto in base a
norme di legge, mentre la funzione della p.a. era semplicemente quella
di accert�re � presupposti di legge ai quali era condizionata la nascita
dei benefici; l'incidenza del supposto potere di autotutela della p.a. non
poteva che avere riferimento a tali diritti regolarmente acquisiti, per
cui i ricorrenti restavano titolari di diritti soggettivi.

Si trattava di decidere se, nell'esercizio di tale potere di autotutela,
la p.a. potesse arrivare non solo a rimuovere ex tunc provvedimenti rite

ampia nota), e la sentenza esattamente distingue ira situazioni soggettive
nate dall'atto in modo interinale o proVV'isorio, che vanno eliminate, e situazioni
esaurite con la consumazione totaile (o parziale) dell'esercizio del diritto
(fatti compiuti) che vanno salvate;

3) il diTitto ail contributo non sopge sotlo dal fatto della programmazione,
ma anche daill'atto di ammissione Mia programmazione, il quale, come
atto concessorio, rientra neLla competenza deUa p. a., e non pu� essere sosti�
tuito da afoun accertamento del giudice;

4) il ritiro dell'atto di ammissione non pu� qualificarsi r.imozione, che
� rivolta a fiar cessare ex nunc gli effetti dell.'atto a causa del venir meno
delle condizioni di fatto e di diritto esistenti al momento (iniziale) dell'emanazione,
perch� dalle sentenze penali risulta l'assenza dei requi&.iti (di artisticit�,
cu1tura e spettJaioolarit�) ohe H f�illm doveva possedere sin dalil'origine
per ottenere i benefici di l�gge.

268 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

nuti non pi� conformi al pubblico interesse (perch� contrari ad un ordine
di valori, risultante da giudicato penale), ma anche di agire sulla stessa
fonte dei diritti acquisiti, affermando che l'ammissione del film alla
programmazione era stato ad initio un provvedimento sbagliato ed errato,
in quanto di essi difettavano i presupposti (a seguito di quanto successivamente
stabilito dal giudice penale).

La sentenza impugnata ha giustificato l'efficacia ex tunc col fatto che
non pu� pretendersi l'adempimento di un'obbligazione della quale � venuto
meno il titolo, con una vera e propria tautologia.

Infine, la motivazione � contraddittoria, giacch�, in contrasto con la
tesi della degradazione, la Corte d'appello ha sostenuto che i ricorrenti
sarebbero stati titolari di crediti venuti meno per eventi sopravvenuti, e
ci� addirittura in termini di inesistenza, per cui si poteva obiettare che,
se un diritto � da ritenersi ab initio inesistente, esso � nondum natus.

Il ricorso � infondato.

Il compito del giudice del merito era quello di qualificare l'atto (successivo
all'inizio della causa) del Ministro del 4 aprile 1979 e di stabilirne
gli effetti che non potevano influire sulla giurisdizione, ma sul merito (S.U.
23 novembre 1974 n. 3801).

La Corte di appello ha qualificato l'atto come un annullamento avente
efficacia ex tunc, con conseguente caducazione dei diritti sorti in capo ai
ricorrenti, per effetto della programmazione obbligatoria del film.

Tale pronuncia si sottrae alle censure del Bertolucci, anche prendendo
in considerazione lo svolgimento che egli ne ha fatto nella memoria e
nella discussione orale, l� dove ha fatto ric�rso alla figura della rimozione
dell'atto.

Invero, partendo dalla qualificazione dell'atto di secondo grado del
1979 (rispetto agli atti di ammissione del 1974 e del 1975) come atto di
annullamento, la sua operativit� ex tunc ne discendeva de plano, alla
stregua di principi costantemente affermati dalla dottrina e dalla giurisprudenza
almeno da oltre un cinquantennio (cfr. Cass. Sez. Un. 4 luglio
1962 n. 1714; Cass. 28 giugno 1984 n. 3796; S.U. 21 novembre 1986

n. 6839).
Le prime definizioni dell'atto di annullamento date dalla dottrina
(che la giurisprudenza non ha mai contestato) sono quelle che fanno
capo alla eliminazione dell'esistenza di un atto con efficacia ex tunc, in
quanto la caratteristica fondamentale dell'annullamento � la sua capacit�
di travolgere le �situazioni sorte sulla base dell'atto annullato; difatti, il
retroagire degli effetti � naturale, dal punto di vista giuridico, per una

vicenda in cui � colpita la radice stessa dell'efficacia dell'atto (annullato),

per l'avvenuto accertamento dei vizi (di legittimit� e/o di merito) da cui ~
era inficiato quest'ultimo. i

Il retroagire degli effetti non � senza limiti, in base ai principi gene

�

rali, alla stregua dei quali -come � pacifico -non possono essere sal-

I
�i

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 269

vati dall'annullamento retroattivo i diritti quesiti dei destinatari dell'atto
(si tralascia l'ipotesi pi� controversa, ma qui non rilevante, dei diritti
dei terzi), mentre non possono essere toccati i fatti compiuti.

La distinzione sta in ci�: la situazione soggettiva di diritto, nato dall'atto,
non � preclusiva dell'efficacia retroattiva dell'annullamento.

La retroattivit�, infatti, va fondata sulla figura dell'invalidit� dell'atto
(che ne giustifica l'efficacia provvisoria, fino all'annullamento), perch�
gli effetti giuridicamente producibili dalla fattispecie invalida non possono
confondersi con quelli in fatto gi� prodotti e l'annullamento ha la
funzione di eliminare (invalidandolo) l'atto e di ricostruire la fattispecie
su cui ha operato (ripristinando la situazione anteriore).

Quegli effetti interinali o provvisori gi� prodotti dall'atto invalido
possono essere resi salvi in base ad altri principi generali, quali sono
quelli dei � fatti compiuti �.

Alla stregua di esso, non una situazione soltanto maturata o costituita
pu� sopravvivere all'annullamento, ma soltanto una situazione esaurita,
con la consumazione totale (o parziale) dell'esercizio del diritto (per
esempio, in tema di pubblico impiego: v. Cons. Stato, IV 21 ottobre 1969

n. 564; Cons. Stato V, 3 maggio 1966, n. 627, questa seconda per un'ipotesi
di limiti della retroattivit� a danno del privato).
Nella fattispecie, nessuna situazione si era consolidata in un fatto
compiuto, tale non potendo considerarsi l'avvenuta programmazione.
Invero, come � stato detto nelle note d'udienza, quella circolazione
del film avrebbe potuto considerarsi un �fatto compiuto" non travolto
dall'annullamento soltanto se si fosse svolta � con le stimmate e sotto
il regime del provvedimento di ammissione �.

Si tratta di quegli effetti interinali dell'atto invalido, che sono effetti
giuridici (tanto � vero che, finch� l'annullamento non � intervenuto, sono
suscettibili delle conseguenze che l'ordinamento loro assegna in via normale),
ma di carattere provvisorio, in quanto cadono nell'ambito dell'effetto
ripristinatorio dell'annullamento; effetto che -a sua volta -�
legato alla logica della figura, che consiste nell'eliminazione di un atto
invalido (dal quale, pertanto, per definizione, non possono sorgere diritti).

Altro � la programmazione di fatto (che non pu� -ovviamente esser
posta nel nulla, perch� il film � stato proiettato e gli utenti e le
sale cinematografiche, necessariamente, hanno pagato i biglietti e i
diritti erariali sullo spettacolo gi� eseguito); altro � il c. d. �storno� dei
diritti erariali a favore del produttore e del regista, che si basa non soltanto
sul fatto della programmazione, ma anche sulla ammissione alla
programmazione obbligatoria, atto che soltanto la p.a. pu� emanare (cfr.
Cass. 23 ottobre 1980 n. 5692; S.U. 16 luglio 1983 n. 4894) in quanto avente
carattere concessorio, e non pu� essere sostituito da alcun accertamento
del giudice ordinario, il quale -preso atto che l'atto concessorio � stato

270

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

annullato -non pu� riconoscere che tuttora esistono i diritti che a suo
tempo sono stati costituiti in base ad esso.

E pertanto, se si tratta di diritti gi� soddisfatti, nessun ostacolo
esiste alla ripetizione del credito (che costituisce un indebito pagamento);
se il credito non � stato ancora soddisfatto, non pu� essere emessa condanna
a carico di chi non � (mai stato) debitore, per venir meno del
titolo giuridico.

Un'efficacia ultrattiva del provvedimento di ammissione alla programmazione
obbligatoria, fino al momento del suo annullamento, si
scontra con la gi� riconosciuta illegittimit� (invalidit�) del provvedimento
iniziale.

Invero, come risulta dagli atti richiamati dal ricorrente, dinanzi
alla giurisdizione amministrativa si era gi� esaminato il problema della
retroattivit� dell'atto del 1979, sotto il profilo della sua pretesa illegittimit�
(che era stata esclusa) per non aver salvaguardato pretese posizioni
acquisite; e la Corte di Cassazione, nella sentenza del 1984 resa fra
le stesse parti a conclusione di quel giudizio, ha confermato che anche
tale profilo di esame dell'atto di annullamento apparteneva al giudice
amministrativo, perch� era inaccettabile la proposizione del Bertolucci
secondo cui l'annullamento d'ufficio opererebbe ex tunc; ed ha affermato
che nella specie si � trattato di esercizio del potere di annullamento che,
tendendo a restaurare una situazione di legalit�, opera ex tunc, non
trovando ostacoli nei diritti allegati da cicchessia sulla base dell'atto annullato.

Tralasciando il profilo della giurisdizione (ormai risolto) e passando
al merito, la conclusione non pu� essere diversa, se si qualifica l'atto del
1979 come atto di annullamento, perch� il credito del ricorrente esisterebbe
(almeno in parte), solo se si potesse ritenere operante almeno per
un certo tempo (malgrado l'annullamento), e cio� con effetto definitivo
e non meramente interinale e provvisorio, l'atto di ammissione alla programmazione
obbligatoria, ritenuto invece illegittimo.

In altri termini, occorrerebbe qualificare il ritiro dell'atto di ammissione
come semplice � rimozione � dell'atto stesso (si veda la memoria,
che insiste su questo aspetto).

Si tratterebbe, secondo tale prospettazione, del venir meno delle
condizioni di fatto e di diritto esistenti al momento dell'atto iniziale, per
cui la rimozione sarebbe diretta a far cessare una nuova situazione
contra jus, per il sopraggiungere di una causa ostativa alla persistenza
dell'atto che occorre rimuovere; ci� sarebbe avvenuto nella fattispecie,
allorch� � intervenuto il giudicato sulla oscenit� del film (29 gennaio
1976), da cui � nato l'interesse pubblico di adeguarsi alla nuova
realt�, provvedendo alla rimozione ex nunc di quell'atto che detta programmazione
(obbligatoria) aveva autorizzato.

La tesi non pu� essere seguita.

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI

271

Secondo la dottrina a cui si � espressamente richiamato il ricorrente,
gli atti ad efficacia prolungata, in tanto possono essere mantenuti
in vigore, in quanto perdurino le condizioni di fatto e di diritto in presenza
dei quali furono posti in essere; ove tali condizioni siano venute
meno, il permanere della loro vigenza non sar� pitt conforme al diritto
e dovr� cessare.

Peraltro, la stessa dottrina si cura di precisare che, a differenza dell'annullamento,
la rimozione non inerisce ad uno stato patologico dell'atto,
bens� all'antigiuridicit� del perdurare dell'assetto da esso fatto nascere;
non si tratta di rimuovere un atto illegittimo, ma di far cessare delle
situazioni divenute in seguito contra jus. �

Pertanto, tale qualificazione non si attaglia all'atto del 1979, perch�
dalla sentenza impugnata risulta che esso � stato� emanato per il difetto
(evidentemente originario) dei �prescritti requisiti di artisticit�, cultura
e spettacolarit� � del film in questione, e cio� per un'illegittimit�
originaria (per violazione dell'art. 7 legge n. 1213/65 che prevede quei
requisiti) dell'atto di ammissione alla programmazione obbligatoria.

La sentenza penale � stata considerata dalla Corte d'appello soltanto
una prova da cui � risultata l'assenza di quei requisiti che il film doveva
possedere per ottenere i benefici di cui si discute.

Si tratta proprio di quello stato � patologico � da cui � affetto l'atto
iniziale, che la stessa dottrina richiamata reputa incompatibile con la
figura della rimozione, in quanto ad esso si adatta solo quella dell'annullamento.
(omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un. Civili, 22 giugno 1990, n. 6318 -Pres.
Montanari-Visco; Rel. Giustiniani; P. M. Amatucci (conf.) � La Porta
Aldo (avv. Apolloni) c. OPAFS (Avv. Stato Stipo).

Giurisdizione civile -Dipendenti FF.SS. � Indennit� di buonuscita -Cessazione
del rapporto prima della legge n. 210/85 -Giurisdizione amministrativa.

Rientra nella giurisdizione amministrativa la controversia promossa
per la riliquidazione della indennit� di buonuscita nei confronti dell'OP
AFS da parte di ex dipendente dell'Azienda Autonoma delle Ferrovie
dello, Stato il cui rapporto di impiego sia cessato prima dell'entrata
in vigore della legge n. 210/85 istitutiva dell'Ente Ferrovie dello Stato,
purch� il momento della cessazione del rapporto non sia specifico oggetto
del contendere (1).

(1) Principio oramai pacifico nella giurisprudenza del S. C. Cfr., da ultimo,
Cass., 28 giugno 1989, n. 3123, che app:lica il medesimo principio in materia
di domanda di rioonoscimento di qualifica superiore per lo svolgimento delle
relative mansioni.

272 l

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 18 agosto 1990, n. 8423 -Pres. Bran

caccio -Rel. Taddeucci -P. M. Paolucci (conci. conf. -Soc. Alisarda
(avv. Romanelli) c. Ministero dei Trasporti (Avv. Stato Braguglia).

Giurisdizione civile � Concessione servizi trasporto aereo di linea � Tariffe �
�Adeguamento � Diritto soggettivo del concessionario � Esclusione.
(Cost. art. 41; legge 5 maggio 1976, n. 324).

Il concessionario d'un servizio di trasporto aereo di linea non pu�
vantare -neppure in base all'art. 41 Cost. -un diritto soggettivo all'adeguamento
delle tariffe di trasporto secondo criteri imprenditoriali
(atti a consentirgli la remunerazione dei costi e la realizzazione d'un
profitto). Le questioni relative all'approvazione rJ,'una tariffa che il con

.cessionario assuma non remunerativa attengono al modo di esercizio

del potere spettante, in materia, alla P.A. e sono da ritenere pertanto

attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo (1).

1. -Nel rivendicare a s� la titolarit� di un diritto soggettivo, e non
di un mero interesse legittimo in ordine alla determinazione delle tariffe
per il trasporto di passeggeri e di merci sulle linee aeree nazionali
oggetto di concessione, la societ� ricorrente sostiene preliminarmnte
che, nel settore dell'aviazione civile, la amministrazione statale concedente
difetterebbe di quella generale potest� di imposizione unilaterale
(1) Tariffe e diritto d'impresa: a proposito di uno sconcertante precedente.
La riprodotta sentenza interviene a far giustizia del diverso principio

che le stesse Sezioni Unite, con sentenm 16 luglio 1985 n. 41Sl (in questa

Rassegna, 1985, I, 585 con nota di G. PALMIERI, nonch� in Foro it. 1985, I, 2205

con nota di C. M. BARONE), avevano affermato nel caso, del tutto analogo,

concernente le tariffe di � handling � da applHcar�si sugli aeroporti mi.fanesi

gestiti, in regime di concessione, da<lla SEA.

Merita d'esser sottolineato, nel contesto d'una aoourata motivazione, il

vigoroso richiamo ora fatto dalla Cor�te regolatrice ai � risalenti e ripetuti

insegnamenti giurispruidenziaili �, tutti puntual!Illente evocati per ribadirne la

�persuasivit�, coerenza e compattezza>>, a fronte delle quadi gli elementi di

contrasto della pur citata Cass. 4151/1985 (espres�samente definiti non validi

e tanto meno soverchianti) appaiono destinati a rimanere relegati nei ruolo

proprio d'un isolato precedente.

Erano, dunque, pienamente fondate le riserve suscitate dalila sentenza

del 1985 che aveva indotto alcuni critici (cos�, C. M. BARONE, loc. cit.) a

chiedersi se e fino a che punto 1a so1uzione del caso a1lora deciso potesse

coordinarsi con le acquisizioni della sentenza n. 5030/1982 e del1e altre, pre

cedenti e successive.

Il vero � che la (ormai) isolata sentenza del 1985 non s'era neppure provata
a tentare una impossibille condliazione, semplicemente ignorando l'esistenza
del diver�so (e consolidato) orientamento, ad punto che -come posto in
risalto da pi� di un annotatore -soltanto ad una postina apposta in calce

fil?:

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 273

dei livelli tariffari che tradizionalmente le viene riconosciuta nel campo
dei servizi pubblici in concessione.

Tale impostazione del problema -che nella memoria difensiva la
ricorrente tende a sostenere con inconfenti richiami alla regolamentazione
dei servizi aerei non di linea ed alla direttiva C.E.E. in materia
di traffico aereo intercomunitario -non pu� essere condivisa.

A norma dell'art. 776 del Codice della Navigazione i �servizi di trasporto
aereo di linea non possono essere istituiti n� esercitati se non per
concessione governativa, mediante decreto del Presidente della Repubblica
�; e nella fattispecie si controverte, appunto, in ordine alle posizioni
giuridiche godute e rivendicate, rispettivamente, dalla Amministrazione
concedente e dalla concessionaria societ� per quanto attiene
all'adeguamento del corrispettivo dovuto, dagli utenti del pubblico servizio
di trasporto, alla predetta societ� esercente (in costanza di svolgimento
del rapporto concessorio e per effetto della lievitazione, nel tempo,
dei costi di gestione); corrispettivo cui correttamente si addice la
qualifica di �tariffa� in ragione dei criteri di pubblico interesse che
devono presiedere alla individuazione -al di fuori del libero gioco
delle leggi economiche di mercato -della sua misura.

Orbene, nella convenzione del 17 maggio 1979 per la concessione
dei servizi di trasporto aereo in questione � precisato: che essi sono assentiti
con clausola di esclusiva (art. 2); che le tariffe ordinarie e speciali
dei trasporti interni, di persone e cose, esclusi i trasporti postali,

alla sentenza stessa (dopo la data deHia su:a deliberazione e le firme del
presidente e deill'estensore) era stato affidato i;l compito di far sa:lvo, in
qua1che modo, il precedente insegnamento in materia. l'l disagio, di cui la
gi� menzionata � postH~a � voleva essere espressione, trova neHa sentenza
in rassegna niente pi� ohe una labile eco, Ol1IIlai, nell'inddentale e fugace
accenno alLa � oggettiva diversit� della fattisp�ecie alilora esaminata � (n.d.r.:
dafila sentenza del 1985), col quale le Sezioni Unite hanno inteso -evidentemente
-stendere un velo, ponendo cos� un reciso fermo ai guasti che la
sentenza del 1985 avrebbe potuto ancora arrecare in un settore tanto delicato.

In effetti, per un meno sottinteso ripudio del precedente del 1985 la
copiosa giurisprudenza offriva abbondante messe di argomenti quando si
consideri che gi� Cass., S. U., 6 dicembre 1966 n. 2861 (Foro it. 1967, I, 30)
aveva insegnato ohe, ail pari di queille esercenti ti trasporto aereo di linea,
� le imprese che gestiscono gli in}JJianti aeroportuali hanno ad oggetto il
compiimento di pubblici servizi in regi:me di monopolio�, di gu1sa che l'organizzazione
aziendale di taili imprese trova limitazioni ne1le disposizioni dell'autorit�
amministrativa, ouii compete -attraverso l'esercizio di poteri di
inibizione e contJro1lo -di curare che l'interesse deiltla c~lettivit� non venga
pretermesso nelila gestione concreta del servizio.

Orbene, il potere di �approvazione� de1le tarrifife di handling (e dii quelle
dei servizi pubblici, in genere) non altro rappresenta se non manifestazione
delle pi� late attribuzioni conferite dafil'ordimm1ento ail'la P. A. al fine di

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

274

sono stabilite dal Ministero su proposta della societ�, sentita la Commissione
di cui all'art. 9 della legge 5 maggio 1976 n. 324 (art. Il); che
la societ� concessionaria � tenuta a trasmettere al Ministero dei Trasporti
ed al Ministero del Tesoro copia conforme del bilancio e dei costi
annuali approvati dall'Assemblea ed a fornire ogni richiesto chiarimento
(art. 35).

Occorre subito aggiungere che ai sensi dei decreti legislativi luogotenenziali
19 ottobre 1944 n. 347 e 23 aprile 1946 n. 363; dai decreti legislativi
del Capo provvisorio dello Stato 22 aprile 1947 n. 283 e 15 settembre
1947 n. 896, e delle deliberazioni C.I.P.E. in data 26 giugno 1974
e 17 luglio 1974 sono sottoposte al parere preventivo vincolante del Comitato
interministeriale dei prezzi, tra le altre, anche le tariffe dei pubblici
servizi di trasporto in regime di concessione.

L'iter per la revisione delle tariffe per i trasporti aerei di linea su
rotte nazionali eserc�ti in regime di concessione pu� essere quindi cos�
riassunto: la proposta di aumento, formulata dal vettore e corredata
dall'analisi dei costi e dalle previsioni di bilancio viene inoltrata alla
Direzione Generale dell'Aviazione Civile che la rimette, in allegato a
relazione eventualmente integrativa, al Ministero dei Trasporti; questi
acquisisce il parere circa la determinazione e la modifica delle tariffe
della Commissione prevista nell'art. 9 della legge n. 324 del 1976 (c.d. Commissione
Sangalli); gli atti vengono quindi trasmessi al C.I.P. che sulla

contemperare la naturale tendenza a:l profitto di una attivit� imprenditoriale

(avente ad oggetto un pubblico servizio) con l'esigenza di assicurare in ogni

momento, e ne11e pi� varie contingenze economiche e sociaili, la disponibilit�

del servizio alla generalit� degli utenti, a'Ll'uopo considerando il pi� ampio

contesto di tutti i settori economici ooinvo1ti e la gamma di interventi colla

terailimente predisposti in un organico programma d'interesse collettivo.

Anche per le tariffe dei servizi di assistenza a telll'a negld aeroporti pu�,

inrvero, pertinentemente ripetemi quanto ancora osservato dalfa Corte regola

trice neMa materia delia disc~ina pubblica dei prezzi (S. U., 1 ottobre 1982,

n. 5030, Foro it. 1982, I, 2424) e cio� ohe n criterio del costo costituisce solo
uno dei parametri dri cui la P. A. deve tener conto nell'approvazione delle
tariffe di un pubblico servizio gestito in regime di concessione, poich� � anche
un prezzo che di per s� sarebbe non remunerativo pu� essere corretto nel
quadro di una pi� ampia manovra economica, attraverso l'adozione di altre
misure ritenute in concreto pi� adatte allo scopo �, la cui globale valutazione
-nel merito -costituisce funzione propria del potere esecutivo
(cfr. loc. cit., passim e, specialmente, ool. 2429).
� deteriminante per i fini d'interesse generale perseguiti che l'apprez�
zamento demandato ai pubblici poteri vada ben oltre la sfera delle valutazioni
soltanto tecniche, attingendo que11a della discrezionailit� amministrativa di cui
� espressione tipica l'atto di � approvazione � da emanarsi ad esito di un
procedimento (regolato dall'art. 9 legge n. 324/1976) nel cui ambito trova
tutela, mediata ed indiretta, l'interesse del gestore il quale nell'organizzazione
e nell'esercizio dell'iimpresa relativa (ad un bene o) ad un servizio pubblico

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 275

base della attivit� istruttoria esperita formula un parere obbligatorio
vincolante, alla stregua del quale il Ministero dei Trasporti delibera,
con decreto ministeriale, la misura percentuale dell'aumento delle tariffe
e la sua decorrenza.

Giova a questo punto precisare: a) che la necessaria acquisizione del
parere della c.d. commissione Sangalli non � affatto incompatibile con
la successiva formulazione di un parere, sulla stessa materia, da parte
del C.I.P., sia per la ordinaria configurabilit� di concorrenza di pi�
organi consultivi ai fini dell'adozione di un medesimo provvedimento,
sia per il carattere �vincolante� per legge attribuito soltanto al secondo
e successivo parere; b) che la menzione, nel c.d. �paniere� per la formazione
degli indici ISTAT di alcuni soltanto tra i pi� accorsati voli
di. linea nazionale, rende certa la inclusione della intera categoria dei
servizi di trasporto aereo di linea gestiti in regime di concessione tra
quelli per i quali operano i vincoli di compatibilit� imposti dalle relazioni
previsionali e programmatiche del Governo per gli anni 1984, 1985
e 1986 (cfr. D.L. 17-4-1984, n. 70, legge 12-6-1984, n. 219; D.L. 15-2-1984, n. 10;
legge 22 dicembre 1984, n. 887 art. 14; legge 28 febbraio 1986, n. 41, art. 17);
e) che nelle ora citate disposizioni di legge � chiaramente espresso il principio
secondo cui, sulle proposte di incremento delle tariffe dei servizi

(o di rilevante interesse generale) incontra il connarurato limite derivantegli
da:l:le superiori esigenze dell.a utillit� sociale.

In altri termini, il � didtto � dell'esercente ailfa remunerazione del servizio
non soffre un limite esterno ~quale potrebbe configural'si ove, in luogo che
all'approvazione �prevista, le tariffe fossero soggette ad un visto di esecutivit�
della P.A.), ma ab origine si atteggia come limitato -dall'interno -dai
poteri pubblici di intervento economico della P. A. che �per la loro permanenza
e per il tipo di incidenza ohe attlllano non possono essere spiegati
ricorrendo alla� fattispecie de1l'aiifievolimento � la quale, oltre tutto, presuppone
soltanto l'eventua!lit� del suo verificarsi (in tal senso, dr. ancora la
citata Caiss., S. U., n. 5030/1982).

Dunque, la ratio dell'art. 704 cod. nav. nonch�, sotto altro e concorrente
profilo, il significaiti.vo accostamento operato, dalJ'art. 9 legge n. 324/1976,
tra le tariffe dei servizi di traspor.to aereo di linea e quelle dei servizi di
assistenza a terra agli effetti del procedimento ammdnistrativo preordinato,
� in .base al:le disposizioni vigenti �, a sfociare ne11a determinazione o modifica
de'.l:le prime e -rispettivamente -nelll'approvazione deUe seconde dimostrano
la fragilit� degli argomenti alla cui stregua la sentenza del 1985
aveva voluto contenuta sul solo piano � tecnico )) la discreziona!lit� dell'intervento
della P.A. in materia; e confortano, per contro, la ricostruzione del
sistema deHe tariffe dei servizi pubblici in concessione quale operata dalla
sentenza in rassegna, che, riconducendo la posizione soggettiva dell'impresa
concessionaria nelil'ambito d'un mero interesse legittimo, � opportunamente
intervenuta a bloccare il tentativo di allargare una breccia, poco meditatamente
aperta ed, ora, saldamente richiusa.

SERGIO LAPORTA

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

inclusi nell'indice ISTAT il parere preventivo vincolante deve essere

I ~=

espresso dal C.I.P. �al fine del contenimento, nel complesso, della ITT
media ponderata degli incrementi entro il tasso massimo di inflazione
indicato per l'anno stesso nella relazione previsionale e programmatica
del Governo�.

2. -Escluso, dunque, che nella determinazione di nuove ed aggiornate
tariffe possa ravvisarsi la espressione di una �autonomia privata"
imprenditoriale da parte della societ� concessionaria del servizio pubblico
di trasporto aereo di <linea su rotta nazionale, deve esaminarsi
l'assunto difensivo secondo cui tale societ� vanterebbe comunque un diritto
soggettivo perfetto a sentirsi riconoscere, dalla P.A., livelli tariffari
adeguati e non inferiori agli aumentati costi di� gestione, idonei per ci�
a garantire, nella sua concreta estrinsecazione, il principio di libert� di
iniziativa economica sancito dall'art. 41 della Costituzione, principio non
dissociabile da quello della c.d. � re�nunerativit� � del prezzo o della tariffa.
Nemmeno questa prospettazione pu� trovare accoglimento.

Si versa, infatti, in materia di gestione di un servizio pubblico di trasporto,
per la utilizzazione del quale � rimessa, alla amministrazione concedente,
la potest� di fissare una tariffa c.d. politica o sociale.

La dipendenza di ci� sin dal R.D.L. 18 ottobre 1923 n. 3176 era data
facolt� al governo di concedere annue sovvenzioni ai concessionari dei
pubblici servizi esercitati mediante aeromobili (art. 1) nella misura e nei
modi fissati da emanando regolamento; ed appunto in quest'ultimo, emanato
con d.P.R. 4 gennaio 1973 n. 65, dette sovvenzioni vengono disciplinate
nel senso che esse possono essere erogate a motivo della esigenza
dal � mantenimento in esercizio di servizi di trasporto aereo di linea, di
accertato pubblico interesse, i cui proventi non consentano una gestione
economica dei medesimi� (art. 2 sub lettera b); e che in tal caso le
istanze dei concessionari devono essere corredate da analitica documentazione
attinente al fatturato ed al consuntivo delle spese (art. 5) e la misura
del beneficio deve essere calcolato, sulla base di valori medi prestabiliti,
a ripianamento del divario costo-provento (art. 7).

N� pu� essere dimenticato che le stesse recenti � misure urgenti in
materia di tariffe e di prezzi amministrati (di cui al d.l. 15 febbraio 1984

n. 10, d.l. 17 aprile 1984 n. 70; legge 12 giugno 1984 n. 219; legge 22 dicembre
1984 n. 887; legge 28 febbraio 1986 n. 41). nel demandare al C.I.P.
di esprimere il proprio parere vincolante circa gli incrementi tariffari
(da deliberarsi da parte di altri organi dello Stato) in modo tale che la
media annua ponderata degli incrementi in questione non superi nel complesso,
il tasso massimo di inflazione indicato nella relazione previsionale
e programmatica del Governo per l'anno medesimo, hanno considerato
come possibile e lecita la eventualit�� che per alcuni servizi pubblici -i
cui costi di gestione fossero aumentati in percentuale superiore a quella

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 277

del tasso medio di inflazione annua prevista -l'incremento tariffario non
coprisse totalmente i maggiori oneri di spesa e che a colmare il disavanzo
si provvedesse per altre vie (quali, ad es., le sovvenzioni ex legge n. 3176
del 1923, o i contributi ex art. 6 della legge quadro sui servizi pubblici
locali n. 151 del 1981, e l'apposito Fondo di cui all'art. 1 quinquies della
citata legge di conversione n. 219 del 1984).

In sintesi, e circoscrivendo l'esame al settore dei servizi pubblici di
trasporto aereo di linea gestiti in regime di concessione amministrativa,
non sembra potersi dubitare che l'ordinamento positivo riservi alla amministrazione
concedente margini di scelta circa gli strumenti economici
di cui avvalersi in materia di copertura dei costi di gestione: o intervenendo
nel senso della lievitazione dei livelli delle tariffe, (e quindi addossando
il maggiore onere sui soli fruitori del pubblico servizio) o concedendo
sovvenzioni a conguaglio (e quindi ripartendo tale voce di spesa
su tutti i contribuenti).

Del pari non sembra dubitabile che l'ordinamento positivo coordini
e colleghi la suindicata facolt� discrezionale di scelta con gli scopi della
legislazione vincolistica in materia di prezzi e di tariffe, nel senso di assegnare
al contenimento dell'incremento del loro livello una funzione essenzialmente
calmieratrice ed antiinflazionistica, ovvero di rallentamento,
nel tempo, della velocit� ed interazione di determinati meccanismi inflattivi.

Ora, le considerazioni sopra svolte conducono agevolmente ad escludere
che in ordine all'adeguamento delle tariffe. di trasporto di persone
e di cose, il vettore concessionario del pubblico servizio, possa vantare
una posizione di diritto soggettivo: sia perch� manca, nel sistema positivo,
una qualsivoglia norma direttamente volta a soddisfare la pretesa di tale
operatore a percepire, attraverso il solo provento tratto dalla tariffa praticata,
la integrale remunerazione dei costi sostenuti oltre ad un ragionevole
profitto (sulla base di un meccanismo di adeguamento automatico dei
livelli tariffari predeterminato per legge e con esclusione a favore della

P.A. di ogni discrezionalit�, a parte quella puramente tecnica e ricognitiva
occorrente per la verifica dei dati di fatto in comparazione); sia perch� anche
ammesso che nel settore dei servizi pubblici di trasporto aereo
gestiti in regime di concessione viga il principio (ripetutamente affermato
dalla giurisprudenza dei giudici amministrativi in tema di �prezzi imposti
�) secondo cui il privato concessionario non pu� essere costretto
a svolgere il servizio in condizioni non renumerative dei fattori di produ�
zione -la individuazione di un siffatto limite alla discrezionalit� della
pubblica amministrazione solo dal giudice amministrativo pu� essere eseguita,
in esito alla verifica, entro un complessivo e consuntivo quadro
di riferimento, circa tutte le varie forme di intervento e di sostegno adottate
dalla P.A., nel settore e circa la correttezza della di lei azione rispetto
alle norme che regolano le modalit� di esercizio dei suoi poteri; sia e

278

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

riassuntivamente perch� la esigenza di un costante e tendenziale equilibrio
tra costi e ricavi corrisponde anzitutto all'interesse della amministrazione
concedente -quale garanzia della regolarit� e della sicurezza di svolgimento
del pubblico servizio, -e solo mediatamente e di riflesso ad un
interesse personale del privato concessionario (che quell'equilibrio potrebbe
anche perseguire attraverso una rischiosa riduzione delle spese di esercizio).

L'esame della disciplina prevista nell'art. 5 della legge n. 1034 del 1971
non conduce, del resto, a conclusioni diverse.

Le controversie concernenti indennit�, canoni ed altri corrispettivi
riservate,� in materia di concessione amministrativa, alla giurisdizione del
giudice ordinario, sono, infatti, quelle contrassegnate di un contenuto
meramente patrimoniale, attinente al rapporto interno tra P.A. concedente
e soggetto concessionario del bene o del servizio pubblico; contenuto in
ordine al quale la contrapposizione tra le parti si presta ad essere schematizzata
secondo il binomio obbligo-pretesa, senza che entri comunque in
gioco un potere d'intervento riservato alla P.A. per la tutela di superiori
esigenze della pubblica economia.

Quando, invece, la controversia esula dai suindicati limiti e coinvolge
la verifica dell'incidenza dell'azione dirigistica ed autoritativa della P.A.,
sull'intera economia del rapporto concessorio, nei riflessi esterni che sulla
base di essa si instaurano tra il concessionario ed i terzi fruitori del
pubblico servizio, il conflitto tra P.A. e concessionario si impernia secondo
il binomio � potere-interesse � e viene attratto nella sfera della competenza
giurisdizionale del giudice amministrativ�.

3. -L'affermazione che, nella specie, la giurisdizione appartiene a
quest'ultimo, riceve ulteriore conferma ed avallo in risalenti e ripetuti
insegnamenti giurisprudenziali.
La giustizia amministrativa risulta, invero, costantemente informata
ai principi che la fissazione d'imperio di un prezzo o di una tariffa non
remunerativi non determina un difetto di giurisdizione -quasi che il
provvedimento che lo determina fosse emesso in carenza di potere -ma
configura un tipico caso di illegittimit� del provvedimento stesso; che il
controllo circa le modalit� di esercizio di quel potere impositivo � riservato,
quindi, alla giurisdizione del giudice amministrativo; che la scelta
metodologica di analisi, in tema di fissazione del prezzo � imposto � rientra
nell'ambito della discrezionalit� riservata all'amministrazione, comunque
sindacabile in sede di legittimit� sotto il profilo della ragionevolezza.

In senso del tutto convergente questa Suprema Corte ha gi� avuto
occasione di affermare: che in materia di aumento delle tariffe di pubblici
servizi di trasporto in concessione, la posizione del concessionario
ha consistenza di semp�ice interesse legittimo (sent. n. 2288 e n. 2289 del
1969, n. 998 del 1973); che la impugnativa per illegittimit� del provvedi

PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI

mento determinativo della tariffa di un pubblico servizio (nella specie,
telefonico) � devoluta alla cognizione del giudice amministrativo (sent.
3457 e n. 3992 del 1977); che l'autorit� giudiziaria ordinaria difetta di giurisdizione
in ordine alla domanda di risarcimento danni a seguito di
annullamento (da parte del giudice amministrativo) di un provvedimento

C.l.P. in materia di prezzi amministrati di prodotti petroliferi (sent.
n. 5030 del 1982) e cos� pure in ordine alla domanda di annullamento di
un provvedimento del C.l.P. relativo a tariffa telefonica (sent. 4995 del
1983) e relativo a tariffe idriche (sent. n. 5780 del 1984); che rientra nella
giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione del ricorso proposto
da concessionario del servizio di distribuzione di gas metano e volto ad
impugnare il provvedimento del C.I.P. di revisione della tariffa del gas
(sent. 1108 del 1986) oppure ad impugnare il comportamento omissivo tenuto
dal C.I.P. sulla istanza di revisione (sent. n. 1560 del 1986); che
spetta al giudice amministrativo conoscere della controversia promossa
dal concessionario di un pubblico servizio per ottenere la revisione di un
canone la cui misura � stabilita con provvedimento discrezionale della
amministrazione concedente (sent. n. 3477 del 1988).
Il concetto dominante, chiaramente espresso o sotteso ai precedenti
giurisprudenziali ora citati � che, a fronte della esplicazione di una potest�
discrezionale politico-amministrativa conferita dall'ordinamento (in tema
di prezzi amministrati e di tariffe imposte) in attuazione del principio
costituzionale (art. 41, secondo comma Cost.) del limite dell'utilit�
sociale al diritto di impresa, la posizione dell'imprenditore, ed a maggior
ragione quella del concessionario di un pubblico servizio, ha natura e
consistenza di interesse legittimo allorch� tali soggetti reclamano il rispetto
delle norme che regolano l'esercizio del potere medesimo, ancorch�
in riferimento ad una asserita non remunerativit� dei prezzi o delle tariffe.

A fronte della persuasivit�, coerenza e compattezza degli insegnamenti
giurisprudenziali sin qui ricordati sembra a questa Corte che validi,
e tanto meno soverchianti, elementi di contrasto possano essere desunti
dalla sentenza n. 4151 del 1985, pronunziata a Sezioni Unite, e sulla falsariga
della quale la ricorrente societ� ALISARDA ha impostato le proprie
difese, scritte ed orali.

Le ragioni di ci� -a parte la oggettiva diversit� della fattispecie
allora esaminata attinente alla tariffa per l'uso di servizi aereoportuali sono
state gi� esposte nei precedenti paragrafi 1 e 2, ai quali si rinvia
senza indugiare in inutili ripetizioni.

� piuttosto il caso di precisare che nella negazione della sindacabilit�,
ad opera del giudice ordinario, del corretto esercizio da parte della

P.A. dei poteri relativi alla determinazione degli incrementi tariffari proposti
dal vettore concessionario del servizio pubblico di trasporto ae�
reo di linea, rimane ricompresa la negazione che detto sindacato possa

280 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

essere condotto sotto il profilo del ritardo nella adozione del provvedimento
di approvazione del nuovo livello delle tariffe.
Anzitutto non � invocabile, in materia, norma alcuna di contenuto
analogo a quello contenuto nel quarto comma dell'art. 5 del d.l. 24/7 /1973

n. 427, convertito in legge 4/8/1973 n. 496, (relativa al blocco dei prezzi
di vendita di determinati beni di largo consumo dal 16/7 al 31/10/1973) a
tenore della quale veniva imposto al C.I.P. di provvedere sulla richiesta
di aumento in deroga entro 60 giorni, termine trascorso il quale la domanda
si intendeva accolta.
In secondo luogo, nell'ambito delle discrezionali valutazioni rimesse al

C.I.P. in materia di determinazioni di prezzi (o tariffe) amministrati
vi � anche quella relativa alla scelta del tempo d'intervento (cfr. C. Stato
sez. VI, 18/11/1985 n. 596); e nell'assenza di una -espressa previsione normativa
non � consentito al giudice ordinario (e nemmeno a quello amministrativo:
cfr. C. Stato sez. VI, 15/9/1986) di fissare alla Pubblica
Amministrazione un termine entro il quale essa, a fronte della istanza
del privato interessato, debba adottare le proprie determinazioni. Cosicch�,
avendo il privato interessato al sollecito espletamento dell'attivit�
provvedimentale della P.A. una posizione soggettiva di mero interesse
legittimo, la risarcibilit� del danno derivante dal ritardo nel provvedere
mai potrebbe essere fatta valere, sub specie di lesione di un diritto
soggettivo, davanti al giudice ordinario (cfr. per riferimenti, Cass. n. 3183
del 1989).
In fine, sarebbe erroneo opinare che per tal modo rimarrebbe privo
di concreta tutela l'interesse del concessionario alla tempestivit� dell'azione
amministrativa, ancorch� discrezionale; ed erroneo perch� a fronte
della inerzia o del prolungato indugio degli organi della P.A. preposti
alla istruttoria ed alla emanazione del richiesto provvedimento di incremento
tariffario, l'interessato � comunque abilitato ad avvalersi dell'ordinaria
procedura del silenzio-rifiuto.

4. -In definitiva deve essere dichiarata, in rigetto del ricorso, la
giurisdizione del giudice amministrativo. (omissis)
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SEZIONE QUARTA

GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV -19 febbraio 1990, n. 109 -Pres. Buscema,
Est. Santoro -Patel;'lini ed altri (avv. Pasini) e De Agostini ed altri
(avv. Novelli) e/o Presidenza Consiglio dei Ministri, (avv. Stato Cenerini)
ed altri -(Conferma T.A.R. Lazio I Sez., 12 novembre 1986 n. 1933).

Impiego pubblico -Inquadramento -Dipendenti Enti Locali -Inquadramento
ex d.P.R. 347/1983 -Insegnanti tecnico-p,:atici -VI livello.

Impiego pubblico� Accordi sindacali -L. n. 93/1983 -Contrasto dell'art. 29
con gli articoli 76, 97, 39 e 113 della Costituzione . Infondatezza.

Va dichiarata la illegittimit� del D.P.R. 25 giugno 1983 n. 347 nella parte
in cui inquadra alla VI qualifica funzionale e non alla VII gli assistenti
di cattedra con qualifica di insegnanti tecnico pratici.

Va dichiarata la manifesta infondatezza della questione di legittimit�
costituzionale per contrasto con gli articoli 76, 97, 39 e 113 della
Costituzione, riferita all'art. 29 della legge 29 marza 1983, n. 93 che disciplina
la formazione delle norme concernenti la contrattazione collettiva
dei pubblici dipendenti (1).

(1) LEGGE QUADRO DEL PUBBLICO IMPIEGO; CONTRATTAZIONE DECENTRATA E ACCORDI.
1. Premessa.
Nehl'esciludere la fondatezza deHe eccezioni di costituzionalit� denunciate
nei confronti dell'art. 29 della legge quadro sul pubblico impiego (29 marzo
1983, n. 93) la decisione chiarisce anzitutto che l'art. 29, secondo comma -a
norma del quale sono fatte salve le disposizioni vigenti allfa data di entrata
in vigore de11a stessa legge nel~e materie escluse dalla contrattazione collettiva
dalla medesima prevista -non ipotizza certamente una abrogazione
di leggi ad opera di regolamenti.

Con detto secondo comma den'art. 29, invero, il legislatore si � molto
pi� semplkemente limitato ad escludere dalla discipilina deMa contrattazione
collettiva alcune delle materie individuate dall'art. 2 della stessa legge quadro,
relativamente alle quali vi sia una espressa dserva di legge (ad es. l'organizzazione
dei pubblici uffici) o comunque lo stesso legislatore abbia ritenuto
nella sua discrezionaHt� di escludere che la relativa disciplina sia devoluta
alla contrattazione collettiva.

In un momento in oui si fanno sempre pi� numerose le iniziative volte
a modificare e riformare pi� o meno radica!lrmente i principi contenuti
nella legge quadro, sembra opportuno riohiamare brevemente qualche interessante
prindpio interipretativo che la giurisprudenza amministrativa e contabile
� venuta elaborando in materia.

282

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

2. Particolari forme di contrattazione decentrata.
Preliminarmente, sotto il profi'lo dclJ.'ambito di incidenza, � stata affermata
la piena legittimit� di una contrattai:ione decentrata limitata ad un solo
ufficio statale, anche se il titdlare di tale ufficio risulti competente, occasionalmente,
a stipulare accordi relativi ad una p1uralit� di uffici dello Stato
aventi sede neilla medesima regione: l'ipotesi esaminata � que'lla del Commissario
del Governo, presidente della delegazione di parte pubblica (cfr. al
riguardo parere della Corte dei Conti, Sez. contr. Stato, 13 novembre 1986,

n. 1703, i:n Il Consiglio di Stato 1987, II, 461).
La stessa Corte dei Conti in sede consultiva ha escluso dal sistema normativo
di contrattazione decentrata, previsto dalla legge-quadro sul pubblico
impiego, la facallt� di c011'sentire una contrattazione � atomizzata�, e cio�

una contrattazione decentrata, relaitivamente ailla quale resti preclusa la possibiilit�
di una chiara delimitazione territoriale o funzionale: la principale
delle ragioni della esc'l!Usione va ricolfogata alla �ircostanza che il sistema
della contrattazione decentrata risulta essenzialiinente fina:Iizzato e diretto a
scopi di omogeneizzazione e di perequazione; l'art. 14 della legge n. 93/83
riferisce, infatti, gli accordi decentrati a singole branche della Pubblica Amministrazione
o a gruppi di uffici in aree territorialmente delimitate negli
accordi di comparto.

Sono stati, inoltre, chiariti i limiti della riserva di legge prevista dal~
l'art. 2 nn. 2 e 5 della legge quadro, con sottrazione espressa alla contrattazione
collettiva delle materie relative al rec1utamento del personale e alla
assegnazione agli uffici; l'efficacia temporale digli accordi sindacali, riferita al
triennio ai sensi dell'art. 13 de~la legge n. 93/83, � stata diffusamente e
analiticamente motivata con riferimento:

a) alla esigenza di assicurare congrui periodi di certezza nelle relazioni
fra Amministrazioni e Organizzazioni sindacali;
b) alla opportunit� di consentire una revisione periodica e sufficientemente
tempestiva delle disposizioni concoroate;

e) alla necessit�, infine, di conseguire -attraverso una uniforme e
sostanzialiinente contestuale scadenza degli accordi -itl raggiungimento di
principi di omogeneit� del.le posizfoni giuridiche dei destinatari, con connessa
perequazione dei relativi trattamenti economici.

Dalla stessa Corte dei Conti � stato ribadito che in forza del carattere
� tassativo � e non meramente indicativo delle disposizioni concernenti i procedimenti
di contrattazione, contenute neNa legge-quadro, non � consentito
all'interprete di colmare pretese lacune normative della legge in esame utilizzando
norme di natura regolamentare, ema!Ilate in applicazione di altre disposi:/
Jioni deHo stesso testo normativo (dr., al riguardo, pareri della Corte dei
Conti, Sez. contratti Stato, 1 luglio 1987, n. 1793 e 3 luglio 1987 nn. 1803 e
1805, in Il Consiglio di Stato 1988, Il, rispettivamente 89, 100 e 110).

La giurisprudenza amministrativa ha avuto occasione anche di occuparsi
della analisi dei criteri di negoziazione nell'ambito della contrattazione decentrata
e, in parti:colare, ha affrontato lo specilfico problema concernente la
possibilit� della negoziazione � separata � qualora akrune associazioni sindacali
facenti parte della delegazione previ\Sta dall'articolo 12 L. 93/83 chiedano di
negoziare in sedi separate; la soluzione adottata � nel senso affermativo,
ci� in relazione alla normale dinamica contrattuale, ontologicamente caratterizzata
dalla esistenza di rapporti, sia di convergenza che di contrasto,
che possono intercorrere fra le diverse Associazioni sindaca>li e le basi sociali

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

da esse rappresentate (cfr'. al riguardo T.A.R. Lazio, Sez. I, 17 dicembre 1986,
in I Tribunali Amministrativi Regionali 1988, I, 22).

3.
Criteri di composizione delle delegazioni sindacali e rappresentativit� delle
medesime.
Il citato art. 12 della legge-quadro stabilisce al 3� comma che la delegazione
delle organizzazioni sindacali per la contrattazione relativa al'1'accordo
intercompartimentale � composta da tre rappresentanti per ogni confederazione
maggiormente rappresentativa su base nazionale. Tale disposizione deve
essere rafifrontata con quella contenuta al 4� comma dell'articolo 6, che
tratta della delegazione sindacale per la contrattazione relativa agli accordi
sindacali per i dipendenti deHe amministrazio!li dello Stato anche ad ordinamento
autonomo: essa � composta dai rappresentanti delle organizzazioni
nazionali di categoria maggiormente rappresentative per ogni singolo comparto
e� delle confederazionri mag.gio:runente rappresentative su base nazionale.

Anzitutto occorre precisare che il grado di maggiore rappresentativit�
necessario per giustificare la partecipazione a:lila formazione e stipula degli
accordi sindacali per M pubblico impiego, previ�sti da1la le.gge 29 marzo 1983,

n. 93, va sempre valutato anche in funzione della rilevanza qualitativa degli
interessi aggregati dalla organizzazione sindacale. Tale rilevanza qualitativa �
espressamente prevista in tema di accordi decentrati dall'art. 14 della legge-
quadro, che contempla esplicitamente anche i � rappresentanti delle organizzazioni
sindacali maggiormente rappresentative nel settore interessato,.
(sui criteri di indiwdruazione del grado di maggiore rappresentativit� delle
associazioni sindacali e, in particolare, sulla esigenza di una valutazione
comparativa anche degli interessi delle organizzazioni minoritarie cfr., da
ultimo, T.A.R. Toscana, 3 luglio 1990 n. 552 in Rassegna T.A.R. 1990, I, 3192);
ai fini della individuazione del grado di rappresentativit� l'art. 6 L. 93/83 e
l'art. 8 D.P.R. 23 agosto 1988, n. 395, indicano i seguenti elementi: a) diffusione
organizzativa negli ambiti territoriali e di categoria di ciascun comparto;
b) adesione ricevuta in occasione di elezioni di rappJ:esentanti dcl
personale in organi amministrativi; c) infine, consistenza associativa rilevata
dal;le deleghe rilasciate per la riscossione dei contributi sindacali.
Poich� non risulta regolato in maniera certa e definitiva il modo di
partecipazione aHa delegazione sindacale, � da ritenere che resti riservato
all'Amministrazione un ulteriore, sia pure limi<tato margine di apprezzamento
da utilizzare, nel rigpetto delle prescrizioni normative vincolanti e nell'osservanza
dei precetti della logicit� e della imparzialit�, in sede di esercizio
delle funzioni di indirizzo e coordinamento nella materia del pubblico impiego
e in sede di svolgimento dell'attivit� istruttoria e preparatoria delle trattative
con le organizzazioni sindacali, funzioni e attivit� che l'art. 27 della stessa
legge-quadro espressamente riconosce e attribuisce al Dipartimento per la
funzione pubblica.

Nello svolgimento di tale compito, l'Amministrazione sar� tenuta cos�
ad accertare di volta in volta, con riferimento ai singoli comparti interessati
aII'accordo, se sussistano interessi di settori o di gruppi professionali aventi
una fisionomia diversificata rispetto al.la generalit� del personale perch� in
tale ipotesi le organizzazioni nazionali di categoria maggiormente rappresentative
di quegli interessi dovranno essere ammesse nella delegazione.

824

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

4. Rilevanza e limiti del mancato consenso.
Cos� delineati i criteri per la illld:ividluazione dei soggettti legittimati a
partecipare alle trattative per la foimazione degli accordi sindacali per il
pubblico impiego, occorre fare una breve rilJlessione circa il valore e gli
effetti del mancato consenso di taluno dei membri de11a delegazione di parte
sindacale.

Il legislatore si � giustamente preoooupato di introdurre meccanismi
idonei ad evitare che, a causa del dissenso di uno o pi� soggetti ammessi
alla contrattazione, si possano verificare effetti paralizzanti per l'emanazione
della nuova disciplina: � stato, a tail fine, attribuito al Consiglio dei Ministri
il potere di integrare la volont� delle parti sociali e di deliberare conseguentemente
il perfezionamento dell'accordo, pur in presenza del dissenso di
alcune di esse: ai sensi del 7� comma dell'art. 6 della legige-quadro (applicabile
sia agli accordi sindacali per i dipendenti delle amministrazioni dello Stato
anche ad ordinamento aiutonomo, sia agili aocoridi "sindacali intercompartimentali,
in forza della norma di richiamo contenuta nell'uilitimo comma del�
l'art. 12) le organizzazioni sindacali dissenzienti, cos� come quelle che dichiarino
di non partecipare alle trattative, possono trasmettere al Presidente del
Consiglio dei Ministri e ai Ministri ohe compongono la delegazione le loro
osservazioni.

Va a tale proposito rilevato ohe la circostanza che sia la legge ad individuare
i soggetti aventi titalo a partecipare alle trattative per la formazione
degli accordi sindacali per il pU!bblico impiego non costituisce valida ragione
per ritenere che il consenso di ciascuno dei soggetti legittimati si ponga
come condizione di esistenza dell'aocorido; l'erroneit� di una tesi siffatta
risiede nella considerazi~ne che l'accordo -come si � gi� riJcordato -non
� un contratto, per il cui perfezionamento si rende necessaria la convergenza
al medesimo scopo di tutte le volont� e cio� del medesimo intento di tutte
le parti contraenti; l'aocorido � solo la manifestazione di volont� delle due
delegazioni (di parte sindacale e di parte pubblica), alle quali il legislatore
ha affidato il compito di presentare all'autorit� decidente, e cio� al Consiglio
dei Ministri, un'ipotesi concordata di regolamentazione del rapporto di lavoro,
una proposta che � soltanto il momento inizia'le del procedimento di formazione
dell'aocordo.

Nel loro insieme, le due delegazioni, di parte sindacale e di parte pubblica,
costituiscono, secondo la definizione indicata dalla giurisprudenza
amministrativa (ofJ:., ad esempio, Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 luglio 1989,

n. 452, in Il Consiglio di Stato, 1989, I, 899), un organo che � non solo collegiale
e rappresentativo, ma anche � virtuale � peroh� formato proprio allo
scopo di comporre interessi ohe, in linea di principio, presentano aspetti
contrapposti e confliggenti; ed essendo � virtuale �, esso non � chiamato ad
operare necessariamente con il plenum dei suoi componenti e pu� anche deliberare
a maggioranza perch�, diverisamente opinando, in un sistema che
attribuisce in via esc1usiva all'accordo sindaca'le la disciplina del trattamento
economico e i criteri per l'organizzazione del lavoro sarebbe assurdo consentire
a ciascun soggetto legittimato aMe trattative di impedire, con la sua
assenza o con il suo voto contrario, sia il funzionamento dell'organo collegiale
che la formazione della fonte di prodluzione noimativa.
Non si dimentichi che esclusivamente nella controparte sindaicale e cio�
nelle organizzazioni sindacali debbono essere individuati i soggetti realmente
titolari della contrattazione: invero, fra le organizzazioni sindacali e i dipen

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

denti interessati all'accordo non corre un rapporto di rappresentanza vera
e propria, poich�, fra l'altro, attraverso gli accordi sindacali si perseguono
e si debbono perseguire soprattutto finalit� di omogeneizzazione delle posizioni
giuridiche dei dipendenti pubblici destinatari dell'accordo, finalit� di
perequazione e trasparenza dei trattamenti e dell'efficienza amministrativa
come richiesto espressamente dall'art. 4 della legge-quadro: interessi, questi
ultimi ricordati, che non sono e non possono essere sempre coincidenti con
quelli propri dei singoli dd!pendenti; ne consegue, pertanto, che l'intervento
anche di tutti i dipendenti interessati all'aicrcordo sindacale non � certamente
idoneo a supplire alla mancata partecipazione delle organizzazioni sindacali
al procedimento di formazione dell'accordo stesso (cfr., al riguardo, Consiglio
di Stato, Sez. IV, 6 aprile 1987, n. 211, in Il Consiglio di Stato 1987, I, 502).
Una ulteriore, indiretta coni.ferma del carattere restrittivo dei criteri che

presiedono alla interpretazione della normativa che riguarda la riferibiHt�
esclusiva alle organizzazioni sindacali anohe della ve>lont� espressa dai loro
rappresentanti � stata recentemente offerta dal Dipartimento per la funzione
pubblica il quale, nel dicembre del 1989, ha conferito validit� formale e sostanziale
alla tesi della inesistenza del vincolo di subordinazione gerarchica, con
connessa inammissibilit� di un procedimento disciplinare nei confronti di
un esponente sindacale che agisca in nome e per conto della organizzazione
sindacale di appartenenza e ci� proprio in conformit� alla disciplina generale
sulla rappresentanza, secondo la quale va direttamente ed esclusivamente
�riferita all'associazione sindacale la volont� manifestata dal proprio rappresen

tante (cfr. Boll. Camera 14 marzo 1990, XIX).

5. Natura ed effetti dell'accordo sindacale e dell'atto di recepimento.
Particolari approfondimenti in dottrina e in giurisprudenza sono stati
compiuti con riferimento alla individuazione sia della natura giuridica rivestita
dagli accordi sindacali nazionali (che, come � noto, costituiscono soltanto
il presupposto procedimentale necessario dell'atto finale imputabile al Presidente
della Repubblica: gli aocordi sindacali del pubblico impiego, infatti, sono
recepiti e resi esecutivi con d.P.R.), sia della natura giuridica dell'atto che
recepisce l'accordo sindacale e cio� del decreto presidenziale.

� opportuno, anzitutto, precisare che l'art. 6 della legge-quadro ha fis

sato quattro principali fasi nella foru:nazione dell'atto normativo: a) la formu

lazione dell'ipotesi di accordo da parte delle delegazioni; b) l'autorizzazione

alla sottoscrizione dell'accordo, di competenza del Consiglio dei Ministri; c) la

sottoscrizione; d) l'emanazione dell'atto con d.P.R., previa delibera del Consi

glio dei Ministri.

La caratteristica, peouliare e di pi� immediata percezione, della predetta

articolazione strutturnle � offerta proprio daHa scansione netta della fatti

specie in due diverse fasi (formazione dell'accordo e formazione dell'atto

normativo), scansione che viene resa ancor pi� esplicita ed evidente anzi

tutto in conseguenza della previsione di una duplice deliberazione da parte

del Consiglio dei Ministri.

A tale proposito giova ricordare che la legge-quadro ha introdotto due

interessanti novit�: una di natura terminologica, in quanto l'atto, che nella

legislazione precedente era chiamato � approvazione �, ora viene definito

come � autorizzazione alla sottoscrizione �; l'altra pi� direttamente connessa

alla stessa articolazione del procedimento nel quale viene inserita con auto

nomo rilievo, contrariamente al passato, la sottoscrizione.

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

286

Invero, con il nuovo sistema introdotto dalla legge 93/83 la autonoma
previsione della sottoscrizione, formalit� successiva all'intervento governativo,
consente di distinguere l'intera articolazione deLla fase negoziale nei momenti
funzionali della ipotesi, della autorizzazione e del!la sottoscrizione: tale distinzione
trova ulteriore conferma sia nel fatto che l'atto bilaterale, che viene
definitivamente sottoscritto, � definito, ai sensi del citato articolo 6, ultimo
comma, � accordo � e non pi� � ipotesi �, sia nella corrispondenza tra i due
stadi di formazione dell'atto (formulazione dell'ipotesi di accordo e sottoscrizione
dell'aocorido) e le due deliberazioni del Consiglio dei Ministri, delle
quali la prima ha per oggetto appunto l'ipotesi di accordo, laddove la seconda
assume a riferimento il vero e proprio accordo sottoscritto: solo con la
deliberazio.ne finale del Consiglio dei Ministri la volont� del Governo si
realizza e si manifesta in modo pieno e finale, assumendo valme costitutivo
rispetto al perfezionamento dell'accordo: solo detto 011gano, infatti, in .rela�
zione alla posizione che esso riveste e ai poteri di cui � dotato, � in grado
di assumere nei confronti della controparte gli obblighi che, nell'ordinamento
intersindacale, scaturiscono dalla stipulazione dell'accordo, laddove l'ipotesi
di accordo non pu� mai essere considerata idonea a perfezionare l'accordo
con la controparte, anche se costituisce indubbiamente qualcosa di pi� di un
atto meramente preparatorio: l'ipotesi di acco11do �, infatti, destinata ad assolvere
alla specifica finalit� di definire i termini di un reciproco impegno tra
le parti, ancorch� non definitivo: dal che deriva, altres�, che la delegazione
pubblica, pur rappresentando 1'011dinamento statuale, non assume la veste
di rappresentante, in senso tecnico, del Governo.

N� sembra da condividere la cosiddetta �teoria contrattualistica >>, secondo
cui. andrebbe effettuata una interpretazione strettamente e rigorosamente letterale
dell'art. 6 in esame, che porta ad attribuire all'accorido sindacale intercorso
tra le organizzazioni dei lavoratori e fa controparte pubblica natura
di contratto collettivo di diritto comune, dotato' di efficacia generale erga
omnes o, comunque, di stipulazione a carattere privatistico, come tale immediatamente
vincolante per le parti in quanto gi� perfezionata in tutti i suoi
elementi costitutivi, con la ulteriore, conseguenziale attribuzione, al decreto
presidenzale di recepimento dell'accordo, della natura cii mero atto integrativo
dell'efficacia dell'accordo stesso in analogia, quanto al regime degli
effetti, alla categoria dei contratti ad evidenza pubblica.

