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Progetto grafico dell'architetto CAROLINA VACCARO.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO .STATO
5. -La Merck e la. Beecham � ritengono �di essere legittimate ad opporsi
alle importazioni parallele di un medicinale dLcui esse detengono
ilbrevetto quando, come nella causa. principale, queste importazioni provengono
da uno Stato membro nel quale il loro prodcltt� � commercializzato,
ma non era.. ivi.brevettabile.
(;/ ..,,.La Primecrown e Ja>Europharm, dal canto loro, fanno rifer��
mento alla giurisprudenza della .Corte {'.elativa agli artt; 30 e 36 del �Trattato
.ed.in particolare al p:ri.ndpio d~hl'esaurimento dei dir~tti cos��come
� stato int�ll'Pretato d.alla Corte nella.sentenzad4 luglio 1981, causa: 187/80;
Merck .. (Racck�pag.��2063;�:in prosieguo: .. la� <rsentenza ... JVJ:erck:�). A loro
parere da tale sentenza si dedu�e '.Che;,alla scadenz.a dei periodi . transitori
;previsti dagli artt.. 47 e 209 de1l'Atto.di..adesione,.esse �sono autorizzate
ad importare dalla Spagna e dal Portogallo i prodotti di cui trattasi che
sorto stati messi in commercio in� tali Stati dai titolari dei brevetti o
cort il . l&:t6 6ons�nso .
.;.. : �. ~.
7;. ':e" Nella, sentenza Merck, la Corte ha <~atto riferi~ento alla sua
giwispwcienza relativa agli artt~ 3Q ~:}6 <lel :Trattato., i:t;l< base aU.a qu,aJ.e
il titolare .di un. dll'itto 'di p:ropriet� indt.1!$tria,le, e CQ:mmerciale protetto
dalla normativa di uno Stato membrq non pu���far valere questa . normativa
per opporsi a]J'impol'tl:lzione Qi.� .:. prodotto che � stato Jecttamente
immesso sul mercato di un altrq Stato membro. daJ. titolare stesso di
questo diritto o con il suo consenso, ed ha dichiarato che questa giuri
. . . :' : . :�: ~:~ ....
non pu�.. sopportare . le compartiment~ioni che il prlmo . potrebb~ imporgli, la
Corte, con la .sehte~a 14 Iug-lio. 1'98(�nella causa 187/801 Merck. �.c. Stephar, in
Raec1/ 2063; aveva individuate.i� ri�lla' libera messa in comm�rcio del prodotto
da. parte del titolare del. br.evetto 'il. momento. in etti questo perde la dispon.
ibilit� del prodotto, che acq~sta cos�la>pien~ attitudine a circolare liberamente.
� Le norme del Trattato CEE in materia di libera circolazione delle
merci, compreso quanto dispone l'art. 36 -aveva statuito la Corte -, vanno
interpretate nel senso che esse ostano a che il titolare di un brevetto relativo
a�l.un medicinale, �he vende tale pr�>dotto in un .primo .Stato membro in cui
esiste la tutela del brevetto, indi lo ponga in _yenclita in un altro. Stato . membro
ove detta tutela. non . esiste, si valga del diritto, attribuito dalla, normativa deJ
prill10.Stato membro, d'imPeclire lo smercio in detto Stato. del procj.otto impor�
tato .dall'.a1tro Stato membro ȥ. � Spetta inf_atti al . tito~!.'e. del brevetto -. aveva
prec~sato�. la Corte nel. punto 10 -decidere, con .piena. cognizione di causa,
circa il modo in cui egli. pone in commercio il<proclotto, ivi �ompre!la la pos�
sibilit� di cl.istribuirlo in uno Stato membr0. in cui la legge gli impedisce di
brevettarlo. Se esso decide in .questo senso, deve a.ccettare le conseguenze
della sua scelta per quel che riguarda la libera circolazione del prodotto
I;J,ell'area comunitaria, principio fondamentale che rientra fra gli aspetti giu�
ridici ed economici di cui il titolare del brevetto deve. tener conto nello
stabilire le modalit� d'attuazione del suo diritto di esclusiva�.
La stessa Corte, con la sentenza 9 luglio 1985, nella causa .19/84, Pharmon
c. Hoechst, in Racc., 2281 (e in qu,esta Rassegna, 1985, I, 748); coerentemente,
dopo aver ricordato che (punto 23) � il titolare del. brevetto, se potesse vietare
250
RASSEGNA AVVOCATURA Dm.LO STATO
vernLdel Regno :unito (ag. UndSey Nfooll), ibelga (ag. Devadder);. ellenico
(ayv. ~o:�itolajl;)J,os), spagnolo (~g. Navarro Gonzales e Silva
d.(L~ppeii3:l�. J~AAo (avv. $tB:to.. 1!11.ml~ra),. dail~se .~3:g� ... Biering),
fral!cese(a~~ M;;.-tinet)�csve�i~se(ag~ Brattgard .~ SiiJidSstrom) e Com
�. mi�~i()p,#Aefle ,�.~. (ag. W~WfigptJ. �. � � .��
~~~il~::.~~~ijo~~
(At~o di adesione alla C.E. del ae!!)lo di Spagna e della Rep. portoghese 12 giugno 1985,
, .. artt. 47 Il'. ~). . . . .
CC:.JlltuUt� j.r()p~ � tfb~ta: ~ircol~one delle :fueief-Tutela della pro..
p:riet� . i�ldu$t:riftle ��e commeJ:'dale � IJrevetfo � per prodotti farmaceu
�..ticl ~ 11'.llp()p~o~ parallele dic PW4otti farmaceuti�i non brevettabili.
<> ('l'~ttaw� c;:a�.;:~t'.�:}9�e�36)..
.�.�.�I ~e.riJ~ ff~ris�i>ri p11ev~��ag� ar:tt. 47 e 209 dell'Atto relativo alle
dmdizi�n~ di ~d�Mcme det.R,egno di Spagna e della Repubblica portog'/
i~ e aglt a/)egi,/.{fmmti �4ei 'tratta.ti (rigua11do ai brevett.i per prodotti
farmaceutici} sonO 'Sdaduti, per il Regno di Spagna, il 6 ottobre 1995,
e, per la Repubblica port<>ghese, il 31 dicembre 1994.
Gli artt{ 30 e 36 del Trattato CE ostano all'applicazione di una norrnatiV:
a ttdt.ixmale che. concede al titolar�e di un btievetto relativo ad un
pr6dotto .farf1UJC�uti�o ril diritto di opporsi all'importazione da parte di
un 1'er20 diquesto prodotto proveniente da un altro Stato membm quando
il titolare ha oommercializzato il prodotto per la prima volta in
questo Stat() dopo l'adesione di quest'ultimo alla Comunit� europea, ma
in una data �in cui il prodotto mm poteva essere protetto mediante un
brevetto in tale Stato, a meno che il titolare del brevetto non possa dimostrare
che egli � assoggettato ad un obbligo giuridico reale ed effettivo
di commercializzare il prodotto in tale Stato membro (1).
(omissis) 1. -Con due ordinanze in data 13 luglio 1995, pervenute
alla Corte 1'8 e il 9 agosto seguenti, nei procedimenti C-267/95 e, rispettivamente,
C-268/95, la High Court of Justice, Chancery Division, Patents
Court, ha proposto alla Corte, ai sensi dell'art. 177 del Trattato CE,
alcune questioni pregiudiziali relative all'interpretazione degli artt. 47
(1) Le i�ri.portazioni parallele di prodotti farmaceutici non brevettabili e
il prineipio dell'esaurimento comunitario.
La causa risolta con la sentenza annotata riguardava le c.d. importazioni
parallele di prodotti farmaceutici da uno Stato membro in cui essi erano stati
commercializzati senza che fosse consentita una protezione brevettuale, verso
PARTE I, SEZ, . II; GI~IS. COMUNIT~L\ 1l INTERNAZIONALI! 249
Sulla censura; relativa ~a< violaz:�o:ne dell'art; S9 del Trattato.
i9. ��~ La CommissiC>n�. sd~tiene che l'obbligcl di.es�rciU}r� le. attivit�
cliintermediazione rriobi�i~t� nella forina .�di. 'soei~t� . aveilte .� sede in. Italia
�. in contr~st� c�ii ttart:..�.. 59 .d�l.J'}aftato. poich� <)st~, 41 mani�fa .assoluta,
all11 prestazione di servizi ib �tali~ �fa parte d�g1i �irite'rniediari degli
altri. Stl;\ti. roernbri. A suo. pare:re, un obbligo. del�. ~enere non �indispensapite
~�.ij�P1'4re. �~eses~a~�~)n tutti. t casx,�:t>.~ r~ggitID:~et~ ~1i, ()~�~!!Wf111
tuteli aegii'ii:ivestifoH 'e di. stabilit� ct�i ni�fcatr ch� la 1�gi$1~i()ti� ita�
liana legittimamente persegue. .,.............: ���� ��
:;: c ...
30. -Il governo italiano sostiene, per i motivi indicati �i punti
l~...�e .l~.4.eUI;\ presente. ~~ntel.fi, cheun.�.. si~fatto.obbligg,~ .119n. 39Jt~to
~~~s�#iO ;ip~ iiguaitjiJ~;e liicil~pen~apile. per... ra~g~l,\llg~r~��ia1i _obj~~tivL
��� / 3t�2:r}oboligbimpostO: ~gli op�fafori ec�n�mk:fdegli ilfrfStati kembri
di .stabilirsi, in via principale, in Italia � Ia�.�rtegazione stessa.� della
libera.prestazione dei ,~rviz�.. e, come .risulta dai :Punti. 20-24 della pre�
sente . sehtenz�, .~ort costituisce .qna �. condizione fudi~peri.�abi�� p~r �.. rag�
giungere .� l�; sdop� perseguito.�.� Essd vfo1~ quindi '21iirt: � 59 del�� Trattato
(v; ifofrtefu:a � 4 � dicembre �1986; �c�usa 205/84, Cottimissidne/Germania,
R.�c:c. pag: 3755, p~t<> s2)> , � �� ' :;<:�... >: ' ; .�.� .�.
�.... 3i,��~� Allo ::Stesso Jll:()do �.il governo. �italiano �.non .�pu� f()ndarsi sul�
l'art...66 '4e1Trattato. CE,. pet motivi. identici a.qm~lli; indica.ti al.:punto
26 deUa presente ~entenza. Esiso .non pu� neppure far va.leve . g!L ina4tmtpirn,
enti . commessi . da altri Stati.membri . per .~giustificar.e 11 proprio
ina�lemPime11to. '-� � �. �.�� �
33; � J)J. tonseg�enza, la.cedsura fondata sulla viofazitine dell'art. 59
del Tratfatb deve anch1essa essere accolta. . �. . .
. . .
� 34.<,..,.-�Alla luce. dioquanfd�sopra �si deve constatare dhe, riservando le
attivit� di-intermediazione� mobiliare, .oltre che alle banche, alle societ�
con sede lega.le in Italia, la Repubblica italiana � venuta meno agli
obblighi ad essa incombenti. in forza degli artt. 52 e 59 del Trattato.
(omissis)
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE, Plenum, 5 di�
cembre 1996, nelle cause. riunite C-'},67 e C-268/95. -Pres .. � Rodriguez
Iglesias -Rel. Guim~ ~ Avv. (�n. Fe~�lly) -Do.iande di .pronuncia
pregiudiziale proposte daLla High Court of Justice -Chancery
Division -Pa'tents Court (R.U.) nei procedimenti Metck e C. Inc.
c. Primecrown Ltd. e Beecham Group c. Europb,arm... Interv.: Go
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
consenta; =da= un lato, di garantire che gli operatori rispettino 1e norme
di esercizio dell'attivit� di intermediazione mobiliare emanate dal le�
gislatore italiano e, dall'altro, di assoggettare efficacemente a sanzioni
gli operatori. che trasgrediscano .tali norme.
22. -Co:rne precisa l� Coinmissiohe, � possibile richiedere alle soci'.
et� di int�rlll.ediaZione che intendono operare in Italia <eli accettare di
sott�pdrsi ai C:6ntrolli o di f~re i documenti e le informazioni necessari
alle autorit� �tal�ane per accertarsi che tali s�ciet� soddisfino i
requisiti imposti dalla legge italiana. '�, in particol�re, concepibile richiedere
a 'tali societ� di fornire informazioni e documenti riguardanti
specificamente l'attivit� dei loro stabilimenti secondari insediati in
-ItWia. ~ ,-.
23. In ,ordine alla solvibilitii, 4egli operatoli, � possibile subordinare
l'attivit� ,in Jtalia alla costituzione di garanzie finanziarie sul territorio
italiano in maniera .da �rendere sicure le operazioni effettuate su
tale territorio.
24. -Inoltre, si pu� anche concepire che le autorit� italiane concludano
aecordi di cooperazione in materia ,di vigilanza sui mercati e
sugli intermediari, cos� ctitne avviene con i paesi terzi. D'altro canto,
come si � detto in precedenza, una tale eventualit� � espressamente pre�
vista� dall'art. 20, ottavo comma, della legge.
25. -Il governo italiano non pu� neppure utilmente basarsi sull'art.
56 del Trattato CE 'per' sostencere che la sua legislazione � conforme al
diritto' comunitario.
26. -Anche supponendo .. che. gli obiettivi. perseguiti dalla legge italiana
possano essere consideri:i.ti come. obiettivi �d'ordine pubblico �,
ai. sensi, di'. tale norma,' risulta� a fortiori da. quanto . precede che gli obblighi
controversi non �sono. ind.lspensabili per , conseguire tali. obiettivi
e che essi llon possono quindi consitlerarsi giustificati alla luce della
norma� stessa (v. sentenza 5. dicembre 1989, causa C-3/88, Commissione/
Italia, Racc. pag. 4035, punto 15).
27� .....,. Infine,. il gov.ernQitaliano non pu� far valere il man�ato rispetto
del ptineipio di reciprocit� o fondarsi su un'eventuale violazione del
Tr~ttato da, parte di un altro Stato membro� per giustificare il proprio
inadempimento (v. sentenze.� 25 settembre 1979, .causa 232/78, Commissione/
Francia, Racc. pag. 2729, punto 9, e 14 febbraio. 1984, causa 325/82,
Commissione/Germania, Racc. pag. 777, punto 11).
28. -Di conseguenza, va accolta la censura relativa alla violazione
dell'art. 52 del Trattato.
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 247
mentari a cui non sono soggetti gli intermediari italiani. Esso sostiene
semplicemente che tale disparit� di trattamento � oggettivamente giustificata.
15. -Il governo italiano considera cos� che non � possibile comparare
le condizioni poste dalla legge italiana e quelle poste dagli altri Stati
membri, come propone la Commissione. Esso fa valere che ci� � vero
in particdlare per le garanzie in materia di fondi propri che sono determinate
secondo un metodo che differisce da quello impiegato negli
altri Stati membri.
16. -Tuttavia, come rileva la Commissione, Ja stessa �legislazione italiana
ammette la possibilit� di procedere ad una comparazione tra normativa
nazionale e normative straniere. In particolare, ai sensi dell'art. 20,
ottavo comma, della legge, la Consob � autorizzata a stipulare con le
autorit� di controllo degli altri paesi accordi per il riconoscimento reciproco
dei mercati mobiliari regolamentati e ad essa spetta accertare che
un certo numero �di parametri, tra i quali le norme di vigilanza sui
mercati e sugli intermediari, siano � di effetto equivalente a quello della
normativa vigente in Italia �.
17. -Inoltre, ~econdo la Commissione, che non � stata smentita al
riguardo, i .diversi metodi utilizzati dagli Stati membri per determinare
i requisiti in materia di fondi propri garantiscono globalmente una sicurezza
equivalente anche se, caso per caso, un metodo pu� rivelarsi
pi� protezionista di un altro.
18. -Occorre pertanto respingere l'argomento secondo cui le norme
di accesso alla professione di intermediario nei diversi Stati membri,
specie in ovdine ai fondi propri delle societ�, non sono comparabili.
19. -Il governo italiano considera altres� che non � possibile vigilare
sugli intermediari e assoggettarli a sanzioni se non sono stabiliti
in via principale in Italia. Esso ritiene infatti che solo la presenza
dello stabilimento principale, e in particofare della sede sociale, sul territorio
nazionale permetta di disporre di tutte le informazioni necessarie
al controllo di tutti gli elementi che garantiscono l'efficacia delle san�
zioni.
20. -Neppure un siffatto argomento pu� essere accolto. Il governo
italiano non ha dimostrato infatti che la presenza dello stabilimento
principale dell'intermediario sul territorio italiano sia il solo mezzo per
vigilare sull'intermediario stesso e per assoggettarlo efficacemente a sanzioni
se desidera operare in I talla.
21. -Anche se � vero che l'obbligo di avere la propria sede sociale
in Italia facilita la vigilanza nei confronti degli operatori sul mercato e
il loro controllo, tuttavia un siffatto obbligo non � il solo mezzo che
RASSEGNA AWOCA'l'IJRA DELW STATO
timamente perseguiti � dalla �..�legge .� itla.li~. �.. Sarebbe �infatti possibile
prevedere una procedur�; col.fte una. procedrira di autorizzazione o di
approvazione, destinata a verificare se gli intermediari degli. altri Stati
ll1ew:1:>ri i�iaqp soggetti, ;nel< rela,tiyo Sta.to ll1~J:nbro . d'origine, a n.orme
eciuiva!~Y:ti a 9,1,lfllle :erevil;te dajla legge italiana.
���/ 9. ;;_In fotta dell/l:�l't�52~ se�ondocofuma,.��del Trattato, la�libert� di
S,tl.\l:>i1ime1lto si esflr�ita ��.alle �� con~iorii d�firiite dalla� legislazione� . del
paese di s1;i.il:>ilimento . nei �onff():qti dej propri. citta~~ni.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. � .. � '.. .� .�. . .. �-. . . . . .....
~
10. -L'ae�esso ad aicune attivit�� autonome e il loro esercizio posso
~t~t~~t~al~tr~1~~ef
fologia, di � co1ltrollo e di respOnsabilit� (sentenze 28 �aprile 1971; caus.a
71/76, Tbieffry, Racc. pag. 765, punto 12, e 30 novembre 1995, causa
0'55/94/0et)haDd, R,aoc/ pag; J4165, p1Jnt6 35): 1'a1idispos�zioni��possono
preveder�, ni partiMlafe,.���cM 'l':esefuitio�� di��� tih'attMta specifica:� sia riser�
va.to alle pets�ne � che . Presentino ta1ttne garanzie e siano sottoposte ad
una determinata: disciplilla: o a unrdeforniina:to conttollo. �
..�. �H. :_ �llorche l'accisso ~ .;:;aiii~f�� s:P'~ifica, 6re~ercizio �di questa,
� s.bordinl,lto~ nello Staio mehihi'A" ospit~te, a tali condizioni, il citta�
dino. qfun ~ltro Stato, meniQrO. -~be futenda. e~rcitl,lre tale. attivit� deve,
d.fregola, sod<�isfarle �(se;n~&a d~~rd,.citata,� punto 36). '
. �... ��.�..�.�� ��..... �. ��.�� ...�.����� ....... � .. ��. �.�" :.� ,/ .>�. t. . .
12, -'�/Tuttaviafcoi:ne �a Corte ha gi� rllevato, rart. 52 del Trattato,
che costitriisce Uria delle norine fondamentali della Comunit�, � diretto
ili pa:rtictllare a garantite, mmateria di stabilimento, il benefieio del
trattamento nazionale a qualunque citta<lino di uno Stato membro che
intenda stabilirsi, anche solo ili via secondaria, ili�'�n altro Stato mem�
bro per esercitarvi un'attMt� a.te>:QPPll.\��
. . 13. -Ta:ie articolo viet� qtililsfasl disctill1inazione nei co.fronti dei
ciitadinfdi . aitri stal:ffueffi:bri .ch� �aerivf c:li4i� leggi, dai regolamenti o
d�ille prassi riazl�:lla:u (v., ili questo � seri'ifo, selli�nze 28 g�nriaio 1986,
causa 270/83, Commissione/Francia,. Racc. pag. 273, punti 13 e 14, e 30
marzo 1993; causa ,Cl68/91, Konstantinidis,: Racc. p�g. I-1191, punto 12).
Esso vieta, in part~�ol~re, q.al~iasi :qo:rma nazionaJe che sia tale da
porre i cittadini degli alt�'i Sta# niem'bri in una situazio):):e di diritto o di
futto. svantaggiata riguardo� a quella riservata, nelle stesse . circostanze,
ad un cittadino dello Stato membro di stabilimento (sentenza Konstan�
tinidis, citata,. punto 13).
14. -Il governo italiano non contesta: che la sua legislazione impedisca
agli intermediari degli altri Stati membri di utilizzare talune
forme di stabilimento secondario e che essa imponga loro costi supple
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 245
di intermediazione mobiliare� (in prosieguo: le � SIM �) che vi siano state
autorizzate dalla �Commissione nazionale per Je societ� e la borsa �
(in prosieguo: la �Consob �).
4. -Per essere autorizzate all'esercizio dell'attivit� di intermediazione
mobiliare, le SIM devono soddisfare taluni requisiti relativi, m
particolare, alla loro for.ma �giuridica, all'ammontare del loro capitale
iniziale, all'onorabilit� dei loro dirigenti e azionisti.
5. -Ai sensi dell'art. 3, secondo comma, lett. a), della legge:
La societ� (di intermediazione mobiliare) deve essere costituita nella
forma defla societ� per azioni o di una societ� in accomandita per azioni,
deve ricomprendere nella denomin�zione sociale le parole � societ�
di intermediazione mobiliare � e avere sede legale nel territorio dello
Stato (...) �.
6. -Con lettera di �diffida del 20 dicembre 1991, la Commissione
ha informato le autorit� italiane che taJune disposizioni della legge e,
in :particolare, quelle dell'art. 3, secondo comma, lett. a), erano incompatibili
con gli artt. 52 e 59 del Trattato. Nella loro risposta del 6 feb�
braio 1992, le autorit� italiane hanno contestato tale punto di vista. Il
19 ottobire 1992 la Commissione ha quindi emanato un parere motivato
in cui contestava alla Repubblica italiana il fatto di essere venuta meno
all'obbligo ad essa incombente in forza degli artt. 52 e 59 del Trattato
limitando l'esercizio delle attivit� di intermediazione mobiliare alle sole
societ� con sede legale in Italia e rispondenti a condizioni che non potevano
essere soddisfatte dagli intermediari degli altri Stati membri.
In risposta a tale parere motivato,. le autorit� italiane, con lettera in data
8 gennaio 1993, hanno ribadito c:P.e la loro legislazione era conforme alle
�lisposizioni del Trattato.
7. -Di conseguenza, la Commiss�one ha proposto il presente ricorso.
Cq;rne risulta sia da1la fase precontenziosa, sia dalle memorie presentate.
alla Corte, tale ricorso riguarda essenzialmente, se non esclusivan�e;
nte, le disposizioni di cui all'art. 3, secondo comma, lett. a), della
legge., �
Sulla censura relativa alla violazione dell'art. -52 del Trattato
8, -La Commissione sostiene che l'obbligo di esercitare l'attivit�
di intermediario mobiliare nella forma C� un~-societ� con sede legale
in Italia �. incompatibile con l'art. 52 del Trattato. Essa fa valere che una
disposizione di questo genere impedisce. agli intermediari degli altri
Stati membri di utilizzare talune forme di stabilimento, quale l'agenzia
o la succursale, e crea una discriminazione a loro danno obbligandoli
a sopportare il costo di costitt1zione di una nuova societ�. A suo parere,
un siffatto obbligo non � necessario per conseguire gli obiettivi legit.....,,.....,.........
41
~
.
.
����ᥥ (�missis) ~� C~k:~tt; introd.~tth,r-0�.. dePQSltato.in ~~cellerla. il 22
:m�~1994;� fa Comiliis~ione delle ComtJjjit� ��europee ha propost� a que
����ᥥilll~g�~i~~~l!~~~t~ᥥi1J~Jff��~~r:~;;~;:;.~~(~o~iif~}~'. ~1!1~
i:;:he ~~�f!11rwhe,,>�1J~ so:~~t�con~ede. Jegale in .ItaHa, .. la Repubblica
it~di�ila:� venutamenct%�gl:i obblighiad>essaincombenti� infol'Za degli
arttF52 e� 59 del. Tratt�:tO CB;
::<;:::�:���.� .. . . ... . .
.
� . /. 2/:_.;<J;;alegge �2 geoomo 1991, n.��J, recante disciplina dell'attivit�
di ititefan�diazione �: mo~Uifufe.� disposiZfom 'sitll'organizzazione dei� mer
.~~!~~::r:1i~P;1~~~t�$~nl~.��:=r!!i.����i;~rl!:g�c:~::~.P:i:1:~;~n~
attivit�1tda essa�qtialificate: come � attivit�<'.li.intermediazione mobiliare�.
P~f:.. �ci;i9n~~~~fi::~~�.1i~����~~::;.��.�~iftf��v~::t�;~~~ar~~rzi, ovvero sia
j~~~~~~o1s~~~~~~til��~is::~tn~����~:r~~~~!~~n~~:~~~n: ~en;:
r.a.nzja, nei. CQllfronti d~'~itt~te;
~l~r�~~bi~:t1~ ~p~triin�hl; n.\~i~�foperazioni av~nti ad oggetto va-
d) .t"a&5olfa �.. <>tAA�i di acquist~� 6 � vendita di valori mobiliari;
e) consulenza in mate:ria di valori mobiliari;
f) ~6.~ti.~Q.~ dcl i>99bliCo rfsp~rmi() effettuata mediante attivit�.;
anche . di carattere pr!Jmozionale svolta.� in. luogo diverso da quello
adibito ��a s�de <Ieg�le � '-artuninisttatlva principale dell'emittente, del
proponente l'investfrherifo o del soggette> . �he 'proc�de al collocamen
t� c.:r�; .. , .,
.�. 3. """.'" ,\i i;;ensi d�:JJ'~t. 2, prirn9 c;:o:m:ma., qe}la legge, l'attivit� profes�
,;!~~::~a~1�:~~~~;!J,az~i~~.,~{l:Ji1~~ih:~~~\.:;::~!~.. �.~:ff;: �<~=~e~~~
{-:�.
(1) Cfr, ora il decreto legislativo 23 luglio 1996, n. 415, di �recepimento della
d.4'.~t~y:il ,Q3/~Gllll> d1;:110 magg~9 )9Q3 re}1'\tiya aj si;:rviz.i �i�. jn,.ye~�I\ento del
$.~~9f.~ 4@i v�lpri.�mobiliari e 4eU~ direttiya 93/6/C);!E�.cl.e! �15 marzQ .1993 r�lativa
all'adeguatezza patrimoniale delle imprese di inves:tim�b.to e1 degli enti.<credi
tizi�, che ha abrogato l'art .. 3, comma 4, lett. a), della legge 1/199~, dettando
una specifica normativa �_:_ 'rart. 1{ :_ per le �imprese cli inv�stimento comu
nita:rie, . . . . � � � . . .. � . . . . . .
L� s.eriteriza della Corte, cjtata in motivazione, 30 novembre 1995, nella
causa C"55/94; GEBHARD, � pubblicata in questa Rdssegna, 1996, I. 48:
PARTE I, SEZ; Il, .GIURIS. COMUNITARIA. E INTERNAZIONALE 243
Spagna� e .del Portogallo �. per i prodotti .agricoli .~lencati nell'allegato al regolamento
(CEE) del ConsigliQ20 dicembre 1990, n'. 3835, che modifica i regolamenti
(CEE) n. 3831/90, (CEE) n. 3832/90 e (CEE) n. 3833/90 per quant�
riguarda il regime di preferenze tariffarie generalizzate applicato a taluni
prodotti �originari della . Boliv~; . della Colombia, �.dell'Ecuador e del .Per�, non
si applica. alle importazioni di .conserve di. tonno all'olio di oliva provenienti
dalla. Spagna. 2) C�iin.pete al . giudice. nazionale stabilire se. ricorrano le condi�
zj(>ni previste d4'1,trt'. 5, �n,. 21 .. def �regc)laniento (CEB) �.. clel Consiglio 24 luglio
1979'; n. 1697, relativo al � ricupero �a posteriori � . dcl � dazi all'importazione
o dei dazi ;all'esportazione che non :sono stati corrisposti dal debitore per le
merci dic;hiarate: per un regime �doganale cornpo:t~te �l'obbligo di effettUarne
il pagamento. Per determinare se l'errore comme&so dalle autorit� potesse
o non potesse :venire regionevolmente scoperto dal �debitore, va tenuto conto,
in particolare, della natura e�i;Werrore, deU'esp.erienza prpfessionale .dell'operatore
econoJJlico in questio.e e del grado di diligenza di cui ha dato prova.
Tra . gli elementi pertinenti . da . prendere in. considerazfone . vi . sono la . complessit�
della Iegislazfone, la formUia2ione dell'obiettivo � delle disposizioni in
esame; la ripetizione dell'errore iri questiorte in altri atti dello stesso Stato
membro e .. Je. divergenze .�di opinione �tra . gli.� Stati. membri. quanto.� all'.inte:i;pretazione
da da:i;e alle disposizioni rilevanti � �
.:_ fr' dicellibre 1996, neUe cause riUi:tlte C320/94 ed altre, Reti Televisive
Italiane s.p.a. ed altre; in niafof.ia di radiotetediffusione; con la quale 1a Corte
ha. stat.ito che: ..� �la. direttiva del Consiglio 3� ottobre 1989��.� 89/552/CEE, .. relativa
al..�� coprciinai:nento.�ili <letenmnate disposizfom. legislative, regolamentari�. e arn�
ministrati ve degli. ' Sfati membri . con�ernerid' i.;esetcitio � . delle ~tti\rit� televisive
e, in particolare, gli artt. 1, lett. b), e 18 della m�desifna \ranno inte:i;pretilti riel
sensq cl?,e l'esJ?re.s~iw~e � fon.e di py.bbltc;it� come le offerte fa,tte direttamente
ai phbb1icb �, di d.if all'art. 18, nella disdpliria comunitana riveste, per quanto
attiene alla possibilit� di elevare in termini percentuali il limite massimo
di affollamento pubblicitario giornaliero fl... portarlo a1 f0%, carattere esempli�
ficathro, con �.fa conseguenza che essa pu� parimerii:i rigUardare altre forme
di pubblicit� quali le � telepromozioni~. chei al: pari delle� � offerte fatte diret�
tamente al pubblico�, necessitino, in considerazione delle loro modalit� di
presentaZforte, una durata pi� llinga rispetto agli spot pubblidtari; �) la diret�
tiva 89/552 e; in particolare, l'art. 17, n. 1; lett. b);: vanno interpretati nel senso
che ess.l non ostano all~iJ:lserzione delnome e/o<dc;:l l()gotipo dello sponsor in
momenU. di.versi dall'inizio e/o dalla iine del prograIIUIJ,a �.
OSCAR FIUMARA
CORTE DI GIUSTIZIA DE.:LLE. COMUNITA' EuROPEE, Plenum, 6 giugno
1996, nella causa C-101/94 � Pres. Rodriguez Iglesias � Rel. Puissochet �
Avv. Gen. Lenz -��collimissione C.E. (ag;.�bate) c. Repubblica �italiana
(avv. Stato Braguglia).
Comunit� Europee � Libert� di stabilimento � Libera prestazione del ser�
vizi � Attivit� di intermediazione mobiliare � Societ� di intermedia�
zione mobiliare (SIM).
(Trattato C.E .. artt. 52 e 59; 1�gge 2 gennaio 1991, n. 1).
Riservando, con la legge 2 gennaio 1991 n. 1, le attivit� di intermedia�
zione mobiliare, oltre che alle banche, alle .. societ� con sede legale in
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
merci; l'art;. U, n. 2, lett, b), della priina direttiva del Consiglio 21 dicembre
~988; 89/104/CEE, sul ravvicinamento delle legislazioni. degli<Stati. membri in
materia di . marchi d'ii:npresa, dev'essei:e �interpretato 'nel senso che non si
oppone� �. a che la commercializzazione di prodotti �provenienti da uno Stato
membro in cui sono lecitamente in commercio ... sfa vietata per il fatto che
recano un .� marchi� n. c.i .. uso �. esplicitamente vietato al suo titolare nello
Stato :rneri:):bro di i.\m'tl�rtazion� poich� ess� � stato iVi dichiarato idoneo a
indurre h:i fu&'�liiiif � conswnatOrl �. . .. . .
.. .......
--" S df~th~ie 19961 ;~a .�~~~ C69J~~,.>Italia c. C6nunissione, la quale
ba� .respinto il ricorso �italiano diretto �all'annullamento parziale. della �decisione
della .Commissione in ordin� �alla liquidazione dei. conti �FEOGA �per l'esercizio
1991;�. nella .part~in -cui non aveva riconosciuto imputabile al Fondo una spesa
pe:r. l'acqujsto. di q),iote latte .effe~uata�dall'Italia nell'ambito-di �un programma
di ristrutturazione della produzione lattiera.
--" 12 �dicembre �1996, 'nella causa C302/95; Corrimissione c. Italia, in tema
di .ambiente (trattamento delle acque r'�ftue); dove .la Corte ha dichiarato
che��� lf''tf()n �avendo emanati;) I� dis1fosiii6ni legislative, regolamentari e. am'
m�tistfJ:i:ti?~�e necessarie per .C�nf()rmarsi alla. direttiva del. Consiglio 21 .maggio
199lj 9l/l71/CEE; concernente il'triittamento� deile/acque reflue urbane,
i� :Repubblica italfan� � venuta meno agli obbUghi �d' essa incombenti ai
sensi. ~~ll'aiiff 19 della ~essa direttiva~; '�. �� � �
;:fa: ~i~epibre J996t nella cat.lsa ~38/95; Eoods Import s.rl., sulla tariffa
d()ga.l(lff1.e. comune.,. la quale ,ha ritenuto ;che; .~ 1) le .voci dpgana:li 03.02 A.l.b)
e<():}.@. Ail.a), m~ionate atI'art. 2() del regolamento.. (CEE) del Consiglio
29 dicembre 19$1, n, 3796;. relativo.:.all'org~zazione. comune dei mercati nel
settore dei prodotti ;della .pesca; devono esser(} interpretate nel senso che
l!elenci.ione delltl sp,ecie. la cui ,denominazione scientifica � indicata tra pa.
rentesi .� ..tassativa. emm.cii>mprende� la .molva,.. scientificamente denominata
�Molva.molva �, con la c<;inseguenza cbe tale .pesce non. Pu� essere iinportato
in <::senz!one �di.\ dazi (logal;!�li;. .,a) per. valutare se l'en;ore compiuto dalle
autorit~ �ompetenti. .~ non� poteva ragionevolmente essere scoperto dal debit()
re �, W. :sensi dell'art. _5, n. 2, del regobunento (CEE) del Consiglio 24 luglio
1979; n.�1697, .rell.ltivo al ricupero �a . posteriori dei �dazi a1l'importazione o dei
dazi all'esportazione che non SOI10 stati CC>rrisposti dal debitore. per le merci
dichiarate �.�per. un regime cJ,9g~ale �om~ortante l'ob}>ligo. cli effettuarne il
pagamerij:(); si devt;l tenei: conto, in. paitfo�lare, della. natura dell'errore, dell'esperienza
.. pfofessio:rlal� .. dell'operatore �interessata � e��. della � �diligenza di cui
quest'Ultiin� h� d�t� :Pr9'7a; fragli elementi rilevanti per valutare la natura:
dell'errore va coxisid�tata la co:i:lfusione cbe pu� c!.e'rivare dalla terminologia
utilizzata, il ~aJ:'af.teJ:'e po�o evidente di \Ula modifica norm~tiva ed il tempo
~mpiegato dalle ~utorit� ~omp�tenii.� stesse pe~ individ.uare tate. modifica; spetta
al .giudice nazionaJe valutar�, �.� a'Vv.tl�ndosi .cli. questa interpretazione; se l'errore
che ha ��U:sato fu manqifa rlscossi�n� dei cfazf potesse o :irieiici esser� sco
perto dal debitore �. .� � � �
..... 12 dfoembre 1996; nelle cause riunite C47/95 ed altre, Olagasasti e c.
s.rl., in tema di dazi all'importazione e all'esportazione, dove � stato �dichia�
rato che: � � 1) la sospensione dei dazi residui applicabili alle importazioni
dalla .Spagna nella Comunit� dei Dieci in forza dell'art. 75, n; 1, dell'Atto
di adesione, disposta dall'art. 1, n. 1, del regolamento (CEE) della Commis�
sione 25 novembre 1991, n. 3416, relativo a taluni dazi residui applicabili nel
1991 nell'ambito delle riduzioni successive previste dall'atto di adesione della
PARTE I, SEZ.� �II, GtURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 241
pubblica di tale Stato non pu� far valere il detto art. 3. nei conft-onti di un
s:ingolb; .3) il diritto comunitario non Comporta un meccanismo ch� consenta
al giudice nazionale. di .eliminare disposizioni interne in contrasto con una
I
disposizione di �~-.direttiva non trasposta, qualora tale disposizione non
possa essere fatta �. valere dinanzi� a:l ��giudice nazionale "�
.. ..-~���i� s~it~~re 1996, Il.ella -~~ii~~ CJ�/95, .�;ointrii~~o~e c. H~ia, dove la
Corte ha dk:marafo che �la '.Repubbli:Ca .~taliana, non aven!:lo 11.dottato nei
:termini stabiliti le disposizioni legi::>lative, regci�amentari e a.nurliI�.isfrative necesSi.
lirl~ per conformatsiialla ditettivaidel Consiglio 29 aprile 1992; 92/35/CEE, che
fissjl; le:� :norme. di controll� e le .misure di lotta contro la peste equina,. nonch�:
alla direttiva del Consiglio 19 maggio. 1992; 92/40/CEE, che istituisce delle mf.
S1ll'e :comunitarie di. lotta. contro l'influenza. aviaria, � venuta meno agli obblighi
ad :esSQ. ..incombenti in forza, rispettivamente; degli attt. 20 � 22 delle dette
direttive � �
.�. .,.... 7 novembre 1996, nella ca~sa C-315/95, Commissione ,c. Italia, ::dove, in
r~\i;iiip:\le.illla mancata traspq!)izion(,l {li. alcune. dire_ttive in materia di .p,gri�altura,
la C�fie ha dicltlaf~to che .q; la R.~�;i."b"bUclil.. italiaiw,,. :p.qn avendo acl.oHatp entro
il te~:ine � pz;escritto )e mi5111'e � ~egish:J,tjve, � ):'.egoJam.entafi �ed a~trative
riecess~e p(,lr cqpi'�:t]narsi: . ..,,.. alla dire~tiva dePa co~ssione 23 giugno : 1993,
93/48/(:EE, che stabilisce la $cheda sui ;requisiti da rispettare per i .materiali
di moltiplicazione delle piante da. frutto .�e :per le piante da .frutto � de.stinate
alla produzione di frutti, conformemente all'art. 4 della direttiva del C�nsiglio
92/34/CEB} '-' alla diretti\ra dell�. Commissione 23 giugno 1993; 93/49/CBE, che
stabiliste : la >scheda, sui requisiti da rispettate per. i . materiali' . di moitil)licazione
delle piante ornamentali : e per l� piante ornamentali, coriform�i:nente
all'arti4 della direttiva del Consigli� 91/682/CEE: -alla direttiVa del �consiglio
24 giugno 1993, 93/52/CEE, recaiit� modifica� �della direttiva� 89/556/CEEi che
stabilisce ��le.� condizioni ��di p�liZia � � s�l:iitaria �per gli scambi intracomunitari e
le importazioni da paesi t�rzi di embrioni cli animali domestici della specie
bovina; e ;....;� alla direttiva della Commissione 2 luglio 1993, 93/61/CBE, che
stabilisce le � sched� relativ� � ai reqi:l�siti da rlspettare per l��. piantin� � i materiali
di moltiplicazione �di ortaggi, ad� eccezione��ctelle� sementi,� conformemente
I
alla direttiva del Consigli� 92/33/CBE; � venuta meno agli obblighi ad essa
incombenti a� sensi degli artt; 10 della direttiva 93/48, �8 della direttiva 93/49,
2 della direttiva 93/52 e 7 della direttiva 93/61'�. . e . .�
�
I
%
0~l6 novembre 1996; nella ea~a. C313J94, Fili Gilrlfipne s.n.c,, in tema di
marchi; dove .. � �. stato � statti,iio .. che�_. gli artt..30 e�._36 del �. 'frattato CE devono
~ssere interpret~ti nei senso ..che si oppcingono a�he ja protezi<;>ne con:fro la
�.olicorrenza . sleale sia . fatta valere per . vietare ad .. un'impresa di fare . uso del
suo �:l,irittQ di jm.portiire in u.no "$fato memb,ro e .di mettere in' coll1mercio
in� ,esso con. u.n c:e:rto p:iarchici. taluni prodottLPro:venienti da un ,altro Stato
ihefu.kro. cJ.civ~-�-~~~i, sonp, Ieqii~n:i�nte in_ coxnm:e~do, ~i.tapdo ,gli _altri .. operatori
e�oiiomic;i dispqngonc:i <:lell9. stesso .diritto; ;wc:be se non ne fai;lllO ,.so; per
�ontro,. essi nei~ si oppongono a che, per motivi di.� tiitela dei con5u.iatori,
la commercializzazione di prodotti provenienti da uno Stato membro . in Cul
ei;si. sono lecitamente in conim-ercio sia vietata per. tutti. gli operatori econon;
llci,.�a condizione. c;he. � q11ell'to,:divieto sia necessario'. per assicurare;-., la. tutela
dei cqnsumatori . e sia. proporzionato a tale finalit�, l~ quale, da parte sua,
non � possa essere perseguita con provvedimenti che ostacolino in misura mi�
n0re� �gli scambi intracomunitari. A tal riguardo il giudice nazionale deve in
particolare. esaminare se il rischio di inganno dei consumatori sia sufficientemente.
grave .per poter prevalere sulle esigenze della libera circolazione delle
Z40 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
l;>~e atl � .n ~stema�� cli ci�colP forfettario,.� di riserve ilifferenziate per variet�
c1i tal;>acco,. aU9 scopa . della. .loro ripartizione � tra i produttori che-,. hanno
11ubito .n cala' della J9.ro produzione. a causa ili circostame .ecce:i:ion:ali, senza
c;be. st tenga wn.#li dellli pel'9j.ta �effettivamente� subita dai�� singoli-produttori:
3) �gli artt. 2, terz9 trat$o;. e 21 del regolamento . I)., 3477/92 ostano ad una
normativa na:i:iQllale,! che non�. consente. iL_rila.s.cio diun certificato unico. di
coltivazione o di .Ulllil quota \lD�Ca . ili. produzione . ad Ul1'associa:i:ione �. ili . produtt-
Ori c()stitUiti� ali& scopo� di prom:iiovere-�favorlte fa coltura� def:tal;>acco
da parte deJI suoi sdcli �ssfoutandone al tempO stessif la .pdlria ti'asfortri�ii:on"
nei �propri �stabUinientii 4) l'art; 9) . n. 3, del <regolamento .(CEE) del �$It:siglio
30� giugno�: 1992/i'k-2-0751 rel�tivo<an'org~ione: d:n:nune .dei me:foa'tf nel
setto~ tlel tabacco 'iif�g$io, deve essere fu.t�i'ptet'ato � rfof senso che �1e imprese
di! � trasformazioM possoiio essere.-ripartite' m. �sette distiriti gti�ppi, >a �condi�
zione' cli� fa dete�nlfuazione ci�ll� <i_uota di ttasfoririazione sia ''effettuata in
base ai '. criterl �di ciil-COlo prescritti '.per. il gruppo '. al q.�i� �Ia sottQcategori�
iil questione � ricondudbil�. � L'art, 9, fi, 1( del' reg<>lan:iento n. 3411/92 �a.ew
essere interpretato nel senso che �ai produttori possono ess�re'-'applic�ti criteri
~,~!~tl�lJl.~~~�.~~~~::
-.. <il. 'l'V'sett�mbr� '1996, nelle ca�se � rittitlte : C:..246 �-�-e 249/94/ Coop. � Agricola
zootecmca)S. Ahtofil<>\ etove-Ia corte ha statuito clie: �t)l'�rt 2, lett: d) della
diretttva>'d.el Consigli�' 25 gi\lgno'l9'19; 19/623iCBB, .refativa�. all'armoniziazi�rte
delte .dlSpositi'OrtF legislative; �regolamentari -ed ':d.mnifftistriltive riguardanti �tiob~
bligazione doganale, ha effetto diretto ed attribuisce ai sihgoli diritti:. Che
possono essere Jat:tLv.alere n.ei confronti diun.Q $tatQ membro che. non abbia
~~1f~~?~r'1~&1t~.]~~~t*~:�~u~~t~rr:tii~;~~6bc~r_�-~/!rt~i~Jid:~1l~.�~~~0d�
Vi.<>laziohe �c�I~t reit<:>lilffi.ef!,to (C:llE) della . C�>~ssio~e .24 m~p 1977, n� 612,eh.e' stabilisce''r� m()C;tiit~i�.__w,1;tPt>ii<;:azione ,re~iive al' regjme-speciale ail'ii:n~or�
ta:i:ione di talunf 'g�ovaru bdviru :iriaschi destiriati . rul'ingrasso, coi:ne modiffoato
dal regol~mento (CBB) 'dj.j)lla Commissione 27 giugno 197'1, n. 1384�.
.:.;:.:11 settembre 1996, nella causa C~�89/94, Commissfone c'. Italia, in tema
ili. ravvicinamehtQ, �~lle te~�sla#911ir fon la 'q.ti:a1e � stato . dichia,rato che, <! avendo
adottat<> i Q:tiatt:hJ decreti de1 iniriisterb della S�tii.t� 1� agosto 199C( n. 256;
~" agosto.199�;ii� 257;� nonch� 1� settembre'l990 "e 7�'giugno��1991; senza �verll
notifi�ati � all� pomrni~siorie �allQ'. stato .�cli � progetto; l� Repubblica ._.-ithli~a .�
veniifa' irierio agli obblighi �h� le iri�omoorio ai sensi dell'art. 8 della c:lfrettiva
.<:le! Consiglio 28 �t11arzo 1983, ~MJ89/CEE, eh~ p:reyede �una procetlu,i;a _di infor�
m~ione ru<l sett9re delle norme e delle regolamentazioni tecniche, come modifi�ata
.. C(l,tl,. cll~~ttiv~ 4i:ii �;qnsiglio._~J1.1ar~o .1988, 88/182/CEE�. .-� �
::...... 26 settembre 1996; nell� causa C..168/95'1 Arcard, in tema di ambiente
(sca.tichi di eadmii:J ��net s�Stema �-�-�driCo}; dove�.� 1� Corte ha . dichiariifo .... che:
� 1) l'art. 3 delfa direttiva del Consiglio 4 maggio 19'16, 76/464/CE�., concernente
l'inquinamento provocato da cer_te sostanze pericolose scaricate nell'ambiente
idrico della Comunit�, dev'essere interp;retato. nel senso che subortl�na qua�
ltlllque scarico e.i.i �adlnio, a prescindere dalla data di entrata in funzione clello
stabilimento da cui, proviene, al rilascio .. di unlli previa 1:1utorizzazione; 2) .� in
mancanza di trasposizione completa, entro il termine stabilito, della direttiva
76/4{J4, e qWntli dell'art. 3 della !lledesima, nonch� della direttiva del Consiglio
26 settembre 1983, 83/513/CEE, concernente i valori limite e gli obiettivi ili
qualit� per gli scarichi di cadmio, da parte di uno Stato membro, un'autorit�
-
PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 239
~29 . febbraio 1996, nella causa C-122/94, Commissione c. Consiglio, con
l'intervento dell'Italia, iii tema di aiuti di Stato, con la quale la Corte ha
respinto il ricorso della Commissione avverso l'annullamento di due decisioni
del Consigliif relative alla concessione di un aiuto straordinario alla distilla�
zione di taluni vw in Italia e in Francia, ritenendolo compatibile con il mercato
comune per la riconosciuta esistenza di circostanze eccezionali.
�.� .. """.' 29 febbrajo i99( nella causa C.307/94, Commissi6n� c. Italia, in. materia
di . libera circolazione delle merci, .con la quale la Corte ha dichiarato che " la
:ii�p~4~iica/.ftatial1a, . avmid.o.. rinviato. al 1o �. novembre 199!} il termine filla~e di
~tti.tazio.ti d,el.~0 o.qj:>re. 1987 i;tabijitq. dall'a_n,. S della.. d.i:tettiva del. Consiglio
16 St)ttembre 1985,. 85/432/CEE, conceniente il coor4inamellto. d.elle disposizioni
legi~~tiye,�. regolamenta# e � ammini%trative rigt.lal'danti . talune attivit� .m~l . settore
fap:n.a~utico, e. avendo :mantenuto fino... a tale data Programmi di formazioneill
farmac;~. )ncqmpati'bili con la direttiya stU:nmenzionata, � venuta
me:i:i,o aiU obblighi ad essa imp~sti dalla direttiva 85/432, e in particolare dagli
~t~ J, ,Z e. 5 della mtidtii;i.ia �, �
~14 rilatzo 1996, nella dfosa C-,238/95, CommissiOne c.� Italia, .dove . � stato
dichiarati> che ..non avendo adottafo���entr'o n termine. prescritto i provvedi�
menti legislativi, regolamentari e amministrativi necessari per co:riformarsi
ajJa direttiva deJla Commissione 20 luglio 1993, 93/67/CEE, che stabilisce i
P:J!.ip.~ip~ Per ia vaUuazione <iei rischi per. l'u9mo e per l'amqiente delle !!oi:;tanze
notifi�ate ai sensi della direttiva 67/548/CEE del Consiglio, la Repubblicaitaliru;m � ve:iil1ta m!WQ agli. obbllglli che. ad essa incombo:i:i,o in forza dell'art. 8
della direttiva 93/67 ~
� 6 giugno 1996/nella caus�( C198/96, .ltalia c. co:mniissiolie, con la quale
la' C()rte ha respinto il ricorso italiEU).o diretto . all'an:ri'\illamento .di una. deci!!
ion� della. Commissione. di liquidazione parziale dei conti E1;00A � esercizio
1991. te.Iativa :ill'linputabiiii� al :Fondo di una spesa . sostenuta�� per la fbinitura
di. c~fi� bovine in scatola alla popolazione dell'Unione Sovietica.
-20 giugno 1996, nella causa C-237/95, Commissione c. Italia, dove la
Corte ha. dichiarato che � non avendo adottato entro il termme impartito le
disposizioni .. legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi
alla, .direttiva del Consiglio 8 giugno 1989, 89/369/CEE, concernente la
prel?enzione dell'inquiname.nto atmosferico provocato dai nuovi impianti di
mcenerime:i:i,to dei rifiuti wbani, la . Repubblica italiana � venuta meno agli
pbblighi ad essa mcombenti. in virt� dell'art. 12; n. � 1, della medesima direttiva "�
-H luglio 1996, nella causa C-303/95, Co:ti::unissioiie c. Italia, con la quale
� �stato dichiarato che � la Repubblica italiana, non avendo adottato entro
il termine prescritto le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative
necessarie per conformar.si alla direttiva del Consiglio 18 marzo.1991, 91/157/CEE,
concer:i:i,enti:. le pile e .gli. accumulatori contenenti sosta11ze pericolose, � venuta
meno agli obblighi elle le incombono ai sensi della stessa direttiva�,
-12 settembre 1996, nelle cause riunite C-254, 255 e 269/94, Fattoria Autonoma
Tabacchi ed altri, con la quale � stato statuito, in t�ma di organizzazione
comune di mercato del tabacco greggio, che: � 1) l'esame delle questioni defe.
rite non ha posto in luce alcun elemento atto ad inficiare la validit� degli
artt. 3, n. 3, 9 e 10 del regolamento (CEE) della Commissione 1� dicembre
1992, n. 34Tl, relativo alle modalit� di applicazione del regime delle quote
nel� settore del tabacco greggio per i raccolti 1993 e 1994; 2) l'art. 9, n. 3,
del regolamento n. 34Tl/92 non osta alla costituzione, in via preventiva �e in
SEZIONE SECONDA
GIURISPRUDENZA COMUNITARIA
E INTERNAZIONALE
Le sentenze della Corte di Giustizia delle Comunit� europee pronunciate nel
corso dell'anno 1996 in cause alle quali ha partecipato l'Italia.
Oltre a quelle pubblicate nei numeri del corrente anno della presente
Rassegna, sono state emesse le seguenti sentenze in cause cui ha partecipato
l'Italia (in totale 22 sentenze, di cui 9 in ricorsi della Commissione CE
contro l'Italia, 2 in ricorsi dell'Italia contro la Commissione, 1 in un ricorso
della Commissione contro il Consiglio CE con intervento dell'Italia, 10 in cause
pregiudiziali ai sensi dell'art. 177 del Trattato CE su rinvio di giudici nazionali
Q di altri paesi comunitari).
-1 febbraio 1996, nella causa C-164/94, Aranitis, in tema di riconoscimento
di diplomi di istruzione superiore, con la quale la Corte ha statuito che �il
combinato disposto degli artt. 1, lett. e), e 1, lett. d), della direttiva del Con�
siglio 21 dicembre 1988, 89/48/CEE, relativa ad un sistema generale di riconoscimento
dei diplomi di istruzione superiore che sanzionano formazioni professionali
di una durata minima di tre anni, dev'essere interpretato nel senso
che una professione non pu� essere qualificata regolamentata quando nessuna
disposizione di legge, di regolamento o amministrativa regoli nello Stato
membro ospitante l'accesso alla detta professione, il suo esercizio o una delle
sue modalit� di esercizio, anche se l'unica formazione che vi conduca sia costi�
tuita da un ciclo di studi superiori di almeno quattro anni e mezzo, sanzionato
da un diploma e, di conseguenza, soltanto i titolari di tale diploma di studi
superiori si presentino, di norma, sul mercato del lavoro ed esercitino nel
detto Stato tale professione �.
-8 febbraio 1996, nella causa C-166/94, Pezzullo Molini Pastifici Mangimifici
s.p.a., in tema di libera circolazione delle merci (regime di perfezionamento
attivo: prelievi agricoli e IVA), dove si � statuito che: � 1) la direttiva
del Consiglio 4 marzo 1969, 69/73/CEE, relativa all'armonizzazione delle disposizioni
legislative, regolamentari e amministrative riguardanti il regime del
perfezionamento attivo, vigente all'epoca dei fatti, consentiva che uno Stato
membro prevedesse che, in caso di immissione al consumo nella Comunit�
di merci precedentemente vincolate al regime di perfezionamento attivo, il
prelievo agricolo dovuto venisse assoggettato ad interessi moratori per il
periodo compreso tra l'importazione temporanea e l'importazione definitiva;
2) la direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, 77/388/CEE, in materia di armonizzazione
delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra
d'affari-Sistema comune d'imposta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme,
non consente che uno Stato membro imponga la riscossione di interessi
moratori, per il periodo compreso tra l'importazione temporanea e quella
definitiva, sull'IVA dovuta in caso di immissione al consumo nella Comunit�
di merci precedentemente vincolate al regime del perfezionamento attivo�.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 237
4. -Delle residue questioni, quella concernente il trattamento edittale
minimo dell'art. 708 del codice penale} superata per la sopravvenuta
illegittimit� costituzionale della disposizione...L'altra, quella relativa
all'art. 707, va ,dichiarata infondata, rientrando nelia discrezionalit� del .�'
legislatore la determin�zione .delle quantit� e � qualit� della sanzione,
purch� si osservi il limite della ragionevolezza. Che non � violato nel
caso di specie, considerando la diversit� delle situazioni comparate e,
particolarmente, il riferimento a ipotesi di reato distanti dalla contravvenzione
esaminata.
della sua matrice autoritaria. L'inclinazione a concepire il diritto penale secondo
un modello prevalentemente repressivo e scrsianzi�listico, che �sottovaluta le
garanzie individuali, trova nella sentenza della Corte una importante battuta.
di arresto: la Costituzione diventa effettivamente il punto di riferimento�
normativamente sovraordinato che consente di �rifondare � il diritto penale,
orientandofo verso una nuova politica dei beni giuridici penalmente tutelabili;
che vede in primo piano le esigenze di garanzia, con le quali devono necessariamente
fare i conti quelle di difesa sociale (rinviamo per chiudere alle belle
pagine di FERRAJOLI, in Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari,
1989, 472 ss., e alla sua prospettiva � minimalistica� del diritto penale, sulla
quale si vedano� le ;puntuali osservazioni di FIANDACA, in Concezioni e modelli
di diritto penale tra� legislazione,. prassi giudiziaria e dottrina, in Questione
giustizia, 1991, 39 ss.).
FEDERICO BASILICA.
236 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
disposizione va; pertanto, dichiaocata illegittima, perch� viola gli artt. 3
e . 25 della Costituzione, restando�. assorbito l'ulteriore profilo denunciato.
3. -La previsione d~ll1art, {Q7 del . codice penale conosce una storia
solo parzialmente analoga. . .. .
.Parimenti..�trasmessa alle :moderne codificazioni. dall'archetipo costituito
dall'art� 277 del codice napoleonico nell'ambito delle medesime categorie.
di � devianti� (ma. con la pi� severa sanzione della detenzione
da due a. cinque anni), recepito nell'attuale .. disposizione attraverso gli
artt. 461 del codice albertin� del 1839 (con una pena massima di tre anni),
448del codice penale del.Regno sa:tdo del 1859� e 492, .secondo comma, del
codice Zanardelli (bve.la pena.detentiva massima, non superava i sei mesi
di an'esto), non. risulta affatt� abbandonato dalla legislazione europea
vigente) compresa quella britannica.(Tbaft Act del26 luglio 1968).
3.1. ~Lll questione� non � �fondata.
La. deternunazione .del fatto-reato circa questa ipotesi criminosa �
dat� infatti. dalla tipologia st�ssa degli oggetti detenuti (le � chiavi alterate
o. cont]'.'affatte �, le (( chiavi genuine �, gli (( strumenti atti ad aprire
o a sforzareserrature �) in o.rdine ai quali � pleonastica la mancata
giustificazione della loro attuale destinazione. Ci�, ovviamente, se ben
s'intende sia il riferimento agli strumenti atti allo scasso (in relazione
alle caratteristiche medie delle serrature o delle difese adottate), sia
il presupposto soggettivo con riguardo ad altra commissione idi fatti
specifici.
soggetti che svolgono professionalmente attivit� connesse alla circolazione
della ricchezza mobiliare.
La Corte .Costituzionale richiama a tal proposito la norma dell'art. 12quinqtfi�s
del dl. n. 306/92, su.ila quaie tuttavia, come si � detto, era in precedeuza
intervenuta, con sentenza rt. 48 dcl 1994, per dichiararne la illegittimit�
costitmionale..La �Corte Costituzionale �infatti si � trovata a spiegare per quale
motivo il possesso ingiilstificato di danaro od altro fosse da considerarsi
lecito, laddove realizzato da alcune persone, ed illecito se realizzato da altre
categorie � di persone. La Consulta in � passato aveva risolto il problema, spiegahdo
che il fatte> punibile risiedeva. proprio nella possibilit� di dare soddisfacente
spie~.ione del posse!lSo d� uii valore non confacente allo stato del
soggetto. TU:tfavia non aveva elhninato il riferimento alla condizione sociale
abituale, che ormai non appariva piU in linea con l'attuale contesto storico
politico-sociale. � � �
7) Per concludere, ci limitiamo a far notare che, dichiarando l'illegittimit�
costituzionale dell'art. 708, la Corte ha reso una sentenza di grandissima
importanza. In presenza di tanti interventi novellistici e settoriali, e, soprattutto,
in assenza di una riforma globale del diritto penale, la Corte mostra
di saper svolgere il ruolo che l'ordinamento le assegna con grande coerenza,
contribuendo in modo sostanziale a ridisegnare il volto del vecchio codice
Rocco, .che si spoglia sempre pi�, grazie ad interventi illuminati come questo,
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 235
dizioni, instabili come �ogni status processuale, non legittimano alcun ap.
preizamento in tennini di disvalore� (sentenza n. 48 del 1994). In ci�
ravvisando una significativa differenza strutturale rispetto alla sua matrice
.contravvenzionale, individuata appunto nell'a1t. 708.
2.2. ;.;...., Con le decisioni menzionate, la Corte doveva spiegare come
mai il poS.Sesso di valori mobiliari o la mera detenzione di chiavi fossero
da �ritenere ceittdotte. lecite ....... se poste� in essere da al<:urie persone mentre
integrassero condotte punibili, per se stesse considerate, ove
realizzate da altre. Si trattava di un dubbio di legittimit� costituzionale,
in riferimento all'art. 25 de1la Costituzione ,che penetrava fin dentro alla
lionformazione tipica: della �.figura di.� .reato;.�. dubbio�� che la �Corte �sciolse
affei"�llando che l'indicazione precisa del fatto punibile risiedeva proprio
nella �possibilit� �di dare una ,soddisfacente .spiegazione del �possesso di
un valore non confacente alle abituali condizioni di vita � del sospettato.
Ma in tal modo non si elimin� dalla Jattisp~!c;:. quella coll,<lizione sq�iale
abituale che non �..certo pi� concepibile in. un orizzonte .storico diverso
da qt1ellp �righi~io. Essa era indispensabile p�!r separare i fatti di possesso
punibilf da quelli leciti, che ~i sottraggono a ogni forma di contri>
ilo. E �i� in qti.a�lt!> si voleva. irif�ggere comunque un� pen� per quei
fatti sfuggiti. ail'a&e:rta:mertto . dell'azione delittuosa del responsabile
del reato cprttro il patri~onio, utilizzando un st1Trogato c�ntrav\renziona:
le; t�pi'.Zz'atb attra:\;ersOla riferibilit� del fatto, di per s� neutro, a unpregiudk~
fo per al�urie classi di precedenti penali.
Talb deficit di t~~sativit� conferma l'irragionevolezza della limJtazione
delle condizioni soggettive punibili a una sola categoria di persone. La
La Corte Costituzionale, �lopo una brc;;ve ma punt\lale ricostruzione storica
~ella contravvenzione (lei possesso ingi.stificato di valori~ nata nel secolo sc0rso
per arginare la piaga della mendicit�, ;ina pr�stoestesa anche ad altre � persone
s�spette � (oziosi, vagabondi e via dicendo), spiega l'inadeguatezza dello strumento
ottocentesco ris:Petto alle � ili.love dimern;foni della criminalit�, non pi�
rapportabile, necessariamente, a uno stato o ��a una condizione personale�.
La Corie Costituzionale � pervenuta in tal ll1odo alla dichiarazfone di
illegittimit� costituzionale della norma denunciata, sostenendo che nell'odierna
societ� . sia ravvisabile un dato nuovo, in passato difficilmente riscontrabile
� valutabile: l'esistenza cio� di fenomeni di arricchimento persomtle otten\ltO
mediante vie�� illecite �.ed occulte. Dl fronte a questo � nuovo � comportamento
lo strumento apprestato dalla norma �dell'art. 708 c.p. � risultato insufficiente,
in quanto descrittivo di un'ipotesi marginale; e non giustificata � apparsa
la discrimitiazione nei confronti di una categoria di soggetti composta da
pregiudicati �per delitti determinati da motivi di lucro e per contravvenzione
concernenti. la prevenzione di delitti contro il patrimonio �, La fattispecie
denunciata � stata quindi considerata anacronistica ed indeterminata, perch�
il sempre maggiore accrescimento della ricchezza mobiliare e la sua circolazione
in ambito internazionale ha comportato una situazione nella quale
gli eventuali danni all'economia e alla collettivit� provengono da quegli stessi
234 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
trollo rendono infatti questo strumento ottocentesco di difesa sociale
del tutto inadeguato a contrastare le nuove dimensioni della criminalit�,
non pi� rapportabile, necessaria.mente, a uno � stato � o a una � condi�
zione personale �. Irragionevole �, dunque, la discriminazione nei con�
fronti d'una categoria di soggetti composta da pregiudicati per reati
di varia natura o entit� contro il patrimonio (a volte assai risalenti nel
tempo) che siano colti in possesso di �denaro o di oggetti di valore o
di altre cose non confacenti al [loro] stato�. Riferimento, questo, che si
palesa indeterminato per la genericit� del disposto normativo e non pi�
adeguato a perseguire i fenomeni degli arricchimenti illeciti quali ri�
sultano dall'osservazione della realt� criminale idi questi ultimi decenni.
Ed � evidente che i danni all'economia e alla convivenza civile provengono
da persone che -svolgendo professionalmente attivit� legate alla circolazione
della ricchezza mobiliare o a questa prossime -hanno modo
di eludere, anche per Junghi periodi idi tempo, i controlli legali.
Di tal.i mutamenti si � peraltro reso conto pure il legislatore, che
ha introdotto nell'ordinamento giuridico (con il d.-1. 8 giugno 1992, n. 306,
convertito nella legge 7 agosto 1992, n. 356) una nuova figura di reato con
cui si puniva la disponibilit� di beni di valore sproporzionato al reddito
o alla propria attivit� economica. Ma modellando la previsione sulla falsariga
dell'art. 708 del codice penale ha finito per travalicarlo, poich�
ha esteso la categoria dei � sospetti � ai semplici indagati di alcuni e pi�
gravi reati, violando il principio della presunzione di non colpevolezza
affermato nell'art. 27, secondo comma, della Costituzione. S� che questa
Corte ne ha dichiarato l'illegittimit� costituzionale, sostenendo che � il
fatto penalmente rilevante deve essere tale a prescindere dalla circostanza
che il suo autore sia o meno indagato o imputato�, perch� siffatte �consecondo
comma, Cost. Se infatti il � denaro � e gli � oggetti di valore � rinviano
a dati oggettivi tali da soddisfare pienamente il principio di tassativit�, il
riferimento alle � cose non confacenti al suo stato � violerebbe palesemente
il principio di sufficiente determinatezza della fattispecie incriminatrice, in
quanto la genericit� delle � cose � � tale da indurre il giudice ad effettuare
una valutazione sullo stato sociale � attuale� del soggetto, gi� precedentemente
condannato, con conseguente ampliamento ingiustificato della norma incriminatrice.
La violazione dell'art. 24, secondo comma, Cost., viene addotta sulla base
dell'argomento, gi� in precedenza richiamato, che la giustificazione della provenienza
delle cose obbligherebbe l'imputato a fornire all'autorit� giudiziaria
la notizia della propria (confessione) o altrui (denuncia) commissione di un
altro reato. La fattispecie in questo modo violerebbe il riconosciuto diritto
costituzionale alla difesa, che tra le sue modalit� prevede anche che il soggetto
possa avvalersi del silenzio.
Infine, la fattispecie incriminatrice dovrebbe essere dichiarata costituzionalmente
illegittima, quanto meno con riferimento al trattamento sanzionatorio
minimo, che si assume irrazionale per l'eccessivit� della pena edittale minima.
PARTE I, � SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE Z33
del 22 luglio .1992 -hanno eliminato il reato del � possesso ingiustifi�
cato di valori �, mentre hanno . conservato, in varia guisa, la disciplina
delpossesso ,di grimaldelli, chiavi false .. e oggettisimili. E in una prospet�
tiva adeguatrice aLprindpi della Costituzione, questa Corte dichiar� si�
gnificativamente, con la. sentenza n. 110 del 1968, l'illegittimit� costitu~
zi9:nale dell'art. 708 del codice penale, limitatamente per� <~alla parte
in cui fa richiamo alle condizioni personali di cpndannato per mendicit�,
di ammonito, di sott�posto a misure di sicurezza personale o a cauzione
di buona condotta� .~.decisione poi ripetuta,. con la .sentenza n. 16 del
1971, anche per la .figura del reato di cui all'art,. 707),. cos� depurando la
norma inoriminatrice da tutte quelle categorie di soggetti nei cui confronti
ll. � sospetto � si sarebbe potuto dire ingiustificato.
2.t -Il ragibnamento svolto nelle due decisioni menzfonate v� ora
sviluppato e portatd � compimento. �
� oggi visibile nella sotiet� un nuovo dato, ch'era in passafo pi�
difficile da coglier�: l'esistenza di preoocup�nti fenomeni di arricchi�
mento personale' ottenuto mediante vie illecite e occulte. Di fronte a queste
tendenze degenerative� della vita economiea e civile; la previsione
incrlininatrice contenuta nell'art. 708 del codic� penale � una ipotesi
assolutamente marginale e C>rmai irragionevole nella sua esclusiva riferibilit�
a coIOJ'o che sono pregiudicati �per delitti determinati da motivi
di lucrb e per contravvenzioni concernenti� ia prevenzione di delitti contro
il patrimoni� �. La crescita� della ricchezza mobili�re; �la sua circolazione
in ambito internazionale e l'uso dello schermo s�Cietario per il suo con-
L'art. l2�quinquies; secondo �comma, proprio pe~Ch� elaborato alla stregua
dei modelli tipici del procedimento di prevenzione, basa Stilla qualit� di inda�
gato o di imputato il presupposto soggettivo che rende possibile un dato fatto,
cio� la sproporzione non giustificata tra beni e reddito, che altrimenti non
sareqbe peI"segujto. Quindi, il soggetto indiziato o imputato, .ancorch� presunto
non. colpevole, �, per ci� solo, assoggettato a pena, relativamente ad una con.
dotta che,. qualora posta in essere da un qualsiasi altro soggetto, non darebbe
adito a ness.na conseguenza penale.
Infine, �ad .ulteriore e conclusiva conferma di come sia stato lo stesso
legislatore ad aver maturato la consapevolezza di esser;;,i �sospinto sul pericoloso
crinale di unq. possibile compromissione di valori fondamentali � sta la sorte
toccata alla nuova ipotesi di possesso ingiustificato di valori, introdotta nel
testo del d,l. 17, settembre 1993, .n. 269, in relazione agli imp.utati di tallllli
delitti contro la ]lA., che, vivacemente contestata nel corso dei lavori parlar.
meritari, fu soppressa dalla legge di conversione n. 461 del 1993.
6) La sentenza� Vassalli dichiarando l'illegittimit� costituzionale del reato
di sospetto introdotto dall'art. 12�quinquies, segna un vero e proprio revirement,
che non poteva non riaprire la questione di costituzionalit� degli� artt. 707 e
708, ed infatti con una serie di ordinanze di rimessione la questione � stata
riproposta alla Corte che ha deciso con la sentenza in rassegna n. 370 del 1996.
Con particolare riferimento all'art. 708 c.p;; la norma viene censurata
in quanto violerebbe innanzitutto il principio di tassativit� di cui all'art. 25,
�I
AASSl'!GNA AWOOATURi\ DELLO STATO-�
vigor,edall<l'.gennaio 1811:-�0gni��mendicante:o v�gobondo a cui sararino
trovati indosso .no o pi��. oggetti di un valore che �ecceda le lire cento,
e che non ne giustificher� �la provenienza,� sar� punito �, ai�� sensi del'art.
276~ � COif detenzione ;da sei mesi a dtt� anJli '�.
��-��.., La 15.ol'tlla.tl�n '.costituifa favefo Uria 1lo\7it� assoltita,dal momento .che
itt� �iltre fOn:ile si<�ta gi�. fatto impiego; �ielle leg�slazforii preunitarie; di
analpghi $Chemi puntivi per coloro ch� fossero coltfnel possesso di valori
.a}lCJle � ru,:�a,li ~. se!nla,ta.i.ente J prodotti._Q,ella.texra, seconclp una disposizjo;
i~ ~in.venibiie nei1a ~odificaiion� dello "stato :Pontificio. Ispirandosi al
iiio.c;l~I�> ~r~~se. 7 con Ja_... sigl1ificativa dissonanza del. codice� l?er gliSt~� cti far�AA~ Pia(;�~ �. Guast~l~. <l~1�. 18~0 7�quasi iutt~ le -coc:lificazioni
~uecessiv� .. adottarono la sitiJ~iionec.incri:rninatrice. �__ L'acquis� n. co
�t~t1:~b~:~%~!::S~[~:�.�:~~!i~11!;r:~~s:;e~~s;:!t!~>7gf:!\~at::i~~o:
prendere~ agli artt. 460 e 462, gli ozfosi, i �vagabondi, i mendicap,ti validi,
i sorvegliati speciali, gli stranieri clandestini, i diffamati per crimini o
per delitti, e singolarmente per grassazioni, ~stotsion_i, furtie truffe.
