Progetto grafico dell'architetto CAROLINA VACCARO.
ANNO XLVI -N. 2 APRILE -GIUGNO 1994
~A��JECGNA
PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO
ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
ROMA 1994
ABBONAMENTI ANNO 1994
ANNO . � � . . . � .. . � � � � . .. .. . .. � � � � � � � . . . � � . � � � � � � � � L. 52.000
UN NUMERO SEPARATO � � . . . . � � . . . . � � � . � . . . � . . . . . � . � 13.500
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ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
Direzione Marketing e Commerciale
Piazza G. Verdi, 10 -00100 Roma
e/e postale n. 387001
Stampato in Italia -Printed in Italy
Autorizzazione Tribunale di Roma Decreto n. 11089 del 13 1u1lio 1966
(7219005) Roma, 1995 -Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato P.V.
INDICE
Parte prima: GIURISPRUDENZA
Sezione prima:
GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE (a cura delfavv.
Franco Favara) � . pag. 181
Sezione seconda:
GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
(a cura del/'avv. Oscar Fiumara) > 258
Sezione terza:
GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
(a cura degli avvocati Antonio Cingolo e
Giuseppe Stipo) :t 291
Sezione quarta:
GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (a cura del/'
avv. Raffaele Tamiozzo) .. > 311
Sezione quinta:
GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA (a cura dell'avvocato
Carlo Bafi/e) . . J 325
Parte seconda: QUESTIONI -RASSEGNA DI DOTTRINA
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE -INDICE BIBLIOGRAFICO
CONSULTAZIONI
QUESTIONI ........ .
pag. 33
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
> 74
CONSULTAZIONI
..... . >
Comitato di redazione: Avv. D. Del Galzo -Avv. G. Mangia -
Avv. M. Salvatorelll -Avv. F. Sclafanl
La pubblicazione � diretta dall'avvocat~
UGO GARGIULO
ARTICOLI, NOTE, OSSERVAZIONI, QUESTIONI
C.
BAFILE: � superato il principio della giurisdizione condizionata nel
processo tributario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 33
F.
BASILICA: False light in the public eye: luci ed ombre del percorso
giurisprudenziale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 38
A.
CINGOW: Dal diritto di accesso al diritto alla curiosit�: breve storia
di una involuzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 311
G. M. DE SOCIO: Tutela giuridica dei programmi per elaboratore e pubblica
amministrazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II, 70
P. DI TARSIA DI BELMONTE: L'arringa in difesa del Ministero dell'Interno,
parte civile nel processo per l'omicidio del Soprintendente di Polizia
Salvatore Aversa e della moglie . . . II, 53
O.
FIUMARA: Decisione giudiziaria e transazione giudiziaria nella Convenzione
di Bruxelles del 27 settembre 1968 I. 275
O.
FIUMARA: Luogo di adempimento dell'obbligazione in caso di vendita
internazionale di merci ai fini della competenza giurisdizionale I, 282
A.
MUTARELLI: Occupazioni per interventi di interesse statale e termine
di efficacia per la loro attuazione . . I, 238
PARTE PRIMA
INDICE ANALITICO-ALFABETICO
DELLA GIURISPRUDENZA
AMBIENTE
-Tutela -Decreto ministeriale -Funzione
di indirizzo e coordinamento Competenza
dei Ministri, 194.
APPALTO (CONTRATTO DI)
-Appalto di opere pubbliche � Revisione
prezzi -Posizione dell'appaltatore
-Natura di diritto soggettivo
tutelabile davanti all'AGO -Condizioni
-Adozione di un provvedimento
di riconoscimento del diritto alla
revisione da parte della P .A. -Sussistenza,
304.
ATTO AMMINISTRATIVO
-Documento amministrativo -Diritto
di accesso -Pendenza di un giudizio
-Tutela del diritto di accesso
ex art. 25 legge 241/90 e istanza di
acquisizione istruttoria -Concorrenza
tra i due mezzi -Possibilit�, con
' nota di A. CINGOLO, 311.
BELLEZZE NATURALI
-Vincolo paesaggistico -Regione Legge
regionale limitativa della legge
statale _-Illegittimit�, 192.
CIRCOLAZIONE STRADALE
..,...
Uso del casco da parte degli utenti
di motocicli -Diritto di libert� e
tutela della salute -Legittimit�, 215.
COMUNIT� EUROPEE
...,.
Gonv'enzione di, Bruxelles sulla competenza
giurisdizionale e l'esecuzione
delle decisioni in materia civile e
commerciale -Competenza territoriale
-Luogo di adempimento dell'obbligazione
-Legge uniforme sulla
vendita, con nota di O. FIUMARA,
282.
-
Convenzione di Bruxelles sulla competenza
giurisdizionale e l'esecuzione
delle decisioni in materia civile e
commerciale -Riconoscimento delle
decisioni -Preesistenza di decisioni
rese fra le medesime parti. Nozione
-Transazione giudiziaria, con nota
di 0. FIUMARA, 275.
-'-Libera prestazione dei servizi -Libera
circolazione delle merci -Concessione
del sistema di automazione
del gioco del lotto, 258.
-Trasporti marittimi -Servizio obbligatorio
di pilotaggio -Tariffe discriminatorie
-Concorrenza, 266.
..,-Trasporti marittimi -Servizio obbligatorio
di pilotaggio -Tariffe discriminatorie
-Libera prestazione dei
servizi, 266.
ELEZIONI
-Cause ineleggibilit� sopravvenute �
Retroattivit� -Legittimit�, 199.
ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA
UTILIT�
-Decreto di occupazione temporan~
e d'urgenza per opere e interventi
previsti dall'art. 4 del d.l. 2 maggio
1974, n. 115 convertito con legge 27
giugno 1974, n. 247 -Efficacia trimestrale
(art. 20, comma 1�, legge
22 ottobre 1971, n. 865), con nota di
A.
MUTARELLI, 238.
-Decreto di occupazione temporanea
d'urgenza per opere e interventi previsti
dall'art. 4 del d.l. 2 maggio
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
VI
1974, n. 115, convertito con legge 27
giugno 1974, n. 247 -Efficacia trimestrale
(art. 20, legge 22 ottobre
1971, n. 865) -Legittimit� costituzionale
dell'art. 20, comma 1�, legge
n. 865/1971, con nota di A. MUTA�
RELLI, 237.
-Espropriazione di bene indiviso �
Giudizio di opposizione alla stima
iniziato da uno dei comproprietari
espropriati -Estensione degli effetti
dell'opposizione ai comproprietari
non partecipanti al giudizio -Insussistenza,
295.
-Occupazione acquisitiva -Azione a
tutela del privato per la perdita del
diritto dominicale -Emanazione tardiva
del decreto di esproprio -Opposizione
alla stima -Inammissibilit�
-Diritto al risarcimento del danno
per fatto illecito dell'occupante Sussistenza,
295.
-Occupazione acquisitiva -Perfezionamento
-Elementi necessari, 295.
FAMIGLIA
-Adozione -Convenzione europea di
Strasburgo 24 aprile 1967 -Ammissibilit�
adozione da parte di persona
singola -Carattere non autoesecutivo
della norma pattizia, 218.
FORZE ARMATE
-Accesso ai ruoli -Informazione sulla
famiglia -Ordinamento giudiziario Accesso
ai ruoli della magistratura Informazioni
sulla famiglia -Illegittimit�,
188.
GIURISDIZIONE CIVILE
-Giurisdizione ordinaria o amrmmstrativa
-Impiego pubblico -Enti
pubblici -Dipendenti degli enti mutualistici
soppressi, trasferiti alle
USL -Diritto all'eccedenza ex art. 76
d.P.R. 761 del 1979 -Oggetto � Restituzione
di contributi versati oltre il
dovuto � Indebito oggettivo -Configurabilit�
-Giurisdizione dell'AGO �
Sussistenza -Pretesa della rivalutazione
automatica del credito -Estensione
-Riferimento all'art. 1224 e.e. �
Irrilevanza, 302.
PENA
-Ergastolo -Reato commesso da minorenne
-Protezione infanzia -Illegittimit�
costituzionale, 201.
PROCEDIMENTO PENALE
-Prove -Perizia effettuata nella forma
di incidente probatorio durante
altro procedimento penale a carico
di altri imputati -Acquisizione -Limiti,
226.
PROFESSIONI
-Psicologi � Albo professionale -Iscri
zione in regime transitorio ai sensi
dell'art. 32 lett. d) legge n. 56/89 Ambito
di applicazione -Soggetti
che abbiano avuto modo di eccellere
nelle discipline psicologiche � Valutazione
riservata al giudice di merito
-Incensurabilit� in cassazione,
291.
PROVINCE
-Legislazione antimafia -Poteri del
Prefetto � Estensione alla Provincia
di Bolzano, 223.
REGIONI (A STATUTO ORDINARIO)
-Agricoltura e foreste -Regolamento
ministeriale per l'applicazione del
regolamento CEE n. 2092 del 1991 Mancanza
di esplicita attribuzione
al Ministro del potere regolamentare
-Illegittimit� del regolamento
ministeriale, 185.
-Beni di interesse artistico o storico
appartenenti a musei locali o di interesse
locale -Rimozione e restauro
-Autorizzazione statale, 181.
-Intesa -Mancanza -Necessit� motivazione
dell'atto governativo -Coordinamento
paritario, 195.
INDICE ANALITICO-ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA Vll
TRIBUTI ERARIALI DIRETTI
-Accertamento -Domicilio fiscale Incompetenza
dell'ufficio -Nullit�,
371.
-
Dichiarazione -Dichiarazione congiunta
dei coniugi -Condono domandato
da uno solo -Sopravvivenza
della solidariet� per l'obbligazione
non investita dal condono,
350.
-Dichiarazione -Rimborsi -Ritrattazione
-Limiti, 352.
-Riscossione -Iscrizione a ruolo
provvisoria -Interessi -Disciplina
anteriore all'art. 5 del d.I. 27 aprile
1990 n. 90 -Esclusione, 370.
-Sanzioni -Societ� di persone -Dichiarazione
infedele della societ� Responsabilit�
del socio, 375.
TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI
-Agevolazioni -Credito a medio e
lungo termine -Definizione, 327.
-Imposta di registro -Agevolazione
per le case di abitazione non di lusso
-Case albergo -Equiparazione
alle case di abitazione -Esclusione,
357.
-Imposta di registro -Concordato
fallimentare -Imposta proporzionale
-:g dovuta, 355.
-Imposta di successione -Base imponibile
-Valore di azioni non quotate
-Riferimento alla situazione
patrimoniale della societ� -Criteri
civilistici dell'art. 2424 e.e. -Esclusione
-Apprezzamento del valore venale
del patrimonio sociale, 340.
-Imposta sulle successioni e donazioni
-Base imponibile -Valutazione
automatica in base ai redditi catastali
-Difetto di dichiarazione specifica
dei singoli beni -Conseguenza,
347.
-Imposta sul valore aggiunto -Sanzioni
-Continuazione -Applicabilit�
-Limiti, 329.
-Imposte ipotecarie e catastali -Base
imponibile -Riferimento alla im
posta di registro ma con esclusione
di crediti e debiti relativi all'azienda,
331.
-Riscossione -Azione esecutiva per
il pagamento -Stato di insolvenza
del debitore -Revocatoria fallimentare
-Art. 51 d.P.R. 29 settembre
1973 n. 602 -Inapplicabilit�, 332.
TRIBUTI IN GENERE
-Accertamento -Notificazione -Consegna
al portiere -Mancato invio
di raccomandata -Semplice irregolarit�
-Nullit� -Esclusione, 346.
-Contenzioso tributario -Competenza
degli uffici -Sdoppiamento degli
uffici del registro delle grandi sedi Rilevanza
esterna, 359.
-Contenzioso tributario -Competenza
e giurisdizione -Imposta di registro
-Nota del cancelliere che
liquida le spese prenotate a debito
-Giurisdizione della commissione,
343.
-Contenzioso tributario -Giudizio di
rinvio dopo la cassazione -Produzione
in copia autentica della sentenza
di cassazione -Difetto -Inammissibilit�,
373.
-Contenzioso tributario -Ricorso per
cassazione -Termine -Art. 327 c.p.c. Si
applica -Omessa comunicazione
della data dell'udienza innanzi alla
commissione -Irrilevanza, 325.
-Dichiarazione -Imposte sui redditi Rimborsi
-Ritrattazione della dichiarazione
-Limiti -Materialit�
dell'errore, 352.
-Riscossione -Ingiunzione -Motivazione
-Non � necessaria, 345.
-Sanzioni -Amministratore di persona
giuridica -Responsabilit� dell'ente
amministrativo -Condizioni,
376.
-Violazioni delle leggi finanziarie Sanzioni
-Pena pecuniaria -Prescrizione
-Art. 17 legge 7 gennaio
1929 n. 4 -:g sostituita dalla decadenza
dell'art. 55 del d.P.R. 29 settembre
1973 n. 600, 363.
VJll RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
TRIBUTI LOCALI
-Imposta locale sui redditi -Redditi
fondiari -Tassazione separata -Deduzioni
di spese e interessi -Esclusione,
367.
-Imposta sull'incremento di valore
degli immobili -Decorso decennio Fabbricati
destinati all'esercizio di
attivit� commerciali -Pertinenze Esenzione
-Condizioni, 361.
-Imposta sull'incremento di valore
degli immobili -Spese di acquisto Dichiarazione
-Termini -Decadenza,
366.
URBANISTICA
-EDILIZIA -Abusivismo -Repressione
-Acquisizione al patrimonio comunale
opere abusive -Concessione
diritto di abitazione -Pagamento
indennit� rapportato ad oneri urbanizzazione
-Illegittimit� costituzionale,
210. �
-Edilizia -Abusivismo -Repressione Acquisizione
al patrimonio comunale
opere abusive -Concessione diritto
di abitazione -Presupposti temporali
irrazionalit� -Illegittimit� co
stituzionale, 209.
INDICE CRONOLOGICO
DELLA GIURISPRUDENZA
CORTE COSTITUZIONALE
10 giugno 1993, n. 277
10 giugno 1993, n. 278
31 marzo 1994, n. 108
31 marzo 1994, n. 110
31 marzo 1994, n. 113
31 marzo 1994, n. 116
31 marzo 1994, n. 118
28 aprile 1994, n. 168
5 maggio 1994, n. 169 ......
16 maggio 1994, n. 180 ......
16 maggio 1994, n. 183
19 maggio 1994, n. 191
26 maggio 1994, n. 198
2 giugno 1994, n. 213
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE �
Sed. plen., 26 aprile 1994, nella causa C-272/91
Sed. plen., 17 maggio 1994, nella causa C-18/93
6" sez., 2 giugno 1994, nella causa C-414/92
Sed. plen., 29 giugno 1994, nella causa C-288/92
GIURISDIZIONI CIVILI
CORTE DI CASSAZIONE
Sez. Un., 3 marzo 1994, n. 2081
Sez. I, 9 marzo 1994, n. 2303
Sez. I, 9 marzo 1994, n. 2304
Sez. I, 11 marzo 1994, n. 2387
Sez. I, 23 marzo 1994, n. 2771
Sez. Un., 30 marzo 1994, n. 3131
Sez. I, 10 aprile 1994, n. 3343
Sez. Un., 18 aprile 1994, n. 3684
Sez. I, 18 aprile 1994, n. 3691
Sez. Il, 19 aprile 1994, n. 3716
Sez. I, 20 aprile 1994, n. 3767
Sez. I, 20 aprile 1994, n. 3769 .
pag. 181
� 185
� 188
� 192
)) 194
� 195
)) 199
)) 201
)) 209
)) 215
218
� 223
226
)) 237
pag. 258
)) 266
275
282
pag. 238
)) 325
327
� 329
)) 331
)) 332
)) 340
)) 343
)) 345
)) 291
)) 346
)) 347
X
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Sez. I, 29 aprile 1994, n. 4168
Sez. I, 2 maggio 1994, n. 4239
Sez. I, 3 maggio 1994, n. 4253
Sez. I, 4 maggio 1994, n. 4317
Sez. I, 9 maggio 1994, n. 4522
Sez. I, 13 maggio 1994, n. 4683
Sez. Un., 20 maggio 1994, n. 4965
Sez. Un., 25 maggio 1994, n. 5121
Sez. I, 1� giugno 1994, n. 5320
Sez. I, 4 giugno 1994, n. 5430
Sez. I, 4 giugno 1994, n. 5432
Sez. I, 7 giugno 1994, n. 5501
Sez I, 10 giugno 1994, n.
Sez. I, 16 giugno 1994, n.
Sez. I, 24 giugno 1994, n.
Sez. I, 24 giugno 1994, n.
Sez. I, 24 giugno 1994, n.
Sez. I, 27 giugno 1994, n.
5650
5826
6104
6105
6106
6157
GIURISDIZIONI
AMMINISTRATIVE
CONSIGLIO DI STATO
Sez. VI, 16 giugno 1994, n. 1015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
pag. 350
)) 352 ~
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)) 370
)) 371
)) 373
)) 375
)) 376
)) 352
pag. 311
PARTE SECONDA
QUESTIONI ................... pag. 33
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE:
QUESTIONI DI LEGITTIMIT� COSTITUZIONALE:
� 74
I -Norme dichiarate incostituzionali
� 78
Il -Questioni dichiarate non fondate .
,.
CONSULTAZIONI .......................... 85
PAR TE PRIMA
GIURISPRUDENZA
SEZIONE PRIMA
GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
CORTE COSTITUZIONALE, 10 giugno 1993 n. 277 -Pres. Casavola -
Red. MirabelLi -Regione J..;iguria (avv. Zanchini) e Presidente del
Consiglio dei Ministri (avv. Stato Ferri).
Regioni (a statuto ordinario) � Beni di interesse artistico o storico appar
tenenti a musei locali o di interesse locale � Rimozione e restauro �
Autorizzazione � Competenza statale.
Il restauro � attivit� distinta dalla conservazione e .manutenzione;
esso implica un intervento sulla cosa volto a mantenerla o modificarla
per assicurare il valore ideale che essa esprime. Compete allo Stato
autorizzare il restauro, ai sensi dell'art. 11 della legge 1� giugno 1939,
n. 1089, dei beni di interesse artistico o storico ancorch� appartenenti
a musei di enti locali o di interesse locale (1).
Il conflitto di attribuzione, proposto dalla Regione Liguria in relazione
alla ingiunzione che ad essa ha rivolto il Ministero per i beni culturali
per sospendere il restauro di un piviale di propriet� del Monastero
dei SS. Giacomo e FiLippo, in deposito presso il Museo di S. Maria
di Castello in Genova, tende ad affermare che non spetta allo Stato
rilasciare l'autorizzazione alla rimozione ed al restauro delle cose di
interesse artistico, prevista dall'art. 11 della legge 1� giugno 1939, n. 1089,
quando si tratti di beni che appartengono a � musei di enti locali o di
interesse locale �.
La Regione ricorrente rivendica la propria competenza in materia,
e di conseguenza assume che l'atto denunciato � invasivo, perch� viola
gli artt. 117 e 118 della Costituzione, iin relazione all'art. 7 del decreto
del Presidente della Repubblica 14 gennaio 1972, n. 3, ed all'art. 47 del
decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616.
La prima di queste disposizioni ha trasferito alle regioni a statuto
ordinario le :fwraioni amministrative degli organi centrali e periferici
dello Stato, in materia di musei e biblioteche di enti locali. Il trasferimento
riguarda, tra l'altro, le funzioni concernenti �la manutenzione
(1) Sentenza di notevole interesse; le indicazioni in essa contenute dovrebbero
orientare e limitare eventuali futuri interventi del legislatore ordinario.
182
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
delle cose raccolte nei musei e nelle biblioteche di enti locali o di interesse
locale� (art. 7, lettera b, del d.P.R. n. 3 del 1972).
Successivamente sono state legislativamente definite le funzioni amministrative
relative alla materia �musei di enti locali�, come concernenti
tutti i servizi e le attivit� che riguardano l'esistenza, la conservazione,
il funzionamento, il pubblico godimento e lo sviluppo dei musei,
delle raccolte di interesse artistico appartenenti aUa Regione o ad altri
enti sottoposti alla sua vigilanza, o comunque di interesse locale
(art. 47 del d.P.R. n. 616 del 1977).
La Regione Liguria ritiene che il trasferimento di competenze debba
essere riforito non solo alle istituzioni museali, alle raccolte ed ai beni .in
esse contenuti, ma (in ragione dell'interesse locale che i beni esprimono)
anche ad ogni funzione di tutela che si riferisca ad essi, compresa l'autorizzazione
(prevista dall'art. 11 della legge n. 1089 del 1939) per il restauro
dei beni. Quest'ultima attivit� sarebbe anzi compresa, ad avviso della
Regione, nella conservazione e manutenzione delle raccolte e dei beni
appartenenti ai musei di enti locali o di interesse locale, ovvero in essi
custoditi. Ricadrebbe quindi in un ambito di funzioni specificatamente
trasferite alle regioni.
La Corte ha gi� avuto occasione di osservare che la materia � musei
e biblioteche di enti locali�, attribuita dagli artt. 117 e 118 della Costituzione
alla competenza normativa ed amministrativa delle regioni,
nella sequenza delle disposizioni legislative di settore (in particolare il
titolo II del d.P.R. n. 3 del 1972 ed il titolo III, capo VII, del d.P.R. n. 616
del 1977) ha assunto una dimensione che si estende oltre l'ambito soggettivo
dell'appartenenza del museo o deHa biblioteca, per collegare la
competenza regionale al profilo oggettivo de1la localit� dell'interesse che
tali istituzioni rivestono (sent. n. 921 del 1988). Alla base dell'ampio trasferimento
di funzioni, operato dall'art. 47 del d.P.R. 616 del 1977 in
materia di musei e biblioteche, vi � la distinzione tra interesse nazionale
ed interesse locale, quale criterio di divisione fra le competenze conservate
allo Stato e quelle assegnate alle regioni (sent. n. 278 del 1991). Il
principio di distinzione delle competenze non � quindi costituito dall'appartenenza
del museo o dei beni in esso raccolti. Risulta cos� superata
l'eccezione di inammissibilit�, formulata dall'Avvocatura dello Stato,
che intende far leva sul fatto che il piviale da restaurare non appartiene
al museo, ma � in deposito presso di esso.
La Corte ha tuttavia allo stesso tempo osservato che, per quanto
riguarda la tutela e la valorizzazione dei beni culturali, il trasferimento
di competenze avrebbe dovuto essere stabilito da un'apposita legge, che
l'art. 48 del d.P.R. n. 616 del 1977 prevedeva fosse emanata entro il
1979. Non � stata quindi modificata la competenza statale in questo ambito,
giacch� il d.P.R. n. 616 del 1977 ha rinviato la determinazione delle
competenze da conferire alle regioni in materia di tutela del patri
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
monio artistico o storico, in ordine alle quali vi � l'aspettativa di una
investitura non ancora attuata. Sicch�, � in attesa della preannunciata
normativa di trasferimento o di delega, nella quale dovrebbero essere
definite le diverse competenze e il loro congiunto operare per la tutela
e l'incremento di valori culturali, la situazione normativa � caratterizzata
dell'attribuzione allo Stato dei poteri inerenti alla protezione del
patrimonio storico e artistico della Nazione� (sent. n. 921 del 1988).
D'altra parte, pur rimanendo nell'ambito dei musei appartenenti ad
enti locali, di sicura competenza regionale, si � non di rado in presenza di
beni di tale rilevanza artistica o storica, da attingere ad un interesse
culturale nazionale. L'appartenenza del museo e le attribuzioni in ordine
ad esso non rappresentano quindi un decisivo criterio di discrimine in
ordine alla competenza relativa all'autorizzazione per il restauro delle
singole cose.
In conclusione si pu� ritenere che non vi � stata una onnicomprensiva
attribuzione alle regioni delle funzioni amministrative relative
ai beni culturali di interesse locale, idonea a fondare la pretesa dell'esclusione
del potere statale di autorizzazione per cil restauro di cose di interesse
aTtistico o storico, in ragione di una distinzione di competenza ad
adottare tale atto basata sull'interesse, nazionale o locale, che il bene
esprime. Questa distinzione � stata assunta a criterio di discriminazione
nell'esercizio di competenze statali o regionali, ma esclusivamente per
funzioni espressamente delegate alle regioni (in forza dell'art. 9 del
d.P.R. n. 3 del 1972), quali la concessione di licenze o nulla osta per l'esportazione
dei beni o delle cose di valor,e artistico o storico, che � rimasta
alla competenza statale se si tratta di cose rilevanti per il patrimonio
artistico, storico o bibliografico nazionale, mentre � devoluta alla competenza
regionale se l'interesse che tali cose rivestono � solo locale (sentenza
n. 278 del 1991).
Diffiidlmente, quindi, si pu� sostenere che, per le altre funzioni non
delegate, la competenza attribuita alle regioni sia addirittura pi� ampia
di quella ad esse espressamente devoluta in forza di apposite deleghe
La Regione Liguria propone la specifica indicazione delle funzioni
trasferite quale ulteriore argomento per sostenere l'affermazione della
propria competenza. In particolare la ricorrente assume che la ma
nutenzione e la conservazione dell'integrit� delle cose raccolte nei musei
affidati alla propria competenza (art. 7, lettera h, del d.P.R. n. 3 del 1972;
art. 47 del d.P.R. n. 616 del 1977) designano attivit� e funzioni che com
prendono il restauro delle cose stesse, quindi anche la competenza al
rilascio della relativa autorizzazione (in base all'art. 11 dell legge nu
mero 1089 del 1939).
L'assimilazione delle nozioni di manutenzione, conservazione e restauro,
ovvero la loro reciproca fungibilit�, non pu� essere accolta. H
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
184
termine � restauro � esprime un proprio peculiare contenuto ed ha una
consolidata autonomia concettuale e definitoria.
Gi� la legge 20 giugno 1909, n. 364, distingueva il restauro dall'adozione
di provvidenze idonee ad impedire il deterioramento delle cose
di interesse artistico o storico, come pure dalla cura della foro integrit�
e sicurezza. Il regio decreto 30 ge:pnaio 1913, n. 363 {tuttora in vigore ai
sensi deH'art. 73 della legge n. 1089 del 1939), considera la � conservazione
� delle cose di interesse storico e artistico separatamente dai �lavori
e restauri �, Ancora di recente la legge 10 febbraio 1992, n. 145, distingue
la manutenzione ordinaria e straordinaria del patrimonio architettonico,
archeologico, artistico e storico, bibliografico e archivistico, dal recupero,
salvaguardia e restauro (art. 1). Quest'ultimo implica sempre un intervento
diretto sulla cosa, volto (nel rispetto deH'Jdentit� culturale della
stessa) a mantenerla o modificarla, per assicurare o recuperare il valore
ideale che essa esprime, preservandolo e garantendone la trasmissione
nel tempo.
Si tratta di un'attivit� che richiede valutazioni tecnico-scientifiche,
adeguati metodi esecutivi, talvolta analisi interdisciplinari dei problemi
che il restauro pone, ed 1elevatissima specializzazione. Tanto pi� che l'intervento
pu� arrecare pregiudizJo, anche irreversibile, alla cosa, nella
sua fisica consistenza o nel valore e nell'identit� culturale che esprime
ed � destinata a tramandare. Queste esigenze sono tanto peculiari, nel
contesto delle attivit� che riguardano i beni culturali, da aver dato luogo
alla costituzione di un apposito Istituto centrale per il restauro, con lo
specifico scopo di � eseguire e controllare il restauro delle opere di antichit�
e d'a11te e di svolgere ricerche scientifiche dirette a perfezionare
ed unificare i metodi� (art. 1 della legge 22 luglio 1939, n. 1240).
Il restauro � dunque un'attivit� che ha caratteristiche proprie, diverse
rispetto al mero mantenimento delle condizioni, per lo pi� esterne,
di conservazione della cosa, secondo le esigenze tipiche della manutenzione.
Il restauro si distingue anche dagli altri interventi diretti ad assicurare
l'integrit� delle raccolte ed a valorizzarne la funzione culturale,
senza riguardare direttamente la cosa n� incidere sulla sua fisica consistenza.
Caratteristiche queste proprie degli interventi di restauro, diretti
a reintegrare quanto del bene � compromesso, a recuperarne il
valore culturale originario, ad assicurare, mediante le appropriate modificazioni,
la possibilit� di tramandarne l'esistenza ed il messaggio
ideale.
Non si pu� pertanto ritenere, come vorrebbe la Regione ricorrente,
che, nell'attuale assetto normativo, la competenza alla manutenzione ed
aHa conservazione dell'integrit� delle cose raccolte e custodite nei musei
di interesse focale (che pu� riguardare l'insieme delle cose, in quanto tale
significativo), tin funzione della loro gestione e del loro godimento, comprenda
anche la competenza ad autorizzare il restauro, che � diretto
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
ad incidere immediatamente sulla consistenza e sulla preservazione del
valore culturale di ciascuna cosa di interesse artistico o storico.
Le considerazioni poste a fondamento della distinzione concettuale
e normativa tra restauro, manutenzione e conservazione, delimitano
anche la finalit� e l'ambito del potere di autorizzazione, rimesso alla
competenza del Ministero per i beni culturali. L'autorizzazione al restauro
� volta ad esprJmere il positivo apprezzamento dell'opportunit� tecnicoscientifica
dell'intervento sulla cosa di valore artistico o storico, e ad accertare
la validit� delle metodiche che si intendano adottare nell'operazione
da compiere. Ha pertanto una funzione di tutela del valore culturale
del bene, mediante un'atto di necessaria collaborazione (per gli aspetti
tecnico scientifici) con la Regione. A quest'ultima � rimessa la funzione
di conservazione e manutenzione: quindi la piena titolarit� della programmazione
e della determinazione degli interventi da attuare, come
pure la gestione di essi, dovendo in ordine a tali interventi l'autorizzazione
statale costituire un supporto ed una verifica tecnica e culturale,
ma non una interferenza amministrativa.
La coesistenza e fa concorrenza di distinte competenze, non sempre
delineate nei loro definitivi e precisi confini sul piano normativo, rendono
ancor pi� necessaria e doverosa, nell'attesa della nuova disciplina
da tempo preannunciata, una leale collaborazione tra Stato e Regione,
imprescindibile in un settore nel quale la salvaguardia complessiva del
patrimonio artistico e storico della Nazione � affidata al responsabile
concorso di tutti gli enti ed i soggetti a diverso titolo coinvolti.
Le considerazioni che precedono consentono di affermare che il
ricorso proposto dalla Regione Liguria non � fondato: spetta difatti
allo Stato autorizzare la rimozione ed il restauro previsti daU'art. 11
della legge io giugno 1939, n. 1089, anche quando si tratti di cose appartenenti
a musei di enti locali. o di interesse locale. Pertanto l'ingiunzione
del Soprintendente per i beni artistici e storici di Genova del 3 novembre
1992, n. 4708, non invade competenze regionali.
CORTE COSTITUZIONALE, 10 giugno 1993 n. 278 -Pres. Casavola -
Red. Pescatore -Regione Toscana (avv. Lorenzoni), Umbria (avv. Predieri),
Emilia Romagna (avv. Falcon), Lombardia (avv. Onida) e
Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Braguglia).
Regioni (a statuto ordinario) -Agricoltura e foreste � Regolamento ministeriale
per l'applicazione del regolamento CEE n. 2092 del 1991 �
Mancanza di esplicita attribuzione al Ministro del potere regolamentare
� Illegittimit� del regolamento ministeriale.
Il regolamento statale emanato, per l'applicazione di regolamento
CEE, in a,s-senza di d:isposiziione legislativa aUribuente lq potest� regola
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
186
mentare � illegittimo, quand'anche la necessit� di una normativa di
attuazione emerga dal regolamento CEE (1).
Sulla base di argomentazioni Jn parte coincidenti e in parte diverse,
le Regioni Toscana, Umbria, Emma-Romagna e Lombardia hanno proposto
conflitto di attribu2fone contro il Presidente del Consiglio dei
ministri per l'annullamento del decreto 25 maggio 1992, n. 338, con cui il
ministro per l'agricoltura e le foreste ha emanato il � Regolamento recante
norme per l'applicazione delle disposizioni del regolamento CEE
n. 2092 del 1991 del Consiglio del 24 giugno 1991, in materia di produzione
agricola con metodo biologico dei prodotti vegetali non trasformati
�.
I giudizi possono essere riuniti per l'identit� dell'oggetto dei ricorsi,
che attiene allo stesso provvedimento.
Secondo le ricorrenti regioni, il ministro per l'agricoltura e le foreste
avrebbe violato gli artt. 117 e 118 della Costituzione e le connesse
disposizioni di legge ordinaria (in particolare, gli artt. 6, 7 e 66-78 del
d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616), invadendo competenze riservate alle regioni
stesse.
Come risulta dallo stesso titolo e dall'art. l, comma secondo, del
provvedimento, il decreto impugnato contiene una disciplina di carattere
generale diretta ad assicurare l'uniforme applicazione sul territoI�.o nazionale
del regolamento emanato dalla CEE in materia di produzione
agricola con metodo biologico.
Le disposizioni attengono alla individuazione dell'autorit�, alla quale
devono essere effettuate le notifiche (art. 2, in relazione all'art. 8, par. 2,
del regolamento della CEE), alle indicazioni di conformit� dei prodotti
(art. 3), alle comunicazioni di inizio dell'attivit� produttiva (art. 4), alla
organizzazione ed al funzionamento del sistema dei controlli (artt. 5-10).
Si tratta di una disciplina di indubbio rilievo, diretta a indirizzare
e coordinare l'attuazione interna del regolamento CEE in materia
di agricoltura biologica, e quindi a salv�aguardare, anche in questo ambito,
l'omogeneit� del regime giuridico vigente sul territorio nazionale.
Il provvedimento risulta peraltro emanato in violazione delle norme
che disciplinano la fonte e le modalit� di esercizio del potere regolamentare
del governo.
(1) La Corte non ha pronunciato sulla competenza (statale ex art. 71 comma
primo del d.P .R. n. 616 del 1977, o invece regionale), avendo ritenuto � assor
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 187
Non v'� dubbio che negli anni pi� recenti, molto opportunamente, si
� provveduto ad ampliare la possibilit� di ricorso a normative emanate
con provvedimenti di natura amministrativa. L'orientamento, che � di
carattere generale, ha trovato specifiche previsioni anche per quanto
concerne il recepimento e l'attuazione delle norme comunitarie.
Al tempo stesso, per�, la prewsione di casi e modalit� di esercizio
del potere regolamentare ha avuto espressa e condizionante disciplina.
Secondo il richiamo contenuto nel preambolo, il decreto 25 maggio
1992, n. 338, � stato emanato a norma dell'art. 17, comma terzo, della
legge 23 agosto 1988, n. 400, che consente di disporre con regolamento
nelle materie di competenza del ministro o di autorit� sottordinate al
ministro, quando la legge espressamente conferisca tale potere.
Il riferimento alla legge di conferimento del potere non � peraltro
indicato nel preambolo, n� � rinvenibile nella disciplina dei rapporti tra
normativa comunitaria e normativa nazionale.
Vart. 4 della legge 9 marzo 1989, n. 86 consente infatti di attuare
le direttive mediante regolamento; ma � indispensabile -come nella
stessa norma si precisa -che cos� disponga la legge comunitaria.
Peraltro tale disposizione non � contenuta n� nella legge 29 dicembre
1990, n. 428 (legge comunitaria per il 1990), n� nella legge 19 febbraio
1992, n. 142 (legge comunitaria per il 1991).
In ogni caso, l'uso del potere regolamentare previsto dall'art. 4
cit. avrebbe comportato un procedimento diverso da quello seguito
nel caso di specie (soprattutto, deliberazione collegiale del Governo;
parere delle Commissioni permanenti della Camera dei deputati e del
Senato della Repubblica).
Assorbente � comunque il rilievo inerente all'avvenuto esercizio della
potest� regolamentare nella materia, senza quel supporto legislativo che
la Corte ha gi� indicato come indispensabile sia in termini generali
(sentenza n. 453 del 1991), sia con specifico riferimento all'esercizio
della potest� da parte del singolo ministro (sentenza n. 204 del 1991).
Tale riferimento all'esercizio della potest� da parte del ministro sarebbe
necessario, anche se si ravvisi nello stesso regolamento comunitario
(cfr. sent. n. 453 del 1991 cit.) la fonte legittimante l'esercizio
del potere attuativo.
I ricorsi presentati dalle regioni Toscana, Umbria, Emilia-Romagna
e Lombardia devono dunque essere accolti e va conseguentemente annullato
il decreto del ministro per l'agricoltura e le foreste 25 maggio
1992, n. 338.
bente � la questione relativa al � supporto legislativo� della potest� regolamentare.
188
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
CORTE COSTITUZIONALE, 31 marzo 1994, n. 108 -Pres. Casavola -
Rel. Baldassarre -Presidenza del Consiglio dei Ministri (vice avv. gen.
Stato Imponente).
Forze Armate -Accesso ai ruoli -Informazione sulla famiglia -Ordinamento
giudiziario -Accesso ai ruoli della magistratura -Informazioni
sulla famiglia -Illegittimit�.
(Cost., artt. 3, 27, 51 e 97; legge 1� febbraio 1987, n. 53, art. 26; r.d. 30 gennaio 1941,
n. 12, art. 124).
� illegittimo l'art. 26 legge 1� febbraio 1989 n. 53 -relativo allo stato
giuridico di vicebrigadieri, graduati e militari dii truppa dell'Arma dei
Carabinieri, Guardia di Finanza, Polizia di. Stato, Corpo agenti di custodia
e Corpo forestale -nella parte in cui diispone che siano esclusi dall'accesso
ai ruoli di tali Corpi quanti risultino sulla base delle informazioni
assunte non appartenenti a famiglia di estimazione morale indiiscussa,
secondo l'apprezzamento insindacabile del Ministro competente.
Correlativamente ex art. 27 legge 87/53 va dichiarato illegittimo l'art. 124
cd. 3 r.d. 30 gennaio 1941 n. 12 che per l'ammissione ai concorsi della�
magistratura prevede l'esclusione in base a!Jlo stesso presupposto anche
se l'apprezzamento in proposito � rimesso al Consiglio Superiore della
Magistratura.
Il Tribunale amministrativo regionale deHa Liguria ha sollevato que
stione di legittimit� costituzionale -in riferimento agli artt. 3, 27, primo
comma; 51, primo comma e 97, primo comma, della Costituzione
nei confronti dell'art. 26 della legge 1� febbraio 1989, n. 53, neHa parte
in cui, richiedendo, ai fini dell'accesso nei ruoli del personale della
polizia di Stato, � il possesso delle qualit� morali e di condotta stabilite
per l'ammissione ai concorsi della magistratura ordinaria�, rinvia al
l'art. 124, terzo comma, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, laddove
dispone che non sono ammessi al concorso coloro che, per le informa
zioni raccolte, non risultano, secondo l'apprezzamento insindacabile del
Ministro competente, appartenenti a famiglia di estimazione morale
indiscussa.
La questione � fondata.
L'impugnato art. 26 della legge n. 53 del 1989 prevede, attraverso il
rinvio alle norme stabilite per l'ingresso nella magistratura ordinaria,
particolari limitazioni all'accesso nei moli della polizia di Stato. Il
giudice a quo non contesta la natura di tali limitazioni, peraltro connesse
all'adempimento di compiti e di doverii. legati a un ufficio di vitale
�importanza e di estrema delicatezza al fine di assicurare beni pubblici
fondamentali per la pacifica e ordinata convivenza dei cittadini, ma solleva
il dubbio, pi� particolare, che l'appartenenza a famiglia di estima
PARTE I; SEZ. I, GIURISPRUDENZ;\ COSTITUZIONALE
zione morale indiscussa, ricompresa fra i requisJti per l'immissione nei
ruoli del personale della polizia di Stato, rappresenti una limitazione irragionevole,
in grado di comportare conseguenze di tipo discriminatorio.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, risalente alle
sentenze nn. 15 e 33 del 1960, l'art. 51, primo comma, della Costituzione,
nel demandare al legislatore la fissazione dei requisiti in base ai quali
tutti i cittadini possono accedere agli uffici pubblici, non intende, certo,
sottrarre tale potere a qualsivog1ia sindacato di legittimit� costituzionale
sotto il profilo della congruit� e della ragionevolezza delle limitazioni
previste, come invece suppone l'Avvocatura dello Stato. Un sindacato
del genere deve essere ammesso non soltanto per motivi di ordine generale
-legati al fatto che, ogni volta che il legislatore � tenuto a bilanciare
distinti valori costituzionali, non pu� affatto essere preclusa la via
del controllo di questa Corte in ordine alla congruit� e alla ragionevolezza
del bilanciamento compiuto -ma anche per lo specifico motivo
che 1o stesso art. 51, precisando espressamente che il predetto accesso
dev'essere garantito a tutti i cittadini �in condizioni di eguaglianza�,
vincola il legislatore a sottoporre la propria discrezionalit� di scelta
ai rigorosi parametri posti dall'art. 3 della Costituzione.
Questa Corte �, dunque, chiamata a esaminare la disposizione denunciata
sotto il profilo della sua congruit� e ragionevolezza in riferimento
al principio costituzionale che vieta al legislatore, nell'esercizio del suo
potere discrezionale v�lto a stabilire per determinate categorie di pubblici
uffici particolari e specifici requisiti di accesso, di far s� che questi
ultimi si traducano, in concreto, in arbitrarie discriminazioni o in ingiustificate
barriere in ordine all'ingresso nel posto di lavoro cui si � liberamente
indirizzato il singolo cittadino. Sotto questo aspetto, il controllo
di costituzionalit� di questa Corte deve tener conto del rilievo che
le garanzie predisposte dall'art. 51 della Costituzione riguardo all'accesso
dei cittadini nei pubblici uffici sono un'applicazione particolare' della
generale libert� da irragionevoli limitazioni nell'accesso al lavoro (v. spec.
sentt. nn. 207 del 1976 e 61 del 1965), che, per costante giurisprudenza costituzionale,
� riconosciuta come profilo particolare del � diritto al lavoro
� (art. 4 della Costituzione), un diritto pi� volte qualificato da
-questa Corte, anche con riferimento ai pubblici uffici, come �fondamentale
diritto di libert� deUa persona umana� (v., ad esempio, sent.
n. 45 del 1965).
Considerata nel quadro dei valori costituzionali ora accennato, la
-condizione per l'accesso ai ruoli del personale della polizia di Stato,
concernente l'appartenenza a famiglia di estimazione morale indiscussa,
non pu� ragionevolmente ricondursi nell'ambito dei requisiti attitudinali
-dei singoli aspiranti, la cui determinazione � demandata dall'art. 51,
primo comma, della Costituzione al legislatore ordinario. Quella condizione,
infatti, non riguarda capacit�, attitudini o condotte relative al
RASSEGNA AVVOCATURA DEl.J..O STATO
190
soggetto interessato, ma consiste in valutazioni o in comportamenti imputati
all'ambiente familiare, che, in base a una arbitraria presunzione
legislativa, vengono automaticamente riferiti al soggetto stesso. In conseguenza
cli ci�, deve ritenersi che la norma denunciata prevede una condizione
comportante una limitazione irragionevole all'accesso ai pubblici
uffici, in violazione del divieto contenuto nel principio cli eguaglianza
garantito dall'art. 3, primo comma, della Costituzione.
In realt�, la norma denunciata riflette una situazione storica della
societ� italiana propria di molti decenni or sono, quando la famiglia
era, di norma, l'ambito di socializzazione pressoch� esclusivo dei giovani.
Ora, a seguito dell'attuazione dell'obbligo scolastico e dello sviluppo
delle possibilit� reali di frequentare gli istituti di istruzione fino al livello
universitario e a seguito dell'evoluzione dei rapporti sociali generali, che
permette ai giovani un'accresciuta possibilit� di interazione in ambiti
extrafamiliari, non si pu� negare l'eventualit� che singoli soggetti maturino
in s� stessi la credenza in valori diversi o antitetici rispetto a quelli diffusi
nelle proprie famiglie cli origine e ispirino le proprie condotte a modelli
di convivenza sociale differenti o contrari rispetto a quelli seguiti dai
genitori o da altri componenti del proprio nucleo familiare.
Pertanto, se non � irragionevole che la moralit� e la condotta di un
soggetto che aspiri a entrare nei ruoli della polizia cli Stato sia accertata
anche con riferimento all'atteggiamento e al comportamento dell'interessato
nei suoi ambienti di vita associata, compresa la famiglia, � invece
arbitrario, nel concreto contesto storico appena delineato, presumere
che valutazioni o comportamenti riferibili alla famiglia di appartenenza
o a singoli membri della stessa diversi dall'interessato debbano essere
automaticamente trasferiti all'interessato medesimo.
L'impugnato art. 26 della legge n. 53 del 1989, nel rinviare ai requisiti
attinenti alle finalit� morali e di condotta stabilite per l'ammissione ai
concorsi della magistratura ordinaria, richiama altres� le modalit� di
accertamento delle predette qualit�, modalit� che consistono, in riferimento
al personale della polizia di Stato, in un provvedimento del ministro
competente, contenente un apprezzamento insindacabile delle informazioni
raccolte. Anche per questo aspetto del rinvio effettuato dall'art.
26, la norma denunziata � chiaramente contrastante con il divieto
costituzionale di discriminazioni arbitrarie nell'accesso ai pubblici uffici.
Costituisce, infatti, un'irragionevole limitazione alla posizione costituzionalmente
garantita a ogni cittadino dall'art. 51, primo comma, della Costituzione
tanto la previsione che a base del provvedimento diretto a
negare l'accesso nei ruoli del personale della polizia di Stato siano genericamente
poste �informazioni raccolte� da apparati amministrativi o da
uffici di pubblica sicurezza, quanto la previsione che il provvedimento
stesso consista in un � apprezzamento insindacabile del Ministro �. In
realt�, il rispetto dei parametri costituzionali invocati esige che l'anzi
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
detto provvedimento di esclusione si basi su valutazioni imparziali aventi
ad oggetto fatti specifici e obiettivamente verificabili, valutazioni che
devono essere rese note attraverso la motivazione del provvedimento
medesimo, di modo che quest'ultimo possa essere sottoposto all'esame
degli organi giurisdizionali per l'indefettibile difesa dei diritti soggettivi
o degli interessi legittimi dei singoli interessati (possibilit�, questa, gi�
ammessa grazie alla � interpreta2lione abrogante � data alla norma denunziata
dalla giurisprudenza amministrativa). In mancanza di ci� verrebbero
frustrate quelle esigenze costituzionali, recentemente sottolineate
da questa Corte (v. sent. n. 440 del 1993), che precludono alla pubblica
amministrazione apprezzamenti di estrema latitudine o indeterminati,
proprio al fine di consentire al giudice amministrativo la verifica della
legittimit� del relativo provvedimento.
In conseguenza della pronunzia ora adottata, il rinvio al possesso
delle qualit� morali e di condotta stabilite per l'ammissione ai concorsi
della magistratura ordinaria, operato dall'impugnato art. 26 ai fini dell'accesso
ai ruoli del personale della polizia di Stato, resta operante nei
limiti in cui l'esclusione � prescritta, secondo le modalit� da ultimo ricordate,
per � coloro che non l'isultano di moralit� e condotta incensurabili
�. Questa �, infatti, la parte restante della norma cui l'art. 26 fa
rinvio a seguito della dichiarazione d'incostituzionalit� resa con la presente
decisione.
Sebbene i limiti della rilevanza della questione non consentissero al
giudice a quo di estendere l'impugnazione all'art. 124, terzo comma, del
regio decreto n. 12 del 1941, che di per s� concerne l'ammissione al
concorso della magistratura ordinaria, nondimeno la disposizione appena
citata va dichiarata costituzionalmente illegittima, nelle stesse parti
caducate in riferimento al rinvio ad essa effettuato dall'art. 26 della
legge n. 53 del 1989, sulla base del potere, attribuito a questa Corte dall'art.
27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, concernente la dichiarazione
d'illegittimit� costituzionale di disposizioni legislative diverse da quelle
impugnate, la cui invalidit� deriva come conseguenza della decisione
adottata.
Infatti, una volta dichiarato incostituzionale il ricordato art. 26
nella parte, prima precisata, rinviante al possesso dei requisiti richiesti
per l'ammissione al concorso della magistratura ordinaria, la medesima
dichiarazione dev'essere resa ex officio in relazione alla disposizione
oggetto del rinvio, essendo quest'ultima ovviamente identica alla norma
desumibile per effetto del rinvio medesimo. N� alcun rilievo pu� esser
dato all'unico elemento differenziale relativo all'applicazione dell'art. 124,
terzo comma, ai concorsi dei magistrati ordinari, consistente nel fatto
che, in relazione a questi ultimi, l'apprezzamento delle � informazioni
raccolte � � riservato al Consiglio Superiore della Magistratura, ai sensi
dell'art. 46 del decreto del Presidente della Repubblica 16 settembre 1958,
192 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
I
n. 916 (Disposizioni di attuazione e di coordinamento della legge 24 marfj
zo 1958, n. 195, concernente la costituzione e il funzionamento del ConI
siglio superiore della magistratura e disposizioni transitorie). Anche se
non si pu� trascurare che tale organo ha dato luogo a prassi interpretative
della disposizione esaminata fortemente correttive, al fine di ren
I
derla meno distante dai valori consacrati nella Costituzione, resta il.
fatto che, in s� considerato, l'art. 124, terzo comma, del regio decreto
n. 12 del 1941 contrasta, per le ragioni gi� dette, con i principi costituI
zionali che esigono che il provvedimento ivi previsto sia basato su valu
tazioni imparziali aventi ad oggetto fatti specifici e obiettivamente veri
ficabili, rese note attraverso la motivazione del provvedimento stesso.
Per effetto della dichiarazione d'illegittimit� costituzionale parziale
resa ex-officio sull'art. 124, terzo comma, del regio decreto n. 12 del 1941,
viene altres� modificata la disciplina normativa dell'accesso ai ruoli del
personale delle alt11e forze di pubblica sicurezza indicate nell'art. 16 della
legge 1� aprile 1981, n. 121, per le quali l'art. 26 della legge n. 53 del 1989
contiene un rinvio alle norme sui concorsi della magistratura ordinaria
identico a quello previsto per la polizia di Stato. Anche per tali categorie,
in altre parole, la disciplina normativa residua � quella precisata prece
dentemente per la polizia di Stato.
CORTE COSTITUZIONALE, 31 marzo 1994, n. 110 -Pres. Casavola -
Rel. Mirabelli -Presidenza del Consiglio dei Ministri (n.c.).
Bellezze naturali � Vincolo paesaggistico -Regione -Legge regionale
limitativa della legge statale � Illegittimit�.
(Cast., artt. 25, 117; legge reg. Piemonte 3 aprile 1989, n. 20, art. 11, lett. a).
� illegittimo l'art. 11 lettera a) della legge regionale del Piemonte
3 aprile 1989 n. 20 che muta sostanzialmente, estendendolo, l'ambito territo11iale
delle zone di particolare interess,e ambientale sottratte al vincolo
paesaggistico previsto dalla legge 1497/1939 cos� come delimitato dall'art.
82 d.P.R. 616/1977.
Le questioni di legittimit� costituzionale sottoposte all'esame della
Corte concernono la determinazione degli ambiti territoriali non sotto
posti a vincolo paesaggistico, secondo la disciplina dell'art. 11, lettera a),
della legge della Regione Piemonte 3 aprile 1989, n. 20, che detta norme
in materia di beni culturali, ambientali e paesistici.
La norma denunciata prevede che il vincolo disposto per le categorie
di beni indicati dall'art. 82, quinto comma, del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616,
. aggiunto dall'art. 1 del decreto-legge n. 312 del 1985 (tra i quali le sponde
dei corsi d'acqua per una fascia di 150 metri ciascuna), non si applica,
in conformit� a quanto prevede la legge statale, nelle zone territoriali
PARTB I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
interessate da agglomerati urbani storici o che siano gi� parzialmente
edificate (zone A e B previste dall'art. 2 del decreto ministeriale 2 aprile
1968, n. 1444), nonch� -limitatamente alle parti comprese nei piani
pluriennali di attuazione -nelle alt:rie zone, come delimitate negli strumenti
urbanistici, e, nei comUIIJi: sprovvisti di tali strumenti, nel perimetro
del centro abitato. La stessa disposizione prevede inoltre che il
vincolo non si applica anche �nelle zone assimilate alle zone "A" e "B"
del D.M. 2 aprile 1968, n. 1444 e cio� nei centri edil�i.cati, nei nuclei minori,
nelle aree sia residuali che produttive a capacit� insediativa esaurita o
residua e in queHe di completamento cos� definite nei Piani Regolatori
approvati ai sensi del titolo 9 della legge regionale 5 dicembre 1977,
n. 56 e successive modifiche ed integrazioni �.
Ad avviso del Pretore di Cuneo l'estensione della sottrazione al vincolo
paesistico, disposta dalla norma regionale denunciata, contrasterebbe
con gli artt. 117 e 25 della Costituzione, perch� comporta una
disciplina difforme dai principi fondamentali della legislazione statale,
che munisce le zone sottoposte a V'incolo di una particolare tutela anche
penale (artt. 1-sexies del decreto-legge n. 312 del 1985 e 20, lettera e), della
legge n. 47 del 1985).
I due giudizi, avendo ad oggetto la stessa disposizione legislativa
e prospettando identiche questioni, vanno riuniti per essere decisi con
unica sentenza.
Le questioni sono fondate.
L'art. 11 lettera a), della legge della Regione Piemonte n. 20 del 1989,
adottata nell'esercizio delle funzioni trasferite dallo Stato con il d.P.R.
15 gennaio 1972, n. 8 e di quelle delegate dall'art. 82 del d.P.R. n. 616
del 1977, muta sostanzialmente, estendendolo, l'ambito territoriale delle
zone di particolare interesse ambientale sottratte al vincolo paesaggistico
previsto dalla legge n. 1497 del 1939, delimitato dall'art. 82, sesto comma,
del d.P.R. n. 616 del 1977. Difatti la disposizione censurata, nella parte
in cui assimila alle zone territoriali sottratte al vincolo in conformit�
alle definizione del legislatore statale altre a diverse zone che non presentano
necessariamente le medesime caratteristiche o che sono poste
al di fuori dei centri edificati perimetrati, limita la tutela paesistica ed
ambientale disposta dal legislatore statale con norme dotate di particolare
forza vincolante nei confronti della legislazione regionale, in quanto
qualificate come norme fondamentali di riforma economico-sociale (art. 2
della legge n. 431 del 1985), ed alle quali � da riconoscere tale natura.
La diversa determinazione operata dal legislatore regionale si pone quindi
in contrasto con l'art. 117 della Costituzione.
Deve essere pertanto dichiarata, con riferimento a tale parametro di
giudizio, rimanendo assorbito ogni altro profilo, l'illegittimit� costituzionale
dell'art. 11, lettera a), della legge regionale del Piemonte n. 20
del 1989, nella parte in cui prevede che non si applica il vincolo posto
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
194
dall'art. 1 della legge 8 agosto 1985, n. 431 �nelle zone assimilate alle
zone "A" e "B" del D.M. 2 aprile 1968, n. 1444 e cio� nei centri edificati,
nei nuclei minori, nelle aree sia residenziali che produttive a capacit�
insediativa esaurita o residua e in queHe di completamento cos� definiti
nei Piani Regolatori approvati ai sensi del titolo III della legge regionale
5 dicembre 1977, n. 56 e successive modificazioni ed integrazioni�.
CORTE COSTITUZIONALE, 31 marzo 1994, n. 113 -Pres. Casavola �
Rel. Mirabelli � Regione Lombardia (avv. Ferrari) c. Presidente del
Consiglio dei Ministri (avv. Stato Ferri).
Ambiente -Tutela � Decreto ministeriale � Funzione di indirizzo e coordinamento
� Competenza Consiglio dei Ministri.
(Cost., artt. 117 e 118; d.P.R. 24 maggio 1988, n. 203).
L'atto con cui vengono dettati criteri generali per la prevenzione
dall'inquinamento atmosferico neUe grandi zone urbane in quanto espressione
della funzione governativa di indirizzo e coordinamento, deve essere
adottato con deliberazione del Consiglio dei Ministri e non con decreto
ministeriale.
La Regione Lombardia ha sollevato conflitto di attribuzione nei confronti
dello Stato, chiedendo l'annullamento del decreto emesso dal
Ministro dell'ambiente il 12 novembre 1992, con il quale sono stati dettati
� Criteri generali per la prevenzione dell'inquinamento atmosferico nelle
grandi zone urbane e disposizioni per il miglioramento della qualit�
dell'aria�.
La Regione sostiene che il decreto ministeriale sia invasivo delle competenze
regionali delineate, in attuazione degli artt. 117 e 118 della Costituzione,
dall'art. 4 del d.P.R. 24 maggio 1988, n. 203.
La ricorrente anzitutto denuncia l'illegittimit� del decreto nella sua
totalit�. Esso avrebbe natura di atto di indirizzo e coordinamento, anche
se manca questa formale qualificazione. Essendo stato emanato senza
previa deliberazione del Consiglio dei ministri, difetterebbe dei requisiti
di procedura e di forma necessari per l'adozione di questo tipo di atto.
La censura coinvolge il decreto nel suo complesso e l'esame di essa
� pregiudiziale rispetto alla valutazione di ogni altro motivo di ricorso.
La censura � fondata.
Il decreto ministeriale in esame � divetto, secondo quanto chiarisce
espressamente l'art. 1, a determinare criteri generali ed omogenei ed a
fornire elementi di orientamento alle autorit� competenti per l'adozione
delle misure volte a prevenire episodi acuti di inquinamento atmosferico
nelle grandi zone urbane, a contenere le concentrazioni di inquinanti,
ad individuare i livelli di attenzione e di allarme e le tipologie di
interventi.
I
I
PARTE I, SEZ. l, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 195
In particolare il decreto disciplina aspetti sia organizzativi che
tecnici. Indica componenti e funzioni dell' � organo tecnico � del quale
� l'autorit� competente � si deve avvalere per i compiti previsti dal
decreto stesso (art. 5, commi 1 e 2), precisando le linee di azioni di tale
ufficio (allegato 2). Definisce i criteri generali per i piani di intervento
operativo (art. 5, comma terzo), delineando le finalit�, i contenuti ed i
tempi degli interventi che i piani debbono indicare e prevedere (allegato 3).
Si � dunque in presenza di un atto che risponde, secondo le premesse
enunciate dallo stesso, alla � necessit� di definire un quadro di riferimento
unitario per l'adozione da parte delle autorit� competenti deHe
misure volte� a prevenire episodi acuti di inquinamento �. In ordine all'adozione
di tali misure le diverse autorit� destinatarie dell'atto sono
titolari� di competenze proprie ed hanno autonoma potest� di decisione.
Il decreto del Ministro dell'ambiente vuole essere, nella sua sostanza,
espressione della funzione governativa di indirizzo e coordinamento.
Tende a soddisfare esigenze unitarie, condiziona e pone limiti
all'esplicazione delle competenze proprie di soggetti dotati di autonomia.
Avendo tale caratterizzazione, l'atto deve essere adottato -secondo i
principi pi� volte enunciati da questa Corte (da ultimo sentenza n. 45
del 1993), che trovano anche espressione nell'art. 2, terzo comma, lettera
d), della legge n. 400 del 1988 -con deliberazione del Consiglio dei
ministri.
Mancano quindi per il decreto denunciato i requisiti di procedura
e di forma necessari per l'adozione degli atti di indirizzo e coordinamento.
Tale vizio, che coinvolge il decreto nel suo complesso ed assorbe
l'esame analitico dei suoi contenuti normativi e della loro base legislativa,
manifesta un uso non legittimo delle funioni, che assume connotati
invasivi di competenze regionali.
Il ricorso della Regione Lombardia deve essere pertanto accolto e
di conseguenza va annullato il decreto del Ministro dell'ambiente 12 novembre
1992.
CORTE COSTITUZIONALE, 31 marzo 1994, n. 116 -Pres. Casavola -
Rel. Baldassarre -Reg. Emilia (avv. Falcon), Reg. Liguria (avv.
Onida), Reg. Valle d'Aosta (avv. Romanelli), Reg. Lazio (avv. Chiappetti)
c. Pres. Cons. Min. (avv. Stato Favara).
Regioni -Intesa -Mancanza -Necessit� motivazione dell'atto governativo
-Coordinamento paritario.
(Cost., artt. 117, 118, 119; statuto spec. reg. Valle d'Aosta, artt. 2, 3, 4, 29).
�In mancanza di un'intesa tra Stato e Regioni sulla definizione dei
livelli uniformi di assistenza sanitaria da garantire a tutti �i cittadini,
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RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
196
iJl Governo pu� provvedere direttamente solo fornendo un'adeguata mo1tivazione
valva a manifestare le ragioni di interesse nazionale che lo
abbiano determinato a decid~re unilateralmente.
Con distinti ricorsi le Regioni ad autonomia comune Lazio, EmiliaRomagna,
Liguria, Lombardia, Veneto e Toscana, nonch� la Regione ad
autonomia differenziata Valle d'Aosta, hanno proposto conflitto di attribuzione
nei confronti dello Stato, in relazione al decreto del Presidente
della Repubb1ica 24 dicembre 1992 (Definizione dei livelli uniformi di assistenza
sanitaria), denunziando la lesione deHe competenze legislative ed
amministrative loro assegnate dalla Costituzione (artt. 117 e 118) o dallo
Statuto speciale per la Regione Valle d'Aosta (artt. 2, 3 e 4) e della propria
autonomia finanziaria (art. 119 della Costituzione; art. 29 dello Statuto
speciale per la Valle d'Aosta), oltrech� la violazione dei principi stabiliti
negli artt. 77, 100, 103, 108, 116 e 125 della Costituzione.
Poich� i ricorsi sollevano profili attinenti a lesioni delle proprie
competenze aventi contenuto identico o analogo, i relativi giudizi vanno
riuniti per essere decisi con un'unica sentenza.
I ricorsi vanno accolti.
L'art. 6 del decreto-legge 19 settembre 1992, n. 384 (Misure urgenti
in materia di previdenza, di sanit� e di pubblico impiego, nonch� disposizioni
fiscali), convertito dalla legge 14 novembre 1992, n. 438, dispone che,
entro il 30 novembre 1992, il Governo, d'intesa con la Conferenza permanente
per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di
Trento e di Bolzano, definisce i livelli uniformi di assistenza sanitaria
da garantire a tutti i cittadini a decorrere dal 1� gennaio 1993 e che, ove
la predetta intesa non intervenga, lo stesso Governo provvede direttamente
entro il 15 dicembre 1992.
La previsione dell'intesa fra lo Stato e le regioni (e le province autonome)
in tema di definizione dei livelli uniformi di assistenza sanitaria
� indubbiamente giustificata, poich�, per quanto tale definizione risponda
all'interesse nazionale di assicurare le condizioni minime per la tutela
su tutto il territorio statale della salute dei cittadini (art. 32 della Costituzione),
tuttavia essa interferisce sia con le competenze regionali in
materia di assistenza sanitaria e ospedaHera (artt. 117 e 118 della Costituzione,
per le regioni a statuto ordinario; art. 3, lettera l) e 4 dello
Statuto speciale per la Valle d'Aosta), sia con l'autonomia finanziaria
delle regioni, pur soggetta al coordinamento con la finanza statale, essendo
posti i predetti livelli a carico del �fondo sanitario nazionale�
(art. 119 della Costituzione).
Nel regolare siffatto strumento di cooperazione fra lo Stato e le
Regioni, il legislatore nazionale, sulla base dell'esperienza negativa occiorsa
nell'attuazione dell'art. 4 della legge 30 dicembre 1991, n. 412 (in
relazione alla quale la mancata intesa fra lo Stato e le regioni ha impedito
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 197
che si addivenisse a qualsiasi determinazione dei livelli uniformi di assistenza
sanitaria), ha previsto, nel ricordato art. 6 del decreto-legge n. 384
del 1992, un meccanismo sostitutivo nell'ipotesi di non raggiungimento
dell'intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti fra Stato
e regioni (e province autonome). Tale meccanismo consiste nel fatto che,
superato un certo termine entro il quale l'intesa non � stata raggiunta, il
Governo pu� direttamente provvedere definendo esso stesso i livelli uniformi
di assistenza sanitaria.
Interventi del genere in sostituzione della mancata intesa sono stati
esaminati in passato da questa Corte, che li ha giudicati non contrari a
Costituzione a condizione che il Governo, nell'adottare il provvedimento
sul quale non � intercorsa l'intesa nel termine, fornisca un'adeguata
motivazione, v�lta a manifestare, in relazione agli argomenti addotti dalla
parte regionale a sostegno del rifiuto dell'accordo, le ragioni d'interesse
namonale che abbiano determinato lo stesso Governo a decidere unilateralmente
(v., da ultimo, sent. n. 204 del 1993).
Contrariamente a quanto suppone l'Avvocatura dello Stato, in tali
casi l'obbligo di motivazione non deve essere necessariamente previsto
in una previa norma di legge, come pure talvolta accade (v. art. 1,
primo comma, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, nel testo
modificato dal decreto legislativo 7 dicembre 1993, n. 517). Infatti, nella
sentenza appena citata, questa Corte ha gi� precisato che il predetto
obbligo deve ritenersi � connaturato al principio stesso di "leale cooperazione"
cui deve ispirarsi il sistema complessivo dei rapporti tra Stato
e Regioni �. Di modo che, considerato che in base a tale principio il
confronto rivolto al raggiungimento dell'intesa deve essere caratterizzato
da un atteggiamento delle parti ispirato alla correttezza e all'apertura
verso le posizioni altrui (v. sent. n. 379 del 1992), l'ipotetica previsione del
potere di una delle parti di provvedere in assenza dell'intesa, senza dover
addurre motivo akuno sulle ragioni del mancato accordo e sulla superiore
esigenza di provvedere unilateralmente, si risolverebbe in una violazione
o in una elusione del principio di leale cooperazione, in conseguenza
dell'irragionevole preferenza accordata alla parte che, dopo una
certa data, potr� decidere, oltrech� non tenendo conto delle posizioni
della contropai:ite, al di fuori di qualsiasi possibilit� di controllo sulla
� lealt� � del comportamento tenuto.
Del resto, l'obbligo di motivazione da parte del Governo, allorch�
provvede direttamente dopo che � fallito il confronto per pervenire a
un'intesa con le regioni, � il requisito minimo in grado di legittimare la
decisione unilaterale dello stesso Governo in una materia connotata dalla
stretta connessione delle competenze statali con quelle delle regioni. In
proposito non � senza significato ricordare che, negli ordinamenti stranieri
comparabili con quello italiano, in ipotesi come quelle oggetto dei
presenti giudizi, al rischio di paralisi decisionale, conseguente alla
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
198
mancata intesa fra lo Stato e gli enti dotati di autonomia costituzionalmente
garantita, si pone rimedio deferendo la decisione a un collegio
avbitrale o a un organo statale in posizione pi� elevata ovvero assegnando
la decisione al medesimo organo statale interessato al raggiungimento dell'intesa,
che tuttavia � chiamato a decidere secondo un procedimento pi�
aggravato rispetto a quello ordinario (ad esempio, con un obbligo di sentire
il parere di un organo terzo).
Come anche riconoscono concordemente tutte le parti del presente
giudizio, il decreto impugnato � stato adottato in mancanza del raggiungimento
dell'intesa previ�sta dall'art. 6 del decreto-legge n. 384 del 1992.
Sulla base dei principi precedentemente ricordati, il Governo avrebbe
dovuto provvedere direttamente adducendo, nel contempo, i motivi della
mancata intesa e le ragioni d'interesse nazionale che l'hanno determinato
a decidere unilateralmente. Ma, poich� non v'� traccia alcuna di tale motivazione
nell'atto impugnato, quest'ultimo dev'essere annullato, dal momento
che lede tanto le competenze costituzionalmente riconosciute alle regioni
ricorrenti in materia di assistenza sanitaria, quanto l'autonomia finanziaria
garantita alle medesime.
N� tale conclusione pu� essere contraddetta dalle argomentazioni addotte
dall'Avvocatura dello Stato nelle proprie memorie difensive.
Innanzitutto, non si pu� sostenere che l'intesa comporta un semplice
onere di informazione da parte dello Stato, finalizzato a ricercare la cooperazione
delle regioni, una volta che questa Corte ha pi� volte chiarito che
l'intesa � � una tipica forma di coordinamento paritario, in quanto comporta
che i soggetti partecipanti siano posti sullo stesso piano in relazione
alla decisione -da adottare, nel senso che quest'ultima deve risultare come
il prodotto di un accordo e, quindi, di una negoziazione diretta fra il soggetto
cui la decisione � giuridicamente imputata e quello la cui volont�
deve concorrere alla decisione stessa� (v. sent. n. 337 del 1989, nonch�
sentt. nn. 21 del 1991, 220 del 1990 e 747 del 1988).
In secondo luogo, non pu� condividersi l'opinione che la sede nella
quale, a norma deM'art. 6 del decreto-legge n. 384 del 1992, deve essere
perseguita l'intesa -cio� la Conferenza permanente per i rapporti fra lo
Stato, le regioni e le proV'ince di Trento e di Bolzano -debba essere
configurata come un organo statale o, quantonemo, un organo che esprime
anche le indicazioni dello Stato. Per quel che qui rileva, la Conferenza
d~sciplinata dall'art. 12 della legge 23 agosto 1988, n. 400, lungi dall'essere
un organo appartenente aH'apparato statale o a quello delle regioni (e
delle province autonome) e deputato a manifestare gli orientamenti dell'uno
e/o delle altre, � la sede privilegiata del confronto e deHa negoziaziOP.
e politica fra lo Stato e le regioni (e province autonome), prevista dal
predetto art. 12 al fine di favorire il raccordo e la collaborazione fra l'uno
e le altre. In quanto tale, la Conferenza � un'istituzione operante nel
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 199
l'ambito della comunit� nazionale come strumento per l'attuazione della
cooperazione fra lo Stato e le regioni (e le province autonome).
Infine, nessun rilievo pu� accordarsi, ai fini della decisione dei presenti
giudizi, alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del 12 gennaio 1994
dell'approvazione da parte del Consiglio dei ministri di un � Atto di intesa
fra Stato e Regioni per la definizione del piano sanitario nazionale relativo
al triennio 1994-1996 � contenente anche la determinazione dei livelli uniformi
di assistenza sanitaria, per il semplice fatto che tale atto, peraltro
concernente una fase preliminare rispetto alla definitiva approvazione del
Piano con decreto presidenziale, si riferisce ad anni successivi al 1993 e,
pertanto, riguarda un periodo diverso da quello coinvolto nei conflitti
di attribuzione esaminati in questi giudizi.
CORTE COSTITUZIONALE, 31 marzo 1994, n. 118 -Pres. Pescatore -
Rel. Ferri -Presidenza Consiglio dei Ministri (avv. Stato Zotta).
Elezioni -Cause ineleggibilit� sopravvenute -Retroattivit� � Legittiinit�.
(Cost., artt. 3, 25, 51; legge 18 gennaio 1992, n. 16).
Non � illegittima la norma che, introducendo un'ampia disciplina in
tema di eleggibilit� e disponendo la decorrenza di diritto di una serie
di cariche elettive, operi anche in relazione alle consultazioni elettorali
svoltesi p11ima della sua entrata in vigore e per reati commessi anch'essi
prima e precedentemente non contemplati.
La Corte d'appello di Torino ha sollevato questione di legittimit� costituzionale
deH'a:rt. 1, primo comma, della legge 18 gennaio 1992, n. 16, il
quale, sostituendo i primi quattro commi dell'art. 15 della legge 19 marzo
1990, n. 55, ha introdotto un'ampia disciplina in tema di eleggibilit� e,
in genere, di capacit� di assumere e mantenere cariche di varia natura
nelle regioni, nelle province, nei comuni ed in altri organismi di autonomia
locale.
Il giudice a quo, premesso che la legge in esame deve indubbiamente
essere interpretata nel senso della sua immediata operativit�, censura, in
particolare, Ja norma impugnata nella parte in cui dispone che la decadenza
di diritto da una serie di cariche elettive (indicate nel medesimo
articolo), conseguente a sentenza di condanna passata in giudicato
per determinati reati (pure ivi prev>isti), operi anche in relazione alle
consultazioni elettorali svoltesi prima dell'entrata in vigore della legge
medesima, ed a reati commessi anch'essi prima di tale data.
Ad avviso del giudice remittente, la normativa censurata si pone in
contrasto con l'art. 25, �secondo comma, della Costituzione, in quanto la
200
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
decadenza costituisce comunque -a prescindere dall'esatta individuazione
della sua natura -una sanzione, e ,quindi una � punizione � irrogata in
forza di una legge entrata in vigore dopo la commissione del fatto; con
l'art. 51, primo comma, della Costituzione, poich� l'accesso a11a carica
elettiva viene vanificato da una legge introdotta successivamente; infine,
con l'art. 3 della Costituzione, �sotto H particolare aspetto dell'eguaglianza
delle condizioni personali �.
L'eccezione di inammissibilit� sollevata dall'Avvocatura dello Stato
in ordine al profilo di censma relativo all'art. 3 deHa Costituzione, che
sarebbe, a suo avviso, incomprensibile, deve essere rigettata: pur nella
sua estrema stringatezza, infatti, va ritenuto che la censura in esame,
valutata anche alla luce dell'intera ordinanza di rimessione, sia espressa
in modo sufficiente a consentire alla Corte di individuare il thema
decidendum.
La questione non � fondata.
Questa Corte ha gi� avuto varie volte occasione di rilevare, innanzitutto,
che la finalit� che si � inteso perseguire con la legge n. 16 del 1992
� quella di assicurare la salvaguruidia dell'ordine e della sicurezza pubblica,
la tutela della libera determinazione degli organi elettivi, il buon
andamento e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche, allo scopo
di fronteggiare una situazione di grave emergenza nazionale coinvolgente
interessi dell'intera collettivit�, connessi a valori costituzionali di primario
rilievo (sentt. nn .407 del 1992, 197, 218 e 288 del 1993).
Si � inoltre osservato che 1a legge medesima non contempla altro
che � nuove cause di ineleggibilit� che il legislatore ha ritenuto di configurare
in relazione al fatto di aver subito condanne (o misure di prevenzione)
per determinati delitti di particolare gravit�� (cfr. cit. sent. n. 407
del 1992). In altre parole, per quanto riguarda l'ipotesi in esame, la condanna
penale irrevocabile � stata presa in considerazione come mero
presupposto oggettivo cui � ricollegato un giudizio di � indegnit� morale �
a ricoprire determinate cariche elettive: la condanna stessa viene, cio�,
configurata quale �requisito negativo� ai fini della capacit� di assumere
e di mantenere le cariche medesime.
Dalle argomentazioni che precedono deriva l'esclusione delle prospettate
violazioni dei parametri costituzionali richiamati dal remittente.
Non � certamente violato, in primo luogo, l'art. 25, secondo comma, della
Costituzione, per il principale motivo che, secondo la costante giurisprudenza
di questa Corte, l'invocato principio si riferisce alle sole sanzioni
penali (cfr. sentt. nn. 823 del 1988, 250 del 1992); d'altra parte, come
lo stesso remittente riconosce, nella specie si � in presenza della ordinaria
operativit� immediata di una legge, e non di retroattivit� in senso tecnico,
.con effetti, cio�, ex tunc.
Parimenti non risultano lesi gli artt. 51, primo comma, e 3 della
Costituzione, censure che vanno esaminate -cos� come sono prospet
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
tate -congiuntamente. Alla luce della ratio della normativa come sopra
individuata, non appare, invero, affatto irragionevole che questa operi
con effetto immediato anche in danno di chi sia stato legittimamente
eletto prima della sua entrata in vigore: costituisce, infatti, frutto c1i
una scelta discrezionale del legislatore certamente non irrazionale l'aver
attribuito all'elemento della condanna irrevocabile per determinati gravi
delitti una rilevanza cos� intensa, sul piano del giudizio di indegnit� morale
del soggetto, da esigere, al fine del miglior perseguimento delle richiamate
finalit� di rilievo costituzionale della legge in esame, l'incidenza negativa
della disciplina medesima anche sul mantenimento delle cariche elettive in
corso al momento della sua entrata in vigore.
CORTE COSTITUZIONALE, 28 aprile 1994, n. 168 -Pres. Casavola -Rel.
Cainiello -Presidenza del Consiglio dei Ministri (vice avv. gen. Stato
Onufrio).
Pena -Ergastolo -Reato commesso da minorenne -Protezione infanzia Illegittimit�
costituzionale.
(Cast., artt. 10, 27, terzo comma, e 31; cod. pen. artt. 17 e 22).
� illegittima la previsione dell'ergastolo per gli infmdiciottenni, in
quanto incompatibile con i principi espressi dall'art. 31 Cast. che sono
ispirati ad una speciale protezione per l'infanzia e la giovent� e favoriscono
gli istituti necessari a tale scopo.
� stata sollevata questione di legittimit� costituzionale degli artt. 17
e 22 del codice penale, nella parte in cui non escludono l'applicabilit�
della pena dell'ergastolo nei confronti del minore degli anni diciotto.
Secondo il giudice rimettente le norme impugnate contrasterebbero:
a) con l'art. 10 della Costituzione, per non essersi l'ovdinamento giuridico
italiano �adeguato a numerose norme pattizie del diritto internazionale
vigente in materia�; b) con l'art. 27, terzo comma, della Costituzione, per
compromissione della finalit� rieducativa della pena e del trattamento
pedagogico e di risocializzazione, peculiare per il minore; c) con l'art. 31,
secondo comma, della Costituzione, per violazione del precetto che impone
la protezione dell'infanzia e della giovent�.
Preliminarmente deve essere disattesa l'eccezione di inammissibilit�,
dedotta dall'Avvocatura generale dello Stato fa quale sostiene che la
questione sarebbe identica a quella decisa nel senso della inammissibilit�
dalla sentenza n. 140 del 1993.
In proposito osserva la Corte che a questa pronuncia essa pervenne
in presenza di una questione che era stata prospettata in termini diversi,
202
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
in quanto formavano allora oggetto di censura non solo l'art. 22 del
codice penale, cio� una delle norme ora denunciate, ma, congiuntamente,
nel lor-0 complesso, le norme che disciplinano il meccanismo concernente
il concorso delle circostanze attenuanti con le aggravanti. Per questa ra
gione la ricordata sentenza aveva osservato che la questione poneva in
tal modo un quesito di carattere legislativo, dato che, investendo essa nel
suo complesso la disciplina in tema di concorso di circostanze, una pro
nuncia di questa Corte, essendo vincolata alla prospettazione, sarebbe
risultata inadeguata, occorrendo, onde perseguire le finalit� correttive
allora proposte, � un intervento normativo selettivo che definisca le ipo
tesi in cui l'esonero dal bilanciamento di circostanze possa avvenire; e ci�
per evitare il prodursi di effetti, eccedenti la finalit� del quesito� che
sarebbero potuti derivare dalla pronuncia allora richiesta, � quando non si
sia in presenza di reati punibili con l'ergastolo, perch� si andrebbe ad
incidere in generale nella disciplina della comparazione di circostanze
eterogenee in rapporto al minore �.
L'ordinanza introduttiva del presente giudizio, come � gi� stato ricor
dato, ha per oggetto esclusivo gli artt. 17 e 22 del codice penale� nella parte
in cui non prevedono l'esclusione dalla pena perpetua per l'imputato mi
norenne � per cui la specificit� della pronuncia che viene richiesta non
espone al rischio di effetti eccedenti il fine auspicato. Anche se, come
si vedr� in prosieguo, la dichiarazione di incostituzionalit�, in base ai po
teri che competono alla Corte ex art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87,
sar� estesa in via consequenziale ad una delle norme che regolano il
ricordato meccanismo, essa, proprio in virt� del suo carattere conse
quenziale rispetto a quella principale che riguarda la previsione dell'er
gastolo per i minori, risulter� limitata a questo ambito.
Nel merito la questione, sollevata in riferimento all'art. 10, primo
comma, della Costituzione, non pu� essere presa in considerazione per la
genericit� dell'assunto della non conformit� della normativa denunciata
� a numerose norme pattizie del diritto internazionale vigente in materia �,
non essendo individuabili dall'ordinanza di rinvio n� le disposizioni n�
tantomeno i contenuti normativi ai quali il rimettente intende fare
richiamo.
D'altra parte, alla stregua della giurisprudenza di questa Corte
(sentt. n. 153 del 1987, n. 96 del 1982, n. 188 del 1980, n. 48 del 1979,
n. 69 del 1976, n. 104 del 1969, n, 48 del 1967, n. 135 del 1963, n. 32 del 1960)
che, con riguardo al parametro invocato, delinea l'adeguamento automatico
alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute, in
riferimento a princ�pi generali ovvero a norme di carattere consuetudina.
rio, �
da rilevare che non � neppure possibile rinvenire nella materia un
principio generale o una consuetudine, perch� dal variegato panorama
delle legislazioni degli altri Stati pi� affini a quella del nostro Paese non
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
risulta l'esistenza di una di quelle �norme generalmente riconosciute�,
cui fa riferimento l'art. 10, primo comma, della Costituzione, tenuto
conto della estrema diversit� delle discipline che regolano il regime delle
pene pi� gravi nei vari Paesi.
Esclusa dunque l'idoneit� di w1 cos� generico richiamo alle �norme
pattizie � ai fini del controllo di costituzionalit� delle norme denunciate,
tuttatia la Corte ritiene opportuno, al fine di chiariTe il significato degli
altri parametri costituzionali, analizzare e verificare la conformit� della
nostra legislazione agli obblighi assunti sul piano internazionale.
Tra le convenzioni sottoscritte dall'Italia che possono in qualche
modo avere riflessi sulla materia, pu� essere ricordata quella �per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libert� fondamentali � (Roma,
4 novembre 1950 e relativo Protocollo addizionale di Parigi del 20 marzo
1952), ratificata con la legge 4 agosto 1955, n. 848, la quale, stabilendo
all'art. 3 che � Nessuno pu� essere sottoposto a torture o a pene inumane
o degradanti �, non sembra porre problemi diversi da quelli che si presentano
in riferimento a:ll'art. 27, terzo comma, della Costituzione, per
cui essi saranno affrontati successivamente, nell'ambito della questione
sollevata sotto quest'ultimo profilo.
Per quel che concerne poi le convenzioni che riguardano in particolare
la condizione dei minori, appare utile la menzione di alcune importanti
proposizioni in esse contenute che hanno riguardo alla materia in esame.
Cos� nella �Dichiarazione dei diritti del fanciullo� della Societ� delle
Nazioni, del 1924, le disposizioni che maggiormente potrebbero riferirsi
all'oggetto della questione riguardano (punti 1 e 5) l'esigenza che �il fanciullo
deve essere messo in grado di svilupparsi normalmente, materialmente
e spiritualmente� e che �deve essere allevato nel sentimento che
le sue migliori qualit� dovranno essere poste al servizio dei suoi fratelli �.
Cos� ancora � da dirsi per la � Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo
� (ONU, New York, 10 dicembre 1948), secondo cui (punto 25)
�la maternit� e l'infanzia hanno diritto a speciali cure ed assistenza�;
per la �Dichiarazione dei diritti del fanciullo� (ONU, New York, 20 novembre
1959), in cui si prevede (principio secondo) che �il fanciullo deve
beneficiare di una speciale protezione e godere di possibilit� e facilitazioni,
in base alla legge e ad altri provvedimenti, cos� da essere in grado di
crescere in modo sano e normale sul piano fisico, intellettuale, morale,
spirituale e sociale �. Analoghi concetti sono espressi nelle � Regole minime
per l'amministrazione della giustizia minorile� (ONU, New York,
29 novembre 1985; c.d. Regole di Pechino), le quali prevedono (punto 3)
che � un minore � un ragazzo o una persona che nel rispettivo sistema
legale pu� essere imputato per tlll1 reato, ma non � penalmente responsabile
come un adulto>>, che (punto 5) ,~J.1 sistema della giustizia minorile
deve avere per obiettivo la tutela del giovane ed assicurare che la misura
adottata nei confronti del giovane sia proporzionale alle circostanze
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
204
del reato o all'autore dello stesso� ed ancora (punto 17) che, nell'ambito
del processo, la decisione � deve essere sempre proporzionata non soltanto
alle circostanze e alla gravit� del reato, ma anche alle condizioni e ai
bisogni del soggetto che ha delinquito come anche ai bisogni della societ��,
che �la tutela del minore deve essere il criteriio determinante nella valutazione
del suo caso � e che � la pena capitale non � applicabile ai reati
commessi da minori �. Analogalmente infine � da dirsi per la Convenzione
di New York �sui diritti del fanciullo� del 20 novembre 1989, ratificata
e resa esecutiva dall'Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176, che, oltre a
riaffermare i principi enunoiati in preoedenza, prescrive all'art. 37 che
� Nessun fanciullo sia sottoposto a tortura o a pene o trattamenti crudeli,
inumani o degradanti. N� la pena capitale n� l'imprigionamento a vita
senza possibilit� di rilascio devono essere decretati per reati commessi da
persone di et� inferiore a diciotto anni�; ed inoltre che �la detenzione
o l'imprigionamento di un fanciuLlo devono essere effettuati in conformit�
con la legge, costituire un provvedimento di ultima risorsa ed avere la
durata pi� breve possibile �.
Come si vede si � in presenza di enunciazioni la cui attuamone �
affidata alla legislazione degli Stati che vi hanno aderito, e che trovano
nel nostro ordinamento H maggior punto di emersione nell'art. 31 della
Costitumone, che costituisce un altro dei parametri invocati nell'ordinanza
di rimessione. I problemi posti da tali enunciazioni saranno perci� affrontati
in prosieguo, in occasione dell'esame della questione 1sol1evata in riferimento
a detto parametro.
Per quel che riguarda il riferimento all'art. 27, terzo comma, della
Costituzione, l'argomento, riferito alla generalit� dei soggetti, � stato gi�
affrontato, in modo specifico, nella sentenza n. 264 del 1974, che ha ritenuto
non fondata la prospettazione del contrasto tra l'ergastolo e il richiamato
parametro, sul riflesso del carattere polifunzionale della pena.
Un connotato, questo, ribadito anche di recente (sentt. n. 306 del 1993;
n. 282 del 1989; n. 107 del 1980; n. 179 del 1973; n. 12 del 1966).
Avuto riguardo al momento dinamico dell'applicazione della pena,
il precetto costituzionale appare comunque soddisfatto dal legislatore
che ha da tempo esteso all'ergastolano non solo l'istituto della liberazione
condizionale -il cui governo, per effetto della sentenza di questa Corte
n. 204 del 1974, � affidato alla competenza dell'autorit� giudiziaria che,
come sottolineato dalla sentenza n. 264 del 1974 citata, consente
l'effettivo reinserimento del condannato nel consorzio civile, ma anche
altre misure premiali che anticipano quel reinserimento come effetto del
. suo sicuro ravvedimento,
da comprovarsi dal giudice 1sulla base non solo
della buona condotta tenuta dal condannato stesso durante l'esecuzione
della pena bens� soprattutto dalla sua partecipazione all'opera riedu-
I
I
I
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 205
cativa; una disciplina positiva, quella accennata, coerente con la necessit�
della verifica, in concreto, della saldatura di quella divaricazione tra la
astratta finalit� rieducativa e la relativa adesione del destinatario, che
questa Corte ha gi� individuato essere alla base della qualificazione � tendenziale
� della rieducazione.
D'altra parte la disciplina positiva specificamente rigua:rxlante i minori
accentua la portata applicativa degli accennati istituti che si caratterizzano
come concettualmente antagonisti rispetto alla perpetuit� della
pena: sia, in negativo, stabilendosi eccezioni a nuove e pi� rigorose previsioni
limitatrici della fruibilit� dei � benefici � di ordinamento penitenziario
(decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito dalla legge 12 luglio
1991, n. 203, il cui art. 4, comma 4, esclude appunto l'applicazione
delle norme restrittive introdotte dal medesimo provvedimento nei riguardi
dei condannati minorenni all'epoca del reato); sia, in positivo, scollegandosi
l'applicazione della liberamone condizionale, per il minore, dai
limiti minimi di espiazione di pena previsti in via generale dell'art. 176
del codice penale (art. 21 del regio decreto-legge 20 luglio 1934, n. 1404,
che consente di ammettere il minore alla liberazione condizionale in
qualunque momento dell'esecuzione e qualunque sia la durata della pena
inflitta).
Tutti gli anzidetti correttivi finiscono con l'incidere sulla natura
stessa della pena dell'ergastolo, che non � pi� quella concepita alle sue
origini del codice penale del 1930. La previsione astratta dell'ergastolo
deve ormai essere inquadrata in quel tessuto normativo che progressivamente
ha finito per togliere ogni significato al carattere della perpetuit�
che all'epoca dell'emanazione del codice la connotava. Ma una volta soddisfatto
con detm correttivi il precetto costituzionale che assegna alla pena
la funzione rieducativa, diviene esclusivo compito del legislatore di valutare,
nelle scelte di politica criminale, se conservare o meno l'ergastolo
tra le sanzioni punitive astrattamente previste.
La questione � invece fondata in riferimento all'art. 31 in relazione
all'art. 27, terzo comma, della Costituzione.
Se l'art. 27, terzo comma, non espone di per s� a censura di incostituzionalit�
la previsione della pena dell'ergastolo ed il relativo carattere
della perpetuit� ai sensi degli artt. 17 e 22 del codice penale, di esso deve
darsi una lettura diversa allorch� lo si colleghi con l'art. 31 della Costituzione
che impone tma incisiva diversificazione, rispetto al sistema punitivo
generale, del trattamento penalistico dei minorenni.
Dall'art. 31 della CostitUZJ�one, che prevede una speciale protezione
per l'infanzia e la giovent� e favorisce gli istituti necessari a tale scopo,
deriva l'incompatibilit� della previsione dell'ergastolo per gli infradiciottenni,
perch� accomuna, per tale particolare istituto di indubbia gravit�,
206
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
nel medesimo contesto punitivo tuttJi i soggetti, senza tener conto della
particolare condizione minorile. Quest'ultima condizione -come gi� sotto
lineato nella sentenza n .140 del 1993, ove si auspicava un intervento del
legislatore sul punto della comminatoria della pena dell'ergastolo anche
per il minore -es,ige � di diversificare il pi� possibile il trattamento del
minore dalla discipli[]:a punitiva generale�.
Ebbene, questa diversificazione, imposta dall'art. 31 della Costituzione,
letto anche alla luce degli obblighi enunciati nelle ricordate convenzioni
internazionali, le quali impegnano gli Stati nel senso della particolare pro
tezione dei minorenni, fa assumere all'art. 27, terzo comma, della CostJi
tuzione, relativamente a questi ultimi, un significato distinto da quello
che, come si � visto nel punto precedente, � riferibile alla generalit� dei
soggettJi quanto alla funzione rieducativa della pena. Questa funzione
data la particolare attenzione che deve essere riservata, in ossequio
all'art. 31 della Costituzione, ai problemi educativi dei giovani -per i
soggetti minori di et� � da considerarsi, se non esclusiva, certamente
preminente, per cui si manifesta un insanabile contrasto fra essa e le
norme denunciate -e cio� l'art. 17 del codice penale, che elenca fra le
pene che accedono ai reati quella dell'ergastolo, e l'art. 22 del codice stesso
che caratte11izza questa pena con la perpetuit� -riferendosi entrambi
alla generalit� dei soggetti, senza escludere i minori.
N�, rispetto al parametro in questione, possono risultare strumenti
idonei -nel senso della compatibilit� tra Costituzione ed ergastolo ai
minori -quei pur peculiari istituti che si sono sopra ricoroati (punto 4)
e che ampliano, specie per i minori, le possibilit� di accesso ai vari benefici
che il corso dell'esecuzione della pena consente; se per un verso,
infatti, detti istituti si iscrivono pur sempre in un tessuto normativo che
rimane, in via generale, indifferenziato quanto all'et� dell'autore del
reato -e che � perci� urgente compito del legislato!'e riformulare, onde
ricondurlo ad armonia con le esigenze di diversificazione e accentuata
finalizzazione rieducativa: sent. n. 125 del 1992 di questa Corte -per altro
verso resta ferma l'tincidenza di tali misure all'interno della vicenda dell'applicazione
concreta della pena. Quest'ultima caratterizzazione, se �
sufficiente ad escludere il contrasto con l'art. 27, terzo comma, della Costituzione
in s� considerato, si rivela inadeguata una volta che si abbia
riguardo alla prospettiva della spiccata protezione del minore quale espressa
nell'art. 31, secondo comma, della Costituzione, principio la cui compresenza
nell'ambito dei precetti costituzional� impone un mutamento
di segno al principio rieducativo immanente alla pena, attribuendo a
quest'ultima, proprio perch� applicata nei confronti di un soggetto ancora
.in formazione e alla ricerca della propria identit�, una connotazione educativa
pi� che rieducativa, in funzione del suo inserimento maturo nel
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
Gli artt. 17 e 22 del codice penale, non escludendo perci� il minore
dalla previsione, sia pur astratta, dell'ergastolo, sono in contrasto con
l'art. 31, secondo comma, in relazione all'art. 27, terzo comma, della
Costituzione e di esSI� deve perci� essere dichiarata l'illegittimit� costituzionale
nella parte in cui non prevedono tale esclusione.
L'idea che dalla previsione della pena dell'ergastolo dovessero essere
esclusi i minori faceva gi� parte del nostro patrimonio legislativo,
essendo l'esclusione espressamente sancita dal codice Zanardelli del
1889 che, sul portato di codici pre-unitari, rimasti sostanzialmente in vita
fino all'avvento di esso, prevedeva (sulla premessa della imputabilit�
piena a partire dai quattordici anni) all'art. 55, per gli imputati di et�
fra i quattoI1dici ed i diciotto anni, la sostituzione di quella pena con la
reclusione da dodici a venti anni, ed all'art. 56, per gli imputati di et�
fra i diciotto ed i ventuno anni, la sostituzione con la reclusione da
venticinque a trent'anni.
Quanto al codice penale del 1930, come � noto, anteriormente alla
riforma di cui al decreto-legge 11 aprile 1974, n. 99, convertito dalla
legge 7 giugno 1974, n. 220, l'art. 69, dopo aver previsto, nel caso di concorso
fra circostanze aggravanti ed attenuanti, la possibilit� di attribuire
prevalenza alle une 'escludendo cos� le altre e viceversa, o di ritenere
la loro equivalenza con la conseguenza della contemporanea eliminazione
delle une o delle altre, escludeva dall'applicaziione di tali disposizioni
le circostanze inerenti alla persona del colpevole, stabilendo che in tal
caso gli aumenti e le diminuzioni di pena si operassero a norma dell'art.
63 dello stesso codice. L'esclusione delle circostanze inerenti alla
persona del colpevole dal giudi:zrl.o di comparazione rendeva cos� sempre
applicabile la circostanza di cui all'art. 98 del codice penale, il quale
prevede che, qualunque sia la pena prevista per il reato, essa per il
minore degli anni diciotto � diminuita. Oi� comportava necessariamente
che, pur in presenza di circostanze aggravanti, nei confronti del
minore la pena dovesse essere comunque diminuita, nella misura
stabilita dalla disposizione speciale o, in difetto, secondo il disposto
del n� 2) dell'art. 65 citato, rendendosi in questo modo inapplicabile
la pena dell'ergastolo, salvo il caso che sar� successivamente esaminato
in relazione all'art. 73.
Con la gi� ricordata riforma dell'art. 69 del codice penale, introdotta
dall'art. 7 del richiamato decreto-legge n. 99 del 1974 convertito dalla
legge n. 220 del 1974, riforma ispirata peraltro da un intento di maggior
favore per il reo, il giudizio di prevalenza o di equivalenza fra le due
categorie di circostanze � stato esteso anche a quelle inerenti alla
persona del colpevole, tra le quali la giurisprudenza ha sempre compreso
la diminuente della minore et�, per consentire, fra l'altro, specie per
a. reati contro il patrimonio, la possibilit� di far ritenere prevalente
208
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
l'attenuante della minore et� ed escludere, quando essa ricorresse,
tutte le aggravanti. Da questa modifica -pur dettata da un intento
di adeguatezza in concreto della pena, rispetto alle �rigidit� (in eccesso)
che si erano verificate con particolare riguardo alla parallela esclusione
dal giudizio di bilanciamento delle circostanze aggravanti che determinano
la pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato o
che stabiliscono una pena di specie diversa -� per� derivata una
conseguenza deteriore. Una conseguenza forse non voluta (perch� gli
ideatori della riforma non se l'erano probabilmente prefigurata) ravvisabile
nel caso -verificatosi proprio nel giudizio a quo -del minore,
imputato �di un reato punibile con l'ergastolo, a causa della presenza
di circostanze aggravanti che comportano la pena dell'ergastolo e che
possono essere ritenute prevalenti e quindi tahl, ai sensi dell'art. 69
del codice penale, come risultante delle modifiche del 1974, da escludere
l'incidenza della attenuante dell'art. 98 del codice penale, che viceversa
in precedenza sarebbe stata comunque applicabile, escludendo cos� la
possibilit� di irrogazione dii detta pena nei confronti del minore.
~ altres� da rilevare che, come era anche prima della cennata riforma
del 1974, la previsione dell'ergastolo per il minore sussiste anche
quale effetto dell'applicazione delI'art. 73 del codice penale che, al secondo
comma, stabilisce in via generale (e quindi senza escludere il minore)
che, � quando concorrono pi� delitti per ciascuno dei quali deve
infliggersi la pena della reclusione non inferiore a ventiquattro anni
si applica l'ergastolo �.
Conseguentemente alla declaratoria principale di incostituzionalit�,
deve dunque essere dichiarata, in forza dell'art. 27 della legge
11 marzo 1953, n. 87, l'illegittimit� costituzionale parziale di dette altre
norme del codice penale, onde apportarvi i necessari adattamenti idonei
ad �impedire che la dichiarazione di incostituzionalit�, nei sensi anzi.
detti, degli artt. 17 e 22 del codice penale risulti inoperante, atteso il
nesso inscindibile che, come si � visto, intercorre tra le disposizioni in
argomento ai finii della determinazione della pena applicabile al minorenne.
Il caTattere consequenziale della dichiarazione di incostituzionalit�
che investe l'art. 69 del codice penale, va ad incidere cos� sul meccanismo
della comparazione delle circostanze ai limita1li efretti di quella
principale cui � esclusivamente finalizzata e non pu� dar luogo, come
si � gi� rilevato in premessa, a quegli effetti eccedenti le finalit� del
quesito rilevati nella sentenza n. 140 del 1993.
L'art. 69 del codice penale, come si � rilevato nell'illustrazione dei
meccanismi in esso previsti per H caso di concorso di circostanze etero
genee, determina la possibilit� dell'applicazione della pena dell'ergastolo
anche per il minore, sia qua:lora il giudizio di comparazione risulti nel
senso della prevalenza delle aggravanti che comportano la pena perpetua
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 209
(come � il caso del giudizio a quo), sia nell'ulteriore ipotesi di giudizio
di prevalenza o anche solo di equivalenza fra attenuanti ed aggravanti,
nel caso di reato punibile con la pena-base dell'ergastolo, con una
situazione in entrambi i casi ostativa rispetto alla possibilit� di applicazione
al minore della attenuante prevista dall'art. 98 del codice penale.
La consequenziale pronuncia di illegittimit� costituzionale ex art. 27
della legge 11 marzo 1953, n. 87, dell'art. 69 del codice penale citato consente
invece di applicare, anche nei casi anzidettJi, la diminuente suddetta.
La declaratoria consequenzinle non pu� che operare, pertanto,
espungendo dal sistema la � parte � incostituzionale di detta disciplina,
attraverso l'esclusione dell'applicazione delle disposi:zlloni sul giudizio
di bilanciamento con riguardo -e limitatamente -alle due situazioni
che si sono sopra dette.
Non sarebbe viceversa soluzione coerente n� con i limiti della pronuncia
ex art. 27 della legge n. 87 del 1953 n� pi� in generale con
l'esigenza di proporzione tra fatto-reato e pena una pronuncia che giungesse
ad affermare la prevalenza della circostanza prevista dall'art. 98
del codice penale nei casi in cui � in gioco la possibilit� astratta di
applicazione della pena dell'ergastolo al minore, giacch� una simile statuizione
apporterebbe uno squilibrio contrario, elidendo il peso e il significato
di elementi accidentali del reato che devono viceversa trovare
riflesso nel concreto dosaggio delle pena, in base appunto alla regola ex
art. 63 del codice penale.
Per rendere la dichiarazione principale di incostituzionalit� pienamente
operante � altres� necessario dichiarare l'illegittimit� in via
consequenziale anche dell'art. 73, secondo comma, del codice penale, data
la contrariet� a Costituzione del meccanismo sostitutivo ivi previsto, nel
caso di imputato o condannato minorenne.
Resta ovviamente affidato al giudice penale, a seguito della dichiarazione
di incostituzionalit� consequenziale dell'art. 73 citato, di determinare
la pena sostitutiva da applicarsi in luogo dell'ergastolo, nel
caso -estraneo al giudizio a quo -in cui si sia in presenza del concorso
di pi� delitti, commessi dal minore, per ciascuno dei quali deve infliggersi
la pena della reclusione non inferior.e a ventiquattro anni.
CORTE COSTITUZIONALE, 5 maggio 1994 n. 169 -Pres. Casavola -Rel.
Ruperto -Commissario dello Stato per la Regione siciliana (avv.
Stato Favara) c. Rewione siciliana (avv. Galgano, Scuderi e Lo Bue).
Urbanistica � Edilizia � Abusivismo � Repressione � Acquisizione al patri�
monio comunale opere abusive � Concessione diritto di abitazione �
Presupposti temporali irrazionali � Illegittimit� costituzionale.