Invero, una siffatta interpretazione trascura di considerare che l'accordo
per la parte pubblica non � elemento sufficiente ad iIIJiI>egnare lo Stato e
gli altri enti pubblici, in quanto sussiste in parallelo la duplice necessit� della
emanazione non solo dei decreti presidenziali di recepimento contemplati
dall'ultimo comma dell'art. 6, ma anche delle disposizioni di copertura finanziaria
della contrattazione collettiva, normalmente inserite nella legge finanziaria
e, in difetto, contenute in apposite leggi di modifica della stessa � finanziaria
� nel rispetto delle norime di copertura, in relazione agli obblighi di spesa
assunti in sede di contrattazione collettiva, secondo quanto espressamente
previsto dall'art. 15 della legge-quadro. Un recente esempio di norma di
copertura finanziaria emanata a modifica delle disposizioni della legge finanziaria
� costituito dalla legge 12 gennaio 1991, n. 4, di conversione in legge,
con modificazioni, del decreto-legge 13 novembre 1990, n. 326, recante disposizioni
urgenti per assicurare l'attuazione di rinnovi contrattuali relativi al
triennio 1988-1990 e, in particolare, per garantire la necessaria copertura
finanziaria, nel citato triennio, degli oneri derivanti dagli accordi sindacali
per i comparti della sanit� e della ricerca. Nell'occasione il ricorso, da parte

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

del Governo, ana decretazione d'urgenza si rese indispensabile in conseguenza
del rifiuto assoluto di registrazione (cfr. ar.t. 25, 3" comma, lett. a) R.D. 12 lu�
glio 1934, n. 1214), opposto dalla Corte dei Conti in ordine al decreto del
Presidente della Repubblica di recepimento del contratto relativo al comparto
�sanitario.

In particolare, rpoich� le osservazioni della Corte dei Conti avevano
fatto riferimento, f�ra l'altro, alla violazione del riparto di competenze fra
la legge e gli accordi, sancito dalla legige-quadro sul rpubblico impiego, con
il citato decreto legge n. � 326 il Governo dovette prevedere una diversa formula
di copertura degli oneri contrattuali, posti a totale carico dei bilanci �degli
enti interessati �con un concorso agli stessi oneri contrattuali da parte dello
Stato per gli enti del servizio sanitario e per le regioni a statuto ordinario;
l'art. 2 del decreto legge n. 326, oltre a :stabilire il principio del concorso
statale agli oneri del contratto, demandava al decreto del Presidente della
Repubblica di recepimento del contratto stesso, la� quantificazione di tale
concorso: �, cosi, di tutta evidenza che gli effetti costitutivi, modificativi o
estintivi non possono essere riferiti all'acco!'do, ma al provvedimento amministrativo
di recepimento, essendo la dichiarazione di volont� espressa nell'accordo
solo parte integrante del proc~dimento amministrativo p�reordinato
all'emanazione del decreto, senza alcuna possibilit� sia di assumere valore
negoziale o contrattuale autonomo, sia di produrre da sola, conseguentemente,
effetti giuridici rilevanti all'esterno, con l'ulteriore conseguenza che deve
essere preclusa anche la possibilit� di conferire all'accordo efficacia cogente

o vincolante, fonte di diritti azionabili, sia pure solo a titolo di dsarcibilit�
per danni, presuntivamente derivanti da mancato adempimento degli impegni
sottoscritti, in sede giurisdizionale ordinaria, considerata l'assoluta discrezionalit�
che caratterizza l'azione 'politica del Governo e quindi la fase di rece�
pimento dell'accordo e di elaborazione e perfezionamento del relativo decreto
presidenziale, fase fra l'altro caratterizzata dalla 1diversit� dei soggetti che
formulano il provvedimento -Consiglio dei Ministri, Presidente della Repubblica
-rispetto a quello che ha concluso e sottoscritto l'accordo -delegazione
formata solo da alcuni Ministri.
La delegazione governativa con la sottoscrizione dell'accordo impegna
esclusivamente la propria responsabilit� politica, posto che l'atto sottoscritto
diviene giuridicamente rilevante solo con la ricezione formale e nei limiti
in cui t�le ricezione � operata dal decreto presidenziale.

Inoltre il decreto presidenziale di recepimento dell'accordo conserva
pienamente i suoi margini di autonomia rispetto all'accordo stesso e ci� in
quanto esso presuppone una distinta e autonoma valutazione, da parte del
Governo, dei contenuti dell'aiccordo e della loro effettiva compatibilit� con
le esigenze della finanza pubblica, allo scopo di prevedere tempestivamente
e quindi evitare, come nell'esempio soprarichiamato del comparto sanit�, il
rischio di � sfondamenti � di bilancio che potrebbero essere provocati da
aumenti salariali definiti in base ad accordo, nel momento della loro messa
a regime, con diretta, effettiva incidenza sui costi e sulla spesa pubblica.
Quanto alla determinazione delle risorse finanziarie da destinare alla contrat�
tazione pubblica, occorre ribadire che l'esigenza di assicurare la relativa
copertura finanziaria e di individuare 1gi� in sede di bilancio pluriennale
.dello Stato le compatibilit� generali di tutti gli impegni di spesa da destinare
al pubblico impiego � espressamente contemplata nel gi� esaminato art. 15
della stessa legge-quadro n. 93/83.

288

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Appare di tutta evidenza che, per poter concedere l'autorizzazione prevista
dal 4� comma di detto articolo, il Parlamento deve dotarsi di meccanismi
idonei a valutare tempestivamente i reali fabbisogni per la copertura dei
rinnovi contrattuali, operando altresl i necessari collegamenti, a titolo infor�
mativo e tecnico, non solo con il Ministero del Tesoro, ma altresl con il Dipartimento
per la funzione pubblica, entrambi opportunamente coordinati allo
scopo di evitare il rischio di coincidenza, sovrapposizione o addirittura contrapposizione
di ruoli e competenze.

Infine, le peculiari caratteristiche del decreto presidenziale ne escludono
la sindacabilit� da parte del giudice costituzionale, essendo il giudizio sul
medesimo interamente devoluto al giudice amministrativo, come tale abilitato
ad esaminare tutte le questioni ad esso riferibili, ivi comprese quelle dedotte
sub specie di questioni di incostituzionalit�, come censure di illegittimit�
ordinaria (cfr. al riguardo Corte Costituzionale, 25 giugno 1980, n. .100, in
Il Consiglio di Stato 1980, II, 813; T.A.R. Lazio, Sez. I, 23 marzo 1988, n. 359,
in I Tribunali Amministrativi Regionali 198�8, I, 1023; TAR. Piemonte, Sez. II,
13 novembre 1987, n. 527 in I Tributi Amministrativi Regionali, 1988, I, 113).

RAFFAELE TAMIOZZO

CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI, 29 marzo 1990, n. 414 -Pres. Laschema Est.
Torsello -Linguanti e Comellini C. ENEA (avv. Stato D'Amico).

Giustizia amministrativa -Pubblico impiego -Stipendi assegni indennit� �
� Reformatio in peius � � Divieto -Compensi e indennit� -Limiti del
divieto.

Il divieto della � reformatio in peius � del trattamento economico del
pubblico dipendente riguarda il suo stipendio tabellare e le voci retributive
di carattere fisso e continuativo, con esclusione degli emolumenti variabili
e provvisori sui quali, per il loro carattere di precariet� e accidentalit�,
il dipendente non ha ragione di riporre affidamento. Deve pertanto
escludersi che sussista violazione del suddetto divieto nel caso in cui
un accordo contrattuale recepito da un ente pubblico non economico
abbia previsto un'indennit� di servizio all'estero inferiore a quella precedentemente
spettante, attesa la natura non retributiva di tale indennit�
e la mancanza, in essa, di qualsiasi carattere di continuativit� e fissit� (1).

(1) Giurisprudenza costante; cfr. da ultimo CdS., V, 6 dicembre 1988 n. 781,
in Cons. Stato, 1988, 1609; CdS. VI, 2 marzo 1983 n. 117, in Cons. Stato 1983, 1,
290 ss..
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale del CdS. la ratio
del principio dell'intangibilit� del .trattamento economico del pubbblico dipendente,
la oui base normativa � costituita dall'art. 227 T.U,C.C.P. n. 383/1934,
deve ravvisarsi nell'esigenza di evitare ohe progressioni di carriera o mutamenti
di status -derivati aid es. da trasferimenti di ruolo -possano com
portare una diminuzione del livello economico raggiunto dal dipendente

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

289

La questione posta all'esame del Collegio concerne, in definitiva, la
sussistenza o meno della violazione del principio del divieto di � reformatio
in pejus �, nel caso in cui un accordo contrattuale, recepito da un ente
pubblico non economico (nel caso di specie i'ENEA), abbia previsto una
indennit� di servizio all'estero inferiore a quella precedentemente spet�
tante.

Al riguardo questo Consiglio di Stato ha pi� volte affermato il principio,
richiamato anche nella decisione impugnata, che tale divieto riguar�
da il solo stipendio tabellare e le voci retributive di carattere fisso e con�
tinuativo, con esclusione degli emolumenti variabili e provvisori, sui qua�
li, per il loro carattere di precariet� e accidentalit�, il dipendente non ha
ragione di riporre affidamento (cfr. da ultimo, C.d.S. V. 6/12/1988, n. 781),
e che, i singoli compensi o indennit� vanno conservati solo se, e nella
misura in cui, norme espresse o provvedimenti legittimi dell'Amministrazione
ne prevedano l'obbligo di corresponsione anche in presenza di una
diversa disciplina destinata a regolare il nuovo status giuridico-economico
del dipendente (cfr. C.d.S., VI 2/3/1983, n. 117).

Facendo applicazione di tali principi alla fattispecie in esame, si
deduce chiaramente, che l'indennit� di servizio all'estero di cui fruivano
i ricorrenti in virt� del rinvio dell'art. 4 del D.P.R. 26 maggio 1976,

n. 411 e dell'art. 30 del D.P.R. 16 ottobre 1979, n. 509 alle disposizioni relative
alla corrispondente indennit� del personale dipendente dal Ministero
degli affari esteri, non � voce retributiva avente caratteri di fissit�
e continuativit�.
arrecando grave noctllillento al preminente interesse pubblico al buon andamento
dell'amministrazione, garantito -tra l'altro -attraverso l'incentivazione
dell'impiegato alla carriera, assicurata dal principio .della proporzionalit�
retributiva. Conseguentemente il divieto di reformatio in peius postula, a giudizio
del collegio, un raffronto meraimente quantitativo tra i valori monetari
dei due differenti trattamenti economici complessivi dell'impiegato e si concreta
in un obbligo di conservazione, per l'ente pubblico, del solo livello
globale di retribuzione acquisito dal dipendente (comprensivo dello stipendio
tabellare e delle voci retributive di carattere fisso e continuativo) e non gi�
di quei compensi o di quelle indennit� dallo stesso percepiti che per la loro
natura di emolumenti precari e accidentali, non sono suscettibili di essere
classificati come voci retributive sulle quali il dipendente possa fare affidamento.
Da un lato infatti non esiste nell'ordinamento un principio giuridico
generale per il quale il datore di lavoro debba restare vincolato ad erogare
compensi che, ove non presentino i caratteri della continuit� e fissit�, formano
oggetto di mere aspettative da parte dei lavoratori e non di diritti
acquisiti; d'altra parte la comp�ressione dell'autonomia organizzativa dell'ente
pubblico non pu� estendersi, stante la particolare natura del rapporto di
pubblico impiego, sino a vanificare del tutto il �potere dell'ente stesso di
modificare nel tempo la disciplina giuridica del trattamento economico dei
propri dipendenti.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

290

Non solo, difatti, l'art. 171 del D.P.R. 5 gennaio 1967, n. 18 esclude
espressamente la natura retributiva di tali somme, essendo destinate a
sopperire agli oneri derivanti dal servizio all'estero ed essendo ad essi
commisurate, ma nella stessa caratterizzazione strutturale tale indennit�
si appalesa composta, per una parte, da componenti indubbiamente
variabili, come si rileva immediatamente dall'esame del comma 2 di tale
articolo.

Sotto tale profilo, come osservato nella decisione impugnata, la mancanza
del carattere della continuativit� deriva, con tutta evidenza, dalla
circostanza che tale indennit� � erogata nelle sole ipotesi di trasferimento
all'estero e per la durata di tale trasferimento.

Il ricorso in appello va pertanto respinto, confermando la decisione
impugnata. (omissis).

CONSIGLIO DI STATO, Sez. V, 3 aprile 1990 n. 315 -Pres. Gessa -Rel. De
Lipsis -C.P.D.E.L. (avv. Stato Stipo) c. Ballerini (avv. Graziosi).

Pensioni . Pensioni civili � Dipendenti enti locali � Controversia sul computo
ai fini pensionistici di un emolumento facente parte della retri�
buzione � Giurisdizione della Corte dei conti ancorch� la controversia
sia stata promossa durante il rapporto di impiego.

Pensioni � Pensioni civili � Controversia promossa davanti al giudice am�
ministrativo circa contributi da versare alla Cassa Pensioni Dipendenti
Enti Locali � Sopravvenuto collocamento a riposo � Improcedibilit�
per difetto di interesse.

Sussiste la giurisdizione della Corte dei conti nella controversia, con
la quale il dipendente di un ente locale chiede che determinati emolumenti
(sui quali sono sempre stati effettuati e versate alla C.P.D.E.L.
le trattenute contributive) siano considerati come facenti parte della retribuzione
utile ai fini del trattamento di quiescenza, ancorch� il dipendente
stesso abbia promosso un'azione di accertamento giurisdizionale in
costanza di rapporto di impiego, intendendo prevenire, attraverso una
sentenza dichiarativa, il provvedimento con il quale la C;P.D.E.L. gli li

;quider� la pensione.

� improcedibile per. sopravvenuta carenza di interesse l'azione promossa
davanti al giudice amministrativo in ordine alla imposizione dei
'contributi ed alla dichiarazione di pensionabilit� di determinati emolumenti
qualora nelle more sia intervenuto il collocamento a riposo, essendo ogni
questione assorbita dal provvedimento di liquidazione della pensione, avverso
il quale � consentito solo il ricorso alla Corte dei conti (1).

(1) Sussiste la giurisdizione del giudice del rapporto di lavoro qualora la
controversia riguardi l'obbligo o la misura dei contributi che l'Ente datore
di lavoro � tenuto a versare alla Cassa Pensioni {per talune fattispecie

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 291

1) � preliminare, seguendo l'ordine logico delle eccezioni e dei motivi
di merito, l'esame del dedotto difetto di giurisdizione del giudice adito,
prospettato dalla appellante anche in questo grado del giudizio, essendo
stata disattesa l'eccezione dai primi giudici..

Sostiene la Cassa di Previdenza per le Pensioni ai Dipendenti degli
Enti Locali che la pretesa azionata dall'avv. Ballerini in questa sede
(di giurisdizione esclusiva), intesa all'accertamento della pensionabilit�
della voce stipendiale relativa alla quota-parte degli onorari da lui percepiti
nella sua veste di consulente legale del Comune di Bologna, nonch�
alla dichiarazione che tale quota dovesse essere calcolata ai fini
del trattamento di quiescenza dalla C.P.D.E.L., rientra nella giurisdizione
della Corte dei Conti ai sensi del R.D. 12 luglio 1934, n. 1214.

L'eccezione � fondata e merita accoglimento..

Non � in contestazione tra le parti che l'avv. Ballerini -prima con
la qualifica di sostituto legale di prima classe e, successivamente, a seguito
di vincita di concorso interno, quale consulente legale -abbia
percepito, nella misura stabilita dal vigente regolamento organico del
Comune, una quota parte degli onorari, sulla quale sono state regolarmente
effettuate le trattenute di legge ai fini del trattamento di previdenza
e di quiescenza, che il Comune, per la propria quota, ha sempre
versato.

� quindi pacifico che il beneficio economico di cui si discute �
stato sempre corrisposto al ricorrente dall'Ente datore di lavoro, il quale,
per parte sua, ha altres� provveduto al regolare versamento alla Cassa
Pensioni della quota contributiva mensile.

In altri termini, nella fattispecie in esame, non si tratta di accertare
se la partecipazione agli onorari spettanti all'avvocato del Comune abbia

o meno carattere di elemento integrativo dello stipendio fisso (questione,
v. Cass. SS. UU. 29 marzo 1983 n. 2240; Cass., Sez. Un., 24 giugno 1985 n. 3798,
in questa Rassegna 1985, I, 784; Cass., Sez. Un. 3 giugno 1986 n. 3704, ivi, 1987,
I, 66; nonch� 1Cons. Stato VI, 18 novembre 1985, n. 598.
Qualora invece l'Ente datore di lavoro ha corrisposto i contributi in
ordine ad un determinato emolumento, la controversia sulla computabilit�
di questo ai fini pensionistici spetta alla giurisdizione della Corte dei conti

(v. Cass. SS. UU. 10 gennaio 1984 n. 168) anohe se, come la decisione in
rassegna era tenuta a precisare, l'interessato non sia stato collocato a riposo
e ci� perch� la g~urisdizione esclusiva sussiste anche in ordine alle azioni
di mero accertamento prima che il preteso diritto venga riconosciuto o
negato (v. Cons. Stato, sez. V, 21 settembre 1983 n. 370).
Se poi nelle more del giudizio interviene il collocamento a riposo dell'interessato,
la controversia promossa davanti a giudice diverso da quello
esclusivo delle pensioni perde attualit� di interesse, non potendo farsi rientrare
nella giurisdizione del rapporto di lavoro ormai cessato (v. in argomento
Pretura di Roma 21 maggio 1986, in questa Rassegna 1987, I, 82 e giurisprudenza
della Cassazione ivi richiamata).

292 I

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

peraltro, gi� risolta in senso positivo da questa Sezione con la sentenza

n. 924 del 5 dicembre 1959), n� di esaminare la (contestata) natura retributiva
di un emolumento proprio di una posizione di lavoro, le sue caratteristiche
di fissit� o di aleatoriet�, di ricorrenza o di saltuariet�, n� ancora
di valutare l'omessa iscrizione di un dipendente pubblico alla Cassa
Pensioni ovvero di decidere una controversia attinente ad un rapporto
giuridico d'impiego.
Nelle predette ipotesi � incontestabile la giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo.

Nel caso di specie, invece, l'originario ricorrente, odierno appellato,
ha chiesto che determinati emolumenti (sui quali sono sempre stati effettuati
e versati alla C.P.D.E.L. le trattenute contributive nella misura
dovuta) siano considerati come facenti parte della retribuzione utile ai
fini del trattamento di quiescenza, ai sensi degli artt. 15 e 16 della legge
5 dicembre 1959, n. 1077, che hanno individuato la parte fondamentale
della retribuzione ai fini della contribuzione e del pensionamento.

Si tratta, quindi, di accertare l'esatta incidenza della voce retributiva
� de qua � sul futuro trattamento pensionistico dell'interessato, il quale,
con la proposizione del ricorso di primo grado, ha, in un certo senso,
inteso prevenire -con l'ottenimento di una sentenza dichiarativa in
materia -il provvedimento con il quale la C.P.D.E.L. gli liquider� la
pensione.

La circostanza che, nel caso di specie, non� sia ancora sorto un rapporto
previdenziale, non esclude che la questione si inserisca in un rapporto
giuridico di natura previdenziale, intercorrente fra tre soggetti:
Cassa Pensioni, Ente datore di lavoro e lavoratori, la cui competenza
esclusiva -con l'instaurazione del giudizio -appartiene alla Corte dei
Conti, che giudica integralmente nell'esatta determinazione del� quantum�
pensionistico in relazione alle correlative norme.

Invero, la giurisdizione della Corte dei Conti in materia di pensioni che
alla luce di un consolidato indirizzo giurisprudenziale di questo Consiglio
� limitata a quanto concerne con immediatezza, anche nella misura,
il sorgere, il modificarsi e l'estinguersi totale o parziale del diritto a pensione
in senso stretto (VI Sez., 12 aprile 1986, n. 317; V Sez., 14 gennaio
1987, n. 20) -pu� essere adita, oltre che su ricorso avverso il provvedimento
di concessione del trattamento di quiescenza, anche prima dell'adozione
del suddetto provvedimento, con un'azione di accertamento giuridizionale.

Tali tipi di azioni, come ormai � pacificamente affermato in giurisprudenza,
sono di competenza del giudice che ha la giurisdizione nella-materia
e, pertanto, nella fattispecie in esame, afferente alla valutazione ai fini

I ~

~=.

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 293

pensionistici di una voce stipendiale, sempre corrisposta all'appellato, la
giurisdizione non pu� che essere della Corte dei Conti.

2) Osserva altres� il Collegio che il rapporto di pubblico impiego,
che legava l'avv. Ballerini al Comune di Bologna, � cessato, essendo stato
il medesimo collocato in quiescenza successivamente alla proposizione
del ricorso e, pertanto, sotto questo profilo, l'appello � improcedibile, in
quanto l'attuale controversia in ordine alla imposizione di contributi
ed alla dichiarazione di pensionabilit� degli onorari percepiti dall'inte�
ressato nella veste di consulente legale del Comune, ha perso il carattere
dell'attualit�, essendo stata assorbita dal provvedimento di liquidazione
della pensione, avverso il quale l'appellato -qualora non si ritenga sod�
disfatto -potr� far valere autonomi motivi di impugnazione.

Conclusivamente, l'appello va accolto e, per l'effetto, in totale riforma
della sentenza impugnata, va dichiarato il difetto di giurisdizione
del giudice amministrativo in ordine alla domanda proposta dall'avv.
Ballerini.

Restano assorbite le altre eccezioni pregiudiziali e le censure di
merito. (omissis)

CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV, 20 aprile 1990 n. 292 -Pres. Buscema -Est.
Martorelli -Drioli (avv. Volli) c. Regione Friuli-Venezia Giulia (avv.
Stato Cosentino).

Giustizia amministrativa � Demanio e patrimonio -Beni patrimoniali indisponibili
� Concessione � Scadenza del termine � Estinzione del rapporto
concessorio � Obbligo di motivazione -Non sussiste . Necessit�
di tempestiva rituale disdetta -Non occorre.

La sopravvenienza del termine convenzionale di scadenza comporta
l'estinzione del rapporto concessorio avente ad oggetto un bene patrimoniale
indisponibile senza che sia necessaria, da parte dell'Amministrazione,
alcuna tempestiva rituale disdetta o alcun provvedimento formale di revoca
fondato su ragioni di pubblico interesse (1).

(1) Come � noto, la giurisprudenza amministrativa e della Corte di Cassazione
sono concordi nel ritenere che il rapporto instaurato tra il singolo e la
P. A. mediante un contratto di diritto civile, in attuazione di un atto deliberativo
di natura concessoria della P. A., avente ad oggetto l'uso particolare
di beni pubblici sia di natura pubblicistica: cfr. Cass. 25 ottobre 1978 n. 4827;

294 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

L'appello � infondato.

La sentenza impugnata -che va condivisa -ha statuito che il concessionario
di un bene patrimoniale indisponibile, alla scadenza prestabilita
in convenzione, sia tenuto a rilasciare l'immobile, esclusa la necessit� di
una tempestiva rituale disdetta oppure di un formale provvedimento
di revoca fondato su ragioni di pubblico interesse e, ci�, contrariamente
a quanto ritenuto dalle appellanti.

Sta di fatto che, con la delibera 24 settembre 1971, n. 3306, la G.R.
Friuli-Venezia Giulia aveva confermato il rilascio della concessione alla
Ditta Andrioli di un nuovo locale adibito a negozio di abbigliamento, in
sostituzione di un precedente rapporto riguardante un diverso locale.

Il sottostante atto concessorio, stipulato il 12-11-1971, ne stabiliva all'art.
2, la durata in anni 3, a partire dal 1 luglio 1971, senza possibilit�
di rinnovo, ed in tal senso il conduttore assumeva esplicito impegno
� ��� di rilasciare libero il locale da persone e cose alla convenuta scadenza
del 30 giugno 1974 �.

Ebbene, precisato che il � vano �, oggetto della controversia, incorporato
nell'edificio sito in Trieste, alla via Carducci, n. 6, acquistato
dalla Regione come sede dei propri uffici, non pu� non essere qualificato
bene patrimoniale indisponibile della Regione stessa, la predeterminata
durata del negozio -alla cui formazione avevano partecipato la P.A.
ed i privati -� elemento decisivo per escludere l'intermediazione di altri
atti da parte del concedente.

Avuto riguardo a detti presupposti, non ha �rrato il primo giudice ad
affermare che la sopravvenienza del termine convenzionale di scadenza
comportava ex se l'estinzione del rapporto concessorio e che, a quella
data, pertanto, doveva considerarsi conclusa la sottrazione dell'immobile
alla sua particolare destinazione, tenuto conto dell'interesse generale valutato
a suo tempo dall'Amministrazione.

Si appalesano quindi inconsistenti le pretese delle appellanti -succedute
alla Ditta Drioli -basate sull'assenza di una valida disdetta e
sulla mancata motivazione di una revoca dell'atto di concessione.

Tenuto conto di quanto precede, l'appello va respinto e la sentenza
TAR Friuli-Venezia Giulia 16 giugno 1988 n. 399 confermata. (omissis)

Cons. Stato, sez. V, 11' marzo 1977 n. 167, in Foro Amm. 1977, 440; sez. IV,

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26 maggio 1984 n. 372, in Foro Amm. 1984, 870; sez. IV, 16 marzo 1987 n. 155, w

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in Foro Amm. 1987, 450 e ss..

Il Consiglio di Stato ribadisce, con la sentenza in esame, che la sopravvenienza
del termine convenzionale di scadenza comporta ex se l'estinzione
del rapporto concessorio senza la necessit� di una valida disdetta e a prescindere
dalla motivazione della revoca: dr., in termini, Cons. Stato, sez. IV,
7 settembre 1988 n. 733, in questa Rassegna 1988 ,I, 121 e ss ..

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PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

CONSIGLIO DI STATO, sez. VI, 23 aprile 1990, n. 460 -Pres. Salvatore P. -
Rel. Salvatore C. -Istituti di Previdenza (avv. Stato Stipo) c. Zecchin
(avv. De Petris).

Pensioni -Ricorso avverso il provvedimento che respinge la domanda

di riliquidazione della pensione -Giurisdizione della Corte dei Conti �

Ricostruzione economica della carriera -Ininfluenza.

Rientra nella giurisdizione esclusiva della Corte dei conti la vertenza
nella quale oggetto di impugnativa non � il provvedimento amministrativo
attinente alto status del dipendente, bens� il provvedimento con il
quale � stata respinta la domanda di riliquidazione della pensione prodotta
dall'interessato in dipendenza della ricostruzione economica della
carriera.

(omissis) L'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ammm1strativo,
riproposto dall'Avvocatura Generale dello Stato, secondo la quale
la controversia rientra nella giurisdizione della Corte dei Conti, � fondata.

� esatto che sul trattamento pensionistico si riflettono gli effetti di
atti amministrativi che, in quanto attributivi di posizioni giuridiche del
pubblico dipendente, si ricommettano tutti tratti al suo status, con
l'ovvia conseguenza che le controversie circa la legittimit� degli atti
amministrativi regolatori di quelle posizioni assumono carattere pregiudiziale
e debbono essere necessariamente decise con efficacia di giudicato
dal giudice amministrativo competente.

Deve, per�, osservarsi che tale generale principio non � invocabile
nel caso di specie, nel quale oggetto di impugnativa non � il provvedimento
amministrativo attinente allo status del dipendente (in concreto
i decreti del Prefetto di Verona) ma solo il decreto del Direttore Generale
degli Istituti di Previdenza con il quale � stata respinta la domanda
di riliquidazione della pensione prodotta dall'interessato in dipendenza
della ricostruzione economica della carriera.

L'errore in cui sono incorsi i primi giudici � nel non aver considerato
cbe la richiesta dello Zecchin � in funzione esclusiva della rideterminazione
del � quantum � della pensione, esulando dalla controversia qualsiasi
questione di � status �.

Ma, appunto perch� vertente unicamente sul � quantum � del trattamento
pensionistico, tale questione sfugge alla cognizione del giudice amministrativo
e, rientra nella giurisdizione esclusiva della Corte dei conti a
norma del R.D. 12 luglio 1934 n. 1214 (in tal senso Corte Costituzionale

n. 186 del 1986).
Alla luce delle considerazioni svolte, l'appello va accolto e la sentenza
impugnata annullata senza rinvio, con conseguente dichiarazione
di inammissibilit� del ricorso originario. (omissis)

296

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

CONSIGLIO DI STATO, sez. VI, 23 aprile 1990, n. 469 -Pres. Laschena Est.
Salvatore -Radio Lido (avv. Vitucci) c. Circostel (avv. Stato Polizzi).

Poste e radiotelecomunicazioni � Emittenti locali � Disturbi e interferenze
alle comunicazioni � Potere sanzionatorio della P .A. ex art. 240 d.P.R.
29 marzo 1973, n. 156. Presupposti. Accertamento di concreti disturbi
e interferenze � Necessit� . Limiti � Interferenze su canali riservati
alla P.A.

L'esercizio dei poteri di polizia, attribuiti alla P.A. dall'art. 240 d.P.R.
29 marzo 1973 n. 156 nei confronti di chi trasgredisca il divieto di �arrecare
disturbi o causare interferenze alle telecomunicazioni ed alle opere ad
esse inerenti� presuppone, di norma, l'accertamento di concreti disturbi.
Tale accertamento �, tuttavia, irrilevante rispetto a quei canali che siano
riservati alla P.A. per esigenze che postulano la loro disponibilit� in qualsiasi
momento. Infatti la semplice trasmissione non autorizzata, su frequenze
riservate in tutto il territorio nazionale, integra il disturbo alle
radio telecomunicazioni che giustifica l'esercizio del potere repressivo da
parte della P.A. (1)

Con il primo motivo l'appellante deduce l'erroneit� in cui sarebbero
incorsi i primi giudici quando, nel respingere il primo e terzo motivo di
ricorso, affermano che �a tenore della nota 16 del D.M. 31 gennaio 1983
non � richiesto, ai fini del legittimo esercizio dei poteri repressivi di
competenza del Ministro delle Poste e Telecomunicazioni che vi siano
in atto disturbi o interferenze, perch� la tutela assicurata al servizio di
radionavigazione aeronautica � preventiva rispetto al verificarsi di eventi
pregiudizievoli per il servizio stesso �.

Ad avviso dell'appellante, il T.A.R. avrebbe confuso il momento autorizzativo
dell'attivit� con quello preventivo, non tenendo conto da un
lato che, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 237
del 1984, la trasmissione via etere su scala locale Ǐ assolutamente libera�
per cui non avrebbe senso il richiamo, contenuto nel provvedimento di
disattivazione, all'art. 195 cod. Postale (dichiarato incostituzionale proprio
nella parte concernente le trasmissioni in ambito locale) e, dall'altro lato,

(1) La giurisprudenza amministrativa (CJCl.S. 9 giugno 1986 n. 423, in Cons.
Stato 1986, 900; VI, 6 aprile 1988 n. 409, in Cons. Stato 1988, I, 477), sopratutto
in seguito ai decisivi interventi della Corte Costituzionale nella materia de qua,
ha in pi� occasioni affermato il principio della prevalenza dell'interesse della
P. A. al regolare svolgimento dei servizi pubblici di radiotelecomunicazioni
rispetto a quello avente ad oggetto l'uso delle frequenze radiotelevisive da
parte dei privati.

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

che il potere di cui all'art. 240 del codice postale � esercitabile dall'amministrazione
per reprimere effettivi � disturbi o interferenze � e non
per tutelare preventivamente una determinata banda di frequenza.

A confronto della propria tesi l'emittente ricorda che, nel sistema del
codice postale, la tutela preventiva � affidata all'art. 183, che prevedeva
l'obbligo di fornirsi di concessione o autorizzazione ma che, dichiarata incostituzionale
tale disposizione, l'infrazione al divieto di irradiare trasmissioni
su bande di frequenza, riservata si�:J.o alla definizione del Piano
di assegnazione delle frequenze, sarebbe senza sanzione e, quindi, non
perseguibile attraverso l'art. 240, trattandosi di attivit� liberamente esercitabile
dai privati e costituzionalmente garantita dall'art. 21 Costituzione.

La tesi anzidetta non pu� essere condivisa.

Come questa Sezione ha avuto modo di chiarire (cfr. decisioni n. 423
del 9 giugno 1986 e n. 409 del 6 aprile 1988), se � vero che i poteri
di cui allo art. 240 D.P.R. 29 marzo 1973 n. 156 sono attribuiti all'Amministrazione
per impedire quelle trasmissioni che, seppure illegittime, 'non
cagionano interferenze e che, di regola, l'esercizio di detti poteri presuppone
l'accertamento di concreti disturbi, � vero, altres�, che taluni canali
sono riservati ad amministrazioni pubbliche (come le bande di frequenza
riservate all'Amministrazione della difesa) per esigenze che postulano
la loro disponibilit� in qualunque momento. Rispetto a tali esigenze �
irrilevante una indagine sul concreto uso da parte dell'Amministrazione,
che pu� essere anche saltuario, e sulla effettiva sussistenza dei disturbi alle
trasmissioni da parte di altri soggetti.

In tali ipotesi -come � stato precisato con le richiamate decisioni la
trasmissione non autorizzata su frequenze riservate in tutto il territorio
nazionale integra il disturbo alle telecomunicazioni che giustifica l'esercizio
del potere repressivo dell'Amministrazione, il quale sarebbe inefficace,
se fosse subordinato al verificarsi di quelle situazioni di emergenza
che richiedono la pronta disponibilit� di frequenze riservate, anche
perch� -come pure � stato sottolineato -il conflitto fra l'utilizzazione
pubblica, potenzialmente estesa all'intero territorio nazionale, di una banda
di frequenza e l'utilizzazione in sede locale della stessa banda non pu�
essere risolto con accorgimenti tecnici, giacch� questi presuppongono
trasmissioni da effettuarsi in zone delimitate e distinte.

Da quanto sopra deriva che nessuna confusione ha fatto il Tribunale
Amministrativo Regionale tra momento autorizzativo e momento
repressivo della attivit� di radiotelecomunicazioni via etere ma solo
esatta applicazione della disciplina vigente, per cui le relative conclusioni
vanno confermate, anche se la motivazione deve essere integrata
con le precisazioni avanti svolte.

Del resto la tesi che all'infrazione al divieto di irradiare trasmissioni

senza la preventiva definizione del Piano di assegnazione delle frequenze

sia allo stato non sanzionabile, si scontra con lo univoco orientamento

298 RASSEGNA DEU.'AWOCATURA DELLO STATO

della Corte Costituzionale, la quale (cfr. sentenze nn. 237 del 1984 e 826
e 1030 del 1988) ha chiaramente escluso la configurabilit� di un diritto
soggettivo del privato all'attivazione ed all'esercizio di impianti televisivi,
dato che questi .comportano l'utilizzazione di un bene comune -l'etere naturalmente
limitato e perch� non fruibile da tutti e presuppongono
necessariamente, di conseguenza, un provvedimento di assegnazione della
banda di frequenza, che, in quanto immette un quid novi nella
sfera giuridica del privato, ha indubbio carattere costitutivo.

In particolare, la Corte ha sottolineato (si vedano il par. 22 della
sentenza n. 826 ed il par. 9 della sentenza n. 1030 del 1988) che la necessit�
di un provvedimento abilitativo -il quale, nel settore in esame,

implica un ambito di discrezionalit� non solo tecnica ma anche amministrativa
-si fonda sulla esigenza di assicurare un razionale ed ordinato

I
governo dell'etere, la quale comporta tra l'altro che venga garantito il !
coordinamento e la compatibilit� reciproca tra i vari servizi di telecomunicazioni
ivi compresa la emittenza radiotelevisa, e che correlato al potere
di assegnazione e di disciplina delle modalit� d'impiego delle frequenze,

� il potere di disattivazione conferito alla Pubblica Amministrazione dallo
art. 240, il quale � appunto preordinato a prevenire e reprimere usi non

consentiti o concrete interferenze.
Assume ancora l'appellante che, anche a voler ammettere con la sen

tenza impugnata che il D.M. 31 gennaio 1983 precluda l'installazione di

I ~

emittenti radiofoniche sulla banda 104-108 MHz <<al fine di assicurare in
via preventiva assenza di disturbi pregiudizievoli al servizio di radionavigazione
aeronautica funzionante nella banda adiacente al di sopra di {:

108 MHz �, una tale riserva sarebbe comunque venuta meno per effetto
della legge 8 aprile 1983 n. 110, la quale ha radicalmente innovato la disciplina
concernente la � protezione delle radiocomunicazioni relative all'assistenza
e alla sicurezza del volo �.

Anche questa censura deve essere disattesa.

Come questa Sezione ha osservato con decisione n. 409 del 6 aprile 1988,
la legge n. 110 del 1983 ha inteso rafforzare gli strumenti di tutela di talune
radiocomunicazioni, particolarmente importanti per la sicurezza dei
voli, dettando una disciplina che completa quella generale e non sarebbe,

pertanto, conforme a tale ratio un'interpretazione che tendesse ad assii

curare ai servizi di radionavigazione una protezione meno efficiente di
quella riconosciuta alle telecomunicazioni in genere.

In tale prospettiva, l'art. 2 della legge citata, nel quale si fa riferimento
a �segnalazioni di disturbi nocivi�, va inteso alla luce dell'esigenza (gi�
posta in rilievo a proposito dell'art. 240 d.P.R. n. 156 del 1973 di garantire
la completa disponibilit� di certe frequenze, la cui utilizzazione
pubblica pu� essere anche discontinua. Come nell'art. 240 il concetto di
� disturbo � non presupppone necessariamente l'utilizzazione continua di
frequenze riservate alla difesa nazionale o alla assistenza al volo, cos�,

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

ai fini dell'applicazione dell'art. 2 legge n. 110 del 1983 ha rilevato soltanto
il fatto che certe bande di frequenza possano subire interferenze.

Con il terzo ed ultimo motivo si deduce la violazione -gi� sollevata
col terzo motivo del ricorso di primo grado -dell'art. 3 legge 4 febbraio
1985 n. 10, a norma del quale � sino all'approvazione della legge generale
sul sistema radiotelevisivo ... � consentita la prosecuzione dell'attivit�
delle singole emittenti radiotelevisive private con gli impianti di radiodiffusione
gi� in funzione alla data del 1� ottobre 1984, fermo restando il
divieto di determinare situazioni di incompatibilit� con i pubblici servizi �.

Anche tale doglianza � infondata.

Una volta chiarito nei termini precisati che l'attivit� di trasmissioni
via etere da parte dei privati non � libera e che sia l'art. 240 codice
postale che l'art. 2 legge n. 110 del 1983 sono preordinati anche a prevenire
usi non consentiti di bande di frequenze suscettibili di recare interferenze
o disturbi a servizi pubblici, � chiaro che l'esigenza di �assicurare
in via preventiva assenza di disturbi pregiudizievoli al servizio
di radionavigazione aeronautica funzionante nella banda adiacente al di
sopra di 108 MHz �, espressamente indicata nella nota del 16 del Piano nazionale
di ripartizione delle frequenze, postula necessariamente la disatti�
vazim;J.e di quelle emittenti che, come l'appellante, trasmettono senza prov�
vedimento abilitativo della Pubblica Amministrazione (omissis)

CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen., 6 giugno 1990 n. 5 -Pres. Crisci -Est.
Baccarini -Magnabosco c. Ministero Trasporti (avv. Stato Cocco).

Giustizia amministrativa � Giudizio amministrativo � Sentenze interlocutorie
emanate a fini istruttori � Esclusione del giudicato anche im�
plicito.

Giustizia amministrativa . Ricorso giurisdizionale contro atti della P .A. �
Notificazione � Regolarit� della notificazione eseguita all'Avvocatura
dello Stato nella persona del Ministro competente per materia.

Giustizia amministrativa � Ricorso giurisdizionale contro decreto prefet�
tizio di revoca della patente di guida � Notificazione all'Avvocatura
dello Stato nella persona del Ministro dei Trasporti � Ammissibilit�.

Circolazione stradale � Patente di guida � Revoca � Illegittimit� (art. 81

d.P.R. 15 giugno 1959, n. 393).
Le sentenze interlocutorie che non definiscono questioni preliminari o
non decidono una parte del merito ma sono emanate a fini ordinatori del
processo o a fini istruttori non sono suscettibili, stante la loro natura
di provvedimenti privi di carattere decisorio, di passare in giudicato n�
di determinare il giudicato implicito.

300 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Non si forma, pertanto, giudicato implicito sulla regolarit� dei pre�
supposti processuali e sulla conseguente ammissibilit� del ricorso, in seguito
ad una sentenza interlocutoria del giudice che si limita ad ordinare
incombenti istruttori (1).

Gli atti introduttivi dei giudizi contro amministrazioni statali devono
essere notificati presso l'Avvocatura dello Stato in persona del Ministro
competente per materia, per effetto del combinato disposto della legge
25 marzo 1958, n. 260 e dell'art. 10, terzo comma, legge 3 aprile 1979

n. 103 che deroga agli artt. 21 legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e 36, secondo
comma, T.V. 26 giugno 1924, n. 1054.
� pertanto ammissibile la notifica di un ricorso giurisdizionale contro
il decreto prefettizio di revoca della patente eseguita presso l'Avvocatura
�dello Stato in persona del Ministro dei Trasporti (2).

(1) Il princ1p10 � pacificamente ammesso dalla giurisprudenza del Con�
siglio di Stato; da ultimo ofr. sez. VI, 8 marzo 1990, n. 366, in Cons. Stato,
II

1990, I, 453 e ss..

(2) L'Adunanza Plenaria ha affermato, con la decisione in esame, che gli
artt. 21, primo comma, legge 6 dicembre 1971 n. 1034 e 36, secondo comma,
I

T. U. 26 giugno 1924 n. 1054 sono derogati, per quanto riguarda le amministraI
~

zioni statali, dal combinato disposto della legge 25 marzo 1958 n. 260 e dall'art. 10,
terzo comma, legge 3 aprile 1979 n. 103, dovendosi gli atti introduttivi dei
giudizi contro amministrazioni statali notificare presso l'Avvocatura dello @
Stato in persona del Ministro competente.

Peraltro, la giudsprudenza del Consiglio di Stato aveva oscillato circa
l'applicabilit� del principio in esame al gilllidizio amministrativo, affermando
che, in tale ipotesi, il ricorso giurisdizionale andava notificato all'amministra

zione statale in persona dell'autorit� che aveva emanato il provvedimento
im:pugnato e nella sua sede istituzionale.

I
~
@

In questo senso si era in precedenza espressa l'Adunanza Plenaria nella ~
decisione in data 15 gennaio 1960 n. l, in Cons. Stato 1960, 3� e ss.. Pi� di
recente, cfr. due sentenze della VI sez. del 2 maggio 1983 n. 305 (in Cons. Stato
1983, I, 501) e del 16 luglio 1983 n. 595 (in Cons. Stato 1983, I, 815). La base
normativa cui si era richiamata la suindicata giurisprudenza era rappresentata
dalle norme specifiche sul processo amministrativo -art. 36, secondo
comma, R.D. 26 giugno 1924 n. 1054; art. 21, primo comma, legge 6 dicembre
1971 n. 1034 -che, secondo la precedente interpretazione del Consiglio
di Stato, non sarebbero state derogate dal tenore generale dell'art. 1 della
legge 25 marzo 1958 n. 260.

Per la dottrina in materia, favorevole all'orientamento girurisprudenziale
di cui all'Adunanza Plenaria del 1%0 cit., si veda NIGRO, L'infelice � resurre
zione � per i giudizi amministrativi della legge 25 marzo 1958, n. 260, in Cons.
Stato 1979, II, 1091; SANTORO, L'Avvocatura dello Stato dopo la legge 3 aprile
1979, n. 103, T.A.R. 1981, II, 303.

L'art. 10, terzo comma, legige 3 aprile 1979 n. 103 (contenente modifiche
all'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato) ha precisato, in via di interpretazione
autentica, ohe l'art. 1 legge 25 marzo 1958; n. 260 �si applica anche

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 301

� illegittimo, in relazione all'art. 81 cod. strad., il provvedimento prefettizio
di revoca della patente di guida adottato nei confronti di un saltuario
fumatore di marijuana, qualora dall'esame condotto dall'istituto
di medicina legale non emergano elementi obiettivi che permettano di
diagnosticare la tossicodipendenza (3).

Fatto. -In esito a rapporto giudiziario del comandante della stazione
dei carabinieri di Battaglia Terme del 23 novembre 1981 a carico di Magna�
bosco Floriano per detenzione di sostanze stupefacenti (due grammi circa
di marijuana), veniva iniziato, tra l'altro, un procedimento di revisione
della patente di cui il predetto era in possesso.

In quest'ambito la commissione medica provinciale di Padova, visto
che, come da accertamento dell'Istituto di medicina legale di Padova, il
Magnabosco si era dichiarato saltuario fumatore �di marjuana, in data 9
marzo 1982 lo dichiarava non idoneo alla guida.

Con ricorso al T.A.R. del Veneto notificato il 29 aprile 1982 ai ministri
dei trasporti e della sanit� presso l'avvocatura distrettuale dello Stato di
Venezia e all'Usl n. 21 del Veneto Magnabosco Floriano impugnava tale
giudizio, nonch� il provvedimento di revoca della patente, non notificato, e,
occorrendo, gli art. 470 e 77 d.p.r. 30 giugno 1959 n. 420. (omissis)

Si costituivano in giudizio i ministeri dei trasporti e della sanit� con
generica memoria di resistenza del 25 maggio 1982.

Con successiva memoria del 29 settembre 1982 eccepivano, tra l'altro,
il loro difetto di legittimazione passiva e la mancata evocazione in giudizio
del prefetto.

Intanto, con un secondo ricorso al T.A.R. del Veneto notificato il 15 settembre
1982 al Ministero dei trasporti, il Magnabosco impugnava il decreto
del prefetto di Padova del 25 marzo 1982, notificatogli il 3 settembre pre

nei giudizi dinanzi al Consiglio di Stato e ai T.A.R. �. Tale interpretazione ha
per� suscitato diverse critiche.

Da pi� parti si riteneva, argomentando dal fatto che la legge 103/1979 si
oocupa dell'assistenza dell'Avvocatura dello Stato alle Regioni, che esclusivamente
a queste ultime dovrebbe essere esteso il regime relativo alla notificazione
degli atti introduttivi dei giudizi amministrativi stabilito dall'art. 10. In
questo senso cfr. ANDRIOLI, Regioni e Avvocatura dello Stato nella recente legislazione,
Foro it., 1981, I, 2993'; DE SIMONE, La notificazione dei ricorsi alle pubbliche
amministrazioni nel processo amministrativo dopo la legge 3 aprile 1979,

n. 103, Milano 1981.
La so'luzione indicata neLla sentenza in esame era stata, peraltro, gi� sostenuta
da SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli 1989, 1432 e ss.,
� sull'incontestabile tenore generale del testo dell'art. 10, terzo comma( e sulla

illogicit�, inspiegabilit� e incongruit� di una interpretazione restrittiva della suddetta
norma, che deporrebbe -oltretutto -per Ja sua inutilit��, risultando la
materia delle notifiche alle Regioni gi� ricompresa nel Zo comma deU'art. 10.

(3) Sull'argomento, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 1984 n. 420, in
Cons. Stato 1984, 53'4 riguardante il controllo di legittimit� da parte del giudice
amministrativo sui provvedimenti prefettizi di revoca della patente.
10

302

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

cedente, di revoca della patente di guida, riproponendo la censura gi� formulata
con il primo ricorso.

Il Ministero dei trasporti prima si costituiva in giudizio con generica
memoria di resistenza del 18 ottobre 1982 e poi, con successiva memoria
del 15 dicembre 1982, si riportava alle deduzioni di merito svolte

nel precedente ricorso, richiedendone il rigetto.
Il T.A.R. adito con sentenza 2 marzo 1983, n. 159 disponeva la riunione
dei ricorsi ed ordinava incombenti istruttori.

Con sentenza 26 novembre 1984, n. 592 definiva il giudizio dichiarando
i ricorsi inammissibili: 1) per difetto di legittimazione passiva dei ministri
dei trasporti e della sanit�; 2) perch� il giudizio della commissione era atto
meramente preparatorio e contenente un accertamento tecnico incensurabile
in sede di legittimit�; 3) perch� il secondo ricorso non era stato
notificato al prefetto; 4) perch� nonostante l'impugnazione di norme di un
regolamento governativo, i ricorsi non erano stati notificati alla presidenza
del consiglio dei ministri. (omissis)

Diritto. -Occorre preliminarmente esaminare il primo profilo della
censura, con il quale l'appellante lamenta la declaratoria d'inammissibilit�
del ricorso di primo grado pronunciata nonostante il giudicato implicito
sulla regolarit� dei presupposti processuali conseguente alla sentenza inJ

terlocutoria 2 marzo 1983, n. 159.

If:

Il rilievo � infondato. Le sentenze interlocutorie concludono una fase
nei processi destinati ad essere proseguiti e pronunciano in ordine ad uno

o pi� punti della causa, attinenti al rito o al m�rito. ~
Nel primo caso hanno o carattere preparatorio (quelle che ordinano
la riunione di pi� cause o l'integrazione del contraddittorio) o carattere

I
istruttorio (quelle che dispongono e regolano mezzi istruttori) o carattere
preliminare (quelle che risolvono questioni pregiudiziali o preliminari,

pronunciando su: giurisdizione, comp.etenza, ammissibilit�, ricevibilit�, pro

cedibilit� degli atti delle parti).
Nel secondo caso decidono definitivamente su una parte soltanto del
merito (sentenze parziali).
Soltanto le sentenze che definiscono questioni preliminari e quelle par

ziali hanno carattere decisorio e possono produrre la cosa giudicata, !

anche per quanto attiene al giudicato implicito, mentre gli altri provve

dimenti che, pur rivestendo la forma di sentenza, sono emanati a fini

ordinatori del processo o a fini istruttori non hanno carattere decisorio
e non sono, quindi, suscettibili di passare in giudicato n� di determinare il I

giudicato implicito.

Segue, nell'ordine delle questioni, il terzo profilo della censura, con il

quale l'appellante, censurando la sentenza di primo grado, deduce di aver

ritualmente notificato il ricorso di primo grado, diretto contro un provve

dimento prefettizio di revoca della patente, al ministro dei trasporti.

, I

~a:;

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

�In relazione a tale questione la sezione remittente ha devoluto la cogni,
zione del ricorso all'adunanza plenaria, apparendo dubbio se il rinvio del�
l'art. 10 legge 3 aprile 1979 n. 103 all'art. 1 legge 25 marzo 1958 n. 260
concerna soltanto la regola della notificazione del ricorso presso l'avvocatura
dello Stato o anche quella della notificazione in persona del ministro
competente.

Al riguardo si osserva che l'art. l legge 25 marzo 1958 n . .260, recante:
� modificazioni alle norme sulla rappresentanza in giudizio dello Stato �,
aveva sostituito l'art. 11, 1� comma, t.u. 30 ottobre 1933 n. 1611 stabilendo
che gli atti introduttivi dei giudizi � devono essere notificati alle _ammini�
strazioni dello Stato presso l'ufficio dell'avvocatura dello Stato nel cui
distretto ha sede l'autorit� giudiziaria innanzi alla quale � portata la causa,
nella persona del ministro competente �.

Correlativamente, l'art. 4 stessa legge cos� aveva disciplinato la patologia
processuale dell'evocazione in giudizio dello Stato: �L'errore di
identificazione della persona alla quale l'atto introduttivo del giudizio ed
ogni altro atto doveva essere notificato, deve essere eccepito dall'Avvocatura
dello Stato nella prima udienza, con la contemporanea indicazione
della persona alla quale l'atto doveva essere notificato.

Tale indicazione non � pi� eccepibile;

Il giudice prescrive un termine entro il quale l'atto deve essere rinnovato.
L'eccezione rimette in termini la parte�.
Quanto al luogo delle notificazioni, l'art. 11, 3� comma, t.u. 30 ottobre

1933 n. 1611 disponeva invece: �Le notificazioni di cui ai commi precedenti
devono essere fatte prsso la competente Avvocatura dello Stato
a pena di nullit� da pronunciarsi anche d'ufficio�,

In ordine al peculiare regime della legge 25 marzo 1958 n. 260, la
cui perdurante vigenza veniva ribadita, anche in costanza di ordinamento
della dirigenza, dall'art. 2, 2� comma, d.P.R. 30 giugno 1972 n. 748, la
giurisprudenza della Cassazione, in ambito civile, ne affermava la maggiore
latitudine, sul rilievo del carattere unitario ed inscindibile della
personalit� dello Stato: � Nell'ipotesi di procedimenti promossi dai privati
l'inadempimento dell'onere di individuare l'amministrazione competente
comporta, al pari dell'errore nell'indicazione dell'organo com
petente a rappresentarla in giudizio, non la nullit� del processo ma una
semplice irregolarit� eccepibile soltanto dall'amministrazione convenuta
alla prima udienza e sempre sanabile � (Cass 19 settembre 1970, n. 1594,
Cass. 21 novembre 1983, n. 6939, in fattispecie di erronea evocazione in giudizio,
in controversia relativa a bene appartenente al demanio marittimo,
del ministro della marina mercantile anzich� del ministro delle finanze).

Sul versante della giustizia amministrativa, questa Adunanza Plena

ria, con decisione 15 gennaio 1960,, n. 1 affermava il principio di diritto se

condo il quale 11nche dopo la promulgazione della legge 25 marzo 1958

304

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

n. 260 era valido e regolare il ricorso giurisdizione amministrativo notificato
direttamente all'autorit� emanante a norma dell'art. 36, 2� comma,
t.u.
26 giugno 1924 n. 1054.
La giurisprudenza successiva sarebbe stata in senso conforme.
Intervenuta la legge 3 aprile 1979 n. 103, recante modifiche dell'ordinamento
dell'Avvocatura dello Stato, l'art. 10, ,3� comma, disponeva:
�l'art. 1 legge 25 marzo 1958 n. 260 si applica anche nei giudizi dinanzi
al Consiglio di Stato ed ai T.A.R. �.

Dell'interpretazione di tale disposizione si controverte.

Ora, � stato avanzato il dubbio, in dottrina, che la disposizione in
esame, come le altre dell'art. 10 si riferisca alle amministrazioni regionali.

Il dubbio, pur apparendo non manifestamente infondato, non resiste
ad una pi� approfondita disamina.

Infatti, a parte il fatto che l'argomento topografico appare scarsamente
persuasivo, avuto anche riguardo alla tardiva introduzione della disposizione
in esame, non contenuta nel progetto di legge originario,
nel procedimento legislativo di che trattasi, appare assorbente il rilievo
che per le amministrazioni regionali il richiamo al t.u. 30 ottobre 1933 n.
1611 e successive modificazioni sull'Avvocatura dello Stato � contenuto
gi� nel 2� comma, sicch� la disposizione del 3� comma, se intesa in
senso restrittivo come riferita alle sole amministrazioni regionali, sarebbe
inutile.

Per contro, la formulazione letterale in termini generali, il fatto di
succedere a disposizione continente relativa alle amministrazioni regionali
e il fatto di intervenire a guisa di interpretazione autentica,
dopo quasi un ventennio di consolidata giurisprudenza che aveva sostanzialmente
dichiarato l'estraneit� al processo amministrativo della Legge
260/58, rendono persuasi che la disposizione si riferisce alle amministrazioni
statali.

L'ordinanza di rimessione considera dubbia, piuttosto, la questione se
il rinvio normativo concerna il solo precetto dell'Avvocatura dello Stato
domiciliataria o anche quello della notificazione in persona del ministro
competente.

Al riguardo va osservato che le due regole sono contenute in una
unica proposizione normativa, la disposizione dell'art. 1 legge 260/58.

Gi� la decisione n. 1 del 1960, sopra ricordata, aveva disatteso analoga
prospettazione dell'Avvocatura dello Stato, osservando: � ... questi due
precetti ... sono contenuti ... in un unico contesto, cos� che non � possibile
dissociarne l'applicazione �.

In effetti, applicando il noto brocardo: ubi lex non distinguit, nec
nos distinguere debemus, non � dato comprendere come possa distinguersi
l'efficacia dei due precetti, avuto anche riguardo al fatto che oggetto
del rinvio dell'art. 10 legge 103/79 � l'intero art. 1 legge 260/58.

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

N�, di fronte ad una volont� di legge che appare chiaramente diretta a
modificare l'orientamento giurisprudenziale precedente, vale l'argomento
delle difficolt� che il ricorrente potrebbe incontrare in singoli casi
(organi funzionalmente collegati a pi� ministeri, organi collegiali) nell'individuare
il ministro competente.

Ed invero, a parte il fatto che la legge, nel dare una soluzione uniforme
al problema del destinatario delle notificazioni per gli atti introduttivi
dei giudizi di ogni natura contro le amministrazioni statali,
sembra essersi comunque ispirata ad un criterio di semplificazione, �
da osservare che, secondo antico principio, adducere inconvenientes non
est solvere quaestionem.

Inoltre, non par dubbio che il rinvio normativo dell'art. 10 legge
103/79 sia formulato all'art. 1 legge n. 260 del 1958 in quanto su questa
disposizione si era formato l'orientamento giurisprudenziale che la legge
intendeva mutare, ma che esso debba intendersi esteso all'intera legge
ed in particolare all'art. 4 che coerentemente trasforma il regime degli
errori nell'identificazione della persona alla quale l'atto di parte doveva
essere notificato da quello della nullit� e, quindi, dell'inammissibilit� a
quello dell'irregolarit�, eccepibile solo nella prima udienza e produttivo del
solo effetto della rinnovazione dell'atto, senza alcuna decadenza.

Infine, va affermato, in conformit� alla giurisprudenza sopra ricordata,
che il regime dell'irregolarit� si applica non soltanto in caso di errore
nell'individuazione dell'organo competente alla rappresentanza in
giudizio, ma anche in caso di inadempimento. dell'onere di individuazione
dell'amministrazione competente.

Da ci� si evince che il problema dell'individuazione del ministro
competente e della connessa eventualit� di errori si svuota di contenuto,
in quanto la conseguenza � comunque la mera irregolarit�, improduttiva
di effetti irrimediabilmente preclusi.

Si deve quindi affermare che gli art. 21, 1� comma, legge 6 dicem
bre 1971 n. 1034 e 36, 2� comma, t.u. 26 giugno 1924 n. 1054 sono derogati,
per quanto riguarda le amministrazioni statali, dal combinato disposto
della legge 25 marzo 1958 n. 260 e dell'art. 10, 3� comma, legge 3 aprile 1979

n. 103, dovendosi gli atti introduttivi dei giudizi contro amministrazioni
statali notificare presso l'Avvocatura dello Stato in persona del ministro
competente.
La regola generale della notificazione all'autorit� emanante nella
sede reale vale per tutti gli altri casi (cfr. anche il recente art. 23
legge 24 novembre 1981 n. 689 in tema di opposizione dinanzi all'autorit�
giudiziaria ordinaria contro ordinanza-ingiunzione irrogativa di sanzione
pecuniaria amministrativa).

Nella specie, il ricorrente aveva notificato i ricorsi presso la competente
Avvocatura distrettuale dello Stato in persona del Ministro dei
trasporti.

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

Ora, come evidenziato anche nell'ordinanza di rimessione, il prefetto
si trova in posizione di dipendenza funzionale non soltanto dal Ministro
dell'interno (nella cui amministrazione � incardinato) ma anche dagli
altri ministri nell'ambito delle cui sfere di attribuzioni si svolge la sua
azione (art. 1 reg. com. e prov., r.d. 12 febbraio 1911 n. 297).

Nella specie, non par dubbio che il potere prefettizio di revoca delle
patenti si svolga nella sfera delle attribuzioni del Ministero dei trasporti,
al quale � ammesso il relativo ricorso amministrativo (art. 91, ultimo
comma, d.P.R. 15 giugno 1959 n. 393).

Lo stesso � a dire per le commissioni mediche provinciali che esprimono,
in materia, giudizi di idoneit�.

Bene, quindi, il ricorrente in primo �grado aveva notificato i ricor.
si, presso la competente Avvocatura distrettuale dello Stato, in persona
del Ministro dei trasporti; sicch� la relativa eccezione, che comunque
non avrebbe potuto determinare la dichiarazione d'inammissibilit�, do.
veva essere disattesa dal T.A.R. Le altre questioni sollevate nell'ordinanza
di rimessione restano assorbite.

In accoglimento della censura dell'appellante, quindi, i ricorsi di
primo grado vanno dichiarati ammissibili (anche in relazione al giudizio
medico-legale che � impugnato unitamente al provvedimento prefettizio
gi� emanato) ed esaminati nel merito:

Nel merito, i ricorsi sono fondati.

L'art. 81 cod. strad. prevede che non possa essere ammesso all'esame
per ottenere la patente di guida chi sia affetto da malattia fi.
sica o psichica, deficienza organica o minorazione anatomica o funzionale
che impedisca di condurre con sicurezza autoveicoli e motoveicoli.

L'art. 470 reg. cod. strad. (nel testo allora vigente) prescriveva il
requisito generale di essere esenti da malattie fisiche e psichiche che
potessero comunque pregiudicare � la sicurezza della guida e, in particolare,
escludeva dal conseguimento della patente coloro che risultassero
dediti all'uso di bevande alcooliche o di altre sostanze inebrianti

o stupefacenti.
Il giudizio medico-legale e il provvedimento prefettizio impugnati
hanno attribuito valore risolutivo alla parte anamnestica dell'accertamento
dell'istituto di medicina legale in cui si dava atto che l'esaminato
riferiva di essere saltuario fumatore di marijuana e non anche all'esame
obiettivo che concludeva per l'assenza di elementi obiettivi per
una diagnosi di tossicodipendenza.

Mancavano, quindi, i presupposti per l'accertamento di un effettivo
stato di dipendenza da sostanze stupefacenti, cio� di una vera e propria
malattia di un particolare tipo, dalla quale soltanto pu� discendere,
secondo la norma citata un pericolo per la sicurezza della guida.