Essa � stata quindi recepita nell'art. 708 del codice vigente, e prima
negli �rtt/449 del codfo� penale del Regno �sardo del 1859 (poi esteso al
Regno� d'Italia) e 492 deFcodice Zari�rdell�, intitolato �Del possesso ingiustificato
di� �ggetti � valori�,� ma caratterizzato �&a sanzioni meno severe/
quai.e ra:fre~to di solf due mesi. .
..
Le legislazioni penali europee -compresa la Francia che si � di recente
timf6rm�ta'con il nuovo �codice 00.ottatc>� metliante quattro leggi
. �.'. .. . :�:
���.�.�..: ��;-;���
t~e.te,�. anche .. m. ��parte,.-. con il pr�vento di � alcuni �reati contro la PA.,
dichiara la �illegittimit� costit.zionale-della� norma �incriminatrice denunciata.
� �Per i giudici della Consttlta; infatti,>il legislatore ha ingenerato una commistione
pericqlosa� tra la �norma incriminatrice; volta ad impedire, attraverso
il sequestro e la �confiscai l'accumttlazione di-beni di sospetta provenienza e
la stI'l;lttura che caratterizza, �ai medesimi fini, il diverso� istituto delle misure
di prefonzio.e -�. di-� carattere �patrimoniale/ Tale interferenza� evidenzia infatti
l'esistenza di un!area all'interno della qttale i presupposti che devono assistere
la. sanzione criminale finiscono per essere ambigUamente eonfusi con quelli
che 'Vkeversa consentono l'applicazione di una .mlisura. di sicurezza preventiva.
�La Corte�.�Costituzi�nale esaurisce la �sua analisi �facendo queste considerazioni.
Essa afferma che se �non -viola i principi costituzionali la norma che,
al fine diattivare norme di tipo preventivo> desume, dalla qualit� di indmato
per taluni reati, il sospetto che la sproporzione tra beni posseduti e reddito
dichiarato possa essere frutto-di illecita .� attiVit�, altrettanto non pu� dirsi
ove .-l'analoga �situazione venga ricondotta all'interno di una previsione incriminatrice;
in qtiesto caso.infatti troverebbe un ostacolo insuperabile nel principio
di presl.tnzione di non colpevolezza dell'art. 27, secondo comma, Cost.
Da tale norma costituzionale discende infatti che non � possibile des�mere,
dalla qualit� di persona sottoposta a procedimento penale, alcuna presunzione
che valga a qualificare una specifica condotta che il legislatore ritenga meri�
tevole di sanzione penale.
PARTE I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 231
della funzione rieducativa della pena con riguardo, come tertium comparationis,
alla previsione generale del citato art. 25, a quella particolare
dell'art. 708 del codice penale (in base al presupposto soggettivo comune)
e alla previsione degli artt.. 624 (furto semplice, nel cui ambito la giurisprudenza
include fipotesi di furto nei grandi magazzini con l'asportazione
della l?iastra magnetica) e 625 (furto aggravato, nell'ipotesi in oui il giudiCaJ)
te ravvisi le attenuanti generiche).
1.1. -Sono dunque al vaglio di legittimit� costituzionale quattro
distinte questioni sulle menzionate figure dei reati di sospetto: due attengono
alla struttura dei reati, e due al trattamento sanzionatorio minimo
che si assume irrazionale rispetto alla tavola degli altri valori penalistici.
Conviene quindi che i relativi giudizi siano riuniti; e pare opportuno, per
comodit� espositiva, che si muova dall'esame della questione concernente
la struttura del reato di possesso ingiUJstificato di valori (art. 708 del codice
penale).
2. -La questione � fondata.
La contravvenzione del possesso ingiustificato di valori venne introdotta
nella moderna legislazion~ penalistica dal codice napoleonico del
1810 per colpire (o almeno arginare) la piaga della mendicit�, com'� desumibile
dall'art. 378, che si cita nell'edizione ufficiale per:il Regno d'Italia in
� divieto all'autoincriminazione �. Se in passato la giurisprudenza della Cas�
sazione, in riferimento all'art. 708 c.p., aveva superato il problema, spiegando
che la giustificazione della provenienza delle cose possedute veniva sollecitata
in un� momento anteriore a quello giudiziale, e quindi precedente al momento
dell'assunzione della qualit� di indagato, analogo discorso non poteva essere
ripetuto quando chiamato a giustificarsi ex art. 12-quinquies, secondo comma,
era proprio il soggetto che aveva gi� assunto la qualit� di indagato.
Nelle numerose ordinanze di remissione era ricorrente il rilievo che la
fattispecie punisse � la disponibilit� di beni di valore sproporzionato al reddito
o alla attivit� economica, ove di tale disponibilit� non venisse giustificata la
legittima provenienza da parte di coloro nei cui confronti pendeva procedi�
mento penale per determinati reati �: una condizione meramente � processuale
�, che in virt� della presunzione di non colpevolezza, dovrebbe ritenersi
ininfluente, viene invece assunta come presupposto del � sospetto �, desunto
dal possesso ingiustificato di quei beni. Veniva poi censurata la ingiustificata
discriminazione, relativa al trattamento tra le persone indagate per il reato
de quo ed altre che sono, invece, sottoposte ad indagini per reati diversi.
Con la sentenza n. 48 del 1994 (Pres. CASAVOLA, est. VASSALLI, in Corr. giur.,
1994, 446, con nota di CICALA; ma anche in Giust. pen., 1994, 20, con note di
SANTORIELLO e SANTACROCE) la Corte dopo aver esposto le ragioni di politica
criminale, che avevano indotto il Governo ad intervenire con il dl. n. 306/92,
nonch� :il legislatore ad intervenire nel 1993 per estendere l'applicazione delle
misure di prevenzione di carattere patrimoniale previste dalla legge n. 575/65
a coloro che, sulla base di elementi di fatto rappresentati dall'essere sottoposti
a procedimento penale per delitti determinati da motivi di lucro, vivono abi
230
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
alla nozione generica di � cose � di valore costringe il giudke a motivare
sul carattere di esse;
b) contrasterebbe con l'art. 3 per la traslazione della portata
incriminatrice della norma, incentrata in via esclusiva (e, perci�, irragionevolmente)
sullo stato sociale, attuale, del soggetto in precedenza
condannato;
e) lederebbe il principio per cui nemo tenetur se detegere, enucleabile
dall'art. 24, secondo comma, giacch� impone indirettamente a chi
abbia commesso un altro reato di assumerne la responsabilit� o di indic
�are � resp�nsabile al fine di sottrarsi all'accusa mossagli, �n tal modo
costruendo �n irragionevole obbligo alla confessione, o alla denuncia
dell'autore del fatto, per il soggett� colto in p�ssesso �non giustificato�
di un valore (i!1l'agionevolezza ex art. 3 della Costituzione);
. . 3) se l'art. 108 del codice pe:D.aie, nel � preved�re una pena edittale
min�I1a di tre niesi ,df arresto, sia costituzionalmente illegittimo, perch�
in tal modo. verrebbe paradossa]anente riservato al reo di akuni gravi
delitti contro il patrimonio un trattamento in concreto" pi� favorevole rispetto
a questa contravvenzione, gi:a2;1e alla possibilit� 4'un giudizio di
valenza delle circostanze (ad esempio� nel furto aggravato) o in ipotesi di
reati affini, ma men� gravi.� come. la ricettazione di particolare tenuit�,
per effetto della qualificazione del fatto nella sentenza;
. 4} se l'art. 707 del codice penale, nella parte in cui stabilisce il
minimo edittale� di sei mesi di arresto, anzich� quello di cinque .giorni previsto
dall'art. 25 del codice penale, violi i principi di ragionevolezza e
Il tentativo di far emergere realt� di crimine organizzato attraverso il
controllo specifico dei traffici finanziari si era per� troppo spesso imbattuto
in. ostacoli di.fficili .� da superare .e l'art.. 12-quinquies appariva lo strumento
idoneo a superare tali difficolt�, secondo un modello di anticipazione della
tutela chiaramente mutuato dalle contravvenzioni degli artt. 7CJ7 e 708 c.p., in
materia di prevenzione dei .delitti contro il patrimonio.
B. proprio tale � discendenza� che ripropose tuttavia i dubbi che, in passato,
la �concezione poliziesca� (per dirla con COPPI; op. cit., 1715) sottesa agli
articoli citati, aveva sollevato. Si trattava allora di accertare se la ricerca di
strumenti sempre pi� raffinati, per la lotta alla criminalit� organizzata, si
fosse paradossalmente risolta in un ritorno al passato, ovvero il legislatore
si fosse limitato ad utilizzare uno strumento gi� collaudato, calandolo per�
in un contesto del tutto diverso.
Soprattutto alla dottrina (MUCCIARELLI, Commento all'art. J2-quinquies
d.l. n. 306 del J992, in Leg. pen., 1992, 157) non era poi sfuggita la grande differenza
data dal fatto che con la nuova disposizione il legislatore aveva tra.
sformato la fattispecie basata sul �sospetto di reato � da contravvenzione a
� delitto �. Ma la conseguenza di maggior rilievo veniva ravvisata nel contrasto
tra la� disposizione in esame e l'art. 24, secondo comma Cost., inteso come
.. ,� ...\?!? .
..&JP-
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 229
pericolosit� della detenzione di un grima1dello da parte d'un pregiudicato
rispetto al danno criminale derivante dal furto semplice. E ci� anche a
voler tralasciare la diversit� fra i due tipi di pena, (reclusione e arresto)
fra� loro. non comparabili.
Considerato in diritto
1. -Il tribunale dei minorenni dell'Aquila, il pretore di Varese e il
pretore di Milano ripropongono alcune questioni di legittimit� costituzionale
concernenti i cosidd,etti � reati di sospetto �, come la dottrina
cataloga le previsioni di cui agli artt. 707 e 708 del codice penale. In particolare
questa Corte � chiamata a valutare:
1) se l'art. 707 del codic� penale contrasti con il princ1p10 nullum
crimen siine iniuria, a dire del giudice a quo costituzionalizzato dagli artt.
25, 27 e 3 (qqest'ultimo in relazione all'art. 13) della Costituzione, perch�
attraverso di esso, secondo una visione formalistica del reato; cosHtuirebbe
illedto penale anche la violazione del dove~e di obbedienza alle
norme statali, pure in mancanza di iln pericolo concreto (come per tutte
le figure di reato di pericolo presu1lto);
2) se l'art. 708 del codice P'enale sia costituzionalmente illegittimo,
in quanto:
a) violerebbe n principio di tassativit� delle norme penali contenuto
ne�'art. 25, secondo �omma, della Costituzione, poich� il riferimento
costituzionale dell'art. 708, richiamando correttamente la precedente sentenza
n. 14 del 1971, che aveva gi� puntualmente replicato ad ogni singola censura.
5) Tutte le perplessit� che avevano investito le fattispecie degli art. 707
e 708 si riversano pressoch� integralmente sul secondo comma dell'art. 12quinquies
della legge n. 356 del 1992, con la quale era stato convertito, con
modificazioni, �il dJ.� 8 giugno 1992, n. 306 (Modifiche urgenti al �nuovo codice
di procedura e provvedimenti di contrasto �lla criminalit� mafiosa) ed anzi
si amplificano ulteriormente, �ggiungendosi �d esse dubbi ulteriori derivanti
dalle peculiarit� della innovativa disposizione che il Governo, che l'aveva
proposta, considerava uno strumento di grande rilevanza nell'ambito della
lotta contro la criminalit� organizzata (Dr GIOVINE, Antichi schemi e� nuove
prospettive nella lotta� alla criminalit� organizzata. Dall'art. 708 c.p. all'art. 12quinquies
del d.l. 8 giugno 1992, n. 306, in Riv. it. dir. proc. pen., 1994, 117 ss.).
La norma sembrava il prodotto di una pi� evoluta concezione del fenomeno
mafioso, valutato in chiave economica e con particolare attenzione alla
fase in cui si articola il riciclaggio del danaro proveniente da attivit� criminose.
In questo contesto si inserivano innanzitutto gli artt. 416 bis, 648 bis e
648 ter c.p., nonch� la legge n. 197 del 1991, con la quale si era introdotto, da
un lato, il divieto di compiere transazioni economiche, sopra un certo importo,
attraverso l'uso del contante e, dall'altro, l'obbligo per gli intermediari finanziari
di denunciare alle autorit� competenti eventuali operazioni sospette.
;
f
I,
I!
i
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
228
1'aspottazione deUa piastra magnetica applicata agli oggetti esposti sui
banchi dei grandi m�gazzini);
Il possesso anche di un linico attrezzo (cacciavite, forbici, chiave inglese),
ehe in s� non sarebbe significativo di alcuna particolare pericolosit�:
del soggetto, oltre a essere sottoposto a un� sanzione sproporzionata
vanificherebbe la finalit� rieducativa della pena. Di contro a quanto
questa��corteha a.ffermato�.con �la� sentenza n. 341 del 1994, riferendo
l'art. 27, t�riti comm�fdella� Costituzi�ne pure alla fase� cognitiva del process�
e sostcl�endo che ~ il p:tmcipio di proporzionalit�� nel campo �del diritto
penal� equivale a lfi�gare legittimit� alle incriminazioni che, anche
se presumibllmente idonee a raggitingere finalit� statuali di prevenzione~
producono; attraverso la pena, d�nni all'individuo ed alla societ�
sproporziona ta:mente � � m�ggiori dei�. vantaggi ottenuti (o da ottenere) da
qi�esttUltima con la tutela dei beni o valori offesi dalle predette incriminazioni
�>
~� intervenuto ilPresidente del Consiglio dei Ministri, rappresentato.
e difeso dall'Avvocatura del�o Stato, concludendo per l'inammissi'
b�it������ /in considerazione della discrezionalit� del legislatore con riguardo
alla :poUtica �di prevenzione dei reati -o, in subordine, per l'infon4ate~
za cieila q.estione. .. .� � � .
.�� ... Ne11a. speci~; cQil:),unque, la. condotta sanzionata dall'art. 707 del co~
c.e penaleavrebbe �. una pqtenzialit� plurioffensiva rispetto a quella dell'ari
708.; . n�. la pretletta ipotesi� potreqbe essere cmnparata con quella
del furto 'semplice, in quanto il legislatore avrebbe valutato la maggiore
.CJ:i~ 'cU p,er $~ stessa non costituil-ebbe infrazione di alcun comando o divieto
penale, �ma che � incriminata solo per il sospetto che desta�.
, La nonna veniva poi cent;mrata per violazione dell'art. 42 Cost., a cagione
�~o� dajla ingi'"!ltificata . companuio~ fra le diverse situazioni del possessore
4i .stnnnenti .ilJ,W,cati dall'art. 707. c.p, �e quella del possessore di valori indicati
l';lell'au. 7Q8 �C�P-Mentre infatti sarebbe concepibile il divieto di detenere
str.rnenti atti�� aci aprire o for:zare serrature, per assicurare l'esigenza di ostacolare
la commissione di �altri xeati, nonostante la condotta non sia di per s�
offensiva, non sarebbe invece ...concepibile una sanzione per il possesso cli
.denaro :di c:ui nQ!l si sia. accertata l'illegittima provenienza, perch� tale possesso
costituirebbe. una .situazione soggettiva costituzic:malmente garantita.
Si argomentava .fufine stilla norma; .dell'art. 24, secondo comma Cost., che
verrebbe, violata se si includesse nella fattispecie incriminata il rifiuto di
fornire giustificazione sulla provenienza del denaro e delle altre cose in esso
indicate. In questa ipotesi infatti la nonna sanzionerebbe il rifiuto cli confessare
modi illegittimi di acquisto delle suddette cose, contrastando quindi con il
principio � nemo tenetur se detegere �, che non potrebbe non essere ricompreso
nel diritto costituzionale di difesa.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 464 del 1992 (che si deve alla
penna dello stesso giudice estensore dell'ultima decisione che commentiamo,
il prof. Francesco Guizzi) dichiar� non fondata la questione di legittimit�
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 227
criminosa, il pretore di Milano ha sollevato con altrettante ordinanze, ri�
ferite tutte agli artt. 3, primo comma, e 27, terzo comma, della Costi tu�
zione, identica questione di legittimit� costituzionale del citato articolo,
nella parte in cui prevede il mim,mo edittale di sei mesi di reclusione
(recte: di arr~sto), anzich� di cinque giorni, stabilito dall'art. 25 dello
stesso. codice.
Osserva il pretore che la pena minima prevista dalla disposizione di
cui dubita determinerebbe conseguenze risolvil::!iU soltanto in seguito
alla declaratoria di illegittimit� costituziop.ale. Con una previsione generale,
va}ida qualora specificamente non derogata, l'art. 25 del codice
penale sta:l:>il.isce fu.fatti cne la pena deU'~rresto ha una soglia minima di
cinque giorni; e l'art. 708, che ha in comune con la incriminazione de qua
il presupposto soggettivo, statuisce che. il minimo non superi la pena . di
tre mesi di arresto. Infine, il furto semplice viene punito con un minimo
di quindici giorni di pena detentiva che finisce per essere applicabile,
attraverso il giudizio di equivalenza fra . le circostanze di reato, anche
quando sia stato ipotizzato ui1 furto �aggravato ai sensi dell'art. 625 dello
stesso codice; Ne conseguirebbe un trattamento sicuramente deteriore
per coloro �he pongono��in esser� quei semplici atti preparatori; �n s�
non punibili, ma sottoposti a sanzione ctaH'art. 707 in considerazione
dei soli '.Precedenti penali dell'imputato, e si tratterebbe, certo, di una
sanzione detentiva assai pi� severa di quella che � normalmente irroga�
bile nel caso dell'esecuzione ,di un furfo semplice (quand'anche sia commesso
mediante l'uso di piccole pinze, o strumenti analoghi, o �con
menzionate nell'art. 707 c.p., e dichiar� la illegittimit� parziale dell'art. 708
c.p., nella parte in cui faceva richiamo alle condizioni personali di condan�
nato per mendicit�, di ammonito, di sottoposto a Inisura di sicurezza personale
e a cauzione buona condotta.
Ma la soluzione lasciava senza risposta i dubbi di fondo �� che investivano
la �figura e la generale insoddisfazione della dottrina, lasciava �presagire che
presto o tardi la questione sarebbe stata riproposta. Superate le obiezioni
inerenti alla descrizione strutturale della fattispecie, rimanevano in piedi gli
altri problemi, tra i quali quello che suscitava i dubbi maggiori era sem'altro
l'inversione dell'onere probatorio, operata dalla norma in questione e risolta
dalla Corte in maniera poco convincente. E tuttavia le resistenza della Corte
fecero registrare negli anni successivi una serie di pronunce di manifesta
infondatezza della qu�stione (sent~ n. 14/1971, in Foro it., 1971, I, 534; ord.
n. 88/1972, in Foro it., 1972, I, 1883; ord. n. 65/1981, in Giur. cost., 1981, I, 362).
I problemi perci� rimanevano irrisolti e a distanza di dieci anni, con
un'ordinanza di rimessione dell'ottobre del 1991, la Corte � stata nuovamente
investita del problema della legittimit� costituzionale dell'art. 708 c.p.
Si prospettava innanzitutto la violazione del principio di materialit� ex art.
25, secondo comma Cost., che parlando di �fatto commesso � presuppone
che ogni reato debba essere caratterizzato da una condotta commissiva o
omissiva. Secondo un'ottica che riecheggia chiaramente la vecchia tesi di
Manzini e Bellavista, si deduceva che la fattispecie incriminatrice denunciata
incriminerebbe solo il � mero sospetto �, cio� �una situazione individuale,
.,
RAS~A AVVOCATURA DELLO STATO
} 2.$� �*'"��L'articolo�in�esame dovrebbe, in subordine, essere dichiarato
costit�:ionabnente ;illegjttinl<>'!: ancora in riferimento all'art. 3, per l'eccessivit�
�"-c<:>sl conclude 1'qrdinanza �"".""'.� della pena edittale minima prevista.
PU<r Jt. conos�nz�. dell'.indirizzo della giurisprudenza costituzionale in
senso preclusivo cirea Ja possibilit� d'intervenire sulla qualit� e misura
g(;)lla pena,il>g~q.d#�e a quo<:ri.cbi1;1.ma la sentenza n. 49 del 1989 (di parziale
~l~~l~~~~~t~~of~i#~i~t~al~~:~in~~~s~t~~oe;:i cl~~!~aE~;;:gi~n~~:
i~�del.� fri�tt�rneI1tO n}iliimo stabilito nella disposizione denunciata si
fu~rl�f�ster�~be c�h. ll'igu~tdo al diverso regime edittale riservato ad al�ci'�ni delittf~�ntfO U patiirnonio, rispetto ai quali la contravvenzione al
~resent~ '.\,�.gli& cli legittimit� costituzionale costituirebbe un minus (ilfiJx'to.e altf~ fi~e criminose, la cui punibilit� sarebbe, in concreto, op
poJ:.tunament~ D.i&dlllabile sia attraverso il giudizio di valenza delle circe>
#~e, ~ia attraverso gli spazi. attribuiti alla discrezionale qualificazione
tl�ffatta;. �ofu'� nel caso della ricettazione di particolare tenuit�)..
.�.� �. 2.4. ~ lnteryenut~ il Preside1lte. del Consiglio dei Ministri, rappresen~
at<> e dife~o. daJl'A;\Tvqq~t.i:'a;. d\:!'llo Stato, concludendo per la non fondatezza
�.di .entrambe le questioni sollevate dal pretore �di Varese, li:i. prima
de~~ qua.li appare i�.nt~cl;l. a. q.!:}lla de�isa con la sentenza n. 464 del
1992...... �.��...� . ...
-:-: .� .-.: �-: ~-��� . : ,;, .
3. -Net�� corso.del ffeotedim�hto .�penale. a�carico di Leone Marco
Luciano, imputato del reato di� cui all'art. 707 del codice penale,. nonch�
nel �6rs() -~t aJ.trf .� cmq:Ue ..� procedimelJ.tf [J�nali relativi alla stessa ipotesi
."� .. �.�.� .�.. �.���.���� ��.� ��.� �..... � : . : . . . '
cori.seg~eii:te ~fo!aZi~n~ (f~1 principio di tassativit� ex art. 25, secondo comma
Cost. (per l'uso deJ.l!inciso. ~ ..~a di altre: cose non confacenti al suo stato�).
Bd infine si prospettava la./violazione dell'art. l Cost., dn quanto il riferi!
llento,0della�fattispecie incriminatrice. denunciata alle �condizioni personali�,
indicl:l.tl'1 nell'art> J<rl �,p., creet-ebbe . una ingiustificata discriminazione, a parit�
lii .. co11di2ioni. soggettive;. tra;� chi in precedenza � � stato �condannato per mendicit�
o altre cause, e chi non si trovi in tale situazione.
> La C()rte Cos*uzionale escluse Ja yiolazi011e dell'art. 27, secondo e terzo
comma Cost. spiegando, ~ un <lato, che �il prmcipio di non colpevolezza,,
11o;n investe. il mocto di �provare � f��fatti di reato �; .e;. dall'altro, che la viola#
olle del.�. p;rin�ipi0 �dcl,Ia. fwizione . rieducativa della .. pena non pu� essere
~vocata 1;1er es�l1;td~e la legitti.)~t�. delle nonne l'oggetto specifico della
cui tutela � la,��:Preyi;azione di ti:thmi . delitti contro il patrimonio. La Corte
escluse .pure la.� violazione .tfoll'art. 25, secondo comma Cost., m quanto la
nonna inci:iminatrice offrirebbe un'indicazione precisa del � fatto punibile�
e perci� porrebbe�.� .il soggetto. nella condizione di conos.cere il divieto che
forma oggetto della disposizione incriminatrice, dandogli �la possibilit� di
fornire una esauriente spiegazione del possesso di denaro od altro che non
fosse confacente alle sue abituali condizioni di vita.
La Corte. Costituzionale ritenne, invece, fondata la censura di violazione
dell'art. 3 Cost. per l'ingiustificata discriminazione alla quale dava luogo
la norma dell'art. 708 c.p., richiamandosi alle eterogenee categorie di persone
PARTE I, SEZ, I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 225
Lai questione sarebbe rilevante nel ,giudiZio a quo, essendosi �il pubblico
ministero riferito al possesso della valUta angolana, non confacente
a su� avviso allo stato di indigenza dell'imputato derivante dalla dis�ccupazforte;
e>ci� come se si trattasse di � cose� e non d'una � somma di
denaro�.
�.. ���.1z. -1.'~rt, 7{}8 del codic�penale contrasterebbe altres� con l'art.. 24,
s�coJ1(fo'~o$l1la,_,,,qeltacostituzi9n�, p�r�'violazione del. princip!o .sost~piiale
(e.prdcessuate) se2dndo cui .riitmo. teneturse .. detegere. Segrierido l'orlentam.
ento...� giurisprudenziale in .� ~rdihe alfa giustificazione. rj�hiesta dalla
dispositione .�denunciata --,r~tte~dibile e . circ9stanziata spiegazione . gel
-bossessoa1 vatoii .-:-�. s1 obbligherebbe. di.tatto��raccusato a fornire all'autorit�
iiil.ldiitaria 1a�notizia della commissfone �di un altrO reato, pur di
essei'k�~agionato da qriell'aocu~a. Ogni qual volta '.la provenienza di cose,
o~gettjdl valore e danaro si;:l. illecita, , la ~ersona sottoposta a,' controllo
potr�, infatti evitare di rispondere dell;:l. contravvenzione di .cuiilil'articolo
708, dichiarando .1.�aw�I1uta comlhis~1~ne . (da parte� '.Pr~l'ria �� � di altri) <li
undiV�i'so. re�fo;�� quanto al. momento�� temporale, fa p�rtat�. cierprihcipio
costititiforiale del diritto di difesa non potrebbe essereconfi:riato alla fase
processuale del giudizfo. .
ta disposizione censurata vfolerebbe infine�l;art. 3 delta Costituzic:me,
perch� creerebbe un irragionevole obbligo di denuncia -sanzionato� in
via ip.di~etta --in capo al sog;getto colto, in possesso di valori. �
fJ1ente di polizfa,, e non <la q11eno di .�:reprimere il proQabile . reato . 4a cui le
ci>Se. provengono. Si . vole\ia pumre c�liii . che, �per l suoi precedenti �, �per
il suo stato� e �per il suo possesso attuale� era sospettato di aver acquistato
delittuosamente le .cose che deteneva. La puniZione a'Veva quindi lo scopo di
prevenirepmediante. i motivi inibitori che l'inflazione. cdella� pena creava, una
� futura� attivit� del soggetto contrt> il patrimonio altrui.
Ma, come si � .. detto, la dottrina ha da tempo dubitato della legittimit�
costituzionale della. : norma, sotto molteplici profili,� e sin dagli an�li � Sessanta
la Corte Costituzionale � stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimit� del
possesso ingiustificato di� valori. �
4) Conviene perci� ripercorrere,� nei suoi ti-atti essenziali,� l'evoluzione �della
giurisprudenza costititzionale, prendendo� 1e mosse dl!llla �sentenza n. 110 del 1968
(m Foro it., 1968, I, 2356, con nota di PIZZORtrsso, Su un � espediente� del
ministr.o borbdnico di giustizia; ma si segnala anche la gust0sa nota di CoPPI,
Osservazioni sui � reati .di sospetto�, in Giur; � cost., 1968; �1113), che fu �� sc>lle�
citata con due ordinarize di rimessione del marzo e settembre del 1967, le
quali prospettavano l'illegittimit� costituzionale dell'aj-t. 708 c.p, sotto diversi
profili. � .
Si deduceva innanzitutto la violazione dell'art. 27, �secondo e terzo comma
Cost., introducendo la fattispeeie incriminatrice denunciata una presunzione
legale di colpevolezza, in contrasto peraltro con la funzione rieducativa della
pena: essa presupponeva la provenienza illecita degli oggetti posseduti e
poneva a carico del possessore la prova della legittima provenienza di tali
oggetti, non considerando sufficiente la prova che non provenivano da delitto.
Si contestava poi l'insufficiente determinatezza del fatto punibile, con la
I
I
~
RASSEGNA AVVOCATUM DJ!l,LO STATO
224
legislazione degli Stati. preunitari, con la. fin'a!lit� di rafforzare J'attivit� di
polizia;. e sarebbe stato di recente rivitalizzato per �I1 breve periodo dalla
previsione dell'art. 12-quinquies del dJ. 8 giugno 1992, .n. 306, convertitp
nella legge 7 agosto 1992; n�356, e dichiarato costituzionalmente illegit�
timo da questa .Corte con la .sentenza n; AB del .1994.
2.l. -Oss�}tVa Y rimettente che. tale figura non�� pu� essere censurata
sotto Wprofilo della n:�ui�anza ;(:lfuna �qualsivoglia condotta -nonostante
l'opm!orie della prevalente �� dottrma e h:talgrado alcuni� precedenti g�urlspt�denifali
�.;.. riflettendo il �reato una �cori.dotta addirittura complessa,
perch� c�ttiprensiva sfa de1l'attd di acquisiiione delle cose sia del loro
consapevole possesso. Dubbi di costituzionalit� si dovrebbero invece appu.
.tare, con maggiorfondi:unento, sull'oggetto d,el ;i:>ossesso. Se, infatti,
H � d,~11.aro � ~ gli . � ogg~tti di valol'e � sembrano rinviare a dati oggettivi,
naturalistici,. ~au.�.da s6~iU.sfare u.prindpio d,i. tass.ativit�. della fattispe,�ie
Peitlale, ~e � cose � .��~. parimenti ivi com�l)lpla~� -ipal~s~rebbero un difetfo
.a.sse>lllto d.Lt~ss!*#vit� diᥥqJ.lesta J?~itr de1Ja �.norma. Sotto� siffatto
aspettoJa di.spps~lone.denuridata. contrasterebbe con l'art. 25, second,o
cowma, d~IJ~ �os�tuzione (e cpn J;'art,. 3 per i :m.otivi..�gi�. esaminati nella
sentenza ~!: fid .ct�l 1968 che d!chial'� la parziale illegittimit� costituzionale
deJil'art. 70& d~l <;od,,i�e penale). Il. riferimento. generico alle � cose� comporterel>
J:>e i.vero la necessit�/ per il.giud,i.ce, d'una valutazione relazionale
con lo (( stato � del soggetto, amplificando la portata incriminatrice della
norma, fino a incentrarla in modo esclusivo. e irragionevole sutlo stato
sociale (~ttuale) del s�ggetto in pre�edenza condannato.
3) Quanto .alla: fattispecie dell'art. 708 c.p., la dottrina . prevalente sosteneva
che �er21;:�c.atatterizzata da una condotta complessa� o mista. Il possesso
ingiustificato �di� valori ..sarebbe cio�. costituito da una condotta positiva: � il
possesso degli-oggetti�; e da una condotta omissiva: �la mancata giustifica�
zione della legittima provenienza degli oggetti �,
La sua ratio giustificatrice veniva individuata nell'esigenza di �prevenire�
future aggressioni .al patrimonio. Sospettandosi� infatti�. la provenienza delittuosa
di danaro o di altre cose detenute senza . giustificazione e non potendo procedere
. per il. reato .. da .. cui esse presumibilmentei provenivano; il legislatore
aveva ritenuto opportuno, al fine di prevenire nuove aggressioni .�l .patrimonio,
incriminare. il. fatto, a titolo contravvenzionale, in. base al solo sospetto desunto
da elementi soggettivi e oggettivi. Altri. (NUVOLONE, op. cit., 286) ritenevano
invece che la ratio P.ella norma� non fosse preventiva, ma. �repressiva �, essendo
diretta a reprimere un fatt.o che si presume essere conseguenza. di .un reato
contro il patrimonio. Questa impostazione portava a sostenere la tesi. . del�
l'art. 708 c.p. come reato di sospetto, ma, non in relazione al futuro, bens�
al passato, con la conseguenza che esso non sarebbe stato un reato di pericolo.
Questa tesi si sc;ontrava tuttavia con l'indirizzo seguito dal legislatore
che configurava c;hiaramente il possesso ingiustificato come � reato di pericolo �
perch�: 1) nel!ISun danno pu� essersi determinato in relazione al passato;
2) il sospetto, che determina l'incriminazione, si fonda non gi� sulle .. cose
possedute, ma sulle qualit� personali del possessore. La tutela del patrimonio,
apprestata dall'art. 708 c.p., era quindi determinata da uno scopo essenzial~
PARTE I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 223
1.3. -� intervenuto il Presidente del Consiglio dei Ministri, rappresentato
e difeso dall'Avvocatura dello Stato, concludendo per l'infonda�
tezza della questione.
Il reato di cui all'art. 700 del codice penale avrebbe, ad avviso dell'Avvocatura,
una funzione finalistica di prevenzione, essendo teso a
evit~e la commissione di delitti col),tro il pa.~rimox�o. Un reato di pericolo,
senza dubbio, che parte della dottrina ri~omprende, per�, nella categoria
dei. reati di pericolo relativamente presunto, .nei quali il legislatore preS.
1lJllerebbe iuris et de iure la. messa in pericolo del bene giuridico pro,
tetto, ammettendo nel contempo l'imputato a provare, in concreto, l'inesistenza
del.pericolo.
2. -Nel corso del procedimento penaJe a carico di Ferraresi Bruno,
gi� condannato per il reato di emissione di assegno senza provvista e
colto in possesso di valuta angolana (477.500 kwansaz, pari a un controva�
loie di cirta 27.000 lire; al�;epoei{del fatt�, e di circa 1200 lire, al momento
d�i ��giudizio), imputato peri:ai:lfo �della �� tontravvenzione di . cui all'art. 708
del codice penale, il pretore d'i Varese ha sollevato, in riforinienfo agli
�rtt. 3, 24, secondo tbinma, e� 25, secondo tomm�, della Costituzione, questione
di legittimit� costituzionale del predetto articolo.
Il giudice a quo premette �che questo tipo di incri:rriinaz�one -classificabile
nell'ambito� dei t�siddetti reati di sospetto -era presente nella
Questa impostazione � rimasta, tuttavia, isolata. La dottrina prevalente
(NUVOLONE, Il possesso nel diritto . penale, Milano, 1942, 283 ss.; GAU.O, .voce
Dolo, in Enc. Dir., vol. XIII, Milano, 1964, 754 ss.; BRICOLA, Reati di sospetto,
in Giust. Cost., 1973, 108 ss.) ha infatti escluso l'esistenza della categoria dei
reati di sospetto quale tertium g�nus accanto ai reati di azione e ai reati
di omissione. Pi� che di �reato di sospetto � si dovrebbe� parlare piuttosto
del �.sospetto di reato� (DELITALA, Il fatto nella teoria generale del reato,
Padova, 1930, 143), spiegando che il possesso � solo un indice della possibilit�
di.. commissione di un altro reato, non un elemento del reato. Non sono, in
pratica, reati senza condotta; perch� �:il possedere � senza dubbio una azione
o per lo meno la presuppone.� necessariamente, tanto � vero che, se il possesso
non �� volontario; come nel caso che gli oggetti vengano collocati da
altri presso il soggetto a sua insaputa, il reato non sussiste� (ANTOLISEI,
Manuale dir. pen., Milano, 1982, 185). Essi perci� non contrastano con il prin�
cipio di materialit�, perch� non incriminano uno stato individuale, ma il fatto
materiale del possedere~ E tuttavia tale fatto non viene punitO in quanto tale,
ma per il suo valore �indiziante �, ed � �perci� che, per la pi� autorevole
dottrina, i reati di sospetto �rappresentano una plurianomalia, perch� investono
i principi costituzionali non solo di offensivit�, ma della presunzione di non
colpevolezza e della difesa (nel diritto al silenzio, alla non collaborazione),
dovendo provare non il giudice la illiceit�, ma il sospettato la liceit� del fatto
(titolo possessorio o detenzione della cosa). In mancanza di una probatio
liberatoria plena, per ragioni anche da lui non dipendenti, egli viene punito,
in definitiva, per un supposto pi� grave reato, anche se non l'ha commesso
o non ha intenzione di commetterlo� (MANTOVANI, Dir. pen., Padova, 1984,
207 ss.).
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
222
zazione -postulando entrambi gli articoli una distinzion� ontologica dei
fatti .....;;.. si ricaverebbe altres� dall'art. 25, ove si fa uso del termine �fatto �
in senso materiale, e dall'art. 27, ove si distingue fra la pena e la misura
di�.sicurezza.
�L2 ~_._ta fattispecie ._illcriminatrice d�nunciata. consisterebbe in un
coillportjl.mellto I10n ~esivo �<e non pericoloso) per gli interessi meritevoli
di illtela pel}ale, in tal [Dodo enucleando, p�r�, una figura tipica deldiritto
penhle���sint0matico o preventivo, eh.e. �_ limite estremo al ,diritto penale.
E ci� non tanto perch� sarebbe Viola.fo il prineipio di materialit� (non
essendotale figura privadi una condotta e~teriore e non colpendo, per-
2i.�, uii. merostato personalci o \.la semplic� futenzione), quanto perch�
l�. condotta. 'ver_rebbe punita. bi..s�, come.� indizio della commissione d'un
illecito� qualc>ta esso . risulti 'fu .�connessione con determinate condizioni
persona.li deli'agente. In rrfa.iicanza di prova per fatti criminosi ipotetici,
n~��ncora_.�ompiuti, l'im~titato. verr�bbe.�punito per l'eventuMe intenzione.
� ai col1'.11n~tterli {anche ~~. nella sp~cie, avesse voluto ad esempio
servirsi d�Lcacciavite seque~trafo per riparare un ciclomotore). Di qui,
1'0j:>por.tun�t� .:... sottolineata'. dal giudice a quo -d'un riesame del reato
di .Pericolo presunto, aUa luce del principio di .offens.ivit�, giacch� questo
tipo di reato si giustificherebbe soltanto in una visione formalistica volta
a s~ionare J.a violazione del . dovere di obbedienza delle norme stata.li.
timit� costituzionale dei reati senza offesa si veda: FIORE, Il principio di
offensivit�,. in Ind. pen.; 1994, Zl9).
La ricostruzione della figura ha visto contrapposti due diversi indirizzi
ermeneutici. .
La dottrina pi� risalente qualific� i reati di sospetto come reati � senza
azione� (il. BELLAVISTA li denominava infatti �reati di posizione�, in I reati
senza azione, Napoli, 1937) e per la pacifica configurabilit� di reati consistenti
in� uno stato� individuale� (i cui esempi> pi� eloquenti erano rappresentati dalle
fatt�~pecie degli artt... 707 e 708) escludeva che un comportamento materiale
fosse sempre indispensabile per l'esistenza del reato. Fu in particolare il
MANZINI (in .Trattato' di d�t1itto penale it., V ed., 1981, voi. I, 602 ss. e 649), a
coniare la definizione �reato di sospetto � proprio in relazione alle due
contravvenzioni in questione, che incriminando il possesso ingiustificato di
chiavi alterate o grimaldelli ed il possesso ingiustificato di valori, sanzionavano
in sostanza una �situazione individuale �, che considerata in s� non costituisce
violazione di alcun comando o divieto, ma che viene punita per il solo
� sospetto � che desta. Il reato si concreta per un evento che, tuttavia, anzich�
dipendere da un'azione od omissione, � 'determinato da un apprezzamento
dell'Autorit� giudiziaria in base a determinati el�menti stabiliti dalla legge.
Ci� non significa che il sospetto sia srifficiente a supplire la prova di un
determinato reato, ma � proprio � il destare sospetto � che costituisce esso
stesso reato, indipendentemente dal fatto che si sospetta commesso. Il possesso,
si dice, non � n� un'azione, n� un'omissione ma una �situazione�.
L'azione � di chi scopre il possesso, quindi l'omissione della giustificazione
non pu� considerarsi elemento costitutivo del reato, essa � invece condizione
di punibilit�.
PARTE I, SEZ. l, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 221
l'intenzione de1l'agente; per la seconda, il reato consisterebbe essenzial�
mente nella violazione delle norme morali, fino ad appiattirsi sul peccato.
Il diritto penale moderno dovrebbe ricercare invece, a parere del giudice
a quo, una sintesi fra i due estremi, privilegiando per� il principio di offensivit�,
secondo cui il reato dovrebbe estrinsecarsi nell'offesa o, quanto
meno, nella messa in pericolo di un bene giuridico, non essendo concepibile
un reato senza l'offesa di un bene: onde la necessaria materialit�
del fatto, vera e propria garanzia contro le incriminazioni degli atteggiamenti
umani che toccano la sfera interna del soggetto.
Il principio �di offensivit� troverebbe il suo fondamento ne1la Costituzione,
che ha costruito una nozione cii reato come illecito tipico, comprensiva
fra l'altro del requisito dell'offesa del bene tutelato. S� che la
categoria del bene giuridico si porrebbe quale limite all'arbitrio del le�
gislatore, restringendo la cerchia dei fatti .meritevoli di trattamento penale
soltanto a quelli effettivamente dannosi per la convivenza sociale.
La costituzionaJizzazione del principio nullum crimen sine iniuria
verrebbe desilnta dal principio generale della libert� personale, sancito
nell'art. 13 della Costituzione, e potrebbe essere limitata dalla sanzione
penale solo quando ricorra l'esigenza di tutelare un altro interesse di rango
costituziOnale (J'integrit� fisica, fa propriet�, ecc.). Ma la costituzionaliz
cipi fondamentali cui si ispira il moderno diritto penale del fatto, che deve
prendere in considerazione soltanto fatti positivi dai quali si possa indurre
concretamente la condotta illecita e la sua offensivit�. Con i modelli delittuosi
in cui si incrimina il � possesso in s��, cosi come nei reati di pericolo astratto
o nei .reati di pericolo indiretto, il legislatore avrebbe invece operato un'inam�
missibile anticipazione della tutela, con la conseguenza che, svuotando i fatti
incriminati di ogni contenuto offensivo, graverebbe sulle relative norme . incriminatrici
un'ombra di illegittimit� costituzionale, per violazione del principio
di offensivit�.
Certo non si pu� escludere che il legislatore fascista, pur avendo accolto
dichiaratamente, nel codice del 1930, il modello liberale del reato come offesa
a un bene giuridico (cfr. per tutti DOLCINI, Cod. penale, in MARINUCCI e DOLCINI,
Studi di diritto penale, 1991, 24) se ne sia discostato nel configurare questa
o quella ipotesi delittuosa o contravvenzionale. Ma � chiaro che essendo pi�
o meno pacifica (a parte qualche voce isolata, pur autorevole: VASSALLI, Considerazioni
sul principio di offensivit�, in Scritti in memoria di Pioletti, 1982,
617; PADOVANI, Dir. penale, 1993, 102) la tesi secondo la quale il principio di
offensivit� � un principio di rango costituzionale (in tal senso � infatti orientata
la dottrina assolutamente prevalente, anche manualistica -ad es. MANTOVANI
e FIANDACA-Musco: cfr. GALLO, I reati di pericolo, in Foro pen., 1968, 8;
BRICOLA, voce Teoria generale del reato, in Noviss. dig. it., 1973, 82; Musco,
Bene giuridico e tutela dell'onore, 1974, 116; MARINUCCI e DOLCINI, op. cit., e pi�
di recente in Corso dir. pen., Milano, 1995, 75 ss.), qualora la norma, come
accadeva per l'art. 708, si distacchi dallo' schema del reato come offesa a un
bene giuridico non si presti ad una interpretazione conforme alla Costituzione,
non rimarr� che sancirne la sua illegittimit� costituzionale, come correttamente
ha fatto la Corte con la sentenza in rassegna (per una serrata critica alla tesi
che, pur riconoscendo la rilevanza costituzionale del principio, afferma la legit5
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22Q !WlSEGNA .AVVOCATURA DBLLO STATO
mit� costituzionale che riguardano l'art.����70.1;. in reladone alle stesse
norme costituzionali. (1)
(omissis) L .,.._.Nel corso. del proeedime.to 1penale a carico di StaD.koyjc
Beta, trovata in possesso d'un caoeiavite della lii.gheiza d.i 38 centimetr�, n
tiibunale per i �minorenni dell'Aquil;.i ha soliev~t(), in r~lazfone agli artt
3, 25 e 27 della Costituzione, questione dl Iegi�imit� costitiizionale del�
l'�rt/701 defcoclice penale.
e .�
.. Pur n�ri ignorando che la denunciata dispos�Zfone � stata pi� volte
sottoposta.� al vaglio di questa: Corte (ia. quiJ!le, con la s�nterlza n. � 14 del
1971, mentre espfulgeva le condizioni personali rlt�ritit� non compatibili
con l'art. 3 deUa Costituzioh.e; dichiarava tuttavia 1'fofondatezza delle
altre �questioni sollevate), il giudice �a� quo ritiene di poterla riproporre
sotto nuo\ii profili. .�
1.1. -Alle origini del diritto penale moderno vi sarebbe, per il Col�
legio rimettente, Ja diarlettica fra il principio di offensivit� del reato e la
cohceziorie dell'illecito penale quale mera violazione d'un dovere giuri�
i:lli::9;.fral� c�ncezione oggettiva �.e .quella soggettiva del reato. In base
alla prim~, verrebbe punita l'offesa al bene . protetto a prescindere dal�
d)' Osservaztoitt sui reati di s�$p�ifo iilia luce della pi� recente giurupru�
denza: . cosiitUztonale. . . . . .�.�: .
�) S~n:il:ira chiaraniente ispirata a4 .esigenze di razionalizzazione e di
� sveccliiamento � tlel J;istema .penale Ja Jnagistrale sentenza della Corte che si
�on:unenta,. con la quale coraggiosamente :il . giudice delle leggi incide .sul motlello
deUttuoso dei c,d. reati.cli mero.�sospetto, dichiarando .l'illegittimit� costi�
tllzionale . �della contravvenzione.. dell'art; 708 .C<P., . che invece viene esclusa in
relazione ~la nor;.,;a dell'art. 7i:n c.p. � In~omma, Max Weber aveva ragione:
solo tutelando una razionalit� intrinseca al diritto in quanto tale si pu�
garantire l'indipendenza�. del sistema giuridico � (HABERMAS, in Morale. Diritto.
Politica, Torino, 1992, 54). E la Corte sembra pervenire a tale risultato privi�
legiando un modello di rapporto tra la parte generale e la parte speciale del
codice penale, che vede la prima prender corpo mediante l'insediamento dei
principi in essa contenuti nelle singole fattispecie incriminatrici che compon�
gono la seconda, scongiurando in tal modo il pericolo di ridurre la parte
ge!lera!e a � cieca forma,� priva di utilit� pratica (come spiega autorevole
dottrina: PADOVANI e STORT01U, in Diritto. pe114le e. fattispecie crimirwse, Bologna,
1991, 15, che riprendono il pensiero di FINcrm, Da$ Verhaltnis des Allgemeinem
zum Besonderen Teil des Strafrechts, Berlin, 1975, 26).
. 2) 11rea,to di s0.spetto costit:uisce un'. modello del~ttuoso che molti consi�
deiano. il.� i;-~taggio di� Ul1;impostazfo* polf�iesca e moralistica� del�. diritto penale,anche s� non Costituisce una figura esdusiva defdititto penale, ed infatti se ne trovano esempi anche nel dirittcf�canonico (suspicio vehemetzs et magna
dt eresia), In ogni caro, si tratta di. modello delittuoso ch�, gi� irt quanto
storlcaniente caratterizzato �da:<un. senso di preconcetta. sfiducia dello Stato
verso certe categorie di persone, da una visione paternalistica e tutoria, quando
non proprio poliziesca, dei rapporti dello Stato verso i cittadini � (COPPI,
�sservazioni sui � rea'ii di sospetto �, in Giur. � oost.,' 1968; 1713), �'� stato da
sempte �ggetto di. vjvaci critiche, aJ;}parendo a �molti in contrasto con i prin�
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA.� COSTITUZIONALE 219
dell'art. 33: della, stessa Jegge,.principi fondamentali per i fini dell'art. 117
dehla Costituzione, cui dovranno seguire ulteriori interventi di individua�
zione e sostituzione della precedente disciplina specificamente incompati�
bile (art. 32, comma 3, della legge n. 36 del 1994, come sostituito dall'art. 12
del d.l. 8 agosto 1994, n. 507, convertito, con modificazioni, nena legge 21
�tt�bre 1994; n:~ 584: v. seiitenza n. 174 del 1996).
5. -Sulla b~se delle ~redette C:onsiderazio:qi risulta la non fondatezza
della q.estione di legittimit� �ostituzionale dell'art. 1, comma l, della
~egge ;5 gennaio 1994, n. 36 in riferimento a tutti i parametri invocati.
.�. .. . Ed am;i detta norm.~ COStitU�SCt1, Come sce.lta non irragi�J:levole operata
dalJegi~latore, un modo di .attuazione ,e. salvaguardia di ~o ciei
valori fondamentali deil'uomo, come innanzi delineato, e . nello .. stesso
tempo p~illcipio generale per una disciplina omogenea dell'uso delle risorse
idriche.
che il legislatore ha ragionevolmente. previsto che Tincidenza del nuovo concetto
di acqua pubblica poss� estendere i casi in cui a corsi d'acqua venga ricono�
sciuta l'attitudine ad usi di �pubblico generale interesse. Ancora: l'opportunit�
di allungare il termine �a norma dell'art. 34 risulta con maggior evidenza ove
si consideri che le profonde modificazioni introdotte dalla legge 36 sul regime
delle acque hanno indotto lo . stesso legislatore a prevedere un regolamento
di attuazione della stessa. Infatti, nonostante il riferimento, contenuto nell'art.
32, al secondo anzich� al primo comma dell'art. 17 della legge n. 400
del 1988, rion pu� porsi in dubbio che la legge non sia immediatamente
aj;>plicabile, � t:h� altrimenti non avrebbe avuto senso deferire al Ministro dei
Lavori Ptibblici, di concerto con altri � Mfuistri interessati, e addirittura previo
parere delle competenti Commissioni parlamentari, la emanazione di regolamenti
che individuino le disposiZfoni normative incompatibili ed indichino
t�rmini �della relativa abrogazione. �
PAOLO di TARSIA cli BELMONTE
CORTE COSTITUZIONALE; 2 novembre 1996, n; 370; Pres. Ferri, Est.
GUizzi; mterv. Pres. Cons. Ministri (avv. Stato di Tarsia);
Reato hi��genere � Reati ccl... di sospetto �.Possesso ingiustificato di. vafori
ex art. 708 c.p. ~ Violiizione dell'art. 25 secondo comma, .3 e 24 secondo
comma. Cost.. . Illegittimit� costituzionale � Possesso ingiustificato cli
chiavi alterate o di grimaldelli ex art. 707 c.p. � Violazione dei principi
cli �offensivit� e cli ragionevolezza (artt. 25, 27 e 3 Cost.) � Insussistenza.
E costituzionalmente illegittimo l'art. 708 cod. pen. perch� viola
l'art. 3 e 2S Cost., memtre non appaiono fondate le questioni di legitti�
118 RASSEGNA .AWOCATURA DJ1l.L0 STATO
del :bi'lancio idri�o ad evitare e�cedenze di prelievi rispetto alle disponi�
bilit� nell'area di riferimento (art. 28, comma 5, in relazione all'art. 3
della legge n. 36 del 1994).
:B, inoltre, .previsto. un periodo transitorio per l'esercizio del diritto
al riconoscimento o alla concessione di acque a salvaguardia di coloro
the:utilizz�varto acque che hanilo assunto natura pubblica (art. 34, della
legge n. 36 del 1994)...
:Valela: pena, infin�, di segnalare che; a norma del c.omma 4 dell'art. 1
della legge in esame; le acque termali minerali e per uso .geotermico non
rientrano ne1la. disciplina della legge n. 36 del 1994, essendo, invece, regola�
te da �leggi .speciali;.
Concludendo, .la norma denunciata (art. 1, comma 1, della legge
n. 36 del 1994) certamente rientra tra le disposizioni costituenti, ai sensi
slatore che fornisce l'interpretazione autentica e con eccezionale tempestivit�;
visto che la legge n. 37 viene inunediatamente dopo quella n. 36! In effetti,
che senso. avrebbe, dopo una. categorica affermazione di demanialit� di tutte
le acque, il richiamo di una normativa che �tuttora presuppone l'esistenza di
acque ilon pubbliche nel senso tradizionale del termine? E ancora: che senso
avrebbe la previsione di acque private, implicita, ma univoca nell'ultimo inciso
dell'ultimo comma dell'art� �942 cos� come modificato, ove si legge � laghi,
lagune �e stagni appartenenti al demanio pubblico? �.
La nuova legge quindi, e la lettura che ne ha dato la Corte Costituzionale,
fermo il. significativo spostamento da demanialit� a disciplina dell'utilizzazione,
sembra non incompatibile con un permanente libero diritto di privati.
..�t!.. quindi � possibile immaginare, salvo approfondimento sul contenuto
giuridico di. quello che la Corte Costituzionale definisce uso in regime di
libert� (�' 'un diritto reale? � un uso di un c.d. bene globale, in via esclusiva?
e se cost fosse,vc'� una categoria nuova, tanto lontana da uno ius in re, quanto
da un uso .eccezionale di un bene demaniale?) che la ben nota �attitudine�
delle acque a soddisfare un generale interesse, secondo il sistema del T.U. del
1933, sia tuttora concetto applicabile ed operativo.
t!. alla luce di questa esigenza che si deve forse intendere la� norma tran'
sitoria di cui all'art� .34, pur essa richiamata dalla Corte Costituzionale. Questa
norma�. estende da uno a tre anni ,fi termine stabilito a pena di decadenza
dagli artt. 3' e 4 del T.U. 11 dicembre 1933, n; 1775, per far valere il diritto
al riconoscimento o alla concessione di acque � che hanno assunto natul'a
pubblica a norma ''dell'art. � l, Primo comma, della presente legge �. Premesso
che nessu.n argomento a sostegno :di una� tesi contraria a quella sin qui esposta
pu� trarsi dall'aver l'art. 34 �ribadito il concetto di natura pubblica delle
acque; ben noto :essendo che corretto criterio ermeneutico non � certamente
quello di interpretare la definizione prevista da una legge utilizzando una
norma 'transitoria che sui concetti generali e sulla natura degli istituti previsti
dalla �legge mm �pu� che essere ripetitiva, si deve osservare che lo spostamento
del termine � stato razionalmente previsto dal legislatore proprio per tener
conto della nuova ' rilevanza pubbli�a delle acque e della prevedibile modifi
cazione dei crit�ri per l'iscrizione delle stesse negli elenchi. Infatti nel sistema
legislativo del 1933 vi era, netta, la distinzione fra acque private ed acque
pubbliche e non era posta in risalto la rilevanza pubblica delle acque indipen
dentemente dalla loro attribuzione al demanio dello Stato. t!. in questo senso
PARm I, SSZ. I, GIURISPRUDENZA .COSTITUZIONALE 217
analoghe r~ocolte di acque piovane des~inate a singoli edifici con ambito
collegato aJ,l'.edificio e pertlnenze relative (art. 28, commi 3 e 4, della
legge n. 36 del 1994).
L'utilizzazfone delle acque sotterranee per usi domestici continua
ad essere regolata dalle. ampie possibilit� accordate dall'art. 93; secondo
comma, del r.d.'11 dicembre/1933i n� 1775 (Testo unico delle disposizioni
di legge sulle acque e impianti elettrici) al proprietado del fondo, restan�
do compresi tra gli usi domestici' non solo quelli strettamente inerenti
a casa di abitazione, ma anche finnaffiamento. di giardini ed orti (intesi,
secondo l'interpretazione della giurisprudenza, come unit� colturale fa.
militare), e l'abbeveramento del bestiame. g stata introdritta e$pressamente
la soggezione ad un .obbligo generai.e di non compromettere l'equilibrio
far riferimento all'istituto della propriet�. Cos�, ad esempio, la legge 26 dicembre
1977,. n. 968, stabilisce che la fauna selvatica costituisce� patrimonio indi�
sponibile dello Stato .ed �� tutelata nell'interesse . della comunit� . nazionale, ove
� nettissima la duplicit� di affermazione e la distinzione fra diritto di propriet�
(pubblica) e funzione di tutela�.(pubblica .anch'essa).
Se . �il legislatore avesse . davvero .�. inteso istituire propriet� demaniale su
tutte le a<;quef non avrebbe usato .l'incongrua espressione � la raccolta di acque
piovane ... � libera � nel . terzo comma dell'art. 28:. l'aggettivo ha invero un
senso (pure nell'uso e nella tecnica legislativa) con riferimento . ad una �res
comunis omnium come la pioggia ed � C�rrettamente usat() in un corpo di
norme che preveda u:na serie . pi� o meno diversificata di limiti o condizioni
o modalit� di utilizzazione di un c.d. bene globale, per quei casi in cui l'ordinamento
ritenga di . non. dover ulteriormente sacrifi�are la libert� dei singoli.
Non � invece affatto conseguenziale n� tecnicamente corretto� che si usi
quell'aggettivo .in una situazione che1 p'er essere di . affermazione �di dominio
assoluto e totale, .potrebbe consentire la previsiOne di una concessione, di un
uso� .cio� eccezionale .di un �bene demaniale, previsione che � espressamente
esclusa� dal successivo.� comma dello stesso. �articolo.
Nel sistema di utilizzaziOne di acque piovane per uso agricolo o per
singoli .edifici, poich� � previsto che la raccolta � libera, non richiede n� licenza
n� concessione, ma non �f limitata alla pioggia che direttamente cade nella
cisterna :o nell'invaso, giacch�. � �considerata la possibilit� di realizzazione di
manufatti quali dighe e sbarramenti che. necessariamente presuppongono acque
correnti (art..28, quarto comma); � giocoforza .ipotizzare acque private o perlomeno
acque di privata utilizzazione; come in effetti ipotizza la Corte. Un corretto
.principio ermeneutico impone. allora di �ritenere l'armonia fra l'art; 1 e
l'art. 28 anzicb,� .il contra$to, .contrasto che vi sarebbe se il �pubbliche� usato
nel primo . articolo della legge significasse� � demaniale �, senza considerare una
pratica impossibilit� di applicazione della legge: come si .fa a stabilire quale
sia l'acqua piovana fluente verso la diga e di cui sia liber� la raccolta?
Si . deve ancora osservare che la legge n. 37, promulgata in quello stesso
giorno 5 gennaio 1994 in cui fu promulgata la n. 36, modificando l'art. 942
del codiee civile -.che disciplina la propriet� di acque ed alvei -nel suo
s~ondo comma� affern;ia che � s.i intendono per acque correnti i fiumi,. i tor�
renti e le altre acq.e definite �pubbliche dalle leggi in materia�.
, . . Qui non .solo si ha la prova che ;l'interpretazione soprasostenuta dall'art. 1
della legge. 36. � quella corretta ed unica possibil�, ma addirittura � il legi�
216 . RASSEGNA AVVOCATURA DELLo STATO
spostl:\ll'.\ento. del b~centro del &istero.a delle acque pubbliche verso il
regime. di utilizzo, piutt<>$to che sul .regime di prQPriet�;
Inoltre, non vi � una generalizzata ed indiscriminata forma di pubblicit�
(e regime con~ssorio di uso) di tutte Je acque, in q.anto la
stessa legge. prevede1� prlvil~iand<>le, talune .. utilizzazioni tradizionali carat~
izzate da eli!Clusione :di interes.se generale.
Vige u.n regime di Jibert� (nel senso che non � richiesta licenza a
con.cessione idi derivaziQne, �ferma .�l'osservanza. 4eUe ponne. edilizie��� e di
sicJJrezza e .delle. altre spec~i) per aa raccolta. di acque pjovane in invasi
e . c:;isteme, purc;M $iano al servizio dei fondi agricoli cui si riferisce
l'invaso o la cisterna,. in qU3nto l'acqua ra��olta vi~ restituita al
s.olo e non altera l'ambiente naturale. La ste11sa . lfbert� sussiste per
In �questa prospettiva� l'assoluta mancanza, nella :relazione �.alla legge, di ogni
rife~~tQ. aUa affermazione che. di. per s�. sarebbe .stata rivoluzionaria (se il
� pubQllcb~ ,. dell'art~ J ciavessi;: . leggersi. � delllani!l]i �),. lungi dal pater essere
iiidice df 'superlicialit�: del facitare di leggi, cdme pur da taiuna si era sospettato;
�. va��.� fu.vece .� considerato proprio sintomo fulportante. della volti.ntas legis
di consid~:l'are l'aggettiva usata in 11ensa .�nettamente� diversa da quella accolto
nel T.U. del 1933 e nello stesso codice civile (art. 822), frutto di una elaborazione
coeva e che a quel Testa unica rinviava. E ci� a maggior ragione, in
quanta dai vetl::iali dei lavori parlamentari risulta che riferimenti alla demanialit�
.delle �. acque erano stati pur..�espressamente posti, ma evidentemente
rattenzione . si era rivolta alla ben �. pi� determinante necessit� della tutela delle
risorse , idriche (v. ad esempio; seduta della Camera dei Deputati marted�
15 �giugno .1993; pag. �56; Sottosegretario �di .� Stato Cutrera: � ..� tale posizione
dell'esecutivo �deriva ..;; dalla constatazione che il provvedimento prevede idonee
disposizioni per il rit:onoscii:nento del valore sociale di una pi� ordinata
distribuzi�ne della �risorsa idrica compatibilmente con le problematiche am�
bietitali ;;;�; ivi gioved�. 4 marzo 1993, pag. 41, il relatore Galli .che pur prende
l� parola dopo gli ihterventi dei Ministri interessati fra i quali il Ministro
Merloni;: che aveva fatta riferimento all'introduzione del principio della generalizzata
demanializzaziane di tutte le.� acque sotterranee e superficiali, peraltro
senza approfondirlo -marted� '2 marzo 1993, pag, 66 -, affronta esclusivamente.
� i; problemi attinenti al oontrollo delle risorse idriche; � vero che da
parte: di relatori di minoranza -Valerio Calzolaio, ivi, pag. 42 -era stato
fatta . �riferimento al principio. di pubblicit� intesa come demanialit�, ma �
altrettanta vera che. altri avevano� sostenuta �il principio contrario -v. Augusto
Rizzi, ivi, 25 marzo 1993, pag. 33 -sicch� in definitiva � alla formulazione
legislativa � della norma cos� �come definitivamente approvata che deve farsi
riferimento),
Le espte$Sioni usate dal� legislatore nella legge, le loro concatenazioni e
l'esaltazione dell'aspetta finalistico sana in linea con quanto sin qui detto:
infatti .la dichiarazione d� pubblicit� � immediatamente congiunta, come ha
esattamente notato la Carte ..Costituzionale, ( � e costituiscono �) con l'affermazione
. -della necessit� della salvaguardia e della utilizzazione della risorsa
secondo criteri di solidariet�; con una accentuazione di questi aspetti, nel
terzo comma dell'art. 1 (ma tutta la legge � impostata su queste esigenze:
v. art. 2, art. 3, art. 5, ecc.) che � tipico dei sistemi di norme sulla tutela
ambientale. � Pubblico � perci� non in antitesi a � privato �: ben diverso �
il tenore delle leggi e diverse sono le � espressioni usate quando si � . voluta
PARTE I, SBZ; I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 215
future) all'integnt� del patrimonio ambientale, -nel quale devono. essere
inseriti gli usi delle risorse idriche= {art. 1, conm:d Z e 3, delfa legge n. 36
del 1994).
In sostanza;-la �pubblicit�� de1Ie'acque � ha riguaroo� al-regime delFuso
di un bene divenuto limitato, come ris�rSa:-comune, mentreil regime
(pubbHco o privato) della propriet� del suolo in;cui esso � contenuto diviene
illaiffer�nte in questa sede di co:i:itroHo' dfcostituzionalit� -del.l'art. 1,
comma: l(della legge :n. 36 del -1994; potendo formare -oggetto di tilla que.stiort�
di legittimit� costituzionale solo in presenza di acquisizione -:coatti~
va di manufatti e op�re o terreni necessari per la ,Captazi6n:e o l'utilizzo;
4. -La dielll:�razfone anzidetta diipU.bblieit�-tU:Cttitte le acque non
deve indurre ad uh equi'voco: l'interesse: generale� � a1la base� della quali�
ficazione di pubblicit� di un'acqua, intesa come risorsa suscettibile di
uso previsto o;' oonsentitot, ma questo interesse � pres�pposto in linea
di :priildpi�i';�~isteritl:Fin' fefazion� a.Ila Hniitatezia delle. disponibilit� e
ali~ t\sig~ '1idofitarie_ (s.Peci�_ in uria pfoiezione'\rerso i[_ fuui�J, di uso
del�'.acq)la, �~u~c~�ibii~. anche pot~nz,ialm~t�, di' utllizzazion,e. ~01iit.rlante
con gli interessi genera.li.. La. nuova legge n. 36 del 1994 ha accentuato lo
/' ... :-.
-::,,.
. . .. . .
1l. soltanto con l'acquisita sensibilit� ai problemi dell'ambiente e con la
consapevolezza che l'aumento .-notevole della popolazione mondiale -Un.poneva
la �necessit� di 'un.� controllo: dell'uso di beni che, .. pur.. finiti come .le risorse
idriche, i mari, l'atmosfera terrestre, erano, fino a cinquanta anni-fa, in -un
rapporto tale rispetto alla loro utilizzazione, da poterli considerare pratica,
mente inesaur~bili, che inizia una legislazione tendente a. disciplinare l'uso
delle...c.d. risorse mondiali. � in queste leggi che si trovano espressioni di
riferimento agli 011ganismi.. pubblici delle funzioni di salvaguardia delle risorse.
V. ad esem.pio la legge 10 marzo 1976, n. 319, sulla tutela delle. acque d-all'in�
quinamento, la legge 13 luglio 1966, iL 615, c.d. antismog, la legge 8 luglio .1986,
n. 349, che, .istituendo il Ministero. dell'Ambiente cui attribwsce la funzione
di conservazione e valorizzazione del .patrimonio nazionale � e la difesa. delle
risorse naturali dall'inquinarne;nto, consente di affermare la rilevanza giuridica
(ed il potere d'intervento.� pubblico su) dell'� ambiente� in una accezione
ben diversa da quella che. caratterizza dt rapporto bene-diritto di propriet�
(in dottrina -,. v. autori citati. fu voce � Ambiente� nell'Enciclopedia giuridica
Treccani -si pone l'accento; nonostante posizioni diversificate, sul concetto
di tutela):
Sottoi questo profilo � significativo-che lo stesso relatore della_ legge n. 36
del 1994, nel suo specifico intervento, riportato in parte nella nota. (1)., .pubblicato
nella guida operativa alla nuova legge. (ed;.. IRSI), gi� citata, abbia sentito
la necessit� di una precisazione in merito alla questione df)lla pubblicit�. delle
acque ed abbia espressamente rilevato che, con 111 dichiarazione contenuta
nell'art. l, non .si �. tanto voluto statalizzare quello che era nella disponibilit�
privata, bens� recuperare una moderna accezione di � beni comuni globali �.
� significativo ancor pi� che proprio il relatore della legge abbia marcato
il concetto che l'art. 1 ha praticamente introdotto nella legislazione e nella
prassi amministrativa valori tesi a riorganizzare i servizi idrici per guidare in
modo rigoroso gli usi della risorsa-acqua. Come si vede, siamo lontani dal
concetto inadeguato, angusto e meramente proprietario della� � demanialit�.
I
I
-iOirico~ �i.dadottare una serie di :rnisuredfftutela e�-di p:dodt�dell~so dell�
acque -intese; come risorse; C�D criteri: di utidizzaziooe>e rl� :reimpiego in�
dirizzati al risparmio, all'equilibrio e al rinnovo delle risorse medesime;
---'--Di --qtii la esigenza�� avvertit� -dallo�-~ stesso-iegiSfafor'� di Uri maggiore
futerveht� 'pubblico �-C�:tii::entrat� sUll'Intef� $�tt6re --d�ll'tiscf-delle~a&Jue,
sd#�postq�� a.1�-�m.�tod� �d�llar{>rogi'a~orie;-��aetfa:'vigilifuZa�-e�'.de1��coilt.
roll�f edll�gato ad una Uiliial� diChiafazfone d.i�prfuCipio/:geneTale e
programmatica (art. 1, com��ia 1/d�lla legge h:/ 36 def1994), dfpiibbliCit�
d1 tutte te >acque supei'fid~' e sotterranee/ ili.dipendentemente dalia
estrazione d~F sottpsuoJ.�. Tale dlchi�razfone � accompagnafa drufa. qualifibazione
di �risbrsa $ahiaguar~t� �d-utilitfa(a � secondo Ciiterf di
s�lidaxi~k Qtiesta fmaiit�tafisa.l'VagUatdi'tCvuf-n�'; ~ubifo' dopo; m-mod�
espr�Sso -rfo�ililessa-�l-diritto f�n!damentaie de1l'timrio {e delle �generazioni
bero potuto_ essere ragionevolmente escluse quelle acque 'che per la. �loto
estrema saltuat_�eta non�. Ji,\sciano tra�ce permanenti, di alvei e-ripe, il che
avrebbe consentito di itwlud:ere nella pret\lisione .legislativa le fiumare, saltuarie
Si: nelJ()ro .~corr.ere,n:na pe:l'n'lanenti ..neglLalvei e. ripe, ma di escludere -i riga�
gnolilungo la strada e.� simili) non c'�<dubbio .che Yidentificazione fra pubblico
e demanio .comportava. .conseguenze assurde -che il legislatore non poteva
aver vOlutp.
Oi� questa;�perci�, � sembrava essere una buona strada di partenza per
indagare �se ;.urli :�:fignificat��-d� � pubb!icto � diverso da quello � immaginato � e
temuto prlm� fa:cie;:fossa accettabile.
>:S ci� che la sentenza della Corte Costituzionale ha intuito con chiarezza
quando;. -partendo d�ll�-osservazione che� �le innovazioni introdotte nella
legge de�rlin'Ciata nori sono del rilievo e del segno affermati dall'ordinanza del
giUdfoe a qU:o �; ba raccordato la dichiarazione di pubblicit� di tutte le acque
-sign�fi"cativamente d�finjta �di priJ:lcipio, generale o programmatica � -con
la finalit� �� di sawagtlaroi�; -�subito� aggiungendo che tale dichiarazione di pubblicit�
� no. deve h1durre ad un _equiyoco �. Quale sia questo equivoco, che
la Corte autorevbliliente invita ad evitare,_ � la sentenza stessa, con il suo pur
pr.dente i.'gOffi�ll~i;tre, _tll~l q.ale la contrapposizione fra utilizzazione e proprieta.
� .. �pperia acc�rinafa; a darlo sostanzialmente per scontato: le esigenze
di salvagl:la.rdia non escl#oI1o ipotesi di propriet� privata.
-Diversa, infatti �, sembra suggerire la Corte Costituzionale, innanzitutto
la valenza dell'aggettivo � pubblico � nella aq:ezione del legislatore del 1933
rispetto 1tcquello deL1994. ----
Allora iioii. ef� nelt� sensibilit�: sociale; n� nell'�ttenzione del' legislatore, n� nell!elaboi~iione -della -dottrina giuridica il riferimento di pubblico ad una
fiitizfone amriimisfr�itiva dl�� tutela _cl:ell_'�ni,biente � e �-si privilegiava il l:nomento
proprietario su quello funzionale: ne rende convinti la stessa antinomia fra
p.bblico e t?rivato i;iferito all'attitudine delle acque ad.il usd di pubblico
generale interesse. Del resto lo-stesso �art. 822 del codice civile, approyato nel
1942, ma frutto di una elaborazione .. pi� che decennale, dicl;liara appartenenti
al demanio dello Stato i -� fiumi, i torrenti, -i laghi e-le altre acque-. definite
pubbliche dalle . leggi in materia� in un contesto legislativo in cui pubblico
si identificava con demanio. Non per nulla il secondo comma dello stesso
articolo stabilisce che -� fanno parifueilti parte del demanio Pt1bl>Iici>... �.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA. COSTITUZIONALE
Comunit� europea, e .della raggiunta consapevolezza della limitata disponibilit�
idrica, � emerso un maggiore interesse per la protezione delle
I ~ acque.
In particolare ['attenzione si � soffermata sull'acqua .(bene primario
della vita dell'uomo), configu+ata quale �risorsa� da salvaguardare, sui
rischi da inq~~namento, sugli sprechi e sulla tutela dell'ambiente, in un
quadro <;omplessivo caratterizzato dalla natura di diritto fondamentale
a mantenere integro il patrimonio ambientale.
L'aumento . dei fabbisogni derivanti dai nuovi insediamenti abitativi
e �dalle crescenti utilizzazioni residenziali anche . a seguito delle tecnologie
introdotte nell'ambito domestico, accompagnato da un incremento degli
usi. agricoli produttivi e di altri usi, ha indotto il legislatore (Jegge 5 gennaio
1994, n. 36), �di fronte a rischi notevoli per l'equilibrio del bilancio
cessive all'emanazione della legge -le pur giuste osservazioni dell'onorevole
Giancarlo. Galli. (l).