210
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Urbanistica � Edilizia � Abusivismo � Repressione � Acquisizione al patri
monio comunale opere abusive � Concessione diritto di abitazione
Pagamento indennit� rapportato ad oneri urbanizzazione � Illegitti
mit� costituzionale.
(Cost., art. 97 -deliberazione legislativa approvata da Ass. Reg. Sic. il 14 ottobre 1993,
art. 4).
E: illegittima la norma che, consentendo ai comuni di concedere il
diritto di abitazione sugli immobili abusivi acquisiti al loro patrimonio,
preveda che l'opera abusiva sia stata ultimata in data (largamente) successiva
a quella della proposta di legge poich� essa costituisce un incentivo
all'abusivismo.
E: illegittima la norma che, consentendo ai comuni di concedere il
diritto di abUazione sugli immobili abusivi acquisiti al loro patrimonio,
preveda che l'autore dell'abuso debba pagare un'indennit� ragguagliata
ai soli oneri di urbanizzazione, essendo tale valore irriisorio rispetto al
contenuto patrimonM.le del diritto acquisito.
Il Commissario dello Stato per la Regione Siciliana impugna le seguenti
norme deHa deliberazione legislativa nn. 524, 249, 324, 343, 545,
recante � Provvedimenti per la prevenzione dell'abusivismo ediiHzio e per
la destinazione delle costruzioni edjlizie abusive esistenti �, approvata dall'Assemblea
regionale siciliana il 14 ottobre 1993:
1) artt. 2 e 3, che delineano le procedure per H rilascio delle concessioni
edilizie e dei certificati di abitabilit�, agibilit� e conformit�, per
violazione dell'art. 4 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 398 (in tema dii
silenzio�assenso) ora convertito, con modificazioni, nella legge 4 dice[Obre
1993, n. 493, in relazione ai limiti posti dall'art. 14, lettera f), deHo statuto
speciale della Regione Sicilia, nonch� degli artt. 3, 9 e 97 della
Costituzione;
2) artt. 4 e 5, che prevedono la concessione del diritto di abitazione
sulle opere edilizie abusive acquisite, per interferenza in materia penale
e di diritto privato, per violazione della legge 28 febbraio 1985, n. 47, in
relazione ai limiti posti dall'art. 14, lettera f), dello statuto speciale della
Regione Sicilia, nonch� degli artt. 3, 5, 9 e 97 della Costituzione;
3) artt. 6, secondo, terzo e quarto comma, e 8, che disciplinano
rispettivamente l'autorizzaziione al mutamento di destinazione d'uso per
gli immobili � edifilcati a verde agricolo � ed il rilascio del certificato di
abitabilit� per i volumi tecnici, per violazione della legge n. 47 del 1985
in relazione ai limiti posti dall'art. 14, lettera f), dello statuto speciale
della Regione Sicilia, nonch� degli artt. 3, 9 e 97 della Costituzione;
4) art. 7, terzo comma, che fa salvi i contratti di utenza stipulati
prima dell'entrata in vigore della legge de qua, per violazione degli artt.
3 e 97 della Costituzione, sempre in relazione ai predetti limiti ex art. 14,
lettera f), nonch� in riferimento all'art. 45 della legge n. 47 del 1985;
PARTE I, SEZ, I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
5) art. 11, che introduce lil settimo comma nell'art. 25 della legge
della Regione Sicilia 27 dicembre 1978, n. 71, determinando i compensi
spettanti ai progettisti per la redazione o la revisione dei piani urbanistici,
per violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione.
La legge regionale della quale fanno parte le disposizioni impugnate
risulta dallo stralcio dei contenuti di numerose iniziative legislative
presentate all'Assemblea regionale sici1i:ana tra il marzo del 1992 ed il
giugno del 1993. Tutte le proposte si fanno carico delle allarmanti connotazioni
che il fenomeno dell'abusivismo edilizio ha assunto in Sicilia. Dai
lavori preparatoci che hanno preceduto la normativa de qua si colgono
ancor meglio alcuni dati, che possono essere come appresso riassunti.
Si � in presenza di una disapplicazione pressoch� assoluta delle norme
che prevedono la demolizione delle opere abusive; in particolare, le
domande di sanatoria presentate sulle base della legge regionale 10 agosto
1985, n. 37 (concernente l'applicazione in Sicilia della legge 28 febbraio
1985, n. 47), risultano in grande misura ancora pendenti, con la conseguenza
di rendere di fatto possibile non solo l'utilizzazione ma anche la
commerciabilit� degli immobili. Le amministrazrl.oni locali frequentemente
appaiono gestire in modo clientelare il fenomeno, in alcuni casi favorendo
movimenti ed aggregazioni dli massa costituiti da occupanti di immobili
abusivi, le quali, sotto il comune denominatore del diritto alla casa,
si intrecciano spesso con interessi speculativi e fenomeni malavJtosi. In
questo quadro il legislatore della Regione sembra muoversi secondo due
linee fondamentali: Ja responsabilizzazione di sindaci ed ammimstratori
e la salvaguardia di quelle situazioni in cui l'utilizzo dell'opera abusiva
risponda ad esigenze abitative primarie.
Ci� premesso, le censure vanno esaminate nell'ordine in cui sono
state proposte. (omissis)
Gli artt. 4 e 5 sono impugnati nella parte in cui prevedono la concessione
del diritto di abitazione sulle opere edilizie abusive con esclusione
delle costruzioni realizzate su aree sottoposte a vincolo.
Lamenta il Commissario la violazione, da parte della Regione, della
ratio della legge n. 47 del 1985, l'interfevenza, da parte della stessa, nella
materia penale e nel dliritto privato, e, infine, la lesione dei precetti di
cui agli artt. 3, 5, 9 e 97 della Costituzione.
Le questioni sono fondate nei limiti di cui appresso.
L'art. 4 consente ai comuni di destinare le opere edilizie abusive,
una volta acquisite al patrimonio comunale, al soddisfacimento della
necessit� di edilizia residenziale secondo le seguenti procedure:
1) se l'opera abusiva risulti adibita a dimora abituale e principale
del responsabile dell'abuso e del suo nucleo familiare, anche dli fatto,
il sindaco pu� concedere �l responsabile che lo richieda e ai componenti
RASSEGNA AWOCATURA DEI.LO STATO
212
del suo nucleo familiare il diritto di abitazione nei limiti e con i contenuti
di cui agli artt. 1022, 1023, 1024 e 1025 cc.;
2) tale concessione � ammessa purch� il mantenimento dell'immobile
non arrechi nilevante pregiudizio alle destinazioni generali di zona
ed � in ogni caso esclusa per le opere realizzate in zone sottoposte a
vincolo d'inedificabtliit� assoluta o comunque a divieto assoluto di costruzione,
mentre, per le zone soggette a vincoli speciali, � richiesto il nullaosta
dell'autorit� che gestisce il vincolo;
3) la presentazione delle domande ha effetto sospensivo sui procedimenti
amministrativi di repressione dell'abusiivismo che siano in
corso;
4) viene demandato al Presidente della Regione di fissare condizioni,
modalit� ed obblighi per l'esercizio del diritto, nonch� i casi di decadenza
dallo stesso;
5) sono previste precise condiizioni, in particolare: a) l'ultimazione
della costruzione entro il 30 settembre 1993; b) il pagamento di un'indennit�
ragguagliata agli oneri di urbanizzazione da parte del concessionario;
c) infine che quest'ultimo non sia proprietanio di altro immobile idoneo
a soddisfare le esigenze abitative e che la costruzione sia stata reaHzzata
su area ,di cui si aveva dl legittimo possesso.
Nel valutare questa normativa, non pu� ignorarsi che la situazione
dell'edilizia abusiva ha assunto in Sicilia i caratteri di ampiezza e gravit�
gii� accennati sub 2; come pure � evidente che una politica di corretta
gestione del territorio non pu� realizzarsi senza una contemporanea valutazione
dei problemi di ordine pubblico che lo strumento della demolizione
pu� comportare e, pi� in generale, delle tensioni presenti in aree
dove il fenomeno dell'abusiviismo � pressoch� generalizzato. Parimenti
� giustificata la preoccupazione del legislatore regionale circa l'appagamento
del diritto all'abitaziione, espres,sa in una valutazione di particolare
favore per il cosiddetto � abusivismo per necessiit� �.
Ci� premesso, ritiene la Corte che la normativa de qua superi nelle
sue linee essenziali lo scrutinio di costituzionahlt� cui l'ha sottoposta
il Commissanio dello Stato ricorrente, ove la si interpreti -come si
deve -in modo conforme alla Costituzione e ai princ�p1 generali del
diritto statale; fondate palesandosi le censure soltanto per quanto
riguarda il terzo comma, lettere b) e d), nonch� il sesto comma dell'art. 4.
Nessuna censura intanto pu� esser mossa direttamente al primo
comma di tale articolo, giacch� esso si limita ad autorizzare i Comuni
dell'Isola a stabilire che le procedure successive all'acquisizione al pa.
trimonio comunale delle opere edilizie abusive esistenti alla data del
l'entrata in vigore della presente legge, siano regolate dalle disposizioni
dei 'successivi commi, oltre che dalle disposizioni della legge 28 feb
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PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
braio 1985, n. 47, e della legge regionale 10 agosto 1985, n. 37, in quanto
compatibili. In tal modo, difatti, sii descrive una possibilit� ulteriore ed
alternativa per la gestione del patrimonio edilizio comunale, di per s�
coerente con la competenza esclusiva della Regione in materia.
Il secondo comma, costituente l'obiettivo fondamentale dell'impugnazlione,
dispone espressamente che l'acquisizione dell'opera abusiva
al patrimonio comunale, deve avvenire �ai sensi dell'art. 7, quinto comma,
della legge 28 febbraio 1985, n. 47 � (legge che, ovviamente nei suoi
princ�p1 fondamentali, � da includere fra le � norme fondamentali di
riforma economico-sociale�). Ci� significa che, fermo restando l'obbligo
di demolizione dell'opera, il quale in via primaria consegue all'acquisizione
dell'opera abusiva, questa pu� essere conservata al patrimonio
comunale e non demolita, quando con delibera2lione comunale relativa
alla singola opera (e quindi tenuto espressamente conto di tutte le circostanze
del caso che giustificano la deroga nonch� in presenza di una
esplicita individuazione dell'immobile e delle sue caratteris1Jiche) si ritenga
che sussistano prevalenti interessi pubblici alla conservazione e
semprech� �l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbarui.stici
o ambientali �. E giova ricordare che taluni di tali vincoli sono pi� specificamente
riprodotti in altre dispostizioni della legge impugnata (artt. 4,
decimo comma; 5, primo e secondo comma).
Sempre per espressa disposizione del secondo comma, l'opera abusiva
pu� essere acquisita al patrimonio comunale onde essere concessa
come abitazione, solo se � adibita a �dimora abituale e principale del
responsabile dell'abuso e del suo nucleo familiare, anche di fatto �, Inoltre,
dopo l'acquisizione, il sindaco, su richiesta del responsabile dell'abuso,
non deve necessariamente, ma � pu� concedere il diritto di abitazione
sull'immobile al richiedente e ai componenti del suo nucleo familiare ... �,
Da ci� deriva, alla stregua di un'interpretazione conforme a Costituzione,
che l'atto dii concessione del diritto �di abitazione � provvedimento
discrezionale, sia relativamente all'an (il sindaco pu� concedere solo se
ricorre l'interesse pubblico primario sotteso all'intera legge regionale,
nel senso che sussista l'esigenza di assicurare l'abitazione a chi ne ha
bisogno, in considerazione del reddito, delle condizioni di vita, etc.), sia
relativamente al quid (il diritto di abitazione pu� essere concesso solo se
l'opera abusiva costituisca gi� l'effetUva dimora del richiedente e del
suo nucleo familiare, proporzionata a quelle esigenze mintime rispetto
a una vita dignitosa dell'effettivo nucleo familiare, garantite dalla Costituzione
e dalla legislazione ordinaria sull'edilizia residenziale pubblica).
Ne consegue altresl che la concessione del diritto di abitazione non
pu� avvenire n� a favore degli aventi causa a qualsiasi titolo di chi ha
commesso l'abuso o di altri possessori successivi, n� a favore di imprese
o societ� (ancorch� queste abbiano direttamente commesso l'abuso).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
214
Ulteriore implicazione cli quanto esposto � che il diritto di abitazione
non pu� esser concesso relativamente a edifici aventi caratteristiche di
abitazione cli lusso o di �seconda casa�: in questi casi, infatti, si esor
biterebbe dall'interesse pubblico (costituzionalmente tutelato) che pre
siede al provvedimento del sindaco, diretto a soddisfare un'esigenza
abitativa primaria, riferibile soltanto ai bisognosi (chi non ha altra casa)
e nei limiti di tale diritto sociale (necessit� di assicurare un livello di
vita che non sia inferiore a quello di una �vita dignitosa�).
Nel complesso, dunque, il secondo comma dell'art. 4 -chiarite
queste premesse interpretative e ferme le <led.aratorie cli illegittimit� di
cui infra -contiene un bilanciamento non irrazionale (nell'�mbito del
potere che ogni comune ha di utilizzare opere abusive non demolite a fini
cli soddisfazione dei bisogni di edilizia residenziale pubblica) tra l'esi
genza di disciplinare il grave problema dell'abusivismo edilizio e l'esi
genza ~di rilievo anche costituzionale: v. sentenza n. 49 del 1987) di assi
curare un'abitazione ai� bisognosi. E solo un'interpretazione non con
forme alla Costituzione e ai princ�pi generali dell'ordinamento statale
potrebbe condurre -come giustamente rileva la difesa della Regione
ai risultati negativi che il Commissario ricorrente indica come giusti
ficativi delle sue censure.
Le censure, viceversa, sono fondate per quanto concerne alcune delle
condizioni descritte dal terzo comma dello stesso art. 4, e precisamente
quelle sub lettera b) e sub lettera d).
Il terzo comma, Lettera b), infatti, prevede come condizione per la
concessione del diritto di abitazione che l'opera abusiva sia stata ulti
mata entro il 30 settembre 1993, e non invece entro la data di proposta
della legge impugnata.
La fissazione di questo termine �, a giudizio della Corte, inficiata da
irrazionalit�, in quanto, non precludendo la legittimazione alla proposi
zione della domanda di concessione del diritto di abitazione nei con
fronti cli quanti abbiano realizzato l'abusivo manufatto, proprio confi
dando nell'approvazione di un ormai noto disegno di legge, si risolve in
un arbitrario incentivo all'abusivismo. Viceversa, rispetto ad ogni inizia
tiva legislativa diretta ad incidere temporaneamente sulla preesistente
disciplina degli effetti di un illecito, in senso soppressivo di alcuno di
essi o comunque migliorativo per il trasgressore, si impone la fondamen
tale esigenza cli un adeguato coordinamento con la determinazione della
data finale del periodo beneficiato, in guisa tale che ne risulti impedita
una siffatta, abnorme conseguenza.
Nel caso in esame, la prima proposta risulta essere stata presentata
. all'Assemblea regionale il 23 marzo 1992 e, di conseguenza, la detta esi
genza poteva essere soddisfatta soltanto fissando la scadenza del periodo
considerato in un momento non succes�sivo a tale data.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 215
Il terzo comma, lettera d), poi, � censurabile perch� si limita a
prevedere il pagamento di una semplice � indennit� ragguagliata agli
oneri di urbanizzazione �, e dunque non un corrispettivo di valore non
irrisorio quale � quello spettante al proprietario che costituisce a fa.
vore di altri, non a titolo gratuito, un diritto reale parziario sul proprio
bene. Evidente infatti � sul punto la violazione dell'art. 97 della Costituzione;
tanto pi� ove si consideri che il diritto concesso pu� avere
anche lunghissima durata e quindi per egual tempo pu� comprimere la
propriet� del Comune su un immobile, che, oltretutto, a norma del
comma 9, �entra a far parte del patrimonio indisponibile del Comune�
stesso, col conseguente vincolo di destinazione.
CORTE COSTITUZIONALE, 16 maggio 1994, n. 180 � Pres. Pescatore �
Rel. Caianiello � Presidente Consiglio dei Ministri (vice avv. gen.
Stato Bruno).
Circolazione stradale � Uso del casco da parte degli utenti di motocicli �
Diritto di libert� e tutela della salute � Legittimit�.
(Cast., artt. 3 e 32; legge 11 gennaio 1986, n. 3, artt. 1, 2, 3; legge reg. 30 aprile 1982,
n. 285, art. 171).
� legittima l'imposizione dell'uso del casco prot.ett<ivo per gli utenti
di motocicli poich� l'ingerenza statale nella sfera di libert� del cittadino
si giustifica non solo per la tutela della salute di terzi ma anche dell'individuo
il cui pregiudizio dal punto di vista delle conseguenze invalidanti
.e della mortalit� si ripercuotono in termini di costi sociali su
tutta la collettivit�.
� stata sollevata questione di legittimit� costituzionale degli arti�
coli l, 2 e 3 della legge n. 3 del 1986 -che impongono l'obbligo di
indossare il casco di protezione per i motociclisti -assumendosi (ord.
n. 438 del 1993 del Pretore di Salerno) che essi violerebbero: a) l'art. 3
Cost., per trattamento irragionevolinente pi� severo rispetto ad altri
comportamenti puniti con sanzioni pi� modeste sia dal codice della
strada nel testo vigente all'epoca dell'infrazione (d.P.R. n. 393 del 1959
e successive modifiche), sia dalla legge n. 143 del 1989 in tema di cinture
di sicurezza; la disparit� di trattamento indicata sarebbe provata
dal fatto che il legislatore, con il nuovo codice della strada (decreto legislativo
n. 285 del 1992: artt. 171, comma 2, e 172, comma 8), ha uniformato
le sanzioni previste per la violazione dell'obbligo di usare il casco
e per la violazione dell'obbligo di indossare le cinture di sicurezza, attenuando
il rigore delle prime (implicitamente ritenute troppo gravose)
e aumentando la misura delle seconde; b) l'art. 32 Cost., perch� il tra4
216
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
sgressore porrebbe in pericolo esclusivamente la propria salute, nei cui
confronti la collettivit� vanterebbe un �mero interesse�, l� dove altri
comportamenti trasgressivi alle norme del codice della strada, puniti in
modo pi� lieve, determinerebbero un pericolo per l'altrui incolumit�,
tutelata dalla norma costituzionale invocata come .diritto fondamentale
dell'individuo; c) congiuntamente con l'art. 171, comma 1, del decreto
legislativo n. 285 del 1992 (Nuovo codice della strada), che ne riproduce
le disposizioni, �l'art. 3, primo comma, in ,relazione agli artt. 13, primo
comma, e 16, primo comma, della Costitu2lione �, perch� obbligano i
cittadini maggiorenni a comportamenti diverni a seconda che siano alla
guida di motocicli (con obbligo del casco) o di ciclomotori (senza obbligo
del casco), nonostante che si trovino nelle medesime condizioni rappre
sentate dalla 'Circolazione urbana (con limiti di velocit� simili per en
trambi i veicoli: SO Km/h per le moto e 40 Km/h per i ciclomotori) e
dall'uso, in entrambe le ipotesi, di veicoli a due ruote; d) l'art. 32 della
Costituzione in quanto, obbligando il cittadino maggiorenne motociclista
a proteggersi con .il casco, imporrebbero un trattamento sanitario non
giustificato per l'assenza di pericolo alla salute di terzi. (omissis)
Va preliminarmente condivisa l'eccezione, sollevata dal.l'Avvocatura
generale dello Stato, di inammissibilit� della questione riguardante
l'art. 171, comma 1, lettere a) e b) del nuovo codice della strada (appro
vato con d.P.R. 30 aprite 1992, n. 285), non dovendo di esso fare applica
zione il giudice a quo (reg. ord. n. 438 del 1993), in quanto i fatti oggetto
del giudizio al suo esame sono anteriori all'entrata in vigore di detta
norma.
Nel merito le questioni riguardanti gli artt. l, 2 e 3 della legge 11 gen
naio 1986, n. 3, sollevate con entrambe le ordinanze, non sono fondate.
(omissis)
Per quel che concerne il riferimento all'art. 32 della Costituzione
(parametro che � invece stato espressamente disatteso nell'altra ordi
nanza n. 646 del 1993), che dal. Pretore di Salerno viene invocato sia
per suffragare la gi� illustrata censura di irragionevolezza, sia per�
formulare una autonoma censura che, a differenza della prima circa la
misura della sanzione, investe in radice l'assoggettamento a sanzione
dell'infrazione all'obbligo del casco, la Corte ritiene la questione non
fondata, sotto entrambi i profili.
Non pu� difatti condividersi la tesi, su cui detti profili si fondano,
per la quale l'ingerenza statale nella sfera del cittadino sarebbe consentita
solo se sia posto in pericolo il diritto alla salute di terzi individui,
mentre quando �la collettivit� nei confronti della salute dell'individuo
.vanta un mero interesse� sarebbe �illegittima ogni imposizione o limi
tazione � di diritti di libert�, come quello � di circolazione ed in genere
di estrinsecazione della personalit��;
PARTB I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
L'assunto, secondo cui l'art. 32 della Costituzione consentirebbe limitazioni
al diritto di circolazione solo se venisse in gioco il diritto alla
salute di soggetti terzi rispetto a colui cui vengono imposte quelle limitazioni,
con la previsione di 1soozioni in caso di inosservanza, non pu�
essere condiviso. Specie quando, come nella materia in esame, si � in
presenza di modalit�, peraltro neppure gravose, prescritte per la guida
di motoveicoli, appare conforme al dettato costituzionale, che considera
la salute dell'individuo anche interesse della collettivit�, che il legislatore
nel suo apprezzamento prescriva certi comportamenti e ne sanzioni
l'inosservanza allo scopo di ridurre il pi� possibile le pregiudizievoli
conseguenze, dal punto di vista della mortalit� e della morbosit� invalidante,
degli incidenti stradali. Non pu� difatti dubitarsi che tali conseguenze
si ripercuotono in termini di costi sociali sull'intera collettivit�,
non essendo neppure ipotizzabile che un soggetto, rifiutando di osservare
le modalit� dettate in tale funzione preventiva, possa contemporaneamente
vinunciare all'ausilio delle strutture as�sistenziali pubbliche ed ai
presidi predisposti per i soggetti inabili. Le misure dirette ad attenuare
le conseguenze che possano devivare dai traumi prodotti da incidenti,
nei quali siano coinvolti motoveicoli, appaiono perci� dettate da esigenze
tali da non far reputare irragionevolmente limitatrici della � estrinsecazione
della personalit� � le prescri:llioni imposte dalle norme in questione~
D'altronde si deve osservare che queste non limitano in alcun modo la
libert� di circolazione, intesa nel senso di spostamento da una parte
all'altra del territorio, che � la libert� essenzialmente tutelata dall'art. 16
della Costituzione, anch'esso invocato dal giudice a quo, ma dettano solo
alcune modalit� da osservarsi da chi voglia utilizzare determinati mezzi
semoventi. Se dunque la prescrizione � diretta a prevenire i danni alle
persone, il che costituisce in modo indubitabile interesse della collettivit�,
essa, anche sotto questo aspetto, deve ritenersi immune dalle censure
prospettate.
In proposito 11.1on pu� tralasciarsi di considerare i dati delle rilevazioni
statistiche condotte nel nostro Paese ed all'estero, indicati anche
nella documentazione versata in atti dall'Avvocatura generale dello Stato,
dai quali risulta il notevole abbassamento della mortalit� e delle morbosit�
invalidanti verificatosi dopo l'adozione dell'obbligo del casco per i
guidatori di motoveicoli.
L'effetto positivo, in termini di costi sociali, � perci� indubbio,
tenuto anche conto che il legislatore, nel suo apprezzamento, si � mantenuto
nell'alveo delle sanzioni amministrative, di misure cio� qualitativamente
pi� tenui di quelle penali e che fanno guardare perci� con favore
alla scelta legislativa operata in relazione alle finalit� di prevenzione
che si � inteso perseguire.
Quanto alle considerazioni formulate in una delle ordinanze di rimessione
(reg. ord. n. 438 del 1993), circa la maggiore convenienza del
218 RASSEGNA AVVOCAT~A DELLO STATO
l'uso dei motoveicoli dal punto di vista dell'inquinamento atmosferico�
della � diminuzione della congestione [del traffico] a cagione del minor
spazio occupato �, esse investono valutazioni di merito che rientrano
nella discrezionalit� del legislatore, cui spetta di cons1derare comparati
vamente i vantaggi e gli svantaggi, in termini di costi sociali, che
determinate scelte comportano e che possono formare oggetto di sinda
cato di costituzionalit� solo se irragionevoli.
Parimenti non pu� ritenersi influente nel presente giudizio di costi
tuzionalit� il mutamento di indirizzo che il giudice a quo ricorda essersi
verificato in qualche altro paese sul punto dell'obbligo del casco, trat
tandosi comunque di scelte opinabili sul piano dell'opportunit� e che,
comportando vantaggi e svantaggi, non possono condizionarsi a vicenda
da Stato a Stato.
CORTE COSTITUZIONALE, 16 maggio 1994, n. 183 -Pres. Casavola -
Rel. Mengoni -Presidente Consiglio dei Ministri (vice avv. gen.
Stato Bruno).
Famiglia -Adozione -Convenzione europea di Strasburgo 24 aprile 1967
Ammissibilit� adozione da parte di persona singola -Carattere non
autoesecutivo della norma pattizia.
(Cost., artt. 3, 29, 30; legge 22 maggio 1974, n. 357, di ratifica della Convenzione di
Strasburgo 24 aprile 1967, art. 6).
Poich� la Convenzione di Strasburgo 24 aprile 1967 non conferisce
ai giudici nazionali il potere di conoeder.e l'adozione di minori a persone
singole e non pu� esser�e interpretata nel senso di vincolare il legislatore
.italiano ad ammettere tale adozione, non sono violati i principi
costituzionali che tuttavia esprimono solo una preferenza per l'adozione
da parte di una coppia di coniugi senza escludere ulteriori possibilit�.
Nel corso di un giudizio di reclamo promosso contro un decreto
del Tribunale dei minorenni di Roma che ha dichiarato inammissibile
la domanda di adozione di un minore presentata da una persona singola
in base all'art. 6 della convenzione europea in materia di ado2Jioni di
minori, firmata a Strasburgo il 24 aprile 1967 e ratificata dall'Italia con
legge 22 maggio 1974, n. 357, la Corte d'appehlo di Roma (sezione mino
renni), con ordinanza del 9 luglio 1993, ha sollevato, in riferimento agli
artt. 3, 29 e 30 Cost., questione di legittimit� costituzionale della citata
norma internazionale pattizia, � nella parte in cui permette senza limiti
. l'adozione di un minore di et� da parte di un solo adottante �.
Ad avviso del giudice remittente: a) l'art. 6, comma 1, della convenzione
vincola le legislazioni degli Stati aderenti ad ammettere in
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
generale l'adozione di minori anche da parte di persone singole; b) il contenuto
della norma pattiria � tale che, in virt� dell'ordine di esecuzione,
essa ha acquistato forza autoapplicativa nell'ordinamento interno nell'ambito
del sistema di adozione dei minori in stato di abbandono regolato
dalla legge italiana; e) l'ordine di esecuzione �conferisce natura
speciale alle norme pattizie e le rende immodificabili da leggi successive �,
onde l'art. 6, comma l, della convenzione di Strasburgo non pu� ritenersi
abrogato in parte qua dalla legge 4 maggio 1983, n. 184, che, salvo casi
particolari, non consente l'adozione di minori se non a due persone unite
in matrimonio.
Ci� premesso, l'ordinanza ritiene la norma in discorso contrastante:
con la nozione di famiglia, quale societ� naturale fondata sul matrimonio,
consacrata nell'art. 29 Cost.; con l'art. 30 Cost., che tutela l'interesse
del minore ad essere allevato ed educato da entrambi i genitori;
conseguentemente anche col principio di ragionvolezza di cui all'art. 3
Cost., in quanto contraddice la finalit� dell'adozione dei minori di
procurare all'adottato l'inserimento in un ambiente familiare idoneo.
Nel giudizio davanti alla Corte costituzionale si � costituita la parte
privata concludendo per la manifesta infondatezza della questione.
L'istante condivide l'opinione che l'art. 6, comma l, della convenzione
non conceda spazi di discrezionalit� alle legislazioni nazionali e
perci� sia immediatamente applicabile nell'ordinamento I�.nterno: l'adozione
di minori deve essere ammessa sia da parte di coppie sposate, sia
da parte di persone 'Singole, restando esclusa soltanto la legittimazione
di coppie non unite in matrimonio. Contesta, per�, la pretesa contrariet�
della norma a principi della nostra Costituzione. Il criterio dell'imitatfo
naturae, che iD.forma l'istituto dell'adozione legittimante, non
ha un valore assoluto n� in relazione all'art. 29 Cost., come si argomenta
dall'art. 25, quarto e quinto comma, della legge n. 184 del 1983, che prevede
la possibilit� di disporre l'adozione anche se durante l'affidamento
preadottivo uno dei coniugi muore o diventa incapace oppure interviene
separazione, n� in relazione all'art. 30, il quale tutela l'interesse del
minore ad essere allevato ed educato in seno alla propria famiglia, ma,
ove ci� non sia possibile, non esige incondizionatamente l'affidamento
a un'altra famiglia come strumento di assolvimento dei compiti dei
genitori. Non � escluso che, secondo le circostanze del caso, l'interesse
a uno sviluppo armonioso della personalit� del minore possa essere
soddisfatto anche affidandolo a una persona singola. Per le medesime
ragioni cadrebbe anche la censura di violazione del principio di razionalit�
.
.In un'ampia memoria depositata nelrnmminenza dell'udienza di
discussione da parte privata ha svolto ulteriori considerazioni sui punti
del vincolo degli Stati aderenti ad adottare tutte le soluzioni consentite
220 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
dall'art. 6 della convenzione e del carattere autoapplicativo della norma
pattizia. Si osserva in particolare che l'Italia al momento del deposito
della ratifica non ha formulato nessuna riserva per quanto concerne
l'art. 6.
~ intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato
dall'Avvocatura dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata
inammissibile.
Secondo l'interveniente la norma impugnata non � autoapplicativa:
essa delimita l'ambito delle scelte legislative in ordine alla legittimazione
attiva all'adozione di minori senza vincolare gli Stati aderenti alla convenzione
ad ammettere tutte le soluzioni consentite. Perci� l'art. 6 della
legge n. 184 del 1983, che ha adattato la Convenzione di Strasburgo
al nostro ordinamento, non ha violato l'art. 6 nell'ammettere soltanto
la prima del1e due alternative ivi consentite, salve le eccezioni degli
artt. 25 e 44.
La Corte d'appello di Roma -sezione minorenni ha sollevato
questione di legittimit� costituzionale dell'art. 6 della convenzione
europea in materia di adozioni di minorJ, firmata a Strasburgo il
24 aprile 1967 e ratificata dall'Italia con legge 22 maggio 1974, n. 357,
~
�nella parte in cui permette senza limiti l'adozione �di un minore da un �
;
If,
solo adottante �. Pi� esattamente, deve intendersi impugnata in parte qua
la disposizione della citata legge di ratifica che ha conferito efficacia
nell'ordinamento interno all'art. 6 della Convenzione (cfr. sentenze r, r
nn. 20 del 1966, 132 del 1985, 128 del 1987).. !
Ad avviso del giudice rime.ttente � la menzionata _disposizione del
I
l'art. 6 della convenzione di Strasburgo non pu� riitenersi abrogata dalla ' f
successiva legge 4 maggio 1983, n. 184 �, che limita a casi particolari la
I
possibilit� di adozione del minore da parte di una singola persona, � n�
possono essere consentiti dubbi sulla sua applicazione immediata, atte
I
so che il legislatore italiano ha completamente regolato il complesso
I
sistema di adozione dei minori in stato di abbandono �.
Ci� premesso, la norma denunciata, in quanto � esclude ogni limite
a che l'adozione avvenga anche da parte di un singolo adottante �, �
I
ritenuta contrastante con gli artt. 3, 29 e 30 Cost., a stregua dei quali
l'adozione legittimante; giusta il criterio dell'imitatio naturae, deve essere
� ispirata all'intento di dare una famiglia al minore che ne � privo,
I
garantendogli tranquillit�, benessere e sana educazione�. Questo cri
terio esige che, di regola, �ad adottare sia una coppia di coniugi avente
I
una comunanza continuativa di vita e adeguate capacit� educative�. l
I
L'Avvocatura dello Stato ha eccepito !'-inammissibilit� della queI
stione per irrilevanza, � non essendo la disposizione pattizia, alla quale
� riferita, di immediata applicazione e .non. impegnando comunque il
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
legislatore nazionale a scelte in contrasto con le richiamate norme costituzionali,
ma offrendo la possibilit� di scegliere, tra quelle consentite,
la soluzione ad esse pi� rispondente �.
L'eccezione non pu� essere accolta. Ai fini dell'ammissibilit� della
questione l'ordinanza di rimessione ha adeguatamente motivato sul
punto della rilevanza muovendo da premesse ermeneutiche non manifestamente
implausibili (cfr., da ultimo, sentenze nn. 134 e 173 del 1994;
103, 238, 323, 345 del 1993; 436 del 1992).
Nel merito la questione non � fondata.
� certo che l'art. 6 della convenzione non � stato abrogato, n� in
tutto n� in parte, dalla legge n. 184 del l983, ma � altrettanto certo che
la norma pattizia non conferisce immediatamente ai giudici italiani
competenti il potere di concedere l'adozione di minori a persone singole
fuori dai limiti entro cui tale potere � attribuito dalla legge nazionale,
e nemmeno pu� essere interpretata nel senso di vincolare il legislatore
italiano ad ammettere senza limiti l'adozione del singolo.
Destinatari immediati della norma contenuta nell'art. 6 sono i legislatori
nazionali: � la legislazione non pu� permettere l'adozione di
un minore che da parte di due persone unite in matrimonio, sia simultaneamente
sia successivamente, o da parte di un solo adottante �. Agli
Stati firmatari � impartito il divieto di permettere l'adozione di minori
da parte di coppie non sposate e insieme, attribuita la facolt� di permettere
l'adozione di minori, oltre che da coppie sposate, anche da
persone singole, coniugate o no.
L'interpretazione letterale, che ravvisa nell'art. 6 un solo principio
vincolante per gli Stati aderenti, cio� l'interdizione dell'adozione da
parte di coppie non sposate, risponde al cmterio ermeneutico desumibile
dal rapport explicatif del Consiglio d'Europa (promotore della Convenzione),
ril quale chiarisce che non si tratta di una convenzione di diritto
uniforme, bens� di � una convenzione contenente un minimo di principi
essenziali cui ciascuna parte contraente dar� effetto � (punto 4),
e trova esplicita conferma nel commento all'art. 6, dove si precisa che il
paragrafo 1 non rende obbligatoria l'introduzione dell'adozione da parte
di una persona sola (punto 23).
In quanto attribuisce al legislatore nazionale una semplice facolt�,
la norma in esame non �, per definizione, autoapplicativa, ossia direttamente
applicabile nei rapporti intersoggettivi privati, occorrendo a tale
effetto l'interposizione di una legge interna che determini i presupposti
di ammissione e gli effetti dell'adozione da parte di una persona singola.
La tesi sostenuta nell'ordinanza di rimessione, secondo cui l'art. 6
222 RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
della convenzione potrebbe trovare in parte qua applicazione immediata
attraverso gli organi e <le procedure previsti dalla legge n. 184 del 1983,
� legata alla premessa, sopra confutata, che interpreta �l'art. 6 come
norma che sul punto in discorso impone agli Stati un obbligo anzich�
una mera facolt�.
Di tale facolt� la legge n. 184 del 1983 si � avvalsa entro limiti ristretti,
ammettendo l'adozione soltanto in speciali circostanze (aTt. 25, quarto
e quinto comma) o � in casi particolari � (art. 44), e in questi ultimi
senza gli effetti dell'adozione piena. La norma convenzionale rimane
in vigore come norma che autorizza il legislatore, se lo riterr� oppor
tuno, ad ampliare l'ambito di ammissibilit� dell'adozione di un minore
da parte di un solo adottante, qualificando~a in ogni caso con gli ef
fetti dell'adozione legittimante. In questo senso � orientato il progetto
di riforma redatto nel 1992 dalla Commissione ministeriale per la mo
difica ed integrazione della legge 4 maggio 1983, n. 184, istituita dal
Ministro di grazia e giustizia.
I principi costituzionali richiamati nell'ordinanza di rimessione non
vincolano l'adozione dei minori al criterio dell'imitatio naturae in guisa
da non consentire l'adozione da parte di un singolo se non nei casi ecce
zionali in cui � oggi prevista dalla legge n. 184 del 1983. Essi esprimono
una indicazione di preferenza per l'adozione da parte di una coppia di
coniugi, essendo prioritaria � l'esigenza, da un lato, di inserire il minore
in una famiglia che dia sufficienti garanzie di stabilit�, e dall'altro di
assicurargli la presenza, sotto il profilo affettivo ed educativo, di en
trambe le figure dei genitori� (sent. n. 198 del 1986). A questa indicazione
� conforme la convenzione di Strasburgo: l'art. 6, spiega la citata rela
zione esplicativa (punto 23), �prevede, nell'ordine delle preferenze ge
neralmente ammesse, prima l'adozione da parte di una coppia, poi l'ado
zione da parte di una persona singola�, e il successivo art. 8, par. 2,
dispone che l'autorit� competente degli Stati �annetter� una particolare
importanza a ci�, che l'adozione procuri al minore un foyer stable et
harmonieux � (cfr. sentenza n. 11 del 1981).
Fermo questo criterio di preferenza (ribadito nel preambolo della
Convenzione di New York del 1989 sui diritti del fanciullo, ratificata
dall'Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176), gli artt. 3, 29 e 30 Cost. non
si oppongono a un'innovazione legislativa che riconosca in misura
pi� ampia la possibilit� che, nel concorso di speciali circostanze, tipizzate
dalla legge stessa o rimesse volta per volta al prudente apprezza.
mento del giudice, l'adozione da parte di una persona singola sia giudicata
la soluzione in concreto pi� conveniente all'interesse del minore.
I ~
g
~
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 223
CORTE COSTITUZIONALE, 19 maggio 1994, n. 191 -Pres. Casavola -
Rel. Baldassarre -Provincia autonoma di Bolzano (avv. Riz e
Pannunzio) e Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato
Favara).
Province -Legislazione antimafia � Poteri del Prefetto � Estensione alla
Provincia di Bolzano. �
{Statuto spec. Provincia di Bolzano, art. 54; d.!. 226/1992; d.!. 13 maggio 1991, n. 152
conv. in legge il 12 luglio 1991, n. 203, art. 15).
Il poter� di richiesta, ai fini di un controllo di legittimit�, delle
delibere degli enti locaU relative ad acquisti, alienazioni, appalti e
contratti attribuito al Comissario di Governo, si esercita anche nella
provincia di Bolzano, essendo ispirato alla tutela di interessi di fondamentale
importanza nel cont.esto della legisla'l!ione antimafia e non
configurandosi come sostitutivo rispetto agli ordinari poteri di vigilanza
della Provincia.
H oonflitto di attribuzione sottoposto al giudizio di questa Corte �
stato sollevato dalla Provincia autonoma di Bolzano a seguito della
nota del Commissario del Governo del 14 aprile 1993 (prot. n. 022255),
con la quale quest'ultimo, basandosi sull'art. 15 del decreto-legge 13 maggio
1991, n. 152 (Provvedimenti urgenti in tema di lotta alla criminalit�
organizzata e di trasparenza e buon andamento dell'attivit� ammini�
strativa), convertito dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, ha invitato i comuni
e gli altri enti locali della Provincia di Bolzano a trasmettere al
proprio ufficio le deliberazion!� di loro competenza relative ad acquisti,
alienazioni, appalti e contratti.
Ad avviso della Provincia ricorrente, la nota contestata, interpre
tando erroneamente il menzionato art. 15, suppone che il potere prefet
tizio di richiedere che certe deliberazioni siano sottoposte al controllo
preventivo di legittimit� si debba estendere anche alla Provincia di
Bolzano, con conseguente lesione delle attribuzioni assegnate alla Giunta
provinciale in materia di vigilanza delle amministrazioni comunali e
degli altri enti locali, ad opera degli artt. 16, 54 n. 5 e 87 dello Statuto
speciale per il Trentino-Alto Adige (d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670) e delle
norme di attuazione contenute nell'art. 4, primo comma, del decreto le
gislativo 16 marzo 1992, n. 266.
Il ricorso della Provincia autonoma di Bolzano va respinto.
Occorre preliminarmente rilevare che non sussistono motivi di
inammissibilit�.
Innanzitutto � costante giurisprudenza di questa Corte che l'istituto
dell'acquiescenza non trova applicazione nei giudizi per conflitto di attri"
buzione (v., ad esempio, sentt. nn. 58 del 1993; 453 del 1991; 278 del 1991).
RASSEGNA AWOCA'fUR1\" DELLO STATO
224
Inoltre, non pu� fondatamente dirsi che con il presente conflitto
la Provincia di Bolzano sollevi in �realt� una questione di legittimit�
costituzionale, poich� la ricorrente argomenta la lesione delle proprie
attribuzioni asserendo che la nota del Commissario del Governo impugnata
ha mal interpretato l'art. 15 del decreto-legge n. 152 del 1991
e ha consequenzialmente posto in essere un comportamento illegittimo
e invasivo. Solo in via 1subordinata, nel caso che l'art. 15 dovesse essere
interpretato nel modo opposto a quello asserito, la .ricorrente prospetta
la possibilit� che taie articolo sia contrario a varie norme dello Statuto
speciale.
N�, infine, pu� riconoscersi fondamento all'eccezione formulata dall'Avvocatura
deLlo Stato, secondo la quale la Provincia avrebbe agito
a tutela di competenze che l'art. 4 dello Statuto speciale assegna alla
Regione Trentino-Alto Adige (ordinamento dei comuni e degli altri enti
locali), per il fatto che la ricorrente in realt� lamenta la lesione delle
competenze proprie della Giunta provinciale riguardanti �la vigilanza
e la tutela sulle amministrazioni comunali, sulle istituzioni pubbliche
di assistenza e beneficenza, sui consorzi e sugli altri enti o istituti
locali� (art. 54 dello Statuto speciale).
Ai fini della risoluzione del conflitto � decisivo rilevare che, come
questa Corte ha gi� avuto modo di precisare (v. sentt. nn. 218 del 1993
e 407 del 1992), i poteri della cui spettanza si controverte perseguono
finalit� di ordine e sicurezza pubblica e, pertanto, mirano a tutelare
un interesse generale di indubMa spettanza statale. Essi, infatti, si basano
sull'art. 15 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, il quale prevede
che il prefetto possa chiedere che siano sottoposti al controllo preventivo
di legittimit�, secondo le modalit� e i termini stabiliti daH'art. 45, secondo
comma, della fogge n. 142 del 1990, le deliberazioni delle province, dei
oomuni e degli altri enti locali relative ad acquisti, alienazioni, appalti
e contratti (deliberazioni per le quali � in generale previsto soltanto
un controllo preventivo eventuale, su richiesta di una predeterminata
percentuale minoritaria dei consiglieri).
Come emerge chiaramente dai lavori preparatori, e in particolare
dalla relazione introduttiva al disegno di legge di conversione del decretolegge
n .152 del 1991, l'articolo appena citato � stato inserito �nel contesto
della legislazione antimafia, piuttosto che nel quadro ordinamentale
delle autonomie locali�, propri.o perch� esso persegue scopi di prevenzione
della criminalit� organizzata di tipo mafioso e camorristico e
stabilisce poteri diretti a integrare quelli gi� previsti dall'art. 16 della
legge 19 marzo 1990, n. 55 (Nuove disposizioni per la prevenzione della
delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione
�di pericolosit� sociale), e, come tali, destinati a rafforzare i controlli preventivi
nei confronti dell'infiltrazione e dell'influenza della criminalit�
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
organizzata rispetto allo svolgimento delle attivit� dell'amministrazione
pubblica.
In altri termini, il ricordato art. 15 mira a stabilire poteri v�lti
alla tutela di interessi di fondamentale importanza per l'ordinata e civile
convivenza dei consociati nella comunit� generale, interessi la cui
protezione, spettante in via esclusiva allo Stato, abilita quest'ultimo a
porre discipline, anche di dettaglio, che possono legittimamente comportare
un'interferenza o un'incidenza diretta su attivit� affidate in via
generale alle competenze legislative e amministrative delle regioni e
delle province autonome (v., specialmente, sentt. nn. 218 del 1993; 407 e
36 del 1992; 459 del 1989 e 218 del 1988). Tanto pi� ci� vale quando si
tratta, come nel caso, di un intervento dello Stato che, non soltanto
� collegato agli interessi pubblici e ai valol'i costituzionali di primario
rilievo sopra indicati, ma � anche diretto a tutelare quei beni essenziali
alla vita dell'intero ordinamento giuridi<:o, di fronte ad attacchi della
criminalit� organizzata che hanno creato una situazione di grave emergenza
per l'ordine pubblico (v. �Sentt. nn. 218 del 1993 e 407 del 1992).
Una volta stabilito che l'art. 15 del decreto-legge n. 152 del 1991 disciplina
un intervento di esclusiva spettanza dello Stato, occorre precisare
che, contrariamente a quanto suppone la Provincia ricorrente, l'atto
che ha dato origine al presente confl.itto di attribuzione va ricondotto
alla competenza del Commiss�ario del Governo per la Provincia di
Bolzano.
Poich� l'art. 15 attribuisce al prefetto il potere di richiedere il controllo
di legittimit� preventivo ivi previsto e poich� 1l'art. 87, n. 3, dello
Statuto speciale per itl Trentino-Alto Adige stabilisce che, relativamente
alle Province di Trento e di Bolzano, spetta al Commissario del Governo
presso le due province �compiere gli atti gi� demandati al prefetto�,
non si pu� dubitare che l'atto contestato sia stato adottato dall'organo
statale costituzionalmente competente. Infatti, come questa Corte ha gi�
affermato (v. sent. n. 32 del 1991), allorch� fa legge attribuisce compiti
di pertinenza statale ai prefetti quali organi periferici dello Stato, tali
compiti devono ritenersi affidati, nell'ambito dello Provincia di Bolzano,
al Commissario del Governo, in quanto � corrispondente organo � dello
Stato.
Va, altres�, precisato che il potere esercitato, a norma del citato
art. 15, dal Commissario del Governo con l'atto oggetto del conflitto in
esame non configura un'ipotesi di sostituzione di un organo statale
rispetto a un organo provinciale nella titolarit� di competenze ordinariamente
spettanti a quest'ultimo.
In realt�, il potere di vigilanza e di tutela sulle amministrazioni comunali
e sugli altri enti locali previsto . dall'art. 54 dello Statuto speciale
resta affidato -e non pu� essere diversamente -alla Giunta della
Provincia di Bolzano. L'art. 15, invece, si limita a prevedere in capo al
226 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Commissario del Governo un potere di richiesta straordinario, che si
affianca ai poteri d'iniziativa stabiliti in via ordinaria dall'art. 45, secondo
comma, della legge n. 142 del 1990, al fine di sottoporre al controllo preventivo
di legittimit�, esercitato dagli organi ordinariamente competenti,
le deliberazioni degli enti focali relative ad alienazioni, acquisti, appalti
e contratti, sospettate di essere viziate per effetto di pratiche illecite
poste in essere dalla criminalit� organizzata.
Cos� definito il contenuto dei poteri previsti dall'art. 15 del decretolegge
n. 152 del 1991, si rileva netta la differenza tra questi e i poteri
attribuiti al prefetto dall'art. 14 del medesimo decreto-legge. Questi ultimi,
infatti, ricomprendendo la possibilit� che il prefetto nomini un
collegio di ispettori aventi il compito di verificare la correttezza delle
procedure delle gare d~appalto, sono necessariamente destinati a interferire
con le funzioni di controllo spettanti agli organi ordinariamente
competenti. In considerazione del diverso contenuto e della diversa intensit�
riferibili ai poteri rispettivamente previsti nei ricordati artt. 14 e 15,
si comprende la ragione per la quale soltanto nell'art. 14 � disposto che
� nella Regione Trentino-Alto Adige, aMe finalit� del presente articolo
provvedono le Province autonome di Trnnto e di Bolzano nell'ambito
della propria organizzazione �. In base a tale ragione non pu� riconoscersi
alcun fondamento alla interpretazione formulata dalla Provincia
di Bolzano nelle sue memorie difensive, per la quale la clausola di salvezza
delle competenze espressamente disposta nel citato art. 14 sarebbe
estensibile anche ai poteri disciplinati dall'art. 15, sulla base di una
presunta, ma erroneamente supposta, identit� di ratfo fra le distinte
ipotesi il"egolate nei predetti articoli.
CORTE COSTITUZIONALE, 26 maggio 1994, n. 198 -Pres. Casavola -
Rel. Vassalli -Presidente Consiglio dei Ministri (avv. Stato Bruni).
Procedimento penale -Prove -Perizia effettuata nella forma di incidente
probatorio durante altro procedimento penale a carico di altri imputati
-Acquisizione -Limiti.
(Cast., artt. 3 e 24; art. 238 c.p.p. introdotto dall'art. 3 d.!. 8 giugno 1992, n. 306,
conv. in legge 7 agosto 1992, n. 356).
L'ammissione di una perizia assunta con incidente probatorio nel
corso di altro giudizio senza la presenza del difensore dell'attuale imputato
� legittima se ed -in quanto i soggetti nei confronti dei quali la
prova dovr� essere utilizzata non avessero ancora la quaZit� di persone
_sottoposte alle 'indagini per mancanza di indizi di colpevolezza, poich�
il diritto di ,difesa ex art. 24 Cast. pu� essere garantito solo ai .soggetti
nei cui confronti gi� sussistano elementi di colpevolezza;
PARTE 1, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 227
Il Tribunale di Pistoia dubita, in riferimento agli artt. 3 e 24 della
Costituzione, della legittimit� dell'art. 238, primo comma, del codice
di procedura penale, nel testo introdotto dall'art. 3, primo comma, del
decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla
legge 7 agosto 1992, n. 356, � nella parte in cui consente l'acquisizione
agli atti del processo della perizia assunta in altro procedimento nelle
forme dell'incidente probatorio, anche nei confronti delle parti i cui difensori
non abbiano partecipato alla sua assunzione �.
Di fronte ad una richiesta del Pubblico ministero volta all'acquisizione
agli atti del processo della perizia espletata neHe forme dell'incidente
probatorio in un diverso procedimento penale nei confronti di altre
persone e relativo a reati privi di ogni collegamento con quelli per cui
attualmente si procede, acquisizione alla quale si era opposto il difensore
dell'imputato deducendo l'inutilizzabilit� deH'atto per l'ostacolo derivante
dall'art. 403 del codice di procedura penale, il Tribunale, ritenuta
l'utilizzabilit� della perizia nel procesiso a quo, ha ravvisato nelila disciplina
risultante dalla norma denunciata violazione del principio di
eguaglianza, sotto H profilo della disparit� di trattamento, e del diritto di
difesa.
Il rimettente muove dal presupposto che l'intervenuta � novellazione �
della norma oggetto di censura comporti una deroga alle disposizioni
di garanzia previste in tema di incidente probatorio: sia perch� � non si
comprendevebbe il motivo della diversa disciplina, sul punto, tra le prove
assunte nell'incidente probatorio e quelle assunte nel dibattimento�
ovvero nel giudizio civile, relativamente aHe quali � quella condizione
sul contraddittorio non � prevista�; sia perch� la mancanza di un esplicito
richiamo all'art. 403 del codice di procedura penale conduce a ritenere
la sicura inapplicabilit� di tale disposizione; sia, infine, perch�
l'utilizzazione della prova assunta con incidente probatorio in deroga
alle previsioni di garanzia corrispondente alla finalit� perseguita dal legislatore
che � quella di non disperdere i mezzi di prova, di realizzare
l'economia dei giudizi e �di evitarie la naturale diminuzione dell'efficacia
rappresentativa delle prove orali che consegue di solito alla loro ripetizione
nei vari processi�, una finalit� che resterebbe drasticamente ridimensionata
ove si affermasse la necessaria concomitante applicazione
dell'art. 403, riducendosi l'operativit� dell'art. 238, primo comma, del
codice di procedura penale, ai soli casi di identit� di parti nell'uno e
nell'altro procedimento.
Proprio con riguardo a tale lettura della norma denunciata, l'Avvo
catura Generale dello Stato, nel suo atto di intervento per il Presidente
del Consiglio dei ministri, ha preliminarmente espresso le sue riserve,
addebitando alla questione proposta di fondarsi su una non corretta
interpretazione del �novellato� art. 238 del codice di procedura penale,
da intendersi, invece, nel senso che l'utilizzabilit� � esterna � dei verbali
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
228
resterebbe in ogni caso condizionata all'osservanza delle disposizioni di
garanzia relativamente alle persone nei confronti delle quali i verbali
stessi vengono fatti valere.
L'eccezione, cos� come proposta, deve essere disattesa.
L'interpretazione avanzata dal giudice a quo, nel senso dell'utilizza
bilit� della prova assunta con incidente probatorio in altro procedimento
pur in assenza del difensore dell'imputato appare, infatti, non superabile
attraverso il semplice richiamo alle disposizioilli di � garanzia � in tema
di incidente probatorio. SU!lla base di una completa verifica deH'integmle
contesto normativo fil cui � venuto ad inserirsi l'art. 238 del codice di
procedura penale, non potrebbe altrimenti scorgersi, relativamente al
l'acquisizione in altri processi dei verbali di assunzione anticipata della
prova, il ,significato delle � novellazioni � che, in forza dell'art. 3 del
decreto-legge n. 306 del 1992, convertito dalla legge n. 356 del 1992, hanno
attinto la norma ora oggetto di censura.
Il raffronto fra la vigente e l'abrogata disciplina sembra confermare
che il nuovo testo dell'art. 238 del codice dii procedura penale ha effetti
vamente modificato il tessuto normativo disciplinante H regime di utiliz
zazione in altri processi dei verbali di prova assunta con incidente pro
batorio. Il tutto proprio riscontrando le � novellazioni � che hanno coin
volto, non soltanto, la norma oggetto di censura, ma anche le ulteriori
disposizioni che in qualche modo a tale norma si collegano.
Relativamente al primo comma dell'art. 238 la novazione riguarda
soprattutto la parte che consentiva l'� acquisizione di prove di altro
procedimento penale� (si parla ora di �verbali di prova�, e la modifica,
oltre che dettata da esigenze di ammodernamento formati.e, � forse anche
destinata ad accentuare la valenza della trasposizione del contenuto della
prova nella scrittura) �se le parti vi consentono� e si tratta di prove
assunte nell'incidente probatorio o nel dibattimento �ovvero di verbali
di cui � stata data lettura durante lo stesso�. Il terzo comma del medesimo
art. 238 (che nel testo precedente rendeva �comunque consentita
l'acquisizione della documentazione di atti che non sono ripetibili �)
risulta, poi, riformulato in modo tale da autorizzare anche l'acquisizfone
di atti divenuti irripetibili per cause sopravvenute, mentre il suo quarto
comma autorizza, �se le parti vi consentono�, l'utilizzazione nel dibattimento
dei verbali di �dichiarazioni; in mancanza del consenso delle parti
l'uso dei verbali rimane circoscritto alle contestazioni a norma deglti
artt. 500 e 503, ferma restando l'acquisiZJione dei verbali di prove e della
documentazione previsti nei primi tre comIIll� dello stesso art. 238. Per le
sole �dichiarazioni, poi, � resta fermo �, alla stregua del quinto comma
(del tutto assente prima della � noveHazione �), �il diritto delle parti
. dii ottenere a norma dell'art. 190 � (e salvo quanto previsto dall'art. 190-bis)
� l'esame delle persope le cui dichiarazioni sono state acquisite a norma
dei commi 1, 2 e 4 del . presente articolo �.
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PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
Il panorama normativo ora vicordato pare, dunque, enucleare, con
riferimento all'utitlizzazione di verbali di prove assunte con l'incidente
probatorio -pi� specificamente, con riguardo alla perizia, in ordine alla
quale l'ordinanza di rimessfone incentra le sue doglianze -un regime
derogatorio alle regole stabilite dalla legge quanto alla possibilit� di
ammettere che la prova acquisita anticipatamente in un processo divenga
utilizzabile in un altro processo. Il fatto che il � vecchlo � testo dell'articolo
238, primo comma, subordinasse l'acquisizione dell'incidente al di
fuori del processo nel corso del quale era stato assunto al consenso
delle parti si fondava, senza alcun dubbio, su una ratio volta ad estendere
alla prova anticipata il regime delle prove assunte in dibattimento;
secondo il principio, gi� affermato da questa Corte (sentenze n. 559
del 1990 e n. 74 del 1991), in base ail quale -�addivenendosi con l'incidente
probatorio "aH'assunzione anticipata di mezzi di prova destinati ad
acquisire la forza probatoria propria delle prove espletate in dibattimento"
-!"'interpretazione letterale" del disposto del quinto comma
dell'art. 401 (ove si prescrive, in via generrulie, che "le prove sono assunte
ne1le forme stabilite per il dibattimento") "rende chiaro che le modalit�
di espletamento" della prova "nell'incidente probatorio sono quelle s�tesse
che valgono per la fase dibattimentale" �, con estensione del contraddittorio
anche al profilo oggettivo di assunzione deHa prova.
La possibilit� di assegnare aH'incidente probatorio anche il ruolo
di veicolo per la formazione della prova in procedimenti connessi o
collegati, purch�, ovV1iamente, venisse, pure qui, assicurato nel suo espletamento
un pieno contraddittorio, si coordinava, quindi, al regime di
utilizzazione deHa prova in altri processi, comunque subordinata al consenso
del1e parti; iJ tutto coerentemente a quanto disposto in relazione
all'acquisizione di prove assunte � nel dibattimento ovvero di verbali
di cui � �stata data lettura nello stesso �.
La norma denunciata sembrerebbe, dunque, derogare a varie clisposizioni
relative all'acquisizione delle prove assunte con incidente probatorio.
In primo luogo, all'art. 403 che, nel rispetto del principio del contraddittorio,
iinsito nell'osservanza (art. 401, quinto comma) delle norme
stabilite per il dibattimento (normale punto di arrivo dell'incidente) prescrive
che nel dibattimento le prove assunte con l'incidente probatorio
sono utilizzabili soltanto nei confronti degH imputati i cui difensori
abbiano partecipato alla loro assunzione: un precetto contrassegnato
dalla caratteristica fisionomia della fase ove la prova viene assunta e la
cui riferibilit� soggettiva pu� dilatarsi in cordspondenza dei singoli momenti
procedimentali che precedono la definitiva presa di contatto del
Pubblico ministero con il giudice, fino �a coinvolgere persone cui non
risulta assegnata una specifica qualit� nel procedimento in corso ma che
rivestono, o potrebbero rivestire, un ruolo processuale definito in altro
procedimento. In secondo luogo, con l'art. 401, sesto comma, che (salvo
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
230
per i casi di estensione dell'incidente probatorio) fa divieto di ampliare
la prova da assumere a fatti riguavdanti persone divevse da quelle i cui
difensori partecipano all'incidente probatorio e di verbalizzare dichiara
zioni riguardanti tali soggetti. Infine, al regime previsto dall'art. 402 che
concerne l'estensione dell'incidente probatorio, autorizzata solo dopo aver
provveduto alle necessarie notifiche alla persona sottoposta alle indagini,
alla persona offesa e ai difensori (art. 398, terzo comma) cos� da con
sentire la loro partecipazione all'assunzione della prova.
Non sembra inopportuno rimarcare come H sistema delineato dal
� nuovo � art. 238 riveli una peculiare predisposizione a disciplinare l'uti
lizzazione in altri processi delle prove che consistono in dichiarazioni. Con
specifico riferimento, indotto dai limiti del thema deoidendum, ai verbali
di prova asstllllta con incidente probatorio, 1a regolamentazione dettata
dalla norma oggetto di censura si coniuga, infatti (se si eccettui iJ. re
gime delle prove assunte con le modalit� previste dall'all't. 190-bis), con il
principio, pur esso risultante daHa disciplina dettata dal legislatore del
1992, in base al quale le prove che vengano riversate in un altro processo
perdono -in un certo senso -la loro valenza originaria, restando
� fermo il diritto di ottenere ai sensi dell'art. 190 l'esame delle persone
le cui dichiarazioni sono state acquisite a norma dei commi 1 (2 e 4) del
presente articolo �. Rimane cos� assicurato il contraddittorio sulla prova,
la quale non resta un'entit� immota, acquisita come tale nel processo,
divenendo, invece, oggetto della diiailettica dibattimentale in forza deHa
presenza deHa difesa tecnica dei nuovi soggetti interessati. Ci� non sol
tanto per una ragione connaturata alla morfologia della dichiarazione,
ma anche (e soprattutto) perch�, a norma del combinato disposto degli
artt. 511 e 511-bis del codice di procedura penale (quest'ultimo aggiunto
dall'art. 8 comma 1-bis della legge n. 356 del 1992), la �lettura dei verbali
delle dichiarazioni (che costituisce il veicolo attraverso il quale la dichia
razione resa nell'incidente probatorio �diviene utilizzabile nell'altro pro
cesso) Ǐ disposta solo dopo l'esame della persona che le ha rese� (v. arti
colo 511, secondo comma, appositamente richiamato dall'art. 511-bis).
Dal fatto che venga evocato l'art. 511, secondo comma, emerge, an
cora, che il nuovo regime dettato daH'art. 238 si presenta come specirue
rispetto a queHo riguaroante le dichiarazioni acquisi.te nel processo nel
quale la prova viene formata, cos�, da un lato, da scongiurare un'inerte
acquisizione di verbali di atti, e, dall'altro lato, da assicurare l'osservanza
pure per tali atti del principio di oralit� garantito, appunto, dall'art. 511,
secondo comma, del codice di procedura penale.
Poich� ile censure del rimettente ri:suiltano incentrate sull'utilizza
zione della perizia, non pare inopportuno sottolineare -anche se un
. simile rilievo non immuta di molto i termini della questione -come dal
raffronto tra il regime predisposto relativamente alla lettura degli atti
in dibattimento e quello concernente le prove assumibili con incidente
��111�111�a.��11���~�1�
PARTE I,. SBZ. .I;. �GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
probatori<> parre debba ricavarSi una qualche distinzione tra gli atti che
consist()noJn.dichiarazj.oni e gli atti<di natura diversa, tra i quali deve
appu,g,tQ annover!U"sl la p~i,a,. S91Jrl:).ttutto nei casi .~ come queUo � di
~'."'.""in c.lTacquisitjcm.e anticipata della prQva. sili).Jegittim.ata <�llle
ra~paj i1ldi�ate l'.leWultlino �olllma .de~'art�..~?2 4elcod~e �di. PrQCedw:a
pe:iiale� ll fa.t<> .�he. l'~� SU. terzo comma, stal�llsca chela lettt.:.a <,leUa
~~~~=:t~~::~~~~
si11 stat.a .dispost~ a noJ:lllj;l deJ1'axt. 392, ulthno. comma, del codice di
~Bl~11itrf{;~~C~:li<>~u~1&:Ei�n:~.~~~~int�ih2<>1~ui~!tk~~::
penale, rlm.arie, puf. riel�. feghn� .di �r�ldt� ... assicurato; . oltre ch� dalle . disposizioni
mtenfa cli iiickte:rite probatorio, cfall'axt. 511, terzo comma,
il mezzo�� di prfrv� cori6refamerite riversato nell'istruzione.�� dibattimerit�le.
���. /� �� �D'altra� parte, a�. differifuza della dichiarazfone,��la�� perWa resta�� desi~
gi:iata�;;.J. soprattUtfo quando'"J;>rovenga �da inddertteprobatorio ...i.;�� dall"atti�
vazione d� Uh sub-procediti�'�nto che, per la necessit� di svolgete irtdagini
o aequisizfom di' dati� o valut�2'iom ohe :richiedono specifiche cmnpetenze
tecniche/scierttifiche � attisticlle (art.'.2201 primo comma), postula l'esplicazione.
massima del �contraddittorio�� e. l'esigenza di assicurare, proprio
in quellafaise, tut:tele garanzie connesse aR'eiiercizio .. deN.a difesa tecnica
(si pensi alla J;JQssibili:t� di nomina, .ad cypera cl.elle P!:lrti, cij propri consullilll:
ti tecnici,.al.J:egime: 4e1la J:'icus~ii:me,, ecc.)�.
Ed in effetti, che il legi:s}ator~ del 1992 -certo . atten,to pi�. al regime
cl.elle dic):l!iarazi0ni . che� D,()n . a quello �9.e~i altri . mezzi. di provj;l r(f~ativamente
ai quaij. � ammessa l'a�quisizfone anticipata -abbia finito :per
contempla:i;:e per l'utilizzazion.e in altro proeesso de1la perizia assunta
e.o.n incjclente .probatorio utta disciplina in I?arte peculiare risulta propri. 'o
dai cijspos:to del gi� richiamato art. SU-bis. �... � ... �. � � ...� ��
Con tale nol'llla si � estesa alle dichiarazfonlacquisite ex art. :i38
del cOdice di procedura penale la illsdplfua delle dichfarazioni acquisite
nello stesso . procedhnen,to, �espressamente �v�cli[idosi,. attraverso n rlrtvio
all'art. sn, secondo comma, ~a ptesc:vizione in base alla quale fa lettura
cli \rerbalf di dichfa.razion� (quil1di, �anche di��� quelle provenienti:�. da � un
irtcidente probatCirio)� dist)osta sofo dopo l'esame della persbna che le ha
rese, a meno che ' l'esame notf� abbia: luogo. Una regola: che, <mvete; ri~
sulterebbe del tutto inadeguata in telamone alla perizia' derivante da
mcidente probatorio assunto ex art; 392, ultimo comma~ Non �a caso,
qilindi, l'art; 51l-1Jis1 ne1la sua ultima patte, rton reca, con riferimento lilla
perizia, al�un ri�hiamo all'art. 511, terzo comma, in base al quale la
lettura della relazione peritale � disposta solo dapo l'esame del perito.
Dunque, la perizia assunta con incidente probatorio penetra in un
altro processo con il solo veicolo della lettura a norma della prima parte
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
dell'art. 511-bis. Il che sembra confermare come, con riferimento a ta!le
mezzo di prova, il legislatore non abbia predisposto neppure queMe stesse
I!
garanzie di oralit� che assistono le �dichiarazioni. Tuttavia ad una tale
omissione resterebbe possibile -ma solo in parte -porre riparo attraI
verso l'esercizio, anche officioso (v. art. 224 del codice di procedura
I
penale), del potere del gi'U!dice di disporre una nuova perizia, ferma restando
l'utilizzazione del precedente mezzo di prova nonostante che al
suo espletamento ila parte non abbia potuto partecipare.
Cos� precisati gli elementi di sicura novit� che hanno coinvolto, in
conseguenza del decreto-legge n. 306 del 1992, convertito daLla legge
n. 356 del 1992, non soltanto l'art. 238 del codice di procedura penale,
ma il sistema tutto dell'utilizzazione delle prove assunte in altri procedimenti
-una precisazione che vale a disattendere, dunque, sotto ogni
ulteriore aspetto, l'eccezione dell'Avvocatura Genevale dello Stato -resta
ora da stabilire se la lettura complessiva della norma denunciata proposta
dal giudice a quo sia da ritenere corretta anche alla luce dei
presupposti richiesti dalla legge perch� la prova assunta attraverso la
procedura di cui all'art. 392 e seguenti del codice di procedura penale
possa dirsi (prima ancora che uti11zzabile) validamente formata nonostante
la mancata partecipazione del �difensore del soggetto interessato.
H rimettente, muovendo dal rilievo -nel quale resta enucleato lo
stesso giudizio negativo circa la legittimit� costituzionale della norma
denunciata -che, a s�guito della novellazione dell'art. 238 del codice di
procedura penale, la prova (ne11a specie [a perizia) assunta con incidente
probatorio sia comunque utilizzabile nell'altro processo, �anche nei
confronti delle parti i cui difensori non abbiano partecipato alla sua assunzione
�, incentra la sua verifica interpretativa esclusivamente sulla
utilizzazione � esterna � della prova. Ma, cos� operando, sembra trascurare
l'esigenza che una esatta lettura dell'art. 238 �novellato� postula che
vengano, prima ancora, individuati i presupposti implicitamente irichiesti
dalla legge perch� l'utilizzazione possa comunque aver luogo. Di talch�,
cos� come proposta, la questione appar.e la risultante di un'interpretazione
della norma censurata non attenta ad una condizione indispensabile
per procedere alla stessa verifica di costituzionalit�: quella, cio�,
riguardante il momento in cui sorge il dover.e dell'ufficio di avvisare il
difensore dell'assunzione dell'incidente probatorfo e del corrispondente
diritto del difensore stesso di essere avvisato dell'assunzione anticipata
della prova. Una condizione che, implicando un indissolubi!le collegamento
(oltre che una, almeno apparente, deroga) con tutte le norme di
garanzia predisposte dal legislatore in materia di incidente probatorio,
�deve essere oggetto di una verifica dimostrativa, non potendo presupporsi
come un vero e proprio enunciato dogmatico.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 233
Il regime derogatorio finisce, infatti, per coinvolgere non sol..nto
l'art. 403, direttamente chiamato in causa dal rimettente, ma pure gli
artt. 393, primo comma, �lettera b) (quale risultante a s�guito della sentenza
n. 436 del 1990), 398, secondo comma, lettera b), 401, primo e sesto
comma, e 402 del codice di procedura penale, disposizioni tutte che disciplinano
il contraddittorio nella fase immec:Uatamente successiva alla richiesta
di assunzione della prova.
Ogni ulteriore accertamento interpretativo -pur necessario considerato
il petitum avuto di mira dal rimettente -deve allora essere preceduto
da una diversa operazione ermeneutica avente ad oggetto, prima
che i riverberi della prova assunta con incidente probatorio in altri
processi, i presupposti dai quali desumere se -nel sistema previsto dall'art.
392 e seguenti del codice di procedura penale -la prova formata
antioipatamente possa di:r:si validamente assunta e, quindi, legittimamente
utilizzabile nello stesso processo nonostante che il difensore della persona
interessata non abbia partecipato alla sua formazione; non foss'altro
perch� condizione implicitamente ric~vabile dalla norma oggetto di
censura � che la procedura delineata dalle disposizioni ora rico11date sia
stata osservata, cos� da consentire (almeno) una qualche utilizzazione in
quel processo dell'incidente espletato.
Questa Corte, chiamata a pronunciarsi sulla conformit� agli artt. 3
e 112 della Costituzione dell'art. 403 del codice di procedura penale, sottoposto
al vaglio di legittimit� nella parte in cui non prevede l'utilizzabilit�,
nei confronti d� imputati i cui difensori non hanno partecipato all'incidente
probatorio, della perizia disposta a norma dell'art. 392, primo
comma, lettera f), dello stesso codice, ove il giudice per le indagini preliminari
abbia denegato, per sopravvenuta modifica deHo stato dei luoghi,
la richiesta di estensione dell'incidente probatorio a tali soggetti, ha,
con la sentenza interpretativa di rigetto n. 181 del 1994, dichiarato non
fondata la questione, indicando all'interprete i criteri da adottare ai fini
di una corretta applicazione sia dell'art. 403 sia di tutte le altre norme
legate alla prima e tra di loro da un rapporto di vicendevole interdipendenza
-dettate a garanzia dei soggetti nei confronti dei quali la
prova cos� assunta � utilizzabile.
Nella suddetta sentenza la Corte ha precisato come � la regola dell'inutilizzabilit�
soggettiva � rappresenti una conseguenza della � violazione
del principio del contraddittorio, in funzione del quale, come si
esprime la relazione al progetto preliminare (p. 99), l'istituto dell'incidente
probatorio � stato costruito �. Almeno nell'ambito di uno stesso
procedimento, dunque, l'art. 403 del codice di procedura penale in tanto
� in grado di impedire l'utilizzazione della prova nei confronti di imputati
i cu.i difensori non abbiano partecipato all'incidente probatorio in quanto
il principio del contraddittorio di cui la norma costituisce diretta applicazione
venga effettivamente vulnerato. H che si verifica solo nel caso
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
234
in cui i soggetti nei confronti dei quali fa prova � destinata ad essere
utilizzata abbiano gi� assunto la qualit� di indagati e non anche quando
l'utilizzazione riguaroi soggetti �che solo successivamente all'assunzione
della prova � ovvero proprio suHa base di essa � sono stati raggiunti
da indizi di colpevolezza, atteso che nei loro confronti nessun contraddit
torio poteva essere assicurato �. IJ tutto seguendo le linee interpretative
gi� tracciate da questa Corte, attenta a rimarcare come � nel processo
penale prima che esista una notizia di reato e che essa si soggettivizzi
nei confronti di una determinata persona, non rpu� esistere un problema
di diritto di difesa �, in quanto � all'indagato ancora "ignoto" non � assi
curato alcun tipo di difesa tecnica�: un principio di cui la Corte ha
fatto reiteratamente applicazione relativamente all'assetto normativo
non pi� vigente, e che �non pu� che essere ribadito nel nuovo sistema
processuale� (cos�, ancora, la sentenza n. 181 del 1994).
Gli approdi cui � pervenuta la detta decisione aprono prospettive
di indubbia valenza interpretativa con riferimento anche alla questione
ora sottoposta all'esame della Corte.
Alla tematica affrontata dalla sentenza n. 181 del 1994 si sovrappone,
peraltro, nella fattispecie ora all'esame, un dato di rilevante significato,
costituito dal provenire la prova assunta con incidente probatorio senza
la presenza del difensore da un altro proces1so, relativo ad un diverso
reato e a diverse persone (e, per di pi�, celebratosi davanti ad una diversa
autorit� giudiziaria).
Il passaggio all'applicazione del deoisum proveniente dalla sentenza
n. 181 del 1994 non pu� essere, dunque, cos� lineare, come pure un'identica
ratio decidendi sembrerebbe imporre.
� di ostacolo, infatti, ad un'immediata soluzione nei medesimi termini
la circostanza che la questione risulti incentrata 1sull'art. 238, primo
comma, del codice di procedura penale, e solo di riflesso sull'art. 403 dello
stesso codice. Viene cos� in considerazione, oltre che il diverso quesito
concernente l'utilizzazione dei �verbali di prova di altri processi�, anche
la problematica relativa alla parcellizzazione dei procedimenti. Il tutto in
un regime nel quale, mentre, per un verso, la connessione (i cui casi sono
stati consistentemente ridimensionati rispetto all'abrogato codice di rito,
con esclusione, fra !'-altro, proprio dell'ipotesi di connessione c.d. probatoria
prevista dall'art. 45, numero 4, del codice di procedura penale del
1930) ha assunto il ruolo di criterio autonomo di attribuzione della competenza,
per un altro verso, la riunione (fra le cui ipotesi � compresa
proprio la situazione corrispondente alla soppressa � connessione probatoria
�) opera soltanto una volta che sia stata esercitata l'azione penale
(articoli 18 del codice di procedura penale e 2 delle norme di attuazione,
approvate, con il decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271).
.
A tali considerazioni non pu�, per�, farsi a meno di aggiungere che
l'incidente probatorio, quale istituto tipico della fase delle indagini preli
PARm I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
minari, resta contrassegnato dalla possibilit� di utilizzazione congiunta
della prova in processi diversi. A circoscrivere i rischi -inevitabilmente
derivanti dai limiti imposti per il proces,so cumulativo -di dispersione
delle prove anticipatamente assunte, il legislatore, consapevole che fa
prova. nel corso delle indagini � suscettibile di dilatazioni quanto alla
sua dimensione soggettiva, ha appunto previsto la possibilit� di estensione
dell'incidente, un. istituto riferibN.e anche ad ipotesi in cui la prova debba
essere utilizzata non nello stesso ma in altro procedimento.
Tutto ci�, ovviamente -almeno nell'originaria tessitura del codice
del 1988 -alla condizione che all'esigenza �di compiuta formazione
della prova � facesse da indispensabile OOIJ.trappunto � la salvaguardia,
al tempo stesso, dei diritti delle persone interessate� (v. relazione al
progetto preliminare, p. 220). Ove oi� non si fosse verificato, sul piano
dei riverberi della prova in altri procedimenti, fart. 238 del codice di
procedura penale, nel testo antecedente alla �novella� del 1992, subordinava
l'acquisizione della prova assunta nell'incidente probatorio al
consenso delle parti; in tal modo sicuramente comprendendo, non
soltanto l'ipotesi in cui i difensori non avessero partecipato all'asswwione
dell'incidente probatorio perch� non . avvertiti dell'atto da compiere,
ma pure il caso -oggetto della sentenza n. 181 del 1994 -che non
risultasse ancora individuata la persona nei confronti della quale la prova
avrebbe potuto o dovuto essere utilizzata: un'evenienza, certo, pi� frequente
quando vengano in considerazione processi caratterizzati anche
da ,diversit� di imputati, di reati o di autorit� giudiziarie procedenti.
L'art. 238 rappresentava, pertanto, la risultante di una profonda
revisione rispetto alfa disciplina dell'utilizzazione delle prove acquisite in
altri processi delineata dal codice di procedura penale del 1930, introdotta
allo scopo di non squilibrare un sistema congegnato in modo da realizzare
lo scopo di garantire l'oralit� e l'immediatezza del dibattimento e che
sarebbe risultato eluso da un'automatica acquisizione di verbali di prove
assunte in altri procedimenti.
Il novum derivante dall'art. 3 del decreto-legge n. 306 del 1992, convertito
dalla legge n. 356 del 1992 sta, quindi, nell'esigenza di valorizzare
la prova scritta, consentendo l'acquisizione di prove assunte in altri
procedimenti a prescindere dal consenso delle parti; una innovazione
senza dubbio significativa in quanto parzialmente derogatoria proprio di
quel principio di oralit� (e di conseguente immediatezza) proclamato
dall'art. 2, numero 2, della legge-delega 16 febbraio 1987, n. 81.
Ricondotte le '' novellazioni � che hanno attinto l'art. 238, primo
comma, del codice di procedura penale a ricomprendere anche la soppressione
del consenso delle parti quale condizione per l'acquisizione
della prova assunta con incidente probatorio in altro processo, la norma
denunciata deve, allora, attestarsi su di un'interpretazione che -non
diversamente da quanto ritenuto dalla pi� volte <ricordata sentenza
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
236
n. 181 del 1994 -la ancori all'osservanza � della salvaguardia del contraddittorio,
espressione del pi� generale diritto di difesa �. Con fa conseguenza
che l'art. 238, primo comma, in tanto potr� ricevere applicazione,
pure di fronte ad una prova assunta con incidente probatorio senza la
presenza del difensore, in quanto i soggetti nei confronti dei quali la
prova dovr� essere utilizzata non avessero o non potessero ancora assumere
la qualit� di persone sottoposte alle indagini, per non essere � stati
raggiunti da indizi di colpevolezza, atteso che, per definizione, nessun
contrad�litorio poteva essere nei loro confronti assicurato�.
L'ambito ,di operativit� dell'art. 238, primo comma, del codice di procedura
penale, nel punto denunciato dal giudice a quo viene cos� a saldarsi
con i limiti (solo apparenti) di applicabilit� dell'art. 403 del codice
di procedura penale, consentendo, di conseguenza, una lettura della norma
denunciata in un'ottica interpretativa coerente alla costante giurisprudenza
'di questa Corte attenta a rimarcare come � un problema di diritto
di difesa� pu� porsi soltanto in presenza della soggettivizzazione di
una notitia criminis nei confronti cli. una persona gi� individuata.
Interpretata in questi termini la norma denunciata non lede alcuno
dei parametri invocati: non l'art. 3 della Costituzione, non potendo certo
affermarsi l'irragionevolezza di una diversit� di trattamento fra colui che
abbia assunto la qualit� di persona sottoposta alle indagini e colui che,
invece, non sia stato ancora come tale identificato; non l'art. 24 della
Costituzione stessa, potendo il diritto di difesa riferirsi soltanto ad un
soggetto nei cui confronti sussistono elementi di colpevolezza e non anche
nei confronti di chi non sia stato raggiunto da indizi di responsabilit�.
Tutto ci� non pu� esimere questa Corte dalla necessit� di rimarcare
come la qualit� di persona sottoposta alle indagini non deve discendere
dalle valutazioni soggettive dell'ovgano inquirente, 'dipendendo essa da
dati oggettivi spesso agevolmente riscontrabili sulla base degli atti, a preseindere
dalla separazione dei procedimenti: una vicenda che � discende,
nella gran parte dei casi, da scelte o valutazioni contingenti di natura
strettamente processuale � (v. sentenza n. 254 del 1992), ma la cui appartenenza,
,di norma, alla fase successiva all'eserciziio dell'azione penale, vale
a rendere esigui i rischi (ai quali � sempre comunque possibile porre
riparo) prospettati dal rimettente. D'altro canto, qualsiasi comportamento
omissivo addebitabile al pubblico ministero quanto al momento della
individuazione della qualit� di indagato potr� dar luogo a conseguenze di
ordine processuale, ivi inclusa, appunto, la possibilit� di sindacare la
concreta utilizzabilit� della prova assunta senza la presenza del difensore;
il tutto in una '1inea diretta anche a valorizzare l'interesse dell'imputato
a disporre della prova che si riveli per lui favorevole pure se assunta in
violazione del combinato disposto degli artt. 238, primo comma, e 403 del
codice di procedura penale.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
Dalla casualit� che deve, di norma, contrassegnare l'impossibilit� di
partecipazione del difensore all'assunzione della prova per non essere il
suo assistito ancora individuato come persona sottoposta alle indagini
deriva che le cons�eguenze che ne discendono non devono esorbitare dall'ambito
della utilizzazione della prova stessa in un altro processo. Essa
non pu�, certo, precludere, � in un sistema processuale imperniato su
un ampio riconoscimento del diritto alla prova e nel quale l'acquisizione
del materiale probatorio � rimessa in primo luogo all':iniziativa delle
parti� (l'art. 190 del codice di procedura penale; sentenza n. 241 del 1992)
il diritto della parte di richiedere e di conseguire la rinnovazione della
prova, una rinnovazione -divel'samente da quanto affermato dal giudice
a quo -riferibile, proprio per le considerazioni che hanno condotto
a delinearne una qualche divergenza di trattamento rispetto alle dichiarazioni,
anche alla perizia. A ci� va aggiunto il potere del giudice di disporre,
laddove fa prova sia (come nel caso di specie) assumibile d'ufficio,
la rinnovazione nel dibattimento, pur in assenza di richiesta di parte,
fino a prospettare l'utilizzazione anche a tali scopi, del precetto dell'art.
507 del codice di procedura penale. Senza contare la possibilit� di
valutare, nell'esercizio del libero convincimento, la valenza di una prova
assunta con incidente probatorio anche in funzione della mancata partecipazione
del difensore dell'imputato alla sua formazione.
I
CORTE COSTITUZIONALE, 2 giugno 1994, n. 213 -Pres. ed Est. Pescatore -
Sacard s.r.l. c. Ingg. Carriero e Baldi s.p.a., interv. Presidente del
Consiglio dei Ministri (avv. Stato Laporta).
Espropriazione per pubblico interesse -Decreto di occupazione temporanea
d'urgenza per opere e interventi previsti dall'art. 4 del d.l.
2 maggio 1974, n. 115, convertito con legge 27 giugno 1974, n. 247 �
Efficacia trimestrale (art. 20, legge 22 ottobre 1971, n. 865) � Legittimit�
costituzionale dell'art. 20, comma 1�, legge n. 865/1971.
E infondata la questione di legittimit� costituzionale dell'art. 20,
comma primo legge 22 ottobre 1971, n. 86, in quanto tale norma, secondo cui
il decreto di occupazione temporanea e d'urgenza perde efficacia se non
attuato entro tre mesi, detta una disciplina unitaria per le occupazioniJ
d'urgenza, dovendosi ritenere applicabile, in conformit� alla pronuncia
della Corte di Cassazione, SS.UU., n. 2081/1994, anche a quelle occupazioni
preordinate alla realizzazione aelle opere e degli interventi previsti dall'art.
4 del d.l. 1974, n. 115, convertito con legge 27 giugno 1974, n. 247, e
cio� effettuati dallo Stato o da altri enti pubbUci al di fuori delle materie
regolate dalla stessa legge n. 865/1971.
238 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
II
CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, Sezioni Unite Civili; 3 marzo 1994,
n. 2081 -Pres. Bile, Est. Sensale -P. M. Morozzo della Rocca (concl.
diff.) -Enel (avv. Guerra, Patern�, Castallo) c. Beton Icop s.p.a.
238 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
II
CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, Sezioni Unite Civili; 3 marzo 1994,
n. 2081 -Pres. Bile, Est. Sensale -P. M. Morozzo della Rocca (concl.
diff.) -Enel (avv. Guerra, Patern�, Castallo) c. Beton Icop s.p.a.
(avv. Branca, Marotta, Petrecca).
Espropriazione per pubblico interesse � Decreto di occupazione temporanea
e d'urgenza per opere e interventi previsti dall'art. 4 del dJ.
2 maggio 1974, n. 115 convertito con legge 27 giugno 1974, n. 247 Efficacia
trimestrale (art. 20, primo comma, legge 22 ottobre 1971, n. 865).
La previsione dell'art. 20, comma 1� della legge 22 ottobre 1971, n. 865,
nella parte in cui stabilisce il V:enir meno dell'efficaoia del decreto di occupazione
d'urgenza delle areie da espropriar.e ove l'occupazione non
segua nel termine di tre mesi dalla emanazione, � indissolubilmente legata
alla disposizione di cui al sucoessivo comma 2� e trova quindi applicazione,
ai sensi dell'ultimo comma del menzionato art. 20, anche per le
occupazioni preordinate alla realizzazione deille opere e degli interveinti
previsti dall'art. 4 del d.l. 2 maggio 1974, n. 115, convertito con legge
27 giugno 1974, e cio� effettuati dallo Stl(]Jto o da altri enti pubblici al
di fuori delle materie regolate dalla stessa legge n. 865/1971.
I
Nel merito, la questione non � fondata.
Il presupposto interpretativo dal quale muove la ordinanza di rimes
sione per sospettare la illegittimit� costituzionale della norma de qua, e
cio� che essa non sia applicabile alle occupazioni d'urgenza finalizzate
alla realizzazione dri opere statali, non trova riscontro in una adeguata
analisi sistematica dell'art: 20 della legge n. 865 del 1971.
Questo, contenuto nel titolo II della legge, concernente le norme sul
l'espropriazione per pubblica utilit�, al primo comma, stabilisce che l'occu
� Occupazioni per interventi di interesse statale e termine di efficacia per
la loro attuazione �.
Le decisioni in rassegna appaiono destinate a modificare l'assetto proce
dimentale sin qui osservato per le occupazioni di urgenza preordinate alla
realizzazione di opere pubbliche per conto dello Stato.
Le Sezioni Unite, dopo ampio excursus e mutando l'orientamento mani
festato con la precedente sentenza del 22 novembre 1991, n. 12587 (in Foro lt.
�1991, I 2452), con la sentenza 2081/94 hanno ritenuto che il termine di efficacia
per l'attuazione delle occupazioni � applicabile anche a quelle per la realizzazione
di interventi statali bench� l'art. 14 della legge 28 gennaio 1977, n. 10,
PARTE I, SilZ. I, .GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 239
pazione d'urgenza delle aree da espropriare � pronunciata con decreto del
prefetto, che pe11de efficacia ove l'occupazione non segua nel termine di
tre mesi dalla sua emanazione.
Il� secondo comma prevede, poi, che l'occupazione possa essere protratta
fino a cinque anni dalla data di immissione in possesso.
Il giudice a quo osserva che l'art. 4, primo comma, del d.1. 2 maggio
1974, n. 115, recante �norme per accelerare i programmi di edilizia
residenziale�, inserito dalla legge di conversione 27 giugno 1974, n. 247,
estende l'applicabilit� delle disposizioni contenute nel titolo II della legge
n. 865 del 1971, relative alla determinazione dell'indennit� di esproprio
per opere di interesse regionale, a tutte le espropriazioni comunque
preordinate alla realizzazione di opere o ,di interventi da paTte dello Stato,
deHe regioni, delle province, dei comuni o di altri enti pubblici o di diritto
pubblico anche non territoriali.
Il tenore letterale di tale norma appare al pretore chiaramente volto
ad estendere agli interventi statali le sole disposizioni della fogge n. 865
del 1971 relative alla determinazione dell'indennit� di esproprio, con
implicita esclusione di un pi� ampio intento di unificazione dei distinti
procedimenti espTOpriativi, quello finalizzato alla reail.izzazione di opere
regionali, di cui alla citata legge n. 865 del 1971, e quello, di carattere
generale, previsto dalla legge n. 2359 del 1865 ed applicabile, dopo l'attuazione
dell'ordinamento regionale, alle ,sole opere di competenza statale.
abbia espressamente esteso alle occupazioni della specie solo la previsione del
2� comma dell'art. 20 della legge 22 novembre 1971, n. 865 (termine di durata)
e non anche quella del 1� comma secondo cui il decreto di occupazione perde
efficacia qualora la materiale occupazione delle aree non avviene nel termine
di tre mesi dalla sua emanazione.
La Corte Costituzionale con la pressocch� coeva sentenza n. 213/94 ha poi
prestato apertamente avallo alla statuizione delle Sezioni Unite alla cui motivazione
si � ampiamente riportata dichiarando di doverne � condividere la
interpretazione sistematica� delle norme. Su tali premesse la Consulta ha
dichiarato non fondata la questione di legittimit� costituzionale sollevata dal
Pretore di Lucera in relazione all'art. 3 in ordine alla disparit� di trattamento
riservata dal legislatore alle ipotesi di occupazioni di urgenza per opere di
interesse statale rispetto a quelle disciplinate dalla legge 865/71. La Corte
Costituzionale richiamandosi alla ricostruzione interpretativa operata dalle
Sezioni Unite ha infatti escluso l'esistenza � di quella diversit� di disciplina
tra le due ipotesi di occupazione di urgenza che ha dato luogo ai prospettati
dubbi di legittimit� costituzionale �.
Alle cennate conclusioni le sentenze sono pervenute nel comune presupposto
che, attesa la stretta connessione tra termine di efficacia del decreto di
occupazione e durata della stessa, i primi due commi dell'art. 20 legge 865/71
dovrebbero leggersi unitariamente costituendo un unico precetto giuridicamente
significante. Rispetto a tale soluzione ermeneutica nessuna rilevanza potrebbe
assumere il mancato esplicito richiamo del 1� comma dell'art. 20 cit. da parte
dell'art. 14 legge 10/77 in quanto la previsione dovrebbe ritenersi necessariamente
ricompresa nel richiamo operato al solo 2� comma.
240
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
N� il successivo art. 14 della legge 28 gennaio 1977, n. 10, che ha aggiunto
un sesto comma ahl'art. 20 della legge n. 865 del 1971, avrebbe modificato
la situazione, limitandosi ad estendere il solo secondo comma del
predetto art. 20, e non anche il primo, alla generalit� delle espropriazioni,
ivi comprese quelle concernenti interventi statali.
La tesi esposta, in ordine alla portata applicativa defila norma impugnata,
trova fondamento, come ricordato nella ordinanza di rimessione,
in una pronuncia resa dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione in sede
di regolamento di giurisdizione (sent. n. 12587 del 1991). Con essa si ec1udeva
che l'art. 9 della legge n. 865 del 1971, il quale contiene la minuziosa
elencazione degli interventi cui la legge si applica, sia nella formulazione
originaria, sia in quella risultante dalla sua interpretazione autentica,
di cui all'art. 1 ter del d.l. 28 dicembre 1971, n. 1119, aggiunto dalla legge di
conversione 25 febbraio 1972, n. 13, generalizzi la disciplina dettata dalla
citata legge con estensione anche ai procedimenti espropriativi di competenza
ultraregionale, non potendosi intendere in questo senso .il riferimento,
contenuto nello stesso art. 9, alla realizzazione di �singole opere
pubbliche�, che sono comunque solo quelle rientranti negli scopi della
normativa in esame.
Nel negare, conseguentemente, portata generale anche al termine trimestrale
di efficacia del decreto prefettizio di occupazione di urgenza di
cui all'impugnato art. 20, primo comma, della legge n. 865 del 1971, la
Trattasi di statuizioni di enorme rilievo se si considera che le occupazioni
della specie erano state sin qui ritenute sottratte alla predetta disciplina decadenziale
dalla giurisprudenza amministrativa (TA.R. Lazio, Sez. I, 15 aprile
1981, n. 351 in T.A.R. 1981, I, 1477; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 11 febbraio 1986,
n. 14 in Cons. Stat. 1986, I, 216) e da quella ordinaria di merito (Trib. Napoli
12 luglio 1988, n. 6852; Trib. Reg. Acque Pubbliche presso la Corte di Appello
di Napoli 4 marzo 1987, n. 95 -entrambe inedite) nonch� dalle stesse Sezioni
Unite con la ricordata pronuncia n. 12587/91.
Sotto il profilo pi� strettamente pratico dal predetto orientamento consegue
che l'occupazione di immobili preordinata all'esecuzione di opere pubbliche
statali attuata oltre l'indicato termine trimestrale costituisce una mera
attivit� materiale contro cui il privato, oltre che sul piano risarcitorio, potrebbe
reagire in reintegrazione del possesso perduto, non essendo il comportamento
della P. A. idoneo ad affievolire la posizione di diritto soggettivo in conformit�
della pacifica giurisprudenza in subiecta materia. (Cass. 14 marzo 1991, n. 2715
in Foro lt., 1991, I, 2072 con nota di R. Caso).
Non � senza rilievo, osservare che, nonostante la problematica sia sorta
virtualmente per effetto dell'estensione operata dalla legge 10/1977, il primo
intervento delle S. U. si � registrato solo nel 1990 (Cass. S. U. 13 novembre 1990,
n. 10950).
Con ogni probalit�, infatti, il ritardo con cui il tema � giunto all'esame
del giudice di legittimit� � stato determinato non solo dall'illustrato orientamento
negativo ampiamente consolidato in sede di merito (isolatamente in
�senso
contrario Trib. Sup. Acque Pubbliche 9 novembre 1989, n. 90 in Cons.
Stat. 1989, Il, 1583) ma soprattutto dalla circostanza che il dato letterale del
richiamo operato nei confronti del solo 2� comma dell'art. 20 legge 865/71
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PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 241
Cassazione poneva, appunto, l'accento sulla specialit� della normativa di
cui alla legge stessa, che ha ad oggetto primario programmi e coordinamento
dell'edilizia residenziale pubblica ed � intesa ad attuare particolari
interventi urbanistici, e sulla conseguente diversit� di situazioni rispetto
a quelle delle ordinarie espropriazioni.
Con la predetta sentenza, si avvertiva, altres�, che, anche nei casi in
cui non opera il termine di efficacia del decreto d'occupazione in esame,
sarebbe comunque escluso il pericolo di occupazioni senza limite di
tempo, trovando applicazione l'art. 13 della legge n. 2359 del 1865, che
prevede che .nell'atto che dichiara un'opera di pubblica utilit� debbono
essere stabiliti i termini d'inizio delle espropriazioni e dei lavori, e che
con l'inutile decorso �di tali termini la dichiarazione diviene inefficace, e
cos�, per il venir meno del suo presupposto, diviene illegittima l'occupazione
d'urgenza.
A conclusioni diverse, in ordine al problema dell'applicabilit� dell'art.
20, primo comma, della legge n. 865 del 1971 relativamente ad opere
pubbliche di ambito istatale, � pervenuta la Cassazione con una recente
pronuncia (SS.UU., 3 marzo 1994, n. 2081), attraverso in iter argomentativo
che questa Corte ritiene di condividere. Con una premessa, del resto posta
in luce nella stessa sentenza: a seguito dell'art. 4, primo comma, gi�
citato, del d.l. n. 115 del 1974, introdotto dalla relativa legge di conversione
n. 247 del 1974, che aveva espressamente stabilito J'applicabilit� delle
disposizioni della legge n. 865 del 1971 �relative alla deteuninazione del-
non pareva lasciare all'interprete margini per una diversa ricostruzione
ermeneutica.
Non � un caso dunque che la ricordata pronuncia delle S. U. n. 10950/90
si sia avuta in tema di occupazioni ex d.l. 19 marzo 1981, n. 75 (convertito, con
modificazioni in legge 14 maggio 1981, n. 219) preordinate agli interventi espropriativi
per la ricostruzione e lo sviluppo dei territori del mezzogiorno colpiti
dagli eventi sismici dell'80 la cui attuazione, bench� trattavasi di opere pubbliche
statali, era rimessa al Sindaco di Napoli, per le aree urbane, ed al
Presidente della Giunta Regionale, per le c.d. aree esterne, quali Commissari
Straordinari di Governo (artt. 80 e 81 legge 219/81). Proprio dall'incertezza dell'esatta
ricostruzione normativa delle disposizioni applicabili al predetto intervento
pubblico di cui non � apparsa subito agevole la natura � statale,. (cui
sarebbe stata applicabile quale normativa di riferimento la legge 2359/1865)
o �regionale� (con rinvio, quindi, alla legge 865/71) � derivato un massiccio
ricorso da parte dei privati alla tutela giudiziaria possessoria quale reazione
alla gran mole di occupazioni operate oltre il predetto termine trimestrale.
Veniva cosi invocata l'applicabilit� del 1� comma dell'art. 20 legge 865/71 alle
occupazioni ex legge 219/81.
Ed infatti proprio in sede di regolamento preventivo di giurisdizione (promosso
dall'Amministrazione a seguito di azione di reintegra nel possesso) le
S. u. statuirono per la prima volta l'applicabilit� del termine di efficacia del
decreto di occupazione alle occupazioni operate ex legge 219/81.
Pur senza entrare nel merito del predetto orientamento gi� altrove specificamente
e criticamente analizzato (Mutarelli, Applicabilit� del termine di effi
242
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
l'indennit� a tutte le espropriazioni, comunque preordinate alla realizzazione
di opere o interventi da parte dello Stato, delle Tegioni, delle province,
dei comuni e di altri enti pubblici, si era determinato un regime
in base al quale, per le opere d'ambito ultraregionale, ferme le regole procedimentali
delle espropriazioni previste dalla legge del 1865, si rendevano
applicabili i criteri indennitari della legge del 1971. La successiva dichiarazione
d'illegittimit� costituzionale, con riguardo ai suoli edificatori, dei
criteri di determinazione delle indennit� stabiliti dalla legge del 1971
(sentt. nn. 5 del 1980 e 223 del 1983), ha fatto, poi riemergere -fino a
quando la materia non � �stata specificamente Tegolata -quelli fissati
dalla legge n. 2359 del 1865, con la conseguenza che alle espropriazioni di
interesse statale si sono applicati schema procedimentale e regole indennitarie
derivanti dalla predetta legge del 1865, a quelle di interesse regionale
le norme procedimentali della legge del 1971 e i criteri indennitari attinti
a quella del 1865.
In tale quadro, la recente pronuncia delle sezioni unite della Cassazione
sottolinea l'interconnessione tra i primi due commi dell'art. 20 della
legge n. 865, che stabiliscono, nell'ordine, che il decreto che dispone
l'occupazione d'urgenza delle aree da espropriare perde efficacia ove
l'occupazione non segua nel termine di tre mesi dalla sua emanazione,
e che essa pu� essere prorogata fino a cinque anni da1l'immissione nel
possesso.
cacia per l'attuazione delle occupazioni di urgenza agli interventi per opere
pubbliche statali in Rass. Avv. St., 1991, 252) deve nondimeno osservarsi come lo
stesso -diversamente da quanto parrebbe desumersi dalla sentenza delle
Sezioni Unite -non pu� costituire precedente confermativo della applicabilit�
del predetto termine alle opere pubbliche statali. Ed, infatti, mentre per la
pronuncia delle S. U. n. 10959/1990 l'applicabilit� del 10 comma dell'art. 20 cit.
parrebbe derivare dalla natura � regionale� riconosciuta sic et simpliciter all'intervento
ricostruttivo in relazione al suo ambito territoriale con conseguente
applicabilit� dell'intera legge 865/71 (in tal senso parrebbe doversi interpretare
la decisione alla luce della motivazione della successiva sentenza 12587/91 cit.).
con la successiva sentenza in termini (S. U. 19 febbraio 1992, n. 2048) l'applica
bilit� dell'intero complesso della legge 865/71 agli interventi di cui alla legge
219/81 (e, quindi, anche dell'art. 20) viene fatto scaturire dal riferimento alle
opere � per calamit� naturali � contenuto nell'art. 9 legge 865/71 la cui funzione
� per l'appunto quella di delimitare i procedimenti oblativi assoggettati alla
disciplina di cui alla legge 865171. (PATERN�, Ancora sull'ambito di applicazione delle
nuove norme in materia di espropri introdotte dalla legge sulla casa, in Riv. Giur.
Ed. 1973, I, 524 ss.).
Da tutto quanto precede consegue che le predette decisioni non sono idonee
�a confortare il recente mutamento di indirizzo espresso dalle S. U. perch�
per quanto attiene le opere pubbliche statali la problematica concernente
l'applicabilit� del termine trimestrale ha il suo indiscutibile presupposto nel-
I,
PARTE I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 243
La rat.fo delle due proposizioni, m cui, come avverte la Cassazione,
� si articolano gli inscindibili momenti di un precetto necessariamente
unitario sul piano logico-giuridico, � quella di impedire che la protrazione
del periodo ed il suo inizio dalla immissione in possesso possano tradursi
in una indefinita compressione, senza ragionevoli limiti temporali alla
efficacia di esso, del diritto di propriet� e delle facolt� di godimento che
vi ineriscono ... �.