I provvedimenti impugnati vanno, pertanto, annullati. Ogni altra
questione resta assorbita.

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

307

CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI, 11 giugno 1990, n. 586 -Pres. Salvatore P.
Est. Salvo -C.I.S.N.A.L. (avv. Moricca) c. U.P.L.M.O. di Pescara (Avv.
Stato Polizzi) (annulla T.A.R. L'Aquila, 7 maggio 1984, n. 233).

Associazioni e fondazioni -Associazioni sindacali � Associazioni maggior�
mente rappresentative � Criteri � Rappresentanza in organi collegiali �
Accordo Confederale � Rilevanza � Limiti.

Ciascuna organizzazione sindacale pu� designare esclusivamente
rappresentanti che interessano le categorie dalla medesima impersonate
e pertanto costituisce falsa rappresentazione dell� realt� e violazione
del pubblico interesse sotto il profilo .della violazione del criterio di rappresentativit�
sopraindicato l'accordo fra alcune organizzazioni sindacali,
anche separate e distinte in linea giuridica 'e di fatto; ne consegue
la illegittimit� del criterio seguito dal Direttore .dell'Ufficio provinciale
�del lavoro e della massima occupazione di Pescara che, ai fini della
scelta dei cinque rappresentanti dei lavoratori a domicilio in seno alla
Commissione di controllo istituita con l'art. 5legge18 dicembre 1973 n. 877
ha ritenuto rilevante anche la rappresentativit� ,della Federazione costi�
tuita da C.G.l.L., C.I.S.L. e U.I.L. (1).

(1) La decisione fa puntuale applicazione di un principio gi� affermato in
altra sentenza della stessa Sez. VI (n. 510 del 21 giugno 1983, in Il Consiglio di
Stato, 1983, I, 785), pronunciata in tema di nomina nei Consigli scolastici provinciali
dei rappresentanti dei lavoratori autonomi .residenti nel distretto, designati
dalle Organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative.
Nell'occasione la Sezione ebbe a chiarire esplicitamente che ciascuna organizzazione
sindacale pu� designare solo i rappresentanti che interessano le categorie
da essa impersonate perch� diversamente opinapido, � ��.l'associazione
sindacale pi� forte sul piano nazionale potrebbe praticamente avere il monopolio
delle designazioni, solo che si accordasse con le associazioni minori e meno
rappresentative per presentare liste congiunte�.

R.T.
CONSIGLIO DI STATO, sez. VI, 26 giugno 1990 n. 663 -Pres. Imperatrice
� Rel. Zucchelli � Ministero Trasporti (avv. Stato Stipo) c. La
Ferroviaria Italiana S.p.A. (avv. Sambiagio) e Provincia di Arezzo
(avv. Predieri).

Trasporti pubblici � Ferrovie concesse all'industria privata � Scadenza
della concessione � Istanza di proroga da parte del concessionario �
Gestione diretta da parte dello Stato � Obbligo di motivazione.

La scadenza del termine della concessione di esercizio di una ferrovia
non comporta un diritto del concessionario all'automatico rinnovo

o alla proroga; tuttavia l'assunzione diretta della gestione da parte del

308 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

lo Stato richiede una approfondita motivazione in ordine alla sussistenza
del presupposto sulla impossibilit� di tempestiva rinnovazione della
concessione scaduta in presenza della disponibilit� del concessionario alla
continuazione del servizio manifestata attraverso istanza di proroga (1).

(omissis) 3. -Il terzo motivo di appello � infondato prima in fatto
che in diritto.

L'istanza di proroga della concessione venne presentata con largo
anticipo rispetto alla scadenza (quasi un anno prima), mentre solo
l'inerzia del Ministero ha protratto l'istruttoria fino al termine di scadenza.
Per qualificare il tipo di procedura occorre quindi riferirsi al�
l'istanza del privato ed ai tempi di presentazione e non certo al momento
in cui la Pubblica Amministrazione per motivi per altro non manifesti,
decide di completarne l'istruttoria. Pertanto � priva di riscontro
con la realt� l'affermazione che nel caso si tratterebbe di rinnovo di
concessione e non di proroga, essendo soltanto vero che l'inerzia del
Ministero ha condotto l'istruttoria oltre il termine di scadenza senza
colpa veruna del richiedente. Se la tesi prospettata dall'Amministrazione
fosse fondata, basterebbe alla Pubblica Amministrazione ritardare le
istruttorie per considerare tutte le istanze di proroga nuove domande
di concessione, con effetti chiaramente distorti rispetto alla correttezza

i !
I

dell'azione amministrativa.
Trattandosi pertanto di procedura diretta alla proroga della concessione,
l'onere di motivazione del provvedimento negativo avrebbe do

vuto essere ben pi� approfonditamente soddisfatto.

(1) La concessione di servizi ferroviari � regolata dal T. U. 19 maggio 1912
n. 1447 e successive modificazioni e integrazioni. I
I rapporti tra Amministrazione concedente e concessionario si atteggiano
diversamente nel periodo di esel'Cizio della concessione ed una volta ohe questa

� venuta a cessare.
Durante il periodo della concessione l'Amministrazione pu� intervenire a

tutela del regolare esercizio del servizio ferroviario attraverso una duplice possibilit�:
a) istituire la gestione governativa a srpese e rischio del concessionario
fino a quando le condizioni per la riconsegna della linea al concessionario stes

so siano tali da assicurare la regolarit� e continuit� del servizio;

b) pervenire alla revoca della concessione attraverso un provvedimento
dichiarativo della decadenza e contestuale istituz1one della gestione governativa.
I poteri della Amministrazione in pendenza della concessione hanno formato
oggetto della pronuncia del Consiglio di Stato, sez. VI, 9 febbraio 1982

n. 70, richiamata in motivazione.
Ora, i principi esposti in detta decisione non possono valere nella diversa
ipotesi in cui la durata della concessione si � esaurita per essere venuto a
scadenza il termine previsto nell'atto concessorio e quindi essendo cessato il
vincolo che lega l'Amministrazione al concessionario.

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 309

Non � da accogliere la tesi prospettata dal Ministero appellante,
secondo cui la discrezionalit� della Pubblica Amministrazione nel deliberare
la proroga sarebbe cos� ampia da non subire limitazioni di sorta
e da sfuggire, in pratica, a qualsiasi sindacato di legittimit�. � agevole
osservare che anche ove la c.d. discrezionalit� amministrativa sia amplissima,
essa deve pur sempre sottostare a limiti interni costituiti dalla
logica, dalla razionalit� e comunque deve sempre essere assistita dalla
esposizione delle ragioni poste a base della scelta circa il modo di esercizio
di essa: ci� che prospetta il Ministero appellante � in sostanza
una libert� totale della Pubblica Amministrazione prossima all'arbitrio.

L'affermazione comunque, non � neppure fondata nei suoi postulati
di base. L'art. 16 del r.d.I. 19 ottobre 1923, n. 2311, stabilisce il potere
di prorogare, per un massimo di dieci anni, le �oncessioni ogni qual
volta ci� si renda necessario per assicurare la continuit� dell'esercizio.
Dalla disposizione discende in maniera inequivoca l'obbligo per la Pubblica
Amministrazione, procedente di dare conto in motivazione della
necessit� di assicurare la continuit� dell'esercizio, onde giustificare la
utilizzazione di un potere che la legge stessa le attribuisce.

Dal fondamento della norma si comprende per altro che l'obiettivo
primario d'essa � l'assicurazione del servizio ferroviario, in funzione
del quale l'esercizio del potere deve congruamente essere motivato.

Se ci� � vero per il caso di riconoscimento della proroga non �
men vero per il caso di diniego, poich� non vi � dubbio che, dovendosi

Venuto a scadere il termine previsto per la concessione, occorre fare riferimento
alle seguenti norme giuridiche:

-art. 186 T. U. 9 maggio 1912 n. 1447, secondo oui alla scadenza del tempo
della concessione, e per il solo fatto della scadenza, lo Stato sottentra in tutti
i rapporti giuridici del concessionario;

-art. 16 r.d.l. 19 ottobre 1923 n. 2311 (modificativo dell'art. 196 T. U.

n. 1447 citato), che accorda all'Amministrazione il potere discrezionale di concedere
� proroghe delle scadenze delle concessioni delle ferrovie e delle tramvie
a trazione meccanica per un periodo che non potr� mai eccedere i dieci anni�,
e ci� �ogni qualvolta si renda necessario per assicurare la continuit� dell'esercizio
�;
-art. 18 legge 2 agosto 1952 n. 1221, secondo cui � nel caso di normale
scadenza di una concessione, senza che ne sia stata resa possibile la tempestiva
rinnovazione, durante il periodo intercedente tra la cessazione della precedente
concessione e l'assunzione dell'esercizio da parte del nuovo concessionario,
il Ministero dei trasporti � autorizzato a gestire direttamente il pubblico
servizio �.

Ora, la sentenza in rassegna ha omesso completamente l'esame del soprarichiamato
art. 186 T. U. 9 maggio 1912 n. 1447; inoltre � andata in contrario
avviso a quanto aveva affermato la sez. IV dello stesso Consiglio di Stato
(7 settembre 198,8 n. 73,3, in questa Rassegna 1988, I, 121), dove, in caso di
concessione scaduta (in quella fattispecie trattavasi di concessione di beni
ma i prinicipi espressi sono validi per ogni tipo di concessione) cos� aveva

310

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

comunque assicurare il servizio ferroviario, esso pu� avere solo due
significati: o la dismissione della linea ferroviaria (e quindi la negazione
del servizio) e l'assunzione da parte di altro soggetto.

Nell'uno e nell'altro caso non potr� negarsi la necessit� di una ampia
motivazione: per il primo, in quanto il servizio contrariamente agli
scopi della legge vien meno; nel secondo in quanto il concessionario, per
definizione, � colui che pu� assicurare al momento la continuazione del
servizio senza soluzione di continuit�, s� che il passaggio ad altro soggetto,
con gli inevitabili potenziali contraccolpi sul servizio stesso, dovr�
pur essere giustificato dalla amministrazione. A ci� si aggiunge
che secondo i principi in tema di concessioni, e particolarmente di quelle
che richiedono grande impegno di capitali fissi, a parit� di condizioni
il concessionario in scadenza gode di una preferenza rispetto ad altri
richiedenti.

A maggior ragione nel caso di specie la motivazione del diniego avrebbe
dovuto essere pi� pregnante, in quanto non solo il concessionario
aveva previamente manifestato la richiesta di proroga, ma per di pi�
non sussistevano istanze di altri soggetti per assumere la concessione.
Quanto si � or ora accennato conduce a ritenere infondati altres� i
motivi quinto e sesto. Infatti alla scadenza della concessione non sussiste
certamente un diritto del concessionario all'automatico rinnovo o
alla proroga, ma un onere di puntuale motivazione a carico della Pubblica
Amministrazione. N� pu� ravvisarsi la necessit�, nella specie, di
una previa messa in mora della Pubblica Amministrazione onde for

puntualmente osservato: �Se si trattasse di revoca di una concessione in atto,
si potrebbe anche parlare di un sindacato sulla sufficienza e congruit� della
motivazione; si potrebbe porre il problema di eventuali travisamenti di fatto,
di una ipotetica disparit� di trattamento, di una mancata comparazione fra
l'interesse pubblico e l'affidamento del privato e via dicendo. Ma la realt�, che
il ricorrente non dovrebbe fingere di ignorare, � che il rapporto di concessione
era scaduto alla data prevista nella convenzione�.

La sentenza in rassegna quindi mwtua i prinicipi esposti dalla stessa Sezione
nella richiamata decisione n. 70 del 1982, come se si trattasse di concessione
tuttora in corso.

� evidente come, in pendenza della concessione, la nomina di un commissario
ha carattere eccezionale e deve essere motivata, ma, venuta a scadere
la concessione, vige la regola che lo Stato sottentra in tutti i rapporti del concessionario
(art. 186 T. U. n. 1447 cit.) e solo eccezionalmente pu� procedere alla
proroga.

L'ipotesi eccezionale � quella prevista dall'art. 16 rJC.i.1. 19 ottobre 1923

n. 2311 sopra richiamato, consistente nella necessit� di �assicurare la continuit�
dell'esercimo �, quando altrin1enti non sarebbe possibile; se tale possibilit�
dall'Amministrazione � stata ravvisata attraverso la gestione diretta del
servizio, viene a mancare la ragione per oud � si renda necessario � pervenire
alla proroga �per assicurare la continuit� dell'esercizio�.

PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

malizzare l'obbligo di provvedere sulla istanza di proroga. In effetti
l'obbligo di provvedere proviene non tanto dalla istanza del privato,
quanto dalla legge stessa, poich� alla scadenza della concessione a
norma del citato art. 16 la Pubblica Amministrazione dovr� assicurare
la continuazione del servizio, accogliendo l'istanza di proroga o rigettandola
nei modi gi� sopra indicati.

4. -Cos� impostata la questione il problema si sposta sui modi di
assicurazione del servizio, fermo restando che non � accettabile un principio
di incensurabilit� assoluta delle scelte della Pubblica Amministrazione.
Viene cio� in questione la legittimit� del secondo D.M. (nomina
del commissario e assunzione diretta).
Sotto questo profilo appare infondato l'ott�vo motivo di appello.

Si conviene con l'appellante sul fatto che allo scadere della concessione
non si verifica di diritto il rinnovo o la proroga di essa, ma
non appare necessitata nello stesso caso la continuit� dell'esercizio mediante
la nomina di un commissario governativo ed inevitabile la gestione
diretta da parte dello Stato.

Quanto alla nomina del commissario straordinario non pu� farsi
a meno di riconoscere che l'uso di tale strumento � riservato al sod�
disfacimento di esigenze pubbliche ben diverse.

Secondo le pronuncie del Consiglio di Stato (Vedi VI Sez., 9 febbraio
1982, n. 70) la nomina del commissario straordinario � un tipico
atto di autotutela esecutiva, appartenente alla categoria delle misure direttamente
ripristinatorie, la cui funzione si esaurisce nell'eliminare la
situazione di danno o di pericolo per l'interesse pubblico presidiato dalle
norme attributive del relativo potere all'autorit� amministrativa. Pertanto
condizione per l'esercizio di tale potere � che effettivamente un
danno o un imminente pericolo di lesione si sia determinato per il pubblico
interesse. Nella specie, pertanto, per la nomina del commissario
sarebbe stata necessaria l'esistenza di un pericolo di futura ed altamente
probabile interruzione del servizio; la situazione invece non presentava
tali presupposti e l'assenza anzi di una qualsiasi contestazione circa
l'operato pregresso della concessionaria e la sua disponibilit� alla continuazione
del servizio manifestata mediante l'istanza di proroga, escludevano
proprio quel periodo di interruzione, che solo avrebbe giustificato
la nomina del Commissario.

L'assunzione della gestione diretta da parte dello Stato, necessitava
pertanto, quanto meno, di una approfondita motivazione in ordine alla
sussistenza del presupposto sulla impossibilit� di tempestiva rinnovazione
della concessione scaduta in presenza di tale disponibilit� cosicch�
non � dato verificare la piena osservanza dell'art. 18 della legge 2 agosto
1952, n. 1221, che lo prevede e consente.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

312

5. -Quanto al decimo motivo non ha fondamento la doglianza secondo
cui il Tribunale avrebbe invaso considerazioni di merito in ordine
alla convenienza della durata della gestione governativa. In realt�
il Tribunale ha osservato che appariva contraddittoria l'affermazione
della Pubblica Amministrazione secondo cui la proroga decennale si
poneva in contrasto con l'erogazione di finanziamenti a norma dell'art. 2
della legge 9 ottobre 1985, n. 910, quando la stessa gestione per legge,
non pu� superare la durata di tre anni: ed in effetti la contraddizione
non pu� negarsi. (omissis)

SEZIONE QUINTA

GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 23 ottobre 1989, n. 4318 -Pres. Falcone Est.
Lipari -P.M. Iannelli (conf.) Ministero delle Finanze (avv. Stato
Laporta) c. Chiliberti (avv. Pascasio).

Tributi erariali diretti -Imposta unica sul reddito delle persone fisiche Rimborsi
-Indennit� di buonuscita ENPAS -Ritenuta di acconto -�
eseguita dal sostituto di imposta -Decadenza del diritto al rimborso
ex art. 38 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602. �

(d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602, art. 37 e 38; d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600, art. 23).
Tributi erariali diretti -Restituzione e rimborsi -Caducazione della norma
di imposizione -Azione generale di indebito -Esclusione.

Tributi erariall diretti -Imposta unica sul reddito delle persone fisiche Indennit�
di buonuscita ENPAS -Art. 5 legge 26 settembre 1985

n. 482 -Applicabilit� alle liquidazioni successive al 1� gennaio 1980 Liquidazioni
anteriori -Applicabilit� solo se � pendente procedimento
proposto nel termine dell'art. 38 d.P .R. 29 settembre 1973, n. 602.
(I. 26 settembre 1985 n. 482, artt. 4 e 5; d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602, art. 38).
Tributi erariali diretti -Imposta unica sul reddito delle persone fisiche Interessi
-Rimborso indennit� di buonuscita ENPAS -Decorrenza.
(art. 7 legge 26 settembre 1985 n. 482, art. 7; d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602, art. 44; e.e.

art. 2033).

La ritenuta di acconto sull'indennit� di buonuscita corrisposta dall'ENPAS
ai dipendenti statali � una ritenuta alla fonte eseguita dal sostituto
di imposta e non una ritenuta diretta eseguita dall'Amministrazione
dello Stato. Conseguentemente ai rimborsi del versamento diretto
della ritenuta si applica l'art. 38 del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602 con
il relativo termine di decadenza di diciotto mesi e non l'art. 37 (1).

La caducazione della norma di imposizione per effetto di pronunzia
della Corte Costituzionale non apre la via ad una azione generale
di indebito soggetta alla prescrizione ordinaria, perch� il rapporto tributario
resta soggetto alle vicende legali di esso s� che anche l'azione
di ripetizione resta regolata dalle norme del contenzioso tributario e
dalle relative preclusioni (2).

(1-4) Decisione da condividere pienamente. � incontestabile che l'ENPAS,
soggetto che eroga un trattamento previdenziale, non � l'Amministrazione dello
Stato che opera la ritenuta diretta (senza movimento di cassa) ma � un soggetto
autonomo che quale sostituto di imposta esegue un materiale versamento;

314 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DEU.O STATO

Il nuovo regime tributario introdotto con la legge 26 settembre 1985

n. 482 si applica, con il conseguente rimborso delle somme eccedenti
gi� versate, a tutte le liquidazioni successive .al 1� gennaio 1980, vi sia
stata o meno domanda rituale di rimborso; per le liquidazioni anteriori a
tale data il nuovo regime si applica soltanto se � pendente procedimento
di rimborso ritualmente proposto, vale a dire se era stata proposta
domanda di rimborso ex art. 38 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602
nel termine di diciotto mesi dal versamento (3).
Sulle somme rimborsate a seguito della riliquidazione dell'indennit�
di buonuscita ENPAS sono dovuti gli interessi con decorrenza dal 1� gennaio
1986, a norma dell'art. 7 della legge 26 settembre 1985 n. 482 (4).

ineccepibile � quindi la conclusione che al rimborso della ritenuta ENPAS

si applica l'art. 38 del d.P.R. 602/1973.

La seconda massima ripete quanto recentemente affermato dalle Sez. unite

con la sent. 9 giugno 1989, n. 2786 in questa Rassegna, 1990, I, 164.

La terza massima fa coerente applicaziione della prima per quanto con

cerne in termini generali il procedimento di rimborso e applica la norma

speciale per le liquidazioni successive al 1� gennaio 1980.

Con l'ultima massima si respinge ancora una volta, ai fini della decorrenza

degli interessi, il tentativo di qualificare il rimborso dei tribU'ti come indebito

ordinario.

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 28 novembre 1989 n. 5171 � Pres. Bologna
-Est. Lipari -P. M. Tosatti (conf.) Ministero delle Finanze
(avv. Stato Favara) c. Fallimento UNICER S.p.A.

Tributi erariali indiretti -Imposta di registro . Fusione di societ� � Privilegio
sui beni della societ� fusa o incorporata � Non sussiste.

(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 634 art. 47; !. 16 dicembre 1977 n. 904, art. 7; e.e. artt. 2502
e 2772).
Poich� il privilegio speciale immobiliare sui tributi indiretti previsto
dall'art. 2772 e.e. riguarda esclusivamente gli immobili cui il tributo
si riferisce individualmente considerati, non pu� sussistere privilegio
sul credito di imposta nascente da fusione di societ� nella quale
oggetto del trasferimento � il patrimonio delle societ� fuse o incorporate
considerato unitariamente, quale risulta dalla situazione patrimoniale
di cui all'art. 2502 e.e. (1).

I f

(1) Sulle conclusiond cui la sentenza perviene sono lecite riserve.
� certamente da condividere la prima parte della motivazione che, nello !
stabilire gli effetti della fusione di societ� (sia essa fusione propria o incorporazione)
utilizza il concetto della successione universale, bene trascurando

I
I

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 315

(omisiss) 1. -Si discute in causa della spettanza del privilegio
speciale sugli immobili di cui all'art. 2772 cod. civ. in relazione ad un
atto di fusione per incorporazione.

La Corte del merito l'ha negato, disattendendo la tesi affermativa
della amministrazione finanziaria che la ripropone in questa sede di legittimit�,
assumendo che con l'atto di fusione si realizza l'attribuzione,
o il trasferimento, del patrimonio della societ� incorporata in quello
della societ� incorporante, anche se la base imponibile, ai fini dell'imposta
di registro � rappresentata dalla somma del capitale e delle riserve
della societ� incorporata, ai sensi dell'art. 47 comma 6 del d.P.R.
26 ottobre 1972, n. 634, che regge ratione temporis la disciplina dell'atto
di trasferimento considerato.

Il parallelismo della vicenda svoltasi in grado d'appello con quella
di cui � investita la Sezione, che comporta la soluzione di un problema
di interpretazione di norme giuridiche, incontestati i presupposti di
fatto, induce a prendere le mosse dalla motivazione della decisione impugnata
che merita adesione, per vagliarla alla stregua delle critiche
sviluppate dall'Avvocatura dello Stato.

Premessa la distinzione tra � base imponibile� individuata con riferimento
alla somma del capitale e delle riserve ed � oggetto della
tassazione � che, riguardando il negozio di incorporazione, si riferisce necessariamente
al patrimonio sociale che passa dalla societ� incorporata

ai fini che qui interessano le pi� recenti impostazioni dottrinali che tendono a
superare tale definizione ~per una ampia rassegna della dottrina cfr. da ultimo
LUPI, Profili tributari della fusione di societ�, Padova 1989 le cui conclusioni
non possono condividersi); non � infatti contestabile che per effetto della fusione
si estinguono le societ� fuse o incorporate e si verifica una successione
�in activis et in passivis �, e quindi un subingresso in tutti gli obblighi e i
diritti, come espressamente si legge nell'att. 16 del D.P.R. 29 settembre 1973

n. 598 e attualmente nell'art. 123 del T. U. sulle imposte sui redditi. � parimenti
incontestabile che l'imposta di registro, dopo l'aggiustamento introdotto
con l'art. 6 della legge 16 dicembre 1977 n. 904, riprodotto nell'art. 50 del T. U.
vigente, si applica, con l'aliquota unificata dell'l '%, sul patrimonio (capitale e
riserve) risultante dalla situazione patrimoniale dell'art. 2502 e.e.
Ma questa premessa non � sufficiente per trarre, quasi come cosa evidente,
la conseguenza che il privilegio speciale sui beni ai quali il tributo si riferisce
(art. 2772 e.e.) non � logicamente configurabile rispetto ad un patrimonio globalmente
trasferito nel quale i singoli beni perdono la loro individualit�.

Se si riflette sulla evoluzione legislativa, conclusa con la legge 904/1977,
si pu� osservare che originariamente nel trasferimnto d~ complessi organizzati
(azienda, eredit�, quota di societ�) l'imposta veniva riferita ai beni trasferiti
secondo la loro natura (con distinte aliquote per immobili, mobili, diritti) e
senza tener conto delle passivit�; in base agli artt. 43 e 46 della legge del 1923
e all'art. 81 della tariffa, si riteneva che non potesse mai darsi rilievo alla considerazione
unitaria di una universitas composta di beni di diversa natura, e di
rapporti giuridici attivi e passivi. Nella evoluzione successiva si � fatta strada

316 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

a quella incorporante, attuando conseguentemente anche il � trasferi

mento � di tutti i beni che di quel patrimonio facevano parte, l'amministrazione
finanziaria sostiene che ciascuno di questi beni trasferiti
sarebbe aggredibile con privilegio speciale: ex art. 2772 comma 1 cod.

civ. relativamente agli immobili ed ex art. 2758 comma 1 relativamente
ai mobili (pur non venendo direttamente in considerazione tale
ultima norma nella presente causa, essendo stata tardivamente invocata
per la prima volta soltanto nell'atto di appello e di essa non facendosi
comunque pi� menzione nel ricorso per cassazione in esame).
2. La distinzione tra � base imponibile � ed � oggetto dell'imposta �
� indubbiamente esatta: ma esatto non � che tale distinzione sia stata
obliterata dai giudici emiliani.
La sentenza impugnata si � preoccupata anzitutto di individuare la
ratio legis sottesa dall'art. 7 comma 1 1. 16 dicembre 1977, n. 904. Era
accaduto che il legislatore, nel dettare l'art. 47 della legge di registro
all'atto della riforma tributaria del 1971-73 allo scopo di semplificare
la stima dei valori aveva stabilito che la base imponibile ai fini del
tributo fosse rappresentata dall'ammontare dei capitali e delle riserve;
tuttavia, per un evidente difetto di coordinazione, nel redigere la tabella
delle aliquote non si provvide a fissare quella unitaria che, in

l'interpretazione che nella universitas non pu� tenersi conto del valore unitario

netto (v. Relazione Avvocatura Stato, 19711-75, Il, 753) pur rimanendo ferma la

distinzione delle aliquote. Con il d.P.R. n. 634/1972 � stata recepita per l'azien

da la regola della tassazione al netto (art. 44) ancora mantenendo la distinzione

fra aliquote (art. 22). Non dissimile era la norma dell'art. 47 (che per la prima

volta considera la fusione di societ� separatamente dal conferimento) che, pur

facendo riferimento per la determinazione della base imponibile alla situazione

patrimoniale dell'art. 2502 e.e., attuava la stessa regola della tassazione al netto.

Rimaneva ancora (art. 4 lett. b della tar0iffa) la distinzione delle aliquote, cosa

che costituiva un grave ostacolo peroh� l'unitariet� della operazione di fusione,

che non poteva contenere indicazioni distinte di valori, portava all'applicazione

della aliquota pi� elevata in forza dell'art. 22. Si arriva cos� alla legge n. 904

che, anche con un chiaro intento di incentivazione della ricomposizione delle

strutture societarie, ha unificato e alleggerito l'aliquota ed ha esteso La stessa

regola al conferimento di aziende o co~lessi aziendali.

L'innovazione della legge n. 904 non � allora tanto incisiva da trasformare

radicalmente la natura stessa della imposta di registro che nel caso della fu

sione non avrebbe pi� per oggetto beni. La situazione patrimoniale contiene

la valutazione unitaria del caipitale e delle riserve, nel senso che sono ricom

presi evidentemente anche i beni che si trasferiscono per effetto della fusione.

La considerazione unitaria di una universitas non esclude che, ai fini del

l'art. 2772 e.e. nel suo ambito siano iIJJdivkliuati singoli beni.

Secondo la sentenza in esame, esasperando il principio affermato, sem

brerebbe di dover trarre la conseguenza della esclusione del privilegio ogni

volta che l'imposta ha per oggetto una pluralit� di beni e diritti di varia na

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 317

conformit� ai criteri dettati dalla direttiva CEE 17 luglio 1969, avrebbe
dovuto essere, per le fusioni di societ� dell'l % rapportata al valore
netto delle societ� partecipanti alla fusione, cos� come risultante dalla
situazione patrimoniale redatta ai sensi dell'art. 2502 cod. civ.; sicch�
venne riprodotta, anche a proposito delle aliquote in tema di fusioni
la disposizione dettata a proposito dei conferimenti per la costituzione,
comportante differenziazione, secondo la natura dei beni, riducendo la
aliquota della met�.

La legge del 1977 n. 904 in esame ha ovviato a questa evidente discrasia.

L'innovazione normativa indubbiamente comporta che agli effetti
della base imponibile non viene in considerazione la consistenza dei
beni trasferiti, mobili od immobili che siano, ragguagliata ad un val�re
espresso dalla situazione patrimoniale; i beni vengono considerati,
cio�, non gi� nella loro quantit�, ma forfettariamente per il valore che
esprimono. L'oggetto del negozio � il trasferimento, ma sotto questo
riguardo ugualmente non rileva specificamente la identit� particolare
dei beni trasferiti poich� la successione che si attua con la fusione non
� una successione a titolo particolare ma una successione la quale
anche a non volerla assimilare tout-court a quelle in universum ius, si

tura; l'impossibilit� di individuare una inerenza esclusiva del tributo al bene
� intesa in un modo troppo assoluto, come emerge dalla considerazione che vi
sarebbe una esorbitanza del tributo globalmente privilegiato rispetto al singolo
bene; ritiene dunque la S. C. che il privilegio potrebbe garantire solo la quota
percentuale di imposta riferibile ad un bene determinato e non il credito esorbitante
riferibile ad altre entit�; cosicch� quando un tale sceveramento non sia
possibile, debba escludersi il privilegio giacch� l'imposta si riferisce ad un insieme
che comprenda � anche�, ma non soltanto, un bene determinato.

Ora non pare dubbio che quando con unica pattuizione siano trasferiti diversi
beni, anche mobili e immobili, che possono successivamente avere sorte.
separata, ciascuno di essi sopporta il privilegio per l'intero credito di imposta
e non soltanto per la percentuale riferibile (vale per il privilegio speciale lo
stesso principio di indivisibilit� stabilito nell'art. 2809 e.e.); del pari incontestabile
� che il credito per imposta di successione, che pure � riferito all'intero
asse ereditario nel quale sono ricompresi anche crediti, danaro, gioielli ('Peraltro
considerati non come cose ma per il loro valore presunto) e diritti in
genere, � privilegiato sui beni caduti in successione; parimenti nel trasferimento
di azienda rientrano valori non corporali ma ci� non esclude che il privilegio
sia esercitabile sui beni della a2lienda. Il concetto di inerenza esclusiva su cui
si basa la sentenza rischia di v�anificare il privilegio og�ni volta che il trasferimento
non riguarda un solo bene. Il fatto che il tributo di registro pu� avere
per oggetto valori non corporali e quindi ogigetti per i quali il privilegio non
� raffigurabile, non basta per escludere il privilegio sui beni corporali
trasferiti contestualmente. Quando poi in relazione alle universitas il valore
� determinato al netto delle passivit� a maggior ragione non pu� escludersi
il privilegio sui beni ai quali il credito di imposta � anche � si riferisce.

RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DELLO STATO

318

riferisce comunque al patrimonio sociale nella sua globalit� indifferenziata,
verificandosi quantomeno la � confluenza � in unum dei patrimoni
delle societ� che si fondono e che in questo confluire vengono
considerate appunto unitariamente e non come coacervo di belli specificamente
individuati.

La fusione, come � noto, rientra nel novero delle trasformazioni
delle societ�, caratterizzandosi perch� trova la sua matrice non gi�
nella deliberazione unilaterale dell'ente che intende procedere alla trasformazione
medesima, ma si realizza in forza di convergenti deliberazioni
sociali attraverso la reductio in unum, la compenetrazione di
u:na compagine societaria nell'altra. Essa pu� eseguirsi, come risulta
dall'art. 2501 cod. civ., mediante la costituzione di una societ� nuova,

o mediante l'incorporazione in una societ� di. altra societ� (o di altre
societ�) che vengono a perdere la loro identit� giuridica, potendosi avere
o la costituzione di una nuova societ� che prende il posto di quelle
che si fondono, ovvero l'assorbimento di una o pi� societ� in altra societ�
che, pur arricchendosi del confluire in essa dei patrimoni delle
societ� incorporate, mantiene la sua identit�.
In senso economico la fusione serve a determinare la concentrazione
delle imprese per fare ad esse raggiungere la dimensione ottimale per
operare nel mercato in maniera competitiva.

Per enucleare la natura giuridica della fusione si � posto l'accento
sulla circostanza che con la fusione i gruppi sociali si compenetrano realizzandosi
l'unicit� del soggetto giuridico, mediante una successione nel
patrimonio analoga a quella delle persone fisiche. La fusione pone in
essere, nell'opinione di alcuni autori, un negozio giuridico inter vivos
per cui si verifica un~ successione a titolo universale per effetto della
quale, a seconda del tipo di fusione considerata i due patrimoni si fondono
quando si d� luogo ad un nuovo ente che prende il posto di quelli
che si sono fusi, ovvero l'un patrimonio confluisce nell'alveo della societ�
incorporante nell'ipotesi della fusione per incorporazione.

Da un lato si sottolinea la coesistenza dei due aspetti estintivo e
costitutivo, rilevando che la fusione non si esaurisce nell'estinzione di
due o pi� societ�, o nella modificazione di una societ� gi� esistente, ma
si concreta nell'una e nell'altra cosa insieme; dall'altro. si postula che la
fusione si risolve essenzialmente nella � compenetrazione � di diversi
gruppi sociali, essendo il risultato di una trasformazione del vincolo sociale
originario e della trasmissione del patrimonio sociale attuata in
virt� di tale trasformazione, costituendo la trasmissione il presupposto
della partecipazione alla nuova societ� o alla soci�t� incorporante,
e dell'estinzione delle soci~t� che si fondono in quanto appresta da un
lato il contenuto patrimoniale della partecipazione e dall'altro realizza
la definizione dei rapporti giuridici della societ� che ne determina la
estinzione.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

Ai fini del decidere ritiene il Collegio che sia superfluo un approfondimento
delle opinioni cui si � fatto descrittivamente cenno, dal momento
che esiste una communis opinio minimale dottrinale� e giurisprudenziale
nel senso che si determina una successione nel patrimonio in
activis e in passivis e che il patrimonio viene in considerazione nella
sua globailit� sorgendo le divergenze nella individuazione �del titolo del
trapasso, essendo forse a questo riguardo falsamente suggestivo il parallelismo
con la successione mortis causa, e sembrando pi� rigoroso
parlare di successione per volont� di legge. In particolare per quel che
qui interessa la propriet� ed il possesso di tutti i beni mobili ed immobili
che gi� appartenevano alla societ� estinta passano senza necessit�
di atti particolari che si riferiscano ai singdli beni della societ�
incorporata a quella incorporante. Il trasferimen.to che si realizza � un
trasferimento del patrimonio uno actu nel quale le singole componenti
patrimoniali perdono la loro individualit�. Si realizza cio� in definitiva,
a prescindere dal pi� o meno esatto inquadramento dommatico, una
successione nel .patrimonio per volont� della legge che potr� anche
differenziarsi concettualmente della successione mortis causa ma si caratterizza
comunque per l'effetto di riguardare il patrimonio in quanto
tale nella sua unitariet� e non atomisticamente nei singoli cespiti
che lo compongono.� E tanto basta per dare sicuro fondamento alla soluzione
del problema interpretativo di cui il Collegio � investito o, al
quale si correla l'orientamento della giurisprudenza di questa Corte di
cassazione che accoglie in talune decisioni la tesi pi� radicale dell'assimilazione
della fusione alla successiva universale mortis causa (cfr.
Cass. 6612 e 6613/83; 2381/87), mentre altre decisioni, pi� sensibili ai
� distinguo � della dottrina, mettono in luce che la fusione per incorporazione,
non i~plica l'estinzione vera e propria della societ� incorporata,
ma determina comunque la confluenza del suo patrimonio
in una pi� ampia sfera giuridico-economica (Cass. 3217/84; 4382/86).

3. � quindi esatto che il referente del tributo, riguardando il patrimonio
come tale e non i singoli beni, che ne vengono a far parte, non
trova il suo ubi consistam nei singoli e specifici beni, mancando quel
nesso di puntuale inerenza fra imposta e bene individuato che rappresenta
l'imprescindibile presupposto del privilegio � speciale � venendo
in considerazione il patrimonio nella sua indifferenziata globalit� e non
i singoli beni che ne fanno parte.
Mentre nel sistema previgente il singolo bene rappresentava il necessario
referente della tassazione, prevalendo la considerazione tributaria
della sua individualit� sulla qualificazione civilistica del fenomeno
giuridico della fusione ricondotta dell'area della successione in
universum ius, ovvero deH.a confluenza dei patrimoni in unum, l'intervenuta
modificazione della base imponibile, prescindendosi ormai dalla

320

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

rilevanza specifica dei singoli beni che di quel patrimonio facevano
parte, consente alla fusione di spiegare i suoi effetti anche nel campo
del diritto tributario rispetto ad un trasferimento che non riguarda
una somma o coacervo di singoli specifici beni e quindi non consente
di riferire a ciascuno quel nesso di puntuale inerenza che costituisce
la condicio sine qua non perch� possa impostarsi un discorso in termini
di � privilegio speciale �.

Il nodo problematico della causa si sposta quindi necessariamente
dai profili tributari a quelli civilistici in quanto soltanto ipotizzando
una ricostruzione atomistica della fusione di societ� potrebbe ragionevolmente
giustificarsi l'applicazione del privilegio che presuppone una
relazione biunivoca fra bene trasferito, che deve scontare l'imposta sul
trasferimento, e privilegio del fisco che abbia per oggetto specificamente
quel bene. �

Se cos� non �, se il proprium della fusione consiste quantomeno,
ma sicuramente, nel con.fluire globalmente del patrimonio della societ� incorporata
nella societ� incorporante, ne consegue che la fusione non
pu� essere considerata ai fini tributari come un atto che implichi il
trasferimento di singoli beni da un soggetto ad un altro, restando esclusa
quell'inerenza del tributo ai singoli beni costituente per communis
opinio l'imprescindibile presupposto per far valere sul bene trasferito
il privilegio speciale che si caratterizza e distingue da quello generale
proprio per un collegamento specifico ed esclusivo tra il tributo ed il
bene.

La raggiunta conclusione trova conforto nella considerazione che,
salvo il caso, difficilmente ipotizzabile, in cui il patrimonio si identifica
e si esaurisce nel singolo bene immobile (ed � ipotesi sicuramente di
scuola giacch� sia pure in misura limitata all'immobile per il funzionamento
della societ� debbono aggiungersi altri beni mobili di corredo
al primo) vi sarebbe una manifesta esorbitanza del tributo che si vorrebbe
globalmente privilegiare rispetto al singolo bene ovvero rispetto
alla quota �riferibile� (anche se non �inerente� per le considerazioni
che si sono venute svolgendo) al bene medesimo. In altre parole solo
attraverso una percentualizzazione del tributo riferito solo parzialmente
al singolo bene su cui si vorrebbe esercitare il privilegio si potrebbe
coerentemente esercitarlo, essendo manifesto che non sarebbe riconducibile
alla ratio del privilegio il soddisfo del creditore esorbitante
dall'ambito del riferimento esclusivo a quel bene. Ma se cos� �, indipendente
dalla praticabilit� ragioneristica di una siffatta operazione
risulta confermato per tabulas che quel tributo non riguarda esclusivamente
quel bene, ma a tutto concedere, anche quel bene, venendo a
mancare il nesso di inerenza esclusiva che rappresenta i'l connotato fondamentale
del privilegio speciale.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

4. Chiaramente privo di pregio �, infine, il rilievo dell'Avvocatura
dello Stato circa le conseguenze di una interpretazione sfavorevole al
fisco che lascerebbe privo di garanzia reale il reddito tributario relativo
agli atti di fusione della societ�.
Giustamente � stato risposto all'obiezione, nella impugnata sentenza,
che se il legislatore avesse voluto garantire in ogni caso in via privilegiata
i crediti per tributi indiretti dello Stato, anche se non riferentisi
specificamente al trasferimento di singoli beni, avrebbe previsto a
favore di tali crediti il privilegio generale cos� come ha fatto ad esempio
per l'imposta sul valore aggiunto.

N� le conclusioni mutano anche a volere escludere che nella fusione
di societ� si debba ravvisare un fenomeno successorio mortis causa dato
che comunque il patrimonio della societ� incorporata confluisce, come
si � gi� notato, in quello della societ� incorporata per volont� di legge.

Nella limitata prospettiva della spettanza o meno del privilegio speciale
non � determinante stabilire se ai fini tributari il fenomeno della
fusione dia luogo ad un effettivo trasferimento di ricchezza. Trattasi in
effetti di profilo che attiene esclusivamente alla tassabilit� ed alla misura
dell'aliquota una volta ritenuta applicabi:le l'imposta proporzionale.
Quel che importa � stabilire quale sia l'oggetto del passaggio cui si
riferisce la tassazione. Se non passano singoli beni, ma passa un patrimonio
nelle forme della successio in universum ius non � dubbio
che l'individualit� dei singoli beni che ne fanno parte non viene in
alcun modo in rilievo; ma anche a parlare di semplice �confluenza�,
risulta tipica della fusione la �totalit�� del trapasso la indifferenziata
globalit� del flusso che si riversa nell'alveo patrimoniale della societ� incorporante,
non venendo in considerazione i beni come tali ma in quanto
appartenenti alla societ� che si fonde con l'altra. E resta pur sempre
insuperabile l'obiezione, precedentemente formulata, che si tratta
di imposta non riguardante specificamente il singolo bene, ma un complesso
di beni unificati nel patrimonio a taluno dei quali soltanto si
riferisce il tributo e che quindi non pu� riflettersi con il vincolo della
specificit� esclusiva su determinati beni (immobili) che del patrimonio
fanno parte.

Contrariamente all'assunto della difesa dell'amministrazione finanziaria
non basta perci� rilevare che nel patrimonio � confluito � ci sono
immobili sicch� il tributo da essi dovrebbe pertanto essere garantito
con il privilegio speciale riferito a ciascuno di essi, perch� il tributo non
si riferisce all'immobile od alla pluralit� di immobili eventualmente
compresi nel patrimonio �trasferito�, specificamente e singolarmente
considerati, ma abbraccia tali immobili come parte, sotto questo riflesso
�indifferenziati� del patrimonio che �come tale�, e nella sua globalit�
costituisce l'oggetto della fusione per incorporazione, sicch� viene
meno quel rapporto di inerenza e biunivoca fra il bene ed il tributo

322~ RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DELLO STATO

ad esso es�lusivamente riferibile e quindi perci� solo suscettibile di
costituire la garanzia specifica della obbligazione tributaria considerata.

5. In conclusione la sentenza impugnata, sorretta da ineccepibili
argomenti giuridici, si sottrae alle censure che contro di essa vengono
mosse con il ricorso essendo fondata sulla applicazione di un esatto
principio giuridico che pu� essere puntualizzato nei seguenti termini:
� Il privilegio speciale immobiliare previsto dall'art. 2772 comma 1
cod. civ. relativamente ai tributi indiretti (nella specie imposta di registro)
riguarda esclusivamente gli immobili cui il tributo �si riferisce
�, vale a dire il bene che specificamente forma oggetto della pretesa;
non basta cio� postulare una relazione fra detto bene e l'atto
giuridico da sottoporre a tassazione, ma occorre evidenziare un rapporto
di corrispondenza puntuale ed esclusiva fra il tributo preteso
dalla finani:a ed il bene che s~ pretende di assoggettare al privilegio
speciale, tale essendo il significato pregnante dell'� inerenza � postulata
dalla legge �.

E poich� nella fusione di societ� la confluenza in unum dei patrimoni
nelle societ� che si fondono non riguarda i beni specificamente
considerati dei patrimoni che vengono in considerazione, ma assume
la consistenza patrimoniale delle societ� considerate nella sua globalit�
unitaria, resta escluso che si possa postulare tale inerenza avendo
riguardo, all'oggetto dell'atto di fusione (non rilevando in senso determinante
la circostanza che ai fini del calcolo della base imponibile della
tassazione ai sensi dell'art. 7 comma 1 della legge 16 dicembre 1977,

n. 904 non vengono in considerazione i valori dei singoli beni che formano
oggetto della fusione ma soltanto l'entit� del capitale e delle riserve)
che � il patrimonio in quanto tale e non un coacervo di beni specificamente
considerati ciasctmo dei quali mantiene fa sua individualit�,
stemperandosi la specificit� delle componenti del patrimonio trasferito
nella globalit� del trasferimento che unitariamente lo riguarda, restando
esclusa la riferibilit� specifica dell'imposta che ha quale referente il
patrimonio suddetto e non questo o quel bene specificamente individuato
(omissis).

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 3 febbraio 1990, n. 738 -Pres. Corda �
Est. Carbone -P. M. Papi (conf.) Soc. Tendimmobi1iare (avv. Rocca)

c. Ministero delle Finanze (avv. Stato Favara).
Tributi in genere -Esenzioni ed agevolazioni � Onere della prova -t?.
a carico del contribuente.

Poich� il presupposto di fatto considerato dalla norma di imposizione
tributaria fa sorgere l'obbligazione, mentre il presupposto della

PARIB I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 323

esenzione costituisce il fatto impeditivo o estintivo d.ella obbligazione
stessa, la prova del presupposto della esenzione � a 1carico del contribuente
che domanda l'applicazione della norma di favore (1).

(Omissis) Con il primo motivo di ricorso la soc. ricorrente censura
l'impugnata sentenza per violazione ed errata applicazione dell'art. 3
della legge 22 luglio 1966 n. 614 in riferimento all'art. 2697 e.e. e in relazione
all'art. 360 n. c.p.c., per aver la Commissione centrale omesso di
considerare i requisiti ai quali l'ordinamento subordina la concessione
della prevista esenzione, ponendo a carico del contribuente l'onere di
provare la sussistenza di siffatti requisiti ed in particolare quello relativo
alla natura dell'attivit� produttiva, che la legge prevede come attivit�
produttiva di beni. La censura non � fondata. Con l'art. 8 comma 1 della
legge 614/1966 si � introdotta un'esenzione per dieci anni da ogni tri�
buto diretto sul reddito �a favore delle nuove imprese artigiane e delle
nuove imprese piccolo o medie industriali aventi per oggetto la produzione
di beni. I requisiti richiesti sono quelli della novit� (cfr. Cass.
7 marzo 1984 n. 1583 nonch� Cass. 28 giugno 1985 n. 3880) del tipo e delle
dimensioni dell'impresa, e dell'oggetto dell'attivit� imprenditoriale, limi�
tato alla produzione dei beni; con� esclusione della produzione dei servizi
anche se effettuata da impresa artigiana (Cass. 17 febbraio 1981 n. 958).
Tanto premesso giova rilevare che il fulcro del motivo del ricorso
� costituito dalla premessa secondo cui l'onere della prova per negare
l'esenzione dovrebbe gravare sull'ufficio. Ma l'assunto non regge ove
si rifletta che l'obbligo tributario rappresenta la regola mentre l'esen�
zione, in presenza di determinati elementi, l'eccezione. Ed infatti le norme
che prevedono esenzioni o agevolazioni si pongono come derogatorie o
eccezionali rispetto a quelle che prevedono l'applicazione del tributo. Tan�
to ci� � vero che se la norma agevolativa non fosse stata emessa o

(1) Decisione di evidente esattezza che propone una chiara motivaziOllle dell'assunto.
Rispetto alla pretesa tributaria l'onere della prova grava !!Ulla Amministrazione,
come � stato ormai alifermato in modo definitivo superando le
tesi meno recenti che facevano leva sulla presunzione di legittimit� deN'accertamento
(Cass. 23 maggio 1979 n. 2996 e 15 novembre 1979 n. 5951, in questa
Rassegna, 1980, I, 3'77; 4 febbraio 1980 n. 774, ivi, &19; 12 ottobre 19&1 n. 5338 ivi,
1982, I, 175). Ma sicuramente grava sul contribuente l'onere della prova non
solo del presupposto delle esenzioni e agevolazioni ed in genere dei fatti im�
peditivi ed estintivi, ma anche di tutte le allegazioni opposte contro l'accertamento.
In particolare nell'accertamento induttivo se � sempre a carico dell'Amministrazione
la prova dei fatti idonei, sia pure presuntivi, che sorreggono
l'accertamento, la prova contraria del contribuente acquista un particolare ri�
Iievo, come nella ipotesi dell'accertamento parametrico basato su indici presuntivi
di reddito (redditometro) contro il quale il contribuente deve dimostrare
che il reddito accertato � costituito da redditi esenti o assoggettati a
ritenuta a titolo di imposta.

324

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

fosse abrogata, l'imposta sarebbe dovuta senza alcun dubbio. J;I che si

spiega facilmente sol che si consideri il contenuto della norma di esenzione
che pu� cos� schematizzarsi: in base ai principi fondamentali della
singola imposta ove si verifichi il fatto o la situazione considerata come
presupposto del tributo sorge l'obbligazione tributaria; peraltro
ove si verifichi un fatto impeditivo -il presupposto dell'esenzione l'obbligazione
di esenzione attribuisce ad un fatto o ad una situazione
il potere di impedire il sorgere dell'obbligazione tributaria perch� rappre.
senta un fatto modificativo o estintivo rispetto al fatto costitutivo
che � alla base della pretesa dell'amministrazione finanziaria. Ma se il
fatto che � alla base della norma di agevolazione o di esenzione si pone
come un fatto impeditivo, modificativo od estintivo di quello che � base
dell'obbligazione tributaria derivano due conseguenze: la prima, che il
carattere derogatorio quindi eccezionale della norma di agevolazione
ne impedisce l'applicazione analogica; dall'altro che i fatti tenuti presenti
dalla norma derogatoria si presentano come fatti impeditivi o
estintivi della pretesa tributaria e come tali non possono ricadere
sull'ufficio, ma soltanto sul privato contribuente che chiede l'applicazione
della norma di favore. Onere della prova non assolto, nonostante
che sino all'avviso di accertamento l'amministrazione finanziaria avesse
costatato che l'attivit� svolta dalla societ� ricorrente fosse limitata alla
vendita di immobili la cui costruzione � stata eseguita da terzi. (Omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 7 febbraio 1990 n. 788 -Pres. Vela Est.
Sgroi -P. M. Di Renzo (conf.). Ministero delle Finanze (avv.
Stato Guicciardi) c. Moretti.

Tributi locali -Imposta locale sui redditi -Reddito di agente di commercio
-Assenza di elementi patrimoniali e capitalistici -Non soggezione
all'imposta.

(d.P.R. 29 settembre 1973 n. 597, art. 51; d.P.R. 29 settembre 1973 n. 599, art. 1).
Il reddito dell'agente di commercio anche se qualificabile come
reddito di impresa ai fini IRPEF, non � soggetto all'ILOR quando alla
sua produzione non concorra una organizzazione con componente patrimoniale
o capitalistica (1).

(1) Con la sentenza 26 marzo 1.980 n. 42 (in questa Rassegna, 1980, I, 246)
la Corte Costituzionale nel dichiarare l'illegittimit� dell'art. 1 del d.P.R. isti�
tutivo dell'ILOR nella parte in cui non esclude � i redditi di lavoro autonomo
che non possono essere assimilati a 'quelli di impresa �, dopo aver premesso
che la nuova imposta era diretta a colipire i redditi caratterizzati anche solo
parzialmente da elementi di patrimonialit�, ammise ampiamente che il reddito

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 325

(Omissis) Con l'unico motivo, l'Amministrazione deduce la violazione
ed errata applicazione dell'art. 4 n. 1 <legge 9 ottobre 1971 n. 825,
art. 1 29 settembre 1979 n. 599 in riferimento all'art. 51 d.P.R. 29 settembre
1973 n. 597 e art. 2195 e.e., in relazione all'art. 360 n. 3 e.e. ed art. 360

n. 5, nonch� omes�sa e contraddittoria motivazione su un punto decisivo,
osservando che � erroneo ascrivere l'attivit� degli ausiliari di commercio
(della quale categoria fanno parte gli agenti o rappresentanti di
commercio) tra quelle di lavoro autonomo, a cui si riferisce la pronuncia
n. 42/80 della Corte Cost., n� vale il riferimento all'esistenza
o meno in fatto di una struttura organizzativa, a parte le considerazioni
che possono farsi sulla nozione vaga e senza precisi contorni, sia
in astratto che nel caso concreto, quale si ricava dalla decisione che si
censura.
Secondo il ricorrente, la distinzione � improponibile, perch� l'ILOR
continua ad applicarsi a tutti i redditi d'impresa ex art. 51 d.P.R. n. 597
del 1973, tra cui rientrano i redditi prodotti dall'attivit� di rappresentante
di commercio � anche se non organizzate in forma d'impresa �.
Dalla distinzione di cui al terzo comma (attivit� di prestazione di servizi
a terzi) e dalla onnicomprensiva previsione del secondo comma dell'art.
51 si ricava un ulteriore elemento contrario alla decisione impugnata.

di lavoro autonomo potesse essere prodotto con iI concorso del capitale, ma
ritenne illegittimo J'assoggettamento indiscriminato al tributo di tutti i redditi
di lavoro autonomo.

La sentenza venne commentata per estendere il principio anche ai redditi
di impresa prodotti prev�alentemente con il lavoro del contribuente e dei
suoi familiari (FEDELE, La discriminazione dei redditi di lavoro autonomo e i
principi di eguaglianza e di capacit� contributiva rn Giur. it., 1980, I, 1, 1797;
MARONGIU, Incostituzionalit� dell'ILOR sui redditi di lavoro autonomo, in Dir.
prat. trib., 1980, Il, 189; Io. Redditi di lavoro autonomo e di impresa ai fini
dell'ILOR, ivi, 1982, Il, 840; TABET, l'ILOR e il lavoro autonomo: prime letture,
in Giur. Cost., 1980, I, 280),. Questa tesi trovava corrispondenza nella prevalente
interpretazione dell'art. 51 del d.P.R. n. 597/1973 secondo la quale erano
da considerare redditi di impresa tutti quelli che, anche senza una organizzazione
in forma di impresa, rientravano nella defini2Jione dell'art. 2195 e.e. o
per l'attivit� considerata solo oggettivamente o per J'ausiliarit�; venivano
cio� considerati di impresa anche redditi aLla produzione dei quali era estranea
la componente patrimoniale.

Questo indirizzo veniva per� criticato perch� introduceva un elemento
quantitativo al sistema della legge basato sul criterio qualitativo e rompeva
l'omogeneit� della imposizione ILOR automaticamente riferita a tutti i redditi
di impresa ed imponeva invece una non agevole determinazione caso per caso.

Ed anche la Corte di Cassazione con la sent. 16 febbraio 1982 n. 952 (in
questa Rassegna, 1982, I, 7~) ritenne che ai redditi qualificabili come di

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

326

Il ricorso � infondato.
La materia di cui � causa deve esaminarsi in base al testo dell'art. 1

d.P.R. 29 settembre 1973 n. 599, coordinato con la pronuncia di illegittimit�
costituzionale dell'art. 4 n. 1 legge 9 ottobre 1971 n. 825 e dell'art.
1 comma 2 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 599, in quanto non escludono
i redditi di lavoro autonomo, che non siano assimiilabili ai redditi d'impresa
dall'ILOR (Corte Cost. 26 marzo 1980 n. 42) nonch� alla luce della
successiva sentenza della Corte Cost. 14 aprile 1986 n. 87; con la differenza
che mentre la prima sentenza � vincolante (art, 136 Cost,), la seconda
offre -soltanto elementi di interpretazione del diritto da applicare,
dato che ha dichiarato inammissibile la questione di illegittimit� costituzionale
delle norme che consentono .l'assoggettabilit� all'ILOR dei
redditi (fra l'altro) dei rappresentanti di commercio, dovendosi verificare
in concreto, da parte dei giudici tributari, se possano riscontrarsi
gli estremi per l'assogg~ttabilit� all'ILOR del reddito di cui si tratta
(cfr. Cass. 9 aprile 1987 n. 3477, che ha motivatamente corretto l'impostazione
gi� data al problema da Cass. 16 febbraio 1982 n. 952).
� noto che fa suddetta impostazione non ha trovato i consensi di
tutti i commentatori (vedi la memoria dell'Avvocatura erariale), in quanto,
seguendo i criteri �quantitativi� suggeriti dalla Corte Cost., si sconvolgerebbe
il sistema della legge tributaria, basata sui criteri qualitativi
di cui all'art. 51 d.P.R. n. 597 del 1973. La critica non coglie nel segno,
appunto perch� si tratta di correggere il sistema della legge per

impresa ai sensi dell'art. 51, e particolarmente a que11i degli agenti di commercio,
non fosse riferibile la sentenza della Corte Cast. n. 42/1980.

In realt� sarebbe stato pi� corretto e pi� lineare non ricomprendere
nel reddito di impresa dell'art. 51 le attivit� in cui fosse estranea ogni organizzazione
e consistenti in solo lavoro (POLANO, Attivit� commerciali e impresa
nel diritto tributario, Padova 1984, 32, ss), piiut.tosto che ritenere non soggetti
ad ILOR redditi che pure sono considerati di impresa a fini IRPEF.

Con la successiva sentenza 14 aprile 11986 n. 87, (Foro it., 1987, I, 3225) la
Corte Cast. dichiarando di non .poter introdurre nuove classificazioni di tipi
di reddito (con particolare riferimento alle attivit� ausiliarie) in quanto spetta
al legislatore stabilire criteri per definire i redditi di impresa assimilabili a
quelli di lavoro autonomo, e, all'inverso, i redditi di lavoro autonomo assimilabili
a quelli di impresa, ha affermato che ben pu� il giudice tributario, in
sede di interpretazione, compiere quelle valutazioni che sono sottratte al
giudice delle leggi. A seguito di ci� la Corte di Cassazione con la sent. 9 aprile
1987 n. 3477 (Foro it., .1987, I, 3!225) ha affermato che il reddito di un agente
di commercio per essere assoggettato ad ILOR deve concretarsi in una attivit�
con requisiti mintmi di organizzazione imprenditoriale, non essendo sufficiente
la sua ricomprensione nell'art. 51 del d.P.R. n. 597, norma che, dettata ai
fini IRPEF, non pu� acriticamente applicarsi ai fini ILOR �(sulla stessa linea si
;;ione la sentenza ora intervenuta).

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 327

rendevlo conforme a Cost., con un'interpretazione che tenga conto
delle indicate sentenze, per cui � possibile apporre limitazioni all'in�
discriminata trasposizione del citato art. 51. nell'ambito dell'ILOR, in
quanto bisogna tener conto del raggio d'azione dell'esclusione dalla
seconda imposta dei redditi di lavoro dipendente ed assimilati (comma
secondo lettera a) dell'art. 1 d.P.R. n. 599 del 1973); esclusione la quale,
nell'ottica della sentenza della Corte Cosi:. n. 42 del 1980 ha un peso decisivo,
in quanto la dichiarazione di illegittimit� costhuzfonale � stata
basata sia sul trattamento diverso riservato al lavoro 'subordinato ed a
quello autonomo, sia sul trattamento uguale d�l reddito di lavoro autonomo
e del reddito d'impresa (la Corte ha citato l'art. 7 del d.P.R. n. 599,
che parla dei redditi d'impresa, ai .Paragrafi 2 e 3 della sentenza). In
sostanza, secondo la tecnica della Corte Cost. bisogna aggiungere alle
esclusioni .stabilite dal secondo comma dell'art. 1 citato i redditi di lavoro
autonomo; ma per evitare equivoci, la Corte ha aggiunto �che
non siano assimilabili ai redditi d'impresa � e cio� ha fatto riferimento
ai casi in cui vi sia un concorso di capitale e di lavoro nella produzione
di un certo reddito. La Corte Cost. ha voluto sicuramente escludere
dalla dichiarazione di incostituzionalit� la comprensione nell'ILOR dei
redditi di lavoro che, per la loro combinazione con elementi capitalistici,
costituivano elemento di un reddito d'impresa. Ma la lettura della
sentenza (in base alla successiva n. 87 del 1986) consente anche la seguente
interpretazione: che anche i redditi i quali alla stregua dell'arti-

Questo indirizzo ha destato serie perplessit� perch� comporta una modifica
e non un'interipretazione del sistema normativo e apre la via ad un aleatorio
apprezzamento del caso per caso (FANTOZZI, Ancora equivoci sulla nozione
fiscale di reddito di impresa, in Rass. trib., 1986, II, 464; TABET, Sulla qualifi�
cazione del reddito dell'agente di commercio ai fini ILOR, ivi, 1987, II, 549).

Una nuova prospettiva si presenta con il t.u. n. 917/1989 che all'art. 51,
2� comma, riproducendo la norma che considera di impresa i redditi derivanti
dall'esercizio di attivit� organizzate in fovma di ima>resa anche se non rientranti
neil'art. 2195 e.e. esclude quelle organizzate prevalentemente con il lavoro
del contribuente e dei suoi familiari. Benoh� resti invariato il primo comma,
secondo il quale restano di ima>resa i redditi derivanti, solo qualitativamente,
dall'esercizio delle attivit� indicate ne1l'art. 2195, anche se non organizzate in
forma di impresa, l'innovazione .semlbra diretta a ricreare l'unit� del concetto
di impresa sia ai fini IRPEF che ai fini ILOR; si dovranno cio� riportare
nel lavoro autonomo quel:le attivit� di solo lavoro che crune tali non saranno
soggette all'ILOR piuttosto che avventurarsi nella incoerente esclusione dalla
imposizione in ILOR di redditi che pure sono di ima>resa ai fini IRPEF
(FANrozzI, Il reddito di impresa: relazione introduttiva, in Rass. trib., 1989, I.
1, D'AYALA VALVA, I redditi di lavoro autonomo sul TUIR n. 917 del 22 dicembre
1986, ivi, 1989, I, 321).