Se .si fosse "dovutO. dare per scontato che pubblico significhi demaniale,
sarebbe stato�difficile evitare l'assurdit�� di certe conseguenze: sono pubbliche
I
le acque scorrenti nei compluvi al cui interno si raccolgono le acque piovane?
sono pubbl�che� le acque piovane correnti nelle cunette a lato delle strade?
sono pubbliche le acque .. che � scorrono -pur alimentate da sorgenti -in
rigagnoli di minime dimensioni? e, se cos� dovesse affermarsi, la distanza
I prevista dall'art. 96, lett. fJ del r.d.. 25 luglio 1904, n. 523, dovrebbe essere rispet� ~
tata in� ognuno di questi casi? ed altrettanto la distanza di 150 metri prevista
dalla legge � Galasso � (n. 431 del 1985), come zona di rispetto lungo i corsi
d'acqua iscritti negli elenchi delle acque pubbliche? e sullo Stato avrebbe
I gravato l'obbligo di manutenzione delle rive e degli argini di ogni rigagnolo?
e la, _violazione di questo obbligo -di impossibile rispetto -avrebbe com�
I
portato responsabilit� per danni della P .A. e illeciti penali per i suoi dipendenti?
Anche se ad alcune di queste domande si sarebbe potuto trovare una
soluzione meno drammatica di quella che viene presupposta (ad esempio, avrei>
(1) Osservazioni che sono illuminanti della J?reoccuyazione che potesse arrivarsi a
concludere che il legislatore � plus dixit quam volutt �! Va la pena di riportarne in questa
nota i brani pi� significativi:
� A questo punto mi pare necessari� una precisazione in merito alla qu�stione della
" publ>licit�-delle acque ". Con la dichiarazione contenuta all'art. 1 non si � tanto voluto
" statalizzare � ci� che era nella disponibilit� privata, bens� recuperare -per quanto
possibile -la nozione introdotta dal � rapporto Brundtlant � di " beni comuni globali �
(oceani, spazio cosmico, ecc.) ��
�Nel nostro caso in particolare, si tratta di far emergere una questione su cui lo
stesso rafporto Brundtlant tace: quella del dominus �.
� Ne sistema giuridico la nozione di bene � infatti legata a quella di dominus �.
� Non c'� quindi dubbio .che occorre sciogliere il podo legato alla individuazione dei
soggetti titolari del " dominio " sui beni ambientali: gli stati oppure i cittadini del pianeta?
Le generazioni presenti o anche le generazjoni future( �. . � �
� :I:. .evidente come in prospettiva vi sia la necessit� di 'l!n diritto com1.1e internazionale
intorno ai beni non definibili in senso� classico, ma che svolgono una funzione insostituibile
ed il cui valore � pari a quello che si pu� attribuire alla vita �.
� Allora dichiarare la natura pubblica della risorsa acqua non significa tanto " stata�
lizzare � quanto porsi in questa nuova prospettiva, lavorare per una forma di Stato che
consenta di attuare i principi di solidariet� economica e sociale per realizzare uno svilupposostenibile.�.
� Si profila cos� la concezione di uno Stato portatore di valori non immanenti alle
presenti generazioni ed aperto al superamento di tutti i confini�.
� In conclusione, porre i principi dell'art. 1 a fondamento della rior~anizzazione dei
servizi idrici significa introdurre nella le~slazione e nella prassi ammimstrativa precisi
valori (morali ed ambientali) capaci di guidare in modo .coerente e rigoroso gli usi della
risorsa-acqua e dei servizi. e.annessi �. Cos� si esprime !'on. Galli, nella � Guida operativa �
della legge pubblicata dall'I.R.S.I., 1994, p. 32.
a.eque dellago in contestaiitine sarebbe gi� $tato affermato:' mdla sentenza
di primo grad<fsul!la base di� urli ind'agnw tecnica. � ��� � � �. �
L'eecez�<>ne � infondata; in quanto l� natu:ra pubblica( del lago eta
stataogg�tt~ di appello/ed �� implicito nella tirdil.1�tiza di timessiMe� che
la sopfil:#efiuta. legge.5 gennaio4994vn~ 36, �rt>l, c<:>nn:na l (della cui� cO.
�~:=r=:E~s;er1=
nunat~'(�'bqnt~$.tata) pubblicit� di ttl.ttele atq~senza:distinzione.�
di'~~ii.~i~~~~~~.~=.:~
caf�tferfuizibri� in d:r�~�rnfo'dell;�nteresse. pubb�c6, correlata all'aumento'deffabbis�grif~
a.n~{litnitatezza' clelie dispcmib�lit� e ai r�schi concreti
di peri.uda pef f clivef$f �~�. (:i."esideriZiali, indul;tri~li. agricoli)' la cui pre'rillrienza
� v�nufa rie{tenipo ad: �ssii�tlere conriotati diversi.
Ne�i10 '$t�s~o�feffipci; soprattutto � sotfo �1a spinta di una serie di iniziative
iri turtbifo europe�l '(a 'co:mim::fare dalfa Carta europea dell'acqua,
al?:P~?Yl:\tll il 1~ ~ll~~fO 1968 dal Consiglio d'Europ~) e di direttive della
..��.. �.�. �:..�.r:�� ..�....
/Veniva infatti spontaneo~. a chi avesse consuetudine con la previgente
nonnativa: fu ml:!.teria, immaginare che il legislatore avesse voluto innovare
profondamente il sistema precedente, mil quale l'attitudine delle acque a
siJd4jsfate un. pubblico: : genei;ale interesse costituiva il discrimine fra acque
.dell'laniali ed . acque private �t ad identificare perci� la dichiarazione di pubblicit�
dndiscriminata con una���� altrettanto indiscriminata �dichiarazione di prop;
tiet� :demaniale> con le varietdmsiderazioni .ehe ..sono state fatte; v. ad esempio,
ERNB'$'m� .cQ.NT,8 (Il demanio. idirica-:secondo .la legge 5 gennaio 1994, n. 36, in
Ras.s..-�. GiUr� 4ell'energia ,ezet.trictt; 1994, p. 613) .� il. quale, pur criticando la legge
e giungend~ ciil .sospettarla �di illegittimit� co$.utuzionale, illegittimit� poi sollevata,
� dal� Tribunale . �:upedore .. delle.: acque: �pubbliche; .. e pur avendo tenuto
presente. il PO$Sibile duplice signific�to di pubblico (con riferimento cio� alla
tutela al:nbi�ntale e � alla propriet�. demaniale), concludeva nel senso che il
nuovo .. legislatore aveva� effettivamente inteso porre una equivalenza .fra
� aml:iiente � e �. � demanio:~�: e��. ne critl�ava giustamente le assurde conseguenze.
In; effetti � questa identificazione . o equivalenza, come' in sostanza ha ben
evidenziato con �la sua prudente. motivazione (nella quale� infatti non si parla
mai di d�manialit�) la sentenza che. siannota, che era eccessiva, pur se�.la
lettera della.. legge poteva suscitare inquietudini derivanti fors'anche da un
uso improprio dei termini, a correggere i, quali poco valevano -perch� sue
211
(ami$$1:$). i, ~.La questione ~ott-Qposta aJl'esame della Corte rjguarda
l'art. l, comma 1, della legge S gen:n,~J994, n. 36 (Disposizjo:p,i in materia
I ~
dirisorse idri~he}, nella parte in cui st:a�ilisce :<;:he � tutte le a�q:ue �superficiali-
e sotte:rran,eei�.~�orcl:l� non es't�r,atte. dal so.ttosuolo, sQnopu�blicl:le�.
Tale ne>nna, ad ;aY:Vi.so del Tribtmail~ superiore delle !:!-eque pubbliche, si
P<:�:rebbe:hl ce>ntl'.asto con g1i artt. 2, 3, e: 4z, della Costituzione; in quanto
I
paxifi1:1hi;irel:>!le :t.tte le li!-C'l� inclis�_riJninatament:e;.� sia.� che abbiano atti�
tudine :ad.�usLdi.� pubbli� , mterea:S:e~ si&.�.. che:. nQll�la a.QQian.o�. e . le .�sottrarrebbe
:~:tegralmente' all~ :propriet� privata; trlilscl:l,;i;anilo�:i; lhniti della
solidariet� economica e soc;iale, norich� -~ tnotivt ~Ile co;nsen~ono. una ragi()
ne:ve>Je parifici..ip.ne ,�U cose diverse o discrilpln,~iol'.le.di, cose; uguali, e
!e . }-�gioni, ~be PPs~opo g~ustificare)a �. proprie,!� "imbblica, e..�rea:nd.o. un
n'-ln?. !iein,~ia_ ~u~Ws9.��il} .:et# -l;miei;~se. pu~~H9~s.*o .� ~ss~l;lle, c.ar�tteri
gener/illissimi. Sec;on4ql'c;m;\inan,za ,4el co!legiQ ,ritnettente, '1'aqqu,a sarebbe
~b~e..~ss.en;i~~9,ei4.~yita, .in~.nori Up l?~Jle.i:i~tariq, esi$t~o-qU.~tit�iofJ�te <u �ilcque qbe lWll _susclt<lll9. pu�blico interesse .. o non sono.unificaJbUi~..
4 cl'.~~9ne-i$pifairice< ~~iJa.iegg~ rh;i~4erebbe nella . tutela ~bientale~
che, p~;ra.lti:o, iti�pr~ ~.on,�giusti#ch.erebl:>e ~a propriet� p.J:>blica di
.tutti i J~rrjfoii 4~ho. stai:O mcli.i .ii sia p;resenza 4i acqua. tenorme
costitUzion~iricliii.\Illatenon consent1rebbeio, i�:ifatti, .(( l'~tegrale trasferimeJ;
lto di ti,ittele ac<iue (e relativi .terreni di ccmtemmentq) nell'atnbit~
det i?tibb[ico. dern~o idl'ico, con abolizione di. oiUf propriet� privata ,,,
2. -Prelimim,u:m�nte deve essere esaminata l'eccezione -:eroposta
dalla difesa dei �cimurii.. di Artena e di Cori -4i inammissibilit� per irri�
fovaiiza 4ella questione �sotto il profilo che i[ caratte~e.. pubblico delle
ta C~rte Costituzionale, ~ori questa decisi~ne estrgrnamente equilibrata,
ove l'appena accennato sembra dimostrare una saggezza giuridica non inferiore
a quella che trapela dalla motivazione esplicita, ha dichiarato� .infondata la
questione sollevata .dal Tribunale Superiore delle� acque pubbliche, dando
dell'art.. 1 della legge 5 gennaio 1994, n. 361 una interpretazione meno drastica
di quella che: il giudice remittente aveva. fatto.� propi:ia ed �in base alla quale
aveva affermato un'assoluta sottrazione al.=dominio privato di tutte le acque.
La questione esaminata e risolta dalla. Corte in un senso che conforta
l'�pinione in precedenza.espressa.dall'estensore di questa nota, merita particolare
attenzione per la delicatezza della materia e per l'allarmismo che aveva 'suscitato.
-�La legge n. 36 del 1994, noia come legg� Galli, contenente disposiZione in
materia: di' nsbrse -idriche; si apre>eon una. dichiarazione (art. 1, prirho comma)
che,=�rtella sua assolutezza, aveva suscitato non poche perplessit�: a fronte di
un sfstema che correva sul duplice binario del privato � e del pubblico e che
a questo perveniva soltanto a seguito della constatazione � dell'attitudine delle
acque, superficiali od estratte, a soddisfare un pubblico interesse,.� parve a
molti inapplicabile e soprattutto viziata . di illegittimit� costituzionale, una
norma che, innovando totalmente il sistema . precedente e introducendo deroghe
di difficile comprensione (v. ad es., art. 28 della legge), stabiliva categoricamente
che tutte le acque superficiali" e sotterranee, ancorch� non estratte
dal sottosuolo; sono pubbliche e costituiscono una risorsa che � salvaguardata
ed utilizzata secondo criteri di solidariet�.
210
<'� ' :i;t. .;.;;... Cosl: verificata. 'l'intrinseca ragionevolezza della n<;>rma, si pu�
osservare ehe~ assfoura:ndo all� pattistnrinenti di segno opposto ma <di
identka ;natura interittrue; �sia �. quanto ;a presupposti di �concessione sia
quarito�a stabilit� n~lwvso del pr.oc:e&Sot quali quelli cdnten�tinegli artt.
�148 e &49 bod; ptoc;.�civ;~dllegiS1afor.e: ha in definitivarealizzato fa � parit�
delle: il:tm.f;Pcliea; torto .~. dal:rilnettente� considerata lesa,� e. che invece
sarebbe compromessa proprio ove si venisse a consentire l'invocata. re�
vQ�abi.t� �ella� clauseila~:o < > � � �. ����� � �� i .�.�.� � <.:-: ��. ��
<� :ArgQll',lenu ln. sen$o conttal'iQ: ':t~(XP'. P!lssonQ�JitJlment.e trarsidai novel~
latltesti 'd.egliJ~;Utt. ~83 e 351,�Qd., proc� civ., dove la.scomparsa deHa, possi�
bUit� di �rev�>,�a,. stgil,Jstifi~, pon ~ ge1:1;erale.previsi9pe dj provv:isoria ese�.tiYi~!\+
inlix9:d<)tta� dal.l'art, 2sa.,, :: �.....�
��
,A.�or .meJJ.q Pertine:rite .~Aila�:i::0:n,si4er~si il richiamo. alla nuova nor�
mativa sul reclamo dettata con riguardo al procedimento cautelare :u;nj;.
fo:t::cne;. !lttesa I.'evidente estraneit� (j.el tema della revisio priori:> instantiae
i::isl?ettC>. ~Ile; �c;>ndizfoui..��.41... es�it'.iibili:t� del decreto in pendenza. di oppo
siiione. / ;' '� : . ..... ���..� . .. . . .
. /� q.~t~ i4fl.e �fc~e;iium ~�>mparationis costituito dall'art. 186-ter cod.
p;l:0�: Cilv,,.q.~sti;i, :corte,'I1eli~ citata sent~D.za n. 65 del 1996, ha gi� precisato
che ~'ordinanza prevista d� tale. norma inerisce ad un diverso 'contesto
prq�essuale~ s� che il regime cui essa � assoggettata non pu� essere
comparato con quello� felativo �a1 provvedimenti che sospendano o conce�
clano la: iprovvis~rfa esecl1zi()tie del decreto ingiuntivo.
CORTE COSTITUZIONALev 1~ luglio 1996 n. 259 -Pres. Ferri -Red. Chieppa
-Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Fiumara).
A�que pulibllcbe e priv~te � Acque superficiali e sotterranee non estratte
� d!ll 'sottosuolO ��Carattere pu)>blico -Sottrazione al dominio privato
di tutte le acque in In.od() illdiscrbninato a prescindere dalla sussi�
stent� di un ihteresse ptibblko da tutelare -Modificazioni legislative
dei regime �. df. tittllZzaztoile o .� dl propriet� giustificate da intervenute
���� trasformazioni� della iilevama pubbli�a� dei beni e dell'interesse gene
.raie� Risorsa salvaguardata edutiliZZata Secondo criteri di solidariet� .
Ragionevolezza .della. scelta: del legislatore � Non fondatezza.
(.Cos~;, artt. .�, 3� e 42,. art. 01,.�l;; s g�nnaro 1~>.ili 36)~ .�
�L'art 1 della tegge 5 gen.nai81994 n. 36 che dichiara che tutte le acque,
superficiali e sotterranee, ancorch� non �stratte dal sottosuolo, sono pubbl.
iche, �ha inciso sul riegime di utilizza delle acque �� imponendo la salvaguardia
di una �risorsa divenuta limitata, piuttosto che sul regime di propriet�.
(l)
(1) n contenuto giuridico della dichiarilzione di pubblidt� delle acque
affermata dalla legge n. 36 del 1994.
PARTE I,� SEZ. I, GIURISPRUDENZA, COSTITUZIONALE
resecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo. La finalit� generale di cautela
delcredito fatto valere _.. ricollegata acl una serie di atti privilegiati oppilre
alla positiva valutazione in ordine all'esistenza del �pericolo di grave
pregiudizio ne'l ritardo � -risulta altr�s� confen:nata dalla possibilit�
ulteriore~�. prevista dall'ultimo comma. dello .$tesso articolo, di autoriz�
za'.fel'ese�uzione senzal'�$servam:a deHermine dicuiall'art.482 cod. proc.
civ.
::(.:.:;,.
Tale esigenza cautelare, una volta instauratosi il giudizio di opposizione;
trova� i1 suo logico limite nella possibilit� che ai sensi del denunciato
art. 649 il giudice istruttore, ricorrendo gravi motivi, sospenda l'esecu�
Z:iOne pro\lvisdria. E in tal modo, a:lla provvisoria esecutivit� del decreto
si contraippone un'altrettanto temporane� paridisi deHa sua efficacia,
idonea �ad il1lpedir�� l'inizio o la prosecuzi�ne del processo esecutivo gi�
iniziato.
�ta ragionevolezza della .. scelta� di . legare le condizioni di esecutoriet�
del tit�io allo sviluppo detl'esarue defiiierito,'e'q:Liindi a.U;esito della con�
troversia.intorno al fondamento del credito, risulta ancor pi� .esplicita nel�
l'art. c. 653, primo comma, cod.. proc. dv:, .dove si. diseip1ina fa (flon pi�
pr0vvisorili) efficacia esecutiva i:iJ. cas� cli rigetto o accoglil1lento parzia1e
dell'opp()sizione. � .�� �. � �� � � � �� � ' �
Si � qui.:qi i� presenza ~�.un coerente sistema di bilanciamento dei
contrapposti interessi dedotti in giudzy:io, che -a fronte di .un titolo
gi� formatosi all'esito del procedimento monitorio -prevede la possi�
bilit� di quiescenza della sua attitudine a far iniziare o a sostenere il
processo esecutivo �.� Trattasi; i:rll'evidenza, dell'ipotesi inversa rispetto . a
quella .<:lella concession,e della clausola ex art, 648 cod. proc. civ., gi� esaminata
da questa Corte nella sentenza n. 65 del 19%. Identico � il mecca�
nis1llo �. pfOC:essuale, implicarite in qu~l c.aso iln interinale apprezzamento
degli �argmnenti di coritest�zione� del titolo attraverso un giudizio di pro�
gn()si, eric)li�elente qui una yj;J,l.t~ion� de)j,a ricorrenza dei gravi motivi:
in. entramb� le ip9tesi A giudice conipie una valutazione di massima,
destinata a. permanere per. il t�I;l;lp.o necessario a:lla ordinaria cognizione,
secondo una ratio intesa a far siohe non resti vanificata la pregressa fase
monitoria. Questa $arebbe infatti l'ovvia conseguenza della revoca invocata
dai rimettenti, ove si consentisse al. giudice istruttore di. compiere in
via definitiva un'operazione logica inversa a quella di cui all'art. 642, ri�
muovendo ex tunc l'efficacia esecutiva.
La conservazione degli atti in ipotesi gi� compiuti, quali il pignoramento.
o l'iscrizione dell'ipoteca, si palesa pienamente �giustificata nella
descritta ottica di attesa dell'esito del processo senza pregiudizio per la
possibilit� di rrealizzazione del credito: finalit�, quest'ultima, alla quale
mira appunto �fa salvezza di quanto sia stato posto in essere sino al1a
sospensione prevista dal denunciato art. 649;
I
I
i
: llis:ultai pertanto, evidente elle anclle la. nonna impugnata va :ricon�
dotta �a questo. qu�d�'-0/ che �oi:tcorre a. qualificarla .�non . come � norma di
sanatoria p�r<responsabiiit� amministrative imputabilia��$�lg�li. ministri
in� t�laiione a comportamenti omissivi bens� come scelta legislativa volta
ad evit�ttl' che; nell� mQre del'l� trattativa condott.a dal Governo con gli
orga:n:r cQm\tni~afi:,!rlcaQ;esseto� snLsingQU produttori le . conseguenze della
responsabil1tl>cb.e fo S:tato aveva ritenuto di: assumere. verso la Comunit�.
���� Tutta _q.estQ, coriduce,�di:mqt'le, � escludere. che la norma impugnata correttafuente
inquadt<lta n~U'lnditizzo p�litico che ha concorso a deter�
minarla -possa ritene:tsiincostituzionaile per il fatto di aver perseguito
unfine diverso da<quello>desumibMe dal .suo -contenuto dispositivo o,
c��riunqti:.e, viziata sul piano della ragionevolezza. (omissis)
C01lfE COS.'�:'ltUZION�LE, 17 giugno 1996, n. 200 -Pres. Ferri -Rel. Ru
-P~ftp~ '..� ::�./ .-..�.� ���.� .. �.
Pril~~~so civi1e -~: Opposizione a� decreto ingiuntivo provvisoriamente ese
cutivo �.,� ReyoCi;J >della provvisoria esecuzione da parte del giudice
istruttore � Qinessa previsione � Non fondatezza.
(i.:Lp.c.,' artt. Mt � 649)� ���� �
E itito"ndatd. l'b. ({i�:stione di legWimit� costituzionale dell'art. 649 c.p.c.,
sotl�vafa�n riferfn:teitto agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui non prevede,
oltre .ta sdsp~fti:J.i~iitt&, anche la revocabilit� della provvisoria esecuzione
fq~cessa._ex_.art: 64t'c.p.c. (1)
(omissis) 1 � ....., IHegislatore ha previsto che nella fase monitoria il giudice
debba ovvero possa -rispettivamente, nelle due diverse ipotesi deseritte
dall'art; 642,. .primo e secondo comma, cod. proc. civ. -concedere
�� .>(1) La� �.rilevanza pratica e il. significato sistematico della questione sottll:
Posta . i.ill'e$~ .clella. Corte � stata sottolineata da MuTARELLI, che ric:
ostl'uisc:e p111~J.al~ente/ le_� . diverse .. posizioni dottrinali e giurisprudenziali(�}t'~same .delta Coi?.$ulta .HjlYoMema delt~ revocabilit� della provvisoria esecuiidne
del decreta MgfUntivo,"fo torr.� giur., 1996, 569). Lo stesso A. comm�ntando
la sentenza iii rassegna (v; anche in Giur. Cost., 1996, 1804) critica
la . soluzione �� della��� Cdnsulta�.. �(La .�.� irrevottabilit� dell� .�provvisoria esecuzione
conc~s_s4 dn:'l:u4it<t, aUlm:J P:f!,.r-J~ f4X ~t/<t~:� �12 c.p.c �. riceve un .inappagante. impri'
tJ'latur <Jel14 Con$ulta, 4l..:f9rq nftp,,,J99�,:_1$1)�. ~er la dottrina si pu� rinviare
a: . Vi\CCA!iEU..\ . e S�ss4_il\I/ . � �?.~vd�a � . e ,: sospensione dell'esecuzione provv/
soriii. .. det ..�decYet� ifz.gziiiitiVo opposto/ in �Giur: lt;;. �1995, IV, 273; BELLI,
Questioni vecchie e nuove in tema cli.� opposizione ad ingiunzione, in Giur. It.,
1996', I; .2, 313;. MoN.t-iINJ; Atk649 �.p;�~; driterpretazioni vecchie e nuove circa
l'ammi.ssibilit� df,lla r:evocq,> della c1ausol.a di .provvisoria esecutivit� del decrato
ingiuntivo,' in 'fpro h, 1994, t iii;; .Rxcooml:, Re:vqca . dell'esecuzione
provvisoria del decreto ingiunti~o:� �'cli-i �6'49 i:..P.c. e prinbipid iit eguaglianza,
Irt 'Giur. Merito, 199S, 769. ��� '� � � �. �-� � �
' FsDllIUCO. BASlLICA
PARTE I, i SEZ. I,: GIURl!SPRUDl:�NZA, COSTITUZIONALE 20?
nitarie sia la misura della quota latte spettante all'Italia sia le modalit�
applicative.�del prelievo supplementare�...Questo indirizzo veniva giustifi�
�ato con l'esigenza.�. di tutelare gli; interessi della . produzione nazionale
{una produzione; a differenza.. di quella di :altri paesi;. non eccedentaria
ma deficitaria); nonch� con la necessit� di aumentare l'i:tnporto della
quota latte assegnata, in quantp calcolata sulla base di dati statistici�non
piirr�spondenti alla realt� produttiva�. A questo si aggiungeva ila difficolt�
di cak:olare iJ prelievo supplementare da applicare.<ai singoli produttori,
stante il numero elevatissimo �dei centri di produzione ,._ per lo pi� di
dimensioni �modeste� ..... operanti nel territorio nazionale .
. L;'azi�ne del Governo si svolgeva nell'arco di:pi� anni e, attraverso
complesse trattative, conduceva a risultati graduaili (come .l'aumento
della quota assegnata e la riduzione dell'importo complessivo dei prelievi
supplementari non percepiti nei vari anni), ma non impediva la condanna
dell'Italia da parte della Corte di giustizia de�e C�mUnit� europee
per viOilazione degli obblighi. derivanti dai regolamenti comunitari (sen�
tenza. 17 giugno 1987); c:on ilc:onseguente addebito, in sede di liquid~ione
dei cQnti del FEOGA; deglLimporti .complessivi non riscossi a titolo di
prelievo supplementare;
Nella fase conclusiva di questa vicenda interveniva la legge n. 201 del
1991, dove si stabilivi;\: a) di far decorrere dal periodo 1991-92 il nuovo
ten:nin,e per applicare il prelievo suppQementare su tuttoilterritorio nazionale
(art. 1, comma 3); b) di trattenere '1e somme eventualmente percepite
a titolo di prelievo negli anni precedenti (art. 1; comma 4); e) ;di imputare
alla gestione finanziaria dell'AIMA i saldi .. contabili con la Comunit�
europea derivanti dal calcolo del pt~ievo supplementare dovuto per i periodi
dal 1987-88 al 1990-91 (art. 1, �C>tnma 9);
A tale disciplina' parziale seguiva quella organica introdotta con la
legge n. 468 del 1992 -adottata a seguito degli sviluppi della trattativa.
condotta dal Governo �in sede comilnitaria -dove si poneva una regolam~
t�zione completa delle ;quote latte e del prelievo supplementare, desti�
na'tka;prengete vigore d~ perioc1o .1993~94. Que$t'ultima legge, tra l'rutto,
qualificava, ~elllipre con riferimento al, settore lattiero-caseario, il progressivo
adattamento del: mercato agri�olo interno all'assetto economico comunitario,
�anche mediante Ja differita attuazione della�normativa comuriitaHa
�;�coriie atto di iildiri:izo di politica� agraria (art. 12; comm� �1).
� D� 9,i1esti dati emerge che fa dfsd:(>liha)ritrodotta con la legge n .. 201
.del 1991�;_�e ppi completata cori legge n. 4~~ del 1992 7 � stata determinata
da scelte politiche adottate in sede parlamentare e.governativa e destinate,
da un lato, a graduare nel tempo l'attuazione della normativa comunitaria
in tema di prelievo stipplemeritare (che . veniva messa a regime solo a
decorrere dal :periodo 1993~94), dall'altro, ad imputare alla gesti�ne del:
l'AIMA le conseguenze economiche della responsabilit� assunta dallo Stato
verso la Comunit�, in relazione a tale ritardo.
RASSEGNA A~OCATQRA.DJaLLO SJ.ATO
dalla vailutazione suWeffettiva sussist:tmza di un contrasto tra la norma
impugnata e la normativa .comunitaria ....,.., il parametro costituzionale si
presenta, nella spec;ie, erroneamente invocato.
Quei>ta Corte, .con giurisprudenza costante, l:ta avuto modo di affermare
come ~�art..10, primo comma, della Costituzione, nel richiamare, ai
fini dell'adeguamento del diritto interno, le �norme del diri~to internazionale
generalmente riconosciute �, abbia inteso riferirsi soltanto alle
norme internaziona:li di natura consuetudinaria e non a quelle di natura
pattizia (v. sentenze n. 15 del 1996, n~ 323 del 1989, n. 157 del 1987; ord�'.
nanze n. 75 del 1993, n. 496 .del 1991). ;Devono, pertanto, ritenersi escluse
daJlJ.a sfera di operativit� dell'art. 10, .primo comma, della Costituzione le
norme del Trattato di . Roma istitutivo. delle Comunit� europee che, in
q.anto pattizie, trovano la loro copertura costituzionale nelle limitazioni
di sovranit� richiamate, al fine di consentire la partecipazione dell'Italia
ad organizzazioni di natura sovranazionale, dall'art. 11 della Costituzione
(v. sentenze nn. 96 del 1982, 81 del 1979, 183 del 1973). Conseguentemente,
anche J'ipotesi di conflitto tra norme di diritto interno e norme di diritto
comunitario, che viene nella specie denunciata, non pu� essere ricondotta
al c;ampo di azione dell'art. 10, primo comma, bens� a quello dell'art. 11
�lelll;I; Costituzione.
Sotto il profilo in esame la questione dev'essere, pertanto, dichiarata
infondata. stante la non pertinenza del parametro richiamato.
Infondata si presenta anche la censura prospettata in relazione al
vizio di eccesso di potere legislativo sotto il profilo dello sviamento: vizio
che discenderebbe dal fatto che la norma impugnata, al di l� del suo apParente
contenuto dispositivo, sarebbe .stata adottata soltanto al fine di
s<:>ttrarre determinati soggetti (ex ministri) ad una responsabilit� amministrativa
gi� maturata e, conseguentemente, al giudizio per danno erari~
e attivato contro gli stessi dalla Procura generale della Corte dei conti.
L'esame di tale censura -che comporta, nella sostanza, un giudizio
sulla ragionevolezza della norma impugnata riconducibile al profilo dell';
ut. 3 della Costituzione -richiede un breve richiamo alle vicende che
hann,o condotto all'adozione della legge. 10 Juglio 1991, n. 201, e, successivamente,
della legg~ 26novembre,1992, n. 468, che (anche se in parte derogata
dalla legge 24 febbraio 1995, n. 46, che ha convertito il decret<><legge
2~ di�embre 1994, n. 727) ha comportato il definitivo assetto della disciplina
attuativa dei regolamenti comunitari relativi al1a materia delle quote
latte e del prelievo supplementare.
Come risulta dai lavori preparatori di tali leggi e dagli atti governativi
richiamati nelle memorie delle parti, il Governo italiano -dopo l'approvazione
del regolamento del Consiglio CEE n. 856 del 1984, che introduceva
i;l prelievo supplementare a carico dei produttori di latte -aveva
adottato, anche sulla scorta di indirizzi espressi in sede parlamentare,
una linea di politica agraria diretta a rinegoziare con le autorit� comu
PARTE I, SBZ/ I; 'GIURISPll.UDBNZA COSTITUZIONALE 205
Si osserva, inoltre, � che rtell� disposiZi6ri� impugnata: non � riscori�
trabiil� ak1.Ula disparlt� di trattatnertt�; dal momento che la. scelta l�gisla�
tiva corrisponderebbe ad esigeme di un settore delPecdnomia~ e non sa�
reb'6e vo1fa�a beriefieio��deglFex� ministri, tna dei�� produttori� di latte.
Per �quanto rigliarda faviOJ?azione d�ll'art.24(oltre :a ribadire� che
non ecollfig{trabile alcuna resporisabilit�: ��amnlinistrativ�, Si rileva chela�. disposiZicme ;iritpugnata :tion � coinpritn�rebbe . in alCun�.�modo il diritto
d'azione idel � Pl'.'ocuratore d�ll� COtt� dei ;conti;�. che pu� ��:i:i:tintiare �ad �ser�
cit�re ~'azione i:ti tutti i casi iri� �ui sussistano gli estremi per la corifi�
gurazfone di una responsabilit�: per �d~o erariale. . .
Si esoludet illfi:tie, fa violazforte d�ll'art, 9-7, dal momento che proprio
l'osservanza del principio cli bti�ri andamento� a~rebbe� incl�tto �il� Iegisla�
tore alla. ponderazione tra �. diversi interessi. �p�rata . cori la . norma impu�
gnata.�
consideratq. it:t .diritt~ �
� La Corte dei conti ....;. sezione pritiia giurisdizionale .;.... dubita della
legittimit� costituzionale dell'art. 1, comrii:a' 3; � d�lla legge � 10 luglio 1991;
ri; 201;�.d�ive si 'stabilisc�H::he �gliobblighkderivanti�daU� disposizfonJ m
materia di prelievo supplementare suil latte di vacca di cui al r�golam�nto'
CEE n. � 804/68 deil 27 giugno 1968 e successive� modificazioni e� integra:l:ioni,
si applicano a partire dal .pe:tiodo 1991-92 �su� tutto il��territorio nazionale �;
Ad avviso del giudice rimettente tal.� disposizione -per il fatto di
avrer differito l'inizio de1l'app1i�azione d�lla riofthativa � comunitaria in
tema di prelievo supplementare<sul latte di vae�a e; consegaerttetnente,
di �irere sanato �1a . :responsabilit� amministrativa �dei soggetti�� (ministri.
de1U'agrieo1tura)��tenuti a t�le��appllieazione .......... sar�bbe ineostituzionale: a)
per v�olaiione dell'art. 10, prltiio �omma, della� Costituzione; ponendosi
in contrasto con i regola:menti�del�Consiglio �(m�.��s56/84 �e< 857/84) ��e� della
Cbnimiss�one CBE (n. 1371/84), ch�' hanno� imposto iF prelievo suppl�inen�
fare a :Partire dal 1984� b)per e�cesso di potere legislativo, sotto il pr�filo
dello sviamento -o del vi.Zii) del .ffu� o della causa ;_.per avere ia stessa
disposizione. P<>sto nel ��nuill��'Urttipotesi di responsabiiit� amministrativa
gi� realizzatasi a �carico �di. soggetti� �etermmati; e) per violazione degli
artt. 3; 24 e 97 Costituzione; dal momento che fa disposiZlone in questb
ne: .;.;;.. ristilterebbe m confrastd con ilprincipio d.i egUaglianza dei i�ttadini
dinan2i allalegge;.-verrebbe a lirititareil'potere di azione'<iel Procuratore
generaile della Corte dei conti ad agire �i:ti gitid!Zi� per la tutela del diritto
dell'erario al risarcimento del :danno:;.;.;_ verrebbe a� �contrastare con i
priricipi ��di� buon �andamento e� di imparz��l�t�' �che' dev0no ispirare l'or�
ganizzazione della pubblica amininistrazfone;
La questione non � fondata; � � > .r� ' '
!
Per quanto concerne l'asserita le&ione dell!�rt.>10, primo c�mma; della
I
Costituzi�ne, va�� preliminar.rn:ente rilevafo 'che '"'-� indipe:ridebtemente
4
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�.. �.. Pe:r qu<::ste ragi,Qni, �che ix:qpedivano al Govem(lJtaJ.Iano di accetta;re
una diminuzione della proQ,1;1Zione pari a quella imposta ai paesi ecceden�
tari; i~ muustro Panclolfi,. agendo sempre su indicazioni del Gove:rno,. aveva
condotto una lunga trattativa. in ~ecomunitaria... ':�ale� azione consentiva
di ottenere adattamenti dei criteri di .de~rminaz�():Jle delle quote, un au�
me:rito del quantitativo assegnato. all'.ItaUa ed .una det79ga alle ulteriori li�
mitazioni di produzione stabilite con il regolamento CEE n. 775/1987.
/La conclusione di. q�~sto pto�f)sso conducevlit, in Sli.lde nazionale, all'approvazione
delle leggi m 201 delJ99l e n. 468.<.del1992, attraverso cui si �
provveduto alla. graduale attitazionl;} cle1la nOllllativa comunitaria; in sede
comwiitaria, all'aumento del q.antit31;ivo glob~e di produzione concesso
alil'ltalia ccm ilregolamento CEE !Q, JS60/93 .
. L'azione nego:dale del ministrQ �~ prosegue la memoria -ha avuto
se:m.pre il .pieno sostegno del G,ovemo e clel. P~lam:ento (come dimostrato
daL dib;;i.ttiti parlameAtafi, ol~e �be 4alle d,ue leggi richiamate) ed ha
consentUp cli eviti:i.re �un� grave danno a:ll'~onolllia nazionale, quale si sa�
rebbe Prodotto ove le stat.izioni comunitarie fossero state pedissequamente
attuate.
�� La: memoria si smferma Poi sulle singole �ensure di costituzionalit�
rivolte alla no~aJmpugnata...
Per quanto riguarda quella basl;lta $ull'art. 10 .della .Costituzione, si
afferma cne non vi � stata .alcuna violazion.e d.ei regol1;tmenti comunitari
e, .qlie, comunque, � improprio i.I richiamo.. a tale. l}orma, � in quanto la
preminem:a delle .orme com.unitarie neH'or<:J:inamento italiano � garantita
n� dall'art. 10, :ma dalil'art�. ll.
:P.e:r quant9 xJg.arda la>�ensura di eccesso di potere legislativo, la di�
fesa del :Pand()lfj :rileva �ome la legge n. 201 d.eU9SU rappresenti una tappa
di un lungo itbJer~io, relativo all'atteggiamente> �dell'Italia nei confronti
Q:el regime comu.i~aido delle q1;1,0te latte ecl ispirato all'esigema politica
di rinegoziare questo regime.
Tale legge ".'""" .�pmpletata dalla succe,ssiva il.egge n. 468 del 1992, nata
nel quadro di un a�cprdo con la Commi$s~OI1e CEE __, non tendeva ad
adottare una sanatoria per i ministri :roa. sqJtl;ln~o a determinare, per
esigenze dell'e<;on<>mia nazionale;c il S1lPentr<> dt:illo Stato ai produttori
negli obbUglii 4erlvanti .�dai ):'ege>l1;tmeI1:~i: c:omunjt!.'i. Essa, pertanto, ha
rappresentato .un� mom_ento di convali4a parJam~tare della� politica agricola
cost1;tntem~te perseguita dall'Italia. . �
La memoria contesta, poi, la fondatezza cl.ella censura rjferita all'art, ~
della Costit.zione. La norma impugJ1.ata. Il.On pqrrebbe nel nulla un'ipotesj
di responsabHit� amministrativa pe:rcht},< .J1ella, specie,. I191Ji:. sarebbe configurabile
una, responsal;>ilit� . animinis~rativai . n~ vi sarel?bec stato alcun
danno, dovendosi co.sideral;'e gli atti cqmpiuti. dal minis.tro come atti
politici .(0 di. alta amministrazione) .. e n<>n potendosi, cm:1figu:r.are come.
sanzione l'importo addebitato all'Italia.
PARTE I, sBZ. 'I,�.GIURISPlWDllNZA COSTITUZIONALE 203
diritto all'integrit� dell'erario, quest� pu�: essere bilanciato; 'da part� del
legislatore, con quello d�lla produzione naziOnate. , � �
����>Quanto� alla pretesa violazione. dell'art. .97 della �Costituzione; proprio
l'osservanza delprmc(pio di buon andamento avrebbe indotto il legislatore,
nella ponderaziO:ne�d�@i interessi, a considerare prevalente quello di attribuire
stabilit� agli �s$~tti della prddmi�ne1 cos� come si sono eonsolidati
nel t�Jrijfo/ �. , < ;F
� eInoltretla :difesi:Fdel Mannitt� �si�.sofferma s'i:tll'inesistenza dell'eccesso
di pdt�re legislativo/d�! momento che man-cherebbe il presupposto per
costruire l'attivit�degisl�tiva che; fu quanto politica; � libera nel fine, come�
attivit� tllsctrezic>nale, . Vincolata :n.�l fine.:�
L�. stessa difesa sottolinea, fufilie, l� valenza t>ol�t�ca delle scelte che
v�:mie:ro operate d�il ministro; avendo dovuto questi provvedere a conciliare
]a� dis�iplina comunitaria; che penaliZzava l'economia �italiana�.._ fond�n��
dosi >anche sopra una inesatta :rilevazione -della produzione lattiera ..:.:..:.. con
le esig�nze. di quest.'Ultima~>Ci�<sarebbe confermato dai rapporti� a vari
livelli p6lit1ci~ tra l'It�lia e gli organi coniumtari e dall'otteniment�, infine,
dell'aumento deJlla quota latte assegnata all'Italia.
' ���Nel giud�zio � intervenuto il Presidente del<consiglio dei inin�stri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dell� Stato, che �ha con~
elust>� �per :J~lllfolldatezza. della�� questi�he.-<: .r.�.
�� In primo lt.t�go non :sussisterebbe �lcuri cdiltrasto con l'art. 10 della
Costituzione, dal � momento che� t�ie articolo tigtiarda solo. ile norme interriazfon:
ali consuettidiriari� e non quelle <:omunitatie; Inoltre; sarebbe in~
sussistente la denunciata mcostituzionalit�: per ��cesso di potere legisla~
tivo -� sotto i profil! degli artt. 3, 24 e 97 deiia Costitmione� -perch�
la ri6rma di diritto sostahtiale� che tegola una situazforie; anche pregressa;
senza�violare�un: giudicato n.� modificare-il contenuto�diuna sentenza non
s�ttrae a:l giudice alcuna c�ntroversia, ma gli forniS�e il'diritto che egli
deve applicare. �' �
�:�� ��In� '.Prossimit� dell'udien2a; la�� difesa� �delrori. Fitlippo Maria Pandolfi
htf presentato Un'ampia� m�irii:>ria, dove si ricostrtiisce l'intera vicenda
dell'applicazione delle quote cfa.fte in� Italia.
In tale memoria si tiqeva,; fi'f<particol�te, come iJ sistema delle quote
latte, adottato a partite; dal1984 per il contenimento � de1l� produzi�ne �di
latte in ambito comt.thitario/si fosse rivelato fin dall'inizio particolarmente
svantaggioso per l'Italia: sia in quanto volto a favorire i paesi
eecederifari (mentre l'Italia � tra i paesi deficitari), sia per essere stata
Iifquota italiana stabilita sWJ.a base di dati statistici inattendibili e quindi
attipiamente inferiore alla produzi�ne effettiva. Inoltre, fil sistema delle
quote individuali (relative alle singole aziende), adottato da tempo nei
paesi eccedentari per :n r�gime �degli ammassi, si ipresentava di attuazione
particolarmente difficile in Italia, data l'estrema frammentazione dei
centri di produzione.
RASSEGNA �AVVOCArtJRA DELLO STATO
che hanno disciplinat� tale prelievo (regolamenti del Consiglio n. 856/84
e 857/84; reg�lamento della Commissione n. � 1371/84).
� In secondo luogo la norina impugnata, per il fatto di comportare
l'esclusione� di un danno erariale e, quindi, di porre nel nulla un'ipotesi
di responsabilit� amministrativa gi� realizzata a carico di soggetti determinati,
integrerebbe un'ipotesi di eccesso di potere legislativo.
Dopo aver richiamato l'orientamento dottrinale favorevole a includere
nel smdacato di legittimit� delle 'leggi anohe iJ controllo sull'eccesso
di potere legislativo conseguente dalla violazione di principi implieiti nel
sistema costituzionale, �l'ordinanza rileva che, nella specie, l'eccesso di potere
viene a configurarsi sotto il profilo dello sviamento, come�;; vizio del
falso scopo � ovvero come � falsit� di causa e falsit� di� fine �.
Infine, la norma impugnata verrebbe a violare: a) l'art. 3 della Costituzione,
� in quanto la disposizione di legge che ponga nel nulla un'ipotesi
di responsabilit� amministrativa -contrasta con il principio di eguaglianza
dei cittadini 1dinanzi alla Jegge �; b) l'art. 24 deHa Costituzione, �in quanto
la disposizione di legge che pone nel �nulla un'ipotesi di responsabilit�
ai�nministratirva gi� realizzatasi �in concreto appare lesiva del diritto
del Procuratore generale della Corte ;dei conti ad agire� in giudizio per
la tutela del� diritto dell'erario al .risairci�nei:lto dei danni�; e) l'art. 97
della Costituzione, �in quanto la medesima disposizione esclusiva della
responsabilit� amministrativa appare in contrasto con i principi di buon
andamento e di imparzialit� dell'amministrazione che devono presiedere
all'orgahlzzazione degli uffici della pubblica amministrazione�.
Si � costituito in giudizio l'ex ministro Filippo Maria Pandolfi per
chiedere che questa Cotte dichiarila questione sollevata irrilevante ovvero
manifestamente infondata.
Si � pure costituito l'ex ministro Calogero Mannino per chiedere che
la . Corte dichiari la questione inammissib�le o infondata.
� Secondo la difesa del Mannino, con riferimento all'art. 10 della Costituzione,
la questione sarebbe inammissibile sotto due profili: in primo
luogo perch� sarebbe errato il richiamo al parametro costituzionale, essendo
padfico che il contrasto tra diritto interno e diritto comunitario
non � regolato dall'art. 10, ma dall'art. 11 della Costituzione; in secondo
luogo perch�, in -c�so di contrasto tra diritto interno e diritto comunitario,
si porrebbe wi problema di disaJ?plicazione e non di costituzionalit�.
Con rif~imento all'art. 3 della Costituzione, si sottolinea, poi, che il
giudice rimettente ha omesso di motivare sotto il profilo defila disparit�
di trattamento e si afferma la ragionevolezza della norma in quanto diretta
a tutelare determinati interessi.
Neppure fondato sarebbe il dubbio di costituzionalit� dedotto con
:riferimento all'art. 24 della Costituzione. Al riguardo si sostiene che non
esiste un diritto di tutela giurisdizionale riferibile ad un organo singolo
quale ill Procuratore generale de1la Corte dei conti e che, se esiste un
201
;;li vari pa~$~ ~ m~clilm. lilwlic1;U:ione '.c:\!i)}. prll}Uevo su,eplementare per
gli anni successivi al 1964 h;;i �. comporta,to. ..� lJlla. co..~a 4eUo� Stato.��jtaliano.
4a p~t~. 4el1a Corte di giustnh.t de!le CQ:tnlJ.lllt� c:mropee (sentenza
17 gi.gnQ 1987), cqn ilc()nseguentead.debitO' allo stes_g>, in secJe cli liquida�
zio..e c:\ei c9:i:iti fBOGA1.del4\ sQ'Plma Qi L, 77.558;&4,2.19Q, :rife:rita all'omessa
riscossi9:i:i.�. ~Jpr~iev9;riegli anni 1~$5..S6 e 1986'$1, Di talei'.IJlportQ .$()no
stJ.'Jic.ltjap.:.iti, a pspoI1t\ere;; a titolo <li dl;Ulllo erll,i;ia,Ie, gli. ex ;rn:inistri
PJ.l11c:lQlfi e�. M~inO.r.� i:ll .qJ!�uito ritenuti responsabili . della omessa appli,
cazio.e Ilei �reg9lamenti, comimttlillti �.�.
$en,on�Q�, nc4 .�9rs9_ <;lel giuc:Uzi(), � sopravvenuta IaJegge lQ_.~uglio
1?91i n_, 201,_ che,.con 1'.art. l;� cowma ,3, ha fatto. decorrere. i;JaL peri9do
1991-92 l'applicazi�e. 4egli. obb:V.gpi d.e:rivaoti dalla .11ormattva comunitaria
in .tema (li_. prelie:vo .supplementare<.
Jn ponsegue.za <li taje� nuova,. 4iscipl$na, la �lif~sa dei due ex n.oistri
lia ecc~i!P l'ins.t;sistenza >Q.el~i.io er!lriale eq. J.l cOl;ls(lgu~mte venir
m~q del presuPPosto. de.ll'~iop,e.4J responsJ.l.bilit�;..�.
� ,4. Cqrte .dei conti ritien<ili Pert~to,.ri.levante fa questione di costituzio11ajit�;
prot;pet~ata1. .9ri, pote.go 4ecjde:i;e i.n.4ipen<lenteme11te da .es�tl .m
orc;fu;le. all'azione 4irespon~a"Qilit�.che � stata..~~iata�..�...
J,>ey quanto .conceme ij merito della stessa questione i'ordinanza prospetta
:p~�tprofili (ij,... incostituzi9nJ.\.lit~.
In pr~'.lllo b1Qgo, risulterebbe viol1:1.to l'art. 10~: primo co:qin:ia, c:lella
Costit~i�me~ se�ondo il qlla'le:l'p:rclinamento giuri:cJicp. ltl:lliano si contQ:rma
alle nor.ie dii;Jiritto iIJ.ternl:!llion,ale generalmi:inte ric.onosciute, da,J. mpmento
~p,e l'art.. l, c9Jl1ma 3; �della legge n. 2Q1 del 1991; aveni;Jo fatto
decor~ere. Jl .� ipre.J.iew ..s.upp}ement<,tre �� .sul latte .di ya,�ca a partire dal
periodo 1991-92, si sarebbe posto in contrasto coni regolamenti comunitari
Costituzionale, che si limita a classificarla nell'ambito dei giudizi sulla ragionevolezza
d13lla norma �np-ugnata onde ric�mdurla al Pariune:tro col!tit.zjonale
dell'art. .3. . . � . � � . . � �.�� �.� ,� . � .�. . . � . . . .�. � . � , .� . � . . , . .
Si direbbe dtinque che la Corte �bbia ammesso"� la �siriaacabilit� fu g�nerale
dell'atto legislativi:>' sotto quest� p�cu1fare profilo, che tal�fa era stato� ammesso
per le c.d; leggi provvedimento; in cui :trovava una pi'� naturale ambi�htazione
processual~ .
La, Corte .infatti pon esita ad. entrare nel merito della questione e quincli
ad analizzare la politiCa ciel Governo ita1fano nel tempo iintermedi0 tra la
direttiva CEE � fa legge denunciata, oride atri.vate alla conctrisfone che essa
va inquadfuta .fu scelte politiche folte ad eVitare che nelle nfore delle trattative
condotte con.� gli . organi comunitari,. ricadessero sui singoli produttori le co11seguenze.
della responsabilit� che lQ Stato aveva ritemito di assumere vers9
la Comunit�. � � � � � � � ��� � � . � � � � . . . � � . . .
Rimane il dubbio che giudicare sul carattere politico di tin� scelta. legi.
slativa non�� comporti��un� i:lindacato 'di merito sulle stesse; quale se:irtbra emergere
dall'apprezzamento favorevole che la Corte mamfesta rispetto all'iter
.culminato nella legge, per ,cl.icl)iararlll. non viziata da. ec;cesso di potere.
G.P.P.'
iOO :RASSE<n'!A .AWOOA'i"ORA i>Ei.LO STATO � � : i
199Z'klf oobl�ghl~d:�ttvcintt azt!latl�t datte �disposiziOht. i1i materia �d� pre-
�:v~~f~tf:~!t::.�d71�!;:i;l~~r~JF:: �~i:;fze-�~i0:~~~=~!�~:~�8:~::::.
;1;ati~a dv:Yi4tq��4dtla Corti ttei Conti�a�ca.ric~ 4t.MiYI�tri dell'Agricoltura
~~Jpo/MdJJit{ J~i Vf~~cp (l)'. ;: . . . . T. . . . .. . .. .
:-�.:�: :�.:-.::;-��
�'V �q~ .9~~�4el2'1 maggi,9, t ~1 giugno J294 l!! Corte dei conti ~
zipne prima 8j'tll'~sd�;~o.lll:),le :!"7 lla !�9ll~vat<J qu.est�9nt1 <:ii, legittimit� costi�
t�Ziol1al�'.�� qeJJ.'aJ;"~. l~ �o.p::i,pia 3,.. .q~u~}Jegge t() lugJ.�o 1991,<n. 201, recante
~ Pi~~edine:~;i.tQ: 4~.W~ disp�sW9ni cli �.i alla ~eggt\ .8 povembre. 1986, n. 1s2
(~gge pl.rien.a1e p~.J'i:iJt.l:l.Zi9ne}li :i;nterventi�.programmati�.in agricol�
tl;lfa) �, in riferimenti) a.!PL1:1Xtt. 3~ 10, 24 e 97 de1la Costituzione, nonch�
per ecc~SQ. di pote:i;e legjsl_a,tivo, � ,
La normi.i impugnata pte:vede. che gli obblighi derivanti dalle disposizioniinmat�ria
di �prelievo �supplementare� sul latte di vacca, di cui
al :regola:mertto .CEE. n.� 8Q4/68 e. successive modificazioni ed integrazioni,
si applicano, a partirti dal periodo 1991-1992, su tutto il territorio nazionale.
� L'�tdinama di i'i:i:ilessfone pane in luce ohe il Procuratore generale
d�l't�<Cort� dei eonti, boll citaiione in data 21 marzo 1991, aveva iniziato
ilzion� di responsabilit� nei c<>n~ronti degli ex ministri dell'agricoltura
Filippo Maria Pandolfi (in catic� n�lp�ti�do 1984-1987) e Calogero Mannino
(fil carica n�l 1988), � d�du�endo l'�messa applicazione in Italia del regime
de1ie (tqtiote latte� p:te\Tisto dalla normativa comunitaria (in parti�oi�r�,
dai regolamenti del Consiglio CEE n. 804/68, come modificato dal
n: 856/84; e�n. 857/84, non�h� dal t�gollimento de1la Commissione n. 1371/84)
che,� per cohte:llete gli�e�:e�ss�� di produzione nel settore lattiero-caseario,
hanno introd�tto, come s�riiione finanziaria, il c.d. � ptelievo supplemen�
tate � sulle quantit� di ,Jatte �eci:edenti la quota di produzione assegnata
.� . ~
(l) Si pubbli'()<i, l'intero testo 4ella sentenza comprensivo del fatto, poich�
esso gfov� acoglier�la pecwi�rh� di questo giudizio di costituzionalit� originato
da una ordinanza della Corte dei Conti, essa stessa di grande interesse.
. . :RisultaJnfatti innovativa l'iniziativa della m.agistratura. contabile di chiamare
a rispondere pers()nali:n~nte i Miriistri competenti delle conseguenze patrimoniali
della condartt:ia subita dall'Italia dinanzi alla Corte di Giustizia CEE per essere
rimasta inadelll,Pie!lt&:: . rispetto ad obblighi nascelJ.ti . da regolamenti comunitarL
... Sembra.� .Poi �� ?at'.ticolarn:ie~te ..� arclita .l'ipotesi .� fonn:ulata. dal giudice remit�
t�:tite���. seco11d9 .�.i . l�. fogge �lenuriCiata . per sospetta illegittimit� costituzionale
p6trebbe <�ssere' Viziata pe:r eccess� di potete sotto il profilo dello sviamento
in quanto essa, al di l� del suo apparente contenuto dispositivo, sarebbe Stata
adottata al solo fine�� di sottrarre gli ex ministri deWagricoltura alla responsabilit�
alllministrativa maturata e quindi al relativo git1dizio.
. l..a peculiarit� del vizio denunciato (e la sua specifica appartenenza alla
tlp�logia dei giudizi amministrativi) non impressiona mfllimai:nehte la Corte
pal'.t~ciPIO\tR ~l�Q11egi() .investito (lell'app~Jlo nei col;lfrq.ti d,elle o~e
in materia .di n.�W:e 9tY.tell.i � perso:na!ll dSllarC!ant( chi si �tiovi a.� �s~ere
imputato in ta�� giudiiio, deve.essere tuttavia ii:tnitata~'atla streglla della
~~di~:~~fA~~~;&~1f!���i:s~=~~~ecilipJaP~!~1i~~~~zt!ea:~~~u~
guardato a~ettJ$�lo formali� della causa, a1 caso� m:: trii.. if tribunale del~
I'.~pellQ sia stato chiamato��a sindacare.valutazioni sostanziali, precedentem�llte
<:Otti:Pitite dai gi\tClic� che ha di&P<>$to sulla� fiiisijra. Pertanto, non
sussiste ragioilieidi �stendere Pinc()fupatibilita m casi in �tu, �in sede d'aP.
peno; il tH'6un�le s:t sia P,roniihc�ato s61t�fu<fstt aspetti meramente form�li
dell'�t*~a che digpon� sull� ri�srira �:a'utelare>p�fsonale,�senza in�
flu�nza sWI'es�St@.'.12ja d�gilf �indizi di eolpevolezza ovvero sulla� sussistenza
de.ne esigeme t:aute!arFl� quali possono, c�fniliiquei rifl�ttersisulla po;
sizione sostanziale dell'imputato nel giudizi& I!ri:'falf eventualit�; l� valutazioni
relative ai1 merito�(Jelfipotesi a�cusatoria �restano: del tutto estranee
hl giudizio.del tribunale: e non vL� r�gi911e �di ;dtenere che il.giudice� si sia
ptefor;roato Ull' giudlziO di n:ierito� capace di/p:tegiudfoare . l'imparzialit�
della decisione conclusiva del p.l'�i:�esso;
.....�.� NelJ'ass.p:�eice.la;sq�: 4~isjo11e, quest,;;l.�CQl'.te:~ piename:Qte cQilSapevole
.�d,el1e diffi~!tit:�di Qrd..me pratjco �he~,.com.e conseig.enz:a 4ell,a propria
giurispJ:114e~, PC>ssOllQ derivl:l!t'e ~��� fqr.r.a.;zione ..w;n,cret.a . degli qrgani
gi.d#;an,t~., <:;j9;.� tuttavi11. nq:n)a,.. es~Jl.1.!t.d,ajllilc proptj:a es$enz!ale fumione
di gar:~a, quanQ.Q S,e iI:lel'f�hie(}.~ rintery!';)l}tO in presenza .cli.norme cpsti�
t~io11aim.e11.te... iUegi.ttime� Mle: anzj;c\ette 4Wicolt�, .�pn .� apPJ:"opI'.~a,ti mter�
Y.l.'fI!t! Jtpi~Qf-me e., ()J;dj:g.e. nP'I'lllatiyq ~ e>x:gan:i.zz:ative>f �v.QIW porI'.e iI'iJJledio
altr:e tsta:nze �QstiJi..iona1i l!lJle .quto\lj aPP.a;'.tengpn,p,j . ~ativi d,1>vertei. le
relati,:ve ):'espop,i:;aJ;iiUt/it,, Per.. ques:tp, �� neil perv~r:e.. alla Pil'ese11te, ulteriore
prqp.npia, : d'incpstjtuziona1~t�, in..4ifesa 4el pri.cipio c:lel giusto pr�esso
e.� cJeIJ.'~WJ?a:r"Z�.al.it~ e �le~a te)r~iettt de~ gJ.d,i�ei: CLIJ.esta Corte deve rivolge;i;e,
anzi rinnovare (v. sentenza n. 496 del 1990) un pressante invito agli organi
competenti affinch� pongano mano con urgenza a quegli interventi ea
quelle riforme che . gli indisponibili principi .� de1la Costituzione Tichiedono
iifordine al bu<nl ~iona~~nto della ~Rris~p;ie penai~: (oinis~i~f
CORT~ COSTITlJZIORALE, 7 maggio.1996, n.146 � Pres; Ferri � Redi Cheli �
Preside~te del. c;o1ls1gllo dei� Ministri � (~w. Stat� Fil.lmara). � �� �� �
Comunit� Europee � �Regolamento com.Unitado .� Inadell1pmfont� da parte
dell'Italia � Giu<fi#o di co.ndanna � R(!Sp()ns�1Jllit� contabile � eone
. dei Conti � L�gg� di sllllat�rla ~ Ecces$P cli potere kgiSiativo � .Infon�
ctatezza. �� � � ��� �� ����.�
(Cost., artt. 3, 10, 24, 97; legge. 10 luglio 199~, n�. 201; legge 8 novembre 1986, n .. 152).
Non � viziata per eccesso d� potere legislativo sotto il profilo dello
sviamento la norma che, rendendo applicabile a partire dal p<i.riodo i991�
19&
."�-:��:::-:�:/ �.� �:.�>:::::.:-:.��:�
.�..�.��.�.�� . ..� .
�~.��
del�desatne��. �.~ssQ����neU~ �Qn(llzio.i.� 4i �. conoscere .�.ttttti.A~U���ell~tl.�:$'11
ctii��si�.��fonida:ta.�l~��rlehie$1:~.�.d:el��PUbl:>lic(;} mli:d$.'.l:ero��al...gj;uc;Uce.�pe:ir Q;t~ere
l!':~sura ca;.t~~e W: q.es.tj()ne, n,ol),ch� tUtti gli elementi,. anche� $(1.,prav~
�ytjlt.tt�" a fatv�t~��.cJ.~.'it#l:>\t1~~ct. �. e:le�ᥥeven~~i .�ded.ziol:li���e�ᥥmor1e����4ifen�
������ ��.��������:~~\~~~~:1!lti.l:;.!eri':~e:,!=::;~:,:~=:!;~;~
� �Pt9"'7�i:Um�'t9 jm:P~Si~1:9F~1111 rtfo.rmll/hi $�n$i) ~~ri:w.q1e.. ~'iltlpt.ttllto
..... �.��~~l����~~#i9~V:t �(U:\1~#U .ij~ <iu~.enllii~t..tfa�~a-�. confemna per.. �te��s~se�' J?er. .witre. :t#~O:tli~ dff~f~.e, 4a: quelle wdiAAt~ :neua tuQtb,.azio.:ge .deLpr:Qv:�
.. v6di#teli#>{9gge}#o (J~~ .t~~$~�lle �. (col'.llma. 9). Nessun .dubbi!.),.�� quindi, che
�iit�.-ii�sMr!e;({f:Jl'llttq:�~ ~-#e..�la.� misuri\\�� ~air.t~�:re �compor~��val\1tazion,i
... �����41-tjl~ito dei� m~�l$i~C, i�l"lie di qt.t<}IJ:e��"Che; compittte 4at mudice �~itJe
������J~q�gUJ<i:ᥥw"'1indn1itri�A~9�J.nd<:>ttQ.��questa..�� corte;;.��n~l~a .� sentenza��n�Aa2
. . .. �dek�!.~~5.;.. �A.Q.iebiai-are�.~�~()()~titUZionldit�. d,ella ..� manc::ata.���P"t~isione���d�
�.����������
~ti.ti'Va �ausit \ij.Jn�ofu~tj~i1it� nell'~rt. 34~ c9nuna 3,coct, <PtOC�� pen�. ��
���. ��� � Qh~t<), ~'P~~1l9�~~~#~ i� Q,t'~fu~nte in n)~tel'ia. 4i misure �aut@a\fi
.
per~~~ᥥ�s~(l..~.. �on(ig.tia1:P.���claQJ1�art����5~0�. eo~V��f'r�c..��'.P~n<���eo:tn~ᥥ�stt�lento
di. c9ritfoUo 1:1�e ()~~e; 6he <Pr.Q.V:Ye<iono al rig.ar.Q.o;: �ttiva9iile �� tli\,!lto
~t��~Ui>~li~����whi$t�r<iᥥ�41.#fuit�J... �cial!!ifup�t~tQ.���e.�. da1�.� �$w:f. 4if~sote~.�. 11; d�f.
fereriia\. ijel. n�$@:te d !1'hn~4io.. ~essu�e... 4~1< signifileato ....{(. .irU(lirezionl\\
le �.. iii; ~ntoprevis:t� ~91<1 sq i~iati"a e 1lel:l'lnterel:�l:�e d~ll'imputato...,,,,,,
i'a:ooell9,�~�~c�ordato.per�. fM'�v.alere.��tl\\nto le�ta~ior.li��.della eautel1;1;�..(su.� m:;,:
zia:tiva� tij~:publ:>li�o�.'.l'I)itli~tero); .. q.an~Je�. :taip.oni�� deM~... libett�.. (s~ ffiiaia�
t.iva dett��mpufato. e.�\Ciel���S'l;t().. di.fensore) '1e<qua:1i non.ab�!>iano.avuto��sUicees�
soJn pri'Jlla isti:mza, lnolt:te� mentre la: ri~esta.<cli :riesam.e cont:eriSce al
tribunitle;Ja; ~Q~Pn~ Piena Sul p:rovvt~nto.. cautelare1 .l'effetto devoluuvo
~U'apt,9llo ~J��itato dai J,notivi .contes.tuabnente. enunciati � (ai:t, 310,
oo~alr cod~:J?too. pen��<
�.��� . L~. $Ud.dette diff~eme<trail.g1ucUaio A.li <<desarne. e� .u..giudizio d'appel�
lo non esC!lu:dono peraltro C:he, anche nel s~ndo'caso;il tribunale .com�
:Petel1t� (1p stesso del ril;lsame;�a. nornaa;d~:.C9'P\1na 2 d~lil'art. 310) possa
~~s~e:lJ�ve.stit.o, a se�ondit� i;Jei motivi dell'appelfo, della va:lutazione di
pl,"QfiA:�~Weritoche attengono all'esistenza dl.� gravi indizi di colpevolez�
za >! ovv~tt>�ajJ�: sussisteuza .dLima o pi� ei�igeme cautelari, tra quelle in�
d.icate d~hl~a.J::.t; 214 c9.d� Pxoc� pen., elementi tutti che costituiscono le con�
l'ID:iOm it:f.pfeaenza A#ll~� quall ia misura pu� . essere legittimamente disposta.
:P�i:'tatJ.fo, $.q.ito <�{tl.est�, Vtofilo, anche nei confronti dei giudici che
abbiano pteS..O: parte ~ collegio del tribunaile. cne si � espresso in sede di
appello contro ordi:nanze in tema di misure cautelari personaili valgono le
)liedesi~e sopradctette ragioni. dLincompatibilit� a1la partecipazione alla
fw:.;ione .dLg~udizio �sul. m~ito dell1ru:cusa. �
La dichiE1irazione d'incostituzionaftit� dehl'art. 34, comma 2, cod. proc.
pen. che si rende dunque �necessaria in 'l"elazione alla mancata previsione
della incompatibilit� alla partecipazione al giudizio del giudice che abbia
197
dizfon~:che��1egitti�::i:ierebberoi't.proscioglimento:in:Conseguenza del!Yesisteri:za
cft'~se �di�giustifiC:zai.lone;d:l0noo p�b:ibilit�tdi. estinzione del reato�odella
pena<>(art,��. 273, � comma 2, cod/ prot. �peti;);> S��� � �espressamente � prevista
altm�.:la valmazidne circa l'impossibilit� per l~mptitato di attenere; con
la sentenza di cond~(nemmeno �mdkata comec.<<>eventtia:l�;�),. la sospensione
: coodiii�n:ale��della: pena: �(atti275, c�rilm~�2.;.:b.is, :.i:iltrodott-0 dadla � ricdVC(
ata Hform~ deI �!995J;t �� �� ����� �������� ,;������
"" :< Jtt questo� quadro;.� c�s~-mutato::rispetto ali c�dice previgente e anche
rispett� alla��forriiulazione otiginaria� del. codice attuade� ....... indipendentemente
dal rapporto f�.lnZi�hale e strutturale. �esistente tra prooedim�nti
catite1ari e processo. dioogmzione. ;.;;,... questa�'CQite, guardando alla sosta:ilzarna
tl�onO.sciut<t che le valutazioni compiute 4ail1 gi�idite in relatione ad�
!!adozione diuna ntisura cautelare; personale eomportano�un pregiudizi�
sU!l merifo .de'lltaccusa: tali �valuttblioni infatti, se�ondo le norme :vigenti,
devono: indtwr� U giudice' �a ritenere l'esistenz�dt�una�� ragionevole e � co&
$istente: probabtl�t� di ootpevo1ezza e quindi dl condanna��de1l'imputato e,
�addirittura;: di C�danna>ad una pena�sup�riore� 11 quehla che consente �la
concessi:OM 'della i;ospensic:>ne condizionale/della�� pena. � � ,
La. :garanzia d�JJa �Ubert� ��personale, secondo hr Unea direttiva � della
-Oostituzione, richiede/che �Je mis�re limitatricii�siano prese� ccm il massi�
mo:;dj ;prudenza e1iper questo, siiprevede iilsuttdetto, incisivo giudizio prognostico;
tanto :lontano .da. u.n� somnimtia delibazi�lne e tanto prossimo a
tth�gJu:d.lzio di <:olpevO'lezza, sia pure pres�rttivo, poich� condotto �allo
stato degli atti i�<e� Mn su prov� ma �su �i.ndizi. �Ma proprio I'mtensit�
di taile � ganmzia in sed���cautelar�i . se non ne segnisse il divieto/ per il giudice>
che s� � �pronunciato in queilla sede, di p-rendere � parte al giudizio sul
.merito dell'accusa, si ttaduttebbe in un� gra'Ve� pregiudido p~ l'llriputato:
a favor libertatis che giustifica taiD.to rigore in sede cautelare, si rovescel"
eb.be infattkproI>rio a causa ai tale rlgO:re; in prevenzione in dailrto dell'imputato
in� sede� di giudizio�<
�. �Sula �baS�� dell� suddette� arg�:lllentazioni, �questa �Corte � pervenuta,
nella Citata� sentema in;432�del�l995; alla dichiarazione diincostituzionali�
t� delll1a'tt. 34, co'mma 2; cod;: p:roc; pen., nella parte in cui non prevedeva
che non potesse partecipare al giudizio dibattimentale il :gi'l,ldice� per le
indagini �preliminari vl �q�al� avesse .� applicato� wa.misura cautelare persona.
le' nei� confronti deU'imputatoi;�llispetto da questione��anora�� cos�
decisa; quella. ora da decidere presenta �fnnegabiU analogie.
Secorido l'art. 309 cod. ptO�; p�n., il tribunale del riesam�� (con:ima 7)
� investito di una cognizione piena, di legittimit� e di merito, in ordine
all'ordmanza che dispon� la misura caute:lare personale (comma l). Il
tribunale (comma 6) non � vincolato alle :prospettazioni di parte, le quali
possono anche mancar�, essendo possibile che esso sia chiamafo sempliceniente
a rifare integralmerite le valutazioni in precedenza� affidate. al. giudice
che�ha adottato l'ordinanza cautelare. Conseg�enterttente, il �collegio
RASSOONA AVVOCATURA DELLO STATO
l'ordinanza <li tra~missione. degli atti al pubblico mini<Stero, perch� il
fatto risulta diverso da <;O:Qie ;Contestato (Sentenza ll� 445 del 1994).
. . l:I?:fip.e, con. �la senten;~ A~ 432 del 1995 -alla qurue tutte. le ordinanze
di,_ rimessione fanno espres.$~ riferimento e. che. costit.uisce precedente
specif:i�9 per ila decisione.� del.la .questione �in . esame -�questa Corte ha
ritenuto �he.. i �prlll,cipi in �prec~enza.� afferml::l~i va!lgano n,~n solo nel rappqi;
to 4"a fasi diverse del giu~zio.ma _anche nel rapporto tra assunzione
�. pi;:qvv~meuti cautelari persona:li egiudizio s,ul. merito dell'imputazione.
Superai:i.Cl.o. il. suo �precedente . ~rientamen,to, vo'.lto a configurare il merito
d~l'~a�c�sa e le cautele come. �mbiti distinti per oggetto e funzione e a
e~ciuder~ consegu~t~ente che le prronunce su1la libert� personale, conipi;
ese que:Ue assunt~.in sede i�di riesame o di appello, comportassero valutazioni
.idonee a tradursi in . un giudizio che interferisce coi:;t quello sul
merito della res judicanda, tale da compromettere (o far apparire compromessa)
:l'imparzialit� deMa decisione conclusiva sulla responsabilit�
dell'imputato (sentenza n. 124 del 1992; ordinanza n. 516 del 1991 e sentenza
n. 502 del 1991), questa Corte ha considerato viceversa che tale
pregiudizio possa verificarsi, in quanto le pronunce cautelari presuppongono
sempre Un giudizio prognostico di segno positivo sulla responsabilit�,
aric<Yrch� basato su indizi e non ancora su prove.