Il provvedimento di occupazione consente l'apprensione di beni altrui,
costituendo una limitazione grave alla propriet�; legittimando l'occupante
ad usare della cosa per la realizzazione dell'opera, gli conferisce
un diritto di �arattere reale con effetto immediato. Il termine della durata
di esso, come segna la cessazione della compressione del diritto di
propriet�, cos� realizza una finalit� unitaria che, nella recente interpretazione
sistematica della Cassazione, razionalmente accomuna il regime
delle opere di competenza statale e locale.
Dalla considerazione unitaria dell'anzidetta finalit� dei primi due
commi dell'art. 20 in esame, discende che il gi� citato art. 14 della legge
n.. 10 del 1977, che aggiunge un sesto comma allo stesso art. 20, stabilendo
che il disposto del secondo comma di esso � deve intendersi applicabile
anche alle occupazioni preordinate alla realizzazione delle opere e degli
interventi previsti dall'art. 4 del d.l. 2 maggio 1974, n. 115, convertito,
l'inapplicabilit� della legge 865/71 laddove per gli interventi di cui alla legge
219/81 le S. U. hanno ritenuto applicabile l'intero complesso normativo della
legge 865/71 rispetto a cui, quindi, il problema dell'applicabilit� del 1� comma
dell'art. 20 neanche si pu� porre.
Passando all'esame specifico delle decisioni deve osservarsi che le stesse
hanno ritenuto applicabile il termine trimestrale alle occupazioni per opere
pubbliche statali essenzialmente in quanto la funzione del termine per la materiale
occupazione e la decorrenza del periodo di occupazione legittima sa�
rebbero tanto indissolubilmente legati che non avrebbe senso l'applicazione (e,
quindi, anche il richiamo da parte di un'altra norma) di una soltanto delle
due regole. Cio� a dire che allorch� l'art. 14 legge 10/1977, nel comma aggiunto
all'art. 20 legge 865/71, stabilisce che il disposto del 2� comma � deve intendersi�
applicabile alle opere pubbliche c.d. statali, avrebbe in realt� inteso richiamare
l'intera disciplina delle occupazioni e, quindi, anche il 1� comma dell'art. 20
legge 865/71 (non espressamente richiamato).
Destano perplessit� l'iter argomentativo ed ermeneutico proposto nonch�
le conclusioni raggiunte.
Inducono, infatti, a sostenere l'inapplicabilit� del predetto termine alle
occupazioni statali non solo e non tanto l'elemento interpretativo di ordine
testuale dell'assenza di un tale richiamo nell'art. 14 legge 10/1977 (gi� da taluno
ritenuto assorbente VIGNALE, L'assetto attuale delle espropriazioni per pubblica
utilit�, cit. 1991, 116) quanto piuttosto considerazioni di carattere logico-siste
matico e storico-evolutivo <in tal senso parrebbe implicitamente anche SORACE,
Espropriazioni per pubblica utilit�, voce Dig. Pubb. Torino 1991, VI, 190).
Proprio partendo, infatti, dal solo dato letterale della legge che non
include il primo comma tra le previsioni di cui � espressamente estesa la appli�
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
244
con modificazioni, nella legge 27 giugno 1974, n. 247 �, intende, in effetti,
estendere anche fa regola di cui all'art. 20, primo comma, alla realizzazione
di opere di competenza statale.
Alla luce delle esposte considerazioni, deve escludersi quella diversit�
di disciplina tra le due ipotesi di occupazione d'urgenza, che ha dato luogo
ai prospettati dubbi di legittimit� costituzionale.
II
L'Ente deduce che -a seguito della nuova disciplina introdotta
con la legge 22 ottobre 1971, n. 865, concernente la sola realizzazione di
opere e interventi di competenza regionarle, e dell'estensione, con l'art. 4
della legge 27 giugno 1974, n. 247 (di conversione, con modifiche, del
d.l. 2 maggio 1974, n. 115), dei criteri di determinazione dell'indennit� di
espropriazione, previsti nella legge del 1971, a tutte le espropriazioni, comunque
preordinate alla realizzazione di opere o interventi da parte
deHo Stato, delle regioni, delle province, dei comuni o di altri enti pubblici
o �di diritto pubblico, anche non territoriali -la regolamentazione
delle espropriazioni per pubblica utilit� � unica, quanto alla determinazione
dell'indennit�, mentre rimane distinta per il procedimento, la durata
e l'efficacia delle occupazioni d'urgenza.
Sostiene, quindi, che, con il comma aggiunto all'art. 20 della legge
n. 865/71 dall'art. 14 della legge n. 10/77, si � inteso estendere alle occupacabilit�
alle occupazioni per opere c.d. statali si � addirittura ritenuto inappli
cabile il termine trimestrale di efficacia in una fattispecie in cui l'Autorit�
Amministrativa aveva fatto in un provvedimento espresso e generico riferi
mento al citato art. 20. Ci� sulla base della assoluta inapplicabilit� della pre
visione agli interventi statali e, quindi, della inidoneit� dello stesso richiamo
(Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 11 febbraio 1986, n. 14, cit.).
Sotto il profilo logico-sistematico non si � inoltre mancato di osservare che
la legge 865/71, proponendo un autonomo schema di procedimento ablatorio
per le sole opere di interesse regionale e sub-regionale, non aveva per questo
inteso abrogare o modificare l'altro schema di carattere generale di cui alla
legge 25 giugno 1865 n. 2359 che, pur dopo l'attuazione dell'ordinamento regionale,
continua ad essere ritenuto il solo applicabile agli interventi di interesse statale
(Ad. Plen. Cons. Stat. 19 gennaio 1979, n. 1 ed ivi riferimenti giurisprudenziali
in Foro lt., 1979, III, 257; Cons. S. U. 21 luglio 1981, n. 4650 in Foro It., 1982, I,
126, Cons. S. U. 15 marzo 1982, n. 1673 in Giust. Civ. 1982, I, 1516, in dottrina
VIRGA, Diritto Amministrativo, I Principi Giuffr�, 1994, 423).
N� un tale effetto abrogativo potrebbe ricollegarsi all'art. 4 della legge
27 giugno 1974, n. 247, il cui tenore letterale appare chiaramente teso ad esten
dere agli interventi statali le sole disposizioni della legge 865/71 relative alla
determinazione dell'indennit� di esproprio (Trib. Sup. Acque 7 aprle 1981,
n. 11 con nota di LA PORTA, Legge sulla casa ed espropriazioni statali lin
�Rass. Avv. Stato 1981, I, 861).
L'evidente obiettivo di circoscrivere l'intento di armonizzazione delle differenti
discipline alla solo materia indennitaria laddove � per l'appunto pi�
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 245
zioni preordinate alla realizzazione delle opere di competenza statale
la possibilit� di protrarre, fino a cinque anni dalla data dell'immissione
in possesso, il periodo di occupazione legittima,� gi� stabilito in tale misura
dal 2� comma del citato art. 20 per le occupazioni preordinate alla realizzazione
delle opere di competenza regionale, senza, tuttavia, che ci�
implichi anche l'estensione della disposizione di cui al 1� comma (secondo
la quale il decreto di occupazione perde efficacia ove l'occupazione non
segua entro tre mesi dalla sua emanazione): ci� perch� l'art. 14 della legge
del l'J77 richiama il 2� e non il 1� comma dell'art. 20.
Ci� premesso, l'Ente ricorrente censura la sentenza impugnata per
avere ritenuto, contro il dettato dell'art. 12 delle disposizioni preliminari
al codice civile, non decisiva l'interpretazione letterale della norma considerata
e per avere fatto ricorso al criterio interpretativo logico, consentito
sussidiariamente solo in presenza di norme di dubbio significato, compiendo,
peraltro, la relativa indagine in modo iHogico e contraddittorio.
In memoria, l'ENEL, nel Tilevare che scopo della disposizione aggiunta
con l'art. 14 della legge n. 10/77 fu non di accrescere le difficolt�
operative dello Stato, ma, al contrario, di rendere pi� agevole la realizzazione
delle opere pubbliche statali mediante l'allungamento del termine
di efficacia delle stesse, individua la 'Conferma di ci� nel nuovo intervento
legislativo operato con la fogge n. 1 del 1978, il oui art. 1 ha precisato che,
comunque, le opere pubbliche vanno iniziate, a pena di decadenza della
avvertita l'esigenza di salvaguardia della parit� di trattamento degli espropriati,
comporta la implicita esclusione di ogni pi� ampio intento di unificazione dei
distinti procedimenti ablatori.
Quanto fin qui rappresentato trova conferma nella successiva evoluzione
legislativa che, muovendo proprio dalla applicabilit� della legge 865/71 alle
sole occupazioni per opere di competenza regionale, ha ritenuto con l'art. 14
legge 28 gennaio 1977, n. 10 di dover estendere il solo secondo comma dell'art.
20 legge 865/71 alla generalit� delle occupazioni perci� solo escludendo un
intervento pi� ampiamente abrogativo delle disposizioni che disciplinano l'istituto
dell'occupazione d'urgenza alla luce della legge 2359/1865.
Tale conclusione trova il suo momento di ulteriore verifica nell'argomento,
di ordine storico evolutivo, desumibile dallo stesso art. 14 della legge 10/1977, il
cui 2� comma, nell'aggiungere un sesto comma all'art. 12 legge 865/71, richiama
espressamente la legge 3 aprile 1926, n. 686 quanto a competenze, tempi e
modalit� tecniche di pagamento dell'indennit� di esproprio.
Appare chiaro che tale rinvio (il quale coinvolge gli artt. 30 e 48 legge
2359/1865 e l'art. 8 secondo, terzo e quarto comma della legge 21 maggio 1955,
n. 463) non avrebbe senso se la norma richiamante non avesse ritenuto la
permanente validit� dell'intera fase procedimentale cui le norme richiamate
si riferiscono (Cons. Stat. IV, 14 luglio 1982, n. 582 in Cons. Stat. 1981, Il, 674).
Tale considerazione conferma che nel richiamo operato dalla disposizione dell'art.
4 legge 247/1974 ai criteri relativi alla determinazione dell'indennit� di
esproprio non per questo potevano perci� solo ritenersi richiamate anche le
modalit� procedimentali successivamente fatte oggetto della specifica estensione
di cui all'art. 14, 2� comma della legge 10/77.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
246
dichiarazione di pubblica utilit� e d'indifferibilit� e urgenza, entro tre
anni dall'approvazione del progetto.
Il ricorso � infondato.
Deve premettersi che -come esattamente rilevato nella sentenza
impugnata -la questione .prospettata non si risolve nella mera ricerca
del significato testuale delle s~ngole disposizioni in esame (che non offre,
di per s�, rilevanti difficolt�) o nello scioglimento del dilemma se debba
privilegiarsene l'inter:pretazione letterale piuttosto che quella logica. Non
appare pertinente, quindi, la dedotta violazione dell'art. 12, 1� comma,
delle disposizioni sulla legge in generale.
Trattasi, invero, di un problema di coordinamento -dal cui esame
il giudice non. pu� esimersi di fronte aH'impiego, in materia, di un'imperfetta
tecnica legislativa -delle norme contenute nella legge n. 865 del 1971
con . quelle succedutesi, le quali, pur ne11'apparente chiarezza testuale,
hanno dato luogo a manifeste disarmonie sistematiche e a dubbi nella
delimitazione del loro campo di applicazione. Il per questo che da pi�
parti si � avvertita l'esigenza di un'opera di razionalizzazione, se si vuole
individuare il senso logico-giuridico della volont� legislativa, anche alla
stregua del principio costituzionale di ragionevolezza.
La prima indagine da compiere investe l'ambito di applicazione della
legge n. 865/71 (specialmente a seguito dei successivi interventi legislativi
che hanno in vario modo inciso sul preesistente tessuto normativo), data
Dalla costituzionalmente legittima coesistenza di modelli espropriativi diversi
non pu� non conseguire che l'individuazione di armonizzazione e unificazione
delle discipline procedimentali debba ritenersi riservata esclusivamente
al legislatore e non rimessa all'interprete tenuto altres� conto che la legge 865/71
deve ritenersi gi� legge speciale rispetto alla legge 2359/1856 (VIRGA, Dir. Amm.,
I Principi, Giuffr�, 1994, 452 ed ivi riferimenti e, per la giurisprudenza Cons.
Stat. Sez. IV, 7 febbraio 1985, n. 37 in Cons. Stat. 1985, I, 122).
Per affermare che il richiamo del solo secondo comma dell'art. 20 legge
865/71 ad opera dell'art. 14 legge 10/77 comporti la necessaria applicabilit� anche
della previsione di cui al primo comma dovrebbe ritenersi che con la disposizione
richiamante il legislatore avrebbe inteso realizzare un effetto sostanzialmente
abrogativo della disciplina delle occupazioni di urgenza di cui alla legge
2359/1865 con integrale sostituzione della stessa con quella ex lege 865/71.
Ma una tale volont� non appare emergere dal lato letterale dell'art. 14
legge 10/1977 alla luce del quale deve ritenersi che l'intervento legislativo
mirava in realt� a garantire per le opere pubbliche statali solo un pi� lungo
termine di durata delle occupazioni e non viceversa a stabilire per le stesse
in via innovativa l'applicabilit� del termine di efficacia previsto per i soli
interventi di interesse regionale e sub-regionale.
Non pu� pertanto condividersi l'orientamento, per effetto del quale si perverrebbe
ad applicare la previsione di cui al 1� comma dell'art. 20 legge 865/71
pur non essendo la decadenza ivi prevista espressamente riferita alle occupazioni
per l'esecuzione di opere pubbliche per conto dello Stato.
A ci� aggiungasi che la perdita di efficacia del decreto per la non tempestiva
occupazione produce effetti diversi dalla occupazione protratta oltre il
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 247
l'affermazione, nella sentenza impugnata, ohe al momento della emanazione
della legge n. 865/71 era possibile ritenere che il 2� comma deWart. 20,
unitamente al 1� comma, fosse applicabile a tutte le espropriazioni, sia
statali che regionali.
Nel testo originario dell'art. 9 de1la legge n. 865/71, le norme sulle
espropriazioni contenute nel titolo II sono dichiarate applicabili � all'espropriazione
degli immobili, disposta per la realizzazione degl'interventi
previsti nel precedente titolo (programmi e coordinamento dell'edilizia
residenziale pubblica), per l'acquisizione delle aree comprese nei piani di
cui alla legge 18 aprile 1962, n. 167, e successive modificazioni, per la
realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria compresi
i parchi pubblici e di singole opere pubbliche, per il risanamento, anche
conservativo, degli agglomerati urbani, per la ricostruzione di edifici o
quartieri distrutti o danneggiati da eventi bellici o da calamit� naturali,
per l'acquisizione delle aree comprese nelle zone di espansione, a termini
dell'art. 18 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, nonch� per l'acquisizione
degl'immobili necessari per la costituzione di parchi nazionali �.
Sulla portata della locuzione � di singole opere pubbliche �, inclusa
fra le ipotesi elencate nella citata norma, si crearono contrastanti opinioni
fra coloro che ritenevano la disciplina della legge n. 865/71 applicabile
alle sole opere pubbliche regionali connesse all'assetto urbanistico e coloro
che erano, invece, dell'avviso che vi fosse assoggettata ogni opera
termine. di cui al comma 2� dell'art. 20 legge 865/71 sicch� non pu� ritenersene
l'identit� di natura. Nel primo caso, infatti, � il decreto a divenire inefficace
laddove nella seconda ipotesi, ferma la efficacia del decreto, � la sola occupa.
zione a divenire illegittima e comunque dalla data successiva al termine di
scadenza della stessa (Cass. 23 dicembre 1983, n. 7585) rispetto cui � peraltro
irrilevante la stessa tardiva emissione del decreto di esproprio (Cass. 3 maggio
1991, n. 4848 in Giur. It., 1992, I, 1, 264).
N� pu� giovare il richiamo operato in pi� punti dalle S. U. alla sentenza
della Cass. 11 giugno 1980 n. 3716 (in Giust. civ. 1980, I, 2129) che ad una pi�
attenta lettura avrebbe dovuto condurre a conclusioni diverse da quelle
formulate.
Ed infatti la predetta decisione, nell'affrontare per la prima volta ex
professo la tematica concernente la decorrenza del termine biennale di durata
stabilito dall'art. 73 della legge 2359 del 1865 statuisce che la norma deve essere
interpretata nel senso che il termine ivi previsto concerne congiuntamente il
provvedimento e la materiale occupazione � dimodoch� il primo perde effi
cacia e la seconda non pu� (legittimamente) continuare dopo la scadenza di
tale termine�.
Le finalit� proprie del procedimento di occupazione e i motivi di ur
genza che ne costituiscono presupposto spiegano perch� la norma non. discri
mini, ai fini della decorrenza del termine., fra i due momenti ritenuti virtual
mente coincidenti (emanazione del decreto e materiale occupazione).
Rispetto a tale struttura unitaria la previsione dell'art. 20 della legge 865/71
presenta una diversa struttura procedimentale contrassegnata da due distinti
termini: per la durata della occupazione e per l'efficacia del decreto.
6
248-RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
pubblica, indipendentemente da delimitazioni territoriali e da collegamenti
con la sistemazione urbanistica degli abitati.
La formulazione dell'art. 9 pass� attraverso l'interpretazione autentica
data' con l'art. 1 ter aggiunto al dJ. 28 dicembre 1971, n. 1119 dalla legge
di conversione 25 febbraio 1972, n. 13 e un'errata corrige, in modo da doversi
leggere come segue: � le disposizioni contenute nella presente legge
si applicano alle espropriazioni degl'immobili disposte: per la realizzazione
degl'interventi previsti nel titolo I...; per l'acquisizione delle aree...;
per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria
compresi i parchi pubblici; per la realizzazione di singole opere pubbliche;
per il risanamento...; per la ricostruzione...; per l'acquisizione delle aree...;
per l'acquisizione degl'immobili ... �, Ci� non valse a comporre i contrasti,
contrassegnati, fra l'altro, da non convergenti pareri Tesi dal Consiglio
di Stato e dall'Avvocatura dello Stato, nonch� da circolari del Ministero
dei LL.PP.
Che la locuzione � per la realizzazione di singole opere pubbliche �
non implichi una generalizzazione della disciplina contenuta nella legge
del 1971, al di l� della materia in essa regolata, emerge gi�� dalle pronuncie
di questa Corte n. 4690 del 21 luglio 1981 e n. 1673 del 15 marzo 1982,
nella quali si afferma, sostanzialmente, la settorialit� della legge n. 865/71,
in quanto detta norme per l'esecuzione dei programmi ed il coordinamento
Dall'esame della struttura procedimentale prevista per la occupazione
dalla legge fondamentale sulle espropriazioni e dalla c.d. � legge sulla casa �
la richiamata sentenza della Cass. n. 3716/80 fa scaturire che una scissione
tra il termine di efficacia e quello di durata dell'occupazione materiale
� deve essere esplicitamente prevista�.
Del resto la giurisprudenza amministrativa appare orientata nel senso di
ritenere che la decadenza dell'esercizio di un potere di cui sia titolare la PA.
deve essere espressamente sancita dal legislatore (Cons. Stat., 6 aprile 1987, 204
in Cons. Stat. 1987, I, 497; Cons Stat. 26 settembre 1986 n. 161 in Cons. Stat.
1986, I, 1411).
Orbene il richiamo al solo secondo comma dell'art. 20 della legge 865/71
costituisce tutt'altro che una esplicita previsione che il legislatore abbia voluto
realizzare una analoga scissione per le occupazioni disciplinate dall'art. 73 della
legge 2359/1865.
Allorch� l'art. 14 della legge 10/77 nel comma aggiunto al suddetto art. 20, stabilisce,
con previsione dichiaratamente innovativa, che � il disposto del secondo
comma deve intendersi applicabile anche alle occupazioni preordinate alla
realizzazione delle opere e degli interventi previsti dell'art. 4 del decreto legge
217/74 n. 115 convertito, con modificazioni, nella legge 27 giugno 1974 � non ha
sol per questo inteso realizzare un effetto abrogativo della disciplina di cui alla
legge 2359/1865 ma unicamente realizzare anche per le procedure dalla stessa previste
l'estensione temporale della durata delle occupazioni.
E del resto anche a volere ritenere l'indissolubile interdipendenza tra
termine per l'immissione in possesso e termine per l'efficacia del decreto attuata
� nel richiamato art. 20 dovrebbe pur sempre convenirsi che la stessa non pu�
costituire vincolo per il legislatore libero di richiamare distintamente ciascuna
delle due previsioni innestando la stessa in tessuto procedimentale diverso rispetto
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 249
dell'edilizia residenziale pubblica; e si sottolinea che la nuova formulazione
dell'art. 9, dichiaratamente interpretativa, risponde all'esigenza di
una migliore espressione letterale, fermi il carattere tassativo dei casi ai
quali si applica la nuova procedura espropriativa e, quindi, la inestensibilit�
a qualsiasi caso di espropriazione per pubblica utilit�.
Ci� � stato ribadito, pi� recentemente, con la sentenza 22 novembre
1991, n. 12587, nella quale si � osservato che: a) se si volesse assegnare
portata generale alla suddetta espressione, perderebbe ogni ragion d'essere
la minuziosa elencazione delle espropriazioni alle quali sono applicabili
le disposizioni della legge; b) peraltro, la specificazione relativa alle
� singole opere � non rimane priva di significato precettivo, in quanto
l'elenco di espropriazioni fornito dalla norma riguaroa programmi e
interventi di carattere generale, sempre in funzione delle finalit� proprie
della legge, ovvero -in tale ambito -specifiche realizzazioni collegate
a particolari eventi, donde la necessit� di chiarire che anche singole opere
pubbliche non considerate nella elencazione, ma rientranti negli scopi
della normativa, a questa rimangono soggette anche per tutto quanto
attiene all'espropriazione; e) d'altro canto, la legge n. 865/71 ha ad oggetto
primario � programmi e coordinamento dell'edilizia residenziale pubblica �,
di cui ai titoli I e IV, e, in evidente collegamento con tale oggetto, detta
le diverse disposizioni, oltre che sull'espropriazione (titolo II), in materia
urbanistica (titolo lii) e di agevolazioni nell'edilizia (titolo V).
cui la predetta norma risulti compatibile o comunque idonea a realizzare il
risultato legislativamente assegnatole.
Sotto tale ultimo profilo non giova all'impianto argomentativo della deci
sione della Suprema Corte il richiamo operato all'isolato precedente giurispruden
ziale (Cass. 17 maggio 1989 n. 2337) secondo cui �per aversi una disposizione
giuridicamente significante spesso si richiede il concorso di pi� proposizioni,
anche se topograficamente distinte�.
Dalla motivazione della sentenza emerge che nella specifica fattispecie, in
presenza di una evidente carenza di tecnica legislativa, il contenuto precettivo della
disposizione non era giuridicamente desumibile se non attraverso l'interpreta
zione congiunta di pi� proposizioni del medesimo complesso normativo.
Il richiamo al riferito criterio interpretativo non appare utile nel caso di
specie atteso il rinvio inequivocabilmente circoscritto dall'art. 14 della legge
28 gennaio 1977, n. 10 al solo 1� comma dell'art. 20 legge 865/1971, con con
seguente applicabilit� del solo canone di interpretazione letterale in conformit�
dell'art. 12 disp. prel. cod. civ. (Cass. 5 luglio 1982, 4000).
In ogni ipotesi l'indagine ermeneutica andava effettuata non rispetto al
complesso normativo richiamato bens� in relazione a quello richiamante. Se �
infatti di solare evidenza che i primi due commi dell'art. 20 cit. devono rite
nersi indissolubilmente correlati nell'ambito del procedimento disciplinato dalla
legge 865/1971 non � per questo men vero che il richiamo da parte di altro
contesto normativo (tale infatti deve ritenersi la disciplina procedimentale pre
vista per le espropriazioni ed occupazioni preordinate alla realizzazione di opere
pubbliche statali) ad uno solo degli stessi impone all'interprete di dover applicare
la previsione nel rigoroso rispetto del dato letterale e comunque impone che
250
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Sotto un diverso profilo, i dubbi circa l'istituzione di un regime
espropriativo unifonne si sono posti a seguito della legge di conversione
(27 giugno 1974, n. 247), che, nel comma premesso all'art. 4 del d.1. 2 maggio
1974, n. 115, ha espressamente stabilito che le disposizioni della legge
n. 865/71, relative alla determinazione dell'indennit�, si applicano a tutte
le espropriazioni, comunque preordinate alla realizzazione di opere o
interventi da parte dello Stato, delle regioni, delle province, dei comuni
o di altri enti pubblici o di diritto pubblico, anche non territoriali.
La norma fu variamente intesa: nel senso della creazione di una disciplina
uniforme limitata ai soli criteri di determinazione dell'indennit�
d'espropriazione (nessuna portata estensiva attribuendosi al successivo
comma dell'art. 4 risultante dalla legge di conversione), ovvero estesa alle
competenze ed al procedimento; ed in questa seconda direzione si pose
anche una circolare del Ministero dei lavori pubblici, dalla quale, peraltro,
si discostarono in successivi pareri (pur se con rilievi in parte difformi)
il Consiglio di Stato e l'Avvocatura dello Stato.
Con le gi� �richiamate sentenze n. 4690/81 e n. 1673/82, queste Sezioni
Unite, da un lato, hanno ritenuto che il comma premesso dalla legge di
conversione all'art. 4 del decreto n. 115/74 ha efficacia generale ed innovativa
e prescinde dal riferimento all'art. 9 della legge del 1971 (ed alla
materia in essa specificamente regolata), fissando un criterio generale
l'indagine del contenuto dispositivo vada effettuata rispetto al tessuto norma
tivo richiamante (e non, quindi, rispetto a quello oggetto del richiamo).
Diversamente opinando il richiamo di uno specifico comma da parte del
legislatore per applicarne il contenuto in altro contesto normativo dovrebbe
sol per questo ritenersi contenere inesorabile richiamo di tutte le altre pro
posizioni che nello stesso complesso normativo costituiscono un unico pre
cetto dispositivo indipendentemente dall'esame dell'assetto normativo in cui
la previsione richiamata � destinata ad operare inibendo quindi al legislatore
di riconoscere ad una proposizione normativa funzione operativa diversa da
quella originaria. Per tutto quanto precede non pu� ritenersi applicabile il ri
ferito canone giurisprudenziale di �unica disposizione giuridicamente significan�
te � alla peculiare fattispecie in esame.
Sicch� il mancato richiamo del 1� comma dell'art. 20, ribaltando l'ipotesi
concettuale offerta dalle sentenze, costituisce momento di verifica e di confer
ma cbe il legislatore, rispetto alle occupazioni per l'attuazione di opere pubbli
che statali, ha inteso per l'appunto evitare l'effetto decadenziale per il mancato
rispetto del termine trimestrale.
Sotto convergente profilo appare logico ritenere che il legislatore per le
opere di competenza statale (e nonostante il decentramento operato) presuma
una libert� e capacit� esecutiva meno agile consentendo quindi l'esecuzione dell'occupazione
anche oltre tre mesi dall'emissione del decreto ma limitando rigorosamente
alla durata di legge l'affievolimento conseguente all'emissione del
provvedimento. Per le opere di competenza regionale e sub-regionale � viceversa
� previsto il breve termine di cui all'art. 20 essendo le stesse realizzate da organi
locali che, in quanto tali, dovrebbero essere pi� agevolmente in grado di raggiungere
gli scopi propri dell'occupazione accertando in loco la necessit� e
I
m
I ~:
?.'
I
j
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 251
applicabile a tutte le espropriazioni disposte a favore dello Stato e degli
altri enti pubblici; dall'altro hanno affermato che, data la limitazione del
richiamo alle sole disposizioni del titolo II della legge del 1971 �relative alla
determinazione dell'indennit� � e non anche alle altre regolanti le competenze
e il procedimento di espropriazione in materia di edilizia residenziale
pubblica, la norma � da intendere nel senso che -ferme le regole procedimentali
proprie di ciascun tipo di procedimento -l'indennit� si determina
secondo i criteri posti dalla legge n. 865/71.
Ci� � affermato anche nella citata sentenza n. 12587/91, che trae una
indiretta conferma della funzione dell'art. 9 -di precisa individuazione
e limitazione dei procedimenti ablatori assoggettati alla disciplina della
legge n. 865/71 -dalla norma del 1974, con la quale si � avvertita
l'esigenza di estendere a tutte le espropriazioni, comunque preordinate
alla realizzazione di opere e d'interventi pubblici, le sole disposizioni del
titolo II.
Fermo restando che :l'indennit� va giudizialmente determinata secondo
i criteri di legge propri del procedimento adottato in concreto secondo
l'urgenza dell'opera cui l'occupazione � preordinata attraverso una immediata
esecuzione dell'immissione in possesso.
Conclusivamente pu� pertanto sostenersi che il termine trimestrale di
efficacia del decreto di occupazione non sia applicabile alle occupazioni preordinate
alla realizzazione di opere di interesse statale la cui durata, in virt� della
testuale estensione operata dall'art. 14 della legge 10/1977, pu� essere protratta
fino a 5 anni con decorrenza dal decreto.
L'estensione del termine di durata delle occupazioni deve infatti ritenersi
effettuata con il limite della compatibilit� con la struttura procedimentale
prevista per le occupazioni dal legislatore del 1865.
N� pu� essere di ostacolo a tale ricostruzione la circostanza che il secondo
comma del ripetuto art. 20 collega la decorrenza della legittima occupazione alla
data di immissione in possesso.
Ed infatti tale diversa decorrenza dell'occupazione legittima rispetto a quella
stabilita nell'art. 73 della legge 2359/1865 � coerente con la scissione operata dal
1� comma dell'art 20 tra termine di efficacia del decreto e durata dell'occupazione
ma � incompatibile con l'istituto dell'occupazione cos� come configurato dal
legislatore del 1865 in cui non sussiste la predetta scissione. Non a caso il predetto
art. 73 usa il solo termine occupazione riferito, come ritenuto dalla illustrata
sentenza della Suprema Corte n. 3716/80, cit. sia al decreto sia alla occupazione
laddove l'art. 20 disciplina al 1� comma il termine di efficacia del decreto ed
al 2� quello della durata dell'occupazione.
Per le occupazioni non disciplinate dal 1� comma della legge 865/71 il termine
di durata decorrer� quindi dal decreto e non dalla presa di possesso. Tale ipotesi
ricostruttiva appare maggiormente fedele al complesso delle disposizioni disciplinanti
la materia delle occupazioni di urgenza e rispettosa dei diversificati
moduli procedimentali ed ha altres� il pregio di evitare che la cessazione della
compressione del diritto dominicale sia indefinitamente sospesa nel tempo.
� Viceversa ci� avverrebbe se la durata della occupazione si facesse decorrere
dalla data di immissione in possesso non essendo per le occupazioni statali per
quanto gi� illustrato -sanzionabile con la perdita di efficacia del decreto.
252
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
scelte non sindacabili dal giudice, e non secondo quelli del procedimento
che la P. A. avrebbe potuto o dovuto adottare (v. sent. nn. 4690/81 e 1673/82),
la norma del 1974 ha determinato un regime in base al quale, per le
opere d'interesse regionale in materia di edilizia residenziale pubblica,
la disciplina del 1971 risultava totalmente applicabile con riguardo sia al
procedimento ed alle competenze sia ai criteri indennitari; mentre, per
quelle di ambito ultraregionale anche estranee alla materia contemplata
dalla legge del 1971, ferme le regole procedimentali del modello proprio
di questo tipo d'espropriazioni, si rendevano applicabili i crit�ri indennita�
ri della legge del 1971, innestati sul tronco di un diverso schema procedimental�.
La dichiarazione d'illegittimit� costituzionale -limitatamente alla
determinazione dell'indennit� con riguardo ai suoli edificatori -dei criteri
stabiliti dalla legge del 1971 e la riemersione, affermata dalla costante
giurisprudenza di questa Corte, dei criteri fissati dalla legge n. 2359 del
1865, in luogo di quelli caducati dalla pronunzia d'incostituzionalit�, ha
poi determinato una sorta d'inversione, nel senso che, per le espropriazioni
del secondo tipo, si � avuta una disciplina attinta alla legge del
1865 per quanto concerne sia le regole procedimentali sia quelle indennitarie,
mentre per le espropriazioni del primo tipo, alle norme procedimentali
proprie del modello espropriativo disciplinato dalla legge del 1971
fanno riscontro i criteri indennitari della legge del 1865.
In�ogni ipotesi deve rilevarsi che il pericolo avvertito dalla Consulta di occupazioni
senza limite di durata dovrebbe ritenersi comunque escluso dall'art. 13
della legge 2359/1865 secondo cui nell'atto dichiarativo di pubblica utilit� devono
essere stabiliti i termini di inizio delle espropriazioni e dei lavori a pena testuale
di inefficacia con conseguente illegittimit� derivata dell'occupazione di urgenza
per venir meno del suo presupposto. (Cons. Stat., Sez. IV, 28 novembre 1978,
n. 1097 in Riv. Giur. Ed. 1979, I, 99).
Anche a prescindere da quanto precede deve comunque rammentarsi l'orien�
tamento giurisprudenziale secondo cui anche per determinare il termine di du�
rata delle occupazioni disciplinate dalla legge 865/71 dovrebbe aversi pur sempre
riguardo all'emissione del provvedimento nonostante che il tenore letterale della
disposizione (art. 20, 2� comma cit.) faccia esplicito riferimento alla immissione
nel possesso quale dies a quo dell'occupazione. (Cass. 28 dicembre 1990 n. 12197;
Cass. 7 dicembre 1990 n. 11733; Cass. 11 giugno 1980 n. 3716 in Foro Amm. 1981,
I, 2272).
i> pertanto quanto mai auspicabile che quanto prima venga nuovamente
riesaminata la problematica concernente l'ambito di applicabilit� del termine
trimestrale di efficacia del decreto di occupazione rispetto a cui peraltro non �
ammissibile alcuna proroga (Tar. Toscana, sez. I, 15 febbraio 1991, n. 35, in
Foro Amm. 1991, II, 2349). Quanto precede tenuto altres� conto che la Corte
Costituzionale, che pur aveva manifestato adesione al nuovo orientamento delle
S.U., non ha lasciato intendere che una interpretazione delle disposizioni orientata
ad una diversificazione dei moduli procedimentali esistenti in tema di occupa�
zioni d'urgenza dovrebbe ritenersi sol per questo costituzionalmente illegittima.
ADOLFO MUTARELLI
PARm I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
In questo tessuto normativo va considerata la disciplina dell'occupazione
d'urgenza per le espropriazioni non disciplinate dalla legge n. 865/71,
in quanto preordinate alla realizzazione di opere ed interventi dello Stato
o di altri enti pubblici e non concernenti la materia regolata da quella
legge; e, in particolare, il problema relativo alla portata dell'art. 20,
1� e 2� comma, e dell'art. 14 della legge 28 gennaio 1977 n. 10.
In base all'art. 20, il decreto che dispone l'occupazione d'urgenza delle
aree da espropriare pe:rrle efficacia ove l'occupazione non segua nel termine
di tre mesi dalla sua emanazione (1� comma); e. l'occupazione pu� essere
prorogata fino a cinque anni dalla data d'immissione in possesso (2� comma).
L'interconnessione tra i due commi � evidente e rappresenta il contenuto
sostanziale della novit� della legge del 1971 rispetto a quella del
1865: da un lato, si consente la protrazione del periodo di occupazione
legittima fino a cinque anni e lo si fa iniziare dalla data della effettiva
immissione in possesso; dall'altro, l'ampliamento del periodo e (soprattutto)
la sua decorrenza da tale momento trovano giustificazione nella
circostanza che. questa avvenga entro tre mesi dal decreto, pena la perdita
di efficacia del provvedimento. Chiara, del pari, . � la ratio delle due proposizioni
in cui si articolano gli inscindibili momenti di un precetto necessariamente
unitario sul piano logico-giuridico: che � quella d'impedire
che la protrazione del periodo ed il suo inizio dalla immissione in possesso
possano tradursi in una indefinita compressione (gi� determinata
dalla emanazione del decreto di occupazione), senza ragionevoli limiti
temporali all'efficacia di esso, del diritto di propriet� e delle facolt� di
godimento che vi ineriscono e che tale compressione rimanga senz'indennizzo
fino al momento della effettiva immissione in possesso ad libitum
del soggetto autorizzato ad occupare.
N� � sufficiente ad impedire questi effetti la delimitazione temporale
della dichiarazione di pubblica utilit�, all'interno della quale, con autonome
e proprie finalit�, sono destinati ad operare i termini e le modalit�
dell'occupazione d'urgenza; cos� come privo di rilevanza nella questione in
esame � il 3� comma dell'art. 1 della legge 3 gennaio 1978 n. l, per il quale
gli effetti della dichiarazione di pubblica utilit� e di urgenza e indifferibilit�
(cui il 1� comma equipara l'approvazione dei progetti di opere pubbliche
da parte dei competenti organi statali, regionali, delle Province
autonome di Trento e Bolzano e degli altri enti territoriali) cessano se le
opere non hanno avuto inizio nel triennio successivo all'approvazione del
progetto. La norma, finalizzata all'accelerazione delle procedure per l'esecuzione
di opere pubbliche e d'impianti e costruzioni industriali e chiaramente
riferita anche alle opere di competenza regionale, non pone nel
nulla il diverso termine trimestrale dalla emanazione del decreto in cui
l'occupazione deve materialmente seguire (e per di pi� con riguardo anche
alle opere di competenza regionale per le quali l'ente ricorrente non contesta
l'applicabilit� del termine stesso).
RASSEGNA AVVOCATORA DELLO STATO
254
La coesistenza e compatibilit� dei due termini � stata felicemente
colta dalla sentenza della I sezione n. 8801 del 21 luglio 1992, la quale ha
!affermato che, � in tema di occupazione temporanea e d'urgenza del fondo
espropriando, ed al fine dell'applicazione dell'art. 20, primo comma, della
legge 22 ottobre 1971 n. 865 ..., occorre fare riferimento al momento della
~
immissione dell'.occupante nel possesso del bene, non a quello dell'inizio de�
lavori (rilevante ai diversi fini dell'art. l, terzo comma, della legge 3 gennaio
1978 n. 1 �.. ) �; e si spiega con la considerazione che, mentre la legge
del 1978 � finalizzata alla realizzazione del pubblico interesse alla speditezza
delle procedure, l'art. 20 tutela anche l'interesse del proprietario del
fondo occupato a veder delimitata e determinata nel tempo la compressione
del suo diritto ed a vederne pienamente indennizzato il sacrificio.
Alla unitaria considerazione del precetto normativo, quale si � individuato,
non � di ostacolo che esso sia espresso in commi separati.
Come si � altre volte osservato (v., in motivazione, la sentenza 17 maggio
1989 n. 2337 della I sezione), le disposizioni di cui una norma risulta
composta non s'identificano necessariamente con i singoli articoli o con
le partizioni interne di articoli (commi, paragrafi) in cui si presentano topograficamente
raccolte e suddivise le proposizioni linguistiche in cui
esse si articolano. Infatti, per aversi una disposizione giuridicamente
� significante �, spesso si richiede il concorso di pi� proposizioni, anche se
topograficamente distinte, com'�, d'altra parte, possibile che entro una
sola proposizione siano formulate pi� disposizioni, dotate ciascuna di un
proprio e distinto significato giuridico. Ci� che in ogni caso occorre � che
la singola disposizione, per essere tale, abbia un proprio autonomo e distinto
significato (sia, cio�, giuridicamente �significante�) e ohe non si
ponga (com'� invece per i due primi commi dell'art. 20) quale componente
essenziale dell'intera norma, in modo che questa sia suscettibile di vivere
con un proprio contenuto, anche prescindendo dalle singole disposizioni e
senza che il normale margine d'incertezza della norma ne risulti ulteriormente
accresciuto.
L'interdipendenza, al fine dell'individuazione della voluntas legis, fra
la decorrenza del periodo di occupazione legittima e la perdita di efficacia
del decreto, ove l'apprensione del bene non segua entro tre mesi dalla
data del provvedimento, costituisce la base del ragionamento, che qui si
condivide e di. seguito si riassume, svolto dalla sentenza 11 giugno 1980
n. 3716 della I sezione.
Con riguardo al dubbio, suscitato dalla formula dell'art. 73 della legge
n. 2359 del 1865, circa l'alternativa d'identificare il dies a quo del termine
biennale di occupazione legittima con la data di emanazione del decreto
che pronuncia l'occupazione ovvero con quella in cui viene materialmente
attuata, si � osservato, a sostegno dell'accoglimento della prima soluzione
�(cui non osta l'analisi letterale della norma, che non offre validi elementi in
senso contrario), che il decreto di o�cupazione attribuisce immediatamente
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 255
al soggetto, a ci� autorizzato, di disporre dell'immobile allo scopo di eseguire
l'opera pubblica per la quale il provvedimento � stato emanato ed
incide in misura corrispondente sui poteri dominicali del titolare del bene,
privandolo (temporaneamente) di tutte le facolt� di godimento o di alcune
di esse. Il duplice effetto della costituzione del diritto dell'occupante
e della corrispondente compressione del diritto del proprietario si verifica,
cio�, nel momento stesso in cui il decreto � emanato, a prescindere dall'immissione
in possesso del bene; e la mate:r.iale apprensione di esso
si colloca, quindi, nell'ambito di un rapporto giuridico in atto e in una
situazione in cui si � gi� prodotto l'effetto giuridico ablatorio.
Ci� posto, se il termine biennale di cui all'art. 73 della legge del 1865
fosse riferito alla materiale occupazione e non al provvedimento, che per
ci�, in ipotesi, potrebbe ricevere concreta attuazione in ogni tempo, la
rilevata compressione del diritto dominicale potrebbe durare sine die; e
questa conseguenza, a parte le implicazioni sul piano costituzionale con
riguardo al principio della necessaria temporaneit� (e piena indennizzabilit�)
dei vincoli ablatori, � in diretto contrasto con la ratio della disposizione,
posta anche nell'interesse del privato e chiaramente volta ad assicurare
in ogni caso il carattere temporaneo dell'effetto ablatorio che caratterizza
lo stesso istituto dell'occupazione.
Questa esegesi s'impone anche in considerazione della finalit� della
occupazione temporanea, che � rapportata al presupposto dell'urgenza e
per ci� trova legittimo fondamento solo nelle situazioni in cui tale presupposto
ricorre (oggettivamente esistente o dichiarato dalla P.A.), con fa
conseguenza che deve sussistere una normale (quasi) contemporaneit� fra
il decreto e la materiale occupazione. Ci� spiega perch� l'art. 73 non distingua,
ai fini della decorrenza del termine, fra i due momenti suddetti,
ritenuti sostanzialmente coincidenti; e spiega, altres�, perch� nel procedimento
di occupazione non si richieda la fissazione dei termini d'inizio e
di compimento dei lavori, essendo sufficiente l'unico limite temporale
stabilito dalla norma medesima.
In armonia con tali principi -conclude la citata sentenza -� l'art. 20
della legge n. 865/71, che, nel regolare l'occupazione d'urgenza delle aree
da espropriare per le finalit� della stessa legge, prevede due distinti termini
di durata per il decreto e per la materiale occupazione, stabilendo che il
primo perde efficacia se entro tre mesi dalla sua emanazione non segua
l'apprensione del bene e che la seconda non pu� essere protratta oltre i
cinque anni dall'immissione in possesso.
Da tali rilievi -che qui si condividono -si ricava che la necessaria
temporaneit� dell'occupazione e la piena indennizzabil�t� del vincolo subito
dal privato possono essere assicurate o ancorando il dies a quo alla data
del decreto, come nel sistema tracciato nella legge del 1865, o fissando un
tempo relativamente breve entro il quale la materiale occupazione deve
seguire al decreto, se da essa si faccia decorrere il periodo di occupazione
"~~�ᥥ1�11�~��
256
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
legittima; e che, in questa seconda ipotesi, la fissazione del termine per la
materiale occupazione e la decorrenza del periodo di occupazione legittima
sono tanto indissolubilmente legati che non avrebbe senso l'applicazione
(ed il richiamo da parte di un'altra norma) di una soltanto .delle due
regole, inidonea, da sola, a realizzare la ratio legis.
Considerati unitariamente i primi due commi dell'art. 20 della legge
n. 865/71 in quanto componenti essenziali di un unico precetto giuridicamente
�significante�, ne deriva che l'art. 14 della legge n. 10/77, quando
nel comma aggiunto al suddetto art. 20 stabilisce che � il disposto del
secondo comma... deve intendersi applicabile anche alle occupazioni preordinate
alla realizzazione delle opere e degli interventi previsti dall'art. 4
del decreto-legge 2 maggio 1974, n. 115, convertito, con modificazioni, nella
legge 27 giugno 1974, n. 247 �, ha inteso sostituire al precedente regime, di
cui alla legge n. 2359/1865, l'intera disciplina delle occupazioni di urgenza
contenuta nella legge n. 865/71, con tutte le modalit� che la rendono applicabile
e la giustificano nella logica del sistema e nella insopprimibile esigenza
della temporaneit� e determinatezza della compressione del diritto
del privato e della piena indennizzabilit� del sacrificio che gli � imposto.
N�n deve trarre in inganno, quindi, la mancata indicazione, nel comma
aggiunto all'art. 20, del 1� comma, perch� questa, alla stregua di quanto
osservato, � necessariamente implicata dal richiamo del 2� comma, allo
stesso modo in cui non assume alcun rilievo il mancato richiamo del
3� comma concernente i modi di determinazione della relativa indennit�,
appunto perch� correlato alla determinazione della indennit� di espropriazione
oggetto dell'estensione operata dall'art. 4 della legge del 1974.
Scopo del richiamo contenuto nell'art. 14 -come si evince dall'uso
di una formula (� deve intendersi applicabile�) idonea a far operare retroattivamente
la norma -fu quello d'incidere direttamente sul tessuto
normativo della legge del 1971, rendendo unitaria la disciplina dell'occupazione
d'urgenza, cos� come, con la legge del 1974, si erano uniformati
i criteri di determinazione dell'indennit� di espropriazione, nell'intento
di armonizzare il pi� possibile i diversi modelli espropriativi in concreto
utilizzati, al fine di una sostanziale giustizia distributiva. E, se, in tema
di occupazione d'urgenza, l'aspetto qualificante della legge del 1971 rispetto
alla disciplina del 1865 � rappresentato proprio dalla rilevanza attribuita
al momento dell'immissione in possesso, sia come inizio del pi� lungo
periodo di occupazione legittima, sia quale elemento riflettentesi sulla effi.
cacia stessa del provvedimento autorizzativo, non pu� ritenersi che, nella
voluta uniformazione della disciplina precedente a quella introdotta con
la legge n. 865/71, sia rimasto in disparte proprio l'elemento innovativo
di maggiore significato.
Ci� � apparso tanto evidente che in una controversia in cui era
. parte l'ENEL, decisa con la sentenza della I sezione 6 luglio 1988, n. 4438,
in cui si discuteva se ad impedire l'inefficacia del decreto fosse sufficiente
j
!
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
porre in essere, nei tre mesi, un mero inizio di esecuzione del provvedimento,
la tesi, oggi sostenuta e che sarebbe stata risolutiva della lite in
senso favorevole all'Ente, non fu neppure prospettata; e che anche le
Sezioni Unite, con numerose decisioni (n. 10942 ed altre del 13 novembre
1990; n. 2048 del 9 febbraio 1992), prima e dopo la citata sentenza numero
12587/91 (sulla quale si ritorner� tra poco), hanno affermato, in
materia di competenza statale, l'applicabilit� dell'art. 20 nella parte in cui
prevede �he il decreto autorizzativo dell'occupazione d'urgenza perde
efficacia se l'occupazione non segua nei tre mesi.
La questione non � stata considerata nei termini sopra indicati dalla
sentenza n. 12587/91.
Nella controversia in essa esaminata, l'applicabmt� alle occupazioni
pi:;eordinate alla realizzazione di opere di competenza statale del termine di
efficacia del: decreto era stata invocata sul presupposto che la formulazione
lessicale dell'art. 9 della legge n. 865/71, nella parte in cui fa riferimento
alla realizzazione di � singole opere pubbliche �, fosse da intendere
nel senso che, gi� in virt� di questa norma, si era determinata una generalizzazione
della disciplina dettata dalla citata legge, con estensione alle
opere e interventi di competenza ultraregionale.
In questa prospettiva � stata esaminata la questione e la tesi sostenuta
dalla parte privata � stata disattesa con argomentazioni volte a dimostrare
che, come del resto era stato gi� ritenuto con le sentenze n. 4690/81
e 1673/82 e si ribadisce in questa sede, l'art. 9, sia nella formulazione originaria
sia in quella risultante dalla successiva interpretazione autentica,
non consentiva di affermare che, sin dalla sua emanazione, la legge n. 865/71
disciplinasse espropriazioni diverse da quelle dirette alla realizzazione degli
scopi da essa avuti di mira e nella materia in essa contemplata. E la menzione
dell'art. 14 della legge del 1977, come estensivo a tutte le espropriazioni
ad opera dello Stato e degli altri enti pubblici �del (solo) 2� comma
dell'art. 20 �, costituisce, nella economia della motivazione, un mero riferimento
testuale, che non esime La Corte dalla ulteriore verifica se tale
riferimento, collocato nel sistema, possa costituire elemento significativo
e risolutivo della questione. Le conclusioni, cui la citata sentenza perviene,
sono, infatti, nel solo senso che � deve essere esclusa l'applicabilit� alle
occupazioni di urgenza finalizzate alla realizzazione di opere stradali per
conto dell'Anas della citata norma dell'art. 20, 1� comma, non sussistendo
nel disposto del precedente art. 9 il preteso generaZizzato richiamo con
riguardo a tutti i procedimenti espropriativi �.
Pertanto, precisata nei termini che precedono la motivazione della
sentenza impugnata, il ricorso dev'essere rigettato.
SEZIONE SECONDA
GIURISPRUDENZA COMUNITARIA
E INTERNAZIONALE
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE, Plenum, 26 aprile
1994, nella causa C-272/91 -Pres. Due -Avv. Gen. Gulmann -Commissione
delle Comunit� europee (ag. Aresu e Pellicer) c. Repubblica
italiana (avv. Stato Braguglia).
Comunit� europee -Libera prestazione dei servizi . Libera circolazione
delle merci � Concessione del sistema di automazione del gioco del
lotto.
(Trattato CEE, artt. 30, 52 e 59; direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, n. 77162/CEE,
mod. con direttiva del Consiglio 22 marzo 1988, n. 88/295/CEE, artt. 9 e 17-25).
La Repubblica italiana, avendo omesso di comunicare, ai fini delta
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale delle Comunit� europee, dapprima,
all'inizio del 1990, un bando di gara rindicativo attestan~e il totale degli
appalti, per settore di prodotti, il cui valore di stima era pari o superiore
a 750.000 ECU, che it ministero delle Finanze italiano intendeva aggiudJicare
nel corso dello stesso anno, nonch� sucoessivament�e, nel novembre
1990, un bando relativo ad un appalto-concorso per 'la .concessione
del sistema di automazione del gioco ael lotto, .ed avendo riservato la
partecipazione al predetto appalto-concorso soltanto ad enti, societ�,
consorzi o raggruppamenti il cui capitale sociale, consMernto singolarmente
o complessivamente, fosse a prevalente partecipazrione pubblica,
� venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi degli artt. 52
e 59 del Trattato CEE e degli artt. 9 e 17-25 della direttiva del Consiglio
21 dicembr.e 1976, 77/62/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
degli appaltii pubblici di forni tura, come modifioata dalla direttiva
del Consiglio 22 marzo 1988, 88/295/CEE.
(omissis) 1. -Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria
della Corte il 18 ottobre 1991, la Commissione delle Comunit� europee ha
proposto, a norma dell'art. 169 del Trattato CEE, un ricorso diretto a far.
dichiarare che la Repubblica italiana, avendo omesso di comunicare, ai
fini della pubblicazione nella Gazzetta Uffioiale delle Comunit� europee,
dapprima, all'inizio del 1990, un bando di gara indicativo riguardante il
totale degli appalti, per settore di prodotti, il cui valore di stima era
pari o superiore a 750.000 ECU, che il ministero delle Finanze italiano
intendeva aggiudicare nel corso dello stesso anno, nonch� successivamente,
nel mese di novembre 1990, un bando di gara relativo ad un appal
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
to-concorso per la concessione del sistema di automazione del gioco del
lotto, ed avendo riservato la partecipazione al predetto appalto-concorso
ai soli enti, societ�, consorzi o raggruppamenti il cui capitale sociale,
considerato singolarmente o complessivamente, fosse a prevalente partecipazione
pubblica, � venuta meno agli obblighi che le incombono ai
sensi degli artt. 30, 52 e 59 del Trattato CEE, nonch� degli artt. 9 e 17-25
della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, 77/62/CEE, che coordina
le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (G. U. 1977,
L. 13, pag. 1), come modificata dalla direttiva del Consiglio 22 mar-
88/295/CEE (G. U. L. 127, pag. 1).
2. -Gli antefatti della lite sono riassunti ai punti 6-16 dell'ordinanza
del presidente della Corte 31 gennaio 1992 (C-272/91 R, Racc. pag. I-457),
emessa a seguito di una domanda di provvedimenti urgenti presentata
dalla Commissione nell'ambito del presente ricorso, e con la quale � stato
ingiunto alla Repubblica italiana di adottare i provvedimenti necessari
per sospendere gli effetti giuridici del decreto del ministro delle Finanze
14 giugno 1991 che aggiudica la concessione del sistema di automazione
del gioco del lotto al consorzio Lottomatica nonch� l'esecuzione del contratto
stipulato a tal fine.
Sulla violazione degli artt. 52 e 59 del Trattato.
3. -La Commissione fa valere che, riservando la partecipazione alla
gara d'appalto per la concessione del sistema di automazione del gioco
del lotto in Italia unicamente ad � enti, societ� o consorzi, nonch� a
raggruppamenti il cui capitale sociale, sia singolarmente che complessivamente,
sia a prevalenza pubblica�, la Republica italiana � venuta meno
agli obblighi che le incombono ai sensi degli artt. 52 e 59 del Trattato.
4. -Si tratterebbe, infatti, di un caso di applicazione concreta di
quella riserva, censurata dalla Corte nella sentenza 5 dicembre 1989,
Commissione/Italia (causa C-3/88, Racc. pag. 4035), per effetto della quale
solo le societ� a prevalente o totale partecipazione statale o pubblica,
diretta o indiretta, avevano la possibilit� di concludere con lo Stato italiano
convenzioni concernenti la realizzazione di sistemi informativi per
conto della pubblica amministrazione.
5. -Il governo italiano contesta l'asserito inadempimento. Esso sostiene
che le gare d'appalto considerate nella sentenza citata riguardavano
la fornitura di sistemi informativi che il fornitore era altres�
chiamato a gestire, effettuando una prestazione di servizi in favore della
pubblica amministrazione, mentre la gara d'appalto di cui trattasi nel
presente ricorso ha ad oggetto -come emerge in particolare dal programma
tecnico allegato al capitolato d'oneri relativo al bando di ap
260
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
palto-concorso controverso -una concessione con la quale la suddetta
amministrazione ha trasferito ad un terzo l'esercizio di attivit� di competenza
dei pubblici poteri, vale a dire parte dei poteri organizzativi,
ispettivi e di certificazione relativi al gioco del lotto, il cui esercizio, �in
forza della normativa vigente in Italia, spetta esclusivamente allo Stato.
Ebbene, conformemente all'art. 55 del Trattato, le disposizioni degli
artt. 52 e 59 non si applicano alle attivit� che pertecipino, negli Stati
membri, all'esercizio dei pubblici poteri.
6. -g opportuno rilevare che, come � stato dimostrato dall'avvocato
generale nei paragrafi 18-23 delle sue conclusioni, l'introduzione del sistema
d'automazione controverso, che comprende, secondo il bando di
appalto-concorso di cui � causa, i locali, la fornitura, l'impianto, la manutenzione,
il funzionamento, la trasmissione dei dati e quanto altro
occorre per il completo esercizio del gioco del lotto, non implica alcun
trasferimento di poteri al concessionario per quel che riguarda le diverse
operazioni inerenti al gioco del lotto.
7. -Infatti, in primo luogo, i ricevitori del lotto continuano ad
essere responsabili della raccolta delle giocate, mentre il terminale del
concessionario si limita alla registrazione, al controllo automatico e alla
trasmissione dei dati risultanti dalle operazioni compiute dal responsabile
del punto di registrazione. Secondo quanto previsto dal programma
tecnico, quest'ultimo � in grado, in caso di errore, di correggere i dati
registrati e persino di annullare uno scontrino rilasciato dal terminale.
8. -In secondo luogo, le estrazioni vengono effettuate dalle � commissioni
di estrazione �, che sono organi statali al pari delle � commissioni
di zona�, alle quali permane la responsabiilt� di controllare e
convalidare i biglietti vincenti.
9. -In terzo luogo, come ha riconosciuto lo stesso governo italiano,
� pur sempre la pubblica amministrazione che, in ultima istanza, riconosce
e paga le vincite.
10. -In quarto luogo, il fatto che, come risulta dal punto primo del
programma tecnico, l'appalto comprenda anche � quanto altro occorra
per il completo esercizio del gioco � non consente di giungere alla
conclusione che il concessionario eserciti pubblici poteri, bens�, semplicemente,
che esso deve operare mantenendosi nei limiti della concessione.
11. -In quinto luogo, non pu� essere accolta la tesi sostenuta dal
governo italiano, secondo il quale i pagamenti volontari effettuati da
. coloro che
partecipano al gioco del lotto costituirebbero una forma di
esazione tributaria che implicherebbe, da parte del concessionario, l'esercizio
di pubblici poteri.
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 261
12. -Stando cos� le cose, le prestazioni spettanti al concessionario
del sistema di automazione del gioco del lotto, ovvero, segnatamente, la
progettazione del sistema informativo e del software necessario, nonch�
la conduzione del sistema stesso non si differenziano dalle prestazioni di
natura tecnica previste da convenzioni concernenti la realizzazione di
sistemi informativi per conto della pubblica amministrazione, sulla quale
verteva la menzionata sentenza Commissione/Italia.
13. -Le attivit� di cui trattasi non rientrano, pertanto, nell'ambito
dell'eccezione contemplata dall'art. 55 del Trattato e si deve quindi concludere
che la riserva controversa � in contrasto con gli artt. 52 e 59
del Trattato e che la censura di violazione delle disposizioni suddette
deve essere accolta.
SuEla violaZJione dell'art. 30 del Trattato.
14. -Occorre rilevare che la Commissione, a sostegno della censura
relativa alla violazione dell'art. 30, si � limitata ad asserire, nel corso
della fase precontenziosa, che la riserva controversa, vale a dire la limitazione
della possibilit� di partecipare alla gara d'appalto di cui trattasi
ai soli enti, societ�, consorzi o raggruppamenti il cui capitale sociale,
considerato singolarmente o complessivamente, sia a prevalenza pubblica,
esclude di fatto le societ� degli altri Stati membri che si troverebbero
nell'impossibilit� di proporre i propri sistemi informativi nonch� il
proprio � software � per la gestione del servizio al quale si riferisce la
gara d'appalto. Ne consegue, secondo la Commissione, che la suddetta
riserva, cos� come la misura oggetto della sentenza 20 marzo 1990, causa
C-21/88, Du Pont de Nemours italiana (Racc. pag. 1-889), in base alla
quale una data percentuale degli appalti pubblici di forniture era
riservata alle sole imprese aventi sede in determinate regioni del territorio
nazionale, ha per effetto che i prodotti originari di altri Stati
membri siano discriminati rispetto a quelli fabbricati nello Stato membro
in questione e che risulti ostacolato il normale svolgimento degli scambi
intracomunitari.
15. -Va rilevato che la Commissione non espone, in questa fase, i
motivi che la inducono a ritenere che l'esclusione delle imprese straniere
dalla partecipazione alla controversa gara impedisca l'utilizzazione, da
parte dell'aggiudicatario, di prodotti originari di altri Stati membri per la
messa in funzione del sistema informativo di cui � causa.
.16. -Orbene, secondo la giurisprudenza della Corte (v., in particolare,
sentenza 14 febbraio 1984, causa 325/82, Commissione/Germania,
Racc. pag. 777), la lettera di intimazione e il parere motivato devono
262
RASSEGNA AVVOCATURA Dm.LO STATO
essere adeguatamente motivati per consentire allo Stato interessato di
presentare le sue osservazioni. Per le ragioni sopra esposte, ci� non si �
verificato nella fattispecie.
17. -Ne consegue che la censura relativa alla violazione dell'art. 30
deve essere dichiarata d'ufficio irricevibile.
Sulla violazione della dir1ettiva 77/62 come modiNcata dalla direttiva
88/295.
18. -La Commissione contesta, in primo luogo, alla Repubblica
italiana di aver violato la disposizioni dell'art. 9 della direttiva 77/62,
come modificata dalla direttiva 88/295 (in prosieguo: la �direttiva�),
per aver omesso di comunicare, ai fini della pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale delle Comunit� europee, dapprima, all'inizio del 1990, un bando
di gara indicativo riguardante il totale degli appalti, per settore di
prodotti, il cui valore di stima era pari o superiore a 750.000 ECU, che
il ministero delle Finanze italiano intendeva aggiudicare nel corso dello
stesso anno, nonch� successivamente, nel mese di novembre 1990, un
bando di gara relativo ad un appalto-concorso per la concessione del
sistema di automazione del gioco del lotto. Essa considera, in secondo
luogo, che avendo riservato la partecipazione al predetto appalto-concorso
soltanto ad enti, societ�, consorzi o raggruppamenti il cui capitale
sociale, considerato singolarmente o complessivamente, fosse a prevalente
partecipazione pubblica, la Repubblica italiana ha altres� trasgredito
gli artt. 17-25 della medesima direttiva.
19. -L'art. 9, nn. l, 2 e 4, della direttiva, cos� recita:
� 1. A decorrere dal 1� gennaio 1989, le amministrazioni aggiudicatrici
elencate nell'allegato I della direttiva 80/767 /CEE comunicano, non
appena possibile dopo l'inizio del loro esercizio finanziario, con un bando
di gara indicativo, il totale degli appalti, per settore di prodotti, il cui
valore di stima, tenuto conto delle disposizioni dall'art. 5, � pari o superiore
a 750.000 ECU e che esse intendono aggiudicare nel corso dei dodici mesi
successivi.
Il Consiglio, deliberando su proposta della Commissione e previa
consultazione del Parlamento europeo e del Comitato economico e sociale,
decide, anteriormente al 1� marzo 1990, se estendere tale obbligo alle
altre amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 1.
2. Le amministrazioni aggiudicatrici che intendono aggiudicare un
appalto pubblico di forniture mediante procedura aperta, ristretta o, alle
condizioni di cui all'art. 6, paragrafo 3, negoziata ai sensi dell'art. 1, manifestano
tale intenzione con un bando di gara.
(...)
PARTE I, SEZ. II, GIIJIUS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 263
4. I bandi e avvisi di cui ai paragrafi 1, 2 e 3 sono inviati H pi�
rapidamente possibile per i .canali pi� appropriati all'Ufficio delle pubblicazioni
ufficiali delle Comunit� europee. Nel caso della procedura accelerata
di cui all'art. 12, i bandi di gara sono inviati per telescritto, telegramma
o telecopia.
a) Il bando di gara di cui al paragrafo 1 � inviato non appena
possibile dopo l'inizio di ogni esercizio finanziario.
b) L'avviso di cui al paragrafo 3 � inviato al pi� tardi quarantotto
giorni dopo la stipulazione del contratto in questione �.
20. -Gli artt. 17-25 della direttiva elencano, invece, i criteri di selezione
qualitativa. e di aggiudicazione dell'appalto.
21. -Secondo il governo italiano, le citate disposizioni non si
applicano alla fattispecie in esame.
22. -A tale riguardo, esso sostiene anzitutto che l'appalto-concorso
controverso non ricade nel campo di applicazione della direttiva in quanto
il predetto appalto non avrebbe ad oggetto la fornitura di beni alle
autorit� aggiudicatrici, bens� la concessione ad un terzo, da parte della
pubblica amministrazione, di un'attivit� inerente all'esercizio di pubblici
poteri in materia di imposizione tributaria, caratterizzata dall'assenza di
un trasferimento di beni e di un corrispettivo di tali beni.
23. -Questo argomento deve essere respinto.
24. -Come risulta dai punti 7-11 della presente sentenza, l'introduzione
del sistema di automazione controverso non implica alcun trasferimento
di poteri al concessionario per quel che riguarda le diverse operazioni
inerenti al gioco del lotto. � peraltro pacifico che l'appalto di cui
trattasi ha ad oggetto la fornitura di un sistema di automazione integrato
che comprende, in particolare, la fornitura di determinati beni alla pubblica
amministrazione.
25. -Contrariamente a quanto sostiene il governo italiano, � irrilevante,
in questo contesto, che la proprJet� del sistema suddetto passi alla
pubblica amministrazione solo a scadenza del contratto stipulato con
l'aggiudicatario e che il �prezzo� di tale fornitura sia costituito da un
compenso annuo calcolato in rapporto al giro d'affari. Come giustamente
rilevato dall'avvocato generale al paragrafo 40 delle sue conclusioni,
l'estensione, operata dall'art. 2 della direttiva 88/295, del campo di applicazione
della direttiva ai � contratti aventi per oggetto l'acquisto, il leasing,
la locazione, l'acquisto a riscatto con o senza opzione per l'acquisto �
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
264
testimonia della volont� del legislatore comunitario di far ricadere nel
campo di applicazione della direttiva la fornitura di prodotti che non
necessariamente diventano di propriet� della pubblica amministrazione
ed il cui corrispettivo viene filssato in termini astratti.
26. -Il governo italiano sostiene ancora che l'amministrazione concedente,
vale a dire l'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato
(in prosieguo: 1'� AAMS �), non � compresa nell'elenco delle amministrazioni
aggiudicatrici di cui all'allegato I della direttiva del Consiglio 22 luglio
1980, 80/767/CEE, che adatta e completa, per quanto riguarda alcune
amministrazioni aggiudicatrici, la direttiva 77/62/CEE (G. U. L 215,
pag. 1). Di conseguenza, l'art. 9 della direttiva 77/62 modificata, che stabilisce
alcune prescrizioni in materia di pubblicit� a carico delle amministrazioni
aggiudicatrici di cui al suddetto allegato, non sarebbe applicabile nel
caso di specie. Questa tesi sarebbe corroborata dal testo della nota n. 2 nella
parte concernente l'Italia dell'elenco succitato, laddove, con riferimento
al ministero delle Finanze, viene formulata la seguente esclusione: � non
compresi gli appalti conclusi dal monopolio dei sali e tabacchi �. Secondo
il governo italiano, infatti, tale esclusione si riferisce non soltanto agli
appalti conclusi dal monopolio dei sali e tabacchi, che era gestito dall'AAMS
all'epoca dell'adozione della suddetta direttiva, ma anche a tutte
le altre attivit� ora gestite da tale Amministrazione.
27. -Questa tesi � priva di fondamento.
28. -Come ha giustamente rilevato la Commissione, emerge dal�
l'art. 4, quarto comma, della legge 2 agosto 1982, n. 528 (GURI n. 222
del 13 agosto 1982), come modificato dall'art. 2 della legge 19 aprile 1990,
n. 85 (GURI n. 97 del 27 aprile 1990), che il ministero delle Finanze � la
sola ed unica amministrazione aggiudicatrice dell'appalto di cui trattasi.
L'AAMS, che gestisce il gioco del lotto, costituisce in ogni caso una semplice
articolazione amministrativa del ministero delle Finanze, sprovvista
di personalit� giuridica autonoma, cosicch� persino gli atti formalmente
imputabili all'AAMS ricadono, nella sostanza, nella sfera decisionale del
suddetto ministero.
29. -Quanto alla nota 2 che figura nell'allegato I alla direttiva 80/767,
risulta dalla sua stessa formulazione che essa va riferita alle sole gare
d'appalto indette dal monopolio dei sali e tabacchi.
30. -Sostiene infine il governo italiano che, in ogni caso, trattandosi
nella fattispecie del conferimento al concessionario dei diritto speciale ed
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I
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PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
esclusivo di esercitare un'attivit� di servizio pubblico, di esercitare cio�,
almeno in parte, il gioco del lotto, la sola norma da applicare � quella
enunciata dall'art. 2, n. 3, della direttiva. Ai sensi di tale disposizione, �se
lo Stato, un ente pubblico territoriale o una delle persone giuridiche di
diritto pubblico oppure uno degli enti equivalenti, enumerati nell'allegato
I, accorda ad un ente diverso dalle amministrazioni aggiudicatrici,
indipendentemente dal suo stato giuridico, diritti speciali o esclusivi di
esercitare un'attivit� di servizio pubblico, l'atto di concessione stabilisce
che detto ente deve rispettare, per gli 'appalti pubblici di forniture conclusi
con terzi nell'ambito di tale attivit�, il principio della non discriminazione
in base alla nazionalit��.
31. -Anche questo argomento va respinto.
32. -Infatti, cmne emerge dai punti 7-11 della presente sentenza,
l'organizzazione del gioco del lotto non viene trasferita al concessionario,
i cui compiti rimangono limitati allo svolgimento di attivit� di carattere
tecnico legate all'installazione e alla conduzione del sistema di automazione.
Tali attivit� consistono, da un lato, nella prestazione di servizi alla
pubblica amministrazione e, dall'altro, nella fornitura alla stessa di determinati
beni.
33. -Ne consegue, quindi, che le disposizioni della direttiva richiamate
dalla Commissione sono applicabili� nella fattispecie e che le censure
relative alla violazione delle medesime devono essere esaminate.
34. -Per quel che riguarda la violazione delle disposizioni dell'art. 9
della direttiva, la Repubblica italiana non contesta la mancata .comunicazione
dei bandi di gara controversi.
35. -Con riferimento alla violazione degli artt. 17-25 della direttiva,
va rilevato che tali disposizioni elencano in modo esauriente ed inderogabile
i criteri di selezione qualitativa e di aggiudicazione dell'appalto e che
esse non prevedono la possibilit� di riservare la partecipazione alla gara
soltanto ad enti, societ�, consorzi o raggruppamenti il cui capitale sociale,
considerato singolarmente o complessivamente, sia a prevalente
partecipazione pubblica.
36. -Risulta da quanto precede che vanno altres� accolte le censure
relative alla violazione della direttiva 77/62, come modificata dalla direttiva
88/295. (omissis)
266
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, Plenum, 17 mag
gio 1994, nella causa C-18/93 -Pres. Due -Avv. Gen. Van Gerven Domanda
di pronuncia predigiudiziale proposta dal Tribunale di
Genova nella causa Corsica Ferries Italia s.r.l. c. Corpo dei piloti del
porto di Genova -lnt~rv.: Governi francese (ag. Pouzoulet e Renie) e
italiano (avv. Stato Braguglia) e Commissione delle Comunit� europee
(ag. Traversa e Di Bucci).
Comunit� europee -Trasporti marittimi -Servizio obbligatorio di pilo�
taggio -Tariffe discriminatorie -Libera prestazione dei servizi.
(Trattato CEE, artt. 5, 7, 59, 61, 74, 75, 84; reg. del Consiglio 22 dicembre 1986,
n. 4055, art. 1).
Comunit� europee -Trasporti marittimi -Servizio obbligatorio di pilo�
taggio -Tariffe discriminatorie -Concorrenza.
(Trattato CEE, artt. 86 e 90).
L'art. l, n. 1, del regolamento (CEE) del Consiglio 22 dicembre 1986,
n. 4055, che applica il prinoip~o della libera prestazione dei servizi ai
trasporti marittimi tra Stati membri e tra Stati membri e paesi terzi,
osta all'applicazione in uno Stato membro, per servizi di pilotaggio
identici, di tariffe diverse a seconda che l'impresa che effettua trasporti
marittimi tra due Stati membri gestisca una nave ammessa o meno al
cabotaggio marittimo, il quale � riservato alle navi battenti bandiera di
detto Stato.
L'art. 90, n. 1, e l'art. 86 del Trattato vietano ad un'autorit� nazionale
che approvi le tariffe stabilite da un'impresa investita del diritto esclusivo
di offrire servizi di pilotaggio obbligatori su una parte sostanziale
del mercato comune di indurla ad applicare tariiff e diverse alle
imprese di trasporto mariittimo, a seconda che queste ultime effettuino
trasporti fra Stati membri o tra porti situati nel territorio nazionale,
nella misura in cui ci� � pregiudizievole per il commercio tra gli Stati
membri.
(omissis) 1. -Con ordinanza 14 dicembre 1992, pervenuta in cancelleria
il 19 gennaio 1993, il Tribunale di Genova ha sottoposto a questa
Corte, ai sensi dell'art. 177 del Trattato CEE, cinque questioni pregiudiziali
vertenti sull'interpretazione degli artt. 5, 7, 30, 59, 85, 86 e 90 di
detto Trattato.
2. -Tali questioni sono state sollevate nell'ambito di una lite fra la
Corsica Ferries Italia S.r.l. (in prosieguo: 1a �Corsica Ferries �) e il
Corpo dei piloti del porto di Genova (Corporazione dei piloti del porto
di Genova, in prosieguo: la �Corporazione�) in merito al rimborso alla
�Corsica
Ferries di una parte delle tariffe che essa aveva versato per i
servizi di pilotaggio nel porto di Genova.
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARI11: E INTERNAZIONALE 267
3. -Il servizio di pilotaggio nei porti marittimi italiani, disciplinato
dal codice della navigazione e dal suo regolamento di esecuzione, viene
fornito, sotto la vigilanza e l'autorit� del comandante del porto, da
corporazioni di piloti istituite con decreto del Presidente della Repubblica
e dotate di personalit� giuridica.
4. -Bench� in via di principio facoltativo, il servizio di pilotaggio �
stato reso obbligatorio, con decreto del Presidente della Repubblica, in
quasi tutti i porti italiani, fra cui quello di Genova. Sono previste sanzioni
penali per il comandante della nave il quale non osservi l'obbligo di avvalersi
del servizio di pilotaggio.
5. -La tariffe di pilotaggio (stabilite. dalla Corporazione) sono approvate
dal ministro della Marina mercantile, sentite le associazioni
sindacali interessate, e sono rese esecutive in ogni porto con decreto
dell'autorit� marittima competente.
6. -In esecuzione dei decreti del direttore marittimo del 1989, del
1990 e del 1991, nel porto di Genova venivano applicate varie riduzioni
sulla tariffa di base, vale a dire una riduzione del 30 % per le navi a~messe
al cabotaggio marittimo, cio� ai trasporti tra due porti italiani, una
riduzione del 50 % per le navi di linea ammesse al cabotaggio marittimo
e addette al traffico tra porti italiani con itinerario prestabilito e
frequenza regolare, che effettuavano almeno uno scalo settimanale nel porto
di Genova, nonch� altre riduzioni per navi superiori a 2.000 tonnellate
di stazza lorda, ammesse al cabotaggio marittimo e che si avvalevano del
servizio di pilotaggio per un determinato numero di volte al mese.
7. -All'epoca dei fatti della causa principale solo le navi battenti
bandiera .italiana potevano ottenere una licenza di cabotaggio marittimo.
8. -La Corsica Ferries, societ� di diritto italiano, fornisce, in quanto
impresa di trasporto marittimo, un servizio di linea regolare tra il porto
di Genova e vari porti della Corsica, mediante due navi traghetto immatricolate
in Panama e battenti bandiera di questo Stato.
9. -Ritenendosi vittima di una discriminazione in contrasto con le
norme del Trattato relative alla concorrenza e la libera prestazione dei
servizi, la Corsica Ferries adiva il Tribunale di Genova, nell'ambito di
un procedimento di ingiunzione ai sensi degli artt. 633 e seguenti del
codice di procedura civile italiano, al fine di ottenere il rimborso della
differenza fra la tariffa di base che essa aveva versato e la tariffa ridotta
in vigore per le navi ammesse al cabotaggio marittimo.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
268
10. -Nell'ambito di detta controversia, il Tribunale di Genova ha
sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
� 1) Se gli artt. 5 e 7 del Trattato CEE siano compatibili con le disposizioni
di un ordinamento nazionale che, per le navi in servizio regolare
di linea tra porti di due Stati membri, prevedono, quale corrispettivo
del servizio di pilotaggio obbligatorio per la siourezza della navigazione,
tariffe ridotte applicabili alle sole navi abilitate al "cabotaggio"
tra porti nazionali nell'ipotesi in cui il cabotaggio tra porti nazionali
sia, allo stato attuale del diritto comunitario, riservato alle sole navi
battenti bandiera italiana.
2) Se l'art. 30 del Trattato CEE sia compatibile con disposizioni o
prassi dell'o11dinamento nazionale che impongono il ricorso obbligatorio
all'impresa di pilotaggio, anche ove le stesse operazioni possano, in tutta
sicurezza per la navigazione, essere eseguite in tutto o in parte a minor
costo con uomini, mezzi e tecnologie di cui � dotata la nave.
3) Se, nel caso di navi in servizio regolare di linea tra due Stati
membri, l'art. 59 del Trattato CEE sia compatibile con disposizioni dell'ordinamento
nazionale che consentono di praticare alle sole navi battenti
bandiera nazionale riduzioni sulle tariffe obbligatorie applicate per il
servizio di pilotaggio nei porti nazionali.
4) Se l'approvazione da parte della pubblica autorit� di una tariffa
obbligatoria, frutto di accordo e/o ,di concertazione fra le assodazioni di
imprese del settore, costituisca "avallo" di un'intesa vietata dall'art. 85,
n. 1, del Trattato CEE e, in caso di risposta positiva, se tale avallo possa
essere compatibile con le disposizioni dell'art. 90, n. 1, in relazione agli
artt. 5 e 85 del Trattato CEE.
5) Se l'art. 90, n. l, in relazione all'art. 86 del Trattato CEE, sia
compatibile con le disposizioni nazionali che consentono ad un'impresa
dominante, cui sono attribuiti diritti escfusivi su parte sostanziale del
mercato comune, di:
a) praticare alle navi in servlZlo di linea regolare tra due Stati
membri condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, nell'ipotesi in
cui il sistema tariffario vigente preveda, a parit� di servizio, riduzioni di
tariffe di fatto applicabili alle sole navi battenti bandiera nazionale;
b) applicare, in dipendenza di quanto precede, alle navi battenti
bandiera estera tariffe che prevedono corrispettivi di ammontare "tre
volte" superiore rispetto ai corrispettivi previsti per le navi nazionali;
e) non ridurre i costi di un servizio obbligatorio, come quello in
. esame,
nel caso in cui -sempre nel massimo rispetto, e sotto ogni
profilo, delle esigenze di sicurezza della navigazione -la nave sia in
grado di operare, almeno in parte, autonomamente �.
PARTE I, SEZ, II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
Sulla competenza della Corte a risolv.ere le questioni.
11. -La convenuta nella causa principale, il governo francese, il
governo italiano nonch� la Commissione negano, per motivi diversi, la
competenza della Corte a risolvere tutte le questioni sollevate dal giudice
a quo. A questo proposito, essi sottolineano anzitutto che il giudice a quo
non ha considerato il fatto che le navi sono immatricolate in Panama,
il che sarebbe dovuto alla mancanza di contraddittorio nel procedimento
di ingiunzione, e inoltre che le questioni formulate o aloune di esse non
sono pertinenti rispetto alla domanda di cui il giudice a quo � investito.
12. -Per quanto riguarda la natura del procedimento dinanzi al
giudice nazionale, la Corte ha gi� affermato che il presidente di un tribunale
italiano che si pronunci nell'ambito di un procedimento di ingiunzione
previsto dal codice di procedura civile italiano esercita una funzione
giurisdizionale ai sensi dell'art. 177 del Trattato e che questo articolo non
fa dipendere la competenza della Corte dal carattere contraddittorio del
procedimento nel corso del quale il giudice nazionale formula le questioni
pregiudiziali, anche se il contraddittorio pu� risultare 1IJ.ecessario nell'interesse
di una buona amministrazione della giustizia (v. sentenza 14 dicembre
1971, causa 43/71, Politi, Racc. pag. 1039; sentenza 21 febbraio 1974,
causa 162/73, Birra Dreher, Racc. pag. 201; sentenza 28 giugno 1978,
causa 70/77, Simmenthal, Racc. pag. 1453; sentenza 9 novembre 1983,
causa 199/82, San Giorgio, Racc. pag. 3595; sentenza 15 dicembre 1993;
cause riunite C-277/91, C-318/91 e C-319/91, Ligur Carni, Racc. pag. I-0000;
sentenza 3 marzo 1994, causa C-332/92, C-333/92 e C-335/92, Eurico,
Racc. pag. I-0000).
13. -Per quanto attiene all'incompletezza nella presentazione dei
fatti, � sufficiente rilevare che le osservazioni scritte e orali presentate
alla Corte contengono informazioni sufficienti sull'immatricolazione delle
navi che consentono alla Corte di fornire al giudice nazionale una soluzione
utile sulla base di tali elementi.
14. -Infine, per quanto concerne la pertinenza delle questioni, la
Corte ha considerato che essa non � competente a fornire una soluzione
al giudioe a quo qualora le questioni sottopostele non abbiano alcun
collegamento con i fatti o con l'oggetto della causa principale e non siano
quindi obiettivamente necessarie per la soluzione di detta causa (v. sentenza
16 giugno 1981, causa 126/80, Salonia, Racc. pag. 1563; sentenza 11 luglio
1991, causa C-368/89, Crispoltoni, Racc. pag. I-3695; sentenza 28 novembre
1991, causa C-186/90, Durighello, Racc. pag. I-5773; sentenza 16 luglio
1992, causa C-343/90, Louren�o Dias, Racc. pag. I-4673; sentenza
16 luglio 1992, causa C-67/91, Asociaci6n Espafiola de Banca Privada e a.,
Racc. pag. I-4785; sentenza Eurico, gi� citata; ordinanza 26 gennaio 1990,
causa C-286/88, Falciola, Racc. pag. I-191).
270 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
15. -A questo proposito, si deve constatare che, come ha rilevato
la Commissione, la domanda di cui � investito il giudice a quo verte
unicamente sull'aliquota assertivamente discriminatoria della tariffa
versata dalla ricorrente nella causa principale e non sulla natura obbligatoria
del servizio di pilotaggio, sull'invariabilit� della tariffa indipendentemente
dall'attrezzatura tecnica della nave o sulle modalit� di fissazione
della tariffa stessa.
16. -Di conseguenza, si devono risolvere soltanto la prima e la
terza questione, relative all'osservanza del principio di non discriminazione
nell'applicazione delle tariffe, nonch� le prime due parti della
quinta questione, riguardanti il divieto di pratiche abusive da parte di
imprese pubbliche.
Sulla libera prestazione dei servizi di trasporto marittimo.
17. -Con la prima e la terza questione il giudice a quo mira in
sostanza a stabilire se il diritto comunitario osti all'applicazione, in uno
Stato membro, per servizi di pilotaggio identici, di tariffe diverse a
seconda che l'impresa che effettua trasporti marittimi tra due Stati
membri gestisca una nave ammessa o meno al cabotaggio marittimo, il
quale � riservato alle navi battenti bandiera di detto Stato.
18. -A questo proposito, occorre subito rilevare che l'art. 5 del
Trattato, cui si fa riferimento nella prima questione, il quale impone
agli Stati membri l'obbligo di assicurare l'esecuzione dei loro obblighi
derivanti dal Trattato stesso, ha una formulazione cos� generica che non
pu� essere applicato in maniera autonoma quando la situazione considerata
�, come nel caso di specie, disciplinata da una disposizione specifica
del Trattato (v. sentenza 11 marzo 1992, cause riunite da C-78/90 a
C"83/90, Soci�t�s Compagnie commerciale de l'Ouest e a., Racc. pag. I-1847,
punto 19).
19. -Occorre rilevare inoltre che, conformemente alla costante
giurisprudenza della Corte, l'art. 7 del Trattato CEE (art. 6 del Trattato
CE), il quale sancisce il principio generale del divieto di discriminazione
fondata sulla nazionalit�, tende ad applicarsi autonomamente solo
nelle situazioni disciplinate dal diritto comunitari.o per le quali il Trattato
non stabilisce norme specifiche di non discriminazione (v. sentenza 10 dicembre
1991, causa C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova,
Racc. pag. I-5889, punto 11).
20. -Orbene, il principio di non discriminazione � stato attuato e
reso concreto, nel settore della libera prestazione dei servizi, dall'art. 59
del Trattato.
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PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
21. -Per quanto concerne la determinazione dei servizi ai quali si
deve applicare l'art. 59 del Trattato, va constatato che un regime di tariffe
differenziate per i servizi di pilotaggio pregiudica un'impresa di
trasporto, quale la Corsica Ferries, per un duplice motivo. I servizi di
pilotaggio costituiscono prestazioni fornite dietro retribuzione dalla Corporazione
ai vettori marittimi e le differenze tariffarie riguardano questi
ultimi nella loro qualit� di destinatari di tali servizi. Siffatte differenze
tariffarie pregiudicano tuttavia il vettore soprattutto nella sua qualit�
di prestatore di servizi di trasporto marittimo, in quanto esse si ripercuotono
sul costo di questi servizi e sono quindi tali da sfavorirlo rispetto
ad un operatore economico che fruisca del regime tariffario preferenziale.
22. -Per valutare il regime tariffario di cui trattasi dinanzi al giudice
nazionale con riguardo alla libera prestazione dei servizi di trasporto
marittimo, occorre esaminare, in primo luogo, in quale misura il principio
di non discriminazione sancito dall'art. 59 del Trattato si applichi nel settore
dei trasporti marittimi e, .in secondo luogo, se siffatto regime discrimini
in base alla nazionalit�.
23. -A questo proposito, va rilevato, anzitutto, che l'art. 61, n. l,
del Trattato dispone che la libera circolazione dei servizi, in materia di
trasporti, � regolata dalle disposizioni del titolo del Trattato relativo ai
trasporti (v., in particolare, sentenza 22 maggio 1985, causa 13/83, Parlamento/
Consiglio, Racc. pag. 1513, punto 62; sentenza 13 dicembre 1989,
causa C-49/89, Corsica Ferries France, Racc. pag. 4441, punto 10).
24. -Ne consegue, come la Corte ha considerato nelle sentenze Corsica
Ferries France, gi� citata (punto 11), e 30 aprile 1986, cause riunite
da 209/84 a 213/84, Asjes (Racc. pag. 1425, punto 37), che, nel settore
dei trasporti, l'obiettivo fissato dall'art. 59 del Trattato e consistente nella
soppressione, durante il periodo transitorio, delle restriziond alla libera
prestazione dei servizi avrebbe dovuto essere raggiunto nell'ambito della
politica comune definita agli artt. 74 e 75 del Trattato.
25. -Per quanto concerne, in particolare, i trasporti marittimi,
l'art. 84, n. 2, del Trattato dispone che il Consiglio potr� decidere se,
in quale misura e con quale procedura potranno essere adottate opportune
disposizioni per questo tipo di trasporto.
26. -Il Consiglio ha quindi adottato, sulla base di dette ,d[sposizioni,
il regolamento (CEE) 22 dicembre 1986, n. 4055, che applica il principio
della libera prestazione dei servizi ai trasporti marittimi tra Stati membri
e tra Stati membri e paesi terzi (G. U. L 378, pag. 1), il quale �
entrato in vigore il 1� gennaio 1987.
272
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
27. -Ai termini dell'art. 1, n. 1, di detto regolamento,
� La libera prestazione dei servizi di trasporto marittimo fra Stati
membri e tra Stati membri e paesi terzi � applicabile ai cittadini degli
Stati membri. stabiliti in uno Stato membro diverso da quello del destic
natario dei servizi�,
28. -Per quanto riguarda la sfera di applicazione ratione mat.eriae
del regolamento n. 4055/86, dal testo stesso dell'art. 1 risulta che esso
si applica a trasporti marittimi tra Stati membri del tipo dd cui trattasi
nella causa principale.
29. -Per quanto attiene alla sfera di applicazione tatione personae
del regolamento n. 4055/86, va rilevato che l'art. 1 riguarda i oittadinii
degli Stati membri stabiliti i.in uno Stato membro diverso da quello del
destinatario dei servizi e non fa riferimento all'immatricolazione o alla
bandiera delle navi gestite dall'impresa di trasporto.
30. -Si deve anche sottolineare che la libera prestazione dei serv1z1
di trasporto marittimo tra Stati membri, in particolare il principio di
non discriminazione in base alla nazionalit�, pu� essere invocata da
un'impresa nei confronti dello Stato in cui � stabilita qualora i servizi
siano forniti a destinatari stabiliti in un altro Stato membro. Orbene, in
un caso �come quello di cui trattasi nella causa principale, l'impresa stabilita
in uno Stato membro e che gestisce un regolare servizio dii linea
con un altro Stato membro al quale si riferisce il regolamento n. 4055/86
offre detti servizi, per la loro stessa natura, in pa11ticolare a persone
stabilite nel secondo Stato.
31. -Di conseguenza, la situazione di cui si discute nella causa principale
esula dall'ambito meramente interno e l'argomento addotto a
questo proposito dal governo italiano dev'essere respinto.
32. -Per esaminare, in secondo luogo, se il regime tariffario di cui
trattasi dinaruJi al giudioe nazionale sia conforme al regolamento n. 4055/86,
va ricordato come dai punti 6 e 7 della presente sentenza risulti che questo
regime dispone un trattamento preferenziale per le navi ammesse al cabotaggio
marittimo, vale a dire per quelle battenti bandiera nazionale.
33. -Un regime del genere effettua una discriminazione indiretta
tra gli operatori economici, a causa della loro nazionalit�, poich� le navi
battenti bandiera di uno Stato sono gestite, !in linea di massima, da operatori
economici nazionali, mentre i vettori originari di altri Stati membri
non gestiscono, in genere, navi immatricolate nel primo Stato.
34. -La validit� di tale considerazione non viene meno per il fatto
che nella categoria degli operatori economici sfavoriti possono figurare
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 273
anche vettor~ nazionali che gestiscono navi non immatricolate nel loro
Stato, n� per il fatto che il gruppo degli operatori favoriti pu� comprendere
vettori originari di altri Stati membri che gestiscono navi immatricolate
nel primo Stato membro, mentre il gruppo favorito � costituito,
essenzialmente, da cittadini nazionali.
35. -Da quanto precede risulta che l'art. 1, n. 1, del regolamento
n. 4055/86 vieta ad uno Stato membro di applicare, per servizi di pilotaggi
identici, tariffe diverse a seconda che un'impresa, anche se originaria
di detto Stato, la quale fornisce servizi di trasporto mal'ittimo tra questo
Stato ed un altro Stato membro, gestisca una nave che � ammessa o meno
al cabotaggio marittimo, il quale � riservato alle navi battenti bandiera
di detto Stato.
36. -A torto la Corporazione e il governo italiano tentano di giustificare
la tariffazione �diversa con motivi relativi alla sicurezza della navigazione
o alla politica nazionale dei trasporti o alla tutela dell'ambiente.
Infatti, anche ammettendo che questi obiettivi possano giustificare l'intervento
della pubblica amministrazione nel settore dei trasporti, una
tariiffazione discriminatoria, come quella di cui trattasi dinanzi al giudice
nazionale, non risulta necessaria per raggiungere gli obiettivi considerati.
37. -Si deve pertanto risolvere la prima e la terza questione nel
senso che l'art. 1, n. 1, del regolamento n. 4055/86, che attua il principio
della libera prestazione dei servizi, in particolare il principio di non discriminazione
nel settore dei trasporti marittimi tra Stati membri, osta
all'applicazione in uno Stato membro, per servizi di pilotaggio <identici,
di tariffe diverse a seconda che l'impresa che effettua trasporti marittimi
tra due Stati membri gestisca una nave ammessa o meno al cabotaggio
marittimo, il quale � riservato alle navi battenti bandiera di detto Stato.
Sulle norme in materia di concorrenza.
38. -Con la quinta questione, prima e seconda parte, il giudice nazionale
mira, in sostanza, a stabilire se gli artt. 90, n. l, e 86 del Trattato
vietino ad un'autorit� nazionale di consentire ad un'impresa investita del
diritto esclusivo di offrire servizi di pilotaggio obbligatorio in una parte
sostanziale del mercato comune di applicare tariiffe �diverse alle imprese
di trasporto marittimo, a seconda che queste ultime effettuino trasporti
tra Stati membri o tra porti situati nel territorio nazionale.
39. -A questo proposito, occorre ricordare che la Corporazione, convenuta
nella causa prinoipale, � stata investita dalla pubblica ammini
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
274
strazione del diritto esclusivo di effettuare i servizi di pilotaggio obbligatorio
nel porto di Genova.
40. -Un'impresa che fruisce di un monopolio legale su una parte
sostanziale del mercato comune pu� essere considerata un'i:impresa che
occupa una posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato (v. sentenza
23 aprile 1991, causa C-41/90, Hofner e Elser, Racc. pag. I-1979,
punto 28; sentenza 18 giugno 1991, causa C-260/89, ERT, Racc. pag. I-2925,
punto 31; sentenza Merci convenzionali porto di Genova, gi� citata,
punto 14).
41. -Il mercato di cui trattasi � quello dei servizi di pilotaggio nel
porto di Genova. Tenuto conto in particolare del volume del traffico !in
tale porto e della sua rilevanza rispetto al complesso delle attivit� di
importazione e di esportazione marittime nello Stato membro interessato,
si deve ravvisare in questo mercato una parte sostanziale del
mercato comune (v. sentenza Merci convezwionali porto di Genova, gi�
citata, punto 15).
42. -Si deve precisare inoltre che il mero fatto di creare una posiziione
dominante mediante l'attribuzione di diritti esclusivi, ai sensi dell'art.
90, n. 1, non � di per s� incompatibile con l'art. 86 del Trattato.
43. -Uno Stato membro trasgredisce tuttavia i divieti stabiliti d�
dette due disposizioni qualora, approvando le tariffe stabilite dall'impresa,
la -induca a sfruttare la sua posizione dominante in modo abusivo applicando,
fra l'altro, agli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni
equivalenti, ai sensi dell'art. 86, secondo comma, lett. e), del Trattato.
44. -Le pratiche discriminatorie considerate nell'ordinanza di rinvio,
poich� riguardano imprese che effettuano trasporti tra due Stati
membri, possono essere pregiudizievoli al commercio tra gli Stati membri.
45. -Si deve pertanto risolvere la quinta questione, prima e seconda
parte, nel senso che l'art. 90, n. l, e l'art. 86 del Trattato vietano ad
un'autorit� nazionale che approvi le tariffe stabilite da un'impresa investita
del diritto esclusivo di offrire servizi dii pilotaggio obbldgatorio su
una parte sostanziale del mercato comune di indurla ad applicare tariffe
diverse alle imprese di trasporto marittimo, a seconda che queste ultime
. effettuino
trasporti fra Stati membri o tra porti situati nel territorio nazionale,
nella misura in cui ci� � pregiudizdevole per il commercio tra
gli Stati membri. (omissis)
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 275
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA EUROPEE, 6a sez., 2 giu
gno 1994, nella causa C-414/92 -Pres. Mancini -Avv. Gen. Gulmann �
Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesgedchtshof
(Germania) nella causa Solo K.leinmotoren GmbH c. Boch� � Interv.:
Governi tedesco (ag. Bohmer) e italiano (avv. Stato Fiumara) e Com
missione delle Comunit� europee (ag. van Nuffel).
Comunit� europee � Convenzione di Bruxelles sulla competenza giurisdi
zionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commer
ciale � Riconoscimento delle decisioni � Preesistenza di decisione resa
fra le medesime parti. Nozione -Transazione giudiziaria.
(Convenzione di Bruxelles 27 settembre 1968 e succ. mod., art. 27).
L'art. 27, punto 3, della convenzione di Bruxelles 27 settembre 1968,
concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in
materia civile e commerciale, dev'essere interpretato nel senso che una
transazione suscettibile di esecuzione conclusa dinanzi a un giudice dello
Stato richiesto con la funzfone di definire una lite pendente non costituisce
una � decisione resa tra le medesime parti nello Stato richiesto �,
menzionata da detta disposizione, che possa impedire, a norma della
convenzione, il riconoscimento e l'esecuzione di una deoisione giudiziaria
resa in un altro Stato contraente (1).
(omissis) 1. -Con ordinanza 5 novembre 1992, pervenuta in cancelleria
il 15 dicembre successivo, il Bundesgerichtshof ha sottoposto a
questa Corte, a norma del protocollo 3 giugno 1971 relativo all'interpretazione
da parte della Corte di giustizia della convenzione 27 settembre
1968 concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle
decisioni in materia civile e commerciale (G. U. 1972, L 299, pag. 32), come
modificata dalla convenzione 9 ottobre 1978 relativa all'adesione del Re
(1) Statuizione conforme alla soluzione proposta in causa dal Governo
italiano per le considerazioni qui di seguito riportate.
Decisione giudiziaria e transazione giudiziaria nella Convenzione di Bruxelles
del 27 settembre 1968.
Ha dato occasione al rinvio pregiudiziale una fattispecie nella quale si faceva
valere una transazione anteriormente stipulata dalle parti in sede giudiziale
in Germania (davanti all'Oberlandesgericht) rispetto ad una sentenza pronunciata
in Italia (dal Tribunale di Bologna) fra le stesse parti e di cui era stato chiesto
il riconoscimento in Germania ai sensi della convenzione: osservava una delle
parti che la transazione assorbiva e definiva la materia oggetto del giudizio poi
concluso con sentenza, mentre l'altra parte era di contrario avviso.
Il Bundesgerichtshof chiede dunque se una transazione raggiunta in sede
giudiziale in uno Stato membro possa essere considerata una � decisione � ai
sensi dell'art. 27 n. 3 della convenzione, la cui presenza osti quindi al riconosci
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276 RASSEGNA AVVOCATURA DEIJ..O STATO
gno di Danimarca, dell'Irlanda e del Regno Unito di Gran Bretagna e
Irlanda del Nord (G. U. L 304, pag. 1; in prosieguo: la �convenzione�),
due questioni pregiudiziali veritenti sull'interpretazi�One dell'art. 27, punto
3; della convenzione.
2. -Tali questioni sono staite sollevate nell'ambito di una controversia
tra la ditta Solo Kleinmotoren GmbH (in prosieguo: la �Solo
Kleinmotoren �), con sede nella Repubblica Federale di Germania, e il
signor Boch, proprietario di un'azienda di vendita al dettaglio di macchine
agricole con sede in Italia, avente ad oggetto l'apposizione nella Repubblica
Federale di Germania della formula esecutiva dn calce ad una sentenza
definitiva pronunciata da un tribunale civile in Italia.
3. -Dagli atti risulta che fino al 1966 il signor Boch aveva venduto
in Italia, sotto il nome commerciale � Solo �, macchine agricole fornitegli
dalla Solo Kleinmotoren. Successivamente, la Solo Italiana S.p.A.
(.in prosieguo: la �Solo Italiana�) vendeva in detto Stato le macchine
fabbricate dalla Solo K.leinmotoren, la quale, conseguentemente, cessava
di rifornire l'azienda del signor Boch. Questi esperiva qwndi due procedimenti
giudiziari.
4. -Per quanto riguarda il primo procedimento, egli citava la Solo
Kleinmotoren dinanzi al T:riibunale civile di Milano per inadempimento
del contratto di fornitura. Nel 1975 la Corte d'Appello di Milano condannava
la convenuta al pagamento di una somma di oltre 48.000.000 di
mento nello stesso Stato di una sentenza emessa in altro Stato membro eventualmente
confliggente con la transazione stessa.
Sembra che la risposta debba essere negativa.
In effetti � indubbia la natura contrattuale della transazione, anche se
essa sia stipulata dalle parti davanti al giudice chiamato a decidere sulla
controversia insorta tra esse. Del resto il par. 794, n. 1, del codice di procedura
civile tedesco (Z.P.0.), non dispone affatto nel senso della riducibilit� del contratto
di transazione ad atto giudiziale, limitandosi a ricollegate alla stipulazione
davanti al giudice l'attribuzione all'atto del valore di titolo esecutivo.
Non appare quindi possibile applicare l'art. 27, n. 3, della convenzione, che
preclude il riconoscimento di una decisione se nello Stato, nel quale � stato
chiesto il riconoscimento, � stata gi� emessa tra le stesse parti altra decisione.
La � decisione�, alla quale ripetutamente si riferisce la convenzione, � da
identificare negli atti giudiziali, giusta quanto specificato nell'art. 25. L'unico
ampliamento della categoria � decisione � � disposto testualmente nell'ultima
parte del medesimo art. 25, secondo cui rientra nella categoria della decisione
� ..� la determinazione da parte del cancelliere delle spese giudiziali �.
La limitazione del riferimento dell'art. 27 alle sole pronunzie giudiziali (in
senso stretto) � coerente con il fine della convenzione, consistente nella determinazione
della competenza degli organi giurisdizionali degli Stati contraenti
�nell'ordinamento internazionale� (cfr. terzo capoverso del preambolo della
convenzione). In rapporto a tale finalit� � stato fissato il principio generale
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 277
Lit., maggiorata degli interessi. Ad istanza del signor Boch, questa sentenza
riceveva la formula esecutiva nella Repubblka Federale di Germania,
ai sensi della convenzione. In seguito ad un ricorso della Solo
Kleinmotoren contro la decisione di exequatur, le parti stipulavano una
transazione, il 24 febbraio 1978, dinanzi all'Oberlandesgericht di Stoccarda
(Repubblica Federale di Germania), cos� redatta:
� 1) (La Solo Kleinmotoren) paga, in data luned� 27 febbraio 1978,
la somma -di 160.000 DM (al signor Boch), mediarnte rimessa di un assegno
bancario all'avv. X.