Ma � il momento di battere anche la via inversa: considerare cio� se

siano da ricondurre alla impresa, e quindi alla imposizione ILOR, attivit�

328

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

colo 51 d.P.R. n. 597/73 dovrebbero (e devono) qualificarsi d'impresa at
fini dell'IRPEF non possono considerarsi tali ai fini dell'ILOR (stante
la diversa ratio dell'imposizione, basata sull'esclusione del reddito di
lavoro personale) se, in realt�, manca la componente patrimoniale o
capitalistica del reddito stesso. La presenza o meno di un'organizzazione
aziendale (irrilevante ai fini dell'IRPEF) � rilevante ai fini dell'ILOR
nell'ambito della quale un reddito prodotto da lavoro autonomo (anche
non intellettuale, senza l'apporto di capitale, ovvero con l'apporto di
capitale minimo, tale da non dar luogo ad una vera e propria organizzazione
imprenditoriale non � imponibile, alla stregua del criterio di
esclusione fissato dall'art. 1 secondo comma lett. a) del d.P.R. n. 599
del 1973, allargato dalla Corte Cost. al lavoro autonomo non assimilato
all'attivit� d'impresa.

Pertanto, in primo luogo � legittima l'indagine in fatto, compiuta dal
giudice tributario, allo scopo di stabilire �se esiste o meno un'organizzazione
minima d'impresa s� che l'attivit� � svolta nella forma del lavoro
autonomo puro e semplice.

In secondo luogo, l'indagine in concreto svolta dalla Commissione
Centrale non si presta alle censure assai generiche mosse dal ricorso,
posto che la Comm. Centrale ha ritenuto che fosse stato provato dalla
contribuente (nell'azione di ripetizione d'indebito esperita) che essa svolgeva
l'attivit� senza deposito e senza alcuna organizzazione e cio� col solo
lavoro, senza alcun concorso di capitale. Si tratta di accertarmento
di fatto incensurabile in questa sede. (Omissis)

professionali con apporto rilevante di componenti patrimoniali o con organizzazione
di lavoro e rischio di :impresa, secondo l'indicazione della Corte
Cost. Oggi il fenomeno delle professioni, anche intellettuali, organizzate, anche
con vesti di associazione abilmente confezionate, � di vaste e crescenti proporzioni.
Finora la prevalente interpretazione, mentre � stata assai rigorosa nel
qualificare di impresa i redlditi rientranti nell'art. 2195 per il solo aspetto
qualitativo (cosicch� � un imprenditore che svolge una attivit� di trasporto
il portavaligie) � stata altrettanto rigorosa nell'escludere la ricomprensione
nell'impresa delle professioni intellettuali. L'incoerenza e l'ingiustizia di queste
conclusioni � manifesta. Quando la professione � esercitata con l'organizzazione
del lavoro di altri professionisti legati ad 'llll1 caipo anche da rapporto di
lavoro subordinato, con rischio di impresa e con apporto di capitale, non si
pu� escludere l'applicazione dell'art. Srl secondo comma lett. a).

Quando si raccoglie l'indicazione della Corte Cost. rper compiere in via di
interpretazione quelle valutazioni che la Corte non pu� fare per creare nuove
classificazioni di tipi di reddito che sarebbe compito del legislatore di introdurre,
non si pu� procedere in una sola direzione, perch� l'indicazione del
giudice delle leggi � nel du(plice senso di individuare i tirpi di reddito di
impresa assimilabili a quelli di lavoro autonomo e i tipi di reddito di lavoro
autonomo assimilabili ai redditi di impresa.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 329

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 13 febbraio 1990 n. 1021 -Pres. Brancaccio
-Est. Sgroi -P. M. Minetti (conf.). Volpe (avv. Casulli) c. Ministero
delle Finanze (avv. Stato Criscuoli) e Esattoria Comunale di
Roma.

Tributi erariali diretti -Riscossione -Competenze e giurisdizione -Opposizione
di terzo -Amministratore di Societ� responsabile della sanzione
ex art. 98 d.P .R. 29 settembre 1973, n. 602 -Non � terzo -Difetto
di giurisdizione dell'A.G.O. -Ricorso ex art. 700 c.p.c. -Improponibilit�
assoluta.

(d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602, art. 54 e 98; c.p.c. art. 615, 619 e 700).
Tributi erariali diretti -Riscossione -Competenza e giurisdizione � Amministratore
di societ� responsabile della sanzione ex art. 98 d.P.R.
29 settembre 1973, n. 602 -Contestazione sulla sussistenza della responsabilit�
e sulla esistenza del titolo esecutivo -Giurisdizione delle
Commissioni.

(d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602, art. 98; d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, art. 1).
Tributi erariali diretti -Riscossione -Competenza e giurisdizione -Am�
ministratore di societ� responsabile della sanzione ex art. 98 d.P .R.
29 settembre 1973, n. 602 -Contestazione sulla validit� verso l'ammi�
nistratore del ruolo emesso nei confronti della societ� -Giurisdizione
delle commissioni.

(d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602, art. 54 e 98; c.p.c. 615).
L'Amministratore della societ� responsabile ex art. 98 d.P.R. 29 set�
tembre 1973, n. 602 della sanzione a carico della societ� � coobbligato
e non terzo e di conseguenza non pu� proporre opposizione, da consi�
derare opposizione all'esecuzione ex art. 615 c.p.c. contro gli atti dell'esattore
per il divieto stabilito nell'art. 54 del d.P.R. n. 602; neppure
pu� proporre ricorso ex art. 700 c.p.c. che si concreterebbe in una sospensione
della procedura esecutiva in ordine alla quale sussiste un
difetto assoluto di giurisdizione ed � ammesso soltanto il ricorso all'intendente
di finanza (1).

L'Amministratore della societ� responsabile ex art. 98 d.P.R. 29
settembre 1973, n. 602 della sanzione a carico della societ� pu� contestare
la sussistenza della sua responsabilit� e l'esistenza nei suoi confronti
del titolo esecutivo solo con ricorso innanzi alle commissioni (2).

Appartengono alla giurisdizione delle commissioni tutte le questitJni
proposte dall'amministratore della societ� responsabile della sanzione
ex art. 98 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 in ordine alla efficacia nei
suoi confronti del ruolo emesso a carico della societ� (3).

(1 � 3) La sentenza affronta e risolve correttamente un grappolo di questioni.
Sulla prima massima � evidente che l'amministratore della societ�
responsabile in proprio della sanzione � � obbligato in solido � e come tale

330 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

(omissis) Col ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione il
Volpe sostiene: a) che la cognizione dell'opposizione di terzo ex art. 619

c.p.c. o, in via suppletiva, il provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c.
per prevenire gli effetti della esecuzione esattoriale ed opporsi ad essa,
appartiene alla giurisdizione del magistrato ordinario; b) che l'amministratore
di una societ� di capitali fallita � da ritenersi terzo rispetto
al rapporto tributario per tributi della societ� resi liquidi ed esigibili.
dopo la dichiarazione di fallimento; e) che la cognizione delle opposizioni
ad esecuzione esattoriale, allorch� si deduce l'assoluta inesistenza
del titolo esecutivo (ruolo dei tributi) appartiene alla giurisdizione
ordinaria; d) che nel conferimento della delega all'Esattore da
parte dell'Intendenza di Finanza l'individuazione del contribuente deve
essere rigorosa e che non sono ammissibili, in sede esecutiva, variazioni,
modifiche o aggiunte concernenti� la titolarit� del ruolo che non abbiano
costituito variazioni, modifiche o aggiunte in sede di accertamento
in contraddittorio col nuovo soggetto; in particolare, la contestazione
della solidariet� dell'ex amministratore di cui all'art. 98 d.P.R.
n. 602 del 1973 non pu� avvenire in sede esecutiva e ad opera dell'Esattore
delle imposte.
Nessuna delle suddette affermazioni pu� essere accolta, in parte anche
perch� concernenti il merito e non la giurisdizione (rilievi sub. b) e sub. e).
In primo luogo, � puramente verbale e non corrispondente alla reale
configurazione della domanda, la qualificazione del ricorso al Pretore
come opposizione di terzo, ex art. 619 c.p.c., sia perch� non esiste nel
petitum alcuna richiesta di accertamento della propriet� sui beni pignorati,
sia soprattutto perch� il Volpe non � �terzo�, ma obbligato

non pu� proporre n� l'opposizione di terzo dell'art. 619 c.p.c. n� l'opposizione
alla �secuzione dell'art. 615 innanzi al giudice ordinario. '

Se intende contestare la sua responsabilit� pu� soltanto proporre ricorso
alla commissione~ � poi consolidatissima la giurisprudenza della Cassazione
e della Corte Costituzionale che esclude la proponibilit� innanzi a qualsiasi
giudice, anche sotto forma di ricorso ex art. 700 c.p.c., di una domanda di sospensione
della riscossione esattoriale (fra le tante v. Cass. 20 gennaio 1987

n. 461, Foro it., 1977, I, 1368; Corte Cost., dopo la fondamentale sentenza 1� aprile
1982 n. 63 in questa Rassegna, 1982, I, 227, le numerose ordinanze confermative
12 novembre 1987 n. 427; 27 novembre 1987 n. 550; 26 luglio 1988 n. 916;
6 dicembre 1989 n. 529).
Per la sospensione della riscossione, anche in materia di imiposte indirette,
� percorribile solo la via del ricorso all'intendente di finanza e quindi al
giudice amministrativo; su questa linea si � attestato il Consiglio di Stato,
sez. IV, 18 novembre 1989 n. 792, Foro it. 1990, IV, 255 rivedendo la posizione
negativa che era stata affermata con la decisione della stessa Sezione 28 dicembre
1984 n. 1067, ivi, 1985, IV, 383.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

331

d'imposta ai sensi dell'art. 98 penultimo comma del d.P.R. 29 settembre
1973 n. 602.
Da tale premessa discende de plano il difetto di giurisdizione del

G.O. in ordine all'opposizione all'esecuzione ai sensi dell'art. 615 (art. 54
secondo comma del d.P.R. n. 602), ed altres� il difetto assoluto di giurisidizione
in ordine al richiesto provvedimento d'urgenza, concretato in
una sospensione (art. 54, primo comma cit.).
Tali principi sono stati riaffermati innumerevoli volte da questa
Corte (fra le tante altre, da Sez. un. 14 maggio 1967, n. 2338, per quanto
concerne l'opposizione all'esecuzione, e da Sez. Un. 5 ottobre 1987, n. 7425,
per quanto concerne la sospensione dell'esecuzione esattoriale con un
provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c.). Il sistema ha pi� volte su�
perato il controllo di legittimit� costituzionale (da ultimo, v. ordinanza
Corte Costituzionale n. 916 del 7-26 luglio 1988).

L'affermazione del ricorrente supra riportata sub b) dovr� essere
esaminata dal giudice munito di giurisdizione, per la contestazione del
credito; giudice che contrariamente a quanto affermato sub e) � costituito
dalle Commissioni Tributarie, di cui al d.P.R. n. 636 del 1972 e
succ. modifiche, poich� il credito fatto valere � costituito, come risulta
dagli atti, da pene pecuniarie e sovratasse relative a ritenute d'acconto
su redditi di lavoro dipendente riguardanti gli anni 1978-1979, e cio� riguarda
rapporti tributari compresi nell'ambito della competenza fissata
dall'art. 1 del d.P.R. n. 636 del 1972 sul contenzioso tributario, in sede
di ricorso contro il ruolo.

La pretesa irregolarit� dedotta sub d) appartiene all'ambito dell'opposizione
ex art. �615 c.p.c. e, quindi, in ordine ad essa esiste la gi� rilevata
inammissibilit� disposta dal secondo comma dell'art. 54 del d.P.R.

n. 602 del 1973. La questione riguarda sempre l'inesistenza del titolo e la
Tutte le contestazioni che l'amministratore pu� muovere quando viene
compulsato per l'adempimento, nei limiti in cui sono aIDi!Ilissibili, son devolute
alle commissioni la cui giurisdizione generale in ogni caso esclude la giurisdizione
ordinaria; sono per� sottratte ad ogni sindacato giurisdizionale, anche
delle commissioni, le opposizioo.i contro gli atti ese�utivi dell'esattore per le
quali � ammesso solo il dcorso flIIlministrativo a norma dell'ar:t. 53 del

d.P.R. n. 602. .
Rimane molto aperta la discussione sull'ampiezza e sui modi delle contestazioni
che il responsabile della sanzione pu� sollevare, dopo che la sentenza
della Corte Cost. 29 ottobre 1987 n. 348, seguita dalle ordinanze 21 ge:1,1naio 1988

n. 48 e 12 maggio 1988 n. 591 ha riconosciuto, in modo molto generico, che il
responsabile pu� fotelare il suo interesse. Si discute se il responsabile pu�
impugnare in modo pieno il provvedimento definitivo contro la societ�, se
nei suoi confronti sia efficace lo stesso ruolo formato contro la societ� e
quale sia l'atto contro n quale pu� ricorrere alla commissione. Per una ampia
informazione sulla vasta problematica v. DEL FEDERICO, In tema di solidariet�
dipendenza: l'art. 98 del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602 in Rass. Trib., 1990, I, 99.

332

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

nullit� del ruolo e quindi appartiene alla cognizione del giudice tributario,
in contraddittorio con l'Amministrazione.

I
I
f:

Concludendo: in ordine alla domanda di sospensione dell'esecuzione

I fil

esattoriale esiste il difetto assoluto di giurisdizione dell'A.G.O., posto
che il potere di sospendere quella procedura esula dalle attribuzioni del
giudice ordinario, come di qualsiasi altro giudice, comprese le commisili
sioni tributarie e spetta, in sede amministrativa, all'Intendenza di Finanza
(art. 39 del d.P.R. n. 602 del 1973), mentre la tutela delle posizioni
soggettive del contribuente � affidata alla giurisdizione generale
di legittimit�, avverso le determinazioni dell'Intendente.

In ordine alla domanda di nullit� del ruolo per inesistenza della
responsabilit� del contribuente e per la pretesa inopponibilit� nei suoi
confronti del titolo (ruolo) formatosi nei riguardi della societ� da lui
amministrata, va dichiarata la giurisdizione delle Commissioni Tributarie,
(v. Cass. 15 ottobre 1986 n. 6040). � appena il caso di dire, infatti,
che la giurisprudenza citata dalla difesa del Monte dei Paschi, in ordine
alla esistenza e proponibilit� dinanzi al G.0. di una generale azione di
accertamento negativo del debito tributario, riguarda l'ovdinamento preesistente
e non quello successivo alla riforma del 1972 (cfr. Sez. Un. 3 marzo
1977, n. 942) e che non sussistono neppure, nel presente caso, gli elementi
in forza dei quali tale azione pu� ritenersi ancora ammessa dinanzi
all'A.G.O., secondo Sez. Un. 17 febbraio 1988, n. 1677 (in motivazione)
e cio� una esecuzione non ancora iniziata e, comunque, riguardante
soltanto l'indennit� di mora devoluta all'Esattore. Invero, nella
specie non solo l'esecuzione era gi� in corso, ma la controversia riguarda
sovratasse e pene pecuniarie su imposte sul reddito, comprese
nell'esclusiva giurisdizione delle Commissioni Tributarie, in sede di
impugnazione dell'accertamento e/o del ruolo e dell'avviso di mora.

(omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 26 febbraio 1990, n. 1434; Pres. Scanzano
-Est. Tilocca -P. M. Simeone (conf.). Ministero delle Finanze
(Avv. Stato Palatiello) c. Fallimento Saraca.

Tributi in genere -Accertamento � Notificazione � Consegna a persona
convivente -Rinvenimento presso l'abitazione -Necessit�.

(c.p.c. art. 139; d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600, art. 60).
Tributi in genere -Contenzioso tributario � Rinnovazione della notifica
dell'atto impugnato -Ricorso contro ruolo per irregolare notifica
dell'accertamento -Inapplicabilit� della rinnovazione.

(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, art. 21).
La notificazione mediante consegna della copia nelle mani di persona
di famiglia, se pure non legata da un rapporto di convivenza con

PARTE.�� I, SEZ. V> GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 333

il destinatario, � valida a condizione che la consegna sia avvenuta nella
casa di abitazione e che ci� risulti dalla relazione di notificazione (1). � '

La rinnovazione con effetto di Sanatoria dell'atto dell'ufficio tributario
prevista nell'art. 21 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636 � possibile solo
relativamente all'atto oggetto immediato e diretto della impugnazione;
non � di conseguenza consentita la rinnovazione della notificazione dello
avviso di accertamento quando sia impugnato il ruolo in quanto non
preceduto dalla regolare notifica dell'accertamento (2).

(omissis) In data 20 dicembre 1977 l'Ufficio distrettuale delle Imposte
Dirette di Viterbo notificava avvisi di accertamento per la R. M. e
per l'imposta complementare, relativi agli anni 1971, 1972 e 1973, a
Saraca Ferdinando, mediante consegna alla suocera.

(1 -2) Rinnovazione della notifica dell'accertamento e sanatoria dei vizi.

I. -La sentenza ripete, con poco aip;profondimento, una interpretazione
dell'art. 21 del d.P.R. n. 636/1972 che merita una pi� articolata indagine.
Le notificazioni degli atti degli uffici tributari, e particolarmente degli
avvisi di accertamento, toccano un tema importante sia per il rilevante numero
delle operazioni che gli uffici compiono, tra le quali � facile incorrere in
irregolarit�, sia perch� la nodfica ha il duplice effetto di impedire la decadenza
dell'ufficio e di far decorrere il termine per il ricorso del soggetto
passivo. Ci� porrebbe in termini drammatici le questioni sulla regolarit� della
notifica: la tutela giurisdizionale del contribuente pu� essere salvata solo
affermando la decadenza dell'Amministrazione dal potere di accertare (o viceversa).
Ma la decisione su questo contrasto non � semrpre possibile perch�
vi sono situazioni in cui il destinatario pu� non avere avuto conoscenza
dell'atto, ma allo stesso tempo al notificante non pu� essere imputata alcuna
negligenza sicch� non � possibile una decisione (mors tua vita mea) giusta.
Di ci� offre un esempio la decisione in parola quando (prima massima)
ipotizza che la notificazione a mani di persona dichiaratasi legata da un
rapporto di parentela e convivente possa cadere a seguito della prova successivamente
data, di una presenza meramente occasionale; e pi� spesso di
quanto pu� sembrare, ci si trova di fronte a situazioni irrisolvibili nettamente
a favore di una o di altra parte. In casi del genere se si potrebbe
indulgere in favore del destinatario della notificazione, quando la notifica
pu� essere ripetuta senza preclusioni (come per la citazione). non si pu� pi�
ammettere un orientamento di salvataggio quando l'irregolarit� della notifica
d� luogo a decadenza per la parte istante (come per l'arppello).

In considerazione di tali difficolt� nel processo civile, assai pi� perfe�
zionato, � stata introdotta la regola (art. 291 c.p.c.) che attraverso la rinnovazione,
che il giudice deve 011dinare invece di dichiarare la nullit� della
notificazione, si sana ogni decadenza sia per la parte istante sia per la parte
destinataria; ci� significa che il t~o della notificazione si sdoppia: per la
parte istante vale ai fini dell'impedimento �della decadenza la data della
prima notificazione bench� irregolare; per la parte destinataria vale a tutti
gli effetti la data derla notificazione rinnovata..Solo cos� � possibile superare
quella drammatica alternativa senza uscita di cui si � detto.

334 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

Decorso; senza impugnazione, il termine di legge, l'Ufficio provvedeva
a notificare al Saraca le iscrizioni a ruolo.

Il Saraca: proponeva contro tali iscrizioni ricorso davanti la Com�
missione tributaria di primo grado deducendo che gli avvisi di accer�
tamento � erano stati irritualmente consegnati alla suocera, non convi�
vehte, mentre � passava nei pressi del Comune � e che egli : ne era
venuto� a conoscenza quando era gi� decorso il termine utile per � hn�
pugnare gli accertamenti. Produceva due certificazioni anagrafiche attestanti
che la suocera viveva altrove con il suo nucleo familiare.

�ome � noto il princiiJ,,io dell'art. ~1 � stato esteso a tutti i processi,
anclie ove non esista giudice istruttore, ed era stato ritenuto applicabile
anche al processo tributario dell'ordinamento abrogato (Relazione Avvocatura
Stato, 1971-75, Il, 578).

Analogia ancora maggiore con la materia in esame presenta la normativa
.in materia di ingiunzione� ordinaria,.:Jn questo ..caso infatti la. notifica del
decreto � rilevante. al duplice fine della inefficacia del decreto (art. 644 c.p.c.)edella decorrenza del termine per l'OPJ?OSizione (art. 641 e 645); ma Se nasce
.un sospetto s�na regolarit� della nntifica, da un canto il giudice che ha
emesso il decreto deve. ordinare cl;te �sia rinnovata la notificazione .quando
risulta o' appare .probabile ohe l'intimato non abbia avuto conoscenza. del
decreto (art. 647), dall'altro, l'intimato pu� fare opposizione taroiva se prova

lli

,di .;non aver avuto conoscenza del decreto per irregolarit� della notificazione
O� per caso. fortuito o forza maggiore (art. 650). L'interesse delle due parti
viene 'cos� . tutelato, al di l� di quanto possa risultare da un rigoroso esame
della validit� della notifica, sui presupposto che la notifica formalmente regolare
possa non aver raggiunto lo SCO!PO e che le pur valide eccezioni dell'intimato
non .possono pregiudicare il diligente procedente. Si deve sottolineare
al riguardo come le norme citate bandiscono il formalismo quando
impongono la rinnovazione anche quando appare �probabile � la mancata
conoscenza e ammettono� la opposizione tardiva quando nono.stante regolare
notifica, .l'atto non abbia raggiunto ,lo SCOJPO per caso fortuito O forza maggiore.

II. -Non si pu� supporre che. il legislatore della riforma del processo
I

tributario, abbia inteso discostarsi da un tale indirizzo per imporre un sistema
di maggior rigore proprio nella materia nella quale il conflitto fra interessi
insanabilment� contrapposti � gem:ralizzato; peraltro, in mancanza di una
norma specifica, l'art. 291 avrebbe trovato comunque applicazione. La norma
�lell'art. 21 del d.P.R. n. 636/1972, non pu� essere letta se non nel solco
dell'esperienza dell'art. 291 e norme analoghe; la specificit� dell'art. 21 sta
solo nel punto che � rivC1lto alla notificazione di atti che, pur essendo
strettamente pregiudiziali al processo, non sono processuali in senso stretto.
Ma l'art. 21, nel testo originario in modo specifico e nel testo novellato in
modo pi� generico, ha la stessa portata dell'art. 291, produce cio� lo sdoppiamento
temporale della notificazi.one rispetto alla parte istante ed alla parte
destinataria; quando viene eccepita la irregolarit� della notifica (l'ipotesi pi�
significativa � quella dell'atto apparentemente regolare da un esame testuale
ma che non ha ra~iunto lo scopo per un _fatto conoscibile solo a seguito
di eccezione del destinatario, quando in sostanza le due parti sono . pariteticamente
dalla parte della ragione),. la .commissione. non deve� stabilire .. con un

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 335

Si costituiva l'ufficio ed eccepiva che " la mancata indicazione del
luogo della notifica .degli avvisi di accertamento � irrilevante .�perch�
non solo il Saraca stesso ha ammesso di essere venuto in possesso degli
avvisi ma ne ha dato ampia dimostrazione allegandone fotocopie al ricorso.
Gli avvisi hanno, perci�, raggiunto lo scopo cui erano destinati.
Che gli avvisi di accertamento poi -gli siano stati consegnati non in
tempo utile per produrre gravame lo assedsce il contribuente senza
poterne dare alcuna prova. Comunque ove a Codesta Commissione � s�>r�
gano dubbi circa le asserzioni del contribuente, lo scrivente, visti gli
artt. 160 e 162 c.p.c. chiede in subordine l'applicazione dell'art. 21 d.P.R.

n. 636 >>.
colpo di accetta se l'Amministrazione � decaduta dal potere di accertare o
se il ricorso � inammissibile, ma deve semplicemente oroinare la rinnovazione
che impedisce la decadenza per ambedue le parti. In vista cli� ci�--verranno
a cadere anche molte contestazioni giacch� le parti non avranno pi� interesst:i
ad eccepire irregolarit� delle quali pu� essere facilmente ottenuta sanatoria.

Nel testo novellato l'art. 21 concepisce la sanatoria in termini di molt~
ampiezza; la commissione se rileva. un vizio, con �rdinanza sospende il-pro,
cesso e assegna un termine per la rinnovazione; la rinnovazione impedisce
ogni decadenza e fa cessare 1a materia. del contendere sui motivi che hanno
determinato l'emissione dell'oOOinanza e perfino sui motivi che risultano accolti
nell'atto rinnovato. L'ordinanza, pronunciata CC)I1 cpgnizione sommaria, ha lo
scopo di troncare sul nascere tutte le questioni sui vizi formali senza� dare
ingresso a discussioni aipiprofondite in sede di decisione; i vizi denunciati
vengono eliminati prima ancora di verificare funditus se essi sussistano .realmente;
come nell'opposizione alla ingiunzione oroinaria, la sanatoria,� che
giova ad� ambedue le parti, ha la funzione di semplificare il processo per
aprire l'accesso al merito, superando 'le questioni pregiudiziali.

La portata dell'art. 21 � stata interpretata, non senza fondamento, nel
senso che l'ordinanza che dispone la rinnovazione abbia sostanza decisoria
e vincolante, per la futura decisione su quanto � stato oggetto di sanatoria
(CONSOLO, Irrevocabilit� dell'ordinanza che dispone la rinnovazione dell'atto
impugnato e rimedi concessi nei suoi confronti, in Rass. Trib., 1985, II 687;
~D., Sul contenuto e sulla natura decisoria di merito dell'ordinanza di rinnovazione
ex art. 21 d.P.R. n. 636 e della conseguiente eventuale dichiarazione
di cessazione della materia del contendere, in Giur. it., 1988, III, 1, 17, GLENDI\
La sanatoria delle nullit� di notifica degli atti impugnabili nel -processo tributario,
in Riv. dir. finanz., 1978, I, 80). Questa ricostruzione (che peraltro d�
luogo a complesse questioni sulla impugnabilit� della � oroinanza � a carattere:;
decisorio di cui non pu� ragionarsi in questa sede) riconferma ed amplifica
la finalit� de11a norma di espellere dal processo tributario le questioni di
rito puramente formali.

III. -La norma dell'art. 21 � dunque molto saggia.
Contro di essa si � invece sviluppata una reazione diretta a svuotarla
di contenuto partendo dalla erronea convinzione che essa abbia introdotto
un privilegio per l'Amministrazione, senza considerare che la sanatoria giova
anche al soggetto passivo che non abbia proposto ricorso tempestivo. Si �
cominciato col dire che la norma era inattuabile in quanto prevedeva la

336

RASSEGNA �DELL'AVVOCATURA. DELLO' STATO.

La Commissione adita ci.gettava il ricorso, che, tuttavia, veniva ac�
colto, su appello del curatore del fallimento, nel frattempo dichiarato,
del Saraca, dalla Commissione tributaria di 2� grado.

L'Ufficio ricorreva alla Commissione centrale delle Imposte, la quale,
con la decisione indicata in epigrafe, rigettava il gravame.

Osservava la Commissione centrale che la validit� della notificazione
degli avvisi di accertamento va esclusa essendo stati essi consegnati
ad un parente (del contribuente) � che vive in un appartamento autonomo
ed indipendente sito in una via diversa da quella del contribuente�
(medesimo). Deve ritenersi nulla la notifica di un accertamento effet�
tuato nelle mani di un parente del contribuente del quale non si evince
in alcun modo l'esistenza di un rapporto col destinatario dell'atto. Aggiungeva,
poi, la Commissione centrale che �l'art. 21 d.P.R. n. 636 del
1972 non � applicabile nell'ipotesi del ricorso contro il ruolo, se la nul

sanatoria nei cast m cui con la propos1z1one del ricorso l'effetto sanante si
era gi� verificato (v. autori citati in MuscARA, Commentario delle leggi sul
contenzioso tributario, diretto da C. GLENDI, Milano 1990, 395 s. s.), per arrivare
a dubitare della legittimit� costituzionale; si � pensato che fossero s�i:J.abili

I soltanto le irregolarit� minori ~Cass. 26 gennaio 1981 n. 572 in questa Rassegna,
1981, I, 807; 24 maggio 1984 n. 3191, ivi rn84, I, 780), si � sostenuto, contro

ogni logica, che la sanatoria potesse intervenire solo se non era ancora ~
avverata la decadenza (MUSCARA, op. cit., 445 ss.) e si � perfino messo in
dubbio che a seguito della novella del 1~81 fosse sopravvissuta la sanatoria

I1J

della notifica.
Ma soprattutto si � affermato, come la sentenza in rassegna ripete,

I ~

che la notifica dell'avviso di acoertamento non � sanabile n� con il raggiungimento
dello scopo n� con la rinnovazione quando il ricorso � proposto
contro un atto successivo (ruolo, ingiunzione), nemmeno se l'impugnazione
si fonda per l'appunto sulla inesistenza, per nu11it� della notifica, dell'atto
anteriore.

La dottrina � tutta schierata in tal senso sia nella convinzione che
questa debba ess�re la �soluzione corretta (GLENDI, La sanatoria delle nullit�,

Icit.), sia nella convinzione che questa sia una incongruenza riparabile solo
in sede legislativa (Russo, L'art. 21 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636: problemi

interpretativi e proposte di modifica, in Riv. dir. finanz. 1976, II, 95; ID.,
MAFFEZZONI, Atti impugnabili e funzione del processo avanti le commissioni
tributarie, in Rass. trib., 1976, 1390; MuscARA, Contributo all'inquadramento
sistematico dell'istituto della rinnovazione dell'atto impugnato, in Riv. dir.
finanz., 1990, I, 63, ID., Commentari-O cit.). Da parte sua la giurisprudenza, con
pronunzie poco approfondite si � posta sulla stessa linea (1Prima deHa sentenza
ora in esame, v. C�.ss. 10 novembre 1979, n. 57189, Foro it., 1980, I, 1034; 26
gennaio 1981 n. 572, in questa Rassegna, 1981, I, 807; 12 aprile 1984 n. 2358 in
Rass. trib. 1985, Il, 551).

In questo modo la norma viene veramente sterilizzata. Potr� funzionare
solo quando il contribuente ingenuamente impugna l'accertamento per dedurre
il vizio di notificazione, cosa che nessuno far� potendo sollevare la stessa
eccezione impugnando il successivo atto di riscossione� senza dare occasione
alla possibilit� di sanatoria.

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PARTE .1;� SEZ � .V> GIURISPRUDENZA� TRIBUTARIA ..337

lit� riguarda non l'iscrizione a ruolo, oggetto del gravame, ma il precedente
avviso di accertamento�.
Ha proposto ricorso per cassazione l'Amministrazione delle Finanze,
sulla base di due motivi. Non si � costituito il Fallimento del Saraca.

Motivi della decisione

Con il primo mezzo l'Amministrazione ricorrente deduce la violazione
dell'art. 139 c.p.c. nonch� vizi di motivazione sostenendo che � tale
norma non richiede necessariamente un rapporto di convivenza con il
destinatario dell'atto, allorch� il familiare, che si trovi nella casa del
destinatario, accetti l'atto senza riserve, salvo restando la dimostrazione
da parte di quest'ultimo, che assume di non aver ricevuto l'atto, dell'assoluta
occasionalit� della presenza del familiare medesimo. Nel caso
di specie -sottolinea l'Amministrazione -la C.T.C. non ha considerato
che la notifica risultava eseguita nella casa del Saraca, che la suocera

IV. -La questione va riconsiderata integralmente.
Non si nega che, secondo la lettera dell'art. 21, l'atto rinnovabile sia sol�
quello contro il quale il ricorso � stato proposto. Ma, a parte la necessit�
di interpretare la norma in modo ohe abbia un senso, bisogna chiarire che
cosa debba intendersi per atto contro il quale il ricorso � proposto

L'art. 21 nel testo originario prevedeva la rinnovazione quando la notifica
dell'atto iII11Pugnato fosse nulla ai sensi dell'art. 160 c,p.c. La rinnovazione
presupponeva dunque che una notifica fosse stata eseguita, sia pure in modo
imperfetto. Nello stesso senso va intesa la norma, con formulazione assai
pi� ampia, dell'art. 21 novellato: � rinnovabile l'atto viziato: cio� la notifica
irregolare n�n la notifica mai eseguita. prima della scadenza del termine di
decadenza.

Ora immaginiamo la sequenza normale degli eventi, supponendo la buona
fede delle parti: l'ufficio fa notificare l'accertamento e l'operazione, almeno
di norma, appare regolare e tale da giustificare, a seguito della mancata
impugnazione, la iscrizione a ruolo a titolo .definitivo; ricevuta la notifica del
ruolo il soggetto passivo propone il ricorso contro questo atto (il solo
esistente secondo la sua visuale) affermando di non aver mai ricevuto la
notifica di un precedente accertamento; ma l'ufficio esibisce l'accertamento
con una relata di notifica eseguita. A questo punto il ricorrente deve .necessariamente
scegliere: o si arrende riconoscendo che vi � stata una notifica
regolare, con il che il ricorso contro il ruolo risulter� pienamente infondato,
oppure impugna l'accertamento, anche se soltanto per la sua notificazione,
per farne dichiarare la nullit� e sa!lvare cos� il ricorso contro il ruolo. Solo
con la dichiarazione di nullit� � della notifica dell'accertamento potr� accogliersi
il ricorso contro il ruolo; ma la nullit� della notifica dell'accertamento
pu� essere dichiarata solo se viene prorposto ricorso contro questo atto.

Quando si controverte sul punto se il ruolo � stato o meno preceduto
da un accertamento ed un atto di accertamento materialmente esiste, la
discussione non solo si estende ma si focalizza sulla validit� dell'accertamento.
� dunque assai poco perspicuo affermare che in tal caso il ricorso � diretto
soltanto contro il ruolo.

338 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

non solo era � persona di famiglia �, ma addirittura era addetta alla
casa con continuit� e stabilit�, anche se anagraficamente residente al

trove�.

La censura � infondata.

La tesi, esposta dall'Amministrazione, si richiama alla giurispruden�
za, ormai consolidata, di questa Corte (oltre la sent. n. 397 del 1979, cit.
dalla ricorrente, fra le pi� recenti sent. n. 3304 del 1985, n. 7191 del 1986,

n. 5984 del 1987, n. 939 del 1988), secondo la quale ai sensi dell'art. 139,
comma II, c.p.c. la validit� della notificazione a persona di famiglia
non postula necessariamente un rapporto di convivenza con il destinatario
dell'atto (intesa, stricto sensu, come appartenenza allo stesso nucleo
familiare), comprendendo l'espressione usata da tale norma anche i
soggetti legati al destinatario da vincoli di sangue o rapporti di parentela
e rinvenuti nella casa di questo, cos� da lasciar presumere la successiva
consegna dell'atto al notificando. Ne consegue, secondo tale
giurisprudenza, che, nel caso in cui la persona di famiglia, reperita da1l'ufficiale
giudiziario nella casa di abitazione del destinat,ario, accetti di
ricevere l'atto senza riserve, la validit� della notificazione pu� essere
esclusa soltanto se il notificando, il quale assuma di non aver rice-
Quandq poi, cOine nel caso deciso, il soggetto passivo gi� con il ricorso

proposto dopo la notifica del ruolo, deduce la nullit� della notifica dell'accer

tamento pur venuta in suo possesso, � ancor pi� manifesto che il ricorso

� proposto anche, anzi soprattutto, contro l'accertamento.

Sembrerebbe che secondo la tesi ohe qui si critica la nuliJ.it� della notifica

dell'accertamento sia data come un presUJpposto pacifico . (al pari della notifica

omessa); ma � . evidente che quando una notifica esiste, quale che sia la

gravit� del vizio, deve considerarsi efficace fino a quando non sia annullata

a seguito di specifica domanda. � pacifico che l'accertamento � un atto

ricettizio la cui notificazione � elemento essenziale; denunziando la irregolarit�

della notifica si colpisce l'accertamento nella sua totalit�; il che � per l'appunto

lo scopo del ricorso diretto a dimostrare che il ruolo non � stato preceduto

dall'accertamento.

Risorge cos� il dovere del giudice di ordinare la rinnovazione anzich�

pronunziare la nullit�. Altrimenti si riproporrebbe la stessa situazione senza

uscita (o la decadenza dell'Amministrazione o la definitivit� dell'accertamento)

che non sempre pu� essere risolta in modo umanamente giusto e che solo

la sanatoria pu� superare. Ma questa sanatoria non � un privilegio per

l'Amministrazione; � anche interesse del contribuente essere rimesso in corsa

per impugnare l'accertamento0 piuttosto che correre il rischio del rigetto del

ricorso contro il ruolo. Lo scopo dell'art. 21, come dell'art. 291 c.p.c., non �

quello di favorire l'una o l'altra parte, ma quello di sdoppiare iI tempo

di riferimento della notificazione con salvezza di ambedue le parti. Impedire

questo risultato significa recar danno a tutte le parti che si troverebbero !

costrette ad affrontare il rischio di una imprevedibile decisione di rito. l

Tutto quanto precede, assume maggior valore se si parte dalla premessa

ormai fermissima in giurisprudenza (da ultimo Cass. 26 ottobre 1988 n. 5783

e 5782 in questa Rassegna, 1989, I, 304) che il processo tributario � un giudizio

;

339

PARTE I, SBZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

vuto l'atto, dia la dimostrazione che la presenza in casa del familiare
era del tutto occasionale e momentanea, non essendo invece sufficiente
la produzione della certificazione anagrafica attestante che il familiare,
al quale � stato consegnato l'atto, risieda o abiti altrove. Senonch� la
giurisprudenza cos� richiamata esige per la validit� della notifica che
il familiare, il quale abbia ricevuto l'atto senza riserva, sia stato rinvenuto
nella casa di abitazione, come del resto si desume dal testo del
secondo comma dell'art. 139 c.p.c., non essendo sufficiente l'indicazione
del solo vincolo familiare (espressamente in tal senso Cass.,. sent. n. 2830
del 1985) e che del predetto rinvenimento sia dato atto nella relazione
di notifica (Cass., sent. n. 1944 del 1972). Nella specie, a prescindere dall'affermazione
del Saraca -effettuata nel ricorso alla Commissione di
primo grado e ripetuta nelle successive fasi di merito, mai contestata dal!'
Amministrazione finanziaria, se non per la prima volta in modo apodittico
nell'odierno ricorso (1) -secondo la quale l'atto veniva consegnato
alla suocera per strada, va rilevato che la relazione di notifica
(peraltro non sottoscritta dalla suocera) non attesta affatto ~che . .questa
veniva rinvenuta dall'ufficiale �giudiziario nella casa di abitazione del

di accertamento sostanziale del rapporto di imposta introdotto per il tramite
della impugnazione di un atto; il� ricorso alla Commissione non � impugnazione
di un atto ma piuttosto successivo ad. un atto.

Non si pu� quindi parlare in modo esasperatamente formale di atto
contro il quale il ricorso � stato proposto per individuare un atto (ruolo)
ed escluderne altro (accertamento); il ricorso. pu� ben essere a cavallo dell'uno
e dell'altro in quanto mira non all'annullamento di un atto ma alla
dichiarazione di inesistenza della obbligazione. S quindi da escludere che
nel ricorso proposto successivamente alla notifica del ruolo non possa essere
contenuta anche; sia pure come mezzo al fine, la contestazione di un atto
diverso.

Potr� tuttalipi� presentarsi qualche difficolt� sul modo e sulla forma della
impugnazione dell'accertamento successivamente al ricorso contro il ruolo.
Nel caso esaminato nessun problema si presentava perch� il ricorso contro
il ruolo gi� conteneva il ricorso contro l'accertamento. Quando il ricorso sia
proposto soltanto contro il ruolo ignorando (o fingendo di ignorare) l'esistenza
di un accertamento, che viene prodotto dall'ufficio nel corso del processo,
e il ricorrente ne intende contestare la validit� nasce il problema se ci�
possa farsi nello stesso processo (e con quale atto) o debba essere proposto
ricorso autonomo (che potr� essere riunito al primo); la seconda soluzione
potrebbe apparire pi� corretta quando contro l'accertamento si voglia proporre
anche ricorso di merito. Ma tutto questo non influisce sul problema
che stiamo esaminando: quando in qualunque modo sia contestata la validit�
della notifica il giudice deve ordinare la rinnovazione.

Non si pu� condividere la sentenza in commento ove afferma che il
contribuente dopo aver ricorso contro il ruolo pu� domandare una pura
e semplice dichiarazione di nullit� dell'accertamento a causa di un vizio
di notifica o ricorrere contro l'accertamento per ragioni di merito o proporre
l'una e l'altra azione e che nella prima ipotesi i:I ricorso non investe l'accer

340 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

contrib�ente. Anche a tale omissione ha inteso riferirsi la Commissione

�centrale, allorch� dopo aver dato atto della deduzione del Saraca che
gli avvisi di accertamento erano stati irritualmente notificati per strada
alla di lui suocera, ha ritenuto la nullit� della notifica di un accertamento
effettuata nelle mani di un parente del contribuente �del quale non
si evince in alcun modo l'esistenza di un rapporto di convivenza col
destinatario dell'atto�, giacch� un rapporto di convivenza, sia pure in
senso lato, fra il destinatario dell'atto e il consegnatario, ma comunque
sufficiente a far presumere che quest'ultimo consegner� al primo l'atto
medesimo, non pu� evincersi che dal rinvenimento, specificamente attestato
nella: relazione di notifica, del parente nella casa di abitazione del
contribuente.

Pertanto esattamente e con congrua motivazione la decisione impugnata
ha affermato la nullit� del ruolo in conseguenza della nullit�,
�ai sensi dell'art. 160 c.p.c., della notifica degli avvisi di accertamento,
nullit� quest'ultima che non si � sanata con la produzione degli avvisi

tamento. � questa una distinzione del tutto arbitraria fra vizi dell'accertamento
che ne importano la nullit�.
Non possono di conseguenza esservi ostacoli alla applicazione dell'art. 21
in tutta la sua ampiezza.

V . ..., Non sembra possa sostenersi che la questione della validit� della
notifica dell'accertamento possa essere decisa incidenter tantum nel giudizio
relativo al ruolo.
Si discute dell'unico rapporto tributario fra le stesse parti nel quale la
validit� della notifica dell'accertamento � rilevante ai fini sostanziali in quanto
tende ad affermare che l'Amministrazione non ha diritto all'imposta e non
ha il potere di procedere alla riscossione; la dichiarazione di nullit� della
notifica travolge la validit� dell'accertamento a tutti gli effetti. La pronunzia
sul punto ha pertanto efficacia di gtudicato. In ogni caso, ai fini dell'art. 21,
quel che rileva � che esista un ricorso contro l'atto volto ad ottenere una
pronunzia della Commissione, non importa se incidenter tantum o con efficacia
di giudicato..

Approfondendo questa questione, occorre considerare lo stretto legame che
esiste tra notificazione dell'accertamento e iscrizione a ruolo; non � possibile
stabilire una separazione netta che possa far ritenere accertamento e ruolo
come entit� indipendenti e tali da determinare sempre due processi assolutamente
indipendenti. La notifica dell'accertamento � rilevante non solo per la
validit� dell'accertamento stesso ma altres� per la validit� del ruolo, ma nello

�stesso tempo la nullit� della notifica dell'accertamento non fa decorrere il
termine per la sua impugnazione. Di conseguenza il ricorso contro il ruolo
pu� fondarsi sulla inesistenza di precedente accertamento solo a seguito della
affermazione della nullit� della sua notifica. Come la nullit� della notifica
dell'accertamento � refluisce sulla validit� del ruolo � (si legge nella sentenza >���
che si commenta) cos� l'impugnazione del ruolo refluisce sulla impugnazione r dell'accertamento, anche se, secondo le varie modalit� di svolgimento, �
avanzata in un momento successivo.

Una situazione per molti versi analoga si presenta nella notifica del
decreto di ingiunzione ordinaria; come si .�. visto, se questa � irregolare non

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PARTE I, SEZ. V, GIVRISPRUDENZA TRIBVTARIA 341

medesimi nel presente giudizio atteso che questo ha per oggetto soltanto
l'invalidit� del ruolo, del titolo di iscrizione per mancanza del necessario
presupposto (valida notific� degli avvisi di accertamento) e non l'invalidit�
di quegli avvisi o degli accertamenti direttamente o comunque
questioni di merito (attinenti all'an o al quantum dell'imposta). Al riguardo
si deve sottolineare che questa Corte ha avuto occasione di precisare
(sent. n. 5529 del 1981) che in caso di mancanza o irregolarit�
della notifica dell'avviso di accertamento, tale vizio finisce per rifluire
sulla validit� del ruolo ed il contribuente che ricorre contro il ruolo
pu� o domandare, attraverso la denuncia di .detto vizio, una pura e
semplice dichiarazione di nullit� del ruolo o introdurre la lite di merito
(an o/e quantum dell'imposta) impugnando cos� l'accertamento oppure,
infine, cumulare le due azioni con il medesimo ricorso. Essendosi,
dunque il Saraca limitato ad impugnare il ruolo, tale impugnazione
non pu� comportare che gli avvisi, seppure irritualmente notifi

si verifica l'inefficacia del decreto ex art. 644 c.p.c. e sar� invece ammessa
l'opposizione tardiva ex art. 650. Ma, a norma dell'ultimo comma dell'art. 650,
l'opposizione al decreto non � pi� ammessa decorsi dieci giorni dal primo
atto di esecuzione e scaduto detto termine la nullit� della notifica non
pu� essere eccepita in sede di opposizione all'esecuzione (GARBAGNATI, I pro�
cedimenti d'ingiunzione e per convalida di sfratto, Milano 1979, 125).

Risulta dunque, oltre ad un sistema di sanatoria della notifica irregolare
del decreto, che l'opposizione alla esecuzione non pu� essere. dissociata
dalla opposizione al decreto quando involga la validit� della notifica di esso

o addirittura che non pu� farsi valere in sede di opposizione all'esecuzione
la nullit� della notifica del decreto di ingiunzione.
Questa disciplina non pu� essere trasportata tal quale nel processo
tributario, ma non pu� essere non applicato il suo principio essenziale: il
ricorso contro il ruolo, che � l'equivalente dell'opposizione all'esecuzione
(BAFILE, Giurisdizione ordinaria e giurisdizione delle commissioni nella fase
esecutiva, in questa Rassegna, 1982, I, 592) non pu� essere dissociato dal
ricorso contro l'accertamento (atto di determinazione dell'obbligazione) ove
si fondi sulla inefficacia, per vizio di notifica, di quest'ultimo.

Saranno ovviamente diverse le regole del coordinamento fra le due
impugnazioni deferito allo stesso giudice e che possono anche essere unificate,
ma resta sempre confermato il principio che solo impugnando l'atto che
definisce l'obbligazione pu� dedursi la invalidit� del successivo atto di
riscossione.

In conclusione ogni volta che venga comunque impugnato l'accertamento
per un vizio di notifica, non potr� non trovare applicazione l'art. 21. Ci�
eviter� che il contribuente possa maliziosamente differire l'impugnazione del�
l'accertamento del quale ha comunque avuto conoscenza, ma allo stesso tempo
consentir� al contribuente che non ha potuto avere conoscenza dall'accertamento
pur notificato in modo apparentemente regolare di proporre la sua
impugnazione tardiva. E questa sembra essere la ratio dell'art. 21 chiaramente
ispirato al superamento delle esasperate nu11it� formali in un processo (dei
poveri) che si svolge senza la presenza necessaria di difensori.

CARLO BAFILE

342

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

cati, abbiano raggiunto il loro scopo e che il vizio della loro notifica si
sia sanato. Il Saraca ha prodotto in questo giudizio gli avvisi di accertamento
solo per provare che il ruolo era invalido per difetto del
presupposto.

Con il secondo motivo l'Amministrazione lamenta la violazione dell'art.
21 d.P.R. n. 636 del 1972 con riferimento all'art. 360, n. 3, c.p.c.
censurando la decisione della Commissione centrale per aver affermato
che il detto art. 21 � applicabile solo con riguardo all'atto immediatamente
e direttamente impugnato, laddove esso deve essere interpretato
nel senso che � il rinnovo della notifica non si riferisca all'atto direttamente
ed immediatamente impugnato, bens� all'atto costitutivo della pretesa
tributaria, presupposto necessario a quello direttamente impugnato.

Anche tale motivo � infondato.

Questa Corte ha pi� volte affermato (sent. n. 5789 del 1979, n. 572

del 1981, n. 2358 del 1984) che, quando il ricorso del contribuente abbia
ad oggetto la legittimit� dell'iscrizione a ruolo sul presupposto c;lella
mancanza o dell'invalidit� della notificazione di un accertamento non
impugnato, non � consentito al giudice di disporre la rinnovazione di
detta notificazione sulla base degli artt. 21 e 24 d.P.R. n. 636 del 1972,
poich� tali norme, sia nella formulazione originaria sia, in modo ancora
pi� puntuale, in quella conseguente alla notificazione di cui all'art. 13

d.P.R. n. 739 del 1981, prevedono la rinnovazione, con efficacia sanante,
solo della notificazione affetta da nullit�, dell'atto costituente oggetto
immediato e diretto dell'impugnazione, senza che di esse, atteso il loro
carattere eccezionale, ,sia possibile alcuna applicazione analogica.
Non vi � argomento, esposto nell'odierno ricorso, che non sia
stato gi� considerato nelle citate sentenze, onde non ricorre alcuna
ragione che possa indurre a discostarsi da esse. Nella specie, come si �
detto, � stato impugnato soltanto il ruolo e non anche l'accertamento,
per cui non poteva essere disposta, come esattamente ha ritenuto la
Commissione centrale, la rinnovazione della notifica dell'avviso di accertamento.
(omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 27 febbraio 1990 n. 1501 -Pres. Jofrida Est.
Saggio -P. M. Dettori (diff.). Ministero delle Finanze (Avv. Stato
Palatiello) e Scandroglio.

Tributi erariali indiretti -Imposta di bollo -Condono ex art. 31 dJ.
10 luglio 1982, n. 429 -Avvenuto pagamento del tributo -Controversia
pendente soltanto per le sanzioni -Inapplicabilit� del condono.

(d.!. 10 luglio 1982 n. 429, art. 91).

Il condono previsto nell'art. 31 del d.l. 10 luglio 1982 n. 429 presuppone
la pendenza, in atto o virtuale, di una controversia sul debito di

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUtARlA

343

imposta e non si applica quando l'imposta sia stata definitivamente
pagata anteriormente al 31 dicembre 1981 e sia pendente controversia
soltanto sulle sanzioni (1).

(omissis) 1. -La sentenza impugnata ha ritenuto che l'art. 31 della
legge 7 agosto 1982, n. 516, laddove prevede, al quarto comma, che �per
le altre controversie pendenti e le altre violazioni commesse fino alla
data del 31 dicembre 1981 relative alle imposte indicate nel primo comma
..., le soprattasse e le pene pecuniarie non ancora corrisposte e le
altre sanzioni non penali non si applicano a condizione che il contribuente
provveda o abbia provveduto al versamento del tributo dovuto �,
comprende anche l'ipotesi in cui il contribuente abbia gi� interamente
pagato l'imposta prima della entrata in vigore della legge di condono.
La sentenza trae argomenti in favore di questa interpretazione dell'articolo
31 dalla formulazione letterale dell'ultima parte del quarto comma
che, come detto, subordina l'estensione del condono alle sanzioni
non penali alla condizione che il contribuente provveda o abbia provveduto
al pagamento del tributo dovuto... �. Muovendo da questa premessa,
i giudici di merito hanno dichiarato la estinzione della controversia a
norma dell'ultimo comma dello stesso art. 31, secondo cui � le controversie
in corso alla data di entrata in vigore del presente decreto si estinguono
per effetto del pagamento dei tributi dovuti �.

2. -Con l'unico motivo di ricorso l'Amministrazione censura la
prospettata interpretazione del quarto comma dell'art. 31, affermando
che la sentenza sarebbe viziata per violazione della detta disposizione.
Secondo la ricorrente, infatti, il caso di specie non sarebbe riconducibile
n� all'ipotesi di � altre controversie pendenti � n� a quella di � altre
violazioni commesse fino al 31 dicembre 1981 �, ipotesi, questa, cui si
riferisce per l'appunto il citato quarto comma dell'art. 3L Non si tratterebbe
di � controversia pendente � giacch� con questa espressione il legislatore
si sarebbe riferito esclusivamente alle controversie di imposta,
e non anche a quelle relative a pene pecuniarie e soprattasse; non si tratterebbe
neppure di � altre violazioni commesse � giacch� con questa
(1) Riportandosi alla giurisprudenza formatasi sulla analoga norma del�
l'art. 6 del d.l. 5 novembre 1973 n. 660 (Cass. 15 marzo 1975 n. 1015, in questa
Rassegna, 1975, I, 379; 13 ottobre 1975 n. 3276, ivi, 1106; 20 gennaio 1976 n. 159,
ivi, 1976, I, 116; 5 luglio 1982 n. 3996 in Riv. leg. fisc. 1983, 729) la S. C. riconferma
che non sono suscettibili di condono le controversie riguardanti soltanto
gli accessori del tributo (interessi o sanzioni).

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

344

espressione il legislatore avrebbe inteso riferirsi soltanto alle violazioni
non definitivamente accertate, mentre nel caso in esame la violazione
della legge sul bollo venne accertata con regolare processo verbale nel
lontano 1967 e per di pi� tale accertamento fu immediatamente seguito
dal pagamento dell'imposta dovuta.

La censura � fondata.

3. -La nozione di � controversia pendente �, intesa come controversia
relativa all'imposta, che l'amministrazione prospetta, deve essere
condivisa. L'art. 31, infatti, con la suddetta formula postula per l'appunto
la pendenza di un debito di imposta. Depone in tal senso il sistema
complessivo dell'art. 31, che appare ancorato alla esistenza di una
controversia tributaria; basti al riguardo considerare che i primi due
commi del detto articolo concernono controversie di valutazione in relazione
a talune categorie di tributi (imposte di registro, imposte sulle
successioni e donazioni, imposte sull'incremento di valore degli immobili)
e quindi, palesemente, tipiche controversie di imposta, e che la
stessa portata va riconosciuta anche al quart� comma il quale, ispirandosi
alla stessa logica, quando parla di � altre controversie pendenti �
si vuole riferire a controversie che riguardano sempre il debito di imposta
come dimostra l'inciso � ...relative alle imposte indicate nel primo
c�mma e alle altre tasse e imposte indirette sugli affari�, che accompagna
e qualifica l'espressione �altre controversie�, chiarendo cos�
in modo testuale che deve trattarsi pur sempre di controversie tributarie.
4. -Resta da stabilire se una controversia vertente esclusivamente
sulla pena pecuniaria, come quella oggetto del presente giudizio, possa
essere ricondotta nell'ambito della nozione di �altre violazioni commesse
fino alla data del 31 dicembre 1981 �, che pure figura nel quarto comma
dell'art. 31.
La corte ritiene che a tale quesito debba rispondersi negativamente
sulla base del tenore letterale e della ratio della disposizione.

Va ribadito che le pendenze ammesse a definizione ex art. 31 riguardano
tutte le situazioni relative all'imposta e soltanto quelle. Secondo
questa logica va letta anche l'espressione � altre violazioni �. In favore
di una tale interpretazione sta non soltanto il rilievo sistematico gi�
svolto nel precedente par. 3, secondo cui l'art. 31 postula sempre una
controversia d'imposta, ma altres� il dato testuale rappresentato dal-
l'inciso (anche sopra riportato) �relative alle imposte indicate nel primo
comma e alle altre tasse e imposte indirette sugli affari � che chiarisce e
circoscrive il contenuto della formula �altre riduzioni�.

PARTE 'I, SEZ~ V,. GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

D'altronde, non va trascurato che, gi� secondo l'art. 6 del condono
del 1973 (D.L. 5 novembre 1973, n. 660), le controversie pendenti in or.
dine all'applicazione delle imposte venivano �distinte dalle �ltre violazioni,
in relazione alle quali anche allora veniva menzionato il requisito
della pendenza; e che tale disposizione venne ripetutamente interpretata
da questa Corte nel senso che le pendenze riguardanti soltanto le sanzioni
amministrative e gli interessi non fossero contemplate dalla norma

(v. Cass. 31-10-75 n. 3276, 5-7c82 n. 3996). Ritiene il Collegio che anche
l'art. 31 del provvedimento di condono del 1982 debba essere interpretato
allo stesso modo, e ci� nonostante la formulazione parzialmente diversa,
nonostante, cio�, che il detto art. 31, nella parte finale del quarto
comma, preveda che le soprattasse e pene pecuniarie non si applicano
quando il contribuente provveda o abbia provveduto al pagamento dell'imposta.
Tale prescrizione, infatti, se � indubbio che riguardi il condono
delle controversie pendenti, per le quali il tributo sia stato o debba
essere versato, non pu� riguardare anche le violazioni definitivamente
accertate in relazione alle quali il tributo sia gi� stato corrisposto, in
quanto, ove si ammettesse una tale possibilit�, il condono si risolverebbe
in una mera rinuncia ad un credito gi� certo, in contrasto con il
fine dichiarato dalla legge di acquisire prontamente nuove entrate ed. in
contrasto altres� con tutto il sistema del condono che appare ispirato
allo schema dell'aliquid datum -aliquid retentum, nel senso che esso
offre sempre al contribuente una scelta basata sulla convenienza, scelta
che ovviamente implica un rapporto fra vantaggi e svantaggi connessi alla
richiesta del beneficio.
5. -In definitiva, l'art. 31 prevede testualmente la applicabilit� del
condono a condizione che vi sia pendenza, in atto o anche virtuale, di
una controversia avente per oggetto il debito di imposta. Questa previsione,
che si sviluppa in relazione alle due ipotesi di controversia d'imposta
attuale o solo virtuale, � ravvisabile sia nei primi due commi dell'art.
31, riguardante rispettivamente le controversie pendenti il primo
e quelle virtuali il secondo, sia nel contenuto del quarto comma che
con la formula � altre controversie pendenti � riguarda le controversie
in atto e con quella � altre violazioni � riguarda le controversie eventuali
e future. Ove, quindi, al momento dell'entrata in vigore della legge sul
condono, la controversia sull'imposta non si configuri, in quanto il
tributo sia stato anteriormente gi� pagato, le disposizioni sul condono
non si applicano e, quindi, non sono invocabili se la controversia abbia
per oggetto, non l'imposta ma solo le sanzioni correlate alla violazione
della legge tributaria. (omissis)

346 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 27 . febbraio 1990, n. 1508 -Pres. Bolo

gna -Est. Saggio -P. M.. Zema (conf.). Orlando c. Ministero delle

Finanze (Avv. Stato Zecca).

Tributi erariali diretti -Imposta unica sul reddito delle persone fisiche Redditi
di lavoro �autonomo -Presunzione di perceZione di corrlspet�
tivo per l'opera prestata � Legittimit�.

(d.P.R. 29 sette.'.lbre 1973, n. 597, art. 50; e.e. art. 2697).
Legittimamente l'ufficio presume .che i crediti professionali siano
stati riscossi in concomitanza con. la pr-estazione; spetta quindi al con�
tribuente dare la prova di .aver percepito i compensi in un diverso pe�
riodo di imposta o di non averli percepiti affatto (1).

(omissis) L ;;.... Con il primo motivo di ricorso l'Orlando deduce l�
violazione e (o) falsa applicazione dell'art. 50 del d.P.R. 29 settembre
1973, n. 597 e dell'art. 2697 c;c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c. Egli
deduce che la Corte di merito avrebbe erroneamente considerato giustificato
l'accertamento del reddito facendo leva sulla presunzione, secondo
cui i crediti professionali verrebbero saldati subito dopo la prestazione,

II ~
presunzione questa, che si risolverebbe� nella imposizione a carico del
contribuente dell'onere di fornire una prova negativa (la prova, cio�,
della mancata percezione in un dato periodo di un dato reddito) in
contrasto con quanto dispone, in tema di ripartizione dell'onere della
prova, l'art. 2697 e.e. L'erroneo ragionamento della Corte di appello com�
porterebbe an�he la violazione dell'art. 50 del d.P.R. n. 597/73 relativo
all'IRPEF, secondo cui l'imposizione deve riguardare esclusivamente i
redditi percepiti nel periodo di imposta considerato: infatti, osserva

il ricorrente, l'arbitraria presunzione circa l'effettiva percezione del
reddito subito dopo la prestazione professionale avrebbe implicato .la

collocazione del reddito in un periodo di imposta diverso (e precedente)
rispetto a quello effettivo, in contrasto col menzionato art. 50. Infine,
stando al ricorrente, la prescrizione utilizzata sarebbe, oltre che in contrasto
con la anzidetta disposizione di legge, anche errata nel merito,

(1) Decisione di evidente esattezza. La presunzione � perfettamente ragionevole
e la prova contraria non � evidentemente una prova negativa. La
massima � importante perch� nei redditi di lavoro autonomo, che vanno
imputati al periodo di imposta secondo il principio di cassa, pu� essere agevole
il gioco al rimbalzo da un periodo all'altro col risultato di sottrarsi
a tassazione in materia sicuramente imponibile.

PARTE. I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

giacch� l'esperienza non confermerebbe il preteso stretto nesso temporale
fra esaurimento della prestazione professionale e pagamento del
compenso.

Il motivo �, sotto ogni profilo, infondato.