Sull'anzidetto sviluppo giudsprudenzirue � stato influente il muta�
mento del quacl.ro normativo determinato non solo dal:la entrata in vigore
del nu�vo codice di procedura penale, ma ancJw dalla legge 8 agosto
1995, n. �332. La .nuova disciplina oggi in vigore, per potenziare le garanzie
della libert� personale nel processo penale e v�Jorizzare l'eccezionalit�
delile misure restrittive della stessa, richiede un giudizio probabi.J.istico
in ordine alfa colpevolezza, assai pi� approfondito che non in passato e
ta1e da superare, ai fini della valutazione circa l'esistenza del pregiudizio in
ordine . alla decisione suiia responsabilit�, la distinzione tra vailutazioni
di tipo indiziario, rilevanti in sede di cautele, e giudizio sul merito del�
l'accusa in sede dibattimentale. IJ comma 1 dehl'art. 273 cod. proc. pen.
stabilisce, come presupposto comune a tutte le misure cautelari personali
che..possono essere disposte nei casi previsti dall'art. 274 cod. proc. pen.,
l'esistenza di � gr�vi indizi di colpevolezza� (in ci� differenziandosi dalla
previsione dei � sufficienti indizi �, contenuta nel codice previgente) e
l'art. 292, comma 2, fottera e), cod. proc. pen. richiede al giudice che dispone
la misura cautelare di esporre � gli indizi che giustificano in concreto
la misura disposta, con .findicazione degli elementi di fatto da cui sono
desunti e dei motivi per i quali essi assumono rilevanza�, E, ahla pregnanza
delle valutazioni �richieste al fine di pervenire ahla misura, con la rifor�
ma contenuta nella citata 'legge del 1995, si � aggiunta J'esigenza che il
giudice esponga altres� � i motivi per i quali sono stati ritenuti non rilevan�
ti gli clementi di prova forniti dalla difesa � (art. 292, comma 2, l�ttera e-bis,
cod. proc. pen~) e, oltre alla valutazione negativa circa l'esistenza di con�
195 195
dsuit~�pt()C~$Uali{ONUnBinZ� n;�24 <:M�� 1996; sent�iie. nnt455� 453
del t994fordi:tia:riia n~ 157 id�l 1993; �sentenze:tm, 339, <186 ~� 1z4 �!I~l 1992).
n..�5-02 �delJ99f)ftl #g~tt(.l, In ~v~i;�circostanze: 4eI1a_dclliesta.Cu-appli� 0
cazloI!e d( pena CQI!cO.rdat~ (se�t~e nn. 439 .dei _1~93, 339, l86 .e 12.�
del 1992);. il. rigetto,cl~Ha qomanda di. obiaziorte.(sep,tem:~ -n�. 'l53 del .1994).
Ma ill pJ:incfpio dell'�neompaf:ibilit� fatto vaU.ere da -questa Corte si estende
ateli l� d.~ rapporto tra il.giudice per le in,dagi~ preliminari e il giudice
del giud~9, �ome--mostra �la.riconosciuta_ incompatibilit� al giudizio del
giudice, che come componente del collegio del tribunaie, ha pronunciato
19+ RAf!SBGNA. AVVOCATURA DBIJ.J) STATO
�<l.a qu~tione �.fon~ta�. �:
� glu~tri pr<>cesso ~ ->forinula hl clii si cc>mp�ndiano T prlntipi
cllela Costituzione detta itnordine tanto al caratteri deMa giur�~i0ne,
QuestaCorte, in numerose pronunce, ha ai�fernnato ch� leincompatibilit�
. dei . giudic:f det�ffuiria:te da<ragi�ri.i irit�hie atllo. svolgimento del proce$
s8 $o):�d f�ri.ailizzat� ~ evitare� che C(>ridiZionamenti, o apparenze di condiz!
Ohamehii, deriV'anti da �precedenti falufa.i:foni cui il giudice sia stato
chiamato :nell'ambito del medesimo procedimento, possano pregiudicare
o far apparire pregiudicata l'attivit� ,di � giudizio � (non anche altre attivit�
processuali anteriori o propedeutiche a:l giudizio: ordinanza n. 24 del
1996, sentenza .tt 401 �del 1991). E, come questa Corte ha precisato (sent~
� :qn. 4~~;del1993; 261 del 1992; .ordiri,anza m.. 180 del 1992; sentenza
n.,.;S02�;del .1991), oc>n tale focuzion~ d~ve.intendersi non il solo giudizio
dibattimentale ma qualsiasi tipo di giudizio, cio� ogni processo che in
base a i.m esame delle prove per\renga a una decisione di merito, compr~
s9'' qu:�1io ~be si svolge con n rito abbreviato.
� . � L,w port~ta g~eraile .di tale affermazione � stata fatta oggetto di una
quadruplice precisazione.
Innanzitutto, il presupp�sto di ogni incompatib~lit� endoptocessuale
� la preesistenza di valutazioni che cadono sulla medesima res jucUcanda
(sente~e rw: 455 del 1~94, 439 del 1993, 186 e 124 del 1992).
In secondo luogo __.. per quanto l'architettura del nuovo r).t9 penale
richieda che le conoscenze probatorie del giudice si formino nella fase
del dibattlitnento ---rillevante ai fini della incompatibil.it� non � fa sempl���
. �cOI10$C:�11z� � di ahi anteriormente compiuti, riguardanti il prod~
ssgi l'ili�ompatibil,it� sorge quando il giudice sia stato chiamato a
c()mpiere..~�valqtazione � di essi, ail. fine cli una decisione (sentenze
nn. 455 e 453 del 1994, 186 e 124 del 1992 e 502 del 1991).
In terzo luogo; non tutte le va:lutazioni anzidette danno luogo a un
pregiudizio rilevante ma solo quelle � non formaH, di contenuto �, cosicch�
ile condizioni dell1incompatibilit� si determinano quando iJl giudice
si� sia pronunciato su aspetti che riguardano il merito de1'l'ipotesi d'accusa,
ma non anche quando abbia preso determinazioni soltanto in ordine allo
svol~imento del processo, sia pure in seguito a una va:lutazione delle
PARTE I, SEZ. Ii� GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 193
riesame (art. 309 cod. proc. pen.) o dell'appello {~t�.i'.HO cod. prQc �. pen.),
cbiami:i.to a pronunci.arsi su provvedimenti in materia di. misure caut.elari
p~~~Q~i~ . . ' .� . . . . . . �.< . ., . . . . .
Tale omls~i0t.1e,.�.ad:. avvis,9 .�omune �. dei .. ~ii.1diC:i dmetten�, _yiolerel>b�
~~m~~i-~!l~
gurirno o non. fig.rinCI�giu(iici~phe abbiano. pal1e�ipato al collegio c;lel x:iesame.
o <.lell'ai}pe�lQ .in tema.~tmisure.cautelar( personaili; �on viofazione del
4h'foto �A �Cufc;:sa �~,)n gei1~rale; della sarwia d~ g�qgtO. pr9�~SSO,. nonch�
dei diritto deil'impiltat�. a non essere cbnsiderato coipevole. fino. a11a condallll:
la P,efinitiva..
��� Ll:l suddetta q.uestione 4i :legittinij,t~ costityzionale � posta .in termini
i<:limt~ci o .. ~lo8PJ. in tutte le.. QI"~ze .di. rimess~ol1eLI r,eli;i~ivi gil,lclizi
pqssono pert~to es�~re ri.p~tLper e$!'e.re de�is~ con la J:!ledesiln.a sc:::n.�
�. ~ �...�
ditomP<:!Me della loro giwispnic:tenza; /�41 .particqlare :va .sottolineato che essi
rici:�ectono aifim dell'incompatlb1lit� non ta' semplice' :PreVia conoscenza di atti
tlguard�nti il process�, nia l� loro specifica valu�izione, .ed �Uri.ii valutazione
iioil sugli aspetti formali del p:roced�n.ent6; m� benS� estesa .al merito dell'ipatesi
accusat-0tiao
D'altra .parte, anche la nuoya S6l}sibilit� in or.d41e alla applicazione delle
misure cautelari susseguente aU'entratA. 41 vigore della legge 332/1995 ha comi:
iortato l'estensione dell'ambito cli �va�:ut�.zl�ne della � compatibilit� alla parte�ipazfone
a questi pro�ecil.i:nertti. Da qui ia afferm8zione eotttenuta nella sentenza
432/95 relativa al giudice che aveva disposto unavn:ilsura cautelate rispetto
alla quale le.incompatil>ilit��sancite c��la sent~zain rassegna sono direttamente
conseguenziali. . . � . � .� �.� �.�
:S bastato verificare la misura della cognizione d.el triburiale del ri�same
e del giudice dell'appello in . ordine alla stessa n:ilstlfa cautelate, . per . trafue �e
irievitiibili cons�gUenZe sul pi.Mo delle in��mpati'!illit�;
Nori � thriasto alla Corte altro da fate se non. limitare la portata della
pronuncia escludendone il caso in cui il t:ribunale .� ctell'appel1o abbia deciso
su aspetti meramente formali della orc:tinanza che. dispone la misura cautelare
i:iersom�e, ma senza poter �'salvare� neppure .n tP.iidl.zio. sulle .esigenze .cautelari;
che � parso comunque avere riflessi� stili.a posizi�rie sostanziale� dell'imputato.
Nel rinnovare l'invito al legislatore per un sollecit� intervento, la Corte
dichiara la propria consapevolezza circa le .difficolt� di ordine pratico che
possono derivare dalla ptonuncia, rivenc;li.cando . .t.ttavia. l'alltonon:ila della propria
funzione di ga,ranzia rispetto . a siffatte preoccupaziop,i.
C'� da auspicare che mentre si provvec:te a colmare le lacune, anche negli
organici, determitu�e dall'aumento delle ipotesi di incompatibilit�, non si allarghi
ancora la spirate delle possibilit�, sWla spinta di eccezioni che fi.:il.iscono con il
dilatare i tempi del processo penale.
G.P.P.
192
RASSllGNA AVVOCATURA DELLO STATO
t'raddetto la sentenza n. 307 del 1990 di questa Corte, nella quale il riconoscimento
dell'obbligo di assicurare protezione alle vittime della vaccinazione
obbligatoria antipoliomielitica non trovava particolari limitazioni
di carattere temporale.
La dichiarazione di incostituzionalit� che si rende dunque necessaria
colpisce le norme impugnate nelfa parte �iil cui escludono il diritto a un
indennizzo per il tempo anteriore all'entrata in vigore della legge e conduce,
come conseguenza, a ripristinare, per quel tempo, la portata della sentenza
dehla C9rte costituzionai1e illegittimamente ridotta. Pertanto, a coloro
i quali abbiano sub�to un danno da vaccinazione obbligatoria antipoliomielitica,
direttamente o anche indirettamente, a causa dell'assistenza
personale prestata ai primi -come si ebbe a precisare nella sentenza
n. 307 del 1990 -spetta, per ii danno patito dal momento del manifestarsi
dell'evento dannoso fino all'ottenimento delil'indennizzo previsto dailla legge,
un equo �.ristoro determinato alla stregua� dei criteri indicati dalla
predetta decisione di 1ncostituzionailit�.
CORTE COSTITUZIONALE, 24 1:1,p:rile 1996 n. 131 -Pres. Ferri -Red.
~agrebelsky.
. .
Procedimento. penale -Giusto pro�esso � Incompatibilit� -Giudice del
dibattimento -Part!'lcipazion� precedente a collegi giudicanti su nrlsure
cautelari � Mancata prevfsione � Illegittimit� � Limiti.
(Cost., artt. 3, 24. e 27; c.p.p. artt. 34, '309 e 310).
Secondo il principio del giusto processo, va ritenuto incompatibile
rispetto al giudizio dibattimentale il giudice che abbia fatto parte del collegio
del tribunale del riesame o dell'appello, chiamato a pronunciarsi su
misure cautelari personali, a meno che in tali fasi procedimentali il giudice
non si sia pronunciato� solo �su aspetti meramente formali, senza valutazione
degli indizi di colpevolezza (1) �
.�(omissis) Le quindici ordinanze indicate in epigrafe sohlevano questione
di legittimit� costituzionale. de11'art. 34, comma 2, del codice di procedura.
penale, che regola l'incompatibilit� del giudice determmata da atti
compiuti nel procedimento, nella parte in cui non esclude dal giudizio
dibattimentale il. giudice che abbia fatto parte del c�blegio del tribunale del
(1) La sentenza sopra riportata ha sollevato gravi e non ingiustificate
ipreoccupazieni nel mondo deg~ operatori del processo penale, nonostante la
;prevedibilit� di questa nuova tappa della Corte sul cammino dell'affermazione
di un pi� aqi.pio grado di incompatibilit� nell'ambito del concetto del � giusto
Procedim�nto �. . � � � � � �
� Va detfo che i� giudici costituziont�i �hanno puntualizzato il proprio onen�
tamento con quattro precisazioni che :dovrebbero contenere in parte l'effetto
.,~
:::::::J~&::7Y/. . -.~F::m~-
PARTE I, SBZ; I, Gl�RISPRODENZA -COSTITUZIONALE 191
L'�rt; -t ��della �impugnata. legg�� n~<2to .�del-.1992 .. prevede -secondo -il
titolo della legge stessa .,.,.... un.Hdn_dennizzo� a.favore dei soggetti dannegID
giatida �omplkanze di tipo irreversibile; a .causa di vaccina,zioni obbliga
I
torie, trasfusioni e somministrazione .di emoderivati�..Le ipotesi ivi prev.
iste sono asi;ai .varie,�dal punto di vista .tanto del tipo di danno, quanto
dei soggetti. ilidennizzabili. Circa il danno, ii.tratta di menomazioni permanenti,
di qualsiasi tipo, da vaccinazioni obbligatorie, di .ilifezionida HIV,
da�soniministrazione di sangue-e.suoi derivati e di epatite post�trasfusio,
na.J.e, Quanto ai soggetti, si tratta, _a .seconda dei casi, di persone giuridi~
amente obbligate, semplicemente necessitate o non obbligate._ al trattamento
medico, .di persone sottoposte al trattamento o di persone entrate
in �c�ntatto con soggetti infetti per qualsiasi motjvo, ovvero per ragioni
attinenti a:ll'esercizio di professioni sanitarie. Questa complessa� casistica
non si presta a una valutazione. unitaria, alla stregua della. anzidetta ricapitolazione
t:tipartita .. Per questa ragione; le conclusioni cui. si deve pervenire
in ordine al diritto all'indennizzo dei soggetti .colpiti, senza colpa
di altri, da menomazioni conseguenti a vaccinazione obbligatoria antipoUoqiielitica
nonpossono ritenersi di per s�estensibili a tutte le altre ipotesi
previste daitl'art. r della' legge in qtrestibne~ � -�
L'ascrivibilit� all'anzidetta ipotesi sub b) (v. par. n. 6)' della situazione
I
~iuridi�a propria dei soggetti colp!ti ~a menomazione a seguito di vaccinazione
_ ._ ~tipol�.oinieliti�~_. spiega .�. come questa Corte, con fa' sentenza
n. -307 del 1990, al,")bi::i, potuto non S"1fO .dichiarare l'incostituzionalit� _della
legge 4 febbraio 1966, n. si . (Obbligatoriet� della vaccinazione antipoliomielitica),
perch� non preved�va alcuna inderinit� a caric� dello Stato a
favore di coloro che avessera sub�to .conseguenze menomanti. la loro salute,
ma altres� dichiarare, attraverso� l'applicazione diretta della norma
costituzionale anche in questo caso, l'esistenza del diritto di costoro a
ottenere. un equo indennizzo; demandandone ai1. giudice la quantificazione
in concreto, fino a ,quando ..... si intende-~ il legislatore non fosse intervenuto
in materia.
Ci� � avvenuto con fa legge n. 210 del 1992, IJ.a quale ha operato la
quantificazione dell'indennizzo e ha precisato le modalit� per far valere la
pretesa dell'indennizzo medesimo, cos� dando seguito alla pronuncia delila
Corte c�stituzionale, del� riferimento alla quale i ,}avori .preparatori portano
traccia abbondante. Ma contemporattealtlente, l'impugnato. art. 2, comma
2, in connessione con-l'art. 3, oomma 7, mi stabHito una limitazione
temporale, che equivale ad una 'riduzione parziale de:l danno _indennizzabi~
le: ilimitazione che risulta inammissibile alla stregua deMa natura del diritto
che deve essere riconosciuto ai danneggiati, un diritto -come si �
visto :..;,_ che H legislatore pu� modellare equitativamertte soltanto circa la
misura. La disciplina impugnata, per Ja parte che interessa la presente questione
'di costituzionalit�, pertanto, non soltanto-si. � posta contro il diritto
a1Ha salute sancito dall'art. 32 de1la Costituzione, ma ha altres� con
l'itidero.gabilte dovere di. 'solidariet� che; in que$11:i'casi;'incombe sulJ:!f.ntera
collettitiit�' e~ per essai st�llo Stato; SLwatta�di una 'mistri'a che~� pur n�n
P9tendo essere irrisoria e -come anche ha precisato la suddetta sen~
IW~(rk 301 d�l 1990) ~pufi dovendo: tene11e '�orito di' tutte le c6mponenti
del~<>StesSOi h� :natura eqtlitatfva,>�� �.��.. � �
:: ::ft''.n~ess,ib \�Qll�gat'ri�ntQ,. �ome condizion�i' di ����legittimit� costituzic:
m~Iel .�be ,questa' eone: ha affermato dove!X:i� essete tra �la previsione
legi$lativa �del:1'dbbllg<J dF sottoporsi � �� va<.:cmazi0ne :e 'l.'indennizzabilit�
dei ptegiudiziod~'ess11{d�riv�nte;�ren.de palese la differenza tra questa e
t'Utte le aitre everuenze in cui; in nome della solidariet�, la collettivit�
assuma su/di s�/totalmente -O parzialmente, 'le conseguenze di eventi
d:arinosi fOrluiti e comunque indipendenti da decisioni che la societ� stessa
abbia preso .nel p:ropdo Jnteresse. Nefila prima ipotesi �......; che �� quella
della sentenza !i/307' 'del 1990 e anche quetla su cui cade la presente decisfone
;.;...Ja�solidariet�non� implica soltanto, come invece nella seconda,
ttrf d(>Virei'�J. qual:eill��legislatore possa �dar� seguito secondo quei criteri
di discrezion�lit� e. qu�lla necessaria ragionevole ponderazione con altri
i!'.!:tea-e$s� e beni di pari rilievo costituzionale che valgono pet i diritti pre::
:Visti�dahnorme costituzionali �a efficacia� condizionata all'intervento del
l�giSlatote (sentenza �. 455 :del 1990), ma comporta un vero e proprio obb1igOi
cm' :c�rrisponde una p;retesa protetta dkettamente dalla Costitu
zione;;: .� '.
,e: Si:1:ratta perci� di un obbiligo avente uno speciale carattere. Per la
colliettMt� � in quootione non s0ltanto il dovere di ai�tare chi si trova
in. d~ffjoolt� per una causa qualunque, ma l'obbligo di ripagare H sacrificio
�che twluno si trova a ;subire per un beneficio att�so dall'intera collettiv.
it�. S�irebbe contrario al principio. di giustizia, come risultante dall'art.
32: della Costituzione, al;la luce del dovere di solidariet� stabilito dall'art. 2,
che :il:soggetto colpito venisse :abbandonato a1la sua sorte e afile sue sole
rJsorse 6 Che 11 danno in questione venisse considerato come un qualsiasi
evento �iinprevisto"al quale si 'sopperisce con i generali strumenti della
pubblka.�assistenza,. ovvero an<.:ora si subordinasse fa .soddisfazione delle
pretese'. risarcitorie� del danneggiato all'esistenza di . un comportamento
neglig�nte altrui, comportamento che potrebbe. mancaire.
' Riassumendo cori ordine, fa menomazione della salute derivante da
�trattamenti sanitari pu� determinaire una di queste tre conseguenze: a) il
diritto :alriisareimento pieno del danno, riconosciuto dall'art. 2043 del codice
civile; in caso dfcomportamenti colpevoli; b) il diritto a un equo indennizzo,
discendente dall'art; 32, della Costituzione in colilegamento con
il'art; lr ove il danno, non derivante da fatto illecito, sia stato sub�to in
conseguenza dell'adempimento. di un. obbligo legale; e) il diritto, a norma
degli artt. '38 .�e 2� della Costituzione, a misure di sostegno assistenziale
disposte dal ~egislatore, nell'ambito dell'esercizio costituzionalmente legittimo;
dei suoi poteri discrezionali, in tutti gli altri casi.
PARm I, SBZ, I, GIURISPRUDllNZA COSTITUZIONALE 189
la vaccinazione antipoliomielitica. non � cos� --, la decisione .in ordine
alla sua. imposi.rie>ne Pbl>ligator:ia appartel'J;"� a questo genere di scelte pubbliche.
L'.anzidetto carattere. della vaccinazione e>bbligatoria an'liipoliomielitica,
iin un ordinamento come � il nostro, orientato a riconoscere valore fonda
I
mtmtale alla persona come individuo (art. 2. delila Costituzione), ce>mporta
una condizione da cui ne dipende la .[egi.ttimit�, condizione ulteriore ri�
spetto a quel:le prescritte. nel secondo comma dell'art. 32 della Costituzione
-quasi un altro elemento di iraff<>rzamento della riserva di legge ivi
prevista-secondo.quanto � chiariJto nelil.l;l sentenza n. 307 del 1990 di questa
Corte, la quale costituisce il necessario punto di .riferimento de1la presente
decilsione.
In quell'occasione la Corte costituzionale ha affermato che N rilievo
dalila CostituziQD.e attribuito alla sal1.1,te in quanto interesse della co11etti�
vit�, se � normalmente idoneo �.a .SQlo a �giustificare la compressione di
quella autodeterminazione dell'.uomo che inetisce ail di�ritto di ciascuno alla
salute :in quanto diritto fondamentale �,� cio� a escludere la facolt� di sot�
trarsi alla misura, obbligatoria (si veda, altres� la sentenza n. 258 deJ
1994), non lo � il:\.vece quando possano derivare conseguenze dannose per
il diritto in<Uviduale alla sailute. Impregiudicato qui il problema del ri�
lievo da riconoscersi all'obiezione di coscienza nei confronti dei tratta�
I
menti medicaili, in nome del dovere di solidariet� verso gli aUri � poS1Si�
I ~
bile che chi ha :da essere sottoposto al trattamento sanitario (o, come ne]
caso della vacciri.azione antipoliomielitica che si pratica nei primi mesi
di vita, chi esercita la potest� di genitore O>ila tutela) sia privato della
facolt� di decidere liberamente.� Ma nessuno pu� essere semplicemente
chiamato a sacrificare la propria sa!lute a. quella degli adtri, fossero pure
tutti gli altri. La coesistenza tra: la dimensione individuale e quella collettiva
della, disciplina costituzionale della: salute nonch� fil dovere .di soli�
dariet� che lega il singolo alla collettivit�, ma anche la collettivit� al� sin�
golo; impongono che si predispongai,per quanti a'bbiano ricevuto un dan�
no alila salute dall'aver ottemperato al!l'obbligo del trattamento sanitario,
una�.specifica misura di sostegno� consistente�� in un equo� Tistoro del danno.
Un ristoro, occorre aggiungere, dovuto. per il semplice fatto obiettivo
e incolpevole dell'aver sub�to un pregiudizio non evitabile, in un'occasio�
ne daiHa quale la collettivit� nel �suo complesso trae un beneficio: dovuto
dunque indipendentemente dal ris.arcimento in senso. proprio che potr�
eventuailnente essere richiesto dailil:'interessato, ove ricorrano le condizioni
previste dall'art. 2043 del codice civile; E, mentre la tutela contro l'illecito
predisposta dailla norma menzionata� ha necessairiamente. effetti. risarcitori
pieni anche del. danno �alla salute in quanto tale -secondo la � fennissi�
ma � giurisprudenza di questa Corte (sentenze nn. 455 del 1990, 1011 �
992 del 1988, 559 del 1987, 184 �del 1986 .e 88 del 1979) "'""� m;m altrettant9 �
per l'indennizzo in �questione, il ,quale prescinde dalla colpa e deriva dal�
I
PARTE I, SEZ, l, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 187
Con altra norma di portata altrettanto generale, l'art. 2, dopo aver
determinato ail. comma 1 la struttura e l'ammontare dell'indennizzo, al
comma 2 ne stabilisce la decorrenza dal primo giorno del mese successivo
a quello della presentazione della domanda intesa ad ottenerlo.
Tale domanda, secondo l'art. 3, comma 1.. nel caso di vaccina2��one
obbligatoria, deve essere presentata al Ministero della sanit� entro 3 anni.
La decorrenza del triennio tuttavia � diversa a seconda che il danno si sia
verificato in epoca successiva o anteriore ad.l'entrata in vigore della legge.
Nel primo caso, il �triennio decorre dal momento della conoscenza del
danno; nel secondo, dall'ep.trata in. vigore della legge (art. 3, comma 7).
Le norme richiamate sono c;lunque chiare nel prevedere che gli eventi
ante legem, al pari di quelli post legem, sono indennizzabili e che, tanto
per gli uni che per gli altri, la decorrenza del diritto.aIJ'indennizzo � fissata
al primo giorno deL mese successivo alla presentazione della domanda.
Perci�, coloro che abbiano sub�to il danno fil .epoca anteriore all'entrata
in vigore della legge non potranno. essere indennizzati che per il periodo
successivo. Essi sono, per cos� dire, rim<;!.Ssi in termini ma solo proceduralmente,
essendo loro consentito il presentare domanda anche oltre ii]
triennio dail.l'.evento (ma comunque entro il triennio dall'entrata in vigore
della legge), non anche -per dir cos� -sostanzialmente, valendo il previsto
indennizzo soltanto per il tempo successivo alla domanda.
Questa disciplina � tuttora vigente, pur essendo �stata riconsiderata dal
legislatore in sede di conversione �in legge del decreto-legge 29 aprile 1995,
n. 135 (Disposizioni urgenti in materia di assistenza farmaceutica e di
sanit�), nono decreto-legge di una serie che continua tuttora ed � giunta
afila quatto:rdicesima reitera.zione (decreto-legge 26 febbraio i996, n. 89).
Con un emendamento all'art. 6 del suindicato decreto-legge n. 135 del 1995,
approvato tanto dalla Camera dei deputati (.sedute del 17 maggio 1995,
in prima lettura, e del 28 giugno 1995 in seconda ilettura) quanto dal Senato
della Repubblica (seduta del 21 giugno 1995), si era riconosciuto 11 principio
dell'indennizzabilit� temporalmente piena, estendendo la decorrenza
dell'indennizzo al tempo passato, dal primo giorno del mese successivo
a.quello in cui l'avente diritto avesse riportato Ila lesione o l'infermit�. Taile
innovazione non si � peraltro tradotta in una modifica delle norme impu�
gnate, poich� la legge di conversione, rinviata alile Camere dal Presidente
del Senato della Repubblica nell'esercizio delle funzioni di Presidente
della Repubblica, a norma dell'art. 74 de1la Costituzione (messaggio del
28 giugno 1995), in relazione precisamente aille nuove norme contenute
nell'art. 6 del decreto-fogge, come modificato nel corso del procedimento
di conversione in legge, non � stata Tiapprovata e la catena dei de�
creti-legge, spogliati dell'innovazione suddetta, ha ripreso a scorrere.
Di qui la presente questione di costituzionalit�, essendo data a tutto
oggi l'indennizzahi.ilit� temporalmente solo parziale, cio� esclusivamente per
il futuro, degli eventi dannosi derivanti da vaccinazione antipoliomielitica
J,!ASSBGNA AVVOCAtuRA DELLO STATO
186
della dO:.utnda� intesa ad ottenerlo e che>� per coloro che, alla data �di
entratadn vigore della ... �l�gge hanno� gi� sub�to la menomazione ..., il
termine [per .la presentazione della domanda] decorre .. dalla data� dd
entrata in vigore della legge �. Ad avviso del giudice rimettente, le norme
suddette si porrebbero in contrasto con l'art.. 32 delll:l G()stituzione che
fotel�ta�.$~1Ufo''��i�>fue 'fdriaailienii:'�l� diti.tto��aell'iridhrid�o��e�interesse� ttena
collettivit� �, in qt:U:lrito non garantirebbero un'indennizzal:>uit� fompora�nfont�
piena a favore di coloro che abbiano sub�to menomazioni da
vaccm�Ziorie t>bblig�t6tfa hel tempo anteriore alta. legge�. in qiiestio!le.
La p�rt� privata, 1lei�suoi atti difens1vi:i; ptosJ?�tta� altres� �tl):ia�<::ensura
di incostituzionalit� in ordine alla misura dell;lilderil1iifo pfe\i{sfa dalla
legge impugnata. Ma tale censura non pu� trovare accesso nel giudiZio, i
cui termini sono fissati nell'atto introduttivo nei limiti test� indicati.
Deve inriarizitutto essere chiarita la portata della denunciata disciplina
della fogge h. 210 del 1992, in relazione agli eventi dannosi alla salute
V'e;dficatisi in epoca anteriore alla sua entrata in vigore.
Vart. �1, c�tnma l; stabilisce con nonna generale che � chiunque abbia
riportato, a causa di vaccinazioni obbligatorie per legge o per ordinanza�di
una�autorit� sanitaria italiana, 1lesiorie o infermit�, dalle quali sia derivata
uria menomazione permanente della .integrit� psico-fisica, ha diritto ad
un indenniizzo da parte dello Stato, alle condizioni e nei modi � che la
legge stessa stabilisce negli articoli seguenti.
Su questa premessa (la cui solidit� non � per� priva di dubbi specialmente
nel cai;o della poliomelite che, come la stessa Corte non ignora, oggi colpisce
�farlssi�riamente �) la sentenza costruisce il diritto all'indennizzo, connotandolo
sia qwmto alla consistenza (che ha natura equitativa, ma non deve essere di
mist.:� irrisoria) sia quanto alla decorrenza, che era propriamente l'oggetto
d!;!ll� .qul':S,~ione .in esame.
��. Neldfohiarare quindi l'illegittimit� della decorrenza temporale stabilita dalla
legge per un'epoca successiva alla propria entrata in vigore, anche rispetto ai
casi verificatisi in precedenza, la Corte trova il modo di puntualizzare che
qUesta;:.dec~siotie non si applica. agli altri soggetti previsti dalla legge 210/92,
�he; �si .rifensd�:ca. varie. categorie colpite da malattia anche a prescindere da
trattamenti �bbligatori .(ad es. malati HIV contratto per somministrazione di
sang'lie. o..�.per epatite. pos.t-trasfusionale), proprio perch� in questi altri casi
� diversa la ratio che induce l'ordinamento a scaricare sulla collettivit� il peso
economico della malattia/�.
J)a sottt>lineare peraltro in punto di diritto, l'inconsueto riferimento al
parametro di wstituzionalit� costituito da precedente sentenza della Corte,
rispett� alla quale viene sancita una sorta di inottemperanza; mentre infatti
la precedente pronunc:ia,. dichiarando l'illegittimit� della legge 51/1966, aveva
demandato al giudice a qu�� la quantificazione dell'indennizzo, il legislatore,
pur. dettando i criteri� di determinazione dello stesso, lo aveva regolato in modo
tale da rendei:lo inoperante per il passato, riducendone di fatto l'ammontare,
per i soggetti colpiti prima. della� legge 210/92; che gi� in base alla sentenza
307/1990 avevano maturato un diritto all'indennizzo.
G.P.P.
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 185
dei suoi effetti mediante un meccanismo di rettifica in senso maggioritario
con incidenza variabile a seconda della linea di bilanciamento prescelta.
(omissis)
CORTE COSTITUZIONALE, 18 apr.ile 1996, n. 118 -Pres. Ferri -Red. Zagrebelsky.
Sanit� -Diritto alla salute -Danni da vaccinazione obbligatoria antipolio �
Indennizzo � Obbligo dello Stato � Inadempimento sentenza Corte Costi
tuzionale -Limiti temporali � Illegittimit�.
(Cost., art. 32; legge 25 febbraio 1992,, n. 210,. artt. 2 e 3).
La norma che, prevedend,o l'in.dennizzo per il danno derivante da
vacoinazione obbligatoria contro la po~iomelite, stabilisce la decorrenza
dal giorno successivo alla dom.anda per coloro che a_ll'entrata in vigore
della legge avevano gi� contratto la malattia; � illegittima non solo per
violazione del diritto alla salute, ma altres� per contrariet� alla sentenza
307/1990 con cui la Corte aveva gi� affermato l'obbligo de?Zo Stato
di assicurare un'adeguata protezione alle vittime della vaccinazione senza
porre [.imitazioni di carattere temporq.le (1).
(omissis) Il Pretore di Firenze solleva di fronte a questa Corte questione
di legittimit� costituzionale degli artt. 2 e 3 della legge 25 febbraio
1992, n. 210 (Indennizzo a favore dei soggetti d�nneggiati da complicanze
di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni obbligato.rie, trasfusioni
e somministrazione di emoderivati), nella parte in cui stabiliscono che
l'indennizzo per il danno derivante da vaccinazione obbligatoria � ha decorrenza
dal primo giorno del mese successivo a quello della pres~ntazjone
(1) Una sentenza di grande importanza questa -che la Corte ha pronunciato
sull'indenn~zo dovuto a chi abbia contratto la poliomelite a seguito della vaccinazione
obbligatoria. Essenziali i concetti del diritto alla salute nella dimensione
individuale ed in quella collettiva e sopratutto l'analisi del problema der �conflitto
tra i due profili.
La �scelta tragica� del diritto che impone l'obbligo della vaccinazione in
nome dell'interesse collettivo, nella consapevolezza che statisticamente questa
vaccinazione di massa comporta un rischio di contagio per pochi non prevedibili
casi, viene vista dalla decisione alla luce dell'art. 32 Cost. come una decisione
affidata alla legge, fino a quando il rischio di complicanze non sar� superato
dall'evoluziope della scienza e della tecnologia medica.
Incidentalmente sembra che la Corte �bbia voluto lasciare impregiudicato
il problema dell'obiezione .di coscienza, ammettendo invece che chi deve essere
sottoposto al trattamento sanitario sia privato della facolt� di decidere liberamente,
salvo prevedersi un diritto all'indennizzo a favore di chi abbia sacrificato
la, propria salute per quella degli altri.
i
I
Ii
j
-
, RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
A maggior ragione non contrasta con i parametri evocati l'ipotesi
(considerata dal giudice rimettente) in cui il rischio di ingovernabilit� �
minore perch� non e/� una maggioranza precostituita favorevole al sindaco,
ma neppure �ce n'�. una di una lista contrapposta o non collegata. Maggiori.
:quindi sono glL spazi per la mediazione politica, ferma restando
anche in--tal caso la facolt� di dimissioni con conseguente scioglimento
del consiglio.
La affermata e&cl�.lsione, della. violazione sia del principio di eguaglianza
e dLragionevole.zza, sia: di quello del buon andamento dell'ammi�
nistrazione :pubblica noa vuol��dire, anche, -che� l'articolato disegno complessivo.
del legislatore (frutto di un ampio dibattito parlamentare proprio
in ordine:,alle condizioni di op~ativit� -del premio di maggioranza) sia
privo idi incqnvenienti in Hne~u11ssoluta; �mzi"si de:ve ammettere che possono
derivarne situazioni at limite, nelle quali tali inconvenienti .assumono particolare
rilevanza, come appunto si � verificato nel caso di specie, nel
quale 1a lista collegata al candidato eletto s1ndaco al primo turno ha
mancaro �per pochi'. voti la maggioranza assoluta, ma ha pur sempre ottenuto
un'ampia;: .maggioranza relattva, in presenza della quale pu� apparire
una forzatura �logica ravvisare una bocciatura, da parte dell'elettorato, del
coLlegamento. tra il �sind~ � )a sua lista. Tuttavia la ragionevolezza del
sistema . va �valutata globalmente, e nel suo insieme, e non gi� isolando
ipotesi H.iite che enfatizzano inconvenienti soltanto di fatto che possono
verificarsi, ma che di per s� n~n inficiano la logica complessiva del meccani~
mo elettor�le. Tanto pi� qmm,do si tratta di inconvenienti che risultano
avvertiti, _l;UlChe ripetutamente, nel corso dei lavori parlamentari, ma evidentement~
giudicati recessivi 'in sed� di scelta finale del sistema ritenuto
migliore dru __ legislatore neil'es�rcizio della sua . discrezionalit�.
Certamente i;>ossono ipotizzarsi cqndizioni meno rigorose per l'attribw;
ione d~premio. di ,maggiorapzi;i al primo twno, quale il conseguimel1-to
<lega, maggioranza r,elativa (invece che assoluta) ovvero . di uni:). meno
elevata perve:ntuale di voti (ed infatti, nel corso dei lavori parlamentari,
pri1ma. cb,e Josse var~to il testo poi approvato, Ja condizione richiesta era
costituita di4 conseguimento del 40 %; invee~ che del SO%, dei voti validi:
cfr. emendamento 7.89 ne! testq presentato nella seduta del 21 ottobre 1992
della m~i;i,zionata :J?rima Commissione permanente della Camera). Ed _�,
probabile <:;he in t~ modo i possibili inconvenienti diminuirebbero; �
certo per� che si ridurrebbe _anche il rispetto della volont� del.l'elettorato
quanto a1la possibile .bocciatura del collegamento del candidato eletto
sindaco. ~n realt�, come si � gi� accennato, si tratta di moduli diversi,
alternativi a quello recepito dalla disposizi�>ne censurata, la eventuale
adozione dej quali � rimessa alla discrezionalit~ del legislatore, in quanto
implicano la collocazione lungo pi� possibili linee del delicato bilanciamento
tra la previsione (ed il rispetto) del voto disgiunto e la correzione
PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 183
In conclusione non sono comparabili, al fine dell'attribuzione del premio
di maggioranza, le due situazioni raffrontate: quella deli'elezione del
sindaco a1 primo turno (in cui c'� il voto anche per una lista; c'� la possibilit�
del voto disgiunto e c'� la competizione di pi� liste e pi� candidati)
e quella dell'elezione del sindaco al turno di ballottaggio (in cui il voto �
unico; non si votano le liste collegate e sono parimenti possibili nuovi
collegamenti; i candidati sono solo due).
D'altra parte 'la coerenza del disegno complessivo emerge anche dall'andamento
dei lavori parlamentari, i quali mostrano che, quando il voto
disgiunto non era previsto (ed anzi era espressamente comminata la sua
nullit� in un primo testo unificato, elaborato in seno alla prima Commissione
permanente della Camera: art. 7, comma 4, del testo presentato
nella seduta del 31 luglio 1992), il premio di maggioranza operava allo
stesso modo al primo turno ed al turno di baHottaggio. Una volta ammesso
il voto disgiWlto al primo turno � stato necessa~:io, per coerenza
intrinseca della scelta operata, disting�ere anche il premio di maggioranza
tra i due turni, riducendolo sensibilmente al primo turno per lasciarlo
nella sua originaria consistenza ed effettivit� soltanto al turno
di ballottaggio.
Neppure sussiste la violazione del canone del� buon andamento della
pubblica amministrazione, unitamente a quello della ragionevolezza.
Una volta che non � contestata -come H giudice a quo non contesta
-la legittimit� costituzionale del principio del voto disgiunto, e
si ammette che l'adozione di tale principio rientra nei possibili modelli
elettorali che il legislatore pu�, neM'esercizio della sua discrezionalit�, disegnare,
deve necessariamente riconoscersi anche che la governabilit�
dell'ente locale non � assunta come un valore assoluto, ma � apprezzata
come valore specificamente tutelabile (giustificandosi la alterazione del
criterio proporzionale) soltanto nel caso, di maggior allarme, d�lla frammentazione
dei consensi espressi, che � quello del sindaco � debole � collegato
ad una o pi� liste �deboli� (nel senso sopra precisato). D'altra
parte, che .1a governabilit� non sia un valore assoluto � dimostrato proprio
dall'ipotesi, che pu� verificarsi e della cui legittimit� non si dubita, della
maggioranza assoluta conseguita (al primo turno) dalla lista contrapposta,
o comunque non collegata, al candidato eletto sindaco. In questo caso
(in cui il rischio della c.d. ingovernabilit� � massimo) il sindaco, salva
la facolt� di dimettersi cos� provocando lo scioglimento del consiglio,
deve convivere con una maggioranza a s� contrapposta; ma ci� � conseguenza
della divaricazione del consenso espresso dall'elettorato con iJ
voto disgiunto, divaricazione, che il legislatore intende rispettare per non
premiare (se non proprio penalizzare, come si � prima ricordato: paragrafo
22) il sindaco che si � collegato alla lista che non riscuote sufficientl
consensi.
I
I
i
i
.......�. :a :invece rispettosa dellalogicaidel voto disgj,unto .la modesta �CQr�
rezione raippresentata dai premio di ntaggior8lp)a operante al primo turtl.O
che....,.... come. ha esattamente rilevato il. trii;)~ tjln~t~entt( '.".'.7::Val~ .solo
a ~o~wel.Jlla magg~�r~.asspht~a gi� cq.segu:ita; .Per~Uro solo. eyen
ciando11 collegfuh��ifo dal ni�desi'nio i>rescetto; l� sua tharilfesta.Z�<>ne clivolont�
.� necessaria111ent(l) �.n.ica e quindi pi� non sussiste� alcun ostadolo
futfiristi�d a v~ofi2iaf�.Jlc61le~tri�rit� .Lriuovatliente espresso in Q.tiesto
secondo turno. mediante l'abbmIDltertto gi'afieo tra iFnome�del candidato
s:hidaco ed i sbnb�li �� dell~ U$te a IuF6o1legate � -al .f:iiie�cli intro.durr� � un
pi� rigido effettc:t di � ttascihamenfo attribuendo all�. list.a collegata . al s!n�
da�o �1:a ml:iggioranza l:�ss�luta d� seggi nella perc�n:tu�le del 60% come
premi() dF maggiotanzl:�/Salva solO ili questo caso l'ipotesi del� gi� avvenuto.
conseguimento, nel primo turno, della maggio:htn~0; assoluta da �parte
di. una lista non<collegata al sindaco, ecc:e~fone questa che rappresenta la
residua proiezione, anche� nelturno �di . ballottaggio, ��dell'esigenza di tener
conto� del voto di$gj,tinto.
Inoltre la evenienza in cuf il premio di maggioranza � attribuito al
turno di ballottaggj,o � .._. per defir�iz.i�ne . .._ quella in �cui il corpo elettorl:
�le stpresenta�� particolarmente frammentato.� posto �che �n�� alcun candi�
dato sindaco, n� alcunaJista hanno Qttenuto la maggioranza assoluta dei
voti validi. al p:t,11110. turno�. Fr~mentazione che .. inv!llce manca J1el caso
:iii et.ti gi� Jl pri:m.o tUl"lll> riv~i l'ey;istel1Za di un .candidllto sindaco �forte �
che ri~~.c� a rflggiUl'l,g~te la lUaggiOra~j� assoluta gei c()nsensi, e l~esistenza,
<insiw:ne, di .na lista a laj collegata altrettanto �fortu per aver an�
ch'essa �onsegttito la. 111aggi<;>rajiZa aSS()~Uta.. F'rammentazione. che neppU�
re si�.. verifica .ri~Il~ ipq�ei;i.. �lie yede C()J,ltr~PPPrsi.... ad. un .c~didato� sin
~~sfnt~~~!�;i~:r~h;~~;~~~!~~:r~3~1~:~~~.~~=!~,!~~aa~:~~u:
al primo tunio.. ~ qttesto caratt�re franimentatO del ~oto espresso. al primo
turno che vale a coi:Ulotat�. edifferenilare . ulteriormente il turno di
ballottaggio cc:in premio d� :mttggiorariza; ecotts~guentemente giustifica una
diversa valutazione del legislatore che, cons�nfondo �nuovi collegamenti e
prevedendo un ben pi� sostanzioso premio di maggioranza, mita ad incen�
tivare nel secondo turno una aggregazione delle forze in campo� pi� ac:cen�
tuata di quella rivelatasi insufficiente ai primo turno .
PARTE I, .$13Z;::.Id~I;URISP11.UDBNZA COSl'ITUZIONALE 181
seguita; invece nel se<:ondo turno vi' � �(O vJ pu�� essere) una ben pi� sensibi<
le altera21ione del criterio proporzionale,
.� '�� La� ~uestione noti� �fonifat�. � ��
� 't~anb tu,ttcVnort���� i�sO ifpr$�1cipio '�delt'egti~giiiffiza del voto (art.
i~b!~,~~j~Jiiji~fi~~i~~
espressi, dipendendo questo invece dal concreto atteggi�'.rsi d�lle s:irigole
l�ggfel~ttora}l (s�tit.' nri. 39del197_3, 6, 60 e 168 del' 1963; 43 deIJ961);Jer
mri rest~~~ ~ dg~f'.c,so, u.� ~~t~p!�~, ~i _faf~:o~:_yoI~i~~� , , . ; � . � ..� �, __.
... N~.� !es() il P.ri.ft�ipi() .di eg.agliajiz.a, J:),91;1 esser,tdo c�mparabiU il pri1110
turii.o di vofa2lfoniit ~a il turri() df bait9#aggio c}le, risponctono a. logiche . di'.
. : .� �. .�"'.. >...... �� . > .. :..� :-�� . �/. . ,.�. . : ~.('.-: -. �. .. . .�.�'.: ..� :-. :-' �.� . ' "
v~~l'\:��:� �. ,:e:�.� ���: �.. :,:�.:�:_.� �. ,__ ,_.� ,::�.J ::-: .�. �:�:... .�.,
.... ,Ne~ J?rtwo t:urnoJ'elettQ:r~to ~.cJ;tlawato,.aci.�sprji.~i;si, sia per i .candJ..
4flt~ a,lla �a;ica di. si.daco; ,~a per !~ �&te, e:~e c9ncorrono per li"t; com-.
pqi;izione , deil~, consiglio pom~le, Q.~~di, G\)lcorch� ,e~prt;)sso ~n .n'unica
schedi:\. Jl . v9to ,� clppp~o._, e,< ~f)(;O!lcl<l .una PJ:~isa e , consape-yqle � PP?:ioiw
d~, iegisla.tore, pu� essere aJ;lche dj&g{unto, !lel � sel1SO . che . � PC>ssJbile . clie.
l;eiettoi:e voti per. un �a:Q��i,d~to .s.iD4a~. e, ccwtempor~11eamente,, p~.. una
list~ aq es~q n()I! cQ}le~4ta~: . . . . ' . . ,: '
�l/anmii.sg,ibili:t� del voto,_�i;sgi:unto .comp.orta conseguentemente che �
ben possibile che in consiglio -vi' wa ,una ruaggiorar:iza . contrapposta aL sindaco,
come anche che vi sia una situazione di equilibrio tra cons.iglieci
4letti:�n~:Ua Jdsta -0 nelle ljste CQlJegate: al sindaco e consiglieri eletti. in altre�
liste. Il Je~islatore, eon una scelta che rie;ntra nell'ambito della sua
discrezionalit�,� har deliberatamente: escluso di assicurare comunque 'la
maggiOranz� in �OrisdgliO al candidato "eletto sindaco, il quale qtt�:ttdi noti
I
pu� adagiarsi (e puntare escH1sivamente) 'sul suo prestigio personale, ma
� irtirilblat� acollegarsi aliste che; abbi�no ttif effettivo c�rtsenso nell'elet"
toratoAi sindaeo �forte >5�� (perch� eretto ru primo ttirrto), ma collegato ad
una Ilsta �debofo � (riel senso che 'rloii raggiunge andh'essa fa maggiorarizkdeicofisens'.
f'�1 .P#m6 ti:trrio), Hsti.tfa iii: citialche modo penalizzato ecome
S<t' � riitto �cenno nel cQrsb \:l~ll�. dtscussiOne pariariier�arefper un . coll�ga:
niento rifiutato aii una parte dei �ti�>" elett�ra.to C:he, pur vota1ldol1li, n6n
fulper� ~6ta:to a1lche 1a ~�a lista:;; �adtl~kittu:raha votM6 per �lla Hsta
cOntrapposfa .. In qtJest~ sitiJ~.zione. �l siilc�~co dovr� . cercare �na maggiorapza
in con~iglio .pe~ch� i�~!~ftp~ato, uti�izando l~ possibilit� di voto
4isgiuntq, �non gliel'ha as.sicura.ta. Ed. il 'legislatore ha ritenuto di non al
-�...� �.. . -�.�.. -. .-..}'�_�� . ..-..
terare tale ~ituazione che .rit1ette il possibile (e ,legittimo) scostamento tra
I ~
il-livello d:ei consensi confluiti sul cru;i�lidato sindaco e quel1i raccolti dalla
lista (o dalle liste) ad esso collegata. �.
I
I
!!
. . . , ~ , ;:::;
180 ~l!S~~-4V\f0(,:A'f~.Jl~: S'l'~l'Q .
::: ..-� .. :::
triplice profilo: a) non V1iene attribuita (negandosi l'assegnazione del premio
di maggioranza) una stabile maggioranza al sindaco eletto al primo turno,
ancorch� nessuna delle Liste o gruppi di Liste che si sono contrapposte al
candidato eletto sindaco abbiano ottenuto la maggioranza assoluta, e quindi
non viene assicurata la governabHit� dell'ente locale; b) vengono trattate
in modo eguale situazioni diifogi:fa1i .cne<Hchiederebbero una disciplina
differe~at.:a,:::.<9-~F~~;~~ ?u:i'i,a :C~~9n~,�di::�~~t~ flt~~t~iw.o:. de+ s~~~o eletto
al ptii'rlo� turno 'ri�1:Caol5a1f c:orts�gmto'�-i,m der 50% dei v�t� validi, pur
riportando la maggioranza relativa, e quella in cui il gruppo di liste che appoggiano
:il sindaco eletto nel turno di ballottaggdo abbia riportato un numero
di suffragi inferiore alla Usta o gruppo di liste antagonista che ha conseguito
al primo turno la maggioranza assoluta); e) si determina una disparit�-
dftrattamento della lds't� o grtt}jpO'dilist� collegate al candidato eletto
sindaco perch�, in presenza di una stessa esigenza di assicurare la governabilit�
dell'ente locale, � prevista tina disciplina pi� favorevole per il secondo
turno che non per il primo, richdedendosi solo per quest'ultimo H requisito
dd taggiurtgim~to d~lla .ri::�aggforru:i.Za:"�s$()lufa, faddove nel caso di ballottaggio
pu� b�ii~~ictite i! P't~riii6'c1i fu:~ggf�fanb., perch� collegata al sindaco
eletto, una lista riuscita largamente lriln�>Htarfa, cos� che; mentre nel p11imo
turno yi � tll1a. 111er~ )n~eg~~ioqe di tll1~ ~aggioranza assoluta gi� con�
:.� �.:=<~�.
. . :~.,. .::::<>-. . .. �.�..�.���.-.� �...�: ..2::.� i .. .
del ~W4;~�o. fayorito :!1al. pre:mio :i:mi,ggio.:qm~a .solo. quando. la sua lista abbia ragg�untO'fa
niagg�oriufaa �ssbfota dei votL Nei(;aso di specie, il sindaco di Teraino
eletto al primo turno era colieg�fu'a liste: che av�vano ottenuto poco pi� del 49%
dei voti e sfioravano quindi quel premio di maggioranza che verosimilmente
avrebbero conseguito nel turno di ballottaggio.
�� � Pb:tigiusti:ffoare 'il magiicr favor& aecordato alle liste del sindaco eletto nel
ballottaggio, la:: Corte tileva.:.J:he:: la stessa ne.cessit� di .questo secondo turno
di;m:i,~raJ'.esi~:t.e:~� di Jlll~Jri:lnuni:>I:lt~f1'.>ne . elettorale che . impone un . incen,tivo
pep l'~gj?;:i;:egi.ion<t dei c;ons~P,st e q.incll ya riequilibrato attraverso un premio
volto �d attlii?uike' als1Iipac6''d�bt)I�' a1hieqo inia. magg�oranz� forte .
. ' Cos� �1a Cotte pu� ritertefo t:Ifo tton siifuo comparabili ai fini del premio
di maggi�rafi�a le due sitttaziorii 'ch� si verificano nel primb e nel secondo
t4rpo,: <�; .: �, � ,xv:.. '���
, In tale: cont~to �;in~ere~ante l:Ul<;he rilevare il grado 'di tutela che la
Corte riconosce� alla .iovernabilit� (sub specie di buon andamento della P.A.),
affennaiido &e essa non deve e~sere bon~iderata un valore assoluto, ed �
appreZzat� d�ita legge �f �Sam� sol� 'nei caso maggiormente allarmantd di
frammentazione dei consensi e quindi di elezione di un sindaco debole sostenuto
da liste altrettanto deboli. �
: . �~porttmatn�rite .in. dii.uscita:. la motivazione riconosce che il .sistema introd�tt_
c) ).'.lil{d1:1,rfli.io~8 ~� ini:�rtvehienti, come qu~llo nato dalla 'situazione limite
verifi<:a:ta:sf net c�nturte di Teramo, ma ritiene che.� 1a. ragionevolezza della disciplina
!;ia da vafotare glcSbahnent�, ed in questa visione d'insieme il modulo
p~~scelto dal Jegistatore non pu� . essere sindacato se non sul piano delle scelte
riSpetto a: moduli alternativi che rientrano nella: discrezionalit� ~9rmjttiva..
G.P.P.
GIURISPRUDENZA
SBZIONB PRIMA
GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
CORTE COSTITUZIONALE, 4 aprile 1996, n. 107 -Pres. Ferri -Red. Granata.
Elezioni -Sindaco e Consiglio comunale -Primo turno -Premio di maggioranza
-Condizioni -Maggioranza assoluta -Legittimit�.
(Cost., artt. 3,. 48 e 97; legge 25 marzo 1993, n. 81, art. 7).
Non � illegittima la norma sull'elezione diretta del Sindaoo nella parte
in cui richiede il conseguimento della maggioranza assoluta quale condizione
per l'attribuzione del c.d. premio di maggioranza (60% dei seggi del
consiglio comunale), in favore delle liste o del gruppo di liste collegate al
candidato proclamato sindaco al primo turno (1).
~ stata sollevata questione incidentale di legittimit� costituzionale in
r.i:l�erimento agli artt. 3, primo comma, 48, secondo comma, e 97 della
Costituzione -dell'art. 7, comma 6, della legge 25 marzo 1993, n. 81
(Elezione diretta del sindaco, del presidente della provincia, del consiglio
comunale e del consiglio provinciale) nella parte in cui richiede il conseguimento
della maggioranza assoluta (con le parole � ma abbia superato
il 50% dei voti validi �) quale condizione per l'attribuzione, del 60% dei
seggi del consiglio comunale in favore delle liste o del gruppo di liste collegate
al candidato proclamato sindaco al primo turno. In particolare il
giudice rimettente sospetta la violazione de.i parametri indicati sotto un
(1) Si pubblica la sentenza 107/96 poich� essa contiene importanti considerazioni
sulla logica del sistema elettorale introdotto dalla legge sull'elezione
diretta del Sindaco e fornisce quindi un utile contributo alla comprensione di
meccanismi che al TAR remittente erano sembrati, non a torto, privi di una
coerenza intrinseca. Ferma infatti la discrezionalit� del legislatore la cui ampiezza
� riconosciuta dalla Corte, � interessante notare come i giudici costitu�
zionali identificano nel caso di elezione al primo turno elettorale la figura del
sindaco forte con una lista debole, in alternativa ad un'accentuazione del potere
PARTE PRIMA
.� -~-:..
del Ministro di Grazia e Giustizia( sentenza n. 7 del 1996). Ovvero
quando, chiamata per ben tre volte a decidere in ordine all'ammissibilit�
di referendum sulle leggi per le elezioni delle Assemblee
parlamentari, ha avuto modo di precisare meglio i limiti dell'istituto
referendario in tale materia, soprattutto con riguardo all'esigenza
dell'itnm�diata applicabilit� della normativa di risulta; ribadendo
con vigore il fondamentale principio secondo cui � gli organi costituzionali
o di rilevanza costituzional� non possono essere esposti
all'eventualit�, anche soltanto teorica; di paralisi di funzionamento �
(sentenze nn. 47 del 1991; 32 del 1993; 5 del 1995).
Tutte le volte che si � svolto l'intervento dell'Avvocatura dello
Stato nelle materie suddette esso ha costituito il punto di riferimento
della� posizione del Governo� nei conflitti che l� coinvolgevano,
ovvero � consistito in un'opera di sollecitazione, nell'interesse della
Comunit� statale, volta alla comune ricerca ed alla precisazione dei
limiti costituzionali oggettivi del ricorso alla consultazione .refe�
rendaria.
Il doveroso apprezzamento della furizione svolta dalla Corte
Costituzionale nell'affermazione, nel consolidamento e nell'evoluzione
degli equilibri istituzionali dell'ordinamento repubbl�cano no;n
sminuisce, per�, ed anzi eleva al massimo la considerazione che il
�giudice delle leggi� ha ......... in quarant'anni di esistenza -conseguito;
presso le stesse istituzioni e nel cuore del popolo sovrano,
per lo svolgimento dell'altro essenziale compito di costante difesa
della legalit�� costituzionale nei giudizi incidentali di costituzionalit�.
Frutto dell'opera di adeguamento ed armonizzazione dello iu$
conditum ai principi ed ai precetti della Carta fondamentale, nella
quale tale attivit� si estrinseca, sono senza dubbio la difesa e l'esal�
tazione dei valori democratici, delle libert� collettive ed individuali,
che �hanno sottolineato l'attivit� della Corte anche nell'ultimo decennio.
Nei giudizi di legittimit� costituzionale la Corte ha sempre
I
~
svolto la propria funzione con alto senso di responsabilit� e di
profonda lealt� alla Costituzione, improntando la propria attivit�
al superamento dei contrasti tra i poter� dello Stato. �
Voglio ricovdare in particolare che, per quanto concerne il
potere legislativo, il giudice costituzionale ha instaurato, negli anni,
un fattivo rapporto di collaborazione, che si estrinseca, attraverso
il migliore esercizio del self-restraint, nel rispetto della discrezio�
nalit� del legislatore, cui accennavo prima, e, nel contempo, nello
svolgimento di un'opera di costante suggerimento ed esortazione,
che testimoniano anche la costante consapevolezza della Corte di
agire nell'interesse generale dell'intera comunit�.
Un analogo spirito di collaborazione e un interesse di pari ampiezza
e rilevanza qualificano l'intervento del Governo svolto dall'Avvocatura
Generale dello Stato, poich� esso � finalizzato alla necessaria
realizzazione della dialettica processuale e del principio del
contraddittorio.
delle istituzioni repubblicane, fu, come ricord� il Presidente Paladin
in occasione della celebrazione del trentennale della Corte, coessenziale
alla stessa introduzione di una Carta Costituzionale di tipo
rigido, che si contrapponeva alla flessibilit� del precedente Statuto
albertino, e, perci�, indispensabile ai fini della salvaguardia dei principi
fondamentali dell'ordinamento e �dello stesso assetto politico
ed istituzionale che avrebbe retto la moderna Repubblica.
:S, dunque; altrettanto naturale che, una volta istituita e messa
in condizione �di operare, la Corte abbi.a esercitato una funzione
preminente per l'evoluzione dello Stato democratico, assumendo
una �posizione di prestigio e di importanza centrali nell'assetto istituzionale
del Paese, come �, d'altronde avvenuto in maniera in
gualche modo analoga, anche nel caso della Corte di Giustizia europea
nella fase di formazione e di sviluppo istituzionale della nuova realt�
comunitaria. . . . .
... �.... Nell'adotta:rE; quell~ che sono state felicemente definite come
�scelte concretiZzatrici della Costituzione�, la Corte ha, peraltro,
sempre saputo svolgere tale delicatissima funzione con raro e sapiente.
equilibriq, atl:che quando ha assunto la veste di mediatrice
@L CQnflitti so�iali tr.a esponenti di interessi fisiologicamente con#
iggentf, ovvero quando ha rivelato una sua natura propositiva, per
ihtramite .d.elle decisioni �interpretative�, �additive� e � manipolative
�, rimanendo sostanzialmente fedele all'impostazione kelseIliana,
del �legislatore negativo�, senza mai concretamente porre
�)l discussione la. discrezionalit� politica e l'indipendenza dell'attivit�
yalutatiya. del farlamento.
.... In un recente significativo intervento, sviluppato e approfondito
nel discorso odierno, il Presidente Ferri ha avvertito che l'esperienza,.
degli .ultimi anni �;ridimensiona la tradizionale opinione della
centralit� dei ricorso in. via incidentale nell'ambito dei giudizi�
qommessi alla C�rte, essendosi accresciuta l'evidenza, per numero
complessivo e per rilevanza delle questioni trattate, dei giudizi in
via: principale, .dei conflitti di attribuzione tra enti e tra poteri, dei
gi.dizi dLal1lmissibilit� di referendum. In virt� della proliferazionedi quest~ 4ue. ultimi tipi di giudizio � si � esaltato il ruolo arbitrale
cJ.ella Cprte costituzionale anche sulle vicende pi� attuali e coinvolge.ti
primari interessi politici degli schieramenti contrapposti � .
. . �.� J'ale ruolo, peraltro, ha .assunto una portata ed una rilevanza
indiScutibiiinell'intero corso dell'ultimo. decennio, allorch� la Corte
� stata chiamata ad assolvere il c;ompho di individuare i confini
che delimitano le attribuzioni costituzionali di poteri dello Stato
in materie delicatissime, c:Ome nel giudizio relativo alla legittimit�
della sottrazione al controllo della Corte dei Conti degli atti legislativi
emanati dal Governo (sentenza n. 406 del 1990), in quello
relativo al potere del Ministro di Grazia e Giustizia di dar corso
a deliberazioni del Consiglio superiore della Magistratura di conferimento
degli uffici direttivi (sentenza n. 379 del )992), nel conflitto
scaturito dalla approvazione di mozione di sfiducia nei confronti
Signor Presidente della Repubblica,
Signor Presidente e Giudici della Corte Costituzionale,
Signori Presidenti del Senato e della Came:ra,
Signor Presidente del Consiglio dei Ministri,
Signore e Signori,
Intervenire, oggi, alla celebrazione dei quarant'anni di attivit�
della Corte Costituzionale � non soltanto un grande privilegio, ma
costituisce anche fonte di viva emozione per l'Istituto� che ho l'onore
di rappresentare. �
� L'entrata in vigore della Costituzione del 1948, l'affermazione
l
dello Stato Repubblicano e le scelte istituzionali ad esse connesse
hanno, infatti, prodotto profondi mutamenti nel ruolo e nelle funzioni
dell'Avvocatura dello Stato, la cui veste di difensore istitu~
zionale del Governo e delle Amministrazioni statali dinanzi alla
giustizia comune, si � � andata via vi� trasformando in quella di
! rappresentante dell'interesse pubblico inteso in senso pi� ampio,
con l'assunzione �del patrocinio delle Regioni, ovvero dell'interesse
i
generale dello Stato Comunit�, mediante l'assunzione della tutela 1
!
dello Stato e del Governo dinanzi alla Corte di Giustizia europ~a f.
f
e nei processi costituzionali. f.
Di tali trasformazioni la pi� significativa � proprio quella con
I
cernente il patrocinio dinanzi al� giudice delle leggi, poich� in quella �
f
sede la norinale attivit� difensiva svolta dall'Avvocatura diviene piil 1
!
complessa e articolata, esfrinsecandosi, �di volta in volt�, .�nel ruolo i
di amicus curia,e -definito dalla Corte nella sentenza n. 10 del f
1972 �rappresentante' dello Stato nella .sua unit�� -nei giudizi
di ammissibilit� dei referendum; iri quello di tutore di attribuzioni
costituzionali specifiche, proprio della difesa del Governo nei conflitti
di attribuzione tra Stato e Regioni e tra Poteri dello Stato;
nella veste di contraddittore necessario tipico dei giudizi di legitti
I
mit� costituzionale delle leggi.
Tutto ci� costituisce per l'Avvocatura 'motivo di impegno e soddisfazione
professionali assai intensi e caratterizza tradizionalmente
I
I
la sua presenza dinanzi alla Corte ne~ ruolo di interlocutore costante
e appassionato al tempo stesso.
La scelta del legislatore costituzionale di istituire un organo
I I ' super partes, cui attribuire il compito di sindacare la costituzioI
nalit� delle leggi, quello di risolvere i conflitti che avrebbero potuto I
!
insorgere tra i poteri dello Stato, nonch� di sanzionare gli illeciti
costituzionali compiuti dagli organi supremi di governo a garanzia
l
I
:�~} .�\ ..���: .� : . . .�..
CELEBRAZIONE DEL
QUARANTESIMO ANNIVERSARIO
DI ATTIVIT� DELLA CORTE COSTITUZIONALE
INTERVENTO
DELL'AVV. GIORGIO ZAGARI
AVVOCATO GENERALE DELLO STATO
4 giugno 1996
Caro Amico,
a seguito della Sua decisione di lasciare la direzione della Rassegna
dell'Avvocatura dello Stato desidero esprimerLe -anche a nome di
tutti i colleghi -il pi� vivo ringraziamento per la preziosa collaborazione
che ha fornito in oltre trent'anni di proficua ed intensa
attivit�.
Abbiamo tutti a suo tempo apprezzato la Sua generosa disponibilit�
a mantenere il gravoso impegno professionale pur dopo il Suo
collocamento a riposo, il che ha consentito a tutti noi di sentirLa
sempre vicino e di potere arricchirci della Sua straordinaria preparazione
e cultura giuridica -sia nell'aspetto accademico che professionale
-della seriet� e dell'impegno da Lei posti nell'espletamento
dell'incarico e delle Sue elette doti personali di alta umanit� e di
profonda saggezza.
Nel prendere ora atto della Sua dcisione, desidero rinnovarLe i
sensi della pi� viva gratitudine del nostro Istituto, anche per l'opera
di formazione e di insegnamento che ha potuto compiere con i giovani
colleghi che hanno collaborato con Lei alla redazione della nostra
gloriosa Rivista.
Con gli auguri pi� fervidi per la Sua attivit� che Ella certamente
continuer� a svolgere con lo spirito giovanile che l'ha sempre contraddistinto,
Le invio cordiali, affettuosi saluti.
GIORGIO ZAGARI
PERI LETTORI
L'Avvocato Gargiulo, che ha diretto la Rassegna dal 1966 -anche
successivamente al collocamento a riposo -ha chiesto di essere sollevato
da tale incarico per motivi personali.
L'Avvocato Generale, nell'accogliere�la richiesta, ha affid�to a me
la direzione della nostra antica e gloriosa Rivista.
Mentre mi propongo sin d'ora di impegnarmi a rendere per il
futuro la Rassegna sempre pi� adeguata alle crescenti esigenze di una
tempestiva informazione giurisprudenziale e di un'elaborazione critica
adeguata allo sviluppo dell'Avvocatura e dei suoi compiti,. rion saprei
meglio sottolineare questo momento di passaggio della rivista che
riportando in questo numero, l'ultimo firmato dall'Avvocato Gargiulo,
la lettera di saluto indirizzatagli dall'Avvocato Generale.
Saluto in cui -nel richiamo al quasi cinquantennale percorso
sin qui compiuto dalla Rassegna -confido che possa cogliersi un
fiducioso auspicio per l'avvenire.
PLINIO SACCHETTO
PARTE SECONDA
QUESTIONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 29
PARTE SECONDA
QUESTIONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 29
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE:
QUESTIONI DI LEGITTIMIT� COSTITUZIONALE:
,.
I -Norme dichiarate incostituizonali 70
II -Questioni dichiarate non fondate ,. 78
CONSULTAZIONI . . . . . 89
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RASSEGNA DI DOTTRINA )} 101
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RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE
CONSIGLIO DI STATO
Ad. Plen., ord. 19 aprile 1996, n. 2 pag. 315
10 luglio 1996, n. 13 . . � 319
7 agosto 1996, n. 17 . . . . . � 324
17 settembre 1996, n. 19 . . . � 330
Sez. IV, 4 luglio 1996, n. 820 . � 334
Sez. VI,� 25 maggio 1996, n. 727 � 338
25 ottobre 1996, n. 1408 . � 340
12 novembre 1996, n. 1555 . . . � 344
GIURISDIZIONI PENALI
CORTE DI CASSAZIONE
Sez. VI, penale, 4 gennaio 1996, n. 1687 . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 400
TRIBUNALE DI ROMA
Sez. I, penale, 25 febbraio 1997 409
INDICE CRONOLOGICO
DELLA GIURISPRUDENZA
CORTE COSTITUZIONALE
4 april� 1996, n. 107
18 aprile 1996, n. 118
24 �aprile 1996, n. 131
7 maggio 1996, n. 146
17 giugno 1996, n. 200
19 luglio 1996, n. 259
2 novembre 1996, n. 370
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNIT� EUR,OPEE
Plenum, 6 giugno 1996, nella causa C-101/94
Plenum, 5 dicembre 1996, nelle cause riunite C-267 e
CORTE DI CASSAZIONE
Sez. I, 8 maggio 1995, n. 5020
Sez. I, 21 novembre 1995, n. 12037
Sez. I, 29 dicembre 1995, n. 13151
Sez. I, 6 aprile 1996, n. 3240
Sez. I, 9 aprile 1996, n. 3264
Sez. I, 10 aprile 1996, n. 3317
Sez. Un., 12 aprile 1996, n. 3458
Sez. I, 12 aprile 1996, n. 3486
Sez. I, 19 aprile 1996, n. 3736
Sez. I, 23 aprile 1996, n. 3845
Sez. I, 26 aprile 1996, n. 3909
Sez. I, 17 giugno 1996, n. 5568
Sez. Un., 19 giugno 1996, n. 5623
Sez. I, 20 giugno 1996, n. 5716
Sez. Un., 21 giugno 1996, n. 5731
Sez. I, 8 luglio 1996, n. 6193
Sez. Un., 10 agosto 1996, n. 7410
Sez. I, 3 settembre 1996, n. 8053
Sez. I, 9 settembre 1996, n. 8176
Sez. Un., 1 ottobre 1996, n. 8590
Sez. Un., 4 ottobre 1996, n. 8682
Sez. I, 11 ottobre 1996, n. 8875
Sez. Un., 4 novembre 1996, n. 9523
Sez. I, 17 dicembre 1996, n. 11278
C-268/95
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Y,:I,II
> bilein comunione fra coniugi uno
� � .� ~olo� dei (J.9aji ir!iprenditore f Assoggettamento
per intero all'IVA. e. ad
imposta fissa di registro, 398.
-
Tassa sulle concessioni governative �
Iscrizione . delle societ� �nel � registro
�� ��. � delleJmprese � Ilicompatib:ilit� . fon
/.� la nofo\ati'fa com�nit�da � ~Rimbor�
so � Decad�:ilza triennale '-Sussiste,
374.
-
Tassa stille: .con�essfoni.g�v�:tnatme .
Iscri:z;ione delte � societ� nel registro
delle imprese ~ Incompatibilit� con
ia .no:i'.�naiNi\ c<)n11.u:iitaria � J~Jmbor�
so -Spettanza, 374; � � �.. � ,.
1'.~H~MTI, 1~ GE!1~lW
:.;..;;. Accertamento� ���Imposta. sul valore
'. aggil:.int� ~ Prova.;� Difetto�. �Effetti .
Difetto �di �. potere, 384;
:�.r:�<
;.;
-Accertamento � Istruttoria .~. Invio
di.�.� �iU,estionari �.. Segreto bancario
Inopponibilit�, 368.
-
Contenzioso tributario � Appello
�Motivi �� Sufficienza, 355,
-Contenzioso�.. tributario � -Controversia
iniziata dal curatore del fallimento
� Revoca del fallimento �.Conth1uazione
da parte � dell'ex fallito .
Llfuitazion�; 392. . �
...'.; 1rit�ressi��~ :Privilegio ��~��� Fallim�tito �
� Escrusi�rie, � con nota di t:;:; AIELLO,
.� ~48.
TRIBUTI LOCALI
-
Imposta sull'incremento di valore
degli. i~mobili ~�. Liquig;;izione ~. Spe..
se m�re�p,etttati\f� ~ II�runniiSSibUit� �
� l;!,s~lti:~iC>:i'if dalla base imponibile in
sede l:tLtegi!JtraziOne ~ Illegittimit�,
�s6z.� � �������� � �
VII
INDICE ANALITICO-ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA
n. 223 del 1990 -Immodificabilit�
impianti -Eccezione -Potere dell'amministrazione
di controllo e di
tutela del servizio pubblico -Sussistenza
-Giurisdizione amministrativa,
con nota di F. QUADRI, 267.
PROCEDIMENTO PENALE
-Giusto processo � Incompatibilit� Giudice
del dibattimento -Partecipazione
precedente a collegi giudicanti
su misure cautelari � Mancata
previsione -Illegittimit� -Limiti,
192.
PROCEDURA PENALE
-Applicazione della pena su richiesta
delle parti -Concessione delle attenuanti
generiche � Rilevanza agli effetti
della prescrizione -Esclusione Ragioni,
con nota di P. DI TARSIA DI
BELMONTE, 400.
PROCESSO CIVILE
-Opposizione a decreto ingiuntivo
provvisoriamente esecutivo � Revoca
della provvisoria esecuzione da parte
del giudice istruttore � Omessa
previsione -Non fondatezza, 208.
REATO
-Continuazione tra reati � Applicabilit�
tra reati gi� giudicati e da giudicare
-Costume di vita -Medesimo
disegno criminoso -Insussistenza,
con nota di W. FERRANTE, 409.