2) (La Solo Kleinmotoren) ritira a proprie spese le merci descritte
nella "bolla di carico" presso l'impresa di trasporto Y, entro il 31 marzo
1978. Il ritiro sar� notificato (al signor Boch) con una settimana di
anticipo. (Il ,signor Boch) garantisce che le spese di deposito sono coperte
fino al 31 marzo 1978 e che la merce non � gravata di altri pesi; (la Solo
Kleinmotoren) rinuncia alla garanzia per le merci recuperate.
3) Di conseguenza, si pone fine a tutte le pretese reciproche delle
parti sorte <in seguito al loro rapporto di affari; si pone anche fine alle
pretese reciproche tra (il signor Boch) e la societ� Inter Solo di Zug;
(Il signor Boch) si impegna a non avanzare nei confronti della societ�
Solo Italiana, con sede in Bologna, le richieste che costituivano oggetto
della presente controversia.
4) (La Solo Kleinmotoren) si accolla le spese giudiziarie, le proprie
spese stragiudiziali e quelle del mandatario ad litem (del signor Boch)
della convenibilit� in giudizio nello Stato di domicilio, a prescindere dalla nazionalit�
del convenuto (art. 2 convenzione); questo principio coesiste con l'altro
della convenibilit� davanti alla giurisdizione di altro Stato (art. 3 convenzione).
Tali possibilit� implicano il rischio di pluralit� di decisioni o di contemporanea
pendenza di controversie; la stessa convenzione fissa i criteri per il supera�
mento di tali situazioni (artt. 21, 27).
La convenzione suindicata disciplina l'ipotesi della transazione, stipulata
dalle parti davanti ad un organo giurisdizionale, nell'art. 51. Ma tale norma �
compresa in un titolo autonomo rispetto a quello relativo al riconoscimento
delle decisioni giurisdizionali. La stessa norma riguarda il riconoscimento del
valore esecutivo della transazione stipulata davanti al giudice. La specifica
disciplina predisposta per la transazione, stipulata davanti al giudice, � preor�
dinata al limitato fine, gi� preannunciato nel secondo capoverso del preambolo
della convenzione, di attribuire efficacia di titolo esecutivo nello Stato desti�
natario della richiesta di riconoscimento. La norma posta dall'art. 51 non riguarda
invece il riconoscimento di decisioni, alle quali si riferiscono gli arti�
coli 25 e seguenti della stessa convenzione.
Non essendo possibile, secondo le disposizioni della convenzione, identifi�
care la transazione come � decisione �, alla questione sollevata dal Bundesgerichtshof
deve darsi, ad avviso del Governo italiano, risposta negativa.
OSCAR FIUMARA
278 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
nel presente procedimento; (il signor Boch) si accolla le sue restanti
spese�.
5. -Per quanto riguarda il secondo procedimento, il signor Boch
esperiva dinanzi al Tribunale civile di Bologna un'azione per usurpazione
della ditta � Solo � e per concorrenza sleale contro la Solo Kleinmotoren
e la Solo Italiana. Nel 1979 la Corte d'Appello di Bologna giudicava le
convenute corresponsabili della usurpazione della ditta �Solo� e di atti
di concorrenza sleale ai danni del signor Boch e le condannava in solido
a pagare a quest'ultimo un risarcimento da determinarsi in separato
giudizio. �Nella motivazione della sentenza detto giudice esaminava l'eccezione
della Solo Italiana secondo la quale la predetta transazione giudiziaria
aveva posto fine alle pretese del signor Boch. A questo proposito,
il giudice osservava che la transazione non poteva essere fatta valere nel
procedimento dinanzi a lui pendente, in quanto essa non era stata resa
esecutiva in Italia, e che dal testo della transazione stessa risultava che
la materia che costituiva oggetto della controversia di cui si erano occupati
i giudici di Bologna era stata esclusa dall'accordo concluso tra le
parti. Questa sentenza della Corte d'Appello di Bologna passava in
giudicato.
6. -Nel 1981 il signor Boch esperiva dinanzi al Tribunale civile di
Bologna un'azione diretta a determinare il quantum del risarcimento
che la Solo Kleinmotoren e la Solo Italiana dovevano pagare in forza
della sentenza della Corte d'Appello di Bologna. Il 18 febbraio 1986 detto
Tribunale condannava le due societ� convenute a pagare al signor Boch
un risarcimento d� 180.000.000 di Lit. La Corte d'Appello di Bologna respingeva
l'appello interposto dalla Solo Kleinmotoren contro questa sentenza.
Questi due organi giurisdizionali respingevano l'argomento della Solo
Kleinmotoren secondo cui la transazione di Stoccarda aveva posto fine
ad ogni rapporto tra le parti, ritenendo che tale questione fosse stata
definitivamente privata di ogni contenuto a seguito della sentenza della
Corte d'Appello di Bologna del 1979.
7. -Il signor Boch presentava quindi al Landgericht di Stoccarda
una istanza volta a dare esecuzione nella Repubblica Federale di Germania
alla sentenza del Tribunale ciwle di Bologna 18 febbraio 1986. Il Landgericht
accoglieva l'istanza. Essendo stato respinto dall'Oberladesgericht I
di Stoccarda il ricorso presentato dalla Solo Kleinmotoren avverso la i
pronuncia del Landgericht, questa societ� adiva il Bundesgerichtshof con
un Rechtsbeschwerde (ricorso per motivi di diritto), chiedendo l'annulI
lamento dell'ordinanza dell'Oberlandesgericht e il rigetto della domanda i
di apposizione della formula esecutiva sulla sentenza italiana.
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PARTE I, SEZ. Il, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 279
8. -La Solo Kleinmotoren sosteneva dinanzi al Bundesgerichtshof che
l'art. 27, punto 3, della convenzione impediva l'esecuzione nella Repubblica
Federale di Germania della sentenza italiana in quanto questa sarebbe
stata incompatibile con la transazione conclusa tra le parti ii:l 24 febbraio
1978 dinanzi all'Oberlandesgericht di Stoccarda. A sostegno di tale
tesi, la Solo Kleinmotoren assumeva che la transazione aveva posto fine
a tutti i diritti sorti daii precedenti rapporti commerciali intercorsi tra
le parti, comprese le pretese del signor Boch, che il Tribunale civile di
Bologna aveva riconosciuto con la sua 'Sentenza 18 febbraio 1986.
9. -Manifestando dubbi sul punto se una transazione giudiZJiaria
possa essere equiparata a ,una � decisione resa tra le medesime parti nello
Stato richiesto'" a sensi dell'art. 27, punto 3, della convenzione, e quindi
impedire, a norma della convenzione, il riconoscimento e l'esecuzione di
una decisione giudiziaria resa in un altro Stato contraente, che fosse incompatibile
con essa, il Bundesgerichtshof ha sospeso il procedimento fintantoch�
la Corte non si soia pronunciata sulle seguenti questioni pregiudiziali:
� 1) Se si possa considerare decisione ai sensi dell'art. 27, punto 3,
della Convenzione di Bruxelles, in contrasto con la decisione di oui si chiede
il riconoscimento, anche la transatlone suscettibile di esecuzione conclusa
dalle stesse parti dinanzi ad un giudice dello Stato richiesto per definire
una lite pendente.
2) Nel caso di risposta affermativa: se ci� valga per tutte le regolamentazioni
defilnite in tale transazione o solo per quelle cui, ai sensi
dell'art. 51 della Convenzione di Bruxelles, si potrebbe dare autonomamente
esecuzione e eventualmente solo se sussistono i presupposti per
l'esecuzione�.
Sulla prima questione.
10. -Per risolvere tale questione occorre subito ricordare che, in
deroga al principio sancito dall'art. 26, rpcimo comma, della convenzione,
secondo il quale le decisioni rese in uno Stato contraente sono riconosciute
ipso iure negli altri Stati contraenti, gli artt. 27 e 28 della convenzione
contengono un elenco tassativo dei motivi di rifiuto del riconoscimento
di dette decisioni.
11. -Cos�, ai termini dell'art. 27 della convenzione,
� Le decisioni non sono riconosciute:
(...)
3) se la decisione � in contrasto con una decisione resa tra le mede
sime parti nello Stato richiesto;
( ... ) �
280
RASSEGNA AVVOCATURA DEU.O STATO
12. -Ai termini dell'a.rt. 31, primo comma, della convenzione,
� Le decisioni rese in uno Stato con~raente e ivi esecutive sono eseguite
in un altro Stato contraente dopo essere S'tate munite, su istanza
della parte interessata, della formula esecutiva�.
13. -L'art. 34, secondo comma, della convenzione dispone:
" L'istanza pu� essere rigettarta solo per uno dei motivi contemplati
dagli artt. 27 e 28 �.
14. -Per stabilire se una transazione giudiziaria quale quella di cui
� causa del procedimento principale costituisca una � decisione � ai
sensi dell'art. 27, punto 3, occorre rilevare che l'art. 25 della convenrione,
appartenente al suo titolo III, intitolato �Del riconoscimento e dell'esecuzione
�, dispone:
� Ai sensi della presente convenzione, per decisione si intende, a
prescindere dalla denominazione usata, qualsiasi decisione resa da un organo
,giurisdizionale di uno Stato contraente, quale ad esempio dec!reto,
sentenza, ovdinanza, o mandato di esecuzione, nonch� la determina2lione
da parte del cancelliere delle spese giudiziali �.
15. -Dalla lettera stessa dell'art. 25 emevge che la nozione di � decisione
� ivi definita si riferisce, ai :l�ini dell'applicazione delle varie norme
della convenzione ove il termine ricorre, unicamente alle decisioni giudiziarie
effettivamente pronunciate da un giudice di uno Stato contraente.
16. -Come si osserva nella relazione degli esperti sulla convenzione
(G. U. 1979, C-59, pag. 42, parte finale), l'art. 25 definisce espressamente
� decisione � la fissazione da parte del cancelliere delle spese giudiziali
perch�, a norma del codice di procedura civile tedesco che contempla tale
possibilit�, il cancelliere agisce in qualit� di organo del tribunale che si �
pronunciato sul merito della causa e, in caso di contestazione, la decisione
sulle spese compete a un vero e proprio organo giurisdizionale.
17. -Da quanto precede discende che, per poter essere qualificato
�decisione � ai sensi della convenzione, l'atto deve provenire da un organo
giurisdizionale che appartiene ad uno Stato contraente e che statuisce con
poteri propri su questioni controverse tra le parti.
18. -Orbene, questo p!resupposto non sussiste nel caso di una transazione,
anche se questa � avvenuta diinanzi a un giudice di uno Stato contraente
e pone fine ad una lite. Le transazioni giudiziarie rivestono infatti
carattere essenzialmente contrattuale, nel senso che il loro contenuto di�
pende innanzi tutto dalla volont� delle parti, come si osserva nella precitata
relazione degli esperti (pag. 56).
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
19. -Occorre aggiungere che un'interpretazione diversa non pu� essere
giustificata dalla necessit� di applicare l'art. 27, punto 3, della convenzione.
20. -Infatti, come si � gi� sottolineato sopra al punto 15 della presente
sentenza, la definizione della nozione di �decisione�, figurante nell'art. 25,
vale per tutte le disposizioni della convenzione in cui si fa uso di tale
termine. Inoltre, l'art. 27 costituisce un ostacolo per la realizzazione di uno
degLi obiettivi fondamentali della convenzione, che mira a facilitare, per
quanto possibile, la libera circolazione delle sentenze prevedendo un procedimento
di exequatur semplice e rapido. Tale disposizione derogatoria
dev'essere pertanto interpretata restrittivamente, il che non consente di
equiparare una transazione giudiziaria a una decisione resa da un organo
giudiziario.
21. -Del resto, la precitata relazione degli esperti (pag. 45) precisa, a
proposito del motivo del diniego di riconoscimento indicato dall'art. 27, n. 3,
della convell2lione, che �l'ordine sociale di uno Stato sarebbe turbato se
la parte potesse giovarsi di due sentenze contraddittorie�. Tale turbamento
� infatti di una gravit� tale da giustificare, �a norma della convenzione, il
rifiuto di riconoscere ed eseguire una decisione resa dn un altro Stato
contraente che si asserisce incompatibile con una decisione resa tra le stesse
parti nello Stato richiesto solo se quest'ultimo atto � una decisione di
un organo giurisdizionale che a sua volta si pronuncia su una questione
controversa.
22. -Peraltro, occorre rilevare che il caso delle transazioni giudiziarie
� disciplinato espressamente dall'art. 51 della convenzione, che fa parte
del suo titolo IV, intitolato � Atti autentici e transazioni giudiziarie �, e
che contiene norme specifiche per la loro esecuzione.
23. -Infatti, ai sensi di detto all'ticolo,
� Le transazioni concluse davanti al giudice nel corso di un processo ed
aventi efficacia esecutiva nello Stato di origine hanno efficacia esecutiva
nello Stato richiesto alle �stesse condizioni previste per gli atti autentici "�
24. -Orbene, derogando al regime applicabile all'esecuzione delle decisioni
giudiziarie, l'art. 50, primo comma, della convenzione dispone che
l'esecuzione di un atto autentico in uno Stato contraente diverso da quello
ove � stato ricevuto ed � esecutivo pu� essere rifiutata solo se � in contrasto
con l'ordine pubblico dello Stato richiesto.
25. -Alla luce di tutte le precedenti considerazioni, occorre risolvere
la prima questione sollevata dal Bundesgerichtshof dichiarando che l'art. 27,
punto 3, della convenzione dev'essere interpretato nel senso che una transazione
suscettibile di esecuzione conclusa d~nanzi a un giudice dello Stato
282 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
richiesto �on la funzione cii definire una lite pendente non costituisce una
"decisione resa tra le medesime parti nello Stato richiesto�, menzionata
da detta disposizione, che possa impedire, a norma della convenzione, il
riconoscimento e l'esecuzione di una decisione giudiziaria resa in un altro
Stato contraente.
Sulla seconda questione.
26. -Tenuto conto della soluzione fornita per la prima questione, non
� necessario pronunciarsi sulla seconda. (omissis)
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUROPEE, Plenum, 29 giugno
1994, nella causa C-288/92 -Pres. Due -Avv. Gen. Lenz -Domanda
di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesgerichtshof (Germania)
nella causa Custon Made Commerciai Ltd. c. Stawa Metallbau GmbH �
Interv.: Governi tedesco (ag. Bohmer) e italiano (avv. Stato Fiumara:)
e Commissione delle Comunit� europee (ag. van Nuffel).
Comunit� europee � Convenzione di Bruxelles sulla competenza giurisdizionale
e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commer-.
ciale � Competenza territoriale � Luogo di adempimento dell'obbligazione
� Legge uniforme sulla vendita.
(Convenzione di Bruxelles 27 settembre 1968 e succ. mod., art. 5).
L'art. 5, punto 1, della Convenzione 27 settembre 1968 concernente la
competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle deoisioni in materia civile
e commerciale, nella versione modificata dalla Convenzione 9 ottobre 1978
relativa all'adesione del Regno di Danimarca, dell'Irlanda e del Regno
Unilfo di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, va interpretato nel senso che,
in caso di azione del f omitore contro il suo cliente per il pagamento del
corrispettivo dovuto in base ad un contratto di opera, il luogo di adempimento
dell'obbligazione avente ad oggetto taZe pagamento va determinato
conformemente al diritto sostanziale disciplinante l'obbliga<iione controversa
secondo le norme di conflitto del giudice adito, anche quando tali
norme facciano rinvio all'applicazione al contmtto di disposizioni quali
quelle della legge uniforme sulla vendita internazionale di cose mobili
materiali, allegata alla Convenzione dell'Aia 1� luglio 1964 (1).
Ii
(1) Soluzione sostanzialmente conforme a quella proposta dal Governo
italiano.
I
Luogo di adempimento dell'obbligazione in caso di vendita internazionale di
I
merci ai fini della competenza giurisdizionale.
I
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nelle osservazioni presentate alla Corte -occorre prendere le mosse dalle I
l
1. � Con riferimento al quesito posto dal Bundesgerichtshof -si era detto
II
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� ..���,.-
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I
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PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E 'INtERNAZIONALE 283
(omissis) 1. -Con ordinanza 26 marzo 1992, pervenuta alla Corte il
30 giugno successivo, il Bundesgerichtshof (Germania) ha posto, a norma
clel Protocollo 3 giugno 1971 relativo all'interpretazione, da parte della Corte
di; giustizia, della Convenzione 27 settembre 1968 concernente la competenza
giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale
(G. U. 1972, L 299, pag. 32; in prosieguo: la �convenzione�), nella
versione modificata dalla Convenzione 9 ottobre 1978 relativa all'adesione
del Regno di Danimarca, dell'Irlanda e del Regno Unito di Gran Bretagna
e Irlanda del Nord (G. U. L. 304, pag. 1, e -versione modificata -pagina
77), alcune questioni pregiudiziali sull'interpretazione degli artt. 5,
punto l, e 17, primo comma, della convenzione.
2. -Dette questioni sono sorte nell'ambito di una controversia tra la
societ� Stawa Metallbau GmbH (in prosieguo: la � Stawa �), con sede in
Bielefeld (Germania), e la societ� Custom Made Commerciai Ltd (in prosieguo:
la � Custom Made�), con sede in Londra, in merito al pagamento
solo parziale effettuato da quest'ultima in esecuzione di un contratto relativo
alla fornitura di finestre e porte, che la Stawa doveva fabbricare.
3. -Dall'ordinanza di rinvio si ricava che il 6 maggio 1988, a Londra,
a seguito di trattative svoltesi in lingua inglese, la Stawa si era impegnata
verbalmente a consegnare le merci alla Custom Made. Dette merci erano
destinate ad un complesso edilizio in Londra. r.I contratto, il primo concluso
tra le parti, disponeva che il pagamento fosse effettuato in sterline
inglesi.
sentenze della Corte di giustizia 6 ottobre 1976, nella causa 12/76, Tessili c.
Dunlop (in Racc., 1473), e 15 gennaio 1987, nella causa 266/85, Shenavai c.
Kreischer (in Racc., 251), laddove � stato precisato che il � luogo dell'esecuzione �
della obbligazione di cui all'art. 5, n. 1, della convenzione di Bruxelles va
definito in conformit� alla legge che disciplina l'obbligazione controversa secondo
il diritto internazionale privato del giudice adito. Secondo la Corte,
dunque, la ricerca dell'ordinamento in base al quale individuare il luogo di
esecuzione dell'obbligazione ncll'alternativit� fra la lex fori e la lex causae, va
fatta in base a quest'ultima. Non essendo possibile rinvenire fra gli Stati
contraenti una uniformit� sufficiente a permettere una determinazione convenzionale
del concetto di �luogo dell'esecuzione�, l'interpretazione deve necessariamente
spettare al giudice adito, ma non secondo le norme comuni del
proprio diritto interno (lex fori), quanto secondo le proprie norme di diritto
internazionale privato (lex causae). Il giudice nazionale adito, cio�, �per far ci�
deve prima interpretare, in conformit� al proprio diritto internazionale privato,
la legge da applicare al rapporto giuridico in esame e successivamente definire,
sulla base di tale legge, il luogo d'adempimento della obbligazione contrattuale
controversa� (punto 13 della prima sentenza).
In base a questi precedenti della Corte la risposta da dare al quesito relativo
all'art. 5, n. 1, sarebbe pacifica, se non vi fosse quella corrente dottrinaria cui si
fa cenno nell'ordinanza di rinvio secondo la quale l'applicazione della lex causae
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
284
4. -La Stawa confermava la conclusione del contratto con lettera
9 maggio 1988, redatta in inglese, alla quale venivano allegate per la prima
volta le sue condizioni contrattuali generali, redatte in tedesco. L'art. 8 di
tali condizioni generali affermava che per qualsiasi controversia tra le parti,
luogo di adempimento e foro competente sarebbe stato Bielefeld. La Custom
Made non si opponeva a tali condizioni generali.
5. -Poich� la Custom Made effettuava un pagamento solo parziale,
la Stawa promuoveva un'azione per il pagamento della parte residua del
prezzo dinanzi al Landgericht di Bielefeld. Quest'ultimo, [n data 13 dicembre
1989, pronunciava una sentenza contumaciale con la quale la Custom
Made veniva condannata a pagare alla Stawa la somma di 144.742,08 sterline
inglesi (UKL), oltre gli interessi.
6. -La Custom Made proponeva opposizione contro questa sentenza,
contestando in particolare la competenza internazionale dei giudici tedeschi.
Con sentenza interlocutoria in data 9 maggio 1990, il Landgericht
di Bielefeld dichiarava ricevibile il ricorso della Stawa.
7. -Contro tale sentenza la Custom Made interponeva appello dinanzi
all'Oberlandesgericht di Hamm, facendo nuovamente richiamo all'incompetenza
internazionale dei giudici tedeschi.
quale criterio di interpretazione della norma stessa si porrebbe in stridente
ed inaccettabile contrasto con la norma di base dell'art. 2 della Convenzione:
articolo questo che stabilisce in linea generale che il debitore deve essere convenuto
davanti ai giudici dello Stato del suo domicilio.
L'obiezione di questa corrente dottrinaria non sembra tale da superare le
conclusioni cui � pervenuta la Corte.
Non v'� dubbio sulla portata della regola generale dell'art. 2, che indi
vidua il foro in relazione al domicilio del debitore. Ma non � dubbio, neanche,
che l'art. 5, n. 1, preveda una competenza alternativa, quella del luogo in cui
l'obbligazione � stata o deve essere eseguita, che ben potrebbe essere quello
del domicilio del creditore anzich� del debitore. E sarebbe certo ottimale che
la norma dell'art. 5, n. 1, consentisse di individuare in modo autonomo tale
luogo, senza dover ricorrere alle legislazioni nazionali con le loro possibili
diversit�.
Ma proprio la individuazione di una nozione autonoma si � rivelata impossi
bile, non solo agli occhi dei compilatori della Convenzione (come risulta dalle
relazioni Jenard alla convenzione originaria e SchWsser alla prima convenzione
di adesione), ma anche al giudizio della Corte. Sicch� si � dovuti ricorrere
all'applicazione della lex causae, cio� la legge che disciplina l'obbligazione con
troversa secondo il diritto internazionale privato del giudice adito.
L'inconveniente denunciato dalla dottrina contraria sopra richiamata, se
condo cui verrebbe in tal modo troppo spesso privilegiato il creditore, contro
la regola generale dell'art. 2 che vorrebbe tutelare maggiormente il debitore,
non � tale -ammesso che sia un dato negativo -da indurre ad una inter
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 285
8. -Con 'sentenza 8 marzo 1991, l'Oberlandesgericht respingeva l'appello,
basando la competenza internazionale dei giudioi tedeschi sull'art. 5,
punto l, della convenzione, in combinato disposto con l'art. 59, primo comma,
prima parte, della legge uniforme sulla vendita internazionale di cose
mobili materiali, allegata alla Convenzione dellAja 1� luglio 1964 (834,
Ree. des trait�s des Nations unies, 1972, pag. 107 e seguenti), il quale prevede
che l'acquirente paghi il prezzo al domicilio o, in mancanza, alla residenza
del venditore.
9. -La Custom Made promuoveva un ricorso in cassaz;ione dinanzi
al Bundesgerichtshof, impugnando la sentenza dell'Oberlandesgericht.
10. -Ritenendo che la controversia sollevasse questioni d'interpretazione
della conv,enzione, il Bundesgerichtshof ha deciso di sospendere il
giudizio in attesa che la Corte si pronunoi sulle seguenti questioni pregiudiziali:
� 1) a) Se il luogo di adempimento ai sensi dell'art. 5, punto 1, della
convenzione vada determinato in base al diritto sostanziale, che � rilevante
per l'obb1igazione di cui � causa in base alle norme di conflitto del
giudice cui � sottoposta la controversia, anche quando si tratta di un
ricorso di un fornitore contro un acquirente per il pagamento del corrispettivo
derivante da un contratto di opera, questo contratto, in base
pretazione della norma diversa da quella che da essa letteralmente e logicamente
scaturisce: � compito del legislatore dettare le regole, spettando all'interprete
solo valutarle per applicarle correttamente. Del resto la stessa Convenzione
si preoccupa di tutelare alcune categorie pi� deboli, ponendo nei
confronti di esse limiti alle deroghe di competenza.
2. -Nel caso all'esame del giudice del rinvio pregiudiziale la soluzione �
poi pi� semplice e coerente, trattandosi di esecuzione di un contratto di vendita
internazionale di beni mobili. In presenza di una convenzione internazionale
come quella de l'Aja del 1� luglio 1964, attinente alla legge uniforme sulla vendita
internazionale di beni mobili (cui � subentrata, con analoghe disposizioni per
quanto riguarda il quesito, la convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di
compravendita internazionale di merci adottata a Vienna 1'11 aprile 1980) -la
quale all'art. 59 precisa che luogo del pagamento della merce � quello del domicilio
del venditore, salvo che non ricorra il caso del pagamento dietro consegna
delle merci o dei documenti (conf. l'art. 57 della convenzione di Vienna) -la
disposizione convenzionale va applicata dal giudice nazionale adito (sempre
che, ovviamente, la convenzione sia entrata in vigore nei paesi interessati) in
luogo della norma interna di diritto internazionale privato, cui essa si � sovrapposta.
Se, invero, esiste un sistema uniforme di norme sostanziali, davanti al
giudice nazionale viene in considerazione direttamente il diritto che queste norme
hanno fissato: esse, proprio perch� recepite nel diritto interno, hanno preso il
posto della norma di diritto internazionale privato di carattere generale. E
certamente tutto ci� � perfettamente compatibile con la convenzione di Bruxelles,
che non rinnega affatto le regole fissate in convenzioni internazionali (come si
evince dal suo art. 57, pur se dettato ad altri effetti) ma, con l'art. 5, n. 1, cos�
286
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
alle .norme di conflitto del giudice cui � sottoposta la controversia, � assoggettato
alla legge uniforme sulla vendita e quindi il luogo di adempimento
dell'obbligazione del pagamento del corrispettivo � la sede del fornitore
attore.
b) Nel caso in cui la Corte di giustizia risolva negativamente la
questione n. 1 a):
Come debba essere determinato il luogo di adempimento ai sensi
dell'art. 5, punto l, della convenzione in un caso del genere.
2) Nel caso in cui, in base alla soluzione delle questioni n. 1 a) e b),
la competenza internazionale dei giudici tedeschi non possa es�sere basata
sull'art. 5, punto l, della convenzione:
a) Se una clausola attributiva di competenza ai sensi dell'art. 17,
primo comma, seconda frase, terzo caso, della convenzione, nella formulazione
del 1978, possa efficacemente considerarsi sussistente per il fatto che
un fornitore, a seguito di un contratto concluso verbalmente, conferma
per iscritto al suo acquirente la conclusione del contratto e allega per la
prima volta a questa lettera di conferma condizioni generali di contratto,
che contengono una clausola attributiva di competenza, l'acquirente non
contesta la clausola attributiva di competenza, neltla sede delJ'acquirente
non sussiste alcun uso commerciale secondo cui il silenzio su una lettera
sia da considerare come un accordo sulla clausola attributiva di compe
come interpretato dalla Corte, si rimette alle norme interne correttamente applicabili,
le quali appunto� sono, in via generale, quelle di diritto internazionale
privato, salvo che, per casi particolari (come per la vendita internazionale di
merci), non siano di origine pattizia a livello internazionale.
Una tale soluzione del problema � stata gi� offerta dalla Corte di cassazione
italiana (cfr. Cass. Sez. Un. 24 ottobre 1988, n. 5739, pubbl. in Foro italiano, 1989,
I, 2878; e prima, nello stesso senso, Cass. Sez. Un. 15 ottobre 1987, n. 7625, e 20
marzo 1986, n. 1971), la quale, facendo leva sulle precedenti statuizioni della Corte
di Giustizia, ha ritenuto che � con riguardo alla controversia contrattuale proposta
da una ditta italiana contro una ditta straniera avente sede in paese
aderente alla CEE, �al fine del riscontro della competenza giurisdizionale del giudice
italiano, il criterio di collegamento posto dall'art. 5, n. 1, della convenzione
di Bruxelles, secondo cui la giurisdizione sussiste quando l'obbligazione inerente
al diritto vantato dall'attore debba essere eseguita in Italia, alla stregua della
legge che regola il rapporto secondo il diritto internazionale privato dello Stato
desunto dalla norma dettata dall'art. 25 preleggi, resta superato per il caso in
cui si tratti del prezzo di compravendita di cose mobili e la ditta straniera abbia
sede in un paese della CEE altres� aderente alla convenzione de l'Aja, dovendo
in tal caso farsi applicazione del disposto dell'art. 59 di tale convenzione che
fissa esso stesso il locus destinatae solutionis nel domicilio, o residenza abituale,
del venditore con la conseguenza che, in queste ipotesi, la constatazione del
domicilio in Italia dell'attore basta a determinare la giurisdizione del giudice
italiano nei confronti della pretesa di adempimento fatta valere nei confronti
del compratore straniero.
OSCAR FIUMARA
PARTE I, SEZ, Il, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
tenza, all'acquirente non � neanche consentito un tale uso commerciale
e si tratta del primo contratto d'affari tra le parti.
b) Nel caso in cui la Corte risolva affermativamente la questione
n. 2 a):
Se ci� valga anche quando le condizioni genera1i �di contratto contenenti
una clausola attributiva di competenza sono formulate in una lingua
diversa da quella delle trattative e del contratto, non conosciuta dall'acquirertte,
e quando nella lettera di conferma, formulata neMa lingua delle trattative
e del contratto, si fa riferimento globalmente alle condi2lioni generali
di contratto. allegate e non specificamente alla clausola attributiva di
competenza.
3) Nel caso in cui la Corte di giustizia risolva affermativamente le
questioni nn. 2 a) e b):
Se l'art. l7 della convemrl.one, nel caso di una clausola attributiva
dicompetenza contenuta in condi:zJioni generali di contratto, la quale soddisfa
in base a tale disposizione i requisiti di un efficace accordo attributivo
di competenza, V1ieti di esaminare ulteriormente in base al diritto
sostanziale naziona1e, che si applica in base alle norme di conflitto del
giudice adito della controversia, se la clausola attributiva di competenza
sia stata efficacemente inserita nel contratto�.
Sulla prima questione, lett. a).
11. -Con tale questione, chiarita alla luce della motivazione dell'ordinanza
di rinvio, il giudice nazionale vuol sapere se l'art. 5, punto l, della
convenzione vada interpretato nel senso che, in caso di azione del fornitore
contro il suo cliente per il pagamento del corrispettivo dovuto in base ad
un contratto di opera, il luogo di adempimento dell'obbligazione avente ad
oggetto tale pagamento vada determinato conformemente al diritto sostanziale
che disciplina l'obbligazione controversa in base alle norme di conflitto
del giudice adito, anche quando dette norme facciano rinvio all'applicazione
al contratto di disposizioni quali quelle della legge uniforme sulla
vendita internazionale di cose mobili materiali, allegata alla Convenzione
dell'Aja 1� luglio 1964.
12. -L'art. 2 della convenzione enuncia la norma generale secondo la
quale la competenza del giudice � fondata sul luogo del domicilio del
convenuto, ma l'art. 5 attribuisce la competenza anche ad altri giudici,
la cui scelta � lasciata all'attore. Questa libert� di scelta � stata introdotta
in considerazione del fatto che, in certi casi ben determinati, esiste un collegamento
particolarmente stretto, ai fini dell'economia processuale, fra una
controversia ed il giudice di un determinato luogo (v. sentenza 6 ottobre
1976, causa 12/76, Tessili, Racc. pag. 1473, punto 13). L'art. 5 non pone
288
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
tuttavia come criterio per la scelta del foro competente il collegamento
stesso. L'attore non ha la facoLt� di citare in giudizio H convenuto dinanzi
a qualunque giudice che abbia un collegamento qualsiasi con la controversia,
dato che l'art. 5 contiene un elenco tassativo dei criteri di collegamento
fra una controversia e un determinato giudice.
13. -L'art. 5, punto l, prevede in particolare che in materia contraittuale
il convenuto pu� essere citato davanti a[ giudice del luogo � in cui
l'obbligazione dedotta in giudizfo � stata o deve essere eseguita�. Tale
luogo costituisce normalmente il luogo di collegamento pi� immediato fra
la lite e �il giudice competente ed ha indotto a scegliere detto foro in
materia contrattuale (v. sentenza 15 gennaio 1987, causa 266/85, Shenavai,
Racc. pag. 239, punto 18).
14. -Bench� il co1legamento sia la ragione che ha indotto aH'adozione
dell'art. 5, punto l, della convenzione, il cniterio tenuto presente da detta
disposizione non � il collegamento con il foro adito, bens� il solo luogo
di adempimento dell'obbligazione che costi>tuisce H fondamento dell'azione
giurisdizionale.
15. -Il luogo dli adempimento dell'obbligaz!i.one � stato scelto come
cniterio di competenza poich�, per la sua precisione e la sua chiarezza, si
integra bene nello scopo generale della convenzione, che � quello di disporre
norme che assicurino certezza in mel'ito alla suddivisione delle competenze
tra i vari giudici nazionali che possono essere aditi in occasione di
una controversia in materia contrattuale.
16. -� stato invero sostenuto che il critevio del luogo di adempimento
dell'obbligazione, che costituisce concretamente il fondamento dell'azione
dell'attore e che � stato tenurto espressamente in considerazione
dall'art. 5, punto l, della convenzione, pu� portare in taluni casi al riconoscimento
della competenza in capo ad un tribunale che non ha nessun
collegamento con la controversia e che, �in un caso del genere, occorre
discostarsi dal criterio tassativamente 'disposto, in quanto il dsultato ottenuto
sarebbe contrario allo scopo de1l'art. 5, punto l, de1la convenzione.
17. -Quest'ultimo argomento non pu� tuttavia essere accolto.
18. -L'utilizzazione di criteri div�ersi da quello del luogo di adempimento,
quando quest'ultimo attribuisce la competenza ad un foro privo
di connessione con la oausa, potrebbe infatti compromettere la prevedibilit�
del foro competente e sarebbe pertanto incompatibile con Jo scopo
della convenzione.
19. -Considerare rHevante, come unico criterio di competenza, l'esistenza
di un collegamento tra i fatti oggetto della controversia e un deter
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
minato giudice porterebbe al :riisultato di costringere il giudice adito, per
verificare l'esistenza di detto collegamento, a prendere in considerazione
altri elementi, in particolare i mezzi dedotti dal convenuto, e finirebbe
cosi per svuotare di contenuto l'art. 5, punto 1.
20. -Una simile indagine sarebbe inoltre contraria agli scopi e allo
spi:riito della convenzione, la quale esige un'interpretazione dell'art. 5 della
stessa che consenta al ~udice nazionale di pronunciarsi sulla propria competenza
senza dover procedere all'esame del merito della causa (v. sentenza
22 marzo 1983, causa 34/82, Peter�s, Racc. pag. 987, punto 17).
21. -Da quanto esposto discende che ai sensi dell'art. 5, punto l, il
convenuto, in materia contrattuale, pu� essere citato dinanzi al giudice
del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio � stata o deve essere
eseguita, anche nel caso dn cui il foro cosi individuato non sia quello che
presenta il collegamento pi� immediato con la controversia.
22. -Occorre pertanto determinare l'� obbligazione� di cui all'art. 5,
punto l, della convenzione, e il � luogo di adempimento � di quest'ultima.
23. -La Corte ha precisato che l'obbligazione non pu� essere una qualsivoglia
obbligazione derivante dal contratto, bens� queHa corrispondente
al diritto su cui s'impernia l'azione dell'attore (v. sentenza 6 ottobre 1976,
causa 14/76, De Bloos, Racc. pag. 1497, punti 10 e 13).
24. -Dopo aver ammesso un'eccezione per i contratti di lavoro, i
quali presentano determinate peculiarit� (v., in particolare, sentenza 26
maggio 1982, causa 133/81, Ivenel, Racc. pag. 1891), nella sentenza Shenavai,
gi� citata, punto 20, Ia Corte ha ribadito che l'obbligazione di cui all'art. 5,
punto l, della convenzione � l'obbligazione contrattuale che costituisce
concretamente il fondamento dell'azione giurisdiZJionale.
25. -Detta interpretazione ha trovato conferma in occasione della
conclusione della Convemiione 26 maggio 1989 relativa all'adesione del
Regno di Spagna e deHa Repubblica portoghese alla convenzione concernente
la competenro giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in
materia civile e commerciale (G. U. L 285, pag. 1). In tale occasione, la
norma enunciata dall'art. 5, punto 1, della convenzione � rimasta infatti
immutata nel suo tenore letterale ed � stata integrata da un'unica eccezione
riguardante i contratti di lavoro, eccezione gi� accolta in via interpretativa
dalla citata giurisprudenza della Corte.
26. -Per quanto concerne il � luogo di adempimento �, la Corte ha
dichiarato che spetta al giudice investito della causa accertare, in forza
1
della convenzione, se il luogo in cui l'obbligazione � stata o deve essere
eseguita rientri nei limiti della sua competenza territoriale e che per far ci�
290
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
egli deve prima determinare, in conformit� a1le proprie norme di conflitto,
la legge da applicare al rapporto giuridico in esame e successivamente
definire, sulla base di talle legge, il luogo di adempimento dell'ob�
bligazione contrattuale controversa (v. sentenza Tessili, gi� citata,
punto 13, richiamata nella sentenza Shenavai, gi� citata, punto 7).
27. -Talle intel'pretazione vale anche nel caso in cui le norme di
conflitto del foro adito facciano rinvio all'applicazione, al rappovto contrattuale,
di una �legge uniforme � quale quella di oui trattasi nella fattispecie
oggetto della causa principale.
28. -Detta interpretazione non � posta in discussione da una norma
quale quella di cui aLl'art. 59, n. 1, della legge uniforme, in applicazione
della quale il luogo di adempimento dell'obbJigazione dell'acquiI'ente,
avente ad oggetto il pagamento del prezzo al venditore, � quello del domidlio
o, in mancanm, della residenza di quest'u1timo, con l'unica riserva
che le parti contraenti non abbiano concOl'dato un diverso luogo di adempimento
della detta obbligazione, ai sensi dell'art. 3 della stessa legge.
29. -Da tutto quanto esposto discende che l'art. 5, punto l, deHa
conven:cione va interpretato nel senso che, in caso di azione del fornitore
contro il suo cliente per i!l pagamento del corrispettivo dovuto in base
ad un contratto di opera, il luogo di adempimento dell'obbligazione avente
ad oggetto tale pagamento va determinato conformemente al diritto
sostanziale disciplinante l'obbligazione controvevsa secondo Je norme di
conflitto del giudice adito, anche quando tali norme facoiano rinvio all'applicazione
al contratto .di disposizioni quaLi quelle della legge uniforme
sulla vendita internazionale di cose mobili materiali, allegata alla Convenzione
dell'Aja 1� foglio 1%4.
30. -In considerazione della soluzione data alla prima questione,
lett. a), non occorre risolvere le altre questioni sollevate dal giudice di
rinvio. (omissis)
SEZIONE TERZA
GIURISPRUDENZA CIVILE
GIURISDIZIONE E APPALTI
CORTE DI CASSAZIONE, sez. II, 19 aprile 1994 n. 3716 -Pres. Bronzini Est.
Triola -P. M. De Nunzio (conf.) -Sanesi (avv. Ezechieli) c. Commissario
straordinario per la formazione dell'albo professionale degli
psicologi della regione Emilia Romagna (avv. Stato Sclafani).
Professioni -Psicologi -Albo professionale -Iscrizione in regime transitorio
ai sensi dell'art. 32 lett. d) legge n. 56/89 -Ambito di applicazione
-Soggetti che abbiano avuto modo di eccellere nelle discipline
psicologiche -Valutazione riservata al giudice di merito -Incensurabilit�
in cassazione.
(legge 18 febbraio 1989, n. 56, art. 32, lett. d).
Ai fini dell'iscrizione nell'albo professionale degli psicologi in regime
transitorio l'art. 32, lett. d) della legge 18 febbraio 1989, n. 56, ha il caratt~
re di norma c. d. di chiusura in quanto contempla i soggetti che, pur
non avendo i requisiti specifici (laurea e pratica nel campo della psicologia)
previsti dalle precedenti disposizioni abbiano comunque avuto modo
di eccellere nel campo delle discipline psicologiche; ne consegue che costituisce
apprezzamento di fatto, come tale incensurabile in cassazione, ove
sufficientemente e logicamente motivata, l'esclusione, ad opera del giudice
di merito, del possesso di tale qualifica di eccellenza sulla base della mera
frequentazione di corsi presso scuole psicologiche private, ancorch� di
alto livello, e della collaborazione prestata presso istituti privati di ricerca
nel campo della psicologia (1).
(1) � la prima pronuncia in cui la Corte di Cassazione affronta il problema
della interpretazione dell'art. 32 lett. d) legge 56/89 che � senz'altro la norma
pi� invocata per ottenere l'iscrizione all'albo degli psicologi. in regime transi�
torio senza: dover sostenere l'esame di abilitazione.
Seppur in modo laconico, quasi fosse un obiter dictum, la Corte accoglie la
tesi dell'Amministrazione secondo la quale l'art. 32, lett. d) costituisce una
� norma di chiusura � il cui ambito di applicazione � limitato a coloro che,
malgrado non abbiano i requisiti specifici prescritti dalle lett. a), b) e e) dell'art.
32 (laurea e pratica nel campo della psicologia) abbiano avuto eccellenti
riconoscimenti e quindi si siano particolarmente distinti nelle discipline psicologiche.
�Come � noto, l'art. 32 I. cit., nel fissare i requisiti tassativamente prescritti
per l'iscrizione all'albo degli psicologi, nella fase di prima applicazione della
legge,-attribuisce un valore abilitante al possesso di tali requisiti, consentendo
292 RASSEGNA AVVOCATURA DEI.LO STATO
Con atto depositato il 14 dicembre 1989 Renzo Sanesi proponeva opposizione
al Tribunale di Bologna contro il provvedimento del Commissario
per la formazione dell'albo professionale degli psicologi con il quale
era stata rigettata la domanda di iscrizione a tale albo presentata ai sensi
dell'art. 32, lett. d), della legge 18 febbraio 1989 n. 56 (che, nella prima applicazione
della legge) consentiva l'iscrizione all'albo �a coloro che abbiano
operato per almeno tre anni nelle discipline psicologiche ottenendo riconoscimenti
nel campo specifico a livello nazionale o internazionale).
Il Commissario resisteva alla opposizione, che veniva rigettata dal
Tribunale adito con sentenza del 30 maggio 1991.
Il Sanesi proponeva appello, che veniva rigettato dalla Corte di appello
di Bologna con sentenza del 17 ottobre 1991.
I giudici di secondo grado ritenevano che infondatamente l'appellante
sosteneva che il conseguimento della qualifica di ricercatore nelle
discipline psicologiche e psicoterapeutiche al termine di corsi teoricopratici
presso l'Istituto di Psicoterapia Analitica e Psicologia del Profondo-
I.P.A.P.P. di Bologna e l'iscrizione all'albo privato dell'Europa Unita
costituivano i � riconoscimenti nel campo specifico a livello nazionale
o internazionale� previsti dall'art. 32, lett. d), della legge n. 18 febbraio
1989, in quanto in tale nozione dovevano ricomprendersi anche �titoli
di grado inferiore � ai premi Nobel o alle lauree honoris causa conseguiti
I �
mediante il compimento di processi formativi di carattere scientifico nel
settore delle materie psicologiche, cos� come chiarito dalla circolare mini
a quanti ne siano titolari di ottenere l'iscrizione all'albo professionale senza
dover sostenere l'esame di abilitazione previsto in via ordinaria.
~
Il rigore con cui la Corte interpreta la disposizione de qua � dunque senza
altro rispettoso della ratio (�abilitante�) della stessa nonch� dello spirito di tutta
I
la legge 56/89.
Dalla lettura dei lavori preparatori si evince, infatti, che ;la finalit� perseguita
dal legislatore sia stata quella di conferire alla delicata attivit� profes
I
sionale in questione dignit� e riconoscimento, attraverso una rigorosa selezione
degli aspiranti psicologi, anche al fine di precludere l'esercizio della professione
a quanti, privi della necessaria competenza, si fossero di fatto 1 giovati della
situazione di incertezza che regnava in materia. Ne � conferma la circostanza
I
che in sede d\ Commissione referente, mentre si � svolto un ampio dibattito
attorno alle l�ttere a), b) e e) dell'art. 32, con la proposizione di pi� redazioni
della disposizione e con successive modifiche della stessa, sul disposto della
lettera d) non � mai sorto alcun contrasto. Ci� in quanto, se 1era importante
individuare con certezza le singole categorie dei soggetti meritevoli di immediata
iscrizione, nessun particolare problema poteva essere posto da una
semplice norma di chiusura che consente eccezionalmente la iscrizione a quanti,
pur non rientrando negli schemi previsti dalle precedenti disposizioni, siano
in possesso di requisiti di eccezionalit� tale da giustificare la deroga ai restrit
. tivi principi consacrati nella norma.
Appare dunque profondamente contrastante con lo spirito e la lettera della
norma in esame l'interpretazione della stessa quale norma di favore volta a
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVI~, GIURISDIZIONE E APPALTI 293
steriale in data 10 agosto 1989, correttiva della precedente in data 4 maggio
1989.
La Corte di appello riteneva che per individuare il significato e l'ambito
di applicazione dell'art. 32, lett. d), della legge 18 febbraio 1989 n. 56 occorre
considerare in primo luogo la durata dell'esperienza richiesta: tre
anni di attivit� nelle discipline psicologiche. Si tratta di una durata
inferiore a quella (sette anni) prevista per i laureati ai sensi della precedente
lettera e) e questo spiga la previsione della ulteriore condizione del
conseguimento di riconoscimenti nel campo specifico a livello nazionale o
internazionale, tali da far ritenere raggiunta, da parte del soggetto aspirante
all'iscrizione all'albo, una professionalit� specifica.
L'intento del legislatore appare quello di pretendere attraverso una
� alta � qualit� del riconoscimento la prova del grado di preparazione
dell'aspirante che per non essere, ad esempio, un laureato o per non avere
superato un pubblico concorso, non ha avuto modo di dimostrare il proprio
grado di cultura e preparazione attraverso parametri di giudizio ai
quali si attribuisce tradizionalmente certezza.
Anche se riconoscimenti validi ai sensi della norma in questione non
possono intendersi solo i premi Nobel, le lauree honoris causa ed altri
titoli simili, ma anche pi� semplicemente quei titoli di � grado � inferiore
che possono conseguirsi mediante il compimento di � processi formativi �
di carattere scientifico nel settore delle materie psicologiche, � pur sempre
necessario che tali �processi formativi� abbiano un valore quanto meno
non inferiore ai corsi di studio universitari atti al conseguimento del
diploma di laurea in psicologia.
sanare, in sede di prima applicazione, una serie di situazioni di fatto che erano
state consentite dall'assenza di un albo e di una precisa regolamentazione della
attivit� di psicologo. Un'interpretazione, quest'ultima, che, oltre ad essere smentita
dai lavori preparatori, lo � nondimeno dai pi� elementari canoni ermeneutici.
E' evidente, infatti, che se all'art. 32 lett. d) si riconoscesse un ambito di
applicazione pi� ampio di quello che le � stato attribuito dalla Corte, le precedenti
disposizioni di cui alle lettere a), b) e e) dell'art. 32 sarebbero del tutto superflue
perch� resterebbero assorbite dalla generica ed onnicomprensiva disposizione
di chiusura.
Va rilevato, tuttavia, che la Corte avrebbe potuto spendere qualche parola
in pi� per chiarire i criteri che i giudici di merito dovranno seguire per valutare
quella qualifica di eccellenza che deve contraddistinguere i titoli professionali
di coloro che vengono iscritti ai sensi della lett. d).
Nel senso dell'insindacabilit� in sede di legittimit� della valutazione dei
titoli di eccellenza in questione si , veda Cass. I, 21 gennaio 1994 n. 564; sulla
giurisdizione del giudice ordinario si veda, tra le tante, la prima pronuncia
Cass., Sez. Un., 20 marzo 1991 n. 2994, in questa Rassegna 1992, I, 63, con nota
di Salva torelli. (F.S.).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
294
Nel caso di specie, par non essendo in discussione la seriet� del~
l'I.P.A.A.P. di Bologna e della Sophia University di Roma (SUR) -associazioni
private riconosciute in campo nazionale ed internazionale -non
poteva ritenersi sussistente il requisito del conseguimento, da parte dell'appellante,
di � riconoscimenti nel campo specifico � nel senso voluto
dal legislatore.
Dalla documentazione esibita risultava che l'appellante era socio ordinario
dell'I.P.A.A.P. presso il quale aveva seguito un corso triennale con
carattere teorico-pratico di ricerca in campo socio-psicologico, che era
socio corrispondente della S.U.R. ed aveva ottenuto l'iscrizione all'albo
privato degli psicoterapeuti dell'Europa Unita (previsto dallo statuto della
S.U.R.) in qualit� di �ricercatore nelle discipline psicologiche e psicoterapeutiche
... psicoterapeuta in formazione � al termine del periodo di tre
anni di esperienze psicologiche e psicoterapeutiche individuali e di gruppo.
Dalla stessa natura del titolo conseguito dal Sanesi ( � ricercatore ....
psicoterapeuta in formazione�) si desumeva che la sua esperienza e la
preparazione professionale non erano ancora complete, per cui era da
escludere che tale titolo potesse avere un valore quanto meno non inferiore
ai corsi di studio universitari atti al conseguimento del diploma di
laurea in psicologia, secondo la formulazione contenuta nella circolare ministeriale
del 10 agosto 1989 invocata dall'appellante, e costituire pertanto
un riconoscimento nel campo specifico a livello nazionale o internazionale
ai fini dell'iscrizione all'albo.
Ricorre per cassazione il Sanesi, con un unico motivo, illustrato da
memoria.
Resistono con controricorso il Ministero di Grazia e Giustizia ed il
Commissario straordinario per la formazione dell'albo degli psicologi per
la Regione Emilia Romagna, che hanno anche presentato ricorso inciden
tale condizionato, con un unico motivo.
Motivi della decisione.
Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi.
Con l'unico motivo del ricorso principale il Sanesi denuncia violazione
e falsa applicazione dell'art. 32, lett. d), della legge 18 febbraio 1989 n. 56
e si duole del fatto che la sentenza impugnata abbia ritenuto insufficienti,
ai fini della iscrizione all'albo, i titoli di cui era in possesso.
Il motivo � infondato.
� sufficiente osservare che l'art. 32, lett. d), cit., ha il carattere di
norma c. d. di chiusura, che contempla soggetti i quali, pur non avendq
i requisiti specifici (laurea e pratica nel campo della psicologia) previsti
dalle precedenti disposizioni, abbiano comunque avuto modo di eccellere
nel campo delle discipline psicologiche.
Una volta chiarito tale punto, costituisce apprezzamento di fatto,
come tale incensurabile in questa sede, in quanto sufficientemente e
logicamente motivato, l'esclusione, ad opera della sentenza impugnata del
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 295
possesso da parte del ricorrente di tale qualifica di eccellenza sulla base
della mera frequentazione di corsi presso scuole psicologiche private, sia
pure di alto livello, e della collaborazione prestata presso istituti privati
.di ricerca nel campo della psicologia.
Il ricorso principale va, pertanto, rigettato. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 9 maggio 1994 n. 4522 � Pres. Rossi� Rel.
Ruggiero � P. M. Romagnoli. Ministero dei Lavori Pubblici (avv. Stato
Salvatorelli) c. Patti Caterina (aw. Zafferani).
Espropriazione per pubblica utilit� � Occupazione acquisitiva � Perfezionamento
� Elementi necessari.
Espropriazione per pubblica utilit� � Occupazione acquisitiva � Azione a
tutela del privato per la perdita del diritto dominicale � Emanazione
tardiva del �decreto di esproprio � Opposbione alla stima � Inammissibilit�
� Diritto �al risarcimento del danno per fatto illecito dell'occupante
� �Sussistenza.
Espropriazione per pubblica utilit� � Espropriazione di bene indiviso �
.Giudizio. di opposbione ana� stima. inbiato da uno dei comproprietari
espropriati � � Estensione degli effetti dell'opposbione ai com�
proprietari non . partecipanti al giudizio � Insussistenza.
Nell'ipotesi di illegittima occupazione di un immobile da parte di
una pubblica Amministrazione la radicale trasformazione del fondo che
denoti la sua irreversibile destinazione alla realizzazione dell'opera pubblica
determina, da un lato, l'immediata estinzione del diritto di propriet�
del privato e, dall'altro, la contestuale acquisizione a titolo originario
della propriet� in capo all'ente espropriante (1).
(1) La Cassazione applica il principio. ormai consolidato in base al quale la
perdita della propriet� per via di occupazione non seguita dal tempestivo decreto
di espropriazione, si determina con la radicale trasformazione del fondo irreversibilmente
destinato alla realizzazione dell'opera pubblica. Il principio,
affermato per la prima volta nella sua assolutezza dall'ormai storico arr�t:
.Cass. SS.UU. 26 febbraio 1983 ;o.. 1464;. � stato poi pi� volte ribadito dalla S.C.
Si veda, tra le altre, Cass. 3 maggio 1991 n. 4868 e Cass. 16 settembre 1992 n. 10597
nonch�, tra le pi� recenti, Cass. 13 gennaio 1994 n. 301. In tale ultima decisione,
fa particolare, la S.C., consapevole dei problemi che, soprattutto in tema di
decorrenza del termine di prescrizione sono sorti in relazione alla nozione di
� radicale trasformazione del terreno �, individua il momento perfezionativo della
fattispecie acquisitiva nel caso in cui � il bene immobile � subisca alterazioni
fisiche e funzionali non emendabili, con definitiva perdita da parte del privato
di tutte le facolt� inerenti al diritto di propriet��. L'occupazione appropriativa
dunque -continua la Cassazione -' si verifica in seguito alla costruzione dell'opera
pubblica � anche se questa abbisogni di complementi e rifiniture per
9
296 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
L'acquisizione dell'immobile in capo alla Pubblica Amministrazione che
lo ha illegittimamente occupato e definitivamente trasformato determina
un fatto illecito istantaneo per la cui tutela spetta al privato l'azione per il
risarcimento del danno derivante dalla perdita della propriet� con la
conseguenza che una azione di opposizione alla stima proposta a seguito
del decreto di espropriazione tardivamente emesso non pu� che essere
rigettata difettandone i presupposti sostanziali (2).
La domanda risarcitoria proposta da uno dei comproprietari danneggiati
non estende i suoi effetti agli altri comproprietari rimasti estranei
al giudizio di risarcimento e per ognuno di essi deve verificarsi se ed in
quali limiti si � verificata la prescrizione (3).
I
la :sua destinazione a fini pubblici �. Sul punto si vedano anche Cass. 25 mar
I
zo 1991 n. 3197; Cass. 9 giugno 1993 n. 6433; Cass. 3 febbraio 1993 n. 1302; Cass.
20 dicembre 1993 n. 12868.
Sulla pi� corretta configurazione del comportamento dell'Amministrazione
I che occupi illegittimamente un fondo privato e vi costruisca un'opera pubblica
modificando radicalmente la struttura del bene, come illecito aquiliano ex art.
2043 e.e. a carattere istantaneo, si veda inoltre Cass. SS.UU. 25 novembre 1992
I
n. 12546, che sembra avere ormai definitivamente segnato il tramonto della contrapposta
tesi -pur autorevolmente sostenuta dalla pressoch� contemporanea Cass., !
)
sez. I, 8 ottobre 1992 n. 10979 -sul diritto del proprietario al controvalore del
I
'
bene illegittimamente occupato con conseguente applicazione della prescrizione
decennale anzich� quinquennale. Per un'ampia casistica dei precedenti in adesione
alle contrapposte tesi v. Cass. 3 maggio 1991 n. 4848 in Foro it. 1992, I,
2791.
(2) L'individuazione del momento perfezionativo del passaggio di propriet�
in capo all'Amministrazione occupante e, dunque, della consumazione dell'illecito
da parte dell'Amministrazione rileva -oltre che ai fini del dies a quo del
I
termine di prescrizione del diritto al risarcimento spettante al privato -anche
in quanto lo stesso momento segna l'irrilevanza del sopravvenuto decreto di l
I
esproprio. Il provvedimento espropriativo, infatti, viene considerato ormai
inutiliter datum sia in ordine al trasferimento della propriet� del bene -gi� I verificatosi col compimento � sostanziale�, come sopra specificato, dell'opera
pubblica -sia in ordine alla determinazione del tipo di tutela da accordare I
I
al privato, ormai definitivamente individuata nell'azione di risarcimento del
danno ex art. 2043 e.e. Nel medesimo senso, di ritenere inammissibile l'op
posizione alla stima ogniqualvolta intervenga in un momento successivo alla I
perdita del bene da parte del proprietario nella duplice considerazione dell'ir�
rilevanza del decreto di esproprio, destinato ad incidere su un trasferimento gi� i
consumatosi e della impossibilit� di configurare, dopo quel momento, un
credito indennitario, si veda: Cass. 19 gennaio 1991 n. 514.
Ancora, si fonda sul principio per cui l'acquisizione, del diritto dominicale
in capo alla P.A. a causa della realizzazione dell'opera pubblica non determina
la conversione dell'azione risarcitoria gi� proposta in opposizione alla stima
bensl provoca � il cristallizzarsi � dell'illecito che giustifica l'azione di danno:
Cass. 19 gennaio 1991 n. 502, in questa Rassegna, 1991, I, 270 e ss.
(3) La Cassazione ribadisce l'orientamento gi� sancito in Cass. SS. UU. 15 giugno
1993 n. 6635 che, nell'affermare la mancata estensione degli effetti dell'opposizione
proposta da un solo comproprietario avverso la stima amministrativa
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 297
a) Con il primo mot�vo del ricorso principale, l'Amministrazione deduce
che erroneamente e con motivazione omessa, insufficiente e contraddittoria
la Corte d'Appello, pur avendo accertato che i terreni occupati
erano stati irreversibilmente destinati alla realizzazione dell'opera pubblica
gi� nell'agosto 1978 con conseguente acquisizione della propriet� in
capo alla P.A., avrebbe ritenuto ammissibile ed accolto la domanda di
opposizione alla stima dell'indennit� di espropriazione proposta dai proprietari
a seguito dei decreti di espropriazione tardivamente emessi nel
1980 e nel 1982, non considerando che i predetti non potevano pi� far
valere un diritto all'indennit�, ma eventualmente un diritto al risarcimento
del danno.
La censura � fondata.
Come � principio ormai fermo nella giurisprudenza di questa Suprema
Corte successiva alla fondamentale sentenza delle Sezioni Unite n. 1464
del 1983, in ipotesi di illegittima occupazione da parte della pubblica amministrazione
di un terreno di propriet� privata, la radicale trasformazione
del fondo che denoti la sua irreversibile destinazione alla realizzazione
dell'opera pubblica comporta da un lato l'immediata estinzione del
diritto di propriet� del privato e la contestuale acquisizione, a titolo
originario, della propriet� in capo all'ente cui appartiene l'opera pubblica,
e dall'altro realizza un fatto illecito istantaneo che si consuma e
si esaurisce nel momento stesso dell'indicata radicale trasformazione del
fondo, se intervenuta durante l'occupazione illegittima, ovvero, se gi�
verificatasi nel periodo di occupazione legittima, al momento di scadenza di
quest'ultima senza che nel frattempo sia intervenuto il provvedimento di
esproprio. Con la conseguenza che da tale momento, consumandosi l'illecito
in tutti i suoi elementi costitutivi e prodottosi il danno della irreversibile
perdita della propriet�, il privato pu� far valere il suo diritto al
risarcimento, ed un sopravvenuto provvedimento di espropriazione rimane
del tutto irrilevante ed inidoneo a produrre i suoi effetti sia in ordine
al trasferimento della propriet� che alla definizione dei diritti del privato,
per la semplice ragione che di esso -in concreto -� venuto a mancare
completamente l'oggetto, l'immobile ormai essendo gi� definitivamente
ed irreversibilmente, anche se illecitamente, entrato a far parte del demanio
o del patrimonio indisponibile dell'ente pubblico.
Da tutto ci� deriva inevitabilmente che nella detta ipotesi non �
configurabile un diritto del privato all'indennit� di espropriazione, la sua
tutela restando affidata all'azione di risarcimento del danno per la perdita
del diritto di propriet� in dipendenza del fatto illecito dell'occupante,
con la conseguenza che un'azione di opposizione alla stima proposta a
anche ai comproprietari non opponenti o, comunque, rimasti estranei al giudizio,
nega espressamente l'esistenza tra gli stessi di un litisconsorzio necessario.
298 '
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
seguito del decreto di espropriazione tardivamente emesso non pu� che -~
I
I
.��
essere rigettata difettandone i presupposti sostanziali (cfr. in particolare
Cass. 514/91, 1302/90, 5806/89).
Con il secondo motivo del ricorso principale, l'Amministrazione investe
il punto della decisione con il quale la Corte di appello ha ricono.
sciuto il diritto delle parti private al risarcimento del danno per l'illegit:
�
tima protrazione della detenzione del terreno dalla scadenza dell'occupazione
legittima fino alla data dei decreti di espropriazione, e, sempre
sul presupposto affermato dalla stessa Corte di merito della trasformazione
dell'immobile avvenuta nell'agosto 1978, deduce in proposito: a)
che per una porzione del terreno si era proceduto all'occupazione nel
giugno 1978, per cui, essendo la trasformazione avvenuta durante il biennio
di occupazione legittima, non era a parlarsi di protrazione dell'occupazione
dopo la scadenza detto biennio, a tale data essendosi prodotto
l'effetto estintivo-acquisitivo della propriet�; b) che per l'altra porzione,
gi� occupata nel 1975, la detenzione illegittima dopo il biennio doveva
ritenersi cessata una volta intervenuta la trasformazione e l'acquisizione
in propriet�, e che per il periodo in cui si era protratta l'azione risarcitoria
doveva ritenersi prescritta, almeno nei confronti delle parti intervenute
nel 1984.
Anche tale censura � fondata.
Deriva da quanto si � gi� detto discutendo del primo motivo del
ricorso che, una volta che il bene illegittimamente occupato sia acquisito
in propriet� della pubblica amministrazione per effetto della sua radicale
trasformazione ed incorporazione nell'opera pubblica, dalla data in cui
tale evento si verifica, e cio� dal giorno della scadenza del periodo di
occupazione legittima se la trasformazione � avvenuta in corso di esso,
ovvero, se successiva, dalla data della trasformazione medesima, non �
pi� evidentemente configurabile un'occupazione temporanea dell'immobile
da parte dell'ente pubblico, che ne � ormai divenuto pieno proprietario,
n� di conseguenza sussiste pi� materia per un diritto del privato
al risarcimento del danno per occupazione (temporanea) illegittima, avendo
egli diritto, dall'indicato momento, al risarcimento corrispondente al
valore pieno dell'immobile perduto (cfr. Cass. 3355/92, 7645/91, 9639/90,
5127/87).
Per quanto riguarda poi la detenzione abusiva precedente all'acquisizione
della propriet�, � da rilevare che il danno si verifica momento per
momento ed in ogni momento sorge il diritto al risarcimento per il
danno gi� verificatosi e decorre il relativo termine di prescrizione, con
la conseguenza che il diritto deve ritenersi prescritto per il periodo anteriore
al quinquennio della domanda o dalla messa in mora; ed inoltre,
che nel caso di pi� comproprietari dell'immobile occupato, ognuno di
essi, per la sua quota di propriet�, � titolare di un proprio ed autonomo
diritto al risarcimento verso l'occupante, senza che tra gli stessi possa
PARTE l, SBZ, lll, GIURISPRUDENZA ClVIUl, GlURlSDIZIONB B APPALTI 299
ravvisarsi un rapporto .. di solidariet� attiva; la quale nnn si prestllne n�
pu�.essere��costituita dall'identit� del���fatto� generatore<del� rispettivo. �di�
rittei~ con la�.�.onseguenza .che�.la ��domanda risarcitoria proposta da uno
dei >c()mproprietad danneggiati non estende i suoi effetti a:gli altri, e
per ognuno singolarm�nt:e deve verificarsi se ed in..quali limiti si �
verifi�atatla p:fe$'Ctizi<:>ttech > ������ �� �
. . . . . . .
: Con il ~i'ZbimQtiv<l.ddi tjcorso� �principale; .. l'Amministrazione deduce
cliei eri'oneilnente da �Cort~ i:VAppelfo<avrebbe �� ritenuto che ��l'azione �di
opj:'l()sizione>alla stima tem:t:Pestivamente ptoposta�.��neltern�ne�di decadenza
posto dall'art, 51 deUaJegge 25 giugno 1865 n'. 2359 da uno dei com�
pr<lprietarl (n~1la SP$;i~> C�;\terina Patti)� valga a far salva. l'indicato� tennine
� debacten2:ia1e. aitch<f a fa'1'6ie degli �altri contitolari del. diritto (nella� specie
intervenutid�po la scadenzadel termine), senza �considerate che��l'op,
posizione' sareb:be proposta llll,~e:nte nei limiti dell'interesse della parte,
e p()~ p9t~bl;>~ eh.e rl~pdarela quota. di� indennit� �Spettante.
��ᥥ�����.��ᥥ�ta. censu:rt:l\�.nonpiib.� ��rltenetsi .. asl�orbita.�� per ��effetto.� dell:'accoglimiw.to
de� prececilenti ctue motivi� del� rlc�rso; ed in pau:ticolare deLprimo motivo
rigU:atdant� la :rileilt.Ulia del .. decr<::,t<l dl espropriazione .. in p:re~enza. di. una
gi� avvenuta acqui$izione .della }ltopriet�.del bene illecitamente�� ed irreversibilmente
occupato; l'accoglimento. dei predetti motivi, invero,. impone
l'esame anche del ricorso incidentale condizionato dei proprietari, i quali
con. ~S<l�.pongono. in discussione .. (e . fondatamente, come . si vedr�) .. }'a.ccertamento
nella specie della � sussist!llnza dei p:r;esupposti .�di fatt() dell'occupazi6ne
acqUisitiVa in� favore dell'Amministrazione, e. sostengono
quindi foperativit�� dei decreti.� di espropriazione emessi, e. la. �ricorrente
principale � consezyi:i; �� perci� �.interesse alla censura riguardante.�.� l'ambito
di���.efficacia�.delropposizione��alla stima �.�...
. . � La �detta censura . non ��pu� .essere accolta.
� .Come � stato precisato. dalla prevalente<gbuisp:rudenza di questa Suprema
Corte, alla quale il Collegio ritiene di dovere aderire; l'espropria�
zione. per pubblica utillt� ha ad oggetto non direttamente il diritto o i
vari. diritti concorrenti sm bene;. ma il bene come tale unitariamente
consid:erato1��e l'indennit� di conseguenza �0 unica,. nel aenso . che essa �
riferita al bene . nella sua unit� e non ai singoli diritti che possono�� gravare
sul bene .stesso, i quali si� trasfenscono e possono .farsi valere sm~
l'indennit�; di� cui perci� �� :Ptescritto il deposito; Sulla �base di tale principiQ,
iLproceditnento di dete:n:ninaZione delrinde:nnit�; non solo nel sistema
della legge fondamentale 2359/1865 .(nella specie applicato) ma
anche in quella della legge 22 ottobre1971 n. 865, tende, sia nella.fase amministrativa
che in quella di controllo giudiziario sulla; stima, alla determinazione
del giusto indennizzo dovuto per l'espropriazione del bene
in s� e non alla liquidazione dei diritti spettanti ai singoli comproprietari
o gli altri aventi diritto, tanto che il giudizio di opposizione alla
stima si conclude non con la condanna dell'espropriante al pagamento
'
300 RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
dell'indennit� in favore �degli effettivi proprietari del bene, ma con la
determinazione della giusta indennit� per il bene nel suo complesso e
l'ordine di deposito della stessa, da attribuirsi poi, secondo le modalit�
previste dagli artt. 52 e segg. della legge 2359/1865 e dopo che su di essa
siano fatti eventualmente valere diritti spettanti a terzi, a coloro che
risulteranno essere titolari del diritto di propriet� sul bene espropriato.
In altri termini l'unitariet� dell'oggetto dell'espropriazione comporta
unitariet� dell'indennit� e della relativa stima, ed unitariet� quindi anche
della pronuncia del giudice in sede di opposizione, con la conseguenza
che, in caso di espropriazione di un bene indiviso, da una parte non �
configurabile la possibilit� per uno dei comproprietari di azionare il
suo diritto pro quota, dall'altra, se l'opposizione, sia proposta nel termine
di legge solo di taluno dei detti comproprietari, essa estende i suoi
effetti, necessariamente unitari, anche agli altri comproprietari, ancorch�
per essi sia decorso il termine o siano rimasti estranei al giudizio,
il giudice dovendo sempre determinare l'indennit� in rapporto al bene
considerato nel suo complesso ed unit�, e non alle singole quote spettanti
ai compartecipi (cfr. Cass. 2421/92, 2180/92, 4053/90, 2053/78, 3262/74,
ed ex professo Cass. Sez. Un. 6635/93 pronunciata nelle more della pubblicazione
della presente decisione).
Come si � gi� detto, l'accoglimento dei primi due motivi del ricorso
principale comporta l'esame del ricorso incidentale condizionato proposto
dai privati proprietari Patti. Con l'unico motivo di esso, i ricorrenti
deducono che del tutto immotivatamente la Corte d'Appello avrebbe ritenuto
essersi verificata la radicale trasformazione del fondo occupato con
conseguente estinzione del diritto dominicale dei privati proprietari ed
acquisizione a titolo originario della propriet� all'ente occupante, senza
considerare le circostanze e gli elementi, puntualmente prospettati dalla
parte, da cui sarebbe risultato che, alla data dei decreti di esproprio,
quella trasformazione non vi era stata.
Sul punto, in verit�, la Corte di merito non si � particolarmente soffermata,
avendo essa in sostanza ritenuto, come si � detto, che i decreti
di espropriazione fossero comunque efficaci, indipendentemente dalla gi�
intervenuta occupazione acquisitiva, almeno a legittimare il diritto dei
privati a conseguire l'indennit� di espropriazione; ha tuttavia positivamente
affermato (pag. 10) che � nell'agosto 1978 il bene, per effetto della
sua commutazione fisica e destinazione irreversibile all'opera pubblica,
venne acquisito dall'ente pubblico costruttore .... �, e tale affermazione,
per quanto sopra si � detto accordandosi i primi due motivi del ricorso
principale, � certamente pregiudizievole per i diritti fatti valere in giudizio
dai privati proprietari, che hanno quindi un concreto interesse
ad impugnarla.
La censura deve accogliersi nei sensi e nei limiti che vanno a precisarsi,
PARTB I, SEZ. III, GltrRISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
Va�. premesso che; . secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza
di questa Suprema Corte a partire dalla sentenza delle Sezioni Unite
n. 1464/8"3 edulteriormenteprecisati in sentenzesuccessive, tra gli elementi
costitutivi della fattispecie cbe d�luogo alla cosiddetta occtipazione acquisitiva
ri:ve!!lte un ruolo essenziale> la �radicale trasformazione � del fondo
abusir~mente oc�.patct< vale a ��dire�� il mutamento . strutturale della conformaziqne
.fisica del suolo, con la definitiva perdita.�dei suoi caratteri,
deL suo aspetto e della sua originaria fisionomia materiale, rimanendo
esso�stabilmente ed. inscindihilmente.>incorporato ed �assorbito, quale
parte indistinta e�. non autonoma, in un bene nuovo� e . diverso costituito
dall'�pera p�bolfoa, caratterizzato, nella sua unitariet� strutturale e
furiti6l1al�, d� tn1 regime giuridico �unico�� e�non frazionabile, in cui viene
attratfa ogni sua �componente; tutte assumendo �quella� stessa qualificazione
di �pubblico � che� accede all'opera nella sua unit�. Da ci� appuntq
l'effetfo, per fill\possibilit� di configurare un . regime di doppia
apparie11enza e� di �. d()ppfa' C!ualificazione���giuridifa. dello. stesso bene,
dell'estimi�ne del 'diritto di prcfpriet� del privato e �della contestuale
*CJ.U.i$izfone, a. titolC> �orisinar��/cl'ella propriet� stessa �in capo all'ente
ciii apJ?mt~n� u.. nuovo . b�ri.e .che�� incorpora quello .originario.
. . ,t.lqn � q.jJ:idL$ufficiente, per <,letenn.inarsi la realizzazione della fattispecie
dell'occupaziOne acquisitiva, che il terreno occupato abbia comunque
subito una manipolazione o anche che venga di fatto impiegato
per il soddisfacimento di fini di interesse generale, ma occorre che
emerga l'opera pubblica quale benestrutturalmente e fisicamente nuovo,
s� da �evidenziare l'incompatibilit� con essa den>i1utoncima sopravvivenza
del suolo ingl~bato (cfr. Cass: 3197/91, 4995/89, 4701/89, 4584/86).
Nella specie, � da rilevare che ilt~ibt.�iaJe. aveva accolto la domanda
di opposizion,e alla stima proposta dai privati e disatteso l'eccezione
dell'A11n11ini~trazione di avere . gi~ acq.i$ito la propriet� del suolo in
dipende~a� t;J.i .~~cupazion(ll ~Ppfoptj~tiy~,; .$'11 �� rilieyo che difettava la
prova, da fornirsi dalla. ste!!lsa Ammini$trazion,e, che prima dei decreti
di esproprio sifosse verificata la ��radicale��trasformazione del terreno
nel senso indieato, l� documentazione esibita riferendosi ad opere diverse
da quelle che aveva.rio �riteressato i terreni�� in questione;
A seguito c!ell'appello dell'Amministrazione, gli appellati nelle loro
difese� avevano puntualmente riproposto e ribadito la loro tesi accolta
dai pril)li. giudici, conte$tando che, in base alla documentazione prodotta
c;'lalla stessa appellante, potesse ritenersi avvenuta la radicale
trasformazione delle loro particelle di terreno, da essa risultando solo
cbe le dette aree eran,o state oggetto esclusivamente di sistemazione
superficiaria con materiale di riporto, senza la realizzazione di opere
strutturali.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
La Corte d'Appello si � limitata, come si � detto, ad affermare che
era intervenuta la commutazione fisica e destinazione del fondo all'opera
pubblica; ma tale affermazione si presenta meramente apodittica ed �
fil
certamente censurabile sotto il profilo della carenza di motivazione, non m
dando alcun conto degli elementi sui quali si fonda ed obliterando com-:
pletamente le circostanze decisive prospettate dagli appellati e gi� peraltro
tenute presenti dal tribunale.
Entrambi i ricorsi, in conclusione, devono essere accolti nei sensi
e nei limiti che sono stati precisati, e la sentenza impugnata deve essere
cassata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Palermo, la
quale anzitutto dovr� procedere ad un pi� penetrante ed adeguato accertamento,
sulla scorta degli elementi e delle prove gi� acquisiti in giudizio,
circa la � radicale trasformazione � delle aree Patti nel senso precisato
in sede di accoglimento del ricorso incidentale, ed all'esito di tale indagine,
ove da essa effettivamente e motivatamente risulti che la trasformazione
� avvenuta, ed in epoca anteriore ai decreti di esproprio,
decidere la controversia in ordine alla spettanza dell'indennit� di espropriazione,
uniformandosi ai principi enunciati in sede di accoglimento
del primo motivo del ricorso principale, mentre, per quanto riguarda
la domanda di risarcimento per occupazione temporanea illegittima si
atterr� ai principi enunciati in sede di accoglimento del secondo motivo
del discorso principale.
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 20 maggio 1994 n. 4965. Pres. Montanari
Visco -Rel. Amirante. Calvello Margherita (avv. Allegra) c. Ministero
del Tesoro (avv. Stato Criscuoli).
Giurisdizione civile � Giurisdizione ordinaria o amministrativa � Impiego
pubblico � Enti pubblici � Dipendenti degli enti mutualistici soppressi,
trasferiti alle U.S.L. � Diritto all'eccedenza ex art. 76 d.P.R. 761 del
1979 � Oggetto � Restituzione di contributi versati oltre il dovuto �
Indebito oggettivo � Configurabilit� � Giurisdizione dell'AGO � Sussistenza
� Pretesa della rivalutazione automatica del credito � Estensione
� Riferimento all'art. 1224 e.e. � Irrilevanza.
Il diritto dei dipendenti dei soppressi enti mutualistici, trasferiti
alle U.S.L., all'eventuale eccedenza prevista dall'art. 76 del d.P.R. 20 dicembre
1979, n. 761 (costituita dalla differenza fra l'importo versato dall'Ufficio
liquidazioni del Ministero del Tesoro all'INADEL a titolo di indennit�
di anzianit� maturata alla data di iscrizione a detto ente e la
somma necessaria alla ricongiunzione dei servizi riconosciuti utili per
il trattamento di fine rapporto presso l'ente di provenienza) non ha per
oggetto l'indennit� di anzianit� che matura al momento della definitiva
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 303
cessazione del rapporto di pubblico impiego proseguito senza soluzione
di continuit� con la U.S.L. di destinazione, ma la restituzione dei contributi
che risultano versati oltre il dovuto, talch� concerne un indebito oggettivo,
la cui cognizione � devoluta al giudice ordinario, anche per la
parte concernente la pretesa della rivalutazione automatica dei relativi
crediti, sia pur essa dedotta in relazione all'art. 1224 cod. civ. (1).
Margherita Calvello, dipendente di ente mutualistico disciolto, transitata
alle dipendenze di U.S.L., con ricorso al Pretore di Bari, chiedeva la
condanna dell'INADEL e del Ministero del Tesoro, in solido oppure secondo
la responsabilit� di ciascuno, al pagamento in suo favore della
rivalutazione e degli interessi sulla differenza, di cui all'art. 76 d.P.R.
20 dicembre 1979 n. 761, tra l'importo teorico dell'indennit� di fine rapporto,
maturata presso l'ente di provenienza, e quello da versare all'INADEL
per la ricongiunzione dei rapporti previdenziali, essendo stata
tale eccedenza corrisposta con ritardo.
Il Pretore accoglieva la domanda nei confronti del Ministero e la
rigettava nei riguardi dell'Istituto.
Il Ministero proponeva appello, sostenendo la carenza di giurisdizione
del giudice ordinario, il proprio difetto di legittimazione passiva
e l'infondatezza nel merito della pretesa.
Il Tribunale di Bari, dopo aver rilevato che la pronuncia di rigetto
della domanda nei confronti deli'INAbEL era passata in giudicato per
difetto d'impugnazione sul punto, dichiarava la propria carenza di giurisdizione
a pronunciare sulla domanda proposta contro il Ministero del
Tesoro.
Contro tale sentenza, l'assicurata ha proposto ricorso con unico motivo.
Il ricorso � stato notificato per il Ministero all'avvocatura distrettuale
dello Stato di Bari, ed all'INADEL.
Si � costituita con controricorso l'avvocatura generale dello Stato,
rimettendosi al prudente apprezzamento della Corte. Non si � costituito
l'Istituto suindicato.
Motivi della decisione.
Con l'unico motivo del ricorso, si denuncia violazione dell'art. 1
c.p.c. in relazione all'art. 360 n. 1 c.p.c. e si sostiene che la domanda
non trae origine dal rapporto di pubblico impiego, bens� da un indebito
(1) Giurisprudenza consolidata. La sentenza conferma i principi gi� affermati
dalle Sezioni Unite in tema di restituzione dei contributi versati oltre il
dovuto dai dipendenti dei soppressi enti mutualistici trasferiti alle U.S.L. La Cassazione
motiva il decisum riaffermando il principio di diritto gi� enunciato
in recenti pronunce con riferimento ad analoghi casi. Si erano infatti pronunciate
nel senso della sussistenza di u�la fattispecie di indebito oggettivo: SS. UU.,
18 ottobre 1993 il. 10299; SS. UU., 25 n�vembre 1993 n. 11644.
304 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
oggettivo, intervenuto nell'ambito del rapporto previdenziale, con la conseguenza
che la controversia rientra nella giurisdizione ordinaria.
Si rileva preliminarmente che la costituzione dell'avvocatura generale
ha sanato il vizio della notifica del ricorso, effettuata all'avvocatura
distrettuale.
Si osserva; inoltre che nessuna censura � stata mossa contro il rilievo
concernente la formazione del giudicato sulla pronuncia di rigetto
della domanda contro l'INADEL, rilievo contenuto nella sentenza del
Tribunale.
Il ricorso � fondato.
Esso propone una questione, che � stata gi� risolta da questa Corte
in controversie analoghe alla presente, con l'affermazione dei seguenti
principi: �Il diritto dei dipendenti dei soppressi enti mutualistici, trasferiti
alle U.S.L., all'eventuale eccedenza prevista dall'art. 76 del d.P.R. 20 dicembre.
1979 n. 761 (costituita dalla differenza fra l'importo versato dell'Ufficio
liquidazioni del Ministero del Tesoro all'INADEL a titolo d'indennit�
di anzianit� maturata alla data di iscrizione a detto ente ed il trattamento
di fine rapporto presso l'ente di provenienza) non ha per oggetto
l'indennit� di anzianit�, che matura al momento della definitiva cessazione
del rapporto di pubblico impiego proseguito senza soluzione di continuit�
con la U.S.L. di destinazione, ma la restituzione dei contributi che risultano
versati oltre il dovuto, talch� concerne un indebito oggettivo, la cui
cognizione � devoluta al giudice ordinario, anche per la parte concernente
la pretesa della rivalutazione automatica dei relativi crediti, sia
pur essa dedotta in relazione all'art. 1224 cod. civ.� (v., tra le pi� recenti,
S.U. 18 ottobre 1993 n. 10299; S.U. 25 novembre 1993 n. 11644).
A tale orientamento consolidato il Collegio ritiene di uniformarsi, non
ravvisandosi ragioni, prima non valutate, che possano indurre a discostarsene.
La sentenza impugnata, pertanto, deve essere cassata e la causa deve
essere rimessa allo stesso Tribunale di Bari, al quale si ritiene opportuno
rimettere anche i provvedimenti sulle spese del presente giudizio.
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 25 maggio 1994 n. 5121 � Pres. Bile �
Rel. Sgroi � P. M. Morozzo. Pietro Mele (avv. Rossi e Piaggio) c. Mini
stero dei Lavori Pubblici (avv. Stato Fiumara).
Appalto (contratto di) � Appalto di opere pubbliche � Revisione prezzi � !
i
Posizione dell'appaltatore � Natura di diritto soggettivo tutelabile I
davanti all'AGO � Condizioni � Adozione di un provvedimento di ricoi
f
noscimento del diritto alla revisione da parte della P. A. � Sussistenza.
Una volta intervenuto il riconoscimento da parte della P.A. del diritto
la
I
alla revisione prezzi in favore dell'appaltatore
di opera pubblica,
!
I
I
I
II
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 305
controversia che insorga sulla concreta determinazione dell'importo revisionale
rientra nella giurisdizione dell'AGO in quanto attinente al quantum
di un credito gi� riconosciuto all'appaltatore e pertanto non incidente su
poteri e valutazioni discrezionali dell'Amministrazione medesima (1).
b) Col secondo motivo, il Mele denuncia la violazione del giudicato
sulla giurisdizione, la contraddizione insanabile fra la reiezione del
terzo motivo d'appello dell'Agenzia e dell'appello in parte qua della Provincia
di Benevento e le ragioni esposte per respingere l'appello della
Melpi, nonch� omesso esame di punto decisivo, ai sensi dell'art. 360
n. 5 c.p.c,, osservando che, dopo le corrette motivazioni inerenti alla conferma
della sentenza di 1� grado, sulla questione di giurisdizione (sia per
il giudicato formatosi a seguito delle sentenze di questa Corte sul regolamento
di competenza, sia perch� le domande della Melpi esponevano
richieste di riconoscimento a compensi revisionali rientranti nei poteri
giurisdizionali del G.O, sia perch� era irrilevante il mancato esperimento
del procedimento amministrativo di cui al d.l. CP.S n. 1501/47) la Corte
d'Appello aveva respinto l'appello della Melpi, ritenendo che la determinazione
delle quote d'incidenza ai fini della revisione dei prezzi rientrasse
nel potere discrezionale della P.A., sicch� di fronte al rifiuto o all'inerzia
di essa, l'appaltatore dovrebbe rivolgersi al giudice amministrativo.
La ditta ricorrente osserva che, una volta stabilita in contratto l'applicazione
della revisione; i metodi, dati e criteri per la determinazione del
(1) La sentenza si fonda sui principi ormai consolidati in tema di revisione
prezzi negli appalti di opere pubbliche elaborati dalla giurisprudenza della
Suprema Corte e del Consiglio di Stato.
Dalle note sentenze 1363 e 1366 del 1983 la Cassazione ha adottato quale
criterio risolutivo della giurisdizione il principio secondo il, quale la revisione
del prezzo del pubblico appalto trova attuazione in due distinte fasi.
Nella prima, caratterizzata dall'esercizio di un potere discrezionale dell'Amministrazione
appaltante di riconoscere o meno la revisione del prezzo di appalto,
l'appaltatore � titolare di un mero interesse legittimo al riconoscimento
dell'importo revisionale con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo
(sulla particolare configurazione di tale potere discrezionale come �potere
necessitato� di procedere a revisione v. CIANFLONE, L'appalto di opere pubbliche,
Giuffr�, 1988, 837 e ss.).
Esaurita tale fase in senso favorevole all'appaltatore, la posizione di questi
diviene di diritto soggettivo perfett� con la conseguenza che la domanda volta
alla concreta determinazione delle somme ad esso spettanti a titolo di revisione
prezzi spetta alla cognizione del giudice ordinario.
Il crietrio di riparto sopra illustrato, seppure pacifico nelle sue premesse
teoriche, ha dato luogo nella prassi giudiziaria a notevoli problemi applicativi.
Sulla possibilit� di configurare un riconoscimento tacito della revisione si
veda, ad esempio, Cass. SS.UU. 17 ,dicembre 1991 n. 13606 in cui si afferma
che la decisione della P.A. -di concedere la revisione pu� avvenire in via implicita
per effetto del pagamento di acconti di revisione, purch� riferibili all'intero
compenso revisionale (e non anche a pagamenti per revisioni parziali, limitate
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
306
compenso revisionale appartengono al contratto, nel quale� sono stabilite
le quote d'incidenza (riferite ai dati tecnici dei .progetti originari), il che
postula che il diritto alla revisione sia pattiziamente riconosciuto con esclusione
di ogni potere diScrezionale dell'Amministrazione; le quote di inci�
denza emergono dai dati progettuali e costituiscono elementi del contratto
ed .ogni controversia sul punto della quantificazione del diritto
soggettivo dell'itnpresa appartiene alla cognizione dell'A;G.0;, perch� ogni
attivit� tecnico � contabile di�. determinazione del quantum appartiene al;
l'area contrattuale dei diritti soggettivi delle parti.
Inoltre, l� sentenza impugnata ha omesso ogni motivazione su un
punto dee�sivo �emergente�. dagli atti, e cio� l'inserzione �delle quote d'incidenz�
nei contratti originari,� Si. tratta� di circostanza determinante, perch�
indicativa del corretto procedimento contrattuale per la redazione dei
computi revisionali in corso d'opera in base alle quote d'incidenza origi�
narie, laddove non vi siano perizie tecniche di variante, ed in base alle
diverse quote da determinarsi sui dati progettuali delle perizie di variante,
qualora esse intervengano.
I motivo � fondato, per quanto di ragione, e cio� in ordine all'ultimo
rilievo.
Per poterlo esaminare, occorre procedere all'interpretazione .� della
sentenza impugnata, la quale, ad una prima lettura, sembra aver negato
la giurisdizione del G.0. in ordine alle �richieste di compensi revisionali
nelle misure indicate nei due de�reti ingiuntivi del 1982. Tuttavia, ,nel
cio� a .determinate categorie di opere ovvero ad un determinato periodo di
tempo, posto che l'Amministrazione; nella fase dell'an, ha facolt� di ammettere
solo in parte la revisione).
;Da .Ultimo, ha confermato la�� posSibilit� � di tale� implicito riconoscimento
attraverso un comportamento concludente dell'Amministrazione, anche la pi�
recente Cass, SS, UU. 6 maggfo 1994 n. 4388. A tal fine, precisa peraltro la S.C.,
non � sufficiente n� la previsione contrattuale delle cos� dette � quote di inci�
denza � dei vari fattori di costo n� un riconoscimento che non provenga dal�
l'organo deliberativo competente ad esprimere la volont� dell'ente.
Ulteriori problemi applicativi si sono. posti inoltre con riferimento alla c. d.
seconda fase, in ordine alla individuazione in concreto dei parametri da applicare
nel calcolo dell'importo revisionale spettante all'appaltatore. Tra� i problemi
pi� dibattuti in giurisprudenza ad esempio, quello relativo alla deter�
minazione delle tabelle di� riferimento. SUil'argomento si veda tra le decisioni
pi� recenti: Cass., sez. l; 25� s.ettembre 1993 n. 9720, in Foro it. 1994, fase. 1�,
302 e ss. che, nell'affermare la necessit� del riferimento, per il calcolo del compenso
revisionale, alla tabella che riproduce i prezzi cor~ti al momento della presenta�
zione dell'offerta, ancorch� compilata e pubblicata successivamente, aderisce
al revirement giurisprudenziale operato dalla. S.C. con la sentenza 7 novembre
1990 n. 10723. Tale .decisione, pubblicata in questa Rassegna, 1991, I, 257, con
nota adesiva di Cingolo, segn�� il :definitivo abbandono del. precedente indirizzo
�sostenuto 'dal Consiglio di Stato1 Ad. Plen.1 7 � settel.llbl:e 1984 n. 18 (che, al con�
trarlo,. faceva riferimento alla: .tabella �nota � cio� materialmente. disponibile al
momento . della formulazione d�ll'offerta).
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 307
dispositivo � contenuta la pronuncia di rigetto degli appelli incidentali,
con cui veniva sollevata la suddetta questione di giurisdizione; ed, inoltre,
nella prima parte della motivazione -con riguardo a tutte le quattro
opposizioni a decreti ingiuntivi (pag. 13-14) -si � affermata esplicitamente
la giurisdizione del G.O.
Si deve ritenere, pertanto, che il problema del riconoscimento del
quantum della revisione (in base a quote d'incidenza diverse da quelle
indicate nei contratti originari e corrispondenti all'effettiva natura e
qualit� delle opere eseguite, secondo le numerose perizie di variante), �
stato risolto c;on una motivazione che ad abundantiam richiama il difetto
di giurisdizione del G.O., ma che in realt� � poggiata tutta sulla � mancanza
di consenso � nella determinazione delle quote d'incidenza (adeguate
a notevoli varianti dei lavori originariamente appaltati) e nell'insufficienza
delle determinazioni unilaterali dell'appaltatore.
D'altra parte, � evidente che un problema di giurisdizione non poteva
neppure sollevarsi, nella specie, perch� dopo le sentenze n. 1363 e n. 1366
del 1983, queste Sezioni Unite hanno affermato che il principio secondo
cui la revisione del prezzo deriva dall'esercizio di un potere discrezionale
della P.A., a fronte del quale l'appaltatore � titolare di interessi legittimi,
riguarda la fase nella quale l'Amministrazione � chiamata a deliberare
sul riconoscimento della revisione; ma, dopo che la scelta sia stata
effettuata in senso positivo, la posizione dell'appaltatore acquista consistenza
di diritto soggettivo, perch� la concreta determinazione del quantum
coinvolge solo l'applicazione di criteri e parametri liquidatori. Nella specie,
i compensi richiesti con i decreti ingiuntivi del 1982 riguardono le stesse
categorie di opere e gli stessi tempi, in ordine ai quali la revisione era
stata riconosciuta dalla P.A., e la differenza riguardava soltanto le diverse
quote d'incidenza utilizzate nei due calcoli. Una controversia di questo
tipo attiene alla misura della revisione, che non riguarda soltanto gli
errori materiali o di calcolo (Cons. Stato n. 203 del 31 marzo 1989, sez.
IV, fra le altre), ma anche i casi in cui si discuta sull'individuazione della
tabella revisionale applicabile ed, in genere, sui criteri di calcolo (Cass.,
sez. un., 27 dicembre 1990 n. 12175; 17 dicembre 1991 n. 13606; n. 8417
del 18 agosto 1990).
Pertanto, � irrilevante la prima parte del motivo (affidata del resto
a considerazioni inesatte, quali il giudicato sulla giurisdizione, che non
pu� formarsi a seguito di sentenze della Corte Suprema sulla competenza
(S.U. n. 4504/89), ovvero il carattere contrattuale della revisione, che
non esisteva, esistendo invece il riconoscimento del diritto alla revisione
su tutti i lavori e su tutti i tempi di essi, da parte della P.A.). Si deve
accogliere, invece, l'ultima parte di esso, sull'omissione di motivazione.
� vero, infatti, che �non � sufficiente la determinazione unilaterale
dell'appaltatore, ma non � vero che ad essa non possa sostituirsi quella
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
308
del giudice ordinario, la quale dovr� statuire sul quantum in base alla
legge applicabile, nonch� alla identificazione dei contratti che sono in
effetti intercorsi fra le parti. Nei contratti di appalto di opere pubbliche,
infatti, � determinante il consenso delle parti sul tipo effettivo di opera
eseguita (Cass. 25 settembre 1984 n. 4820), per cui il giudice ordinario
dovr� prima stabilire se si sia formato il consenso della P.A. e dell'appaltatore
sui detti contratti, e poi, in base alla legge applicabile ratione
temporis, stabilire le quote d'incidenza sul costo complessivo dell'opera
tanto della manodopera, quanto dei materiali, dei trasporti e dei noli
secondo la categoria delle opere e la natura dei lavori, contemplati nei
contratti effettivamente intercorsi fra le parti.
La suddetta indagine di merito (su. un punto decisivo) � stata del
tutto omessa dal giudice, per cui la sentenza va cassata, .su tale punto.
Ovviamente, una volta risolto il problema preliminare suddetto, dovr�
procedersi eventualmente al calcolo dei compensi spettanti in base alle
quote d'incidenza adeguate ai lavori contrattuali eseguiti, e cio� in base ai
parametri rispondenti alle analisi dei prezzi delle categorie di lavori
suddetti.
e) La decisione del secondo motivo di ricorso rende inammissibile
il terzo motivo, che attiene soltanto ad una questione di giurisdizione
(che � assorbita dalle considerazioni gi� fatte).
II
II
0 ) Ricorso incidentale n. 12012 dell'AGENSUD.
a) Col primo motivo essa deduce la violazione e falsa applicazione
dell'art. 8 legge 10 agosto 1950 n. 646, deducendo la carenza di legittimazione
passiva, con ampie deduzioni che � inutile riferire. Invero, non pu�
che riconfermarsi quanto gi� statuito (in relazione ad altri lavori fra le
medesime parti) da queste Sezioni Unite, con sentenza n. 3573 del 25 marzo
1993. Poich� l'Impresa Melpi non aveva alcun rapporto contrattuale
(l'unico che qui interessa: vedi supra) con la Cassa del Mezzogiorno, essendo
stato il contratto stipulato con la Provincia di Benevento, a questa
ultima soltanto va rivolta la domanda giudiziale per il pagamento del
quantum del compenso revisionale eventualmente spettante.
Si pu� solo aggiungere che i compiti della Cassa, in sede di riconoscimento
dell'an del compenso attengono alla fase amministrativa della
revisione, che (come si � visto) � ormai superata; e che non ha rilievo
la considerazione esposta nella memoria della Melpi, secondo cui l'Agensud
detiene i mezzi di pagamento e dispone di essi unilateralmente. Invero,
se ed in quanto il giudice riconosca dovuto un certo compenso revisionale,
in base al contratto, l'Amministrazione Provinciale committente risponder�
non soltanto con i mezzi e secondo le modalit� previste in contratto
(finanziamenti della Cassa), ma con tutti i suoi beni (art. 2740 e.e.).
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 309
b) L'accoglimento. del. primo motivo�suddetto comporta l'assorbimento
del secondo motivo, attinente hl merito del quantum contenuto nei due
decreti del 1979, dei quali la Cassa non deve (per l'assorbente motivo
indicato supra) rispondere direttamente (salvi i suoi obblighi di finanziare
la Provincia, in base alla concessione; ma nella specie non vi �
stata alcuna domanda della Provincia contro la Cassa).
III0
) Ricorso n. 11556 della Provincia.
Con l'unico motivo la suddetta Amministrazione denuncia l'omessa,
insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo (art. 360
n, 5 c.p.c.), osservando che nella specie l'opera rientrava tra le attribuzioni
della Casmez e che la partecipazione della Provincia era avvenuta
solo: in base e nei limiti del rapporto concessorio; e sul punto specifico
del ~ontendere (determinazione dei compensi revisionali) il giudice d'appello
ha dedotto che l'Amministrazione Provinciale non avesse alcun
potere, essendo il suo ruolo confinato a mere funzioni esecutive, per
cui -logicamente -avrebbe dovuto dedurne il difetto di legittimazione
passiva, mentre essa ha omesso di prestare attenzione al motivo d'impugnazione
riguardo alla carenza di legittimazione.
Il motivo � infondato.
Costituisce sufficiente motivazione della sentenza impugnata il richiamo
alla sottoscrizione dei contratti e degli atti aggiuntivi, che ovviamente
rendevano la Provincia responsabile del pagamento del prezzo, ivi
compresi i compensi revisionali. La circostanza che la Provincia non avesse
alcun potere sul riconoscimento di essi, non rileva, perch� la controversia
(vedi supra) non attiene all'an, ma al quantum dei compensi revisionali,
secondo l'indagine che dovr� essere effettuata, appunto sulla base
dei contratti intercorsi e modificati fra le suddette parti. Invero, superata
la fase del procedimento amministrativo, il diritto soggettivo dell'appaltatore
potr� essere limitato soltanto dai patti contrattuali che dovranno
essere esaminati dal giudice di rinvio e, dove essi non dispongano, dalla
disciplina legale applicabile, ratione temporis, sempre nell'ambito contrattuale
(legge 21 giugno 1964 n. 463 e successive modificazioni).
IV
IV
0
) Ricorso incidentale n. 13856 della AGENSUD.
Si tratta di ricorso inammissibile, perch� col precedente ricorso
l'Agensud aveva esaurito i propri poteri d'impugnazione (e del resto l'unico
motivo � identico al primo motivo -gi� accolto -del precedente ricorso).
Il giudice di rinvio provveder� sulle spese del giudizio di cassazione.
Esso si designa in altra sezione della Corte d'appello di Napoli.
P.Q.M.
La Corte di cassazione a sez. w1ite riunisce i quattro ricorsi; rigetta
il primo motivo del ricorso principale del Mele; ne accoglie -per quanto
310 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
di ragione -il secondo e ne dichiara inammissibile il terzo; rigetta il
ricorso incidentale della Provincia; accoglie il primo motivo e dichiara
assorbito il secondo motivo del ricorso n. 12012/92 dell'Agenzia per il
Mezzogiorno; dichiara inammissibile il ricorso n. 13856/92 della stessa
Agenzia.
Cassa la sentenza impugnata, in relazione ai motivi accolti, e rinvia
ad altra sezione della Corte d'appello di Napoli, anche per le spese del
giudizio di cassazione.
I
I
I
SEZIONE QUARTA
GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
CONSIGLIO DI STATO, sez. VI, 16 giugno 1994, n. 1015 -Pres. Salvatore
Est. Millemaggi Cogliani -Sanremo S.p.A. (avv. Rebuffat) c. ISVAP
(avv. dello Stato Cingolo).
Atto amministrativo -Documento amministrativo -Diritto di accesso �
Pendenza di un giudizio -Tutela del diritto di accesso ex art. 25
legge 241/90 e istanza di acquisizione istruttoria -Concorrenza tra
i due mezzi -Possibilit�.
L'a<iione prevista dall'art. 25 della legge 7 agosto 1990 n. 241 � specificamente
rivolta a tutelare il dir�to di accesso in quanto posizione soggettiva
singolare ed autonoma rispetto alle diverse situazioni soggettive
che pur tuttavia conferiscono rilievo all'interesse dell'amministrato
di conoscere i documenti amministrativi e di estrarne copia: questo non
significa che vi sia un rapporto di reciproca esclusione fra il mezzo di
tutela in questione e le diverse possibilit� offerte dall'ordinamento all'.
amministrato (che s.i ritenga leso dal provvedimento amministrativo
e che tale provvedimento abbia gi� impugnato davanti al giudice di legitMmit�)
di conseguire la conoscenza degli atti attraverso l'orcliinaria acquisizione
istruttoria, e cio� che, una volta mstaurato il processo contro il
provvedimento, la possibilit� di esperire ivi i mezz,i istruttori escluda
automaticamente ,il diritto di azione di cui si tratta (1).
(1) Dal diritto di accesso al diritto alla curiosit�: breve storia di una
involuzione. I
Con la decisione in rassegna il Consiglio di Stato ha dichiarato ammissibile
(prima ancora che fondata) una istanza di accesso ai sensi dell'art. 22 e segg.
legge 241/90 finalizzata esclusivamente allo scopo di pi� adeguata difesa in
taluni giudizi gi� instaurati e pendenti dinanzi ad un T.A.R.
La pronuncia di prime cure aveva invece dichiarato inammissibile il ricorso
ex art. 25 legge 241/90 sull'oculato rilievo della inutile duplicazione del mezzo
richiesto rispetto alla normale attivazione del potere istruttorio del giudice
amministrativo gi� adito a tutela della situazione soggettiva sostanziale: tutto
ci� sul presupposto della espressa circoscrizione della istanza di accesso alla
limitata finalit� di disporre di pi� adeguati mezzi probatori nel giudizio gi�
incardinato (con� implicita esclusione, pertanto, di diverse prospettazioni d'interesse
alla apprensione dei richiesti documenti).