Il fatto che la Corte di merito abbia utilizzato una presunzione per
individuare il momento della effettiva percezione del reddito � legittimo,
in quanto conforme al criterio generale posto dall'art. 2727 e.e. Ci�
non ha comportato per il contribuente l'onere di fornire una prova negativa,
giacch� pu� parlarsi di prova negativa solo quando taluno per
far valere un diritto fosse tenuto a dimostrare non solo i fatti costitutivi
ma altres� la inesistenza di fatti estintivi. Non � certo questa la situazione
del caso di specie, Qui l'Amministrazione fonda la pretesa fiscale
su di una prova per presunzione ed il contribu�nte, per resistere, deve
.contrastare tale prova e quindi, a questo fine, ha l'onere di dimostrare
Un fatto, cio� la percezione del reddito in un periodo diverso da quello
ritenuto, sulla base di un preciso riferimento probatorio, dalla Amministrazione,
ovvero la esistenza di impedimenti alla percezione. Si noti,
comunque, che questa dimostrazione, che il contribuente per difendersi
� chiamato a dare, non costituisce concettualmente, una prova negativa
giacch� non riguarda il mancato verificarsi di un fatto estintivo, o per
lo meno non lo riguarda necessariamente. Il contribuente, infatti, come
detto, pu� svolgere la sua difesa efficacemente sia dimostrando la percezione
del reddito in un periodo diverso (e quindi un fatto positivo)
sia dimostrando la esistenza di fattori che avevano impedito o che comunque
erano idonei ad impedire l'incasso tempestivo dei compensi (e
quindi anche in tal caso dei fatti positivi). Correttamente la Corte di
appello ha rilevato a questo proposito che il contribuente, attesi i tempi
del giudizio tributario (la decisione della Commissione di secondo
grado � del 1983 e l'accertamento si riferisce al 1975), ebbe comunque
tutto il tempo per fornire la anzidetta dimostrazione e vincere l'efficacia
probatoria della presunZJione.

Il ricorrente lamenta, in particolare, che la Corte di merito avrebbe
fatto discendere la ritenuta presunzione dall'art. 2956 n. 2 e.e. (che prevede
che il diritto dei professionisti al compenso si prescrive in tre
anni) senza considerare che tale norma riguarda soltanto il rapporto
fra i professionisti ed i loro clienti e non anche i terzi, come dovrebbe
essere qualificata l'Amministrazione finanziaria. Questo rilievo � pretestuoso.
Invero, i giudici di merito si sono riferiti all'art. 2956 e.e. solo
per rafforzare la costruzione della presunzione, quindi come ad un indice
di quanto normalmente accade, e non essere ad una fonte normativa
da applicare (del resto non. si comprenderebbe come) alla. fatti�
!'pecie. (omissis)

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STAT�

348

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 1� marz� 1990, n. 1548 -Pres. Bologna

Est. Corda -P. M. Scala (conf.). C.O.N.I. c. Ministero delle Finanze

(avv. Stato Zotta).

Tributi erariali diretti -Imposta sui redditi di ricchezza mobile -Squadre
nazionali di calcio -Convocazione di atleti di societ� sportive -Premi
di partita -Rapporto di lavoro autonomo -Obbligo di ritenuta Esclusione.

(t.u. 29 gennaio 1958 n. 645, art. 85, 87, 127 e 163; I. 23 marzo 1981 n. 91).
I calciatori professionisti, anche anteriormente alla legge 23 marza
1981 n. 91, sono legati alla societ� sportiva da un rapporto di lavoro
subordinato, ma quando vengono convocati dalla Federazione Nazionale
per l'effettuazione di gare internazionali prestano una attivit� di lavoro
autonomo, s� che sui premi di partita non doveva essere eseguita la
ritenuta di acconto dell'imposta di ricchezza mobile e complementare (1).

(omisiss) 1. -La sentenza impugnata ha respinto la tesi del C.O.N.I.
imperniata sull'assunto della natura esclusivamente �ludica� del rapporto,
dopo avere osservato che essa non aveva fondamento giuridico,
perch� non considerava che mentre per l'atleta dilettante lo sport resta
allo stato puro, per l'atleta professionale lo sport si trasforma in lavoro,
cio� in occupazione abituale e mezzo normale di sostentamento.
N� un tale assunto teneva conto che anche prima della legge 23 marzo
1981, n. 91 che ha espressamente qualificato � di lavoro � il rapporto
avente ad oggetto la prestazione sportiva in favore e per conto della
societ� di appartenenza, era ius receptum che i calciatori professionisti
svolgessero in favore delle dette societ� un'attivit� di lavoro subordinato,
contraddistinto dai caratteri di collaborazione, abitualit� e subor

(1) Questione originale, bench� riferita alla normativa anteriforma. In
vero non sembra di molto rilievo la considerazione che a carico delle societ�
sportive sia stabilito dal regolamento soltanto un pati piuttosto che un
facere. Il problema � se la convocazione per un breve periodo presso la
Federazione nazionale sia un episodio nell'ambito del rapporto di lavoro con
la societ� ovvero un rapporto autonomo. Sarebbe comunque da vedere se un
tale rapporto, pur se autonomo, non sia anch'esso di lavoro subordinato,
nonostante la breve durata.
Oggi la prestazione dei calciatori per la squadra nazionale sembra inquadrabile
nell'ipotesi dell'art. 47 lett. b del D..P.R. n. 597/1973 e del t.u. n. 917/1986:
i premi di partita sono COODJPensi percepiti a carico di terzi da prestatori
di lavoro dipendente per incarichi svolti in relazione a tale qualit�, formula
assai ampia in cui rientra il comando o distacco.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

dinazione (tipici, appunto del lavoro dipendente), e che anche l'attivit�
svolta dai c.d. � tecnici � (allenatori, massaggiatori, medici sportivi, ecc.)
costituiva lavoro subordinato.

La sentenza, quindi, ha esaminato il rapporto che si instaura tra
tali �lavoratori� (dipendenti delle singole societ�) e la F.I.G.C. (organo
del C.O.N.I.) per l'effettuazione di gare internazionali (tra squadre � nazionali
�); ed ha rilevato che in virt� dell'art. 22 del Regolamento Or:
ganico della detta F.I.G.C. le societ� calcistiche sono tenute a mettere a
disposizione della Federazione i propri dipendenti, secondo specifiche richieste
formulate. Di modo che, verificatosi il fatto della richiesta, sorge
in capo alla societ� l'obbligo di fornire alla Federazione l'attivit� lavorativa
dei propri dipendenti subordinati, e in capo a questi ultimi l'ob~
bligo di fornire quella prestazione, se pure per un tempo determinato:
la figura giuridica che, quindi, viene posta in essere � quella del � comando
� o �distacco�, di modo che la �corresponsione dei c.d. �premi
partita � si configurava come retribuzione per prestazione di lavoro subordinato.

Con riferimento alla fattispecie tributaria che aveva dato luogo alla
controversia, perci�, la sentenza ha osservato che, essendo la detta re:
tribuzione tassabile in R.M. cotegori� C/2, non poteva ess�re negata la
sussistenza dell'obbligo del datore di lavoro di effettuare 1a prescritta
ritenuta.

Con l'unico motivo di censura (denunciando la violazione di legge)
il ricorrente C.O.N.I. ripropone la tesi dell'insussistenza di un qualunque
rapporto di lavoro tra la F.I.G.C. e i calciatori professionisti �convocati
in nazionale�; e ci� nell'assunto che le federazioni sportive, in
quanto organi dell'ente pubblico C.0.N.I. che collaborano all'attivit� diretta
ad �approntare gli atleti�; non possono assumere la veste di datori
di lavoro subordinato nei confronti di tali atleti. Lo scopo �ludico� (continuo
miglioramento del risultato sportivo) sarebbe il fine principale
ed essenziale ( � la causa�) dell'ordinamento sportivo; mentre il fine
utilitario o economico, perseguito dagli atleti professionali, sarebbe in
quest'ambito un fine secondario, non essenziale, in quanto rappresenterebbe
il � movente �, del professionista, non la � causa� del rapporto, la
quale dovrebbe essere individuata con esclusivo riferimento ai fini perseguiti
da quel particolare ordinamento giuridico che � l'ordinamento
sportivo.

La Corte osserva che il ricorso � fondato, anche se diversa deve es

sere l'argomentazione giuridica che sorregge la tesi esposta (quella del�

l'insussistenza dell'obbligo di effettuazione della ritenuta d'acconto).

Non ha fondamento, invero, l'assunto che i giocatori professionisti,

una volta chiamati a far parte della squadra nazionale, sarebbero legati

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

350

alla Federazione (che li ha convocati) solo da un vincolo sportivo, non
anche da un vincolo di lavoro. Una tesi siffatta, infatti, stravolgerebbe
tutti i principi del professionismo sportivo, recepiti non solo dall'ordinamento
calcistico (e della maggior parte delle altre Federazioni), ma
anche da quello statale.

Parimenti infondata, per�, � la tesi esposta dalla sentenza impugnata,
secondo la quale i calciatori professionisti, convocati a far parte
della squadra nazionale conserverebbero nei confronti della Federazione
la loro qualifica di lavoratori subordi..ati, ossia quella qualifica che
rivestono nei confronti delle societ� di appartenenza. Una tale tesi, infatti,
pu� in astratto essere costruita (come ha fatto la sentenza impugnata)
mediante il ricorso all'istituto giuridico del �comando� o del
�distacco�: il lavoratore dipendente verrebbe comandato di prestare la
propria opera lavorativa a favore di un altro datore di lavoro, per un
tempo determinato. Ma siffatta costruzione comporta si debba ritenere
che il vincolo di subordinazione permanga anche nei confronti del � diverso
� datore di lavoro (la Federazione); e questo urta contro ogni
principio di quell'ordinamento, ,essendo quel tipo di subordinazione del
tutto estraneo al rapporto in esame. La configurabilit� di un �comando
� o � distacco�;, dovrebbe, infatti, essere riallacciata a un obbligo di
facere delle societ� nei confronti della Federazione; ma un obbligo di tale
natura � escluso dalle norme del Regolamento Organico (art. 22, nel
testo vigente all'epoca dei fatti), il quale prevede semplicemente l'obbligo
di un pati ( � le societ� sono tenute sempre e comunque a mettere i loro
calciatori a disposizione della F.I.G.C. �).

A tale proposito va osservato che detta disposizione regolamentare

� unica, per le squadre del settore professionistico e per quelle del set

tore dilettantistico; e poich� non � concepibile il �comando� o � distac

co � dei giocatori dilettanti (non lavoratori), la sola conclusione che pu�

trarsene � che il Regolamento Organico impone semplicemente il pati.

Ma se cos� � -come pare indubitabile -deve concludersi che le so

ciet� devono soltanto consentire alla Federazione l'instaurazione di un

temporaneo rapporto con il calciatore: di tipo semplicemente sportivo,

se il calciatore � dilettante; di tipo anche lavorativo, se il calciatore �

professionista.

Da tutto ci� consegue che se la societ� datore di lavoro non ha ob

bligo di comandare (o distaccare) il proprio lavoratore subordinato in

favore della federazione, ma ha semplicemente l'obbligo di �metterlo

a disposizione� di quella; e se il rapporto tra la Federazione e il cal

ciatore professionista non pu� non essere che � di lavoro �, la conse

guenza che ne scaturisce � che il rapporto (temporaneo) che si instaura

(appunto tra la Federazione e il calciatore professionista) � un rap�

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

porto di lavoro autonomo. Tertium non datur, perch� una volta escluso
il rapporto dilettantistico, se il rapporto non � (e non pu� essere, se
non si vuole gravare la societ� calcistica, o la Federazione, di oneri anche
sportivi non previsti da norme regolamentari) di lavoro subordinato,
non resta che inquadrare il rapporto medesimo nello schema del
lavoro autonomo.

Questa impostazione, del resto ha sempre improntato i rapporti
tra la Federazione e le societ� del settore professionistico, tanto che �
stata pienamente recepita dalla legge statale sul professionismo sportivo
(legge 23 marzo 1981, n. 91). Questa infatti, con l'art. 9 stabilisce
(nel primo comma) che � la prestazione a titolo oneroso dell'atleta costituisce
oggetto di contratto di lavoro subordinato� e (nel secondo
comma) che � essa costituisce, tuttavia, oggetto di lavoro autonomo
quando (omissis) l'attivit� sia svolta nell'ambito di una singola manifestazione
sportiva o di pi� manifestazioni tra loro collegate in un breve
periodo di tempo �.

Ora, posto che l'attivit� del calciatore nell'ambito della squadra nazionale
si inquadra, proprio, nella seconda delle riportate previsioni normative;
e considerato che la citata legge sul professionismo sportivo non
pu� essere considerata norma regolatrice del caso concreto, perch� ad
esso successiva, deve essere fatta una considerazione di tipo diverso, e
precisamente la seguente: la legge non ha introdotto alcuna innovazione
nel sistema, ma ha semplicemente preso atto di una realt� giuridica
abbondantemente stratificata nella prassi, e ha tradotto quella in una
norma espressa. Non pu�, peraltro, pretermettersi la considerazione
che, presentandosi in sede giurisprudenziale un caso analogo a quello
oggi all'esame ma ratione temporum rientrante nella disciplina della
citata legge del 1981, dovr� sicuramente dirsi che il rapporto giuridico
� di lavoro autonomo, perch� cos� lo definisce la legge. Ma gi� una
tale definizione pu� correttamente essere anticipata, considerando, appunto
che la definizione legale non � frutto di una volont� irrazionale,
ma discende da una approfondita conoscenza della realt� giuridica di
un ordinamento che � bens� particolare, ma che continuamente interseca
l'ordinamento statale, poich� pone problemi di inclusione, negli schemi
tradizionali, di negozi di per s� atipici.

Allora per�, se il rapporto � definibile come di lavoro autonomo,
rientrando questo, nel paradigma dell'imposta di ricchezza mobile, nella
categoria C/l, la conseguenza che deve trarsene � che il datore di lavoro
(in concreto la Federazione, per la quale � sempre stato in giudizio
il C.O.N.I., senza che alcuno, abbia sollevato questioni circa la titolarit�
del rapporto) non era obbligato ad effettuare alcuna ritenuta d'acconto.

In tali sensi, quindi, il ricorso deve essere accolto. (Omissis).

352 RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 29 marzo 1990, n. 2576 -Pres. Granata Est.
Caturani. Massa c. Ministero delle Finanze (Avv. Stato Palatiello).

Tributi in genere -Accertamento tributario -Dichiarazione cli nullit� da

parte della commissione -Nuovo accertamento notificato entro il
termine di decadenza -Ammissibilit� -Limiti -Effetto del giudicato.

(d.P.R. 29 settembre 1973, art. 43; d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, art. 21; e.e. art. 2909).
L'accertamento che sia stato dichiarato nullo dalla Commissione
tributaria pu� essere rinnovato entro il termine di decadenza con effetto
ex nunc ma per ragioni diverse da quelle assunte a sostegno del primo
accertamento annullato, in modo da non eludere il giudicato (1).

(omissis) Con i due motivi del ricorso, denunziando violazione dei
principi sulla cosa giudicata (art. 324 c.p.c.), erronea interpretazione dell'art.
21 comma 2 d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636 sostituito dall'art. 13

d.P.R. 3 novembre 1981, n. 739 e dell'art. 43 comma 3 d.P.R. 29 settembre
1973, n. 600 nonch� difetto di motivazione (art. 360 n. 3 e 5 c.p.c.), la
I ricorrente. sostiene, contrariamente a quanto ritenuto dall'impugnata
sentenza: a) che l'Amministrazione finanziaria non ha il potere di reiterare
nel termine di decadenza l'atto di accertamento tributario, cio� di

Ijnotificare per lo stesso periodo d'imposta nuovi avvisi di accertamento
ancorch� i precedenti siano stati dichiarati nulli con decisione della

(1) Sulla rinnovabilit� dell'accertamento annullato.
I -Sentenza molto importante che tocca; non sempre con approfondimento,
problemi fondamentali.
La motivazione � ricca di enunciati che conviene inizialmente evidenziare
e riassumere. Si premette, richiamando giurisprudenza assai abbondante, che

di fronte ad un accertamento mancante di una motivazione che risponda ai
requisiti minimi, il giudice tributario deve limitarsi a dichiarare la nullit�
sen2la poter conoscere il merito. A ci� segue che non pu� essere integrato
(a norma dell'art. 43, comma 3, d.P.R. n. 600/1973) un accertamento nullo
perch� la nullit� si estenderebbe anche all'integrazione. A questo riguardo
si precisa, il che appare importante come si vedr�, che l'accertamento a
seconda abbia o non abbia i requisiti minimi richiesti, � o non � � idoneo
ad instaurare il rapporto contenzioso con il contribuente>>. Si riconosce che
in base ai principi generali l'Amministrazione abbia il potere di reiterare
l'avviso di accertamento nullo con effetto ex nunc (su di che esistono vari
precedenti in materia di imposte indirette: Cass. 26 ottobre 1988 n. 5872 e
5783, in questa Rassegna, 1989, 304; 17 marzo 1989 n. 1333, ivi, 1990, I, 139);
ma, ed � questa la novit�, la rinnovazione non pu� eludere il giudicato,
formale e sostanziale, con cui l'accertamento sia stato annullato, a causa della
inidoneit� ad introdurre il rapporto contenzioso con .il contribuente sul merito
della controversia. Di conseguenza, conciiiando la potest� piena dell'Ammi�
nistrazione di provvedere ex novo sul rapporto con la impossibilit� di eludere

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 353

Commissione tributaria passata in giudicato per mancanza di impugnativa;
b) che nel caso in esame tale preclusione traeva fondamento anche
dal fatto che i nuovi accertamenti contenevano la stessa motivazione
dell'accertamento che il giudicato aveva dichiarato nullo e non erano
stati quindi dedotti nuovi elementi venuti a conoscenza dell'ufficio successivamente,
come � previsto dall'art. 43 comma 3 del d.P.R. n. 600/73.

Il ricorso � fondato.

Gli accertamenti di cui si discute nel presente giudizio si riferiscono
ad imponibili IRPEF ed ILOR relativi agli anni 1974 e 1975; le
censure formulate dalla ricorrente alla impugnata sentenza vanno quindi
esaminate tenendo presente la disciplina contenuta nel d.P.R. 29 settembre
1973, n. 600, contenente disposizioni comuni in materia di accertamento
delle imposte sui redditi, ai sensi dell'art. 77 del citato decreto.

Per quanto riguarda, in particolare, le norme relative all'accertamento
dei redditi, viene in rilievo l'art. 43 comma 3 del d.P.R. cit -la cui interpretazione
viene compiuta per la prima volta da questa Corte -secon�
do cui, �fino alla scadenza del termine stabilito nei commi precedenti

anche indirettamente il giudicato, si deve ritenere che l'Amministrazione nel
rivalutare ex novo i presupposti dell'imposizione possa prendere in considera�
zione � ragioni rimaste accantonate � in occasione del primo accertamento
dando la spiegazione � del perch� quelle ragioni non furono poste a presidio
dell'atto originario e del perch� si sia ritenuto di prenderle in constderazione
solo successivamente all'annullamento dell'atto che era fondato su ragioni
del tutto diverse �. � invece preclusa dal giudicato la rinnovazione di un
avviso di accertamento recante la stessa motivazione di quello annullato. Ma
infine quasi esemplificando, si precisa che se il primo accertamento � si sia
richiamato ad un criterio che il giudicato abbia ritenuto incongruo� in sede
di rinnovo non potr� essere utilizzato quello stesso criterio.

In definitiva, almeno nelle imposte dirette (non � chiaro se con questa
pronunzia debbano intendersi emendate le precedenti decisioni intervenute
in materia di imposte indirette) la rinnovazione dell'accertamento dichiarato
nullo pur ammessa in tesi � concretamente pressoch� impossibile, attesa la
rara eventualit� dell'esistenza di �ragioni rimaste accantonate�.

Questa conc1usione, poco coerente con le premesse, induce a riflettere
su alcune contraddizioni fra le enunciazioni sopra riassunte.

Il -� esatta la premessa che l'art. 43, comma 3 del d.P.R. n. 600/1973
non � utilizzabile per rinnovare l'accertamento dichiarato nullo non soltanto
perch� non si pu� integrare un atto nullo, la cui nullit� travolgerebbe anche
l'integrazione, ma anche perch� l'integrazione considerata dalla norma � diretta
ad accertare un maggiore imponibile sulla base di elementi nuovi prima non
conosciuti.

Quando per� si afferma che l'accertamento va riguardato come l'atto

che sia o meno idoneo ad instaurare il rapporto contenzioso con il contribuente
e si invoca il giudicato che ha dichiarato nullo l'aJCcertamento a
causa di detta inidoneit� che non ha consentito al giudice di conoscere il
merito, non si pu� parlare di giudicato sostanziale, preclusivo ex art. 2909 e.e.
della rinnovazione dell'accertamento. Non � evidentemente possibile verificare

354

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

l'accertamento pu� essere integrato o modificato in aumento mediante
la notificazione di nuovi avvisi, in base alla sopravvenuta conoscenza
di nuovi elementi. Nell'avviso devono essere specificamente indicati, a
pena di nullit�, i nuovi elementi e gli atti o fatti attraverso i quali
sono venuti a conoscenza dell'ufficio delle imposte �.

Questa Corte si � gi� occupata, a Sezioni unite, -con sentenza
del 17 marzo 1989, n. 1333 in tema di imposta di registro -della rinnovazione
dell'avviso di accertamento nullo per difetto di motivazione entro
il termine di legge, e pur tenendo presente una diversa disciplina giuridica
(quella del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634), ha avuto modo di precisare
che non pu� confondersi fra il potere processuale delle Commissioni
tributarie di disporre, in certi limitati casi, la rinnovazione della notificazione
dell'atto impugnato, ai sensi dell'art. 21 del d.P.R. 636/72 (poi sostituito
in base all'art. 13 del d.P.R. 3 novembre 1981, n. 739 dal potere
processuale di disporre la rinnovazione dell'atto impugnato solo in casi
determinati) ed il potere sostanziale dell'Amministrazione di correggere
gli errori dei propri provvedimenti entro i termini di legge.

se il nuovo accertamento sia basato sulla stessa motivazione dell'accerta�
mento che � stato annullato proprio perch� non aveva motivazione alcuna;
l'annullamento a causa del totale difetto di motivazione non pu� avere con�
tenuto sostanziale che si tramuti in un giudicato di merito. Diventa cos�
inattuabile quel riscontro tra � ragioni rimaste accantonate � e ragioni gi�
consumate con il primo accertamento.

Se il giudicato .si arresta su motivi pregiudiziali al merito, non pu�
avere efficacia sostanziale. Ma in vero la sentenza non segue una chiara
distinzione tra giudicato formale e giudicato sostanziale quando riferisce (nel
caso deciso) tutto il suo costrutto ad una decisione che ha ritenuto incongruo
il criterio di stima; questa � infatti una decisione di merito che certamente
preclude la rinnovazione dell'accertamento basato sullo stesso criterio; una
tale decisione si pone su un piano del tutto diverso da quello di mero annui�
lamento di accertamento non motivato, che cio� non contiene alcun criterio
e non consente di giudicare se esso sia congruo o incongruo.

Infine quella ipotizzata ricerca di ragioni rimaste� accantonate, del cui
accantonamento va data giustificazione, � un riaffioramento quasi puntuale
dell'integrazione dell'accertamento ex art. 43, comma 3, prima ritenuta impraticabile.

III -Il problema pratico affrontato dalla sentenza non � di molta rilevanza
giacch� assai raramente si presenta l'ipotesi ohe dopo il passaggio
in giudicato della decisione della commissione non sia ancora maturato il
termine di decadenza dell'art. 43, comma 1. Sono tuttavia di molto rilievo
le proposizioni della sentenza sia sulle tematiche generali dell'accertamento
e del processo, sia sulla rinnovazione dell'accertamento quando non sia
ancora intervenuto il giudicato.

Il richiamo della pi� recente giurisprudenza sulla natura del processo
tributario trova nel successivo svolgimento della motivazione importanti approfondimenti.
Ho gi� avuto occasione di osservare la difficile interpretazione
della proposizione secondo la quale il processo � di accertamento del rap

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PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

355

Posta questa preliminare distinzione dei due poteri, .la quale va tenuta
presente anche in questa sede per quanto concerne il potere sostanziale
dell'Amministrazione di rinnovazione dell'avviso di accertamento
dei redditi ai fini dell'ILOR e dell'IRPEF, l'interpretazione del cit. art. 43
comma 3 del d.P.R. n. 600/73, deve prendere le mosse dalla recente giurisprudenza
delle Sezioni unite, la quale -sempre in tema di imposta di
registro ed INVIM, ma con implicazioni che tornano applicabili all'accertamento
tributalio in via generale -ha sottolineato che in mancanza
di una motivazione che risponda ai requisiti minimi (richiesti in quella
occasione agli effetti dell'imposta di registro e dell'INVIM), il giudice
tributario deve limitarsi a dichiarare la nullit� dell'accertamento senza
poter conoscere del merito.

Ci� premesso, pu� convenirsi con la impugnata sentenza nel senso
che l'art. 43 comma 3 in esame, prevedendo la possibilit� dell'integrazione
o modificazione dell'accertamento dei redditi mediante la notificazione
di nuovi avvisi, presuppone che il precedente non sia colpito
da nullit�, non potendo ovviamente porsi alcun problema di integra-

porto tributario, sia pure attraverso il ricorso contro un atto che � il �veicolo
di accesso al merito >>, ma tuttavia di fronte ad un atto non adeguatamente
motivato, il giudice tributario deve limitarsi alla dichiarazione di nullit�
senza poter conoscere del merito (BAFILE, Considerazioni diverse sulla natura
del processo tributario, in Rass. Trib. 1986, I, 393; Io., Motivazione dell'accertamento
come atto processuale, ivi, 1987, II, 84;; Io., Recentissime di giurisprudenza
sulla natura del processo tributario, ivi, 19&7, I, 497; Riflessioni sulla
dichiarazione e sul processo tributario, ivi, 1988, I, SB; Io., Motivazione dell'accertamento
e natura del processo secondo l'ultimo indirizzo delle Sezioni
Unite, ivi, 1989, 247). La necessit� di dichiarare la nullit� dell'accertamento
non motivato non pu� essere intesa nel senso che il processo tributario � ad
un tempo di annullamento degli atti illegittimi (come il processo amministrativo)
e di accertamento del rapporto di diritto sog�gettivo (come il processo
ordinario); l'impossibilit� di accedere al merito va interpretata, come si vedr�,
in altro modo ma sempre nell'ambito di un processo di accertamento.

Sotto tale profilo � importante, in termini generali anche se poco coerente
al caso deciso, l'affermazione che il giudicato della Commissione preclude alla
Amministrazione la emanazione di un nuovo atto. Ci� vuol dire che il giudicato
del giudice tributario � di accertamento del rapporto. Se il processo tendesse
soltanto, come da molti si sostiene, all'annullamento dell'atto, non potrebbe
porsi in discussione, decadenze a parte, il potere dell'ufficio di intervenire con
un nuovo atto a definire la situazione giuridica. La decisione soltanto demolitoria
della commissione non potrebbe precludere, ma anzi richiederebbe, un
nuovo provvedimento che risolva il conflitto di interessi relativo ad un rap�
porto comunque indisponibile.

Si deve quindi condividere in termini generali, sottolineandone l'importan�
za, l'affermazione che il giudicato della Commissione preclude un nuovo intervento
dell'ufficio anche se non si � ancora verificata la decadenza.

IV. Resta per� ancora da chiarire la portata del particolare giudicato che,
senza entrare nel merito, dichiara la nullit� dell'accertamento.

356 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

zione e modificazione rispetto all'atto giuridico radicalmente nullo. L'at

to nullo non pu� essere integrato, ma soltanto rinnovato con effetto ex

nunc; ad esso non � possibile ricondursi per operarne una qualsiasi ret~

tifica, la quale sarebbe a sua volta colpita da nullit�.

La disciplina dell'art. 43 comma 3 non � quindi applicabile all'atto

�di accertamento colpito da nullit�. E poich�, come si � accennato, in tema

.di accertamento tributario non sussiste che l'alternativa tra atto idoneo

ad instaurare il rapporto contenzioso col contribuente ed atto non ido

neo a tal fine, in quanto tertium non datur, ne consegue che l'interpre

tazione logico-sistematica della norma in oggetto conduce a questo ri

sultato: l'integrazione o modificazione dell'atto di accertamento dei red

diti ILOR e IRPEF da parte dell'Amministrazione presuppone che que

st'ultimo presenti in concreto (non interessa, ai fini che si considerano,

stabilire quali essi siano) i requisiti minimi necessari per la sua idoneit�

ad introdurre il rapporto contenzioso con il contribuente.

Ove tale idoneit� difetti e l'atto di accertamento debba perci� ri

tenersi radicalmente nullo, l'art. 43 comma 3 � inapplicabile e si pone,

Anche sotto tale profilo � di molto rilievo l'affermazione che nei riguardi

dell'accertamento va stabilita, in insuperabile alternativa, se esso sia o meno

�idoneo ad instaurare (o introdurre) il rapporto contezioso con il contribuente

sul merito della controversia�; non � tale l'accertamento non portato a co

noscenza o inficiato da altri vizi formali o anche non adeguatamente moti�

vato. Dunque l'accertamento inidoneo per vizi che precludono l'esame di me

rito va riguardato per la sua rilevanza nel processo. L'accertamento, come

parallelamente la dichiarazione, predetermina l'oggetto ed i limiti del futuro

eventuale processo; � cio� atto a contenuto spiccatamente processuale che si

pone come antecedente necessario e non pi� esterno al processo.

Bene a ragione si � precisato nelle sentenze commentate negli scritti so

pra richiamati che la motivazione dell'accertamento deve rispondere all'esi

genza di delimitare l'ambito delle ragioni adducibili dall'ufficio nell'eventuale

fase contenziosa e di consentire al destinatario l'esercizio della difesa. Dun

que l'accertamento quando non raggiunge lo scopo, diventando inoppugnabile,

di definire il rapporto, ha rilevanza nel processo come atto processuale.

Da ci� discende che, come nel processo ordinario, � ben possibile la di

chiarazione di nullit� dell'atto sostanzialmente introduttivo; ma questo giu

dicato di contenuto meramente processuale non � preclusivo della riproposi

zione dello stesso atto se non sono maturate decadenze. La dichiarazione di

nullit� dell'accertamento non ha alcun contenuto che possa fare stato fra le

parti ex art. 2909 e.e.

La sentenza che si commenta non ha avvertito la possibilit� che il giudicato
possa essere solo formale ed � caduta nella contraddizione quando ha
qualificato di solo annullamento il giudicato intervenuto nel caso deciso: quando
la Commissione ha giudicato incongruo un criterio di stima ha sicuramente
emesso una decisione di merito (e non ha annullato l'accertamento ritenendolo
inidoneo ad introdurre il rapporto contenzioso sul merito); e sicuramente
quello stesso criterio, risultante dalla motivazione, non pu� essere utilizzato
per un successivo accertamento.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 357

pertanto, il problema della sua possibile rinnovazione nel termine di decadenza.

Secondo i principi generali, si deve convenire con l'Amministrazione
finanziaria sul punto della possibile reiterazione dell'avviso di accertamento
nullo con effetto ex nunc; questo principio, in s� esatto, deve tuttavia
nel caso di specie essere confrontato con i principi attinenti all'efficacia
della cosa giudicata (art. 2909 e.e.).

Risulta infatti dall'impugnata sentenza che i primi avvisi di accertamento
di rettifica degli imponibili IRPEF e ILOR per gli anni 1974 e
1975 furono annullati dalla Commissione tributaria di primo grado di
Alessandria con decisione 5 aprile 1979; che questa decisione passava in
giudicato perch� l'ufficio non interponeva appello; che sempre per gli
stessi anni 1974 e 1975, l'ufficio, in data 29 maggio 1980, notificava altri

avvisi di accertamento.

Per decidere circa l'esistenza o meno del potere dell'amministrazione
di rinnovare i precedenti accertamenti dichiarati nulli nel termine di decadenza
di cui all'art. 43 del D.P.R. n. 600/73, potere contestato dalla
contribuente, la Corte d'appello si �, tuttavia, limitata a svolgere alcune

Ma ben diV'erso � il caso dell'accertamento non motivato o affetto da
altri vizi formali annullato senza esame del merito; qui non vi � materia che
possa creare preclusione e possa essere oggetto di confronto con il successivo
accertamento.

V. Tutto quanto precede non involge affatto l'art. 21 del d.P.R. 636/1972.
Come afferma esattamente la sentenza in esame, il potere processuale delle
Commissioni di disporre (anche dopo la maturazione della decadenza) la rinnovazione
dell'atto impugnato � ben distinto dal potere dell'Amministrazione
di correggere gli errori dei prorpri provvedimenti, prima che si avveri la decadenza.
In questo ultimo caso non si ha rinnovazione con effetto di sanatoria
ex tunc dell'atto originario ma ripetizione con effetto ex nunc di un atto invalido,
ed � chiaro che finch� esiste il potere, non consumato dell'emanazione
di un atto nullo, � sempre possibile emettere altro atto.
L'art. 21 pu� valere solo per una conferma iI]diretta: se anche dopo l'avveramento
della decadenza � possibile (anzi � dovere del giudice) conseguire la
sanatoria, a maggior ragione sar� consentito riparare i difetti finch� il termine
� aperto; e a maggior ragione, se non altro per econoonia processuale,
anche dopo la presentazione del ricorso con il quale si eccepiscono nullit�
formali, l'ufficio potr� prima che si compia la decadenza, riemanare l'atto
antidpando l'esercizio del potere del giudice ex art. 21.

Molto si � tuttavda congetturato sul fatto ohe l'art. 21 esclude dai vizi
sanabili con la rinnovazione il difetto di motivazione e se ne � dedotto che
questo sarebbe un vizio assolutamente insanabile (v. per tutti BASILAVECCHIA,
La rinnovazione dell'avviso di accertamento, in Rass. Trib., 1989, I, 535).

Questa tesi deve essere confutata. L'art. 21 opera solo nell'ambito del
processo e non pu� essere utilizzato per la disciplina dell'attivit� dell'ufficio
tributario nel procedimento amministrativo. Ma soprattutto la norma che non

358

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

astratte considerazioni che attengono alla possibile reiterazione della pote
st� impositiva fin quando non sia esaurito il termine di decadenza al�
l'uopo previsto dalla legge. Ma la Corte non ha considerato che il thema
decidendum era ben diverso e consisteva invece nel controllare quale fos�
se nel caso di specie l'efficacia preclusiva del giudicato ormai forma�
tosi inter partes per la mancata impugnativa, da parte dell'ufficio,
della decisione della Commissione di primo grado che aveva annulla�
to i primi accertamenti per difetto di motivazione, attesa la loro inido,
neit� ad introdurre il rapporto contenzioso col contribuente sul merito
della controversia. Poich� fra la nullit� dei primi avvisi di accertamento
ed il potere impositivo della p.a. si era frapposto, come un dia�
framma, l'efficacia formale e sostanziale del giudicato, il punto decisivo
della controversia risiedeva nello stabilire quale fosse nella fattispecie,
non gi� in astratto ma in concreto, la potest� di rinnovazione dell'atto
nullo spettantte all'Amministrazione finanziaria, tenendo conto, in particolare,
del contenuto del giudicato e della motivazione dei nuovi avvisi
di accertamento.

Vero � che l'Amministrazione, dopo il giudicato di annullamento del�
l'avviso, � restituita nella pienezza della potest� di provvedere ex novo

consente la rinnovazione con sanatoria ad effetto ex fune, capace cio� di scavalcare
la decadenza, non pu� essere trasportata tal quale sulla situarione in
cui la decadenza non si � ancora avverata.

Se l'accertamento � nullo ma il termine � aperto non pu� esservi nessuna
limitazione al potere di rifare da capo (non rinnovare) un atto dovuto. L'unico
limite alla pienezza del potere dell'All1lministrazione di provvedere ex novo
dopo che l'atto � stato dichiarato nullo �, secondo la sentenza in nota, il giu�
dicato (sostanziale) ove esista. Non si pu� in alcun modo costruire un concetto
di nullit� formale che non consente un nuovo esercizio del potere.

VI. Una preclusione pu� discendere soltanto dall'esercizio in concreto del
potere in forma valida: l'accertamento validamente emanato non pu� essere
modificato se non in casi determinati. Ci� si argomenta proprio dal terzo
comma dell'art. 43 d.P.R. n. 600 secondo il quale, ancora entro il termine
di decadenza, l'accertamento non pu� essere modificato o integrato in aumento
se non in base alla sopravvenuta conoscenza di elementi nuovi. Si deve peraltro
ritenere che l'accertamento nelle ima>oste dirette possa essere corretto
nel caso di erronea applicazione della norma tributaria cos� come per la stessa
ragione pu� essere rettificata la dichiarazione; di fronte a norme di legge inderogabili
� doverosa una applicazione corretta finch� non cade il sipario
della decadenza; bench� nessuna norma la consideri, non sembra possa esclu�
dersi l'esistenza di un principio analogo al supplemento nelle imposte indirette.
Ma i limiti ohe il terzo comma dell'art. 43 pone all'integrazione in aumento
di un accertamento valido, non hanno nessuna ragione d'essere allorch� l'ufficio
intenda emanare un nuovo accertamento che sostituisce quello vanamente gi�
emesso; in questo caso qualunque vizio formale dell'atto o della sua notifica
pu� sempre essere eliminato con un nuovo atto, ovviamente con efficacia

ex nunc.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

359

nell'ambito del rapporto tributario cui si riferivano gli avvisi dichiarati
nulli; ma � altrettanto vero che il nuovo provvedimento non deve, neppure
indirettamente, costituire elusione del giudicato perch�, altrimenti,
tutte le decisioni di annullamento, nel sistema tributario -in cui l'Amministrazione
finanziaria ha il potere di incidere con atti a carattere
autoritativo nella sfera giuridica dei soggetti passivi -si ridurrebbero
a mere pronunce astratte, senza poter sortire l'effetto che � loro proprio
di tendere a restaurare l'ordine giuridico turbato.

Pertanto, l'Amministrazione, nel rivalutare ex novo i presupposti dell'imposizione
pu� ben prendere in considerazione ragioni rimaste accantonate
all'epoca dell'emanazione dell'avviso di accertamento annullato,
ma occorre pur sempre che venga data esauriente dimostrazione, in
occasione dell'emanazione del nuovo atto, del perch� quelle ragioni non
furono poste a presidio dell'avviso originario e del perch� si sia ritenuto
di prenderle in considerazione solo successivamente all'annullamento
dell'atto che era fondato su ragioni del tutto diverse.

Ancor pi� efficacemente la preclusione del giudicato opera ove l'Amministrazione
provveda ex novo notificando al contribuente un nuovo
avviso di accertamento dei redditi il quale sia ispirato alla stessa motivazione
posta a base del precedente avviso annullato.

Di conseguenza deve essere ammessa la ripetizione di accertamento nullo
anche dopo la proposizione del ricorso, entro i limiti della decadenza.

VII. Importanza ancora maggiore hanno le proposizioni della sentenza
commentata sulla rilevanza processuale del difetto di motivazione. Se l'accertamento
va giudicato in ragione della sua idoneit� ad introdurre il rapporto
contenzioso con il contribuente e se scopo della motivazione � quello di delimitare
l'ambito delle ragioni aidldudbili dall'ufficio nella fase contenziosa e
di consentire al destinatario l'esercizio della difesa, se in definitiva, l'accertamento
rileva come atto processuale, � sotto tale profilo che va apprezzata la
nullit�; non sar� allora da verificare la motivazione come giustificazione dell'esercizio
di un potere pubblico, ma solo come atto idoneo ad esprimere una
litis contestatio; non con i criteri che presiedono all'atto amministrativo, ma
con quelli dell'art. 164 CJp1c. Ma in tal caso, in coerenza con !'-esperienza del
processo civile, dovrebbe essere ben raro il riconoscimento della inidoneit�
allo scopo, essendo larghissimi i margini entro i quali si ritiene sufficientemente
specificata � la determinazione della cosa oggetto della domanda �.
Nelle pretese quantitative (ad es. risarcimento del danno, determinazione di
indennit� o di compensi etc.) non si � mai pensato che sia nulla la citazione
quando non contiene criteri analitici di determinazione del quantum: atto
idoneo ad instaurare il rapporto contenzioso � una pretesa, anche per somma
indeterminata, la cui fondatezza, cio� il merito, potr� essere dimostrata fino
alla fase finale del processo.

Ragionando sul terreno del processo, diventa assai difficile giustificare la
nullit� dell'accertamento per difetto di motivazione.

CARLO BAFILE

360

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

In tal caso pm che l'elusione vi � violazione del giudicato, non essendo
possibile, proprio per la sua efficacia preclusiva, la riproduzione
dell'atto amministrativo con lo stesso contenuto di quello annullato.

Il nuovo provvedimento concretamente posto in essere per la rinnovazione
dell'avviso annullato in sede giurisdizionale, deve quindi essere
raffrontato con il precedente giudicato al fine di stabilire se sia stata o
meno elusa la sua efficacia preclusiva. Ed ove il precedente accertamento
(annullato) si sia richiamato ad un criterio di stima che il giudicato
abbia ritenuto incongruo, tanto da determinare l'annullamento dell'atto,
� evidente che, in sede di rinnovazione, non potr� essere utilizzato
quello stesso criterio senza infrangere l'efficacia del giudicato.

In definitiva, il ricorso deve essere accolto con la conseguente cassazione
della sentenza impugnata ed il rinvio ad altro giudice che si
designa in altra Sezione della Corte d'appello di Torino, la quale, nella
definizione della controversia, si atterr� ai principi innanzi enunciati e
pronuncer� anche sulle spese del giudizio (art. 385 c.p.c.).

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 10 aprile 1990 n. 2979 -Pres. Scanzano �
Est. Caturani -P. M. Lanni (diff.) IACP Ravenna (avv. De Martini) c.
Ministero delle Finanze (avvocato Stato Palatiello).

Tributi in genere -Sanzioni non penali -Non applicabilit� per obiettive
condizioni di incertezza -Art. 38-bis d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636 -Ha
sostituito l'art. 55 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600.

(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636 art. 39 bis introdotto dall'art. 26 d.P.R. 3 novembre 1981
n. 739; art. 55 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 come modificato dall'art. 2 d.P.R. 24 dicembre
1976 n. 920).
Tributi in genere -Sanzioni non penali -Non applicabilit� per obiettive
condizioni di incertezza -Potere-dovere di pronunzia di ufficio -Domanda
espressa -Obbligo di pronunzia.

(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636 cit.).
La disposizione dell'art. 39 bis del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, introdotta
con l'art. 26 d.P.R. 3 novembre 1981 n. 739, in quanto norma
che ha disciplinato l'intera materia ha sostituito la precedente norma
dell'art. 55 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600 che riguardava soltanto le
imposte dirette (1).

La disapplicazione delle sanzioni non penali quando la violazione
� giustificata da obiettive condizioni di incertezza sulla portata e sul

(1-2) Sulla prima massima si pu� osservare che se pure pu� condividersi
l'affermazione che secondo l'art. 39 bis del d.P.R. n. 636 il potere-dovere � esercitabile
di ufficio, si pone egualmente la rilevanza del giudicato quando il giudice
non abbia dichiarato la non applicabilit� della sanzione.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

361

l'ambito di applicazione delle disposizioni alle quali si riferisce integra
un potere-dovere del giudice esercitabile di ufficio in ogni fase del
giudizio. Se tuttavia il ricorrente abbia formulato apposita istanza, il
giudice deve prenderla in esame per non incorrere nel vizio di omessa
pronunzia. (2)

(omissis) Con unico motivo il ricorrente sostiene che la decisione
impugnata � caduta in errore di diritto allorch� ha dichiarato inammissibile
l'istanza dell'Istituto relativa alla debenza delle pene pecuniarie,
in quanto ai sensi dell'art. 55 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600, come
modificato (con effetto dall'l gennaio 1974) dall'art. 2 d.P.R. 24 dicembre
1976 n. 920, la C.T.C. avrebbe dovuto ritenere non dovute l� pene
pecuniarie previste dalla legge per il mancato versamento dell'ILOR, te~
nuto conto delle incertezze verificatesi nella interpretazione delle norm�
circa la debenza dell'imposta sul reddito derivante dalle locazioni degli
Istituti Autonomi per le case popolari.

Il ricorso � fondato nei termini che sono precisati dalle seguenti
considerazioni.
Ai sensi dell'art. 55 d.P.R; 29 settembre 1973 n. 600, come modificato
(con decorrenza dall'l gennaio 1974) dall'art. 2 d.P.R. 24 dicembre 1976

n. 920, �gli organi del contenzioso tributario possono dichiarare non
dovute le pene pecuniarie quando la violazione � giustificata da obiettive
condizioni di incertezza sulla portata e sull'ambito di applicazione delle
disposizioni alle quali si riferisce�.
La norma -che costituisce applicazione di un principio gi� contenuto
nell'art. 248 del d.P.R. 29 gennaio 1958 -� stata seguita dall'art. 39 bis

d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, riflettente la revisione della disciplina del
contenzioso tributario, articolo aggiunto dall'art. 26 d.P.R. 3 novembre
1981 n. 739 con effetto dall'l gennaio 1982.
Quest'ultima disposizione peraltro, perch� contenuta in un testo
riflettente la revisione di tutta la disciplina del contenzioso tributario,
ha abrogato, ai sensi dell'art. 15 disp. preL al codice civile, la precedente
normativa prevista dall'art. 2 d.P.R. 920/74 cit., avendo disciplinato
l'intera materia (con riferimento alla applicazione di tutte le sanzioni
non penali) gi� regolata dalla legge anteriore con esclusivo riferimento
all'applicazione delle pene pecuniarie previste per la sola violazione
delle norme relative alle imposte sui redditi.

Posta la prevalenza dell'art. 39 bis del d.P.R. n. 636/1972 sull'art. 55 del

d.P.R. n. 600/1973, sarebbe risolta la questione se con la pi� ampia dizione del
primo testo (�sanzioni non penali�) si siano ricomprese nel potere di non applicazione
anche le soprattasse che rimanevano escluse dalla pi� remota normativa
(�pene pecuniarie�). Resta tuttavia un serio dubbio, attesa la incor�
porazione della soprattassa sul tributo cui afferisce.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

La n�rma, pur essendo intervenuta dopo la cassazione della pronuncia
della C.T.C. � applicabile quale ius superveniens che regola il rapporto
controverso (limitatamente alla debenza delle sanzioni non pena

li) anche nel giudizio di rinvio (cfr. per il principio generale, le sentenze
nn. 5567/82; 3607/77). Essa cos� statuisce: �La Commissione tributaria
dichiara non applicabili le sanzioni non penali previste dalle leggi tributarie
quando la violazione � giustificata da obiettive condizioni di incertezza
sulla portata e sull'ambito di applicazione delle disposizioni
alle quali si riferisce �.

La nuova norma comunque, ricalca sostanzialmente la precedente
disciplina contenuta nell'art. 2 d.P.R. 920/76 con l'unica variante che
mentre l'art. 2 cit. attribuiva il potere in esame genericamente agli organi
del contenzioso tributario i quali potevano dichiarare non dovute
le pene pecuniarie in presenza dei presupposti menzionati dalla norma,
l'art. 39 bis d.P.R. 636/72, introdotto in forza dell'art. 26 d.P.R. 739/81, ha
con maggiore tecnicismo attribuito il potere di cui si discute alla Commissione
Tributaria la quale dichiara non applicabili le sanzioni non penali
in presenza degli accennati presupposti.

Il potere-dovere della Commissione Tributaria presenta un caratte

re sostanziale che storicamente si riannoda all'origine puramente amministrativa
dell'organo decidente ed il suo esercizio � strettamente connesso
all'accertamento della violazione tributaria in quanto, ove si esclu

da in giudizio quella violazione, rimane logicamente assorbita qualsiasi
possibilit� di esercizio del potere in esame.

In considerazione del carattere sostanziale del potere e della sua
origine storica ne discende che il giudice tributario, cui quel potere �
stato dall'ordinamento attribuito, non � di regola vincolato al principio
della domanda, nella esplicazione del potere medesimo, il cui esercizio
deve ritenersi quindi possibile anche ex officio.

Pertanto, quando manchi una formale istanza del contribuente, il
mancato esercizio del potere di non applicazione della sanzione, anche
se non esplicitamente giustificato con una statuizione apposita, implica
che la Commissione tributaria ha, sia pure implicitamente, ritenuto che
la violazione non fosse giustificata da obiettive condizioni di incertezza
e che quindi nulla impedisce l'applicazione in concreto delle sanzioni
non penali conseguenti a quella violazione. La mancanza di statuizione
sul punto, peraltro, non d� luogo ad alcun vizio, che possa giustificare
una censura.

Il discorso �, tuttavia, diverso allorch� sussista una apposita istanza
del contribuente volta ad eccitare l'esercizio del potere in questione. In
tal caso il potere-dovere deUa Commissione Tributaria acquista un aspetto
di vincolatezza nel senso che, una volta che ha formulato l'istanza
nel giudizio tributario, il contribuente ha diritto alla corrispondente
pronuncia (qualunque essa sia nel suo contenuto). Ed ove la Commis

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

sione Tributaria, nonostante l'istanza dell'interessato, non provveda,
la decisione � in tal caso impugnabile per omessa pronuncia per violazione
del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato
(art. 112 cpc).

Il potere-dovere di non applicazione delle sanzioni non penali ex
art. 26 d.P.R. 739/81, pur essendo esercitabile anche ex officio (come si
� visto), non implica, tuttavia, l'attribuzione alla Commissione tributaria
di alcuna discrezionalit� in ordine al suo esercizio. Gi� la dizione del
testo dell'art. 2 d.P.R. 920/76, pur prevedendo che �gli organi del contenzioso
tributario possono dichiarare non dovute le pene pecuniarie ... �
non implicava che essi godessero del potere di applicare o meno la pena
pecuniaria nonostante avessero riscontrato la presenza dei presupposti
normativi della non applicazione (quando cio� la violazione fosse
giustificata da obiettive condizioni di incertezza).

Opportunamente perci� -ad evitare il dubbio interpretativo -la
nuova disposizione, sancendo che � la Commissione dichiara non appli�
cabili le sanzioni non penali quando ... �, ha fugato ogni perplessit� in
proposito. La Commissione, cio�, quando accerta la ricorrenza dei
presupposti accennati, esaurendo cos� la propria valutazione discrezionale,
� tenuta a dichiarare la non debenza delle sanzioni.

Il potere deve, pertanto, intendersi di carattere discrezionale esclu�
sivamente per quanto concerne la valutazione dei presupposti del suo
esercizio nel senso che l'ordinamento giuridico ha rimesso alla Commissione
tributaria l'accertamento della obiettiva incertezza circa la portata
e l'ambito di applicazione delle norme che vengono in rilievo nelle
singole fattispecie.

Il potere, inoltre, spettando a tutte le Commissioni Tributarie ex
officio, deve dalle medesime essere esercitato in qualunque fase del
processo su apposita istanza del contribuente e quindi anche nel giudizio
di rinvio, non esplicando a tal fine alcuna incidenza il carattere chiuso
di tale giudizio.

Infatti, la questione relativa alla debenza delle sanzioni non� penali,
rimasta assorbita nel giudizio definito dalla decisione cassata (la quale
abbia ritenuto insussistente la violazione), pu� essere riproposta su
istanza del contribuente dinanzi al giudice di rinvio senza preclusione
alcuna, in quanto il suo esame � strettamente dipendente dalla
pronuncia di cassazione e dall'affermazione del principio di diritto in
essa contenuto (in quanto, cio�, si sia ritenuto sussistente quella viola�
zione il cui accertamento fa insorgere la esigenza logica di esaminare
la questione in esame).

In applicazione dei criteri di cui sopra, ne consegue che -con specifico
riferimento al presente giudizio -cassata la decisione della Commissione
tributaria Centrale (che aveva dichiarato non dovuta l'imposta),
con il conseguente assorbimento della questione attinente alla non de

364 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

benza delle sanzioni non penali, nel successivo giudizio di rinvio deve
ritenersi compresa nella contestazione, in presenza di apposita istanza
formulata (anche se soltanto) in quella sede dal contribuente, la questione
(conseguenziale) riflettente la non debenza delle sanzioni non penali,
le quali -ove non ricorrono le obiettive condizioni di incertezza
sulla portata e sull'ambito di applicazione delle disposizioni alle quali
la violazione si riferisce -sarebbero altrimenti dovute.

In definitiva, deve ritenersi erronea la decisione della C.T.C., impugnata
in questa sede, allorch� ha ravvisato l'inammissibilit� dell'istanza
del contribuente diretta ad attivare l'esercizio del potere in esame
nel giudizio di rinvio, onde, in parte qua, si impone, in accoglimento del
ricorso, la cassazione della decisione denunziata ed il conseguente rinvio
alla stessa C.T.C., la quale nel decidere la controversia, valuter� se sussistevano
nella specie i presupposti normativi per la pronuncia di non
debenza delle sanzioni non penali, altrimenti dovuta (sui quali cfr. in
generale la sentenza n. 2301/83), in applicazione del seguente principio
di diritto: �Il potere-dovere delle Commissioni tributarie di dichiarare
non applicabili le sanzioni non penali previste dalle leggi tributarie,
quando la violazione sia giustificata da obiettive condizioni di incer

tezza sulla portata e nell'ambito di applicazione delle disposizioni alle
quali si riferisce, a norma dell'art. 39 bis d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636

(articolo aggiunto dall'art. 26 d.P.R. 3 novembre 1981 n. 739 con effetto ?,
dall'l gennaio 1982) � esercitabile anche ex officio in tutte le fasi del

giudizio tributario, essendo strettamente connessa ex lege all'accertamento
della violazione.

Esso implica l'esercizio ex officio di una discrezionalit� che attiene
alla valutazione delle condizioni di obiettiva incertezza sulla portata e
l'ambito di applicazione delle disposizioni violate dal contribuente e che
non esclude ma anzi implica che -ove il contribuente abbia formulato
al riguardo apposita istanza, anche se soltanto nel giudizio di rinvio la
Commissione sia tenuta all'esame della relativa questione incorrendo
altrimenti la sua decisione nel vizio di omessa pronuncia�. (omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un. 10 aprile 1990 n. 3011; Pres. Bran

caccio � Est. Sensale � P. M. Minetti (conf.). Romano (Avv. Roma�

no) c. Ministero delle Finanze (avv. Stato Zotta).

Tributi in genere � Contenzioso tributario � Giurisdizione delle commissioni
� Opposizione all'esecuzione � Vi � ricompresa.

(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636 art. 1 e 16; d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 634, art. 54).
Rientrano nella giurisdizione delle commissioni tutte le controversie
concernenti l'accertamento del rapporto tributario nei suoi elemen

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 365

ti oggettivi e soggettivi sia quando venga posto in discussione l'astratto
potere impositivo, sia quando si contesti la legittimit� dell'esercizio in
concreto; vi sono pertanto ricomprese, sotto forma di impugnazione
dell'ingiunzione o del ruolo, anche le controversie di opposizione all'esecuzione
(1).

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un. 19 aprile 1990 n. 3273; Pres. Brancaccio
-Est. Finocchiaro -P. M. Di Renzo (conf.). Romano c. Ministero
delle Finanze (avv. Stato Zotta).

Tributi in genere -Contenzioso tributario -Giurisdizione delle commissioni
-Opposizione all'esecuzione -Vi � ricompresa.

(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636 art. 1 e 16; d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 634, art. 54).
Appartengono alla giurisdizione delle commissioni tutte le questioni
attinenti all'esistenza e all'entit� della obbligazione tributaria, comprese
quelle che hanno natura di opposizione all'esecuzione, senza che abbia
rilievo la distinzione tra atti emessi in carenza di potere a atti costituenti
illegittimo esercizio del potere (2).

(omissis) Premesso che l'atto d'accertamento era stato riformato
dalla commissione tributaria di secondo grado e che, pertanto, per questa
parte esso era da ritenere inesistente, sostiene la ricorrente che l'ufficio
del registro non poteva n� in astratto n� in concreto far valere la
pretesa tributaria per l'intera somma portata nell'atto d'accertamento
e che, per ci�, nella opposizione alla ingiunzione non era configurabile
una controversia tributaria. Secondo la ricorrente non sarebbe in di

(l-2) Decisioni ineccepibili che confermano orientamenti ormai ben solidi.
Sull'irrilevanza della distinzione tra atti emanati in carenza di potere ed atti
costituenti illegittimo esercizio del potere v. Cass. 17 giugno 1988, n. 4120, in
questa Rassegna, 1988, I, 102; 24 febbraio 1987, n. 1948, Foro it., 1987, I, 1426;
altra recente sentenza 23 maggio 1990 n. 4670 di cui si omette la pubblicazione,
ha precisato che pu� configurarsi una contestazione in radice della pretesa,
tale da riportare la controversia nel diritto comune, solo quando l'atto manchi
dei requisiti essenziali per la sua qualificazione come provvedimento amministrativo,
o quando l'ordinamento non contempli il potere di adottarlo o lo
accordi ad autorit� diversa o nei confronti di una categoria di soggetti ahe non
comprenda nemmeno potenziaLmente il destinatario della pretesa creditoria;
ma ci� non si verifica allorch� l'Amministrazione finanziaria, fondatamente

o meno, rivolga la sua pretesa di imposta nei confronti di persona indicata
14

366

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

scussione n� il cattivo o illegittimo uso n� l'esistenza del potere impositivo,
essendo sicuramente inesistente l'atto d'accertamento, sul quale
si fondava l'ingiunzione, nella parte in cui esso era stato annullato dalla
commissione tributaria di secondo grado, e dovendosi attribuire alla

citazione proposta dinanzi al tribunale il valore di opposizione all'esecuzione.

Al fine d'inquadrare nei suoi esatti termini la prospettata questione
di giurisdizione, occorre premettere che rientrano nell'ambito delle controversie
tributarie sia quelle nelle quali sia posto in discussione l'astratto
potere impositivo, sia quella in cui si contesti la legittimit� del suo
esercizio in concreto (v. sent. 24 febbraio 1986 n. 1091 e 27 luglio 1988,

n. 4768).
Di seguito a questa premessa, si � ritenuto che oggetto delle controversie
devolute alle commissioni tributarie � l'accertamento del rapporto
tributario nei suoi elementi soggettivi ed oggettivi, contenuti in un
atto emanato a tal fine o nella ingiunzione ovvero nel ruolo, che non
siano stati preceduti da un previo atto d'accertamento, nonch�, quando
questo vi sia stato, la legittimit� formale dell'ingiunzione o del ruolo

(v. sent. cit., n. 1091/86); e che, come precedentemente si era precisato
(sent. 3 febbraio 1986 n. 660), la tutela giurisdizionale dei diritti del
contribuente si esplica esclusivamente mediante il ricorso contro gli atti
contemplati dall'art. 16 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, modificato dal
d.P.R. 3 novembre 1981, n. 739.
Da quanto precede si � desunto che il criterio per la discriminazione
della giurisdizione delle commissioni tributarie da quella del giudice
ordinario � dato non dalla fase processuale in cui la controversia
insorge (di cognizione o di esecuzione), bens� dalla intrinseca natura
della controversia, a seconda che essa investa, oppur no, la pretesa tributaria
e la regolarit� formale della ingiunzione o del ruolo.

Analogo criterio di discriminazione della giurisdizione si era gi�
adottato con la sentenza n. 1050 del 19 febbraio 1982, dichiarandosi la

come obbligata. Parallelamente la S.C. ha sempre negato l'ammissibilit� dell'azione
di indebito ordinario per il rimborso di somme introitate a titolo di
imposta (27 aprile 1988 n. 3174; 28 aprile 1988 n. 3197; 27 luglio 1988 n. 4768;
9 giugno 1989 n. 2786, in questa Rassegna, 1988, I, 421 e 422, 1989, I, 287 e 1990,
I, 164).

Importante la precisazione che rientrano nella giurisdizione del giudice tributario
le controversie aiventi natura di opposizione all'esecuzione che prendono
forma di ricorso contro il ruolo (o l'avviso di mora) e l'ingiunzione (v. in
argom�nto BAFILE, Giurisdizione ordinaria e giurisdizione delle commissioni
nella fase esecutiva, in questa Rassegna, 1982, I, 592).

Meno chiara � la giurisprudenza relativamente alle controversie proposte
da soggetti estranei al rapporto di imposta, diversi cio� dal contribuente, dal
sostituto di imposta e dal responsabile di imposta. Alcune pronunzie tendono

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 367

giurisdizione del giudice ordinario in una controversia introdotta con
atto di opposizione all'esecuzione, nella quale non venivano in discussione
l'an o il quantum del tributo (cio�, non si discuteva affatto del
rapporto d'imposta, gi� definito), ma solo del diritto dell'Amministrazione
di agire esecutivamente, o meglio di sottoporre a pignoramento
un bene determinato. Lo stesso principio � stato affermato, nella citata
sentenza n. 1091/86, con riguardo al caso in cui, per un credito verso il
fallito anteriore alla dichiarazione di fallimento l'Amministrazione aveva
emesso ingiunzione fiscale, sotto pena degli atti esecutivi, nei confronti
del curatore, per il pagamento di un tributo liquidato sulla base
della dichiarazione dello stesso presentata ai sensi dell'art. 74 bis, 1� comma,
del d.P.R. n. 633 del 1972 e pertanto, oggetto della controversia non
era il rapporto tributario, pacifico fra le parti, bens� il modus procedendi
seguito dall'Amministrazione, cui il curatore contestava il potere
di realizzare la pretesa fiscale al di fuori delle regole del concorso. E
lo stesso criterio risulta, in realt�, seguito nella sentenza n. 6151 del 20
ottobre 1983, nella quale � stata negata la proponibilit� dell'opposizione
davanti al giudice ordinario (com'era consentito in passato dagli articoli
3 e 4 del T.U. 14 aprile 1910, n. 639, non richiamati n� dall'art. 62
del d.P.R. 633/72, sull'IVA, n� dall'art. 54 del d.P.R. 634/72, sull'imposta
di registro, ai fini della riscossione dell'imposta in pendenza del giudizio),
in una ipotesi in cui la controversia aveva indubbia natura tributaria,
perch� vi si discuteva dell'avvenuta prescrizione, ossia di un fatto estin

tivo della pretesa tributaria.

Quanto si � finora osservato conduce all'affermazione che l'opposi�
zione all'ingiunzione proposta dalla ricorrente � riservata alla giurisdi�
zione delle commissioni tributarie.