REATO IN GENERE
-� Reati c.d. di sospetto -Possesso ingiustificato
di valori ex art. 708 cod.
pen. -Violazione dell'art. 25, secondo
comma, 3 e 24, secondo comma
Cost. -Illegittimit� costituzionale Possesso
ingiustificato di chiavi alterate
o di grimaldelli ex art. 707
cod. pen. -Violazione dei principi
di offensivit� e di ragionevolezza
(artt. 25, 27 e 3 Cost.) � Insussistenza,
con nota di F. BASILICA, 219.
SANIT�
-Diritto alla salute -Danni da vaccinazione
obbligatoria antipolio � Indennizzo
-Obbligo dello Stato � Ina
dempimento sentenza Corte Costituzionale
-Limiti temporali -Illegittimit�,
185.
TRASPORTI
-Servizi internazionali disciplinati con
Regolamento CEE -Principio della
libera concorrenza, 344.
TRIBUTI ERARIALI DIRETTI
-Accertamento � Liquidazione dell'imposta
-Art. 36 bis, d.P.R. 29 settembre
1973, n. 600 -Condizi.oni e limiti,
396.
-Imposta sul reddito delle persone
fisiche -Redditi di capitale � Capitali
dati a mutuo � Presunzione di
interessi -Non � operante nei confronti
del sostituto di imposta, 357.
-Imposta sul reddito delle persone
fisiche -Reddito di impresa � Costi
ed oneri non imputati al conto economico
-Art. 74 d.P.R. 29 settembre
1973, n. 597 -Accertamento di maggiori
ricavi -Deduzione dei costi,
369.
-Imposta sul reddito delle persone
fisiche -Reddito di impresa -Costi
ed oneri non imputati al conto economico
-Art. 74 d.P.R. 29 settembre
1973 e successive modificazioni � Deducibilit�
-Condizioni, 370.
-Imposta sul reddito delle persone
fisiche � Reddito di impresa � Costi
ed oneri non imputati al conto economico
-Art. 74 d.P.R. 29 settembre
1973, n. 597 e successive modifiche �
Portata, 369.
TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI
-Imposta di registro -Consolidazione
del criterio di tassazione -Normativa
vigente -Si applica, 382.
-Imposta di registro � Incompatibi�
lit� con la normativa comunitaria �
Rimborso -a soggetto alla decadenza
triennale, 392.
-Imposta sul valore aggiunto � Variazioni
dell'imponibile -Operazione
fatturata che viene meno� Momento
della detrazione riferito al fatto che
� causa della variazione � Necessit�
della certezza � Esclusione, 388.
-Imposta sul valore aggiunto e imposta
di registro -Vendita di immo
. .
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Vi
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
CORTE DEI CONTI
-Giurisdizione -Pensioni a carico
dello Stato e dialtri 11lnti pubblici Controversie
relative. all'an ed al
quantum del trattamento penSionistico
-Sussistenza -Controversie nei
confronti degli eredi a titolo universale
del pensionato � Estensione,
297.
DELIBAZIONE (GIUDIZIO DI)
-Dichiarazione di efficacia .di sen�
tenze straniere -Convenzione del-
l'Aja del 15 aprile 195S � Pronuncia
successiva di �modifica di sentenza
originaria di condanna agli �alimenti
in favore di m�lori gi� delibata -
Delibabilit� -Sussistenza; con nota
di P,. PALMIERI, 286,..
'--Dichiarazione di efficacia di sen�
tenze straniere � � Sentenza straniera
recante (!ondanna agli alimenti ai
sensi della Convenzione dell'Aja �
Azione di delibazione � Prescrizione Esclusione,.
con nota di P. PALMIERI,
28,5, .286�
..;...
DiChiai'azione di���. effieacia� di� sentenze
straniere " �Sentenza straniera
re.cante condanna agli alimenti. -Delibazione
a. norma della Convenzione
di New York d.el 20 giugno 1956 Potere
..di attivazione det Ministro
degli Interni quale rappresentante
speciale -Configurabilit� -Presup�
posti � Procura o mandato del creditore
-Necessit� -Esclusione, con
nota di p~ PALMIERI, 2S6.
ELEZIONI
..-Sindaco e Consiglio comunale -Primo
turno � Premio �di maggioranza Condizioni
� �Maggioranza assoluta Legittimit�,
179.
ESECUZIONE FORZATA
-Esecuzione forzata mobiliare presso
terzi -Pignoramento di retribuzioni
del dipendente �statale -Sentenza
n. 231 del 1994 della Corte Costitu
zionale -Competenza territoriale
Pretore del. luogo della sede dell'Uf
ficio pagatore del credito pignorato �
Sussistenza, 282.
Ji'ALLIMENTO
-Effetti per i ci:e<Utori -Debiti pecunii;
u;i ~. Compeiisa2ione -Eccezione
del convenuto nei confronti del cubiltore
in via ordinaria per un credito
del fallito -Necessit� della preventiva
verifica della sussistenza del
credito del convenuto -Esclusione,
m.
-Effetti per i creditori -Divieto di
azioni esecutive del singolo credi
. tore ~ Divieto di azioni cautelari Credito
� del fallito nei confronti dello
Stato � Ammissibilit� del fermo
amministrativo -Esclusione, 276.
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
~ Giudizi. in materia di espulsione di
cittadini extracomunitari -Riduzione
alla met� dei termini processuali .
Termine per il deposito dell'appello
�Applicabilit� -Errore scusabile Concessione
d'ufficio -Istanza di
parte -Esclusione, 315.
IMPUGNAZIONI CIVILI
-
Ricorso per Cassazione ex art. 111
�Cost. avverso le sentenze del Consiglio
di Stato -Motivi attinenti alla
giurisdizione -Individuazione -Criteri,
272.
iSTRUZIONE E SCUOLE
-Insegnante medio -Sessione riservata
per il conseguimento di abilitazione
all'insegnamento -Docenti
di ruolo -Partecipazione alla sessione
riservata per diversa classe di
concorso � Possibilit�, 319.
PENA
-Funzione retributiva � Giudizio di
congruit� nel patteggiamento -Valutazione
sfavorevole -Rigetto dell'istanza,
con nota di W. FERRANTE,
409.
POSTE E RADIOTELECOMUNICAZIONI
-Emittenti radio televisive -Autorizzazione
provvisoria per l'esercizio
degli impianti esistenti al momento
dell'entrata in vigore della legge
PARTE PRIMA
INDICE ANALITICO~ ALFABETICO
DELLA GIURISPRUDENZA
ACQUE PUBBLICHE E PRIVATE
-Acque superficiali e sotterranee non
e5tratte dal sottosuolo -Car<ittere
pubblico _-Sottrazione al dominio
privato di tutte le acque� in modo
indiscriminato .a prescindere _dalla
sussistenza di un interesse pubblico
da tutelare -Modificazioni legislative
del' regime -di utilizzazione o di
propriet� gi;ustificate da intervenute
t;ra:sformazioni � della __ rilevanza pubbUc1;
1. dei beni e delfiriteresse generale
-Risorsa.salv�,g\i.ardata ed utilizzata
secondo criteri di. solidariet� _
Ragion,evolezza della: �scelta del legislatcfre
--Noi:i fonda~ezza, con nota
di P. DI TARSIA DI Bf:i:.MONTE, 210.
ATTO AMMINISTRATIVO
-Accesso ai documenti -Diritto -Requisiti
-Individuazione, 338,
-Accesso ai docum.�nti � Domanda
di accesso -Motivazione � Necessit�
-Limiti, 338.
-Documenti. rappresentativi di mera
attivit� interna dell'amministrazione
� Accesso ai documenti -Configurabilit�,
334.
'-Procedimento -Legge n. 241 del 1990,
artt; 7 e 8 � --Comunicazione formale
dell'avvio del procedimento -Necessit�
-Limiti, 340.
AVVOCATURA DELLO STATO
~
Rappresentanza e difesa in giudizio
---~ompetenza per territorio -Foro
erariale ex: art. 25 cod. proc. civ. Estensione
,agli enti od organi dello
Stato dotati di personalit� giuridica
autonoma -Esclusione, 302.
-Rappresentanza� e. difesa in giudizio
dello Stato e delle Regioni -Rappresentanza
delle Regioni a statuto
ordinario -Art. 107 del d.P.R. n. 616
del 1977 (regime "facoltativo�) e
art. 10 legge n. 103 del 1979 (regime
�sistematico�) -Necessit� di uno
specifico mandato della Regione al!'
Avvocatura dello Stato -Esclusione,
302.
COMUNIT˥ EUROPEE
-Atto -di adesione d~lla Spagna e del
Portogallo _-Brevetto per prodotti
farmaceutici. --Periodo transitorio Data
� di cessazion�, _con nota di O.
. FIUMARA, .250.
-Libera circolazione delle merci � Tutel1il-
della propriet� industriale e
c.ommerciale -Brev!ltto per prodotti
farmaceutici, Importazioni parallele
di prodotti farmaceutici non brevettabili,
e.on nota di O. FIUMARA, 250.
-Libert� di stabilimento -Libera prestazione
dei servizi -Attivit� di intermediazione
mobiliare -Societ� di
intermediazi.one mobiliare (SIM), 243.
...: Regolament.o comunitario -Inadem
�-piment.o �d� parte dell'Italia -GiudiZio
di condanna -Responsabilit�
contabile -Corte dei C.onti -Legge
di sanatoria -Eccess.o di p.otere le
gislativo -Infondatezza, 199.
CONTABIUTA PUBBLICA
-Indennit� buonuscita E.N.P A.S. C.
omput.o -Criteri -Personale polizia
di Stato -Indennit� pensionabile
ex: art, 43, terzo comma, legge
n. 121 del 1981 --Esclusione, 330.
-Stipendi, assegni,� indennit� -Interessi
e rivalutazione monetaria su
em.olumenti prescritti -Rinuncia ta�
cita delle P A. alla prescrizi.one Esclusi.
one ,324.
CORTE COSTITUZIONALE
-Giudizio di legittimit� in via incidentale
-D~isione di accoglimento
-Effetti sui rapporti ' giuridici
sorti anteriormente -Applicabilit�
dell'art. 5 cod. pr.oc. civ. -Esclusione,
282.
ARTICOLI, NOTE,: OSSERVAZIONI, QUESTIONI
Celebrazione' del -qilatantesilno anniversario di attivit� -d~lla ��. Corte
----Costituzionale: intervento dell'Avv. GIORGIO ZAGAR!fAwocato Gene�
raie dello Stato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV
G. AIELLO, I~t~'r~si-su crediti tribut~rl;-.privilegio e f~liment~ . I, 348
. .
..�
---�I,
F. BASILICA, L'evoluzione dell'� occupazione appropriativa � �: '. 101
F. BASILICA, Osservazioni sui reati di sospetto alla luce della pi� recente
giurisprudenza costitu,:zi<?nale , _, _. "/' . . . , . . . . . . . . . . I, 220
F. BASILICA e P. TROIANO, Il ritardato adempimento dei crediti di lavoro,
previdenziali ed assts;en4~z1i_ ed, il:,Prol?le_ma del� �um,uto di irite7
res�f e rivalutazione monetaria � � ;-; . , �-' . ~ ._ . . _,_ . . , _. . . . . . II,
P.
DI TARSIA Dl BELMONTE, Il contenuto giuridico della dichiarazione di
pubblicttt� _4i;ne. acque q.tlerm4tl1t dalla legge ri. �$9,4e_UQ94 . � . . . I, 210
:i?: in TARSIA DI BELMON��,L�richiesta d(pd.tteggiamento cbritiene anche
l'implicita rfn"!f!cia alla prescrizione del reato? . . . . . . . . . . I, 400
W. FERRANTE, Cpngr~tt~ deUd ~e~~ e co~dnuazione ~~! pqtteggiamento:
il giudice non � un mero ratificatore de{l'accordo de_ite parti . . . I, 410
O.
FIUMARA, Le importazioni parallele di prodotti farmaceutici non
brevettabili e il prinCipid. d�ll' esaurimento cotn�nitario� . . . . . . I, 250
o'. FIUMARA, L� sentenze della Corte di �iustizi~ d;tle Comunit� europee
p;onuncia..te, ry~l corsodell'amzq 1996 incauf~ ,alle quali ha partecipato
l'Italia . :-.... : ... -: .. : -. > .-\ ;__-........ . I, 238
. -~ ::-�. \ �.. .
A. MANCINI, I terzi e l'esecuzione del giudicato amministrativo .... II, 29
L, MAZZELLA/La responsabilit�' per tf�rm{ da f#mO-.-lfh baso giudiziario --II, 43
. .
.� ., . . ': �::. ~ ...
L. ORCALI, L'art. 734 cod. pen. e l'attivit� autorizzativa della P.A. . .. II, 58
P.
PALMIERI, L'imprescrittibilit� dell'azione di delibazione di sentenze
stranier? di condanna ag#:~al~m1?nti in favore. cl,~ m,f.riori emanate
ai sensi -i4tslla Convenzione di New Yo.rk e_ dell:a Convenzione del�
l'Aia. un. d�dso r�vfrement della Cas.!]azio11�: ~ . . . . . . . . . . I, 285
a; ~'i
�-.��-.
r~;;~ i{
f�:,
direzione della Rassegna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.
Celebrazione del quarantesimo anniversario di attivit� della Corte
Costituzionale: Intervento dell'avv. Giorgio Zagari, Avvocato Generale
dello Stato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . � . � XV
INDICE
Saluto dell'Avvocato Generale all'avvocato Gargiulo, che lascia la
Xli
Parte prima: GIURISPRUDENZA
Sezione prima: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE (a cura de//'
avv. Giovanni Paolo Palizzi) . . . . . . . . . . pag. 179
Sezione seconda: GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE
(a cura dell'avv. Oscar Fiumara) . . . . � 238
Sezione terza: GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
(a cura degli avvocati Giuseppa Stipo e
Antonio Cingolo) . . . . . . . . . . . . . . . � 267
Sezione quarta: GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (a cura del/'
avv. Raffaele Tamiozzo) . . . . . . . . . . . . � 315
Sezione quinta: GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA (a cura dell'avv.
Carlo Bafile) . . . . . . . . . . . . . . . . . . � 348
Sezione sesta: GIURISPRUDENZA PENALE (a cura del/'avv. Paolo
di Tarsia di Be/monte) . . . . . . . . . . . . . � 400
Parte seconda: QUESTIONI -RASSEGNA DI DOTTRINA
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE -INDICE BIBLIOGRAFICO
CONSULTAZIONI
QUESTIONI
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
CONSULTAZIONI
RASSEGNA DI DOTTRINA .
Comitato di redazione: Avv. F. Basilica -Avv. G. Mangia -
Avv. P. Palmieri -Avv. F. Sclafani -Avv. L. Ventrella
La pubblicazione � diretta dall'avvocato:
UGO GARGIULO
pag. 29
> 70
89
> 101
ABBONAMENTI ANNO 1996
ANNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L. 65.000
UN NUMERO SEPARATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L. 17.000
Per abbonamenti e acquisti rivolgersi a:
ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO
Direzione Mark~ting e Commerciale
Piazza G. Verdi, 10 -00100 Roma
e/e postale n. 387001
Stampato in Italia -Printed in Italy
Autorizzazione Tribunale di Roma -Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
(9219064) Roma, 1997 -Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato -P.V.
ANNO XLVIII N. 2 3 4 APRILE -DICEMBRE 1996
IRth��JECGNA
AWW(Q)CATTU~A
IQ)JEJLJL(Q) �1fA.1f(Q)
PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO
ISTITUTO POLIGR�FICO E ZECCA DELLO STATO
ROMA 1997
PARTB I, SBZ. ll, -GIU!US�. COMU:mTARIA E INTERNAZIONALE 253
sprudenza '5! applica. anche qua.Iora. l'i:p:unissione in �commercio sia stata
effettuata-dal UtQ\a'l'e o COl1 il suo co?lsenso in uno S:tato membro in cui.
il prodotto non era brevettal:lile,
�g; ji; 1/art~ 42/�he riguarda il-R:egno di-Spagna; �l'art. 202, che rigUard�
la R.et)ub6lidFport�ghese, dell'Atto di adesione� a.bol�scono/a decortere
dal -111''genii�i61986, eoh. :dferimento frnplfoito agli artt. 30-e -34 defTratta�
to, ��.1~ _restrizioni qul#1titative � �JY�mportazforie e all'esportazione riorich�
qua1siasl n:Hsufa -idi effetto' equivalente tfa ia-COl:titlliit� e questi due
nuovi Stati mefnbrf -
9; �"""' Gli aftt. -47 e 209 c;tell'Atto di adesione prevedono in sostanza,
l'Uiiio per la�Spagua e -J!'a.Jtro per il� Portogallo~ che, in deroga -agli artt.
42 e 202 dellcfstesso Atto, la regola derivante dalla. giurisprudenza Merck
non ~i apiplit� ai prodotti farina�eutid durante un determinato periodo
transitorio; (�
su~���i~eAd:::Ni:1u~t.bt~]t~~9~~e=d~fhJ~!t~�-ck~i~o~�-f~~:;u~c~
o fif~saiiitario dePositato in uno stato inel1lbro a un'epoca in cui non
era possibile ottenere in Spagna o in Portogallo un brevetto per tale
prodotto pu�� avvalersi . del diritto che il brevetto gli conferisce, allo scopo
di bnipedire !'.importazione e ia commercia:lizzazione del� prodotto in
questione .nello Stato-nt1embro attuale o negli Stati membri attuali in
cui�.il :p.i:odotto � protetto. dal 'brevetto, -anche se questo prodotto �
immesso per la prima volta in commercio in Spagna o in Portogallo dallo
stesso titol�re o suo avente diritto o. con il suo consenso.
11. ~In base aln. 2 def�ll.e articoli sciptamrnenZiona:ti, questo diritto
pu� e!;ise,:i;e jatto valere_ ~o al fine d-el ter:zo anno successivo all'introduzione,
_ 1d-a parte della Spagna e, tjspettivamente., ciel Portogallo della
possibilit� �di ottenere un brevetto per questi prodotti.
l'im,portazione di prodotti. tutelati, posti.}n CoJnm,E)rci,o in un i.tro Stato membro
da lu,i o coi SUQ cons~nSOi ahebbe Ja possibilit� di isolare i mercati nazionali
e di porre cos~ in E)SSere una restrizione nel commercio fra gli Stati membri,
se:UZa -ch:e unac �restnZione c'lel genere sia necessaria per garantirgli la sostanza
dE)i diritti esc1u~ivi c;leriv~ti c'Jai brevetti paralleli �, aveva precisato (punto 25)
che �quando ~com-Petenti autorit� di uno Stato membro ... attribuiscono ad
un terzo una -IiceriZa obbligatoria consentendogli di compiere atti di produ�
zione e di smercio_ che il titolare del _brevetto h,a normalmente_. il. diritto di
vietare, non si pu� ritenere che questi abbia acconsentito agli -atti compiuti
da_. tale .terzo ... �.
La Corte aveva, quin�l.i, considerato impeditivo dell'esercizio del diritto di
tutela brevettuale il consenso espresso-dal titolare del brevetto alla messa in
commercio, osserv!lndo, in sostanza, che tale consenso si fonda su una -libera
scelta commerciale del titolare stesso, che valuta vantaggi e svantaggi cui -va
incontro. Nel caso di licenza obbligatoria, non sarebbe individuabile un consenso
del-titolare,_ subendo .questi l'iniziativa altrui.
1
-
254 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
12. ..;,_ � I Protoco1li nn. 8 e 19 dell'Atto di adesione impongono al
Regrto di Spagna ed alla Repubblica portoghese di rendere compatibile
la loro legislazione sui brevetti con il liv�llo di protezione della propriet�
industriale raggiunto nella Comunit�. A tal fine essi pr~edono che
questi due Stati devono aderire alla Convenzione di Monaco del 5 ottobre
1973 sul brevetto europeo ed introdurre, entr�i un certo termine, la
brevettabilit� d~i prodotti .fa:rmaceutici. In conformit� a queste disposizioni,
la brevettaqilit� dei prodotti farmaceutici � stata introdotta il
7 ottobre 1992 in Spagna e il 1� gennaio 1992 nel Portogallo.
13. '"""':' Ne1l'ordinanza di rinvio ii giudice nazionale osserva .che le
cause principali trovano la loro origine nel fatto che i titolari dei brevetti
.di cui � causa non hanno, e non avrebbero mai potuto avere,
alcuna protezione del loro brevetto in Spagna e nel Portogallo per i medicinali
di cui trattasi, che i prezzi in questi Stati membri son0 inf~riori
a quelli praticati nell'Unione europea e che i medicinali che i titolari
dei. brevetti.� vendO:no ai grossisti vengono immediatamente riesportati
invece di essere messi. in corhmercio presso . i consumatori spagnoli o
portoghf!si.
14. _._ Il giudice nazionale ritiene che le c�us'e principali sollevino due
problemi distinti di interpretazione del diritto comunitario, .cio�, in
primo.luogo, quello relativo alla durata. del ["egime transitorio previsto
I
dall'Atto di adesione e, in secondo luogo, quello di accertare se il prin
I
~ cipici dell'esaurimento del . diritto di brevetto, quale sancito dalla Corte
nella giurisprudenza Mevck; non debba essere ��riconsiderato date le
circostanze, specifiche fatte valere nell'ordinanzl;\. di rinvio.
15. ..;,_ Alla luce di queste considerazioni, la High Court ha deciso di
sospendere iii procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni
pregiudiziali:
A questo principio dell' � esaurimento comunitario � del diritto di brevetto
s� sono poi ispirati non solo gli stessi accordi di adesione del 1985 della Spagna
e del Portogallo di cui alla causa trattata, ma anche esplicitamente la successiva
normativa comunitaria (cfr., ad esempio, la direttiva 89/104/CEE sul
ravvicinamento� delle legislazioni in materia di marchi di impresa, e la sentenza
della Corte ad essa relativa 11 luglio 1996, nelle cause riunite C-427, � 429 e
436/93).
Non v'� �dubbio, per�, che possano accadere delle � deviazioni � di traffico
che, almeno in alcuni casi, ben assumono le caratteristiche di vere e proprie
� distorsioni �, come tali non rispondenti alla logica di un corretto mercato.
Nel caso � dei prodotti farmaceutici la mancanza di un brevetto determina
il fiorire di una o pi� copie del prodotto altrove protetto: cos� avveniva in
Italia allorch� non era consentita la brevettabilit� dei medicinali, cosi accadeva
in Spagna e Portogallo finch� i prodotti non erano brevettabili e accade
probabilmente ancora oggi per i prodotti che non possono pi� essere brevettati
per la mancanza del requisito della novit�. t; ovvio che la copia del
PARTE I, SEz; Il, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 255
l. -Se le dig.posiziori1 dell'art. 47 del trattato di adesione spa�
gnolo alle Comunit� europee continuino ad applicarsi a prodotti far�
maceutici
1.1. importati dalla Spagna; o
12. immessi in commercio per la prima volta in Spagna fino
a) al 7 ottobre 1995; o
b) al 31 dicembre 1995; o
c) al 7 ottobre 1996; o
d) al 31 dicembre 1996; o
e) alla fine del terzo anno successivo al momento in cui il prodotto
farmaceutico di cui trattasi, protetto da brevetto in
uno o pi� Stati membri de1l'Unione europea e precedentemente
non brevettabile in Spagna, � divenuto brevettabile
in Spagna
e quale di queste date sia applicabHe sulla base di tali atti.
2. -Se le disposizioni dell'art. 209 del trattato di adesione portoghese
alle Comunit� europee continuino ad applicarsi ai prodotti farmaceutici.
2.1. -importati dal Portogallo; o
2.2. -immessi in commercio per la prima volta in Portogallo
fino
a) al 1� gennaio 1995; o
b) al 31 dicembre 1995; o
e) al 1� giugno 1998; o
d) al 31 dicembre 1998; o
e)
alla fine� del terzo anno successivo al momento in cui il
prodotto farmaceutico di cui trattasi, protetto da brevetto
prodotto pu� essere posta in vendita ad un prezzo molto pi� basso del pro
dotto originale, poich� esso non sconta quantomeno le spese di ricerca (vuoi
che esse siano riferite al prodotto stesso, vuoi che esse rappresentino una
quota delle spese della ricerca generale). In considerazione dell'esistenza suJ
mercato di prodotti a cos� basso costo, l'autorit� cui compete la fissazione
dei prezzi al consumo (laddove esiste un regime di prezzi imposti) � indotta
a fissare un prezzo relativamente basso. A questo punto il titolare del brevetto
in altro paese � posto dinanzi al dilemma: o accettare il basso prezzo di mer�
cato o rinunciare al mercato di quel paese. Nel primo . caso egli si espone al
ritorno del prodotto con il fenomeno delle importazioni parallele; nel secondo
caso egli, oltre a perdere il mercato, si espone ad una diminuzione di prestigio
sul mercato comune e comunque al possibile ritorno del prodotto copiato,
se questo viene -come non � difficile -abilmente camuffato (come accade
con i c.d. prodotti sostitutivi). Una logica. politica commerciale fa propendere
naturalmente per la scelta della prima via.
~A-�.,. 'W.AW@ill���,-�_:,;., ,,--�--� .. " . .
. . .
-�-�w��mili-,,...,-,,..,,,
~.. ..-~. , .~/, , '� , ili . Mfilt �-'� , , %, JillMllil
X
X,
256 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
in uno o pi� Stati membri dell'Unione europea e precedentemente
non brevettabile in Portogallo, � divenuto brevettabile
in Portogallo
I
e quale di queste date sia applicabile sulla base di tali atti.
3 . ...,.. Se, dopo la scadenza dell'art. 47 (e/o rispettivamente dell'art.
I
209), nel caso in cui:
3.1. -un'impresa sia titolare di un brevetto in uno o pi� Stati
membri delle Comunit� europee (in prosieguo: lo �Stato membro�) per
un prodotto farmaceutico;
3.2. -il prodotto farmaceutico sia stato immesso per la prima
volta in commercio dal titolare in un paese dopo :l'adesione ,di quest'ultimo
alle Comunit� europee ma in un'epoca in cui il prodotto .farmaceutico
non poteva essere protetto da un brevetto in tale paese;
3.3. -un terzo importi il prodotto farirnaceutico da tale paese
nello Stato membro;
3.4. -e la normativa in materia di brevetti dello Stato membro
garantisca al titolare del brevetto il diritto di agire in giudizio contro
I
l'importazione del prodotto farmaceutico da tale paese
I
le norme del Trattato CE su1la libera drcolazione delle merci ostino a
che il titolare si avvalga del diritto di cui a:l punto 3.4, in particolare
qualora:
I
a) il titolare avesse e continui ad avere l'obbligo giuridico e/o
I
morale di immettere in commevcio e di continuare a distribuire iJ. prodotto
farirnaceutico in tale paese; e/o
I
b) la normativa di quel paese �e/o comunitaria richieda effet
I ~
tivamente che, una volta che iJ. prodotto farmaceutico sia immesso in
commercio in quel paese, il. titolare fornisca e continui a fornire quantitativi
sufficienti per soddisfare il fabbisogno nazionale e/o
I
Viene fuori, allora, il problema delle importazioni parallele. Certo un
modesto flusso di traffico all'indietro si potrebbe dire fisiologico e come tale
accettabile. In alcuni settori commerciali esso potrebbe essere addirittura
perseguito dal produttore originale.
Sembra, per�, che sovente il fenomeno degeneri, come appare avvenire
per i �prodotti farmaceutici.
Astrattamente sono possibili delle soluzioni di specie. Nel caso esaminato
dalla Corte si era parlato stragiudizialmente di una rinegoziazione degli accordi,
con uno slittamento delle date di cessazione del periodo transitorio; e si era
esaminata anche la possibilit� dell'adozione di misure di salvaguardia. Ma non
se ne era fatto nulla: non uno slittamento dei termini, che avrebbe forse solo
spostato nel tempo il problema; non le misure di salvaguardia, per la eccezionalit�
del rimedio e la difficolt� di dimostrare un'attuale distorsione di
traffico. In ogni caso, per�, si sarebbe trattato di misure pi� o meno valide
per il caso di specie, che avrebbero lasciato inalterata la problematica generale
PARTB I, SEZ:. n;.GiUi.Us. OOMUN1'.rARlA B' INTBRNAZlONALB 257
���ᥥ�����e:} la norm�tiv� <li quel paese�� conferisca alle.�proprle�autorit�,
e le proprie �utorit�<esercitblo, ildiritto di fissare il prezzo di vendita
�del prodotto fanna.ceutioo fiitale paese�� e.� l� legge ne v�eti la� vendita a
qualunque. �ltro prezzo; e/o
. 'd) ilpt~~z�del pr9d6tto farirtaceutico in� quel paese sia stato
fissafo dalle aiito:dta � ili:i. liv�HCftale �he �si. a.tteti!dono �massicce esporta�
ii�:rii.. defpro(fcitfo fa�1:n.ac�uti:C� da �t�l�pa:ese'.verso lo Sfato membro,
tairch� Jfvafo& eci>nomfoo del btevetfoflsulterebbe sensibilmente diminuito
e la ricerca e lo sviluppo di altri prodotti farmaceutici progettati
@lti;tpif;lre.ne s~el?l:?erosen$ibi.lmente�Pregi.dicati, in contrasto con la
.r:<!:tio sottes.a a1la tt':�ente in~rpguzione da pa~~e.. 4fll Consiglio dell'Unione
del certificato protettivo ��m:iple.IQ.e.tJ.tare �. � .
16. ---" Con ordhianza del presidente della Corte 6 settembre 1995 i
procedimenti C-267/95 e C"268/95 sono �stati riuniti ai fini della. fase scritta
ed dfat� del :Proci�dinientb e�aetfa s�rtt�nza> �......
Sulle prime due questioni
�. �.. l'l~ �</Cori l; s.e prime JJue q~es~ig~i, ,che� pccorre flSaminare insie�
:r,ye, jl giu�j,�e .� narz;iQJli:lle cllied,t.; l;\l~l\t. Corte .q~/precisare le date in cui
~Oil.Q sca�utl) p�nacli transitotj pJ;evisti, dagli Ji.rtt. 47 e 209 dell'Atto di
a�esipne. . . .�:�� . . . . .
llk -Occorre ricordare ohe, in bastl a ~iascuna di queste ,disposizio�
ni,Jl tj.tqlare 4i Wl brevetto per.un prodottQ farmaceutico pu�, fino a.Ila
fine del terzo anpo successivo all'introduziqne da <parte del Regno di
.Spagna e della ;Q.epubblj.ca portoghes.e . della possibilit� di ottenere un
l;>revetta per �questo tipo cli prodotti, avvalersi del diritto che il brevetto
gli conferisce.� allo scopo di impedire. I'importazione e la commercializzaiidri�
dfprodatn f�1%a.ceutici immessi mcommercio iri Spagna e nel
Pdrtdgallo da .ess6 stesso o �oli � il suo cC>nseriso. Questa brevettabilit�
� stata introdotta in Sp�gna il' 7 �ttobre 1992 �d hi PC>rtoga.lio il 1� gennaio
1992.
dipi� vasto interesse con riguardo, ad esempio, ai rapporti con gli altri paesi
che sarebbero entrati nella Comunit� o fu accordi con: essa; �
Al di fuori di queste �misure di� specie le�. soluzioni che� si presentavano alla
Corte erano ��sostanzialmente tre~
-ci lasciare le cose inalterate, riaffermando i principi della sentenza
Merck del 1981, attribuendo quindi alla� scelta del� titolare del� brevetto le con�
�seguente della sua politica co:in:inercfale; �
-o interpretate la sentenza Merck nel senso che il consenso deve essere
assolutamente libero e non condizionato da alcunch�, nell'ambito della me
desima ratio che aveva ispirato la sentenza Pharmon del �1985 sulle licenze
obbligatorie;
..:.. o addirittura abbandonare il principio del c.d. esaurimento comunitario
e ribaltare quindi le conclusioni cui si era pervenuti con la sentenza Merck.
258
RASSEGNA AVVOCATURA DBUO STATO
19. -Per quanto riguarda le varie date di scadenza del regime transitorio
considerate nelle prime due questioni pregiudiziali; occorre constatare
che, per i motivi indicati dall'avvocato generale ai paragrafi 181194
delle sue conclusioni, solo due date per Stato possono ragionevolmente
essere prese in considerazione come indicative. della fine del terzo
anno succeljsivo all'introduzione della possibilit� di ottenere un brevetto
per i. prodotti farmaceutici, cio� il 6 ottobre e il 31 dicembre 1995 per il
Regno di Spagna ed il 31 dicembre 1994 e 31 dicembre 1995 per la Repubblica
portoghese.
20. -La scelta tra queste due date per ciascuno di questi due Stati
membri interessati dipende da se il periodo transitorio scada esatta�
mente dopo tre anni a decorrere dalla brevettabilit� dei prodotti farmaceutici,
cio� il 6 ottobre 1995 per la Spagna ed il 31 dicembre 1994 per
il Portoga:llo, o se esso scada alla fine del terzo anno civile trascorso
dopo la data dell'introduzione della brevettabilit�, cio� il 31 dicembre
1995 per questi due Stati.
21. -Tale questione non puo m ogni caso essere risolta sulla
sola base della formulazione degli artt. 47 e 209 dell'Atto di adesione
( � jusqu'� la fin de la troisi�me anrt�e apr�s �, �� indtil udgangen af det
tredje �r efter �, �bis zum Ende des dritten Jahres nachdem �, � ..�XQt
to t��ob' tou tphou �toub' a;'lt6 �, � hasta el finail del tercer afio despu�s �,
� until the end of the third year after �, �alla fine del terzo anno successivo
�, �tot� het einde van het derde jaar �, �at� tres anos ap�s �).
Infatti, anche se, nella maggior parte delle versioni linguistiche, le espressioni
utilizzate si pongono a sostegno della prima soluzione, in altre versioni,
per contro, queste espressioni privilegiano la seconda soluzione.
22. -Occorre quindi tener conto di altri elementi di interpretazione,
ed in particolare della struttura generale e deMa finalit� deHa normativa
di cui fe disposizioni idi cui trattasi fanno parrte.
Non erano mancate voci a favore della prima soluzione: oltre ai privati
interessati in tal senso, anche il Regno di Spagna e il Governo ellenico. Essa,
invero, faceva leva. su una stretta ed invero asfittica interpretazione della
sentenza Merck del 1981, nonch� sul rilievo di una piena libert� di scelta
commerciale da parte del titolare del brevetto, ma, sotto il primo profilo,
la sentenza Merck presuppone un consenso vero e proprio, ed esso non sembra
che possa riscontrarsi laddove la presunta scelta di non commercializzare il
prodotto per non subire il ritorno di esso con importazioni parallele pu�
apparire come obbligata: esporre cos� drasticamente il titolare del brevetto
alle ritorsioni del mercato significa in effetti negare validit� al brevetto, limi�
tare oltre misura la protezione della propriet� industriale, scoraggiare la ricerca
e la sperimentazione, il tutto contro la politica stessa della Comunit� che
questi scopi persegue e incoraggia; e il tutto in nome di un rispetto del prin�
cipio della libera circolazione delle merci che, sacrosanto in s�, verrebbe in
questo caso portato ben al di l� dei suoi scopi, venendo a favorire non la
RASSllGNA AVVOCATURA DELLO STATO
260
28. -Secondo la Merck e la Beecham, seri .motivi si pongono a
favore di un abbandono della giurisprudenza Merck; Esse sostengono
innanzi tutto che un importante cambiamento di� situazione� � intervenuto
dopo la sentenza Merck. Infatti, quando. la Corte ha .pronunciato questa
sentenza, la brevettabilit� dei prodotti farmaceutici in Europa costituiva
l'eccezione piuttosto che la regola. Attualmente questi prodotti sono brevettabili
in tutti i paesi dello spazio economico europeo, ad eccezione
dell'Islanda. Inoltre le istituzioni comm::.tarie hanno sottolineato l'im�
portanza dei brevetti nel settore farmaceutico, in particolare con l'adozione
del regolamento (CEE) del Consiglio 18 giugno 1992, n. 1768, sull'istituzione
di un certificato protettivo complementare per i medicinali
(GU L. 182, pag. 1). La Merck e la Beechaii:J. fanno valere poi le gravi
e crescenti conseguenze finanziarie che deriverebbero dal mantenimento
della giurisprudenza Merck e che ridurrebbero � sensibilmente il valore
dei brevetti rilasciati nella Comunit�. Esse sostengono infine che l'oggetto
specifico di un brevetto pu� essere esaurito solo se il prodotto
di cui trattasi viene commercializzato con la protezione di un brevetto
e che la sentenza Merck � incompatibile con la �giurisprudenza successiva
della Corte.
29. -Occorre . innanzi tutto ricordare il ragionamento seguito dalla
Corte nella sentenza Merck. , ,
30. -In questa sentenza la Corte ha fatto riferimento� alla sentenza
31 ottobre 1974, causa 15/74, Sterling Drug (Racc. pag. 1147), nella quale
essa ha constati:\.to, ai punti 8 e 9, che 1'art. 36 dei Trattato pur contem�
plando una deroga, per motivi di tutela della prqpriet� industriale e
commerciale, ad � uno dei principi fondamentali del � merc�to comune
consente tuttavia tale deroga solo 'nei casi in cui � in gioco la salvaguardia
dei diritti che costituiscono l'oggetto specifico di detta propriet�,
che, in. fatto di brevetti, � in particolare quello di garantire al titolare,
per compensare lo sforzo creativo concretatosi� nell'invenzione, il diritto
di compartimentare i mercati e di rendere il titolare del brevetto un dominus
dispotico di essi.
Non restava quindi che la soluzione intermedia, quella cio�, _... sostenuta,
sia pur con diverse sfumature, dalla maggior parte dei governi intervenuti,
fra cui quello italiano, e dalla Commissione -, secondo cui occorre dimensionare
il concetto di consenso del titolare del brevetto (pur nello spirito delle
sentenze Merck del 1981 e Pharmon del 1985). Esso � idoneo ad esaurire il
diritto solo se � il frutto di una libera scelta di mercato; non lo � invece se
� frutto di una scelta praticamente obbligata. Non si nascondeva, invero, la
difficolt� di distinguere quando l'immissione in commercio � realmente libera
e quando essa � praticamente obbligata dalle circostanze, posto che, spettando
ovviamente al giudice nazionale, con riferimento al caso concreto, le valuta�
zioni non sarebbero uniformi e l'assenza di regole precise, l'incertezza del di�
ritto, potrebbero creare delle difficolt� all'operatore e all'interprete. Si era
fARTB I, SEZ; �llyGIVRIS.iOOMUNITARlJ\ lLIN'l'J'!RNAZIONALE 261
�sclusivo d� �valersi�di questa�. p~ -la proouzione .. eJa prima immissione
in commercio di beni industriali; sia :direttamente, .�sia �mediante co:nces�
&ione. diJic�Ze i:\ terzi, nonPM il <:li;ri,tto 4t opporsi alle contraffazioni.
�.�.�.�.��� �.�.��.�.�.�.���...; �.. '..:-:-:.;.:-:-:: �.�:�:-.. �...: . : :: :;::-:-.� :-.�<.�..:::::.-: �.��. ::->::. �.:/ .��.���: .. � .:-��.� ...... . .
' ;<U� Ai p\UJ:ti 9 e 1().della sentenza Merck, la Corte ha poi .precisato
che _dall~ ~inizione dell'.o~;getto.. spe,cifi�o del brevetto scaturisce che la
sostanza del��db:itto:del.�br(':vetto cpnsiste:::essenzialmente nell'attribuzione
all'�nYe:iltore dl.�.u:n. <Uritt0:esclusivo. �-df pdma messa in circolazione
cle.l proclqtto...e... �l:te 9,.e~to . dirittq Al prin:Jf.l. J:nessa in circolazione, riser�
vaj:lc:loglf" nnif>nppolio <li sff.ttarn~hto" d.e1 _J?rodott9, consente all'inven�
.tore di ott�ii.ete la ricdrnpensa per ilsuo sforzo creativo, senza tuttavia
~ar~#r~�foi~�i~ .. 'l~~~i~s~ t1f'.C:?stanz~. , � ����� '� ��. ��� �� � �
����.����� 32~ ~ La Corte �ha. co.ristatatoJnfine ai punti... 11... e 13 della sentenza
Merck c:he spetta. al titolare del :brevetto. decb:J.ere; .�on� piena cognizione
di ca.ga,; circaJLmodoln c.i egJi pone in cott);mercio il .prodotto, iv�
co1llPf~.$l:t..: ~ p()asibiii.t�; di: .distribuirlo in un.()� :Stat-0 .membro in cui la
legge gli.. ln:i:pedisce di� brev~ttarlo. Se decide . in. taksenso; deve accettare
le conseguenze 1c:lella sua scelta. per quel che riguarda la libera circolazio�
!.'.le. clel -Pr6d9t~Q.e.'l:l:rea. �9rnuajtaf'.�;l, pri.ciI?iO � fon~~l1'.J.entale che rientra
�tra �gli ~spetti �ij~.;ri4i�i ~~�� e�ono.ifoi � qfc.i il.� titofar;i .(lel brevetto deve
tener �onto �. nello� sta;bifire . le.�.� modalit� .. d'attuazioI1e .del suo diritto cli
��es~jqsi\l~.)n �b~se a: �il.leste C:0nsider~ioni,�. cqnsentire all'inventore o ru
suoiaventi��causa.dlvalersi�� d�l..diriit() di.brevetto. di�� cui sono titolari
il1 trii !>rimo .$t~io Illeilthro �per opporsi a11'irnport8.Zj()ne di un .prodotto
che essi haru1o Hl;>er~e11te posto in vendita in u.n altro Stato membro
in cui Io stesso; prodotto non era brevettabile, implicherebbe un isotam:
ento dei n1e:tcati nazfo:rtali ihcompatibile con gli s�Opf del Trattato.
'. > 3~'. __'. tl,lxni)ol:iante, in~are. che, per i p;tqtivi ~sposti qui di seguito,
gll~rgq.ienti it~g()ttI..�i, .� favore. clj, un .riesru.D.e d~Jlf.l gjurispi:udenza Merck
�i~:.f~~t!ted:i ~J:;~~:is~~;;;;:ione .n� ragioI}f\llle~to de_lla . Corte
34; ..-...; Anche se, come sostengono la Merck e la Beecham la brevet�
tabilit� dei prodotti farmaceutici � ormai divenuta la regola, tuttavia
.Stiggerlfo, �fu particolare nella� difesa del .Governo italiano, . che .� in linea generale
per potersi parfare< di libero consenso . del titolare def '6r�vett0, idoneo ad
esaurire il diritto, �accotr�r�bbe��che �costui possa anche determinare il prezzo,
o pi� in generale te corid�zioril di commercializzazione, anzich� subirle, sovrattutto
se l'immissicine fu commercio jn ogi:i� luogo risponde all'esigenza di fornire
il ��mercato � di �un pfodotto di� grande �utilit�. . . . . . . . . ... �
L~ Corte ha acc:Oito in sostanza . ~uesta soluzioneinterniedia, conferma1tdo
la sua precedente ghtrisprudenza stilI'�saurimento comunitario, ma ricordando
come in essa si fosse sottolineata � l'ii:hporta:rlZa del fatto che il titolare ha
deciso liberamente e con piena cognizione di causa di commercializzare il suo
prodotto� e si fosse precisato � che il titolare di un brevetto che � privato
-
2'62 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO' STATO
dao una tale evoluzione non risulta che i motivi sui quali si basa la
giurispruderiza Merck siano oggi superatt
35. -Lo stesso vale per quanto riguaroa gli argomenti basati sia
sugli sforzi effettuati dalle istituzioni comunitarie per fornire ai titolari
dei brevetti su prodotti farmaceutici una protezione rafforzata sia
sulle conseguenze del mantenimento di questa� giurisprudenza sullo sforzo
di ricerca �e di sviluppo dell'industria farmaceutica.
36. -Infatti, cos� come al tempo in cui � stata pronunciata la sentenza
Merck, � pacifico che il titolare del brevetto, se potesse vietare
l'importazione di prddotti protetti, messi in commercio in l1n altro Stato
membro da lui stesso o con il suo consenso, avrebbe la possibilit�
di ripartire i mercati nazionali e di operare �in tal modo una restrizione
nel commercio fra gli Stati� membri. Inoltre rimane sempre vero che il
titola.re di un brevetto, se decide con piena cognizione di causa di mettere
in commercio un prodotto in uno Stato membro nel quale esso
non � brevettabile; deve accettai-e le conseguenze della sua . scelta per
quanto riguaroa la possibilit� di importazioni parallele.
37. Gli argomenti svolti nelle presenti cause non hanno dimostrato
che la Corte abbia commesso l1n errore di valutazione conciliando in
tal modo il principio della li!bera circolazione delle merci nella Comunit�
con quello della protezione dei diritti dei titolari dei brevetti, anche I
se questa conciliazione implica che il diritto di opporsi all'importazione
di ut\ prodotto pu� esaurirsi con l'immissione in commercio in uno
I
~
Stato membro nel quale il prodotto non � brevettabile.
38. -� importante a tal riguaroo far presente che i provvedimenti
transitori previsti dagli artt. 47 e 209 dell'Atto di adesione sono. stati
adottati alla luce della giurisprudenza Merck. Bench�� gli Stati niembri
abbiano ritenuto necessario rinviare, per un lungo periodo, gli effetti
di questa giurisprudenza, essi hanno tuttavia previsto l'applicazione in�
tegrale, dopo la scadenza del regime tr�i:i:s�torio, degli artt. 30 e 36 del
Trattato, cos� come interpretati da questa giurisprudenza, agli scambi
del suo potere di decidere liberamente circa le condizioni di commercializzazione
dei suoi prodotti nello Stato di esportazione pu� opporsi all'importazione
ed alla commercializzazione di questi prodotti nello Stato in cui il brevetto
� in vigore�. Ad avviso della Corte, per�, una situazione in cui il titolare
del brevetto � privato del suo potere di decidere liberamente circa le condizioni
in cui egli commercializza il suo prodotto � riscontrabile solo ove sia
provato da parte del titolare stesso che vi sia un obbligo giuridico, in virt�
del diritto nazionale o del diritto comunitario, di commercializzare il prodotto,
irrilevante rimanendo un obbligo puramente morale: con limiti cos� angusti
sar� difficile riscontrare un caso in cui possa dirsi che il titolare del brevetto
non .abbia � liberamente � scelto la commercializzazione del prodotto.
OSCAR FIUMARA
PARm I,. SEZ/ llfGttJRlS..�cOMUNITARIA�B. �INTBRNAZIONALB
tra fa Spagna. ed� �1 .Portog�llo; da un lato,. e .1 precedenti �Stati membri,
dall'altro;
...... � ~~�. __,,, ~qqltre<� occqcye �� ossfi:ryare.slle;Je . situazioni sulle qi;tali .. la giu�
risprudenza � Merck prende posizipne, tendono a scomparire poich� la
b;reVettabil~t~>dei Prodottl fannactmti�l � stata �� introdotta in tutti gli
Stati rn#Ili>li'i e che ser�in occasione<deU!~desione di nuovi Stati al.ila Cot1;
1unit�~ dovessero riapparite situazioni cli tale tipo,. gli Stati membri po
trebbero aidottare le �misure che� dovessero� essere considerate necessarie,
come si .� verificato al momento dell'adesione del Regno di Spagna e
della Repubblica portoghese; �.�
.� :.� � .. �.� �.��� ..�>:�.�..�: ��.� ��
��.� 40.. Oc�orre' i1lffue �i::~spfogel'e . l'argomento della Merck e della
Beecham secondq cui )a giurisprudenza della Corte successiva alla
sentenza Merck, ed in particolare le sentenze 9 luglio 1985, causa 19/84,
Pbafunon � (~l;\'Cc. Pag�>l2~l); e 17 maggio 1988, causa 158/86, Warner
aiPthers e Metron�nie Vicl.eO:. (~ace. pag. 2605), pu� essere fatta valere
a sostegno della loro tesi, .
.. .. .. �..��.�.� .. �.�.. . . .
4i. �~l;,l.tti, c:Qntrariamente a quanto � stato asserito, dalla sen�
.te.z' PharmQI}; S()Fr;;ixn~lf~ionata': f~~.lta che ia Corte ha confermato i
Princ:ipi . s,anciti � n,e;Ua gitll"ispr.detlZa Me;�pk. Nella sentenza Pharmon la
Corte.Jia messo in evide:i.a l'imp()rt~a del G()nsenso del titolare del
brevetto all'immissione in Circolazione del prodotto di cui trattasi. Essa
ha dichiarato .al punt() 25 cbe, .quando le competenti autorit� di uno
Stato membro attribuiscono ad un terzo una. licenza obbligatoria consentendogli
di compiere atti diprodl.lZioM<e di>smercio che il titolare del
brevetto ha norrnalmente il diritto �di vietare, non si pu� ritenere che
questi abbia acconsentito a tali atti, per cui pu� opporsi all'importazione
del prodotto fabbricato dail beneficiario della. licenza obbligatoria.
�.. 42.....,..,.-�Per� quanto riguarda la sentenza� Warne:r Brothers e Metronome
Video; soprammenzionata;; occorre ricordare che, in tale causa, contraria�
mente. alle presenti cause; era in discussione una n�rmativa dello Stato
d'importazione che conse)J.tiva all'autore di un'opera m�sicale o cinematografica
non solo di contrqUare�Ia.prima vendita, ma anche di opporsi
al noleggio di videocassette di quest'.opera finch� .eglinon avesse dato
un'autorizzazione� specifica ..in tal s�nso. In tale sentenza la CPrte, tenuto
conto del fatto che esisteva un mercato specifico del .n:oleggio>distinto da
quello della vendita, ha dichiarato che un tale diritto :Specifico sarebbe
stato svuotato di contenuto se� il suo titolare non fosse stato in grado di
autorizzare il noleggio, anche quando si trattava di videocassette gi�
messe in commercio con il suo consenso in un altro Stato membro, la
cui normativa consentiva all'autore di controllare la prima vendita, senza
dargli il diritto di vietare 11 noleggio.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO'
264
43. -: Dato che ness'1tlo degli argomenti a favore di '111 riesame della
giurisprudenza Merck finora esaminati ha potuto essere accolto, occorre
valutare se, in considerazione delle circostanze specifiche fatte valere dal
giudice nazionale, la portata di questa giurisprudenza debba essere limitata.
44. -Si tratta innanzi tutto di accertare se la giurisprudenza Merck
si applichi anche nel -caso in cui il titolare del brevetto sia giuridicamente
o moralmente obbligato a commercializzare o a continuare a commer�
cializzare il prodotto nello Stato di esportazione. In tale contesto, il giudice
nazionale chiede che ~i sia precisata l'importanza che occorre attribuire
al fatto che la normativa di questo Stato o la normativa comunitaria
richiedono che, '1tla volta che il prodotto � stato immesso �sul mercatei
in tale Stato, il titolate fornisca e continui a fornire quantitativi
sufficienti per soddisfare le necessit� dei pazienti locali.
45. -In secondo luogo, si pone la questione se la giurisprudenza
Merck si applichi quando la normativa: de1lo Stato di esportazione non
solo concede alle sue autorit� il diritto, da queste ultime esercitato, di
fissare il prezzo di vendita del prodotto, ma ne vieta la vendita ad un
qualsiasi altro prezzo. In tale -contesto il giudice nazionale chiede quale
portata possa avere il fatto che queste autorit� hamio fissato il prezzo
del prodotto ad tin livello tale -che si possono prevedere esportazioni
massicce di questo prodotto vers�� 10 Stato membro di importazione.
46. -La Merck e la� Beecham sostengono in particolare che, nelle
I
circostanze indicate nell'ordinanza di rinvio, la loro -facolt� di decidere
liberamente circa le condizioni .in cui -esse commercializzano i loro
prodotti � annientata o notevolmente ridotta. Dalla sentenza Pharmon
II
risulterebbe che in tal caso la regola derivante dalla giurisprudenza
Merck non trova applicazione.
~
47. -I.nnanii -tutto occorre osservare che, bench� l'imposizione di
�controlli dei prezzi costituisca effettivamente un fattore che pu�, a certe
condizioni, falsare la concorrenza fra gli Stati membri, tale circostanza
non pu� tuttavia giustificare una deroga al� principio della libera cir�
colazione delle merci. Infatti da una .giurisprudenza costante risulta che
si deve rimediare �a11e distorsioni causate da una diversa normativa sui
prezzi in uno Stato membro con misure adottate d_alle autorit� comunitarie
e non mediante l'adozione da parte di un altro Stato membro di
l
provvedimenti incompatibili con le norme relative alla libera circolazione
delle merci (v. sentenze della Corte 31 ottobre 1974, causa 16/74,
Winthrop, Racc. pag. 1183, punto 17; 20 gennaio 1981, cause riunite 55/80
I e 57/80, Musik-Vertrieb membran e K-tel International, Racc. pag. 147, ~
punto 24, e 11 luglio 1996, cause rriunite C.-427/93, C-429/93 e C-436/93, Bristol&
Myers Squibb e a., non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 46).
,. --I
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X. _,_._._. X--X -,y, , ,
PARTB I, SEZ/ U/GitJRIS; COMUNITARIA li. lN'l'ERNAZIONALB 26S.
48. -Occorre.>poi. esaminare .la questione intesa ad accertare in
quale misura la regola derivante dalla .gjurisprudenza Merck si. applichi
nel caso in etti i titolari di brevetto .siano�.assoggettati ad obblighi giuridici
dicommercializzare i loro prodotti nello Stato di esportazione.
49. 7 .�A taj riguardo �.� occe>rre . ricorc.kre ..�. che, nell;:i giurispruden,za
Merck; la �Corte h� ~ottolmeato i1importanza del fattd � che .. il titolare
ha .�c!ecfao . liberam,ente . e con piena�. cogl;lizlon�. di causa di commercializzare.
il suo.prodott~�� ~�he dalla sentenza.�:Pharm()D deriva ..clie.. � titolare
di . un .brevetto che � priVat� del �suo potere di deci,dere �liberamente
circa �le condizioni cli commer(;ializzaziotte .dei suoi prodotti nello Stato
di esportazione pu� opporsi� all'importazfone ed aHa com1'.lll:(rcial�z~azione
di questi prodotti nello Stato in cui il brevetto � in vigore.�
50. -Ne deriva che, quando H titolare di un brevetto � giuddicamente
obbligato in virt� del diritto nazionale o del diritto comunitario
a commercializzare i �Suoi prodotti in uno Stato membro, non si pu�
ritenere che egli abbia dato il suo consenso ailla commercializzazione
ai sensi della giurisprudenza Merck ed egli � pertanto legittimato ad
opporsi all'importazione ed alla commercializzazione di questi prodotti
nello Stato in cui il prodotto � tutelato.
51. -Spetta al titolare del diritto di brevetto fornire, dinanzi a]
giudice nazionale cui � stato chiesto di vietare l'importazione, la prova
che esiste un obbligo giuridico di commercializzazione nello Stato di
esportazione. Egli deve al riguardo dimostrare, ad esempio mediante decisioni
delle autorit� o dei giudici nazionaJ.i o comunitari competenti,
che l'obbligo � reale ed effettivo.
52. -Occorre osservare, come ha rilevato l'avvocato generale ai
paragrafi 152 e 153 delle sue conclusioni, che, in base alle informazioni
fornite alla Corte nell'ambito del presente procedimento, tali obblighi
non esistono affatto relativamente alle importazioni di cui � causa.
53. -Infine, per quanto riguarda l'argomento secondo cui obblighi
morali possono imporre ai titolari di brevetto di rifornire di medicinali
gli Stati membri in cui essi sono necessari, anche se non sono ivi brevettabili,
occorre constatare che, in mancanza di qualsiasi obbligo giu�
ridico, tali considerazioni non sono idonee a circoscrivere adeguatamente
le situazioni in cui il titolare � privato del suo potere di decidere
liberamente circa le condizioni in cui egli commercializza il suo prodotto
Infatti, queste considerazioni sono, in ogni caso, nel presente contesto,
difficili da comprendere e da distinguere da considerazioni di ordine
commerciale. Tali obblighi morali non possono quindi giustificare una
deroga alla regola relativa alla libera circolazione delle merci derivante
dalla giurisprudenza Merck.
-
266 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
54. -In considerazione di quanto precede, occorre risolvere la
terza questione nel senso che gli artt. 30 e 36 del Trattato ostano all'applicazione
di una normativa nazionale che concede al titolare di un
brevetto relativo ad un prodotto farmaceutico il diritto di opporsi all'importazione
da parte di un terzo di questo prodotto proveniente da un
altro Stato membro quando il titolare ha commercializzato il prodotto
per la prima volta in questo Stato dopo l'adesione di quest'ultimo alla
Comunit� europea, ma in una data in cui il prodotto non poteva essere
protetto mediante un brevetto in tale Stato, a meno che il titolare del
brevetto non possa dimostrare che egli � assoggettato ad un obbligo giuridico
reale ed .effettivo di commercializzare il prodotto in tale Stato
membro. (omissis)
Ir.
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SBzIONB TERZA
GIURISPRUDENZA CIVILE
GIURISDIZIONE E APPALTI
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 19 giugno 1996 n. 5623 -Pres. Fanelli �
Rel. Corona -P. M. Leo (conf.). -Radio Flash Italia (avv. Pujatti)
c. Ministero Poste (avv. Stato Polizzi).
Poste e radiotelecomunicazioni -Emittenti radio televisive � Autorizzazione
provvisoria per l'esercizio degli impianti esistenti al momento del�
l'entrata in vigore della legge n. 223 del 1990 � lmm�dificabillt� hn�
pianti � Eccezione � Potere dell'amministrazione di controllo e di tutela
del servitio pubblico � Sussistenza � Giurisdizione amministrativa.
Il verbale &i conciliazione intervenuto tra emittenti private, non essendo
equiparabile ��ad un provvediimento di organo giurisdizionale, non
costituisce eccezione al principio di immodificabilit� degli impianti sanoito.
dall'art. 32 della legge 6 agosto 1990, n. 223.
Nel regime ai autorizzazione provvisoria ex art. 32 della legge n.
223 del 1990, l'azione del privato, titolate ed esercente di emittente via
etere su scala locale, il quale non abbia conseguito o sia in attesa di
pri>vvedimento autorizzatorio della p.a., contro il provvedimento di chiusura
degli impianti disposto dall'autortl� amministrativa per l'uso di
frequenza non consentita, va proposta dinariz-i al giudice amministrativo,
avendo la pos-izione fatta valere natura e consistenza di interesse legitt.
imo. (1)
(1) La decisione offre due spunti di riflessione quanto all'applicazione della
disciplina transitoria dettata dall'art. 32 della legge 6 agosto 1990, n. 223.
Riguardo al primo punto (in ordine di priorit�, sebbene secondo in quello
di trattazione da parte della S.C.), concernente la natura della situazione giuridica
soggettiva vantata dall'emittente autorizzata a proseguire in via provvisoria
e transitoria nell'esercizio degli impianti per la :radiodiffusione sonora
o televisiva in atto all'entrata in vigore della legge ed alle condizioni ivi previste,
la Suprema Corte conferma, sul solco di una giurisprudenza consolidata
e puntualmente richiamata (Cass. Sez. Un., 20 ottobre 1995, n. 10919 e Cass. Sez.
Un., 1 giugno 1993; n. 6062, cui vanno aggiunte Cass. Sez. Un., 27 ottobre 1995,
n. 11172, oltre alle pi� risalenti pronunce della Cass. Sez. Un., 12 dicembre 1988,
n. 6766 e 3 dicembre 1984, n. 6339) il principio secondo cui, a fronte di un
potere pubblicistico dell'amministrazione di controllo delle emittenti locali e
di tutela del servizio pubblico radiotelevisivo, pu� configurarsi esclusivamente
una posizione di interesse legittimo, con conseguente devoluzione al giudice
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
(Omissis) 1. -Osserva la ricorrente �he, nel regime introdotto dalla
legge n. 223 del 1990, la norma di cui all'art. 32, che ha stabilito una sorta
di prorogatio in favore di tutte le .emittenti in esercizio munite dei
requisiti oggettivi e soggettivi, raffigur~ una aut�>l:izzazione ex lege a
proseguire l'irradiazione del segnale. Da questa norma � derivato un vero
e proprio riconoscimento giuridico pieno, non pi� fondato sulla mera
priorit� possessoria, e tale da concretare in capo all'esercente un diritto
soggettivo perfetto, come tale tutelabile dal giudice ordinario. Per conseguenza,
l'Amministrazione postale aveva ordinato la disattivazione dell'impianto
in totale carenza di potere, con un provvedimento inidoneo
ad affievolire il diritto soggettivo dell'emittente.
Risponde l'Amministrazione che nell'ordinamento non � previsto un
4fritto soggettivo perfetto relativo all'uso dell'etere.��
Perman!!ndo.in. capo alla Pubblica Amministrazione il potere �di cont};
oll.~eJ'uso � �eJl'etere, un diritto �il.tale materia pu� essere acquisito dal
privato soltanto in segl,lito ad una concessione amministrativa, con la
conseguenza che, prima della concessione, il privato pu� vantare soltanto
una posizione di interesse legittimo.
La norma di cui all'art. 32 della legge n. 223 d.el 1990 ha delineato
una situazione prodromica rispetto alla concessione,� i;nirand,o a . garantire
un regime giuridico delle emittenti private gi� in attivit�, in attesa
del provvedimento concessorio: donde la natura di interesse legittimo
della situazione soggettiva del privato. La ricordata legge n. 223 del 1990,
che ha confermato il principio generale secondo cui la radiodiffusione ha
carattere di preminente interesse generaile (art. 1), ha previsto soltanto
la ultrattivit�, nella fase di passaggio al nuovo sistema radiotelevisivo,
delle normative previgenti, che attribuivano al privato una posizione di
mero interesse legittimo.
amministrativo del sindacato sulla controversia sorta a seguito di ordine di
disattivazione degli impianti per interferenze.
Non sembra, tuttavia, che il giudice di legittimit� abbia colto appieno l'occasione
offertagli per verificare il consolidato principio. nel particolare caso
sottoposto al suo esame, in cui argutamente era stata prospettata dal ricorrente
la sussistenza di una posizione di diritto soggettivo, per effetto. del riconoscimento
dell'autorizzazione ex lege ai sensi dell'art, 32 della� legge n. 223/90.
La Cassazione, invero, sul punto si limita a richiamare quanto gi� affer�
mato da Cass. Sez. � Un., n. 6766/88, ritenendo sussistente un potere di controllo
e di intervento, anche in via preventiva, dell'amministrazione �.anche
in un sistema di liceit� delle diffusioni radiotelevisive via etere in ambito locale
ed in mancanza di una specifica disciplina delle stesse � ed affermando che
le norme di salvaguardia dettate dall'art. 32 non comporterebbero innova�
zioni quanto alla consistenza delle posizioni giuridiche soggettive in consi
derazione.
Appare tuttavia necessario osservare che il regime
denti richiamati si riferiscono non � perfettamente
i
di liceit� cui i� prece
i
equiparabile a quello i
I
II
I
. I
I
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 269
2. -L'art. 32 della L. 6 agosto 1990, n. 223, intitolato �Autorizzazione
alla prosecuzione nell'esercizio�, al n. 1 dispone che �I privati, che alla
data di entrata in vigore della presente legge eserciscono impianti per la
radiodiffusione s0nora o televisiva in ambito nazionale o locale e .. L con�
nessi collegamenti di telecomunicazione, sono autorizzati a proseguire
nell'esercizio degli impianti stessi, a condizione che �abbiano inoltrato
domanda per iLtilascio della concessione di cui alr~t. 16 entro sessanta
giorni dalla data di entrata in vigore dello presente legge e fino al ri�
lascio della concessione stessa ovvero fino alla reiezione della domanda
e comunque non eLtre settecentot.I'enta. giorni dalla data di entrata in
vigore della present~. legge �.
Al n. .2 aggiunge che � Nel tempo che intercorre tra la data di en�
trata m..yjgqr~ ~~la presente legge. ed il rilascio della. ".O:ncessione stessa
ovver0Ajnoalbtreje~i9ne. della domanda ovvero anc<:>x:!l.la ..scadenza dei
sett~ntotrent~.~i()t;lli qa]J.a d;;tta di entrata in vigore delbi'presente }eg�
ge n9n ~ ammess.~ modi~ica della funzionalit� tecnil�oi?eratjva degli
impi�:nti di cui. aI .�Qxnma 1, ad eccezione di interve~ti dedvanti da provvedfip.
e~ti . di orgaD.f gilJl'�sdizonali o del Minstro d~lr~, p9ste e� delle tele
coriiUliiCazloni ... �. �
�e��
autodzzatorio introdottp, in via transitoria� dall'art. 32 deUa legge n. 223/90.
Non . sembrano, inverq, � essere state vagliate . a . fondo .le specifiche argomenta�
zionf di parte ricorrente, n� le difese dell'An:uriinistraziorte. condotte sul rilievo
che il termine �autorizzazione alla prosecuzione nell'esercizio � non pu� essere
inteso nel senso -comunemente accolto dal diritto amministrativo -di
atto eliminativo di un. ostacolo-all'esercizio di un diritto. Preesistente in capo
al soggetto autorizzato; bensl assume il senso di atto con cuj_ un soggetto
attribuisce ad altri la facolt� di intromettersi nella sua . sfera giuridica in
attesa� di concessione~
Occorre, peraltro, considerare che anche il regime autorizzatorio tran�
sitorio comporta �l'utilizzazione di un bene comune ,..... l'etere -naturalmente
limitato e perci� non fruibile ella tutti (c.d. phisical scarcity), ma soggetto
a limiti e controllLd~ parte della P.A. (cos� Cons. St., Sez. VI, 28 aprile 1994,
n .. 620; Cons. St., Sez. VI; 26 marzo 1992, n. 184; Cons. St., Sez .. VI, 14. novembre
1992, n. 874).
Ma ancor pi� agevole � richiamare in merito il rilevante precedente
costituito dalla �pronuncia della Corte Costituzionale 26 marzo 1993, n. 112
(in Foro It., 1993, I, 1339; con nota di Caringella) in cui l'autorizzazione. ex art.
32 viene ricondotta al generale � principio della concessione �, essendo � ravven�ta
presentazione della domanda di concessione condizione per essere legit�
timati ex lege alla prosecuzione dell'esercizio degli impianti di radiodiffu.
sione televisiva.
Seguendo tale ragionamento, non sembrano esservi dubbi che la situazione
soggettiva nascente per effetto dell'art. 32 -avente lo scopo, secondo
la Corte Costituzionale, di congelare in via provvisoria la situazione di fatto
esistente al momento di entrata in vigore della legge -non possa che configurarsi
come di interesse legittimo (sui precedenti della Corte in materia
vedasi, dopo una singolare apertura al riconoscimento del diritto soggettivo,
I
270 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO�STATO
Conviene sottolineare che il verbale di conciliazione intervenuto tra
la societ� Radio Flash e la societ� Seprat, ricordato sopra, non pu�
essere equiparato ai provvedimenti degli organi giurisdizionali, di cui
fa parola il comma 2 dell'art. 32 cit. Per la verit�, si tratta di un atto tra
IIprivati; nel quale non si manifesta alcun potere giurisdizionale, e che
non pu� considerarsi fonte di situazioni.� soggettive vincolanti non soltan�
to tira i privati stipwant�, ma anche nei confronti �della Pubblica Am�
ministrazione.
3. -Premesso ci�, in questa materia dalla Suprema Corte si affer�
ma che� qualora il privato, titolare di una emittente via etere di pro�
grammi fadioteFevisivi in ambito locale,.� il quale non abbia ottenuto
alcun pr�vvedimenfo autorizzativo o concessorio . dalla Pubblita Am�
ministrazione, insorga contro il provvedimento dF chiusura degli im�
pianti, adottato dalla competente autorit� amministrativa a causa dell'uso
di ffequerila 'ndtl consentita o �protetta>~; (ow�to dell'uso di fre�
quenz~ iriiplicant~ iliterferenza nelle ttasmissioni d�lie reti gestit~ 'dalla
RAI), deve negar~i �a 'giurisdizione del giudice �ord�.natio� e deve aff~rmairsi
queMa del giudice amministrativo, atteso che l'opposizione soggettiva
del suddetto privato, nel rapporto con l'Amministrazione, ha natura e
consistenza ncin<didi:rltto soggettivo, ma di mero interesse legittimo. Si
pone, infatti, ui;t potere pubblicistico dell'Amministr'azi�ne medesima di
sebbene' relativo alle sole trasmissioni ' in ambito locale, operata da Corte
Cost.; 28 ltigli6 1976; n. �� 202, il. ritorno alla� configurazione dell'interesse legit�
timo all'us� dell'etere in Corte Cost., 21 luglio 1981, n,; 148; Corte Cost., 15
novembre 1988, n. 1030; Corte Cost., 2 marzo 1990, n. 102; 'Jionch� nella celeberrima
Corte Cost., 7 �dicembre 1994; n; 420, in Foro It., 1995, I, 4, con nota
di Pardolesi, che dichiara illegittimo l'art. 15, quarto� comma, della legge
Ii. 223/90, nella parte in �cui consente ad uno stesso 'soggetto di essere titolare
di tre delle nove concessioni assentibili ai� privati. Sul pluralismo per l'etere
-nelle divers� angolazioni di pluralismo quantitativo> e qualitativo -vedasi
PLINIO SACCHETTO, Cultura e televisione in Da sudditi a cittadini -Gli utenti
della TV, Milano, 1997, 175). .:;
E -:-va sottolineato .:....,,. l'argomento non � di scarsa attualit�, considerato
che una norma transitoria di portata non dissimile, sotto ,.i profili richia�
mati) dall'art. 32 � contenuta nell� legge 31 luglio 1997, .n.. 249, recante �Istituzione
dell'Autorit� per le garanzie nelle comunicazioni e norme s.ul sistema radiotelevisivo
�.
L'art. 3, comma 1 della legge, infatti, prevede che � E' consentita ai soggetti
legittimamente operanti alla data di entrata in vigore della presente legge la
prosecuzione dell'esercizio' della radiodiffusione sonora e televisiva in chiaro in
ambito nazionale e locale.. fino al rilascio delle nuove concessioni ovvero fino
alla reiezione della domanda e comunque non oltre il 30 aprile 1998 � (per un'analisi
della riforma in via di. approvazione GIORGIO D'AMATO, L'Autorit� di garanzia
nel settore delle comunicazioni di massa, Milano, 1997).
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 271
controllo delle emittenti locali e di tutela del servizio pubblico svolto
dall'ente concessi�nario delle trasmissioni radiotelevisive, potere che
deve ritenersi sussistente an:che in un sistema di liceit� delle diffusioni
radiotelevisive via etere in ambito locale e di mancanza di una specifica
disciplina delle stesse. Tale potere pubblicistico dell'Amministrazione
deve ritenersi sussistente anche nel periodo �di vigenza della disciplina
transitoria disposta dalla norma di cui alla legge n. 223 del 1990 e deLla
successiva normativa di cui al decreto legge n. 323 del 1993, convertito
nella legge n. 422 del 1993, trattandosi di disposizioni non incidenti
sulla natura e sulla consistenza dell'indicata posizione soggettiva del
privato (Cass., Sez. Un., 20::ottobre 1995, n. 10919). In particolare, la legge
6 agosto 1990, n. 223, pur dettando all'aa:t. 32 norme di salvaguardia
per gli impianti autorizzati alla prosecuzione del loro esercizio, non fa
da ci� discendere una disciplina innovativa della materia, quanto alla
consistenza delle posizioni giuridiche soggettive che vengono in considerazione
,CCass. Sez. Un., 1 giugno 1993, n. 6062).
L'orfontamento � consolidato.
Relativamente all'azione del privato -il quale sia titolare ed eser�
cente di una emittep.te via etere su scala locale, ma che non abbia con�
seguito alcun pro\rvedimento autorizzatorio della P.A., o che. sia in atte
sa di conseguido -proposta contro il provvedimento di chiusura dei
2. .Quanto al secondo profilo, riguardante l'interpretazi<;me del secondo
�o:inma .dell'art .. 32, la Cassazione mostra di non ammettere, tra le deroghe
al generale ,di.Vieto di mutamento d~gli impianti in regime di autorizzazione
transitoria, le variazioni derivanti da verbale di concilazione intervenuto tra
le emittenti in contrasto, ,sul rilievo che il verbale di conciliazione � atto tra
privati e quindi non riconducibile ad un provvedimento di organo giurisdizionale.