I giudici d'appello, al contrario, hanno ora solennemente affermato l'assoluta
autonomia del diritto di accesso rispetto alla situazione soggettiva cui il
medesimo inerisce, gi� attivata dinanzi al giudice amministrativo, cosicch�
10
RASSEGNA AVVOCATURA DEllO STATO
312
Ll. Il problema che si pone dn primo luogo al giudice di appello �
se, in materia di accesso ai documenti, nel'l'ipotesi in cui sia gi� pendente
il giudizio amministrativo per fa tutela de1le posizioni sostanziali lese dal
provvedimento, la pretesa dell'interessato di conoscere gli atti relativi
al procedimento medesimo, anche interni ed infraprocedimentali o
comunque allo stesso connessi, e di estrarne copia, dichiaratamente allo
scopo di svolgere pi� idoneamente, all'interno di quel processo, le proprie
ragioni difensive, possa avvalersi, nell caso di rifiuto o di inerzia dell'Amministrazione,
della specifica tutela giuri,sdizionale prevista dall'art. 25
della legge 7 agosto �990, n. 241, o se invece non trovi naturale e necessario
sbocco all'interno del processo ordinario di impugnazione dove dovranno
essere valutate ed ammesse (o respinte) le richieste istruttorie,
anche con riguardo alla loro rilevanza e pertinenza, ad opera dello stesso
giudice cui appartiene la cognizione della fattispecie litigiosa.
Nel1a ipotesi in concreto portata alla cognizione del giudice di appelilo,
concernente il caso di un soggetto, presidente e socio di una societ� di
assicurazione, alla quale � stata revocata l'autorizzazione allo svolgimento
dell'attivit� assicurativa per essere poi messa in liquidazione coatta (con
provvedimenti dal medesimo soggetto -nehla duplice qualit� di presidente
e sooio -entrambi impugnati davanti aJl. giudice amministrativo
con due separati giudizi), il Tribunale amministratiivo regionale del Lazio
ha ritenuto che, una volta motivata la richiesta dri accesso, come nella
resta rimessa al �libero apprezzamento � dell'interessato la scelta di avvalersi
della tutela giurisdizionale apprestata dall'art. 25 legge 241/90 o di conseguire
la conoscenza dei documenti sul diverso giudizio, mediante esibizione processuale.
A sostegno di tali conclusioni viene osservato che la legge non prevede
alcuna degradazione del diritto d'accesso (che quindi non cessa mai di essere
autonomamente tutelato) e che, inoltre, non si deve confondere tra il diritto di
azione (che ha natura sostanziale) e il potere di richiedere mezzi istruttori (che
invece na carattere meramente procedi.mentale).
Si tratta di osservazioni puntuali e certamente degne di pregio, quanto
peraltro confliggenti con la disciplina del giudizio amministrativo in genere
e quella posta dalla legge 241/90 in particolare.
Del resto, esse non fanno che confermare un preoccupante indirizzo del
Consiglio di Stato gi� manifestato in varie, precedenti occasioni. Ad esempio, la
sentenza n. 21/94 della IV Sezione aveva gi� affermato la pienezza di autono
mia del diritto d'accesso e la ininfluenza sul medesimo della c.d. situazione le
gittimante, fino alla inaccettabile conseguenza di consentirne l'esperimento
anche in casi in cui l'eventuale tutela giudiziale successiva sia inequivocamente
inammissibile (si trattava di accesso agli elaborati concorsuali di candidati
diversi dall'istante, al fine di contestare successivamente in sede giudiziale le
valutazioni tecniche della Commissione esaminatrice: contra, in termini, T .A.R.
Lazio -Sez. I -n. 1078/94).
In altra occasione la stessa IV Sezione (sent. n. 1036/93) nel tentativo di
individuare la soglia di qualificazione dell'� interesse� legittimante la richiesta
d'accesso, ha costruito ex novo la categoria dell'interesse � serio e non mera
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 313
specie, esclusivamente con riferiimento alla necessit� di avvalersi della
conoscenza degli atti che avevano condotto ai suddetti provvedimenti
di revoca e di messa in >liquidazione, ai solli fini dell'esercizio del diritto
di difesa nei giudizi di impugnazione pendenti davanti al medesimo Tribunale,
il comportamento dell'amministrazione, riitenuto dall'interessato lesivo
del diritto di accesso riconosciuto daiNa legge n. 241, non potesse trovare
a111tonoma tutela, mediante l'eseroizio de1l'azione prevista daN'art. 25
della cit. iegge n. 241 del 1990, ma dovesse essere vagl!iato dallo S�tesso
giudice investito delle impugnazioni, neM'ambito di quei processi, secondo
le regole che presiedono 1l'acquis!izione dei mezzi istruttori, ed ha pertanto
dichiarato inamm~ssibile il separato ricol'So proposto ai sensi del gi� citato
art. 25.
Secondo l'appellante, una siffatta declaratoria di inammissibilit� sarebbe
viziata per i profili evidenziati in narrativa. Egli, pertanto, nel
denunciare gld errori in cui sarebbe inco11so il primo giudice, ripropone iin
questa �sede tutte le censure dedotte in primo grado contro fa pretesa
violazione del diTitto di accesso, chiedendo l'accoglimento dell'originario
ricorso.
L'Amministrazione, costituitas�i in giudizio, ribaidisce fa tesi secondo
cui il procedimento speciale previsto dall'art. 25 legge n. 241 del 1990
sarebbe inammissibile nel caso in cui risulti gi� adito, a tutela della situazione
sostanziale retrostante, un giudice fornito di poteri istruttori.
mente emulativo � (categoria certamente apprezzabile nella sostanza ma priva
della indefettibile delineazione dei contorni e per di pi� non corrispondente,
come ognuno pu� riscontrare, ad alcuna tra quelle tradizionalmente enucleate
dalla dottrina amministrativistica e dalla stessa giurisprudenza).
Si tratta, all'evidenza, di un tentativo sterile, poich� � ovvio che l'apprezzamento
della ser'iet� o meno di un interesse (o addirittura di un mero intento?)
ordinariamente differisce a seconda del soggetto chiamato alla verifica: sicch�,
in buona sostanza, accettare consimile impostazione equivale a rimettere di
volta in volta all'esame di un doppio grado giudiziale la verifica sulla � seriet��
dell'interesse: con il risultato di un quadro generale di incertezza per le Amministrazioni
chiamate ad operare senza un criterio oggettivo ed attendibile di
riferimento e comunque con l'altra conseguenza -questa certamente � poco
seria � -di incrementare a dismisura il contenzioso, conseguendo lo scopo
esattamente opposto a quello voluto dal legislatore, che si era proposto di spostare
l'asse della tutela del cittadino dal momento del processo giudiziale a
quello, anteriore, del procedimento amministrativo.
E pensare che la prima pronuncia del Consiglio di Stato su questo complesso
problema, (Sez. VI, n. 193/92) ancorch� piuttosto rigorosa, aveva almeno
avuto l'inestimabile pregio di mantenere un quadro di chiarezza, laddove aveva
ritenuto, quale requisito per l'ammissibilit� della domanda di accesso, la necessaria
titolarit�, in capo all'istante, di una situazione giuridica soggettiva
qualificabile almeno come interesse legittimo.
Va ricordato che tale principio aveva trovato anche conferma in talune
ulteriori pronunce della stessa Sezione (cfr. ad es. -Sez. VI n. 783/93).
314
RASSEGNA AVVOCATURA. DELW STATO
1.2. Osserva il Collegio che il diritto di accesso, sia nel caso di soggetti
partecipanti al procedimento, di cui � fatta sa:lva la possibilit� di prende.re
visione degli atti del medesimo (art. 10 lett. a), 1siia che attenga aJ.J.a con�scenza
di documenti amministrativi da parte di � chiunque vi abbia interesse
� (art. 22), si configura, nel sistema della legge n. 241 del 1990,
finalizzato, in entrambe le iipotesi normative, ad � asskurare la trasparenza
dell'attivit� amministrativa � ed a � favorirne lo svolgimento imparziale
per la tutela di situazioni giuridiche rilevanti�, sicch�, secondo l'orientamento
gi� espresso dalla Sezione in diverse fattispecie (per tutte, sent. n. 630
del 9 settembre 1992) e dalla quale non vd � ragione di discostarsi, ad
entrambe le ipotesi � applicabile lo speciale procedimento di tutela giurisdizionale
regolato dall'art. 25 quinto comma della legge n. 241 citata, in forza
del quale � contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto
di accesso ... � dato ricorso, nel termdne di trenta giorni, al Tribunale
amministrativo regionale, il quale dedde entro trenta giorni dalla scadenza
del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne
abbiano fatto richiesta �.
In questo senso del resto si � espressa anche la sentenza. impugnata
la quale non ha neppure escluso, in linea di principio, la possibilit�, in
pendenza di un contenzioso fra le parti, di ricorrere allo speciale strumento
di tutela previsto dall'art. �2s, in esame, il quale, come � stato affermato,
({agisce in un ambito del tutto diverso e speciale, sganciato dalla
Il cuore del problema � infatti, proprio nel chiarire se il diritto di accesso
abbia ragione d'essere di per s� stesso ovvero debba postulare indefettibilmente
il collegamento ad una situazione giuridicamente rilevante del soggetto richie
dente: in tale ultima ipotesi dovendosi poi accertare quale possa essere la
situazione soggettiva �minimale� idonea allo scopo.
Il primo quesito -ad onta di quanto talune delle pronunce sopra ri
cordat� (e lh particolare quella in rassegna) giungono ad affermare -� risolto
dalla stessa legge nel senso della impossibilit� di configurare l'accesso come
diritto in tutto e per tutto caratterizzato da autonomia concettuale e sostanziale.
Deve infatti� indefettibilmente sussistere un �interesse per la tutela di
situazioni giuridicamente rilevanti� (cfr. art. 22 legge 241/90).
Tale interesse deve essere inoltre � personale e concreto� (art. 2, comma 10,
d.P.R. 27 giugno 1992, n. 352) e la ,sua connessione all'oggetto della richiesta
deve essere comprovata (art. 3, comma 2�, d.P.R. 352/92), mentre �la richiesta
di accesso ai documenti deve essere motivata� (art. 25, comma 2�, legge 241/90).
La legge pertanto direttamente afferma che la � richiesta di accesso � deve
essere motivata perch� questo � il modo pi� semplice per appurare se alla
base della richiesta vi siano interessi tutelati dall'ordinamento cui si riferisce
l'art. 22, legge 241/90, oppure una semplice curiosit�. Del resto, che alla base di tale
restrizione del diritto di accesso rispetto al testo originario della � Commissione
. Nigro � vi siano
state rilevanti preoccupazioni di ordine pratico risulta anche
dalla. discussione del disegno �di legge svoltasi presso la Commissione Affari
Costituzionali della' Camera dei Deputati.
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 31.5
generale disciplina che regola la materia della esibizione dei documenti
nel processo amministrativo �,
1.3. Chiarito tale aspetto della questione, mentl.'e bisogna dare atto
della esattezza della cons1derazione di fondo che sta alfa base dell'orientamento
espl.'esso dal primo giudice, e cio� che l'aspetto processuale della
tutela deve essere tenuto d1stinto dai profili sostanziali del diritto di accesso,
viene subito in evidenza -fra i vizi denunciati -la contraddittoriet�
del procedimento logico che ha condotto il Tribunale ad affermare,
da un lato, la diversit� dell'ambito di operativit� della tutela ex art. 25
legge n. 241 e l'acquisizione documentale nel processo e, dall'altro, a negare,
in concreto, la sussistenza stessa del diritto di azione nel caso di cui
trattasi.
La peculiarit� del rimedio giurisdizionale offerto dal pi� volte richiamato
art. 25 legge n. 241 contro la 'lesione del diritto di accesso sta in
ci�, che, con l'azione ivi prevista, trasparenza ed imparzialit� sono assicurate
all'amministrato -attraverso la tutela giurisdizionale specificamente
ipotizzata -indipendentemente dalla lesione in concreto, da
parte della Pubblica amministrazione, di una determinata posizione di
diritto o interesse legittimo facente capo alla sua sfera giuridica, assurgendo
l'interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi, nelle
due diverse ipotesi normative anzidette, a bene della vita autonomo,
Infatti, di fronte ad un emendamento del Gruppo Verde tendente ad eliminare
dall'art. 22, legge 241/90, l'inciso vincolante l'accesso all'esigenza di �tutela di
situazioni giuridicamente rilevanti >>, i rappresentanti di quasi tutte le altre forze
politiche, nonch� il rappresentante del Governo, espressero preoccupazione per
le difficolt� organizzative che l'estensione soggettiva del diritto di accesso avrebbe
potuto comportare per le pubbliche amministrazioni.
In particolare, il Presidente della Commissione osserv� che dal riconoscimento
di forme di accesso generalizzato sarebbe derivato un aggravamento degli
oneri di organizzazione per l'amministrazione, con conseguente aumento dei
costi; sulla stessa linea, il Ministro per gli affari regionali ed i problemi istituzionali
espresse la propria contrariet�, a nome del Governo, alla pr0posta di
estensione del diritto di accesso, perch� ci� avrebbe comportato grandi difficolt�
organizzative per i pubblici apparati, il rappresentante del Gruppo Democratico.
cristiano, a sua volta, sottoline� che il complesso degli emendamenti
proposti dal Gruppo Verde costituiva un obiettivo troppo avanzato rispetto
alle strutture esistenti, tanto da correre il rischio di un � effetto di obsolescenza
per eccesso di progresso �; il rappresentante del Gruppo Comunista
sostenne che le proposte in questione non costituivano allo stato attuale d�ll'amministrazione
italiana un obiettivo praticabile, mancando una completa
informatizzazione delle pubbliche amministrazioni, mentre il rappresentante
del Gruppo della Sinistra Indipendente, pur condividendo in linea di principio
l� proposte in discussione, espresse anch'egli la preoccupazione che disposizioni
troppo avanzate, oltre a creare rilevanti difficolt� organizzative, potessero
proprio per tale motivo restare inapplicate.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
meritevole di tutela separatamente dalile posizioni sulle quali abbia poi
aid incidere l'attivit� amministrativa, eventuailmente in modo lesivo.
Si tratta dunque di una tutela giurisdizionale tipica di quel particolare
interesse che il legislatore del 1990 ha 'inteso salvaguardare in via '
I'.generale, in contrapposizione ad un sistema fino ad a:llora generalmente '
fondato
sulla regola della segretezza.
� dunque esatto che i[ procedimento speciale ha ragione di essere
solo ne[ caso in cui la lesione lamentata attenga specificamente a quel
determinato bene che la legge ha inteso direttamente e autonomamente
tutelare.
Chiarito, per�, che 'l'azione prevista dall'art. 25 della legge 7 agosto
1990, n. 241 � azione specificamente rivolta a tutelare il diritto di
oocesso in quanto posizione soggettiva singolare ed autonoma rispetto
al!le diverse si,tuazioni soggettive che pur tuttavia conferiscono rilievo
all'interesse de11'amministrato di conoscere i documenti amministrativi
e di estrarne copia, questo non significa che sia di esclusione il rapporto
esistente fra il mezzo di tutela in questione e le diverse possibilit� offerte
dall'ordinamento all'amministrato (che si ritenga leso dal provvedimento
amministrativo e che ta[e provvedimento abbia gi� impugnato davanti
al giudice 'di legittimit�) di conseguire la conoscenza deg1i atti attraverso
l'ordinaria acquisizione istruttoria, e cio� che, una vo1ta instaurato il
processo contro il provvedimento, la possibilit� di esperire ivi i mezzi
Cos� come lo configura la legge, dunque, l'accesso nasce non come un
diritto incondizionato ed illimitato, bens� come il diritto ad una informazione
qualificata, non riconoscibile alla generalit� dei cittadini, sibbene solo in relazione
ad una specifica legittimazione da comprovarsi (ove necessario), individuata
appunto nella titolarit� di un interesse per la tutela di situazioni giuridicamente
rilevanti, in ragione della quale l'istituto stesso possa essere azionato.
Quanto poi a cosa debba intendersi per � situazione giuridicamente rilevante
'" l'unica risposta con connotati di certezza pu� essere desunta dalla
teoria generale sulle situazioni giuridiche soggettive: e poich� la legge riconnette
l'accesso alla � tutela >>, � evidente che debba trattarsi di una situazione giuridica
soggettiva che, sia pure allo stato minimale, sia dotata di una qualificazione
idonea a renderla suscettiva di una tutela parimenti prevista dall'ordinamento
giuridico.
E cos�, non vi � dubbio che, se sono certamente � giuridicamente rilevanti �
i diritti soggettivi e gli interessi legittimi (per i quali � prevista tutela) ed anche
gli interessi amministrativamente protetti (per i quali pure � prevista di regola
tutela in sede gerarchica), al contrario non sono giuridicamente rilevanti gli
�interessi semplici�, cio� non qualificati (cos�, in proposito, anche la Commissione
per l'accesso costituita ai sensi dell'art. 27 legge 241/90).
In altre parole l'uso legislativo del termine � tutela � in connessione a � situazione
giuridicamente rilevante � impone di ritenere delimitato l'ambito soggettivo
dell'accesso al solo campo delle situazioni giuridiche suscettibili di
protezione da parte dell'ordinamento: al di fuori di tale ambito, o si finisce con
l'ammettere in ogni caso l'accesso (ma ci� � contrario alla legge) ovvero ci si
PARm I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 317
istruttori escluda automaticamente il diritto di azione di cui si tratta.
Non pu� essere condivisa infatti la soluzione data al problema da>I
primo giudice, nel senso che, ove '1'amministrato, nel corso di un processo
avente ad oggetto un determinato provvedimento amministrativo,
chieda di accedere agli atti del procedimento, motivando la richiesta con
le necessit� difensive inerenti a tale processo, ancorch� sussistano, in
linea ,di principio, ti diritto di accesso (come posizione sostanziale riconosciuta
dalla legge) ed il correlativo obbligo dell'Amministrazione di
consentire siffatto accesso (nei limiti stabiliti dalla fogge e dai regolamenti
ivi previsti), '1a tutela aippres,tata contro il diniego o l'inerzia non
potrebbe pi� essere quella ipotizzata daH'art. 25 della legge n. 241,
dovendo necessariamente l'interessato rivolgere le proprie istanze a:I giudice
stesso che � chiamato a conoscere deMa posizione soggettiva che in
via principale si intende fare valere, per la considerazione che non
avrebbe ragione di essere la specifica actio ad exhibendum, ove l'ordine
del giudice pos,sa conseguire i[ medesimo effetto nel giudizio di legittimit�
in corso.
Ferma restando, infatti, la premessa maggiore, secondo cui la legge
del 1990 assume l'interesse all'accesso come primario ed autonomo rispetto
alle posizioni su cui abbia ad incidere con i propri provvedimenti
l'Autorit� amministrativa, ci� da cui non pu� prescindere l'interprete �
ritrova ad enucleare altri elementi di delimitazione tra interessi rilevanti o non
rilevanti (creando per� categorie arbitrarie o assolutamente incerte).
A ci� aggiungasi, infine, che certamente l'Amministrazione ha l'obbligo (non
la facolt�) di vagliare la sussistenza degli anzidetti � requisiti minimi �, onde
adottare quelle che la stessa legge 241/90 (art. 25, comma 1) definisce � determinazioni
� (con evidente riferimento allo spazio valutativo che le contraddistingue).
Tutti elementi che in definitiva confortano inequivocamente la tesi della
impossibilit� di autosufficienza dell'accesso e della correlativa necessit� del suo
collegamento ad una situazione giuridica sostanziale.
Ma tale situazione giuridica non pu� essere individuata -come il giudice
amministrativo mostra ormai di preferire -nel riferimento all'interesse meramente
partecipativo o a quello puramente conoscitivo (entrambi privi di legame
con una posizione qualificata) bens� va raccordata e valutata in connessione ad
una precisa situazione giuridica di cui sia titolare l'istante: diversamente non
si spiegherebbe l'attenzione della legge (e del regolamento governativo) al
previo controllo sulla motivazione dell'istanza e sulla concretezza dell'interesse.
In ragione di ci� non pu� convenirsi con affermazioni, pure provenienti
da autorevole (quanto talora assai frettolosa) giurisprudenza (cfr. Cons. Stato
Sez. VI n. 1284/94 e Sez. IV n. 638/94), secondo la quale ai fini dell'accesso �
sufficiente un mero collegamento della situazione con il soggetto istante (a
prescindere dunque dalla qualificazione giuridica dell'interesse posto a base
dell'istanza di accesso); ovvero secondo la quale ai fini dell'accesso � sufficiente
un ��interesse serio, non emulativo, n� riducibile a mera curiosit�� (ma chi
valuta, e sulla base di quali parametri oggettivi, il grado di � seriet� � di un
interesse?).
318
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
il rilievo (da cui rpure muove hl primo giudice, traendone tuttavia erronee
conclusioni) che operano su piani totalmente diversi le varie possibilit�
offerte dallJ.'ordinamento per conseguire -per ordine del giudice
la conoscenza dei documenti negata dall'Amministrazione, da un lato
avvalendosi dell'azione prevista dall'art. 25 ilegge n. 241 del 1990, e, dail
l'altro, proponendo istanza, in un diverso processo, di acquisizione degli
atti che interessano.
L'obiettivo ideale che il legislatore del 1990 ha inteso perseguire, con
il prevedere una specifica azione a tutela del diritto di accesso, � quello
di conferire effettivit� alle norme che prevedono la posizione so
stanziale anzidetta: l'azione nasce dunque anch'essa come un diritto
soggettivo dell'interessato, ha come unico presupposto la lesione del
diritto di accesso in quanto tale e non � altro che un aspetto ulteriore
della medesima posizione soggettiva aHa quale l'ordinamento ha con
ferito diretta tutela nei casi, alle condizioni e con i limiti staMliti dalla
stessa legge, e, integrativamente, dalle norme regolamentari ivi previste.
In altri termini, verificandosi condizioni e presupposti stabiliti da[la
legge, l'amministrato ha diritto di accedere ai documenti e incombe
all'Amministrazione l'obbligo di consentire l'accesso; ove poi l'Ammini
strazione non adempia, hl medesimo amministrato � titolare del potere
di dare impulso all'esercizio della funzione giurisdizionale tipicamente
rivolta a ripristinare l'ordine giuridico violato attraverso il diniego o
La legge 241/90 non ha, in altre parole, introdotto la �trasparenza� quale
principio operativo fine a s� stesso (poich� ognuno vede che ci� equivarrebbe
a decretare la paralisi irreversibile della P .A.), ma l'ha invece saggiamente anco
rata a:lle sole ipotesi di sussistenza di interessi qualificati e concreti, realmente
attivabili e suscettibili di tutela, rispetto ai quali l'accesso si pone in posizio
ne servente.
Orbene, se tutto ci� � vero -ed � la disciplina normativa a convalidare le
superiori affermazioni -non pu� non dissentirsi fermamente di fronte ad un
orientamento volto a svincolare l'accesso dalla situazione legittimante: l'inter
prete ha, del resto, il dovere di non travalicare mai i limiti del dettato legisla
tivo, anche quando ci� possa condurlo verso posizioni apparentemente impo
polari o comunque pi� restrittive rispetto a quelle auspicate da una lettura
quanto meno superficiale del testo normativo.
In questa situazione involutiva Cassandra �non mancherebbe di preconizzare
il tracollo della pubblica amministrazione, ormai esposta, in nome di una traspa
renza in realt� degenerata a mera legittimazione della curiosit�, alle pretese
investigative di chicchessia. Purtroppo, per�, si potrebbe ipotizzare anche di peg
gio, ove solo si ponesse attenzione al verosimile rischio dell'effetto moltiplicativo
sul contenzioso amministrativo indotto dalla costruzione giurisprudenziale sin
qui criticata: non resta che sperare, a questo punto, in un intervento risolutivo
-dell'Aduna:nZa Plenaria, nel solco di quella saggezza giuridica che ne ha da
sempre contraddistinto la preziosa attivit�.
ANTONIO CINGOLO
PARTE I, SEZ. IV, GIUR!SPRUDENZ,A AMMINISTRATIVA
l'inerzia, al fine ultimo di ottenere la pronuncia giurisdizionale definitiva
su quello specifico bene giuridico.
Diversa � fa situazione allorch� si ottenga l'acquisizione del documento
in un differente processo. In tale ipotesi, infatti, l'acquisizione
documentale costituisce nient'altro che un mero potere processmtle, che
viene ad assommarsi al complesso dei poteri esercitati o esercitabm
dalle parti nel processo e inerisce esclusivamente al procedimento giurisdizionale
in quanto tale, senza porsi in alcun modo come strumento di
tutela dello specifico interesse che Ia 'legge del 1990 ha viceve11sa inteso
direttamente. �tutelare, sia pure condizionatamente alla mediazione di
apposite norme regolamentari.
Orbene, ritenere che dai momento in oui il soggetto leso dal provvedimento
amministrativo insorga contro l'operato dell'Amministrazione,
chiedendo una pronuncia costitutiva al giudice di legittimit�, non gli
si.a pi� consentito di esperire l'azione ex art. 25 legge n. 241 a tutela del
diritto di accesso ai documenti che l'amministrato stesso si propone di
conoscere per esercitare pi� adeguatamente i!l diritto di difesa in relazione
al provvedimento impugnato, sul presupposto che sia nelle sue
facolt� soltanto di esercitare il potere di richiederne l'acquisizione al
giudice del provvedimento, equivale a sostenere che, con l'esercizio dell'azione
di legittimit�, il diritto sostanziale di accesso si degrada e cessa
quindi di essere autonomamente tutelato.
Ma una tale interpretazione � priva di supporto logico-giuridico.
Sul piano logico, nessuna confusione concettuale pu� essere operata
fra il diritto di azione, e l'insieme dei poteri e delle facolt� di cui le
parti �Sono titolari all'interno del processo: il diritto di azione � infatti
esso stesso una posizione sostanziale, sia pure strettamente connessa
con il bene della vita che si intende fare valere attraverso il suo esercizio;
il potere di richiedere mezzi istruttori attiene viceversa al processo
in s� ed � di natura meramente procedimentale. Le conseguenze che
devono trarsi da tale riflessione sono quindi nel senso che l'esercizio
del diritto di azione non pu� ritenersi equivalente alla proposizione dell'istanza
istruttoria.
Finalisticamente, poi, mentre il diritto di accesso � volto a consentire
all'amministrato personalmente la conoscenza diretta dell'atto ed
a tanto � indirizzata la tutela giurisdizionale prevista art. 25 legge
n. 241; di contro; le regole processuali escludano la partecipazione personale
dell'interessato al procedimento, sicch�, salvo casi eccezionali, la
parte opera a mezzo del suo �difensore, ed anche la conoscenza dell'atto
� indiretta e richiede l'intermediazione del difensore suddetto, cui pure
� rimessa, in definitiva, l'iniziativa della richiesta (ancorch� nell'interesse
deH'assistito) e la stessa individuazione dell'atto da acquisire al processo;
senza contare che acquisizione e conoscenza restano poi condizionati
320
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
dalla valutazione di rilevanza del giudice, cui compete di pronunciarsi
sulla richiesta istruttoria.
I
Per i profili letteratli, infine va considerato che ove il legislatore
avesse inteso limitare in modo cos� restrittivo la tutela accordata, ci� .
I
avrebbe dovuto dire esplicitamente, ed altrettanta esplicita previsione fil :�
avrebbe dovuto esserci per i!l caso in cui il legislatore avesse ritenuto
che, in pendenza di giudizio amministvativo su un determinato provve
dimento, l'azione prevista dall'art. 25 legge n. 241 dovesse essere pro
posta davanti al medesimo giudice di quel processo.
Dall'insieme delle considerazioni che precedono deve dunque trarsi
il convincimento che la pendenza del giudizio sul provvedimento non
operi preclusivamente n� sulla sussistenza del diritto di accesso, quale
discipiinato dra!Ma legge n. 24,1 del 1990, n� sull'ammissibilit� dell'azione
prevista dall'art. 25 della stessa legge, restando al libero apprezzamento
dell'interessato la scelta di avvalersi della tutela giurisdizionale pro
priamente apprestata dal cit. art. 25 o di conseguire la conoscenza nel
diverso giudizio, mediante esibizione istruttoria, fermo restando che
i!1 processo di legittimit� seguir� le regole che gili sono proprie, indipen
dentemente dalle iniziative extraprocessuali dell'interessato, il quale
potr� avvalersi della documentazione conosciuta fuori dal processo nei
soli limiti in cui ci� gli sia consentito dalle regole suddette.
1.4. Le censure mosse dall'appeMante contro l'impugnata sentenza
devono, pertanto, in buona misura trovare accoglimento. Se infatti �
fuor di luogo il richiamo art. 156 cod. proc. civ., dal momento che si
verte in un campo affatto diverso da quello della inva1lidit� degli atti
processuali, cui la disposizione si riferisce, deve essere invece condivisa
la censura di violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 25 della legge
n. 241 del 1990, non espressamente enunciata nell'intitolazione dei motivi
di impugnazione ma chiaramente desumibile dal contesto degli argomenti
su cui principalmente si imperniano le ragioni difensive, volte,
in massima parte a dimostrare la possibilit� di promuovere l'azione
ex art. 25 pur in pendenza del giudizio di legittimit� sul provvedimento.
La puntuale individuazione del vizio da parte dell'appellante, gi� resa
chiara dagli argomenti che sorreggono, in parte, il primo motivo di
impugnazione e quasi neHa totalit� il terzo, trova conferma nel quarto
motivo, anche per ci� che riguarda la sua intitolazione, nella parte in
cui � posta la subordinata questione di illegittimit� costituzionale degli
artt. 22 e 25 della legge 7 agosto 1990 n. 241, per violazione degli artt. 3
e 24 Cost. � se interpretati nel senso che il diritto di accesso ai docu.
menti amministrativi non sussiste nell'ipotesi in cui sia finalizzato dal-
l'istante "allo scopo di potersi pi� adeguatamente difendere" in giudizi
in corso �.
PARTB I, SBZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
La. sentenza cli.� rprimo grado non si sottrae dunque ad assorbenti
motivi di appello che devono trovare accoglimento, ed in considerazione
dell'effetto devolutivo, deve passarsi ali'esame delle censure originariamente
dedotte in primo grado, tutte in questa sede riproposte.
2.tpassando all'esame di tali censure, va irim1nzitutto esaminato
(p~~c~�Jogicamente connesso con gli argomenti fin qua svolti) e accolto
il quarto motivo <lei d�:orso originario, riprodotto nella seconda parte
deli'atto di appe�(). Con esso si censura l'atto presi�denziaiJ.e del 6 agosto
1993, nella parte in cui motiva il diniego di accesso con la considerazione
<;:be, in pendenza del ricorso, diririanzi al T.A.R., avverso il decreto
dfliquida.Zione c�atta amministrativa della S.p.A. SANREMO, l'in.
ter�Ssa:to avrebbe potuto rivolgere istanza di esibizione e deposito degli
atti oggetto della domanda di accesso direttamente al giudice amministrativo.
RiriViando, '.(ler l'intitolazione del mezzo, .a quanto esposto in narrativa,
valgono, per l'accoglimento delle censure, tutte le considerazioni
svolte sub 1), con la precisazione ulteriore che, ove, come nella specie,
la norma � posta in vista dell'interesse del1'amministrat0, configurando
una tutela diretta ed� immediata dello stesso ed una correlativa posizione
di obbligo dell'Am,ministrazione, la soggezione di quest'ultima
sussiste indipendentemente dalle misure che l'ordinamento offre all'interessato
per tutelarsi contro l'inadempienza, ossia, nella specie,
per conseguire nella sede giurisdizionale la conoscenza dell'atto (vuoi
attraverso la spf;!cifica azione ex art. 25 legge n. 241, vuoi mediante
l'istanza di esibizione in giudizio). La legge del 1990 non attribuisce
infatti discrezionalit� all'Amministrazione se non nei limiti in cui �
eser�.itabile il potere regdlamentare (in relazione alle esigenze di salvaguardia
degli interessi di cui all'art. 24, secondo comma, legge 241 in esame)
e con riferimento ai criteri di individuazione degli atti che possono essere
sottratti all'accesso di cui all'art. 8 d.P.R. 27 giugno 1992, n. 352, gi� emanato
e vigente a:l tempo in cui � intervenuto H diniego di cui trattasi. E.
dunque illegittimo ex se il comportamento dell'amministrazione che
si. sottrae all'adempimento dell'obbligo sulla mera considerazione
che �a tale adempimento� l'interessato pu� pervenire poi coattivamente
attraverso l'ordine del giudice, essendovi t1n vizio di fondo nel
configurare la tutela giurisdizionale alla stregua di strumento ordinario
per conseguire la soddisfazione dell'interesse, l� dove, al contrario, essa
attiene gi� ad una fase patologica, in cui occorre ripristinare l'ordine giuridico
violato dal comportamento illegittimo dell'Amministrazione.
� 2.2. Meritevoli di accoglimento sono anche gli altri motivi (rispettivamente,
primo, secondo e terzo dell'originario ricorso) i quali possono
anche essere esaminati congiuntamente.
322 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO ..!
L'interessato si duole .in sostanza che, in esito aH'istanza del 6 luglio
1993, limitatamente ai documenti per i qua:li il Presidente dell'Istituto
aveva consentito l'accesso, non � stato poi permesso, in concreto, di
prendere visione dell'originale degli atti, ma � stata soltanto consegnata
copia di alcune parti di taluni dei documenti richiesti, negandosi l'accesso
per quanto riguarda altri documenti, sulla considerazione de11'1mpossibilit�
di valutare l'interesse del Presidente della Soc. SANREMO a prendere
conoscenza e documentazione circa la parte del verbale della riunione
del Consiglio di amministrazione dell'I.S.V.A.P. del 22 giugno 1989 concernente
. l'ordine del giorno nella sua integralit�, che l'ordine del giorno
in questione integrerebbe un atto di autonomia organizzativa e che, infine,
I.a conoscenza nella sua integralit� avrebbe comportato lesi�ne della riservatezza
di terzi estranei cui l'ordine del giorno� farebbe riferimento.
Le censure mosse al riguardo dall'interessato meritano accoglimento.
L'art. 13 del d.P.R. 27 giugno 1992, n. 352, con cui � stato emanato il
regolamento previsto daM'art. 24 secondo comma della legge 7 agosto 1990,
n. 241, prevede che nelle more dell'adozione dei regolamenti ministeriali
concernenti le categorie di documenti da sottrarre all'accesso, il diniego
(di accesso) pu� essere opposto, con decreto motivato, in relazione alle
esigenze di salvaguardia degli interessi di cui aH'art. 24 secondo comma
della legge 241 del 1990 e con riferimento ai criteri di individuazione
degli atti che possono essere sottratti all'accesso di cui all'art. 8 del
regolamento. La disposizione, come � stato osservato (VI Sez., n. 966 del
7 dicembre 1993), ha reso operante il diritto di accesso, indipendentemente
dalla adozione dei regolamenti del'le singole amministrazioni, e ci� vale,
anche per quanto riguarda l'Istituto di cui trattasi.
Muovendo da tale considerazione, appare carente di giustificazione,
sul piano normativo e 'logico, la limitazi9ne apposta �lall'A�n:ministrazione
all'esercizio del diritto di accesso da parte c:lell'interessato, concretaptesi
nel mettere a disposizione del medesimo soltanto le copie di alcuni dei
documenti di cui egli aveva chiesto di prendere visione, piuttosto che
gli originali.
Come esattamente osservato dal ricorrente, in _base all'art. 25 della legge,
il dirittQ di accesso si es.ercita me.diante �esame ed estrazione di copia
dei documenti amministrativi�;. neHo stesso senso, l'art. 5 del d.P.R. n. 352
del 1992 prevede che 1'.esame dei documenti sia effettuato personalmente
I!
dal richiedente o da persona da lui incaricata, con fac_olt� di prendere
~
appunti e_ trascrivere in _tutt� o. in parte i documenti presi in visione; t
!
Il coacervo . di. tali disposizioni lascia dunque intendere che. appartiene
!
al contenuto stesso del. diritto di accesso la possibilit� di esaminare g�
I
.atti nella loro originalit�, -secondo quanto � insito-nella esigenza di
pubblicit� e trasparenza dell'azione amministrativa, cui in� definitiva iJ.a I i
legge n. 241 si ispira.
i
I
l
I
I
I
I
PARTE I, SEZ. IV, 'GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
La preventiva estrazione di copie da parte dell'Amministrazione
costituisce, in assenza di..una regolamentazione che la legittimi, arbitraria
limitazione del diritto di accesso e delle facolt� che aMo stesso si riconnettono,
per esplicita volont� normativa, primaria e secondaria.
� Sotto. diverso profilo, fa dedotta impossibilit� di valutare l'interesse
del Presidente della soc. SANREMO a prendere conoscenza del verbale
della riunione del Consiglio di amministrazione dell'I.S.V.A.P. del 22 giugno
1980 concernente l'ordine del giorno nella sua integralit�, costituisce
motivazione inidonea a giustificare. il rifiuto opposto. Si evince dagli atti
di causa che nella seduta anzidetta sono state adottate determinazioni
inerenti al fulizionamento ed alla vita stessa della societ� di cui il
richiedente era presidente e socio. La ragione enunciata dal richiedente quella
cio� di poter pi� idoneamente esercitare le proprie difese nei
pendenti giudizi di impugnazione -rendevano comprensibilissima e
giustificata la richiesta, senza che fosse dato all'Amministrazione alcun
potere di sindacarne la rilevanza ai fini della concreta soddisfazione
dell'interesse dedotto in causa.
Dal momento infatti che il procedimento ha interessato proprio il
richiedente, quale legale rappresentante defila societ� cui si riferivano le
determinazioni adottate, la tutela del diritto di accesso sussiste non in
rela:cione al singolo atto isolatamente assunto, bens� all'intero procedimento
e ad ogni atto di questo, secondo quanto � dato desumere dall'art.
10 della legge 241.
D'altra parte, la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi
la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere gli interessi
giuridici del richiedente costituisce obiettivo primario della legge n. 241,
che ne esige la garan2'lia anche nel caso in cui ,si profili l'esigenza di salvaguardare
�la riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese�. In linea
con tale esigenza si esprimono gli artt. 2 e 4 del d.P.R. del 1992. Sicch�
non pu� essere revocato in dubbio il diritto di accesso del rappresentante
legale di una societ� commerciale rispetto agli atti del procedimento,
anche interni ed infraprocedimentali, che abbiano dato poi luogo a
provvedimenti lesivi degli interessi della societ� rappresentata, e ci�
indipendentemente dalla circostanza che i medesimi atti involgano le
ragioni di terzi, in forza del disposto del gi� citato art. 24 lett. d) e dalla
rilevanza del singolo atto, in concreto, ai fini della legittimit� del provvedimento,
posta in discussione davanti al giudice amministrativo.
Quanto alle ragioni di autonomia che l'Istituto ha inteso salvaguardare,
col negare la visione integrale deH'ordine del giorno, deve rilevarsi
che nel sistema dei limiti al diritto di accesso specificamente individuati
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
324
dalla legge, la tutela dell'autonomia organizzativa non figura neppure
quale possibile oggetto di regolamentazione, con la conseguenza che prescindendo
dailla esattezza o meno del rilievo -deve ritenersi illegittimo
il diniego opposto sulia considerazione che l'atto che si chiede
di conoscere, ancorch� pertinente al procedimento su cui si incentra
l'interesse del richiedente, � atto di autonomia organizzativa sottratta al
Slindacato giurisdizionale.
Nesswia delle regioni ostative addotte dall'Istituto � pertanto valida
alla stregua di quanto disposto dalla legge e dal relativo regolamento
governativo, sicch� il ricorso deve trovare accoglimento, con conseguente
obbligo dell'Amministrazione di esibh�e i documenti richiesti.
SEZIONE QUINTA
GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 9 marzo 1994 n. 2303 -Pres. Rossi
Est. Finocchiaro -P. M. Bonajuto (conf.) -Colantonio (avv. Colan�
tonio) c. Ministero delle Finanze (avv. Stato Figliolia).
Tributi in genere -Contenzioso tributarlo � Ricorso per cassazione
Termine � Art. 327 c.p.c. � Si applica � Omessa comunicazione della
data dell'udienza innanzi alla commissione � Irrilevanza.
(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, artt. 25, 27 e 38; c.p.c. art. 327).
� inammissibile a norma dell'art. 327 c.p.c. il ricorso per Cassa�
zione contro decisione deUa Commissione centrale che sia stato proposto
oltre un anno dalla pubblicazione, anche nella ipotesi che alla
parte non sia stata comunicata la data della udienza di discussione,
purch� il ricorso sia stato regolarmente introdotto secondo quanto
dispone l'art. 25 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636 (1).
(omissis) Il ricorso � inammissibile per essere stato proposto solo
il 21 luglio 1992 dopo il decorso del termine di un anno, ancorch� maggiorato
del periodo di sospensione feriale, dal deposito della decisione,
avvenuto il 9 novembre 1989.
La parte ricorrente deduce che alla stessa non era stata comunicata
n� la data di fissazione dell'udienza per la decisione, n� notificato
l'avvenuto deposito della decisione e che ha appreso l'esistenza
di quest'ultima solo con la notifica dell'avviso di liquidazione a cura
dell'Ufficio del Registro di Caserta per il pagamento della somma di
L. 41.690.000 per INVIM.
Questa Corte � assolutamente costante nel ritenere che il ricorso
per cassazione contro le decisioni della commissione tributaria centrale,
esperibile in applicazione diretta dell'art. 111 cost., � soggetto,
in difetto di espressa previsione o regolamentazione sulla disciplina
del contenzioso tributario, all'integrale applicazione delle norme del
codice di rito, ivi compreso l'art. 327 c.p.c.; pertanto, la proponibilit�
del ricorso resta preclusa quando, ancorch� non siano scaduti i sessanta
giorni dalla notificazione della decisione della Commissione tri�
(1) Importante precisazione sulla irrilevanza, agli effetti del comma due del�
l'art. 327 c.p.c., della omessa (o irregolare) comunicazione della data dell'udienza:
quel che conta � solo la regolare notifica del ricorso introduttivo; le irregolarit�
successive sono precluse se non si convertono in motivi di impugnazione.
326
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
butaria centrale, ed indipendentemente dagli adempimenti della notificazione
o comunicazione del dispositivo, sia trascorso un anno dalla
data della sua pubblicazione cio� del deposito in segreteria secondo
le modalit� stabilite dall'art. 38 d.P.R. n. 636 del 1972 (inclusa la sua
sospensione nel periodo feriale) (Cass. 5 marzo 1987 n. 2309; Cass.
9 .luglio 1989 n. 3251; Cass. 14 novembre 1989 n. 4846 e successive conformi).
L'inosservanza della predetta disposizione � sufficiente per la declaratoria
di inammissibilit� del ricorso, atteso il passaggio in giudicato
della decisione impugnata alla data in cui il ricorso � stato proposto,
senza che possa invocarsi in contrario la mancata comunicazione
della data di fissazione dell'udienza per la decisione, una volta
accertato, come risulta da quanto in precedenza esposto, che alla parte
ricorrente � stato notificato il ricorso proposto dall'Ufficio alla Commissione
centrale.
L'art; 327, comma 2, c.p.c. -applicabile, con i necessari adattamenti,
anche in materia tributaria -esclude l'applicabilit� del comma
1 della stessa norma � quando la parte contumace dimostra di non
avere conoscenza del processo per nullit� della citazione o della notificazione
di essa e per nullit� della notificazione degli atti di cui
all'art. 292 �.
La disposizione da ultimo citata � stata interpretata nel senso che
il convenuto contumace decade dal diritto d'impugnazione per l'inutile
decorso del termine annuale qualora si accerti (anche d'ufficio, in
considerazione della natura pubblicistica della decadenza) che, nonostante
la nullit� della citazione o della sua notificazione, egli abbia
avuto conoscenza del processo, ed il termine sia decorso con inizio non
gi� dalla data di pubblicazione della sentenza, bens� dal giorno della
detta conoscenza, se successiva alla sentenza stessa (Cass. sez. un., 15
maggio 1990 n. 4196).
Nel caso in esame nessuna nullit� della citazione � della sua notificazione
� ravvisabile, essendo stato esattamente osservato il disposto
dell'art. 25 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, circa le modalit� di proposizione
del ricorso alla Commissione tributaria centrale (presentazione
del ricorso da parte dell'Ufficio alla segreteria della commissione
di II grado, notifica di copia del ricorso all'altra parte, da parte della
segreteria della comm1ss1one, trasmissione degli atti alla comm1ss1one
centrale) e ci� � sufficiente per escludere l'applicabilit� dell'art. 327,
comma 2, c.p.c.
N� � fondata la tesi sostenuta dalla parte ricorrente nelle note di
udienza e secondo cui � il fatto che sia stato . notificato il ricorso alla
Centrale non vuol dire che alla parte non doveva essere comunicata
la data di udienza di discussione perch� la parte istante poteva anche
non iscrivere il ricorso �.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 327
Va, in proposito, innanzi tutto rilevato che il procedimento innanzi
alle commissioni tributarie non necessita dell'impulso della parte . con
l'iscrizione a ruolo, in quanto, una volta effettuato il deposito � del ricorso
presso la segreteria della commissione, che ha emesso la decisione
impugnata, tutte le ulteriori attivit� sono soggette ad impulso
d'ufficio, ivi compresa la fissazione dell'udienza di discussione.
~ indubbiamente esatto che la mancata conoscenza della data del�
l'udienza di discussione viola l'art. 27 del d.P.R. n. 636 del 1972 per non
avere la parte potuto � difendersi ed esercitare il suo diritto �; ma la
violazione della norma non comporta l'inapplicabilit� dell'art. 327, comma
1, c.p.c., una volta dimostrata la non operativit� del comma 2 dello
stesso articolo.
La decisione emessa in violazione del diritto di difesa della parte �
una pronuncia affetta da nullit�, ma pur sempre esistente e, per il principio
di carattere generale contenuto nell'art. 161 c.p.c., circa la conversione
dei vizi della sentenza in motivi d'impugnazione, tali vizi devono
essere fatti valere nel rispetto delle regole procedimentali che regolano il
giudizio di gravame -fra le quali � fondamentale quello dell'osservanza
dei termini per la proposizione dell'impugnazione -con la conseguenza
che la mancata osservanza di tali termini� da una parte, determina il passaggio
in giudicato della pronuncia e, dall'altra, rende inammissibile il
ricorso tardivamente proposto, senza alcuna possibilit� di rilevare e sanzionare
la pregressa nullit�.
Concludendo, si deve quindi ritenere che � inammissibile; a norma dell'art.
327, comma 1, c.p.c., il ricorso per cassazione avverso la decisione della
Commissione tributaria centrale che sia stato proposto dopo il decorso
di un anno; maggiorato del periodo di sospensione feriale, dalla pubblicazione
della decisione stessa, avvenuta mediante deposito presso la segreteria
della stessa commissione, anche nell'ipotesi in cui alla parte non sia
stata comunicata la data dell'udienza di discussione, purch� alla stessa sia
stato notificato, a cura della segreteria della commissione di II grado, ai
sensi dell'art. 25 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, il ricorso proposto dalla
controparte alla Commissione centrale. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 9 marzo 1994 n. 2304 -Pres. Sensale Est.
Graziadei -P. M. Amirante (conf.) -Banca Popolare di Rieti
(avv. Tinelli) c. Ministero delle Finanze (avv. Stato Pavone).
Tributi erariali indiretti -Agevolazioni -Credito a medio e lungo termine
-Definizione.
(d.P.R. 29 settembre 1973 n. 601, art. 15).
Ai fini della determinazione della durata del contratto di mutuo come
stabilita nell'art. 15 del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 601, deve aversi riguardo
11
328 RASSEGNA AVVOCATURA DEU.O STATO
al periodo nel quale i contraenti non possono e non devono restituire o
pretendere la restituzione, mentre sono irrilevanti le ulteriori vicende che
concernono l'esecuzione effettiva dell'obbligo di restituzione.
(omissis) Nel rinnovare la tesi della spettanza del beneficio di cui all'art.
15 del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 601, la ricorrente critica la Commis~
one centrale per non aver considerato che un mutuo con durata non infe,
riore.. a diciotto mesi, anche alla luce della previgente normativa e della
disciplina delle operazioni bancarie a medio e lungo termine, si traduce
.necessariamente in. un mutuo con durata superiore a diciotto mesi, dato
,che, ai, sensi degli artt. 1187 e 2963 cod. civ., l'adempimento del mutuatario
� comunque posteriore allo spirare di quel lasso temporale; per aver trascurato
che�tale superamento era in ogni caso determinato dalla clausola
contrattuale che concedeva per l'adempimento stesso quindici giorni a partire
dalla ricezione di richiesta di pagamento con lettera raccomandata;
per aver erroneamente definito l'imposta ipotecaria come � imposta d'atto �
e quindi arbitrariamente escluso la decisivit� della circostanza dell'effettivo
protrarsi del finanziamento oltre la scadenza del diciottesimo mese.
Le. riportate deduzioni, da esaminarsi congiuntamente, sono infondate,
alla stregua delle considerazioni che seguono.
Nel mutuo oneroso, la durata del rapporto � rappresentata dall'arco di
tempo intercorrente dal giorno del perfezionamento del contratto, con la
consegna al mutuatario di una determinata quantit� di denaro, al giorno
pattuit<>, nell'interesse di entrambe le parti (art. 1816 cod. civ.), per la restituzione
del � tantumdem�, unitamente agli interessi, vale a dire il giorno
II
rin cui insorge, in capo al mutuatario stesso, il cUritto-dovere di versare
l'uno e gli altri, e, correlativamente, in capo al mutuante, il dovere-diritto
di riceverli. ~
La durata del finanziamento, quindi, � data dal periodo nel quale i
I
contraenti non possono e non devono restituire o reclamare la restituzione
della somma mutuata e degli accessori convenuti, mentre le vi
I
cende ulteriori, inerenti al giorno dell'esecuzione dell'obbligo di restituzione,
gi� costituitosi a seguito della scadenza del relativo termine, non
toccano detta durata, e riguardano la successiva fase del soddisfacimento
delle posizioni creditorie discendenti dalla cessazione del prestito.
L'art. 15 ultimo comma del d.P.R. n. 601 del 1973, ove stabilisce, per
l'applicabilit� dell'esenzione �de qua�, che sono finanziamenti a medio
e lungo termine solo quelli che superino i diciotto mesi, fa testuale riferimento
alla loro �durata�.
. Pertant�, 'sulla scoria dei rl1ievi svolti in ordine all'identificazione
della durata del contratto di mutuo, ed altres� tenendosi conto dei criteri
di � stretta )) interpretazione cui soggiace la norma introduttiva di
� eccezioni a regole generali (art. 14 disp. prel. cod. civ.), si deve ritenere
che detta esenzione non sia invocabile rispetto al finanziamento per il
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 329
quale il termine di restituzione sia pattuito allo spirare di diciotto mesi,
rimanendo irrilevante che l'adempimento del debito restitutorio, per la
disciplina legale del tempo del pagamento di somme di denaro, ovvero
per previsione convenzionale, ricada in epoca successiva. (omissis)'
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 11 marzo 1994 n. 2387 -Pres. Scanzano
-Est. Ruggiero -P. M. Tridico (conf.) -Ministero delle Finanze
(avv. Stato Laurenti) c. Dal Sie.
Tributi erariali indiretti -Imposta sul valore aggiunto -Sanzioni -Continuazione
-Applicabilit� -Limiti.
(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633, artt. 48 e 75; I. 7 gennaio 1929 n. 4, art. 8).
Per la pluralit� di diverse infrazioni commesse con la stessa operazione
in materia di IVA, l'art. 48 del d.P.R. n. 633/1972 prevede l'applicazione
obbligatoria della pena prevista per la violazione pi� grave aumenta�
a da un terzo alla met�; questa previsione � compatibile con quella
d,�lil'art. 8 della legge n. 4/1929 che concerne pi� violazioni della stessa
disposizione di legge commesse anche in tempi diversi in esecuzione della
medesima risoluzione e per le quali la sanzione pu� essere applicata
discrezionalmente una sola volta, semprech~ si tratti di violazioni commesse
nello stesso periodo di imposta (1).
(omissis) Con l'�nico motivo del ricorso incidentale, il contribuente
deduce che erroneamente la commissione centrale avrebbe escluso <il
poter fare applicazione, nel caso di pluralit� di infrazioni alla disciplina
sull'IVA, della disposizione dell'art. 8 della legge 7 gennaio 1929 n. 4 che
consente l'unificazione delle infrazioni ai fini della sanzione, sellZa considerare
�:he l'art. 75 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633 richiama proprio la
citata legge n. 4 del 1929 per quanto non diversamente disposto nello
stesso decreto.
La censura � fondata nei sensi e nei limiti che vanno a precisarsi.
Va premesso che l'art. 75 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633, istitutivo
dell'imposta sul valore aggiunto, richiama espressamente, tta le altre, le
disposizioni della legge 7 gennaio 1929 n. 4 in materia di accertamento
delle. violazioni e di sanzioni, per quanto non � diversamente disposto
nello stesso d.P.R. 633/1972.
Orbene, per il caso di pluralit� di infrazioni, l'art; 48, .secon~o com:.:
ma, del citato d.P.R. 633/1972 prevede l'ipotesi che in relazione ad una
'� � (1) Precisazione opportuna dei limiti della compatibilit� delle due previsioni.
Per la limitazione della continuazione dell'art. 8 alle violazioni commesse
nello stesso periodo di imposta v. Cass. 25 giugno 1991, n. 7136. �
RASSEGNA AVVOCATIJRA DELLO STATO
330
stessa operazione siano state commesse pi� violazioni punite con la pena
pecuniaria, stabilendo che in tal caso si applica soltanto la pena pecu
niaria stabilita per la pi� grave di esse, aumentata da un terzo alla
met�.
A sua volta l'art. 8, secondo comma, della legge 4/1929 dispone in linea
generale che nel caso di pi� violazioni commesse anche in tempi diversi
in esecuzione della medesima risoluzione, la sanzione pu� essere appli
cata una sola volta, tenuto conto delle circostanze dei fatti e della per
sonalit� dell'autore delle violazioni, stabilendo poi al terzo comma i cri
teri e le modalit� per la determinazione della misura della sanzione in
concreto.
Le due norme disciplinano fattispecie distinte, avendo riguardo l'una
al caso di pi� violazioni di (diverse) norme di legge commesse con la
stessa operazione, vale a dire con un'unica azione, l'altra al caso del
cosiddetto concorso omogeneo, vale a dire di pi� violazioni della stessa
disposizione di legge, commesse con pi� operazioni, in esecuzione di� una
risoluzione unitaria dell'autore. Inoltre, mentre l'applicazione della norma
del d.P.R. 633/1972 � obbligat�ria e vincolata in presenza dei presup
posti ivi indicati, l'applicazione della norma della legge 4/1929 � discre
zionale e presuppone una valutazione della personalit� e dei precedenti
del trasgressore.
Avendo quindi un diverso ambito ed un diverso modo di applica
zione, non vi � contrasto, incompatibilit� o sovrapposizione tra le due
disposizioni, per cui la previsione della norma speciale sull'IVA non pre
clude, ai sensi dell'art. 75 del d.P.R. 633/1972, l'applicazione della norma
generale della legge del 1929.
Deve pertanto essere confermato il principio, gi� pi� volte affermato
da questa Suprema Corte, che l'art. 8 della legge 7 gennaio 1929 n. 4 sulla
repressione delle violazioni delle leggi finanziarie, il quale, in relazione
alle circostanze del caso concreto, consente l'unificazione quoad poenam
di pi� infrazioni commesse anche in tempi diversi in esecuzione di una
medesima risoluzione, trova applicazione anche in materia di infrazioni
alla disciplina dell'IVA previste dal d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633, pur�
ch� si tratti di pi� violazioni della stessa disposizione di legge compiute
nell'ambito di un medesimo periodo d'imposta, tale applicazione non
essendo incompatibile con la riunificazione obbligatoria stabilita dal�
l'art. !48 del detto d.P.R. per il diverso caso di pi� violazioni di diverse
disposizioni della legge commesse con la stessa operazione (cfr. Cass.
7045/91, 6761/90, 9328/87) .
. ; Per quanto riguarda in particolare l'applicazione limitata alle infra
zioni ricadenti nell'ambito di uno stesso periodo d'imposta, tanto deve
. ritenersi, com~ � stato ampiamente precisato da Cass. 7045/91 citata,
considerando. che il regime dell'IVA � strutturato su base annuale, in
modo che ciascun periodo d'imposta ha una propria autonomia rispetto
PARTE I, SEZ. V, GIUR1SPRUDENUJ. TRIBUTARIA 331
agli altri,� la quale circoscrive al detto periodo sia la rilevanza dei fatti
generatori della ricche:tza imponibile e del correlativo obbligo �tributario,
sia l'efficacia dei poteri di accertamento �e di sanzione degli Uffici; non
senza ancora rilevare che, a norma dell'art. 49 del d.P.R. 633/1972, pregresse
violazioni verificatesi in periodi d'imposta anteriori vengono in
dlievo ~ fj.ne di. rendere pi� severo il trattamento sari.zionatorio della
violazione pi� recente, iJ. che se non si presenta� assolutamente incompatibile
con le regole della cosiddetta continuazione, denota comunque da
parte del legislatore un orientamento ,di rigore, che rischierebbe . di rimanere
frustrato ove si ammettesse l'unificazione delle infrazioni astraendo
dal singolo periodo d'imposta.
Per tali ragioni non ritiene il collegio di poter condividere il diverso
orientamento espresso dall'isolata pronuncia di questa Corte n. 307/91,
che ha ritenuto applicabile la disciplina dell'art. 8 della legge 4/1929 anche
a violazioni attinenti a diversi periodi d'imposta. Con il principio sopra
esposto non pu� poi ritenersi contrastante l'altra pronuncia di questa Cor�
te n. 629/91, la quale ha ritenuto inapplicabile la �continuazione� per il
caso di pluralit� di infrazioni contemplate dall'art. 46 d.P.R. 633/1972,
atteso che per tali infrazioni � prevista una sanzione proporzionale
all'imposta evasa.
Con gli indicati limiti e precisazioni la proposta censura � da ritenersi
fondata, e la statuizione impugnata, che ha ritenuto in linea di
principio inapplicabile l'art. 8 della legge 4/1929 alle infrazioni in materia
di IVA, deve essere cassata con rinvio alla stes:;a commissione tributaria
centrale, la quale, alla stregua del principio . suesposto, dovr�
accertare se nella specie ricorrono i presupposti e le condizioni di fatto
per l'applicazione dell'art. 8, secondo comma, della legge 7 gennaio 1929,
n. 4 e l'esercizio del relativo potere, rimettendo, se del caso, a sua volta
alla commissione di secondo grado, a norma dell'art. 29 del d.P.R. 26 ottobre
1972 n. 636, per la determinazione concreta della misura della
sanzione secondo i criteri dettati dal citato art. 8, terzo comma, della
legge 4/1929. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 23 marzo 1994 n. 2771. -Pres. Pannella �
Est. Cicala -P. M. Delli Priscoli (conf.) -Ministero delle Finanze
\avv. Stato Cocco) c. Fallilnento Rotexana.
Tributi erariali indiretti � Imposte ipotecarie e catastali � Base imponibile
� Riferimento alla imposta di registro ma con esclusione di
crediti e �debiti relativi all'azienda.
(d.P.R. 26 ottobre 1972 h. 635, artt. 3 e 21; d.lgi. 31 ottobre 1990 ii. 347, art. 2).
�Bench� la base imponibile del:le imposte ipotecarie e catastali deve
c�mmisurarsi a quella determinata per l'imposta di registro, dato �he
RA:SSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
dette imposte sono connesse ad operazioni che riguardano beni immobili,
nella base imponibile va ricompreso il valore degli immobili che costituiscono
l'azienda, m� non i crediti e i debiti relativi alla azienda stessa
(1).
(omissis) Il ricorso della Amministrazione merita accoglimento.
Sia l'imposta proporzionale di registro sia le imposte ipotecaria e catastale
sono imposte commisurate al valore dei beni contemplati nell'atto
da cui trae �origine la imposizione. E per ovvie ragioni di coerenza del
sistema gli artt. 3 e 21 del d.P.R. 635/1972 (ora art. 2 del D. leg. 31 ot�
tobre 1990, n. 347) prescrivono che le imposte ipotecarie e catastali
sono � commisurate all'imponibile determinato ai fini della imposta di
registro �. Questo comporta che ad un bene, ad esempio un edificio,
non possano essere attribuiti valori differenti ai fini delle varie imposte,
ma non fa venir meno la diversit� di oggetto propria di ogni singola
imposta.
In particolare, la imposta di registro investe il complesso dei beni
oggetto di trasferimento e quindi ben pu� coinvolgere una azienda.
Mentre alle altre due imposte sono soggette trascrizioni, iscrizioni ed
annotazioni nei pubblici registri immobiliari, cio� operazioni che riguardano
solo i beni immobili. Non esiste dunque alcuna ragione perch�
nel calcolo della base imponibile ai fini delle imposte ipotecarie e catastali
si tenga conto, oltre che del valore degli immobili (e dei debiti ad essi
strettamente inerenti), anche di altri debiti o crediti relativi ad una
azienda che coinvolga gli i;mmobili stessi.
In caso contrario potrebbe accadere che annotazioni relative a beni
di identico valore siano colpite con imposte ipotecaria e catastale diversissime
come conseguenza di fatti che nulla hanno a che vedere con
il valore dei beni stessi. (omissis)
�(1) Decisione di evidente esattezza.
CORTE DI CASSAZIONE, sez. un., 30 marzo 1994 n. 3131 -Pres. Brancaccio
-Est. Sgroi -P. M. Di Renzo (conf.) -Ministero delle Finanze
(avv. Stato Palatiello) c. Fallimento SITEL (avv. Irti).
Tributi erariali .indiretti � �Riscossione � Azione esecutiva per il pagamento.�
Stato di. ,insol\'enza del debitore � Revocatoria fallimentare �
Art. 51 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602 � Inapplicabilit�.
(r.d. 16 marzo 1942 n. 267, art. 67; d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602, art. !il).
�Il pagamento �di un credito di imposta indiretta (nella specie IVA)
ottenuto. a seguito di esecuzione iniziata con ingiunzione, � soggetto
PARIB I, �SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 333
.alla revocatoria dell'art. 61 della legge fall.; la norma dell'art. 51 ael
d.P.R. 29 settembre 1913 n. 602 non � estensibile al pagamento di �imposte
non riscuotibili mediante ruolo (1).
Col primo motivo, l'Amministrazione denuncia la violazione dell'art.
67, 2� e 3� comma legge fallimentare, in relazione agli artt. 60 e ss.
d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633 ed al principio di legalit� dell'obbligazione
tributaria .(art. 360 n. 3 c.p.c.), osservando che l'art. 67 cit., in tema di
revoca dei pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, � basato sul presupposto
che il creditore deve astenersi dal pretendere il pagamento, quando
sa dello stato d'insolvenza del debitore, per cui necessariamente � postulata
la facolt� del creditore di pretendere o di non pretendere l'assolvimento
dell'obbligazione. La rilevanza della conoscenza postula la possibilit�
di un comportamento coerente di � non pretendere �, quando tale
conoscenza sia stata acquisita. Ma tale possibilit� non � data al fisco,
perch� l'art. 62 d.P.R. n. 633 del 1972 impone di procedere alla riscossione
del tributo, senza attese o rinvii. L'impossibilit� di dilazionare il recupero
dimostra' l'inesistenza del potere di scelta fra il recupero e l'attesa,
postulato dal citato art. 67 legge fallimentare.
Detto principio � codificato dall'art. 51 d.P.R. n. 602 del 1973, in materia
di imposte dirette, norma non eccezionale, ma che rappresenta la traduzione
espressa del principio in esame, cos� come, per le imposte riscosse
con l'ingiunzione, l'art. 31 del T.u. n. 639 del 1910 esclude ogni potere di
sospensione della procedura di recupero.
Col secondo motivo, l'Amministrazione deduce �motivazione insuf�
fidente �SU punto decisivo �, con riferim�nto all'art. 360 n. 5 c.p.c., cos�
espressamente argomentando:
(1) Si deve prendere atto della pronuncia delle Sez. unite, che peraltro
interviene dopo che con la generalizzazione della riscossione mediante ruolo
(d.P.R. 28 gennaio 1988 n. 43) l'art. 51 del d.P.R. n. 602/1973 � diventato appli�
cabile per tutti i tributi.
La sentenza non convince.
Le ragioni che possono escludere o non escludere l'assoggettamento alla
revocatoria dei pagamenti delle imposte dovrebbero essere ricercate nei carat�
teri sostanziali del credito. Al contrario la sentenza basa la sua motivazione su
ragioni;, contingenti e mutevoli, del procedimento di riscossione.
Dato atto che il problema della revocatoria non si pone di fronte al debitore
che paga spontaneamente o su semplice richiesta, la giustificazione della revocabilit�
� ricercata nel fatto che l'Amministrazione pu� scegliere tra� esecuzione
individuale e richiesta di fallimento.
Quel che giustifica la norma dell'art. 51 del d.P .R. n. 602 � evidentemente
qualcosa di pi� profondo e meno casuale, che � legato alla natura del credito,
non ai mezzi della riscossione. Se di ci� non si tiene conto sembra ingiustifi�
cabile' il radicale mutamento della disciplina della revocatoria come conseguenza
<lena �creazione del servizio della riscossione ispirato ad una omogenea utiliz�
zazione� del ruolo.
RASSEGNA AVVOCATURA DEU..O STATO
. �Esattamente� la Corte� di Appello afferma che l'onere della prova
della conoscenza dello stat� di insolvenza spettava al curatore; ma �erra
quando afferma che la prova sarebbe �stata raggiunta in quanto: a) l'Ufficio
era stato costretto a ricorrere all'ingiunzione; b) il credito era rilevante;
c) nel domandare impossibili dilazioni e sospensioni, la societ�
aveva evidenziato la difficolt� in cui versava.
Questi non sono indizi gravi, precisi e concordanti della conoscenza
dello stato di insolvenza, per l'ottima ragione che � insolvenza � non vuol
dire � illiquidit� �, ma capacit� di far fronte alla situazione debitoria, con
i mezzi normali; non basta, cio�, dire che non si � pagata l'IVA per
inferirne l'insolvenza; bisogna dire che l'impresa � in stato di dissesto; la
Corte di Appello anzi, ignora, fra gli elementi indiziari, un dato che a
ben vedere sarebbe sintomo della non insolvenza: il .notevole credito
che la Sitel vantava nei confronti della S.I.P., societ� notoriamente .solvibile,
credito pacificamente dichiarato da quest'ultima (e quindi assegnato
dal Pretore).
N� � logico affermare che l'Ufficio avrebbe dovuto sapere dello stato
d'insolvenza perch� negli ultimi anni la Sitel andava motivando le impossibili
domande di sospensione minacciando la chiusura dei propri sta"
bilimenti: questa minaccia altro non era se non un'allegazione di parte,
I a fronte della quale l'Ufficio IV A non aveva alcun onere di accertarsi
dell'eventuale stato di insolvenza; insomma, il fatto che la Societ�, per
ottenere dilazioni, invocasse le proprie difficolt�, non equivaleva assoluta
I mente alla conoscenza dello stato di insolvenza �.
Il ricorso � infondato.
1) Nelle memorie e nella discussione orale l'Amministrazione si �
attardata a discutere il problema se a fondamento della revocatoria falI
limentare dei pagamenti, ex art. 67 legge fallimentare, vi sia (oltre la
I
tutela della par condicio creditorwn), la sanzione del comportamento del
creditore. che ric('(ve il pagamento in modo illegittimo. Poich� il comporta
I
mento della P .A., nel pretendere e ricevere il pagamento delle imposte,
I ~
� dovuto (obbligatorio per legge), esso -in quanto per sua natura non
illegittimo -sfuggirebbe ai rigori della disciplina della revoca fallimen
tare.
Il problema � . stato impostato in modo fuorviante. :t:. esatta ed in~
discutibile la premessa che l'Amministrazione non solo non pu� rifiutare
il pag�mento delle imposte, ma addiritt�ra deve riscuoterle il pi� sollecitamente
possibile, senza sconti o dilazioni (se non nei casi ammessi
dalla legge), ma tale premessa non porta alle conseguenze esposte dalla
ricorrente.
Dal punto di vista oggettivo (tutela della par condicio creditorum) il
principio .deve commisurarsi con la tutela degli altri creditori, secondo
il disegno del legislatore che � espresso dall'art. 67, quando al s'econdo
comma dispone che sono revocati i pagamenti di debiti liquidi ed esi
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 335
gibi., � senza distinzione di sorta; ed all'ultimo comma dispone che la
suddetta norma non si applica all'istituto di emissione ed agli altri istituti
.di credito ivi indicati e. fa salve le disposizioni delle leggi speciali.
Il sistema � articolato sulla base del principio generale della revocabilit�,
salva l'eccezione espressa dalle legge speciali (art. 40 -come sostituito
dall'art�. 4 legge 24 dicembre 1974 n. 713 -della legge 25 luglio 1952
n. 949,. per i prestiti accordati alle aziende artigiane; art. 20 legge 30 luglio
1959 n. 623, per le piccole industrie e l'artigianato; art. 51 terzo com�
ma d.P..R. 29 settembre 1973 n. 602, di cui si dir�; art. 4 comma 4 d.I.
30 dicembre 1987 n. 536, conv. in legge 29 febbraio 1988 n. 48, in materia
di contributi sociali obbligatori ed accessori; art. 1 comma 9 d.I. 2 dicembre
1985 n. 688, conv. in legge 31 gennaio 1986 n. 11, in materia di pagamento
dei contributi mediante cessione di crediti verso lo Stato; art. 39 comma
4 del T.u. 1� settembre 1993 n. 385, in materia di credito fondiario).
Solo il legislatore pu� effettuare una scelta derogatoria al principio
fondamentale della revocabilit�; scelta derogatoria che, pertanto, non
pu� esprimersi in � principi generali �, ma fa inquadrare dette norme nell'ambito
delle disposizioni e�cezionali (art. 14 delle preleggi), ciascuna retta
da una propria particolare ratio, pur essendone possibile un'interpretazione
estensiva (non analogica).
Dal punto di vista soggettivo, la doverosit� della richiesta del pagamento
e della sua ricezione, sia da parte del singolo funzionario (altrimenti
soggetto alle responsabilit� amministrative e contabili richiamate
dall'Avvocatura dello Stato nella discussione orale) sia da parte
della P .A., come ufficio soggetto all'art. 97 Cost., non espone i predetti,
quando conoscono lo stato di insolvenza del debitore all'atto del pagamento,
alla scelta se accettare (o pretendere) il pagamento ovvero dilazionare
il debito o �ddirittura rinunciarvi, in quanto l'altra alternativa
si �esprime nella richiesta di esecuzione collettiva e cio� nel fallimento
del debitore, la cui insolvenza sia nota a quei soggetti.
Il problema, invero, � assai meno difficile di come sia stato prospettato.
Esso non si pone, quando il creditore non conosce lo stato
d;insolvenza e normalmente non pu� porsi di fronte al debitore d'imposta
che paghi regolarmente con le varie forme di � autotassazione � o dietro
semplice richiesta dell'Ufficio: invero, l'Ufficio, al di l� del pagamento
puntuale del debito d'imposta non conosce e non pu� conoscere altro,
salvo che non vi siano elementi ben precisi (per esempio, i risultati
di una verifica fiscale della contabilit� dell'impresa). Il problema si
pone di fronte ai pagamenti ottenuti coattivamente; ma anche in questo
caso, la semplice notifica dell'ingiunzione, seguita dal pagamento, in
difetto di altri elementi conosciuti dall'Ufficio non solleva il problema
della scelta, che si ha, in definitiva, soltanto quando si tratta di scegliere
(come nella fattispecie di cui � causa) fra esecuzione individuale ed esecuzione
collettiva.
336
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Di fronte al fallimento, la posizione dell'Amministrazione Finanziari�
� tendenzialmente parificata a quella degli altri creditori (si pu�
argomentare anche dalla sentenza della Corte Cost. 9 marzo 1992 n. 89,
dichiarativa dell'illegittimit� costituzionale dell'art. 97 d.P.R. n. 602/73,
sul fallimento �fiscale,�). Il disposto dell'art. 6 della legge fallimentare,
secondo cui il fallimento pu� essere chiesto anche ai creditori, non pu�
non applicarsi all'Amministrazione creditrice di somme, cos� come (�
pacifico) si applicava all'esattore, nonostante che l'art. 51 del d.P.R. n. 602
citato permettesse l'esecuzione esattoriale in presenza del fallimento (v.
ora, art. 129 d.P.R. 28 gennaio 1988 n. 43, sul servizio di riscossione tributi).
Per concludere, l'Amministrazione che -come � avvenuto nel
caso -inizi e porti a termine l'esecuzione individuale (pignoramento
presso terzi) in presenza della conoscenza dello stato di insolvenza del
debitore esecutato, non � affatto obbligata a tale procedura, poich� potrebbe
scegliere, al suo posto, la richiesta di fallimento della societ�
insolvente, senza per questo n� rinunciare �l credito, n� dilazionarne
il pagamento. Invero, anche nell'esecuzione individuale il momento effettivo
della riscossione non dipende dall'Amministrazione, ma dalle esigenze
della procedura e dalla sua fruttuosit� (si pensi �ll'mtervento, in
essa, di altri creditori muniti di una causa di prelazione poziore).
Dimostrata l'assoluta: irrilevanza, ai fini della soluzione del problema
di causa; dell'obbligatoriet� della riscossione dei crediti tributari, ne
deriva la conseguenza che tale obbligatoriet� non � sottesa alla disposiz:
ione del comma 3� dell'art. 51 del d.P.R. n. 602/73 (quale vigeva all'epoca
dei fatti di causa) di guisa che la norma espressa non si pu� estendere
alle imposte diverse da quelle che si riscuotevano, all'epoca, mediante
l'esecuzione esattoriale, per la pretesa identit� di ratio fra tale esecuzione
e quella fiscale in genere (non affidata all'esattore), sotto il profilo soggettivo
attinente alla conoscenza dello stato di insolvenza.
2} In verit�, l'art. 51 si inserisce in un sistema nel quale � previsto
un �complesso coordinamento con la procedura fallimentare, che non
assicura� affatto all'esattore (che non � esonerato dall'intervento nella
procedura fallimentare: vedi art. 18 d.P.R. n. 603 del 1973; art. 4 stesso
d.P.R.; art. 78 d.P.R. n. 43 del 1988) il soddisfacimento, dato che il curatore
si pu� insinuare nella procedura esattoriale, per far valere la soddisfazione,
in sede di distribuzione del ricavato, dei crediti di rango
poziore insinuati nel fallimento -contemporaneo -dell'imprenditore
soggetto ad esecuzione speciale (Cass., Sez. Un., 12 maggio 1978 n. 2325,
fra .le altre conformi). Si � detto pi� volte che si tratta di un privilegio
di natura processuale e non sostanziale, e che pertanto non deroga agli
.artt. 2740 e 2741 e.e. -.
�Il legislatore delegato del 1973, ai primi due commi dell'art. 51 del
d.P.R. n. 602 (sostanzialmente identici ai due commi dell'art. 206 del T.u.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 337
previgente 29 gennaio 1958 n. 645, a loro volta risalenti all'art. 97 del
T.u. 17 ottobre 1922 n. 1401) ha aggiunto un terzo comma: �I pagamenti
di imposte scadute non sono soggetti alla revocatoria prevista
dall'art. 67 .R.D. 16 marzo 1942 n. 267�.
Si � gi� detto -e giova ribadire, dato che l'argomentazione con�
trarla costituisce il fulcro della tesi della ricorrente -che non pu�
ritenersi che la � ratio � di tale norma possa collegarsi alla soluzione
del conflitto fra � doverosit� � della riscossione delle imposte scadute
e conoscenza dello stato di insolvenza, che costituisce il requisito soggettivo
necessario per l'esercizio dell'azione revocatoria fallimentare. In�
vero, nessun conflitto poteva ipotizzarsi nel senso preteso dall'Ammi�
nistrazio:ve, posto che esso si risolveva agevolmente su un altro piano:
quello �della scelta della esecuzione collettiva fallimentare (o della insinuazione
nella procedura predetta), piuttosto che di quella individuale
(che, nel campo delle imposte indirette, fra cui l'IVA, non era ammessa,
fino all'entrata in vigore del nuovo sistema di cui infra, durante
il fallime:qto del debitore d'imposta).
L'Amministrazione consapevole dello stato di dissesto irreversibile
del debitore d'imposta, prima della dichiarazione del suo fallimento,
se non poteva avvalersi della norma derogatoria del primo comma
dell'art. 51 d.P.R. n. 602. (in quanto poteva solo procedere all'esecuzione
mediante ingiunzione, ai sensi dell'art. 62 d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633, richiamante
il R.D. 14 aprile 1910 n. 639), era in grado di rifiutare il pagamento
spontaneo del debitore dissestato e, a maggior ragione, quello ottenuto
mediante la suddetta procedura esecutiva, e di optare per l'esecuzione
collettiva fallimentare.
Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non ha alcun
peso in contrario l'argomento tratto dal divieto di sospensione dell'esecuzione
individuale fiscale; esso si basa sull'espresso mancato richiamo,
nell'art. �62 d.P.R. n. 633/72, dell'art. 3 del R.D. n. 639 del 1910, che
conferisc� �all'A.G.O. il potere di sospendere l'esecuzione coattiva per la
riscossione della entrate patrimoniali non tributarie. Da tale limitazione
dei poteri dell'A.G.O. non si inferisce affatto che analogo potere non
abbia la stessa Amministrazione procedente la quale, preso atto dello
stato d'insolvenza (ancora non dichiarato con sentenza di fallimento)
del suo debitore, potr� invece ben sospendere la procedura coattiva individu�le
e richieden�e il fallimento, per non violare consapevolmente la
par condicio dei creditori. Con tale atteggiamento l'Amministrazione
non rinuncia al suo credito n� lo dilaziona al di fuori dei casi consentiti
dalla legge, posto che � la stessa legge che le impone di ricorrere al
diverso� mezzo di tutela dell'esecuzione fallimentare. Pertanto, nel caso
che l'Amministrazione riscuota il suo credito nei confronti del debitore
gi� insolvente, la cui insolvenza le sia nota, se ci� avviene nell'arco temporale
annuale di cui all'art. 67 legge fall., ex post non potr� invocare
338 RASSEGNA� AVVOCATURA DELLO STATO
come letteralmente sostiene' la sua difesa� -�il comportamento dov�to
I
(non legittimo), che sfugge ai rigori dell'art. 67 citato. La necessit� di
un comportamento diverso, esclude che esso� sia dovuto e non illegitt�::��.
Scartato, quindi, il profilo soggettivo; allo scopo di ritenersi � possi
I
~
bile che la 'ratio sottesa al terzo comma dell'art. 51 d.P.R. n. 602/73 possa
estendersi.. fino a comprendere. qualsiasi tipo di (( imposta �, utilizzando
il dato letterale alla stregua di tale ipotetica ratio (interpretazione esten'
siva consentita anche per le leggi eccezionali), si deve esaminare il profilo
oggettivo, e cio� la deroga al principio della par condicio creditorum,
che la. legge vuole sacrificare per privilegiare un principio diverso.
Quest'ultimo non pu� essere costituito dal collegamento col principio
del � non riscosso come riscosso � che grava sull'esattore, per due ragioni:
a) perch� detto principio non vige in ogni caso (v. per es., il
caso dei ruoli a carico dei falliti, ex art. 4 d.P.R. n. 603 del 1967); b)
perch� il principio pu� esistere anche per la riscossione da parte dell'esattore
di crediti non tributari (art. 3 primo comma d.P.R. 15 maggio
1963 n. 858, mantenuto in vigore dall'art. 36 del d.P.R. n. 603/73), ma a
tali crediti non tributari non pu� applicarsi il terzo comma dell'art. 51
del d.P.R. n. 602/73, che espressamente si riferisce alle sole imposte.
Dunque, la ratio evidente di quest'ultima norma � soltanto quella di
assicurare la riscossione sicura e stabile delle imposte. Si pone pertanto
il problema se tale ratio obiettiva possa riguardare qualsiasi tipo di
imposta, e quindi anche l'IVA, ma ad esso deve darsi risposta negativa,
per ragioni di carattere testuale.
Prima dell'introduzione di detta norma, sebbene una parte della
giurisprudenza di merito e della dottrina ritenesse che, sotto il vigore
dell'art. 206 T.u. 29 gennaio 1958 n. 645, alla revoca dei pagamenti ex
art. 67 legge fall. si sottraessero quelli fatti all'esattore (essendo egli
esentato dall'osservare la legge sul fallimento), era da ritenere pi�
esatta la tesi secondo cui anche detti pagamenti erano revocabili (Cass.,
Sez. 1a, 23 luglio 1968 n. 2648).
Pertanto, il terzo comma dell'art. 51 � una norma innovat~va, (derogatoria
al principio generale dell'art. 67 legge fall.), la quale, essendo
contenuta in un decreto delegato, deve essere giustificata dalla sua
conformit� alla legge di delega, in osservanza dell'art. 76 della Costituzione.
Fra due possibili interpretazioni, deve privilegiarsi quella conforme
alla Costituzione.
Secondo la tesi del resistente, l'eccesso rispetto alla delega vi � stato,
perch� la legge 9 ottobre 1971 n. 825 consentiva di disciplinare i
rapporti fra lo Stato ed il contribuente e non quelli fra lo Stato e
gli altri creditori del contribuente, derogando alla regola generale della
par condicio. L'argomento prova . troppo, perch� metterebbe ingiustamente
in �forse l� legittimit� della norma delegata sul privilegio a fa
PARTE I, SEZ. �V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
vore dei crediti per IVA (art. 62 d.P.R. n. 633/72 e successive modifiche,
ex art. 1 d.P.R. n. 24 del 1979), nonna nuova che attiene alla qualit�
del credito e nel contempo istituisce una preferenza a favore dello
Stato, rispetto agli altri creditori. Tuttavia, non � necessario approfondire
l'argomento, perch� ai fini che interessano questa causa non tanto
� necessario stabilire se la delega potesse riguardare una deroga all'art.
67 legge fall. nella materia delle imposte dirette riscuotibili mediante
ruoli, quanto se la delega potesse riguardare anche imposte diverse,
non riscuotibili mediante ruoli. La risposta � negativa.
L'art. lO della legge di delega del 1971 n. 825, concernente le disposizioni
in materia di riscossione, contiene un primo 'comma che � troppo
generico, peJ' ritenere che possa riferirsi a questo punto, ed un n. 6
che recita (indicando il relativo criterio direttivo): �una migliore disciplina
del sistema di riscossione dei tributi mediante ruoli, con particolare
riguardo, ecc. ecc. �.
Pertanto, soltanto alla riscossione dei tributi mediante ruoli si
intendevano apportare � miglioramenti � per adeguare la disciplina vigente
alle riforme previste dalla legge (comma 1�). Ammesso che la
suddetta sia la base legislativa che ha permesso l'emanazione del terzo
comma dell'art. 51, terzo comma, pi� volte citato, certamente essa non
permetteva l'estensione della norma stessa alle imposte che, alla stregua
della medesima legge e dei decreti delegati, non si riscuotevano
mediante ruoli (come l'IVA), ma mediante ingiunzione e successivo procedimento
ex R.D. del 1910 n. 639.
Concludendo, � addirittura improponibile, per tale caratteristica
formale della norma delegata de qua, il problema della sua estensione
all'IVA, stante la mancanza di qualsiasi delega in proposito, e quindi
l'autolimitazione del legislatore delegante.
3) Si deve aggiungere un ulteriore argomento. Con la legge 4 ottobre
1986 n. 657 � stata attribuita delega al Governo per l'istituzione e la
disciplina del servizio di riscossione dei tributi, ivi compresa l'IVA
(art. 1 lett. a), col criterio direttivo di cui all'art. 2 comma 2 (�revisione
delle vigenti disposizioni al fine ... di assicurare uniformit� di procedure
esecutive�). In attuazione della delega � stato emanato il d.P.R. 28 gennaio
1988 n. 43, riguardante anche l'IVA (art. 2 lett. e). I Concessionari
della riscossione sono soggetti al d.P.R. n. 602 del 1973 (artt. 32, 63, 67
e 129), per cui � evidente che anche in materia di IVA -da quando
� entrato in funzione il nuovo sistema -si applicher� la deroga rispetto
alla revocatoria dei pagamenti ex art. 67 legge fallimentare. Il carattere
innovativo e non retroattivo della normativa � evidente. (omissis)
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
340
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 10 aprile 1994 n. 3343 -Pres. Corda
Est. Baldassarre -P. M. Delli Priscoli (conf.) -Ministero delle Fi
nanze (avv, Stato Palatiello) c. Buscaglione.
Tributi erariali indiretti -Imposta di successione . -Base imponibile Valore
di azioni non quotate -Riferimento alla situazione patrimQ-:
niale della societ� -Criteri civilistici dell'art. 2424 e.e. -Esclusione Apprezzamento
del valore venale del patrimonio sociale.
(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 637, art. 22; e.e. art. 2424).
Ai fini dell'imposta sulle successioni, il valore delle azioni non ammesse
alla quotazione di borsa e delle quote di societ� non azionarie,
comprese nell'attivo ereditario, deve essere determinato, ai sensi dell'.
art. 22 del .d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 637, avendo riguardo alla situazione
patrimoniale <;I.ella societ�, ossia assumendo quali elementi di valutazione
i dati contabili desumibili dal bilancio di esercizio e dal conto dei
profitti e delle perdite, salvi, tuttavia, il potere dell'Amministrazione
finanziaria di 'contestare la veridicit� delle risultanze contabili e il correlato
onere.� della prova in capo ad essa,-prescinde per� dai criteri civilistici-
contabili prescritti per l'iscrizione alle singole voci all'attivo o
.al passivo del bilancio medesimo, posto che la base imponibile � data
'aall'effettivo valore della parte di patrimonio sociale che dette azioni o
quote rapptesentano (1).
L'Amministrazione ricorrente denuncia violazione degli art. 21 e 22
d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 637, con riguardo alla nozione di capitale sociale
e all'art. 2424 cod. civ., nonch� motivazione contraddittoria ed insufficierite,
ed assume:
1) I citati artt. 21 e 22 richiedono un elemento di certezza, che � dato
dalle risultanze delle scritture contabili obbligatorie e regolarmente tenute
o da atti aventi data certa e, rispettivamente dalla situazione patrimoniale;
ma non che la base imponibile sia costituita dai risultati di
tali scritture, essendo data invece dal valore venale dell'azienda o della
quota societaria. In conseguenza non tutto ci� che, secondo la legge
civile e la scienza aziendalistica, deve essere appostato al passivo costituisce
passivit� da portare in diminuzione del valore lordo venale. In
particolare, il capita�e sociale, che per l'art. 2424 cod. civ. va iscritto
al passivo, non costituisce un debito della societ�, ma un valore � fermo �
nella dinamica, aziendale, corrispondente al complesso dei conferimenti;
(1) Decisione da condividere pienamente. I criteri civilistici aziendali sulla
� funzione
delle scritture contabili non possono trasferirsi tal quali alla base
imponibile dell'imposta di successione n� come indirizzo di stima, n� come
fonte di prova. �
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
tanto che ne � pr�vista l'iscrizione nel bilancio, ma non nel conto dei profitti
e�delle perdite.
2) La Corte d'appello non ha, parimenti, considerato che le voci del
bilancio per fondi ammortamento a) beni strumentali, b) spese d'impianto,
c) ILOR 1980 comparivano contemporaneamente nello stato patrimoniale
tra i debiti e nel conto dei profitti e delle perdite come �costi�,
e che, per tanto, legittimamente l'ufficio le aveva escluse dal novero
delle passivit�, non potendo essere valutate due volte.
Il ricorso � fondato.
La sentenza impugnata, che sui punti in esame offre una succinta
motivazione in fatto, presuppone, in diritto, che il secondo comma dell'art.
22 del d.P.R. n. 637/72, nel disporre che �per le azioni non ammesse
alla quotazione in borsa e per le quote di societ� non azionarie il
valore venale � determinato avendo riguardo alla situazione patrimoniale
della societ� �, operi un rinvio integrale alle norme in tema
di societ� di capitali, � nel senso che la situazione patrimoniale ai fini
dell'imposta di successione va determinata seguendo gli stessi criteri
fissati per la redazione del bilancio �.
Gi� la formulazione lessicale della norma dell'art. 22 contraddice l'interpretazione
che ne ha dato la Corte territoriale, atteso che il legislatore,
se avesse inteso operare un rinvio formale al bilancio delle societ�~
avrebbe usato tale specifico termine e non quello sostanziale di � situazione
patrimoniale�.
Siffatta interpretazione si pone poi in contrasto con l'intero sistema
impositivo sulle successioni, sistema che, al fine di determinare la base
imponibile, considera il valore (la non essenziale qualificazione � venale �,
di cui all'art. 7 e alle altre norme del d.P.R. n. 637/73, � omessa nel T.u.
approvato con d:P.R. 31 ottobre 1990 n. 346), dei beni e diritti oggetto del
tfasferiI�:J.ento per causa di morte.
Non deroga, di certo, al criterio generale l'art. 22, che, in tema di
partecipazione societaria -quando non sia utilizzabile il dato certo
del valore correlato al mercato borsistico (primo comma) -fa riferimento,
nel secondo comma, alla situazione patrimoniale della societ�
e dispone che da essa debba ricavarsi il valore delle azioni o quote,
utilizzando un dato, altrettanto obiettivo ed attendibile, che non � diverso
da quello (scritture contabili regolarmente tenute ed obbligatorie) adottato
dall'art. 21 per determinare il valore dell'azienda .
. �, Posto . che�� la base imponibile deve essere costituita, per quanto attiene
all'attivo ereditario (da non confondere, ovviamente, con l'attivo
sociale) dal valore delle azioni non quotate in borsa o delle quote, non
possono trasferirsi alla valutazione a fini impositivi i criteri contabili
ispirati alla diversa esigenza di rappresentare, organicamente, ai soci
e ai terzi la situazione patrimoniale e la gestione della societ�.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
342
Del resto la stessa disciplina civilistica prescinde da tali criteri
quando venga in discussione il valore di singole partecipazioni societarie,
prevedendo, nelle ipotesi di liquidazione della quota del socio uscente,
il diritto di questi al �valore� della quota (art. 2289 cod. civ.) e, nella
specifica materia delle societ� di capitali, il rimborso delle azioni non
quotate (art. 2437) o quote (art. 2494) in proporzione del patrimonio sodale
risultante dal bilancio deWultimo esercizio.
Con formula analoga a quella di questi due ultimi articoli la norma
dell'art. 22 del d.P.R. n. 637/72 � stata trasfusa nell'art. 16, primo comma,
lettera b), del Testo unico.
Dovendo applicarsi, come nella specie, la normativa del 1972 ed
accertarsi il valore, in concreto, delle azioni non quotate o della quota
sociale, la base imponibile deve coincidere con la sostanziale situazione
patrimoniale della societ�, desumendo i dati di valutazione dal bilancio
e dal conto dei profitti e delle perdite (originario art. 2423 cod. civ.),
cos� come, per l'azienda, dalle regolari scritture contabili. Ci� che non
impedisce che l'Amministrazione finanziaria, ove ritenga tali fonti documentali
non veritiere o comunque non indicative dell'effettivo valore della
partecipazione, possa addivenire a diversa e motivata valutazione.
Rimane comunque escluso che debba assumersi quale necessario ed
imprescindibile parametro la catalogazione tra le poste attive o passive,
secondo la disciplina civilistica-contabile, delle diverse voci di bilancio.
Basti rilevare, con riguardo all'esempio pi� significativo, che se, ai fini
fiscali, si dovesse far ricorso a detta disciplina, il valore della partecipazio
ne societaria risulterebbe automaticamente diminuito in ragione del mag
gior importo del capitale sociale, che -sebbene figuri nel bilancio quale
entit� contabile del passivo -rappresenta il complesso dei conferimenti
dei soci ed �, di norma, espressione della consistenza della societ�.
Ne deriva l'accoglimento del ricorso e la cassazione della sentenza
impugnata con rinvio ad altro giudice di pari grado perch� proceda a
nuovo esame dei punti controversi, tenendo presenti i seguenti principi
di diritto:
� Ai fini dell'imposta sulle successioni, il valore delle azioni non ammesse
alla quotazione di borsa e delle quote di societ� non azionarie,
comprese nell'attivo ereditario, deve essere determinato, ai sensi dell'articolo
22 del d.P .R. 26 ottobre 1972 n. 637, avendo riguardo alla situazione patrimoniale
della societ�, ossia assumendo quali elementi di valutazione
i dati contabili desumibili dal bilancio di esercizio e dal conto del profitto
e delle perdite, salvi, tuttavia, il potere dell'Amministrazione finanziaria
di contestare la veridicit� delle risultanze contabili e il correlato
onere della prova in capo ad essa; prescinde per� dai criteri civilisticicontabili
prescritti per l'iscrizione delle singole voci all'attivo o al passivo
del bilancio medesimo, posto che la base imponibile � data dall'effettivo
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 343
valore della parte di patrimonio sociale che dette azioni o quote rappresentano.
La determinazione in concreto di tale valore � riservata alla cognizione
del giudice del merito, che � tenuto a fornire congrua motivazione del
proprio apprezzamento �.
CORTE DI CASSAZIONE, sez. un., 18 aprile 1994 n. 3684 -Pres. Montanari
Visco -Est. Carbone -P. M. Morozzo della Rocca (diff.). -Mancini c.
Ministero delle Finanze (avv. Stato Arena E.).
Tributi in genere -Contenzioso tributario -Competenza e giurisdizione Imposta
cli registro -Nota del cancelliere che liquida le spese prenotate
a debito -Giurisdizione della commissione.
(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, art. 1; c.p.c. disp. att. art. 43; r.d. 16 marzo 1942
n. 267, art. 91).
Appartiene alla giurisdizione delle commissioni l'impugnazione della
nota del cancelliere che, a norma dell'art. 43 disp. att. c.p.c. e dell'art. 91
della legge fallimentare, liquida l'imposta di registro prenotata a debito;
la nota del cancelliere non � una ingiunzione opponibile innanzi allo stesso
giudice ma un atto di accertamento tributario da impugnare innanzi alla
commissione (1).
(omissis) Con l'unico motivo il ricorrente censura la sentenza impugnata
per aver affermato la giurisdizione delle commissioni tributarie,
deducendo l'errata interpretazione ed applicazione degli artt. 1 e 16 del
d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, nonch� delle disposizioni del codice di rito
(artt. 43 disp. attuaz. e 615 c.p.c.) e della legge fallimentare (art. 91 1. fall.),
nonch� difetto di motivazione e travisamento delle risultanze processuali
sotto un triplice profilo.
Erroneamente la Corte d'appello avrebbe identificato l'oggetto della
controversia nell'imposta di registro e non nelle spese di giustizia, in
quanto l'art. 43 disp. attuaz. c.p.c. � preordinato anche al recupero di
somme estranee all'area delle imposte e l'atto di precetto promanante
da un ufficio giudiziario e non finanziario non rientra nell'elencazione
tassativa degli atti impugnabili dinanzi alle commissioni tributarie. L'atto
che ha dato origine alla presente controversia non va qualificato come
(1) Riconfermando la sentenza 28 novembre 1991 n. 12770, in questa Rassegna,
1991, I, 619, la S.C. precisa esattamente che la questione sulla debenza dell'imposta
di registro � una controversia di imposta e che la nota del cancelliere �,
in senso ampio, un accertamento tributario rientrante nella definizione di provvediinento
impugnabile dell'art. 16 del d.P.R. n. 636/72. Sull'argomento v. BAFILE,
Anticipazione delle spese per il procedimento fallimentare, imposta di registro
e relative controversie, in questa Rassegna, 1979, I, 727.
12
344 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
opposizione all'ingiunzione, trattandosi piuttosto di opposizione al precetto
avente ad oggetto la nota compilata dal cancelliere -relativa alle spese,
tasse, diritti ed onorari prenotati a debito -dichiarata esecutiva dal capo
dell'ufficio nell'ambito di funzioni amministrative e non giurisdizionali.
Ne consegue che la controversia non ha natura tributaria ma costituisce
opposizione a precetto, come tale rientrante nella giurisdizione del giudice
ordinario.
La questione cos� come posta non � fondata.
Con la sentenza n. 1943 del 19 dicembre 1969, passata in giudicato, il
Tribunale di Catania nell'omologare la proposta di concordato tenne a
richiedere l'immediato pagamento di tutte le spese di giustizia, amministrazione
e compenso del curatore, nonch� quelle relative alla registrazione
della stessa sentenza di omologazione, lasciando fuori dal concordato soltanto
la �tassa di societ� (di fatto)�. � rimasta quindi esclusa dal pacchetto
di proposte oggetto dell'omologazione l'imposta di registro ed
accessori relativa ad una registrazione d'ufficio effettuata in data 28 gennaio
1966, mentre come risulta dal giudicato � stato previsto come condizione
della proposta di concordato il pagamento delle spese di giustizia
di amministrazione e del compenso del curatore in conformit� alla prescrizione
dell'art. 124 co. 1 1. fall.
Alla stregua di questi elementi, essendo rimasta esclusa, tra le spese
a debito solo la � tassa di registro� questa Corte non ha motivo per
discostarsi dalla sua giurisprudenza secondo cui le controversie tributarie
appartengono alla giurisdizione delle commissioni tributarie. La predetta
giurisdizione dev'essere affermata, in tema di imposta di registro
ai sensi dell'art. 1 co. 2 lett. f) del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, anche
quando trattandosi di registrazione con prenotazione a debito, secondo
le previsioni degli artt. 91 e 133 1. fall., la controversia insorga in sede
di contestazione della nota compilata dal cancelliere e resa esecutiva con
provvedimento del capo dell'ufficio giudiziario in base all'art. 43 disp.
attuaz. c.p.c. Anche in tale ipotesi, ricorrendo una controversia tributaria
resta di conseguenza esclusa la giurisdizione del giudice ordinario
e la denunciabilit� del provvedimento secondo le regole dettate dal codice
di rito in tema di opposizione a decreto ingiuntivo (Cass, sez. un. 28 novembre
1991 n. 12770).
In conclusione, la giurisdizione delle commissioni tributarie, in tema
di imposta di registro efferente gli atti delle procedure fallimentari -o gli
atti giudiziari compiuti nell'interesse delle persone o degli enti ammessi
al gratuito patrocinio -non pu� essere derogata in favore dell'autorit�
giudiziaria ordinaria, come sostiene il ricorrente, solo perch� l'imposta sia
stata prenotata a debito e successivamente riscossa dal cancelliere. Ne consegue
che il mezzo giuridico previsto dall'ordinamento per la riscossione
delle somme iscritte a campione civile, compresa l'imposta di registro, non
costituisce un decreto ingitintivo, come quello disciplinato dal codice
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 345
di rito, opponibile davanti allo stesso giudice che l'ha emesso, ma costituisce
un atto di accertamento tributario relativo all'imposta di registro
da impugnare innanzi alla commissione tributaria territorialmente competente.
Il Collegio non ignora un diverso precedente a sezione semplice (Cass.
10 aprile 1979 n. 2049), relativo peraltro alla sola imposta di titolo e cio�
all'imposta di registro afferente a patti enunciati nella sentenza dichiarativa
di fallimento o in quella di omologazione del concordato, ma da un
lato si tratta di un precedente formatosi sulla normativa antecedente
alla riforma tributaria del 1973, dall'altro l'attuale indirizzo giurisprudenziale
� consolidato nell'affermare la competenza giurisdizionale delle
commissioni tributarie ogniqualvolta, come nella specie occorre risolvere
una � questione tributaria � in cui il fisco tende ad ottenere il riconoscimento
del proprio diritto al tributo (imposta di registro) ed il privato
a paralizzare la pretesa tributaria di quest'ultimo (Cass. sez. un. 18 maggio
1990 n. 4302; 23 dicembre 1990 n. 10553; 23 dicembre 1991 n. 13862).
Il ricorso va pertanto respinto. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, s.ez. I, 18 aprile 1994 n. 3691 -Pres. Salafia -Est.
Sgroi -P. M. Delli Priscoli (conf.) -Soc. Castello Rametz (avv. Cavasola)
c. Ministero delle Finanze (avv. Stato Braguglia).
Tributi in genere -Riscossione -Ingiunzione -Motivazione -Non �
necessaria.
L'ingiunzione � sufficientemente motivata con l'indicazione del titolo
e dell'oggetto della richiesta fatta valere; l'esattezza e la chiarezza dei
calcoli attengono al merito apprezzabile dal giudice (1).
(omissis) Con il primo motivo, la societ� ricorrente denuncia, ai sensi
dell'art. 360 n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione dei regolamenti
Cons. 974/71 e Comm. 649/73, nonch�, ai sensi dell'art. 360 n. 5 c.p.c., l'insufficiente
motivazione in ordine ad un punto decisivo, in relaz~one alla
eccezione di nullit� dell'ingiunzione, dell'identificabilit� da parte del destinatario
dell'ammontare dell'importo compensativo applicato, osservando
che, fino a quando in appello l'amministrazione non ha prodotto le liquidazioni,
nessuno ha potuto ricostruire il conteggio, per cui l'opponente non
era stato in grado di farlo, quindi di affermare se era o meno esatto.