Invero, l'ingiunzione, emessa dall'ufficio del registro ai sensi dell'art.
54 del d.P.R. n. 634 del 1972, non � meramente riproduttiva del�
l'iniziale accertamento del rapporto tributario (o. eventualmente, di una
precedente ingiunzione non preceduta da un atto d'accertamento), ma
contiene una nuova determinazione sia pure provvisoria, in pendenza

a riconoscere il terzo indirettamente interessato, legittimato a proporre le
domande inerenti alla sussistenza dell'obbligazione e di conseguenza affermano
che anche su queste la giurisdizione appartiene al giudice speciale tributario
(6 dicembre 1988 n. 6637 in Dir. prat. trib., 1989, II 982 in materia di contestazione
dell'obbligazione da parte del terzo possessore di bene gravato di pri�
vilegio speciale; 19 marzo 1990 n. 2281, con riferimento alle impugnazioni proponibili
dal cessionario di credito per rimborso I.V.A.). A tale tendenza dovrebbe
opporsi che il terzo non � legittimato a contestare l'obbligazione tri�
butaria s� che le, assai limitate, eccezioni che pu� sollevare, non aventi natura
tributaria, restano escluse dalla giurisdizione delle commissioni (PAVONE, Esercizio
contro il terzo proprietario del privilegio speciale immobiliare che assiste
i tributi indiretti sugli affari, in Dir. prat. trib., 1987, I, 1276).

368

RASSEGNA DEU..'AVVOCATURA DELLO STATO

del giudizio concernente l'accertamento iniziale e preordinata alla riscossione
della pretesa tributaria, quale risulta delimitata a seguito della
decisione di primo grado emessa in quel giudizio.

Trattasi, cio�, di una autonoma ingiunzione non preceduta da un
nuovo atto di accertamento, reso necessario dalla decisione della Commissione
di primo grado, e che contiene essa stessa i termini della pretesa
tributaria rideterminata per effetto di quella decisione.

In conseguenza, la controversia che da essa trae origine e che rimane
distinta da quella, in corso, avente ad oggetto l'atto d'accertamento iniziale
-prima che la realizzabilit� in via coattiva della pretesa -investe
la pretesa stessa, nei suoi elementi costitutivi, ossia, nell'an e nel
quantum di essa nella sua attuale configurazione; e l'opposizione della
contribuente, con la quale si deduce il fatto estintivo della pretesa tributaria,
costituito dal pagamento del dovuto quale risultava dalla decisione
di secondo grado, in quanto diretta ad incidere sugli elementi costitutivi
della pretesa medesima, introduce una controversia tributaria
nel senso prima chiarito, al pari di quella ritenuta tale dalla citata sentenza
n. 6151/83 nella quale si discuteva dell'avvenuta prescrizione del
credito tributario.

Deve concludersi, pertanto, nel senso che, come il tribunale ha affermato
nella decisione con la quale ha declinato la giurisdizione, questa,
sulla controversia promossa dall'attuale ricorrente nei confronti dell'Ammniistrazione
delle finanze, appartiene alle commissioni tributarie.

(omissis)

(omissis) A sostegno del proposto regolamento la Romano deduce
che non � configurabile una controversia tributaria in presenza di un
atto tributario pacificamente annullato.

Secondo la ricorrente un'obbligazione eliminata dal mondo del diritto
da una commissione tributaria � uguale ad un'obbligazione eliminata
dal mondo del diritto dalla giurisdizione ordinaria o amministrativa
o da qualsiasi giudice speciale, aggiungendo che � oltretutto sarebbe
incostituzionale che di fronte ad una pretesa tributaria pacificamente
inesistente il cittadino sia costretto a valersi di un contenzioso speciale
con .termini particolari, impossibilit� di recuperare spese legali ecc. �.

L'avviata esecuzione attribuiva alla citazione il carattere di opposizione
all'esecuzione, con conferma, anche per questo aspetto, della giurisdizione
dell'a.g.o.

Il regolamento � infondato.

Nel sistema del contenzioso tributario appartengono alla giurisdizione
delle commissioni tributarie le controversie relative ai tributi elencati
nell'art. 1 d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, tra i quali sono compresi

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

sia l'imposta comunale sull'incremento di valore degli immobili, sia l'imposta
di registro; e tale giurisdizione � esclusiva, comprendendo tutte
le questioni attinenti all'esistenza e all'entit� dell'obbligazione tributaria,
senza che abbia rilievo a questi fini la distinzione fra atti emessi dall'amministrazione
in carenza di potere ed atti costituenti illegittimo esercizio
del potere.

La tutela giurisdizionale dei diritti del contribuente si svolge attraverso
l'impugnazione di specifici atti dell'amministrazione di accertamento,
di imposizione o di rifiuto di rimborso di somme riscosse, elencati
nell'art. 16 d.P.R. cit., con esclusione di ogni azione di accertamento
negativo del debito d'imposta sia innanzi alle commissioni tributarie,
sia innanzi al giudice ordinario, dovendosi ritenere abrogate le
preesistenti disposizioni (compreso l'art. 6 1. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E)
che consentivano tale ultima azione (Cass. 18 marzo 1988 n. 2476; Cass.
17 giugno 1988 n. 4120 e 4121; Cass. 27 lugio 1988 n. 4768; Cass. 17 ottobre
1988 n. 5629 e successive conformi).

N� tale disciplina presenta profili di incostituzionalit� per il fatto
che il cittadino � costretto a valersi di un contenzioso speciale, con termini
particolari e con impossibilit� di recuperare le spese legali sostenute,
in presenza della sentenza della Corte costituzionale n. 287 del 1974
che ha riconosciuto a queste commissioni il carattere di organi di giurisdizione
speciale e tenuto presente che la Costituzione consente che a
queste ultime sia affidata, in via esclusiva, la tutela dei diritti soggettivi
attinenti alla materia loro devoluta (Cass. 11 ottobre 1988 n. 5486).

Le precedenti conclusioni non mutano anche a volere configurare la
controversia promossa innanzi al giudice ordinario come opposizione all'esecuzione,
dal momento che anche per tale controversia deve affermarsi
la giurisdizione delle commissioni tributarie in quanto l'art. 54,
comma 4, d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634, sull'imposta di registro -il
cui testo � identico all'art. 56, comma 4, d.P.R. 26 ottobre 1986 n. 131 prevede
che per la riscossione delle imposte, delle soprattasse e delle
pene pecunarie si applicano le disposizioni degli artt. da 5 a 29 e 31 r.d.
14 aprile 1910 n. 639, risultando cos� evidente come il rinvio al t.u. delle
disposizioni di legge relativo alla riscossione delle entrate patrimoniali
dello Stato escluda esplicitamente gli art. 3 e 4 r.d. cit., che prevedono
la possibilit� di proporre opposizione all'ingiunzione avanti all'autorit�
giudiziaria ordinaria (conf. Cass. 20 ottobre 1983 n. 6151 e successive
conformi).

Tale principio si applica anche in tema di INVIM atteso il rinvio
contenuto nell'art. 31 d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643, per l'accertamento,
la liquidazione e la riscossione dell'imposta e delle soprattasse e pene
pecuniarie alle disposizioni relative all'imposta di registro.

Va, pertanto, rigettato il proposto regolamento e va dichiarata la
giurisdizione delle commissioni tributarie. (omissis)

370 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 23 aprile 1990 n. 3370 -Pres. Cantillo �
Est. Sgroi -P. M. Amirante (conf.). Ministero delle Finanze (avv.
Stato Palatiello) c. Untersander.

Tributi erariali diretti -Nuovo t.u. delle imposte sui redditi -Applicabilit�

ai periodi di imposta anteriori -Art. 36 d.P.R. 4 febbraio 1988, n. 42

Condizioni e limiti -Rimborsi -Esclusione.

(t.tt. 22 dicembre 1986 n. 917, art. 115; d.P.R. 4 febbraio 1988 n. 42, art. 36).

Tributi locali -Imposta locale sui redditi -Reddito di artigiano -Distinzione
-Quando � da considerare reddito di impresa.

(d.P.R. 29 settembre 1973 n. 597, art. 51; d.P.R. 29 settombre 1973 n. 599, art. 1; e.e.
art. 2195).
I

A norma dell'art. 36 del d.P.R. 4 febbraio 1988, n. 42, le disposizioni
del nuovo t.u. delle imposte sui redditi 22 dicembre 1986, n. 917, non espressamente
considerate da norme particolari sono applicabili a periodi di

imposta anteriori a condizione che la dichiarazione a suo tempo valida

I ~

mente presentata sia conforme alle nuove disposizioni; di conseguenza
la nuova normativa non � mai applicabile ai rimborsi di imposte pagate
sulla base di dichiarazione (1).

Al fine di stabilire se l'artigiano sia da qualificare come imprenditore, i:;

il cui reddito � soggetto all'ILOR, non soccorre soltanto il criterio quanfil

Iili

titativo della componente patrimoniale, ma occorre distinguere se l'at�
tivit� esercitata rientra in quelle descritte nell'art. 2195 e.e., nel qual caso
l'esistenza di una organizzazione capitalistica � indifferente, ovvero essa
consiste nella prestazione di servizi a terzi non rientranti nell'art. 2195,

ed in tal caso si avr� reddito di impresa solo in presenza di organizza

zione in forma di impresa dei mezzi di produzione e/o del lavoro

altrui (2).

(Omissis) Con l'unico motivo l'Amministrazione denuncia la violazione
e falsa applicazione dell'art. 1 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 599,
in relazione all'art. 51 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 597, all'art. 2195 e.e.
ed agli artt. 101 e 134 Cost.; violazione dell'art. 2967 e.e.; carenza assoluta
di motivazione su un punto decisivo, in relazione all'art. 360 n. 3
e n. 5 c.p.c., osservando che anche a seguito di quanto affermato dalla

(1-2) La prima massima incomincia ad aggredire il complesso problema

che pone l'art. 36 del d.P.R. 4 febbraio 1988, n. 42: indipendentemente dalla

sua portata obiettiva, l'art. 36 non pu� mai essere invocato quando si discute

di rimborsi di imposte pagate sulla base di dichiarazione che perci� solo non

� conforme alla normativa successiva che legittimerebbe il rimborso.

Sull'argomento della seconda massima (sul quale � intervenuta di recente

la sent. 7 febbraio 1990 n. 788, in questa Rassegna retro, 324, con annotazioni a cui

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 371

Corte Cost. con sentenza n. 87 del 1986, dall'art. 1 d.P.R. n. 599 del 1973
non pu� desumersi che il reddito dell'impresa artigiana sia, come tale,
da classificarsi quale reddito di lavoro autonomo esente da ILOR, perch�,
in base alla definizione del reddito di impresa dettata dall'art. 51

d.P.R. n. 597 del 1973, l'attivit� artigianale d� luogo, in quanto compresa
nell'art. 2195 n. 1 e.e. a reddito d'impresa, (anche se non organizzata
in forma d'impresa.
A tutto concedere, secondo la ricorrente, potrebbe pensarsi che
per poter classificare un reddito come d'impresa sia necessario valutare
� se ricorrano o meno i requisiti minimi perch� si possa realmente
parlare d'impresa� (Corte Cost. n. 87/1986). Ma, anche ammesso
ci�, la decisione impugnata non specifica quali siano tali requisiti minimi,
n� motiva sulla loro ricorrenza nella specie, ci� che sarebbe stato
onere del contribuente dimostrare, trattandosi di domanda di rimborso
d'imposta pagata senza� contestazione.

Il ricorso � fondato.
Preliminarmente si deve affrontare il problema se lo jus superveniens,
costituito dall'art. 115, comma 2 lettera e) del t.u. 22 dicembre 1986

n. 917 (a tenore del quale sono esclusi dalla ILOR i redditi delle imprese
familiari imputati ai familiari collaboratori a norma del comma 4 dello
art. 5) possa ricevere applicazione, d'ufficio, in relazione alla circostanza
che nella decisione impugnata si d� atto che il reddito del contribuente
deriva da � collaborazione in impresa familiare artigiana � e che l'art. 36
d.P.R. 4 febbraio 1988 n. 42 estende le disposizioni del t.u. ai periodi
d'imposta anteriori se le relative dichiarazioni, validamente presentate,
risultano ad esse conformi.
Al quesito si deve dare risposta negativa, per due ragioni, ciascuna
delle quali � sufficiente.

In primo luogo, � passata in giudicato, in difetto d'impugnazione
incidentale del contribuente, la negazione della rilevanza della derivazione
del reddito dalla collaborazione in impresa familiare, ai fini della
sua esenzione dall'ILOR.

In secondo luogo, la dichiarazione a suo tempo presentata non
poteva essere conforme al t.u. del 1986 perch� (a parte il fatto che non

si rinvia) la s,c. ritorna alla posizione meno recente pi� aderente al testo dell'art.
51 del d.P.R. n. 597/1973: se l'attivit� � riconducibile all'art. 2195 e.e. l'organizzazione
(pi� o meno capitalistica) � irrilevante s� che si � sempre in
presenza di un reddito di impresa; solo quando si verte in attivit� al di
fuori dell'art. 2195, � dall'organizzazione dei mezzi di produzione e/o del lavoro
altrui che nasce l'impresa. Tuttavia nel pensiero della S~. traspare qualche
dubbio: quando si definisce il lavoro artigiano come caratteristico della abi

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

372

risulta che siano state osservate le disposizioni del comma quarto dell'art.
5 del t.u., che costituiscono condizione di applicabilit� dell'art. 115
comma 2 lettera c), l'osservanza di quest'ultima norma avrebbe dovuto
comportare il mancato pagamento spontaneo dell'ILOR, che invece il
contribuente ha versato. La norma, transitoria dell'art. 36 cit., invero
non pu� applicarsi in relazione ad un'azione di ripetizione di indebito,
ma soltanto in relazione ad una controversia sulla dichiarazione dei
redditi soggetta ad accertamento.

Per quanto riguarda la suddetta azione (i cui presupposti devono
essere provati dal contribuente che agisce in ripetizione, secondo i principi
generali), la sentenza della Corte Cost. n. 42 del 1980, invocata, ha
dichiarato l'illegittimit� costituzionale dell'art. 4 n. 1 legge 9 ottobre 1971

n. 825 e dell'art. 1 comma 2 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 599, in quanto non
escludono i redditi di lavoro autonomo, che non siano assimilabili ai
redditi d'impresa, dall'ILOR. L'inciso � che non siauo assimilabili ai redditi
d'impresa� vuole riferirsi, indubbiamente, a quella parte della motiva�
zione della sentenza della Corte Cost. che cos� si esprime: � Allo stato
attuale dell'ordinamento tributario, che non pu� essere diversamente
articolato dalla Corte stessa, la distinzione fra i redditi di lavoro e
i redditi d'impresa dovr� essere operata alla stregua dell'art. 51 del d.P.R.
n. 597 del 1973, dal quale gi� risulta un ampliamento della nozione d'impresa,
rispetto ai criteri adottati dal cod. civ.�. E, nella parte precedente
della stessa motivazione, la Corte ha rilevato che le nozioni adottate dall'art.
51 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 597 differiscono in parte dalle
configurazioni civilistiche, sia nel senso di riguardare soggetti passivi
che non sono veri e propri imprenditori commerciali, sia nel senso di
colpire attivit� diverse da quelle considerate nell'art. 2195.
A tali � diverse attivit� �, assimilate ai redditi d'impresa in quanto
�prestazioni di servizi a terzi non rientranti nell'art. 2195 del cod. civ>>,
ma �organizzate in forma d'impresa� (terzo comma dell'art. 51 del

d.P.R. n. 597 del 1973) vuole riferirsi l'inciso del dispositivo della sentenza
della Corte Cost. che ha voluto escludere dalla dichiarazione di incostituzionalit�
la comprensione nell'ILOR di un reddito di lavoro autonomo
�organizzato in forma d'impresa� e quindi assimilabile ai redditi
d'impresa (v. Cass. 1468/88).
lit� manuale e della speciale qualificazione professionale, risorge il dubbio
se il lavoro artigiano cos� inteso possa essere diretto alla produzione di beni

o di servizi rientranti nella descrizione dell'art. 2195 e.e., e possa in quanto tale
essere soggetto all'ILOR, ovvero se il lavoro artigiano (non l'impresa artigiana)
resti rrecessariamente al di fuori dell'art. 2195. Ma a questo punto riaffiora
l'elemento quantitativo che si � tentato di escludere

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

Ogni diversa estensione della dichiarazione di incostituzionalit� si
deve rigettare, perch� non autorizzata neppure dalla sentenza della
Corte Cost. 14 aprile 1986 n. 87, la quale (in quanto non ha dichiarato
l'illegittimit� costituzionale di alcuna norma) offre soltanto elementi di
interpretazione del diritto da applicare dato che ha dichiarato inammissibile
la questione di legittimit� costituzionale delle norme che consentono
l'assoggettabilit� all'ILOR dei redditi degli artigiani, dovendosi
verificare in concreto, da parte del giudice tributario, se possano riscontrarsi
gli estremi dell'assoggettabilit� all'ILOR del reddito dell'attivit�
artigiana di cui si tratta.

Tale verifica, ad avviso della Corte (correggendo la diversa impostazione
di Cass. n. 3477 e di Cass. n. 5605/89) non pu� che compiersi alla
stregua di criteri generali, che sono gli unici che permettono l'osservanza
della legge da parte dei contribuenti e degli uffici, prima che sorga controversia,
non potendosi adottare un criterio puramente � quantitativo �
legato al singolo caso. (v. Cass. n. 952/82).

E, pertanto, con riguardo ai periodi di imposta anteriori al raggio
d'applicazione del t.u. del 1986 (che all'art. 51 contiene una definizione
diversa di reddito d'impresa, facendo riferimento anche ai criteri � quantitativi
�), occorre far capo all'art. 51 del d.P.R. n. 597 e, con riguardo
all'artigianato, verificare se egli esercita un'attivit� rientrante in quelle
descritte dall'art. 2195 e.e., ovvero se presta attivit� di servizi a terzi,
non rientranti nell'ambito dell'art. 2195 e.e.

Nel primo caso, � indifferente l'organizzazione pi� o meno � capitalistica
� dell'attivit�, che � considerata sempre d'impresa.

Non importa che l'art. 2195 si riferisca alla produzione industriale
di beni, perch� nel richiamo da parte dell'art. 51 � indifferente la presenza
di un'organizzazione ad impresa e, quindi, non rileva neppure la
distinzione fra impresa industriale od artigianale.

Per l'artigianato che presta (le leggi n. 860/56 e n. 443/85 non dicono
�produce�) servizi, invece, non pu� applicarsi il secondo comma
dello art. 51 che, rinviando all'art. 2195, ricomprende nella sua previsione
anche l'industria di produzione di servizi. Invero, la norma dell'art. 51
terzo comma che riguarda le attivit� di prestazione di servizi a terzi
che non rientrano nell'art. 2195 (oltre a comprendere le attivit� pacificamente
non commerciali, come le prestazioni didattiche e sanitarie),
per il suo carattere di norma avente elementi di specificit� rispetto a
quella del secondo comma, consente di ricomprendervi anche l'attivit�
dell'artigiano che presta servizi. Invero, in tale attivit� � presente la
caratteristica dell'impresa artigiana, non fondata su un'organizzazione
capitalistica della produzione, cio� su una propriet� capitalistica che
persegue lo scopo del profitto attraverso l'applicazione ai mezzi di produzione
della forza di lavoro acquisita.

374

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Nell'attivit� artigiana invece, il lavoro dell'artigiano si svolge direttamente
nel processo produttivo, perch� � caratterizzato dall'abilit�
manuale e dalla speciale qualificazione professionale.

In tal senso, i servizi prestati dall'artigiano si distinguono da quelli
industriali di cui al n. 1 dell'art. 2195 e devono farsi rientrare, ai fini
fiscali, fra quelli del terzo comma dell'art. 51 d.P.R. n. 597, per cui, in
tal caso, il reddito � d'impresa solo se l'artigiano possiede un'organizzazione
dei mezzi di produzione e/o del lavoro altrui.

Non ha, invece, un diretto rilievo, agli stessi fini, la categoria dei
mestieri artistici, tradizionali e dell'abbigliamento su misura (d.P.R.

n. 537/74, in quanto si tratta di attivit� di produzione di beni o di prestazione
di servizi, che rientrano all'interno della distinzione gi� fatta.
(Omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 17 maggio 1990 n. 4290 -Pres. Bologna�
Est. Senofonte -P. M. Tridico (diff.). Ministero delle Finanze (avv.
Stato Palatiello) c. Massoni.

Tributi in genere � Accertamento � Motivazione � Riferimento a verbale
di ispezione di cui il contribuente ha rifiutato la copia � Legittimit�.

La motivazione dell'accertamento per relationem ad altro atto conoscibile
dal contribuente, generalmente ammessa, � a maggior ragione
legittima quando si fa relazione ad un verbale di ispezione di cui il
contribuente ha ri]'iutato la consegna della copia (1).

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un. 30 maggio 1990, n. 5115 � Pres. Brancaccio
� Est. Finocchiaro -P. M. Amatucci (conf.) Ministero delle
Finanze (avv. Stato Zotta) c. Daria.

Tributi in genere � Contenzioso tributario � Natura � Vizi dell'atto di accertamento
� Rilevanza.

(1-4) Alcune utili precisazioni sulla motivazione dell'accertamento. La prima
sentenza in modo ineccepibile ritiene valida la motivazione per relationem con
un verbale di ispezione redatto in contraddittorio della parte che ha rifiutato
la consegna del1a copia. :e stata ripetutamente affermata la legittimit� della
motivazione con riferimento ad un atto non allegato ma consultabile presso
l'ufficio (13 luglio 1987, n. 6096 in questa Rassegna, 1988, I, 133).

La seconda sentenza conforme nelle premesse a numerose altre (26 otto�
bre 1988 n. 5783 e 5782, in questa Rassegna, 1989, I, 304) nello stabilire la suf�

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

375

Tributi in genere -Accertamento tributario -Imposte indirette -Requisito
minimo di motivazione.

Il processo tributario � costruito formalmente come giudizio di im�
pugnazione dell'atto ma tende all'accertamento del rapporto; tuttavia
al giudizio sul merito del rapporto non � dato pervenire quando ricorrono
vizi formali dell'atto, quali il difetto assoluto di motivazione, di fronte ai
quali il giudice deve arrestarsi alla pronunzia di annullamento (2).

Nelle imposte indirette il contenuto minimo ed essenziale della motivazione
dell'accertamento pu� ridursi alla sola indicazione del criterio
del valore medio corrente (3).

III

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un. 30 maggio 1990, n. 5116 -Pres. Brancaccio
-Est. Finocchiaro -P. M. Amatucci (conf.) Ministero delle
Finan:z;e (avv. Stato Palatiello) c. Trevisan.

Tributi in genere -Accertamento tributario -Imposte indirette -Requisito
minimo di motivazione.

Nelle imposte indirette non pu� essere dichiarata la nullit� dell'accertamento
per difetto assoluto di motivazione senza verificare se la motivazione,
che pur non fa alcun cenno ai criteri di valutazione indicati
dalla legge, sia idonea allo scopo in considerazione della concreta inutilizzabilit�
dei criteri di legge (4).

(Omissis) Denunciando violazione degli artt. 52, 55 e 56 del d.P.R.
633/1972, nonch� insufficiente motivazione, l'Amministrazione ricorrente,
premesso che gli avvisi contestati contengono tutte le indicazioni richie

ficienza della motivazione in relazione alla indicazione dei criteri seguiti per
la valutazione, considera sufficiente il richiamo (usuale al punto di potersi ritenere
implicito) ai �valori medi correnti�.

La terza sentenza, che nella prima parte (di cui si omette la pubblicazione)
� identica alla seconda, ha affermato che anche di fronte ad una motivazione
che non indica alcuno dei criteri di valutazione stabiliti dalla legge non
pu� dichiararsi la nullit� senza prima verificare se, a causa della inutilizzabilit�
dei criteri di legge, la motivazione non fosse egualmente idonea allo
scopo, anche tenuto conto (e ci� � importante) dei successivi sviluppi della
vicenda processuale e dell'attivit� svolta dalla parte nel giudizio.

A questo punto la nullit� dell'accertamento che preclude l'esame del me

rito, pur ribadita anche in queste sentenze, si riduce ad una affermazione

teorica.

376

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

ste dal terzo comma dell'art. 56 citato, sostiene, in via principale, che
esse soddisfano compiutamente, nel particolare caso, l'obbligo della motivazione
e che avrebbe, quindi, errato la Commissione centrale nel
ritenere necessarie, a questo fine, indicazioni ulteriori, confondendo,
cos�, la motivazione delle rettifiche con la motivazione degli accertamenti,
disciplinati separatamente (e rispettivamente) dal secondo e dal
terzo comma della norma ridetta.

La ricorrente aggiunge che la decisione impugnata �, comunque,
errata per non aver considerato: a) che negli avvisi contestati erano riportati
gli elementi essenziali del verbale elevato a carico del contribuente;
b) che questi si era difeso ampiamente nel merito, con i ricorsi
introduttivi, senza eccepire la nullit� degli avvisi, dedotta solo nella successiva
memoria; e) che il verbale (peraltro, non necessario) era stato
prodotto, nel corso del giudizio, fin dal 6 settembre 1978 ed era, quindi,
a disposizione dell'opponente; d) che la relativa copia era stata inutilmente
offerta dai verbalizzanti al Massoni e che quando egli, nel dicembre
del 1979, ne fece richiesta fu �immediatamente accontentato"�

Il ricorso � fondato.

Conviene, innanzi tutto, sottolineare che la stessa decisione impugnata
riconosce, in linea di principio, valida nella materia la motivazione
�per relationem � (ammessa, del resto, dalla giurisprudenza costante di
questa corte: si veda, da ultimo, Cass. 4371/1988. Cass. 5787/1988 e, tra
le altre, Cass. 4740/1986), ma ritiene, nondimeno, nulli, nel caso concreto
gli avvisi di accertamento per non aver il contribuente conosciuto il contenuto
del verbale in essi richiamato, malgrado che egli, a ispezione conclusa,
avesse rifiutato di riceverne la copia offertagli dai verbalizzanti,
ai sensi dell'art. 52 d.P.R. 633/1972, e solo successivamente avesse (senza
successo) insistito per ottenerla.

Ora, cos� argomentando, il giudice � a quo � ha, inaccettabilmente,
negato qualsiasi rilevanza al rifiuto del Massoni di ricevere la copia del
verbale, pur avendo codesta circostanza peso decisivo, costituendo essa
-e soltanto essa -la causa da porre all'origine della pretesa mancata
conoscenza ed essendo, quindi, questa esclusivamente a lui imputabile.
Quel che nel settore rileva, infatti, non � tanto la conoscenza effettiva
della fonte esterna di riferimento indicata negli avvisi di accertamento
quanto la sua conoscibilit� (v. sentenze citate); con la conseguenza che
se il contribuente del contenuto di tale fonte rimanga all'oscuro per
colpa propria, non pu�, poi, fondatamente dolersi del fatto di non esserne
a conoscenza.

N�, al riguardo, pu� omettersi di aggiungere, da un lato, che il Massoni
si �, nelle fasi pregresse adeguatamente difeso nel merito, sulla
base degli estratti del verbale ispettivo (riprodotto nel suo contenuto

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

essenziale) allegato agli avvisi (dimostrando, cos�, di essere sufficientemente
informato sulla natura e sulle ragioni degli addebiti mossigli)
e, dall'altro, che avrebbe, comunque, potuto, se lo avesse ritenuto dav�
vero necessario per integrare le proprie difese, chiederne copia, ex art. 33
del d.P.R. 636/1972, alla segreteria della competente commissione tributaria.
(Omissis)

(Omissis) 1. Con il primo mezzo la ricorrente denuncia vizi di eccesso
di potere giurisdizionale e violazione e falsa applicazione dei principi
generali sulla nullit� degli atti amministrativi.

Osserva che le Commissioni tributarie sono organi di giurisdizione
speciale del tutto diversi dagli organi della giustizia amministrativa.
Il sistema di tutela giurisdizionale ad esse affidato si realizza -infatti
-non con l'annullamento del rapporto tributario.

Oggetto della cognizione del giudice speciale � il completo riesame
di tale rapporto. Trattasi quindi, di un giudizio di merito e non di impugnazione-
annullamento.

Nello svolgimento di esso non compete all'organo giudiziario un
potere autoritativo volto alla rimozione del concreto atto di esercizio
della potest� amministrativa, per cui le commissioni pervengono all'accertamento
dell'obbligazione tributaria ex lege senza necessit� della formale
eliminazione dell'atto, spettando, successivamente all'amministrazione
finanziaria il compito di sostituire i provvedimenti riconosciuti
illegittimi e riliquidare l'imposta.

Di conseguenza, l'eventuale mancanza della motivazione nell'avviso
di un atto di imposizione fiscale viene sanata, in sede contenziosa, attraverso
l'acquisizione, disposta anche d'ufficio, degli elementi necessari
per il giudizio di stima, in merito al quale la pronuncia delle commissioni
assume valore sostitutivo dell'originario provvedimento.

Le commissioni, in definitiva, sono tenute a compiere l'accertamento
del rapporto e non possono limitarsi ad una mera pronuncia sostitutiva
di annullamento dell'atto, venendo meno altrimenti alla loro funzione,
consistente nel risolvere � la controversia � tributaria con la verifica
della fondatezza della pretesa avanzata dalla pubblica amministrazione.

Con il secondo mezzo l'amministrazione ricorrente denuncia violazione
degli art. 48 e 49 d.P.R. n. 634 del 1972, anche nella modificazione
introdotta dal d.P.R. 6 dicembre 1977, n. 914, e il vizio di omessa motivazione
su un punto decisivo della controversia.

Sotto il primo profilo si sostiene che l'eventuale difetto di motivazione
dell'avviso di accertamento non ne avrebbe potuto, comunque,
comportare la nullit�.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

378

Sotto il secondo profilo si afferma che la Commissione Centrale
avrebbe errato nel considerare l'avviso privo di adeguata motivazione.

2. Il ricorso, che ripropone la complessa problematica concernente
la nozione, la rilevanza e gli effetti, in materia di imposta di registro
ed IN.V.IM del difetto di motivazione degli avvisi di accertamento di
maggior valore, � fondato, per quanto di ragione, e va accolto sulla
base della pi� recente giurisprudenza di queste S.U. alle quali il Collegio
ritiene sufficiente fare richiamo, non essendo stati addotti dalle parti
argomenti nuovi o diversi da quelli gi� esaminati e decisi (cfr., fra le
tante, Cass. 26 ottobre 1988 n. 5783, 5785, 5786, 5787, 5788 ed altre).
3. Con tali pronunce queste S.U. ham10, da una parte, ritenuto
l'infondatezza della censura relativa alla violazione dei principi in materia
di riparto della giurisdizione in quanto � il giudizio tributario �
costruito, formalmente come giudizio di impugnazione dell'atto, ma
tende all'accertamento sostanziale del rapporto, nel senso che l'atto � il
"veicolo di accesso" al giudizio di merito, al quale si perviene appunto
"per il tramite" dell'impugnazione dell'atto. Quindi concerne la legit�
timit� formale e sostanziale del provvedimento, con la precisazione pe�
raltro che al giudizio di merito sul rapporto non � dato pervenire quando
ricorrano determinati vizi in presenza dei quali il giudice deve arrestarsi
all'invalidazione di esso, con ci� non omettendo affatto di esercitare
la giurisdizione attribuitagli, ma anzi pienamente e correttamente espli�
candola "� Sicch�, in particolare, il giudice deve fermarsi alla pronuncia
di annullamento nel caso di difetto assoluto o cli totale carenza di motivazione,
anche in difetto di una espressa comminatoria legale di
nullit�, pronunciando l'invalidazione dell'atto.
E ci�, � stato esattamente rilevato dalle richiamate pronunce, basta
per rilevare l'infondatezza del motivo di censura che ripropone la tesi
della illegittimit�, in principio, di una pronuncia limitata all'annulla�
mento dell'atto di accertamento carente di motivazione.

4. Con riguardo poi al contenuto dell'avviso di accertamento, le richiamate
pronunce hanno affermato il principio secondo cui � in materia
di imposta di registro ed IN.V.IM., l'avviso di accertamento di
maggior valore, per rispondere al canone dell'idoneit� allo scopo il
cui difetto ne determina la nullit� anche indipendentemente da una
espressa comminatoria di legge, deve essere corredato da una motivazione
adeguata al duplice risultato: a) di delimitare l'ambito delle ragioni
adducibili dall'ufficio nell'eventuale fase contenziosa successiva
e, b) di consentire al contribuente l'esercizio giudiziale del diritto di di�
fesa di fronte alla maggiore pretesa fiscale. All'uopo � necessario che
l'ufficio enunci il criterio astratto in base al quale ha determinato il
maggiore valore con le eventuali specificazioni ed illustrazioni richie!
~
t

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 379

ste dalla peculiarit� della fattispecie, ed in relazione ad esse possibili,
affinch� l'atto risulti idoneo al suo scopo. L'utilizzazione e l'indicazione
di criteri diversi da quelli menzionati espressamente nella legge � possibile
quando risulti anche implicitamente la inutilizzabilit� o la insufficienza
di questi ultimi con riferimento al tempo, al luogo, all'oggetto
e ad ogni altra peculiarit� del rapporto tributario da accertare.
In sede contenziosa, l'ufficio ha l'onere di provare la sussistenza dei
concreti elementi di fatto che, nel quadro del parametro prescelto, giustificano
il quantum accertato, peraltro rimanendogli inibito di dimostrare
la fondatezza della sua pretesa allegando criteri diversi da quelli
enunciati nell'avviso di accertamento, salvo il potere di rinnovare l'atto
entro il termine di legge, mentre al contribuente � consentito di dimostrare
l'infondatezza di quella pretesa anche in base a criteri non utilizzati
dall'ufficio. In mancanza di una motivazione che risponda a tali
requisiti il giudice tributario deve limitarsi a dichiarare la nullit� dell'accertamento
senza poter conoscere del merito. La valutazione della
sussistenza nel caso concreto dei requisiti minimi indicati � rimessa all'apprezzamento
del giudice di merito, naturalmente sindacabile in sede
di legittimit� sotto il profilo della congruit� e sufficienza della motivazione.
Il riferimento, contenuto nell'avviso di accertamento, ad un elemento
extratestuale, ma estensibile al contribuente, come la relazione
di stima U.T.E., comporta che delle risultanze di esso, anche se non
allegato al provvedimento tributario, deve tenersi conto al fine di valutare
la sufficienza della motivazione dell'accertamento di maggior
valore�.

5. A tali principi non si � attenuta la Commissione Tributaria Centrale
che, pure in presenza di una motivazione dell'avviso di accertamento
che faceva riferimento ad uno dei criteri indicati dalla legge
(nella specie: valori medi correnti), si � limitata a dichiarare la nullit�
dell'avviso stesso senza valutare la sufficienza o meno della motivazione
addotta e realizzare gli scopi in precedenza evidenziati e senza
tener presente i successivi sviluppi della vicenda processuale e l'attivit�
svolta dalle parti nel giudizio di impugnazione. (Omissis)
III

(Omissis) 4. Con riguardo poi al contenuto dell'avviso di accertamento,
le richiamate pronunce hanno affermato il principio secondo cui
� in materia di imposta di registro ed IN.V.IM., l'avviso di accertamento
di maggior valore, per rispondere al canone dell'idoneit� allo scopo il
cui difetto ne determina la nullit� anche indipendentemente da una
espressa comminatoria di legge, deve essere corredato da una motivazione
adeguata al duplice risultato: a) di delimitare l'ambito delle ragioni
adducibili dall'ufficio nell'eventuale fase contenziosa successiva e, b) di

380

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

consentire al contribuente l'esercizio giudiziale del diritto di difesa di
fronte alla maggiore pretesa fiscale. All'uopo � necessario che l'ufficio f

enunci il criterio astratto in base al quale ha determinato il maggiore
valore con le eventuali specificazioni ed illustrazioni richieste dalla
peculiarit� della fattispecie, ed in relazione ad esse possibili, affinch�
l'atto risulti idoneo al suo scopo. L'utilizzazione e l'indicazione di criteri
diversi da quelli menzionati espressamente nella legge � possibile
quando risulti anche implicitamente la inutilizzabilit� o la insufficienza
di questi ultimi con riferimento al tempo, al luogo, all'oggetto e ad
ogni altra peculiarit� del rapporto tributario da accertare. In sede contenziosa,
l'ufficio ha l'onere di provare la sussistenza dei concreti elementi
di fatto che, nel quadro del parametro prescelto, giustificano il
quantum accertato, peraltro rimanendogli inibito di dimostrare la fondatezza
della sua pretesa allegando criteri diversi da quelli enunciati
nell'avviso di accertamento, salvo il potere di rinnovare l'atto entro il
termine di legge, mentre al contribuente � consentito di dimostrare l'infondatezza
di quella pretesa anche in base a criteri non utilizzati dall'ufficio.
In mancanza di una motivazione che risponda a tali requisiti
il giudice tributario deve limitarsi a dichiarare la nullit� dell'accertamento
senza poter conoscere del merito. La valutazione della sussistenza
nel caso concreto dei requisiti m.inim.i indicati � rimessa all'apprezzamento
del giudice di merito, naturalmente sindacabile in sede di legittimit�
sotto il profilo della congruit� e sufficienza della motivazione.
Il riferimento, contenuto nell'avviso di accertamento, ad un elemento
extratestuale, m.a ostensibile al contribuente, com.e la relazione
di stima U.T.E., com.porta che delle risultanze di esso, anche se non allegato
al provvedimento tributario, deve tenersi conto al fine di valutare
la sufficienza della motivazione dell'accertamento di maggior valore �.

5. A tali principi non si � attenuto il giudice del merito che, pure
in presenza di una motivazione che non faceva cenno ad alcuno dei criteri
indicati dalla legge non ha accertato la loro concreta inutilizzabilit�,

m.a si � limitato a dichiarare la nullit� dell'avviso stesso senza valutare
la sufficienza o meno della motivazione addotta a realizzarne gli scopi
in precedenza evidenziati e senza tener presenti i successivi sviluppi
della vicenda processuale e l'attivit� svolta dalle parti nel giudizio d'impugnazione.
(Omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 22 maggio 1990, n. 4616 -Pres. Caturani
-Est. Carbone -P. M. Caristo (diff.). Soc. Staflex (avv. Carboni

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Corner) c. Ministero delle Finanze (Avv. Stato Palatiello). !~
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Imposte e tasse in genere � Contenzioso tributario � Requisiti del ricor!:

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so � Indicazione del legale rappresentante. � necessaria.

(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, art. 15). !
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PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 381

Imposte e tasse in genere -Contenzioso tributario -Requisiti del ricorso Difetto
-Inammissibilit� -Sanatoria -Art. 164 c.p.c. -Inapplicabilit� �
Omessa eccezione della parte resistente -Sanatoria.

(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, art. 15).
Fra i requisiti del ricorso prescritti a pena di inammissibilit� dell'art.
15 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636 va ricompresa l'indicazione del
legale rappresentante ogni volta che un rappresentante a qualsiasi titolo
(rappresentanza legale, volontaria, organica) sottoscrive il ricorso nel
l'interesse di altro soggetto (1).

La sanzione di inammissibilit� prevista nel processo tributario per
taluni vizi dell'atto introduttivo, non pu� essere assimilata a quella di
nullit� stabilita nell'art. 164 c.p.c., perch� nel processo tributario le ir�
regolarit� che la legge considera rilevanti danno luogo alla definitivit�
del provvedimento amministrativo. Tuttavia ove la parte resistente non
abbia sollevato eccezioni e la commissione abbia deciso nel merito,
deve ritenersi insussistente la mancanza o l'incertezza assoluta su un
requisito del ricorso (2).

(Omissis) � opportuno esaminare congiuntamente i tre motivi del
proposto ricorso in quanto strettamente connessi. Con il primo motivo
del proposto ricorso, la S.p.A. Staflex censura l'impugnata sentenza per
violazione e falsa applicazione dell'art. 15 d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, in
relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c. per aver ritenuto necessaria l'indicazione
del legale rappresentante anche quando non risulta indispensabile per
l'individuazione del ricorrente, come nell'ipotesi in cui il rappresentante
sia persona giuridicamente distinta dal rappresentato e non come nella
specie di rappresentanza istituzionale o organica.

Inoltre la ricorrente societ� censura l'impugnata sentenza per violazione
e falsa applicazione dell'art. 15 d.P.R. 636/1972 e dell'art. 156,
comma 2� c.p.c. in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., in quanto non sarebbe

(1-2) La prima massima � c0rrettissima. Indubbiamente nel concetto di
legale rappresentanza dell'art. 15 del d.P.R. n. 636, si ricomprende ogni specie
di rappresentanza legale, organica o volontaria; di conseguenza ogni volta
che una persona sottoscrive il ricorso nell'interesse di altro soggetto deve ri�
sultare chiaro il titolo della rappresentanza; e nel caso della persona giuridica
va indicato il nome e la qualit� della persona che sottoscrive, perch� possa
essere verificato il possesso del potere di rappresentanza.

Interessante � la seconda massima che nega la possibilit� di un accostamento
tra la inammissibilit� che colpisce i vizi del ricorso e la nullit� che
colpisce i vizi della citazione e piuttosto assimila l'inammissibilit� del processo
tributario a quella del processo civile di impugnazione. Certamente il
processo tributario, pur non essendo di annullamento dell'atto, � collegato al�
l'atto capace di diventare irretrattabile si che le possibilit� di sanatoria del
ricorso si presentano diversamente dalla citazione. Non sono tuttavia da esclu

:382 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

fondata la distinzione tra nullit� ed inammissibilit�, operata dalla corte
milanese, con riferimento agli atti che introducono un giudizio.

Partendo dal parallelismo tra regime processualistico della nullit�
della citazione e regime processual-tributario dell'ammissibilit� del ricorso,
la ricorrente sostiene l'applicabilit� anche al ricorso introduttivo
del giudizio tributario della norma dell'art. 156 c.p.c.; applicazione agevolata
dalle considerazioni che l'esigenza di individuare la parte � meno
intensa nel processo tributario in quanto trattasi di parte gi� nota alla
amministrazione finanziaria quale destinataria dell'atto impugnato.

Con il terzo ed ultimo motivo del proposto ricorso, la societ� Staflex
censura l'impugnata censura per violazione e falsa applicazione dell'art. 156,
comma 3� c.p.c. in base al quale la nullit� di un atto non pu� mai essere
pronunciata quando l'atto ha raggiunto lo scopo cui � destinato per
avere la Corte negato l'applicabilit� di tale principio asserendo che esso
vale per la nullit� e non per l'inammissibilit� testualmente sancita dal
citato art. 15 del t.u. sul contenzioso tributario.

La censura nel complesso � fondata per quanto di ragione nei limiti

cio� di quanto si dir�.

In primo luogo non � esatta la tesi principale della ricorrente basata
su di un'interpretazione riduttiva del citato art. 15 d.P.R. 636/1972
nel senso cio� di non ritenere necessaria l'indicazione del legale rappresentante,
una volta indicata, senza possibilit� di dubbi, la persona giuridica
da rappresentare, raggiunta dall'avviso di accertamento. Ed� infat.
ti, ai sensi dell'art. 15 d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, sia nel testo originario,
sia nel testo modificato dall'art. 6 d.P.R. 3 novembre 1981, n. 739, il ricorso
in materia tributaria � inammissibile quando risulti assolutamente incerto
uno degli elementi di cui alle lett. a), b), e) ed e) del comma 1� dello
stesso articolo, tra cui l'elemento relativo alle indicazioni necessarie per
individuare il legale rappresentante; � pertanto, inammissibile il ricorso
che non contenga alcuna indicazione idonea ad individuare il legale rap

�dere in assoluto effetti di sanatoria specifici (ad es. per la notifica che abbia
raggiunto lo scopo). Di ci� si preoccUJpa la sentenza che con uno sforzo ai
limiti della contraddizione ricerca la sanatoria nella mancata eccezione che con�
sidera come dimostrazione che il vizio ipotizzato (incertezza sull'individuazione
del legale rappresentante) non sussisteva.

Non sembra invece corretta la digressione, del resto poco pertinente, sul
punto che anche l'accertamento non indicava la persona del legale rappresen�
tante della societ�, irregolarit� che �vrebbe potuto dar luogo, se eccepita, alla ~
sanatoria ex art. 21. :t!. solo la parte agente che deve identificare la persona del I
proprio rappresentante per consentire le opportune verifiche; nessun obbligo !
ha invece la controparte di individuare la rappresentanza nel destinatario del�
l'atto. Gli atti diretti contro la persona giuridica devono individuare solo la

denominazione e la sede, essendo ci� pi� che. sufficiente a costituire il con

tradittorio.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

presentante della societ� ricorrente ed anzi non indichi nemmeno in
base a quale veste giuridica la persona fisica ha sottoscritto l'appello.
Alla stregua di questa disciplina non pu� considerarsi fondata neppure
l'ulteriore argomentazione della societ� ricorrente secondo cui l'indicazione
sarebbe necessaria solo quando il rappresentante � persona giuridicamente
distinta dal rappresentato, mentre non lo sarebbe, quando,
come nella specie, ricorre un'ipotesi di rappresentanza organica; ' ed
invero come appare dal contesto della norma, questa si estende a tutte
le ipotesi in cui vi sia un legale rappresentante del ricorrente senza
alcuna distinzione tra rappresentanza volontaria, rappresentanza legale
nell'ipotesi di incapaci e rappresentanza istituzionale o organica. In altri
termini di fronte alla chiara ed univoca disposizione normativa che richiede
� le indicazioni necessarie per individuare il ricorrente e se del
caso (o "ove del caso" nella precedente formulazione) in un processo
in cui le parti possono stare in giudizio di persona senza ministero di
difensore (art. 30), il suo legale rappresentante � bisogna convenire che
la legge si riferisce a tutte le ipotesi in cui vi sia comunque un rappresentante,
cio� che non vi sia immedesimazione soggettiva tra la persona
che firma e la persona fisica o giuridica cui gli effetti si riferiscono.

Anche l'altro profilo della complessa censura sul parallelismo tra
processo civile e processo tributario non � fondato.

Come ha gi� rilevato il giudice del merito, l'invocato parallelismo
tra l'art. 164 c.p.c. previsto ,per l'ordinario processo di cognizione e
l'art. 15 del predetto d.P.R. 636/1972 non � giustificato perch� le due
norme presuppongono esigenze diverse e non peculiari a diversi tipi di
processi, ancorch� tra di esse si rinvenga una certa qual identit� terminologica.

Ed infatti, il processo civile ha carattere dispositivo, mentre quello
tributario � dominato dall'impulso dello stesso giudice che ha anche I.a
disponibilit� delle prove, verte su una materia specifica, quella tributaria;
inoltre, il processo civile presuppone una lite tra privati di qualsiasi
genere mentre la controversia tributaria ha per oggetto una pretesa
del fisco, per lo pi� manifestatasi, attraverso un atto di accertamento
e la conseguente opposizione del contribuente. Ed � proprio la diversa
ratio e la diversa struttura processuale che legittima la differente disciplina
e la previsione della inammissibilit� che comporta la definitivit�
dell'accertamento, nel processo tributario ed, invece, la nullit� sanabile
con la costituzione del convenuto nel processo civile di primo grado.

Inoltre; l'invocato parallelismo non trova alcun confronto nel richiamato
art. 39 del citato d.P.R.; ed infatti, la societ� ricorrente invoca
l'applicazione della nullit� sanabile prevista dall'art. 164 c.p.c., ma la
norma indicata rientra tra quelle del. libro secondo del codice di rito
civile non richiamate dall'art. 39 il quale si limita a dichiarare applicabili,
purch� non incompatibili con le norme del medesimo decreto, le

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

disposizioni generali del processo civile ed i principi fondamentali contenuti
nel libro primo, l'unico effettivamente richiamato espressamente.

La stessa struttura del processo civile ordinario conosce, oltre che
ipotesi di nullit�, anche ipotesi di inammissibilit�; in relazione a queste
ultime, il legislatore ha fissato una serie di regole, di prescrizioni formali
e temporali per garantire che determinati atti vengano compiuti
nel modo, nei tempi e nelle forme pi� adeguate per raggiungere il risultato
cui il processo � preordinato.

Rientrano nell'onere della parte il compimento di atti d'impulso o
comunque inerenti al processo, determinati adempimenti, e l'osservanza
nello svolgimento di questa attivit� dei termini stabiliti dalla legge.
La violazione di questi oneri importa conseguenze sfavorevoli per la
parte inadempiente, effetti decadenziali che si possono tradurre nel�
l'inammissibilit� e, a volte, nell'improcedibilit� della domanda o di una
determinata fase del processo (specie in sede di gravame). Queste con�
seguenze preclusive -si pensi all'inosservanza e dei termini previsti
per le impugnazioni o delle forme relative e della modalit� specificatamente
richieste -non si possono considerare contrarie alle garanzie
costituzionali del diritto di difesa (art. 24 e 113 cost.) perch� fanno
parte della necessaria disciplina dell'attivit� diretta al conseguimento di
un determinato risultato e, nella struttura dialettica del processo, il
mancato risultato conseguenze all'inosservanza della norma, corrisponde
all'acquisizione di un risultato utile per la parte avversaria. Quando
la disposizione dell'art. 364 c.p.c. prevede che il ricorso per cassazione
debba contenere alcuni elementi �a pena d'inammissibilit��, utilizza un
sistema diverso dall'art. 164 c.p.c. relativo al processo di primo grado
dove la previsione � soltanto a pena di nullit� e per riaffermare che
quando l'ordinamento con un'apposita disposizione, pi� congrua allo
specifico processo, quello tributario in particolare, abbia utilizzato la
categoria dell'inammissibilit� ha voluto compiere una scelta consapevole
-che non pu� essere posta nel nulla dall'interpretare -diretta
anche a raggiungere il risultato finale dell'intangibilit� dell'accertamento,
cio� una soluzione comunque definitiva e certa della lite. Tanto premesso,
deve per� rilevarsi che, nel caso di specie, l'inammissibilit� non � stata
dedotta o eccepita dall'amministrazione finanziaria nel giudizio di primo
grado e neppure in sede di gravame, avendo l'ufficio impugnato
la decisione di primo grado solo in relazione al quantum dell'imposta dovuta,
senza che sorgesse alcun dubbio o incertezza sulla societ� contribuente
o sulla sua rappresentanza legale. L'inammissibilit� � stata
infatti rilevata, d'ufficio, dalla commissione di secondo grado, quando ormai
il primo giudizio si era svolto tra l'amministrazione finanziaria e la

;

societ� contribuente senza che n� le parti n� il giudice di primo grado j

avevano sollevato eccezioni di sorta o fosse incerta o mancata la rappresentanza
legale della societ� contribuente.

I
I

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

Ritiene pertanto il collegio che il comportamento processuale dell'Amministrazione
finanziaria, sia in sede di primo grado, che con la
proposizione del gravame fondata esclusivamente sul quantum dell'imposta
richiesta, costituisce la riprova dell'inesistenza dell'incertezza assoluta
dell'elemento del ricorso relativo al legale rappresentante, che
costituisce uno dei presupposti della prevista inammissibilit�. Del resto,
il ricorso di primo grado � perfettamente conforme all'avviso di accertamento
impugnato; il quale risulta intestato alla Staflex (Italy) tout court,
senza alcuna indicazione circa il legale rappresentante. Orbene ai sensi
dell'art. 21 del d.P.R. 636/1972 nel testo precedente alla riforma dovuta
all'art. 13 d.P.R. 3 novembre 1981 n. 739, all'epoca vigente, se la commissione
di primo grado avesse rilevato un vizio comportante l'illegittimit�
dell'atto, diverso dalla mancanza di motivazione, avrebbe dovuto, ove
non si fosse �verificata sanatoria�, sospendere il processo ordinando la
rinnovazione dell'atto impugnato. Ma cos� non � stato e quindi l'avviso
di accertamento anche se cos� scheletricamente costruito aveva ben raggiunto
il suo scopo, tant'� che � stato tempestivamente impugnato con
la stessa intestazione e con le stesse indicazioni ritenute sufficienti per
l'avviso che non hanno dato luogo ad incertezze o esitazioni per tutto il
corso del giudizio di primo grado e per lo stesso gravame proposto
dall'amministrazione finanziaria. N� va sottaciuto che ove vi fossero
stati dubbi o incertezze sull'organo o sulla persona fisica che ha
sottoscritto il ricorso, l'Amministrazione finanziaria avrebbe dovuto rilevarle
subito eccependo la inammissibilit�, eccezione che � mancata
sia in primo che in secondo grado.

Deve pertanto ritenersi che sia per l'Amministrazione finanziaria,
come per la commissione di primo grado non era �assolutamente incerto
�, come richiede il co. 2 dell'art. 15 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636,
il legale rappresentante della societ� contribuente. (Omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 22 maggio 1990 n. 4624 -Pres. Falcone
Est. Sensale -P. M. Lanni (conf.) Ministero delle Finanze (avv. Sta"
to Criscuoli) c. Caufin.

Tributi in genere � Accertamento tributario � Motivazione � Provvedi

mento sulla spettanza di esenzioni � Richiamo alla norma � ~ suf

ficiente.

Bench� nel giudizio tributario possa essere pronunziata decisione di
solo annullamento quando per difetto assoluto di motivazione dell'atto

386

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

non sia possibile accedere all'esame del merito, deve tuttavia ritenersi
sufficientemente motivato il provvedimento di diniego della spettanza
di esenzioni tributarie con la sola indicazione della norma applicata (1).

(Omissis) Il 22 maggio 1976 l'Ufficio delle imposte dirette di Albenga
rigettava la domanda di esenzione venticinquennale presentata dalla ditta
Mollar Mario per l'immobile sito in Loano a via Aurelia, che riteneva
costruito in violazione delle norme edilizie di cui all'art. 15 della
legge 6 agosto 1967 n. 765.

Contro tale provvedimento, che veniva notificato a Dionisio e Nello
Caufin, costoro proponevano ricorso alla Commissione tributaria di primo
grado di Savona, che annullava il provvedimento per mancanza assoluta
di motivazione insuscettibile di essere sanata dalla successiva produzione
delle fotocopie dei verbali dei rilievi edilizi.

La Commissione di secondo grado confermava tale decisione e la
Commissione tributaria centrale rigettava il ricorso dell'ufficio, osservando
che il provvedimento di rigetto della domanda di esenzione costituiva
atto impositivo privo della motivazione che questo tipo di atto
esige.

Contro tale decisione l'Amministrazione delle finanze ha proposto
ricorso per cassazione in base a due motivi.
Dionisio e Nello Caufin non hanno svolto attivit� difensiva in
questa sede.

Motivi della decisione.

Con il primo motivo l'Amministrazione ricorrente denunzia la violalazione
e falsa applicazione dell'art. 41 ter della legge 17 agosto 1942

(1) Questione identica a quella decisa con sent. 26 ottobre 1988 n. 5782 in
questa, Rassegna, 1989, I, 304; annotando detta sentenza fu evidenziata la poca
coerenza della eventualit� di una pronunzia di solo annullamento riferita ad un
atto pronunziato sull'istanza del contribuente. Nel caso ora deciso la Commissione
di primo grado aveva annullato perch� non motivato un provvedimento
che dichiarava non spettanti le esenzioni domandate (nella specie esenzione
ILOR sulla casa di abitazione); � stato necessario un giudizio di appello, uno
di terzo grado ed uno di cassaziim� per arrivare alla conclusione che la com~
missione deve giudicare nel merito sulla spettanza della esenzione e non limitarsi
ad una inutile decisione preliminare di annullamento. Tutto questo
travaglio (su iniziativa dell'ufficio ma gravoso anche per il contribuente) � stato
determinato dal dubbio che la decisione di annullamento poteva compromettere
la sostanza del rapporto, il che certamente non sarebbe stato peroh� l'annulla�
mento dell'atto (in questo� caso non recante una pretesa) non significava di
certo spettanza dell'esenzione. Dunque fatica processuale inutile se pure giusti�
ficata dalla incertezza della giurisprudenza che lascia un margine, sia pure
limitatissimo, al giudizio di solo annuUamento. .
Per. �un approfondimento del problema dell'accertamento non motivato cfr.
la nota a Cass: 29 marzo 1990, n. 2576, in questo fascicolo, pag. 352.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

n. 1150, in relazione all'art. 15 della legge 6 agosto 1967 n. 765, e sostiene
che il provvedimento di diniego della esenzione venticinquennale (nel
quale l'Amministrazione finanziaria si limita a recepire i risultati dell'attivit�
accertatrice di un organo amministrativo diverso, da questo
gi� portati a conoscenza dell'interessato con la indicazione della irregolarit�)
� sufficientemente motivato con il semplice richiamo della
irregolarit� accertata dal Comune. La Commissione tributaria centrale,
quindi, non avrebbe dovuto ritenere privo di motivazione il provvedimento
di diniego (e confermare la decisione di annullamento pronunciata
dalle commissioni di grado inferiore), ma avrebbe dovuto rite:.
nere quel provvedimento sufficientemente motivato e decidere nel merito
circa la spettanza, o meno, della esenzione.
La censura � fondata.

Conviene premettere che la esenzione venticinquennale, di cui si
controverte, fu negata dall'Ufficio delle imposte dirette di Albenga in
quanto trattavasi d'immobile costruito in violazione delle norme edilizie
di cui all'art. 15 della legge 6 agosto 1967 n. 765; e che, come si d�
atto nella decisione impugnata, il provvedimento di diniego traeva origine
dalla comunicazione che il Comune di Loano aveva fatto all'Intendente
di finanza di Savona, nella quale le violazioni della citata norma
venivano indicate nella trasformazione di mq. 150 di vani, destinati a
sottotetto, in appartamenti, con la precisazione che � il rapporto di contrasto
ex lege del 2 % era stato accertato al sottotetto � in cui si era commessa
la violazione e che questa andava riferita solo all'ultimo piano e non
all'intero fabbricato. Non si contesta, inoltre, che l'accertamento della
violazione, da parte del Comune, fosse stato notificato agl'interessati.

In relazione alla motivazione del provvedimento di diniego dell'esen~
ione ven_ticinquennale dell'imposta sul reddito dei fabbricati (oggi ILOR)
derivante da infrazioni urbanistiche ai sensi dell'art. 15 della legge

n. 765/67, Je Sezioni unite, (sent. 26 ottobre 1988 n. 5782) uniformando
una giurisprudenza sul punto non sempre perfettamente coincidente (v.
s~nt. 2650/84 e 4371/88; 116/85 e 5646/87; 7735 e 7737/86, ancora segtdte
dalla sent. 1728/89), hanno affermato il principio, secondo cui l'indica~
zione del citato art. 15, anche senza ulteriori specificazioni, vale ad
assolvere l'obbligo della motivazione, trattandosi di sanzione che consegue
automaticamente all'accertamento dell'infrazione, gi� effettuato dai
competenti organi e portato a conoscenza del contribuente (ci� che,
come si � visto, � puntualmente avvenuto nel caso in esame). ' .
Le Sezioni Unite hanno anche precisato, con la medesima decisione,
che il ricorso del contribuente davanti alle commissioni tributarie in~
troduce un giudizio st~tturato come impugnazione delfatto impositiv�,
ma idoneo ad implicare, per il tramite del sindacato sulla legittimit�
sia formale che sostanziale del provvedimento, un accertamento ed una
statuizione nel merito della pretesa dell'Amministrazione, preclusa solo

388

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

quando l'atto risulta affetto da vizi formali che ne determinano la
inva1� lit�, come il difetto assoluto di motivazione.

_.:tle accertamento ben pu� essere compiuto anche dalla Commissione

t. I], taria centrale, trattandosi di questione concernente la fondatezza
del!.... pretesa tributaria, la quale, pur implicando l'esame di elementi
di fatto, non � di semplice estimazione (sent. 27 aprile 1984 n. 2650).
Fondatamente, quindi, l'Amministrazione ricorrente censura la decisione
impugnata per avere ritenuto la invalidit� per difetto assoluto di
motivazione, del provvedimento di diniego della esenzione (che, secondo
i richiamati principi enunciati dalle Sezioni unite, avrebbe dovuto, invece,
ritenere valido, sotto tale profilo) e per non avere esaminato il
merito della controversa. (Omissis)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 22 maggio 1990 n. 4625 -Pres. Falcone .
Est. Sensale -P. M. Lanni (conf.). Ministero delle Finanze (avv. Stato
Braguglia) c. Scognamiglio.

Tributi erariali indiretti -Sanzioni � Provvedimento � Opposizione � Decisione
del pretore � Impugnazione � Ricorso per cassazione.

(I. 24 novembre 1981 n. 689, art. 23).
Tributi erariali indiretti � Sanzioni � Opposizione al provvedimento sanzionatorio
� Competenza del pretore � Esclusione � Legge 24 novem�
bre 1981, n. 689 � Inapplicabilit�.

(I. 24 novembre 1981 n. 689).
La sentenza del pretore pronunciata secondo le norme delle leggi
sulla depenalizzazione � impugnabile soltanto con ricorso per cassazione,
anche quando si deduca la inapplicabilit� di tale normativa (1).

Sono controversie tributarie sottratte alla giurisdizione del pretore
cex art. 23 della legge 24 novembre 1981 n. 689, tutte quelle che hanno per
oggetto sanzioni, sia soprattasse che pene pecuniarie, stabilite per la
violazione di norme tributarie (1).

(Omissis) Con il primo motivo l'Amministrazione ricorrente denunzia
la violazione degli artt. 8 del r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611 e 9, 2� comma,
c.p.c.; l'icompetenza del pretore e la falsa applicazione degli art. 22 e
23 della legge 24 novembre 1981 n. 689; e sostiene che, essendo quella
decisa dal pretore una controversia riguardante una sanzione pecuniaria
irrogata per violazioni tributarie ed avendo per ci� natura tributaria,

(1) Decisione di evidente esattezza; v. Cass. 12 febbraio 1988 n. 1496, Foro it.,
1988, I, 2980.

PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA

essa appartiene alla competenza del tribunale civile del luogo dove risiede
l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato, nel cui distretto trovasi l'ufficio
che ha liquidato la tassa o sovrattassa controversa.

La censura � fondata.

Occorre premettere che la sentenza emessa dal pretore in sede di procedimento
di opposizione avverso un provvedimento irrogativo di sanzione
pecuniaria, secondo la previsione della legge di depenalizzazione, �
impugnabile con ricorso per cassazione (e non con l'appello) anche quando
si deduca la inapplicabilit� di detta normativa, dato che il rimedio
esperibile contro la pronunzia giurisdizionale va individuato in base al
procedimento in concreto adottato (sent. S.U. 12 febbraio 1988 n. 1496).

Nel merito � sufficiente richiamare la costante giurisprudenza di
questa Corte, ribadita dalla citata decisione delle Sezioni unite, che
sottrae le controversie tributarie al rito e alla competenza pretorile
disciplinata dalla legge n. 706/75, ed ora dalla legge 24 novembre 1981

n. 689, per attribuirla a quella del tribunale ai sensi dell'art. 9 c.p.c. (in
arg. v. sent. 15 giugno 1981 n. 3864, 1� febbraio 1983 n. 864, 27 giugno 1983
n. 4408, 28 ottobre 1983 n. 6380 e 25 novembre 1986 n. 6937).
Quanto alla nozione di controversia tributaria, ai fini che qui interessano,
� da ritenersi tale anche quella avente ad oggetto pene pecuniarie
per omesso pagamento di tributi, non essendo di ostacolo a tale affermazione
la distinzione, contenuta nella legge fondamentale 7 gennaio 1929

n. 4, fra soprattassa e pena pecuniaria, non solo perch� tale distinzione
non si pone sotto il profilo della natura dell'obbligazione, ma anche
perch� entrambe hanno in comune, in ogni caso, la loro giustificazione
giuridica nell'essere conseguenti alla violazione di una norma di carattere
tributario, ossia all'omesso adempimento di una obbligazione tributaria
in conseguenza di un comportamento colpevole del contribuente
(v. sent. 3864/81 e 1496/88).
Pertanto, in accoglimento del primo motivo del ricorso, la sentenza
impugnata dev'essere cassata, dichiarandosi la competenza del Tribunale
di Napoli, ai sensi del 2� comma dell'art. 382 c.p.c. trattandosi di controversia
non devoluta alla competenza delle commissioni tributarie dall'art.
1 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636. (Omissis)

PARTE SECONDA

QUESTIONI

PARTE SECONDA

IL PROCESSO AMMINISTRATIVO
NELLA SUA EVOLUZIONE STORICA (*)

1 -Introduzione.

In un sistema, come quello della nostra giustizia amministrativa,
formatosi per stratificazioni successive, ogni trasformazione impone un
ripensamento della prospettiva storica degli istituti, a partire dal loro
� nascimento � (1).

Non sorprende quindi che tale esigenza si avverta nell'attuale momento,
in cui � in atto un profondo mutamento del processo amministrativo
(cui la legge istitutiva dei TAR ha dato l'avvio) (2), a somiglianza
di quanto gi� in passato � avvenuto in occasione delle leggi di unificazione
(3) e delle riforme crispine (4).

Non si tratta soltanto di ricercare nella tradizione le costanti ontologiche
degli istituti (5), e neppure di porre in dubbio la novit� della
legislazione (6), quanto piuttosto di promuovere la migliore comprensione
del presente, se � vero che l'incomprensione di quest'ultimo � nasce fatalmente
dall'ignoranza del passato� (7).

(*) Il presente articolo � tratto da una relazione presentata al Convegno
� La legge in corso di approvazione sul processo amministrativo � organizzato
dal Centro Italiano di <Studi Amministrativi e tenutosi in Roma, presso la
sede dell'Avvocatura Generale dello Stato il 3 maggio 1990.

(1) E. CANNADA BARTOLI, La tutela giudiziaria del cittadino verso la P. A.,
Milano, .1964, p. 4.
(2) M. BERTETTI, Il contenzioso amministrativo in Italia o l'Amministrazione
e la giustizia secondo la L. 20 marza 1865, Torino, 1865, p. 158 ss..
(3) G. ASTUTI, L'unificazione amministrativa del Regno d'Italia, in Atti del
XL Congresso di Storia del Risorgimento italiano, Roma, 1963, p. 156.
(4) G. VACCHELLI, La difesa giurisdizionale dei diritti del cittadino verso
l'autorit� amministrativa, .in Trattato di diritto amministrativo italiano diretto
da V. E. Orlando, Milano, 1901, vol. Ili, p. 362 ss.; M. S. GIANNINI, Tribunali
Amministrativi Regionali, in Temi Romana, 1972, I, U ss.; A. M. SANDULLI, I
T.A.R., Napoli, 1972; M. NIGRO, La legge istitutiva dei T AR (prime considerazioni
in particolare riguardo alle norme sulla procedura), in Consiglio di
Stato, 1972, Il, ,p. 138.
(5) A. PIRAS, Gli istituti di giustizia amministrativa in Italia (appunti per
una storia del problema), Milano, 1967, p. ll.
(6) L. PORRINI, Cenno storico del contenzioso amministrativo e suo svolgimento
nella legislazione italiana, in Codice della Giustizia Amministrativa,
Firenze, 1892, p. 56.
(7) M. BLOCH, Apologia della storia, Torino, 1969, p. 54.

)8 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELW STATO

Ora, pur con il rischio di costringere in generalizzanti sintesi verbali
i problemi di vicende giuridiche lontane, si pu� incentrare l'attenzione
su due nuclei centrali intorno ai quali � venuto formandosi il sistema di
giustizia amministrativa: l'uno strutturale, inerente all'organizzazione

della giurisdizione, e l'altro funzionale, attinente ai modi di tutela.

Intorno a tali nuclei si pu� rilevare, con ragionevole approssimazione,
che gli istituti si sono sviluppati secondo due tendenze opposte, delineate
da significativi corsi e ricorsi storici: rispettivamente di crisi e
di avanzamento.

La crisi del modello organizzativo � uno dei �ritorni� costanti del
sistema, tradottosi nei ben noti mutamenti degli organi attributari della
funzione giurisdizionale nei confronti della P.A., a partire dall'evento abolitivo
provocato dalla legge del 1865 fino ad arrivare all'attuale assetto
strutturale del sistema. Anzi si pu� dire che, a partire dal 1865, il modello
organizzativo si sia sviluppato secondo una linea a spirale: il diritto
vivente formatosi dopo la riforma abolitiva fu il tradimento della
riforma; l'istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato fu la razionalizzazione
di quel tradimento; la trasformazione della IV Sezione da organo
amministrativo in giurisdizionale fu il tradimento di quella razionalizzazione.

A voler poi indagare le cause di tali accadimenti deve indicarsi, come
ulteriore � ricorso � storico, la costante interferenza esercitata dall'attivit�
politica su quella amministrativa.

� noto che una delle ragioni -forse la pi� insistita a livello parlamentare
-della riforma Crispi fu quella di tutelare la correttezza e
l'imparzialit� dell'azione amministrativa, proteggendola dalle intromissioni
del potere politico che venivano allora valutate come effetti distor~
i del parlamentarismo, nei cui confronti la responsabilit� parlamentare
non appariva sufficiente difesa.

Pi� vicino ai nostri giorni possiamo verificare un non dissimile fe.

nomeno di interferenza causato dal decentramento dello Stato pluralista,
voluto dal Costituente del 1947 e attuato negli anni '70.

Il nuovo quadro organizzativo non ha comportato solo uno spostamento
di moduli operativi dal centro alla periferia, ma anche un passaggio
di poteri decisionali dalla sede tecnico-amministrativa alla sede per

litica, con sostituzione della classe politica locale alla vecchia classe
burocratica che, se pur non vantava i meriti della consorella transalpina,
era purtuttavia fedele a principi di correttezza e professionalit� (8).
L'inevitabile scadimento dell'attivit� amministrativa, combinato con la
diffusione sul territorio dei giudici amministrativi per effetto dell'istitu

(8) G. PESCATORE, Introduzione agli �Studi per il centocinquantenario del
C.d.S. >>, Roma, 1981, XVI.
j

PARTE Il, QUESTIONI

zione dei TAR, ha determinato, a partire dagli anni '70, la nota esplosione
della domanda di giustizia amministrativa e, con essa, l'ennesima crisi
organizzativa del sistema.

Se ci� � avvenuto sotto il profilo strutturale, diversa � stata l'evoluzione
degli istituti sotto il profilo funzionale, attinente ai modi della tutela.
� probabilmente vero che nel pensiero risorgimentale la coscienza
della centralit� della giustizia amministrativa nello Stato di diritto fu
parzialmente eclissata alla luce dei grandi temi politico-costituzionali (9),
e tuttavia non � dubbio che gi� la cultura illuminista e postrivoluzionaria
avesse richjamato l'attenzione sulla sottoponibilit� a controllo delle
azioni dell'autorit� da parte di un organo giudicante esterno ed autonomo.

Prima ancora del De Broglie, nel suo articolo pubblicato anonimamente
sulla Revue fran�aise del 1828 (10), l'esigenza di un sistema di giustizia
amministrativa fu infatti adombrata gi� dal. Montesquieu che,
oltre che teorico eponimo della divisione dei poteri, fu anche meno conosciuto
sostenitore del controllo del potere giudiziario a salvaguardia
dei cittadini (11). Dal '700 ad oggi i modi di tutela nei confronti della

P.A. hanno subito una evoluzione costante. La stessa contrapposizione
dialettica tra giurisdizione su atti e� giurisdizione su rapporti, e la crescente
predilezione per questa seconda forma, sono significative attestazioni
dell'orientamento del sistema verso una giustizia sostanziale, nella
quale i giudici abbiano � cognizione libera e completa dei fatti dai quali
scaturisce l'azione amministrativa � e, pertanto, l'atteggiamento di � giudici
di rapporti o di giudici pieni� (12).
Il ripensamento critico dei noti eventi storici, dunque, pu� essere
intrapreso distinguendo -in dicotomia dialettica -l'aspetto organizzatorio
del sistema, in crisi ricorrente, e quello funzionale, in avanzamento
permanente.

Da tale indagine emerger� che il travaglio genetico -fatto di affermazioni
e di � tradimenti � -concerne a ben vedere gli aspetti
organizzativi della giurisdizione; ma, nell'equazione che forma il sistema
di giustizia amministrativa, compare altres� l'aspetto funzionale
(ossia l'erogazione di tutela), quale costante cui tende il diritto vivente.

(9) G. ASTUTI, L'unificazione amministrativa del Regno d'Italia, Napoli,
1966, pp. 10-11; v., in Giurisprudenza, Appello Napoli, 21 maggio ,1866, in Giur. it.,
XVIII, 2, 241.
(10) A. SALANDRA, La giustizia amministrativa nei governi liberi con speciale
riguardo al vigente diritto .italiano, Torino, 1904, p. 110.
(Il) MONTESQUIEU, De l'�sprit des loix, a cura di J. Brethe de la Gressaye,
vol. I, Paris, 1950, vol. II, Paris, 1955.

(12) F. BENVENUTI, Giustizia Amministrativa, in Enc. dir., vol. XIX, pp. 611-612.

RASSEGNA Dm.L'AVVOCATURA DELLO STATO

Tirando le fila del discorso sin qui svolto, ed anticipando quanto
si dir� in prosieguo, sembra potersi affermare che nell'evoluzione storica
del processo amministrativo italiano possano individuarsi tre costanti:
la interferenza politica nella attivit� amministrativa con conseguente
degradazione di quest'ultima, la dichiarata ispirazione a modelli

stranieri (da quello inglese mediato attraverso l'esperienza belga, che
ispir� la legge abolitrice; a quello francese che ispir� l'evoluzione del
nostro sistema dalla fine del secolo scorso fino agli anni '70 di questo;
a quello tedesco, con la sua tendenziale assimilazione del processo amministrativo
a quello civile che sembra ispirare la crisi di trasformazione
in atto e la legge delega attualmente all'esame del Senato); la sua
singolare tendenza, infine, ad imboccare, all'indomani di ogni riforma,
vie diverse da quelle volute dal legislatore.

� 2 -La legge 20 marzo 1865, n. 2248 All. E (il modello inglese mediato
attraverso la esperienza belga).
~al punto di vista organizzatorio, com'� noto, il legislatore italiano,
sotto la spinta delle rivoluzioni liberali di mezzo secolo, soppresse il con

Itenzioso amministrativo di modello francese, devolvendo al giudice ordinario
-almeno nelle intenzioni quali risultano dai lavori preparatori la
cognizione di tutte le materie di �amministrazione contenziosa� pri

ma attribuite ai Tribunali del Contenzioso e riservando all'Amministra

zione solo quelle di amministrazione pura (13). ,
Non � dubbio, dunque, che la legge abbia abolito i Tribunali ordinari ,

del contenzioso, ma non la funzione di tutela ad essi affidata.
Infatti che la funzione garantista fosse il fine ispiratore della for

lImula organizzatoria abolitiva risulta chiarissimo -prima ancora che
dalle applicazioni della prima giurisprudenza -dal dibattito parlamentare
preparatorio della riforma, tutto intessuto di una sottilissima analisi
di diversi sistemi giuridici nazionali che anticipava di quasi mezw secolo .
la nascita del diritto comparato quale autonoma disciplina, testimonian

do una cultura destinata sorprendentemente a svanire subito dopo nelle

aule di giustizia (14).

A ben vedere il dibattito dottrinale e parlamentare che accompagn�
la promulgazione della legge 1865 riguard� proprio l'adeguatezza della
formula abolitiva rispetto alla funzione di tutela, ossia � la possibilit�

ed il modo di imbrigliare il potere discrezionale dell'Amministrazione� (15).

(13) I. F. CARAMAZZA, Il diritto civile e politico del cittadino nella cognizione
dell'autorit� giudiziaria ordinaria, in Att,i del VII Convegno di studi giuridici
�Contributi per la storia dell'interesse legittimo� (L. 31 marzo 1889, n. 5992),
I
~;
organizzato dalla Sezione Toscana del CISA, Firenze, 2-3 dicembre 1988, in �:
corso di pubblicazione. ~~

(14) I. F. CARAMAZZA, Il diritto civile e politico del cittadino, op. cit.
(15) M. NIGRO, La riforma del processo amministrativo, M11ano, 1980, 64.
.. ~

�1.��;~~~=:~:::~�1�1�~aaz�,����"~

PARTE II, QUESTIONI

Il richiamo al principio di unit� della giurisdizione -con il conseguente
corollario che un contenzioso amministrativo fosse � espressione per s�
contraddittoria� (16) o quanto meno � associazione di due parole che
sono ben meravigliate di trovarsi insieme� (17). -non � altro che una
valutazione di adeguatezza del modello organizzatorio, trasposta sul piano
concettuale.

Senonch�, com'� noto, la fiducia che gli autori della riforma riponevano
in tale adeguatezza, fondata sul presupposto della forza espansiva
della giurisdizione unica, and� presto delusa per il mancato avveramento
di quel presupposto.

I casi, ritenuti eccezionali, di giurisdizione riservata all'Amministrazione
e le ipotesi di giurisdizione speciale, fatte salve dall'art. 12 L. 2248
All. E, dovevano rapidamente moltiplicarsi in parte per l'autorestrizione
imposta dalla magistratura alla propria competenza, favorita dall'ambiguit�
della formula � diritti civili e politici '" in parte per le numerose
leggi che dopo l'unificazione attribuivano esclusivamente all'Amministrazione
la decisione di controversie � in cui potevano trovarsi coinvolti
gravissimi interessi privati� (18).

L'esito fu quella inaccettabile perdita di tutela rispetto al previgente
sistema del contenzioso, che port� alla seconda grande crisi organizzatoria
ispiratrice della riforma del 1889 (19).

A questo punto si tratta di indagare le cause di tale recessione e
della conseguente crisi, verificando -in particolare -se esse furono
di natura strutturale, ossia attinenti a vizio del modello organizzatorio
abolitivo, ovvero di natura lato sensu politica, ossia connessa all'interpretazione
e applicazione di quel modello nel diritto vivente.

Ad un primo approccio del problema risulta che il fallimento del giudice
unico � legato a:l principio dell'intangibilit� dell'atto amministrativo,
principio del resto vigente anche al tempo dei Tribunali del contenzioso
amministrativo (20).

Infatti, l'istituto della giurisdizione unica, nel passare dal nat�o si.
sterna di common law ad un sistema a regime amministrativo, si imbatt�

(16) V. E. ORLANDO, Contenzioso amministrativo, in Dig. It., VII, Torino,
1885-1898, p. 87'1.
(17) P. S. MANCINI, Discorsi Parlamentari, IV, p. 370, passo riportato anche
da NICOLARDI, Prolegomeni della giustizia amministrativa, Rocca S. Casciano,
1898, p. 18.
(18) S. SPAVENTA, La giustizia nell'amministrazione, in Codice della giustizia
amministrativa (per cura dell'Avvocato Ranieri Parrini), Firenze, 1900,
pp. 25-26.
(19) Cass. Roma, 13 marzo 1876, in Foro it. 1876, I, 842, in I. F. CARAMAZZA:
�Il diritto civile e politico del cittadino nella cognizione dell'A.G.O. >>, op. cit.
(20) F. CAMMEO, Commentario delle leggi nella giustizia amministrativa, I,
Milano, p. 20 ss.
16

.62

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

nel problema dell'imperativit� del provvedimento amministrativo. Nel
sistcrna originario, infatti, l'atto del pubblico potere non aveva forza
priv~legiata: un pubblico funzionario inglese era soltanto qualcuno pag<:.
to per fare, in adempimento di un dovere, quello che qualunque cittadino
avrebbe potuto fare, volendo, nell'esercizio di un diritto (21). La
giurisdizione unica, quindi, non poneva quel problema di interferenza
con l'esecutivo avvertito in Belgio ed in Italia, ove fu infatti vietato al
giudice ogni intervento caducatorio sull'atto amministrativo.

Da tali premesse -e da una interpretazione � letterale � del principio
della separazione dei poteri (22) -discesero in Italia i tre corollari che
restrinsero la competenza giudiziaria nei confronti della P. A. secondo
le note direttive: esclusione della qualit� di diritti civili o politici per le
situazioni soggettive derivanti da leggi amministrative, esclusione del potere
di disapplicazione quando l'illegittimit� fosse dedotta in via diretta e
principale, esclusione della potestas judicandi a fronte di una attivit�
jure imperii dell'Amministrazione (23).

Attenendosi a tale ricostruzione potrebbe dunque ritenersi che il
fallimento della legge abolitiva fu provocato dalla inidoneit� del modello
organizzativo da essa configurato, il giudice unico, rispetto all'ordina�
:mento a diritto amministrativo nel quale doveva inserirsi.

E potrebbe addirittura ritenersi che di tale inidoneit� avessero con-
sapevolezza gli stessi autori della riforma, dei quali verrebbe cos� a sve

larsi l'intento gattopardesco di ridurre -e non di ampliare -le garanzie

giurisdizionali nei confronti della P. A. prevedendo (e premeditando) la

successiva recessione del sistema (24).

Senonch� tale ricostruzione, oltre a peccare di semplicismo qeterministico,
appare ignorare una parte rilevante dell'esperieuza storica. Invero,
che il modello del giudice unico potesse funzionare � assunto confortato
dalla certezza dei fatti. Innanzitutto va ricordata l'esperienza del
Belgio -Paesf! per molti aspetti paragonabile al nostro. -ove per quasi
-~-secolo fu considt:!r~ta soddisfacente la tutela offerta dal giudice ord��
nario in base ad una formula costituzionale che la nostra legge del 1865

tradusse quasi letteralmente (25).

-(21) P. HEWITT, The abuse of -power, Oxford, 1982, 56,

(22) M. S. GIANNINI-A. PIRAs, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione
ordinaria nei confronti della P. A., in Enc. dir., vol. XIX, p. 239.
(23) G: VACCHELLI, La difesa giurisdizionale dei diritti dei cittadini verso
l'autorit� amministrativa, in Primo Trattato completo di diritto amministrativo
italiano, 1901, vol. III, p. 407; M. NIGRO, Giustizia Amministrativa, Bologna,
1983, 89; F. BENVENUTI, Giustizia Amministrativa, in Enc. dir., XIX, 599.
(24) S. SAMBATARO, L'abolizione del contenzioso nel sistema di giustizia
amministrativa, Milano, 1977.
(25) I. F. CARAMAZZA, Il diritto civile e politico del cittadino, op. cit.

PARTE Il, QUESTIONI

Anche in Italia, del resto, non mancarono esempi -sia pure sporadici
-di giurisprudenza da taluno definita � coraggiosa � (26), ma che
in realt� fu semplicemente osservante del contenuto garantista dell'apparato
normativo.

Nel 1876, ad esempio, come risulta da una nota redazionale del
Foro italiano, vi era un orientamento prevalente che affermava la risarcibilit�
del danno recato ad una situazione regolata da leggi amministrative;
la risarcibilit� del danno causato da atti autoritativi (o jure imperii);
la potest� del giudice di disapplicare gli atti autoritativi non solo in via
di eccezione ma anche in via di impugnativa principale (27).

Cos� pure nella giurisprudenza di merito si pu� ricordare la decisione
della Corte d'Appello di Napoli del 1� aprile 1868 che -in presenza di
un divieto prefettizio di tenere una rappresentazione teatrale -punta
il proprio sindacato sul carattere lesivo del comportamento globale
dell'autorit� (28); ovvero la decisione della Corte d'Appello di Brescia del
20 aprile 1869, nella quale si afferma, in materia di stabilimenti insalubri,
che �la concessione dell'autorit� amministrativa lascia intatte le ra"
gioni dei Tribunali ordinari� e che l'autorit� giudiziaria pu� �ordinare
quei provvedimenti che siano necessari per impedire che gli stabilimenti
nocivi rechino danno ai privati�, ad esempio �il trasferimento o la cessazione
dell'industria medesima� (29).

Dai precedenti rilievi emerge; dunque, che se la formula organizzatoria
del giudice unico si rivel� nei fatti inadeguata, ci� non fu per sua
deficienza strutturale ma piuttosto per la riduttiva applicazione che ritenne
di farne la magistratura del tempo, espressione di una classe� politica
schiettamente conservatrice. Il difficile punto di equilibrio realizzato
dalla riforma tra le due opposte esigenze, quella autoritativa e quella garantista,
in sede di applicazione fu squilibrato in favore della prima esigenza,
che si volle prevalesse stilla seconda (3�). La riduzione delle situazioni
protette �ane sole propriet� e �libert� �pers�nal�, �-ad-esefuplO;S�' fu
parte fu necessitata dalla realt� socio politica del tempo che incentrava la
tutela della persona sull'homo oeconomicus (31), in altra parte fu intenzionale
interpretazione di una formula (�diritti civili e politici�) ~ram,
rpaticalmente abbastanza ampia da poter comprendere -come avvenne
in Belgio -anche altre situazioni soggettive create dalle leggi ammini

(26) S. SAMBATARO, L'abolizione, op. cit., p. 273, nota 171.
(27) Cass. Roma, B marzo 1876, in Foro it., 1876, I, 842; I. F. CARAMAZZA,
op cit.
(28} Citata da S. SAMBATARO, L'abolizione del contenzioso, op. cit., p. 273,
nota 171.

(29) Ibidem, p. 274.
(30) M. S. GIANNINI-A. PIRAS, Giurisdizione amministrativa, op. cit., p. 234.
(31) M.S. GIANNINI-A. PIRAS, op. cit., p. 234.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

strative (34). L'indirizzo restrittivo che impose la disapplicazione solo in
via di eccezione, contrasta con il generalissimo enunciato legislativo e la
chiarissima voluntas emersa dai lavori preparatori, oltre che dalla interpretazione
accolta dalla giurisprudenza belga sull'omonimo istituto (33).
Anche pi� significativo fu poi il riparto di competenza fondato sulla distinzione
tra attivit� jure imperii e jure gestionis (34), giusta il quale
la magistratura inclin� � molto spesso, anzi troppo spesso, a vedere lo
jus imperii ovunque si manifestasse l'attivit� dell'Amministrazione, per
declinare la competenza � (35).

In definitiva il prevalere del momento autoritativo si rivela causa e
non effetto della riduzione imposta alla competenza del giudice ordinario.
Sotto il profilo ideologico le ragioni di tale fenomeno sono facilmente
individuabili nella mantelliniana ipostatizzazione dell' � elemento politico �
dell'autorit� (36), ovvero della �ragione politica� teorizzata dal Romagnosi
come sempre prevalente su quella privata (37). Che poi l'ideologia autoritaria
abbia fatto leva sulla � timidezza � del giudice ordinario, ovvero sul1'
�astensionismo� dettato dal �timore di portare intralcio alla P. A.� (38),
ovvero sul � gradimento � per la tutela amministrativa gi� emerso dal
sistema precedente e che provoc� le tesi rieditive sul contenzioso ed il
suo �ritorno� (39), tutto sommato non ha molta importanza.

Pi� importante, invece, quale sintomo di un disegno politico, � il
ruolo affidato istituzionalmente al Consiglio di Stato ed alla neonata
Avvocatura erariale. Il primo -istituito significativamente giudice dei
conflitti di attribuzione tra giurisdizione e amministrazione -mont�
una severissima guardia ai privilegi del potere che rappresentava, operando
secondo lo schema paralogico del � tu hai torto e perci� ti nego il
giudice� e negando giurisdizione al giudice ordinario ogniqualvolta l'Amministrazione
avesse agito jure imperii.

La stortura logica cos� istituzionalizzata non poteva durare a lungo
e difatti 12 anni dopo, nel 1877, le funzioni di giudice dei conflitti venivano
devolute alla Cassazione romana (40).

(32) I. F. CARAMAZZA, Il diritto civile e politico, op. cit.
(33) B. BIVORT, Commentaire � la Constitution de la Belgique, cit. in
Cammeo, op. cit., I, 43'5.
(34) G. VACCHELLI, op. cit., p. 43!7; M. NIGRO, op. cit., p. 89.
(35) L. MORTARA, Commentario del cadice e delle leggi di procedura civile,
VI, Milano, 1923, Prefazione.
(36) G. MANTELLINI, Lo Stato e il codice civile, vol. 1, Firenze, 1880, p. 14.
(37) D. RoMAGNOSI, Principi fondamentali del diritto amministrativo onde
tesserne le istituzioni (con nuovi documenti illustrativi somministrati dall'autore),
Firenze, 1844, p. 155 ss.
(38) L. VITTA, Giustizia amministrativa, Milano, 1903, p. 11.
(3'9) S. SAMBATARO, op. cit., p, 261.
(40) rL. 31 marzo 1977, n. 376.

PARTE II, QUESTIONI 6f

In sintomatica coincidenza temporale veniva peraltro istituita l'Avvocatura
erariale, al duplice dichiarato fine di sopperire alle insufficienze
mostrate dal sistema delle agenzie del contenzioso nel nuovo sistema di
giustizia, da un lato, e di controllo del rispetto delle prerogative dell'esecutivo
da parte del giudiziario, dall'altro.

In effetti l'istituto dell'Avvocatura -la cui originaria denominazione
di �erariale� forse gi� denunziava le limitate dimensioni che lo Stato
intendeva attribuire al proprio contenzioso -nacque con il dichiarato
intento di concorrere, con l'adozione di criteri di difesa unitari, alla
elaborazione giurisprudenziale della distinzione fra diritti ed interessi e
a definire i limiti oggettivi del potere del giudice ordinario in ordine all'atto
amministrativo (41). A fronte della formula generale del legislatore
del 1865, �di semplicit� ingannatrice� (42), parve infatti necessaria la istituzione
di un organo unitario di difesa in giudizio (43) per supplire alla
soppressione di un foro amministrativo speciale (44), soprattutto in previsione
del passaggio alla Cassazione della competenza sui conflitti. Ci� a
differenza di quanto accadeva in Francia, dove -scriveva il Mantellini,
ultimo Avvocato regio di Toscana e primo Avvocato Generale erariale
� ...si fidano del Pubblico Ministero e del Prefetto: e poterono dispensarsi
da un istituto di consiglieri, di avvocati demaniali o erariali, in grazia
di quel loro foro amministrativo che ne avoca le maggiori cause e dove
l'amministrazione trova nei giudici quanta assistenza a lei bisogna� (45).

� 3 -Delle leggi del 1889-1890 fino alla Legge 6 dicembre 1971 n. 1034
ed oltre (il modello francese e la sua evoluzione).

Le cause politiche e sociali sopra esposte determinarono, com'� noto,
la seconda grande crisi organizzatoria del sistema, dopo quella che colp�
i Tribunali del contenzioso. Il discorso di Bergamo di Silvio Spaventa testimoniando
lo stato di acuta insoddisfazione per la scarsissima e spesso
inesistente tutela offerta all'amministrato contro gli arbitri dell'Amministrazione
-individua proprio la distonia tra la formula organizzatoria
di tipo abolitivo (mal interpretata nel diritto vivente) ed il fine garantista
pur sempre sotteso al sistema.

Per ovviare a tale insoddisfazione il legislatore si trov� a dover risolvere
ancora un problema organizzativo che si prospettava in forma di
dilemma: o ampliare -eventualmente in via di interpretazione auten

(41) F. BATISTONI FERRARA, La difesa dello Stato in giudizio e la soluzione
italiana, in �L'Avvocatura dello Stato�, Studio storico giuridico per la celebrazione
del centenario, Roma, 1976, 278 ss.
(42) L. ARMANI, Il Consiglio di Stato, in Trattato di V. E. Orlando, I, 949.
(43) F. BATISTONI FERRARA, op. cit., 254 ss.
(44) Relazione al Regolament 016 gennaio 1876, n. 2914, serie II, pubblicata
in allegato alla Relazione dell'Avvocato Generale erariale per il 1876, p. 74.
(45) Relazione, ult. cit.

66 RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

tica -il numero delle situazioni soggettive tutelate dinnanzi al giudice
ordinario, disconoscendo i risultati giurisprudenziali raggiunti, come suggerivano
alcuni (46), ovvero accettare per buono quel �diritto vivente�
ed istituire un altro organo per tutelare situazioni diverse dai diritti.
Una volta scelta tale seconda soluzione, fu giocoforza accettare il postulato
che ci� che andava tutelato, per garantire la legalit� nell'azione
amministrativa, erano meri �interessi� (aventi cio� ad oggetto beni
della vita non conseguibili senza l'intermediazione dell'esercizio di un
potere discrezionale), e che di essi non avrebbe potuto conoscere che un
organo incardinato nell'esecutivo (e che per la loro tutela strumento necessario
e sufficiente -visto che si trattava semplicemente di � integrare
� la legge del 1865 -fosse l'annullamento dell'atto da quella non previsto).
Cos� infatti si disse espressamente nella relazione alla legge isti

II
tutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato: �il nuovo istituto non � un
tribunale giudiziario speciale o eccezionale, ma rimane nella sfera del
potere esecutivo, da cui prende la materia e le persone che lo devono
mettere in atto. � lo stesso potere esecutivo ordinato in modo da tutelare
maggiormente gli interessi dei cittadini. Perci�, a differenza dell'antico
contenzioso amministrativo, esclude ogni confusione di poteri costituzionali...
� soltanto un corpo deliberante che il potere esecutivo forma con
elementi scelti nel suo seno, come a sindacare dei suoi atti, e per manf.
�

tenere la sua azione nei limiti della legalit� e della giustizia� (47).
Lo stesso concetto fu pure illustrato nel discorso inaugurale che Spa

venta aveva preparato e che non fu per� mai pronunciato.

Il fatto che nella concezione del legislatore il nuovo istituto fosse un
organo dell'amministrazione consent� peraltro di attribuirgli un potere
che giammai, all'epoca, sarebbe stato affidato ad un organo giurisdizionale,
cio� quello di sospendere, annullare e revocare l'atto amministrativo
(48), il che contribu� a far s� che la nuova Sezione, sapientemente
guidata da quello stesso Silvio Spaventa che l'aveva cos� fortemente voluta,
conquistasse ben presto il favore del pubblico, dimostrando che la
tutela offerta � non cedeva, per indipendenza di giudizio, a quella che
si poteva ottenere, per i diritti, dall'Amministrazione giudiziaria ordinaria
� (49).

Anche quella formula organizzativa, peraltro, era destinata a mutare

per la � forza delle cose � e per il prevalere di quella funzione (eroga

zione di giustizia) sempre insita nel sistema.

(46) Cfr. Atti Parlamentari Senato 20 marzo 1888, 1170.
(47) V. SCIALOJA, Come il Consiglio di Stato divenne organo giurisdizionale,
in Riv. dir. pub., 1931, 417.
(48) Scrisse infatti V. SCIALOJA op. cit., p. 412, che �attribuire quest'ultima
facolt� al Consiglio di Stato, infatti, non significa nel concetto della L. 1889,
sottrarla all'Amministrazione�.
(49) F. BATISTONI FERRARA, op. cit., p. 284.

PARm n, QUESTIONI

La natura giurisdizionale della nuova magistratura fu pressocch� immediatamente
riconosciuta dalla giurisprudenza: gi� nel 1893, infatti, la
Cassazione di Roma a Sezioni Unite, con sentenza 21 marzo 1983

n. 177 (50), statuiva che �la IV Sez. del Consiglio di Stato � stata investita
dalle leggi 31 marzo 1889 e 1� maggio 1890 di una vera e propria giurisdizione,
la quale ha pure il carattere speciale di fronte a quelle generiche
assegnate all'autorit� giudiziaria, donde l'ammissibilit� del ricorso per
incompetenza o eccesso di potere anche contro le decisioni della IV
Sezione � (51).
Cominciava cos� la singolarissima -e per tanti versi ambigua costruzione
del giudizio dinanzi al Consiglio di Stato italiano nato nell'amministrazione
ed evoluto nella giurisdizione per giudicare di un interesse
legittimo considerato come situazione sostanziale fino alle soglie del giudizio,
al cui accesso legittimava, per .perdere poi in esso tale connotato
in quanto la natura cassatoria della pronuncia non riconosceva o disconosceva
alcun bene della vita, limitandosi ad annullare -o non annullare
-un atto amministrativo.

Fu detto a suo tempo che, con l'istituzione della IV Sezione del Consiglio
di Stato, una parte della classe dirigente fu chiamata a controllare
se stessa (52): questo in linea con quella tradizione transalpina che riconosceva:
nel Conseil d'Etat -nato come massima espressione logica di
un'� amministrazione senza giudice � ed evolutosi in giudice dell'amministrazione
(53) -il duplice ruolo di garante dei diritti del cittadino contro
gli abusi dell'amministrazione e di protettore delle prerogative del potere
pubblico (26), considerato non solo �parte� da giudicare, ma anche apparato
da. dirigere e da consigliare (54).

Alla conseguente ambiguit� del relativo giudizio si aggiunge poi quella

ulteriore derivante logicamente da un sindacato di tipo cassatorio non

omogeneamente collegato con un previo giudizio � di merito �.

In tale �mbiguit� di fondo il Consiglio di Stato italiano s�ppe per�
creare, in tre quarti di secolo, una elegantissima costruzione giuridica in
cui non si sa mai se ammirare di pi� la fantasia nell'escogitare nuove
soluzioni, il rigore gi�ridico nell'argomentarle o il pragmatismo nel raggiungere
sostanziali risultati di giustizia attraverso un armam�ntario normativo
rozzo e limitatissimo.

(50) In Foro It., 1893, I, 294 ss.
(51) La massima � tratta dalla Relazione dell'Avvocato Generale per
l'anno 1898, 32.
(52) L. PICCARDI, Intervento al X Convegno di Studi di scienza dell'amministrazione,
1964, Atti, 97.
(53) G. VEDEL, Il controllo giurisdizionale della� pubblica amministrazione
in Francia, in � Il controllo giurisdizionale della P. A., Studi di diritto comparato
di A. Piras, Torino, 1971, 84-85.
(54) M. HAURIOU, Principes de droit public, Parigi, 1910, 491.

RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DELLO STATO

Una ricognizione dell'evoluzione pretoria dei principali istituti di giustizia
amministrativa eccederebbe e non di poco i limiti di questa relazione:
converr� accennare appena ad alcuni di essi e ad alcune delle
tappe principali di relativa evoluzione per ricordare quasi esemplarmente
il modus operandi di una gloriosa tradizione di diritto giurisprudenziale
che � stata autorevolmente definita una �et� d'oro caratterizzata da
un sorprendente impulso di travolgente creativit�� (55).

Tanto per non parlare poi del frutto pi� originale di tale elaborazione:
l'interesse legittimo.

Nato come espediente esegetico (56) per superare le aporie del sistema
di giustizia creato dalle leggi del 1865 e del 1889 (o piuttosto dalla
loro interpretazione), fu teorizzato come situazione giuridica soggettiva sostanziale
unitaria sulla scorta del seguente sillogisma: se alla IV Sezione
doveva riconoscersi natura giurisdizionale e se l'interesse davanti ad
essa fatto valere poteva essere protetto denunciando uno qualunque dei
tre vizi di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere, occorreva
allora riconoscere che la riforma del 1889 aveva attribuito natura
giuridica a situazioni diverse al tempo stesso dal diritto civile e poli�
tico e dall'interesse semplice, materiale, economico (57).

L'argomento appare discutibile in s� e comunque condizionato dal
postulato della situazione giuridica soggettiva come � prodotto immuta�
bile della ragione� (58).

Se il diritto fosse una scienza esatta, tale operazione logica potrebbe
essere paragonata a quella attuata dagli astronomi quando, dallo studio
delle orbite dei pianeti esterni del sistema solare, deducono l'esistenza
di un invisibile decimo pianeta e ne misurano massa e orbita.

Ed � proprio la scoperta di tale � decimo pianeta � a riempire la
storia degli anni successivi, dal 1889 al 1924.

In quegli anni, infatti, gli interventi legislativi ripetutamente sollecitati
per correggere e dare coerenza al sistema disorganico istituito dalle
leggi del 1865 e 1889, �si risolvono nella storia delle occasioni mancate,
dei tentativi falliti� (59).

Caduti il progetto di legge Orlando del 1901, i due disegni di legge
del 1904, il progetto di legge del 1910 accompagnato dai laboriosi studi

(55) D. FELICI, Analisi di una maieutica giudiziale (Il trentennio iniziale
della IV Sez. del Consiglio di Stato), in Studi per il Centenario della IV Sezione,
Roma, 1989, p. 277.
(56) F. GUICCIARDI, Concetti tradizionali e principi ricostruttivi della giustizia
amministrativa, in Studi di Giustizia Amministrativa, Torino, 1967, 8.
(57) o. RANELLETTI, cit. in B. SORDI, op. cit., p. 271-272; I. F. CARAMAZZA, Il
diritto civile e politico, cit.
(58) L. MENGONI, Diritto e politica nella dottrina giuridica, Iustitia, 1974,
337 ss.
(59) M. S. GIANNINI-A. PIRAS, op. cit., p. 247.

PARTE II, QUESTIONI

di Codacci Pisanelli e D'Amelio, l'unico intervento di rilievo -se si esclude
la legge 7 marzo 1907 istituiva della V Sezione del Consiglio di Stato la
quale � creava pi� problemi di quanti ne risolvesse� (60) -fu il Testo
Unico sul Consiglio di Stato (r.d. 26 giugno 1924 n. 1058), che -per l'eccessiva
prudenza legislativa dovuta al clima confuso dell'epoca -fin� per non
rispondere ad alcuna delle principali esigenze manifestate nei dibattiti
parlamentari degli anni precedenti (61).

Il sistema evolvette fino alla Carta repubb1icana del 1948 che, in
modo quasi notarile, lo costituzionalizz� con tutte le sue originalit� e
le sue contraddizioni: basti pensare a quella che vede contrapporre da
un lato la qualificazione dell'interesse legittimo come posizione soggettiva
sostanziale (art. 24), dall'altro la qualificazione del giudizio amministrativo
come giudizio sull'atto e quindi come giudizio cassatorio, inidoneo
a garantire il riconoscimento di un bene della vita (art. 113). Unico, modesto,
elemento innovativo, l'introduzione del principio del doppio grado,
con la previsione (art. 125) dell'istituzione a livello regionale di organi
di giustizia amministrativa di primo grado. Previsione cui doveva dare
attuazione la legge istitutiva dei Tribunali Amministrativi Regionali (6 dicembre
1971 n. 1034) che, come � noto, non contiene alcuna rivoluzionaria
innovazione normativa ed appare anzi, in larga misura, rispettosa delle
formule tradizionali.

In conclusione sembra potersi osservare che normativa costituzionale
e normativa ordinaria sui T.A.R. segnano il consolidamento di un
sistema di giustizia amministrativa ispirato alla tradizione transalpina
che, nello stesso torno di anni (1953), istituiva i Tribunali Amministrativi
Regionali in luogo dei vecchi consigli di Prefettura.

L'evoluzione della giurisprudenza -come si vedr� anche nel paragrafo
seguente -mostra invece, una profonda e progressiva divaricazione
della nostra giustizia amministrativa rispetto al modello francese,
cio� al modello di un giudice che con l'Amministrazione ha un rapporto
privilegiato in quanto non solo la giudica ma la consiglia o addirittura
la dirige.

Ci� � dovuto, ci pare, a due fattori, l'uno normativo l'altro sociologico.
Il primo, attiene al fatto che il principio del doppio grado in Francia non
� stato generalizzato: i settori pi� importanti del contenzioso amministrativo
-segnatamente quelli relativi alla impugnativa degli atti amministrativi
pi� rilevanti ed ai rapporti di impiego dei pi� alti funzionari sono
rimasti affidati alla competenza del Consiglio di Stato come giudice
di unico ed ultimo grado, con tutte le sue tradizionali caratteristiche
di imbricazione nell'Amministrazione.

(60) M. S. GIANNINI-A. PIRAS, op. cit., p. 247.
(61) M. S. GIANNINI-A. PIRAS, op. cit., p. 249.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

Il secondo -in qualche modo al primo connesso -� la creazione
di una nuova classe di giudici amministrativi italiani, di estrazione diversa
da quella tradizionale del Consiglio di Stato e sganciati da ogni funzione
di consulenza. Ci� ha fatto s� che nei confronti dell'Amministrazione
la giurisdizione amministrativa abbia manifestato, per la prima volta nella
sua storia, un netto distacco, cui si aggiunge una nota di diffidenza e
sospetto, ogni qualvolta la questione sottoposta al giudizio abbia una
particolare rilevanza politica o comunque incida su fatti politicamente
rilevanti (62).

La diffusione �sul territorio� dei giudici amministrativi e la degradazione
dell'attivit� amministrativa, di cui si diceva prima, hanno reso,
poi, di massa una domanda di giustizia che era prima solo elitaria.

A ci� si aggiunga che, sia pur sommessamente, la legge istitutiva dei
TAR aveva avviato una tendenza, significativa sotto il profilo organizzatorio,
destinata ad accentuarsi negli anni successivi: l'ampliamento delle
materie attribuite al giudice amm.vo in sede di giurisdizione esclusiva.

Com'� noto, infatti, la legge 1071 attribu� alla cognizione dei TAR
la materia delle concessioni, cos� intaccando per la prima volta (e per
�clausola generale�) un criterio di ripartizione non pi� basato sulla
contrapposizione (o, nella specie, sulla possibile confusione) fra diritto e
interesse legittimo ma su una distinzione di �blocchi di materie� (63).
Sulla stessa via sembra d'altronde essersi posta la Corte di Cassazione (64),
in una linea di tendenza che sembra destinata a privare del suo principale
significato quella distinzione di situazioni soggettive che tradizionalmente
segna il discrimine fra le due giurisdizioni (65).

Il tendenziale aumento dei casi di giurisdizione esclusiva � confermato
anche da numerosissime leggi. Vedansi quelle -solo esemplificativamente
indicate -28 gem1aio 1977 n. 10, 20 marzo 1980 n. 75, 24 marzo
1981 n. 145 (66), 7 agosto 1990 n. 241.

Ove si ponga mente al fatto che normalmente la giurisdizione per ma�
terie � una �giurisdizione piena� (67), sembra potersi concludere che
in via tendenziale gran parte delle situazioni soggettive sostanziali finora
qualificate come interessi legittimi � avviata a trovare nel processo am

(62) F. PIGA, Centocinquant'anni del Consiglio di Stato, in Atti del Convegno
celebrativo del 150� anniversario della istituzione del Consiglio di Stato,
Milano, 1983, 391.

(63) F. BENVENUTI, Atti parlamentari cit., seduta del 24 ottobre 1984.
(64) M. NIGRO, Atti parlamentari cit., seduta del 16 ottobre 1984.
(65) A. NoccELLI, Principio di partecipazione e funzione del giudice amministrativo,
in Studi per il centocinquantenario cit., III, 1671-1672; S. GIACCHETTI,
L'interesse legittimo alle soglie del 2000, in Foro Amm., 1990, 1908 �ss.�
(66) M. NIGRO, Giustizia Amministrativa, Bologna, 1983, 103.
(67) F. MERUSI, Atti parlamentari cit., seduta del 23 ottobre 1984.

PARTE II, QUESTIONI

ministrativo quella soluzione pienamente satisfattiva che il tradizionale giudizio
rigorosamente cassatorio non assicurava se non in alcuni casi di degradazione
o di affievolimento.

� 4 -Il processo amministrativo nella evoluzione della giurisprudenza
(Verso un modello tedesco?).

La storia finora descritta, fatta di affermazioni e di � tradimenti �,
riguarda il modello organizzatorio del sistema di giustizia amm.va, cui
peraltro fa riscontro un nucleo funzionale che -per converso -� venuto
sviluppandosi secondo una linea costantemente evolutiva. � appena il
caso di ricordare che alle sue origini il processo amministrativo � -come
significativamente rileva Piccardi -un � processo di parti in cui una
parte � un p� meno parte dell'altra�, alludendo per un verso al rispetto
del principio della legalit� da parte della P.A. anche in veste di convenuta
in giudizio, per altro verso ai suoi numerosi privilegi sostanziali e processuali
accresciuti dal limitatissimo strumentario cognitorio e decisorio di
cui disponeva il giudice per dare tutela all'interesse legittimo (68).

Partendo da tale stato di fatto, l'evoluzione del processo in senso
spiccatamente garantista attesta un moto di avanzamento tendenzialmente
uniforme, tanto pi� significativo se raffrontato alle oscillazioni registrate
nella scelta della formula organizzatoria.

Vale la pena di ripercorrere sinteticamente le fasi di questo �avanzamento
�, opera laboriosa della giurisprudenza cui spett� colmare lo sfasamento
-analogo a quello avvertito anche nell'ordinamento francese (69) tra
il regolamento di procedura del 1907 e le successive riforme (70).

Non � dubbio che all'origine, malgrado qualche riferimento formale
ai principi del � diritto giudiziario comune�~ (71) sul presupposto di una
certa affinit� del processo amministrativo con il ricorso in Cassazione e
con l'azione di annullamento di un negozio privato, la giurisprudenza
fosse certa della differenza strutturale del processo civile rispetto a quello
amministrativo.

Invero se in quest'ultimo si riconosceva al cittadino la posizione di ricorrente,
ossia di attore, tale posizione era �il risultato di una posizione
d� disparit� sostanziale, dipendente dall'attribuzione alla pubblica autorit�
della potest� di determinare unilateralmente le vicende di situazioni giuridiche
altrui, in quanto necessaria per il conseguimento di interessi pub

(68) I. F. CARAMAZZA, Il diritto civile e politico, op. cit..
(69) J. M. AUBY e R. GRADO, Trait� de contentieux administratif, vol. III,
1%7, p. 147.
(70) E. CANNADA BARTOLI, Processo amministrativo (considerazioni introduttive),
in Nov. dig., p. 1077 ss..
(71) V. E. ORLANDO, La giustizia amministrativa (Trattato di diritto amministrativo,
vol. Ili, p. 945).

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

blici � (72). Alla diversa qualit� delle parti corrisponde la diversit� degli
interessi in gioco, fusi in una eterogenea combinazione che parte della
dottrina definisce � paradossale � (73): da una parte vi � l'interesse soggettivo
-che genuinamente � tale -del ricorrente; dall'altra vi � l'interesse
pubblico, avente natura fondamentalmente oggettiva in quanto concerne
la stabilit� di un comando che -bench� subiettivato nell'Amministrazione
-� pur sempre dell'ordinamento generale (74).

Ora, poich� la struttura del processo � funzione della qualit� delle

parti e degli interessi, si spiega perch� il processo amministrativo si sia

storicamente differenziato da quello civile che � tendenzialmente proces

so a parti equivalenti (75).

Si spiega, ad esempio, la costituzione del rapporto processuale amministrativo
mediante vacatio judicis e non mediante vacatio in jus, non
potendosi ammettere che lo Stato fosse chiamato come �reo� nel pro�
cesso (76); si spiega, in fase istruttoria, il metodo inquisitorio o almeno
acquisitorio (77), cui peraltro neppure � estranea l'origine non giurisdizionale
del Consiglio di Stato e la conseguente configurazione dell'istruttoria
quale procedimento di controllo amministrativo (78); in fase decisoria,
infine, si spiega la limitatezza dei poteri attribuiti al giudice, addirittura
configurato da taluno come �organo ausiliario della P.A. � (79).

Senonch�, di tale modello processuale � interessante indagare gli aspetti
funzionali.

Parte della dottrina, tentando una razionalizzazione dei dati emergenti
da esperienze storiche e giuridiche comparate, ritiene che nei processi a
struttura non paritaria la sentenza abbia la funzione preminente di assicurare
la certezza dei rapporti giuridici, laddove nei processi a struttura
paritaria la sentenza deve assicurare -oltre alla certezza -la verit� o,
il che � lo stesso, la giustizia (res judicata pro veritate habetur) (80).

Ora, che il processo amministrativo abbia storicamente perseguito attraverso
il sindacato di legittimit� -la certezza, sembra innegabile, considerata
sia la sua natura di giudizio sull'atto, del quale � interesse dell'or

(72) E. CANNADA BARTOLI, op. cit., p. 1079.
(73) IDEM, op. cit., p.. 10811.
(74) IDEM, op. cit., pp. 10811-1082.
(75) F. BENVENUTI, Processo ammnistrativo (struttura), in Enc. dir., XXXVI,
p. 458; G. CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, I, Padova, 1936, 264.
(76) F. BENVENUTI, op. cit., p. 461; E. CANNADA BARTOLI, op. cit., p. 1080.
(77) F. BENVENUTI, op. cit., p. 461; E. PICOZZA, Processo amministrativo
(normativa), in Enc. dir., XXXVI, p. 492.
(78) E. CANNADA BARTOLI, op.. cit., p. 1085.
(79) C. BozzI, La giustizia nell'Amministrazione nella sua evoluzione storica
(La Giustizia nell'Amministrazione -Atti del 3� Convegno di studi di scienza
dell'Amministrazione, Milano, 1959, p. 30).
(80) F. BENVENUTI, op. cit., p. 457.

PARTE II, QUESTIONI

dinamento definire sollecitamente la sorte, sia la tradizionale presunzione
di legittimit� dell'operato amministrativo che giustifica astrattamente
un � affidamento di giustizia � superiore a quello realizzabile in un processo
paritario (81).

Senonch� la richiesta sempre crescente montante dalla societ� era
che il giudice amministrativo si trasformasse da giudice dell'atto in giudice
del rapporto per la conseguibilit� nel processo di quel �bene della vita�
che dovrebbe pur essere conseguibile, se � vero che l'interesse legittimo
� una situazione sostanziale e se � vero che la giurisdizione, nel linguaggio
legislativo e in quello comune, si risolve semanticamente nella giustizia (82).
Detta tendenza veniva accentuata dalla crisi dell'interesse pubblico, causata
per un verso dall'imporsi del pluralismo (83) e per altro verso dal
prevalere dello Stato erogatore di servizi sullo Stato-Autorit� (84).

Ora, bench� stretto nelle angustie di una giurisdizione generale di legittimit�
che rimane pur sempre una giurisdizione di annullamento, il giudice
amministrativo italiano � riuscito a rendere sempre pi� effettuale
la propria risposta di giustizia, spostando l'oggetto del proprio giudizio
dall'atto all'attivit� o alla pretesa e cos� avvicinando il processo amministrativo
sull'atto al � processo sul rapporto �,

In realt�, fin dall'origine del processo amministrativo si registra una
lenta e costante tendenza evolutiva dalla �certezza � alla � giustizia � del
rapporto. Ed anzi proprio a tale evoluzione funzionale probabilmente si deve
se, dopo la riforma del 1889-1890 non coordinata con la legge del 1865,
la conseguente distonia del sistema non abbia provocato un nuovo � tradimento
� del modello organizzatorio.

La storia -cui si far� breve cenno -di alcuni pi� significativi
istituti di elaborazione giurisprudenziale, segna le tappe di tale evoluzione.

A) Eccesso di potere.

Introdotto dalla legge del 1889 quale VIZIO deducibile dinnanzi alla
nuova Sezione del Consiglio di Stato, non � dubbio -risultando dalla relazione
al progetto di legge e dalla discussione al Senato -che il legislatore
intese attribuire alla nozione il significato restrittivo e conservativo
di �straripamento di potere�. E tale fu l'indirizzo effettivamente seguito
dalla Cassazione (significativa in tal senso una decisione del 1892) (85).
Senonch� a quello stesso anno risale -ad opera del Consiglio di Stato l'inizio
del moto evolutivo che, muovendo in sintonia con la coeva giuri

(81) IDEM, op. cit., p. 459.
(82) S. SATTA, Giurisdizione (nozioni generali), in Enc. dir., vol. XIX, p. 219.
(83) M.S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, vol. I, Milano, 1970, p. 106 ss.
(84) G. AzzARITI, Dalla Discrezionalit� al Potere, Padova, 1989, p. 361.
(85) Cass. Roma, 14 giugno 1892 in Giur. It., 1892, I, 1, 868.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

sprudenza francese e sulla scorta di precedenti pareri resi m sede consultiva,
svilupp� il vizio come �sviamento di potere�. Nella cennata
decisione del 1892 -che era di rigetto del ricorso, secondo la tecnica di
affermare i principi innovativi in maniera incruenta -si statuiscono i
parametri di logicit�, razionalit� e conformit� allo spirito delle leggi cui
l'atto deve essere conformato.

Nel decennio successivo l'indirizzo si sviluppa elaborando l'eccesso
di potere come vizio endoprocessuale (o intrinseco), sintomatizzato dalla
contraddittoriet� dei motivi o dalla incongruenza dei motivi con le risultanze.

Fino alla prima guerra mondiale, peraltro, a fronte di tale interpretazione
liberale -fondata probabilmente pi� sulla applicazione � distorta �
di matrice dottrinale (86) e giurisprudenziale, che non sulla littera legis (87)
-il Consiglio di Stato continua ad autolimitare il proprio sindacato alle
� risultanze degli attti �, con ci� assumendo un atteggiamento pi� rigoroso
del Conseil d'Etat francese (88).

L'ulteriore passo avanti fu compiuto tra le due guerre, quando il sindacato
di legittimit� si accentr� sulla motivazione che, intesa come procedimento
logico, si prestava ad essere sindacata non solo per mancanza o
insufficienza della stessa (quale sintomo di vizio occulto dell'atto), ma
anche per contraddittoriet� con elementi extraprocedimentali (estrinseci),
acquisibili in virt� del principio del libero convincimento del giudice
(significativa � una decisione del 30 dicembre 1938).

Infine, a partire dal 1950, il sindacato si sposta dai motivi che sono
alla base dell'atto, al comportamento complessivo della P.A. ossia all'� uso
reale� del potere, cos� configurando l'eccesso di potere -come teorizzato
in dottrina -quale � vizio della funzione � e � dell'attivit� nel suo farsi
atto� (89), con conseguente spostamento del giudizio dalla �certezza�
che riguarda l'atto, alla �giustizia�, che attiene al rapporto.

B) Silenzio.

In materia di �silenzio� l'evoluzione giurisprudenziale verso la giustizia
del rapporto si accompagna -ed anzi significativamente consegue ad
una parallela evoluzione avvenuta nel diritto sostanziale.

' � '! I

(86) G. CoDACCI PISANELLI, L'eccesso di potere nel contenzioso amministrativo,
in Scritti di diritto pubblico, Citt� di Castello, 1900, p. 251 ss.
(87) A. DE VALLEs, La validit� degli atti amministrativi, 1917; R. A.LESSI,
Intorno ai conflitti di causa giuridica, illegittimit�, eccesso di potere, 1934.
(88) G. DE CESARE, Problematica dell'eccesso di potere amministrativo, 1973,
p. 47.
(89) F. BENVENUTI, Eccesso di potere amministrativo per vizio della funzione,
in Rass. di dir. p�bblico, 1950, p. 31ss.; G. DE CESARE, op. cit., p. 131.

PARTE II, QUESTIONI 7J

La legge del 1889, com'� noto, non reca alcuna previsione specifica in
ordine all'impugnativa del silenzio, che anzi -nella pi� remota decisione
della IV Sezione risalente al 1893 -fu espressamente esclusa perch�
� se il Governo, per ragioni di convenienza di cui � il solo giudice, si
astiene dal provvedere sopra una denuncia o, non essendo tenuto all'osservanza
di alcun termine, dichiara, come nella specie, di sospendere
ogni provvedimento, non pu� questa Sezione annullare siffatta risoluzione
e tanto meno ordinare al Governo di provvedere, il che facendo essa
verrebbe ad invadere la sfera dell'Amministrazione attiva, responsabile
davanti ai poteri politici� (90).

Ora, se tale conclusione risponde alla logica di un'amministrazione quella
del secolo scorso -� con struttura accentrata e gerarchizzata �
operante �con caratteri di segretezza, unilateralit�, autorit�� (91), il successivo
riconoscimento del silenzio -nelle tre forme cronologicamente
successive di silenzio rigetto, rifiuto e assenso -consegue proprio alla
costante recessione dello Stato-Autorit� astretto dai vincoli sempre crescenti
imposti alla discrezionalit� amministrativa.

Non a caso la prima tutela riconosciuta avverso il silenzio, risalente
al 1902 (92), concerneva un'ipotesi di silenzio su ricorso gerarchico
avverso provvedimento disciplinare, dunque su una materia tendenzialmente
vincolata; e pure non a caso l'intervento legislativo volto a
fissare i presupposti della fattispecie fu assunto con riferimento all'omessa
pronuncia su ricorso gerarchico (art. 5 T.U. 3 marzo 1934 n. 383),
e solo per opera giurisprudenziale tale fattispecie fu estesa alle ipotesi
di silenzio rifiuto (93).

All'inizio degli anni '70 si verifica, com'� noto, l'enucleazione del silenzio
rifiuto in una categoria autonoma; e tale fenomeno -indagato
nelle sue cause -svela un momento di trapasso del sistema, involgente,
prima ancora che il piano della tutela giurisdizionale, quello del diritto
sostanziale. Se, infatti, causa prossima del fenomeno fu la semplificazione
del procedimento in materia di ricorsi amministrativi (con esonero
dell'istante dalla diffida a provvedere) e �l'impossibilit� -o forse
inopportunit� -di applicare tali norme anche al silenzio rifiuto, la
causa remota dell'individuazione della figura come categoria autonoma
affonda nel sociale. � negli anni '70, infatti, che -con il progredire
dello Stato sociale, erogatore di servizi e sempre pi� � service publique �

(90) C. d. S., Sez. IV, 18 luglio 1893 n. 244, in Giust. Amm.va, 1893, I, 317.
(91) M. NIGRO, Giurisprudenza Amministrativa e trasformazioni dell'Ammi�
nistrazione: riflessioni sulle conseguenze sostanziali di assetti processuali, in
Studi per il Centenario della IV Sezione del Consiglio di Stato, 1989, Il, p. 563.
(92) C.d. S., Sez. IV, 22 agosto 1902, in Giur. it., 1902, p. 343.
(93) C.d.S., Sez. VI, 13 novembre 1957, n. 859, in C.d. S. 1957, I, 1491;
A. P., 3 maggio 1%0, n. 8, in C. d. S., 1%0, I, 822.

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

come teorizzato dal Duguit agli inizi del secolo (94) -crescono gli obblighi
di provvedere e, parallelamente, le ipotesi normative in relazione
alle quali pu� configurarsi un inadempimento della P.A. nei confronti del
privato fruitore del servizio. Il sindacato sul silenzio rifiuto, peraltro nato
in funzione delle nuove esigenze sociali per attribuire quel � bene
della vita � promesso dalle norme -si approssima a configurarsi come
sindacato sul rapporto, diretto a garantire la � giustizia � pi� che la
�certezza�. Ed � significativo notare che nella fase evolutiva degli anni
'80 � il silenzio con valore legale tipico di assenso, che realizza in
s� -senza mezzi giurisdizionali -il soddisfacimento della pretesa
del privato.

C) Ottemperanza.

Nel silenzio della legge -che prevede il giudizio di ottemperanza
per le sole sentenze del Giudice ordinario -l'estensione alle sentenze
del giudice amministrativo (a partire -sembra -da una pronuncia
del 1928), � avvenuto non per estensione diretta o analogica ma per un
fatto di �bruta normazione giurisprudenziale� (95).

Infatti con l'ottemperanza il magistrato amministrativo si � fatto
carico dell'esigenza che � giustizia vuol dire riparazione e non vittoria
cartacea� (96), esigenza tanto pi� sentita quando all'effetto cassatorio
della sentenza si aggiunga quello c.d. conformativo, destinato ad offrire
�a rovescio� le regole cui l'Amministrazione dovr� attenersi nella sua
azione futura (97).