;
La pronuncia . � conforme ad una costante giurisprude~a della Corte
(Cass., 14 ottobre 1993, n. 10162; Cass., Sez. Lav., 29 aprile 1993, n. 5032; Cass.,
25 gem;iaio 1992, n. 816;. Cass., 5 giugno 1987, n. 12690; Cass., Lav., 20 febbraio
19~8, n. 1806) che riconosce al verbale .di conciliazione, sebbene redatto
alla p:r:esenza del� giudice, natura negoziale, in quanto costituente un incontro
di volont� tra le parti.
Sorgono piuttosto dubbi su cosa la legge abbia voluto intendere per
�interventi �derivanti .da provvedimenti di organi giurisdizionali�, tenuto conto
della riserva in favore della Pubblica Amministrazione dell'esercizio dei poteri
riguardanti la pianificazione e l'assegnazione delle frequenze.
Se, infatti, si rinvengono molti precedenti (Cass. Sez. Un., 21 gennaio 1994,
n. 549; Cass., 28 aprile 1993, n. 4999; Cass., Sez. Un., 16 giugno 1992, n. 7380;
Cass., 19 aprile 1991, n. 4243) nel senso che spetta al titolare dell'impianto in
ambito locale adire il giudice ordinario, in sede petitoria o possessoria, al
fine di ottenere tutela del diritto al pre-uso delle onde elettromagnetiche e
272 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
suoi impianti, disposto dall'Autorit� Amministrativa per l'uso di frequenza
non consentita, al fine di conseguire l'adozione di provvedimenti
urgenti, non sussiste la giurisdizione del giudic:ie nrclinario, ma quella
del giudice amministrntivo: atteso che la . posizione soggettiva del
I
i;>rivato, nel rapporto con l'amministrazione, ha natura e consistenza non
I
di diritto soggettivo, ma di mero interesse l~gittim9, ponendosi appunto
di fronte ad un potere pubblicistico dell'Amministrazione in tema d�
contro1lo delle emittenze locali (Cass., Sez~ Un., . 26 luglio 1990, n. 7563;
Cass., Sez. Un., 8 febbraio 1990, n. 864; Cass.; Sez. Un., 3 dioerr�bre 1984,
n. 6326):. � �
4. -Pronunziando suH'istanza di regolamento preventivo � di giuri�
sdizione, la Corte deve dichiarare la giurisdizione del -giudice ammini�
s.trativo.
. '~..�.
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 10 agosto 1996, n. 7410 -Pres. Bile -
Rel. Baldassarre -P. M. Leo -Ministero Sanit� ed altri (avv. ~tato
Fforilli) c. Cappelli ed altri.
Impugnazioni civiU -Ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost. a\T\!erso le
sentenze del Consiglio di Stato -Motivi . attinenti alla giurisdizione
Individuazione -Criteri.� � � �
Le decisioni del ConsigZio di Stato in sede giurisdizionale sono soggette
al controllo delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione soltanto
per motiv.i attinenti all.a �giurisdizione, cio� all'individuazione del giudice
munito del. potere di'. deoidere la. controversia. ovvero alla verifica del-
della propriet� degli impianti eserciti nei confronti di altra emittente privata.
che arrechi disturbi o interferenze, non risttltano n� paiono ammissibili
provvedimenti giurisdizionali contenenti ordini -diversi da quelli di sola
cessazione di interferenze o disturbi -in relazione a modalit� di esercizio
degli impianti, la cui fissazione � demandata in via esclusiva alla P.A.
Sembrerebbe comunque da escludere che pronunce dell'autorit� giudi�
ziaria possano contrastare i provvedimenti delle Amministrazioni fa questo
campo, quando l'Amministrazione �stessa non� sia stata parte del relativo
giudizio e i suoi atti non abbiano costituito ivi oggetto di sindacato.
Tanto per evitare un uso surrettizio dello strumento giurisdizionale da
parte delle emittenti che preferiscono fare risolvere i propri contrasti dalla
Iautorit� giudiziaria piuttosto che rimettersi alle determinazioni delle Amministrazioni
preposte alla tutela del relativo interesse.
I
Un diverso orientamento aprirebbe la strada ad una serie di conflitti ~
di giurisdizione destinati ad accrescere la confusione in un settore come
quello radiotelevisivo che solo ora si avvia all'auspicabile definitiva siste�
I
t
mazione.
FRANCESCA QUADRI
1
Ii
PARTI! I, SBZ. Ill, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE B APPALTI 273
l'osservanza dei limitri esterni delle .attribuzt'oni <U .detto giudice, con
esclust�e di ogni sindacato sul modo di esercizio detla funzione giurisdizionale
(1) �
.(Qrmssi,$) 1) -Appare opportuno riassumere i tre motivi di ri,corso,
sia perob:� :tutti pongono. il problema dei limiti dell'impUg:tmzione A:lelle
dec~sionf del Consiglio di .~tli\to, sia in. considerazione dei collegamenti
�sfstentftta le distinte ceiillire. . ' . � . � �.��
� ' � �.te�� Ammiriistrazi�lli� ricorrenti addebitano, infatti, alla � deeisione irii~
pugnata: . � � . .� ..��.. . . . .�. .. ..� . ..�.�. �.
.. �$cfess() di potere g�~iisdi.9naJe Ui. 9anno. della . Cot:tfi. di giustizia
deUa. Comunit� Europee, vti()}az<i.one dell'art, 164 ,del Trattato, per avere
rlt~n:iJ,t() ~girettame.;te ap~ti<:abiH l~ direttive .com~itarie nell'ordinallleDto
.a.zionale e �q1w~ntito al giudice.nazionale di disapplk:are la :r1.or1llativf,
t.4i recepilll~P~<>� ove <ri~utain '"9ntrasto �on1e 4i~ti:ve :medesime,.
eS~~PIClo,. inVe(:e, giudice � i:J.el~a .valii:�li:ijl. di tali . J;lrOvvediI:rlenti. Jegislativi
naiionf,tllpnicameJ1te la Corte~ ghi:stizia) alla.quale spetta l'irl,terpretazione
del diritto comunitario; con .. ~a. conseguenza che il giupice ... nazionale
-qualora dubiti della violazione dell'art. 5 del Trattato istitutivo
deM�� to�nunit� eliropea -noti pu� esimersi dal sollevare fa questione
d'mtetpreta:liione �ai�� sensi dell'art. 117 �lel Trattato stesso.�
2) Eccesso di .. potere giurisdizionale nei confro.nti dei giudice
ordinario, violazione dell'art. 29 del T.U. 26 giugno 1924, ii. 1054,
per nori�.�.avere cori~i�lerato �c:b,e, .. anche a voler ammettere che . il giudice
��italia:r1.� .abb�~. :n potere di procedere� all'im:�xtediata applicazione
dfuria l:lormativa com�nit~r�a n�n recepita (ovvero. parzialmente .o impro:
Piialtnerit~.�recepita) n~ll'ordinaxnento nazional~, tale giur,1jce �� sa,rebbe
quello 011cii'na:rio, irl �quanto -� dovendo� essere �lii\ direttiva, inc9]ldizio:r1.ata
e.sufficientexp.ente .. px:eci:sa -.si yerterebbe iil uria situazi0ne p�.1:inarnente
tutelata,, .senza margim di discre2;ionalit~; . configurante, qmndi ul1a po�
sizione' di diritto sogg~ttivo, di �uiil giu4ice ~m~nistrati:vo potrebbe CO�
J;}.oscere sofo ne111ambfto della glunS,g~OIJ,~ esclUS~Va, non rticpi:fente
nellai':speqie. ,'. . . . . . �
e
(1) II principio � assolutamente pacifico in giurisprudenza. Tra le tante si
veda Cass.; $.U,, 24 febbraio�1997, n;.1671, secondo cui il sindacato della Su:Pr�ina
Corte non pu� riguardare i vizi concernenti la motivazione, la' valutazione �aene
situazioni di illegittimit� denunciate e l'interpretazione degli atti arrittlmiStrativi;
Cass.; $.U;; 14 gennao. 1997; n. 313, in Foro it~. 1997, I, p. 639tthe ha ritenuto con�
figurabile il vizio di eccesso di potere giurisdizi�nale � solo quando l'indagin�
svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimit� del provvedimento
�ilpugnato; Cass., S.U., 14 ottobre i996, n. 8959; Cass;, S.U., 28 dicembre 1994,
il; 11226, la quale ha precisato che. non rientra tra i motivi attinenti alla giurisdizione
la denuncia della �violazione� del principio della corrispondenza tra <il
chiesto ed il pronunciato; Cass., S.U., 15 novembre 1994, n. 9595, in Foto it., 1995,
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO '
3) Eccesso di potere giurisdizionale in danno del giudice costituzionalei
viiolazjone dell'art. 1 della legge cosf.iirtuzionale 9 febbraio 1948 n. l,
per avere operato una valutazione negativa di legittimit� di un -provvedimento
legislativo (il d. lgs. n. 257/1991, il quale riserva un punteggio solo
agli . specializzati secondo la normativa europea); riconoscendo tale pun
t
t�ggio. a tuttbgili specializzandi. :
2) ..::... Le censure in esame n~n denunzl.axio,l'eccesso d.l potere, giurisci_
izionaile in assoluto, c]1e dcorre quan4o ii_ ,giudice -speciale -e, lli. particolare,
il -g�Udi6e amministrativo, invada ii" campo riservato alla -pura
discrezionalit� della P.A. ,in assenza di posixioni suscettibile di qualsivoglia
tutela giunsdizionale; bens� l'approvazion~ da parte del T.A.R del
L�z�O e del 'C�risiglio di Stato di poteri riser'Vati a giurisdizioni diverse.
Gli addebiti lri�ssr:a.1 giudice amministrativo c�n i motivi primi e
terzo� presentano tin Ulteriore aspetto comun�, qtfolld cio� di-avere travali�ato
�i limiti imposti-al giudice del� rapporto controverso nell'attivit�
df c�gnizion:e 'della fogge in �oncreto applicabile, sostituendosi agli organidesignati
a determinare l'incidenza delle dir�ttiv,e comooitarie sulle
nornie dell'ordinamento dello Sitato.
~) -L~,ques~~one; cos�, :.,osta, ~on _� riconducibile all'ambito delle
dogJianze di cui agli artt. lltCost.� 362 cod. proc. civ. e 48 R.D. 26 giugno
1924 n, 1054.
Alla s~regua di tali norme, 1e decisioni �lel Consiglio di St~fo in sede
giurisdizionale sono soggette al controUo delle Sezioni unite deila C�rte
di cassazione soltanto per i�iotivi attinenti alla giurisdizione, oio� all'individuazione
del giudiee munito del potere di decidere I~ colitrove~sia
ovvero alla vevifica dell'osservanza dei Hmiti esterni deIIe attribuzioni
di detto giudice, c:On esclusione di ogni sindacato sul inodo di esercizio
dell� funzione giurisdizionale.
Proprip questa funzione viene messa in discussione, invece, quando
si addebiti �al giudice, sfa ordinario che speciale, di avere -al fine limitato
e specifico di ,dedder� una det�rminaita' coritr�versia -assegnat�
ad urta norma di --legge -quella portata precettiva che avrebbe potuto
assumere solo a seguito dell'intervento interpretativo della Corte di giu
�.�.�.,�e; ._.t
I, .2340; secondo cui .in detta__,sede non possono essere dedot,ti i cc.dd. _errori in
�Jwl,icando � ed in � pracedendo �. La dottrina si � soffermata ad analizzare i
limiti del sindacato della Suprema Corte sulle sentenze dei giudici speciall
sotto il profilo del ruolo di noxnofilacbia e di controllo sulla giurisdizione c!.a
tale organo rivestito. Cos� MARINO IGNAZIO M., Corte di Cassazione e giudici
�speci!lli � (sull'interpretazione dell'ultimo comma dell'art. 11LCost~, in Giur; it;;
1993, IV, p, 14 ss. Analizza i limiti d_el giudizio della Corte di Cassazione sulle
sentenze rese nei giudizi di ottemperanza TUTINELLI V., Brevi riflessioni sul
sindacato dell!l Corte di Cassazione sulle sentenze rese in seguito a giudizio di
ottemperanza, in Giur. it.; 1993, I, 1, 431 ss.
PARTE l, $,EZ,: lIIi�GlUIUSPRUDBNZA>:C:�.VlLE, GIURISDIZIONE E APPALTI
stizia-��della Comunit� Europea, ovvero di quello cl.emoli�tore -della Corte
costituzionale. .-, -
.i entrambi k~c~si-si denuncia 'imatti .n errore nell'applicazione
ddl�:l-norme sost�:nziali-riferibil�>al caso controverso <)_di.quelle procedura1:
i diSc1plinanti il:�gi.diziO, delle� quali-�� al-.:giudice;.amministrativo era
stata �hiest1:1 la �concreta attuazfone;-.-----�-.__ ;:
1"~1'!filil~l~ifil
negU ordlii�ll:i.�nti degli Sfati .inembrle fa -possibilit�. per� il giudice agi#>
di . c1,i:sapplicare la n()rn:iativa_na,zj9nale, OV�e _c.()ntrastante con'-fa prima) -~.
-.�� -.�. _.llrillevo cl1e~f~�ect� noP. mi~Uca formaii&ne del gi.dicafo_ill_ordine
(fififlf~!~
t�iiut� atthie~~'.�'.p� �J?!obl~ll;ir �iteroi;etathri 1:\1. iii�r~to dt;lla decisione.
dev~~trsr~~~f~tf~Fi~Sfafi=~lj~f~~~~!:OY1~r;~;~u~�~:Si~!
ziale, costituito, nella specie, dalla domanda di alfuUJ.farnento dei prov�
v'edimenti airim�listraiivi d� cw in narrativa, 'rispetto ana quale la di�
s~pplicazion<fdella norma��ifii<:!foa per�cc>ntrasto ��>nla normativa eur&
p�a risulta mera'inertte stri.ttfientalei{ ; > : ---:_. e
� Vaniri:�i per :tanto, fespfilti i motivi, primo-e-terzo.
t~~~~~~~t~~~:;
la ordlnari~),,(;he_,4~ide.iwJ�PP<>t# giufidici (e n�n suil~�eggi) nell'aw�
~i~oJ!~~fJ~:!~:e_1~\it~�~qerite�-��p~~a~raro,.___ la'.-_.pr~~s~...~ionata...�dal
medid istanti; -:U:siilfa agevole :rli�vare corifo" la stessa sja difetta -alila -tu~
tela di interessi legittimi e non 1di diritti soggettivi. -"''" �� ---
La Corte di giustizia CEE (v. sent. 23 febbraio 1994 causa 236/92, 22
gi:ugno 1~89 causa n. 103/88, 9 marzo 1978 c11:usa n. 106/77) ha avuto modQ
di chia.rire._che in -tu~�~ i ca$i in_ cui le dispo$izioni delle direttive comu�
nitarie appaiano, dal punto di vista sostanzjale, incoIJ:dizio.ate e suffi.
cientemente precise, i singoli possono farle valere innanzi ai giudici na~
onali nei �991ro11ti dello ~~ato (e le relati\'e pu�blich,e am~inistra~
zioni son.o, _�J_ pari, tenute ad appli~arle), sia che lo Stato i;nedesimo non
276 RASSEGNA AVVOCATURA Dm.LO STATO ... �
abbia recepito tempestivamente la direttiva nel diritto nazionale, sia
che l'abbia recepita in modo inadeguato.
La direttiva del Consiglio CEE 75/363 del 16 giugno 1975 (integrata
dalla successiva 82/76 del 26 gennaio 1982); in particolare all'art. 2, ha
imposto agli Stati membri una serie di obblighi riguardanti la formazione
dei medici specialisti, elecando le condizioni ess.enziali ( � almeno �) per
il conseglli,mento del relativo diploma'. . .
Si' tratfa di prii:tcipi generali e regofo che, trasferiti nell'ordinamento
italiano dalla legge 29 dicembr~199� n. 428 e .�dal D.L.vo 8 agosto 1991
n. 257, vichiedono -al pari dell� norme comunitarie a cui tali provvedimenti
normativi�dann� attuazione .....: 'ui:J.'attivit� organizzatoria, con largo
n�l.rgine di discrezionalit�, dell'Amministrazione. statale (� dov�r� comunqhe
assicurare ... �). .
�. ' Il delineato quadro normativo configura, quindi, norme di azione,
in quanto "queste disciplinano nell'interesse generale l'attivit� amministrativa
nel settore dei corsi di specializzazione dei medici, conferendo
~i Ministeri comp~teri.ti. i :iioteri necessari per l'organizzazione, Ja programmazione
�' ii funzionamento dei corsi, nonch� per la' determinazione
del numero �. la distribuzione degH stessi e delle borse da assegnare.
In conseguenza gli istanti, in:i.p�gnando i predetti provvedimenti
amministrativi generai[, emessi in forza delle citate norn~e di legge, hanno
fatto valere non d�ritii so~get�vi, ma i legittimi loro interessi al corretto
uso dei poteri conferiti alla P.A. nell'int�resse della genera�it� (v. sent. 11
novembre 1994 n. 9418). . �
.�.:.\�
, 6) -Non esclude posizioni di interesse legittimo e la loro tutela
nella sede della giqrisdizione �.generale di legittimit� la diretta applica.
zione, nel caso in esame richiesta e operata, della normativa CEE, essendo
stato gi�, senza contrasti, stabilito che,. ai fini �.del riparto della giurisdizione
tra. ~iudice ordinario e giudice amministrativo, la posizione giuridi.
Ca. (diritto: sogg~ttivo o interess� legittim�) de'dotta dal privato. contro
la pubblica . amministrazione in forza di norme �om�nitarfo, va . individuata
~ qualifisata con esclusivo r�ferime11to. ai criteri dell'9rdinamento
~uridico interno e in base al cosidd�tto �petitum sostanziale�, nulla rilevando
che l'ordinamento comunitario r;ion �contempli la c:�s�mione tra
diritti soggettivi � interessi legittimi (sent S.U. 27 luglio 1993 n. 8385, 18
giugno 19S1 n. 3967)�; ..
CORTE DI �CASS�ZIONE, sez. I, 3 settembre 1996 n. 8053 -Pr,es. Rossi -
Rel. Bibol�ni -P. M. Gambardehla -Ministero Poste (avv. Stato Figliolia)
c. Curatela Fan. Di Meo.
Falliment� � Effetti per i creditori -Divieto di azioni esecutive del singolo
creditore -Divieto di azioni cautelari -Credito del fallito nei
PARTE I, SEZ. III, GIURlSPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 277
confronti dello Stato ~ Ammissibilit� del fermo amm.hlistrativo �
Esclusie>ne.
FaWmento � �Effetti per 1 creditori � ~�� Debiti� pecuniari � Compensazione �
Eccezione del convenuto nei confronti. del curatore in via ordinaria
.Per un credlto 4el f$llito� � Ne�es$l.t� della preventiva verifica della
sussistem:a del credito del convenuto � Esclusione.
l credi~ti dell',Amministral.ione pubblica nei confronti di un impr.enditiore
fallito in. reladone agZi esiti di .pregress.i rapporti di appalto sono
sogg.etvi alla di<Soiplina concorsuale, cos� come a tale disciplina sono
soggetti i c11editi del fallito nei confronti della Pubblica Amministrazione
in esecudone degli stessi rapporti. Ne deriva che, in appticazione dell'art.
51 della !egge f all!imentare, sono privi di effioacia �i provvedimenti cau'
f}.ela11i . le~ttimamente ottenuti prima dell'apertura del fallimento, ivi
oompriese �quelle situaziioni espresse in forme di autotutela per il singolo
o:tted�tore)tra�le q/ualt rientra il fermo amministrativo previsto dall'art. 69
del k.D h. 2440 del 1923 (nel caso di specie la Suprema Corte ha escluso
che; nel deoM~ sulla sussistenza di un'ipotesi di compensazione, il giudic�
sia condiz�mato da detto prowedimento) (1).
L'ecoepibi~Ut�. in compensazione di un credito ckl terzo verso il fallito
contro un credito del fallito verso il terzo non � condizionata alla preven
� � �� (1) La �sentenza in esame non � ha condiviso la tesi dell'Amministrazione,
secondo .. cui attraverso il fermo amministrativo ex art. 69 del r.d. n. 2440 del
1923 ,non .si 01>era un incameramento di somme, ma si provvede a praticare
inizi�.~ive <Jr tutela . d,efie ragioni . cre�litorie ch� non comportano alcun effetto
estintivo, che� potr� verificarsi sofo dopo l'accertiunent� del �.eredito �della P .A.
e con la ;C�xis�guente �ompensazion�. Secondo la' Corte, invece, il~ fermo amministrativo,
alla stregua di tutte le misure cautelari; diviene ineffi.eace .. a seguito
della s~tiJ~_a. d_i�hi,arativa <U ~llimento, atteso che ~.ra la sp~cialit�. (jel proceQiJ:
nento. aI;llll)inilltrativo e. la.� specialit�< di quello. �:onco;rsuale Ja .prevalenza deve
essere data � quest'ultima. ta 'giurlsprud�riza ritiene che il '�livieto, posto dal�
l'art. 51 della legge fallimentare, di iniziare o proseguire, dal giorno di detta
dichiarazione, azioni esecutive individuali sui beni compresi nel fallimento
co:mpr~n4e nQn solq)e azioni esecutive vere e pi:ogrie, ,ma anche qu,eUe cautelari
che.� al:lhillll9' tw.ione conse:i:vativa del patrimonio. del debitor.e e l::ara~tere.. SUU�
lll.entale � �l'.is~t:to al P:t:ocessQ e$ecutivo. In :tal senso� Cass., Sez �.J, 3 ~ebbraio
1995, n. 1335,. J11� Fall., .1995, p. 933; Cass., Sez. �u, 21 ):ugli0 1994,. ;;;, 6809, in Falt,
1995, p. Wh: Sulla funzione del .fermo amminist:r:ativo di impedire temi:>c;>ranea:
inente il pagamentQ delle somme .. delle quali .l'Anw:ljnistrazione: sia i;lebitrice si
veda .Cass,, S,ij., 25 IDll,I'ZO 1993, n. 3573, in Giur.tt,,, 1994, I, p. 1835, In dottrina
sul rapportc:f tra, le �misure cautelari ed il falliment~ Da. GJ.IBGORIO G., Effetti ..della
dichiarazione� di fallimento e misure cautelari reali 4isposte su patrimonio del
fallito, in Cass.. pen., 1993, p. 699 ss.; QUARTARO B.1 Appuriti. sugli articoli 51 e 52
legge fallimentare. Il divieto di azioni esecutive e. cautelari. ed� il diritto di ritenzicme
nel fallimento, in Riv. dottori commercialisti, 1993, p. 793 ss.
278
RASSEGNA AVVOCATURA DELL() STATI)
tiva verifica di detto credito, fino a che si rimanga. nell'ambito� dell'eccezione
riconvenzionale. L'eventuale eccedenza del credito della PubbUca
Amministrazione verso jl fallito non potr�, tuitavia1 costituir1e oggetto
di sentenza. di condanna nei confronti del fallimento, ma dovr:� essere
fatta valere attravetsb .vl procedimento di insinuazwne. al pass,ivo (2).
(Omissis) 1�) Con il primo mezzo di cassazione la ricorrente deduce
ia violazione e la falsa applicazione dell'art. 69 L. Cont. Stato, artt. 4 e 5
L. Cont. Amm. artt. 51 e ss. e 56 L.F.; art. 1241 e ss. CiC.; art. 360 n. 3
c.p.c.
Sostiene la ricorrente P.A. che il fermo amministrativo ex art. 69
R.D. 18 novembre 1923 n. 2440, costituiso.e un provvedimento provvisorio
di carattere cautelare, preordinato a consentire il coQseguimento di una
compensazione tra crediti'e debiti verso le amtn.inistrazioni statali. L'Amministrazione,
quindi, lungi dall'operare un .incameramento di somme,
provv.ede a praticare iniziative di tutela delle proprie ragioni creditorie
non imponendo attualmente alcun comportamento Solutori<:>. e non spiegando
allo stato alcun .effetto estintivo,. che potr�� eventualmente verificarsi
solo dopo l'accertamento del .credito della p.a. e con la compensazione.
Da ci� conseguirebbe che (cass. S.U. 15 giugno 1967 n. 1389; cass.
10 gennaio 1970 n. 391) l'Amministrazione conserva sempre il potere di
attuare ritenute cautelative a tutela degli inter~ssi erariali senza tuttavia
praticare atti di disposizione definitiva delle somme in contestazione;
con il ch� sarebbe erronea la pronuncia impugnata nel punto della
sostenuta disapplicazione del� provvedimento di fermo Amministrativo.
Det:to strumento pu� essere utilizzato anche in sede giudiziale, come
effetto di eccezione di compensazione.
II0) Con il secondo motivo l'Amministrazione ricorrente deduce la violazfone
� la falsa applkazione degli art. 24 e 56 L.F.; 34 e 35 c.p,c., oltre
(2) La Suprema Corte ribadisce la tesi per cui la semplice eccezione di compensazione;
�volta a paralizzare la pretesa della curatela -putch� il� eredito
del terzo rimanga nei limiti di valore del credito azionato dalla curatela -non
impedisce al giudice di pronunciare la compensazione ove sussistano i presupposti
di cui all'art. 56 della legge fallimentare e di condannare �1a p .A. al pagamento
dell'eccedenza. Sul pililto si veda Cass., Sez. I, 6 marzo 1995, n. 2574, in
Fall., 1995, p. 1033, dove si precisa che la dichiarazione della coinpensazione da
parte del giudice risponde alla ratio cui si ispira il citato art. 56, e cio� di
evitare che il creditore �:he soddisfa interamente il proprio debito verso il
fallimento sfa poi esposto al rischio di realizzare il proprio credito in moneta
fallimentare. Distingue, nell'ambito dell'istanza di compensazione avanzata nei
confronti del fallimento, tra domanda riconvenzionale e semplice eccezione
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 279
ad omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo
della controversia; art. 360 n. 3 e 5 c.p.c..
La doglianza coglie la motivazione della sentenza della Corte del merito
nel punto in cui sostiene la necessit� della preventiva verificazione
del credito della p.a. verso il faHito per potere sostenere la compensa�
zione tra situazioni giuridiche contrapposte.
Rileva la ricorrente che; secondo la g1urisprudenza della Cassazione,
la preventiva verifica � richiesta per la compensazione dedotta come domanda
riconvenzionale, non per la semplice eccezione di compensazione
tendente .soltanto a para'lizzare la domanda de1la curatela. Ci� si �
verificato nella specie.
� Trattando unitariamente i due aspetti della questione sottoposta
al giudice di legittimit�, stante la loro indubbia connessione e consequenzialit�,
occorre innanzi tutto rilevare che gli eventuali crediti del�
l'Amministrazione pubblica nei conrfronti di un imprenditore fallito in
relaziqne agli esiti di pregressi rapporti di appalto, sono soggetti alla
disciplina concorsuale, p,urch� situazioni anteriori alla soglia degli eventi
della concorsualit� sistematizzata, cosi come alla disciplina concorsuale
sono soggetti i crediti del fallito nei confronti della pubblica amministra�
zione in esecuzione .degli stessi rapporti.
Ancorch� l'art. 81 L.F. faccia salve le norme relative al contratto di
appalto di opere pubbliche, detto inciso assume rilievo in relazione alla
facolt� del curatore di esercitare la prosecuzione del rapporto, prosecuzione
preclusa ai sensi dell'art. 339 L. 20 marzo 1865 n. 2248, sopratutto
dopo che l'entrata in vigore del nuovo capitolato con d.P.R. 18 luglio
1962 n. 1063 non disciplina pi� espressamente la sorte dell'appalto di
opere pubbliche nell'ipotesi di fallimento dell'appaltatore.
Ci� non toglie che Io scioglimento del rapporto ex lege disposto dall'art.
8.1 L.F. si verifichi per effetto della dichiarazione di fallimento; che
Cass., Sez. I, 21 maggio 1984, n. 3113, in Giur. it., 1985, I, 1, p. 1284, secondo cui
la domanda riconvenzionale di compensazione � improcedibile nella sede ordinaria,
dovendo inderogabilmente essere proposta e trattata nelle forme e secondo
il procedimento concbrsuale di accertamento e di verificazione dello stato passivo.
Ancora relativamente alla domanda riconvenzionale di compensazione Cass.,
Sez. I, 21 febbraio 1983, n. 1302, ne ha affermato la esclusiva proponibilit� davanti
al tribunaie che ha dichiarato il fallimento, il quale � competente per tutte
le azioni che ne derivano ma non anche per le eccezioni. II tema della compensazione
nel fallimento ha costituito oggetto di approfondimento in dottrina.
Si veda lNZITARI B., La compensabilit� del credito verso il fallito con il con�
trocredito non scaduto nel fallito stesso: la prevalenza nel diritto comune
per l'inesigibilit� invertita nel fallimento, in Banca, borsa e titoli di credito,
1995, I, p. 47 ss. Con particolare riferimento alle operazioni bancarie in conto
corrente si veda PONTI L., A proposito di una delle ultime oasi di autodifesa
contro la revocatoria fallimentare: la compensazione tra i saldi di pi� rapporti
o pi� conti.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
280
[o scioglimento abbia effetto ex nunc; che, di consegunza, siano escluse
l'azione di risoluzione ed il diritto al risarcimento del danno inerente allo
scioglimento del rapporto per fallimento, sempre che la relativa. pretesa
non: sia stata proposta prima del. fallimento in relazione alla gi� verificatasi
risoluzione del rapporto. Nell'ambito di tale iter logico, quindi, il
fallimento di opere pubbliche si presenta alla soglia degli� eventi di rilevanza
concorsuale, sotto iJ profilo delle situazioni debitorie o creditorie
,reciproche che alla disciplina. concorsuale sono soggette nelle modalit�
di attuazione (ancorch� ai fini compensativi previsti dall'art. 56 L.F.),
sia attive che pas,Sive.
Conseguente �, quindi, da un lato la legittimazione della curatela
all'esercizio dei diritti di credito vantati dal fallito (art. 43 L.F.), nell'esplicazione
della funzione di ricostruzione deMa ma.ssa attiva fallimentare
per la soddisfazione globale, e tendenzialmente. paritaria, delle situazioni
creditorie verso il fallito; conseguente, ancora, la sottoposizione alla
disciplina concorsuale (pur nella. determinazione dei limiti di eccezionale
sottrazione al concorso di singole situazioni creditorie; come nell'ipotesi
dell'art. 56 L.F;) dei crediti verso il fallito. In definitiva il contratto �
ridotto alle situazioni soggettive, eventualmente reciproche, che da esso
abbiano fonte, per cui i rapporti '.reciproci sono reiolati dalla disciplina
concorsuale delle situazioni giuridiche soggettive.
In questa linea logica, infine, trova applicazione la disciplina con
corsuale relativa ai.� provvedimenti cautelari e conservativi del credito
verso il fallito, disciplina 'che viene superata dalla funzione conservativa
che il. fallin;ient<;> esercita a favore. della massa nella sua figura globale
di esecuzione concorsuale.
Di conseguenza, cos� come vengono privati di efficacia i provvedi
menti cautelari legittimamente ottenuti prima dell'apertura del falli
mento (e sono ab origine privi di efficacia quelli emessi nel corso della
stessa procedura), identicamente lo stes,so regime, sostitutivo dell'istitu
to fallimentare nelle sue varie funzioni ai provvedimenti con finalit�
,cautelare singolare, s.~ estende alle situazioni espresse in forme di auto
tutela per il singolo creditore, salve rimanendo quelle forme di autotu
tela che lo stesso ordina+nento settoriale del concorso prevede e conserva.
Nell'enunciazione di questi principi di carattere generale, si inseri
sce anche quella forma di autotutela con funzione cautelare disciplinata
espressamente, per la pubblica amministrazione, dall'art. 69 R.D. 18 no
vembre 1923 n. 2440 relativo all'amministrazione del patrimonio ed alla
contabilit� generale dello stato.
Sulla natura cautelare del mezzo speciale a tutela dei diritti della
p.a. e, in particolare, anche dell'eventuale compensabilit� tra situazioni
giuridiche contrapposte, non vi � contrasto tra le parti in coerenza con
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
plurime pronunce di questa Corte (Cass. 16 giugno 1984 n. 3611; 19 gennaio
1979 n. 391; 7 marzo 1983 n. 1673; 15 giugno 1967 n. 1389). Contrasto
esiste, invece, sul potere di emettere il provvedimento in pendenza
d~ fallimento, ovvero in ordine all'efficacia nel corso del fallimento di un
provvedimento emesso in periodo anteriore.
Sul punto corretta � stata l'interpretazion~ della Corte napoletana.
Tra .la specialit� amministrativa e la specialit� concorsuale, decisa prevalenza
<leve essere data a quest'u�tima (la quale trova unica e globale
applicazione nella specie), una volta ritenuto che il rapporto originario
sia_ ridotto alle situazioni giuridiche soggettive reciproche, regolate dalla
disciplina del concorso, disciplina che si estende necessariamente ai
mezzi direttamente o indirettamente satisfattivi delle situazioni giuridiche_
soggettive.
Ne consegue, da un lato, che il giudice ordinario pu� decidere sull'eventuale
compensazione tra situazioni contrapposte, secondo la -disci�
plina dell'art. 56 L.F.; ne consegue, d'altro lato., che il giudice ordinario,
adito nella specie dalla curatela, non � condizionato nella sua pronuncia
dal provvedimento amministrativo cautelare, _e; pu� provvedere all'even�
tuale condanna al pagamento della p.a., se ed -in quanto esistano i presupposti
di un credito certo ed esigi:bile del falJ.ito.
Ci� ma!lgrado, fondato appare il' ricorso, nella parte in cui si duole
del mancato riconoscimento delJ.� richiesta compensazione, a causa e
per l'effetto della mancata e preventiva verificazione del credito della
p.a. verso il falJ.ito. ~
E' giurisprudenza di questa corte che l'eccepibilit� in compensazione
di un credito del terzo verso il fallito contro un credito del fallito
Verso il terzo, non � condizionato alla preventiva verifica, quanto meno
finch� si rima11ga nell'ambito dell'eccezione :ric.onvenzionale e non si
decampi nella domanda riconvenzionale. In definitiva, finch� il credito
del terzo rimane neM'ambito di valore del credito, della stessa natura,
azionato dalla curatela, non esistono preclusioni n� al riconoscimento
della compensazione di cui sussistano i presupposti delineati dall'art. 56
L.F., n� alla condanna della p.a. per l'eventuale eccedenza. Per contro
un'eventuale eccedenza del credito della p.a. verso il fallito, non potr�
essere oggetto di sentenza di condanna nei confronti del fallimento, ma
dovr� essere oggetto di autonomo procedimento di insinuazione al passi�
vo (Cass. 21 febbraio 1983 n. 1302; cas,s. 20 maggio 1986 n. 208).
Per quanto di ragione, e nei limiti ora indicati, il ricorso deve essere
accolto ed il giudice di rinvio dovr� valutare se, indipendentemente dalla
preventiva verificazione, il credito vantato dalla p.a., se dimostrato, abbia
le caratteristiche disciplinate dall'art. 56 L.F., nei limiti della possibilt�
di contrastare l'azione di condanna proposta dalla curatela.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
282
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 9 settembre 1996 n. 8176 -Pres. Cantillo
-Rel. Graziadei -P. M. De Nunzio -Banca Carige spa c. Ministero
Difesa ed altro (avv. Stato Russo N.).
Corte Costituzionale -Giudizio di legittimit� in via incidentale � Decisione
di accoglimento -Effetti sui rapporti giuridici sorti anteriormente Applicabilit�
dell'art. 5 c.p.c. -Esclusione.
Esecuzione forzata -Esecuzione forzata mobiliare presso terzi � Pignoramento
di retribuzioni del dipendente statale � Sentenza n. 231 del
1994 della Corte Costituzionale -Competenza �territoriale -Pretore del
luogo della sede dell'Ufficio pagatore del credito pignorato � Sussistenza.
Il priincipio secondo cui la norma riconosciuta costituzionalmente
illegittima perdJe efficacia dal giorno sucoessivo a quello della pubbZica�
mane della pronuncia della Corte Costituzionale (art. 30 della legge n.
87 del 1953 e art. 136 Cost.) non tocca la natura di detta pronunoia, che
� un atto non di .abrogazione � ex nunc � ma di annullamento � ex tunc ȥ
Ne deriva che la dichiarazione di incostituzionalit� -che non rientra
tira i � mutamenti. delZa Zegge � di cui all'art. 5 cpc -ha efficacia relati�
vamente ai rapporti giuridici non an�ora esauriti, ancorch� sorti anteriormente,
con il limite di, quei rapporti ,per i quali siano decorsi i termini
di prescrizJione o d;i deoadenza per l'esercizio dei relativi diritti e
per i quali s(sia formato il gudioato (1).
(1) La sentenza in esame decide su un ricorso per regolamento di competenza
proposto dalla societ� creditrice, a seguito della declinatoria della propria
competenza effettuata dal Pretore di Roma adito in sede di pignoramento
mobiliare presso terzi. La Suprema Corte afferma un principio pi:� volte
enunciato dalla giurisprudenza di legittimit�, al fine di individuare gli esatti
limiti di applicabilit� delle sentenze della Suprema Corte che dichiarano l'incostituzionalit�
.di una norma: Si afferma, infatti, che la disposizione dl cui
all'art. 30 della legge n; 87 . del 1953, nella parte in cui stabilisce che le norme
dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo
alla pubblicazione deila decisione, deve essere interpretata nel senso che
la decisione dichiarativa di incostituzionalit� ha efficacia anche relativamente
ai rapporti giuridici sorti anteriormente, purch� ancora pendenti e cio� non
esauriti. Cos� Cass., Sez. lav., 25 marzo 1996, n. 2629, in Foro it., 1996, I, p. 3742,
con nota di CAPONI R., Le prime sentenz.e sulla Cassazione sostitutiva per motivi
di merito; Cass., t' febbraio 1996, n. 891, in lnform. prev~, 1996, p. 241; Cass.,
15 novembre 1994, n. 9604. La giurisprudenza ha, tuttavia, precisato che detta
efficacia non vale a far ritenere illecito il comportamento realizzato, anteriormente
alla sentenza di incostituzionalit�, in applicazione della norma dichiarata
illegittima. Un simile comportamento, infatti, non pu� ritenersi caratterizzato
dall'elemento soggettivo del dolo o della colpa. In tal senso Cass., Sez.
lav., 26 luglio 1996, n. 6744. In dottrina la problematica dei limiti di efficacia
delle sentenze di incostituzionalit� � stata di recente affrontata da FERRARO A.,
Sugli effetti delle declaratorie di illegittimit� costituzionale, in Cass. pen., 1992,
p. 1266 ss.; HAMEL P. -CUCCIA D., Ancora sugli effetti della dichiarazione di
illegittimit� costituzionale, in Riv. amm., 1990, III, p. 1580 ss.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 283
A seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 231 del 10 giugno
1994, che ha dichiarato illegittimo l'art. 3 del d.P.R. n. 180, del 1950 anche
per il pignoramento del credito di lavoro del dipendente di un'Amministrazione
dello Stato si appUca la regola generale dell'art. 26 cpc alla quale,
peraltro, si conforma la previsione d.ell'art. 4 del citato dpr n. 180 del
1950. Da oi� deriva che ove tale Amministrazione si articoli in distinte
strutture, autonomamente preposte al governo dei rapporti con il .personale,
la competenza deve essere attribuita al Pnetore del luogd, nel quale
si "trova l'organo o l'ufficio tenuto al versamento della retribuzione (2).
(Omissiis} La Corte, considerato:
-che la S.p.a. Banca CARIGE, creditrice di Salvatore Fichera, il
12 maggio 1993 ha pignorato (per la percentu�le consentita) la retribu�
zione dovutagli dal Ministero della difesa in qualit� di datore di lavoro,
ed ha citato entrambi dinanzi al Pretore di Roma, per gli adempimenti
di cui all'art. 547 cod. proc. civ.;
-che il Pretore di Roma, con provvedimento reso all'udienza del 27
marzo 1995, ha declinato la propria competenza, per ragioni di territorio,
in� favore del � Pretore del luogo della sede dell'Ufficio pagatore del credito
pignorato�, osservando che l'art. 3 del d.P.R. 5 gennaio 1950 �n. 180,
sulla pignorabilH� presso il Ministero del tesoro delle retribuzioni dei
dipendenti statali, anzich� presso l'organo titolare del. potere di disporre
la relativa spesa, � stato dichiarato illegittimo dalla Corte Costituzionale.
c�n la 'senteriza n. 231 del 10 giugno 1994;
-che la Banca, con ricorso per regolamento notificato. il 12/13 aprile
1995, ha insistito nella tesi della competenza del Pretore di Roma,
sostenendo �he l'invocabilit� nella presente causa della suddetta statuizione
della Corte Costituzionale va esclusa in b.ase agli artt. 136 Cost. e
30 de1la legge 11 marzo 1953 n. 87, e comunque in base all'art. 5 (nuovo
testo) cod. proc. civ.; ' �
-ohe il Ministero della difesa, con memoria difensiva, ed anche. il
Procuratore generale, con le conclusioni scritte, hanno sollecitato la
reiezione del ricorso;
(2) La decisione � conforme al princ1p10 enunciato dalla precedente Cass.,
Sez. I, 12 agosto 1996, n. 7445,. la quale, in particolare, ha precisato che le prlllnunce
della Corte Costituzionale non rientrano fra i �mutamenti della legge�,
che sono considerati ininfluenti, ai fini della competenza, dall'art. 5 c.p.c., ov�
sopraggiunti dopo la proposizione della domanda. La sentenza in commento
specifica, a tale riguardo, che � l'intervento della Corte Costituzionale non segna
un cambiamento od una variazione del quadro normativo, n� � equiparabile�
ad una legge sopraggiunta con contenuto modificativo, ma elimina in tutto
o in parte, con forza retroattiva (ancorch� con il limite del precorso verificarsi �.
di definitivit� del rapporto), la norma gi� presente nell'ordinamento�. Nello
stesso senso Cass., Sez. 3, 30 maggio 1996, n. 5004; Cass., S.U., 10 maggio 1996,
n. 4394, in Giust. civ., 1996, I, p. 2577.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
284
-che la nota difensiva, depositata dalla Banca ad illustrazione del
ricorso, non � esaminabile, dato che la produzione di memorie nel giudizio
di regolamento � consentita, ai sensi dell'art. 47 quinto comma cod.
proc. civ., esclusivamente alla parte alla quale la relativa istanza sia
stata notificata o comunicata (v., da ultimo, Cass. n. 2313 del 1� marzo
1995);
-che la citata declaratoria d'incostituzionalit� dell'art. 3 del d.P.R.
n. 180 del 1950 (perch� introduttivo di una disciplina differenziata sulla
competenza territoriale non giustificata e lesiva del diritto di difesa) implica,
anche per il pignoramento del credito di lavoro del dipendente di
un'Amministrazione dello Stato, l'applicazione della regola generale dell'art.
26 cod. proc. civ., cui peraltro si conforma la previsione dell'art. 4
dello stesso d.P.R. n. 180 del 1950, e, quindi, ove tale Amministrazione si
articoli in distinte strutture, autonomamente preposte al governo dei rapporti
con il pevsonale, determina la competenza del pretore del luogo nel
quale si trova l'organo o l'ufficio tenuto al versamento della retribuzione;
-che la decisione della Corte Costituzionale spiega influenza nella
vicenda in es�ame, essendo ancora in discussione 1a competenza (inderogabile)
per territorio;
-che detta influenza non � contestabile, con il richiamo del princi�
pio secondo cui la norma riconosciuta costituzionalmente illegittima
perde efficacia dal giorno successivo a quello della pubblicazione della
pronuncia della Corte Costituzionale (artt. 136 � C�st. e 30 deHa legge n.
87 del 1953), peI'Ch� questo principio non tocca la natura di quella pronuncia
di atto non di abrogazione � ex nunc �, ma di annullamento � ex
tunc � (in dipendenza di un vizio originario), mentre ha la diversa portata
di precludere l'applicazione della norma stessa anche nei rapporti pregressi,
ove ancora �sub iudice �, cio� non esauriti (v., da ultimo, Cass. n.
9604 del 15 novembre 1994; ofr. Corte Cost. n. 139 del 7 maggio 1984 e n.
49 del 2 aprile 1970);
-che, per analoghe ragioni, l'immediata operativit� nei giudizi m
corso di detta dichiarazione d'illegittimit� costituzionale non trova impedimento
nella regola dell'irrilevanza ai fini della competenza dei � mutamenti
della legge successivi alla proposizione de1la domanda� (art. 5,
nuovo testo, cod. proc. civ.), in quanto l'intervento della Corte Costituzionale
non segna un cambiamento od una variazione del quadro normativo,
n� � equiparabile ad una legge sopraggiunta con contenuto modificativo,
ma elimina in tutto od in parte, con forza retroattiva (ancorch� con
il limite del precorso verificarsi di definitivit� del rapporto), la norma
gi� presente nell'ordinamento a causa di un contrasto �ab o'l'igine � con
precetti della Costituzione;
. '
.-. clte,,peraltro, irl��adesio#e alle argomentazioni svolte dal Pubblico
.cn.�steyo �(~c;l �a .�q~e:rwa, qell'i;�idiri.o $eguito da q.esta .�ort~.� co. .$~nt~~>
i& c&fso. di'pl;t~l>1fo�i�qa�'d�i)6~tata u l3 hoveliibrf 19?5}; si .�d~ve
f�sptiif;ief~?�t���il~�rs#,..�e �sf ct�\te.��ff&Biiate��fa &>&v�tenii���a~t���'rcrt�re di
:ttt, $Pe~l�~ i#J~ls~~ lJ;tte9ran4c> la.s~.tenza intpttgnata��oi� fu~ca'del�
~�-,�~~r~i;J;.... }J,t~~~t~~w.~�����~1�����Qi~����~I�.:�l�g9ᥥ�::<Ie1.�.��1>1!\l@nwnto�����c;teJ1a
.. re~l:>~~� '(~�il:)i!J#� t@.11~;:.~�i.~~�iieᥥresa�a;i sensi' dell~art� �. 547
�c6i~� ~#'&'Vf(la� d~f~~tl:i�tt~i� D�rdttQ�ei d'.ell'Ars�na}<'�fiii.Utliiif~��� di d:etta
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.��1t~8k~����csiiaitd��&5��i:_P.t~~#Bi~.-~:�.~(~~'��.dta...~-.i~~��~~re.
/. ~itl~ $J~~'t"" ~@~! ~iJ~d1lf.itlf'.ll*ll aJirtten:ttN; ~il�d detta Con
����� '.����:Yleijil~ne..�..clell'AJlifi';.����~�ne� di..�.\l�Jlbazl�ue�. �� �. ~�iUlt)ti~�.. E!lelUSione.
Non �: soggetta a pr.esctizi&#e l'aziofi'ij diretta�alta deliberazimw/delta
sen~�fiza st'i4'Y!Ji~a��.c;n. fetat;~ alle istant� (e conseguenti statuizi0ni)
rigu4rdttn.ti obb.tigqiom al�mentari verso i minori/al! $�nsi� delta�. Conven�
ziotl!e ttill!A.fa tkl 1$ a~ite 1958; r8Sa eseicutiiva in I ta.l{d cdn tegge 1960
n,, 91& ::(1); / . .�
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(1-4) Vh�tpresc~ttibiJit� dell'azio�!.e dl .de)lbazio�!.e. di sentenze .sQ'fUlie~ dl con�
~-��ili~ ~~�~kln f~fo~..u.. inm4iJrl: ~~~..ld:.�.11e~� d~ll�CQnvenitone
.�..�� .4J.,.Ne\.v .XW:t.c..e, 4ella�� Coll,v~one �dell'.A.t11�..ll~ .. dec1$o.. ~$eU)e-1t. dell11
~!lito.le/ . . .. ....� . �� . . . . .��. ���....���..� . . .� . .. . . .. ..
.�
�� ~.c4t)9!~19.i,: l?J'ess9~~ _�9~t;mPotanee, / i:appt~!len.t~o ... rispettjv~<mteI'affermazfone eia prlriia appifoazfon� .del� �nuovo � �rfonfaniento �de�fa s.c. �in
tema dl prescrt:ttibillt� dell'azfone di delibazicme di seri.:tenza str~era di cori�
d�riria agli allinenti fu favore di inili<irl.. � �.� . � � � ..�. � . �� .. ���� �
La soluzfone adot~ata� dalle Sezi9Jli Unite .stil� probi�tha della> prescrlzfone
dell'~io:M�di'd~ib~i�ri.e���� tan.ta pi'tt 'intef�ss�te�� se�� �r�ff.furitaf����a1����11&<:ettente
onentaille11#F del!a?sup�fema � cR>rl~>�crlstall$#�fo � n~f$eiiso d:eua .-Prescn:tti~
bilit� deUi�zfone di dellbazfone'nefterri�rie ord:fuario d� diifoffuiill dai' ifassaggfo
in�giudi�at().della sentem;a straniera .(per.�utia disamfua�dei.precedenti, sia di
Iegittii.it~�elle cttinerlto1 )t; not1;1, .alla .sS,VV";/ l <.Ottobre l'Q?6/n. 85911~ i;n/.f9tP it.,
1996; t; JSSQ); . �������� . . .. .. . . .. ... ..... .... . . .. .... .. .. ... .........................
��.�.����� Ti.-a. le quest~oni di fdnd9 �he $i .er�n# P9&~e ij1'i\tte.~jori.e �d.~1* fP.tjpi;it>rit�
dema;. la. prfueipale; rlg\iatdava fa natura da atiribtiire all!a:i:i�ne. di .de�il)azione
intrapresa dhl Mb.ilstei:o �di:igli. Interni q.ale � IstltUzj()ne fatennedii;u:ia �Ai. s~nsi
della Conven:i:ione di New York� del 20 giugno.1956: (legge .23 illarzo-1958; n. 338)
� delle Col1vei:izion� dell'Aja, rlspett�Vartterite, del 15 aprile 195�f '(leg!iW 4 ago
9
RASSEGNA AVVOCATURA. DELLO STATO
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DU::ASSAZIONE,. sez. I, lZ dicembre:! 199of,,v. 1~278 � Pres. Co~~lj\
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.R-4. Gn1zi~cteJ -]J,J,,f. lodo. -Mjnistero Jnter:no (~YX� S,tato �e.~r~ni)
. e'. J>i~n,no;'. � . . . ;', �� ;.. � , � . ' � .. �..�.� � ~''' .. �..,...,
0Wbazi0ne;(gJu<Uzio di) .. Dic&iarazionti� �di e�ficaei�; di� sijnte:rize. stram~re �~
'.'�\ ;. S.ent�nza straniera: recantecobdanna agli alimenti� �Belibaziorie.�.aitior�
,, ;;�;'1a;;f;fe1Ja ~p,ye~iol\e .di. ~w,Y:or~. t'll:?l i~Q glu@J~ 19S6;� Pl.l:te~rdi a'tti�
vazione del Ministro degli Interni quale rappresentante: speci~~ "l<;pn�
figurabilit� � Presupposti � Procura o mandato del creditore ~ Necessit�
~ Esclusione.
Delibazione (giudizio di) -Dichiaraziohe di efficacia di sentenze straniere �
. Sentenza stralliera recante .condanna ~glialimenti ai sensi 4~18: �oI)�
'''venziori� d�1i'Aja � AZione'.di>de�ihaZi~ne '~ Pr~�crtzionl. Esclust�ne'.
.:-:" ..�...�.-;� ._:,.�~.;::.~;:<:'.:~/.. "!-,�~....... �:�)L.::-:~:: ::~_.�::~/ .::�:~-~�-:_ . ~::: ....-:��~:;.~:-'�::. -~ .-��:~,
Delibazione (giudizio di) ~ Dichiarazione, .di. effictic~a.. ~.senteD?Je ;.i;tr<lW-ere �
Convenzione dell'Aja del 15 aprile '1958 ~ 'Pr�ri��iCia' suc�e"sSiv�' dl mo�
�<f~�,a, 4L septeIU;Q. olig~.ia.. <iJ,, �g~AA~,~~q..~!hn~w,~ in, fa,:vor~. 4i
...�.. ~~ii ~~:�~~~fo, ~-Remi~~(.~(-$,~s~~t~~~�,;.,., ���� �.�,...�,/ ...?� � �
. � : � ,;U .� f.ine delltb�dich:�ar�zione .. ,'di ;e;ff;tcaoia , delta stat't,lizi:one del giudice
straniero di condanna all'adempimento di obblighi alimentari in favore
di 1n.}rtfPP.C<1:i..l poter:e-dover:e del; Mdnilstero,.�r;Lell'l.nterno. di attivarsi in� :veste
<J.,i. sb�tituto pPocessuqle, sllcondo�.le previsior# della� ..Convenzi.one .di New
Yor~,�r,iel .~O giugw.J> 1.~S{f; .ncm.�. c(J)mporta una�rappr"esentam:.a� in �senso ..pro�
priq 1'fbCl. f' SJ?8Ci;ia:le.>?11cKJ,-e prescindie da. utf�'mandato del of.edit�i"e, .rispondendo
ad interessi di ordine generale, di modo che include la ftioolt� di
proporre impugnazione contro la sentienza che abbia negato la delibazione,
indipendentemente dalla eventualit� che ['alimentando abbia.�� nel
frattemp.o~raggiunto.:la:::mttggio:re.:et�.�(2.)";.; �,;,:J� �'ii<.�;.;--.: � �� � ��
�� '''L'atiorte pi!Y.� la ctetibazfrme dt'pront'tnda� ilel giitlfiti_straniero' frt tenid
di dbbtikaziofir' �itmefitari ~~fio I i1ilfi6rl. ai' serisr d~iia, �qny~~zione
dell'Aja del 15 aprile 1958, ha natura meramente processuale � d.i~hiaratfya
(ndn C.ostitiitiva) ~ pertanto,. ritii� '� s'aggetta a pfesc:Yizione \3).
. : ,. . . :' :f; ; ': -~: �j ;'. �� .� '.�� '. :� . ,� �.C.;:~:':�::::. ,_:: . ; I .�, �;' .;'." .,�.; ,'.
'.�.-.. � ,. .:. �' . .. .. '>
si~/'1960. \L-'9is)�. eCiet���t.''6ttobre 1913 .he/;!$.~4� ottol:>r~ 19so,.'.n. '74~i .P~r n ~ecl1�
per9 di, ~li}nenFL~ fa,yqre dei ..miru;iri (1). . .. .. . . . , , .
. . Jl pr9blyma del~ preg,cri~til:>J!it� dell'.~io;ne di dt;lfbazio;ne veniva ).fatti
presentato iri stretta. c.orreJazione oon la. .questione relativa. alla. ;natu,r!\ ~ dichiaradya
OJrerc;>. itostii~~~'\~ ,".'"' ,sf.a. r~�o~osc.ere .~i.'~ione wed!'!Sin;ul. � � �� �
(1) La �Convention�sur.rl�: recouvrement de'S ali:nients � l'�tranger �; sottos�itta a New
York .il io ,giug1w, 1956, ._rtJS;~ ,esecu,tiva1in. Jtalia. cqn l.e!"!ge. 23 mru.-zo ~95~. n. _338,: istit\lisce
una pr�c�dtira� vo!ta 'a semphf1care �ir��recupero dei cred1t1 ahmentan da parte d1 un. creditoi:e
(c.r�ancier) che si troVI.�. nel t.erritor. io d.i una de.lle par.ti contr. aent .. i, nei confront. i. di u.n d.ebitore
(d�biteu;r) �. sqggetto alla giurisdizione di un'altra parte adere.te l\lla Convenzione. .Le parti
del protediment� -designate dai sln~oli Stati al �mom�nt� deUa � ratifica -sono designate
rispetti;vimiente con �il titolo di � Autorite. exp�ditrice � (che interviene. �a � tutela . del creditore con
la richillsta ~i. intervento) e. lnstitution mterm�diaire (oqi11nismp pubblico o privato che
agisce, nei finiiti dei p�teri �ortferiti �dal creditore; per adottare tutte le misure nec�ssarie
al ricono~cim�nto degli: obblighi .alimentari). : . . ' . . . .� � '
In Halia,.;eo.i'�: nq~o,,.i! ruolo di �istituzione intermedia~ia � �. svo/to dal Ministl)ro
dell'Interno. � � � �
PARTE I, SEZ. III,'GiulUSPRtmENl�A'"trvttli, t:IutlSDlZIONE E APPALTI 287
; > ;;Lfi dli.Zili(i-zione in Italt(li,dltlle' pranwzctJ �'Stranier� <inerenti �ad obbli"
ghl'.alim�ntari, n�llct diac�'pliria :della Convenzione� dell'Aia del 15 aprile
�958: p.tlo e�$efi� rtchi�sta con rigititfdo. non solo. alta sentenza che.� abbi�
costituito il credito alimewtate, accertaruJ.� '<dcYstatus �-�he ne d�.t"�-rmini
�nn.sbfgentll? ma anche : cdn '�rigudrdo .. ar.succissivi provvedimenti,; :pure
rtisf lit'. f<Jfmtt<�di 'oMittant:af:ch� ''#ivedanti'.�il' �~uantum� �della�� prestazilfi
rieiih:� 'fi#tt!Jone al: sopr'<iivv�nuto :muta.tfientd. della situazione :di �� fatto e
�Ces!istf;s6$ilituiSc�no, ��imh>:pari foria vinc6l�nte; al� titolO originario (4) .
. . . �� �. : -51:.
I .
'~-� �.{ l
~i~~i~~~~!!ct:~r~~=~fr~aW~~i/ttii~i:~:�fa~:iiklllJi~;i~t~~=~s~6thfr1~
ve'rscC �:.,:�'.' ::l::::�-......... �... .�.-,,_ .1: �� ' �-'
.. .�....-....-... ::}?.:....::F..;.-._ ...� .._; ...�.�. :.:x.�:. .. . , .. , .. ..
Con primo mezzo si denuncia violazione degli artt. 2943 cod. civ. �e
'l~p �p~~il'W99~ tjy.. e. ~t._,~S$'l'1J~:~ ~he1, j. 'M~~~;d,i. Wl.li\ P:()pn~.,cl.J,~ ;t);reveda
!fl..: l:)5es~99e4ell)lz�p:Q~: wqel~b~;ziqpe,, 11on J?HR.�,JmP2rsi: alc..ll}in:J:it~
tell}R?f~lf} .al �.9:9 ~�~rci:Zi9~, pqsto &J;!:~, �i;n ,,ge.Il,eJ;~le,, si .press~iyqno J, <iiritti1
ma non le azioni; ...
c:.h~ q9n~ l'.~zjon.e di c;l�lib.azio:p.~, il H!R!~F~ 'cli una, se~te;nza straiJ.iera
eserc;,.ta .. wi .pot�:re. di. ni:itura: mer!llllente p;rqcessuaJe,_ c.he. non rappi:;ese;.itam1.~rii;t~,.~9gg~1�vp:aut.9119mo, niir~cl9.,a far ~ttribaj1i.e,fficacii"al titolo
gi� costituito nello Stato estero; il che, da un lato, non consen.te che
la prescrizione eserciti, nella materia, la sua tipica funzi9ne di adeguanl:
ertfo \l:~Ilo�state) di 'l:itttd'~ qllel1o': ili dltih8;:'d�ff'�itro~ �sciud� Uri termine
afrif�riirlei�o a ~ufcolleg~th� hctt\tbrso;'�'
! �...�� . " . . �.� �.��'��..�� ..� !
�......... che ~ contradahierit~ a qtiadtb' dteniit� �alla'Cofte d'appe!lb � CiaF
l'orientamento. giurisprudew;iale richialtiati:( in. serlt�illa;� '.eh~ ~�dnfigurano
'1'.~d6zi6n� tj:f'.d~libaiibhe 'coII1e azi4ii~>"'dfiacteftameht��� �ostitutivo,
prestHt\1l:ine nel tei.i:nii�e �t�iinario �.::;__ h~l'tetfo do$tftutiv0' con$egue ctana
~~~ttJbr'�i~~~~~I~;-~~�i~~.~~rfa de,11~�1~llb~Zi?rt�,,:~vt;lit~ 'iifo1d
1.'esecutivo
Con il secondo motivo si denuncia violazione degli artt. l, 5 e 6 della
Coiiv~hiforie.�. ctf NdW ~York 2o���giugno,;1~56 (resa' �. esefittiva . con legge 23
'.:: ��: �.:-� �:-:iJ� :.< .... �':-..,:;:�.~(�:.:�..:.. ; �.'.: �-'� '..'. ..< �:: �:-�:~; �::�:.'.:;'; .~�(:-.: �. :� ��.',.� :_::;. �..< .. �"'. '.. �. .
�� .. -., Da ilh lato; autorevoli vooF'in~�dottrina affermavano l� natura meramente
diclilata:tifa dell'aiion� di d�libazforie' e;. da �i�, facevano 'discendere-l'�lteriore
dedfuione ilell'imptescrittibilit� 'de1Iia:iione. Si� atgomentava; ili 'proposito, che
gli aspetti 'giti.tidici {co'stitutivi, modificativi, 'estintM) della: sentenza �straniera
discendono esclusivamente dallii legge tJ, '�p�rtalit-O, non: Scino �l'Falcun modo
rkollegabilf'a�I'accertafiiento � del� � gfudi�e �italiano; limitato � alla . verifica della
susSistenrl!a '-ctef' presupposti ),er' fa d�libazfon� � ~(SAT'rA; �Commentario al codice
di procedura civile, Padova, 1981, iV{ l!�O);
'�' D1altr�6 canto, la giilrisprudenia era ferma nel configurare l'azione come
autonoma tispetto a quella �spettante in virt� del rapporto' fondamentale e
riel ricollegare alla sentenza di delibazione efficacia, non gi� meramente dichia
:tSS RASSEGNA AVVOCA~,DBLLO STATO
marzo 1958, n. 338); 1, quarto comma, �onv; Aja 15 aprile 1958, resa
esecutiva �on legge 4. agosto'. 1960, n. 918); 4 e 5 Conv. Aja 2 ottobre 1973
(tesa. esecutiva con legge 24 .ottobre 1980, n. 745), nonch� violazione degli
artt. 2935 cod. civ. e 12, secondo comma, preleggi.
SLsostiene che con le richiamate convenzioni si � introdotto un
sistema di delibazione. ~form.ale � e senza riesame del merito, in rela�
zione al quaile l'Istituzjone intermediaria � titolare .di una pr()pria posi�
zione .pubblicistica, con potere di azione svincolato dal conferimento di
un mandato da parte del creditore e subordinato solo alla richiesta
dell'Autorit� speditrice.
Ad avviso di parte ricorrente, ne deriva che l'azione del Ministero
dell;Interno, non potendo essere esercitata prima �della richiesta, non
pu� prescriversi in virt� di un termine decorrente dal passaggio in giu�
dicato della sentenza straniera, che riguarda iil creditore delle presta�
zioni.
Posto che, ricorrendo le condizioni previste dalle convenzioni, la di�
chiarazione di esecutivit� � obbligatoria, si finisce per infrodurre, quale
altra condizione non prevista da alcuna norma, la mancata preserizione
dell'azione.
Infine l'indicato orientamento giurisprudenziale spinge i debitori a
non pagare, in attesa del decorso del termine decennale e costringe il
creditore a gravose iniziative giudiziarie nel paese richiedente e in quello
richiesto.
2) -Costituisce premessa comune e necessaria dell'indirizzo giuri�
sprudenziale espr�sso da questa Corte in tema di delibazione di sentenza
straniera H principio generale secondo cui sono soggetti a prescrizione
estintiva sia i diritti che le azioni.
Tale principio, sorretto dalla definizione sistematica dell'azione qua�
le (autonomo) diritto a conseguire. una pronuncia giudiziale in ordine a
un determinato d,iritto s()stru.:iale -s� da essere ricompreso nella previsione
dell'art. 2934 cod. civ. -e dailla testuale e non oocasionale riaffer
rativa, bens� di accertamento costitutivo, in quanto tendente ad una pronuncia
c�stitutiva sia pure di effetti meramente processuali. Detta� azione -sosteneva
la Cassazione -sorge con il passaggio in giudicato della sentenza straniera
ed � soggetta al termine dl,prescrizione . stabilito nel nostro ordinamento, vale
a dire il tern::14J,e ordinario ovvero decennale ..(tra le tante: Cass., I, 17 ottobre
1989, n. 4165; Cass., 9 maggio 1977, n. 1777; Cass., 23 ottobre 1993, n. 10557;
Cass., I, 1 lqglio 1993, n. 7148.. In dottrina PROTO PISANI, in Foro Jt., 1978, I, 193,
n. 1932, in nota a Cass., 9 maggio 1977, n. 1777).
Discussa era, inoltre, la posi;iic:me deLMinistero degli Interni al, medesimo
attribuita -con riferimentQ alla legittimazione ad agire . -dalla Convenzione
di New York e dalle due Convenzioni dell'Aja sopra richiamate.
Con riferimento a tale problematica la giurisprudenza era concorde nel
ritenere che il Ministero dell'Interno -data l'autonomia tra il diritto afferente
il rapporto .� sostanziale e l'azione di .deliqazione -operasse quale sostituto
�::::_: _:-:.<.::._::-��� �.:-. :�:.� ��:--:::::.::.::: ./:�:
fu~fo~~: neil~-:li�ifietose :nbiille-= che � nel ~ce: civile pteve�no �la' pr~
$�rittl'bil~:Jc:f,1Jit ammi �;va� tenutt.i-fermo; 'richiama.rido le arg�mentazioni
��-�� ::-:�'..
��>::-::::::�:..:-�
~;'.-�. :_ ...: :
fu esame, !per ~$$ere fa� delibazione_� hol'.l ):neram~nte. ricognitiva della
.. �*j�-~~ffiiiiri 4ii�il�i"wii.ll'.>ve �galli (:b~$t~t~rie d�fgif�dicato, che. ht quel taso si
.�. era .f<>rJl'lato ~elle precedenti fasi processuali/ sia in otidine�alfa:� prescrit�
tibllit�:-=d:ell'az�One d� d:elibazfon:e; �� ch� �at �� momento:��in�'iiale � .. del �� terlnine
�. -~r~~~nl~~a: di' accettamentt> fostitutfro. d:IPazion~�.. si _� desunta
i'kJ;ehtifi~jifdnedef momento� iniziale delhWdirtaria� prescrizione' decen�
d~e, t:oufoidente. cori .il -giorno del pass�gg~() in gi'udi�ato . della deliband�
~~tenia sfrani&tti presupponendo che in��tille �m.6i::rientd sorga �razione
rn&:t�s:bnat��/'��.�� . .. . :. �������::: .. .:=::�.-:. . .�
processuale ex art, 81 cod. proc. civ., cio� come soggetto che, pur non essendo
tjt.pJ~i;e ci.i dW!tqJatt.9 Wl~re, h!l _com:unqu(:JegjttiJ;n~one ad __ agire_ (2~~-L'at1Jo.iento
:vei;ti:va ut.U:zato p~ avva.lol'.al\~Je con�lusiqp.i . sopra .. rlc;.ordate. j,n . ordine
h~:::~~~\~1;Ztt~~i:tr:;~~t::~tJ~J!fi�.ifu#T~. Tu~~n:~!ria:11;oi1:!
esserle opposta la prescrizione.� J.lisU.tuzj(>Ae �4:1-teqr1ediaria, infl\tti, . facendo va�Jere il : @:itto ~~l~raj 1> alla �.� qeMl?azfo~. delia; : s~iiicW~,. Sl,lbjvlil il regi.ie . cli
Prescrjzj~u1e propi:i9 4ktl!\le siW!:lZi.gnti,�giuli<l.i�a �. ~J>ei;ci�, _la p;rescrizione� c1ecor~
=r$~~=!;'!!~'1~~~
... 111 tal mod~ la ;Cassazfone . respi11seva la Jesi.: pi� . volte . sostenuta dalla
4ifesa -erariale, 8ec;ondo cui. le �ol1vem:fol1i avrebbero intesq dare Vita a4 Uil
ll:J,~~ello speciale di Ntela #~.~o):'i ..e.��� det ioro cljx'itto agli... ~e11tj.l,lasato
s. .. d1 .. U11a � col~b9rt'\ajone . internazicmale, . c\�hninanJe nel conferimeIJ.to .. di-. \ll1
autonomo pot(.'lre aI~I:\ Au~rit��i11terrnec1W'l.a._ Questa.�_,_ si.� sost�l'leva .�...,.._. q.~49
agisce in virt� dei poteri ad essa conferiti dalla -l~ge e su . richiesta c1elfAuto
: .. �.:(i)C�n rlfe~epfolil taso. incili ad �?-li�re si~ uri:� iloggi:ttO divedo ~-(J,1:1et~o ~he s'!bir�
g.li.�: eff_.ett_i_'' del_. ~dm__ o_�. Ia_� d_o_t.trina .parla .d_1 le�l_ttunazi_one .c;d, ". straor_d.inana �.�; �:ll :Sostituto
infatti,.. in. tale 1pot~i. !ISercita. il: diritto ~ altJ;'Up. in nome � proprio,.� (in I>iirti�1lare, sull'.ar
gom�!l1to; FAZZAI.Aiu:; Sostituzione (dii'. proc. civ.), '.Enciclopedia del diritto, Mi1�X,:o; 1990, XLIII):
___Jl______
4) -Altre sep:tenze, (9 maggio 1977 .n. 1777 e 16 febppaiQ 1993 n, .18&2)
sono pervenute alla decisione del caso concreto,nel sensQ di quelle i;o.nanzi m
citate,, seguendo,. per�, un pi�� complesso i(er argomentativo~ in quanto,
pur affermando la prescTittibilit� delle azioni in generale .(e ai rilievi
svolti.al �riguardo nelle: motivazioni si � gi,� fatto rinvio ed adesione),
hanno avvertito l'esige.nza di putttllftlizzare che. ~e aziol'.\i che xiyes:t9n9 il
c~rat:tere di: azi911i mei;~:plente :i:lichiarative non soggiacciono a prescri�
z~9ii~; da,i :mQ~ento che esse. nc?1:i te~dono a tar ~es~~e uno.stato difa:tto
~ � �,. � . . . � ' --�� � � � ,. . . . . � . . . ., .� . . t .� .. . � .. � . . �-' �� -..
�qntrario .a diritto, l>ens� a�l aocerta,re sQltanto 10 stato.. diJa,tto. ,co:nf9rme
a ;di;r~tto, elntiinan~o� ~i.i~~~i:t~:ia � es~ste;tte. a~.�rigua~do; ..lad4ove la
~nziop.~ndella prescri~jpp~. ~l)l;1:SiS;t(! ~~l rendere gii.-iqicO ti.O ,COl}SolidatQ
sta;to.di ;fatto c~tf~,J:'.�o a~ qjfitto o . nel sanar(! , uno s,tato ~�lJ.J:'.!dico �d~~(!t:
toso. . ...� ,, ,,,,,, ''"�� . ,
.Ma.,_ � i>tf!,to ,ajlf~a19... cq~}1u,este ul_time.pronup.ce/�'7' la senteJ.Wl
di delibazione esula �l.all~an:l:b~t9,.4i quelle. �~ramente .qichi!lrati;Vtr. e�. �
da ritenersi, h:i;vece,,costJt:tttiv~. ilJ.:ql,lanto .il. \jgente., c;odice di proced;l.J.ra
�ivile riclJ.iede,� .qltr~ �alla ~e~lfjca. deir�sistenza �lell~ sentenza straniera,
l'ulteriore co~izipne ,dell,'apcert~ent9 dei presupposti Faj . l'attribuzione
c;li effic~cia re.sta subqrdinata. . . . � . . .��. ..� . . . .