Non pu� essere valida un'ingiunzione che non indica la misura dell'importo
applicato. Non esiste un solo importo compensativo, ma diversi importi
a seconda della classificazione doganale del vino da pasto, per cui non
(1) Viene corretta la estemperanea affermazione di Cass. 28 febbraio 1993
n. 2475, in questa Rassegna, 1993, I, 245.
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346 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
era possibile risalire al conteggio. Inoltre, gli importi compensativi non
sono fissati in base ad un unico parametro fisso o percentuale, ma in
base ai prezzi medi fissati, per un periodo di una settimana, per i prodotti
per i quali sono previste misure d'intervento (e quindi non in
base ai prezzi effettivi); ad essi viene aggiunto un coefficiente calcolato
in funzione del rapporto effettivamente constatato fra le due monete.
L'impossibilit� dell'opponente di ricostruire il calcolo effettuato deve
avere come conseguenza la dichiarazione di nullit� dell'ingiunzione.
Il motivo � infondato.
Di fronte all'ampia motivazione della sentenza di primo grado, che
aveva respinto l'eccezione di nullit� formale dell'ingiunzione, la ditta appellante
in via incidentale si era limitata a dedurre � che non era dato
comprendere come fosse stato formato il calcolo degli importi compensativi
�. Contro tale eccezione � sufficiente la risposta data dal giudice
d'appello -trattandosi di interpretazione di un atto amministrativo devoluta
al giudice del merito -secondo cui l'ingiunzione metteva in grado
l'esportatore, con la dovuta diligenza, di ricostruire il conteggio, in
quanto egli era in grado di conoscere ci� che aveva esportato ed i parametri
risultavano da norme di pubblico dominio.
D'altra parte, � da aggiungere che non deve confondersi il problema
della motivazione dell'ingiunzione (per la quale � sufficiente l'indicazione
del titolo e dell'oggetto della richiesta fatta valere in via amministrativa)
con quello dell'esattezza e della stessa chiarezza e comprensibilit� dei
calcoli in essa esposti, che attengono al merito della pretesa, la quale
pu� essere contestata dal privato, gravando in tal caso sulla P.A. l'onere
della dimostrazione dell'esattezza dei calcoli stessi. E dallo stesso ricorso
risulta che tale onere � stato assolto dalla finanza con la successiva
produzione della �liquidazione�, contro la quale nessun rilievo � mosso
dalla ditta esportatrice, per cui la sua censura appare priva di interesse
e di oggetto. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 20 aprile 1994 n. 3767 -Pres. Beneforti Est.
Borr� -Ministero delle Finanze (avv. Stato Palatiello) c. Crivelli.
Tributi in genere -Accertamento -Notificazione -Consegna al portiere Mancato
invio di raccomandata -Semplice irregolarit� � Nullit� �
Esclusione.
(c.p.c. art. 139).
Nel caso di notifica mediante consegna al portiere ex art. 139 c.p.c.,
l'omissione della spedizione di raccomandata costituisce semplice irregolarit�
che non d� luogo a nullit� della notificazione (1).
(1) Giurisprudenza pacifica.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 347
(omissis) Con l'unico motivo l'Amministrazione ricorrente deduce
violazione dell'art. 139 c.p.c., sostenendo che il mancato invio della raccomandata,
nel caso di notifica al portiere, non produce nullit�, bens�
semplice irregolarit� della notificazione. Questa, infatti, si perfeziona
con la consegna dell'atto al portiere, essendo la spedizione della raccomandata
un evento successivo rispetto alla fattispecie costitutiva della legale
ricezione e conoscenza dell'atto medesimo.
Il ricorso � fondato.
Che la spedizione della raccomandata non integri un elemento costitutivo
della fattispecie notificatoria � reso palese dal tenore letterale
del quarto comma dell'art. 139 c.p.c., ove si dice che l'ufficiale giudiziario,
con tale mezzo, d� notizia dell'avvenuta notificazione. L'omissione
di tale formalit� non rende dunque nulla la notificazione, ma costituisce
una mera irregolarit�. In tal senso si � fermamente orientata la giurisprudenza
di questa Corte (cfr. sentenza n. 755 del 1980 e numerose
successive conformi). (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 20 aprile 1994 n. 3769 -Pres. Salafia Est.
Baldassarre -P. M. Lo Cascio (conf.) -Ministero delle Finanze
(avv. Stato Lancia) c. Ferrari.
Tributi erariali indiretti -Imposta sulle successioni e donazioni � Base
imponibile -Valutazione automatica in base ai redditi catastali
Difetto di dichiarazione specifica dei singoli beni -Conseguenze.
(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 637, art. 26, introdotto con l. 17 dicembre 1986 n. 880).
Perch� sia praticabile, nella imposta di successione come in quella
di registro, la determinazione della base imponibile con il criterio automatico
del reddito catastale, ove non siano dichiarati analiticamente i
valori distinti di ogni singolo bene, � necessario che l'unico valore dichiarato
sia pari o superiore alla somma dei singoli valori determinata attraverso
i redditi catastali; la valutazione automatica non sar� possibile
quando alcuno degli immobili da valutare non sia fornito di valori catastali
o sia insuscettibile di tale valutazione.
Relativamente ai fabbricati rurali � esclusa la valutazione automatica
quando il fabbricato non sia legato da vincolo pertinenziale al terreno
o perch� ceduto isolatamente o perch� il vincolo � venuto meno (1).
(omissis) 1. -Il Ministero ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione
degli artt. 43, 52 e 79 d.P.R. n. 131/86, 8 legge n. 880/86, 26, 37
(1) La sentenza offre una serie di precisazioni, tutte da condividere.
348 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
e 55 d.P.R. n. 637/72, 13 e 16 R.D. n. 1572/1931, 115 cod. proc. civ., 817 e
2697 cod. civ. e del loro combinato disposto, nonch� vizio di motivazione.
Rilevata preliminarmente l'erroneit� del riferimento alla legge di
registro (d.P.R. 131/86), trattandosi di donazione, osserva che per la tassazione
di essa opera, tuttavia, una disposizione identica a quella dell'art.
52, comma quarto, cit.;
assume quindi che tale disposizione (art. 26 del d.P.R. n. 637/72, nel
testo introdotto dalla legge 17 dicembre 1986 n. 880) non pu� trovare applicazione,
quando, come nella specie le parti non abbiano indicato il
valore di ciascun bene, a cui riferire le aliquote per la valutazione automatica,
ma un valore complessivo;
che, in subordine, potrebbe ritenersi applicabile l'art. 26, quinto comma,
cit. in caso di indicazione di un unico valore, solo se tutti i beni
siano suscettibili di valutazione secondo il criterio automatico di cui alla
citata norma;
che, con particolare riguardo al trasferimento di fabbricati rurali,
che sono iscritti al catasto senza attribuzione di rendita, non potrebbe
operare comunque l'esenzione dal tributo, se non sussista vincolo pertinenziale
tra essi e i terreni; vincolo che, nel caso in esame, non solo
non risulta, ma � anche escluso, alla stregua della relazione di stima ritenuta
attendibile dal giudice di primo grado, per il fabbricato principale,
tenuto in uso proprio dalla donante, a differenza degli altri beni, dati
in affitto.
2) -Rileva, in via pregiudiziale, il collegio che solo in pendenza del
giudizio innanzi alla C.T.C., con memoria aggiuntiva depositata il 27 apri
le 1988, le contribuenti hanno chiesto l'applicazione del criterio automa
tico di determinazione del valore dei beni caduti in successione, invocan
do, impropriamente, gli artt. 52, quarto comma, e 79 del d.P.R. 26 apri
le 1986, n. 131, T.u. dell'imposta di registro.
Si tratta di errore (che si ritrova anche nella motivazione della de
cisione impugnata) non rilevante ai fini della decisione, atteso che dispo
sizioni analoghe a quelle citate sono dettate, in tema di imposta sulle
successioni e donazioni, dall'art. 26, quinto comma, d.P.R. 26 ottobre 1972
n. 637, nel testo introdotto dall'art. 8 d.P.R. 17 dicembre 1988, n. 880 e,
rispettivamente, dall'art. 12 D.L. 14 marzo 1988, n. 70, conv. in legge
13 maggio 1988, n. 154.
La disciplina transitoria prevista da quest'ultimo articolo assegna,
infatti, efficacia retroattiva alla norma del nuovo art. 26 cit., consentendone
l'applicazione alle imposizioni su precedenti successioni o donazioni,
sempre che, come nella specie, fosse ancora pendente la relativa controversia.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Ne derivano l'ammissibilit�, da un lato, dell'istanza di cui alla citata
memoria e il connesso dovere della C.T.C. di decidere su di essa e,
d'altra parte, la proponibilit�, in questa sede di legittimit�, delle questioni
di cui al riassunto mezzo d'impugnazione.
3) -Dispone il citato art. 26, quinto comma, testo novellato, che
�non sono sottoposti a rettifica il valore degli immobili, iscritti al catasto
con attribuzione di rendita, dichiarato in misura non inferiore, per
i terreni, a sessanta volte il reddito dominicale risultante in catasto, e
per i fabbricati, a ottanta volte il reddito risultante in catasto, aggiornati
con i coeffici�nti stabiliti per le imposte sul reddito, n� i valori della
nuda propriet� e dei diritti reali di godimento sugli immobili dichiarati
in misura non inferiore a quella determinata su tale base a norma dell'art.
20 �.
La trascritta norma deve trovare applicazione nella presente controversia,
relativa a donazione in virt�, oltre che del richiamo da parte
dell'art. 55 d.P.R. n. 637/72 dell'intero art. 26, dell'espresso riferimento
dell'art. 12 cit. �alle donazioni poste in essere anteriormente al 1� luglio
1986, per le quali non sia gi� intervenuto il definitivo accertamento del
valore imponibile �.
Analoga disciplina � ora vigente, per essere stata tradotta nel quinto
comma dell'art. 34 del T.u. approvato con d.P.R. 31 ottobre 1990, n. 346,
per quanto attiene alle successioni, la norma dell'art. 26, quinto comma
(modificata solo nelle aliquote).
In tema di donazioni -posto che l'art. 56 del T.u. rinvia ai commi
3 e 4 (non anche 5) dell'art. 36 -opera invece, per effetto del rinvio
di cui all'art. 60, la norma dell'art. 52, quarto comma, d.P.R. 26 aprile
1986, n. 131, sulla rettifica del valore degli immobili ai fini dell'imposta
di registro.
La scelta sistematica del legislatore, che, nel coordinare le disposizioni
dei testi unici suddetti relativamente agli atti tra vivi, ha disposto il
rinvio a disposizione riguardante la rettifica, trova fondamento nella
natura dell'istituto della determinazione automatica della base imponibile,
in materia di imposte tanto di registro che di successioni e di donazioni,
in quanto la disciplina in esame non configura modalit� cogenti di
valutazione degli immobili, ma impone un limite al potere di rettifica.
Ne deriva che, perch� l'Amministrazione soggiaccia a siffatta limitazione,
il contribuente deve offrire gli elementi necessari per operare la
valutazione a coefficiente catastale.
Se gli immobili siano pi� di uno ovvero siano costituiti da pi� parti,
alle .quali corrispondano distinte valutazioni catastali, contrariamente a
quanto sostenuto in via principale dalla ricorrente Amministrazione, si deve
ritenere utile, ai fini dell'operativit� del limite di cui sopra, la dichia
350 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
razione di un valore complessivo che sia pari o superiore alla somma
dei singoli valori determinati con il criterio automatico.
Tale possibilit� viene meno quando uno o pi� (o alcune porzioni
di) immobili, da assoggettare ad imposizione, non siano forniti di valori
catastali oppure questi (come nel caso in cui parte di un fondo abbia
assunto attitudine edificatoria) non siano applicabili; atteso che non �
consentito all'ufficio di sostituirsi al contribuente e di attribuire, in
sua vece, valori presuntivi ai beni o parti di beni non valutabili a coefficiente,
tanto da ricondurre i valori degli altri in limiti che consentano la
determinazione automatica.
4) -Il problema non si pone con riguardo ai fabbricati rurali,
legati da vincolo pertinenziale ai fondi rustici su cui insistono, quando
essi siano donati (ovvero caduti in successione o trasferiti con atti soggetti
ad imposta di registro) in uno ai rispettivi fondi, in quanto l'estimo
catastale dei terreni tiene conto degli esistenti fabbricati in ragione della
loro destinazione agricola.
Qualora la donazione (ed altrettanto dicasi per la successione e per
gli atti soggetti all'imposta di registro) riguardi unicamente il fabbricato
rurale, viene meno il presupposto del divieto di rettifica, ossia l'esistenza
di un reddito dominicale da prendere a base del calcolo per determinare
l'imponibile.
Alla stregua dei rilievi di cui al precedente paragrafo, difetta, del
pari, detto presupposto, se la donazione abbia ad oggetto il fondo rustico
ed il fabbricato rurale, ma quest'ultimo non sia legato da vincolo pertinenziale
con il terreno.
L'accertamento, in concreto, della esistenza o meno di un siffatto
vincolo rientra nella competenza esclusiva del giudice del merito, che tenuto
conto delle regole sull'onere della prova, anche per quanto attiene
all'eccezione dell'Amministrazione circa la mancata destinazione del
fabbricato alla coltivazione del fondo -deve fornire adeguata motivazione
del giudizio espresso. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 29 aprile 1994 n. 4168 -Pres. Cantillo Est.
Graziadei -P. M. Nicita (conf.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato
De Stefano) c. Mori.
Tributi erariali diretti -Dichiarazione � Dichiarazione congiunta dei
coniugi � Condono domandato da uno solo � Sopravvivenza della
solidariet� per l'obbligazione non investita dal condono.
(legge 13 aprile 1977 n. 114, art. 17; d.!. 10 luglio 1982 n. 429, art. 15).
Bench� ai sensi della normativa di condono la dichiarazione integra
�tiva di uno soltanto dei coniugi che abbiano presentato dichiarazione
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 351
congiunta non ha effetto nei confronti dell'altro, il debito di imposta dell'altro
coniuge, non investito dal condono, rimane assistito dalla solidariet�
di entrambi (1).
(omissis) Il ricorso � fondato.
Nella disciplina del condono tributario di cui al d.l. n. 429 del 1982, convertito
in legge n. 516 del 1982, l'art. 15 terzo comma in linea con la natura
del condono stesso di scelta individuale correlata a valutazioni di opportunit�
attinenti alla singola posizione, stabilisce che ciascun coniuge,
ove intenda .goderne, deve separatamente presentare dichiarazione integrativa,
anche quando la dichiarazione annuale sia stata congiunta, ed
aggiunge che la dichiarazione integrativa resa da uno soltanto dei coniugi
non ha effetto nei confronti dell'altro.
Tale ultima disposizione, a fronte della regola posta dall'art. 17 quinto
comma della legge 13 aprile 1977 n. 114 sulla corresponsabilit� in
solido dei coniugi condichiaranti per le imposte rispettivamente dovute
(da iscriversi a ruolo a nome del marito), esprime deroga alla regola medesima
con esclusivo riferimento all'obbligazione che nasce in capo al
richiedente a seguito della domanda di definizione agevolata.
L'estensione di detta deroga alla diversa obbligazione del coniuge
non richiedente il condono, la quale continua a trovare titolo nell'originaria
dichiarazione, non � autorizzata dalla lettera del citato art. 15
e nemmeno � evincibile dal suo coordinamento logico con il disposto dell'art.
17 della legge del 1977.
La solidariet� dei coniugi, in caso di dichiarazione congiunta � il
coerente risvolto dell'opportunit� loro concessa di ottenere una liquidazione
unitaria della somma da versare per IRPEF, godendo, fra l'altro
della compensabilit� �incrociata� dei rispettivi debiti e crediti. Il mantenimento
di tale solidariet�, con riguardo all'obbligazione del coniuge che
non si avvalga del condono, si armonizza con la conservazione, per l'obbligazione
stessa di quei vantaggi.
La diversa soluzione adottata dalla Commissione centrale, del resto,
porterebbe all'inaccettabile risultato di assegnare ad una vicenda soprav
venuta, produttiva di conseguenze solo sul debito di uno dei due autori
della dichiarazione congiunta, l'effetto di privare l'Amministrazione fi
nanziaria della particolare tutela apprestata dal vincolo di solidariet�
anche per il debito rimasto entraneo alla vicenda stessa; la richiesta
di condono, inoltre, ove presentata dal singolo coniuge, produrrebbe un
atipico � profitto � aggiuntivo, consistente nell'esonero dell'istante dagli
impegni in precedenza assunti con la dichiarazione congiunta.
(1) Decisione esatta che ricerca acutamente la ratio della solidariet� fra
coniugi.
352
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
In conclusione, il ricorso va accolto e la pronuncia impugnata deve
essere annullata, per un riesame in sede di rinvio che si attenga al principio
secondo il quale, quando i coniugi facciano dichiarazione unica
dei redditi a norma dell'art. 17 della legge n. 114 del 1977, e poi uno solo
di essi presenti dichiarazione integrativa al fine della definizione agevolata
della sua personale posizione �ex� art. 15 del d.l. n. 429 del 1982
(convertito in legge n. 516 del 1982), il debito d'imposta dell'altro coniuge
rimane assistito della corresponsabilit� solidale di entrambi, ai sensi
ed agli effetti dell'ultimo comma del menzionato art. 17. (omissis)
I
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 2 maggio 1994 n. 4239 -Pres. Cantillo Est.
Graziadei -P. 11'1. Nicita (conf.) -Ministero delle Finanze (avv.
Stato Favara) c. Mele.
Tributi in genere -Dichiarazione -Imposte sui redditi -Rimborsi Ritrattazione
della dichiarazione -Limiti Materialit� dell'errore.
Il rimborso della imposta versata sulla base della dichiarazione �
ammissibile quando sia evincibile un errore che nella sua materialit�
inficia la dichiarazione; va invece negato il rimborso ove l'allegato errore,
desumibile da fatti ulteriori o diversi da quelli dichiarati, abbia natura
sostanziale in quanto la dichiarazione ha la funzione di completa ed esaustiva
esposizione da parte del contribuente di tutte le circostanze fattuali
conferenti ai fini impositivi, s� che � preclusa al dichiarante ogni facolt�
di successiva modificazione o integrazione. (1)
II
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 27 giugno 1994 n. 6157 -Pres. Rossi, Est.
Graziadei -P. M. Di Salvo (conf.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato
Favara) c. Soc. ITT (avv. Tinelli).
Tributi erariali diretti � Dichiarazione -Rimborsi -Ritrattazione -Limiti.
(d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 1 e 2; d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602, art. 38).
La ripetizione di quanto versato in rispondenza dell'imponibile dichiarato,
mentre non � ancorabile ad elementi fattuali ulteriori e di
(1-2) Le brevi motivazioni riassumono un lungo lavoro di riflessione e di
approfondimento ed esprimono un orientamento ormai solidissimo. In sede di
domanda di rimborso di versamenti diretti, la dichiarazione, che non pu� essere
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 353
versi da quelli a suo tempo indicati (salvo l'errore materiale, cio� la
svista evincibile dal contesto della dichiarazione e dai dati con essa of�
ferti), pu� essere reclamata quando, fermi restando i fatti prima enunciati,
risulti indebito il pagamento in carenza di norma che lo imponga (2).
I
(omissis) La ricorrente, sotto il profilo della violazione degli artt. l,
8, 9, 12, 31 e 36 bis del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600, nonch� dell'art. 36
del d.P.R. 4 febbraio 1988 n. 42, critica la pronuncia impugnata per non
aver considerato che la contribuente, scaduto il termine ultimo per la
denuncia annuale, non era pi� ammessa ad integrarla con ulteriori elementi
n� a far valere con istanza di rimborso la detraibilit� di spese a
suo tempo non indicate e documentate.
Il ricorso, tempestivo in quanto proposto entro il termine di un anno
dalla pubblicazione della pronuncia impugnata (computando la sospensione
del termine stesso per i quarantasei giorni del periodo feriale), �
fondato.
Con riguardo a versamento diretto, quale pacificamente quello in
discussione, l'art. 38 primo comma del d.P .R. 29 settembre 1973 n. 602
autorizza l'istanza di rimborso, entro il termine di decadenza di diciotto
mesi, nei casi di errore materiale, duplicazione ed inesistenza totale o
parziale dell'obbligo del versamento stesso.
Tale ultima previsione, alla luce della impostazione della norma in
senso elencativo, ed altres� tenendosi conto che anche l'indebito causato
da errore � astrattamente qualificabile come versamento non assistito
da corrispondente obbligo, deve ritenersi circoscritta all'ipotesi di paga
mento non dovuto per ragioni diverse dall'errore (ad esempio, insussi
stenza del potere impositivo), di modo che non tocca l'esplicita condi
zione alla quale � subordinata l'influenza dell'errore medesimo, vale
a dire la sua �materialit��.
Ne consegue che il diritto al rimborso, a fronte di svista commessa
dal contribuente nel compilare la denuncia annuale, postula l'evinci
bilit� del relativo errore da tale denuncia e dai dati con essa offerti, men
tre deve essere negato ove l'errore stesso sia desumibile soltanto da
fatti ulteriori e comunque diversi da quelli allegati, e, quindi, abbia natura
ritrattata (salvo che per errori materiali chiaramente riconoscibili), preclude
la deduzione di elementi di fatto ulteriori o diversi; ne consegue che sulla base
degli stessi fatti dichiarati, il diritto al rimborso pu� discendere solo da una
correzione della applicazione della legge tributaria. Le sentenze attestate su
questa posizione, che hanno spazzato via il falso concetto della dichiarazione di
scienza, sono ormai numerose (Cass. 13 agosto 1992 n. 9554 in questa Rassegna,
1992, I, 519 e precedenti ivi richiamati).
354 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
sostanziale non materiale, traducendosi in un giudizio viziato in ordine
alle componenti del reddito imponibile (v. Cass. n. 9554 del 13 agosto 1992).
La riportata interpretazione della disposizione che disciplina il rimborso
si armonizza con le norme, richiamate dalla ricorrente, in tema di
modalit� e termini per la compilazione e presentazione della dichiarazione
dei redditi. L'analiticit� del primo adempimento e la perentoriet� delle
scadenze fissate per il secondo attestano che il legislatore tributario ha
voluto attribuire alla denuncia annuale la funzione di completa ed esaustiva
esposizione da parte del contribuente di tutte le circostanze fattuali
conferenti ai fini impositivi, cos� precludendo al dichiarante ogni facolt�
di successiva modificazione od integrazione, ed al contempo circoscrivendo
le possibili contese, circa la conformit� al vero dei dati denunciati,
ad eventuali iniziative �in rettifica� da parte dell'ufficio.
La tesi della emendabilit� �a posteriori� dell'errore non materiale,
oltre che contrastata dal citato art. 38, non � conciliabile con dette
caratteristiche della dichiarazione dei redditi, la quale perderebbe valore
vincolante e resterebbe relegata ad atto meramente iniziale di un dibattito
sull'effettiva consistenza dell'imponibile aperto per diciotto mesi dopo
il versamento diretto in via di � autotassazione�.
Tale versamento peraltro, sarebbe privato della sua funzione solutoria
ed estintiva dell'obbligazione tributaria (in carenza di rettifiche dell'Amministrazione)
e si trasformerebbe in un anomalo pagamento � in conto �,
rivedibile dal contribuente in quei diciotto mesi successivi.
In conclusione il ricorso deve essere accolto e la decisione della
Commissione centrale va annullata, per un riesame in fase di rinvio che
si attenga al principio secondo cui il rimborso di quanto direttamente
versato sulla scorta della dichiarazione dei redditi non pu� essere reclamato
dal contribuente opponendo fatti non enunciati in detta dichiarazione,
qual.e il pagamento di interessi passivi erroneamente ritenuti non
detraibili, atteso che tale omissione non � riconducibile nell'ambito dell'errore
materiale. (omissis)
II
(omissis) Con il primo motivo del ricorso, deducendosi la violazione
degli artt. 1 e segg. del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600 e 3 del d.P.R.
29 settembre 1973 n. 602, si assume che la Commissione centrale avrebbe
dovuto negare alla Societ� la facolt� di rettificare la dichiarazione annuale,
in ragione della scadenza del termine perentorio stabilito per la sua pre�
sentazione, ed inoltre disconoscere rilevanza alla �riserva� avanzata al
.tempo della dichiarazione stessa, in quanto non autorizzata da alcuna
disposizione di legge e peraltro irritualmente apposta in documento diverso
dal prescritto modulo. �
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PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 355
Il motivo � infondato.
Con riguardo ai versamenti diretti effettuati dal contribuente, l'art. 38
primo comma del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602 prevede la possibilit�
di chiedere il rimborso, entro diciotto mesi, nei casi di errore materiale,
duplicazione, inesistenza totale o parziale dell'obbligo di pagamento.
Coordinando dette disposizioni con le regole richiamate dalla ricorrente
in tema d'immodificabilit� della denuncia annuale dopo la tassativa
scadenza fissata per la sua presentazione, si deve ritenere che la ripetizione
di quanto versato in rispondenza dell'imponibile dichiarato, mentre
non � ancorabile ad elementi fattuali ulteriori e diversi da quelli a suo
tempo indicati (salvo l'errore materiale, cio� la svista evincibile dal contesto
della dichiarazione e dai dati con essa offerti), pu� essere sempre
reclamata quando, fermi restando i fatti prima enunciati, risulti indebito
il pagamento, in assenza di norma che lo imponga (v. Cass. n. 9554 del
13 agosto 1992, n. 4878 dell'8 agosto 1988).
Quest'ultima situazione si � verificata nella vicenda in esame, essendo
pacifico che la Societ�, con l'istanza di rimborso, non ha preteso di variare
od integrare gli elementi in precedenza forniti, ma ha allegato un pregresso
errore �di diritto�, circa la qualificazione come reddito imponibile
di una determinata posta, senza alcun mutamento in ordine alla
natura ed alla consistenza della stessa, e, quindi, ha dedotto un'ipotesi
di �inesistenza parziale� dell'obbligo di eseguire il versamento in concreto
effettuato, gi� desumibile dalla propria dichiarazione. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 3 maggio 1994 n. 4253. Pres. Rossi� Est.
Catalano . P. M. Viale (conf.) . Ministero delle Finanze (avv. Stato
Cingolo) c. Soc. SESA.
Tributi erariali indiretti . Imposta di registro � Concordato fallimentare �
Imposta proporzionale . i!. dovuta.
(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 634, tariffa, art. 8 lett. e).
La sentenza di omologazione del concordato preventivo o fallimentare,
quale atto autoritativo che assorbe in s� gli accordi che ne sono il presupposto,
� soggetta alla tassazione proporzionale della lettera c) dell'art. 8
della tariffa allegata al d.P.R. n. 634/1972, non essendo un semplice atto
di controllo esterno di un atto negoziale (1).
(1) Giurisprudenza ormai ben ferma (Cass. 4 febbraio 1986 n. 681 in questa
Rassegna, 1986, I, 192; 10 luglio 1984 n. 4044, ivi, 1984, I, 1002; 11 agosto 1982 n. 4520,
ivi, 1983, I, 175). Resta incerta la questione della imponibilit� autonoma delle al
tre pattuizioni che possono accompagnare il concordato vero e proprio (in
senso negativo 4 novembre 1992 n. 11967, ivi, 1993, I, 109).
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
356
(omissis) L'amministrazione ricorrente deduce la violazione della
norma innanzi indicata, nonch� delle norme di cui agli artt. 21 e 35 del
citato decreto presidenziale e deduce che, contrariamente a quanto �
sostenuto dal giudice tributario, la sentenza di omologazione del concordato
fallimentare � assoggettata a tassazione proporzionale ed � inquadrabile
tra gli atti (giudiziali) genericamente indicati nell'art. 8 lett. e)
dell'allegato A del decreto presidenziale di cui si � detto.
Il ricorso � fondato.
Come � noto, l'art. 8 dell'allegato in questione, dopo la menzione degli
atti che definiscono i giudizi, fra i quali i decreti ingiuntivi, quelli di
aggiudicazione etc., ricomprende, nell'ambito delle altre categorie di atti
sottoposti a tassazione a termine fisso, gli atti aventi ad oggetto i trasferimenti
o costituzioni di diritti reali su terreni agricoli e relative pertinenze,
gli atti aventi per oggetto autoveicoli, gli atti aventi ad oggetto
beni e diritti diversi da quelli sopra indicati, o portanti condanna al
pagamento di somme, valori ed altre prestazioni o alla consegna di beni
di qualsiasi natura (lett. e), e gli atti di omologazione (lett. f).
La giurisprudenza, dopo una prima affermazione secondo la quale
nella sentenza di omologazione gli accordi tra il fallito ed i creditori
restano assorbiti e trasfusi, costituendone un presupposto, sicch� non
appare pertinente il richiamo alla lett. f) della tariffa (Cass. 19 marzo 1984,
n. 4044), ha, successivamente, ritenuto (sentenza n. 681/1986), che agli
effetti dell'imposta di registro nel sistema introdotto con il d.P.R. 634/
1972, la sentenza di omologazione del concordato fallimentare, quale atto
autoritativo, conclusivo di una complessa procedura che trasforma in
obbligo giuridicamente vincolante per tutti i creditori la proposta originaria
(cos� attuando la manifestazione della capacit� contributiva presupposta
dall'imposizione) � soggetta a tassazione proporzionale ed � inquadrabile
tra gli atti (giudiziali) genericamente indicati �sub � lett. e) dell'art.
8.
Questa corte reputa di condividere siffatta impostazione non potendosi
disconoscere che la sentenza di omologazione del concordato preventivo,
che viene in rilievo nella specie, a differenza degli altri provvedimenti
giurisdizionali di omologazione che si limitano ad approvare mediante
un semplice controllo esterno un atto negoziale autonomo, costituisce
la conclusione di un procedimento giurisdizionale evidenziando il suo
contenuto sostanziale di atto costitutivo di un insieme di situazioni giuridiche,
e da ci� consegue l'applicazione dell'imposta proporzionale trattandosi
di un atto che si riconduce alla tipologia indicata nella citata
lett. e). (omissis)
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 357
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 4 maggio 1994 n. 4317 -Pres. Sensale
Est. Catalano -P. M. Amirante (conf.) -CEA (avv. Berliri) c. Ministero
delle Finanze (avv. Stato Cingolo).
Tributi erariali indiretti � Imposta di registro -Agevolazione per le case
di abitazione non di lusso -Case albergo -Equiparazione alle case
di abitazione � Esclusione.
(legge 2 luglio 1949 n. 408, artt..J3 e 14; legge 6 ottobre 1962 n. 1493, art. 1).
Agli effetti della agevolazione degli artt. 13 e 14 della legge 2 luglio
1949 n. 408, le case-albergo non sono equiparabili alle case di abitazione,
ma rientrano piuttosto nella nozione di negozio quali strutture destinate
all'esercizio di una attivit� di impresa (1).
(omissis) Per un corretto esame della censura, giova premettere che
nel quadro della legislazione agevolativa di cui si tratta, vengono in
rilievo, per quanto interessa nella specie, due gruppi di disposizioni
normative.
Il primo concerne: a) le case di abitazione, anche se comprendono uffici,
ed edifici non aventi caratteristiche di abitazione di lusso, le quali
godono dell'esenzione per venticinque anni dall'imposta sui fabbricati e
relative sovraimposte se costruite entro i limiti temporali specificamente
stabiliti (art. 13); b) gli acquisti di aree edificabili ed i contratti di appalto
aventi ad oggetto la costruzione delle case di cui innanzi, per i
quali � stato previsto il duplice beneficio dell'imposta fissa di registro
e della riduzione ad un quarto dell'imposta ipotecaria (art. 14); c) i
trasferimenti delle case di cui sub a), fruenti della riduzione alla met�
dell'imposta di registro e di un quarto di quella ipotecaria, esclusione
fatta per la vendita di negozi non effettuata con lo stesso atto con il
quale viene trasferito il fabbricato e per la � vendita isolata � di negozi
costituenti unit� economiche a s� stanti.
Con il secondo gruppo, i benefici sono stati estesi ai locali destinati
ad uffici e negozi nell'ipotesi in cui a questi ultimi sia stata destinata
una superficie non eccedente il quarto di quella totale dei piani sopraterra,
ma la concessione � stata subordinata alla ricorrenza congiunta di
queste condizioni: a) che almeno il cinquanta per cento pi� uno della
superficie totale dei piani sopraterra sia destinata ad abitazione; b) che
non pi� del venticinque per cento della superficie totale dei piani sopraterra
sia destinata a negozi (artt. 1 legge 6 ottobre 1962, n. 1493, come
interpretato dalla legge 2 dicembre 1967, n. 1112).
Nella specie � pacifico che su di un'area di mq 8789 si � costruita
una � casa-Albergo �, occupando una superficie di mq 3360, mentre
(1) Decisione di cui va apprezzata la nitida ricostruzione della finalit� della
norma.
358 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
un'altra porzione dell'area, per mq 517, � stata occupata dalla costru
zione di un negozio.
La Commissione tributaria centrale ha escluso l'operativit� delle
agevolazioni fiscali atteso che sull'area sopraterra utilizzata per l'at
tivit� edificatoria � stato eretto un edificio a scopo alberghiero, con il
superamento dei limiti dimensionali segnati dalle disposizioni innanzi
citate, e questa destinazione non � assimilabile, n� ad abitazione, dato
che attiene alla esplicazione di attivit� imprenditoriale, n� � riconducibile
alla nozione di ufficio.
Questa impostazione merita di essere condivisa tenuto conto che, come
si desum� dal tenore delle disposizioni agevolative di cui si tratta, ai fini
della concessione dei benefici, occorre avere riguardo ai requisiti di cui
l'edificio sia obiettivamente in possesso, sia per quanto concerne il carat
tere generale della costruzione, sia in relazione alle eventuali caratteri
stiche di lusso. Orbene, posto che nel contesto normativo in esame per
I
�casa di abitazione� non pu� intendersi il luogo destinato ad ospitare
i nuclei familiari, con carattere di tendenziale continuit�, nel quale si
accentra la vita privata, mentre le locuzioni � negozio � ed � ufficio � riguardano,
rispettivamente, il luogo deputato allo svolgimento dell'attivit�
imprenditoriale consistente nell'offerta di beni e servizi al pubblico dei
I
consumatori, ovvero quello destinato alla esplicazione di attivit� profest
sionale, accessibile agli utenti in determinate ore, appare evidente che
I
il manufatto in questione non pu� essere ricondotto n� alla prima, n�
alla terza delle indicate nozioni. 13 noto che nell'attuale contesto sociale
il concetto di � casa di abitazione� viene inteso in un'accezione pi� ampia ,.
I
di quella tradizionale in connessione con il crescente sviluppo di insedia
menti abitativi in zone pi� o meno distanti dai centri urbani, carat
terizzati dalla presenza di �seconde case� utilizzate in determinati pe
riodi o in alternanza con quelle di citt�. 13 questo il caso delle residenze
inserite in villaggi turistici costituite, ad esempio, da villette a destina
zione unifamiliare con detenninati servizi gestiti in comune le quali sono
riconducibili alla nozione in esame purch� intrinsecamente e funzional
mente idonei ad ospitare nuclei familiari per consentire il normale svolgi
mento della vita in comune, intesa come stabile dimora dei membri della
famiglia. (Cass. 18 marzo 1975, n. 1036).
Questa connotazione � esclusa in ordine alla � casa-Albergo � la cui
funzione � quella di prestare ospitalit� dietro corrispettivo alla massa
indiscriminata dei fruitori del servizio.
Si, �, quindi, in presenza di una struttura funzionale all'esercizio
di un'attivit� di impresa, la quale, lungi dal potersi considerare come
� pressoch� identica � alla casa di abitazione, come, invece, assume la
. ricorrente, si riconduce alla diversa categoria del � negozio � per il quale
l'esenzione fiscale � legata alla sussistenza di specifici limiti dimensionali
nella specie assenti. (omissis)
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 359
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 13 maggio 1994 n. 4683 � Pres. Cantillo �
Est. Morelli � P. M. Amirante (conf.) � Ministero delle Finanze (avv.
Stato Polizzi) c. Soc. La Secura Assipopolare (avv. Rossi).
Tributi in genere � Contenzioso tributarlo � Competenza degll uffici �
Sdoppiamento degli uffici del registro delle grandi sedi � Rilevanza
esterna.
(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 644, artt. 4 e 6).
Lo sdoppiamento degli uffici del registro disposto con decreto del
Ministro a norma dell'art. 4 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 644 ha a tutti
gli effetti rilevanza esterna (1).
(omissis) 1. -Con i tre motivi dell'impugnazione sostiene nell'ordine
la parte ricorrente che abbiano errato i giudici a quibus:
a) nell'escludere che le varie ripartizioni dei servizi relativi all'Ufficio
del registro di Roma, operate con il citato D.M. 11 marzo 1978, abbiano
inciso� facendo venir meno, all'esterno l'unit� soggettiva dell'ufficio
stesso, laddove lo sdoppiamento dell'ufficio si riconduceva invece ad una
espressa previsione dell'art. 4 del d.P.R. 1972 n. 644;
b) nel non considerare che il preteso accollo dell'onere di proporre
oppos~ione allo stato passivo nel breve termine di 15 giorni ad un ufficio
incompetente, si sarebbe posto comunque in contrasto con i canoni
costituzionali del diritto di difesa e di buona amministrazione (artt. 24 e 97
Cost.);
c) nel trascurare, infine, di dare rilievo alle circostanze di fatto
relative a1 comportamento tenuto in concreto dalla Liquidazione.
2. -Con articolate difese replica, in particolare sul primo punto, la
resistente che sia viceversa aderente al dettato normativo l'interpretazione
della Corte di merito che nega rilievo esterno ai � servizi � quali,
con provvedimento ministeriale, ritagliati all'interno dell'unico ufficio,
avente competenza nella circoscrizione territoriale di Roma.
3. -La questione che, in linea logicamente preliminare, si chiede
quindi a questa Corte di risolvere � se in forza dell'art. 4 del d.P.R. 1972
n. 644~ dalle parti convergentemente richiamato, sia o non consentito al
Ministro delle finanze di disporre con propri decreti, in luogo di un
unico ufficio del registro dotato delle tipiche competenze, pi� uffici aventi
ciascuno competenza esterna per i servizi loro affidati (servizi che altrimenti
sarebbero di competenza dell'unico ufficio).
Esattamente osserva al riguardo la difesa della � Secura � che la
risposta a tale quesito non pu� rinvenirsi che nell'interpretazione delle
(1) Per analoga separazione degli uffici distrettuali delle imposte dirette v.
Cass. 3 gennaio 1991 n. 9, in questa Rass�gna, 1991, I, 93.
13
360 RASSEGNA AVVOCATURA D�LLO'sTATO
norme che attrib�iscono . al ministro il potete sopra individuat� .. Poich�, I infatti, secondo il principio costituzionale fissato dail'art. 97 d�lla Costitu@
fil
zione, spetta al legislatore, e ad esso soltanto, determinare la �ompetenza
dei vari uffici e cio� la sfera di attribuzioni che ciascun ufficio � abilitato
a. svolgere e comunque ad esso �. imputato agendo come organo d,ell'ente
investito del relativo potere.
Si tratta allora appunto di stabilire se, in forza della norma primaria
su richiamata, il successivo decreto ministeriale (11 marzo 1978), che
Iautorizz�la _realizzazione ai' pi� uffici d.~i registro con attribt�zione di
determinati servizi dell'unica funzione spettante sulla circoscrizione territoriale,
abbia rilevanza nei confronti dei terzi o se, invece, tale� frazionamento
abbia efficacia meramente interna (nel senso che rifletta le
attribuzioni demandate ai funzionari e di cui essi sono responsabili ma
II
non i terzi che con l'organo vengono in contatto).
Il dato letterale della norma in questione (dispone testuahnente il
citatoart. 4 d.P.R. 644/72 che �allo sdoppiamento dell'ufficio del registro
nonch� ad ogni altra variazione dei relativi servizi che si render� neces
I saria sar� provveduto con decreto del Ministro delle Finanze�) non �
di per s�. risolutivo, 'potendo ritenersi neutro ed aperto ad entrambe le
soluzioni.
l
~
~ viceversa . decisivo al riguardo il canone di interpretazione siste
1=
. matica.
I ~
3 bis. -Un analogo � sdoppiamento � di servizi -relativamente agli
uffici distrettuali delle imposte dirette di talune citt� -si trova infatti
disposto in via immediata dallo stesso d.P.R. 644, nel successivo art. 6
che, per dette citt� (Roma, Milano, ecc.), prevede anche la costituzione
I
'di�~ due separate sedi di direzione� per ciascun ufficio.
E proprio con riferimento a tale disposizione questa Corte -con reI
r:
cente sentenza del 3 gennaio 1991 n. 9 -ha gi� avuto modo di affermare i
(con diffuse argomentazioni dalle quali non si ha motivo di discostarsi)
I
che ne risulta, per l'effetto, la creazione in concreto di �due uffici�,
I!
�con proprie autonome competenze, di rilievo quindi esterno, per i
quali, la preposizione di un dirigente � competa anche sotto il profilo
I i
soggettivo la rispettiva autonomia �,
Per cui -stante la sostanziale univocit� del modello organizzatorio di
subarticolazione dei servizi rispettivamente previsto nel citato art. 6 e
nel precedente art. 4 -deve convenirsi che, anche nella previsione del detto
I
art. 4 (che ora ne occupa), il legislatore abbia inteso perseguire lo stesso
!
obiettivo �di duplicazione dell'ufficio, ancorch� con l'intermediazione, in
questo caso, del provvedimento ministeriale.
Dal che la conferma del rilievo esterno attribuibile alle competenze
come definite nel menzionato D.M. Finanze del 1978, con sostanziale
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 361
osservanza � anche della riserva (relativa) di legge sub art. 97 Cost. �per
l'interposizione del pi� volte menzionato art. 4 del d.P.R. 644/72.
Ed � appena il caso di aggiungere che l'accolta interpretazione del
contesto norm�tivo esaminato � contestata dai principi della legge 24J/1990
sul procedimento amministrativo (essendo altrimenti difficilmente coniugabile
la � trasparenza � del procedimento, la � responsabilit� del funzionario
�, preposto al servizio, con il rilievo in tesi meramente interno del
servizio stesso); e si inquadra inoltre nel pi� generale e consolidato indirizzo
giurisprudenziale, a tenore del quale la ripartizione dei compiti
e servizi fra i vari rami ed organi dell'Amministrazione, ancorch� rion
rilevi quando sia questa ad instaurare il rapporto processuale, comporta
un onere, viceversa, per i terzi cli precisa individuazione del ramo dell'amministrazione
da chiamare in giudizio (cfr. da ultimo, Cass. 7642/
i991). �(omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 1� giugno 1994 n. 5320 -Pres. Corda -Est.
Lupo -P. M. Di Salvo (diff.) -Soc. Eridania c. Ministero delle Finanze
(avv. Stato De Bellis).
Tributi locali -IQ:lposta sull'incremento di valore degli immobili -Decorso
decennio -Fabbricati destinati all'esercizio di attivit� commerciali �
Pertinenze -�Esenzione � Condizioni.
(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 643, artt. 3 e 25, lett. d).
L'esenzione dall'INVIM decennale prevista per i fabbricati destinati
all'esercizio di attivit� commerciali si estende alle pertinenze soltanto se
anche per queste sussiste la condizione che non siano suscettibili di diversa
destinazione senza radicali trasformazioni, non essendo sufficiente il solo
vincolo pertinenziale (1).
(omissis) 1. -Con il primo motivo del ricorso si deduce la violazione
dell'art. 25, secondo comma, lettera d) del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 643
e dell'art. 817 cod. civ., nonch� insufficiente e contraddittoria motivazione,
in riferimento all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c. La societ� ricorrente ritiene
erronea l'esclusione del vincolo pertinenziale fondata sul fatto che le
abitazioni non si trovano nel recinto dello stabilimento industriale, dovendo
tale vincolo desumersi dal collegamento strumentale tra le prime
ed il secondo, accertato dalla Commissione di 1� e 2� grado con ampia
istruttoria documentale non considerata nella decisione impugnata. N�
assume a tal fine rilievo l'alienabilit� delle abitazioni affermata nella
stessa decisione, poich� tutte le pertinenze sono suscettibili di separata
(1) Decisione di evidente esattezza. Non constano precedenti.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
362
alienazione. La ricorrente osserva infine che il requisito -previsto
dal citato art. 25 -della non suscettibilit� di una � diversa destinazione
senza radicale trasformazione � � previsto per la esenzione dell'immobile
principale, e non anche di quello pertinenziale, per il quale � sufficiente
che. esso sia posto al servizio del primo.
Il� motivo di ricorso � infondato.
L'art. 25, secondo comma, lettera d), del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 643,
nel testo modificato dell'art. 3 della legge 22 dicembre 1975 n. 694,
dispone che sono esenti dall'INVIM prevista per decorso del decennio
(di cui al precedente art. 3) � gli incrementi di valore dei fabbricati destinati
all'�sercizio di attivit� commerciali e non suscettibili di diversa
destinazione senza radicale trasformazione e degli immobili destinati all'esercizio
di cave e torbiere e relative pertinenze, semprech� l'attivit�
commerciale sia in essi esercitata direttamente dal proprietario o dall'enfiteuta
�.
La societ� ricorrente invoca l'applicazione della trascritta disposizione
nella parte in cui .si riferisce alle � pertinenze � del proprio zuccherificio.
Non � dubbio che quest'ultimo fabbricato sia destinato � all'esercizio
di attivit� commerciali�, e quindi ricada nell'ambito di applicazione
dell'art. 25, secondo comma, lettera d), essendo infondata la tesi contraria
sostenuta dall'Amministrazione delle finanze nella discussione orale
(ma non anche nel controricorso) sulla base della considerazione che lo
zuccherificio � destinato ad una attivit� industriale di produzione di
beni.
L'espressione � esercizio di attivit� commerciali � usata dalla norma
sopra trascritta va intesa secondo fa regola generale posta dall'art. 2195,
secondo comma, cod. civ., nel senso comprensivo di tutte le attivit�
indicate nello stesso articolo, e quindi anche delle attivit� industriali.
L'INVIM decennale, invero, colpisce gli immobili appartenenti � alle societ�
di ogni tipo ed oggetto� (art. 3 citato) e la esenzione in esame
concerne -come si esprime la relazione al disegno di legge governativo
che � poi sfociato nella norma in discorso (legge 22 dicembre 1975 n. 694)
�quei fabbricati che hanno carattere direttamente strumentale per l'esercizio
delle attivit� commerciali della societ� � (Atti camera della VI legislatura,
stampato n. 3703).
Va poi precisato che le �relative pertinenze� indicate dall'art. 25
sdno non soltanto quelle degli immobili destinati all'esercizio di cave
e torbiere, ma altres� quelle dei fabbricati strumentali alle attivit�
commerciali. Non vi � infatti ragione per limitare la previsione della
esenzione delle pertinenze ad una sola delle due ipotesi previste dall'art.
25.
Quando la pertinenza consiste in un immobile posto a servizio del
fabbricato strumentale, l'esenzione dall'INVIM � subordinata allo stesso
requisito previsto dall'art.. 25 per il fabbricato principale, e cio� alla
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA� TRIBUTARIA
sua non suscettibilit� cli diversa destinazione senza radicale trasformazione.
La contraria tesi sostenuta dalla societ� ricorrente si pone
contro la ratio della esenzione, che � quella cli escludere dall'INVIM decennale
i soli immobili strutturalmente necessari all'attivit� imprenditoriale,
nei quali l'incremento cli valore avutosi per effetto del decorso
del tempo pu� essere realizzato previa una radicale trasformazione degli
immobili stessi. Non vi �, cio�, ragione per distinguere il regime del
fabbricato strumentale da quello dell'immobile destinato a suo servizio,
nel senso che per ambedue l'assoggettamento all'INVIM o l'esen.zione
dalla stessa � subordinata ai medesimi requisiti posti dalla trascritta
disposizione dell'art. 25.
Altrimenti opinandosi, sarebbe agevole per il proprietario cli un
immobile godere dell'esenzione attraverso una destinazione pertinenziale
rispetto ad un fabbricato strumentale, destinazione che potrebbe fa.
cilmente cessare senza una radicale trasformazione dell'immobile.
Non basta, quindi, per l'applicabilit� dell'esenzione invocata dalla societ�
ricorrente, l'esistenza di un vincolo pertinenziale ai sensi dell'art. 817
cod. civ., ma occorre l'ulteriore requisito posto dal citato art. 25, (non
suscettibilit� cli diversa destinazione dell'immobile pertinenziale senza radicale
trasformazione). L'accertamento sull'esistenza di tale requisito �
rimesso al giudice del merito.
La Commissione tributaria centrale ha, ai fini cli detto accertamento,
attribuito rilievo al fatto che gli immobili destinati ad alloggio del
personale non si trovano all'interno del recinto dello stabilimento e pertanto
non presentano carattere di incommerciabilit�, potendo in ipotesi
essere ceduti a terzi al valore cli mercato. Il criterio seguito dalla Commissione
centrale nell'accertare il requisito di fatto_ sopra indicato �
corretto sotto l'aspetto logico-giuridico. E, d'altro canto, le censure
che ad esso muove la societ� ricorrente partono dalla premessa (che,
come si � detto, non pu� essere condivisa) dell'applicabilit� dell'esenzione
dall'INVIM sulla base dei soli requisiti del vincolo pertinenziale
posti dal codice civile. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 4 giugno 1994 n. 5430 � Pres. Salafia Est.
Proto -P. M. Lo Cascio (conf.) -Buonaguicli (avv. Mastrobuono)
c. Ministero delle Finanze (avv. Stato Fiorilli).
Tributi in genere -Violazioni delle leggi finanziarie � Sanzioni � Pena
pecuniaria � Prescrizione � Art. 17 legge 7 gennaio 1929 n. 4 � ~ sostituita
dalla decadenza dell'art. 55 del d.P .R. 29 settembre 1973 n. 600.
(legge 7 gennaio 1929 n. 4, art. 17; d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600, art. 55).
L'art. 17 della legge 7 gennaio 1929 n. 4, che prevedeva la prescrizion�
quinquennale per la riscossione della pena pecuniaria, � sostituito, per
364 � RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
le imposte dirette, dall'art. 55 del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600 in forza
del qu�le le sanzioni devono essete irrogate dall'ufficio delle imposte entro
un termine di decadenza (1).
(omissis) 1. Con il primo motivo del ricorso si denuncia violazione
od errata applicazione degli artt. 25 e 40 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636
e degli artt. 333 e 334 c.p.c. I ricorrenti censurano la decisione impugnata
per aver dichiarato inammissibile -in quanto estranea all'oggetto del
giudizio introdotto dall'Amministrazione con il ricorso principale l'impugnazione
incidentale tardiva da essi proposta.
1.2 La censura � fondata. Secondo il pi� recente e ormai consolidato
orientamento di questa Corte, l'art. 334 c.p.c. (che consente alla parte,
contro la quale sia stata proposta impugnazione, di esperire impugnazione
incidentale tardiva, senza subire gli effetti dello spirare del termine
ordinario o della propria acquiescenza) � applicabile a qualsiasi capo
della sentenza impugnata ancorch� autonomo rispetto a quello investito
!
dalla impugnazione principale. Si � rilevato, infatti, per un verso, che la
distinzione (sulla quale poggiava il precedente indirizzo, che limitava l'ambito
di ammissibilit� della impugnazione incidentale) non aveva una
!
base testuale, posto che nel sistema processuale sono considerate inciden%
tali tutte le impugnazioni successive alla prima (principale) rivolte con~
tro la stessa decisione, intesa come unit� formale contenente una plura~
I
m
lit� .�di capi sulle domande delle parti; e che, per altro verso, essa conf:
f:
trasta con una delle finalit� dell'art. 334, che � volto a consentire alla
parte parzialmente soccombente di accettare la decisione se questa �
accettata anche dalla controparte (v. per tutte Cass. 24 novembre 1988
n. 6311). Con specifico riferimento al procedimento davanti alle Commisii
sioni tributarie, si � poi osservato che, nel sistema di alternativit� preI
I ~visto dall'art. 40 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636 (secondo cui nessuna
delle parti pu� adire la corte .d'appello quando sia stato proposto ricorso
alla commissione tributaria centrale), i ricorsi alla commissione successivi
al primo, anche se relativi a statuizioni autonome rispetto a quelle
gi� impugnate, non potrebbero essere dichiarati inammissibili sotto il '
profilo della mancata impugnazione di tali statuizioni, posto che contro
I
di esse sarebbe astrattamente ancora proponibile l'appello davanti al
giudice ordinario (cfr. �ass. 29 gennaio 1990 n. 553).
g dunque, evidente, alla stregua delle considerazioni che precedono,
I
che la Commissione tributari� centrale avrebbe dovuto esaminare le
I
!
i
(1) In senso conforme Cass. 2 febbraio 1993 n. 1269, in questa Rassegna,
I
1993, I, 141. Oggi il procedimento sanzionatorio della legge n. 4 del 1929 � rimasto i
in vigore soltanto per poche imposte minori ed ha subito profonde modificaI
i
zioni per effetto dell'art. 16 della legge 29 dicembre 1990 n. 408.
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I
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PARm I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
doglianze tardivamente proposte dai contribuenti, anche se autonome
rispetto alle deduzioni della Amministrazione ricorrente, che attenevano
alla irrogazione delle sanzioni pecuniarie.
2. Con il secondo motivo si denuncia violazione dell'art. 17 della legge
7 genn'aio 1929 n..4.. I ricorrenti deducono che la decisione impugnata
erroneamente ha ritenuto inapplicabile l'art. 17 della legge n. 4 del 1929,
non consiC�.er�ndo che l'art. 55 del d.P.R. n. 600/1973 si limiterebbe a
dispor.re l'.nicit� dell'atto di accertamento e di irrogazione delle sanzioni,
senza prevedere alcuna deroga n� al momento di decorrenza n� al termine
per la prescrizione delle sanzioni medesime.
2.1 La censura � infondata.
Sulla'. questione questa Corte si � gi� pronunciata (Cass. 2 febbraio
1993 n, 1269), 'stabilendo che le sanzioni pecuniarie previste per le violazioni
che d�nno luogo ad accertamenti di rettifica o d'ufficio; per il
disposto degli artt~ 43 e 55 del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600, devono
essere. i:r:rogate, a pena di decadenza, entro lo stesso termin~ previsto
per l'~ccer:tamento; � e che � esclusa l'applicabilit� della prescrizione
quinquennale di cui all'art. 17 della legge 7 gennaio 1929 n. 4, in quanto
la nuova regolamentazione della materia dell'accertamento delle imposte
dirette e delle relative sanzioni contenute nel citato decreto ne ha comportato
l'abrogazione per incompatibilit�.
2.2 Questo principio, che il Collegio condivide e che deve essere,
quindi, ribadito anche con riferimento alla fattispecie in esame, riposa
essenzialmente sulle seguenti argomentazioni.
Il divieto di abrogazione e modifiche, sancito nel capoverso dell'art. 1
della legge del '29 (secondo il quale � le disposizioni della presente
legge ... non possono essere abrogate o modificate da leggi posteriori
concernenti i singoli tributi, se non per dichiarazione espressa del legislatore
con specifico riferimento alle singole disposizioni abrogate o modificate
�), riguardava le sole leggi posteriori �concernenti i singoli
tributi � e, pertanto, non era volto ad impedire interventi normativi,
nella modifica delle leggi in materia, aventi car�ttere di organicit�.
Con la legge del 9 ottobre 1971, n. 825 (contenente delega al Governo
per la riforma tributaria) si stabil�, appunto, di provvedere 'alla � unificazione,
ove possibile, dei termini di prescrizione e di decadenza relativi
all'accertamento e alla riscossione dei vari tributi� (art. 10, punto 9).
Questa direttiva fu poi attuata col d.P.R. n. 600 (concernente disposizioni
comuni in materia di accertamento delle imposte dirette e relative sanzioni),
che ha previsto lo stesso termine di accertamento e di irrogazione
delle. s~ioni (y., in particolare, artt. 43 e 55), e stabilito, infine, all'art; 70,
l'applicabilit� in via residuale della legge del '29, �in materia di accer
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
tamento delle violazioni e di sanzi�ni � in � quanto non ... diversamente
disposto dal presente decreto �.
L'art. 55 dispone che � per le violazioni che danno luogo ad accertamenti
in rettifica o d'ufficio l'irrogazione della sanzione � comunicata al
contribuente con lo stesso avviso di accertamento� (primo comma). Inoltre,
prevede che � per le violazioni che non danno luogo ad accertamenti
l'ufficio delle imposte pu� provvedere in qualsiasi momento, con separati
avvisi da notificare entro il 31 dicembre del quinto anno successivo a
quello in cui � avvenuta la violazione� (secondo comma, prima� parte).
Poich� l'accertamento deve essere notificato, a pena di decadenza,
entro il 31 dicembre del quinto anno successivo a quello in cui � stata
presentata la dichiarazione (art. 43), � evidente che la pena pecuniaria
(indipendentemente dall'accertamento) deve essere irrogata mediante
avviso da notificare entro quella data. E non � concepibile che, prima ed
indipendentemente da quel termine, si maturi la prescrizione di un diritto,
il cui esercizio non sarebbe legalmente possibile.
2,3 Agli enunciati criteri si � sostanzialmente adeguata la decisione
impugnata, correttamente ritenendo inapplicabile, per effetto della nuova
regolamentazione contenuta nel richiamato d.P.R. n. 600, l'art. 17 della
legge del 1929; ed ha statuito, conseguentemente, che gli atti di accertamento,
essendo stati notificati nei quinquenni decorrenti dal primo di
ciascuno degli anni successivi a quelli nei quali erano state presentate
le dichiarazioni, erano tempestivi e che non erano, quindi, prescritte le
sanzioni pecuniarie irrogate.
3. In conclusione, il primo motivo del ricorso deve essere accolto,
mentre va rigettato il secondo motivo. In relazione alla censura 'accolta
consegue l'annullamento della decisione resa sul punto. La causa va, pertanto,
rimessa alla Commissione tributaria centrale perch� esamini e
decida nel merito il ricorso incidentale della societ� Buonaguidi e dei
soci.
CORTE DI� CASSAZIONE, sez. I, 4 giugno 1994 n. 5432 -Pres. Salafia -Est.
Cicala. P. M. Tondi (conf.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato Cingolo)
c. Soc. Glaxo.
Tributi locali � Imposta sull'incremento di valore degli immobili � Spese
di acquisto -Dichiarazione -Termine -Decadenza.
(d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 643, artt. 11 e 18).
In base all'art. 18 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643, istitutivo della.
INVIM, le spese di acquisto che incrementano il valore iniziale devono
essere denunciate al pi� tardi (a pena di decadenza) al momento della
PARTE l, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 367
registrazione dell'atto o nel termine stabilito per la deduzione di passivit�
dell'imposta di successione,� successivamente pu� essere solo presentata
la documentazione delle spese che siano state tempestivamente dichianate.
Non vale come dichiarazione della spesa di acquisto una immotivata
elevazione del prezza di acquisto (1).
(omissis) Il ricorso con cui la Amministrazione lamenta violazione dell'art.
18 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 643, merita accoglimento.
In base al terzo comma dell'art. 18 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 643
le �spese di cui all'art. 11 (tra cui rientrano le spese di acquisto) se gi�
non esposte nella dichiarazione prevista dal primo comma del medesimo
art. 18 debbono, a pena di decadenza, essere denunciate all'Ufficio al momento
della registrazione dell'atto ovvero nel termine stabilito ai fini
della deduzione delle passivit� agli effetti dell'imposta successoria, se
le spese sono afferenti a beni caduti in successione. Di fronte alla esplicita
dizione della legge che parla di � decadenza � la giurisprudenza ha bens�
ammesso che il diritto di computare nel valore iniziale del bene immobile
alienato le spese incrementative non � escluso dalla mancata allegazione
alla dichiarazione dei documenti dimostrativi, potendo tale documentazione
essere fornita successivamente al giudice tributario, tna ha dovuto
riconoscere che la decadenza prevista dall'art. 18 d.P.R. n. 643 del 1972
scatta ove le spese non siano state neppure indicate nella denuncia (Cass.
29 novembre 1990, n. 11519).
N� la indicazione pu� ritenersi implicita nella enunciazione di un
valore del bene superiore a quello dichiarato nell'atto di acquisto. Dal
momento che la legge distingue nettamente fra la denuncia del valore
iniziale e la indicazione delle spese di acquisto sostenute. E la distinzione
fra valore e spese appare essenziale anche per consentire la verifica
della amministrazione� tributaria. (omissis)
(1) Decisione ineccepibile.
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 7 giugno 1994 n. 5501 -Pres. Salafia �Est.
Vignale -P. M. Lupi (conf.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato Pavone)
c. Soc. Boehringer (avv. Russo).
Tributi locali -Imposta locale sui redditi -Redditi fondiari -Tassazione
separata -Deduzioni di spese e interessi -Esclusione.
(d.P.R. 29 settembre 1973 n. 597 artt. 34, 51, 52; d.P.R. 29 settembre 1973 n. 599, art. 4).
Per effetto del doppio richiamo dell'art. 4 del d.P.R. n. 599/1973 ai
redditi determinati ai fini IRPEF o IRPEG e dell'art. 52 del d.P.R. n. 597I
368
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
1973 alle norme del titolo secondo, i redditi degli immobili non strumentali
delle imprese, tassabili separatamente ai fini dell'ILOR, sono. determinati
in base all'art. 34 secondo gli estimi catastali, s� che da tale reddito
non possono essere dedotti costi o interessi passivi (1).
Con il primo motivo cli ricorso, l'Amministrazione delle finanze assume
che, a norma dell'art. 4, V comma del d.P.R. n. 599 del 1973, ai fini
dell'ILOR relativa al reddito fondiario degli immobili non strumentali
all'esercizio dell'impresa, gli interessi passivi e la relativa IVA non sono
deducibili.
Con il secondo motivo, premesso che sulla non strumentalit� dei fabbricati
all'esercizio dell'impresa si form� il giudicato, sostiene che in merito
a tale questione la Commissione Centrale non avrebbe pi� potuto portare
il suo esame e comunque ribadisce la tesi della non strumentalit� dei
beni, a norma degli artt. 40 d.P.R. n. 597 del 1973 e 6 d.P.R. n. 599 del
1973.
Il ricorso � fondato. Va, innanzitutto, confermato, in relazione al se.
condo motivo di ricorso, che la Commissione Tributaria di II grado
qualific� espr�ssamente gli immobili cli propriet� della societ� contribu�
ente, come beni non strumentali all'esercizio dell'impresa e che, non avendo
tale sta.tuizione formato oggetto di impugnazione, la suddetta qualificazione
non avrebbe potuto comunque essere modificata dalla Commissione
Tributaria Centrale, la quale, peraltro, nella decisione impugnata, non
sembra avere inteso riformare quella della Commissione di II grado
neppure sotto questo aspetto.
Prima cli esaminare la questione prospettata nell'altro mezzo d'impugnazione,
appare opportuno delimitare esattamente l'oggetto dell'indagine
. rimessa a questa Corte. A tale scopo, sul presupposto non pi�
contestabile, della natura cli � beni non strumentali � all'esercizio dell'inpresa,
riferibile agli immobili de quibus, il problema � soltanto di accertare
come deve essere determinata l'ILOR in relazione al reddito fondiario
prodotto da tali beni.
Deve rilevarsi, a tal riguardo, che il III comma dell'art. 4 d.P.R. 29 settembre
1973 n. 599, rinvia, per la determinazione dell'imposta locale sui
redditi prodotti (come nella specie) da societ� cli capitali, al reddito
complessivo determinato per l'IRPEG, specificando, poi, al V comma, che
per i redditi fondiari l'imposta va applicata separatamente.
(1) Massima cli evidente esattezza. Il reddito catastale di cui all'art. 34 del
d.P.R. 597/1973 � stabilito tenendo conto, sempre in termini di media, delle spese
e delle perdite. Non � quindi concepibile una deduzione ulteriore. Per la stessa
ragione nessuna deduzione � ammessa ai fini IRPEG, come si desume dall'art.
21 del d.P .R. n. 598/1973 che limita la deducibilit� ai costi inerenti alle
attivit� commerciali (Cass. 15 luglio 1991 n. 7844, in questa Rassegna, 1991 I, 555).
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Parte;ndo da questo dato normativo, bisogna inoltre tener presente
che, a norma dell'art. 5 del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 598, ai fini IRPEG,
per reddito complessivo deve intendersi il reddito d'impresa calcolato a
norma degli artt. 51 e segg. del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 597 in materia
di IRPEF.
Ebbene, per l'art. 52 del d.P.R. n. 597 del 1973, i redditi degli immobili
che non costituiscono beni strumentali all'esercizio dell'impresa
concorrono a formare il reddito della stessa nell'ammontare determinato
a norma delle disposizioni di cui al precedente tit. Il, ossia, riferendosi
di regola alla rendita catastale (art. 34).
Quindi, stante il duplice richiamo alla disciplina relativa ai redditi
fondiari contenuto nel V comma dell'art. 4 del d.P.R. n. 599 del 1973 e nell'art.
52 del d.P.R. n. 597 del 1973, l'ILOR relativa ai redditi prodotti da
immobili non strumentali all'esercizio di una societ� di capitali va calcolata,
con i criteri di cui all'art. 34 del d.P.R. n. 597 del 1973, owero sulla
base soltanto della rendita catastale indipendentemente dal risultato
(positivo o negativo) dell'esercizio. Pertanto, deve escludersi, che a tal
fine, possano essere computati in detrazione gli interessi passivi per
mutui contratti al fine di acquistare gli immobili stessi. Non rileva,
infatti, che, in base al I comma di tale norma, il reddito fondiario ritraibile
da ciascuna unit� immobiliare urbana debba essere calcolato al
netto delle spese di riparazione e manutenzione e � di ogni altra eventuale
spesa o perdita �. Si tratta, invece, di un'espressione identica a
quella usata dal legislatore per indicare i criteri di determinazione della
rendita catastale delle unit� immobiliari urbane (cfr. art. 7 d.P.R. 29 settembre
l973 n. 604); un'espressione alla quale, in quest'ultima disposizione,
� aggiunta l'ulteriore proposizione: � Nessuna detrazione avr�
luogo per decime, canoni, livelli, interessi passivi, nonch� per oneri tributari
�. La qual cosa conferma come in quella locuzione possano intendersi
ricomprese soltanto le spese e le perdite collegate al godimento del bene
ed idonee ad incidere sulla sua produttivit� effettiva, ma non gli interessi
passivi, che non costituiscono n� una � spesa � n� una � perdita� e
rappresentano, invece, il costo del danaro versato dal contribuente per
l'acquisto dell'immobile.
In definitiva (e a prescindere da ogni valutazione circa la computabilit�,
sotto altra voce, degli interessi passivi collegati all'acquisto degli
immobili ed i limiti dell'eventuale detrazione), rilevato che -ai sensi del
suddetto art. 4, V comma, del d.P.R. n. 599 del 1973 -l'ILOR per i redditi
fondiari va applicata separatamente rispetto al calcolo generale dell'imposta
dovuta dalla societ�, deve concludersi che, per il computo dell'irnposta
stessa su tali redditi, non bisogna tener conto degli interessi
passivi relativi a mutui contratti per l'acquisto dei medesimi immobili.
(omissis)
370
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 10 giugno 1994 n. 5650 -Pres. Rossi -Est.
Baldassarre� P. M. Dettori (conf.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato
Polizzi) c. Granello.
Tributi erariali diretti � Riscossione -Iscrizione a ruolo provvisoria � Interessi
� Disciplina anteriore all'art. 5 del d.I. 27 aprile 1990 n. 90 .
Esclusione.
(d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602, artt. 15 e 20; D.L. 27 aprile 1990 n. 90).
Anteriormente all'entrata in vigore dell'art. 5, comma 9, del D.L. 27
aprile 1990 n. 90, l'iscrizione a ruolo a titolo provvisorio regolata dal['
art. 15 del d.P.R. n. 602/1973 non poteva comprendere gli interessi
maturati (1).
(omissis) Il Ministero ricorrente, denunciando violazione degli artt.
14, 15 e 20 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, assume che -posto che
l'iscrizione a ruolo del tributo a titolo definitivo non � evenienza diversa,
sotto il profilo della riscossione, dall'iscrizione a ruolo a titolo provvisorio
e tenuto conto della natura risarcitoria degli interessi di cui all'art. 20
-tali interessi sono dovuti anche quando sia violato il diritto dell'Amministrazione
a riscuotere � subito � l'intera imposta iscritta a ruolo a
titolo provvisorio ai sensi dell'art. 15.
Il ricorso non � fondato.
Va premesso che la fattispecie � disciplinata dall'art. 15 del d.P.R.
29 settembre 1973, n. 602 nel testo vigente prima dell'entrata in vigore
delle modifiche di cui all'art. 5, comma 9, D.L. 27 aprile 1990, n. 90,
convertito nella legge 26 giugno 1990, n. 165.
E, proprio con riferimento alla normativa originaria questa Corte
-con il supporto di attenta indagine ermeneutica, che non ha tralasciato
il dato significativo desumibile dall'intervento riformatore del
legislatore del 1990 -ha espresso di recente (sent. 21 agosto 1993 n. 8855)
un principio di diritto, al quale il collegio ritiene di dover fare piena
adesione.
Va ribadito, per tanto, che in materia di riscossione delle imposte
sul reddito, sulle somme riscosse attraverso provvisoria iscrizione nei
ruoli, disposta in base ad accertamenti d'imponibile non definitivi, ai
sensi della disposizione di carattere eccezionale di cui all'art. 15 del
d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (anteriormente alle modifiche introdotte
dall'art. 5, comma nono, del D.L. 27 aprile 1990, n. 90, convertito nella
(1) In senso conforme Cass. 21 agosto 1993 n. 8855, in questa Rassegna 1993,
I, 459. Va tuttavia precisato che la disposizione innovativa dell'art. 5 trova applicazione
per tutti i ruoli formati dopo l'entrata in vigore anche se riferiti
ad imposte di periodi anteriori (Corte Cost. 3 febbraio 1994 n. 18).
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PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 371
legge 26 giugno 1990, n. 165), non sono dovuti gli interessi previsti dal
successivo art. 20, che con disposizione di carattere generale prevede
il pagamento di interessi remuneratori soltanto in caso di ritardato pagamento
delle � imposte dovute �, cio� di tutte quelle accertate definitivamente.
Poich� la decisione impugnata ha fatto corretta applicazione di tale
principio, il ricorso deve essere respinto. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez, I, 16 giugno 1994 n. 5826 -Pres. Corda Est.
Borr� -P. M. Lo Cascio (diff.) -Ghira (avv. Tinelli) c. Ministero
delle Finanze (avv. Stato Fiorilli).
Tributi �erariali diretti � Accertamento � Domicilio fiscale � Incompetenza
dell'ufficio � Nullit�.
_(t.u. 29 gennaio 1958 n. 645, artt. 9, 10, 38).
� nullo l'accertamento compiuto da ufficio incompetente, in quanto
diverso da quello corrispondente al domicilio fiscale del contribuente;
n� l� elezione di domicilio in luogo diverso pu� valere come istanza
seguita da tacito consenso a stabilire il domicilio fiscale in luogo di�
verso (1).
(omissis) 1. Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione e
falsa applicazione degli artt. 9, 10, 29, 33, 38, primo comma, lett. d),
d.P;R. 29 gennaio 1958 n. 645, nonch� insufficiente e contraddittoria
motivazione su punto decisivo della controversia. Egli sostiene la asso
(1) La nullit� dell'accertamento proveniente da ufficio incompetente �
costantemente affermata (Cass. 9 dicembre 1983 n. 7301, in questa Rassegna
1984, I, 334). !!. anche corretta l'affermazione che la mera elezione di domicilio
non pu� valere come motivata istanza e il comportamento dell'ufficio come
tacito consenso a stabilire il domicilio fiscale in luogo diverso dal comune di
domicilio fiscale (art. 59 d.P.R. n. 600/1973, conforme alla normativa del T.u.
del 1958). Tuttavia non pare 1corretto annullare il valore della dichiarazione:
le indicazioni contenute nella dichiarazione, anche se inesatte e non corrispon�
denti ,alla realt� sono vincolanti per il dichiarante ed esonerano l'ufficio dal
dovere di verificare e dimostrare la veridicit� del dichiarato (art. 38, terzo
comma, d.P .R. n. 600) e ci� in particolare per quelle affermazioni di carattere
irtfortnat�vo. Si va addirittura diffondendo l'uso di abilitare il dichiarante alla
autocertificazione (ad es. art. 30, comma 3, d. lgs. 31 ottobre 1990 n. 346). Pertanto
se l'ufficio trova nella dichiarazione l'indicazione di un d�micilio (che
non sempre si rivela come domicilio eletto diverso dal domicilio fiscale) e
presume che in quel luogo si trovi il domicilio fiscale, non pu� andare incontro
a drastiche censure di nullit� anche in applicazione del principio dell'art.
157, terzo comma, c.p.c.
372 RASSEGNA AVVOCATURA DEllO STATO ..
Iuta ed insanabile nullit� degli avvisi di accertamento in quanto posti
in essere dall'Ufficio delle imposte �di Roma territorialmente � incompetente.
La competenza territoriale spettava, infatti, secondo il ricorrente,
all'Uffido delle imposte di Trieste, citt� ove egli aveva la residenza anagrafica
e quindi, per legge, il domicilio fiscale. N� poteva riconoscersi
alla "indicazione del domicilio in Roma, fatta nella dichiarazione dei
redditi, una implicita manifestazione di volont� diretta ad ottenere lo
stabilimento del domicilio fiscale nella capitale, cos� come non era ravvisabile,
negli accertamenti compiuti dall'ufficio romano, l'implicita accettazione
dell'intento del contribuente, a siffatta ricostruzione .ostando le
nor.me s�pra richiamate.
Il motivo � fondato.
Secondo l'art. 9 del T.u. 645/1958, applicabile nella specie, �i cattadini
italiani hanno i.I domicilio fiscale nel comune nella cui anagrafe sono iscritti
�. La dichiarazione dei redditi � presentata all'Ufficio distrettuale delle
imposte dirette nella cui circoscrizione si trova il domicilio fiscale
del soggetto (art. 29). La competenza dell'ufficio tributario, cos� individuata,
ha carattere funzionale ed inderogabile, sicch� l'accertamento,
compiuto da ufficio incompetente, � viziato da nullit� assoluta, rilevabile
anche di ufficio dal giudice in ogni stato e grado del procedimento (Cass.
4277/1980, 2646/1984, 2998/1987, 8017/1992); n� la attivit� compiuta dall'ufficio
incompetente vale ad impedire la decadenza dal potere di accertamento
(Cass. 6492 e 3596 del 1980).
Ci� premesso, ritiene questa Corte che la Commissione tributaria
centrale non abbia fatto corretta applicazione dell'art. 10 del citato
testo unico, opinando che il Ghira, non avente residenza anagrafica in
Roma, avesse tuttavia manifestato con comportamento concludente (ele
zione di domicilio contenuta nella dichiarazione dei redditi) la volont�
che il suo domicilio fiscale fosse stabilito in tale citt�, e che l'Amministra
zione finanziaria avesse a sua volta espresso in modo concludente (at
traverso la compiuta rettifica dei redditi) la volont� di aderire all'istan
za del contribuente, stabilendo il di lui domicilio fiscale nella localit�
desiderata.
In realt� il citato art. 10 prevede, da un lato, una � motivata istan
za � del contribuente a che il domicilio fiscale sia stabilito in luogo di
verso dalla residenza anagrafica; dall'altro, un provvedimento dell'Inten
dente di finanza o del Ministro delle finanze, che accolga tale istanza
e stabilisca il domicilio fiscale in un diverso comune. La lettera e la
logica della norma costituiscono, a parere del Collegio, insuperabile osta
colo all'ipotesi interpretativa della Commissione tributaria centrale:
il carattere motivato dell'istanza sembra escludere la possibilit� che essa
sia � tacita �, e, soprattutto, non sembra potersi prescindere; dal lato
PARTE I, SEZ. V, GlURISPRUDENZA TRIBUTA.'{IA 373
della pubblica amministrazione,� da un provvedimento formale, trattandosi
'di disposizione �in deroga�, costitutiva di una nuova e diversa
situazione giitridica� che incide anche, di riflesso, sulla competenza dell'ufficio
e quindi stilla validit� dell'accertamento. Va poi aggiunto che
la competenza al compimento dell'atto attributivo del diverso domicilio
spetta all'Intendente di finanza o al Ministro (evidentemente a seconda
che il mutamento di comune rimanga o non entro l'ambito provinciale),
mentre il comportamento, concludente, che nella specie dovrebbe tener
luogo del �provvedimento formale, � fatto consistere nella rettifica dei
redditi e perci� proviene non dalle predette aatorit�, ma dall'Ufficio
distretttiale delle imposte.
La decisione impugnata non pu� dunque essere condivisa laddove
ritiene che la situazione sopra descritta sia giuridicamente ricostruibile
come determinazione di un d01nicilio fiscale diverso dalla residenza
anagrafica e che per questa via possa essere esclusa la incompetenza dell'Ufficio
che ha proceduto all'accertamento, con le conseguenze che a
tale incompetenza si collegano secondo la giurisprudenza sopra richiamata.
La esclusione della correttezza giuridica di tale assunto della Commissione
tributaria centrale rileva anche sotto un ulteriore profilo. Poich�
a norma dell'art. 38, lett. d), del testo unico, la �facolt� del contribuente
di eleggere domicilio presso una persona o un ufficio � � esercitabile
con riferimento al � comune del proprio domicilio fiscale �, ne
deriva che la notificazione degli avvisi di accertamento eseguita in
Roma presso il prof. Permutti non era idonea a far decorrere il termine
per l'impugnazione, non potendo la citt� di Roma considerarsi, alla luce
delle considerazioni sopra svolte, domicilio fiscale del Ghira. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 24 giugno 1994 n. 6104 -Pres. Rossi Est..
Graziadei -P. M. Di Salvo (conf.) -Ministero delle Finanze (avv.
Stato De Stefano) c. Soc. Maglificio Fiora.
Tributi in genere -Contenzioso tributarlo -Giudizio di rinvio dopo la
cassazione � Produzione in copia autentica della sentenza di cassa
zione � Difetto � Inammissibilit�.
(c.p.c. art. 394; d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, art. 36).
Il giudizio di rinvio dopo la pronuncia di cassazione � regolato non
dal d.P.R. n. 63611972 ma dal codice procedura civile, s� che trova ap
374 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
plicazione l'art. 394 il quale dispone che in ogni caso deve essere prodotta
copia autentica della sentenza di Cassazione; in mancanza l'atto
di riassunzione � improcedibile, n� pu� ritenersi che il giudice abbia il
dovere di rivolgere alle parti un invito a provvedere perch�, a norma
:dell'art. 36 del d.P.R. n. 636/J972, innanzi alla Commissione centrale i
documenti vanno esibiti unitamente al ricorso (1).
(omissis) Il ricorso � infondato.
Il giudizio di rinvio davanti alla Commissione centrale, al pari del
giudizio di cassazione su ricorso contro le pronunce della Commissione
medesima (v., da ultimo, Cass. S.U. n. 669 del 20 gennaio 1992), non �
regolamentato dalla disciplina del contenzioso tributario di cui al d.P.R.
26 ottobre 1972 n. 636 (e successive modificazioni), di modo che � soggetto
all'art. 394 cod. proc. civ., e, quindi, anche al primo comma di esso,
il quale stabilisce che � in ogni caso deve essere prodotta copia autentica
della sentenza di cassazione �.
La mancanza di tale copia, in quanto non allegata dalla parte istante,
n� altrimenti acquisita (come pacificamente nella concreta vicenda), non
I
pu� non tradursi nella improcedibilit� dell'atto di riassunzione.
Questo effetto non abbisogna di una norma che esplicitamente lo
I
contempli, atteso che non si correla ad ipotesi di nullit� o decadenza, n�
esprime mera sanzione per l'inattivit� dei contendenti, ma integra neces
I
sario riflesso del difetto del presupposto indispensabile per la insorfil
genza del potere-dovere del giudice di rinvio di sostituire la pronuncia ~
fil
annullata, nei limiti ed in conformit� dei principi enunciati dalla sen~
tenza di cassazione, vale a dire la conoscibilit� della sentenza stessa.
!
!
f:
Resta da vedere se detta improcedibilit� sia da dichiararsi sulla
scorta del solo riscontro della mancata produzione di quella sentenza,
ovvero esiga preventivamente un tentativo di ovviare all'omissione, con
relativo invito della parte interessata ed assegnazione di un termine.
I
La seconda delle riportate alternative, ancorch� in ipotesi praticabile
nelle cause non tributarie (come ritenuto da Cass. n. 1180 del
I
14 maggio 1963), non pu� trovare ingresso nel giudizio di rinvio davanti
alla Commissione centrale, perch� in questo, in base al richiamo dell'arti
colo 394, primo comma, cod. proc. civ., alle norme stabilite per il procedi
I!
'~
mento davanti al giudice �ad quem �,trova applicazione l'art. 36 del citato
d.P.R. n. 636 del 1972, che esige la contenstualit� delle allegazioni documentali
rispetto all'atto d'impulso processuale davanti alla Comrnis-
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1
(1) Decisione esatta. i
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PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 375
sione centrale, e relega a facolt� discrezionale della Commissione stessa,
non quindi ad obbligo condizionante la decisione, l'eventuale sollecitazione
delle parti ad emendare precorse omissioni. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 24 giugno 1994 n. 6105 -Pres. Rossi -Est.
Graziadei -P. M. Di Salvo (conf.) -Liverani c. Ministero delle Finanze
(avv. Stato De Stefano).
Tributi erariali diretti � Sanzioni � Societ� di persone � Dichiarazione
infedele della societ� � Responsabilit� del socio.
(d.P.R. 29 settembre 1973 n. 597, art. 5; d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600, artt. 40 e 46).
Il socio di societ� di persone che non abbia dichiarato a fini IRPEF
il reddito societario nella misura risultante dalla rettifica operata nei
confronti della societ�, � soggetto alla pena pecuniaria per infedelt� della
propria dichiarazione (1).
(omissis) Con il terzo motivo del ricorso si ripropone l'affermazione
della inapplicabilit� al socio della sanzione per dichiarazione infedele, in
presenza di rettifica ascrivibile esclusivamente all'erronea denuncia della
societ�, e, quindi, al fatto altrui.
Il motivo � infondato.
In adesione a quanto ritenuto dalle Sezioni unite di questa Corte
con la sentenza n. 125 dell'8 gennaio 1993, si rileva che il socio di societ�
di persone, il quale non abbia dichiarato ai fini dell'IRPEF, per la parte
di sua pertinenza, il reddito societario, nella misura risultante dalla rettifica
operata dall'Amministrazione finanziaria nei confronti della societ�
stessa ai fini dell'ILOR, � soggetto alla pena pecuniaria per l'infedelt�
della propria denuncia, ai sensi dell'art. 46 del d.P.R. n. 600 del 1973;
il principio deriva dal fatto che la societ� di persone non � soggetto
passivo dell'IRPEF, mentre i suoi utili, per tale imposta, configurano
in via diretta reddito imponibile del socio, sulla scorta di presuntiva
percezione dei medesimi in proporzione della quota di partecipazione, e
che, inoltre, l'irrogabilit� di quella pena esige soltanto la volontariet�
del comportamento sanzionato, indipendentemente dalla dolosit� o colposit�
della non rispondenza del reddito dichiarato rispetto a quello
effettivamente percepito o da presumersi percepito. (omissis)
� (1) Viene confermata l'ineccepibile statuizione di Cass. 8 gennaio 1993 n. 125,
in questa Rassegna, 1993, I, 117. Sull'argomento v. BAFILE, Alcune osservazioni
sulla pluralit� soggettiva e sulla societ� di persone, in Riv. dir. trib., 1993, II, 340.
14
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
376
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 24 giugno 1994 n. 6106 -Pres. Corda -Est.
Proto -P. M. Di Salvo (diff.) -Soc. Abbondio (avv. Pontecorvo) c.
Ministero delle Finanze (avv. Stato De Stefano).
Tributi in genere -Sanzioni -Amministratore di persona giuridica �
Responsabilit� dell'ente amministrato � Condizioni.
(I. 7 gennaio 1929 n. 4, art. 12).
In relazione ad un comportamento illecito dell'amministratore di
una persona giuridica non pu� affermarsi in assoluto la responsabilit�
solidale dell'ente a norma dell'art. 12 della legge 7 gennaio 1929 n. 4;
tuttavia se non pu� escludersi che in ipotesi particolari possa invocarsi
la interruzione del rapporto di rappresentanza, � da considerare che i
rischi di un determinato comportamento dannoso ricadono normalmente
sul patrimonio che beneficia dell'attivit� realizzata (1).
(omissis) Con l'unico motivo del ricorso si denuncia violazione e
falsa applicazione dell'art. 12 della legge 7 gennaio 1929 n. 4, anche in
relazione all'art. 58 (comma quarto) del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633, e
vizi di motivazione. La ricorrente, mentre riconosce la responsabilit�
solidale della societ� per il pagamento delle pene pecuniarie irrogate
dall'Amministrazione, deduce che erroneamente e con motivazione illogica
e contraddittoria la decisione impugnata ha esteso tale responsabilit�
al pagamento dei tributi indebitamente rimborsati, in quanto essa dovrebbe
gravare esclusivamente e personalmente sull'Agostoni, autore della
violazione (gi� condannato per una serie di reati commessi con alcuni
funzionari dell'ufficio iva di Milano), per avere egli agito del tutto al di
fuori delle proprie attribuzioni di amministratore.
2. Il motivo � fondato.
Il problema che la censura prospetta � se e in quali limiti, tenendo
conto delle evenienze del caso concreto, sia riferibile alla societ� persona
giuridica il comportamento dell'amministratore. La Commissione tributaria
centrale l'ha risolto in senso positivo, osservando che -mentre
per il diritto civile la consumazione di un reato da parte dell'amministratore
che abbia dolosamente agito per i suoi fini personali spezza il nesso
dell'immedesimazione organica con l'ente ed il fatto illecito �, dunque, a lui
imputabile direttamente -nei rapporti tributari la responsabilit� solidale
dell'ente per il fatto compiuto dal suo sottoposto, si configura indipendentemente
dall'atteggiamento doloso o colposo di questi e dai fini dallo
(1) Decisione importante che, rifacendosi ai principi di diritto comune
supera la mai dimostrata affermazione (Cass. 27 marzo 1984 n. 2018, in questa
Rassegna, 1984, I, 539) che delle sanzioni risponde soltanto l'ente con personalit�
giuridica.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 377
stesso perseguiti. Basandosi sul disposto dell'art. 12 della legge 7 gennaio
1929 n. 4, la decisione impugnata ha, dunque, stabilito che la societ�
� Abbondio � era tenuta a rispondere di tutte le violazioni inerenti a
rapporti di diritto tributario comunque commesse dal suo amministratore;
ed ha respinto, �per quanto di ragione�, il ricorso.
Queste statuizioni e le argomentazioni che le sorreggono non possono
essere condivise, per le considerazioni che seguono.
La Commissione, per un verso, ha basato la soluzione della questione
sull'art. 12 della legge del 1929 (contenente norme generali per la repressione
delle violazioni delle leggi finanziarie), che prevede l'obbligo �in
solido� dell'ente con l'autore della violazione per il pagamento �della
pena pecuniaria o della sopratassa � -che, per altro, non pi� in discussione
tra le parti -ma non contempla una responsabilit� solidale (o
non) per le violazioni del regime che regola l'imposta sul valore aggiunto.
Per altro verso, non ha chiarito (n�, tanto meno, qualificato) i fatti che
sarebbero stati commessi dall'Agostoni e imputati, per la qualifica da lui
rivestita, alla societ�; qualificazione indispensabile per la soluzione della
questione in relazione alla fattispecie concreta. Infatti, mentre non c'�
ragione di escludere che anche nei rapporti tributari (come in altri settori
dell'ordinamento), in ipotesi particolari, possa essere invocata la
verificatasi interruzione del rapporto di rappresentanza, per sottrarsi
alle conseguenze dell'operato del proprio organo rappresentante; � da
considerare, tuttavia, che i rischi connessi ad un determinato comportamento
dannoso ricadono, normalmente, sul patrimonio che beneficia dell'attivit�
realizzata, e non sarebbe, quindi, sufficiente far valere nei confronti
dell'ente impositore l'abuso di potere commesso dall'amministratore,
per eludere obblighi direttamente riferibili alla societ�. (omissis)
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PARTE SECONDA
QUESTIONI
� SUPERATO IL PRINCIPIO DELLA GIURISDIZIONE CONDIZIONATA NEL
PROCESSO TRIBUTARIO?
1. Con la sentenza n. 406/1993, la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo
l'art. 33, ultimo comma, del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 642 (disciplina della
imposta�sul bollo) nella parte in cui non prevede, in materia di rimborso dell'imposta,
la esperibilit� della azione giudiziaria anche in mancanza di preventivo
ricorso amministrativo. Con la successiva sentenza n. 360/1994 � stata
dichiarata l'illegittimit� degli artt. 38 e 40 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 640
(disciplina della imposta sugli spettacoli) in quanto non prevedono l'esperimento
della azione giudiziaria anche in mancanza di un ricorso amministrativo
ed impongono una decadenza in conseguenza della omissione del ricorso amministrativo.
Un orientamento decisamente avverso ai ricorsi amministrativi pregiudiziali
alla azione giurisdizionale� era stato recentemente manifestato con la sentenza
40/1993 nella diversa materia del contratto di trasporto sulle Ferrovie
dello Stato. Nel solco di questa tendenza si colloca la motivazione delle due
sentenze che, richiamando precedenti di varia natura, hanno deciso la questione
senza affatto considerare il principio specifico della giurisdizione condizionata
nel processo tributario.
Da sempre la giurisdizione in materia di tributi, sia del giudice ordinario
che del giudice speciale, � concordemente ritenuta condizionata alla preesistenza
di un provvedimento amministrativo che accerta il rapporto di imposta (o un suo
separabile elemento); il processo segue il provvedimento amministrativo, al
quale � cronologicamente collegato con un termine di decadenza, che delimita
l'oggetto della controversia (1). � infatti riservata alla Amministrazione finanziaria
la prima pronuncia sulla esistenza e sulla misura della obbligazione; e
il giudice, al quale compete la verifica della fondatezza della pretesa dell'ufficio,
non pu� eseguire l'accertamento; per questa ragione sono improponibili
innanzi al giudice le azioni preventive di mero accertamento (da ultimo Cass.
27 maggio 1994 n. 5237). La regola vale anche per le domande di rimborso di
imposte pagate senza la presenza di un atto dell'ufficio; prima di proporre la
domanda giurisdizionale � necessario provocare un provvedimento con la domanda
di rimborso; ove l'ufficio non provveda si assume il silenzio protratto
per un tempo determinato come fatto che, con una finzione, realizza la condizione
della giurisdizione (2).
Sul piano normativo � sempre stato esplicitamente riaffermato detto principio
sia nella legislazione remota (Reg. 22 maggio 1910 n. 316 e DL. 7 agosto 1936
n. 1639), sia nella legislazione della riforma: per le imposte soggette alla giurisdizione
delle commissioni sia l'art. 16 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636,
sia gli artt. 19 e 21 del D.Lgt. 31 dicembre 1992 n. 546 stabiliscono in modo
chiarissimo che il ricorso alla commissione deve seguire un atto dell'ufficio
o il silenzio; per le imposte soggette alla giurisdizione ordinaria ancor pi�
rigorosa � la necessit� di un pregiudiziale ricorso amministrativo gerarchico
(1) V. per tutti: Russo, Manuale di diritto tributario, Milano 1994, 481; FANTOZZI,
Diritto tributario, Torino 1991, 541.
(2) BAFILE, Sui procedimenti (amministrativi e giurisdizionali) di rimborso delle
imposte, in Rass. trib., 1990, I, 1 ss.
14
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
(all'intendente di finanza) non solo nel caso del rimborso, che deve sollecitare
l'emanazione di un atto non ancora esistente, ma anche in ogni altro caso in
cui l'atto esiste gi�; cos� � stabilito oltre che nell'art. 33 del d.P.R. 642/1972
e nell'art. 38 del d.P.R. 640/1972, negli altri coevi decreti della riforma (n. 638
sui tributi comunali; n. 639 sull'imposta sulla pubblicit�; n. 641 sulle concessioni
governative) e in altre leggi successive (art. 3 legge 24 gennaio 1978
n. 27 sulle tasse automobilistiche; art. 16 legge 29 dicembre 1990 n. 408 che ha
concentrato sull'ufficio del registro le competenze per l'accertamento delle
violazioni e l'irrogazione delle sanzioni nelle imposte, diverse da quelle doganali,
non soggette alla giurisdizione delle commissioni (3).
A questo solido e stagionato costrutto � stato dato un serio colpo.
2. La sentenza della Corte Costituzionale n. 406 giunge inaspettata per
varie
ragioni, oltre che per aver ignorato la problematica specifica tributaria.
Nel valutare se la tutela giurisdizionale regolata dall'art. 33 del d.P.R.
n. 642 fosse � eccessivamente difficoltosa �, la sentenza non considera affatto
il silenzio che, aprendo la via all'azione giudiziaria, concilia i vantaggi del
ricorso amministrativo con l'esigenza di una tempestiva tutela giurisdizionale;
l'art. 33, ritenuto illegittimo, stabilisce che l'azione giudiziaria pu� essere promossa
qualora dalla data della presentazione del ricorso siano decorsi 180
giorni, anche prima della notificazione della decisione amministrativa.
:t! poi singolare che la dichiarazione di illegitttimit� sia stata circoscritta
alle controversie � in materia di rimborsi � ed anzi individuando proprio in
tali controversie la ragione della illegittimit�. Al contrario se pu� apparire
sovrabbondante la necessit� del preliminare ricorso amministrativo quando
esiste un atto di accertamento, l'istanza amministrativa appare ineliminabile
nel rimborso di imposta pagata in mancanza di accertamento per evitare che
la controversia arrivi vergine innanzi al giudice che dovr� eseguire per primo
l'accertamento.
Resta infine una profonda differenza di disciplina rispetto al contenzioso
speciale della commissione che la stessa Corte Costituzionale ha lucidamente
tratteggiato (sentenze 215/1976; 63/1982; 313/1985), in parallelo con la Corte di
Cassazione, come processo contro un atto (o il silenzio) nel quale sono esclu� 0
se le azioni di mero accertamento (sentenza n. 94/1991 e ordinanze n. 305/1985;
545/1987; 871/1988; 322/1992). Sicuramente in questo settore la regola della giurisdizione
condizionata, tanto saldamente ribadita dalla giurisprudenza della
Corte di Cassazione (da ultimo 5 novembre 1993 11. 10990) resta ferma. Al con~
trarlo la breccia provocata dalla sentenza n. 406 pu� allargarsi verso le norme
similari delle altre imposte soggette alla giurisdizione ordinaria. Ed infatti la
Corte con la sent. n. 56/1995 ha dichiarato illegittimo l'art. 12 del d.P.R. n. 641/1972
sull'imposta sulle concessioni gov�rnative.
La -sentenza n, 360, oltre a ripetere le considerazioni della precedente, rileva
che la norma censurata non solo subordina la tutela giurisdizionale (sia1
di impugnazione dell'accertamento. che di domanda di rimborso) al previo
esperimento di ricorso amministrativo, ma statuisce la decadenza dalla azione
giudiziaria ove non si sia agito in via amministrativa nei termini prescritti,
s� che la .tutela giurisdizionale sarebbe non solo condizionata ma addirittura
esclusa, il che � ingiustificato e c;ontrario alle regole che dominano il contenzioso
tributario delle commissioni..Non .tutte le proposizioni della sentenza
possono essere condivise: �il rimborso richiede naturatmente un provvedimento
o il silenzio, come � nel sistema del contenzioso delle commissioni; la decadenza
(triennale) dell'art. 40 � stabilita per il diritto al rimborso in qualunque sede,
(3) BAFILE, Introduzione al diritto tributario, Padova 1978, 233 e 245.
PARTE II, QUESTIONI
come � previsto in tutte le leggi di imposta, vi sia o meno necessit� di preventivo
ricorso amministrativo; lo stesso � a dirsi per il termine breve per il ricorso
contro l'accertamento che � stabilito per ogni specie di impugnazione. La decadenza
opera di per s� e non � la conseguenza della previsione del ricorso amministrativo.
3. � interessante, comunque, precisare l'effetto prodotto dalle due sentenze
e riordinare la normativa che sopravvive alla dichiarazione di illegittimit�.
� stato osservato (4) che a seguito della dichiarata illegittimit� dell'art.
33 del d.P.R. n. 642, l'esercizio della azione di rimborso in materia di
imposta di bollo � ora subordinato soltanto � alla tempestiva presentazione
della relativa istanza di restituzione nei termini e nei modi previsti dall'art. 37
del d.P.R. n. 642/1972 �. In verit� a questa affermazione offre un aggancio la
sentenza n. 406 quando dice � inoltre, vertendosi in materia di rimborsi su
accertamenti documentali, una volta che questi sono stati compiuti con esito
negativo, non si profilano esigenze che possano giustificare il differimento della
esperibilit� della azione giudiziaria �. Sembrerebbe dunque che si presuppone
l'esistenza di un provvedimento amministrativo provocato da una istanza
che sarebbe pur sempre necessariamente pregiudiziale alla domanda giudiziaria.
Una tale ricostruzione, che in definitiva si concilierebbe con il principio della
giurisdizione condizionata e svuoterebbe di contenuto la sentenza della Corte,
non pare per� sostenibile. II ricorso amministrativo all'intendente di finanza
che introduce la controversia disciplinata dal primo comma dell'art. 33 �,
per l'appunto, la domanda di rimborso che � il mezzo con il .quale naturalmente
nasce la controversia quando non esiste un provvedimento dell'ufficio. Come
pi� chiaramente si esprimeva il Reg. 22 maggio 1910 n. 316, che � il modello
di riferimento delle norme sul contenzioso dei d.P.R. del. 1972, il ricorso all'intendente
pu� configurarsi come opposizione ad una pretesa gi� manifestata o
come domanda di rimborso; nell'uno e nell'altro caso emerge la medesima
materia del contendere (5). Ed infatti nel sistema normativo dei d.P.R. del
1972 (come del resto, per le imposte dirette, nell'art. 38 del d.P.R. n. 602/1973)1
non si trova traccia di una istanza di rimborso distinta e anteriore al ricorso
gerarchico all'intendente; � previsto solo il ricorso all'intendente per chiedere
il rimborso.
Si dovrebbe quindi ritenere che la pronuncia di incostituzionalit� contenuta
nella sentenza n. 406 sia da intendere nel senso che il rimborso possa esserei
domandato direttamente con citazione innanzi al tribunale eliminando ogni
preliminare amministrativo.
L'affermazione, che risulta pi� chiara dalla sentenza 360, pur di grande
rilievo sui principi, � �di modesta rilevanza pratica: in base alle norme censurate
il ricorso all'intendente di finanza era necessariamente preliminare alla
azione ordinaria che tuttavia poteva essere proposta dopo il decorso di 180
giorni dalla presentazione del ricorso; oggi sembrerebbe proponibile la azione
diretta. l'innovazione non � di grande momento.
4. La normativa che residua alla dichiarazione di illegittimit� deve essere
ricomposta.
II ricorso amministrativo concepito come filtro alle controversie giudiziarie
e , come mezzo di tutela �non costoso; specie per imposte prevalentemente di
modico valore, � una istituzione civile meritevole di apprezzamento; ed infatti
(4) Russo, 011. cit., 483.
(5) La stessa parificazione si ritrova nell'art. 141 della legge del registro del 1923 che
per decenni � stato norma cardine del contenzioso.
16 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
quel che la Corte ha ritenuto illegittimo � non il ricorso in s� ma la sua
pregiudizialit� alla domanda giudiziaria. Sopravvive quindi il ricorso amministrativo
come facolt� che pu� essere tuttavia in qualsiasi momento ripudiata
dopo il decorso di 180 giorni; e se sono previsti termini di decadenza il
ricorso amministrativo ne impedisce il compimento lasciando salva la successiva
proposizione della domanda giudiziaria.
Un problema si presenta sulla sopravvivenza della decadenza rispetto alla
domanda giurisdizionale. La sentenza n. 406 non affronta il problema e sembrerebbe
far salvo l'art. 37 del d.P.R. n. 642 che stabilisce la decadenza per
l'azione di rimborso (e parallelamente la decadenza della Amministrazione per
procedere all'accertamento delle violazioni). La sentenza 360 dichiara invece
illegittimo l'art. 40 del d.P.R. n. 640 che prevede analoga decadenza, ma riferisce
l'illegittimit� al fatto che la pregiudizialit� del ricorso amministrativo soggetto
a decadenza escluderebbe la tutela giurisdizionale; sarebbe cio� illegittima
la decadenza conseguente alla mancata proposizione (nel termine) del ricorso
amministrativo. Non � invece esplicitamente interessato dalla dichiarazione di
illegittimit� l'altro termine breve di 60 giorni previsto nell'art. 38 per il ricorso
contro l'accertamento.
Ora non sembra ammissibile che il termine (pi� lungo) per la domanda
di rimborso sia da ritenere caducato mentre resta fermo lo stesso termine
posto a carico della Amministrazione; ancor meno � pensabile che il ricorso con�
tro l'accertamento (sempre soggetto ad un termine breve di decadenza) sia
proponibile nei limiti della prescrizione ordinaria.
Si deve pertanto ritenere che la decadenza, sia quella breve per l'impugna�
zione dell'accertamento (quando � prevista) sia quella pi� lunga per la domanda
di rimborso (che � sempre prevista) restino operanti rispetto alla azione ordinaria
che sia direttamente proposta.