Si spiega, dunque, come mai dall'iniziale ammissione del ricorso nei
soli casi di inerzia dell'Amministrazione (98), la giurisprudenza sia passata
-a partire dalla prima met� degli anni '60 -ad equiparare alla
mancata esecuzione l'esecuzione parziale, incompleta o apparente: � il
caso degli atti meramente preliminari (C.d.S. A. P. 29 gennaio 1980 n. 2),
degli atti di adempimento parziale (C.d.S., Sez. IV, 26 ottobre 1973 n. 898)

o di adempimento fittizio rinviato sine die ovvero subordinato ad una
riserva mai sciolta (C,d.S., Sez. V, 10 aprile 1970, n. 387).
Si spiega altres� come dall'iniziale ritenuta impossibilit� di adottare
in sede di ottemperanza statuizioni imperative nei confronti della P.A.,

(94) Sulla concezione del DUGUIT v.: NIGRO: � ancora attuale una giustizia
amministrativa?, in Foro it., 1983, V, 249.
(95) M. NIGRO, Il giudizio amministrativo e il processo �di ottemperanza,
in Atti del VII Convegno di Studi di Scienza dell'Amministrazione, �Il giudizio
di ottemperanza�, Varenna, 17�19 settembre 1981, Milano, 1983, p. 65.
(96) C. CALABR�, Il giudizio di ottemperanza, in Studi per il Centenario della
IV Sezione del C. d. S., op. cit., p. 2057.
(97) M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1979, p. 281 ss.
(98) ,C. d. S., 5 gennaio 1948, n. 452 ed oltre.

PARTE II, QUESTIONI

a partire dagli anni '70 si sia statuito espressamente che il giudice di
ottemperanza �si sostituisce� all'Amministrazione inadempiente ponendo
in essere l'attivit� a questa incombente per realizzare � concretamente
� gli effetti scaturenti dalla sentenza (98). Proprio tale pronuncia
riconosce alla sentenza di ottemperanza la funzione di � inserirsi nel
sistema organizzativo e funzionale dell'Amministrazione�, con ci� consapevolmente
ritornando al principio che �giudicare l'Amministrazione
� amministrare� (100).

D) Processo cautelare.

La sede privilegiata di attuazione della giustizia sostanziale �, senza
dubbio, quella cautelare.

Il giudice amministrativo diventa, infatti, fisiologicamente giudice
del rapporto e quindi di un bene della vita da riconoscere o da negare,
in quanto a differenza di quanto accade in altri tipi di giudizio, cautela
e merito hanno, nel processo amministrativo, caratteristiche disomogenee.

Nella fase di merito, infatti, tradizionalmente, la valutazione dell'interesse
sostanziale tutelato ha sempre condizionato solo l'ammissibilit�
del giudizio; nella fase cautelare, invece, dovendo il giudice conoscere
della �gravit� e irreparabilit� del pregiudizio�, la valutazione
dell'interesse sostanziale condiziona anche il merito della decisione: decisione
che regola, dunque, sia pure interinalmente il rapporto (101).

L'evoluzione della giurisprudenza amministrativa in tema di sospensiva
(e in sede di giurisdizione generale di legittimit�) nell'ultimo
decennio � troppo nota perch� vi si debba indugiare: � stata, infatti,
affermata e sistematizzata la sospendibilit� di una serie di atti amministrativi
(quali dinieghi di ammissione, atti intermedi di procedimenti,
atti negativi di controllo, ecc.) esclusi dalla sospendibilit� secondo le
teorie classiche perch� atti negativi. Oltretutto, il giudice amministra�
tivo ha utilizzato con estrema duttilit� lo strumento cautelare piegandolo,
per esempio, a fini istruttori o mirandolo meglio al fine attraverso
l'introduzione di elementi accessori come il termine o la con�
dizione. Si � cos� giunti a soddisfare, in sede di sospensiva, non solo
�interessi oppositivi�, ma anche �interessi pretensivi � (quanto meno
quelli �a soddisfazione preregolata �) (102), restando quindi esclusi, come
posizioni sostanziali conoscibili, soltanto quegli interessi pretensivi per

(99) C.d. S., A. P., 14 lugiio 197,g, n. 23.
000) C. CALABR�, op. cit., p. 2024 SS.
(101) E. FoLLIERI, Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati,
Milano, 1981, 46 ss.
(102) E. FOLLIERI, op. loc. cit.
17

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

la cui soddisfazione 11Amministrazione conservi margini di discrezionalit�
in ordine all'an, al quomodo ed al quando.

Il Consiglio di Stato d'altronde, ormai investito di una funzione
moderatrice di un contenzioso di massa, ha in un certo senso avallato
le tendenze espansive dei T.A.R. in materia di giudizio cautelare.

Creando pretoriamente l'appello sulle sospensive esso si � posto, infatti,
in grado di filtrare l'operato del giudice di primo grado essenzialmente
attraverso una valutazione dei profili giuridici della controversia.

In definitiva, se � vero che il processo amministrativo italiano molto
spesso si risolve in sede di sospensiva, e cio� in una sede di cognizione
sul rapporto, ci� non � un paradosso ma piuttosto un sintomo della
tendenza garantista che si � fin qui delineata.

Tirando le fila del discorso svolto in questo e nel precedente paragrafo
sembra potersi concludere che la nostra giustizia amministrativa,
attraverso il sinergico operare delle innovazioni normative, delle
mutazioni sociologiche e delle evoluzioni giurisprudenziali cui si �
fatto cenno, vada. indirizzandosi, nella crisi di trasformazione in atto,
verso 'una piena tutela delle situazioni sostanziali, con riparto di competenza
giurisdizionale fra il giudice ordinario e un giudice amministrativo
da esso diverso solo per specializzazione e fornito di poteri istruttori,
cautelari e decisori atti a garantire il conseguimento del bene della
vita ed operante, quanto meno tendenzialmente, in sede di giurisdizione
esclusiva (103).

Il sistema italiano, in presenza di una normativa costituzionale e
successiva dichiaratamente volta a rafforzare il modello francese, sembra
dunque avviato nell'attuale linea di tendenza legislativa e giurisprudenziale
verso una soluzione di tipo tedesco, con una giustizia amministrativa
omologa a quella civile e da questa distinta unicamente per
diversit� di materia giudicabile e non per disomogeneit� di poteri, o di
situazioni tutelate, o di reclutamento dei magistrati o di particolari
connessioni con l'amministrazione.

� S -Il disegno di legge delega sul processo e la legge n. 241 del 1990.

Tale linea di tendenza risulta confermata dal disegno di legge delega

n. 788 del 1989 approvato dalla Prima Commissione Permanente della
Camera dei Deputati.
In via di larga approssimazione e di primo approccio si pu� osservare
che il disegno mira ad assicurare piena effettivit� di tutela giurisdizionale
nei confronti della p.a., attraverso un allargamento delle
azioni ammissibili (segnatamente prevedendo un'azione simile all'azio

(103) Cfr. G. BERTI, Momenti della trasformazione della giustizia amministrativa,
.in Riv. trim. dir. pubbl., 1972, 1861.

PARTE II, QUllSTIONl

ne di adempimento tipica dell'ordinamento tedesco) il perfezionamento
dell'istrumentario cautelare e probatorio, il potenziamento dell'azione
di ottemperanza, l'ampliamento delle ipotesi risarcitorie e la loro devoluzione
al giudice amministrativo in una allargata sede di giurisdizione
esclusiva, comprensiva della domanda di prestazioni pubbliche. Si tTatta
in una parola, della processual-civilizzazione del processo amministrativo.

� quanto basta per soddisfare il pi� esigente dei garantisti.
Credo per� che dal punto di vista realistico occorra chiedersi se
l'aggravio di impegno che deriver� dal nuovo processo sar� sopportabile
dalle attuali strutture della giustizia amministrativa e se i nobili

principi ispiratori della riforma non siano destinati a restare una illusione
illuministica, frustrata nella realt� dalla lentezza esasperata dei
processi. Chiedersi, in altre parole, se ancora una volta al legislatore

italiano della riforma non dovr� capitare di scoprire, come Candido,
che quello in cui viviamo non � il migliore dei mondi possibili.

Perch� se in qualunque campo ritardata giustizia equivale a denegata
giustizia, ci� � soprattutto vero nel processo amministrativo che
spesso non consente la soddisfazione per equivalente.

Viene perci� spontanea la domanda se molte delle soluzioni previste
dalla legge sul processo non potrebbero pi� economicamente realizzarsi
attraverso una adeguata disciplina del procedimento e la domanda
sembra tanto pi� pertinente quando si consideri che coevo al disegno
di legge sul processo era un disegno di legge sul procedimento, divenuto
nel frattempo legge dello Stato (L. 7 agosto 1990, n. 241).

� noto infatti il principio di alternativit� fra procedimento amministrativo
e processo giurisdizionale: l'uno serve a compensare la incompletezza
dell'altro, perch� quanto migliore � la tutela giurisdizionale,
tanto meno � necessaria una disciplina del procedimento, che deve essere
invece formalizzato e processualizzato quando la tutela offerta dal
giudice � poca e meramente formale.

Orbene, la legge 241/90 appena citata, appare estremamente avanzata,
ispirata, com'� al nuovo ruolo che il procedimento amministrativo
gioca nella realt� odierna.

Esso non � pi�, infatti, come all'origine, concepito in funzione ser�
vente dell'atto che ne costituisce il prodotto (104) n� (o non pi� soltanto)
come forma di esercizio dell'autorit� -o sua �epifania� -per
garantire il corretto svolgersi della funzione (105), ma costituisce ormai
sostanza di organizzazione dell'azione pubblica, non pi� sorretta dal

(104) A. M. SANDULLI, Il procedimento amministrativo, Milano, 1940.
(105) F. BENVENUTI, Funzione amministrativa, procedimento, processo, in
Riv. Trim. dir. pubbl., 1950, 1.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

principio di autorit� ma regolata da quelli di pluralismo, consenso, partecipazione
(106).

Alla crisi di un princ1p10 di legalit� (107) correlato all'esercizio di
una pubblica funzione corrisponde infatti l'affermarsi di un principio
consensuale che presiede all'erogazione di pubblici servizi nella nuova
societ� ispirata a principi consociativi e partecipativi (108). Di qui gli
spazi concessi all'autonomia, al decentramento funzionale, alla partecipazione,
in quella che se non � una generalizzata � fuga nel privato �
� per� sicuramente una �fuga dall'autorit�� (109).

Nel passaggio dallo stato di diritto allo stato sociale e da questo a
quello postmoderno, l'azione amministrativa si estende fino a penetrare
le pi� intime connessioni del tessuto sociale, abbandonando il modulo
provvedimentale per adottare quello normoproduttivo (110) (non di rado
preceduto dalla contrattazione del contenuto della norma con le parti
sociali), quello per indirizzi e quello per accordi (111). Orbene, se nell'utilizzazione
del primo modulo la partecipazione risponde ad una scelta
politica, nell'utilizzazione degli altri essa risponde, invece, ad una esigenza
logica e funzionale, rappresentando il procedimento il luogo in
cui si identificano gli interessi coinvolti, da apprezzare d'intesa con i
loro portatori.

La Tecentissima legge sul procedimento risponde pienamente a tutte
le rapprtsentate esigenze della nuova societ�, in quanto si discosta dalla
linea tradizionale ancora di recente adottata in altri Paesi, abbando�
nando ogni contemplazione dell'atto amministrativo e dei suoi requisiti
ed esaltando il momento partecipativo.

Detta legge, informata ai principi di semplificazione, democraticit�,
partecipazione, ispirandosi ai sistemi pi� avanzati in materia, fornisce
cospicue garanzie agli amministrati, per i quali, attesa la completezza
della tutela procedimentale, apparirebbe sufficiente presidio un processo
amministrativo di tipo cassatorio che su di esso si innestasse come
� revisio prioris instantiae � (si pensi, ad esempio, all'Austria ed agli
U.S.A.).

Di qui l'esigenza di coordinare con la legge sul procedimento il pro�

getto di legge sul processo al fine di evitare un eccesso di garantismo.

G106) M. NIGRO, Procedimento amministrativo e tutela cit., 21 ss.; G. SANTA�
NIELLO, Il procedimento amministrativo: linee di sviluppo, in Dir. Proc. amm.,
1985, 496.

(107) N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano, 1972,
119 ss.
(108) A. NoccELLI, op. oit., 1647; G. BERTI, Diritto e tSato: riflessioni sul cambiamento,
Padova, 1986, 350 ss.
(109) R. FEDERICI, op. cit., 111; A. NOCCELLI, op. cit., 1631 ss.; spec. 1654.
(110) A. NOCCELLI, op. cit., 1644.
(111) A. NIGRO, op. ult. cit., 38.

PARTE II, QUEST�ONI

Eccesso di garantismo che si risolverebbe in tutto danno dei principi
ispiratori della legge sul procedimento (sollecitudine, semplicit�,
economia, partecipazione) che conferiscono ad esso connotati tipicamente
giustiziali, secondo moduli cari agli ordinamenti di common law
ed ormai in quelle sedi abbondantemente collaudati. Sono previsti infatti
ampie facolt� di intervento, piena garanzia del contraddittorio, un obbligo
di dare notizia agli interessati dell'avvio del procedimento che
configura quasi una informazione di garanzia.

� prevista la creazione di un responsabile del procedimento in veste
di giudice istruttore, l'obbligo di concludere il procedimento con l'adozione
di un provvedimento espresso, la possibilit� di adottare misure
cautelari, ed un obbligo generalizzato di motivazione.

� previsto, infine, un diritto di accesso assai ampio ai documenti
all'amministrazione.

Tale essendo la disciplina prevista sembra essenziale un coordinamento
della tutela giurisdizionale con quella procedimentale che ne costituisce
il presupposto, anche sotto il profilo della istruzione probatoria,
al fine di evitare incongruenze e duplicazioni di tutela.

Conclusivamente sembra, comunque, potersi osservare che attraverso
il processo evolutivo legislativo e giurisprudenziale in fieri il sistema
italiano di giustizia amministrativa appare avviato verso soluzioni pienamente
garantistiche. Forse non � azzardato augurarsi che l'ideale
tanto a lungo perseguito di una piena giustizia nell'amministrazione
(senza limitazioni per la prima e senza prevaricazioni per la seconda),
diventi, prima del compiersi del millennio, equilibrata realt�.

IGNAZIO FRANCESCO CARAM:AZZA
GIANNA MARIA DE SOCIO

RASSEGNA DI LEGISLAZIONE

I -NORME DICHIARATE INCOSTITUZIONALI

Codice civile, art. 274, primo camma, nella parte in cui, se si tratta di
minore infrasedicenne, non prevede che l'azione promossa dal genitore esercente
la potest� sia ammessa solo quando sia ritenuta dal giudice rispondente
all'interesse del figlio.

Sentenza 20 luglio 1990, n. 341, G.U. 25 luglio 1990, n. 30.

Codice civile, art. 565, riformato dall'art. 183 della legge 19 maggio 1975,

n. 151, nella parte in cui, in mancanza di altri successibili all'infuori dello Stato,
non prevede la successione legittima tra fratelli e sorelle naturali, dei quali
sia legalmente accertato il rispettivo status di filiazione nei confronti del
comune genitore.
Sentenza 12 aprile 1990, n. 184, G.U. 18 aprile 1990, n. 16.

Codice penale, art. 157, nella parte in cui non prevede che la prescrizione del
reato possa essere rinunziata dall'imputato.

Sentenza 31 maggio 1990, n. 275, G.U. 6 giugno 1990, n. 23.

Codice di procedura penale del 1930, art. 589, terzo comma, nella parte
in cui, nel caso previsto dall'art. 147, primo comma n. 1 del codice penale,
attribuisce al Ministro di Grazia e Giustizia e non al Tribunale di sorveglianza,
il potere di differire l'esecuzione della pena.

Sentenza 31 maggio 1990, n. 274, G.U. 6 giugno 1990, n. 23.

Codice di procedura penale del 1988, art. 444, secondo comma, nella parte
in cui non prevede che, ai fini e nei limiti di cui all'art. 27, terzo comma, della
Costituzione, il giudice possa valutare la congruit� della pena indicata dalle
parti, rigettando la richiesta in ipotesi di sfavorevole valutazione

Sentenza 2 luglio 1990, n. 313, G.U. 4 luglio 1990, n. 27.

Codice di procedura penale del 1988, art. 452, secondo comma, nella parte
in cui non prevede che il pubblico ministero, quando non consente alla richiesta
di trasformazione del giudizio direttissimo in giudizio abbreviato, debba enunciare
le ragioni del suo dissenso e nella parte in cui non prevede che il giudice,
quando, a giudizio direttissimo concluso, ritiene ingiustificato il dissenso del
pubblico ministero, possa applicare all'imputato la riduzione di pena contemplata
dall'art. 442, secondo comma, dello stesso codice.

Sentenza 12 aprile 1990, n. 183, G.U. 18 aprile 1990, n. 16.

�1�1���11���.,-�,.,~�
!

PARTE II, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE

Codice di procedura penale del 1988, art. 684, nella parte in cui attribuisce al
Ministro di Grazia e Giustizia e non al Tribunale di sorveglianza di provvedere
al differimento della pena ai sensi dell'art. 147, primo comma, n. 1, del codice
penale.

Sentenza 31 maggio 1990, n. 274, G.U. 6 giugno 1990, n. 23.

Codice penale militare di pace, art. 402, nella parte in cui attribuisce
al Ministro da cui dipende il militare condannato e non al Tribunale militare
di sorveglianza il potere di differire l'esecuzione della pena ai sensi del primo
comma dell'art. 147, n. 1, del codice penale.

Sentenza 31 maggio 1990, n. 274, G.U. 6 giugno 1990, n. 23.

r.d. 30 ottobre 1930, n. 1731, artt. 1, 2, 3, 15, 16 [recte 17], 18, 19, 24, 25,
26, 27, 28, 29, 30, 56, 57, 58.
Sentenza 25 maggio 1990, n. 259, G.U. 30 maggio 1990, n. 22.

d.P.R. 27 ottobre 1953, n. 1067, art. 38.
Sentenza 4 aprile 1990, n. 158, G.U. 11 aprile 1990, n. 15.

legge 7 febbraio 1958, n. 88, art. 13, secondo comma, nella parte in cui
prevede l'istituzione delle cattedre di educazione fisica distintamente in maschili,
e femminili, e la conseguente loro copertura separatamente con docenti
di sesso maschile e docenti di sesso femminile.

Sentenza 8 maggio 1990, n. 225, G.U. 16 maggio 1990, n. 20.

legge 4 febbraio 1966, n. 51, nella prte forte in cui non prevede, a carico
dello Stato, un'equa indennit� per il caso di danno derivante, al di fuori dell'ipotesi
di cui all'art. 2043 e.e., da contagio o da altra apprezzabile malattia causalmente
riconducibile alla vaccinazione obbligatoria antipoliomielitica, riportato
dal bambino vaccinato o da altro soggetto a causa dell'assistenza personale
diretta prestata al primo.

Sentenza 22 giugno 1990, n. 307, G.U. 27 giugno 1990, n. 26.

legge 22 luglio 1966, n. 613, art. 19, secondo comma, nella parte in cui
non consente l'integrazione al minimo della pensione di riversibilit� a carico
della Gestione speciale commercianti nell'ipotesi di cumulo con pensione diretta
a carico della Cassa per le pensioni ai dipendenti degli enti locali.

Sentenza 12 aprile 1990, n. 182, G.U. 18 aprile 1990, n. 16.

d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032, art. 21, nella parte in cui non consente
entro i limiti stabiliti dall'art. 2, n. 1; del d.P.R. 5 gennaio 1950, n. 180, la sequestrabilit�
e pignorabilit� per crediti alimentari dovuti per legge, dell'indennit�
di buonuscita erogata dall'Enpas.
Sentenza 20 luglio 1990, n. 340, G.U. 25 luglio 1990, n. 30.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 47-ter, primo comma, n. 1, cos� come aggiunto
dall'art. 13 della legge 10 ottobre 1986, n. 663, nella parte in cui non prevede
che la detenzione domiciliare, concedibile alla madre di prole di et� inferiore
a tre anni con lei convivente, possa essere concessa, nelle stesse condizioni,
anche al padre detenuto, qualora la madre sia deceduta o altrimenti assolutamente
impossibilitata a dare assistenza alla prole.

Sentenza 13 aprile 1990, n. 215, G.U. 1�8 aprile 1990, n. 16.

legge reg. Sicilia 30 marzo 1981, n. 37, art. 53, quinto comma.

Sentenza 4 aprile 1990, n. 160, G.U. 11 aprile 1990, n. 15.

d.l. 22 dicembre 1981, n. 791, art. 6, primo comma [convertito in legge
26 febbraio 1982, n. 54], nella parte in cui non prevede la sua applicazione agli
autoferrotranvieri.
Sentenza 8 maggio 1990, n. 226, G.U. 16 maggio 1990, n. 20.

legge 20 ottobre 1982, n. 773, artt. 4, secondo comma, e 5, terzo comma,
nella parte in cui, per il calcolo delle pensioni di inabilit� e di invalidit�, rinviano
all'art. 2, quinto comma.

Sentenza 15 maggio 1990, n. 243, G.U. 23 maggio 1990, n. 21.

legge 7 dicembre 1984, n. 818, combinato disposto artt. 1, primo comma, e
5, primo comma.

Sentenza 14 giugno 1990, n. 282, G.U. 20 giugno 1990, n. 25.

legge reg. Piemonte 2 maggio 1986, n. 18, art. 15, terzo comma.

Sentenza 22 giugno 1990, n. 309, G.U. 27 giugno 1990, n. 26.

legge 25 febbraio 1987, n. 67, art. 3, terzo comma.

Sentenza 4 aprile 1990, n. 155, G.U. 11 aprile 1990, n. 15.

legge reg. Toscana riapprovata il 18 luglio 1989.

Sentenza 4 aprile 1990, n. 154, G.U. 11 aprile 1990, n. 15.

d.l. 30 settembre 1989, n. 332, art. 4-bis, primo comma [conv. in legge
27 novembre 1989, n. 384], nella parte in cui non dispone che spetta alla Regione
siciliana il provento, derivante dall'aumento delle tasse automobilistiche previsto
nello stesso articolo, per un ammontare pari alla quota del gettito ri�
scosso nell'ambito del territorio siciliano.
Sentenza 25 maggio 1990, n. 260, G.U. 30 maggio 1990, n. 22.

legge reg. Piemonte riapprovata il 5 ottobre 1989.

Sentenza 4 aprile 1990, n. 157, G.U. 11 aprile 1990, n. 15.

PARTE II, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE 8J

d.l. 9 ottobre 1989, n. 338, art. 8, secondo, terzo e quarto comma [convertito
in legge 7 dicembre 1989, n. 389].
Sentenza 8 luglio 1990, n. 314, G.U. 11 luglio 1990, n. 28.

legge reg. Abruzzo approvata il 29 luglio 1989 e riapprovata il 17 ottobre
1989.

Sentenza 12 aprile 1990, n. 181, G.U. 18 aprile 1990, n. 16.

legge reg. Umbria riapprovata il 6 novembre 1989.

Sentenza 4 aprile 1990, n. 156, G.U. 11 aprile 1990, n. 15.

legge reg. Puglia approvata 1'8 novembre 1989, articolo unico, primo com

ma, recante � Norme di interpretazione autentica dell'art. 37 della legge regio�

nale 9 maggio 1984, n. 26 �.

Sentenza 15 maggio 1990, n. 240, G.U. 23 maggio 1990, n. 21.

legge reg. Abruzzo riapprovata il 14 novembre 1989.

Sentenza 4 aprile 1990, n. 159, G.U. 11 aprile 1990, n. 15.

legge reg. Liguria riapprovata il 15 novembre 1989.

Sentenza 22 giugno 1990, n. 308, G.U. 27 giugno 1990, n. 26.

legge reg. Sardegna riapprovata il 6 dicembre 1989, artt. 1, 2, 3, 4 e 6.

Sentenza 4 aprile 1990, n. 161, G.U. 11 aprile 1990, n. 15.

d.l. 28 dicembre 1989, �n. 415, art. 17, terzo comma [conv. in legge 28 febbraio
1990, n. 38], nella parte in cui prevede che il residuo importo del fondo
comune ivi indicato sar� � ripartito ed erogato con i criteri che all'uopo
verranno fissati con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri�.
Sentenza 31 luglio 1990, n. 382, G.U. 8 agosto 1990, n. 32.

legge reg. Lazio approvata il 16 luglio 1987 e riapprovata il 31 gennaio 1990.
Sentenza 20 luglio 1990, n. 339, G.U. 25 luglio 1990, n. 30.

legge reg. Basilicata riapprovata il 13 febbraio 1990.

Sentenza 19 giugno 1990, n. 295, G.U. 27 giugno 1990, n. 26.

legge reg. Umbria riapprovata il 26 febbraio 1990.

Sentenza 15 giugno 1990, n. 294, G.U. 20 giugno 1990, n. 25.

legge reg. Puglia riapprovata il 5 marzo 1990, art. 1, primo comma.
Sentenza 20. luglio 1990, n. 342, G.U. 25 luglio 1990, n. 30.

RASSEGNA DEU.'AVVOCATURA DELLO STATO

legge reg. Molise riapprovata il 6 marzo 1990.

Sentenza 25 luglio 1990, n. 368, G.U. 1� agosto 1990, n. 31.

legge reg. Piemonte riapprovata il 21 marzo 1990.
Sentenza 31 luglio 1990, n. 380, G.U. 8 agosto 1990, n. 32.

II � QUESTIONI DICHIARATE NON FONDATE

Codice civile, art. 273, primo comma (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 20 luglio 1990, n. 341, G.U. 25 luglio 1990, n. 30.

Codice di procedura penale, art. 28 (artt. 3 e 24 della Costituzione).
Sentenza 24 luglio 1990, n. 366, G.U. 1� agosto 1990, n. 31.

Codice di procedura penale del 1930, art. 152, secondo comma (artt. 3, 24
e 27 della Costituzione).

Sentenza 31 maggio 1990, n. 275, G.U. 6 giugno 1990, n. 23.

Codice di procedura penale del 1930, art. 192, terzo comma [come sostituito
dall'art. 2 della legge 23 gennaio 1989, u. 22] (artt. 3 e 24 della Costituzione).
Sentenza 5 luglio 1990, n. 315, G.U. 11 luglio 1990, n. 28.

Codice di procedura penale del 1988, art. 415, secondo comma (artt. 3 e 112
della Costituzione).

Sentenza 31 luglio 1990, n. 409, G.U. 8 agosto 1990, n. 32.

Codice di procedura penale del 1988, artt. 442, secondo comma, e 561, terzo
comma (art. 3 della Costituzione).

Sentenza 14 giugno 1990, n. 284, G.U. 20 giugno 1990, n. 25.

Codice di procedura penale del 1988, art. 453 (artt. 3, 24, 76 e 112 della Costituzione).

Sentenza 20 luglio 1990, n. 349, G.U. 1� agosto 1990, n. 31.

Codice di procedura penale del 1988, art. 560, secondo comma (art. 112 della
Costituzione).

Sentenza 14 giugno 1990, n. 284 G.U. 20 giugno 1990, n. 25.

. !

PARTE II, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE

Codice penale militare di pace, artt. 228, secondo comma, e 198 (artt. 2,
3, 27 e 52 della Costituzione).

Sentenza 31 maggio 1990, n. 278, G.U. 6 giugno 1990, n. 23.

r.d. 31 agosto 1933, n. 1592, art. 217 (artt. 3, 33, 5 e 128 della Costituzione).
Sentenza 14 giugno 1990, n. 283, G. U. 20 giugno 1990, n. 25.
r.d. 27 ottobre 1935, n. 2153, art. 17 (artt. 3, 33, 5 e 128 della Costituzione).
Sentenza 14 giugno 1990, n. 283, G. V. 20 giugno 1990, n. 25.
r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, art. 72 (artt. 76, 107 e 112 della Costituzione).
Sentenza 13 luglio 1990, n. 333, G. V. 25 luglio 1990, n. 30.
legge 22 aprile 1941, n. 633, art. 180 (artt. 3, 23 e 41 della Costituzione).
Sentenza 15 maggio 1990, n. 241, G. U. 23 maggio 1990, n. 21.

d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, art. 97, secondo, terzo e quarto comma (artt. 3
e 97 della Costituzione).
Sentenza 25 maggio 1990, n. 264, G. U. 30 maggio 1990, n. 22.

legge 27 novembre 1960, n. 1397, art. 36, secondo comma (art. 3 della Costituzione).

Sentenza 4 aprile 1990, n. 165, G. U. 18 aprile 1990, n. 16.

legge 11 febbraio 1971, n. 50, art. 39, primo comma (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 12 aprile 1990, n. 192, G.U. 24 aprile 1990, n. 17.

legge 12 giugno 1973, n. 349, art. 12 (rectuis: dell'art. 3 della legge 12 febbraio
1955, n. 77, come modificato dall'art. 12 della legge 12 giugno 1973, n. 349)
(artt. 3 e 24 della Costituzione).

Sentenza 5 luglio 1990, n. 317, G. U. 11 luglio 1990, n. 28.

d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032, artt. 15, primo comma, e 56 (art. 76 della
Costituzione).
Sentenza 12 aprile 1990, n. 193, G. U. 24 aprile 1990, n. 17.

legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 14-ter, terzo comma [introdotto dall'art. 2
della legge 10 ottobre 1986, n. 663] (artt. 3 e 24 della Costituzione).

Sentenza 12 aprile 1990, n. 188, G. U. 24 aprile 1990, n. 17.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 53-bis [introdotto dall'art. 17 della legge
10 ottobre 1986, n. 663] (artt. 3 e 13 della Costituzione).
Sentenza 12 aprile 1990, n. _188, G. U. 24 aprile 1990, n .. 17,

legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 54, primo comma (artt. 3 e 27 della Costi�
tuzione).
Sentenza 31 maggio 1990, n. 276, G. U. 6 giugno 1990, n. 23.

legge 10 maggio 1976, n. 319, art. 15, settimo comma (artt. 24 e 3 della Costituzione).

Sentenza 13 luglio 1990, n. 330, G. U. 25 luglio 1990, n. 30.

d.l. 23 dicembre 1976, n. 857, art. 11, terzo e quarto comma [convertito in
legge 26 febbraio 1977, n. 39] (artt. 23 e 41 della Costituzione).
Sentenza 5 luglio 1990, n. 316, G. U. 11 luglio 1990, n. 28.

legge 27 luglio 1978, n. 392, art. 39, primo comma (artt. 3 e 24 della Costituzione).
Sentenza 8 maggio 1990, n. 228, G. U. 16 maggio 1990, n. 20.

d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, art. 29, secondo comma (art. 36 della Co�
stituzione).
Sentenza 19 giugno 1990, n. 296, G. U. 27 giugno 1990, n. 26.

legge 19 febbraio 1981, n. 27, art. 3 (artt. 3 e 27 della Costituzione).

Sentenza 8 maggio 1990, n. 238, G. U. 16 maggio 1990, n. 20.

legge 1� aprile 1981, n. 121, art. 43, sedicesimo e diciassettesimo comma
(art. 3 della Costituzione).
Sentenza 12 aprile 1990, n. 191, G. U. 24 aprile 1990, n. 17.

d.l. 29 gennaio 1983, n. 17, art. 10, quinto comma [convertito in legge
25 marzo 1983, n. 79] (artt. 31, 36 e 37 della Costituzione).
Sentenza 13 luglio 1990, n. 329, G. U. 25 luglio 1990, n. 30.

legge 2 maggio 1983, n. 175, art. 2 (artt. 3 e 38 della Costituzione).
Sentenza 15 maggio 1990, n. 244, G. U. 23 maggio 1990, n. 21.

d.l. 12 settembre 1983, n. 463, art. 13, terzo comma [convertito in legge
11 novembre 1983, n. 638] (artt. 3, 32, 36, 38 e 102 della Costituzione).
Sentenza 19 giugno 1990, n. 297, G. U. 27 giugno 1990,. n. 26.

PARTE Il, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE

d.L 12 settembre 1983, n. 463, art. 23, terzo comma [convertito in legge
11 novembre 1983, n. 638] (artt. 3 e 36 della Costituzione).
Sentenza 4 aprile 1990, n. 163, G.U. 18 aprile 1990, n. 16.

legge 27 dicembre 1983, n. 730, art. 21, undicesimo comma (artt. 31, 36 e 37
della Costituzione).

Sentenza 13 luglio 1990, n. 329, G. U. 25 luglio 1990, n. 30.

legge 20 marzo 1984, n. 34, art. 2, quinto comma (art. 3 della Costituzione).

Sentenza 12 aprile 1990, n. 191, G. U. 24 aprile 1990, n. 17.

legge 15 apnle 1985; n. 140,. art. 6 (art. 3 della Costituzione).

Sentenza 12 aprile 1990, n. 185, G. U. 24 aprile 1990, n. 17.

legge 23 luglio 1985, n. 372, art. 5, quinto comma (art. 3 della Costituzione).

Sentenza 19 aprile 1990, n. 216, G. U. 24 aprile 1990, n. 17.

legge 16 dicembre 1985, n. 752, art. 3 e legge reg. Umbria 3 novembre 1987,

n. 47, artt. 2 e 6 (art. 42 e 117 della Costituzione).
Sentenza 13 luglio 1990, n. 328, G. U. 25 luglio 1990, n. 30.

legge prov. di Trento 28 luglio 1986, n. 20, art. 2, primo e secondo comma
(art. 3 della Costituzione).

Sentenza 13 luglio 1990, n. 331, G. U. 25 luglio 1990, n. 30.

legge reg. Umbria 3 novembre 1987, n. 47, artt. 2 e 6 e legge 16 dicembre
1985, n. 752, art. 3 (artt. 42 e 117 della Costituzione).

Sentenza 13 luglio 1990, n. 328, G. U. 25 luglio 1990, n. 30.

legge prov. Trento 9 novembre 1987, n. 26, art. 9, terzo comma (art. 42, terzo
comma della Costituzione).

Sentenza 20 luglio 1990, n. 344, G. U. 25 luglio 1990, n. 30.

legge 21 marzo 1988, n. 93, art. 1, secondo comma (artt. 3 e 97 della Costi�
tuzione.

Sentenza 14 giugno 1990, n. 286, G. U. 20 giugno 1990, n. 25.

d.l. 3 maggio 1988, n. 140, artt. 11 e 17, primo comma [convertito in legge
4 luglio 1988, n. 246] (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 12 aprile 1990, n. 190, G. U. 24 aprile 1990, n. 17.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

d.l. 6 agosto 1988, n. 323, art. 8-bis [convertito in legge 6 ottobre 1988, n. 426]
(art. 3 della Costituzione).
Sentenza 12 aprile 1990, n. 190, G. U. 24 aprile 1990, n. 17.

legge 27 ottobre 1988, n. 458, art. 3, primo comma (art. 42, secondo e terzo
comma, della Costituzione).
Sentenza 31 luglio 1990, n. 384, G. U. 8 agosto 1990, n. 32.

d.lgs. 23 novembre 1988, n. 509, artt. 6 e 8 (artt. 3 e 76 della Costituzione).
Sentenza 14 giugno 1990, n. 286, G. U. 20 giugno 1990, n. 25.

legge 29 dicembre 1988, n. 554, art. 1, settimo comma (artt. 3 e 97 della Costituzione).
Sentenza 12 aprile 1990, n. 194, G. U. 24 aprile 1990, n. 17.

legge 29 dicembre 1988, n. 554, art. 1, settimo comma (artt. 3 e 97 della Costituzione).
Sentenza 19 giugno 1990, n. 298, G. U. 27 giugno 1990, n. 26.

legge 9 marzo 1989, n. 88, art. 52, secondo comma (artt. 3 e 38, secondo
comma).
Sentenza 31 luglio 1990, n. 383, G. U. 8 agosto 1990, n. 32.

legge 5 giugno 1989, n. 219, art. 3, secondo comma (legge costit. 16 gennaio
1989, n. 1, art. 9, quarto comma).
Sentenza 25 maggio 1990, n. 265, G. U. 30 maggio 1990 n. 22.

d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271, art. 162, secondo comma (artt. 76, 107 e 112 della
Costituzione).
Sentenza 13 luglio 1990, n. 333, G. U. 25 luglio 1990, n. 30.

d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271, art. 247 (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 31 maggio 1990, n. 277, G. U. 6 giugno 1990, n. 23.

d.lgs. 6 settembre 1989, n. 322, art. 3, terzo comma (artt. 4, nn. 7 e 8; 5, n. 1,
e 16 dello statuto reg. Trentino-Alto Adige).
Sentenza 26 marzo 1990, n. 139, G. U. 4 aprile 1990, n. 14.

d.lgs. 6 settembre, 1989, n. 322, art. 3, quarto comma (artt. 117 e 118 della
Costituzione).
Sentenza 26 marzo 1990, n. 139, G. U. 4 aprile 1990, n. 14.

PARTE II, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE

d.lgs. 6 settembre 1989, n. 322, art. 3, quinto comma (artt. 117 e 118 della
Costituzione).

Sentenza 26 marzo 1990, n. 139, G. U. 4 aprile 1990, n. 14.

d.lgs. 6 settembre 1989, n. 322, art�.5, primo comma (artt. 4, 5 e 16 dello
statuto spec. reg. Trentino-Alto Adige).

Sentenza 26 marzo 1990, n. 139, G. U. 4 aprile 1990, n. 14.

d.lgs. 6 settembre 1989, n. 322, art. 5, secondo comma (artt. 117 e 118 della
Costituzione).

Sentenza 26 marzo 1990, n. 139, G. U. 4 aprile 1990, n. 14.

dJgs. 6 settembre 1989, n. 322, art. 9, secondo comma (artt. 117 e 118 della
Costituzione).

Sentenza 26 marzo 1990, n. 139, G. U. 4 aprile 1990, n. 14.

d.lgs. 6 settembre 1989, n. 322, art. 13, terzo e quarto comma (artt. 117 e 118
della Costituzione).

Sentenza 26 marzo 1990, n. 139, G. U. 4 aprile 1990, n. 14.

d.lgs. 6 settembre 1989, n. 322, art. 15, primo comma, lett. d) (artt. 117 e 118
della Costituzione).

Sentenza 26 marzo 1990, n. 139, G. U. 4 aprile 1990, n. 14.

d.lgs. 6 settembre 1989, n. 322, art. 17, secondo comma (artt. 117 e 118 della
Costituzione).

Sentenza 26 marzo 1990, n. 139, G. U. 4 aprile 1990, n. 14.

d.lgs. 6 settembre 1989, n. 322, art. 21, lett. a) e b) (artt. 117 e 118 della
Costituzione).

Sentenza 26 marzo 1990, n. 139, G. U. 4 aprile 1990, n. 14.

d.lgs. 6 settembre 1989, n. 322, ,art. 21, lett. c) (artt. 8, 9 e 16 dello statuto
spec. Trentino-Alto Adige).

Sentenza 26 marzo 1990, n. 139, G. U. 4 aprile 1990, n. 14.

d.lgs. 6 settembre 1989, n. 322, combinato disposto artt. 21, lett. c), 3, quinto
comma, e 17, sesto comma (artt. 4, nn. 1, 7 e 8; 5, n. l, e 16 dello statuto spec.
reg. Trentino Alto-Adige).

Sentenza 26 marzo 1990, n. 139, G. U. 4 aprile 1990, n. 14.

d.lgs. 6 settembre 1989, n. 322, combinato disposto art. 21, lett. c), 17, sesto
comma, e 15, primo comma (artt. 117 e 118 della Costituzione).

Sentenza 26 marzo 1990, n. 139, G. U. 4 aprile 1990, n. 14,

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

d.lgs. 6 settembre 1989,, n. 322, art. 26, primo comma (artt. 8, 9 e 16; e 4, nn. 1
7 e 8; 5, n. 1, e 16 dello statuto spec. reg. Trentino Alto-Adige).

Sentenza 26 marzo 1990, n. 139, G. U. 4 aprile 1990, n. 14.

d.lgs. 6 settembre 1989, n. 322, art. 26, terzo comma (artt. 119 e 81, quarto
comma, della Costituzione).

Sentenza 26 marzo 1990, n. 139, G. U. 4 aprile 1990, n. 14.

legge reg. Molise riapprovata il 2 ottobre 1989, art. 1, commi primo e terzo
(art. 123 e 130 della Costituzione e 49 statuto reg. Molise).

Sentenza 4 aprile 1990, n. 164, G. U. 18 aprile 1990, n. 16.

legge reg. Liguria riapprovata il 4 ottobre 1989, art. 4 (artt. 3, 51, 97 e 117
della Costituzione).

Sentenza 12 aprile 1990, n. 187, G. U. 24 aprile 1990, n. 17.

d.I. 9 ottobre 1989, n. 338, art. 8, primo comma [convertito in legge 7 dicembre
1989, n. 389] (artt. 117, 118 e 119 della Costituzione).
Sentenza 8 luglio 1990, n. 314, G. U. 11 luglio 1990, n. 28.

legge 10 ottobre 1989, n. 349, artt. 1, primo comma, 3, primo comma, lett. b),
nn. 1 e 6, lett. f) e lett. h), e 7 (artt. 52 e 107 dello statuto speciale per il Trentino-
Alto Adige).

Sentenza 4 maggio 1990, n. 224, G. U. 9 maggio 1990, n. 19.

legge 10 ottobre 1989, n. 349, art. 3, primo comma, lett. b), n. 1 (artt. 89 e 100
dello statuto reg. Trentino-Alto Adige).

Sentenza 4 maggio 1990, n. 224, G. U. 9 maggio 1990, n. 19.

legge 10 ottobre 1989, n. 349, art. 3, primo comma, lett. b), n. 6 (art. 89, quinto
comma dello statuto speciale Trentino-Alto Adige).

Sentenza 4 maggio 1990, n. 224, G. U. 9 maggio 1990, n. 19.

legge 10 ottobre 1989, n. 349, art. 3, primo comma, lettera f) (artt. 89 e 100
dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige).

Sentenza 4 maggio 1990, n. 224, G. U. 9 maggio 1990, n. 19.

legge 10 ottobre 1989, n. 349, art. 3, primo comma, lett. h) (artt. 89 e 100
dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige).

Sentenza 4 maggio 1990, n. 224, G. U. 9 maggio 1990, n. 19.

legge reg. Calabria riapprovata il 18 ottobre 1989 (artt. 3 e 117 della Costituzione).

Sentenza 12 aprile 1990, n. 186, G. U. 24 aprile 1990, n. 17.

"PARTE II; RASSEGNA DI LEGISLAZIONE

d.I; 6 novembre 1989, n. 357 [conv. in legge 27 dicembre 1989, n. 417] (art. 52,
quarto comma, dello statuto spec. Trentino-Alto Adige).

Sentenza 20 luglio 1990, n. 343, G. U. 25 luglio 1990, n. 30.

d.l. 6 novembre 1989, n. 357, art. 1 [conv. in legge 27 dicembre 1989, n. 417]
(artt. 8, nn. 4, 26 e 27, 9, n. 2, 16, primo comma, 19, 87, 89, 100, 102 e 107 delio
statuto spec. Trentino-Alto Adige).
Sentenza 20 luglio 1990, n. 343, G. U. 25 luglio 1990, n. 30.

d.l. 6 novembre 1989, n. 357, art. 1, 2, 3, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 23, 25 e 28 [conv.
in legge 27 dicembre 1989, n. 417] (artt. 8, nn. 4; 26 e 27, 9, n. 2, 16, primo comma,
19, 87, 89, 100, 102 e 107 dello statuto spec. Trentino-Alto Adige).
Sentenza 20 luglio 1990, n. 343, G. U. 25 luglio 1990, n. 30.

d.l. 6 novembre 1989, n. 357, art. 2, venticinquesimo comma [conv. in legge
27 dicembre 1989, n. 417] (artt. 8, nn. 4 e 27, 9, n. 2, e 16, primo comma, dello
statuto spec. Trentino-Alto Adige).
Sentenza 20 luglio 1990, n. 343, G. U. 25 luglio 1990, n. 30.

d.l. 6 novembre 1989, n. 357, art. 4 [conv. in legge 27 dicembre 1989, n. 417]
(artt. 8, nn. 4, 26 e 27, 9, n. 2, 16, primo comma, 19, 87, 89, 100, 102 e 107 dello
statuto spec. Trentino-Alto Adige).
Sentenza 20 luglio 1990, n. 343, G. U. 25 luglio 1990, n. 30.

d.l. 6 novembre 1989, n. 357, artt. 4, 8, 13 e 15 [conv. in legge 27 dicembre
1989, n. 417] (artt. 8, nn. 4, 26 e 27, 9, n. 2, 16, primo comma, 19, 87, 89, 100, 102
e 107 dello statuto spec. Trentino-Alto Adige).
Sentenza 20 luglio 1990, n. 343, G. U. 25 luglio 1990, n. 30.

d.l. 6 novembre 1989, n. 357, artt. 5 e 20 [conv. in legge 27 dicembre 1989, n. 417]
(artt. 8, nn. 4, 26 e 27, 9, n. 2, 16, primo comma, 19, 87, 89, 100, 102 e 107 dello
statuto spec. Trentino-Alto Adige).
Sentenza 20 luglio 1990, n. 343, G. U. 25 luglio 1990, n. 30.

legge reg. Emilia�Romagna, �approvata 1'8 giugno 1989 e riapprovata il 9 novembre.
1989 (art. 117 della Costituzione).

Sentenza 25 maggio 1990, n. 261, G. U. 30 maggio 1990, n. 22.

legge reg. Puglia approvata 1'8 novembre 1989, articolo unico, secondo comma
(art. 117 della Costituzione).

Sentenza 15 maggio 1990; n. -240, G. U. 23 maggio 1990, n. 21.

legge reg. Sardegna riapprovata il 6 dicembre 1989 (art. 3 e 5 dello Statuto
reg. Sardegna).

Sentenza 8 maggio 1990, n. 227, G. U. 16 maggio 1990, n. 20.

RASSEGNA DELL'AWOCATURA DELLO STATO

legge reg. Sardegna riapprovata il 6 dicembre 1989, art. 5 (art. 97 della

Costituzione).
Sentenza 4 aprile 1990, n. 161, G. U. 11 aprile 1990, n. 15.

legge reg. Toscana riapprovata il 7 dicembre 1989, art. 2 (artt. 51, 97 e 117
della Costituzione).

Sentenza 12 aprile 1990, n. 187, G. U. 24 aprile 1990, n. 17.

d.I. 28 dicembre 1989, n. 415, art. 2, comma primo bis [convertito in legge
28 febbraio. 1990, n. 38] (art. 117 della Costituzione).
Sentenza 31 luglio 1990, n. 382, G. U. 8 agosto 1990, n. 32.

d.l. 28 dicembre 1989, n. 415, art. 17 (escluso terzo comma) [convertito in
legge 28 febbraio 1990, n. 38] (art. 119 della Costituzione).
Sentenza 31 luglio 1990, n. 382, G. U. 8 agosto 1990, n. 32.

d.I. 28 dicembre 1989, n. 415, artt. 18, 19 e 20 [conv. in legge 28 febbraio 1990,
n. 38] (art. 53 della Costituzione e art. 38 statuto reg. siciliana).
Sentenza 31 luglio 1990, n. 381, G. U. 8 agosto 1990, n. 32.

d.l. 28 dicembre 1989, n. 415, art. 18, primo comma, primo periodo, e art. 20
[conv. in legge 28 febbraio 1990, n. 38] (artt. 3, 32, 81, 97, 116 e 119 della Costituzione).
Sentenza 31 luglio 1990, n. 381, G. U. 8 agosto 1990, n. 32.

d.l. 28 dicembre 1989, n. 415, art. 18, primo comma, secondo e terzo periodo
[conv. in legge 28 febbraio 1990, n. 38] (art. 8, n. 18, statuto Trentino; art. 3
lett. g) statuto reg. Sardegna, art. 17 statuto reg. Sicilia; art. 2, lett. h) statuto
reg. Valle d'Aosta; art. 4, n. 11, statuto reg. Friuli).
Sentenza 31 luglio 1990, n. 381, G. U. 8 agosto 1990, n. 32.

d.l. 28 dicembre 1989, n. 415, artt. 18, 19 e 20 [conv. in legge 28 febbraio 1990,
n. 38] (artt. 40, 52 statuto spec. reg. Trentino; art. 44 statuto spec. reg. Valle
d'Aosta; art. 47 statuto spec. reg. Sardegna e art. 44 statuto reg. Friuli).
Sentenza 31 luglio 1990, n. 381, G. U. 8 agosto 1990, n. 32.

d.I. 28 dicembre 1989, n. 415, artt. 18, 19 e 20 [conv. in legge 28 febbraio 1990,
n. 38] (artt. 8, 9, 10 e 16 statuto reg. Trentino; artt. 3, 4, 5 e 6 e titolo III (artt. 7,
14) statuto reg. Sardegna; art. 17 statuto reg. Sicilia; artt. 2, 3 e 4 e titolo III
statuto reg. Valle d'Aosta; artt. 4, 5, 6, 7, 8 e titolo VI statuto reg. Friuli; artt. 81
e 119 della Costituzione).
Sentenza 31 luglio 1990, n. 381, G. U. 8 agosto 1990, n. 32. 1:\

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PARTB Il, RASSEGNA DI LBGISLAZIONE
9J

d.l. 28 dicembre 1989, n. 415, art. 19 [conv. in legge 28 febbraio 1990, n. 38]
(artt. 3, 32, 97 e 116 della Costituzione).
Sentenza 3il luglio 1990, n. 381, G. U. 8 agosto 1990, n. 32.

d.l.
28 dicembre 1989, n. 415, art. 19 [conv. in legge 28 febbraio 1990, n. 38]
(artt. 3, 32 e 116 della Costituzione).
Sentenza 31 luglio 1990, n. 381, G. U. 8 agosto 1990, n. 32.

dJ. 28 dicembre 1989, n. 415, art. 19 [conv. in legge 28 febbraio 1990, n. 38]
(art. 5 1. 30 novembre 1989, n. 386).
Sentenza 31 luglio 1990, n. 381, G. U. 8 agosto 1990, n. 32.

d.l. 28 dicembre 1989, n. 415, art. 20, lett. a) [conv. in legge 28 febbraio 1990,
n.
38] (artt. 3, 32, 81, 97, 116 e 119 della Costituzione).
Sentenza 31 luglio 1990, n. 381, G. U. 8 agosto 1990, n. 32.
d.l. 28 dicembre 1989, n. 415, art. 25, quinto comma, terzo periodo [convertito
in legge 28 febbraio 1990, n. 38] (artt. 117 e 118 della Costituzione).
Sentenza 31 luglio 1990, n. 382, G. U. 8 agosto 1990, n. 32.

d.l. 28 dicembre 1989, n. 415, art. 25, quinto comma, quarto periodo [conver�
tito in legge 28 febbraio 1990, n. 38] (art. 117 della Costituzione).
Sentenza 31 luglio 1990, n. 382, G. U. 8 agosto 1990, n. 32.

legge 4 gennaio 1990, n. 1, artt. 3, primo comma, 6, secondo, terzo e quarto
comma, 8, quinto e sesto comma (artt. 3, 97, 117 e 118 della Costituzione).
Sentenza 15 maggio 1990, n. 245, G. U. 23 maggio 1990, n. 21.

legge reg. Abruzzo riapprovata il 6 febbraio 1990, art. 3 (art. 119 della Costituzione).
Sentenza 22 giugno 1990, n. 310, G. U. 27 giugno 1990, n. 26.

legge reg. Lazio riapprovata il 14 febbraio 1990, art. 5 (art. 121 della Costi�
tuzione).
Senenza 22 giugno 1990, n. 311, G. U. 27 giugno 1990, n. 26.

legge reg. Toscana riapprovata il 27 febbraio 1990 (art. 117 della Costituzione).
Sentenza 13 luglio 1990, n. 332, G. U. 25 luglio 1990, n. 30.

legge reg. Puglia approvata il 29 luglio 1987 e riapprovata il 5 marzo 1990
(artt. 97 e 117 della Costituzione).
Sentenza 20 luglio 1990, n. 347, G. U. 1� agosto 1990, n. 31.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

legge reg. Piemonte approvata il 13 marzo 1990, artt. 1, 4, 6, 7, 8, 9 e 10 (artt.
117 e 121 della Costituzione).

Sentenza 20 luglio 1990, n. 347, G. U. 1� agosto 1990, n. 31.

legge reg. Emilia-Romagna riapprovata il 19 marzo 1990, art. 3, primo e
quarto comma (art. 97, primo comma, della Costituzione).

Sentenza 25 luglio 1990, n. 369, G. U. 1� agosto 1990, n. 31.

legge reg. Sicilia approvata il 5 aprile 1990 (artt. 5, 115 e 116 della Costituzione
e 14, 15 e 28. dello Statuto spec. reg. siciliana).

Sentenza 24 luglio 1990, n. 365, G. U. 1� agosto 1990, n. 31.

CONSULTAZIONI

ACQUE -Concessione per scopi idroelettrici -Rinnovo -Diniego -Se e
quando sia possibile.

Se l'Amministrazione dei Lavori Pubblici, sulla domanda presentata
dall'ENEL (subentrato a precedente concessionario) per ottenere il rinnovo
di concessioIJ1e di acque per scopi idroelettrici, sia vincolata al rilascio
del titolo concessorio, ovvero possa apporre limiti od anche opporre
un diniego derivante da una diversa valutazione del pubblico interesse
(es. 8392/85).

ASSICURAZIONE -Autorizzazione all'esercizio per pi� rami -Mancato ini

zio dell'attivit� per uno di essi -Decadenza -Se possa essere com

minata.

Se, nel caso di autorizzazione all'esercizio di attivit� assicurativa in
pi� rami, possa essere dichiarata la decadenza dalla autorizzazione all'ese11cizio
di un ramo nei confronti dell'impresa che, entro il termine
annuale normativamente previsto, abbia iniziato ad esercitare l'attivit�
solo in alcuno tra essi (es. 10340/89).

BENI -Beni culturali e ambientali -Citt� di Venezia -Beni individuati in
base alla legislazione speciale -Agevolazioni tributarie -Quando
spettano.

Se e quando spettino agevolazioni tributarie per beni che, senza essere
�vincolati� ai sensi della 1. n. 1089/39, siano individuati, in base alla
legislazione speciale per Venezia, in base al loro interesse monumentale,
storico, artistico (es. 1254/88).

CIRCOLAZIONE STRADALE -Segnaletica di esistenza di � controsagome � Onere
di installazione -Su chi gravi.

Se gravi sull'esercente della fierrovia ovvero sul proprietario della
strada l'onere di installare la segnaletica stradale relativa alle c.d. � controsagome
� in prossimit� dei sovrapassi ferroviari e dei passaggi a
livello (es. 4503/88).

COMUNIT� EUROPEE -Prelievi agricoli -Rimborso maggiori importi -Interessi
legali -Decorrenza.

Da quale data decorrano gli interessi legali da corrispondere agli
operatori privati in occasione del rimborso dei maggiori prelievi, non pi�
dovuti ai sensi della legge n. 308/88 (es. 4~20/88)_.

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

DEMANIO -Beni aventi utilizzazione agricola o silvipastorale -Determinazione
del canone -Se sia applicabile la disciplina dei contratti
agrari.

Se la disciplina per la determinazione legale del canone di affitto dei
fondi rustici contenuta nella legislazione speciale si applichi anche ai
beni demaniali o patrimoniali indisponibili per i quali persista la destinazione
ad utilizzazione agricola o silvi-pastorale (es. 2311/84).

DOGANA -Merci destinate ai Comandi NATO in Italia -Esecuzione dai
diritti -Mancato arrivo a destinazione -Obbligazione doganale -Se
ed in capo a quale soggetto sorga.

Se, nel caso di mancato arrivo alla dogana di destinazione di prodotti
importati in Italia in esenzione dai diritti doganali in quanto destinati
ai Comandi militari NATO, l'esenzione sia ancora applicabile, ovvero se
sorga -ed, in caso affermativo, in capo a quale soggetto -l'obbligo
al pagamento del tributo (es. 10441/89).

ESECUZIONE FORZATA -Pignoramento presso terzi -Dipendenti PP.TT. cessati
dal servizio -Atto notificato all'Amministrazione PP.TT. e non
all'Istituto Postelegrafonici -Esistenza o meno dell'obbligo di vincolare
le somme e contenuto della dichiarazione di terzo.

Se e quando sussista a carico dell'Amministrazione PP.TT. e/o dell'Istituto
Postelegrafonici l'obbligo di vincolare le somme e di rendere
dichiarazione di terzo positiva in caso di pignoramento presso terzi
notificato alla prima relativamente a dipendenti cessati dal servizio
(Pt. 715/89).

IMPIEGO PUBBLICO -Stipendi, assegni e indennit� -Dipendenti ISVAP Integrazione
aggiunta di famiglia -Sua spettanza dopo l'entrata in
vigore della legge n. 153/88.

Se l'� integrazione aggiunta di famiglia � erogata dall'ISVAP ai propri
dipendenti sia compatibile con la legge n. 153/88, che ha tassativamente
precluso la possibilit� che ai dipendenti pubblici siano erogati trattamenti
similari rispetto all'� assegno per il nucleo familiare � da essa
istituito (es. 8950/89).

LOCAZIONE -Immobili adibiti ad uso diverso da quello abitativo -Canone .
Aggiornamento -Se e quando spetta.

Se, in quali casi e con quali modalit� il locatore di immobile adibito
ad uso diverso da quello abitativo possa richiedere al conduttore l'aggiornamento
del canone (es. 6834/89).

OBBLIGAZIONI (IN GENERALE) -Spese di giudizio . Interessi legali -Se siano
dovuti dalla P.A. debitrice.

Se ed in quali casi la pubblica Amministrazione debba corrispondere
gli interessi legali sulle somme liquidate in un provvedimento giudiziale
a titolo di spese legali (es. 9770/89).

PARTE II, CONSULTAZIONI

OPERE PUBBLICHE (APPALTO DI) � Danni alle opere -Compenso � Spettanza �
Dipendenza da forza maggiore � Se rilevi a tal fine il furto.

Se l'ipotesi di furto subito dall'appaltatore di opere pubbliche dia

o meno luogo al diritto al � compenso per danni alle opere � previsto
dall'art. 348 legge n. 2248/1865 (es. 9238/89).
OPERE PUBBLICHE (APPALTO DI) . Revisione prezzi � Interessi legali . Decorrenza.

Da quale data decorrano gli interessi legali dovuti all'impresa appaltatiroe
di opera pubblica sulle somme riconosciute come dovute a titolo
di revisione prezzi in seguito ad accoglimento di ricorso ex art. 4 d.l.

n. 1501/47 (es. 10966/89).
PATRIMONIO DELLO STATO E DEGLI ENTI PUBBLICI � Beni immobili gi� occupati
da linee ferroviarie � Successiva dismissione delle stesse -Successione
dell'Ente FF.SS. -Regime dei beni.

Quale sia il regime dei beni immobili di propriet� dell'Azienda Autonoma
FF.SS. non pi� destinati ad usi ferroviari al momento della nascita
dell'Ente FF.SS. (es. 11061/89).

POSTE E TELECOMUNICAZIONI -Apertura di conto corrente postale -Diniego �
Se sia ammissibile.

Se l'Amministrazione PP.TT. possa opporre un diniego all'istanza
di apert�ra di conto corrente postale da parte di un privato che non
offra garanzie di correttezza e solvibilit� (es. 1136/90).

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE . Contratti . Contratto di fornitura stipulato
dall'Amministrazione PP.TT. -Accertata negligenza nell'esecuzione �
Possibilit� o meno della temporanea sospensione della� partecipazione
alle gare.

Se sia possibile da parte dell'Amministrazione PP.TT. disporre la
sospensione temporanea dalla partecipazione alle gare, in luogo della
esclusione definitiva prevista dall'art. 3 legge contabilit� dello Stato, nei
confronti della Ditta per la quale sfa stata accertata la negligente esecuzione
di forniture (es. 4061/86).

TRIBUTI ERARIALI DIRETTI -Rimborso . Diritto . Prescrizione . Se ed in
quali ipotesi operi.

Se ed in quali ipotesi si verifichi la prescrizione del diritto del contribuente
al rimborso delle somme pagate in eccesso in ragione di errori
materiali nelle dichiarazioni dei redditi; se, in particolare, il decorso del
termine prescrizionale possa essere interrotto da atti compiuti dagli
Uffici Finanziari (es. 4357/89).

100

RASSEGNA DELL'AVVOCATURA DELLO STATO

TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI -Imposta di bollo -Esenzione -Legge n. 689/81 Giudizio
di opposizione a sequestro, ad ordinanza-ingiunzione e ad
ordinanza di confisca -Atti defensionali -Spettanza.

Se spetti l'esen.Zione �dall'imposta di bollo per gli atti defensionali
redatti nei giudizi di opposizione a sequestro, ad ordinanza-ingiunzione e
ad ordinanza di confisca ex lege 689/81 (es. 3211/89).

TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI -Imposta di successione -Assegno alimentare Se
sia assimilabile ad un legato ovvero ad una passivit� ereditaria.

Se, nel caso di provvedimento giudiziale che faccia gravare sulla
eredit� un assegno mensile rivalutabile a favore del coniuge divorziato,
detto onere debba.essere equiparato, ai fini tributari, ad un legato, ovvero
ad una passivit� ereditaria (es. 2643/89).

TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI -IVA -Credito per rimborso accelerato -Garanzia
fideiussoria -Cessione del credito -Se la garanzia debba
estendersi alle somme rimborsate al cessionario.

Se la garanzia prestata con polizza f�ideiussoria per consentire l'accelerato
rimborso al contribuente di eccedenze di IVA si estenda alla restituzione
delle somme pagate in seguito a oessione del credito a terzi
(es. 4432/90).

TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI -IVA -Elusione -Operatori nel settore agricolo
-Regime normale -Recupero dell'imposta -Trasmigra_zione al
regime forfettario -Quando � esercitabile.

TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI -IVA -Contratti agari -Soccida -Distinzione
da altri contratti commutativi atipici.

Se e quando gli operatori del settore agricolo, i quali abbiano inizialmente
optato per il regime IVA normale, possano legittimamente
optare per il regime forfettario, con conseguente duplice recupero dell'IVA
a monte.

Come si distinguano, ai fini tributari, il contratto tipico di soccida
ed altri contratti commutativi atipici (es. 2618/88).