.La, . Corte ..nel.le . du(;! r.qtivazioni in esami;: .lJ~ consid~rato poi,� . prendendo
spunto anche daM'istituto della delibazione incidentale cons~ntita
df!-ll'art, 799 coq, iproc. �iv., ,cl}(;!. in ogni, ca,so, quando si cJ;ri!1c!.e .ia d<flibazione
di.una sentenza di cp~1dap.na (e sono tali qu,elle che Jm:po.,gonq il
J?agamento di un assegno alimentare), per effetto della sua, stessa natui:a.
si chi.ede nOJ.'l soltanto il r,iconoscimento .della regiudic~ta, ma anche l'at�
tribuzione dell'efficacia esecutiva, equiparando cos� il giudicato .stranie�
ro a un giudicato italiano del me�esimo contenuto.
rit� speditrice, opera quale� �portatrice di' �un autonomo � intetesse' di natura
pubblicistica, ' legato alle esigenze di tut�la dei minori ed al rispetto . degli
impegni internazionali. Di'qui' i1 decorrer~ del termine presctiz�onale, non gi�
dal passaggio' in g�udicatt:f della: �ledsidri� . straniera, bens� dalla' richiesta . di
intervento ad opera della cid>� Autorit� speditrice. �
Tale argomento�,. tutta'Vfa;� efa sempr�"'st�to respinto c�n fermezza dalla
Cassazione che, pur ptende'.�d� 'atto� delle ragioni pubblicistiche sottese all'at�
tuazione delle 'Convenzioni, ne :d�::ortosceva la ratio politica ma negava che
esse potessero costituire fa fonte diun a:utoi16ino interesse iri capo all'Istiti:tz:i�ne
intermediaria, il contenuto della posizione soggettiva tutelata essendo � pur
sempre quello facente capo' al cteciitbre� (in tal senso si veda:' in Particolare
Cass., I, 1 luglio 1993, �n. 7148, dove' si afferni�. che �le ragioni pubblicistiche
sottolineate dalla ricorrente' (Avtiocatura dello Stato) costituiscono la �ragione
politka � di tale' legittimazione extra ordinem nia non 'integrano 'il contenuto
stesso della posizione soggettiv~� tutelata, che � pur �sempre quella facente
capo al �r�tlitcire>;).' ' .
. Il probl~ma viene di nuovo affrontato dalla Cassazione .ella decisione
n, 11278 de� 17�.. dicembre 19cJ6 dove la S.C., abbandonando la fig�lra della sosti�
tuzione pro�;essuale eX: �t( 81 ,ci>d. proc.' civ.,' preferisce ~�>ndare. il potere di
.. 5) '.,....,:.:CQ!'l;Ja .��n~~ or4in~a.. �di remissione �la �I Seidpne ha. ram
sato nelle sentenze di cui al .Pr~e:d�nte paragrafo, �.qua:ldle. S}'unt0< di~
y~gef!:t,~,~: :~ I?fes~en..\~t .Wffir~~q, �' ~:qc;:p~ st;.� FWD-e .� st �~ y~~tq, ;~3:� �<J.iver~.~
a. r~&Har4+;P}H )'~,t.~�ne.�. �<:;ll~ J:\lOt~V~~oni ,�ll,e l~ !>Plt.tzioJJ.L .cqn9ll1.~
1ve. ���< <��������� .i>>��i��: �;,;� ,...... ;... . . .��::� �.F� 1.......,........ ,�.� ....... , ����
� � <;. ;J~1:.~9n~~!g ;~jp,i~~~t~:;M� rttepi~J?t)<ll,l:tm;tant\��:e merH~v.oli�,di app:nr�
!R~n.t9j,Ptm.~t cJelJ.a �. c�'.tr?v.crrsi~h ~w:d~mt~J~.1 q~11tlifi&11zip;qe: 4#�
l'azione di delibazione delle sentenze straniere di conda.l}a,, il n:ip.iento
h1giJ~~e 4eB~ P;t;f~P.r.izig.ne, gli wme,~ti .pi;?lllemati�i .. COnFer.penti. ~�lJ.e la
P:6s~~i~ri~; tf �nt.it{?.qe dell'aut<?'t!!~ )riterin:~dia,ria., � fo .guanto� ii;ivqlgenti
�~f�!f~�4~�4:~:}~;~;}~!;tr~~~~~fi~�:i~~i~ne.�.~:.~eJ~6azio;~� ..~����~:.e~ente
;rispetto afbisogni che pptranno .� even~ualmente sorger�. m tempi non
ptet:fot�rininal111i ~) 'esig�h:z� di �'ar�itete foti:ci�fo e di itt'iualit�, riprese
nella dfstuS~ioh� orale�� dal Pto�itfai6t� se.rtet�:Ie' �on ;i(rireiiirientd, tra
l'altro;'affen6riieifo \ten:~migraZlo~(teiri:Pqrafiea,~.elle di. �26nti~llo sp&ta
ri�l �tehlj;fo':e lieifo spazio. fa ilec~s~it� icleifa d�Htfazfune della s�ilt�nia di
�ch1darn:fa' agii a:�:meri1:i.'' : : '� �, �� :.,
�'..:_;, �' . ."_:��r ~.;::: j.��� �.:"1~'..~��;_; .::.f;~;�-:c
. 4t-:-Da J:.JtU citati precedent~ (poncb� daUa sent. 18 dic~m~re 1974
n, -43'46.; i;iguardapte 4iversa. fattispe�ie) sid�S:um~no non(. cor:\troversi e
:��. .�.. � .-: ... _ :-;.: ..���~.: ... :(:: "�"� -:: .:� ;.,. >.:-.-> .: <:�. -�: :: .' .-: .... �; :-. . ' '\'.'.."'. ; _, ' ....� '.-... -::� .'. ,�
cpnnessi profili, :da �cui .. � .. opportuno muove:i;e. al fine :del riesame � delia
:':-.:-.!'.-.-'. :;-;� .. -:;;.;:�..:�.::�-.: ; .�� ,'.:-~ ;/:�-� �'. �-~ ~-:.�� :: -.... : . ~--;. .1 :.. .�::.��.'-��-�: �.� . ,.-. i
quest.19ne >q).n ppsta. , .�� .�.. ..� . . . . ,1 . . .
. Si fratta del. carattere speciaie della convenzione dell'Aja 'dei 15
aprile 195~ (resa e~.ecutiva iri, Italia �on legge 4 agosto 1960 ~.� 918), c'a~
'd�t�re .cli�' si' manitdia. �nelia indic�iidli� di�. c�ndizi�rif'uhitornH ''e, � sopra
tutto, �neU~' e~dusi<;)�le' O.et ;rie;�'.me. de� .rh�:rito. da.� p~i-t~� det. gfudi�e �dell�
;. : ; ; ..; : �'. �:.. � . �;: ;�... ~ �;. �:.'.,.-..~� ' ) ......... i'~::�.� .... '\ . ...
. ,, ��-�::::) : .. :
azione del Ministero dell'Interno -quale Istit'lazi�ne intermediaria: aL:Sensi
della Convenzione di New York -su di una posizione di � rappresentanza
speciale �, rispondenj;e all'interesse generale di assicurare una effettiva.� tutela
al iifolat�del dit�tfo agir 'alimenti. ; ' ..� ... .�. . . . . . . . . . . '
� In� tal iii.odo t� Prima". Seiidiie della Cotfo di Cassazio*e pu� 11;gevohn�iite
sposare il' ptfnc.tpio�-'n�l ffattehi1'6. afi.'~~atcidall� S�zioni'.Uriite ~ irfordine
alfa�. imprest!tittlbilit� . dell~aiibhe ci:i di!liba:iiorie delle.� sente:i�z� straiiiere fo . niat�ri�
.di.' obbffahi�� a�fnieritatf; .;senza d~ver �ricollegare "'."""' come sopr�. s! � .visto
con�� rii."erl.m�iito ��ia 'gitefisprudetihi' �precied'ei:He _..;. il. problema� nella preseriziorie
alla� posizione qel Ministero . dell'Interno quale �. sostlt.t�. p'rot�SSu�fo'." '' : ' .� �. .�
' L'el~rii�nto �. fohc;tanf�'' n'nrioyCi orientanl.�ritb, .�. rinvembiJe' Iii.�� entra�:rtl5e le
d�cisioni' �hias.simate;):onsiSte n�hiegare quel ~aratter� di effici;J'.c~a .'�ostittitiva
�he I�. pr�e&d.enti sc;!ritenze;'M�:i "pi'.t're con� div�rii~. ~rit9cieritaziorli, '�v�vano �con~
~ord'einerit�' attribuito�. ana. sentenza . di.�. d�i�baziohe .(3) .. L'azi�ne. cl{ deli'baZi�ne
introdotta \falla 'Cqn\fen'Zione 4�1fAJa � direttii� ad i.un{ :l;!tdriurtcia dal 'contetlt�t0
es~lusiyam�~t'�" j;>rocessl):ai~;. 'ptiva;' �.tuttavia~ df' � quel.� carattere . costittitivo, ': ~ill
veri.iva legat�: �1a Prescrittibilit�' dell'azione. .. . . . . . . . . ~
;,�
�L )
(3) La remissione alle Sezioni Unite si deve solo a � qUjtlche spunto divergente � nella
precedente giurisprUdenza��e: nori gi� ad .un 'vero contrasto tra 'di'(.ersi orientamenti.� � � '
delibi:l:ai6nevossi� :Ponendo Urttiti �ll'esmne>'ed �lla sindacabilit� del giudizio�
deciso = all'estero (V�� sent. n.�.5486/92). � � '1 ��� � �� �� �
Difatti l'ilrt. i di detta cortv�fuibne dispone Che le d�eisioili rese
m tnaterla di alimenti in uno 'degli Stati eon:itaeriti ~ d~rbrtt efre recllnnues
et d�clar�es ex�cutoires, sans r�vision au fond, dans les � autres
Bt�ts contt�tatt$~(e �io� sellij�sam��'n'�t n:forifd/se�'.corfoorrorto�tutti .gli
�l~ri �sttenri � (fbtm��i). ;: di �ttil-' �f.mt' '.!; .� 2; �3; 4I e 5 d�lfo �� ste8so . articolo
(v.�sent>4~46/-74>> i
= "" .� .. �. �.� . � �� � ... �� . .� � ......� .
: � �: lUs�tlt~ qufudi aderente a: tale disciplina tl principio, pacificamente
afferm�to �la� cit�ta giurisptud�riza, second� cui l'azione di.delibi.fone
della sentenza ..straniera. � di �. condapna agli alii:rientf � .tiri'iiicitle�. a~tonoma,
,t~ild~~te�ad��Uria pr�riuiicia ~cL~ffet�'��~er~1ll~nte'.I>ro~ess~li�. � .� .. � ..
.Da tali .... 11ic.re e c()ndiyisib�U p,i;i;:ip.esse d~riYa che l~ . ~ep.tenza, ..di
esclusiyo 9on~~nuto, proCeS~W:\le, �b~)'.)r~nttncia la delib~iotie Wesame,
npn ass\u:JJ,e (lUel:carattere. costnutivo, J,i. .c.i. tutti i. preceFien,~i. (an�he i .d1.1e
piil, -.�-ticola.tt. d~ IX1oi�i~to che la s~t�ma 9eii:banda. porta s~pr~ una
condanna a corrispol1d.efe gli. alimenib .ffniscorio pe! ricollegare �1~ prescrittibilit�
dell'azione che .ad essa d� luogo.
.
....� D'�ftta parte, � 1e cbri\ieuzi�ni . � irttemazionali. iri materl� '� di obblighi
alim�ntaii ':ver$<> i minori non c�ntengono alcun� pl'evisfone sulla prescrlzione
dell'auone di .delibazione; e� 1�oniissione, nel quadro di una di�
sciplina r.ajforme, deve ritenersi indicativa nel serts� di esduderiie la
configurabilit�, � � � � ' � � �
�si su.,erano cos�tu�e Je. penpJessit�che desta il spstanzi~le vatiificar~
i, in molti. �asi(tra cui il presente), dell'int!'!rve;nto d,ell'a.1.1torit� inter�
mediarfa., impedito dalla prescrizione gi� decorsa prima dell'eserchio o
Inella fase attuativa del suo speciale potere d'agire e gli altri inconvenientisegnalati
da paxte ricorrente.
La sentenza di delibazfone ~ affermano i~ SeZioni �riite .,.... presuppone
�\lll'.f.:ione autonoma, tendente ad . una pronuncia ~d effetti nieramente processuau
�. Ci� in v�l:t4 iieella � spedalit� ,. della disciplina contenuta nella Con�
venzione dell'Aja del 15 apnle .1958 che, oltre a p;i:evedere condizioni uniformi,
pone un preciso limite all'esanie ed alla sindacabilit� del gi,udWo condotto
ilm:a,QZi aLgiudice straniero escludendo l'esame net mento se ncOlTQno tutti
i presupposd della .conve~one stessa~ � � �. ��... � � � � � . � � �. .�. � � . � �
Il dpensamento non �>~i i>c.arsa rilevanz.a se i;(�;:onsidera che �n precedenti
pr()nundati la s..c. aveva espressa.lerite escluso _:. resp�ngendo l'argomento
proposto dall'Avvocati.tra dello Stato. -chele Co;nvenzioni prevecl~ssero norme
particolari sU! regime della . prescrizione, delle ~oni proprie dei .� singoli ordi.
n~e;n,ti (4), Al co;nti:ario, la Ca,ssazione sostiene ,oggi che proprio l'omessa
pr.ev�sione di iu)a. disciplin.a su\la pre.s.'*ione :dell'ail9ne di deliqilzione �nel
quadro di una disciplina unifornie, deve ritenersi indiCativa nel seni>o di esclu
derne la configurabilit� �. � � �
(4) In tal senso Cass., I, 1 luglio 1993, n. 714, in :Giur. �., 1994, .1, sii.
. . . . . . ... .. . . . ., ...� ...
�����������:7) ...;.4���U)iaVOit1il���intt~q�1t~ nell'oi"dinaih�rtto italiiiln�;. con� 1ti��pt'onQ..:cia
fo:rma:l� di delibazione, la $�J:ltenza s~aniera .produce gli effetti sc;>s.tanziali
:oc~~t�vi t\lY<if~~bll.gqy~i.m:~nt~e� e div�en~r ~.$a: stessa, �in� quanto.� ri�
.. con0$c!U.ta; s~c<##bU~ dt eseeuzi�e.
���� �� >�� �������
?��>J�1'(9#���a� ~sQ�ᥥt'irt~�s��1(f�lbj;� �Cijii.\t~nzfone� deU'AJa. ael>t9S& i~e..~
�����J~~tqf:i~��~��� !P~~~��� il1'~~\t#~~��*~~~>appunfoi�����den,���~~iel;lza
.� �� ~t#@~t~. I~i~~tt919 �~~ *!#di~~J:l~'.�4f@�ati;1ere f~aj~ ~e'\!ii;te' da1
����(J1���;�~(at9U~~t>�~ @���ai��a~~�ltf eijiffin.~r~#ᥥ~*i1aft 4, ��.1�� 4]lau���l;\H~gano
�aita.���Prova..�t\eli~autell.tfuitlt;~:���~~~#>ri�t��� e&���tt�tti'1~:�portata>pr�eettiq���di
.. � tl;\l~����i;~~(;lJ:IZa.~ .. �� � �� .�.. . .. .� . ..� .��. ... .. . . . .���� '?�. ������: �..�.... �.ᥥ��������� �� ....
�.�.���<�ᥥ����~~ᥥ� ~~zj�.��..d~�s~~~~~��ip~~9po..:$or~~ᥥ�-'8...� in#&~~i;\Q /.�!W~nt.~.u
.
iJ�cU!f<f!it~pj)Si~iQn~ ~q#~$t1\lJ:l� .sitlla s.s$i$tenza delgiUQJcltto<e, pi�
.m ~e#effi'#letidel�reqUisiti 4t<z1lf �� t\ll~artvS;.�. nonch� quelle��dedv�riti� da pos.
~il)iltmc?i:tifich~.dellll;iJt<>~~;�s~ert\ (v;. art;; lkConv�}�<�� �
..... ��; �'�'t~~?<l~~$te l:!iltim~ &� ~i:#~9Y~ti-la��monttn(.liif. �he; irJ: <>~dine alla prli}
������������~ji~i9h1ili 4.el�.��(liritt<l� ~�m~~~���.~ion'a.tq~. :PO~~ᥥ��av.~e�.�r~<�����(o:��.� ~s~t.e
cl'tl~a.tq a rendef�f. il. gitJdice stranierofapplf~d() 'l� nonne deJ.rordi�
��������ᥝ!l1�~]�i1~?i!tfu1~���mir~i��s9st~~i~~.��1:cice~Fi~�~����9a1...sJwu�~
�~#~~i-9~�� ~h��.�..~ttji~ 9#@1%4$ii~ffeel,ifa.�~r�����d#-~#9�.. fleit~���coiif~i~l!e~w.� �~1.
� ~~iM~ ~9stari#alfcM �9#~@~�~ la tasi<>p~ ~�n�presupposto a~tl'isg~
fo cl�ibf�>resrcriiiOzie. ����
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8) ���:.,..,.���. Escb1sa~>irt astratto. �1a iprescrittib�it���a~fr�2:ione'' <~de quo~,,
sono s.perati, ovvi'.l;\lll~te, i ppo9lemi circa n concreto atteggiarsi della
~r~#Sl:i#�#�.�t �tj� ~�r~t�()t~#�; q#eJ.lq retatN.9 )il d�8�rs9 del tennihe. de�
.�.�.����-�� ��:�'.�:-:��-�.�� ........... �..�.:-�:�� ..�:.�.:-:--: .�����.��� ....... . �.�� .. ���.�� ............. �.� .. .
�������� �;�.�Jn� �,al .. mo~ci..� le .. ~$:tj\J.. ~up~*AAo����l~PX:l:J�ede~te� ~qluzi�ne.�. rnaggiori~rta �he
7 ~W ~~ �91'.r*a 4a:. ~p.qtq 4~ \'i~ta fornw�{ �c,mie11i tjley~va <la J>iil p~.. ,....
!~1~;;,:,~s:?~i~~~lt~i-~ul1i~~!~h;~;~ ~e~:i�J:~~~ ~~~
&~ii~~~l~rc:~ ~at~tr~1~m!~i~d~~1r~;iit!~Tl~g=~fJit~,fil9~l~:
a.1�.�.!i#ti~~tc!iAaf!P: d~~. d�9no~~�~ti;:/i. .4;\U~���$eP,t~~:.�. di... ccmAArina a.�� :Pr�~t~~oiti
a:lime11t$1 rese neil'aml)fto .deU� C6ilV�iiifoni��. dell'Ajll-del .195$ �� ..e del. 2 <>tfobre
1973. e .della .Convenzione .di.NeW Y�rk del 79�. ~itl&>.g l.956, ml;>~itra.nclo C<)n .t'af�
�~r#ii##.�.J< sPec!a.Jit~ ~ .. 4~l~~���t9ti#:~it<>l:it;#t� fil~a~���...%.~4�.�... $i��.�.fuAA�te@~, PeWmcli~
�:�~iPI1e.�.cli. �o1:1fti#9m�.�.:ll@'()tjaj,i'Jh..... s<>l:>i~!!ily:), ... Ael~~@b.ision<;}.�.. ~t.. �.#~$~~.��.cl~I
��. m�rW~ ~. p~:tt# .cl.e~ ~cl��~ d~ll~ <,I~U.~~~9#e. K > :... ...��. �.��.. .. ... . .C .��� ..�� ��..�
�.�� .��.l,.a,. sente11Z11. iI!oltre. non. toccl;\ .� If,l,. q,uestione. ];'elativa .alla prescr1ttil:>ilii�
(f.�J!� (i\tjf>p~, 91tre eh.~ deI diritti. ~tPnmo P.tmc:w~9.@!le ,le �s..y~ $~ Pr!:JQcCl,l'.
p~o�di. paf~el;ll'liu:e. i11fa@, 9n� evi~re .qualsivoglia �.eq.iyoco al r�!luiu:do" .�
IDi�lfo .r�i~ti:Vo ,<~ii~ (( :Pie!lcdttj'bilii� �iepe ;tzionl.)>.. 1. .. gen~~le, .l.'ar~~ ~~ cC>d,
c~~;Jp:teJ?i.ll;~ Jl~J;}(.i.(;ti Pie~~�9J�~'.!9~� ~jJ#~�) tj�p~i:~ncte iutcl:ieJ~ ~r~scl'i�
zione <!elle .azipr.,. cQme. � datQ cleduri:e ~i:a. dalla dei�qzione sisternatii;:a ctel�
I;aZione � quafo dlrltto autonomo .~. conseguire t1J1a J?tPnW:lqa giudiziale in ordine
ad un determinato diritto sostanziale�, sia dalla possibilit� di rilevare, neJ
nostro. ordiiiam:ento, altri casi di prescrizione di � azioni �.
294 �.��RASSEGNA. AVVOOATURA:�'DEUCl �STATO . � �
cennale �previsto� dall'�rt. 2946 cod. �civ.;: nonch� alla posizione dell'autorit�.
intermediaria., ' �'. .
-Al caso in esame sonoi applicabili_., per.ragioni:di tempo ...... Je norme
innanzi citate. �� �
se~. si d0.V�$s� J:are_�riferlmento a:lla sopi'avvenuta riforma del sistemaitaliana
�m dil'itto:in:ternazionaie,privato; non potrebbe nemmeno profilarsh�na
.questione di .prescrizione dell'.azione -di .delibazione (in quantax.
tale); rimanendo tuttavia� salva ~ anche in tale .prnspettiva .,...,. la verifica
�dell'eventuale prescdziorte. del diritto�� (sostanziale) accertato dal
giudice straniero.
'.><Difatti lmt. 71 della 1legge 31 maggio. WZS n.,.218 ha abrogato gli� artt.
dal 796.all'805>cod; rproc; dv., e la.nuova disciplina; dettata. dall'art. 64
della stessa legge, esclude� il.�ricorso at>procediiment�>� di delibazione delle
sentenze straniere, le qwili -ora operano.� direttamente . nell'ordinamento
italiano, quando� ricorrano le prescritte condizioni, che, in parte, sono
analoghe a� :.quelle gi� previste;� in tema .dL'obbligazioni alimentari, dalla
convenzione dell'Aja innanzi citata. .�
. 9) -La Corte d'appello di Brescia~'suua scia d~lla citata. gitfrisprudertia
cti�1eg1itiiliit~C 11� riten1#6 prescritta� razione� I:>et�ra�� dec�rso �Cii pi�
cli .dieci arini da.Ifa dat� del passaggio �n ~~dicato d�lie decisioni' di delih~
re' e ha res:irinto 1a domanda 'del Mtiiis:tero dell'interno, nena� qualit�
di istituzione interme9.iari~, . �
.. �~ .:
Non poteva mancare, infine, un riferimento .della S.C..alla sopravvenuta
riforma del sistema di diritto internaziori�le piivato contenuta nella legge
31 maggio 1995, n. 218, che, oltre ad aver abrogato gli articoli da 796 a 805
cod. pro�; dv., ha' sostituito ad essi una nuova disciplina (art; 64) in cui il
ricors�: al'procedimento di deliba:Zidrie, e 'dunqu� la sentenza straniera, spiega
efficacia ditettarrie'nte nel nostrd �rdiriari1ertt0; quando ricorrano tutti i presuppostf
di cui alla medes�ina normativa (in buona �parte simili a q�elli gi�
disciplinati, per gli obblighi aliment�ri, dalla Convenzione dell'Aja):' -Sulla
recerit� 'discipl�ha del 'ricorios�im�nto . dell�; sentenze straniere q�l� risulta
daffa�� l�gg� .� ��:�tB del 1995: BALLAiINO, 'Diritto internazionale privata, �11 ed.,
Padovil,'1996; PRoro PISANI; 1Jlritio proiJ~ssuale �Civile; Napoli, 1996; CARPI, L'effi�
cdcia .delle. sentenze' ed. atti stranieri,' fil. La 'fitorma d�l si5tema internazionale
privato e processuale, Miland; 1996. �. . . � . . . �
.. Se�brido quanto previsto dalla l~gge� 218119'\15, il cibntrollo del giudice s�lla
sentenza' sfrariiera � furtetn�nte rfd'"otto' 'e meramente eventuale, fa necessit�
di un procedimento giurisdizionale s<:irg�iid6 soio nei dt~i in cui sfa riecessari�
procedere ad .esecuzione�' forzata ovvero, in caso di mancata ottemperanza o
di'�C:intestazicin�� del 'riconoscimento (artt. 64 e 67}; Le sentenze s�:r�.ni�re, dun:
tj_ue,: in' b3's� alfa nuova disciplina -operante su� di u'n pfano di uniformit�
di effidicia; in campo intetnazfo�:lale, dei 'provvedimenti�� giurisdizionali -ope:
rarit:Vi�:utomaticamenfe nell'otdinament� ifa1iano, purch� iri presenza deipresui>�
j)C�sti di legge; in parte 'S�mil� a quelli gia�ciontetnplati, in relazione agli obb'lighi
aliinentati, daJ!e C9~\ie~~io:ili sopr~ '.richiamat�. ' �� � �
:,
PAOLA PALMIERI
PARTE I, SEZ. III;:�GI'l.'.IRISPll.UDBNZA.'CIWLE,.�GIURISDIZIONE E APPALTI '295
... ,_:;Talepron�ncia, �h accoglimento.del primo.motivo del ricorso,:.rim�nen4�
iL secondo a'SSQI'bito, deve .essere cassata;Q'.ln :Tmvio per,,nuovc;i
esame, i:q quant0; noa.ricorrono:Je�ondizioni. per;ilecidere �-la. causa� nel
merito.aenorm1:1':.dell'art"'~384',�1primo ;comma1' (nuovo testo) cod�� pr�c~
civ�.
+ 11->Gi.di:qe: del Tinvio dovr� tenere. p.:i::esente il principio didi)"itto se�
c�..do: cui:;non �.�;soggetta a prescriz-ione. �l'aziond.� direfta :aua .deliQazion~
deUa &!!ntenza :(straniera �limitatamente: .alle Jstanze: {e c'�ons.eguenti &ta�
tuizioni) .;riguard,anti. obbligazioni alimentari 'vers!')'Fminori~ ,ah.sensi della
Convenzione_ dell'Aja del 15 aprile 1958, resa esecutiva con legge 4 agosto
-t%0. '.Jl�.�dns�..�. �a .._.. ..
...:.:�..�. / .-..... . .--,...: ���:'-��'"' . .. ,.i .... ,.........i
,, ....
II
:.;�'
.���� :(ohiissis) J>i�cBrsi �devono��� dsere du~iii,'ai g~�ls(cf�Wa:c:t. 335. cod.
prdk (:hr;. . � ,,'" . .� s �.. �� _ �
� � ��fPi�iibo; con 13. rrlertforia1, ha 'dedotto tlnami;nf~siblI�:a d~ll'iriipugnazione
proposta dell'Amministrazione, pet 'car~nta' di 'i'�gittixhai�one,
avendo:' Stefan<:r :Dem:eli�s in -pree�denz~ raggiurito :fa maggfore' et�;'
i.: ... :
.. : ..~ .�
' U Ministero dell'interni:>; i1elI1eserdzio delle ftinz.forii �oriferifeg�i olill�
titata �Conv�nzforie di ':New� York; non si .pone �oi:he' rappres�iitM::\.i:e 'le'
gaie del minore (tale restando il genitore o chi assuma la tutela sec�D:.
do. ,-}'.ordinamento ,. dL appartenenza)� ma �assume una rappresentanza
<� s,peciale �,.che, prescinde da un .mandato :del �teditci're (d di clrl legalmente
lo rappresent.ah �e �che. rispond,e. all'interesse generale .di assi�ura�
re che le /posizioni d�ll'.alimentando trovino effettivo soddisfacimento.
Ne discende che il :pot�re~dovere .cfel �Ministro. idi 'attivarsi iri: ;sesti:
tuzione (processuale) d�ll'avente dititid, anche in fase �d!inipugnazion'C,
�. svin,�olato .dai r.nutamentbdella suddetta rappr�Sentanza .ll!gale, e pure
daj.ila �cessazi<me .di., essa .per compimento :della� maggiore� eta; non�� inter�
fere'lldQ.i r:elat:i:vi eventi sul: titolo di quella sostituzione, a:fronte;deI p�r.
�iqrare � dell'esige�za .pubblicistica a� che �venga> adempiuta l'obbligazion�
alimentare verso il minore, am::orch�-limitatamente al periOdo di tempo
Per, la. quale es.sa'. sia :$tata: stabi:lita (\I; C�ss. n. 4327 cleri 4 maggio 1994 e
n. 4346 del 18 dicembre 1974). � . '>' .; ' . �
Con i prill),i due. mc>tividel ricorstNprincipa:le, ,direttLa contestare
la: pres�Jizjo;ne della domandaduerente alla, sentenza. resa daL Tribunale
di Reutte nel 1977, si rinnova la tesi �secondo �cui l'azione di delib�i:ione
si sot.trae ,alla prescrizione estintiva, in' generale,. o ,comunque quando
sia e~perita per obblighi alim.entari, in base� alle cit�te Convenzioni in�
temazionaJi.ed all.a s.ucces�siva Convenzione dell'Aja�.�del. 2 �.ottobre 1973
296 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
<ratifi�ata e resa esecutiva con legge 24 ottobre 1!180 n. 745). Si insiste
.p<:>i, in :via subordinata, nell'affermare che il>termine di prescrizione
potrebbe. iniziare a� .decorrere 1solo dal.� momento nel. qua.le� sia pervenuta
allo Stato italiano la.. richiesta della �-autorit� .speditrice � dello Stato
estero.
. 1 :riportati motivi sono per quanto di :ragione fondati, sul.l� is�orta del
principio sec�ndo il quale !!azione per fa delibazione di pronuncia del giudice
straniero in tema di. obbligazioni alimentari� verso minori, ai sensi
della.. Convenzione dell'Aja del 15 aiprile .1958, ricin � soggetta a prescrizione.
A sostegno di tale enunciato, con il quale si aderisce a quanto af.
fermato (in :revisione del precedente indirizzo giurisprudenziale) dalle
Sezioni Unite di questa Corte, con sentenza in corso di pubblicazione
resa all'udienza del 19 aprile 1996 i(R.G. n. 12737/92), si rileva:
....,. .�he fa. predetta Convenzione ha carattere speciale e derogativo,
rispetto alle regole di cui agli artt. 796-805. cOd. :Proc. civ., prima (if\lla
loro aprogazione a far data _dal 1� giugno 1996 disposta dall'art. 73 della
l�gge 3'1 maggio 1995 n. 218; . � .
� ...�� ' ' . . .
I
-che la Convenzione medesima; precludendo ogni riesame nel me�
rito, conferisce all'azione in discorso natura meramente processuale e
dichiarativa (non costitutiva), per un controllo soltanto formale sulle
condizio.i de1la deHbazione (cos� anticipando le linee della riforma
del diritto internazionale privato introdotta con� la menzionata legge del
1995);
I
..,.. che tale natura dell'azione � ostativa, in carenza di una diversa
previsione, all'applicabilit� delle nomie sulla prescrizione, salva restan�
I
do la il.oro influenza rispetto al rapporto sostanziale.
Con il terzo motivo del ricorso si critica l'affermazione di non deli�
babilit� delle ordinanze del Tribunale di Reutte di riliquidazione del�
l'assegno alimentare (a partire dal 1979). Si deduce che la Corte di Pe�
rugia non poteva considerare nuova la domanda � ex � art. 801 cod. proc.
civ., dato che l'atto introduttivo del giudizio gi� conteneva un esplicito
:riferimento al riguardo, ed in ogni caso doveva attribuire a tali ordinanze
la natura sostanziale di vere e proprie sentenze, suscettibili di acquistare
efficacia in Italia in base ai ;predetti Trattati.
Il motivo � fondato, con riferimento alla seconda deduzione, di tipo
prioritario ed assorbente.
La pronuncia di riconoscimento e determinazione del credito ali�
mentare,. inserita nella sentenza che acclari 1o � status � costitutivo del
credito stesso (quale il rapporto di filiazione naturale), configura autonoma
decision~, idonea ad incidere in via cogente su posizioni di diritto
soggettivo, con la forza p:ropr.ia. del giudicato sostanziale, ancorch� .con le
�aratteristiche del giudicato � re.bus sic stantibus �, vale a dire operante
PARTE I, Sili:. III, GIUIUSPRUDENZA: CIVJLE, GIUIUSDIZIONE E APPALTI
fino a che persistano�, i presupposti di fatto in base a cui �� stata adotta�
ta> e non .intervengano. altri provvedimenti giurisdizionali di .tipo modi�
ficativo ��ex nunc � (in dipendeuza del.� mutamento dei� presupposti medesimi).
. . .
Tali Ulteriori� � provvedimenti~' . co:nipresi que.J:li che � � �deguind ' l'am�
5;~~~~~~:r~~=
(salva ulteriOre revisione, sempre con effetti �ex nimc �).
�� Pertanto, ne:JJ:'amb:ito di Adcordi � llite:rll�Zionali �.inerenti alla dichia�
farlone di �fficada �ttef.tifofo giudi:4afo. costitutivodel/credito alimentare,
l'oggetto. del. r�latiVo proeed1Ilienfo �. rian :pu� e$sere: circ08critfo a
detta iniziale sentenza, ma deve necessariamente includere quei successivi
atti . giurlsdizfonali, , ligualmenfaf idbriei, .:Sostituertd~si .ad essa, indipen�
l.le,nter�rite ciaf � nom~n iuris 1;, a , fissare il cre<li.~o stesso . (v. Cass. n.
$SQ~�del 26 fog.<l.J939).�.�. �, ����, � � �� .�.� �.� � . � �� � �
La soluzione ooontrarla eluderebbe 1e ���finalit� degli' �Accordi, fornendo
all!aiimenta:tido una. t.tela monta o> comunque soltanto transitoria,
Q'\'Yero �~�lllipdtt�hdo .u1�uto~ala .<tivadCazione �, dell'entit� della presta�
z~(}Ue alitji.eiitare liell/.i}.o .�e J:lell'altro Stato ..� / ,. �
. L'accoglimento del' tieorso principale�' esige, con l'annullamento della
sentenza impugna.ta.; la prosecuzione della causa in fase di rinvio, affin�
ch�, muovendosi dai principi sopra indicati, s� pro'Vveda all'esame della
sussistenza dell~ ccmc:lizic;foi richiesti;:� 1:per la� delibazione.
CORTE DI CASSAZIONE, Sez .. Un,, 4,�ttQlm(1996 n. 8682 -Pres. La Tor�
re<� Rel. Pres;ipjpo � p. M: Leo,"'.. Parlavecchio c. Ministero Tesoro
(avv.. Stato. Giacobbe)�
Corte dei �onti � �ilJ:rtsc;lizione � Pe~slt:.mi .!il �arlco de:Uo Stato e di altri
enti pubb.Uci � Controversie relative all'an ed al quantum del tratta�
.mento pensiontstico �. Sussistenza ,., Controversie.� nei confronti degli
eredi � titolo unt\tersale del penstonatt> � Estensione.
Gli artt.13 e 62 del rd 12lugllo 1934, �n. 1214 devono essere interpretatinel
senso che, in materia di traftarne.nti pmsioriistici dei pubblici dipendenti,
appf.lrtengcmo. alla giurisdizione� esclusiva della Corte dei Conti
quelle controversie che�attengono sia all'an che al quantum .della� pensione,
iVi comprese queU� relative agli atti di recupero degli assegni di pen$
ione gi� erogati, che investoiici :il quantum di detti. tratta.menti. Tale
giurisdizione ~i :estiende dzte controvers�ie che hanno per ~ggetto il recu
-
298. . .. , ' RASSEGNA AVVOCATURA DELLO .STATO
pero:di somme erogate :a titolo �di a01riponf4nti o di accessori: del tratta�
mento ;.pensianistica e; di �cpnseguenza,.-anche � -quelli -concernenii' il -recup.
etitNtlell!ind8ttriit� integrativa specilllk-(1);, ' ,,
,.. _,,~0113fffi~},;~el;S~ieqere .~ q1:1~~ta <;orte_. la .,~oluzi<;>p~. deil ~em.1,ciato connitt9,,
ct~teP:ni.i!t,Q.5.i, _iIJ., base: !:lHe ,sentenze .rispettiyam.ent.e ei!lesse dal
tril?,~~ei.'V:�~Rwa,,';e A~n~�-�_�ezic?f~~ .. giurisdi~ioi:talt;.. J?er._J1_Jazio.. _cte1ta
�qr~~: .4~i Gq.pfi,,_:$ostr~g<?P:P. ~_.,.f;icpn;eJI;tj ~e-de'(,e.. t)ss~rf: .d~�hi~rata.. la
giurisdizione d~l. -~-~1!9'i�,e, SI?ffi~<V--~�; ~c�rn-pi:nento_ cl].~, f~rrno {'est,aado
che .,�.is,si. sono, su.bentr;ati __-J:let rapportq ,fa~f=!nrte capo alla prqpria IDfldrc
e . ?:r.i/~, st,r~~~':pos.#iq~e. ~~F~ci~�~-q~l~ iineciesim~ _.<e ,cJ:i.e nc)n -. ~ in .Jion~
rsF,~~?.n,e ~'/-.loro, CJ_~alH~ _di, treq~).__l51, cgrit~0:-versia ha per o~g(!ttp 1l'accyr'.
1
(i) J,.a s�1iteI:\~a si ~~erisc� in :~.a�, te~qenza giurisprude;ziale volta afar rientrare_ tutta. la materia pens�onistica -neli'ambito . della . gh.irisdi.iic:ine esclusiva
� dellh -C6rie dcl': c8rii�> Tra' i ptec'�deriti 'si $eg�1arano Cass:, -s.tr'., �21-' miir:w
1997, n. 2519, che ha affermato la sussistenza di tale gitirlsdizidli.e'�per i rapp&tti
pensionjs~ici <in ~<tor$1? di sv<)lgi:rriento alla data. di ,entrata-in vigore della legge
n,. ;2W ~~~ J98,S., ,~l!eS? cl:l.~ te -pe>J:Sioni., dei Jerro-tjeri son,o, .n\;)lla-. CJHa.si _totalit~
del)_qro ami.ont!l~e" .a._ c�ric0 . ciello, �J;;ito; �ass., ~,L!., 9 marzo 1995, n, 2742;
C�lis.�;�s.U;, 14' xrlai:zo' 1994, n;-' 2433;' in, Riv, .Corte -Conti,_ 1994, II, p. 232; Cas!\.,
s.u., 26 aprile 1993, n. 4906, la quale-ha'-�sfoso la giriHsdiZi�ne in esame an~he
alle '.con'.ttovediei av.entr �ad .oggetto-',fa;i.ricongiungibiliit�,. agli-effetti� dell'� an �
o ctel<; �~antm,n�,,deJ t~/;lttament9~J,"!e.;nsi�>nisti�o, -clLse:rviZi_ prestati 'alle dipenden7f<
ci.~ diverse Ami:p.j.q.i,straz;ioni.. ~-giurisprud,enza ha, i. pi;trticolare,. precisat�
che. fa giudsd�ziori�' della C�irt~. dei Conti in materi.a di_-pensi�ni si esercita
sul rapporto relatfv(f e'tiful �sugtl attl. C�sl Cass.; �s.u.;' i 'giugno 1997, n. 491�;
Cass., S.U., 14 marzo 1994, n. 2433, cit., che ha ritenuto di competenza del giudice
ordinario la controversia avente ad oggetto la legittimit� o meno dell'atto di
recupero sulla pensione di riversibilit� di importi pensionistici indebitamente
erogati non gi� al titolare di detta pensione, bens� al defunto marito, e sulla
pensione diretta ciel medesimo, Ne deriva che, nel giudizio pensionilltico, 11on
si apJ;)�!�ano �_i ,l�m�ti prop~f' d�f 'gitidlZi6 di, impugnazfohe _dell'atto_ ~.tnministratfv�
in s�de di -giurisdizi�ne � gerieraie di "legittimit�, �att�s'�: ehe --l'atto� Impugnato
resta incorporato nel riconoscimento ovvero nel diniego,1.della posizione soggettiva.
Sul punto Cass., S.U., 24 maggio 1995, n. 5688, in Giust. civ., 1996, I,
I>�_ 165., con n?ta di_ ANNUNZIATA F., Giuris,dizione pensionistica. della Corte dei
tEb'titi: ,_quale -� limite?. In dottrina �l'esigenza di� -'�ndhiiduare --una --giurisdizione
1:1-nitatfa rielia� mater-ia -pensionistica � stata in pi�. �ccasforii sottolineata.
St veda:.Vlt.i.ATA. R., _Ripetizione di ".somme: er-ogate a--titolo.�� di :pensione �e .-giuri.
sdizione della Corte 4.ei Contt:. u~:-questione definitivamente c.htu~a~, in_ Dir.
proc. amm., 1985, p. 299 ss.; GIAMPAOLINO L., L'estensione della giurisdizione della
Corte dei Conti in materia. pensionis.tica, in Giust..civ., 197_q., p. 1459 ss. Di particolar�
i11teresse � l'Ginalisi di CATURANO A., Una recentissima pr�nuncia delle
Sezioni Unite della� Cassazione. Appartiene_ alla C�rte dei Conti la cognizione
del ris�rtirftJnt� dei danni per abnorme' -ritardo nella -liquidazione� detla pensione,
in Nuova rass. legislaz., dottr., giuris11r,, 1995, p. 110 ss., il quale ha esai:
ninato la nuova giurisprudenza che, ribi;iltando il preced,ente. indirizzo, riconpsce
la piena giurisqizione del giudice contabil~ an_che in ordine' alle pr~tese risarcitorie
fondate sii abnormi ritardi -,nella� liquidiizione della: pensione e degli
accessori.'
:�.. __,. �'. __. ___ Il
.._.%...:':J:.-..�.�Y.ᥥ_
_____ _____ i< <y,~w ~' SEz. Ul{GI0JS1~UOSNZA C~V~, ~lltialSDIZIONE E APPALTl -499
�-t~ent<9 del' 'dititt6 ae:ttt\ 4�ffiti;ta _di peli(:�pfre �'fuifteril'iit� iritegt�tivaJspeM&
l~; �ij$di6:ent~ Hitf~�$"~(jrf6i tl��t~ -pensi6h��=gi�' erogltta dallo stit6> / �--
~::.:::i. ;;::~::'.:: �:-{::: (: :;:::<~�--�-...::.�� ���:�:-.>��'./ ::-:< �::<\: :��:<::; .; �. �: ��:: './.: :::: :~ .;:}::.: .� �.� �. :� .....-~.
-�-' 1i :ci�P.:r:a.o.�~ =fundatQ:~"'"'' ;;;., :;/=-�-
r.}:}:'.-'.::.!:.:::<:~'.;...�'.<�>:::>:<�..:..'.-: :�:-:::.:. <~:>K:�. :. ::::; >...�:-...... �:;::'.'..;:::..;....:::..:~�;���:���:-... ~;�::: :�:�:�:� . ~.;:::�;::���:�~:d~-/:::�:::::::~ :: :::�::'."h::: ::x : : . '.=.< :..:�
_.. ______________ -� -_-�-�-'.ffi.,_}'!~,.. Rf.~lifffip!~'.~, H:iY~�:%�~�~f~. EH~Y~~~":'Hl/1'#~~5!~~k t'.~mmis~~\'~l~~� 4~1
�t�lllll!IS~~~
9~~f'.~Y~ il difi,tt9 4~~!~ .~rJ;>J~l1PlL"�i 8AAefi�h1re o._rnel?:o -W SPeciti�i,trat~
t.l!lWeJ:l~i .p~nsio.istfoi, b~ -{f~�biar~t9 �U--p,rop:ro �life,.o _cli . g~ti.r:is�:liziorn~,
e,,_pt;r�q.seguenza, in-bas-e-�a .�.q.anto,si dir�, n:onmerita ;:tdesione la decisi~
ne.,-.euies$.a_ -dalla Sezione giurisdizionale per .. 1a,:Regione Lazio della
CoJT:te �.clei ContL.
300 RASSEGNA AVVOCATURA Dl!LLO, STATO
Ql.lest'ultima, nel dichiarare a sua volta il. proprio clifetto di giuri�
sdizione, non ha. negato che fra Ja defunta Carpignoli e il Ministero
del Tesoro fosse stato instaurato � un rapporto pensionistico � ma ha
affermato che tale rapporto, avente natura strettamente �personale, alla
morte della pensionata non era stato trasmesso agli eredi: costoro, infatti
erario succeduti a titolo universale all� pensionata �non gi� nel
rapporto ipensionistico (estirttosi con la morte del loro autore), ma so1tanto
nelfa posizione di creclitore o debitore �he, per effetto del rapporto
pensionisti�o, competeva ai de cuius �. Cos� argomentando, quindi, la sud�
detta Sezione della Corte dei Conti ha sostenuto che i Parlavecchio, quali
eredi della Carpignoli, possono rispondere del debito pensionistico alla
stregua cli qualsiasi. altra obbligazione gravante sull'asse ereclitario e
che la questione relativa alla degittimit� o meno della pretesa dell'amministrazione
nei confronti della defunta costituisce un punto pregiucli�
ziale che deve essere accertato dal giudice competente a decidere la causa
prineipale inerente alla sussistenza del debito ereditario.
Tutte queste argomentazioni non possono essere condivise, tenuto
conto, soprattutto, dell'errore di fondo che si annida nella proposizione
costituente il fulcro deH'iritero ragionamento e che� ha determinato l'altrettanto
erronea . conclusione finale. Ed invero, asserire che nella suc�
cessione a titolo universale gli eredi subentrano al defunto non gi� nel
rapporto giuridico, � ma soUanto nella posizione di creditore o debitore �
del defunto medesimo, equivale ad affermare il� principio secondo cui
credito e debito -i quali, come � noto, costituiscono i due contrapposti
elementi di un unico rapporto giuridico (quello c.d. relativo, che in�
tercorre fra due o pi� soggetti} -possono esistere indipendentemente
dalla sussistenza di� un rapporto giuridico.
A parte ci�, con particolare riferimento alla successione ereditaria
va rilevato, conformemente a una tesi comunemente affermata in dot�
trina, che oggetto della delazione ereditaria � il complesso dei rapporti
giuridici trasmissibili dei quali era tifolare il defunto e dei quali viene
mantenuta la �O:ritinuit� con il mezzo tecnico di far subentrare il chia�
mato nella posizione del precedente titolare. E, come pure � stato soste�
nuto dalla medesima dottrina, poich� nella successione, intesa in senso
tecnico-giuridico, si ha la sostituzione di un soggetto nella posizione
giuridica di ,un altro soggetto, nella successione tiniversale avviene una
sostituzione nella titolarit� dei rapporti giuridici (trasmissibili), � i quali
si ricollegano alla persona del successore cosi come si ricollegavano
alla persona del de cuius � o, come anche si suole affermarre in relazione
al singolO rapporto, � si verifica una modificazione soggettiva nel rapporto
giuridico che per il resto rimane immutato, sia nell'oggetto, sia,
soprattutto, nel titolo dal quale .Io stesso traeva origine �. D'altra parte, poich�
� il titolo, consistente in un fatto o in un atto giuridico, che determina
il �sorgere del rapporto fra due o pi� soggetti -i quali assumono, rispet
UfamMt~:(c;;,t~�J;vgit~: 'V~~~Q,~9lment~),�. :..a: :pQ~n~ ~ttbra>e UJ:U!. pa~
~~=va 7 �,: ~~*t.~~ ~e!~ ~.��1e:Ssi9.e w:iiYel".s,ie. tra~n:wht,t'.~~osi jl
Fapppr~!J.,,.s.~,<t:~a~fti~RW ffl.!S~PP ;iU',eF~d~,.1.?HJ;~ lliJ.. sH~4,tJtt~.P9~~tgne, attiy~
o.= p_~ssjJ'~k89H]ll ,�9,fi~-~W~AA\\9hr jl ~u��,7s~9re,J.Jil,:Fai:;o (.li.,J;appox:to
~E:~~:~;~r:~;~~:~
.�
'pt~ii�t� die 'alla 'h�ti�:t~=-_=:(t�� ��e.tdbife''ifoh tutti �1 �'rappord gtutii:ticf si
tf�sh�:etton'cf rul'ered�;' �Ue!� =�'.ch��-= n�lii s<:>:rtci ttasmiSsfbiU ''qtiei= r�iPt>brti
tne ~ttengono='if airntf 'strettamente.= ~-Oue;gati �a-Ifa 'vita� �dcl. =titolate <trt�:
deshnd (oom=�f�itt �esempiof�tdiritt� di uso' o' quello �vente per(>ggetto
una ren�:ita vitalizia) o quelli che :si==:ba:sa:no:csu11%tuit~= petsonae>=B,
fra ,j; a;ia,pporti :Ua:tra.sm�s$lbilk 4ebbonQ :=essere compresi an�hei: quelli di
.Qititt~ =~t.11:l:ibl,ic;;q, av:m:n ;p~J;',:9~eftq:: 4tritti .Q�l :09,\J,\iglil grava.ti )~t:tl ,~og
getto priv~J0� ey_~'-f.:el;lt~ :~s�M4o 9?,e Ja,,,:ip9r~ ,?,e.t~n.,11=~... l'~~~~~one cli
tali rapporti nei quali ef�, P,'.:!,tte il d�funtoi dal�� tempo della morte de1la
persona. fisica, per col:lseg:ttehia, essendosi estinto il raworto, non potr~
o pi� venire in e$sere. Hlteriori diritti ed obblighi n� in capo al defunto
n� in�capo a chiec:hess.ia. Ma ci� .non va1e per i diritti e gli obbli,
ghi che sono gi� sorti durante la vita del soggetto .poi deceduto e dei
qttali'hon iif'�'taita aii:c!ora: <iompl�tMa�' Iii te�liztitifohef ~��.gu.�'siessi,
essen:d� orinai entratf'a: ifar p�ti'te d�l -patrimonio del> ipte6edent�f titblare,
debbono necessariamente trasmettersi in .casd.di;F:sw::cessore: � il� che avviene,
ad esempio, dgUardo ai ratei di imposta gi� maturati ma non
ancora soddisfatti al momento della morte del debitore o, come nell'ipo
~~i~1!1&ii~~~e:
,-~~tHf~t->=���:-:� ... :� �: . '~.' ..... _,. :�::�:=;�:=;<'= ��.. ,,_.,. .� ,�,=... �====-:=�. ��:�=�=�<���� ....
In ordine ai diritti ed obblighi non ancora soddisfatti, quindi, si
i�t~r~ml,'I.;: CQll:l~.: ~opra: ~= -s~tq. ~P:.i,eglit.tOx: *l.=: ~.,bingp~sQ:�= Q.~ ~~@$5.Ql)f)
nelirelathro rapportodn-luo.go .:deL�� cuius~: B �Poich�; come pure ~Hstato
s:Opira esposto{ nella 81mc�ssiQri�.ce:redita:fia ':i.l-r�pp�rto viene tl'3$messo
al nuovo titolare immutato nel titolo e nell'oggetto, l'immutabilit� del titolo
implica che sotto il profilo processuale, in caso di contestazione, il
rappo~1Q stess9, i;l.el:)}:)a f;�.Sere pqrtat() aj~'.esame._del.,g~u�Hce pfede~ignato
:!?it~fJi;~~~~~:~~~~:
Stat~ da' tosforo cohtest�ta .ma \iesM~ni.a del' �edito 'pt�vfrteriiiale viri�
tatti dal Mihisteto''del ".reso~o �iii l'elaziob.e rul�.'t�te'dr �pensione mati.ttat�
al'� temp(f in cui li:i carpignoli =�era�� ancora in vita, 'nhn � ��dubbio >che'� la
eontroversia, ai'sehsi� dei 1Suddetti artt.�13 e, 6i>d=el-'r.d, 1'2 luglio'-1934
302 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO.STATO
n. 1214 e in �base �ai pr.fucipi giurisprudenziali s0pra ticliiamati; deve es'
sere� portat�: alla cognizione della Corte dei 'Conti; Di tal 'che non ha
II
senso, oortie ha fatto fa Sezione giurisdizionale p�r la Regione Lazio
dellS. Corte dei Conti; da \:In lato, <;liscutere di 'i:lna inesistenite�� (nel , pi'esente
� gi.Udizio) questione pregi\ldi~iale e, da1l'aiird, fare riferimento al
c.<;I,~ punto pregiudiziah~. evide~te essendo,. �ri~ardo a questa seconda
considerazione .c]Je il giudice ~Iiiamato a stabilire .se sussiste il credito
vantato d.8;1 Ministero. del. Tesor0: .. deve pr~aille~te e . ~ecessariamente
accertaxe l'esistenza del fatto costitutivo d.el preteso diritto (per '.la distin�
zione .fra questione pregiudiziale e punto pregiudiziale v, Qass. 13 apl"ile
1995 n 4229, specie in motivazione) �
. Tenuto conto di tutte le aTgornentazioni svolte, con riferimento al
conflitto denunciato dai ricC1rrenti deve essere =dichiarata, a norma del�
l'art. 382, comma 1, c.p.c., la giurisdizione della Corte dei Conti.
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. Un., 4 novembre 1996 .n. 9523 � Pres. La
Torre -Rel, Evangelista -P. M. Amirante (conf.). -Statuti c. Regione
Lazio (avv. Stato Sclafani).
I
I
Avvocatura dello Stato � Rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato
e delle ltegloni -�ltappresent~ delle Regioni a statuto ordinarlo Art.
107 del d.P.R. n. 616 del 1977 (regime �facoltativo�) e art. 10
legge n. 103 del 1979 (regime.� sistematico�) -Necessit� di uno specifico
mandato della Regione all'Avvocatura dello Stato -Esclusione.
I
Avvocatura dello Stato -Rappresentanza e difesa in giudizio -Competenza
per territorio -Foro erariale ex art. 25 c.p.c�� Estensione agli entf. od
organi dello Stato dotati di .personalit� giuridica autonoma � Es�lu�
s.ione.
L'art. 10 della legge n. 103 del 1979 non ha discipUnato ex novo ed in
maniera completa tutita la mat,eria del patrocinio delle Regioni a statuto
ordinario, ma ha inteso solo attribuire ad esse, in aggiunta alle facolt�
\Consentite dall'art. 107 del dpr n. 616 del 1977, l'ulteriore e pi� ampio
l>orere di rendere operativa in. loro favore l'estensione del complesso
delle norme speoiali dettate per l'assistenza legale e la, difesa in giudizio
.dello Stato. Ne deriva che, sia nel caso in cui vi sia il patrocinio cd obbligatorio,
che nell"ipote,s.i di patrocinio soltanUJ� �f a�oltativo, non occorre
�04 RASSEGNA AVVOOATURJ\, DELLO S'l'ATO
ca,us�' con enti od organi dello Stato dotati. di personalit� giuridica .autonoma
'.(2),
(omissis) I �lavoratori ricorrenti, denunciando violazio.e e falsa applicazi9ne
degli artt. 1350, 14Ute 1421 cod. civ., 1 e. 2 del.la legge n. 230
del 1962, 23 deU~ legge n. 56 del 1987, ultrapetizione e vizi.di motivazione,
osse+vf;UlQ. che:
-a) per la stipulazione del contratto di lavoro nessuna norma
prevede la forma scritta ad substa11tiam, onde erroneamente � stata
dic;hiwata )a nullit� in questione; per iscritto doveva, invece, essere sti�
P.J4~t~ Ja clausdla. df duTatar�:akh� . l'ill,osserya,nza di ql\eSta forma viziava
non gi� i relativi contratti, ma semplicemente la clausola stessa, con fa
conseguenza �:he i rapporti di lavoro doveva,no ritenersi a� tempo inci�terminato;
b) ~�� jn ognLcaso; il rilievo cielJa m1mt~ dell'intero contratte;>, e~
sendp avvenuto di ufficio; � viziato da ultrSJpetizione;
~e) contraddittoriamente i:l tribunale, da un lato, riconosce, ai fin�
d~ll;i�ffeti.:azio.e� della propria giurj'sdizione, la� natura� pdvat�stfca dei
contratti .di lavoro, per fa lor� estrtlneit� ai compiti istittizi6nali del~
l'ente r�sistei:;tte e, dall'altro, .ne~a fapplical:!ilit�della discip:lina di cui
alla legge n. 230 del. l~62, sul rUie;vo di yi:i:icoli che condizionano soltanto
le.attivit�� svolte c:l.a1le. pub"Q1iche amministrazioni in relazione a compiti
siffatti.
La Regione Lazio, col suo ricorso incidentale condizionato, ripropo
l
ne, come prinio motivo; la questione di giurisdizione, J"amentando che
il tribilnale abqi� Ht�nuito, i� moci<> apod�ttico e ,$e:dza �aICilli accerta:
mento, l'estraneit��. ai' fjni �istituzionali di essa ricorrente� dell'attivit� di
semina e coltivazione di pia,nte. �
Col secondo ~otivo insiste . s\lll'eccezione di nullit� dell'app~lo, in
quanto �la. formulazione delle relative conclusioni con �n� mero richiamo
a quelle di primo'grado; rendeva l'atto inidoneo a rappresentare in modo
autosufficiente l'esatta portata del theina decidendum~ �
.�.;�. :;. . . ' �.
(2) Il prir,lcipiQ. � _pacifico iJ1, giui;ispi;udei;iza, Cos� Cass., 9 febbraio 1994,
n. 132.~,�he ha esc~~sql'.appl,i<;abillt� dell'a1:t, 25 c,p.c., salvo diircersa especif.i.ca
previsione. normativ�, alle cause con entf'pubbllCi non econo;llici dotati 'di
autonoma personalit� giuridica, anche se amministrati da uD. � c�mmlss!lfi9
governativo; Cass., 25 ma1:zo 19~~. n. 3,573, in Giur. it., 1994, I, p. 1835," secondo
cui le norm� sul foro erariale nbn pot�vano essere estese aila soppressa
Ag�imsud. Seconth Cass., 2 marzo 1994, n. 2061, rlentrand; invece, nella eompetenza
del giudice 'del luogo� dove ha sede l'Avvocatura �dello Stato nel cui di'
stretto si trova il �giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie
le cause di cui � pa:ute rUniversit�,, organo dello Stato munito di .pers�majit�
giuridica.
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA:CIVllil!; GIURISDIZIONE E APPALTI 30S
�� Il ricorso incidentale; sebbene condizionato, � da esaminare per
primo, per il r�lievo pregiudiziale delle questioni .con esso sollevate e,
in particolare; di quella di giurisdizione.
ll1vero1'>dopo iniziali e lontane incertezze in materia, costituisce, ormai;
jus �receptum che �il � ricorso incidentale' per cassazione della . parte
totalmente vittoriosa nel merito, ancorch� condizionato, deve ess�re esaminato
in via prioritaria quando investa la questione della giurisdizione,
che sia stata espressamente affermata dalla sentenza impugnata; non
potendo' la �contestazione del potere decisorio del giudice, siccome carente
di giurisdizione, essere eondizionata al risultato della lite, dato
che la valutazione del merito postula pur sempre l'esercizio dello stesso
potere decisorio che cori il ricorso incidentale s'intende contestare, senza
che, in presenza� delrimpugnazione principale concernente il merito, sia
carente !;attuale interesse all'impugnazione della statuizione concernente
la giurisdizione e cos� il correlativo dovere del giudice di pronunciare
al rl.gnardo (v., ex plurimis/ Casso 24 settembre 1994, n. 7849; Id., 20 gennaio
1993, n~ 649; Id., 23 dicembre 1991, n. 13862; Id. 13 novembre 1991,
n. 12112}.
Del detto .ricorso ��incidentale,� tuttavia, le controparti eccepiscono
l'ina:lllmissibilit�, assumendo che nella specie l'Avvocatura dello Stato
� priva dello jus postutandi1 non avendole la Regione attribuito il proprio
patrocinio e non essendo stato dallo stesso ente emessa 1a necessana
deliberazione consiliare, richiesta dall'art. 10 della legge 3 aprile 1979, n.
103.
L'eccezione � infondata.
Il quadro normativo �di riferimento � delineabile �come segue.
Secondo l'art. 107 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616: �le Regioni possono
avvalersi ncll'esereizio delle funzioni amministrative proprie o delegate,
degli uffici o organi tecnici, anche consultivi dello Stato. Possono
essere chiamati a far parte degli organi consultivi detle regioni, secondo
le norme �regionali che ne diSciplinano la composizione, funzionari designati
dagli uffici o organi, di cui al comma precedente, ad essi appar�
tenenti.
Le regioni possono avvalersi del patrocinio legale e della consulenza
dell'Avvocatura dello Stato. Tale disposizione no:n si applica nel giudizio
in cui sono parti �l'Amministrazione dello Stato e le regioni eccettuato
il caso di litisconsorzio attivo. Nel caso di litisconsorzio passivo, qualora
non vi sia conflitto di interesse tra Stato e regione, quest'ultima pu�
avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato�.
Successivamente l'art. 10 de1la legge 3 aprile 1979 n. 103 ha stabilito
che: �Le funzioni dell'Avvocatura dello. Stato nei riguardi dell'Ammini�
strazione statale.sono estese alle regioni a statuto ordinario che decidano
di� avvalersene con deliberazione del consiglio regionale da pubblicarsi
: RASSl!GNA AVVOCATURA DELLO STATO
306
per estratto ne1la Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel Bollettino
Ufficiale della regione. :
Dal quindicesimo giorno su�cessivo all'ultima delle due pubblica�
zioni, si applicano nei confronti dell'amministrazione regionale, che ha
adottato la deliberazione di. cui al precedente comma, le <lisposizioni
del testo unico e del regolamento approvati, rispettivamente, con r!'lgi
decreti 30 ottobre .1933, numeri 1611 e 1612, e successive modificazioni,
nonch� gli articoli 25 e 144 .cJ.el codice di procedura civile.
L'art. 1 della legge 25 marzo 1958, n. 260, si applica anche nei giucHzi
dinanzi al Consiglio �di Stato ed ai tribunali amministrativi r.egionali.
Le disposizioni dei commi precedenti non si applicano nei giudizi in
cui sono parte l'Amministrazione dello Stato e l'Amm,inistrazione regionale,
eccettuato il caso di litisconsorzio passivo; qualora non vi sia ccmflitto
�di interessi tra StaJo e regione, questa pu� avvalersi del patrocinio
dell'Avvooatu:ra dello Stato.
Le regioni che abQiano. <adottaito la deliberazione di cui al primo
comma1 possono tuttavia, in particolari oasi e con provvedimento moti�
vato, avvalersi idi avvocati del libero Foro. Qualora la �regione abbia adot�
tato la deliberazione di cui �al primo comma, l'Avvocatura d,ello Stato
assume 'la rappresentc;lnza e difesa delle provincie, dei comuni, dei l�>ro
consorzi e degli altri enti per la conrtrovevsie relative alle funzioni de�
legate o subdelegate, quando. questi ne facciano richiesta �.
Di qui la questione se la norma di cui all'art. 107 d.P.R. 24 luglio
1977 n. 616 sia stata abrogata dall'art. 10 legge 3 aprile 1979 n. 103.
Queste Sezioni Unite, gi� con sentenza 15 marzo 1982, n. 1672, hanno
escluso che l'art. 107, c. 3, del d.PR. 24 foglio 1977, n. 616 sia stato abro�
gato, per incompatibilit�, dall"art. 10 della legge 3 aprile 1979 n. 103.
Hanno, in particolare, rilevato che non sussiste una tale incompati�
bilit� poich� il legislatore del 1979 non ha disciplinato ex novo ed in ma�
niera completa tutta la materia del patrocinio delle regioni a statuto
ordinario, ma ha inteso solo aittribuire ad esse, in aggiunta alle facolt�
consentite dall'art. 107 d.P.R. n. 616 del 1977, l'ulteriore e pi� ampio potere
di rendere. operativa in loro favore l'estensione del complesso delle.
norme speciali dettate per l'as.sistenza legale e la difesa in giudizio dello
Stato.
Ed in effetti; l'art. 107 de:l d.P.R. n. 616 del 1977 e l'art. 10 della legge
n. 103 del 1979 si collocano su piani diversi.
Le funzioni dell'Avvocatura dello Stato possono svolgersi secondo
due ,diversi vegimi giuridici. Il primo, originariamente proprio delie sole
amministrazioni dello Stato (titolo I del r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611 t.u.
delle leggi sulla rappresentanza e difosa in giudizio dehlo Stato e sull'or
dinamento dell'Avvocatura dello Stato), ha come sua peculiare caratteristica
la collocazione dell'intervento in giudizio dell'organo legale de1lo
Stato neLl'ambito dii. tin sistema di norme processuali speciali; comportan�
PARTE I, SEZ. III, :GIURISPRUDENZA CI\!lLE�, GIURISDIZIONE E APPALTI
te modifiche della disciplina ordinaria riguardo, oltre che al titolo di'
legittimazione all'esercizio dello � jus postulanti.i �, alla competenza per
territorio (art. 25 c.p.c,: foro della pubblica amministrazione) ed alla
notifica degli atti giudiziaTi (art. 144 c.p.c.: notificazione alle Ammini�
straZiOJ:,J;� dello Stato)~ Il secondo, tipico, in genere, .del patrocinio delle
amministrazioni nou. statali (titolo IILdel t.u. n. 1611 deL1933), non comporta,
invece, alouna �modifica della . disciplina . processuale ordinaria, �
salva soltanto r.esclusione della :necessit� della: procura alle liti (art. 45
cii1:. t.u.), onde l'assunzione del patrocinio da parte dell'Avvocatura non
s'inserisce come � elemento. di un pi� complesso sistema di norme processuali
� speciali.
Orbene, meJ:l.tre �l'art, 107 del d.P.R. n. 616 del 1977 si lii:nita ad includere
le. Regioni a statuto ordinario .. fra gli enti dei quali l'Avvocatura dello
Stato pu� assumere la rappresentanza e la difesa secondo il regime di
cui agli>art. 431 45 e 47 del t.u. n. 1611 <leL1933, e cio� alla�.stregna del
secondo dei due regimi processuali 1su indicati, l'art. 10 dellla legge n. 103
d�l 1979 pre'\iede �n particolare procedimeJJil:o attraverso.il quale. le Regioni.
a statuto ordinario.. (uniche. fra tutti gli enti pubblici) ip0ssono' ottenere
l'applicazione dell'intero �regime processuale speciale di assisten.
za legale e di� patrocinio valevole ex lege per le amministrazioni dello
Stato.
Mentre la norma pi� antica, nell'atitdbuire lil patrocinio de1l'Avvocatura
dello Stato alle Regioni a statuto ordinario, lo inquadra nell'ambito
del regime .delle amministrazioni .. non statali, con soggezione alla suddetta
dis�;iplina ordinaria del processo.,...-.; l'art.. 10 configura una. norma
di completamento e chiusura dcl sistema, nel senso che il paitrocinio
dell'Avvocatura dello. Stato, attribuito alle Regioni a statuto ordinario,
debba essere inquadrato (sia pure soltanto per effetto di specifiche deliberazioni
a tal . fine adottate dalle amministrazioni regionali) nell'ambito
deil regime proprio delle amministrazioni statali (dovendosi coordinare
l'organizzazione amministrativa delle, Regioni con quella dello Stato,
nell'unit� dell'ordiliamento amministrativo generale: cfr. C. Cost. 20 aprile
1968..n. 30), Esso, in altre parole,. non si l!imita a facultare le Regioni
a statuto ordin�:rio ad avvalersi dell'assistenza legale e del patrocinio
dell'Avvocatura dello Stato (risultato gi� conseguito dall'art. 107 cit.),
ma disciplina le modalit� con le quali pu� essere ad esse estesa la normativa
sui rapporti fra le amministrazioni statali e l'Avvocatura, nonch�
sulla posizione dello Stato in giudizio, in quanto: �le funzioni dell'Avvocatura
dello Stato, nei riguardi dell'Amministrazione statale�, alle
quali fa riferimento il comma l, non si esauriscono nello jus postulandi
nei confronti dei terzi, ma comprendono tutti i vincoli istituzionali che
individuano la reciproca posizione delile amministrazioni e dell'organo
legale dello Stato; onde lo jus postulandi, gi� attribuito dall'art. 107, �
semplicemente presupposto dall'art. 10, che ne prevede la possibile ev�
� RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
308
luzione verso� .l'inquadramento in una diversa e ben caratterizz�ta configurazione
di rapporti. istituzionali.
In ordine aiLle Regioni a statuto ordinario -�contrariamente a quanto
accade per quelle a s�taituto specilrle,. cui specifiche norme (art�. l del
d.l. 2 marzo 1948 n:. 142 per la Sicilia; art~ 55 del d.P.R.19 maggio 1949
n. 250 .per la Sardegna; art. 42 del d.P.R. 30 giugno 1951 n. 574 per il
Trentino Alto�.Adige; art~.r del d.P.R. 23 �ellllaio 1965 n. 78 per il Friuli
Venezia Giulia) estendono .direttamente il regime processuale del!lo
Stato, non consentendo la contemporanea utilizzazione del patrocinio della
Avvocatura secondo la disciplina di cui all'axt. 43 del t.u. n. 161 del
1933 -deve, quindi, riconoscersi che, fino all'intervento -�del provvedimento
d�lla. Regione strumentale al fine del loro assoggettamento al
regime processuale dello Stato, l'art. 10 non � d'ostacolo all'applicazione
dell'art. 107 che consente. ili. patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, senza
deroghe -salva !';eccezione sopra indicata -aJ:la disciplina processuale
ordinaria.
Invero; l'art.. 10, discirplinando gli effetti tipici dell'adozione della
delibera �.di estensione del regime processuale dello Stato, resta assolutamente
indifferente rispetto alla posizione delle Regioni .a statuto ordinario
in giudizio ed al loro patrocinio prima e indipendentemente da
tale delibera; ci� in quanto soltanto dopo l'adozione della cennata de1ibera
il regime applicabiJ.e � quello dello Stato.
Pertanto, non pu� ravvisanii ne1l'art. 10 (che �si adegua alla particoociare
posizione di aUJtonomia, attribuita dall'ovdinamento giuridico, alle
Regioni) un ostacolo (per intervenuta abrogazione tacita) all'applicazione
dell'art; 107 alle Regioni a statuto ordinario che non abbiano adottato
la suddetta delibera, ma la norma di previsione di uno schema di
patrocinio definibile come � sistematico �, per distinguerlo sia da quello
� facolt�:tivo �, istituito, come si � detto, dall'art. 107, terzo comma, del
d.P.R. n..616 -detl. 1977, sia da quello �obbligatorio� disposto per le Regioni-
� a statuto speciale. Si tratta di un tertium genus che si differenzia
da quest'ultimo, perch� introdotto in forza di una libera scelta della
regione, ovviamente revocabile, e per il carattere non tassativo delle.
eccezioni che pu� subire; e dal primo, perch�, una volta compiuta la
scelta e fino a� tanto che la relativa. deliberazione non venga revocata,
essa investe tendenzialmente tutta l'assistenza legale di cui la Regione
possa avere. bisogno, determinando anche effetti processuali nei riguardi
dei terzi.
Gli esposti principi sono stati poi pi� volte ribaditi: v.. Cass., sez.
un., 3 febbraio 1986, n. 652,. in motivazione; Id., sez. un., 9 aprile 1987,
n. 3490; Id., sez. un. 9 luglio 1992, n. 8294; Id., 23 marzo 1995 n. 3357.
La persuasivit� delle riferite argomentazioni, suJle quali riposa il
fondamento di codesti principi le impone una ulteriore conferma, cos�
ribadendosi che, nei confronti delle regioni a statuto .ordinario, che la
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA ClVM, .GlUIUSl>IZlONE E APPALTI 3.Q9
r,app:i;:es~anz~ke.. 4ifesa ~.�. gju4izi9' . da: ~te� �l~ll:'.�vvocatura dello Stato,
P\\�: ds\lltar~ ~t~ativai::nente: ;&oggetta.atregime� �facoltativo �. o . a quello:..~
� sistem{l.tj~Q �;. rispettivamente .p;i;ev~sti, .dajle.� suc;�itate.��f9n.tj .p,ornia-.
tive.
;. . Resta, 'l,itJM;.e, �da ~a:pxip�"fe .cc:n:ne,.dn .relaziQP,e �a c;i.ascuri.o di tali
r~gixnj;, si/a~teggi 111: GUs:t;ipliJ:ll:l; :d!i>lla .. posiziqne pf1Q�ess.l;tle �deU'av:voca
tura; erariale... � � � � � � � �
. k ~$tihuha.qel. for~ eraria;te. (risl,l'l.tante d�i,gli'.artt" �2.s .c.p.��.� e 6 r.(i.
n�.:16U. 4el 19~3 e Tit~uta legittima . dalla Ci;rte c~st~tuzi~:male� x. s6J;'!.ten�
ze 16 dicembre 1964, n. 118, e 23 gennaio 1974,::~J~), sec;Qndo la costante
~~ru~~a di questa. �.:>rte trova. lil>Pl?!l~�aziqne s9ltanto nelnpotesi
in .�i;t:i. p~rte jp. .giudizi() sia uin'a:t:llP}mistrazi<me de:Uo� ~tatQ e non �
estensi.~ile .~ ci;tuse �on enti o organi �leiilo Stato dPtati di personalit�
gi~idica a.tonQllla . (~iis.�J7 novembre 19831 m � 6859; . Cass. 25 maggio
1993; n. 3573, che ha escluso ilforo erariale per la Cassa del Mezzogiorno;
.C:ass�.<2!) PJ;arZ<:LlQ?S, :�i:::be .. l~a esd.$QJ} foro erarial~ Per le�� Ferrovie
dello Stato dopo che la sentenza della Corte costituzionale n, 117 del
199:0 .b:a �lic:ti.�arato l'.legittim�,t� costituz!o~eqell'al't� :23 legge. n, 410/1985).