5. Quanto gi� affermato per l'imposta di bollo, l'imposta sugli spettacoli e
l'imposta sulle concessioni governative verr� presumibilmente esteso alle altre
imposte soggette alla giurisdizione ordinaria, sia quelle disciplinate in modo
analogo dai coevi d.P.R. n. 639 (sulla pubblicit�) e n. 638 (sui tributi comunali),
sia altre quali le tasse automobilistiche (art. 13 legge 24 gennaio 1978 n. 27)
e le rimanenti imposte non soggette alla giurisdizione delle commissioni
considerate nell'art. 16 della legge 29 dicembre 1990 n. 408. Anche per queste
imposte, se le norme sul procedimento passeranno sotto la censura della Corte,
dovr� restare ferma l'esperibilit� del ricorso amministrativo facoltativo e
l'operativit� della decadenza.
6. Si pone per� il problema se le norme di cui si � ragionato siano ancora
in �vigore. Si sostiene infatti (6) che l'art. 16 della legge n. 408/1990 avrebbe
abrogato tutte le norme relative ai procedimenti contenute nelle leggi, di cui
si � trattato, concernenti le imposte non soggette alla giurisdizione delle
commissioni; � stato tuttavia osservato (7) che il nuovo procedimento dell'art.
16 non � utilizzabile per i rimborsi per i quali dovrebbero continuare ad
applicarsi le norme originarie.
Questo costrutto alquanto contorto non pare corretto.
L'art. 16 della legge n. 408 trasferisce agli uffici del registro � l'accertamento
delle violazioni e l'irrogazione delle soprattasse '" cio� quei poteri che l'art.
55 della legge 7 gennaio 1929 n. 4 attribuisce all'intendente di finanza; trattasi
(6) Russo, op. cit., 480; FANTOZZI, op. cit., 542; PREGNI, In tema di riscossione coattiva
delle tasse automobilistiche e competenza giurisdizionale nel ricorso contro il ruolo, in
Riv. dir. trib. 1994, II, 443.
(7) Russo, op. loc. cit.
PARTE II, QUESTIONI
quindi di quell'accertamento repressivo successivo che � riferito ad una pluralit�
di violazioni commesse in un determinato periodo; questo tipo di accertamento
sanzionatorio, particolarmente utilizzato per i tributi senza accertamento,
era gi� previsto in tutte le leggi di imposta esaminate le quali richiamano la
legge n. 4 del 1929. Ma ci� non esclude che sia per i ricorsi contro l'accerta~
mento ordinario, sia per le domande di rimborso, cio� per i singoli rapporti
di imposta che hanno seguito l'andamento normale, debbano trovare applicazione
le norme sui ricorsi amministrativi che restano in vigore (la sentenza
n. 406 non ha dichiarato illegittima una norma abrogata) a disciplinare ipotesi
diverse da quelle cui si riferisce l'art. 16. Per questo, come si � visto, quando
esiste. un accertamento il ricorso va proposto nel termine breve di decadenza
prima e indipendentemente dalla iscrizione a ruolo.
Una abrogazione espressa degli artt. 19 e 20 del d.P.R. n. 638/1972 e del
l'art. 24 del d.P.R. 639/1972 � contenuta nell'art. 71 del D.Lgt. n. 546/1992 sul
nuovo contenzioso in conseguenza della attrazione di queste imposte nella
giurisdizione delle nuove commissioni; ma la norma di abrogazione avr�
effetto soltanto dall'insediamento delle nuove commissioni (art. 80). Altra
abrogazione espressa si trova nell'art. 37 del D.Lgt. 15 novembre 1993 n. 507
per l'imposta sulla pubblicit�, ma anche questa norma bench� in vigore dal
1� gennaio 1994 � concepita sul presupposto dell'entrata in funzione del nuovo
contenzioso come si evince dagli artt. 75 e 76. Non risultano invece abrogate
le norme procedimentali dei d.P.R. nn. 640, 641 e 642/1972 e della legge n. 27/1978.
Si pu� quindi conclusivamente affermare che tutte le norme sui procedimenti
delle varie imposte minori non soggette alla giurisdizione delle commissioni
restano in vigore con la sola innovazione che il ricorso amministrativo
previsto come necessario � ora facoltativo. ,
7. Le regole dei procedimenti di queste particolari imposte, secondo una linea
giurisprudenziale, sono tuttavia meno resistenti di quelle delle grandi
imposte: competenze, termini e forme dei procedimenti tributari vengono disinvoltamente
accantonate con il qualificare le domande di rimborso una azione
di indebito oggettivo proponibile innanzi al giudice ordinario competente
per valore nei limiti della prescrizione ordinaria; a fondamento di questa conclusione
si invoca l'inesistenza di potest� impositiva in capo alla Amministrazione
(Cass. 15 ottobre 1992 n. 11266). Singolarmente per� nelle imposte maggiori,
che sono quelle soggette alla giurisdizione delle commissioni, la giurisprudenza
ha sempre affermato (da ultimo Cass. 23 maggio 1993 n. 5861) che l'indebito
oggettivo � configurabile soltanto quando il potere impositivo non sia
previsto in astratto nei confronti della generalit� dei cittadini, s� che non �
a parlare di indebito oggettivo quando l'Amministrazione assuma, fondatamente
o meno, come realizzate le previsioni normative e quindi pretenda una prestazione
a titolo di imposta. L'indebito � quindi un concetto teorico pressoch� irrealizzabile.
Non si giustifica pertanto la facilit� con la quale nelle imposte minori si
fa diventare un indebito la semplice contestazione della fondatezza di una
pretesa.
CARLO BAFILB
18
RASSEGNA AVVOCATURA DEU.O STATO
FALSE LIGHT IN THE PUBLIC EYE: luci ed ombre del percorso giuri�
sprudenziale.
SOMMARIO: 1. La pretesa ticipit� dei diritti della personalit� in relazione
alla � privacy� e all'identit� personale; 2. Il percorso della giurisprudenza; 3. La
Cassazione e il caso VERONESI; 4. segue: il fondamento normativo; 5. I problemi
applicativi; 6. segue: il caso COLEll.A; 7. segue: identit� personale e rettifica; 8. I
casi pi� recenti: la pornostar, il caso PCI-PDS e il caso Bossi -DAll.A CHIESA.
1. -La considerazione dell'identit� personale, nel quadro dei diritti della
personalit�, costituisce un dato ormai pacificamente accolto, in dottrina ed
in giurisprudenza, essendosi da tempo abbandonato quell'orientamento dottrinale
che ne proponeva una spiegazione in termini essenzialmente pubblicistici, collegata
ai dati anagrafici del soggetto (1).
La prima compiuta elaborazione della problematica relativa all'identit�
personale, nella sua corretta accezione civilistica, si deve al DE CUPIS (2), il
quale parla di �un diritto della personal�t�, avente ad oggetto un bene che costi�
tuisce una qualit�, un modo di essere della persona... l'essere per gli altri, uguale
a s� medesimo �.
Non si � mai discussa, dunque, la sussistenza dell'interesse della persona
alla conservazione della propria identit�. II problema che si � invece sempre
posto � se tale interesse sia anche giuridicamente rilevante e perci� normativamente
protetto. E ci� a prescindere� naturalmente dal se poi tale interesse
possa o meno qualificarsi come diritto soggettivo, cosa che potrebbe anche
essere indifferente ai fini di un'eventuale azione risarcitoria, atteso l'ampio
significato, che sempre pi� si va attribuendo alla nozione di � ingiustizia del
danno�, cui la nom1a dell'art. 2043 fa riferimento(3).
La dottrina che si occup� per prima del problema riconobbe la tutela�
bilit�, nel nostro ordinamento, del diritto all'identit� personale, individuandone
il fondamento giuridico-positivo nella normativa sul diritto di rettifica (art. 8,
primo comma legge 8 febbraio 1948, n. 147) (4) ed in quella a difesa dei
segni distintivi della persona (nome, pseudonimo: artt. 6-9 cod. civ.), che il
giudice potrebbe estendere analogicamente, trattandosi di � specificazioni� del
diritto all'identit� personale, � avente portata generale �.
In tale impostazione vi era gi� la consapevolezza che la tutela dei segni di�
stintivi della persona consente di individuare solo una parte della � verit� � della
(1) Cos�: FALCO, voce Identit� personale, in Nuovo Dig. lt., VI, Torino, 1938. p. 649.
"{2) Cfr. � DB CuP1s, I airitti della personalit�, in Tratt. dir. civ. e comm., Cicu�
Messineo, II, Milano, 1961, p. 3 e ss. Si tratta di un'elaborazione riconducibile ad una
serie di saggi precedenti, tra cui si segnalano: Identit� personale, nome; numero telefo�
nico, in Foro lt., 1951, I, p. 99; La verit� nel diritto, id., 1952, IV, l?� 223 e ss.; Tutela
assoluta nell'individualit� personale, id., 1955, I. 560 e ss.; Tutela giuridica contro le alte�
razioni della verit�� per,son01e, id., 1956, I, p. 1384 e ss.
L'espressione identit� .Personale nella sua corretta accezione civilistica si rinviene gi�
in ENRmTTI,. Compendio d1 diritto privato italiano. Torino, 1946, p. 121 e ss. Vedi pure
TBDBSCHI, Il diritto alla riservatezza e alla verit� storica, in Riv. dir. comm., 1957,
II, p. 200 e ss.
(3) Cfr. REscIGNO, Conclusioni, cit., p. 191; SCALISI, Lesione dell'identit� personale e
danno non patrimoniale, in AA.VV., La les�one dell'identit� personale .. ., cit., 121 e ss.; NATOLI,
Riflessioni introduttive, cit., p. 563; BIGLIAZZI GBRI, Impressioni sull'identit� personale, in
Dir. inf. e inform., 1985, p. 568 e ss. Per una diffusa e completa analisi sull'ingiustizia del danno
si rinvia a ALPA e DBSSONI!, Atipicit� dell'illecito, I, Milano, 1977; ALPA, Il problema dell'atipicit�
dell'illecito, Napoli, 1979; e, ancora, ALPA e BBSSONI!, I fatti illeciti, in Tratt. Rescigno,
14, Torino, 1982, 74 e ss.; VISBNTINI, I fatti illeciti; I. Ingiustizia del danno. Imputabilit�,
Padova, 1987; BIANCA, Diritto civile, 5. La responsabilit�, Milano, 1994, 582 " <0
(4) La soluzione del problema con riferimento all'applicazione analogica <lell'art. 8
della L. sulla Stampa � stata sostenuta dal CARNELUTTI. Dfritto alla vita vrivata.
Contributo alla teoria della libert� di opinione, in Scritti giuridici in memoria di Piero
Calamandrei, I, Padova, 1958, p. 137 e p. 151.
PARTE II, QUESTIONI
persona (5), quella, cio�, estrinseca e formale, legata alla sua distinzione materiale
nell'ambito di un contesto sociale, onde l'esigenza di riconoscere al soggetto
la tutela dell'interesse ad affermarsi non solo come persona, ma anche come
una certa persona.
Sono gli anni in cui la letteratura giuridica nord-americana, nella persona
di W. L. PROSSER, propone una teorizzazione del diritto all'identit� personale
assai vicina a quella sopra delineata, parlando di false light in the public eye (6).
Si configura, cio�, il tort of false light come una delle quattro ipotesi di attentato
alla privacy, che pu� essere violata oltre che dalla generica invasione nella
vita privata altrui (intrusion), o dalla pubblicazione di fatti privati altrui (public
discolosure of private facts), o dall'uso, non consentito, del nome o dell'immagine
altrui (appropriation), anche dalla diffusione di notizie personali non veritiere, che
danno un'immagine falsata della persona (false light in the public eye) (7).
Alla privacy per� i teorici della c.d. � analisi economica del diritto � hanno
attribuito un contenuto non personale, ma patrimoniale, col dichiarato intento
di farne discendere la sua libera commerciabilit� (8), mentre da noi la natura
personale dell'interesse protetto e la sua conseguente indisponibilit� non sono
mai state poste in discussione.
A parte ci�, va sottolineato comunque come la privacy sia stata intesa non
soltanto come diritto di essere lasciato solo (the right to be let alone, secondo
la famosa formula adottata dal giudice COOLEY, ripresa nel celebre scritto di
WARREN e BRANDEIS) (9), ma come diritto della personalit�, tout court, secondo le
ultime tendenze della dottrina e della giurisprudenza statunitensi (10), che sembrano
poter essere accolte anche nel nostro sistema grazie alla norma costituzionale
contenuta nell'art. 2 (11).
La giurisprudenza italiana, sul finire degli anni '50, era invece attestata su
posizioni ancora troppo rigide, mostrando di condividere l'interpretazione restrit
tiva della norma costituzionale, per la quale essa conteneva una clausola cos�
generale da diventare una �scatola vuota� (empty box), una norma che sol
tanto in via marginale poteva offrire tutela a posizioni soggettive, ma che in
realt� si prestava a manipolazioni tali da escluderne l'applicazione diretta ai
rapporti tra i privati (12).
Nel 1960, infatti, la Corte di Cassazione, pur proclamando solennemente l'esi
genza del rispetto della � verit� personale�, contro le alterazioni e le deforma
zioni della medesima ad opera di terzi, non ne faceva discendere, neppure
implicitamente, la configurazione di un originale ed autonomo diritto all'identit�
(5) Cosi: G. B. FERRI, Privacy e identit� personale (nota a Pret. Roma, ord. 30.4.1981
e 11.5.1981), in Riv. dir. comm., 1981, II, p. 379 e ss.
(6) WILLIAM L. PROSSBR, � Privacy �, in 48 California Law Review, 1960, .P� 383 e ss.
(7) V. sul punto GAMBERO, Falsa luce agli occhi del pubblico (False light in the publiceye), in Riv..dir. civ., 1981, I, p. 84 e ss.; G. B. FBRRI, Privacy e identit� personale, cit.,
p. 382 e ss.; RUFFINI GANOOLFI, Il diritto all'identit� personale di fronte alla Corte Suprema
aegli Stati Uniti (il Tort di false light), in Riv. dir. ind., 1981, I, p. 237 e ss.; ZENo-ZENCO�
VICH, Onore e reputazione .. ., cit., p. 353 e ss.
L'espressione statunitense � ormai utilizzata anche dalla manualistica pi� autorevole:
v. TIWIUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 1989, p. 96.
(8) Questa opinione della dottrina nord-americana � riferita da PARDOLESI, Privacy e
identit� personate nell'analisi economica del diritto, in AA.VV., Il diritto all'identit� personale,
l>adova, 1981, p. 175�
.(9) WARREN e BRANliEIS, The right to privacy, in Harward Law Review, 1980, p. 193 e ss.
(10) Cfr. EPSTEIN, A teste f�r privacy. Evolution and the emergence of a naturnlistic
athic,. in The Journal of Legai Studies, 1980, p. 679.
(11) Condivide tale ricostruzione del concetto di � privacy �, G. B. FERRI, op. cit., p. 385.
(12) In tal senso, la dottrina: MAZZIOTTI, Diritto all'immar;ine e Costituzione, in
Giur. Cast., 1970, p. 1536; GROSSI, Introduzione ad uno studio sm diritti inviolabili nella
Costituzione italiana, Padova 1972, p. 159.
40
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
personale (13). Nella stessa pronuncia, del resto, la Suprema Corte si dichiarava
ancora ferma nel misconoscimento di un generale diritto alla riservatezza, che
non sembrava trovare alcun supporto normativo, non solo nel dettato costitu�
zionale, ma neppure nella legislazione ordinaria.
La decisione era evidentemente fondata sulla concezione c.d. atomistica dei
diritti della personalit�, che afferma l'esistenza di tanti diritti, quanti sono gli
aspetti della personalit� umana, presi espressamente in considerazione dal
legislatore, e tutelati (c.d. numerus clausus dei diritti della personalit�), col
conseguente misconoscimento della tutela di quegli interessi della persona non
corrispondenti ad alcuna delle tipizzazioni normative.
Tra i teorici della tipicit� vi era poi chi considerava solo le ipotesi previste
dalla Costituzione (art. 4, 13-19, 21 e ss., 32 e 35) (14), e chi invece considerava
rilevante anche le ipotesi previste dal codice civile (diritto al nome e allo
pseudonimo e diritto all'immagine: artt. 6-10) ammettendosi tuttavia il ricorso al
procedimento analogico per garantire la tutelabilit� di �nuovi � diritti, non
tipizzati (15).
Entrambe le versioni della c.d. tesi atomistica negano comunque l'unitariet�
del valore giuridico �persona �, riconoscendo la tutela dei soli diritti soggettivi
della persona espressamente riconosciuti. Ed entrambe � svalutano � perci�
la norma dell'art. 2 Cost. a norma di carattere meramente programmatico, irrilevante
come tale nei rapporti intersoggettivi, senza la mediazione di esplicite
previsioni del legislatore ordinario (16). La norma in parola conterrebbe una for.
mula meramente riepilogativa e riassuntiva, in cui il riferimento ai diritti inviolabili
dell'uomo espliciterebbe un � rinvio � a quelli successivamente e singolarmente
riconosciuti nel testo costituzionale o anche nel codice civile.
L'interpretazione restrittiva dell'art. 2 Cost. fu, tuttavia, ben presto � rinnegata
� dalla stessa giurisprudenza. Infatti, nel 1963, sulla scorta di un'autorevole
dottrina (17), la Corte di Cassazione, con un'improvvisa inversione di tendenza,
accolse esplicitamente la concezione c.d. monistica, e cio� la tesi di un
unico generale diritto della personalit�, specificantesi in molteplici aspetti (18),
considerando la disposizione de qua come norma di � apertura � ad altre libert� e
ad altri valori della persona, non espressamente tutelati nel testo costituzionale
(19).
La Suprema Corte, nel caso sottoposto al suo esame, riconobbe sostanzialmente,
anche se in modo indiretto, l'esistenza del diritto alla riservatezza, individuandone
il referente normativo nei principi costituzionali di tutela della personalit�
umana (di cui agli artt. 2 e 3, 2� comma).
113) Cass. 7 dicembre 1960, n. 3199, in Foro it., 1961, I, p. 43, con osservazioni del
DE CUPIS.
(14) Cfr. PUGLIESE, Il preteso diritto alla riservatezza e le indiscrezioni cinematografiche,
in Foro lt., 1954, I, p. 118, dove l'argomento � utilizzato per negare l'esistenza del diritto
alla riservatezza; PUGLIATTI, La trascrizione, in Tratt. dir. civ. e comm., Cicu-Messineo,
Milano, 1957, p. 12 e ss.
La tesi ha avuto in tempi pi� recenti l'adesione di RBscIGNO, Diritti civili e diritto
privato, in Attualit� e attuazione della Costituzione, Bari, 1979, p. 232 e ss.: l'autorevole
studioso ritiene che l'espressione � diritti inviolabili significa pur sempre diritti positiva�
mente fermati nel sistema nel catalogo che il legislatore costituente ha disegnato �. Nello
stesso senso, v. pure CERRI, La Costituzione ed il diritto privato, in Trattato Rescigno,
21, 1987, p. 62.
(15) Cfr. DE CUPIS, I diritti della personalit�, op. cit., 3 e ss.
(16) Cfr. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legislazione costituzionale, op. cit., p. 360.
(17) CARNBLUTTI, Il diritto alla vita privata, in Riv. trim. dir. pubbl., 1955, 6 e ss.;
GIAMPICCOLO, La tutela giuridica della persona umana e il cd. diritto alla riservatezza, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, p. 458.
g noto l'iriflusso che su tale dottrina esercit� una decisione del � Bundsgerichtshof �
del 1954, che configur� l'esistenza di un � diritto generale della personalit� �, con riferi�
mento agli artt. 1 e 2 della Costituzione tedesca. Per un precedente, nella dottrina tedesca,
v. GmRI<E, Deutsches Privatrecht; I, LeiJ?zig, 1985, p. 765.
(18) Cass. 20 aprile 1963, n. 990, m Foro It., 1963, I, 1298. Nella stessa direzione,
Cass. 27 maggio 1975, n. 2129, in Foro It., 1976, I, p. 2895.
(19) BARBERA, in Comm. alla Cost., sub. art. 2, Bologna-Roma, 1975, p. 80 o ss.
PARTE II, QUESTIONI 41
La sentenza fu tuttavia subito criticata dalla dottrina, ancora in prevalenza
schierata a favore della teoria pluralistica dei diritti della personalit�. Tale
dottrina, infatti, nei suoi primi commenti, in coerenza con i presupposti dogmatici
da cui muoveva, contest� l'esistenza di un generale diritto della personalit� e
sostenne l'esigenza del ricorso al procedimento analogico, ritenuto idoneo sulla
scorta delle norme specifiche in materia al fine di riconoscere la ammissibilit�
del diritto alla riservatezza nel nostro ordinamento (20).
Il livello piuttosto raffinato del dibattito dottrinale che ne scatur� (21) non
trov� tuttavia grande risonanza nella giurisprudenza. Solo infatti negli anni
70, la Suprema Corte chiamata in diverse occasioni a pronunciarsi in materia,
ha riconosciuto in modo esplicito e definitivo l'ammissibilit� della tutela di
un autonomo diritto alla riservatezza.
Molto pi� recente � invece il riconoscimento giurisprudenziale del c.d.
diritto all'identit� personale, che esprime l'esigenza del soggetto di apparire
all'esterno come portatore dei principi morali, sociali e politici nei quali si
riconosce (22).
Nel riconoscimento del diritto all'identit� personale, in raffronto al precedente
riconoscimento del diritto alla riservatezza, la dottrina pi� autorevole
ha correttamente ravvisato � un progresso ulteriore, addirittura un salto, nel
senso che dalla protezione dell'isolamento, dal riserbo, dalla difesa dalle altrui
curiosit� si passa alla tutela della persona in una dimensione attiva, nella
esplicazione di capacit�, attitudini, scelte di vita� (23).
2. -Il riconoscimento giurisprudenziale dell'esistenza di un diritto all'identit�
personale ha seguito un cammino pi� lento e complesso approdando,
soltanto nel 1985, all'imprimatur della Corte di Cassazione (24), a poco pi� di un
decennio dalla prima pronuncia, in subiecta materia, della magistratura pretorile
romana (25).
Il � leading case � viene, infatti, comunemente individuato nell'ordinanza della
Pretura di Roma, del 6 maggio 1974 (26), in cui viene solennemente riconosciuto
� il diritto di ciascuno a non vedersi disconosciuta la paternit� delle proprie
azioni,_(...), e soprattutto, a non sentirsi attribuire la paternit� di azioni non
(20) Cfr. DE CUPIS, in Foro lt., 1963, I, p. 1298; PUGLIESE, Il diritto alla riservatezza
nel quadro dei diritti della personalit�, in Riv. dir. civ., 1963, I, p. 605.
Per il RllscIGNO era da respingere � il suggerimento di legare la base positiva del diritto
alla riservatezza ( ... ) all'art. 2 Cost., poich� il centro di gravit� della norma sta nella
garanzia delle particolari comunit� intermedie, in quanto servano allo svolgimento della
persona�: Il diritto all'intimit� della vita privata, in �Atti del III Simposio di dir. proc.
pen �, Milano, 1970, p. 126.
(21) PUGLIESE, Aspetti civilistici della tutela dei diritti della personalit� nel nostro
ordinamento, in �Alcuni l?roblemi sui diritti della personalit��, Milano, 1964, p. 3 e ss.;
RllsCIGNO, Il diritto all'intimit� della vita privata, cit., p. 58 e ss.; GIORGIANNI, La tutela
della riservatezza, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1970, I, p. 78 e ss.
22) Cfr. Nrno, Vicende giurisprudenziali del diritto all'identit� personale, in Riv. crit.
dir. priv., 1983, p. 665 e ss. Per un panorama completo del percorso dottrinale e giurisprudenziale,
v. ZENO ZENCOVICH, Identit� personale, in Digesto civ., Torino, 1993, IX, 294 e ss.
(23) RllSCIGNO, Conclusioni, in ALPA-BESSONE-BONESCHI (a cura di), �Il diritto all'identit�
personale �, Padova, 1981, p. 188.
(24) Cass. 22 giu$UO 1985, n. 3769, in Giust. civ., 1985, I, 3049 con nota di MACIOCE
(L'identit� personale tn Cassazione: un punto di arrivo e un punto di partenza) e di
DOGLIOTTI (Il diritto all'identit� personale approda in Cassazione): in Nuova giur. civ. comm.,
1985, I, p. 647, con nota di ZENO ZENCOVICH. Per una chiara e_ puntuale ricostruzione dell'intera
Eroblematica, cfr. VARRONE, Manuale di diritto d'autore, Napoli, 1989, 235 e ss.
(25) Per un panorama della giurisprudenza di merito in argomento, cfr. NIRO, op. cit.;
GIACOBBE, L'identit�_personale tra dottrina e giurisprudenza. Diritto sostanziale e strumenti
di tutela, in AA.VV., La lesione dell'identit� personale ... , cit., 19 e ss.; MACIOCE, Tutela
civile della persona e identit� personale, Padova, 1984, p. 173 e ss.
(26) In Giur. It., 1975, I, 2, p. 514 e ss., con nota di D'ANGELO (�Lesione dell'identit�
personale e tutela riparatoria�); v. pure in Giur. merito, 1975, I, 246 e ss. con nota di
FAJELLA (Diritto all'identit� personale e misure privatistiche di tutela).
42
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
proprie, e non vedersi, cio�, travisare la propria personalit� individuale �. La
pronuncia, giova ricordarlo, era stata sollecitata a seguito -della riproduzione,
su di un manifesto per la propaganda antidivorzista, di un uomo ed una
donna, che apparivano come agricoltori (mentre non lo erano), come coniugi
(mentre non lo erano), e, quel che pi� conta, come favorevoli all'abrogazione
della legge sul divorzio, mentre essi si dichiaravano convinti fautori dell'i�
stituto.
Il principio espresso nel provvedimento appena citato venne poi sviluppato,
a tutela dell'immagine sociale, non di una persona fisica, ma di un raggruppamento
politico, nell'ordinanza della Pretura di Roma, del 7 maggio 1974 (27).
Pur non parlando esplicitamente di diritto all'ilientit� personale, il giudice
ritenne, in quell'occasione, di poter accordare la tutela cautelare, a difesa dell'identit�
politica di un partito (il P.C.I.) al quale erano stati attribuiti -mediante
l'utilizzazione di espressioni subdolamente estrapolate dai discorsi
di un suo leader (Palmiro Togliatti) -orientamenti in contrasto con la linea
politica da esso costantemente seguita (rivolta, in quella circostanza, ad ottenere
il mantenimento della legge sul divorzio). Ci� in base all'assunto. che
� deve ritenersi scorretta e pregiudizievole la riproduzione, volutamente incompleta,
di frasi, quando la incompletezza ne stravolge il significato �.
Un altro significativo riconoscimento della tutelabilit�, nel nostro ordinamento,
della delineata situazione soggettiva si rinviene nell'ordinanza della
Pretura di Torino, del 30 maggio 1979 (28), che accolse il ricorso del leader radicale
Marco Pannella, il quale lamentava la lesione della sua identit� politica conseguente
alla distribuzione di un volantino elettorale recante l'affem1azione
(poi rivelatasi falsa) che il noto uomo politico sarebbe stato, in passato, candidato
nelle liste di una formazione politica di orientamento assai diverso da
quello da lui attualmente propugnato.
Un'affermazione esplicita che il soggetto �ha diritto a che venga rispet
tata �la sua identit� personale, anche sotto il profilo della identit� politica � �
contenuta nell'ordinanza della Pretura di Roma, del 30 maggio 1980 (29), che ac
colse la richiesta di provvedimenti urgenti avanzata da un medico. Costui si
riteneva leso dalla utilizzazione di un'intervista, da lui rilasciata, sulla grave
deficienza delle strutture ospedaliere, per la propaganda elettorale di un
partito (MSI) di orientamento opposto a quello del quale il ricorrente era mili
tante.
Una maggiore elaborazione della situazione giuridica in esame si riscontra
nelle due ordinanze della Pretura di Roma, in data 2 giugno 1980 (30). Un parla
mentare radicale lamentava la lesione del diritto all'identit� politica, propria
e del partito rappresentato, in conseguenza della pubblicazione, su due quoti�
diani nazionali, di articoli che prospettavano la collusione con altra forza
politica al fine di ostacolare la concessione dell'autorizzazione a procedere in
giudizio contro alcuni parlamentari ed affermavano (contrariamente al vero)
il successo della presunta manovra dilatoria. La tutela cautelare venne ricono
sciuta, in una sola delle citate ordinanze, in quanto � sembra al giudicante
che possa essere ormai considerato acquisito dalla giurisprudenza, e sufficiente
mente elaborato dalla dottrina, l'orientamento secondo il quale il vigente
{27) In Foro It., 1974, I, p. 3227.
{28) In Foro It., 1980, I, p. 2079, con nota di PIZZORUSSO; in Giust.. civ., 1980, I, p. 965,
con nota di D�GUOTTI {Tutela dell'onore, identit� personale e questioni di compatibilit�).
(29) In. Foro [(., 1980, I, p. 2048, con nota di PAROOLESI; in Giur. merito, 1981, p. 1264,
con nota di FIGONE (Tutela dell'identit� personale e nuove pr.ospettive in tema di diritto
all'immagine).
(30) In Foro It. 1980, I, p. 2046, con nota di PARDOLEsr; in Giur. merito, 1981, p. 1264,
con nota di FIGONE (cit. nota prec.); in Giust. civ., 1981, I, 218, con nota di FIORI, Art. 700
c.p.c.: utilit� e incertezze.
!
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PARTE II, QUESTJONI 41
ordinamento giuridico riconosce -nell'ambito della pi� generale e complessa
categoria dei diritti della personalit� -il diritto all'identit� personale, inteso
come proiezione della immagine -lato sensu individuata -della persona,
in riferimento alla sua collocazione nel contesto delle relazioni sociali �.
Questa pronuncia si presenta di particolare interesse perch� correttamente
individua il fondamento normativo del diritto nel � combinato disposto degli
artt. 2 e 3 Cost. � (31).
A fronte di tali pronunce, anche la dottrina pi� recente ha cominciato
ad affrontare in modo pi� approfondito, la questione, l'interesse per la
quale � attestato da due convegni in subiecta materia, succedutisi a pochi
mesi di distanza l'uno dall'altro, nel 1980 (32).
Il dibattito ha condotto ad un quasi generale riconoscimento della tutelabilit�
della situazione soggettiva de qua, sottolineandosene la natura di diritto
quasi di esclusiva creazione giurisprudenziale (BESSONE, VISINTINI, ZArn),
che tutela l'esigenza del soggetto di apparire all'esterno come portatore dei
principi morali, sociali e politici nei quali si riconosce (ALPA) (33).
Una parte della dottrina, in verit�, disconosce alla giurisprudenza pretorile
� d'urgenza � questa funzione determinante nella elaborazione di categorie
giuridiche di diritto sostanziale (34).. E ci� sembra difficile da contestare se
si considera che la procedura cautelare atipica di cui all'art. 700 c.p.c. si
fonda su un accertamento sommario, nei cui confini il potere di qualificazione
della fattispecie risulta necessariamente limitato.
Qualche commentatore ha impropriamente evocato il principio � judge
made law � del diritto anglosassone. Ma in realt� �l'elaborazione giurisprudenziale
che pur di volta in volta individua nuovi aspetti della persona rilevanti
.sotto il profilo della tutela giuridica non fa che svolgere, nel rispetto
del principio di legalit�, una funzione di attuazione e di specificazione del
dettato normativo a rilevanza costituzionale � (35).
Senonch� l'indirizzo pretorile trova conferma in alcune pronunce del Tribunale
di Roma (36) ed ha il significativo avallo della Corte di Cassazione (37).
Il caso all'esame della Suprema Corte � ben noto. Sulla stampa periodica
era apparso un inserto pubblicitario di una marca di sigarette, che ri
(31) Sull'applicazione diretta delle norme costituzionali, v. PERLINGIERI, Norme costituzionali
e rapporti di diritto civile, in Rass. dir. civ., 1980, p. 95 e ss. La dottrina assolutamente
prevaiente fonda l'identit� personaie sull'art. 2 Cost.: v. ZATTI, Il diritto all'identit�
personale e l'applicazione diretta dell'art. 2 della Costituzione, in � Il diritto ail'identit�
pi:rsonale �, cit., J>. 54 e ss.; B~ssoNE, Problemi e questioni de~ diritto all'identit� personale,
lVl, p. 23 e ss.; SCALISI, op. cit., p. 125 e ss.; NATOLI, op. cit., 563 e ss.; BIGLIAZZI GERI,
op. cit.1 p. 572 e ss. MASTROPAOLO, Identit� personale e manifestazione del pensiero. Strumenti
ai tutela, in Dir. inf. e inform., 1985, p. 583 e ss.
(32) Si tratta del Seminario � I cittadini e il diritto all'identit� personaie �, svoltosi a
Genova, il 21 e 22.3.1980, i cui atti sono J>Ubblicati in ALPA-BEssoNE-BONESCHI, Il diritto
all'identit� personale, Padova, 1981; e del Convegno � L'informazione ed i diritti della
personaiit� quaie tutela �, svoltosi a Roma, il 3-4-5 ottobre 1981.
(33) Cfr. DoGLIOTTI, Un nuovo diritto: all'identit� personale, cit., p. 145 e ss. L'Autore
ritiene � sostanzialmente esatta la definizione del dintto in questione come diritto giurisprudenziale
�: in Violazione o abuso del diritto all'identit� personale?, nota a Pret. Roina,
11.5.1981, in Giust. civ., 1982, 826.
Rivendica, invece, giustamente la paternit� della costruzione il DE CUPis, Bilancio di
un'esperienza: il diritto all'identit� personale, in AA.VV., �La lesione dell'identit� perso
nale ... �, cit., p. 189 e ss. Riconosce tale paternit� creativa il MACIOCE, L'identit� personalein Cassazione ... , cit., p. 3056, e, indirettamente, Cass. n. 3769/1985, nella parte in cw afferina
la genesi dottrinale del diritto in parola.
(34) In tal senso: VERDE, Considerazioni sul procedimento d'urgenw: come ~ e come si
vorrebbe che fosse, in � I processi speciali: studi offerti a V. Andrioli dai suoi allievi�,
Napoli, 1979, p. 409 e ss. Per una posizione pi� moderata, v. LA CHINA, Quale futuro per
i provvedimenti d'urgenza? �, ivi, p. 151 e ss.
� (35) Cosi, esattamente: PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalit� costituzionale, op.
cit., p. 362.
(36) Trib. Roma 10 marzo 1982, in Foro It., 1982, I, 1405; Trib. Roma 27 marzo 1984,
in Foro It., 1984, I, p. 1687, con nota di PARDOLESI.
(37) Cass. 22 giugno 1985, n. 3679, cit.
15
44 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
chiamava il parere di un illustre medico, il prof. Veronesi, direttore dell'istituto
nazionale per la lotta ai tumori, circa la minore pericolosit� di tale tipo di sigarette.
Il fatto aveva determinato una subdola distorsione dell'immagine dell'illustre
medico, notoriamente antitabagista.
Dalla lettura della motivazione di tale importante decisione traspare una
serie di problemi che la Suprema Corte si � dato carico di risolvere, nel
tentativo di fornire una ricostruzione esauriente di questo � nuovo � diritto
della personalit�.
Si allude principalmente al problema della definizione della situazione giu�
ridica tutelata e al rapporto con gli altri diritti fondamentali; al problema
del suo fondamento normativo, collegato alla diversa interpretazione proposta
dall'art. 2 Cost.; ed infine, e soprattutto, al problema del rapporto
fra tale tutela e la libert� di manifestazione del pensiero, garantita dall'art. 21
Cost.
3. -La definizione del diritto all'identit� personale (38) contenuta nella
sentenza della Suprema Corte ha senz'altro il pregio della compiutezza, anche
perch� riprende e sviluppa le conclusioni cui erano gi� pervenute la giurisprudenza
di merito e la dottrina pi� accreditata.
Si spiega che �ciascun soggetto ha interesse ... di essere rappresentato,
nella vita di relazione, con la sua vera identit�, cos� come questa nella realt�
sociale, generale o particolare, � conosciuta o poteva essere conosciuta con
l'applicazione dei criteri della normale diligenza e della buona fede soggettiva;
ha cio� interesse a . non vedersi all'esterno alterato, travisato, offuscato, contestato
il proprio patrimonio intellettuale, politico, sociale, religioso, ideologico,
professionale ecc. quale si era estrinsecato ed appariva in base a circostanze
concrete ed univoche, destinato ad estrinsecarsi nell'ambiente sociale
�.
Emerge con chiarezza, e ci� era stato gi� evidenziato dalla giurisprudenza
di merito (39), che il soggetto preso in considerazione non � l'uomo come individuo,
ma come artefice di rapporti sociali, poich� � in tale dimensione che
la sua immagine viene recepita dalla collettivit�.
Si evidenzia cos� il primo carattere dell'identit� personale, ovverossia la
sua � esteriorit��, poich� ci� che caratterizza il soggetto � l'essere partecipe
di rapporti sociali. Ne discende che la lesione di tale interesse potr� avvenire
solo attraverso un mezzo di comunicazione che alteri, nei consociati, la loro
percezione della persona (ed infatti, nei casi venuti all'esame dei giudici,
l'illecito � commesso ora con un volantino, ora mediante una trasmissione
televisiva .o un inserto pubblicitario) (40).
Risulta cos� confermato l'insegnamento del GIAMPICCOLO, il quale nel 1958
spiegava che � la tutela giuridica non � e non pu� essere riferita all'individuq
per s� preso, ma all'homo sociabilis � (41).
(38) La giurisprudenza parla di un vero e proprio diritto so15gettivo. In senso con�
trarlo, in dottrina, MACIOCE, op. ult. cit., p. 4. Ritengono invece mdifferente ai fini dell'azione
risarcitoria che tale interesse si qualifichi o meno come diritto soggettivo, gli
I
Autori indicati alla nota 14.
(39) Cfr. Pret. Roma, ord. 2 giugno 1980, cit.; Trib. Roma 27 marzo 1984, in Giur. It.,
1985, I, 2, 16, con nota di DoGLIOTTI: Trib. Roma, 15 settembre 1984, in Foro lt., 1984, I,
I
p. 2592; Trib. Roma, 7 novembre 1984, in Dir. inf. e inform., 1985, p. 215, con nota di
RICCIUTO.
(40) Cfr. ZENO ZENCOVICH, nota a Cass. 22 giugno 1985, n. 3769, in Nuova giur. civ. comm.,
I
1985, I, p. 654 e ss.; IANNOLO-VERGA, Il diritto all'identit� personale, in Nuova giur. civ.
I
.comm., 1987, II, p. 435 e ss.
(41) GIAMPICCOLO, op. cit., p. 471. Con precisione lo SCALISI, op.
che � occorre privilegiare ( ... ) una dimensione dell'identit� che
pubblica, ma sociale �, che cio� � per determinare l'identit� della
non dal 'basso', e neppure dall"alto', ma -se cos� si pu� dire cit.,
p. 121, ha spiegato
non sia n� privata, n�
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persona bisogna partire
dal 'centro' ossia dalla
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PARTE II, QUESTIONI 4J
Altro aspetto dell'identit� personale evidenziato dalla Cassazione, sempre
sulle orme della precedente giurisprudenza di merito, � la sua � soggettivit�
�, nel senso che oggetto della tutela non � quel che il soggetto crede di
.essere, ma quel che il soggetto risulta essere, cosi come la sua immagine si
� esteriorizzata e oggettivata, e cio� � cos� come questa nella realt� sociale,
generale o particolare � conosciuta o poteva essere conosciuta con l'applicazione
dei criteri della normale diligenza e della buona fede soggettiva� (42).
La Cassazione ha confermato inoltre l'orientamento secondo cui la titolarit�
del diritto spetta anche alle persone giuridiche, in quanto anche queste
ultime sono portatrici di una immagine sociale (43).
4. -Quanto al fondamento normativo del diritto all'identit� personale,
la Cassazione ha escluso che esso possa rinvenirsi nelle norme degli artt. 1
e 10 e.e. (poste rispettivamente a tutela del nome e dell'immagine) o in
quella dell'art. 8 co. I della legge sulla stampa (8 febbraio 1947, n. 147), sul
diritto di rettifica.
La Suprema Corte ha fatto espresso riferimento alla norma costituzionale
dell'art. 2, che non avrebbe � una funzione meramente riassuntiva dei
diritti espressamente tutelati nel testo costituzionale o anche di quelli inerenti
alla persona umana previsti nel codice civile �. Per la Cassazione, l'art. 2
" costituisce una clausola aperta e generale di tutela del libero ed integrale
svolgimento della persona umana ed � idonea in conseguenza ad abbracciare
nel suo ambito nuovi interessi emergenti della persona umana �.
Tuttavia, la Suprema Corte non trae da questa lettura � aperta � della
norma quella che appare a molti una conclusione obbligata: l'esistenza di
un unico diritto della personalit�.
L'adesione alla teoria pluralistica dei diritti della personalit� costituisce
allora la principale contraddizione cui � incorsa la Cassazione, data l'incoerenza
della conclusione rispetto alle premesse da cui muove (44).
Ma ancora pi� contraddittoria � quella parte della motivazione in cui si
afferma che � pur riconducendosi all'art. 2, il diritto soggettivo all'identit�
personale non si inserisce tra i diritti costituzionalmente garantiti, essendo
tali soltanto quelli specificamente previsti dalle successive norme della Costituzione.
La sua regolamentazione va dedotta, per analogia, da una disciplina
prevista per il diritto al nome (art. 1 e.e.), essendo tale figura la pi�
affine al diritto all'identit� persona�.
La sentenza in parola � dunque senz'altro censurabile, perch� finisce con
l'assegnare all'art. 2 Cost. la inutile funzione di attribuire rilevanza costituzionale
ai soli diritti della persona tipizzati dalla stessa Costituzione, che di tale
garanzia gi� godono per il fatto stesso di essere da essa espressamente previsti.
societ�, dalla comunit�, cio�, nell'ambito della quale l'individuo opera e svolge la propriapersonalit� �.
(42) Cass. 22 giugno 1985, n. 3769, cit.
(43) Critica questo orientamento, con grande chiarezza, VARRONB, Manuale di diritto
d'autore, op. cit, p. 237, in ~uanto la norma costituzionale dell'art. 2 �per il fatto che
tutela i diritti inviolabili dell uomo, sia come singolo che nelle formazioni sociali, non
sembra avere tra i suoi diretti destinatari anche le persone giuridiche �.
La magistratura pretorile ha invece riconosciuto che anche gli enti giuridici non
personificati potessero essere titolati di un diritto all'identit� personale: cfr. Pret. Roma,
ord. 2.6.1980 e 11.5.1981, cit., e Pret. Verona, 21,12.1982, in Foro lt., 1983, I, 462 e ss. con
nota di RoPPo. In tal senso, in dottrina: GIACOBBE, In tema di elaborazione giurispruden
ziale del diritto all'identit� personale dei gruppi organizzati, in Giust. civ., 1980, Il, p. 266
e ss.; e, pi� recentemente, SATURNO, Il diritto all'identit� personale: evoluzione dottrinale e
modelli giurisP.rudenziali, in Rass. dir. civ., 1987, p. 718 e ss.
(44) Lo nlevano: DoGLIOTTI, Il diritto all'identit� personale approda in Cassazione, nota
a Cass. 22 giugno 1988, n. 3769, in Giust. civ., 1985 I, p. 3064 e ss.; ZENO ZENCOVICH, op. cit.,
p. 655 e ss.
46
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Il richiamo poi all'estensione analogica dell'art., 7 e.e. rende privo di significato
il riferimento all'art. 2 Cost., anche perch� non si spiega come si
possa fondare l'identit� personale su tale norma costituzionale e poi disconoscere
alla situazione soggettiva rilevanza costituzionale, quasi come se l'art.
2 non fosse compreso nel testo costituzionale (45).
Si appalesa dunque fuorviante il riferimento all'estensione analogica dell'art.
7, poich� era gi� sufficiente il richiamo all'art. 2 Cost., per affermare
che la lesione dell'identit� personale consente al soggetto di ottenere tutela
giurisdizionale, attraverso l'ordine di cessazione del fatto lesivo, il risarcimento
del danno anche in forma specifica, l'ordine di pubblicazione della sentenza
(46).
L'atteggiamento della Cassazione � forse spiegabile, anche se non giustificabile.
:S probabile che essa sia stata condizionata dall'orientamento seguito dalla
Corte Costituzionale, che aveva in precedenza quasi sempre negato la possibilit�
di ricondurre nuove categorie di diritti della persona direttamente
alla normativa costituzionale.
Il tema era stato infatti affrontato in modo specifico dalla Corte Costituzionale,
con sent. 1 agosto 1979, n. 98, che aveva sostanzialmente negato l'esistenza
di un diritto all'identit� personale, ritenendo che � l'invocato art. 2
Cost., nel riconoscere i diritti inviolabili dell'uomo, che costituiscono patrimonio
irretrattabile della sua personalit�, deve essere ricollegato alle norme
costituzionali concernenti singoli diritti e garanzie fondamentali� (47).
Ecco forse spiegata la ragione per cui la Cassazione non ha tratto, dalla
lettura �aperta � della norma costituzionale dell'art. 2, tutte le logiche conseguenze,
cadendo nella accennata contraddizione.
:� tale incoerenza risulta oggi amplificata alla luce del pi� recente indirizzo
della Corte Costituzionale sul valore dell'art. 2 Cost.
Con due pi� recenti decisioni (sentenze n. 561 del 1987 e n. 404 del 1988),
riguardanti rispettivamente il diritto alla libert� sessuale ed il diritto all'abitazione,
la Consulta ha infatti ribadito il suo precedente orientamento, riconoscendo
che l'art. 2 conterrebbe una norma � a fattispecie aperta'" idonea
a recepire le nuove esigenze di tutela della persona emergenti nella societ�
e, perci� a conferire agli interessi sottesi la dignit� di �nuovi� diritti costituzionali
(48).
Ne consegue allora che se si fonda l'identit� personale sulla norma dell'art.
2 Cost. non si pu� poi disconoscere la sua natura di diritto costituzionale
� inviolabile �.
Ed accogliendo la tesi, comunemente seguita dalla dottrina costituzio
nalistica (49) e dalla Corte Costituzionale (50), secondo cui i diritti definiti �in
(45) Sul punto, cfr. ancora DOGLIOTTI, op. ult. cit., p. 3065. Nega fondamento costituzionale
all'identit� personale, Fo1s, Questioni sul fondamento costituzionale del diritto
all'identit� personale, in Al2A, BESsoNB BoNBscm CAIAZZA, L'informazione e i diritti della
persona. Napoli, 1983, p. 155.
(46) Cfr. MACIOCE, L'identit� personale approda in Cassazione: un punto di arrivo e un
punto di partenza, nota a Cass. ~2.6.1~85 n. 3769, in Giust. civ., 1985, I, p. 3056.
(47) C. Cost. 1.8.1979, n. 98, m Gzur. Cost., 1979, p. 719, con nota di BARTOLE, Transessualismo
e diritti inviolabili dell'uomo.
(48) C. Cost. 18.12.1987, n. 561, in Giur. Cost. 1987, I, p. 3535, con nota di VIruCCI;
-C. Cost. 7.4.1988, n. 404i in Giur. It., 1988, I, 1, p. 1627, con nota di TRABuccm.
(49) Cfr. MoRTATI, stituzioni di diritto pubblico, II, Padova, 1964, _p. 153 e ss.; BARILE
e DB SIBRvo, Revisione della Costituzione, in e Noviss. dig. it. �, XV, Torino, 1968, p. 773
e ss. (spec. 781 e ss.).
(50) C. Cost. n. 1146/1988.
�PARTE II, QUESTIONI 47
violabili� dall'art. 2 sarebbero sottratti al procedimento di revisione costituzionale,
si dovrebbe giungere all'ulteriore conclusione della identit� personale
come diritto costituzionale � irrivedibile � ai sensi dell'art. 2 Cost. (51).
5 -La Cassazione non ha dunque risolto adeguatamente i problemi che
la tutela dell'identit� personale poneva e la dottrina pi� attenta non ha
certo mancato di sottolinearlo.
Gi� prima che la Cassazione prendesse posizione sul problema, un autorevole
studioso aveva infatti contestato lo stesso concetto di identit� personale
(52).
Egli faceva notare che non potendo coincidere con l'immagine che di s�
d� l'individuo, essa dovrebbe necessariamente consistere nell'immagine che
dell'individuo ha la societ�. � Ma non vi saranno mai due soggetti che vedono
la persona allo stesso modo, sicch� l'unit� della persona nella immagine che
gli altri si formario non avr� mai i medesimi caratteri e si dissolve nel
nulla�.
E se. anche fosse stato possibile delineare un'immagine sociale con un
certo grado di oggettivit�, ci sarebbe poi sempre l'ostacolo delle molteplicit�
dei contesti sociali della famiglia, dell'ambiente di lavoro del raggruppamento
politico, e cosi via, � a far arrestare nella molteplicit� ogni itinerario sociale
di unificazione �.
Se ne desumeva che � la identit� personale pu� essere soltanto formale
(nome, immagine, fisionomia, tratti sequalitici) e non anche sostanziale �.
Anche perch� altrimenti avrebbe dovuto essere tutelata pure l'immagine
sociale del delinquente sanguinario cui si attribuisca, contrariamente al
vero, un atto di bont�, o quella dell'eversivo cui si attribuisca il fatto non
vero di essersi pentito.
Di recente, si � poi contestata la autonomia della situazione giuridica protetta,
sostenendosi che l'identit� personale altro non rappresenterebbe che
� il nome civilistico del diritto all'onore ed alla reputazione, termini che sono
rimasti appannaggio del lessico penalistico � (53).
La moltiplicazione dei casi di falsa luce � stata conseguentemente spiegata
come �una reazione alla cappa opprimente imposta per molti anni
alla tutela della reputazione�, dovuta alla crescente importanza della libert�
di stampa nella nostra societ�, che faceva apparire eccessivo il rimedio penalistico
(54).
Cosicch� mentre � un tempo la reazione normale di coloro che si sentivano
offesi nella propria reputazione consisteva nel far sapere che minacciavano
querela 'a carico dei diffamatori�, oggi � questa tattica si usa ancora, ma accanto
ad essa ne � sorta un'altra che vede il diffamato sottolineare la propria
indignazione per la notizia che lo ha offeso con la dichiarazione, che intende
chiedere i danni �, la cui misura non ha nulla a che fare con il pregiudizio sofferto,
esprimendo piuttosto la dimensione dell'indignazione suscitata. Per far
capire al pubblico che si � fortemente risentiti per l'affermazione lesiva si
chiede una cifra �astronomica�, avendo premura di specificare (�con tocco
� (51) Per una puntuale critica della tesi dominante, v. PACE, La gai'anzia dei diritti
fondamentali .nell'ordinamento costituzionale italiano: il ruolo del legislatore e dei giudici
comuni, in Riv. trim. dir. proc. civ., settembre 1989, Jl� 688 e ss., nota 4 .
. (52) FALZEA, Identit� personale: motivi di perplessit�, cit., p. 88 e ss.
(53) Cosi, GAMBARO, Ancora in tema di falsa luce agli occhi del pubblico, in Quadrimestre,
1988, p. 312. Ma vedi sul punto ZENO-ZENCOVICH, Onore e reputazione ... , cit.,
p. 362 e ss.
(54) GAMBARO, op. ult. cit., p. 308.
48
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
patetico�) che essa sar� per intero devoluta a scopi di beneficenza, a conferma
del fatto che all'attore non interessa il risarcimento monetario in s�,
ma � una pena per l'aggressore � (55).
6. -Che tale preoccupazione sia fondata sembra dimostrato dalla sentenza
pronunciata dal Tribunale di Roma nella ormai famosa causa Colella
e/Ministero della Pubblica Istruzione.
Pasquale Colella, professore associato di diritto canonico, chiedeva al
Tribunale di Roma che venisse riconosciuta la lesione della sua identit� personale,
come conseguenza dell'esclusione dal novero dei vincitori del concorso
a professore universitario ordinario, poich� -a suo dire -la Commissione
giudicatrice pi� che accertare il suo valore scientifico lo aveva discriminato
per la sua non giovane et�.
L'esito negativo aveva prodotto un danno alla sua immagine pubblica, le
cui conseguenze avrebbero potuto riflettersi anche sullo svolgimento di eventuali
futuri concorsi cui avrebbe potuto partecipare. A sostegno delle proprie
tesi, il prof. Colella adduceva elementi che avrebbero dovuto provare lo scarso
valore culturale e scientifico dei vincitori, sottoponendo ciascuno di essi a
durissime censure. L'Amministrazione convenuta, regolarmente costituitasi, resisteva
eccependo il difetto di giurisdizione dell'adito Tribunale e, comunque,
l'infondatezza nel merito della domanda risarcitoria.
Con sentenza del 20 marzo 1987 (56), il Tribunale di Roma sorprendentemente
ha riconosciuto nell' � an � la fondatezza della domanda � per l'attivit�
illecita posta in essere in danno dell'attore � e condannava la convenuta Amministrazione
al risarcimento dei danni arrecati, da liquidarsi in separata sede.
La dottrina, nei suoi primi commenti, ha criticato aspramente la pronuncia,
facendo correttamente notare come il riconoscimento della negligenza dei commissari
di concorso non abbia avuto altro scopo che soddisfare il sentimento di
� vendetta � del candidato escluso dal novero dei vincitori, dal momento che
in concreto il Tribunale non ha proceduto ad alcuna quantificazione del danno
da �false light � (57)..
L'attore cio� ha ricevuto soddisfazione con la sostituzione dell'informa
zione che circola subito dopo la pubblicazione dei risultati del concorso (�il
prof. Colella � meno meritevole dei vincitori�), con quella secondo cui � stata
la Commissione esaminatrice che non lo ha valutato adeguatamente, facendo
male il suo lavoro.
� evidente allora che la teoria della � falsa luce � rischia di tradursi in
uno strumento di controllo del circuito informativo affidato alla magistratura
(58).
7. -Il diritto all'identit� personale finisce dunque per sottrarre spazi alla
libert� di manifestazione del pensiero solennemente riconosciuta dall'art. 21
Cost.
� un problema che gli interpreti si sono sempre posto, tanto che taluni
di essi (soprattutto i costituzionalisti) sono giunti a ritenere che � la rilevanza
(55) GA..'1BARO, 02. ult. cit., f.� 314 e ss.
(56) In Giur. It., 1987, , 2, p. 337. -La sentenza � stata riformata dalla <!Corte
d'Appello di Roma, con sentenza depositata il 3 aprile 1989, che ha riconosciuto il difetto
di giurisdizione del giudice ordinario, in ordine alla richiesta risarcitoria del prof. Colella.
Le Sezioni Unite della Cassazione con sentenza del 1� aprile 1993, hanno diclllarato inammissibile
il ricorso proposto dal Colella.
� (57) G. B. Fmuu, in VISINTINI (a cura di), La giurisprudenza per massime ed il valore
del precedente, Padova, 1988, p. 262; GAMBARO, op. ult. cit., 316 e ss. � In., Diritti della
personalit�, in Riv. dir. civ., 1989, p. 422 e ss.; MONATBRI, Responsabilitlt extracontrattualefattispecie,
in ivi, p. 457 e ss.
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PARTE II, QUESTIONI
costituzionale di questo supposto diritto possa essere individuata solo in
negativo, e cio� tra i limiti che la Costituzione pone alla libert� di manifestazione
del pensiero�, che si traducono nel �divieto di affermare il falso o
di pregiudicare l'altrui onore � (59).
Si tratta indubbiamente di un problema di centrale importanza per il
tema della nostra indagine.
Nell'esperienza statunitense per scongiurare il pericolo di una restrizione
eccessiva del diritto di cronaca sin dagli anni '60 la Corte Suprema Federale,
nella decisione del caso New York Times v. Sullivan ha decretato il declino
della teoria della falsa luce, sul presupposto che il riconoscimento della responsabilit�
civile, connesso al contenuto di una pubblicazione, fosse un deterrente
inaccettabile della libert� di stampa (60).
Se allora non si vuole ripetere quest'esperienza anche da noi (61), sar� opportuno
studiare soluzioni che valgano ad evitare il rischio di decisioni avventate,
quale quella pronunciata dal Tribunale di Roma, nella causa Colella
c. Ministero P .I.
Alla magistratura pretorile romana va il merito di essersi sforzata di individuare
una serie di parametri concreti, per accertare quando un comportamento
della stampa debba ritenersi lesivo (62).
Si scopre allora che essa si � fondata quasi esclusivamente su di un accertamento
;rigoroso del rispetto o meno della verit� storica del fatto riferito,
emettendo pronunce di accoglimento solo a seguito dell'accertamento dell'effettiva
alterazione della verit� (63).
In tale prospettiva, dunque, � potr� ritenersi violato il diritto all'identit�
personale, tutelato dall'art. 2 Cost., solo se risultino superati i limiti che
pur sempre sussistono per il diritto di informazione ed in particolare quando
le informazioni si risolvono in oggettiva alterazione della verit�� (64).
E una notizia pu� essere non veritiera non solo quando sia difforme dalla
realt�, ma anche quando per omissioni o lacune, esponga i fatti in maniera
incompleta o frammentaria, travisandone il contenuto.
La nota sentenza della Cassazione del 18 ottobre 1984, n. 5259 (passata alla
cronaca come la �sentenza del decalogo del giornalista�) ha cercato di fare il
(58) Lo rileva, esattamente, GAMBARO, Ancora in tema di falsa luce, cit., p. 318 e ss.
Per una diversa lettura, v. BESSONE, nella relazione di sintesi del Convegno di Roma
del 3-4-5 ott. 1980 su � L'informazione e i diritti della persona. Quale tutela? '" i cui atti
sono pubblicati in AA.VV., L'informazione e i diritti della persona, Napoli 1983: l'A. intende
il diritto all'identit� personale come richiesta di contropotere da parte dei soggetti sforniti
del potere di governo dell'informazione, cogliendo cio� un aspetto positivo da una circo
stanza che noi invece interpretiamo in termini di rischio.
(59) PACE, Il c.d. diritto all'identitii personale e gli artt. 2 e 21 della Costituzione, in
�Il diritto all'identit� personale�, cit., p. 38 e ss. Nello stesso senso: FALZEA, Identitii
personale ... , cit., p. 90.
(60) Cfr. GAMBARO, Falsa luce ... , cit., p. 99 e ss.; Io., Ancora in tema ... , cit., p. 319 e ss.
La Corte Europea dei diritti dell'uomo sembra essersi yosta di recente sulla stessa scia
della Corte Suprema Federale: cfr. la decisione 8 luglio 1986-ric.: l..INGENS, in Foro It.,
1987, IV, 50, con nota di ZENO ZENCOVICH, Tutela della reputazione e manifestazione del
pensiero nella convenzione europea dei diritti dell'uomo. Una sentenza che farii discutere.
(61) Non � mancato, per la verit�, chi nel tentare una e previsione sull'evoluzione
della giurisprudenza successiva � ha gi� escluso �che si assister� ad un consolidamento
sulla tutela autonoma di un diritto all'identit� personale �: cos�, VISINTINI, I fatti illeciti.
I. Ingiustizia del danno? Imputabilitii, nella collana � I grandi orientamenti della giurisprudenza
civile e commerciale�, diretta da GALGANO, Padova, 1987, p. 213.
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62) Lo rileva, esattamente, DE MARTIN!, L'identitii personale nell'esperienza operativa,
in .VV., � La lesione dell'identit� personale ... �, cit., p. 96 e ss.
(63) Pret. Torino 30.5.1979, cit.; Pret. Roma 30.5.1980, cit.; Pret. Roma 11 llll121!io '81
(tre ordinanze), in Foro It., 1981, p. 1737 e ss. Ma anche le pronunce di rigetto si "fondano
sullo stesso dato: cfr. Pret. Roma, 2.6.1980 in Foro lt., 1980, I, 2047; Pret. Roma, 30.4.1981,
6.5.1981 e 11.5.1981 in Foro It., I, p. 1739 e ss. Per una critica di tale orientamento,
V. tuttavia SCALISI, op. cit.. p. 130 e ss.
(64) Pret. Roma, 11.5.1981, in Giust. civ., 1982, p. 821, con nota di Docuorrr, Violazione
o abuso del diritto all'identitii personale?
JO RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
punto su questo problema, con una serie di � obiter dieta� (e cio� di affermazioni
incidentali), che certamente esulavano dalla fattispecie decisa (65).
Dopo aver� infatti ribadito quali fossero le tre condizioni necessarie per
il legittimo esercizio del diritto di cronaca (e cio� l'utilit� sociale dell'informazione,
la verit� dei fatti e la forma �civile� dell'esposizione), la Suprema
Corte ha precisato che �la verit� non � pi� tale se � mezza verit� (o comunque
verit� incompleta) (...). La verit� incompleta (...) deve essere pertanto
in tutto equiparata alla notizia falsa�.
Appare allora chiaro come nella fattispecie decisa dalla Cassazione (caso
Veronesi) venisse in rilievo una �mezza verit��, poich� la frase dell'intervista,
relativa alle sigarette leggere, avulsa dal suo contesto, era stata utilizzata
per propagandare una marca di sigarette, come se il Veronesi avesse voluto
sostenere quella campagna pubblicitaria, laddove invece il senso complessivo
del suo discorso esprimeva una inequivoca condanna del fumo.
Il fatto, chiaramente lesivo dell'immagine sociale del Veronesi, non poteva
perci� dirsi � giustificato �, quale esercizio del diritto di cronaca, poich�
la Costituzione repubblicana non tutela il pluralismo informativo � tout court �,
ma il �pluralismo informativo veritiero �.
Assume allora rilevanza, tra gli strumenti di tutela dell'identit� personale,
la rettifica � di atti, pensieri o affermazioni ritenuti contrari a verit��, sancita
dall'art. 8 della L. sulla stampa (8 febbraio 1948, n. 47, nella versione
modificata dall'art. 42, L. 5 agosto 1981, n. 416).
g difficile perci� condividere la tesi della Cassazione, nella parte in cui
riconosce l'impossibilit� di rinvenire nell'art. 8 cit. il fondamento normativo
dell'identit� personale.
Tale posizione si basa infatti sull'affermazione che la rettifica riguardi la
sola 'contestazione di fatti non veri e non le omissioni, la cui erroneit� era
stata gi� in precedenza evidenziata dalla stessa Cassazione, nella �sentenza
del decalogo�, per la quale la � mezza verit�� o comunque la verit� incompleta
� deve essere in tutto equiparata alla notizia falsa �,
A dire il vero, la tesi sostenuta dalla Cassazione, nel caso Veronesi, � se
guita da molti autori'. Essi esludono che la rettifica possa essere utilizzata
come strumento di tutela dell'identit� personale, poich� vi osterebbe la sua
natura marcatamente pubblicistica, essendo cio� essa � ispirata pi� dall'inte
resse pubblico alla verit� della notizia che non dalla preoccupazione che la
notizia leda qualche interesse privato �. Nella stessa direzione, altri specifica
che � il diritto dei mezzi di comunicazione di massa � persegue il valore del
pluralismo, pi� che la verit� o l'obiettivit� dell'informazione.
Contro tale impostazione � stato per� agevole replicare che il nostro or�
dinamento non tende ad assicurare il pluralismo informativo � tout court �, ma
� il pluralismo informativo veritiero �, e che anzi l'interesse pubblico cui mira
l'istituto della rettifica consiste nel � restaurare l'ordine del sistema informa
tivo alterato dalla circolazione della notizia non vera"� che in s� non pu�
considerarsi una manifestazione del pluralismo informativo, poich� (( non pro
duce alcuna nuova informazione�.
8. -Le successive decisioni della magistratura pretorile, che vale la
pena di ricordare, segnano il progressivo ampliamento dell'ambito applicativo
. . (65) Cass. 18.10.1984, n. 2559, in Nuova giur. civ. comm., 1985, I, p. 84 e ss., con nota ,
di ALPA e replica di' RoPPO; in Quadrimestre, 1984, 609 e ss., con nota di G. B. FERRI; i
Tutela della persona e diritto di cronaca; in Giust. civ., 1984, I, p. 2941
GIACOBBE, � Prime impressioni... tecniche su una contrastata sentenza �
La Cassazione l'uniforme interpretazione della legge.
e ss., con note di :
e di FINOCCIIlARO,
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PARTE II, QUESTIONJ' 51.
dell'identit� personale, con utilizzazioni che ora riguardano personaggi pubblici
ora si riferiscono a formazioni politiche in trasformazione.
Nel primo caso che passiamo in rassegna viene in rilievo il problema
del sopravvenuto mutamento dell'immagine: una nota attrice (Carmen Russo)
che aveva iniziato la sua attivit� interpretando films di contenuto erotico (dai
titoli inequivoci �Le fichissime � e �Buona come il pane�) col passare degli
anni cambia genere di prestazioni artistiche e, perci�, sostiene che la pubblicazione
di alcune fotografie su una rivista pornografica, in cui si reprendono immagini
impudiche tratte da quei films interpretati all'inizio della carriera,
sarebbe lesiva della nuova immagine �familiare� ormai assunta, attraverso
alcune fortunate trasmissioni televisive.
Correttamente, la Pretura di Roma, con ordinanza in data 10 febbraio 1988,
accoglie il ricorso, riconoscendo la lesione dell'identit� personale di Carmen
Russo, poich� l'utilizzazione di immagini riciclate da vecchi films, senza alcuna
indicazione dell'origine dei fotogrammi che vengono invece presentati come
se si trattasse di una produzione nuova, � tale da ingenerare �la falsa opinione
che la Russo sia tornata al suo vecchio stile e modo di esibirsi� (66).
La stessa Pretura di Roma, con ordinanza in data 21 gennaio 1989, accoglie
il ricorso proposto dalla nota attrice Eleonora Brigliadori, riconoscendo
lesa la sua identit� personale per la pubblicazione sulla rivista Playmen di
fotografie di scena (tratte dal film � La cintura�) che ingenerava nei lettori
� l'idea di una Brigliadori che ha ormai abbandonato il personaggio sul quale ha
costruito la sua affermazione artistica per dedicarsi al pi� facile filone della
pornografia o dell'erotismo >>. E che soprattutto le aveva prodotto un immediato
pregiudizio poich� la RAI aveva subito risolto il contratto gi� con
essa stipulato per la presentazione dello � Zecchino d'Oro � (67).
L'ordinanza in parola si segnala per due importanti aspetti che mette
bene in evidenza: in primo luogo, sottolinea correttamente �la differenza tra
foto "posate", avt�se dal contenuto narrativo di un'opera cinematografica,
e immagini di una sequenza di films �; ed, in secondo luogo, affronta il problema
dell'efficacia del consenso sulle precise modalit� di ripresa e sulla destinazione
delle fotografie. E, soprattutto, l'ordinanza imponendo la rettifica,
con la pubblicazione di un comunicato sulla copertina delle riviste, in cui
si precisa che la Brigliadori non ha posato nuda per Playmen e che le foto
erano tratte da un film, utilizza lo strumento pi� idoneo, come evidenziato
nel paragrafo precedente, a porre riparo alla � falsa luce �, conseguente alla
subdola utilizzazione dell'immagine fotografica.
Pi� di recente la Pretura di Roma ha accolto il ricorso di Marina Ripa
di Meana, danneggiata dalla messa in onda dello sceneggiato televisivo � Piazza
di Spagna � per la inequivoca identificazione con il personaggio della con�
tessa Armida. Con ordinanza del 7 febbraio 1992, il Pretore ha accertato la
lesione dell'identit� personale della ricorrente che, pur essendo � donna disinibita
e spregiudicata�, non pu� certo essere associata alla � mazzettara "�
dello sceneggiato, dedita solo a mediazioni tra politici e mondo della alta finanza,
in cambio di � tangenti �.
Anche in questo caso, il rimedio della rettifica, attraverso l'inserzione di
un 1 comunicato (tra i titoli di testa e di coda dello sceneggiato) che esclude
espressamente la riferibilit� delle vicende del personaggio televisivo alla Ripa
(66) In Dir. informazione e informatica, 1988, 860 ss. Ma v. anche l'ampia esposizione
di ALPA, Istituzioni di diritto privato, Torino, 1994, 252 e ss.
(67) In Dir. informazione e informatica, 1989, 513 ss., annotata.
J2 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
di Meana, appare lo strumento pi� idoneo ad assicurare il contemperamento.
delle opposte esigenze (68).
Passando alla tutela invocata dalle formazioni politiche, merita di essere
segnalata l'importante ordinanza del Tribunale di Roma, che in data 26 aprile
1991, ha accolto il ricorso ex art. 700 c.p.c. del Partito Democratico della Sinistra,
inibendo all'associazione non riconosciuta autodenominatasi Partito Comunista
Italiano l'uso di tale denominazione, della sigla � P. C. I.� e del simbolo
costituito da stella, falce e martello.
I fatti di causa sono stati ampiamente pubblicizzati dalla stampa. Il
Partito Comunista Italiano, nel corso del congresso di Rimini del 1991, si
trasformava in Partito Democratico della Sinistra e adottava per simbolo
l'albero della sinistra, alle cui radici veniva raffigurato il simbolo del P .C.I.
Una minoranza dissenziente provocava una scissione, costituendo un'associazione
non riconosciuta denominata P.C.I. e conveniva in giudizio il P.D.S.,
perch� fosse accertata la legittimit� dell'uso esclusivo di nome, sigla e simbolo
prescelti come segni della sua identit� politica.
Il Tribunale di Roma rende un'importante pronuncia accogliendo il ricorso
ex art. 700 c.p.c. del convenuto P.D.S., affermando che l'uso di segni
distintivi gi� appartenenti ad altro partito politico, ancora pienamente operante
come tale, sia pure con denominazione e simbolo parzialmente diversi,
costituisce lesione dell'identit� personale del secondo, che non ha certo rinnegato
� il suo passato, cui anzi idealmente intende ricollegarsi attraverso
la collocazione del vecchio (e notissimo) simbolo alle radici dell'albero della
sinistra �. (69)
Un ultimo caso (attualissimo) per concludere.
Il 18 giugno 1993, alla vigilia della chiusura della campagna elettorale
per la prima elezione diretta del Sindaco di Milano erano giunti al ballottaggio
per l'ambita poltrona il leghista Formentini e l'esponente della Rete Nando
Dalla Chiesa. Nel corso di un affollatissimo comizio tenuto in piazza Duomo,
il leader della Lega Umberto Bossi us� parole di fuoco contro il figlio del
generale caduto vittima di un agguato mafioso.
� Della cosa nostra� fu definito l'esponente retino, storpiando il vero nome
di Dalla Chiesa: � attraverso di lui -ebbe a dire Bossi -i tentacoli della
Piovra si vogliono impadronire di Milano �. E ancora, con grande veemenza:
� usa il nome del padre per farsi pubblicit��.
Nel processo penale per diffamazione che ne � seguito, ricostruite le fasi ed i
passaggi pi� ingiuriosi del discorso dell'on. Bossi, il Pretore di Milano con
sentenza del 3 novembre 1994 ha condannato Bossi al risarcimento dei danni
subiti dal Dalla Chiesa per lesione della sua immagine sociale e perci� del diritto
all'identit� personale, con l'obbligo di pubblicazione della sentenza su
due noti quotidiani (70).
FEDERICO BASU.ICA
(68) In Dir. informazione e informatica, 1992, 884 e ss., con nota di CLEMENTE, � Ogniriferimento � puramente casuale �. Tutela del diritto all'onore e all'identit� personale e
diritto di creazione artistica.
(69) In Dir. informazione e informatica, 1991, 868 e ss., con nota di CLEMENTE, La
tutela inibitoria del nome e del simbolo del � vecchio P.C.I. �. I due casi pi� attuali sono
comunque quelli relativi alla scissione tra i popolari di Buttiglione e quelli di Bianco e alla
scissione dall'Allenza Nazionale di Fini dell'M.S.I. di Rauti.
(70) La Voce, 2 novembre 1994.
-
PARTE II, QUESTIONI
L'ARRINGA IN DIFESA DEL MINISTERO DELL'INTERNO, PARTE CIVILE
NEL PROCESSO PER L'OMICIDIO DEL SOPRINTENDENTE DI POLIZIA
SALVATORE AVERSA E DELLA MOGLIE (*).
Prefazione:
� La presentazione di questa magistrale arringa, pronunziata a conclusione
di un delicatissimo dibattimento, potrebbe persino apparire imbarazzante,
se non fosse suggerita dall'intendimento quanto mai vivo e sentito, di testimoniare
la riconoscenza e l'apprezzamento per lo straordinario contributo ancora
una volta offerto dall'Avvocatura Generale dello Stato alla causa della
Giustizia, contributo che, nel caso di specie, si � dispiegato nel quadro di un
procedimento che vedeva l'intera Polizia di Stato parte lesa, quale Organismo
vivo e vitale proditoriamente attaccato e colpito.
Mi riferisco, naturalmente, al processo celebrato a carico dei responsabili
del barbaro omicidio del Sovrintendente della Polizia di Stato Salvatore
Aversa e della sua consorte Lucia Precenzano, vittime della violenza criminale
che, il 4 gennaio 1992, a Lametia Terme, ne ha stroncato le coraggiose
esistenze in segno di vile reazione alla sagace, incisiva, puntuale attivit� investigativa
dispiegata senza sosta dal rimpianto Collega.
Le indagini immediatamente avviate dopo il grave evento -e condotte
dagli stessi appartenenti agli Organismi centrali e periferici della Polizia di
Stato con tenace determinazione -di per s� oltre modo impegnative per la
peculiare natura ed efferatezza del delitto, hanno incontrato un cammino irto
di particolari, inedite difficolt�, superate grazie al generoso slancio di tutti
gli operatori ed all'elevatissima professionalit� della Magistratura inquirente,
costante riferimento in ogni fase dell'investigazione.
L'esemplare sentenza emessa il 13 gennaio 1994, con la condanna degli autori
dell'efferato crimine, Giuseppe Rizzardi e Renato Molinaro, rispettivamente
alla pena dell'ergastolo ed a 25 anni di reclusione, ha cos� concluso una tristissima,
drammatica vicenda, con la riaffermazione di valori statuali e di principi
giuridici che onorano la Magistratura giudicante, per l'alta sensibilit�
dimostrata, ed il Procuratore Capo della Repubblica, per la rigorosa autore11olezza
assicurata alle ragioni dell'accusa.
Ma un ruolo fondamentale, che s'impone alla nostra ammirata stima e
considerazione, va riconosciuto all'Avvocato Generale dello Stato, Dr. Giorgio
Azzariti, ed all'esimio Avvocato Paolo di Tarsia di Belmonte.
� con animo grato e riconoscente che rileggo l'arringa pronunziata dal
difensore dello Stato il 7 gennaio 1994, dinanzi alla Corte di Assise di Catanzaro,
certo di interpretare l'intensit� di sentimento e di emozione di quanti
-tra i presenti al giudizio, colleghi del Sovrintendente Aversa ed onesti calabresi
-ascoltavano le giuste richieste di punizione per i due colpevoli, per
vedere riaffermata la legalit� in una terra, travagliata e meravigliosa insieme,
che attende ordine e serenit� dalla Magistratura e dalle Forze dell'Ordine.
L'accorato intervento dell'Avvocato Paolo di Tarsia di Belmonte ha pienamente
confermato le elevate aspettative riposte nell'abile professionista.
La sua capacit�, non disgiunta dall'alto senso di responsabilit� civica palesato
(*) Nell'im_Possibilit� di pubblicarla per esteso, riportiamo brani dell'arringa, tenuta
nell'arco di sei ore, innanzi alla Corte d'Assise di Catanzaro, dall'avv. Paolo di Tarsia di
Belmonte nell'interesse del Ministero dell'Interno, parte civile nel noto processo, con la
lusinghiera prefazione del Capo della Polizia, Prefetto Vincenzo Parisi, che ha riconosciuto
il ruolo fondamentale svolto dall'Avvocatura dello Stato.
J4 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
durante l'intero dibattimento, ha favorito, in modo invero assai significativo,
la riparazione, per la parte consentita alla Giustizia umana, della grave offesa
recata dal mondo criminale a due innocenti vittime e, attraverso il lom sacrificio,
alla collettivit� intera.
Nel ricordare, in queste brevi righe di presentazione, l'impegno e lo
slancio profusi dall'Avvocato nel difficile cimento, non posso sottacere alcune
riflessioni, suscitate dalla lettura di un testo nel quale la lucidit� espositiva
e la maestria dialettica non prendono mai il sopravvento sulla straordinaria
tensione morale, che, anzi, la raffinata oratoria esalta nella sua pregnanza.
La difesa dello Stato non si � limitata a perseguire un utile immediato
sul piano processuale. Al contrario, seguendo una invisibile ma saldissima linea,
ha saputo calare il tragico racconto nella realt� storica lametina, cogliendone
il caleidoscopio di situazioni sino a tratteggiare gli aspetti esiziali di una
certa subcultura, linfa vitale del fenomeno mafioso, contrapposta alla radicata
onest� di gran parte del tessuto civile. Ne � cos� emersa, trattegiata con
toni forti ed eloquenti, la volont� dei criminali di colpire lo Stato, ma,
soprattutto, � risultata vincente la capacit� reattiva proprio di quello Stato
che si sperava invano di poter piegare, capacit� sorretta da ideali altissimi
che queste splendide pagine consegnano al lettore e soprattutto al lettore calabrese,
quale alta testimonianza di strenua volont� nella difesa degli inviolabili
diritti dell'uomo.
Una nota di rilievo meritano, ancora, quei passaggi dell'arringa nei quali
l'Avvocato dello Stato ha saputo replicare agli enfatici, pericolosi atteggiamenti
di altri attori del processo, che, non disinteressatamente, guardavano con
sufficienza alle deposizioni testimoniali ed alle relazioni di polizia.
Una esatta, minuziosa e concludente rassegna delle posizioni dei testi e
dei verbalizzanti, in uno col calibrato riferimento alle regole proprie della
psicologia giudiziaria, ha caratterizzato, invece, l'iter espositivo seguito dall'Avvocato
Paolo di Tarsia di Belmonte.
La vera pietra angolare di tutto l'impianto difensivo � stata per� posta
con la corretta illustrazione della difficile posizione della protagonista di
questa inchiesta giudiziaria, la �collaboratrice di giustizia� Rosetta Cerminara,
alla quale si deve il merito di aver reso possibile una storica sconfitta
della tradizionale omert� diffusa in certe aree del nostro Paese. Splendido
il suo esempio di coraggio civile, non sfuggito all'attenta sensibilit� del Capo
dello Stato, che ha inteso conferirle la medaglia d'oro al valore.
Il therna probandurn � stato affrontato con un'analisi attenta e severa delle
dichiarazioni della giovane lametina, la cui attendibilit� � stata dimostrata
enucleando e valutando, in profondit�, i comportamenti della ragazza nelle fasi
investigativa, istruttoria e dibattimentale e cogliendone i reali tratti psicologici.
Per quanto concerne le motivazioni che avevano indotto la Cerminara a
collaborare con gli inquirenti, � dato da osservare che esse sono state evi�
denziate con indubbio rigore logico e con rara capacit� di apprezzarle nella
giusta luce, contrastando efficacemente bassi tentativi di strumentalizzazione,
cos� da suggellare indiscutibilmente la veridicit� di quanto dichiarato in ordine
alla ricostruzione della crudele esecuzione del duplice omicidio.
Mi sia consentito concludere affermando che questa pubblicazione ha altres�
l'ulteriore, non meno importante merito di trascendere l'ambito del
contesto giudiziario, proponendosi quale veicolo di diffusione per la pi�
diffusa conoscenza dei positivi risultati che lo Stato, nell'aula della Corte di
Assise di Catanzaro, ha saputo conseguire, merc� la dedizione e la professionalit�
dei suoi servitori.
Grazie a questa pubblicazione, il lettore. potr� cogliere non solo i particolari
di una memoria difensiva di altissimo profilo, ma soprattutto il significa
PARTE II, QUESTIONI
to profondo di un saggio che, attraverso un fatto di cronaca, ha riguardato
una realt� straordinariamente articolata sul piano sociale. L'illustrazione delle
molteplici connotazioni di un fenomeno complesso, come quello dei collaboratori
di Giustizia; la documentazione della corale risposta offerta da tutte
le Istituzioni; l'attestazione della saldezza morale della compagine della Polizia
di Stato, impegnata ogni giorno, con le altre Forze dell'Ordine, nella difesa
dei diritti dei cittadini; la testimonianza di incondizionata fiducia nella
limpida azione della Magistratura; questi, solo alcuni degli spunti di riflessione
e delle ragioni di speranza che l'Avvocatura dello Stato ha saputo proporre
in una delle pagine pi� belle della sua prestigiosa storia al servizio del Paese �.
Il Capo della Polizia
Vincenzo Parisi
Arringa:
Signor Presidente, Signore e Signori della Corte d'Assise di Catanzaro!
lo sono qu�, in questa terra dove sono le mie origini antiche e dove torno
sempre volentieri, in virt� di due richieste dell'Amministrazione dell'Interno
che "si � costituita parte civile in questo processo e di cui vi ho test� formulato
,le conclusioni. Nella prima il Ministro scrive che l'Amministrazione annette
particolare importanza alla costituzione di parte civile nel procedimento
penale relativo all'uccisione del Sovrintendente della Polizia di Stato Salvatore
Aversa, in servizio presso il Commissariato di Polizia di Lametia Terme,
colpito in un agguato, unitamente alla consorte, la sera del 4 gennaio 1992, nel
predetto comune. Nella seconda il Capo della Polizia scrive all'Avvocato Generale
dello Stato rappresentandogli che � nel prossimo mese di giugno siamo
all'inizio del precedente processo -presso la Corte d'Assise di Catanzaro
si celebrer� il processo per l'omicidio del Sovrintendente Capo della Polizia
di Stato Salvatore Aversa e della consorte trucidati a Lametia Terme il
4 gennaio u.s. in un agguato. Il testimone chiave � una ragazza che si � resa
disponibile e per la quale � stato necessario adottare, in base alle leggi sui
collaboratori di giustizia, complesse ed onerose misure di protezione, estese
alla famiglia, che si � vista costretta a sospendere l'attivit� commerciale precedentemente
svolta nella cittadina �.
� Pu� quindi, Eccellenza, immaginare -continua la lettera -la rilevanza
del caso, che ha visto stroncata la vita non solo di un validissimo dipendente
impegnato nella lotta alla 'ndrangheta, ma anche della moglie, vittima im10cente
di un cieca violenza mafiosa! Le sarei quindi particolarmente grato se
volesse riservare alla questione prospettata la massima cortese attenzione,
data la rilevanza del caso, su cui la malavita locale cercher� in ogni modo,
attraverso i mandanti, purtroppo non ancora incriminati, di sviluppare una
intensa azione difensiva con strategie particolarmente subdole, del tipo di
quelle che vengono frequentemente attuate in consimili occasioni �.
Sembra quasi profetica la previsione! Ma andiamo avanti. Perch� questa
particolare attenzione a questo processo? Perch� questa richiesta sollecitata
a cos� alti livelli? Perch� questo delitto di omicidio, efferato pi� di tanti altri,
non � nemmeno analogo a quelli che purtroppo tanto spesso insanguinano
questa terra! :B un reato che si presenta con connotazioni particolari: intanto
colpisce al cuore dello Stato, sia pur nella limitata sfera di competenza territoriale,
un fedele ed efficientissimo investigatore, Salvatore Aversa, valida
figura di vecchio maresciallo, pilastro del Commissariato di Lametia Terme,
memoria storica, come hanno scritto i giornali e come ha riconosciuto
l'allora suo diretto superiore Arturo De Felice in quest'aula.
J6 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Vedete, Signori della Corte d'Assise, i commissari vanno e vengono, la
loro preparazione, la loro abilit�, la loro efficienza e la loro professionalit�
devono necessariamente appoggiarsi a chi � stabile da tempo sul posto, a chi
conosce perci� la geografia criminale come chi viene e passa non pu� pretendere
di conoscere.
Il Maresciallo Aversa sapeva pi� di quanto i Commissari non potessero
sapere; aveva in sostanza, l'efficienza e l'affidabilit� dei vecchi sergenti dei
reparti militari o meglio, se mi consentite l'omaggio che sento di dovere al
valore dell'Uomo, aveva la capacit�, la professionalit� la competenza e le
conoscenza dell'Ufficiale di Stato Maggiore, al quale il Comandante di Brigata
si affida.
Aversa era un uomo insostituibile e non vi sembri strana l'analogia che
faccio con i reparti militari: � storia purtroppo di tutti i giorni! In questa
terra t; nelle regioni finitime c'� guerra, non � pi� solo normale criminalit�;
� guerra per impedire che porzioni del territorio nazionale vengano sottratte
alla sovranit� dello Stato e lasciate alle leggi sanguinose delle bande.
St� parlando di realt� di tutti i giorni, st� parlando di realt� che sono
dentro questo processo, che hanno la valenza tragica e ineluttabile della notoriet�
dei fatti. Le bande che imperversano nel lametino e di cui avete
appunto certezza da questi fatti che apprendete e che il Pubblico Ministero
vi ha esattamente indicato! La capacit� ramificante del potere delle bande!
Ricordate l'episodio relativo ai collegamenti bolzanini di Rizzardi, le confidenze
di Joele a Erlacher? La pericolos�t� delle bande criminali organizzate
in mafia, in 'ndrangheta, camorra o in quant'altre forme associate possibili:
si fondano sull'omert� i poteri di costoro, bubbone difficilissimo da estirpare;
l'omert� � la conditio sine qua non del potere della banda, la conditio
sine qua non della sua contrapposizione alla sovranit� statale. L'omert�,
legge del silenzio all'interno della banda o dell'organizzazione mafiosa, legge
del silenzio intesa nel senso di divieto di parlare, � il presupposto non solo
dell'impermeabilit� della banda alle intrusioni esterne, ma addirittura presupposto
della sua sopravvivenza. Lasciare agli offesi la vendetta, senza intrusioni
dall'esterno, � il cemento unificatore della banda. Ma qul, forse, questo
discorso c'entra poco o niente, se non forse per ricordare che certo gli assassini
non avevano ragione di temere delazioni dall'interno!
C'entra invece l'accezione pi� corrente del termine omert�, cio� il tacere
per timore di rappresaglia, tacere che � il frutto di un costume diffuso, nato
dalla prepotenza delle cosche, nutrito dalla intimidazione e dalla vigliaccheria,
strumento potente della efficienza della 'ndrangheta sul quale, evidentemente,
contavano coloro che hanno progettato ed eseguito questo episodio criminale!
Qu� per� i loro piani vengono sconvolti da un fatto decisamente imprevisto
ed imprevedibile, mai accaduto!
L'arrogante certezza di costoro di farla franca, � stata sconfitta dall'inconsueto
coraggio di questa giovane donna, Rosetta Cerminara, che ha osato
sfidare le leggi del luogo! Coraggio, certo, il coraggio di denunciare i delitti,
qu� a Lametia Terme, a Nicastro, il coraggio di uscire dall'indifferenza, dall'omert�,
anche quella indiretta ed implicita, la forza di affrontare chi viola
le regole di civilt�! Sembrava talmente inverosimile che ci� potesse mai accadere
in un paese come questo, che, vedete, lodi e biasimi, applausi ed esecrazioni
a Rosetta Cerminara hanno sostanzialmente e psicologicamente una
comune matrice: lo stupore, l'incredulit�! Non si ritiene possibile che lo strapotere
della delinquenza possa avere subito intralci! Ed � in questa dimensione
psicologica di partenza, che stranamente unisce due strade diversissime,
che vanno valutate le posizioni contra e pro, a favore o contro Rosetta Cerminara.
Da un lato la si accusa di mitomania, di esaltazione, di fantasia malata
PARm II, QUESTIONI 57
o peggio le si attribuiscono desideri di vendetta, matrice di accuse calunniose,
la si accusa di essere accecata dall'odio o dominata soltanto da cinici interessi
economici, profittatrice indegna di leggi che uno Stato, costretto ad una durissima
lotta contro la criminalit� invadente, ha dovuto emanare; dall'altro vi
� un coro di lodi, di consensi, di fiori -li abbiamo visti in aula! -e di incoraggiamenti,
che ce la fanno apparire quasi come una eroina, ce la indicano come
un esempio da imitare, modello di comportamenti da ripetere, cuneo di penetrazione
nell'indifferenza sulla quale vegeta il crimine.
Certo, la credibilit� di Rosetta � stata accentuata dalla sua costante, ferma
ripetizione della scena tremenda che ha visto, dalla tenacia con la quale l'ha
tante volte confermata, dallo stesso sdegno che ha manifestato in quest'aula
per le non felici vicende processuali che si sono succedute, e, consentitemi di dire,
dalla sua giovanile, ma genuina richiesta di essere creduta, perch� diceva quel
che sapeva di aver visto!
Essa merita rispetto, ripugna alla nostra coscienza il vituperio in cui si
tenta di sommergerla per disperata difesa!
Ma detto questo, signori della Corte d'Assise, vi assicuro che voglio evitare
eccessi retorici in quest'aula! la retorica ottunde la capacit� di penetrazione
logica, di critica valutativa!
Rosetta � una giovane donna i cui moti spontanei della coscienza non
erano ancora sommersi da quelle convenienze, calcoli e paura che spesso rendono
:vigliacchi gli adulti! questa � la chiave di valutazione del comportamento
di Rosetta Cerminara, questo, in coscienza, � quello che mi sento di dirvi, dopo
avere ascoltato per 12 estenuanti ore l'ultima deposizione di Rosetta e dopo avere
valutato, al di l� di quelle che si possono chiamare tattiche, strategie, dialettiche,
esasperazioni del dialogo, i comportanwnti della stessa.
Certo, � stato detto e ripetuto in quest'aula, Rosetta � una figlia di Lametia,
� nata in un clima in cui il farsi i fatti propri � accessorio dell'omert� e ne
abbiamo avuto contezza dall'interrogatorio dei suoi parenti, ne far� dopo alcuni
accenni, ma intanto mi preme di farvi notare che i suoi genitori ed i
suoi fratelli certo hanno faticato, essi, lametini da generazioni, immersi in
questo modo di pensare, di agire, di comportarsi, ad individuare nei moventi
di Rosetta quello pi� semplice, ed in fondo pi� puro: l'impossibilit� di sopportare,
da sola, il peso di un episodio cos� orrendo contro l'uomo che lei sola
conosceva.
Perch� non volere riconoscere a Rosetta la possibilit� di una spinta nobile
o il desiderio umano, agevole da comprendere, di scaricarsi? nemmeno i suoi
genitori lo avevano compreso, nemmeno i suoi fratelli e si attaccavano ad un
qualcosa... che a loro sembrava pi� concreto, pi� plausibile, pi� abietto e perci�
pi� consono alla durezza dell'ambiente in cui dovevano vivere: la vendetta!
Come assumono i difensori, quasi a esorcizzare la verit�, quella vendetta che essi
pongono a prova della falsit� della testimone, come se non fosse possibile
distinguere fra i moventi che inducono un teste a parlare e la veridicit� del suo
racconto!
Vedremo in seguito che la pretesa vendetta comunque non ha alcuna base
n� storica, n� psicologica, che non pu� essere messa fra i moventi che hanno
indotto Rosetta Cerminara a parlare: questa ragazza non � quella malvagia
creatura che i difensori, malati di manicheismo, si sforzano di rappresentare.
La verit� emersa in questo processo non d� basi a tale movente, nem
meno quando esso � esplicitamente ipotizzato, perch� sempre e solo di ipotesi
.si � trattato nelle telefonate intercettate da altri e respinte da .Rosetta.
Va data una corretta valutazione delle personalit� del padre e del fratello,
una genuina interpretazione dei loro momenti pi� profondi.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Vi ricordate in quest'aula la deposizione di Michele Cerminara? Certo, ha
dato tutt'altro che l'impressione di essere una persona di profonda cultura o
di sapiente eloquio, ma � un padre!
Vi ricordate con quale prudenza ha risposto alle richieste della famigL.1
Molinaro in quella famosa visita della madre di Renato Molinaro accompagnata
dal figlio Gianfranco? Ricordate che ci disse che aveva fatto finta di non aver
inteso i minacciosi avvertimenti e giustificava il suo dissenso al perdurare del
rapporto affettivo fra Renato Molinaro e sua figlia con la scusa del viaggio in
America? Riuscite ad avvertire, immedesimandovi nella posizione del momento,
che in tutto ci�, nonostante l'autoritarismo di Michele Cerminara, traspare la
sollecitudine di un padre, insieme alla paura di chi � costretto a vivere tra
delinquenti? Ancora: ricordate la sua rassegnazione: � Tutta Italia si fa i fatti
suoi e tu a chi vai a parlare, perch� non ti fai i tuoi affari�? 1l. in questa
chiave che va psicologicamente letta la vendetta, non come movente di Rosetta,
ma come valvola di sfogo di suo padre e di suo fratello.
Mi interessa ora, per�, tornare sul delitto: �, come ho detto prima, un delitto
di mafia come tanti altri o � un qualcosa di diverso? 1l. sicuramente qualche
cosa di diverso, di pi� aggressivo, di pi� preoccupante, sia perch� hanno colpito
il pi� efficiente, il pi� pericoloso per loro dei poliziotti dello Stato, in servizio
a Lametia, sia perch�, come ci ha ben detto in quest'aula il dottor Pansa, hanno
colpito, colpendo Aversa, la direzione antimafia in uno dei suoi gangli vitali,
sia pure limitatamente al territorio, sia perch� questo delitto ha le connotazioni
del momento di massima arroganza dell'aggressione criminale che ha investito
il territorio lametino nell'ultimo decennio e si innesta in un avvertito pericolo
delle cosche mafiose di essere scoperte; e perch�? Perch� in questo ultimo
decennio c'era stata una guerra all'interno delle cosche mafiose, che aveva portato
fatalmente ad una serie di pesanti omicidi per questioni di guardianie e
questi omicidi e le successive indagini di polizia e di antimafia hanno scoperto
posizioni che le bande avrebbero avuto interesse a mantenere segrete.
Quindi questo delitto, dicono giustamente gli investigatori della polizia di
Stato, dell'antimafia, costituisce, sia per la scelta degli strumenti, sia per la
simbologia dell'arma usata, l'arma in dotazione alle forze dell'ordine, usata soltanto
per uccidere e lasciata sulla Fiat Uno dal commando assassino -costituisce,
dicevo, la risposta della criminalit� alla polizia, la risposta delle cosche
mafiose lametine all'incessante impegno professionale del Sovrintendente Aversa.
C'� questa connotazione, nel reato commesso, nella scelta dei tempi, nei
luoghi di realizzazione, che mette in luce la terza e pi� preoccupante caratteristica:
nella determinazione di chi ha voluto, nella determinazione di chi
ha eseguito il duplice omicidio, c'� un aspetto tremendo di esemplarit� e di monito
indirizzati all'esterno.
Aversa dava fastidio, rischiava di fare scoprire collegamenti e traffici crimi
nali con quella sua diuturna e paziente opera di investigatore, con le ragnatele
che tesseva, con la messe di notizie che riusciva a raccogliere, con il controllo
sistematico, quotidiano dei pregiudicati, ed era indubbiamente un uomo di
coraggio, non sottovalutava il pericolo: ricordate i suoi atteggiamenti difensivi,
quando si recava in locali pubblici o ristoranti? Ricordate le preoccupazioni
non palesate, ma evidenti nel suo comportamento e sul suo volto come ci
sono state riferite dagli orfani? D"altro canto, lo Stato, con le sue leggi ed i
suoi uomini, aveva assestato e stava assestando colpi pericolosi, bisognava
quindi dare prova di potenza per intimorire e allora ecco il progetto criminale
immaginato ed attuato: pieno centro di Lametia, periodo festivo, una strada di
intenso traffico, negozi aperti, assassini a viso scoperto, cio� quanto di meno
tatticamente opportuno si poteva pensare!, di solito si uccide o si cerca di
uccidere o si cerca di realizzare un fatto illecito, con quello che vien detto il
I ~
I
I
I
I
I
PARTI! II, QUESTIONI f9
favore delle tenebre, approfittando cio� delle situazioni di tempo, di luogo, di
assenza di testimoni, pi� favorevoli per realizzare il fatto e per uscirne impuniti.
Qui no! tutto ci� � stato valicato! Due giorni prima dell'Epifania, un'ora di
traffico, negozi aperti, strada centrale di Lametia, assassini a viso scoperto,
uomini del posto!
Ci� ha un significato proprio di intimidazione in chi ha immaginato, voluto
ed eseguito questo delitto e desiderava che accadesse, perch� gli assassini a
viso scoperto e gli uomini del posto sono la dimostrazione dell'arroganza di una
cosca che si sente potente e che sa che nessuno la denuncer�, perch� i testimoni
si squaglieranno, perch� nessuno oser� parlare e pi� c'� arroganza, pi�
c'� paura e silenzio! � un'andata e ritorno ineluttabile; gli uomini del posto,
oltre che a questa evidente esigenza, corrispondono anche al principio che
regola le cosche: � Chi � interessato provveda, noi diamo il consenso �.
Efferatezza estrema: una serie di colpi, i colpi di grazia, l'uccisione della
moglie. Che significato ha? �Siamo in grado di superare i limiti che finora
ci eravamo imposti, un certo modus vivendi, una terra di nessuno fra noi e il
potere statale. Se voi alzate il tiro, noi siamo in grado ancor pi� di voi di
alzare il tiro e con pi� il pregio della sorpresa e dell'illegalit� �.
Perch� vi ho descritto questo quadro? Perch� nel Inio primo avvicinarmi
a questo processo, le prime domande che Ini sono posto sono quelle che si
� 'posto o si pone l'uomo della strada, quelle che ognuno di noi si � posto,
quelle che forse a Lametia tanti si sono posti e cio� due domande, matrici di
tutto, iniziali: �Ma se proprio dovevano ammazzare, proprio a Lametia dovevano
scegliere i killer? �. � giusto! in un fatto di criminalit� ordinaria che
ubbidisca a tatticisini soltanto, cio� il risultato immediato e l'efficienza dell'operazione
di quel momento, la risposta a questa domanda � certamente un dubbio a
favore delle difese! ma questo non era un reato tattico, questo era un reato.
sia pur nella liinitatezza del territorio, era un reato strategico; non si riprometteva
soltanto un risultato a breve gittata, si riprometteva un risultato a lunga
gittata sul piano pi� vasto, appunto l'intimidazione, la dimostrazione di un
potere: � Per quanto tu Stato possa essere efficiente, per quanto tu Stato possa
emanare leggi eccezionali, per quanto tu Stato ti affatichi a costituire direzioni
centrali e distrettuali antimafia, non ce la fai contro di noi, perch� noi possiamo
colpire dovunque, chiunque ed in qualsiasi momento e lo colpiamo con le nostre
forze, perch� tu sei vincolato al principio del rispetto della legalit� e noi no! �
Questo � il messaggio, questo i visi scoperti, questo gli uomini del posto stavano
a significare e rappresentare e ne abbiamo purtroppo, su scala pi� vasta, su
territorio nazionale, altri gravissiini esempi: la bomba di San Giorgio al Velabro
a Roma, aveva una valenza esclusivamente strategica, nessun interesse diretto
di mafia, se non questo messaggio a contenuto politico.
Nel nostro caso c'erano i due messaggi: tattica e strategia.
L'altra domanda �: �ma riconosciuti da Rosetta Cerminara hanno ammazzato
lo stesso? � Questo poi lo vedremo dopo, ma tanto vale anticipare, voi sapete
-io intendo evitare ripetizioni nei liiniti del possibile -voi sapete che
Rosetta Cerminara dice di avere visto Rizzardi e Molinaro, che conosceva benissimo,
all'interno di quei due cancelletti del palazzo Bilotta e allora, criminali
decisi s� ad uccidere, ma con il rischio di essere riconosciuti da una testimone,
con il rischio constatato tangibihnente � Ci ha visto Rosetta, siamo qu�! che
facciamo?� Due risposte vi d�: non era rinviabile l'oinicidio!
Voi pensate davvero che un oinicidio di questo genere avvenga casualmente,
perch� due di punto in bianco decidono di uccidere colui che era il pi� teinibile
loro avversario? Voi credete davvero che se il quadro di questo duplice oinici1
dio � quello che vi ho appena designato e le carte processuali non ci consen1
tono altre interpretazioni, voi credete davvero che un omicidio cosl sintoma
60 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
tico, cosi intimidatorio, potesse essere realizzato soltanto da due e non avesse
una mente a monte, non avesse le sue cellule cli rinforzo, le sue squadre cli
appoggio? Rinviare questo delitto soltanto perch� c'� un passaggio fugace dell'ex
fidanzata di Renato Molinaro non era possibile! Un rischio calcolato! Lo
si � affrontato e sono andati avanti! Poi c'� un'altro aspetto, un'altra risposta: ma
Rosetta <Cerminara, poteva essere affidabile e in che misura, per la criminalit�\
che in quel momento stava agendo?
Voi avete il dovere, dai fatti che sono stati provati ed accertati, dalle
cose che sono state dette di fronte a voi, di collegare fatto con fatto per risalire
ad una verit� umana e sostanziale.
Rosetta Cerminara era la donna cli Renato Molinaro, Rosetta Cerminara
sapeva che Renato, il suo Renato, commerciava, faceva traffico di droga, ha
raccontato� degli episodi il cui dettaglio � tale da dare la certezza della credibilit�.
Rosetta Cerminara era stata presentata da Molinaro a Rizzardi -poi
vedremo che fondamento hanno quelle prese di distanza degli imputati � Noi
neanche. ci conoscevamo, io non l'ho presentata mai� -era stata presentata
a Rizzardi e c'era stata una fideiussione, chiamiamola cos�, del Molinaro a Rizzardi
�Di lei ti puoi fidare�. Per Renato Molinaro Rosetta era la donna della ~
mala, colei che gli aveva garantito -ricordate? -che non lo avrebbe mai denunciato
alla Polizia per il traffico degli stupefacenti!
I
Allora questi due elementi certamente consentono cli dire che, nonostante
l'incontro, l'omicidio non era rinviabile e perci� a quelle due domande: dovevano
ammazzare proprio a Lametia? Dovevano ammazzare proprio a Lametia
I con killer del posto e, pur riconosciuti da Rosetta, ammazzano lo stesso? Si
risponde s�! In piena coscienza, dopo una valutazione storica del momento ~
"
e psicologica dei soggetti! ...
* * *
I
... lo sarei propenso a ritenere che la verit� di Monica Aiello � quando riferisce
cli aver visto una macchina scura. Ma badi, signor Presidente, io non voglio
I
trincerarmi dietro una pur possibile constatazione cli inutilizzabilit� della ri
sposta di Monica Aiello ad una domanda che non avrebbe dovuto essere ammes
sa, n� vorrei accentuare la fama, che gi� mi son fatto in questo processo, di
I
essere sostenitore del rispetto della norma del codice cli procedura penale che
pu� talvolta non far comodo n� alla difesa, n� alla parte civile, n� alla pubblh
ca accusa e tanto meno scatenar battaglia sull'esatto ricordo dell'Aiello! Per�
I
non posso prescindere dal richiamare quello che ho sempre detto: dobbiamo
respingere i subdoli tentativi cli far dire ai testi quello che ci fa comodo o
I!
attentare alla loro credibilit� chiedendo loro a ripetizione la stessa cosa, nella
speranza cli poter dare ad un � forse � che poi diventa un � circa � o a � pi�
volte� poi mutato in un � paio cli volte� una valenza di mendacio!
Badate che se c'� nel codice cli procedura penale una norma che profondamen
te garantisce la sostanza, essa � proprio quella sulla inutilizzabilit�, quella
I
dell'art. 191. Non vi dico altre cose perch� il tema sono stato costretto a trat
I
tarlo pi� volte nel corso dell'istruttoria dibattimentale. Solo questo accenno:
l'introduzione della inutilizzabilit� delle prove assunte in violazione dei divieti
l
stabiliti dalla legge � stata un'innovazione totale che affonda lo strumento
chirurgico nella radice sostanziale del problema e che il legislatore processualI
I
�penalistico ha introdotto proprio a seguito del malgoverno -mi spiace doverI
'
lo dire -che i giudici penali d'Italia spesso hanno fatto dell'istituto della
nullit�.
I
I
I
P�RTE Il, QUESTIONI
I giudici togati sanno che la nullit� � definita, quanto ai suoi effetti, con
quel bellissimo e sintetico detto latino del quod nullum est, nullum producit
effectum cio� quello che � nullo � nullo e non produce alcun effetto, � il
nero totale, � l'assorbimento totale dei raggi di luce, non c'� luce che possa
venire dal nero, dal nulla! Eppure spesso l'atto nullo risorgeva come un mostro
dalle molte vite! Ricordo che una volta a Varese difesi un ingegnere delle
Ferrovie dello Stato imputato di disastro ferroviario, condannato per questo
reato sulla base di una perizia che era stata dichiarata nulla. Voi direte:
� Non � possibile! � Gi�! E infatti non sarebbe stato possibile! Eppure ci�
avvenne! Perch� quei bravi giudici condannarono l'imputato sulla base di
una perizia che era s� stata dichiarata nulla in dibattimento e la cui nullit�
era stata ribadita nella narrativa in fatto della decisione, ma gli argomenti
della sentenza: erano gli argomenti della perizia! E questo fu di una gravit�
abissale! Perch� era palese la non onest� di intenti -pu� succedere pro e
contro gli imputati, pro e contro l'accusa -ma non deve succedere perch�
cos� si farebbe mal governo della giustizia! Ed ecco allora, il nuovo che il
legislatore introduce: l'inutilizzabilit� delle prove come garanzia profondamente
etica: doversi escludere anche di fatto, dalla conoscenza e dalla coscienza
del giudice ogni prova acquisita illegittimamente.
Badate, la ricerca della verit� deve essere ricerca della verit�, non deve
essere ricerca di una verit� fittizia, come accadrebbe in questo processo se
trascurassimo come con pervicace insistenza la difesa pretende il dettato dell'art.
191 del codice di procedura: il loro gioco � scoperto, la comune esperienz11
ci insegna che se facciamo ad un testimone, per 10 volte la stessa domanda,
quello risponder�, sull'essenziale di quello che sa o di quello che ha visto,
sempre la stessa cosa, ma se lo tormentiamo con particolari e circostanze,
non possiamo onestamente basarci sul � forse � che egli dice, quando poco
prima ha detto � circa� o sulla variazione di minuti nell'indicazione sull'ora
o11di una data per sostenere il mendacio! :S anche questo che il codice vuole
garantire: le prove assunte in violazione delle norme della legge processuale,
non hanno valore, non possono essere utilizzate, non possono essere richiamate,
non possono entrare come argomenti da portare alla Vostra attenzione;
ed ~o mi auguro che nessuno osi, per rispetto a Voi, per rispetto alla pro-;
fessione di difensore, nessuno osi richiamare gli atti dell'incidente probatorio
n� quelli del processo annullato! Vedete, signori, questa esigenza di correttezza
� tanto sentita, che alcune proposte di legge prefigurano il dovere del Magistrato
di escludere dal fascicolo processuale gli atti nulli o inutilizzabili come
ulteriore ostacolo all'aggiramento della norma. 1
Per ora, tuttavia, il rispetto della legge che impone di non tenere conto
dei fatti dei quali conto non si pu� tenere, signori della Corte d'Assise di
Catanzaro, � affidata alla nostra correttezza professionale, alla Vostra rettitudine
morale e alle vostre coscienze!
* * *
Rosetta Cerminara ha in questo processo, una importanza che nessuno
smentisce, con le sue verit� e le sue contraddizioni; sarei troppo ingenuo se
omettessi di considerarlo e forse non farei quel completo servizio che mi sono
assunto, di rappresentare a questa Corte i punti di vista dell'accusa privata,
ma .Rosetta Cerminara, anche se � il fulcro non � tutto in questo processo!
Io vorrei percorrere questa linea logica che mi viene suggerita dalle vicende
processuali, dagli atteggiamenti della difesa, le cui posizioni devo contrastare,
senn� non Vi arrecherei quell'apporto costruttivo che deve essere
base della vostra decisione. Allora mi chiedo e a Voi voglio chiedere di rispon
62 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
dere a questa domanda: qual'� il metro di valutazione delle contraddizioni di
Rosetta Cerminara, questa donna che � stata tormentata in questa vicenda
processuale al limite della distruzione psicologica, questa ragazza che � riuscita
a resistere con saldezza di nervi e lucidit� mentale totale a dodici ore
consecutive e pi� di interrogatorio con soli tre quarti d'ora di sospensione,
questa giovane calabrese che verso la fine d'udienza aveva ancora il coraggio
e la dignit�, (mi sono sentito piccolo, ci dobbiamo sentire piccoli di fronte
al giganteggiare della sua forza d'animo) questa donna che ha avuto il coraggio
di dire verso la fine dell'udienza: �Avvocato Veneto, non si preoccupi,
non sono stanca! >>, questa donna che tuttavia viene accusata di essere mitomane
o malata e che � caduta in una serie di contraddizioni, perch� non
c'� dubbio: dal 22 gennaio del 1992, al 17 novembre del 1993, ha dato delle
circostanze che ruotano intorno all'episodio cruciale, che non ha mai smentito,
una serie di versioni contraddittorie, delle quali sicuramente si pasturer�
la difesa?
Allora, queste contraddizioni di Rosetta, sono davvero il frutto di una
regia accusatoria, come dice la difesa, cui lei si presta abilmente? o si spiegano
altrimenti con il dichiarato desiderio di depistare? o con la paw�a di
esporsi o di esporre la famiglia? o pi� banalmente con errori, inesattezze e
vuoti di memoria? o -vi� concedo anche -con un'umana comprensibile prudenza
nell'esposizione dei fatti, fino a quando non avesse raggiunto tutela?
che per� non intacca la verit� del suo dire!
� facile prendersela con le leggi di uno Stato, costretto all'emergenza!
le deggi di emergenza sono tante nella storia, la stessa taglia sui criminali �
una -legge di emergenza, che fa a pugni con l'esigenza di una morale pura,
di un imperativo categorico, perch� la taglia sul delinquente sfrutta i pi�
bassi istinti dell'uomo, quegli istinti che uno Stato ordinato, ~ma a questo
punto parliamo di Repubblica di Platone, non dovrebbe favorire. Per� tant'�,
ci sono esempi anche peggiori di legislazione: pensate alla sanatoria edilizia:
� difficile immaginare qualcosa di pi� immorale di uno Stato che dichiara la
propria incapacit� di evitare fatti illeciti, li riconosce come tali e li legittima
poi a pagamento. Ma cos� �: a situazioni estreme, rimedi estremi!
Le leggi sui pentiti e sui collaboratori di giustizia sono leggi che lo Stato �
stato costretto ad emanare da una criminalit� invadente che sta per occupare
spazi della sua sovranit�. Sono stati scritti fiumi di inchiostro sulla
effettiva efficacia di queste leggi e non solo perch� �fatta la legge, trovato
l'inganno �. Ci viene il dubbio che la sovrabbondanza di pentiti possa avere
riferimenti a pentitismi di maniera, a rami secchi che si offrono da parte della
criminalit� per avere spazi vitali successivi, ma questo non interessa il nostro
processo, se non per il dubbio che le leggi sul pentitismo e sulla protezione
dei collaboratori possano stimolare i pi� bassi desideri, di rifarsi una vita,
di sanare una propria situazione economica. Non sono tanto cieco da nascondermi
le difficolt� e la possibilit� di questo discorso, ma � un modo per
arrivare alla verit�, corrisponde in termini moderni alle taglie sui delinquenti
dell'800, alle taglie sui briganti che in funzione antistato imperversavano
nelle nostre terre dopo la cosidetta �conquista piemontese�, tanto per rifarci
a discorsi storici.
Quelle leggi hanno raggiunto i loro risultati, raggiungeranno anche queste
i loro risultati, li stanno raggiungendo.
Certo, Voi Giudici, che siete chiamati a valutare l'attendibilit� di posizioni
probatorie cos� suscettibili di essere influenzate da una qualche cosa che con
. il processo e con l'accertamento <;!ella verit� potrebbe non avere niente a
che fare, avete un saliente e delicato compito di assicurarvi dell'attendibilit�,
ma t11on andate al di l� di questo! Posso concedere tutto su questo aspetto
1PA�UE li, QUESTIONI 6J
alla difesa: sono leggi che sarebbe bene non ci fossero, ma perch� ci sono?
Perch� c'� una criminalit� potente, organizzata e diffusa, perch� dobbiamo
reagire, non � possibile che la convivenza sociale sia alterata dalla formazione
di bande, bande come gruppi che si pongono in antitesi. Con queste leggi dobbiamo
puntare ad una convivenza sociale e armoniosa, il fatto singolare di
gruppi contro gruppi, di gruppi che si danno leggi autonome e criminali e
aggressive e considerano nemica la societ� e lo Stato deve finire! queste leggi
Voi dovete applicare in funzione di queste esigenze!
Perci�, tornando a Rosetta, vediamo se le difformit� siano giustificabili
e su quali basi logiche, psicologiche, giuridiche e storiche o se sia valida la
chiave di lettura che ci propone la difesa. Voglio dire cio�:� ci sono davvero
nelle contraddizioni di Rosetta, quegli adattamenti successivi resi necessari
dagli sviluppi processuali s� da screditarne totalmente la versione?
Vedete, Signori della Corte d'Assise, se Rosetta fosse stata una costru�
zione della Polizia, ben poca professionalit� dovremmo riconoscere a quei poliziotti
che numerosi sono venuti a testimoniare in questo processo, molti dei
quali sono il fior fiore degli investigatori italiani. Lo riconosce la stessa difesa
quando sono venuti a testimoniare i Pansa, i Gratteri, i De Felice e, irritata
per le brecce che non aveva potuto aprire in quello che essa definisce il falso
castello accusatorio, tributa loro l'omaggio di pi� abili investigatori d'Italia:
Allora c'� da domandarsi se possa essere appena verosimile che, volendo
costruire un teste falso o stimolare atroci propositi di vendetta, quella stessa
polizia, che si era resa ben conto che questo omicidio -lo scrive nei rapporti,
lo ha ricordato il pubblico Ministero, lo dice qui in pubblica udienza -era la
punta massima della parabola criminale a Lametia Terme, la stessa polizia,
cos� elogiata, cos� efficiente, cos� motivata perch� era stato ucciso uno dei
suoi uomini migliori, � possibile mai che potesse cadere in errori cos� banali
come per esempio quello di non rifare il percorso di Rosetta Cerminara, non
all'esperimento giudiziario primo, non all'esperimento giudiziario secondo, ma
immediatamente dopo le sue prime dichiarazioni, quella stessa polizia alla
quale Montilla dice di avere sentito le sirene e visto le macchine di polizia e
carabinieri alle 18 e 45, non dice a Rosetta Cerminara, 10 giorni dopo febbrili
indagini a tappeto, in cui certo il rapporto di Montilla non pu� essere passato
inosservato, non l'avverte: � Bada, non dire che sei uscita da casa alle 18 e 20,
perch� senn� come facevi ad essere alle 18 e 45 in via dei Campioni?. Allora,
davvero Rosetta, quando qui in aula, dopo aver detto per ben due volte consecutive
di essere uscita di casa alle 18 e 20 o alle 18 e 15 e una volta, dopo
averlo circostanziato, con un � ricordo esattamente perch� l'ho detto a mamma
�, viene qui e soltanto in quest'aula, il 17 novembre del '93 (badate che
in coerenza estrema, a rischio di sentirmi ridere alle spalle, non cito altro
che le dichiarazioni sentite in quest'aula, in piena validit� di deposizione!)
precisa che erano invece le 18, 18 e 5, sarebbe lo strumento mendace di poliziotti
abili, decisi a far condannare degli innocenti? Ed � questo � l'assesta�
mento difensivo perch� si sono accorti che l'omicidio � avvenuto prima�?
avremmo una polizia inetta e pasticciona che non meriterebbe nemmeno nel
male elogi di capacit�!
Mi sono domandato anche i vari perch� dei " Non ricordo � di Rosetta.
Cerminara e mi sono chiesto: quanti stati d'animo, quanti atteggiamenti
sono individuabili in questa giovane donna, di fronte agli inquirenti? Cio�, quante
possibili chiavi di lettura abbiamo dei suoi � Non ricordo �, delle sue contraddizioni,
delle sue imprecisioni, deile sue risposte? Intanto cominciamo col
tenere presente che i suoi � Non ricordo � sono non ricordo di udienza e
quindi hanno una valenza dialettica, psicologica, strumentale, che deve essere
valutata in funzione della� sua credibilit� o no. Cfo� voglio dire: I � non ri�
64 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
cordo � di Rosetta Cerminara sono tutti � Non ricordo � di una teste che �
messa in difficolt� e che quindi non vuole compromettere una posizione gi�
dichiarata o sono � Non ricordo � di autodifesa o reazione ad un'aggressivit�
verbale la cui cm;rettezza lascia molto a desiderare? Ne abbiamo avuti di
questi casi, in dibattimento! Allora, ci sono i � Non ricordo � sicuramente
sinceri, credo che nemmeno Veneto con tutta la sua abilit�, nemmeno Zofrea
con la sua astuzia saranno in grado di dire che certi �Non ricordo� non
siano sinceri e che non emergano con spontaneit� dal suo interrogatorio in
udienza. Per esempio, quando Rosetta Cerminara a pagina 242 del verbale del
17 novembre,, risponde, a domanda del Presidente: �Non ricordo Presidente
come ero vestita quel giorno, non ricordo veramente�, � certamente un � Non
ricordo �, spontaneo per il contesto e per il modo della dichiarazione. E voi
siete giudici di tutto, non soltanto delle dichiarazioni, ma delle espressioni,
degli atteggiamenti, dei silenzi, dei pianti e degli scatti d'ira: tutto dovete e
potete valutare ai fini dell'attendibilit�! Non umiliamo il dibattimento! � qui che
nasce e si forma la prova, � l'udienza dibattimentale la regina dell'accertamento;
evitiamo che degradi di nuovo a funzione notarile di accertamenti
svolti altrove!.
Le impressioni che ricevete dalle dichiarazioni dei testi sono importanti
tanto pi� se la ricostruzione dell'iter logico del teste � soddisfacente � Non ricordo
veramente quando vidi per la prima volta Paolo Aversa, se prima o dopo che De
Felice venne a casa mia�, pag. 303 del suo interrogatorio. Quale valenza strumentale
pu� essere data ad un � Non ricordo � di questo genere, per potere ritenere che
potrebbe essere il tentativo di copertura di un mendacio? Nessuno! C'� abbondanza
di documentazione sulla ricostruzione dei fatvi, le telefonate con Paolo, gli incontri
con De Felice. Ci sono i �Non ricordo � in cui Rosetta Cerminara denuncia
e questo � anche lodevole, questo va valutato ai fini di attendibilit�, non di
inattendibilit�, denuncia una sua impossibilit� di essere pi� precisa. Ci sono
i casi in cui Rosetta Cerminara � in parte travolta dal desiderio, che avverte,
di collaborare, ed � spinta dalla opportunit� di fornire dati estrinseci di credibilit�
all'episodio che ha realmente visto, senza che questo ne intacchi la
veridicit�. A pagina 323, per esempio, sempre nel verbale del suo interrogatorio
del 17 novembre, dice, a proposito dell'ora in cui decise di non andare pi� da
Fanny, � Non me lo ricordo, � meglio dire cos� perch� � la verit��; ma perch�
mai non dovrebbe essere la verit�, quella dichiarata con questa frase assolutamente
spontanea da Rosetta Cerminara, la quale rivela un disagio psicologico
interno? �lo devo dirli, gli orari, perch� devo dare credibilit� a quello
che ho visto, in fondo sono stata in giro, ho dei termini di riferimento, l'ora
in cui sono uscita, l'ora in cui sono arrivata da Gino Lo Prete, devo dirli gli orari
� e d'altra parte � tormentata: � Ma io questi orari come faccio in coscienza a
dirli con la precisione con la quale me li si chiede?�. In un primo tempo Rosetta
Cerminara racconta un fatto e lo colloca approssimativamente nei tempi, ma quando
questi tempi diventano esasperata richiesta di precisione al minuto, quando
questi vengono prospettati con domande che per essere ripetute per l'ennesima
volta, accavallate l'un l'altra, tendono ad indurla in inganno, lei dice:
�Non me lo ricordo, � meglio dire cos� perch� � la verit��. E dove, quando lo
I dice questo Rosetta Cerminara? Lo dice in un contesto dell'istruttoria dibatI
�
timentale ;in cui l'avvocato Veneto la copriva di assillanti pretese di sapere
l'orario al cronometro. � Ma prima o dopo? Che ora era? avete detto che avete !
visto l'orologio di fronte ad Aversa�! :t!. una risposta in linea con questa
situazione! Sciogliete, signore e signori della Corte d'Assise, i vostri dubbi con
il.� massimo scrupolo; mi rendo conto che si tratta di applicare due ergastoli,
perch� due ergastoli ha richiesto il Pubblico Ministero
simo .,della pena che il nostro codice, frutto di una
e l'ergastolo � il massoluzione
di altissima
I
l ~
I
I
I
PARTE II, QUESTIONI 6)
civilt�, ha adottato. L'uomo non � padrone della vita e nessun giudice quindi
la pu� togliere. La pena capitale � perci� da tempo sostituita con l'ergastolo,
pena tremenda tuttavia, pur con gli strumenti che tendono ad attenuarla in
corso d'esecuzione. Pena per� proporzionata all'atto tremendo di chi uccide!
� giusto perci� che Voi esaminiate i fatti e le colpe nei minimi dettagli: nulla
vi deve sfuggire, ma nulla nemmeno delle argomentazioni che vi prospetta l'accusa,
dovete frettolosamente liquidare come pretenderebbe la difesa! Allora,
dovete approfondire l'indagine, andare al di l� delle prime apparenze: c'� in
Rosetta Cerminara il momento di intensa carica emotiva, vera, sacrosanta,
difficile pensare che reciti, non solo perch� aveva 19 o 20 anni al momento e
ne ha 22 adesso, perch� si pu� recitare anche a quell'et�, ma � difficile convincersi
che Rosetta Cerminara reciti quando dice: � Me lo ricordo benissimo
quello che ho vi.sto! �. O, a pag. 363, in un momento di contestazioni pesanti,
quando urla: �Lei lo sa chi ha ammazzato Aversa!� rivolgendosi al difensore
e badate, tengo a precisare, per evitare di essere frainteso, non � questa una
critica al comportamento difensivo, � soltanto la valutazione dei fatti.
Il compito del difensore, da qualsiasi parte stia, � cos� umile che non pu�
avere m� l'arroganza, ne la pretesa della verit� finale: quella la dovete trovare
voi, noi vi offriamo le nostre ragioni, noi e loro. Ma quando Rosetta
Cerminara urla, rivolta a Veneto: �Lei lo sa chi ha ammazzato Aversa�, come
facciamo a pensare che sia una recitazione? O quando dice, tormentata prima
dal suo dilemma interno, tormentata da tutte le vicende, le lotte che ha sostenuto,
sia quelle di carattere psicologico, sia quelle di carattere affettivo, sia
quelle di carattere, chiamiamole economiche in senso buono, perch� non rifiuto,
come vi ho detto, nemmeno questa possibili�t�; quando Rosetta Cerminara dice:
�C'� del vero e ce ne � tanto del vero nelle mie precedenti dichiarazioni! �.
Che ~cosa dice? Lei lo sa quali sono i suoi tormenti dopo avere visto quellit
situazione, lei lo sa di che forza d'animo ha dovuto dare prova quando ha
detto dal parrucchiere: �Accidenti, non vado pi� a sciare! �. Ma davvero voi
pensate che quella frase di Rosetta Cerminara possa essere interpretata come
dimostrazione di fatuit� o come prova che non aveva visto niente? Davvero
pensate che sia accettabile quello che vi prospetta la difesa, secondo la quale
Rosetta avrebbe dovuto dire l� a Lametia, di fronte a tutti �Si si, lo s� li ho
visti io�?
Cosa voleva Rosetta Cerminara? Che quella frase banale, sparata subito
dopo la notizia di un fatto che l'aveva terrorizzata, che aveva visto e che si
teneva per s�, coprisse ogni minimo turbamento nel suo volto: non era ancora
iniziato il travaglio della sua coscienza, non avvertiva ancora il peso
del segreto che l'avrebbe poi portata a denunciare il fatto.
Prevaleva, d'istinto, la cultura dell'omert�; e allora si stringeva nella sua
difesa, nell'indifferenza, scappa dalla sua coscienza, cos� come in preda alla
paura, era scappata dal luogo che l'aveva vista testimone del delitto. Era
il terrore di essere coinvolta che l'ha fatta parlare in quel modo, lo stesso
terrore che l'aveva indotta ad andare da Gino Lo Prete �a passo veloce �,
come ha sempre detto! avrei corso anch'io, Presidente, perch� correre serviva
a scaricare un peso troppo pesante da sopportare!
Altro che le risatine di scherno della difesa o le minacce di denuncia all'ausiliaria
di polizia che ha rifatto il percorso di Rosetta!
� qui che si capisce lo stato d'animo di questa teste: c'era un conflitto,
un dramma interno, non determinato soltanto da questo desiderio iniziale di
tutelarsi; quel dramma che l'aveva indotta a buttarsi a piangere sul letto della
madre, in un ritorno di infanzia, di desiderio protettivo, del seno materno.
Ricordate quando Santino le domanda � cos'hai? � e lei gli risponde in malo
modo: �Lasciami stare, sono stancai �, Nessuno pu� negare che Rosetta Cermi
66
RASSEGNA AVVOCATURA DEl.J..O STATO
nara abbia un carattere forte, ma questo non significa che Rosetta Cerminara
sia una teste falsai
Quando si butta sul letto e piange, perch� piange Rosetta Cerminara?
Forse in quel momento non piange per il terrore dell'omicidio visto, Rosetta
in quel momento piange per un altro motivo: aveva sperato che Molinaro non
facesse pi� il traffico di droga. Rosetta Cerminara sapeva che Molinaro era
implicato in queste vicende, sapeva dell'ambiente che Renato Molinaro frequen
tava1 ma lei o per affetto o per desiderio di tornare con lui o per ricordo
di un �amore che era stato felice sperava e pensava che Molinaro fosse migliore
degli altri! Piange perch� vede definitivamente infranto un suo sogno affet
tivo, in quel momento. C'� poco da :ridere su ci�! Non si possono con una risa
tina distruggere le lacerazioni psicologiche di Rosetta Cerminara! ci sono
troppi riscontri sul piano dell'umana psicologia di una ragazza di quell'et�
in una situazione di questo genere perch� ci� possa essere ritenuto falso!!
Quando dice qui in udienza, di fronte a voi: � C'� del vero e ce ne � tanto
del vero nelle mie precedenti dichiarazioni �! fa una sintesi totale dei suoi
stati d'animo nei quali c'� la delusione di un affetto radicalmente infranto
da questo omicidio. Era un episodio al quale nemmeno Rosetta Cerminara,
che pur frequentava senza troppi problemi trafficanti di droga -lo ha dichia
rato lei -arrivava, perch� era al di sopra delle sue possibilit� di accetta
zione!
C'� in questa dichiarazione di Rosetta Cerminara, qui, di fronte a voi,
al dibattimento, anche il ricordo tempestoso di tutte le vicende che ne
hanno fatto la protagonista indiscussa del processo. Nelle sue dichiarazioni,
quanti momenti significativi! c'� il momento in cui queste dichiarazioni
erano controllate dai richiami prudenziali dei genitori, il momento in cui
aveva il terrore che i genitori potessero essere perseguitati, il momento in cui,
forse per legittima difesa, dichiarava qualche cosa a favore degli imputati,
perch� allora, negli ambienti di loro provenienza si potesse percepire, (voi
certo non crederete che i mandanti non abbiano seguito questo processo nei
minimi dettagli!) si potesse percepire che Rosetta in fondo non era pericolo
sa, che giocava una parte di teste d'accusa per buttare cortine fumogene.
Perch� dite, voi della difesa, che sarebbe irrazionale l'episodio degli anelli
al dito, perch� irrazionale l'episodio dell'accento reggino? Ha invece una sua
razionalit� totale in questo senso: in fondo, bene o male, un p� la figura
della ragazza della mala, per superficialit�, per amore, l'aveva rivestita, lei
stessa ce lo dichiara: � Stai tranquillo, io non dico niente non denuncio nes
suno!� Vi ricordate? a proposito del suo Renato? Ci sono le prudenze cui i
genitori la stimolavano e c'� infine il calcolo anche, ve lo concedo, che pu�
averla � indotta a non parlare completamente fino a quando non fossero stati
protetti lei e i suoi. Sono stati pagati i debiti? Non lo so! sono protetti
efficacemente? lo sono stati fin da allora? non lo so! Santino dice di no,
per esempio, ed � preoccupante quello che Santino dice. Ha scarso pregio
l'argomentazione finale di Veneto, quando dopo le mie domande a Santino
Cerminara quando � emersa la sua preoccupazione, per aver visto nel paese o
citt� dove vive, pi� di una volta giovani di Lametia l� sotto, � preoccupante
questa circostanza e certo non viene esclusa dal pur abile tentativo del
l'avvocato Veneto, che �alla fine fa a Santino Cerminara questa domanda: �Sa
signor Cerminara, lei � troppo intelligente per non capire che da qui a qual-i
che settimana noi verremo a sapere dove lei sta �.
Vedete di che efficiente servizio informazioni pu� disporre la difesa; e
� e se ne vanta!
E poi chiede: � Dall'accento sembra che lei viva in una citt� dell'alt'ltalia,
ora lei � troppo intelligente per non oapire che se vive in un paese questa
PARTE II, QUESTIONI
visita dei lametini ha un significato, se vive in una citt� ha tutt'altro significato
�. Ora, per quanta stima abbia per la dialettica del mio avversario, devo
dire che la sua logica qu� � claudicante. Mi dite perch� mai, se io vivo in
un paesetto della costa tirrenica e sono protetto dalla polizia per un qualsivoglia
motivo, dovrei pensare che una visita dei miei conterranei sul posto, non
possa avere altro che un significato di intimidazione, mentre se viceversa vivo
a Torino, a Venezia, a Lecce, a Milano o a Roma, vedo dei lametini, sotto
casa mia o per le strade che frequento, dovrei pensare: � Niente paura, �
un incontro meramente occasionale�?
E vediamo altri � Non ricordo� di Rosetta Cerminara; Ci sono quelli che
riflettono soltanto e qu� veniamo proprio al momento dialettico, la preoccupazione
della teste di non essere tratta in inganno, di bloccare un'insidia, senza
che �ci� influisca sulla genuinit� della risposta. Parliamo chiaro anche qu� e
vediamo le cose nell'esatta loro luce: Rosetta Cerminara � una ragazza di
20 anni, � nata e vissuta in Calabria, ma c'� differenza fra lei e le calabresi
vestite di nero, che si sono avvicendate su quella sedia a raccontarci cose fa.
cilmente smentibili: ricordate la deposizione della madre di Molinaro? Ve ne
parler� tra poco, ma esse nonostante tutto meritano rispetto, custodi come
vogliono essere, nel bene e nel male, delle loro famiglie, al di l� delle quali
nulla � importante, nulla � degno di considerazione. Fuori della cerchia
degli affetti famigliari, la vita altrui, la giustizia, la convivenza sociale sono
astrazioni, difficili da capire!
Rosetta � diversa, i suoi interessi vanno oltre la famiglia, la sua socialit�
� elevata e sa difendersi: � una giovane moderna, ed io non ho nessuna difficolt�
ad accettare che le abbiano ancor meglio insegnato a difendersi di
fronte ai molteplici possibili inganni di un controesame! D'altronde non dice
l'art., 38 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale, che
i dif�nsori anche a mezzo di sostituti o di consulenti tecnici, possono conferire
con le persone che possono dare informazioni?
Che cosa pensate che possa dire un avvocato o chi per lui a tale persona?
� Guarda, raccontami le cose come stanno e vedi di riferirle con chiarezza al
momento del giudizio, perch� se questa � la verit� che conosci, non ti devi
far trarre in inganno �! � probabile che questo sia stato detto dai difensori ai
loro testi, certo, � doveroso, ed � probabile che altrettanto abbiano fatto
gli uomini del servizio centrale operativo della Polizia di Stato: sarebbe stato
altrettanto doveroso! :B certo invece che commetteremmo un illecito gravissimo,
noi e loro della difesa, se dicessimo ai testi di dire il falso! Perch� vi
dico questo? Perch� Rosetta Cerminara, che � una calabrese dinamica, vivace
ed estroversa, ventenne, che reagisce al pungolo severo dei genitori che non
ce la fanno a dare ai figli un'educazione all'antica, � una ragazza anche
avvisata contro possibili inganni, forse in modo ingenuo. � avvertita �Bada
che ti ingannano, bada che ti fanno dire il contrario di quella che � la
verit�!� e allora, alla domanda dell'avvocato Veneto, che tutte queste cose
le sa benissimo come le so io, � troppo intelligente per non conoscerle e
per non condividerle (ma lui sonda e il controesame glielo consente, il
teste fino all'esasperazione! E, purtroppo, i margini fra il comportamento lecito
e quello illecito di chi, attraverso un rotolio di domande confonde e fa
dire al teste una cosa diversa da quello che �, sono spesso labili). Alla domanda
dell'avvocato Veneto a Rosetta Cerminara: �Lei � sicura che quella
era una pistola come quella della polizia? � che � molto grossa, pi� di 20 centimetri
di lunghezza e ben visibile a distanza, lei risponde: � Si �; � Ma lei
lo .esclude che era una pistola a tamburo?�, dice Veneto e Rosetta, forse
temendo chiss� quale inganno, risponde agguerrita ma ingenua: �Avvocato
Veneto, io non escludo niente!� :S evidente che si tratta di un'autodifesa, �
68 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
evidente che hanno qu� operato gli avvertimenti al teste di non farsi trarre
in inganno, ed � ulteriore prova della veridicit� di quello che lei dice!
�Me lo ricordo benissimo quello che ho visto! e lei avvocato Veneto lo
il
sa chi ha ammazzato Aversa! � restano pilastri psicologicamente veritieri anche
se non ci fosse altro!
I
Ci sono poi, nelle dichiarazioni e nei non ricordo di Rosetta Cerminara,
le preclusioni, le determinazioni della teste di non riferire fatti della sua vita fil
privata, non interessanti il processo: ce ne sono a piene mani in relazione
ai rapporti con Renato Molinaro.
Renato Molinaro dice, mettendolo sfrontatamente in piazza, di essere arrivato
subito al dunque il primo giorno che sono usciti insieme; Rosetta
Cerminara lo nega. E allora? � teste falsa per questo? Sono circostanze
fuori dal processo, rispettiamo la personalit� della teste come impone il codice
di procedura penale e non tacciamo di reticenza una testimone, che
nega, se � vero che nega, situa:llioni che con il processo non hanno niente a
che fare.
Noi possiamo trarre dalle risposte alle domande, anche se non rigorosamente
pertinenti al thema decidendum, elementi per valutare l'attendibilit�.
Ma signor Presidente, signori e soprattutto signore della Corte d'Assise! asteniamoci
dall'imprimere su questo sacrosanto pudore di una giovane donna
di Calabria il marchio della sua inattendibilit� ...
I
... Un'ultima dimostrazione della verosimiglianza della versione di Rosetta
Cerminara se non volete, ancora, della sua verit�! C'� Teresa Vigliaturo. Quan
I
do entr� e disse che c'era stato un omicidio, senza sapere chi fossero le vit
I ~
time. Le fu chiesto: �Lo chiese anche alla Cerminara se sapeva qualche cosa
dell'omicidio? Ricorda se a questo dialogo partecip� anche la Cerminara? Lo
pu� escludere o no?�; �No, dice Teresa Vigliaturo, questo lo escludo altrimenti
me lo sarei ricordato�. Questa � una deposizione circostanziata, valida
perch� aggancia al ricordo del �No, Rosetta Cerminara non mi ha chiesto
niente >>, un fatto mnemonicamente valido: la conosco, se me l'avesse doman
I
dato fra le sconosciute che c'erano, mi sarebbe rimasto in mente.
E Rosetta Cerminara, infatti al primo annuncio non disse niente: � Cal
I
missima, tranquilla eroi � ma su quella tranquillit� di Rosetta Cerminara
~
dal parrucchiere, non costruiamo una non conoscenza di Rosetta Cerminara di ~
I &
un fatto cos� tragico e quindi la falsit� della testimone, ma valutiamola per
quel che fu. Erano scattati i freni inibitori e le difese di Rosetta! Intendiamo
ci. bene, Rosetta � pur sempre donna di Lametia, pu� essere moderna, diversa:
da quelle donne quasi ieratiche, taciturne e vestite di nero, ma pur sempre
donna di Lametia, ragazza di Lametia Terme. Quale pu� essere la prima reazione
di un lametino che assiste ad un delitto? Ma se io ho sentito amici
miei, non vi dico ovviamente chi e quanti e a che livello, dire: �Io? Se
avessi visto non mi ci sarei immischiato per niente! A parte la seccatura
di andare a testimoniare decine di volte, ma poi chi mi avrebbe garantito
l'incolumit�? �. Questo � il clima nel quale viviamo, questo � l'ambiente, cos�
siamo noi!
Voi pensate che Rosetta Cerminara, a caldo, quando le ferite, n� quelle fisiche,
n� quelle psicologiche si � ancora in grado di avvertire, pensate davve;
ro che Rosetta Cerminara, quando � andata via a passo veloce, per allontanarsi
il pi� possibile ed il pi� presto dalla scena del delitto, per mettere il
maggiore spazio possibile tra lei e chi �aveva visto, forse anche preoccupata
del fatto che qualcuno l'avrebbe potuta raggiungere, pensate che Rosetta o
chiunque di noi o di voi, a 20 �anni o a 60, avesse deciso in quel primo,
spontaneo impulso di autodifesa, di non dire niente, di far finta di niente,
PARTE II, QUESTIONI 69
di non avere visto nulla -pensate davvero che sarebbe andata dal parrucchiere
con la faccia sconvolta, con la faccia alterata? Io mi sarei messo
una maschera di cera, Rosetta si sarebbe magari �voluta cospargere di cipria
il volto per evitare rossori o pallori visibili dall'esterno! questa � la verit� di
quei momenti! � Tranquilla ero �; � Come vi � parsa Rosetta quando le avete
parlato?; �Tranquilla, serena�, ha un attimo di tensione emotiva e ve l'ho
detto prima, in quella sua dichiarazione: � accidenti, non posso andare a
sciare domani! �, ma chi di noi, che non avesse effettivamente visto, come la
difesa pretende che Rosetta non abbia visto, al sentir la notizia dell'uccisione
di Aversa che ella conosceva e della moglie, avrebbe reagito con una dichiarazione
cos� brutale? Non sarebbe stata pi� consueta, pi� umana una espressione
di cordoglio? anche se .fossero stati due sconosciuti? perch� Rosetta non lo
ha detto e non ha fatto gli stessi commenti che vennero naturali a quanti
davvero non avevano visto niente? Ma perch� se li avesse fatti non avrebbe
resistito all'emozione e si sarebbe tradita, bastava un niente perch� la facessero
fuori il giorno dopo, bastava un niente!
E Rosetta Cerminara a 20 anni, a Lametia, queste cose non era in grado di
saperle? Non era in grado di temerle? Questa � la teste che la difesa assume
essere falsa! ....
Signori della Corte d'Assise di Catanzaro!
Noi ci troviamo dinanzi ad un feroce delitto di 'ndrangheta, che � stato
realizzato per moventi chiari, emersi dal processo e noti nella zona.
Questo delitto atroce deve essere punito, deve essere la risposta dello Stato,
risposta difficile, risposta purtroppo che colpisce soltanto parte degli esecutori
materiali.
Non c'� l'autista, non ci sono gli appoggi, non ci sono coloro che hanno
garantito materialmente ed esecutivamente sul posto la possibilit� di realizzazione,
non ci sono i mandanti.
Ma voi dovete punire lo stesso, � imprescindibile questo vostro dovere e
lo. farete con coscienza serena e tranquilla, pur nella gravit� delle pene che
il Pubblico Ministero vi ha richiesto, perch� non vi � possibilit� di altre strade!
TUTELA GIURIDICA DEI PROGRAMMI PER ELABORATORE
E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Il presente articolo tratter� aspetti relativi alla applicabilit� del d.lg.
518/92 (attuativo della direttiva 91/250 CEE sulla tutela giuridica dei programmi
per elaboratore elettronico) anche alle ipotesi di duplicazione di programmi
effettuate dalla Pubblica Amministrazione.
L'attuale testo della legge sul diritto d'autore, integrata dal dJg. 518/92,
con pene particolarmente severe punisce una serie di abusi nell'uso del software,
tra cui la duplicazione a fine di lucro e la detenzione a scopo commerciale
(art. 171 bis).
Si tratta pertanto di verificare se siano configurabili detti fini con riferimento
alla Pubblica Amministrazione.
Per quanto concerne il fine di lucro va rilevato che i primi commentatori
della legge non hanno manifestato orientamenti univoci nella interpretazione
del concetto.
Taluni infatti rilevano che la nozione di scopo di lucro (come configurata
dalla giurisprudenza penale in relazione ad altri reati) va riferita ad un vantaggio
di tipo patrimoniale, ossia suscettibile di valutazione economica, che
pu� consistere anche in un risparmio di spesa e che dunque pu� attagliarsi
anche alle duplicazioni non realizzate nel contesto di una operazione economica,
come nel caso della P .A.
Altri, invece, ritengono che lo scopo di lucro vada ricavato, in negativo,
dalla nozione di �uso personale �, alla quale viene contrapposta; pertanto poich�
la duplicazione per uso personale (ammessa ai sensi dell'art. 68 legge 1941/633)
importa senz'altro un risparmio di spesa per il duplicatore che intende usare
il programma per s�, si deduce che il fine di lucro (vietato dall'art. 171 bis
della legge) consista in un quid pluris (arricchimento) rispetto al mero risparmio
di spesa e, comunque, presupponga un trasferimento a terzi (ossia
un uso non personale).
D'altro canto, secondo tale orientamento interpretativo, lo scopo di lucro
pu� essere ricavato, in negativo, anche dalla nozione di scopo di liberalit�,
cui sarebbe estraneo il vantaggio patrimoniale.
Seguendo tale orientamento, dunque, dovrebbe escludersi il reato di cui
all'art. 171 bis nel caso di duplicazione effettuata dalla Pubblica Amministrazione:
in primo luogo perch� i programmi duplicati rimarrebbero nella disponibilit�
della stessa Amministrazione e quindi non vi sarebbe un trasferilmento.,
a terzi; in secondo luogo perch� l'uso di terzi, seppure come tali
si intendessero gli operatori dell'Amministrazione, sarebbe comunque gratuito.
Tanto precisato in ordine al fine di lucro, resta da aggiungere qualche
precisazione sul concetto di scopo commerciale previsto come fine che rende
illecita la detenzione di copie di programmi non autorizzate.
Si osserva in proposito che si contrappongono, tra i commentatori della legge,
un criterio di interpretazione soggettivo, che riconosce la presenza del requisito
solo in capo alle imprese commerciali individuate dalla dottrina commerciai-
civilistica ai sensi dell'art. 2195 cc, ed un criterio di interpretazione
oggettivo, che collega il requisito non alla natura dell'agente bens� al fine
della sua attivit� (scopo di far �commercio�).
La duplicazione attuata dalla Pubblica Amministrazione, peraltro, sfugge
ad entrambe le interpretazioni, mancando nella specie sia la presenza di una
impresa commerciale e sia lo scopo di fare commercio dei programmi duplicati.
Pi� complesso appare il problema della applicabilit� del reato previsto dall'art.
171 legge 1933/633 alla P.A.
PARTE II, QUESTIONI
Tale fattispecie di reato, che parte della giurisprudenza ha applicato alla
tutela del software anche prima dell'entrata in vigore del dlg. 518/1992, costituisce
ipotesi di reato � residuale � integrabile ove non sussistano i presupposti
per il reato speciale di cui all'art. 171 bis legge 1941/633.
Occorre sottolineare che si tratta di un reato a dolo c.d. generico, diretto
a ,'punire una serie di condotte (tra cui la riproduzione dell'opera altrui) per�
meate dalla mera consapevolezza e volont� di dare corso alle stesse, prescindendo
da qualsiasi fine di lucro o scopo commerciale.
Consegue, dunque, che l'ambito applicativo della norma -notevolmente
pi� vasto rispetto a quello dell'art. 171 bis -coincide con l'abusivit� della con
dotta, abusivit� riscontrabile qualora l'attivit� esercitata dall'utilizzatore dell'opera
esorbiti i limiti di uso imposti per legge ovvero per contratto dall'impresa
titolare del diritto d'autore.
Per quanto concerne i limiti di uso del software posti dalla legge si ricorda
che l'art. 64 bis legge 1941/633 lett. a) riserva all'impresa la riproduzione del programma
� anche temporanea�, � con qualsiasi mezzo e in qualsiasi forma � e
che tale prerogativa � intesa nel senso che essa includa non solo la riprodu~
zione in copie del programma (su floppy o su altro supporto), bens� anche
il semplice caricamento del programma nella memoria del calcolatore (c.d.
loading, che viene inteso come riproduzione temporanea), nonch� il caricamento
temporaneo del programma, residente su un server, nella memoria
di pi� computer connessi in rete (c.d. accesso multiplo ad un programma da
parte di pi� utenti di un solo sistema centrale).
Pu� essere peraltro discussa la possibilit� di escludere il reato applicando,
in sostanziale funzione discriminante di reato, l'art. 68 legge 1941/633 che riconosce
come � libera la riproduzione ... per uso personale...fatta...con mezzi di
riproduzione non idonei a spaccio o diffusione dell'opera nel pubblico�.
La relativa applicazione alla Pubblica Amministrazione � dunque condizionata
alla possibilit� di configurare come �personale � l'uso che dei programmi
riprodotti faccia l'Amministrazione e alla possibilit� di escludere l'idoneit�
allo spaccio o diffusione.
In relazione a tale secondo punto si osserva che non sussiste idoneit� allo
spaccio nel caso di riproduzione c.d. temporanea (eseguita mediante caricamento
del programma di volta in volta sui vari computer ovvero mediante
utilizzazione di un programma residente su server da pi� computer connessi
in rete).
Quanto all'uso personale � evidente la difficolt� di configurare tale requisito
con riferimento ad un soggetto che .non sia una persona fisica. Infatti, deve
escludersi che l'uso personale possa essere inteso nel senso che gli operatori
che usino i programmi duplicati per fini istituzionali agiscano -in forza del
rapporto di immedesimazione organica -per la P.A., cosicch� possa dirsi che
siano integrati i presupposti per l'uso personale, ossia proprio della persona
giuridica.
Tale interpretazione, infatti, oltre ad essere contestata in dottrina, sarebbe
difficilmente accettabile sul piano logico e giuridico in quanto finirebbe per
estendere in modo abnorme l'ambito dell'uso personale ad ogni persona giuridica,
pubblica e privata.
Deve rilevarsi, peraltro, che secondo diverso indirizzo interpretativo l'uso
personale va inteso non nel senso di uso proprio della persona fisica, bens�
in senso relativo ed elastico, riferibile anche ad un ambito ristretto di persone
(in via esemplificativa si cita espressamente l'ipotesi di un docente che utilizzi
delle riproduzioni, nella specie fotocopie, nella cerchia ristretta dei suoi allievi).
Non si escludono pertanto margini di applicabilit� dell'art. 68 legge 1941/633
ove l'uso del software riprodotto sia circoscritto entro un ambito soggettiva
,, ,,
72
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
mente ristretto e comunque tale, per numero di utilizzatori, da non costituire
un comportamento violativo della concorrenza in pregiudizio dei diritti di
utilizzazione economica dell'autore.
Infine non pu� essere precluso all'utilizzatore del software un uso dei
programmi che possa considerarsi normale alla stregua della natura e della
destinazione, oggettiva e soggettiva, dei programmi stessi.
Ad esempio ove si tratti di programmi didattici -ossia di programmi
creati dall'autore come sussidio all'insegnamento e il cui uso presuppone una
necessaria interrelazione tra docenti e discenti -pu� ritenersi che per l'ope�
rativit� del programma sia necessaria la contemporanea utilizzazione dello
stesso, 1da parte degli alunni e del loro docente, e quindi che la riproduzione.I
del programma sia ammissibile nei limiti necessari per l'utilizzabilit� del
software in conformit� della sua destinazione didatti.ca.
Si osserva, infatti, che lo stesso dlg. 518/92 ha introdotto nella legge sul
diritto d'autore l'art. 64 ter che consente -anche senza l'autorizzazione del
titolare del diritto d'autore -la riproduzione del software ove sia � necessaria
per l'uso del programma...conformemente alla sua destinazione da parte
del legittimo acquirente�.
Altro problema connesso all'entrata in vigore del d.lg. 518/92 attiene al diritto
intertemporale.
L'art. 11 dlg. 518/92 (art. 199 bis legge 1941/633) dispone l'app1icabilit� della
legge anche � ai programmi creati prima della sua entrata in vigore �, ma non
si pronuncia sui �fatti � commessi prima della entrata in vigore.
Affrontando dunque il problema in via interpretativa si osserva che il d.lg.
518/92 1per un verso ha sancito per la prima volta l'illiceit� penale dell'abuso
sul software (che apparirebbe pertanto come una nuova incriminazione, cui
dovrebbe applicarsi il principio della irretroattivit� della legge penale) e, per
altro verso, ha incluso detto illecito in una fattispecie di reato gi� esistente
e gi� 'in precedenza applicata da parte della giurisprudenza.
Tale ultima considerazione fa ritenere prevedibile che la tesi destinata ad
imporsi \Sia quella che esclude la nuova incriminazione, nel qual caso dovrebbe
assumersi la rilevanza penale dei fatti commessi anche prima della entrata
in vigore del d.lg. 518/92.
Ci� posto sembra che possa pervenirsi ad un temperamento della sanzione
penale invocando, per i fatti commessi anteriormente al d.lg. 518/92, l'errore
come �,causa soggettiva di esclusione della colpevolezza sotto il profilo dell'errore
sulla stessa qualificazione del software come opera dell'ingegno.
Con riferimento alla P.A. si pone, infine, il problema dell'applicabilit� nelle
norme di tutela contrattuale.
Ai sensi dell'art. 8 d.lg. 518/92 le speciali azioni civilistiche previste dagli
artt. 156-170 legge 1942/633 sono estese anche a �chi mette in circolazione in qualsiasi
modo o detiene per scopi commerciali copie non autorizzate di programma
�.
Sembra pertanto che, nel caso di duplicazione di programmi effettuata dalla
Pubblica Amministrazione, possa essere esclusa sia la circolazione e sia lo scopo
commerciale, con conseguente inapplicabilit� delle speciali azioni previste nella
legge sul diritto d'autore.
Ci� detto, peraltro, non pu� escludersi che la ditta titolare del diritto possa
invocare l'ordinaria tutela contrattuale per inadempimento, ove la duplicazione
del software costituisca attivit� riservata alla stessa ditta e pertanto
preclusa all'utilizzatore del programma.
GIANNA MARIA DE SOCIO
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RASSEGNA DI L:EGISLAZIONE
QUESTIONI DI LEGITTIMIT� COSTITUZIONALE
I -NORME DICHIARATE INCOSTITUZIONALI
codice di procedura civile, art. 669-terdeci�s, nella parte in cui non ammette
il reclamo ivi previsto, anche avverso l'ordinanza con cui sia stata rigettata
la domanda di provvedimento cautelare.
Sentenza 23 giugno 1994, n. 253, G. U. 29 giugno 1994, n. 27.
codice penale, artt. 17 e 22, nella parte in cui non escludono l'applicazione
della pena dell'ergastolo al minore imputabile.
Sentenza 28 aprile 1994, n. 168, G. U. 4 maggio 1994, n. 19.
codice penale, art. 69, quarto comma, nella parte in cui prevede che nei
confronti del minore imputabile sia applicabile la disposizione del primo comma
dello stesso art. 69 in caso di concorso tra la circostanza attenuante di cui
all'art. 98 del codice penale e una o pi� circostanze aggravanti che comportano
la pena dell'ergastolo, nonch� nella parte in cui prevede che nei confronti
del minore stesso siano applicabili le disposizioni del primo e del terzo comma
del citato art. 69, in caso di concorso tra la circostanza attenuante di cui
all'art. 98 del codice penale e una o pi� circostanze aggravanti che accedono ad
un reato per il quale � prevista la pena base dell'ergastolo.
Sentenza 28 aprile 1994, n. 168, G. U. 4 maggio 1994, n. 19.
codice penale, art. 73, secondo comma, nella parte in cui, in caso di
concorso di pi� delitti commessi da minore imputabile, per ciascuno dei quali
deve infliggersi la pena della reclusione non inferiore a ventiquattro anni,
prevede la pena dell'ergastolo.
Sentenza 28 aprile 1994, n. 168, G. U. 4 maggio 1994, n. 19.
codice di procedura penale, art. 281, comma 2-bis.
Sentenza 31 marzo 1994, n. 109, G. U. 6 aprile 1994, n. 15.
codice di procedura penale, art. 301, secondo comma, nella parte in cui
non prevede che, ai fini dell'adozione del provvedimento di rinnovazione della
misura cautelare personale, debba essere previamente sentito il difensore della
persona da assoggettare alla misura.
Sentenza 8 giugno 1994, n. 219, G. U. 15 giugno 1994, n. 25.
r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, art. 124, terzo comma, nella parte in cui, nel
disciplinare i requisiti di ammissione ai concorsi della magistratura ordinaria,
prevede l'esclusione di coloro che, per le informazioni raccolte, non risultano,
74
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
secondo l'apprezzamento insindacabile del Consiglio Superiore della Magistratura,
appartenenti a famiglia di estimazione morale indiscussa.
Sentenza 31 marzo 1994, n. 108, G. U. 6 aprile 1994, n. 15.
r.dl. 31 maggio 1946, n. 511, art. 34, secondo comma, nella parte in cui
non consente alla Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura
di disporre d'ufficio la nomina di un magistrato difensore.
Sentenza 8 giugno 1994, n. 220, G. U. 15 giugno 1994, n. 25.
d.P.R. 5 gennaio 1950, n. 180, art. 3, nella parte in cui prevede che i sequestri
e i pignoramenti a carico dei dipendenti dello Stato si eseguono presso
l'Ispettorato generale per il credito ai dipendenti dello Stato del Ministero
del tesoro, anzich� presso l'organo dell'amministrazione che � titolare del
potere di disporre la spesa.
Sentenza 10 giugno 1994, n. 231, G. U. 15 giugno 1994, n. 25.
legge 3 agosto 1961, n. 833, art. 45, prbno comma, primo periodo, nella
parte in cui non prevede il diretto deferimento a Commissione di disciplina
qualora in base alle risultanze di accertamenti disciplinari il Comandante di
Corpo o di zona o delle scuole ritenga che al militare sia da infliggere la
sanzione della cessazione dalla ferma volontaria o dalla rafferma, indicata
alla lettera b) dell'art. 43 della stessa legge.
Sentenza 26 maggio 1994, n. 197, G. U. 1� giugno 1994, n. 23.
legge 22 luglio 1966, n. 613, art. 2, primo comma, nella parte in cui non
considera familiari agli effetti della stessa legge gli affini entro il secondo
grado.
Sentenza 5 maggio 1994, n. 170, G. U. 11 maggio 1994, n. 20.
legge 18 marzo 1968, n. 313, art. 59, primo comma, e d.P.R. 23 dicembre 1978,
n. 915, art. 51, prbno comma, limitatamente alle parole �purch� il matrimonio
sia durato non meno di un anno ovvero sia nata prole ancorch� postuma �,
Sentenza 28 aprile 1994, n. 162, G. U. 4 maggio 1994, n. 19.
d.P.R. 27 aprile 1968, n. 488, art. 21 [cos� come modificato dall'art. 20 della legge
30 aprile 1969, n. 153], nella parte in cui non prevede che nel caso di lavoro
a tempo parziale svolto da pensionati l'ammontare della detrazione da effettuare
per settimana di lavoro sia determinato dividendo l'bnporto della trattenuta
settimanale relativo all'orario normale per il numero delle ore corrispondenti
a tale orario, e moltiplicando il risultato per il numero delle ore effettivamente
lavorate nella settimana.
Sentenza 8 giugno 1994, n .221, G. U. 15 giugno 1994, n. 25.
d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, art. 6, primo comma, lett. a), in riferimento
all'art. 4, lett. c), nella parte in cui non prevede garanzie di contraddittorio ai
fini della declaratoria della decadenza dall'incarico di componente la commissione
tributaria, per sopravvenuto difetto della � buona condotta "�
Sentenza 31 marzo 1994, n. 107, G. U. 6 aprile 1994, n. 15.
PARTE II, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE 7f
d.P.R. 23 dicembre 1978, n. 915, art. 51, primo comma, e legge 18 marzo 1968,
n. 313, art. 59, primo comma, limitatamente alle parole �purch� il matrimonio
sia durato non meno di un anno ovvero sia nata prole ancorch� postuma�.
Sentenza 28 aprile 1994, n. 162, G. U. 4 maggio 1994, n. 19.
legge 23 aprile 1981, n. 154, art. 2, terzo comma, nella parte in cui non
prevede che la causa di ineleggibilit� a consigliere comunale del dipendente
comunale cessi anche con il collocamento in aspettativa ai sensi del secondo
comma dello stesso art. 2.
Sentenza 31 marzo 1994, n. 111, G. U. 6 aprile 1994, n. 15.
legge 23 aprile 1981, n. 154, art. 2, terzo comma, nella parte in cui non
prevede che la causa di ineleggibilit� a consigliere provinciale del dipendente
provinciale cessi anche con il collocamento in aspettativa ai sensi del secondo
comma dello stesso art. 2.
Sentenza 31 marzo 1994, n. 111, G. U. 6 aprile 1994, n. 15.
legge 24 novembre 1981, n. 689, art. 60, secondo comma, nella parte in cui
esclude che le pene sostitutive si applichino ai reati previsti dagli artt. 21 e 22 della
legge 10 maggio 1976, n. 319.
Sentenza 23 giugno 1994, n. 254, G. U. 29 giugno 1994, n. 27.
d.l. 28 febbraio 1983, n. 55, art. 25, secondo comma [convertito in legge
26 aprile 1983, n. 131], nella parte in cui demanda alla commissione arbitrale
prevista dall'art. 1 del regio decreto-legge 25 gennaio 1931, n. 36, convertito
nella legge 9 aprile 1931, n. 460, la revisione delle misure dell'aggio, del minimo
garantito e del canone fisso convenute nei contratti per l'accertamento e la
riscossione dell'imposta comunale sulla pubblicit�, dei diritti sulle pubbliche
affissioni e delle tasse di occupazione di spazi ed aree pubbliche.
Sentenza 2 giugno 1994, n. 206, G. U. 8 giugno 1994, n. 24.
d.I. 1� luglio 1986, n. 318, art. 14, terzo comma [convertito nella legge
9 agosto 1986, n. 488], nella parte in cui, attraverso il rinvio all'art. 25, secondo
comma, del decreto-legge 28 febbraio 1983, n. 55, convertito nella legge 26 aprile
1983, n. 131, demanda alla commissione arbitrale prevista dall'art. 1 del regio
decreto-legge 25 gennaio 1931, n. 36, convertito nella legge 9 aprile 1931, n. 460,
la revisione delle misure dell'aggio, del minimo garantito e del canone fisso
convenute nei contratti per l'accertamento e la riscossione dell'imposta comunale
sulla pubblicit�, dei diritti sulle pubbliche affissioni e delle tasse di occupazione
di spazi ed aree pubbliche.
Sentenza 2 giugno 1994, n. 206, G. U. 8 giugno 1994, n. 24.
d.I. 31 agosto 1987, n. 359, art. 18, quinto comma [convertito in legge
29 ottobre 1987, n. 400], nella parte in cui demanda alla commissione arbitrale
prevista dall'art. 1 del regio decreto-legge 25 gennaio 1931, n. 36, convertito
nella legge 9 aprile 1931, n. 460, la revisione delle misure di cui allo stesso
art. 18.
Sentenza 10 giugno 1994, n. 232, G. U. 15 giugno 1994, n. 25.
17
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
legge 1� febbraio 1989, n. 53, art. 26, nella parte in cui, rinviando per l'accesso
ai ruoli del personale della polizia di Stato al possesso delle qualit� morali
76
e di condotta stabilite per l'ammissione ai concorsi della magistratura ordinaria,
prevede che siano esclusi coloro che, per le informazioni raccolte, non
risultano, secondo l'apprezzamento insindacabile del Ministro competente, appartenenti
a famiglia di estimazione morale indiscussa.
Sentenza 31 marzo 1994, n. 108, G. U. 6 aprile 1994, n. 15.
legge reg. Piemonte 3 aprile 1989, n. 20, art. 11, lett. a), limitatamente all'inciso:
� nelle zone assimilate alle zone � A� e � B � del d.m. 2 aprile 1968,
n. 1444 e cio� nei centri edificati, nei nuclei minori, nelle aree sia residenziali
che produttive a capacit� insediativa esaurita o residua e in quelle di completamento
cos� definiti nei Piani Regolatori approvati ai sensi del titolo III
della legge regionale 5 dicembre 1977, n. 56 e successive modificazioni e integrazioni
�.
Sentenza 31 marzo 1994, n. 110, G. U. 6 aprile 1994, n. 15.
legge 5 giugno 1990, n. 135, art. S, terzo e quinto comma, nella parte in cui
non prevede accertamenti sanitari dell'assenza di sieropositivit� all'infezione da
HIV come condizione per l'espletamento di attivit� che comportano rischi
per la salute dei terzi.
Sentenza 2 giugno 1994, n. 218, G. U. 8 giugno 1994, n. 24.
d.lgs. 27 febbraio 1991, n. 79, art. 12, primo comma, lett. c), nella parte in
cui richiede, per la partecipazione al concorso e per la nomina a maestro vice
direttore della banda musicale della Guardia di finanza, il requisito del sesso
maschile, previsto in generale per la nomina ad ufficiale in servizio permanente.
Sentenza 19 maggio 1994, n. 188, G. U. 25 maggio 1994, n. 22.
d.l. 19 settembre 1992, n. 384, art. 4, secondo comma [convertito in legge
14 novembre 1992, n. 438].
Sentenza 13 aprile 1994, n. 134, G. U. 20 aprile 1994, n. 17.
d.lgs. 30 giugno 1993, n. 270, art. 2, primo comma, nella parte in cui
dispone che, con atto di indirizzo e coordinamento, il Ministro della sanit�
determina i requisiti minimi strutturali e tecnologici e stabilisce i criteri
organizzativi uniformi ai quali gli istituti devono conformarsi.
Sentenza 7 aprile 1994, n. 124, G. U. 13 aprile 1994, n. 16.
d.lgs. 30 giugno 1993, n. 270, art. 3, terzo comma, nella parte in cui
richiede per la nomina del direttore generale dell'istituto zooprofilattico l'intesa
con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le pro
vince autonome.
Sentenza 7 aprile 1994, n. 124, G. U. 13 aprile 1994, n. 16.
PARTE II, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
d.lgs. 30 giugno 1993, n. 270, art. 3, quarto comma, nella parte in cui
dispone che, dei tre membri del collegio dei revisori degli istituti zooprofilattici,
uno � designato dal Ministro della sanit� e uno dal Ministro del tesoro.
Sentenza 7 aprile 1994, n. 124, G. U. 13 aprile 1994, n. 16.
delibera legislativa reg. Trentino-Alto Adige, riapprovata il 24 settembre 1993,
recante � Modifiche ed integrazioni al T.u. delle leggi regionali per l'elezione
del Consiglio regionale, approvato con decreto del Presidente della Giunta regionale
29 gennaio 1987, n. 2/L al fine di consentire la rappresentanza delle popo�
lazioni ladine della provincia di Trento nel Consiglio regionale e provinciale �.
Sentenza 10 giugno 1994, n. 233, G. U. 15 giugno 1994, n. 25.
legge approvata dall'Assemblea regionale siciliana il 14 ottobre 1993,
art. 4, comma 3, lett. b), nella parte in cui indica una data successiva al 23 marzo
1992, e lettera d) nella parte in cui non prevede il pagamento di un corrispettivo
adeguato al valore del diritto di abitazione, nonch� comma 6.
Sentenza 5 maggio 1994, n, 169, G. U. 11 maggio 1994, n. 20.
legge 24 dicembre 1993, n. 537, art. 11, comma 22, nella parte in cui -nel
caso di concorso di due o pi� pensioni integrate o integrabili al trattamento
minimo, delle quali una sola conserva il diritto alla integrazione ai sensi dell'art.
6, comma 3, del d.1. 12 settembre 1983, n. 463, convertito nella legge 11 novembre
1983, n. 638, non risultando superati al 30 settembre 1983 i limiti di
reddito fissati nei commi precedenti -prevede la riconduzione all'importo a
calcolo dell'altra o delle altre pensioni non pi� integrabili, anzich� il mantenimento
di esse nell'importo spettante alla data indicata, fino ad assorbimento negli
aumenti della pensione-base derivanti dalla perequazione automatica.
Sentenza 10 giugno 1994, n. 240, G. U. 15 giugno 1994, n. 25.
II -QUESTIONI DICHIARATE NON FONDATE
combinato disposto art. 2118 codice civile, art. 6, quarto comma, d.I. 22 dicembre
1981, n. 791 [convertito in legge 26 febbraio 1982, n. 54] e 10 della
legge 15 luglio 1966, n. 604 (art. 3 e 38 della Costituzione).
Sentenza 8 giugno 1994, n. 225, G. U. 15 giugno 1994, n. 25.
codice di procedura civile, art. 429, terzo comma.
Sentenza 2 giugno 1994, n. 207, G. U. 8 giugno 1994, n. 24.
codice di procedura civile, art. 513, primo e secondo comma (artt. 13 e 14
della Costituzione).
Sentenza 19 maggio 1994, n. 189, G. U. 25 maggio 1994, n. 22.
78
RASSEGNA AVVOCATURA DEU..O STATO
codice di procedura penale, art. 207, secondo comma.
Sentenza 2 giugno 1994, n. 208, G. U. 8 giugno 1994, n. 24.
codice di procedura penale, art. 238, prbno comma [nel testo sostituito
dall'art. 3, primo comma, d.l. 8 giugno 1992, n. 306, convertito dalla legge 7 agosto
1992, n. 356] (artt. 3 e 24 della Costituzione).
Sentenza 26 maggio 1994, n. 198, G. U. 1� giugno 1994, n. 23.
codice di procedura penale, art. 286-bis (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 2 giugno 1994, n. 210, G. U. 8 giugno 1994, n. 24.
codice di procedura penale, art. 308, secondo comma, secondo periodo
(artt. 3, 25 e 76 della Costituzione).
Sentenza 21 aprile 1994, n. 147, G. U. 27 aprile 1994, n. 18.
codice di procedura penale, art. 403 (artt. 3 e 112 della Costituzione).
Sentenza 16 maggio 1994, n. 181, G. U. 25 maggio 1994, n. 22.
codice di procedura penale, artt. 443 e 595, nella parte in cui non consentono
al pubblico ministero, in esito al giudizio abbreviato, di proporre impugnazione
incidentale nel caso in cui l'imputato proponga appello avverso la
sentenza di condanna (artt. 3 e 112 della Costituzione).
Sentenza 24 marzo 1994, n. 98, G. U. 6 aprile 1994, n. 15.
codice di procedura penale, artt. 500, comma 2-bis, e 512 (artt. 2, 3, 24, 25,
76, 101, 111 e 112 della Costituzione).
Sentenza 16 maggio 1994, n. 179, G. U. 25 maggio 1994, n. 22.
codice di procedura penale, art. 500, quarto comma (artt. 3, 24, 25 e 101
della Costituzione).
Sentenza 16 giugno 1994, n. 241, G. U. 22 giugno 1994, n. 26.
codice di procedura penale, art. 689, nella parte in cui non include il
decreto penale di condanna fra le pronunce non menzionabili ex lege nel
certificato del casellario giudiziale rilasciato a richiesta dell'interessato (art. 3
della Costituzione).
Sentenza 8 giugno 1994, n. 223, G. U. 15 giugno 1994, n. 25.
legge 25 giugno 1865, n. 2359, artt. 51 e 69 (artt. 3 e 24 della Costituzione).
Sentenza 13 aprile 1994, n. 135, G. U. 20 aprile 1994, n. 17.
d.m. 8 luglio 1924, art. 37, terzo comma (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 24 marzo 1994, n. 99, G. U. 6 aprile 1994, n. 15.
PARTE II, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE i9
r.d. 3 marzo 1934, n. 383, art. 144, lett. d), n. 6 (artt. 5, 128, 23 e 53 della
Costituzione).
Sentenza 16 maggio 1994, n. 182, G. U. 25 maggio 1994, n. 22.
r.d. 16 marzo 1942, n. 267, art. 206, secondo comma (artt. 3 e 24 della
Costituzione).
Sentenza 5 maggio 1994, n. 173, G. U. 11 maggio 1994, n. 20.
legge 17 luglio 1942, n. 907, art. 3, n. 1 (artt. 3 e 43 della Costituzione).
Sentenza 23 giugno 1994, n. 257. G. U. 29 giugno 1994, n. 27.
legge 12 febbraio 1955, n. 77, art. 1, secondo comma (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 21 aprile 1994, n. 151, G. U. 27 aprile 1994, n. 18.
d.P.R. 15 giugno 1959, n. 393, art. 141, primo comma (art. 24 della Costituzione).
Sentenza 23 giugno 1994, n. 255, G. U. 29 giugno 1994, n. 27.
d.P.R. 15 giugno 1959, n. 393, art. 142-bis, primo comma (art. 24 della
Costituzione).
Sentenza 23 giugno 1994, n. 255, G. U. 29 giugno 1994, n. 27.
legge 9 luglio 1967, 11. 589, art. 4, primo comma, n. 1 (artt. 5, 128, 23 e 53
della Costituzione).
Sentenza 16 maggio 1994, n. 182, G. U. 25 maggio 1994, n. 22.
legge 22 ottobre 1971, n. 865, art. 20, primo comma, secondo periodo (art. 3
della Costituzione).
Sentenza 2 giugno 1994, n. 213, G. U. 8 giugno 1994, n. 24.
legge 22 maggio 1974, n. 357, art. 2, nella parte in cui d� esecuzione all'art. 6
della Convenzione europea in materia di adozione di minori.
Sentenza 16 maggio 1994, n. 183, G. U. 25 maggio 1994, n. 22.
legge 9 dicembre 1977, n. 903, art. 7 (artt. 3, 29, secondo comma, 30, 31,
secondo comma, e 37 della Costituzione).
Sentenza 21 aprile 1994, n. 150, G. U. 27 aprile 1994, n. 18.
legge 11 febbraio 1980, n. 18, art. 1 (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 19 maggio 1994, n. 193, G. U. 25 maggio 1994, n. 22.
legge 7 luglio 1980, n. 299, art. 3 (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 10 giugno 1994, n. 237, G. U. 15 giugno 1994, n. 25.
RASSEGNA AVVOCATURA DELl..O STATO
80
legge reg. Lombardia 29 novembre 1984, n. 60, art. 11, primo e secondo
comma (artt. 3, 97 e 117 della Costituzione).
Sentenza 10 giugno 1994, n. 234, G. U. 15 giugno 1994, n. 25.
d.I. 22 dicembre 1984, n. 901, art. 1, comma 5-bis [convertito in legge
1� marzo 1985, n. 42] (artt. 24 e 42 della Costituzione).
Sentenza 28 aprile 1994, n. 163, G. U. 4 maggio 1994, n. 19.
legge 28 febbraio 1985, n. 47, artt. 20, primo comma, lett. c) e 22, ultimo
comma (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 21 aprile 1994, n. 148, G. U. 27 aprile 1994, n. 18.
r.d. 2 aprile 1985, n. 3095, artt. 4, 7 e 8 (artt. 5, 128, 23 e 53 della Costituzione).
Sentenza 16 maggio 1994, n. 182, G. U. 25 maggio 1994, n. 22.
legge 11 gennaio 1986, n. 3, artt. 1, 2 e 3 (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 16 maggio 1994, n. 180, G. U. 25 maggio 1994, n. 22.
legge 11 gennaio 1986, n. 3, artt. 1, 2 e 3 (artt. 3, 13, primo comma, 16,
primo comma, e 32 della Costituzione).
Sentenza 16 maggio 1994, n. 180, G. U. 25 maggio 1994, n. 22.
d.1. 16 settembre 1987, n. 379, art. 1, comma 8 [convertito in legge 14 novembre
1987, n. 468], nella parte in cui esclude i colonnelli provenienti da
carriere e ruoli diversi, che abbiano maturato ventinove anni di servizio
militare comunque prestato, dalla parziale omogeneizzazione stipendiale fra
gli ufficiali delle Forze armate e gli appartenenti alle Forze di polizia (artt. 3
e 97 della Costituzione).
Sentenza 21 aprile 1994, n. 146, G. U. 27 aprile 1994, n.. 18.
d.l. 29 dicembre 1987, n. 534, art. 14, secondo comma [convertito in legge
28 febbraio 1988, n. 47] (artt. 24 e 42 della Costituzione).
Sentenza 28 aprile 1994, n. 163, G. U. 4 maggio 1994, n. 19.
legge 21 novembre 1988, n. 508 (art. 3, primo comma, della Costituzione).
Sentenza 19 maggio 1994, n. 193, G. U. 25 maggio 1994, n. 22.
legge reg. Lombardia 6 febbraio 1990, n. 7, art. 20 (art. 117 della Costituzione).
Sentenza 7 aprile 1994, n. 125, G. U. 13 aprile 1994, n. 16.
legge 19 marzo 1990, n. 55, art. 15, comma 4-septies (artt. 3, primo comma,
e 97, primo comma).
Sentenza 16 maggio 1994, n. 184, G. U. 25 maggio 1994, n. 22.
PARTE Il;. RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
cU. 27 aprile. 1990, n; 90, art� 12, quinto comma [convertito in legge 26 giu�
gno 1990i n. 165] (artt. 23 e 53 della Costituzione).
Sente)lZa 10 giugno 1994, n; 236, G. U. 15 giugno 1994, n. 25.
legge 30 luglio 1990, n. 217, art. 1, comma 8 (artt. 3 e 24, commi 1 e 2,
della (;ostitu;1;ione)..
Seriteni�.16 giugno 1994, n. 243, G. U. 22 giugno 1994, n. 26.
legge 20 maggio 1991, n. 158, art. 22 (artt. 24 e 42 della Cosdtuzione).
Sentenza 28 aprile 1994, n. 163, G. U. 4 maggio 1994, n. 19.
legge 8 novembre 1991, n. 360, art. 3� (artt. 3, 24 e � 42 della Costituzione).
Sentenza 28 aprile 1994, n. 166, G. U. 4 maggio 1994, n. 19.
legge� reg. Frluii~Venezia Giulia 19 novembre 1991, n. 52; artt. 72, lett. b)
e f), e 78 (artt. 3 e 25, secondo comma, della� Costituzione).
Sentenza 24 marzo 1994, n. 100, G. U. 6 aprile 1994, n. 15.
legge reg. Frluli-Veriezia Giulia 19 novembre 1991, n; 52, artt: 78, primo
comma e 68, terzo comma, lett. f) (artt. 3, 25, secondo comma, e 116 della Co�
stituzione, art. 4 dello statuto spec. reg. Friuli).
SenteJlZa 16 maggio 1994, n. 178, G. U. 25 maggio 1994, n. 22.
legge 18 gennaio 1992, n. 16, art. 1, primo comma (artt. 3, 25, secondo
comma, e 51, primo comma, della C9stituzione).
Sentenza 31 marzo 1994, n. 118, G. U. 13 aprile 1994, n. 16.
combinato disposto artt. 18, primo comma, lett. b), 30, primo comma,
lett. h) e 31, primo cQ:tnma, lett. g), della legge 11 febbraio 1992, n. 157 (art. 25,
secondo comma, della Costituzione).
SenteJlZa 31 marzo 1994, n. 117, G. U. 13 aprile 1994, n. 16.
d.L 11 luglio 1992, n. 333, art. 6, terzo comma [convertito nella. legge 8. ago�
sto 1992, n. 359] (artt. 3 e 36 della Costituzione).
Sentenza 28 aprile 1994, .n. 164, G. U. 4 waggio 1994, n. 19.
d.l. 11 luglio 1992, n. 333, art. 6, quarto comma [convertito nella legge 8 agosto
1992, n. 359] (art. 36 della Costituzione).
SenteJlZa 28 aprile 1994, n. 164, G. U. 4 maggio 1994, n. 19.
legge 23 dicembre 1992, n. 498, art. 4, quinto comma (artt. 3 e 36 della
Costituzione).
Sentenza 21 aprile 1994, n. 153, G. U. 27 aprile 1994, n. 18.
82
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
legge 23 dicembre 1992, n. 498, art. 13, commi 2 e 3, cos� come sostituito
dall'art. 6-bis del d.l. 18 gennaio 1993, n. 9 [c011vertito in legge 18 marzo 1993,
n. 67] (artt. 3, 35, 36, 38, 101 e 104 della Costituzione).
Sentenza 31 marzo 1994, n. 115 G. U. 13 aprile 1994, n. 16.
d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 504, art. 5, primo, secondo e quarto comma,
(artt. 3, 24, 55 e seg., 70 e seg., 92 e seg., 97 e seg., 101, 102, 103, 104, 108 e seg.
e 113 della Costituzione).
Sentenza 24 giugno 1994, n. 263, G. U. 29 giugno 1994, n. 27.
d.I. 18 gennaio 1993, n. 8, art. 21 [convertito in legge 19 marzo 1993, n. 68]
(artt. 2, 3, 24, 28, 41 e 113 della Costituzione).
Sentenza 21 aprile 1994, n. 155, G. U. 27 aprile 1994, n. 18.
d.1. 18 getll'laio 1993, n. 8, art. 21 [convertito in legge 19 marzo 1993, n. 68]
(artt. 2, 3, 23, 24, 53 e 113 della Costituzione).
Sentenza 16 giugno 1994, n. 242, G. U. 22 giugno 1994, n. 26.
d.l. 18 gennaio 1993, n. 8, art. 21, terzo comma [convertito in legge 19 mar�
zo 1993, n. 68] (artt. 24 e 25 della Costituzione).
Sentenza 21 aprile 1994, n. 149, G. U. 27 aprile 1994, n. 18.
d.I. 23 gennaio 1993, n. 16, art. 2 [convertito in legge 24 marzo 1993, n. 75]
(artt. 3, 24, 53, 102 e 103 della Costituzione).
Sentenza 24 giugno 1994, n. 263, G. U. 29 giugno 1994, n. 27.
legge 24 marzo 1993, n. 75, art. 2, primo comma (artt. 3, 24, 55, 70 e seg.,
92 e seg., 97 e seg., 101, 102, 103, 104, 108 e seg. e 113 della Costituzione).
Sentenza 24 giugno 1994, n. 263, G. U. 29 giugno 1994, n. 27.
d.1. 22 maggio 1993, n. 155, artt. 7, primo comma e 8-bis [convertito in
legge 19 luglio 1993, n. 243].
Sentenza 8 giugno 1994, n. 222, G. U. 15 giugno 1994, n. 25.
d.lgs. 30 giugno 1993, n. 266, art. 1, terzo comma, lett. b); 1, terzo comma,
lett. d); 5 e 6 (artt. 76, 117, 118, e VIII disposizione transitoria e finale, commi
secondo e terzo, della Costituzione).
Sentenza 7 aprile 1994, n. 128, G. U. 13 aprile 1994, n. 16.
d.lgs. 30 giugno 1993, n. 270, artt. 1, primo, terzo, quarto e quinto comma;
2, secondo e quinto comma; 3, primo, secondo, quinto e sesto comma (artt. 117,
118 e 76 della Costituzione).
Sentenza 7 aprile 1994, n. 124, G. U. 13 aprile 1994, n. 16.
PARTE II, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
d.lgs. 30 giugno 1993, n. 270, artt. 1, prbno, terzo, quarto e quinto comma;
2, secondo e quinto comma; 3, prbno, secondo, quinto e sesto comma; 4; 5 e 10
(artt. 8, n. 21; 9, n. 10 e 16 dello statuto speciale Trentino-Alto Adige e art. 76
della Costituzione).
Sentenza 7 aprile 1994, n. 124, G. U. 13 aprile 1994, n. 16.
d.lgs. 30 giugno 1993, n. 270, artt. 1, prbno, quarto e quinto comma; 2, se�
condo comma; 3, secondo e sesto comma; 5, primo comma; 6, prbno comma,
lett. a); 10; prbno comma (artt. 117, 118, 119, e 76 della Costituzione).
Sentenza 7 aprile 1994, n. 124, G. U. 13 aprile 1994, n. 16.
d.lgs. 1� settembre 1993, n. 385, artt. 15, commi prbno, terzo e quarto, e
159, terzo comma (artt. 11 statuto spec. Trentino-Alto Adige).
Sentenza 8 giugno 1994, n. 224, G. U. 15 giugno 1994, n. 25.
�d.lgs. 1� settembre 1993, n. 385, artt. 47, secondo e terzo con'lla, 152, primo
comma, e 159 (artt. 3, 4 e 6 statuto spec. reg. Sardegna e art. 76 della
Costituzione).
Sentenza 8 giugno 1994, n. 224, G. U. 15 giugno 1994, n. 25.
d.lgs. 1� settembre 1993, 11. 385, art. 159 (artt. 5, n. 3, 16, primo comma e
107, primo comma, statuto spec. Trentino-Alto Adige).
Sentenza 8 giugno 1994, n. 224, G. U. 15 giugno 1994, n. 25.
legge approvata dall'Assemblea regionale siciliana il 14 ottobre 1993, artt. 2,
3, S, 6, secondo, terzo e quarto comma, 11, nonch� restanti commi dell'art. 4
(artt. 3, 9 e 97 della Costituzione).
Sentenza 5 maggio 1994, n. 169, G. U. 11 maggio 1994, n. 20.
legge approvata dall'Assemblea regionale siciliana il 14 ottobre 1993,
artt. 7, terzo comma, e 8 (artt. 3, 9 e 97 della Costituzione).
Sentenza 5 maggio 1994, n. 169, G. U. 11 maggio 1994, n. 20.
legge reg. Puglia riappr. il 21 dicembre 1993, articolo unico, primo, se�
condo e quarto comma (art. 117, ultimo comma, della Costituzione).
Sentenza 19 maggio 1994, n. 192, G. U. 25 maggio 1994, n. 22.
CONSULTAZIONI
AMBIENTE -Ente parco -Direttore di parco nominato con contratto di diritto
privato -Se sia lavoratore dipendente -Contratto di nomina Applicabilit�
dei divieti di cui all'art. 3 commi 23 e 24 legge n. 537/93.
Se il direttore di parco, nominato ai sensi dell'art. 9 comma 11 legge 6 dicembre
1991 n. 394, con contratto di diritto privato, sia lavoratore dipendente
oppure autonomo e se i divieti (di assunzione di personale a tempo determinato
e di stabilire prestazioni di lavoro autonomo per prestazioni superiori
a tre mesi) posti dall'art. 3 commi 23 e 24 legge 24 dicembre 1993 n. 537, riguardino
anche i contratti di nomina di direttori di parco (es. 902/94).
ANTICHIT� E BELLE ARTI -Cose di interesse artistico e storico -C.d. privatizzazione
di banche di interesse nazionale e di enti pubblici -Beni di interesse
storico artistico di propriet� di questi -Regime giuridico -Effetti.
Quali effetti determini sul regime dei beni di interesse storico artistico
di propriet� di una banca di interesse nazionale (nel caso di specie COMIT
S.p.A.) o di un ente pubblico la c.d. privatizzazione della banca o la trasformazione
dell'ente pubblico in societ� per azioni (et. 11082/93).
Immobili di interesse storico e artistico -Lavoro di riparazione -Effettuazione
a spese di chi non sia il proprietario -Contributo ex art. 3 comma 2 legge
n. 1552/61 -Erogabilit� all'effettuatore della spesa.
Se il contributo delle spese di ripristino o conservazione di immobili di
interesse storico-artistico, che lo Stato pu� erogare ai sensi dell'art. 3 comma 2
legge 21 dicembre 1961 n. 1552, possa essere corrisposto a soggetto che pur
non essendo il proprietario degli immobili ha provveduto ad eseguire i ridetti
lavori di ripristino o conservazione (es. 3510/94).
ASSISTENZA E BENEFICENZA PUBBLICA -Croce Rossa Italiana -Affidamento dell'espletamento
dei compiti di istituto a cooperativa -Possibilit�.
Se nei confronti della Croce Rossa Italiana sia operante la deroga, al
divieto di intermediazione e interposizione nelle prestazioni di lavoro, posto
dall'art. 1 legge 23 ottobre 1960 n. 1369, introdotta per gli enti senza finalit�
di lucro che svolgano attivit� socio-assistenziale, dall'art. 6-bis d.l. 18 gennaio 1993
n. 9 (che sostituisce l'art. 13 legge 23 dicembre 1992 n. 498) (es. 4051/93).
CIRCOLAZIONE STRADALE -Veicoli adibiti a servizi di polizia o di soccorso -Infrazioni
alle prescrizioni del codice della strada da parte dei conducenti nell'esple�
tamento di servizi di istituto e facendo uso dei dispositivi di allarme -Irrogabilit�
di sanzioni pecuniarie all'amministrazione proprietaria.
Se possano essere irrogate all'amministrazione proprietaria di veicoli adibiti
a servizi di polizia o antincendio (o di ambulanze) sanzioni pecuniarie
amministrative a cagione di comportamenti, non conformi alle prescrizioni in
materia di circolazione stradale, tenuti da conducenti dei veicoli stessi, nell'esple
PARTE II, CONSULTAZIONI
tamento di servizi di istituto e facendo uso congiunto. sia del dispositivo sonoro
di allarme, sia di quello di segnalazione visiva (luce lampeggiante blu)
(es. 9418/93).
Vigile del Fuoco in possesso di patente civile di guida -Conduzione di auto
mezzi adibiti a servizi di istituto in attesa di rilascio della patente c.d.
militare -Possibilit�.
Se, in attesa del rilascio della patente c.d. militare il Vigile del Fuoco, munito
di patente civile ordinaria, possa essere adibito alla guida di autoveicoli
di propriet� del Ministero dell'Interno in servizio di istituto (es. 8106/93).
Violazioni alle norme del codice della strada dalle quali derivino danni alle
persone -Procedimento penale contro l'autore -Sentenza irrevocabile di
condanna -Mancata applicazione da parte del giudice penale della sanzione
della sospensione della patente -Sospensione provvisoria disposta in precedenza
dall'autorit� amministrativa -Perdita di efficacia.
Se la sospensione della patente, disposta dall'autorit� amministrativa, in
pendenza di procedimento penale (per omicidio colposo e lesioni colpose) nei
confronti dell'autore di infrazione al codice della strada dalla quale siano
derivati danni alle persone, perda efficacia nel momento in cui diviene irrevocabile
la sentenza che abbia condannato l'imputato omettendo di irrogare
la sanzione della sospensione della patente (es. 785/94).
COMUNE -Comune con popolazione superiore a 10.000 abitanti -Sindaco -Indennit�
di carica -Raddoppio ex art. 3 legge n. 816/85 -Presupposti -Dimissioni
da ministro e/o segretario di Stato.
Se spetti il raddoppio dell'indennit� di carica -ex art. 3 comma 2 legge
27 dicembre 1985 n. 816 -a chi si sia dimesso da ministro della Repubblica e/o
segretano di Stato nell'assumere la carica di sindaco (in un comune con
popolatlone superiore a diecimila abitanti) (es. 1566/93).
CREDITO � Ente creditizio pubblico legge n. 218/90 e d.lg. n. 356/90 -Conferimento
dell'azienda bancaria in Societ� per Azioni -Conseguenze.
Se a seguito delle � trasformazioni � in Societ� per Azioni di istituti di
credito pubblici, gli enti conferenti l'azienda bancaria alla nuova societ� abbiano
conservato la natura di enti pubblici o se siano trasformati in enti privati
(ci� in relazione in particolare, ai problemi relativi alla necessit� di iscrizione
nel registro delle persone giuridiche, al regime applicabile alle accettazioni di
eredit� e di donazioni e agli acquisti di immobili, alla disciplina del rapporto
di lavoro del personale) (es. 881/94).
ENTI PUBBLICI -Enti pubblici economici -Norme disciplinanti l'accesso a documenti
amministrativi (legge n. 241/90) -Applicabilit�.
Se sia applicabile ad un ente pubblico economico (nella specie Ente Poste)
la disciplina relativa all'accesso ai documenti amministrativi dettata dalla
legge n. 241/90 (es. 3751/94).
86 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Patrimonio � C.d. privatizzazioni di banche di interesse nazionale e di enti
pubblici � Beni di interesse storico artistico di propriet� di questi -Regime
giuridico -Effetti.
Quali effetti determini sul regime dei beni di interesse storico artistico di
propriet� di una banca di interesse nazionale (nel caso di specie COMIT S.p.A.)
o di un ente pubblico la c.d. privatizzazione della banca o la trasformazione
dell'ente pubblico in Societ� per Azioni (et. 11082/93).
ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILIT� -Indennit� cli esproprio . Determinazione Costruzione
demolita quando era in itinere il procedimento di condono
edilizio � Rilevanza.
Se nella determinazione dell'indennit� di esproprio si debba tener conto
di una costruzione che sia stata demolita dopo la presentazione della domanda
di sanatoria edilizia e prima che questa sia stata accolta (es. 1978/94).
Opere statali � Pronuncia clel decreto di esproprio in base al solo deposito dell'indennit�
provvisoria non accettata -Legittimit�.
Se nelle espropriazioni per pubblica utilit� dello Stato sia possibile emettere
il decreto di esproprio quando si sia provveduto al deposito dell'indennit� provvisoria
non accettata e prima che sia stata liquidata l'indennit� definitiva
come determinata dai competenti organi tecnici (es. 851/94).
IMPIEGO PUBBLICO � Diritti e doveri del dipendente -Imposizione cla parte dell'amministrazione
del divieto di fumare nei luoghi di lavoro -Possibilit�.
Se l'amministrazione possa imporre il divieto di fumare nei luoghi di lavoro
(es. 3104/94).
ISTRUZIONE E SCUOLE -Incarichi di insegnamento presso ISEF -Rapporto fra
incaricato e ISEF -Natura -Lavoro subordinato o prestazione di opera.
Se colui al quale sia conferito incarico di insegnamento presso un ISEF
sia legato al predetto istituto da rapporto di lavoro subordinato (es. 8241/93).
Personale della scuola -Impiego in attivit� non istituzionali -Limite posto
dall'art. 5 d. lgs. 35/93 (1.000 unit�) ai comandi e collocamenti fuori ruolo Rilevanza.
Se nel contingente di mille unit�, entro il quale l'art. 5 d.lgs. 12 fobbraio 1993
n. 35 contiene l'impiego del personale della scuola in funzioni diverse da quelle
di istituto, debbano essere ricompresi: a) i comandi, b) le collocazioni fuori
ruolo (es. 866/94).
PARTE II, CONSULTAZIONI
Professori universitari con impegno a tempo pieno -Assunzione di cariche
di rappresentanza e/o amministrazione in consorzi costituiti fra universit�
-Possibilit�.
Se i professori universitari, con impegno a tempo pieno, possano assumere
cariche di rappresentanza e/o amministrazione in consorzi costituiti tra univer
sit� (v. anche es 2583/94) (es. 2582/94).
MINIERE, CAVE E TORBIERE -Attivit� di ricerca ed estrazione mineraria -Svolgimento
in zona sottoposta a vincolo ex legge n. 1497/39 -Autorizzazione Competenza.
Se l'autorizzazione paesistica ex art. 7 legge n. 1497/1939, in relazione ad
attivit� di ricerca ed estrazione mineraria in zona vincolata, competa allo
Stato o alla regione ed enti locali (es. 3377/93).
OBBLIGAZIONI (IN GENERE) -Imposte -Crediti dell'erario -Pagamento ad opera di
soggetto estraneo al rapporto di imposta -Surrogazione ex art. 1201 cc. Ammissibilit�.
Se l'amministrazione delle finanze, ricevendo il pagamento del credito di
imposta (nel caso di specie Iva) da un terzo estraneo al rapporto tributario,
possa surrogarlo nei propri diritti verso il debitore (es. 1507/94).
OPERE PUBBLICHE (APPALTO DI) -Appalto di opere pubbliche -Formazione del contratto
-Scelta del contraente -Gara ufficiosa -Offerte presentate da distinte
societ� che abbiano come legale rappresentante la medesima persona Ammissibilit�.
Se sia ammissibile la partecipazione, ad una gara ufficiosa di appalto di
opera pubblica, di distinte imprese che peraltro siano rappresentate dalla stessa
persona fisica (es. 3785/93).
Collaudo -Determinazione del compenso dei collaudatori -Fattispecie.
Questioni sulla determinazione dell'ammontare dei compensi dei collaudatori
delle opere pubbliche: a) se in caso di lavori di ristrutturazione possano
applicarsi le maggiorazioni previste, per i collaudi di lavori di manutenzione,
dalla tariffe proressionali degli ingegneri ed architetti; b) se la base sulla quale
calcolare il compenso dei collaudatori debba essere comprensiva del ribasso
d'asta e dell'alea revisionale o al netto di tali voci (e corrispondente quindi
al netto pagato all'impresa) (es. 3215/93).
PENSIONI -Personale dirigente dello Stato -Pensioni -Somme spettanti a
seguito della sentenza 1/91 della Corte Costituzionale -Interessi e rivalutazione
monetaria sulle spese -Se siano dovuti.
Se siano dovuti rivalutazione ed interessi sulle somme riliquidate ai dirigenti
dello Stato a titolo di pensione a seguito della sentenza 1/1991 della Corte
88 RASSEGNA AVVOCATURA.DELLO STATO
Costituzionale (che ha riconosciuto il diritto alla riliquidazione delle pensioni
al personale dirigente collocato a riposo anteriormente al 1� gennaio 1979)
(es. 621/94).
POSTE E RADIOTELECOMUNICAZIONI � Servizi di telecomunicazione . Impianti e
concessioni � Emittente pubblica � Concessioni e locazioni di beni immobili
dello Stato � Riduzione di canone ex art. 1 legge n. 390/86 e 9 d.l. 16/93 �
Usufruibilit� da parte della RAI-Radiotelevisione Italiana S.p.A.
Se per la concessione dell'auditorium del Foro Italico, destinato ad attivit�
concertistica, la RAI possa usufruire delle riduzioni di canone previste (per
istituzioni, enti, associazioni culturali) dall'art. 1 legge 11 luglio 1986 n. 390 e
9 d.I. 23 gennaio 1993 n. 16 (et. 10372/88).
Soppressione A.S.S.T. � Dipendenti titolari di concessione di alloggio di servizio
� Revoca o decadenza dalla concessione � Se si verifichi.
Se il personale dell'ex azienda di Stato per i servizi telefonici, transitato
alle dipendenze dell'Iritel o di amministrazioni dello Stato, conservi il diritto
! ~
di usufruire dell'alloggio di servizio concesso dalla soppressa azienda (es. 579/94).
PREVIDENZA � Amministrazione delle poste e delle telecomunicazioni � Erogazione
di rendita vitalizia a proprio dipendente per infortunio sul lavoro � Surroga
nei confronti del danneggiante -Ammissibilit�.
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Se l'amministrazione postale che (quale ente che gestisce l'assicurazione
contro gli infortuni sul lavoro del proprio personale) abbia corrisposto al dipen
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dente una rendita vitalizia per invalidit� permanente, abbia diritto a rivalersi ~:
in via di surroga nei confronti di colui che abbia cagionato l'infortunio del di
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pendente, per quanto da questi dovuto come risarcimento del danno biologico
(es. 6116/92).
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE -Albo dei fornitori di beni e servizi occorrenti per
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il funzionamento dell'amministrazione della P. S. � Iscrizione di imprese italiane
aventi sedi operative all'estero -Ammissibilit�.
Se ai fini della partecipazione a gare di forniture nazionali in favore della
polizia, sia ammessa l'iscrizione all'albo dei fornitori dell'Amministrazione della
Pubblica Sicurezza, di imprese che pur costituite ed operanti in Italia, abbiano
costituito sedi operative anche all'estero (es. 9415/93).
RISCOSSIONE DELLE IMPOSTE -Soppressione dell'EFIM . Debiti per imposte delle
societ� del gruppo -Sospensione del pagamento � Sussistenza.
Se i crediti di imposta (nel caso di specie Iva) vantati nei confronti delle
societ� del gruppo Efim (nel caso di specie Veneziana Conterie S.p.A.) siano,
per effetto del d.I. 19 dicembre 1992 n. 487 conv. in legge 17 febbraio 1993 n. 33, '
sottoposti a sospensione del pagamento e, nella negativa, in che limiti e termini
l
e con quali procedimenti siano esigibili (es. 1033/94).
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I I
II
PARTE II, CONSULTAZIONI
SANZIONI AMMINISTRATIVE -Confisca ex legge n. 689/81 -Definitivit� del provvedimento
-Fattispecie (provvedimento annullato dal Pretore con sentenza
poi cassata e omessa riassunzione del giudizio) -Confisca di autoveicolo Vendita
di questo da parte del proprietario prima che il provvedimento
ablatorio sia trascritto -Conseguenze.
Quando divenga definitivo il provvedimento di confisca (ex art. 20 legge
n. 689/81) di un bene annullato dal Pretore, con sentenza poi cassata, ove
nessuna delle parti abbia riassunto il giudizio nel termine di legge; se l'Amministrazione
possa opporre la confisca a colui che abbia acquistato un autoveicolo
(che si trovava nella disponibilit� del proprietario) quando il relativo
provvedimento era gi� stato emesso ma non trascritto al PRA e -nell'ipotesi
negativa -se possa, una volta divenuto definitivo H provvedimento, chiedere il
risarcimento del danno al proprietario che abbia venduto l'autoveicolo, dopo che
gli era stato notificato il provvedimento di confisca (et. 2060/84).
STAMPA -Disciplina delle imprese editrici -Societ� editrici di giornali quotidiani
-Obbligo di comunicazione scritta al garante dell'editoria ex art. 2
comma 1 legge n. 416/81 -Trasferimento di azioni (partecipazioni o quote
di propriet�) -Nozioni.
Se l'obbligo -previsto dall'art. 2 comma 1 legge n. 416/81 -di dare
comunicazione scritta all'ufficio del garante dell'editoria del trasferimento
di azioni, partecipazioni o quote di propriet� di societ� editrici di giornali
quotidiani (che interessino pi� del 10 o/o del capitale sociale o della propriet�,
limite ridotto al 2 o/o per le societ� quotate in borsa) operi:
a) nel caso di emissione di nuove azioni a seguito di aumento del capitale
sociale; b) di acquisto delle azioni da parte di banche o societ� di intermediazione
mobiliare (es. 9247/93).
STAMPA -Stampa periodica -Impresa editrice di giornali -Societ� di capitali �
Intestazione di azioni aventi diritto al voto o di quote a persona fisica
Nozione.
Se ai fini di quanto disposto dall'art. 1 comma 4 legge n. 416/81 (secondo
il quale le azioni aventi diritto al voto o le quote di una societ� di capitali esercente
impresa editrice di giornali quotidiani � possono essere intestate a societ�
per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilit� limitata, solo se la
maggioranza delle azioni aventi diritto di voto o delle quote di tale societ�,
sono intestate a persone fisiche�) la titolarit� da parte di una persona fisica di
diritto di pegno con diritto di voto su azioni ordinarie (intestate a societ�) possa
considerarsi equivalente alla intestazione a persona fisica (es. 6690/93).
TRASCRIZIONE -Conservatoria dei registri immobiliari -Visuristi di atti tenuti
presso le Conservatorie dei RR.II. -Elaborazione dei dati raccolti -Creazione
di archivi paralleli a quelli ufficiali -Legittimit�.
Se colui che professionalmente esercita attivit� di visura degli atti tenuti
dalle Conservatorie dei Registri Immobiliari possa legittimamente, eventual
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
mente munendosi di autorizzazioni o concessioni, procedere alla gestione ed
elaborazione dei dati rilevati (in particolare creando propri archivi �paralleli�
a quelli ufficiali) (es. 9106/93).
TRIBUTI ERARIALI DIRETTI � Imposte dirette -Indennit� di esproprio di terreni
.
edificabili -Plusvalenze (art. 81 comma 1 lett. b-tuir) realizzate da soggetti non '
esercenti imprese commerciali -Somme percepite dal 1� gennaio 1992 in
relazione a titoli espropriativi anteriori a detta data -Imponibilit�.
Se la tassazione, introdotta dall'art. 11 comma 5 legge n. 413/91, delle plusvalenze
realizzate, da parte di soggetto non esercente imprese commerciali,
in occasiop.e della percezione di indennit� di espropriazione di terreni edificabili,
colpisca anche le somme percepite dopo l'entrata in vigore della ridetta legge
n. 413/91 ma in relazione a titoli espropriativi venuti in essere precedentemente
(es. 7854/93).
IRPEF -Interessi ex art. 429 c.p.c. su retribuzioni corrisposte in ritardo -imponibilit�
(art. 1 d.l. 30 dicembre 1993 n. 557).
Se per effetto delle modificazioni apportate al T.u. delle imposte sui redditi
dal d.l. 30 dicembre 1993 n. 557, siano tassabili gli interessi maturati ex art. 429
c.p.c. sulle retribuzioni corrisposte in ritardo (es. 2591/94).
TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI -Tributi doganali -Contrabbando -Depenalizzazione
ex art. 2 legge n. 562/93 -Sussistenza -Effetti dell'eventuale depenalizzazione
sulla possibilit� di sequestrare e confiscare le merci oggetto di contrabbando.
Se per effetto dell'art. 2 legge n. 562/93 il contrabbando sia stato depenalizzato
(quantomeno nelle ipotesi non aggravate), e, nell'affermativa, se siano
ancora possibili il sequestro e la confisca delle merci oggetto di contrabbando
(es. 857/94).
TURISMO � Ente Nazionale Italiano per il Turismo -Assunzione di personale
all'estero ex art. 20 legge n. 292/90 -Residenza triennale all'estero -Nozione Assunzione
di dipendenti di ruolo dell'Enit, previe loro dimissioni.
Se il requisito della residenza all'estero, previsto dall'art. 20 legge n. 292/90
(quale condizione perch� un soggetto possa essere assunto dall'Enit, in uno
stato estero, con contratto privatistico di diritto locale, per soddisfare esigenze
degli uffici ivi esistenti) concerna tanto i cittadini italiani che gli stranieri, e
sussista solamente quando, al momento della presentazione della domanda di
assunzione, vi sia residenza, ininterrotta, per almeno tre anni, nello stato in
cui si procede all'assunzione; e se possano essere assunti, presso uffici esteri
dell'Enit, con contratto ex art. 20 legge n. 292/90, previe dimissioni, dipendenti di
ruolo del ridetto ente che siano residenti all'estero per almeno (o pi�) di tre anni
(es. 290/94).
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