.... ���. M9he. per le B,egioriJ a S;tatuto or~rio,c;lunq.e;i il,� Jore>. erariale non
opera, !!alW . �be... esse � ai>hiauo. deUl:>erato di� avva~ersi de! Patrocinio dell'A:
vvoc:atw.'a dello Statovin modo ��sistematic�:>�, giu1>to l'.esp:pesso riql:
zj,ap:i;Q;: 99titenuto nelJ;t; comma ctell'.art .. 10 legge .n.103/l979, al T;U. 30
ott9b:i;:e 1933 n. 1611 ed all'art. 2S coct. proc. �iv. Qve,Jnvece nc:m. abbiano
adottatoJa deliber1:tzioJ:Wcgenerale :dell'art�.10 l, n,.103/1979; conservando,
a nor:i:na. d~ll'.art. 107 d.lJJl, 606/1977 piena facolt� �li .ricorrere alternativarne.te
e, $enza che le l:::agioni cie1la scelta possano .. l,\ver rilievo, all'Avvocatu:
i::a dello Stato, a liberi professionisti o a difens()ri dell'Ufficio
ilegale jnteri;i,o,>yeng-0no.a trovarsi .in .una con4izione .. incompatibile con
quella che �omportaJ'operativit� del foro erariale, come �, del resto, desumibile
�lalla circostanza che l'art.<107 del d.;J:>,R, n. 616 del 1977, a differenza
(;lella pi� �recente nC>rma C�e �consente l'adozione del patrocini-0
sistematico, tace sul punto,
Va, ppi, rilevato che, per� quanto concerne la notificazione degli atti
a:IJ;e Amministrazioni dell9 .Stato ed agli altr:i. enti pubblici, disposizione
fondw:nentale � quella clell:'art. 11 l'.u. n�� 1611/1933< co:tne novellato dalla
legg~ n. 2q0/l95& e .. ~J:U.c, �.ell'art. JO l .. n.�:103/1979... ��:
. Sia nel� pr9cesse>:� a~ministrativo oh~ in� quello.. innanzi . ai. giudici ordi!
nari, salve . espresse .�llsposizioni l~islafive in senso. contrario (art. 57
d,.J>.R. 30 :marzo 1961, n. 197 che nelle cause relative ai :eontratti di .tra~
swrto innanzi ai pret.Qri e ai conciliatori conferisce Ja legi:ttima�ione
passiva al Direttore del colll'Partimento; art, 9 .l. 3 maggio 1967, n. 317
che, in .~ema 4i sanzioni depenalizzate, prevede la notificazione dell'opp9siziope
all'ordinanza prefettizia al J;>refetto; art�. 23 1. 24 novembre 1981,
n. 689 ed art. 8 J. 24 dicembre 1975, n. 706, che �per l'impugnazione dell'in�
310 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
gh.uizione per le contravvenzioni �' � depenalizzate prevedono la notifica
del ricorso all'autorit� che ha emanato l'atto), le notificazioni alle ammi�
nistrazioni dello Stato vanno effettuate presso la competente Avvocatutura,
nella persona del ministro competente.
Nessun mutamento legislativo ha subito i:l 2� comma dell'art. 11 t.u.
che prescrive la �notificazione alla competente Avvocatura. dene sentenze
e di ogni altro atto giudiziale: norma che non � meramente ripetitiva
degli artt. 170 e 285 c.p.c; in quanto essa opera, a differenza di quanto
prescrivono questi ultimi; anche nell'ipotesi in cui l'amministrazione
non sia costituita in giudizio.
Ancora una�. volta, tuttavia:, � da escludere che la disciplina� sp.eciale
ora delineata possa trovare applicazione con riguardo ad amministrazioni
non statali che non versino in regime di patrocinio obbligatorio
o a regioni a statuto ordinario che non abbiano fatto ricorso al patrocinio
sistematico.
Valgono in tal senso considerazioni di tipo sistematico ed argomenti
letterali offerti dalle norme di previsione.
g da notare, infatti, che l'art, 45 del r;d. n. 1611 del 1933 contiene
un'espressa � indicazione. delle norme del t,u. che trova:no applicazione
in caso di ricorso 'al patrocinio facoltativo di cui al precedente art. 43;
e che tale richiamo � limitato al secondo comma dell'art. l, v:ale a dire
alla disposizione che esonera iJ patrocinato dall'onere di conferimento
di specifico mandato: onde H richiamo ha un senso solo ipotizzando che
I
le ulteriori disposizioni speciali, tipiche del patrocinio obbligatorio o
I m
sistematico; non possano trovare applicazione, visto anche che lo stesso
art. 43,. che appunto istituisce il patrocinio facoltativo, pur prevedendo,
in caso di sua adozione, l'assunzione della rappresentanza e difesa in
giudizio, da parte dell'Avvocatura dello Stato, �in via organica ed esclusiva
� non stabilisce affatto che ci� avvenga in integrale applicazione del
regime di cui al citato t.u;, a �differenza di quanto ha cura di fare il
secondo comma dell'art. 10 defila ~egge n. 103 del 1979, nell'istituire il
patrocinio � :sistematico � delle regioni suddette.
D'altra parte, assunto in tesi che, nel caso del patrocinio facoltativo,
l'ente conserva piena e discrezionale facolt� di scelta fra l'affidamento
della propria difesa :all'avvocatura eraria;le o a professionista del
foro libero ovvero appartenente ad un ufficio interno di avvocatura, se
ne deve, coerentemente, desumere che, almeno con riguardo all'atto
introduttivo del giudizio, la notificazione non possa che avvenire presso
l'ente medesimo, essendo la scelta de qua un atto successivo, rilevante
se ed in quanto palesato dalla costituzione in giudizio per il tramite del.
l'uno o dell'altro difensore; ma allora, la necessit� di notificazione della
sentenza all'Avvocatura dello Stato, che sia stata prescelta per la difesa,
sarebbe null'altro che � 1a cOIIlseguenza della costituzione �della medesima
e discenderebbe dall'operativit� delle regole ordinarie; cos� come, l'ac
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PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI J:U
certamento ,del �giudice che negasse la validit� di siffatta� costituzione,
avrebbe l'effetto di ripristinare de jure uria situazione di inesistenza della
scelta de qua, cui il comportamento della parte notificante dovrebbe necessariamente
adeguarsi.
Non sussiste, invece, alcuna differenza fra l'ipotesi di patrocinio
�facoltativo� e di patrocinio �sistematico� dell'Avvocatura dello Stato,
nei confronti defila Regione a statuto ordinario, Telativamente alla non
necessit� del mandato all'Avvocatura medesima (come costituisce orientamento
giurisprudenziale consolidato, non solo di questa Corte: v., fra
le numerose altre conformi, Cons. Stato, 2 febbraio 1995, n. 182; Id., 9 giugno
1993, n. 591; Cass., 9 gennaio 1993, n. 136; Id., 13 :novembre 1991, n. 12133;
Cons. Stato, 16 ottobre 1990, n. 798; Cass., 6 agosto 1987, n. 6759; Cons.
Stato, 7 settembre 1988, n. 733; Trib. sup. acque pubbl., 14 giugno 1985,
n. 32; Cass., 3 febbraio 1986, n. 652; Id., 23 aprile 1985, n. 2657; Cons. Stato,
8 ottobre 1985, n. 414; Cass. 5 luwlio 1983, n. 4512).
A!l riguardo � determinante il fondamentale rilievo da riconoscere
aHa disposizione dell'art. 45 del r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, che, inserito
nel titolo III del decreto stesso e, quindi, nel contesto della disciplina
detl'assunzione, da parte dell'Avvocatura, del patrocinio di amministrazioni
non statali, richiama, come applicabile anche in queste ipotesi, la
norma di cui al secondo comma del precedente art. l, ove si esclude, appunto,
la necessit� di qualsiasi mandato.
Del resto, ai sensi dell'art. 43 del citato r.d. n. 1611 del 1933, come
integrato dall'art. 11 de1la legge 3 aprile 1979, n. 103, per le amministrazioni
non statali autorizzate con legge o con altro provvedimento (come,
appunfo, 1l'art. 107 del d.P.R. n. 616 del 1977, per le regioni ad autonomia
ordinaria) ad avvalersi del patrocinio della Avvooatura dello Stato, la
rappresentanza e la difesa nei giudizi indicati nel primo comma dello
stesso art. 43 sono assunte dall'Avvocatura stessa in via organica ed
esclusiva, eccettuati i casi di conflitto; mentre, soltanto qualora esse intendano,
in casi speciaili, non avvalersi della Avvocatura dello Stato, debbono
adottare apposta motivata deliberazione da sottoporre agli organi
di vigilanza.
Orbene i caratteri di organicit� ed esclusivit� impilicano che non occorrano
per i singoli giudizi mvestiture particolari, essendo necessari,
invece, proprio per l'esolusione di una tale rappresentanza e l'affidamento
di essa a privati professionisti, provvedimenti talvolta soggetti
al visto degli organi di vigilanza.
Il sistema cos� delineato, lungi dall'intaccare i'l principio dell'autonomia
degli enti, si ispira invece all'esigenza di coordinamento e di unit�
dell'indirizzo ammin~strativo, che proprio nella funzione consultiva e di
difesa in giudizio delle amministrazioni dello Stato delle regioni e degli
enti pubblici, da parte dell'Avvocatura, trova specifica attuazione e riferimento.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
312
Ulteriormente precisando, � anche da riconoscere che, l'Avvocatura
dello Stato, ove agisca in giudizio per una regione, non avendo necessit�
di apposito mandato, non �, di conseguenza, neanche onerata della
produzione del provvedimento del competente organo regionale di autorizzazione
del legale rappresentante ad agire o a resistere in giudizio. L'organicit�
e l'esclusivit� del patrocinio, ancorch� facoltativo, riducono ad
un rilievo meramente interno ila deliberazione della regione di avvalersene,
perch� essa si limita a dare concreta attuazione ad una autoriz�
zazione ex lege. In altre parole, non pu� negarsi che l'iniziativa giudiziaria
delJ'Avvocatura dello Stato richiede H consenso dell'Amministrazione
rappresentata, come chiaramente si desume dall'art. 12 della legge 3
aprille 1979 n. 103, secondo cui � le divergenze che insorgono tra il competente
ufficio dell'Avvocatura dello Stato e le amministrazioni interessate,
circa fa instaurazione di un giudizio o la resistenza nel medesimo,
sono risolte dal ministro competente con determinazione non delegabile �
(analogamente dispone il secondo comma dello stesso art. 12 per le di�
vergenze che insorgono tra l'Avvocatura deHo Stato e le amministrazioni
non statali). Ma proprio alla stregua di tale disposizione � da riconoscere
che quando 1'Avvocatura dehlo Stato assume un'iniziativa giudiziaria,
in mdine ailla stessa necessariamente vi � il consenso deHa Amministrazione
interessata (che ha impedito l'insorgere di una �divergenza�) ov�
vero, se � divergen2�a � vi � stata, essa � stata risolta nel senso dell'iiniziativa
con la �determinazione � prevista dal trascritto art. 12, di guisa
che il consenso dell'Amministrazione interessata, comunque esso si sia
realizzato (in via tacita ed .informale ovvero mediante espressa determinazione),
costituisce un atto che non ha alcuna incidenza sul processo,
posto che la legge non richiede l'esistenza di un atto di procura per l'esercizio
dello jus postulandi da parte degli avvocati dello Stato (art. 1, cpv.
t.u. 30 ottobre 1933 n. 1611, che, come si � detto � anche espressamente
richiamato dall'art. 45, in collegamento con l'art. 43). In quest'ottica, la
necessit� de1la produzione del provvedimento di autorizzazione pu� imporsi
solo quando vi sia .conferimento del mandato ad avvocati del libero
foro (v. in motivazione, Cass. n. 1416 del 1993).
IJ principio della non necessit� di mandato neppure in caso di patrocinio
facoltativo della regione da parte dell'Avvocatura dello Stato,
non pu� ritenersi revocato in dubbio dalla sentenza di queste Sezioni
Unite 13 aprile 1994, n. 3665.
Questa sentenza ha infatti ritenuto che la Regione Calabria per stare
in giudizio per mezzo del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato,
debba conferire a questo specifico mandato, ma dalla sua motivazione
emerge con chiarezza che siffatta statuizione si correla alla peculiare
disciplina cui la locale legge regionale 17 agosto 1984, n. 24 assoggetta
la costituzione ed il funzionamento di un servizio Jegale interno, conferendogli
le caratteristiche di un patrocinio necessario ex lege, sicch� gli
PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI
argomenti cui venne allora. affidato , l'assunto suddetto non sono mutuabili
in una diversa situazione di specie.
Dev,e, pertanto, riconoscersi l'ammissibilit� del ricorso incidentale
della Regione Lazio, siccome proposto dall'Avvocatura dello �Stato nel�
l'esercizio di un sussistente jus postulandi.
Jjl primo motivo di questo ricorso .� fondato.
� Ai sensi dell'art. 386 cod. proc. civ~, Ja decisione sulla giw:isdi~ione. �
.determinata dall'oggetto della domanda, verificato, secondo H consol.id.a.to
orientamento della giurisprudenza di questa Corte, alla . stregua d,el petit.
urri sosti:mziale, vale .a dire di. quanto sia. stato effettivamente. doman�
dato, al di l� della mera prospettazione.
D'altra parte, poi, � da ricordare che, ne1le controversie di lavoro
nei.i confronti di enti pubblici non. economici, per la qualificazione pubblici~
tica del rapporto di �lavoro resta det\!rminante l'inserime11to del
pvestatore di Javoro in po&.iziQD.e di subordinazio.ne e con. caratt~re c;li
�ontinuit�nell'ambito dell'organizzazione �ell'ente, s~a che. rilevi :q�
rassoggett,amento del rapporto alla discim~na .so~tanziale .dettata da .un
contratto collettivo di diritto privato, Il~ la m~canza di un � f9rmaJe
atto di nomina� (Cass, S.U. n. 13033-91) e neppure la diversa qualifica�
2lione del rapporto (ad es., come appalto), da. parte dell'.ente'. p.bblico,
o l'apposizione di termiJJJ di durata (].ella prestazione lavorativa (cfi::.
Cass. S.U. nn. 3002-83, 5776-89, 2288-90, 8429-90, 8749-90, 1519-91, .2434-9,2 e
numerose altre decisioni. conformi).
Si �, 1inoltre, puntuaJizz11to che, il q1pporto .di lavoro dei dip~clenti
di enti pubblici non economici pu� essere quaili,ficato privato solo quando
il 1lav9ratore risulti mserito non gi� nella strutt.ra pubblica dell'ente,
ma in una organizzazione separa,ta ed autonoma, gestita con criteri di
imprenditorialit�, essendo in tal . caso . irrilevanty la correlazione della
prestazione ai fini istituzionali dell'ente datore di .lavoro (Cass. S.U, n.
5792-94, 5628-94, 2696-94, 7829-91. n. 2288-90 cit.);. oppure quando la qualificazione
privatistica del rapporto .sia esp,ressamente prevista dalla legge
(Cass. S.U. nn. 3564-91, 6538-92;,. cfr. anche le sent~e n.. 7p37-88,.22$6-90,
2990-91). ' '
Orbene, nella specie, i ricorrenti hainn<:> proposto domand~ intese
ad ottenere l'accertamento della sussistenza di un rapporto di lavoro
subordinato a tempo indeterminato con l'ente pubblico resistente e la
reintegrazione in servizio, nell'ambito delil'organizzazione di quest'ultimo,
senza deduzione di specifiche circostan2le di fatto intese a porre in
luce l'inserimento in una separata struttura gestita con assetto di tipo
imprenditoriale dall'ente stesso e senza che sussistano particolari disposizioni
di legge ricognitive della natura privatistica di un siffatto rapporto.
Tanto �, dunque, sufficiente, secondo i test� esposti principi, alla configurazione
di un petitum sostanziale sottratto alla giurisdizione ordina
',', f
314 RASSEGNA AWOCATURA DELLO �STATO
ria ed affidato a� quella eselusiva . del 'giudice amministrativo, ai sensi
del!l'art. 7 della legge 6 dicembre .1971, n. 1034.
Non senza aggiungere, sotto altro profilo, come sia giurisprudenza
costante di questa Corte che il rapporto instaurato fra un soggetto e
l'ente pubblico non economico rimane un rapporto di pubblico impiego,
appartenente alla giuris�lizione esclusiva del giudice amministrativo,
anche �quando detto rapporto sia di origine contrattuale e sia disoiplinafo
da contratti collettivi �di carattere privatistico (vedi in questo senso
Cass. 20 novembre 1992 n; 12392; Cass. 15 luglio 1991 n. 7829; Cass. l3
febbraio 1991 n. 1519; Cass. 17 marzo 1989 n. 1351).
' Beri. vero, la stretta correlazione fra configurazione di pubblico impiego
e natura di ente pubblico non economico propria del datore di
lavoro � ora venuta meno, dopo l'entrata in vigore del decreto legislativo
3 febbraio 1993 n. 29, che, ad eccezione di alcune carriere statali nominativamente
indicate (magistrati, personale militare e di p�lizia, di
1
plonfatici ecc.) �per le quali continua a sussistere il rapporto di pubblico
impiego e la preesistente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,
ha privatizzato il rapporto di favoro di tutti i dipendenti dello Stato,
delle� regioni, degli enti locali, delle universit� e di tutti gli enti pubblici
non e�onomici nazionali, �regionali e locali, attribuendo la relativa giuri�
sdizioiie aJl giudice ordinario: ma siffatto trasferim�nto della giurisdizio
ne � operativo per le sole controversie che insorgeranno dopo il 1996 e
comunque non prima della fase transitoria stabilita dall'art. 72 (art. 68).
Va, da ultimo, considerato che fa particolare natura delle mansioni
svolte dai ricorrenti e descritte in parte narrativa non le rende estranee
ai fini istituzionali dell'ente resistente, atteso che '1e regioni, per espressa
disposizione dell'art. 117 Cost., sono titolari di potest� legislativa in materia
di agricoltura e foreste, che rende competenti anche nell'elaborazione
e realizzazione di progetti di forestazione industriale produttiva
(cfr. Corte cost. 11 ottobre 1983 n. 307).
In conclusione ed in accoglimento del� primo motivo del ricorso incidentale,
deve dichiararsi fa giurisdizione esclusiva dell'autorit� giudiziaria
amministrativa, derivando, poi, da tale declaratoria l'assorbimento
del secondo motivo dell medesimo ricorso, nonch� delle censure tutte
proposte con quello principale.
.�.�:
.�.��!-.�.
S.BZiONB �UAR'l'A
'. �/�
tON$lGL~O DI���STJ\'I'O; Ad.� Plen;; ofil 19 aipnl� �� 1996; n>2 � Pres. Arielli� Est.
.Baccarini -Djerbi Fatima (avv~ Jervolfuo) c. Interno (aW>Stato
< 'ron�t�)'
Giu8tW�l.. ~trati'ira�� ��Gtut'IW In U.ateria �di espulsfone �di cittadini
ext.-acl)tl:.Unitad~:p,tc:1nzt9ne alla ni~t�r dei�� ~rmini processuaJi�.� Ter�
ntfue Jlel' il de:POs�fo �~U'ap~llo�� Appllcabill~ -Errore scusabile C()
ncessione c:l'Ufficlo � Istanza di parte � Esclusione.
: ����~�~riiJa.. di g.l.{),ll'ar;(,5, c~mm~ ld~Jp.,l._3(). <#t:embr;e)989 n, 416
piJn'.Y: ry;et{~ t~~~e..f~�.t~99rn#f!~8Rn~ 18' s91~e�rJ4nt~ t'f.tiduzi()fte 4et ter
mini alla �met� si �applica anche. al �termirie P?t; .. il 4_epqsito �� <fell'appello.
. La nuincanza di istam,a dL parte non impe<lisc� la conaessione del�
i�errCiri s~iisabile; 'pdtend6 ifiittiifo� pfdilvedere rJ'lti:/iC;io �
��f�-<2>;
.� �.��: .�.-.�:�
..� . (1) I..'appUcazi9ne c;lella n:g9la della ri.duzione alla niet� dei ~ei:mini processtiali
� maten~�\u dfotsi� avverso pfoW�dhnentf di����espulsioii.e �di. cittadini
extrac�muiiifarl anche l'i:(<termiri~''�l�r ildeposito dell'appello tt�\ta sostegno,
secondo l'Adunanza �Plenaria, �tanto ��in �un .argomento..�letterale.� quanto�. in uno
logico.
.. Il primo, poggia sulfatto. che la ..noi:ma. richiama i ~emllni stabiliti dall'art..
36 del r.d, �11 agosto 1907,� ti'. 642, e quelli.��. stabiliti agli art�coli. 21 .� e seguenti
della:tegge<6 �dicembre �1971. n; 1-034. �
Fra questi Ultimi. � ricompreso l'art. 29, riguardante::i termini del giudizio
d'appeJlo per i q.ali .si ;;1ppli�an<> le regole previste per jl giudizio dinanzi al
C91;1slgli0 di Stat<>, ivi comp.re.sq. l'articol<> ~6, cc;u;wna 4. del r.d. 26 giugno 1924,
ri~ i054, .� relativo.� al termine. per ildeposito .dell'appello; . .
Siil generale rin\rio al.fa dfaciplfoa �proceilsuale c:teli'appello ad opera dell'art
21>; primo comma,. legge TAR; .�nonostante la contraddizione con l'ultimo
commli!; dello stesso art. 29 e. con .i successivi articoli 34 e 35 vedasi ALBERTO
ROMANO, �(}mmentario breve alle legg~. sulla giustiz~a .amministrativa, Padova,
1992, sub art. 29, fogge 'fAR. �.. �� �� . �.. .. . � � ..
L'argomento. potrebbe cadere' ove si considerasse il primo comma dell'art. 29
contenere un richiamo alle norme di procedura nei giudizi dinanzi al Consiglio
di Stato nel solo caso in cui non siano contrastanti con la stessa legge.
Non decisivo sembra il richiamo all'art. 29; secondo comma, contenente,
al contrario della disposizione della legge. 28� febbraiO n. 39, espressa previsione
dell'abbreviazfone alla met� dei tei:mini�previsti al primo comma; ivi compreso,
dunque, quello 'per il deposito dell'appello. In �senso .confpi:me � una univoca
giurisprudenza del Consiglio di Stato (C.d.S.; Sez; v, 29 aprile 1976, n. 701; C.d.S.,
Sez. v; 31 gennaio 1991; n. 102).
Preponderante � l'argomento. logico-interpretativo, traente origine dalla eccezionalit�
della disposizione del comma 4, dell'art. s, della legge n. 39/90 e
dalla .finalit� acceleratoria del ptoce.sso ,,..:.. �proprio .�in funzione delle eccezionali
316 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
(omissis) 1. -La questione di diritto devoluta a questa Adunanza
plenaria .� .se la rid-..:i(,)Ile a met�. dei termini processu,ali di cui all'art.
5 comma Sdeil c�: 30 .dicembrtH989 n. 416 conv. nella 1. 28 :E�bbril.io 1990
n. 39, per i giudizi aventi ad oggetto l'impugnazione dei provvedimenti
in materia di diniego di criconoscimento dello status di rifugiato, di esclusiOXJie
e di .diniego e .revooa .4eLpermesso di soggiprnq, s~ esten<;41. anche
al termwe per il. dep~ito delJ;appeJlo.
La disposizione in esame � del seguente tenore: � I termini stabiliti
a:ll'art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, nonch� quelli stabiliti agli artt. 21
e.eseguenti della 4 6 4ioenib;re W71, ~-J034, sono. ricl,otti alla met� per i
rl<:orsLpreviisti ai c�mmi secondo� e terzo del presente articolo �,
hf.� dispos�zfoni � spedficainerite-richiamate prevedono in verit� altI'i
termini: �'
. quello -dilatorio -. di dieci giorni dalla notifica della domanda
cautelare per la presenta2Jione di ni~morie o istanze da parte dei soggetti
ititer~ssati e per la prontincla del provvedimento del g�tidiCe (art. 36
r.c;l. i7 agosto 1907. n. 642); . . �
quellli1 di. sessan~a giorni, rpe1;: la. notifica del :ricorso di primo grado,
e di trenta giorn1 �l�li;tiltima not�:fica,' per il 'deposito del medesimo (art.
21 comma 2 [. 6 dicembre 1971 n. 1034).
La disposizione. �n esame, peraltro, prevede come oggetto della ridu:
zione a. Jlliet,� non sol'tanto i teI'ID�ili staibiiliti dahl'art. 21 de~a legge 6 dicembre
1971 n. 1034; ma anche quelli previsti daille disposizioni seguenti
della stessa 1legge.
La tiduzione a n1et� dei term�ni, quindi, deve riten~rsi estesa, per
quel che riJeva in giudizi analoghi, al termine di .deposit~ della. domi:wda
di intervento (art. 22 comma 2), al termine di notifica del decreto. di fissazione
d'udienza ed a:i term�ni di presentazione di documenti e memorie
(art. 13 comma 3 e 4), ail.' termine di riassunzione del processo dopo rinterruzione
(art. 24 �om~a.2), al termine di.perenzione( art. 25), al termine
di proposizione dell'istanza' di regolamento di competenza (art. 31 comma
2}, al termine di iproposizforie deWeccezione in materia di ripartizione
fnterria di oompetenZa tr3. tribunale amministrativo 1regionale sedente nel
carpoluo~ e ,sezione ~t~cca~a (art. 32 comma 2).
conseguenze connesse alla proposizione della domanda di sospensione -della
riduzione. alla met� di tutti.i termini processuali.
�Per, una disposizione . analdga e �decisamente onnicomprensiva. vedasi, di
recente, l'art. � 19,. �comma 4, del � decreto-Jegge ... 25 marzo 1997,. n. 67, conv �. con
.modifiche. dalla legge 23 maggio 1997, n. 135,; in materia di ricorsi contro prov~
vedimenti in materia di opere pubbliche o di pubblica: utilit�, .secondo cui � tutti
i termini processuali sono ridotti della met� o.. ,, ,
(2) Sulla'' .possibilit�; per il giudice amnnrustrativo ' di concedere ,d~ufficio
l'errore scusabile,� in mancanza� dell'istanza di . parte, con conseguente � rimes
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 317
Anaiogamente, devono. ritenersi ridotti a met� il termine di proposi�
zione dell'appehlo, .anche .cautelare (art. 28 comma 2) ed i termirni del
giudizio d'appello, per i quali si applicano le norme che regolano il processo
dinanzi al Consiglio di Stato (art. 29), ivi comprreso,. quindi, il ter�
mine di deposito dell'appello (art. 36 comma 4 r.d. 26 giugno 1924 n.1054).
A quest'ultimo riguardo, non hanno ragion d'essere perplessit� in
ordine al contenuto precettivo di un rinvio normativo di secondo grado
-all'art. 29 comma 1 che a sua volta rinvia alle norme per il processo
dinanzi al .Consiglio di Stato.
Gi� il comma 2 de1l'arrt. 29, infatti, in materia di giudizi elettorali,
disponeva fa riduzione a met� dei � termini procedurali previsti dalle
norme richiamate nel primo comma '" eppertanto dei termini del processo
dinanzi al Consiglio di Stato, tra d quali quello di deposito del�
l'appello, anche cautelare, qui in esame.
2. -Del resto, Ja finarlit� acceleratoria perseguita dal legislatore
concerne non 1a sola proposizione del giudizio ma l'intero giudizio.
Oi� si desume dalla molteplicit� degli istituti processuali cui, come
si � visto, la riduzione a met� dei termini si estende.
Si desume ailtres� dalla considerazione della �eccezionale disposizione
del comma 4 dell'art. 5 del d.l. 416 conv. dalla 1. 39/90 cit., secondo cui
quailora venga proposta e notificata entro quindici giorni dalla conoscenza
del provvedimento la domanda incidentale di sospensione, l'ese.
sione in termini cfr. C.d.S., Sez. VI, 30 giugno 1983, n. 543; C.d.S., Sez. V, 23 maggio
1984; n. 393.
Sulla necessit� di provvedere alla concessione dell'errore scusabile esclu�
sivamente da parte del giudice competente cfr. C.d.S., Sez. V, 14 aprile 1978,
n. 451; C.d.S., Sez. V, 9 maggio 1975, n. 625; C.d.S., Sez. V, 20 gennaio 1978, n. 76;.
C.d.S., Sez. V, 14 aprile 1978, n. 451; C.d.S., Sez. IV, 18 marzo 1980, n. 273.
Sulla possibilit� di concessione. dell'errore scusabile da parte del Tribunale
Superiore delle acque pubbliche il quale, in sede di appello su sentenza del
Tribunale regionale delle acque pubbliche, abbia riconosciuto la propria giuri�
sdizione come giudice amministrativo ovvero sia stato adito entro il sessan�
tesimo giorno dalla notifica della sentenza del Consigilo di Stato dichiarativa
del difetto di giurisdizione cfr. Cass., SS.UU., 9 marzo 1965, n. 378; Cass., SS.UU.,
9 ottobre 1972, n. 2931.
Secondo Cass., SS.UU., 18 gennaio 1971, n. 97, l'omessa pronuncia da parte
del Consiglio di Stato sulla richiesta di rimessione in termini per errore scu�
sabile non pu� essere dedotta come violazione dei limiti esterni della giurisdi�
zione dinanzi alle Sezioni Unite della Cassazione.
13 stata dichiarata manifestamente infondata l'eccezione di illegittimit�
costituzionale dell'art. 37 c.p.c. in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione
nella parte in cui non prevede, analogamente all'art. 34 della legge TAR, per
il caso di pronuncia di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, la
rimessione in termini dinanzi al giudice ordinario, trattandosi di scelte del
legislatore non implicanti compressione del diritto di difesa (Cass., Sez. Un.,
19 aprile 1982, n. 2386).
F.Q.
11
318
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
cuzione del provvedimento di espulsione adottato dal prefetto resta sospesa
fino alila definitiva decisione sulfa domanda cautelare.
L'argomento logico si aff.ianca cos� a quello letterale.
La riduzione a met� nei termini � in funzione di una complessiva
finalit� di accelerazione: del giudizio cautelare, alla cui definizione �
subordinata l'esecuzione del provvedimento di espulsione, e del giudizio
di merito in genere.
Sarebbe mogico se da1la riduzione a met� restasse esoluso il termine
di deposito dell'appello cautelare, che concorre a determinare, con il
perfezionamento del rapporto processuale nel grado, il presupposto per
il oompimento delle attivit� p:rocessuali susseguenti e la concreta possibillit�
che il procedimento cautelare progredisca fino aHa decisione definitiva.
Per le suesposte considerazioni, il termine per il deposito dell'appello
nei giudizi in �esame deve considerarsi ridotto a quindici giorni:
il presente appello, deposiitato altre il termine predetto, andrebbe
quindi dichiarato inammissibile.
3.1. -Occorre a questo punto solilevare d'ufficio la questione se
sussistano i presupposti per la concessione all'appellante dell'errore scusabile.
3.2. -La mancanza dell'istanza di parte non � di ostacolo alla concessione
dell'errore scusabile, potendo il giudice provvedere d'ufficio.
�L'Adunanza plenaria non ignora che sul punto non sono mancate
oscillazioni giurisprudenziali, essendo stata la concedibilit� d'ufficio negata
dalla risalente sez. V, 14 aprile 1978 n. 451 ed affermata dalle pi� recenti
sez. VI, 31 gennaio 1984 n. 21 e 30 giugno 1983 n. 543.
Nel senso della concedibilit� d'ufficio, peraltro, milita la formulazione
delle fattispecie normative sull'errore scusabile (artt. 34 comma 1
t.u; 24 giugno 1924 n. 1054 e 34 comma 2 1. 6 dicembre 1971 n. 1034), strutturate
come norme permissive indirizzate al giudice e silenti oirca l'istanza
di parte: diversamente, l'art. 184 bis c.p.c., introdotto dalil'art. 19 della
1. 26 novembre 1990 n. 353 e modificato dall'art. 6 del d.l. 18 ottobre
1995 n. 432 conv. da:Ha I. 20 dicembre 1995 n. 534, secondo cui �la parte
che dimostra di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile
pu� chiedere al giudice istruttore di essere rimessa in termini �.
Del resto, nel processo amministrativo la concedibhlit� d'ufficio dell'errore
scusabile � coerente con la rilevabilit� d'ufficio della regolarit�
dei presupposti processuali: laddove la concedibi1it� solo ad istanza di
parte dell'�errore scusabile ne esoluderebbe la rilevanza pratica nei casi
in cui il giudice rilevasse d'ufficio il difetto di un presupposto processuale.
PARTE I, SEZ~ IV/GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
,3.3. -�. Quanto all'ambito di efficacia dahl'istituto, la costante giurisprudenza
di questo Consiglio ne ha .. affermato. il ��carattere generale e
la non ta$sa~ivit� i;lehle fattispecie cheJ<:> prevedono (errore sulla defiflitivit�
�del pr'()vvedimento impugnato, errpre sulla competenza del
gi:u<iice adito)'. .� . .. . . .. ... .. . . . .. .. . .. �. .
l}errore sUl termjne abbreviato �di �deposito del '.r.ico~o in appeUo �
quindi suscettibile di dar luogo a rimessi6ne irl termirii. � � � �.
3.4. -Circa la scu$abilit� in concreto d~l'errore; la .novit� della
q.estiom~, la Jorm.lazione. non del tutto perspicua della di$po$izione
appli�ata e diffeJ:~te da fattispecie analoghe, la mancanza di precedenti
giurisprudenziali ir1ducono a ritenere l'errore dell'appellante scusabile.
L'appehlo va quindi dichiarato ammissibMe.
4. -Nel merito, il primo motivo .dell'appello � fondato.
Da11J'iistruttoria espletata daMa sezio:iie.Temittente, � emerso che nel
giudizio di primo grado l'avviso della camera di �consiglio fissata per la
txattazione � deWincidente cautelare� �e�. succe$siva alla� prima utile dopo
la �scadenza. del termine di cuLall'ar'.t. 36 comma 2 r.d. 17 agosto 1907
X!� 642, non ~ $tato notificato aJl ddfen$ore. della ricorrente in primo grado,
.che non � poi campano aJJla camera di consiglio medesima.
. Ne consegue che l'ordinanza appellata va annuJ1ata con rinvio al
primo giUdice, ai sensi dell'art: 35 comn}a 1 i. 6 dicembre 1971 n. 1034.
CONSIGLIO DI STATO ~ ACt Plen; -10 luglio 1996 n.13 -Pres. Anelli -Est.
Frascione -Ministero Pubblica Istruzione (avv. Stato Guida) c. Fasolo
e ailtri {avv. Foletto).
Istru,zlone e scuole � Insegnante piedio ..� Ses~ione rtse:nra@ per il conseguimento
di abilitazione all'insegnamento -Docenti di ruolo � Partecipm:
ione alla sessione rise:nrata per diversa. classe di concorso. � Possibilit�.
L'art. 11, comma 3, del d.l. 6 novembre 1989 n. 357, convertito dalla
leigge 27 dicembre 1989 n. 417; non pu� essere interpretato isqlandolo
dal contesto dell'intero d.l. n. 357 del 1989, e, in particolare, dall'art. 2
e dall'intero art. 11: pertanto, tale norma non esclude la possibilit� che
il docente di ruolo possa partecipare alla sessiOne riservata per il con�
seguimento di una abilitazione all'insegnamento diversa da quella per
la quale � gi� stato collocat9 in� ruolo (1).
(1) L'Adunanza Plenaria, con la sentenza in esame, ha deciso, in senso
sfavorevole all'Amministrazione, la questione riguardante la possibilit�, per i
320 RASSEGNA AVVOCATURA DELW STATO
(omissis) La presente controversia � incentrata sultla legittimit� o
meno del!la partecipazione �di docenti gi� di ruolo, ma abilitati in altre
e diverse classi �di concorso, alla sessione riservata di abilitazione all'insegnamento
di cul. all'art. 11, comma 3, del dJl. 6 novembre 1989, n. 357
convertito nella legge 27 dicembre 1989, n. 417, concernente �norme in
materia di reclutamento del personaile della scuola �.
Il citato art. 11, al comma 3, stabi!lisce che �I docenti non abilitati...,
con i requisiti di servizio di cui al comma 1, hanno titolo a partecipare
ad una� .sessione riservata per il conseguimento de1l'abilitazione aU'insegnamento
... L'abilitazione conseguita ai sensi del presente comma �
valida anche ai fini di cui ai comma 10, lettera a dell'art. 2 ... �.
Dalla fottll["a del predetto m:'t. 11, comma 3, appare opportuno e necessario
interpreta'.l'e le, singole disposizioni non isolatamente ma nel contesto
normativo de~ d.l. n. 357/89 nel suo insieme e, in particolare, del['
art. 2 e dell'art. 11 nel suo � intero �.
Con 1e impugnate sentenze i giudici di primae curae hanno accolto
i ricorsi proposti dagli odierni appel!lati interpretando la normativa
in discussione nel senso di ritenere ammissibile la partecipazione alle
sessioni di esami riservate per il conseguimento del titolo abilitante, ivi
previste, anche di persona!le docente di ruolo in classe di abilitazione di�
versa da quehla per la quale gli interessati hanno chiesto di partecipare
agli anzidetti esami.
Secondo l'Amministrazione scolastica appellante, invece, con il ri�
ferimento ai �docenti non abilitati� (art. U, comma 3, prima parte).
la legge non pu� aver voluto escludere solamente i docenti abilitati nella
specii�ica classe di concorso indicata nella domanda di ammissione, dato
che un'esplicita esclusione degli altri abilitati sarebbe stata del tutto
pleonastica, non essendo certo necessaria una specifica normativa per
prevedere l'esclusione da un esame volto al conseguimento di qualcosa
che gi� 1si possiede. ~ indubbio, in realt�, che il legislatore abbia voluto
fare riferimento, non ai docenti non abilitati in una determinata
docenti gi� di ruolo, di partecipare ugualmente alle sessioni riservate per l'abi�
litazione� all'insegnamento.
In senso contrario alla decisione in esame, e cio� nel senso che i docenti
gi� di ruolo non possono partecipare alle sessioni riservate di abilitazione
perch� tali sessioni sono indette al fine di consentire al solo personale docente
precario di ottenere il titolo di abilitazione valido, si vedano, tra le tante, Cons.
Giust. Amm., 9 gennaio 1994, n. 32, in Il Cons. Stato, 1994, 74 ss.; Cons. Stato,
Sez. VI, 7 dicembre 1994, n. 1749, in Il Cons. Stato, 1994, 1801 ss.; Cons. Stato,
Sez. VI, 19 gennaio � 1995, n.. 39, in Il Cons. Stato, 1995, 74 ss.
G.M.
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
classe di concorso, ma ai docenti che non possiedono in assoluto alcuna
abilitazione.
Conferma di tale interpretazione, secondo l'Avvocatura defilo Sta'to,
si rinviene nella stessa finalit� della legge !Il. 417 del 1989, che non. �
certo quella di consentire ai docenti il passaggio da un ruolo all'altro,
conseguibile attraverso Je ordinarie forme e procedure di accesso previste
dalila normativa vigente, bens� unicamente quella. di eliminare il
fenomeno del precariato nella scuola con la collocazione in ruolo, attraverso
vari meccanismi, del personale interessato che, solo in tale ambit�
ed in queste prospettive,. pu� vantare un interesse concreto ed attuale
alla sua sistemazione, interesse che viene meno quando il personale abbia
gi� ottenuto la sua COll<locazione in ruolo;
Tale normativa; si aggiunge, anche per il suo carattere di specialit�
(sottoposta, pertanto, a criteri di stretta interpretazione) deve ritenersi
riservata soltanto ai docenti con l'1anzianit� di cui ro primo comma del
citato art. 11, purch� privi di qualsivoglia abilitazione .. N� pu� ipotizzarsi
alcuna ,disparit� di trattamento rispetto ai docenti di ruolo, i
quali, per essere in tale posizione (e per aver eventualmente gi� goduto
in precedenza di analoghi benefici), si trovano in posizione differenziata
e non hanno certo la necessit� di conseguire una diversa abilitazione
che, per Ioro, �costituirebbe il presupposto non per l'immissione in ruolo,
ma per ottenere la cattedra di insegnamento in una diversa classe di
concorso.
La tesi fin qui esposta trae le sue argomentazioni dall'orientamento
giurisprudenziale espresso, con specifico riferimento alle disposizioni di
legge sopra citate, nelle decisioni del Consiglio di giustizia amministrativa
per la Riegione siciliana 20 gennaio 1994, n. 32 e 19 settembre 1994,
n. 298 del Consiglio di Stato, Sez. VI; 7 dicembre 1994, n. 1749; 19 gennaio
1995, n. 39; nonch� nei pareri n. 1024 del 1991, n. 731 del 10 marzo
1993 e n. 206 dei! 23 febbraio 1994 della Sezione II.
Uguale soluzione, per altro, era stata data secondo l'Amministrazione
appellata alla stessa questione, prospettata con riguardo a:lle sessioni
riservate di abilitazione all'insegnamento disciplinate dall'art. 35 della
1. 20 maggio 1982, n. 270 ~C.S., Sez. VI, 19 giugno 1989, n. 799; 27 marzo
1990, n. 417).
Le difese degli appellati contestano la validit� delle suindicate argomentazioni,
ribadendo che, in analogia a quanto affermato a proposito
del concorso bandito a norma degli artt. 1, 2 e 19 della legge n. 270 del
1982 (Sez. VI, 14 febbraio 1994, n. 153), l'esdusione daHa partecipazione
alla sessione riservata di abilitazione 1sarebbe illogica e non giustificata,
n� dalla � ratio � n� dal significato letterale del menzionato terzo comma
dell'art. 11 del D.L. n. 357 del 1989, qualora ila domanda di ammissione alla
procedura riservata non fosse finalizzata alla nomina in ruolo bens� al
322 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO'
conseguimenta di un migliore punteggio nelle prove di esame, di cui
avvallersi ad altri fini consentiti daUa :legge, come agli effetti di un trasferimento
o di un'assegnazione provvisoria (Sez. VI, 10 agosto 1994, n.
1292).
Quest'lill.timo orientamento, sottolineano gli appellati, � stato, poi,
I
seguito nelle decisioni deNa Sezione VI, n. 1342 del 7 settembre 1994; n.
I
240 del�9 marzo 1995 .e n. 545 del 6 �giugno 1995.
11 Collegio: non ha difficolt� ad aderire alla interpretazione prospettata
dalle difese �degli . appellati secondo cui le disposizioni, che regolano
la materia de qua e, in particolare, l'art. 11, comma 3, del D.L. 357/89
non escludono la possibilit�. che anche il docente di ruolo possa parte.
cipare a1la sessione riservata per� il conseguimento di un'abilitazione al�
l'insegnamento diversa da quella per la q.ail.e � gi� stato collocato in
ruolo.
D'altra parte, come si avr� modo di evidenziare, le tesi dell'Avvocatura,
secondo cui con q�espressione �docenti non abilitati� di cui al
terzo comma dell'art. 11 il legislatore si sarebbe riferito non ai docenti
non abilitati in .una determinata classe di concorso, ma a docenti che
non possiedono in � assolluto � alcuna abilitazione, sono infondate per una
plUJralit� di ragioni.
I. Occorre precisare subito che la ratio della legge n. 417 del 27 dicembre
1989 non era unicamente quella di eliminare il fenomeno del
CJd. !Precariato nella scuola con la relativa collocazione in molo del solo
personale non .di molo.
Invero, la portata della .legge citata, che ha natura generale e permanente,
� pi� ampia, avendo introdotto, come � detto nello stesso titolo,
�norme in materia di reciutamento del personaile della scuola�,
e avendo previsto in particolare (art. 2) un nuovo reclutamento attraverso
il meccanismo del c.d. � doppio canale � e cio� un concorso per
soli titoli e un concorso per titoli ed esami, a ciascuno dei quali � asse
gnato annualmente � 50% def posti dest1nati alle procedure concorsuali.
La legge in discussione, inoltre, ha introdotto nuove disposizioni concernenti
ile commissioni giudicatrici dei concorsi (art. 3), il � ruolo unico
� degli ispettori tecnici (art. 5), il conferimento delle supplenze (art.
8), una sanatoria per il personale che era stato incluso �con riserva� in
precedenti concorsi (art. 9), i trasferimenti (art. 10), i passaggi di ruolo
(art. 16), i posti di sostegno nella scuola dell'obbligo (art. 19), i concorsi
ispettivi (art. 20) etc., etc..
Pertanto, la normativa che specificamente a:-iguarda l'attuale controversia
(art. 11, comma 3) non pu� essere letta soltanto con riferi
mento al personale precario sia perch� una tale limitazione non � espressamente
prevista, come invece � accaduto in leggi precedenti (vedasi, ad
esempio, 1gli artt. 33, 34 e 35 della legge n. 270/82, che si sono dferiti
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
specificamente agli incaricati), sia perch� per la loro generalit� si indi�
rizzano a tutti i docenti, di ruolo e non di ruolo.
II. Non � sostenibile la tesi dehl'Avvocatura secondo cui con l'espressione
� docenti non �abilitati� il. legislatore si sarebbe riferito non ai
docenti non abilitati in una determinata classe di concorso, ma a docenti
che non possiedono � in assoluto � alcuna abilitazione di insegna�
mento
Infatti, se si dovesse rritenere che la sessione di esami di abilita�
zione prevista dal citato art. 11, comma 3, era riservata ai docenti �non
abilitati�, cio� privi di qualsiasi . abilitazione, l'Armninistrazione scola�
st�'ca avrebbe .dovuto escludere non solo i .docenti �gi� di ruolo �, ma
tutti i docenti in possesso di �una qualsiasi abilitazione, perch� comunque
privi del requisito negativo del �non abilitati �.
Ma se � non sostenibile l'interpretazione secondo cui detta sessione
sarebbe riservata a colorro che .sono privi di qualsiasi abilitazione, a
maggior ragione non pu� essere sostenibile l'interpretazione dell'Ammi�
nistrazione che ha previsto il rrequisito negativo dello status non di
ruolo. Tale rrequisito, come sopra rilevato, non trova nemmeno un rife�
rimento letterale nella normativa dell'art. 11 del D.L. 357/89 n� trova
un fondamento nella ratio della legge che � non � una legge di sanatoria
del precariato�, ma una normativa che .disciplina ex novo iJl .recluta�
mento dei docenti attraverso il suindicato � doppio canale �.
III. La realt� � che, come gi� evidenziato, la normativa dell'art. 11,
comma 3, non pu� essere interpretata isolandola dal contesto dehl'intero
D.L. n. 357/89 e, in particolare, dell'art. 2 e dall'intero art. 11.
Il legislatore difatti dopo aver previsto, in prima applicazione, la
nuova normativa relativa ai requisiti di ammissione al concorso per soli
titoli, ha introdotto per coloro che non erano in possesso dell'abHita�
zione richiesta per l'accesso a concorsi per soli titoli (e quindi della
abilitazione specifica) la sessione riservata in questione.
Ma, � bene sottolinearlo, cos� come al concorso per soli titoli previsto
in prima applicazione pu� partecipare tutto il personale che si trova
in possesso dei requisiti prescritti, ancorch� gi� di ruolo in altra classe
di concorso, parimenti alla sessione riservata, prevista per partecipare
al medesimo concorso per sol!i titoli, possono partecipare tutti coloro
che, in poss�esso dei requisiti richiesti dall'art 11, comma l, sono privi
dell'abilitazione specifica, prescritta per il concorso per soli titoli, in�
dipendentemente dallo status di ruolo rispetto ~d altre olassi di concorso.
~ ricorsi in appello de quibus devono, pertanto, essere respinti.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STllTO
324
CONSIGLIO DI STATO, Ad; Plen., 7 agosto 1996, n. 17 -Pres. Anelli -Est.
Santoro -Martorelli (arvv. Vallebella) c. Ministero Tesoro (avv. Stato
D'Elia).
Contabilit� pubblica � Stipendi, assegni, indennit� � Interessi e rivaluta�
� i.ione monetarla su emolumenti prescritti � Rinuncia tacita delle p.a.
alla prescrizione � Esclusione.
I principi in ma:teriia di contabilit� pubblica, che escludono il potere
della p.a. di disporre dJel vantaggio .economico conseguente alla
prescr.izione, nonch� Ja disposizi6ne di cui all'art. 3 del R.D.L. 19 giugno
1939, n. 739 secondo cui l'amministirazione pu� trattenere il pagamento
di altr;i �crediti che 1Nmgono a maturare allorch�. risulti effettuato il pagamento
di somme prescritte per stipendi ed assegni equivalenti, comportano,
nell'ambito d~i credif.i pecuniari della p.a. aventi fonte in un
r.apporto di pubblico impiego, l'esclusione per la� p.a. della facolt� di rinunciane
alla pre;�irizicme ed alla relativa eccezione. Pertanto mentre in
tali ipotesi l'eventUa.le rinuncia espr:essa alla presunzione si configura
oome atto illegittimo e come tale suscettibile di provvediment>i di autotutela,
la rinuncia taciM. non pu� in alcun modo configurarsi (1).
(1) L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato assume, con la decisione
che si segnala, una rigorosa posizione sul tema della rinunciabilit� alla prescrizione
da parte della P.A. risalendo, dall'oggetto specifico della controversia
riguardante l� debenza degli interessi e della rivalutazione monetaria sul debito
estinto mediante pagamento dopo la sua prescrizione, alla legittimit� stessa
dell'avvenuto pagamento.
La pronuncia risolve un contrasto di giurisprudenza che vede, in tempi
recenti, a favore della tesi della rinunciabilit� della prescrizione da parte della
P.A., C.d.S., Sez. VI, 18 marzo 1993, n. 251; C.d.S., Sez. IV, 1 aprile 1993, n. 378;
C.d.S., Sez. IV, 8 novembre 1990, il. 871; per la tesi dell'esclusione C.d.S., Sez. VI,
29 settembre 1992, n. 690; C.d.S., Sez. VI,: 29 settembre 1992, n. 690.
Il primo orientamento muove dall'applicabilit� alla P .A. dei principi generali
in tema di rinuncia tacita alla prescrizione, il cui fondamento risiede nel
fatto che il pagamento sia effettuato spontaneamente ed in maniera inconciliabile
con la volont� di far valere l'eccezione di prescrizione. Ove i provvedimenti
concernenti il pagamento rientrino nella sfera di competenza dell'organo
agente, ci� basta a comportare una valida rinuncia alla prescrizione.
L'opposto orientamento, accolto dalla decisione dell'Adunanza Plenaria,
poggia sull'art. 3 del r.d.l. 29 gennaio 1939, n. 295, conv. in legge 2 giugno 1939,
n. 739, implicante la ripetibilit�, mediante compensazione, del credito prescritto
da parte della P .A. e sui principi di contabilit� pubblica che escludono il potere
dispositivo del diritto che si intende abdicare, mediante rinuncia a far valere
prescrizione del correlativo cr�dito.
L'adesione alla soluzione in senso negativo deriva, secondo la decisione
dell'Adunanza plenaria, .dal contenuto del citato articolo 3, la cui vigenza, oltre
che dalla specialit� d~lla norma, � confermata dal richiamo ad essa operato
dall'art. 3 del d.P .R. 30 giugno 1955, n. 1544 _;_ secondo cui la P.A. pu� ottenere
PARTE I, SSZ. J.Vj GIURISPR"UDBNZA AMMINJISTRATIVA 3-2S
�� ��� (omissis} i. La questione sc>ttoposta ~l'Adunanza�Plenaria con l'ardi�
nanza ,della� Sez. IV �i:ntdicat� in epigrafe,. �onsiste nello stabilire.� se �� sia
consentito �ail' Amministcrazi.gne la. rihuncia; .espressa o� �tacitapalla prescri;
zione gi� 'compiuta e{ m caso :p.osi~ivo;� stkii.� pagamento: �di; un� credito
prescritt-0. possa��qualificarsi quale��t'l:'inuncia tacita. anche���alla'iprescrizione
deli'atcessorio�cre4it~ p:e:r svalutazl�n�.monetalia ed int:�resst� �����
;;:::~::~:::~::::.�~.~::;:~~~o.;::~1:a~i=t~~:::h:o~l~~
�nll1iStraii6ne 11���p0tete�di���41sporre del���varita;jgi()��ecoriomico��tonseguente
aUa prescrb:ione; l�:: dove; mvecef.a norma dell'art..2937;pri:rm> comma,
.d�l ~ice: :civile, .t�l� potere abdic.ativo.presuppone la piena. disponibili�
t�~<dhittd���������� .
��� � Sec&ndo/Uft �rient�mento��giurisprtidenziale� {cfro per ll'iferimenti
l~ordman:ia�deHa Sezione VI cielS ottobre 1995; n.1073) l'istit�to m esame,
in realt�, s�l�lbterebbe rioollega:l?si��ili �.via� esclusiva ad una posizione di
Ube:ia disponibilit� �i :propri ilitet�$si, tipica del soggetto privato che,
mvece; non � propria� d.eU�'.ptll>blica. afuministrazione, l� quale deve improntare
l� propria azi�rie ali principi di legalit�, di imparzialit� e di
�buon and�!tutento; .� .. ���
L'applicabilit� �di tali principi alfa fattispecie in esame potrebbe
per~tfo setnbi'i�r� preclrisa��:...._.�.sul piano della rilevanza delle �norme
crediti fuaturati (:in mancanza di altro mezzo di rimborso) allorch� risulti effettuato
il p�:gatnentd di una somma prescritta.
� La nonna si applica ;;...;; come rilevato dal Consiglio di Stato che riconosce
l'atnbit�i df� si�itta applicazione del principio a quello del pubblico impiego
in ctii�rientra 1a�controve:rsfa ...:.. al solo caso di somma riscossa indebitamente
da dipelidenti deUo Stato o da pensionati ed altri assegnatari ed appare, inoltre,
costitwre Una deroga al solo principio civilistico di cui all'art. 2940 e.e.
d� irripeliibill:t� � dei crediti� prescritti.
Non � �infatti� :richiesto� che le somme indebitamente percepite dal pubblico
hnpiegato h' pensi�nat� Siano state corrisposte con volont� -espressa,� o
tacita :;;.:;...��df rinuncia alla prescrizione, onde, nel silenzio della legge, deve ritenersi
che la � fattlSpeCie si �ricolleghi ai soli casi di pagamento involontario da
parte della�. FA� d�� cr�difo prescritto, diversi da quelli di rinuncia alla prescriifoiie,
tfohiedet1ti appunto� la coscienza da parte del solvens dell'avvenuta preserizi011e
de� credito. � �
L'insufficienza del sol� richiamo all'art. 3 del r.d.l. n. 295/39 induce l'Adunartia
Plenaria a far disc�tld�te; in maniera pi� radicale, l'inammissibilit� della
rinwi.eia alla�� ptescrizion� daI primo comma dell'art. 2937, secondo cui n0n pu�
ririunclate alla p:resctiZicine chi non pu� disporre validamente del diritto. Posto
ch� i princlpi di contabilit� pubblica non attribuiscono all'Amministrazione
il potere di �disporre �d�l�.��vantaggio � economico conseguente alla prescrizione,
rie deriva, secondo la deciSiOne, l'impossibilit� di esercitare il potere abdicativo
c�nnesso � cort la rinuncia �alla prescrizione .
. � Di converso, nort� pare essere stata presa in considerazione dall'A.P. la
diversa:'.soluzidne .....:: prospettata da C.d.S., Sez. VI, ord. 28 dfoembre 1993, n. 1050 secondo�
cui, partendo dalla diversa rilevanza delle norme di contabilit� di
326
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
dalla circostanza che le disposizioni in materia di contabilit� generale
appaiono dirette piuttosto alla disciplina della gestione finanziaria dello
Stato -con il conseguente eventuale assoggettamento a responsabilit�
per danno alil'Erario, nel caso di inosservanza de1le stesse, dei funzionari
responsabili del procedimento -che non alla xegolamentazione degli
obblighi pecuniari nei riguardi dei soggetti. creditori, nei cui confronti su
un piano normativo diverso -avrebbero rilevanza esclusiva le disposizioni
di diritto civile Si � tuttavia ravvisata l'inapplicabilit� alla pubblica
amministrazione del combinato disposto degli artt. 2940 e 2937, terzo
comma del cocUce civile -con cons�eguente impedimento a rinunciare
a!lla prescrizione, in conseguenza dell'ar.t. 3 del R.D.L. 19 gennaio 1939,
n. 295, convertito in 1. 2 giugno 1939, n. 739, ne1 presupposto della per�
durante vigenza di tale disposizione (soprattutto in relazione al richiamo
a tale norma del d.P.R. 30 giugno 1955, n. 1544) -ritenuto in tale
ottica rivolto non sdlo all'Amministrazione ma anche ai suoi creditori.
Secondo talle disposizione, l'Amministrazione pu� trattenere hl pagamento
di altri crediti che vengano a maturarsi (qualora non abbia altro
mezzo per conseguire il rimborso), allorch� risulti effettuato il pagamento
di una somma prescritta o, in genere, se risultino pagate una o
Stato e di quelle civilistiche, non si potrebbero negare effetti giuridici alla
rinuncia alla prescrizione della P .A., senza con ci� escludere la responsabilit�
per danni all'erario del responsabile del procedimento.
Per quanto attiene ai debiti della P.A. non aventi causa in un rapporto
di pubblico impiego, va sottolineata l'opposta soluzione adottata dalla Suprema
Corte di Cassazione, che, avuto modo di pronunciarsi soprattutto in tema di
indennit� di espropriazione e di risarcimento del danno discendente da " occupazione
espropriativa � del fondo privato, mostra di ammettere in linea di principio
la rinunciabilit� alla prescrizione per facta concludentia postulante un
comportamento logicamente non conciliabile con la facolt� di opporre l'elemento
temporale quale ragione estintiva del credito (sulla rinuncia desumibile
dall'avvenuta transazione sull'indennit� di espropriazione, sebbene non ancora
approvata dall'organo di controllo, cfr. Cass., Sez. I, 1� maggio 1993, n. 5932;
sulla non implicabilit� di rinuncia alla prescrizione del debito per risarcimento
del danno, a seguito di accessione invertita, degli atti di offerta, liquidazione
o deposito di indennit� di espropriazione, data la diversit� ontologica del titolo
dei crediti, Cass. Sez. I, 9 luglio 1989, n. 3253; Cass., Sez. I, 18 ottobre 1990�
n. 10159; Cass., Sez. I, 11 novembre 1992, n. 12113; Cass., Sez. I, 25 settembre
1993, n. 9718; Cass., Sez. I, 22 febbraio 1994, n. 1725).
Orientamento analogo a quello dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato
assume la Corte dei conti, che, per quanto attiene al pagamento di debiti prescritti
da parte della P.A. a titolo di stipendi, assegni e .indennit�, d� soluzione
negativa alla questione della legittimit� del relativo atto (Corte dei Conti, Sez.
contr. Stato, 8 giugno 1978, n. 883), mentre sembra ammettere la rinuncia tacita
.t�la prescrizione, ai sensi dell'art. 2937, terzo comma e.e., anche mediante dichiarazione
di interesse ad una pronuncia di merito, nel caso di crediti nascenti
sull.a base di rapporti diversi da quello di pubblico impiego (Corte dei conti,
Sez. Il, 10 marzo 1994, n. 72; Corte dei Conti, Sez. I, 9 marzo 1991, n. 88).
F.Q.
PARm I, SBZd\I!; GnmlSPltUDENZA AMMINISTRATIVA
pii� f~te n~dq;yute cil stiP:~ncli �c::4� as$.~~ ~.l.yajell,1~~ ~ᥥtale l!C>l'lli~ hantl.o
fAttC>� df~llJ;~to Jal.ne;� prqp..nce ~.es_Q1.u4ere ��e'. l.'.�rilllli'n.isti;azi<>nC:?
possa rinunq~eJ1,Ua presPrl#9lle gi� oo.m,pi1if:.ta (�p~s\$tato, .I~I, 22 otte>
bre J~s~. ;ri�..883; �o11s. Stato~ JV'., .l i;naggi() i961; A� 299;. Cons~ Stato,iv,� 1� g~m.aio.. 1.962, n,. �l~ �()lls~ .$t~tq,�.VI, ~9 s~tteqibrej 99~, ai. 690; .cosl
anche. Corte def �()Jlti, sezione controM� Stato, 1s gi1,l~o<197S, n. 884). .
.�... Tale tUsp()~iziqne sj. cq;riti;a,ppqp;e~b.e ~la ;ri�rl,l'.ia�va �cll 'diritte>. civile,
=r:~~!t;9fu td~~:~t~�:~!1~~i~t~p~ZJ#i~�<:ti:029~0~~~~:
c,li.ce 9ivii�), con~~rttendo ir�;~ce �lla pubblica amx.inistrazione di ripe
~=-~~~~�t~.a.:~k~~~~~�p:=.:
ne (Con:s. Stato, VI, 18 marzo 1993, n'. 251; C:::C>ns. Stato, VI, 1� aprile 1993,
n.. J78~ per un'ammission~ j,m.pJlcita:. CC>ns. Stato, IV, 16. novembre 1962,
n:
�16}. < ��.�����..��.� � � � �/> .�. . �� .� �...ᥥ�. .. �...���.�..�..�.� .�� . .
L'assoggettamii!nto della fattjsip~ie a,lla .�� d,is�:iplin~ Pl."9:pria del codi�
ce cMle, affermato dalle suddette d~siorti, pare trovare� il proprio fon�
41'lmento Jeo:rlco 'lle$1li Qf~entament~ che tendono a dcondurre le obbli�
gaziQili pub:bl!iche nelil'amb.ito � della disdplina ��civilistica, affermando
l'unit� .concettuale dell'�stitutQ dell'obbUgazione che, secondo tale im�
posta:zioue. una volta insorta all'esito d:i un procedimento in cui si espri�
me ed esaurisce l'interesse pubbllico -dovrebbe essere integralmente
regolata daUa di,scipi,ljlla .� del. dirUto :privato.
Sott9il secon!l.9.profil9, ammettendo in. via ipotetica. l'applicabilit�
delle� disposizioni del cpdice. ci<viJ.e sopra indicate ia�a fattispecie in esa�
me,. dqvrebbe valutax;~i .~. in .un.a. PI'.o$1J(;;)ttiva �tipicamente . privatistica se
in effetti il.vagamen.to . di Un credito p:re.scritto possa qualificarsi, nel
caso 41�.. esame, .quale rh1U11~ia�.. ta,cita �. ail1a � prescrizione nei confronti dei
crediti. per . svalutazione mi:metaria ed, � interessi .
.Secondo .�. la prnvalepte giurisprudenza civile, per�h� possa . sussistere
tma � rilluncia� ia�ita . alla � pre$crizione, �ai . sensi �. deld;art. 29.37 comma 3
c;c., .� necessaria un'incomvatibilit� assoluta tra n coinportamento del
debitore e la volont�� delJlo stesso di avvalersi d~ila causa estintiva del
cifritto altrui, cio�.� il riconoscimeil.t<> non equivoco, da pairte . ael debitore,
del. Clebito prescritto. Occorre, cio�, che .. nel detto comportamento sia
riecessariainente insita, senia nessi.ma possibilit� di diversa �interpreta�
zione;��� rineqwvo�abile Vozont� �dello��stesso i01 rmundare alta� ptescrizfo.
ne gi� maturata e quindi di MnsidefaTe tuttora esistente ed azionabile
quel diritto che si era invece estinto (Cassazione civile, 14 settembre
1992, n. 10480; 22 novembre 1990; n. 11269; �29 marzo 1989, n. 1489; 25 giu�
gno 1988, n. 4292; 29 ottobre 1988, n. 5848; 12 giugno 1987, ri. 5148, n. 5149; n.
5150; 15 ottobre 1986, n. 6036; 2 giugno 1982, n. 3373; 15 giugno 1981, n. 3898;
30 ottobre 1980, n. 5849; 15 luglio 1980; n. 4553; 5febbraio 1980, n. 24; 22 mag
RASSEGNA AVVOCATURA DBILO STA:TO
328
gio 1979, n: 2959; 16 dicembre 1980, n. 6002; 8 aprile 1965, n. 614; 29 aprile
1965 n. 766; 25 luglio 1956, n. 2856; 4 giugno 1962 n. 1338; 30 ottobre
1963; n. 2917; 9 maggio 1964, n. 1099; 28 febbraio 1966, n. 614).
In definitiva, secondo tale giurisprudenza occarrerebbe� accertare, di
volta in volta, se ii.I solvens sia stato a conoscenza delJ'avvenuto compimento
della prescrizione.
Soltanto in alcune decisioni il pagamento del debito prescritto �
qualificato non come negozio gimidico, nia come atto giuridico in senso
stretto, privo di valore negoziaile, senza necessit� di un particolare atteggiamento
della volorit� da parte del solvens. Secondo tale impostazione,
al fine di stabilire se un determinato comportamento del debitore
integri rinuncia tacita alla prescrizione, ai 1sensi dell'art. 2937 e.e., dovrebbe
farsi esdlusivo riferimento all'obiettiva consistenza di detto comportamento
ed a11e circostanze nelle quali � stato posto in essere, mentre
resterebbe irrilevante l'eventuale ignoranza del debitore medesimo
in ordine alla maturazione del termine presorizionale (Cass. civ. 8 agosto
1978, n. 3856; 28 maggio 1988, n. 3672).
3. Per la soluzione dehla questione il col!legio ritiene debba innanzitutto
verificarsi se il ricordato art. 3 del� R.D.L. n. 295 del 1939 sia ancora
in vigore ovvero debba ritenersi abrogato implicitamente dalle ri�
cordate disposizioni del codice civile relative all'irripetibilit� del pagamento
del debito prescritto.
La .soluzione positiva circa il perdurante vigore della disposizione, condiviso
dal col[egio, si fonda non � soltanto sul principio secondo cui la
legge posteriore di carattere generale non deroga, salvo diversa volont�
legislativa, alla legge speciale anteriore, ma soprattutto sul dato letterale
del richiamo nel d.P.R. 30 giugno 1955, n. 1544, concernente il decentramento
dei servizi del Ministero del Tesoro, il cui art. 3 demanda � agli
Uffici provinciali del tesoro il compito �di provvedere al recupero dei
crediti erariali derivanti da indebite riscossioni effettuate da dipendenti
dello Stato in attivit� di servizio o da pensionati ed altri assegnatari in
relazione alle competenze oggetto dei ruoli di spesa fissa che detti Uf�
fici amministrano. Il recupero predetto deve essere effettuato osservando
le disposizioni di cui all'art. 3 del regio decreto legge 19 gennaio
1939, n. 295 �. Come gi� sopra rico:ridato, secondo taile disposizione, l'Am�
ministrazione pu� trattenere �l pagamento di altri crediti che vengano
a maturarsi (qualora non abbia altro mezzo per conseguire i!l rimborso),
aillorch� risUJl.ti effettuato il pagamento di una somma prescritta o, in
genere, se risultino pagate una o pi� rate non dovute di stipendi ed assegni
equivalenti. Ed a tale� norma -com'� noto -hanno fatto rifer�~
mento talune pronunce per escludere che l'Amministrazione possa rinunciare
alla prescrizione gi� compiuta.
---:..>n>�~
330 RASSEGNA AWOCATURA DEU.O STATO
CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen., 17 settembre 1996, n. 19 -Pres. Anelli.
Est. Perricone -Polito (avv. Coronas) c. INPDAP (avv. Stato Cesaroni).
Contabilit� pubblica� Indennit� buonuscita E.N.P.A.S.� Computo. Criteri Personale
polizia di Stato -Indennit� pensionabile ex art. 43 terzo
comma legge n. 121 del 1981 � Esclusione.
L'indennit� prevista per il personale della polizia di Stato dall'articolo
43, terzo comma della Ziegge 1 aprile 1981 n. 121 non pu� essere
computata nell'indennit� di buonuscita E.N.P.A.S . .(1).
(1) L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sembra assumere una posizione
definitiva in materia di computo di speciali indennit� spettanti a pubblici
dipendenti ai fini dell'indennit� di buonuscita E.N.P.A.S.
La decisione segue alla n. 18 del 17 settembre 1996 ed alle n. 6, 7, 8 e 9 del
21 maggio 1996, tutte di identico tenore.
Sul punto, la giurisprudenza del Consiglio di Stato si era dapprima mostrata
propensa ad includere nella base contributiva ai fini dell'indennit�
di buonuscita E.N.P.A.S. le indennit� cui andasse riconosciuta natura retributiva,
intendendo come tali quelle poste in rapporto sinallagmatico con la
prestazione lavorativa, percepite continuativamente e non gi� in occasione ma
a causa del rapporto di lavoro.
Per tale via si era giunti ad ammettere nel calcolo da operare ai fini
dell'indennit� di buonuscita l'indennit� di impiego operativo spettante ai militari
a decorrere dal 1� gennaio 1983 (Cons. St., Sez. VI, 7 marzo 1991, n. 147,
secondo cui l'art. 23 della legge 23 marzo 1983, n. 78, avrebbe conferito natura
retributiva alla stessa indennit� gi� spettante ai militari, ai sensi dell'art. 2,
della legge 6 marzo 1956, n. 192, in ragione della particolare disagiata condizione
in cui veniva svolto il servizio), l'indennit� prevista dagli artt. 43, terzo
comma, della legge 1� aprile 1981, n. 121, legge 20 marzo 1984, n. 34, nonch�
5 e 11 del d.P.R. 27 marzo 1984, n. 69, a favore del personale dell'Arma dei
carabinieri (Cons. St., Sez. VI, 28 giugno 1995, n. 659; Cons. St., Sez. VI, 7 luglio
1995, n. 675), nonch� gli aumenti ex lege n. 112 del 1977 e d.P.R. n. 116 del 1977
concessi ai dipendenti dell'allora Azienda autonoma ferrovie dello Stato (Cons.
St., Sez. VI, 1� aprile 1992, n. 202).
Con la decisione pubblicata -e con quelle che di poco la precedono viene
nettamente superato il criterio della natura retributiva dell'emolumento
ai fini della sua computabilit� nell'indennit� di buonuscita -criterio che aveva
gi� condotto ad escludere la computabilit� dell'indennit� giudiziaria prevista
dall'art. 3 della legge 19 febbraio 1981, n. 27, in quanto correlata allo status
di magistrato ed alla funzione espletata (Cons. St., Sez. IV, 16 dicembre 1995,
n. 1004) -con argomentazioni che risentono dell'intervento sul tema della
Corte Costituzionale con la sentenza n. 278 del 27 giugno 1995. Con questa viene
respinta l'eccezione di incostituzionalit� del combinato disposto degli artt. 3
e 38 del T.U. 29 dicembre 1973, n. 1032 e della legge 23 marzo 1983, n. 78, nella
parte in cui non consente l'inclusione dell'indennit� militare operativa, pur
pensionabile, nell'indennit� di buonuscita E.N.P.A.S., sollevata per presunto
contrasto con gli artt. 3 e 36 della Costituzione, sul rilievo che il principio di
adeguatezza della retribuzione non implica che un emolumento, in quanto pensionabile,
debba essere anche necessariamente incluso nella buonuscita. La
PARTE I, SBZ. IV, GIURISPRl:lll6NZA AMMINISTRATIVA 331
(omissis) La questione sottoposta all'esame delil'Adunanza Plenaria
consiste nel . determinare se �l'indennit� .. pensionabile di polizia �di cui all'art.
43, terzo comma, de1la iegge 1� aprile 1981 n. 121 ed agli. artt. 2 leg�
ge. 20.marzo 1984 n. 34 e 5 ed. aLd.:P.R. 27 marzo 1984 rt. 69,. debba. essere
computatw ai fini delfindennit� di buonuscita.di cui E� T.U. approvato
con �d.PJi;. 29 dicembre 1973 ..n,�.1032.
L'indennit� di cui sopra � determinata (< in base alle funzioni attribuite,
aLcontenuti di professionalit�. richiesti, nonch� alla responsabilit�� ed
al rischio connessi� al servizio ȥ Ess'a. � correlata alle modalit� della prestazione
lavorativa ad ai riSJChi connessi al partiicoilare s�ervizio di polizia,
senza essere�� cdndizfonata �� daltla.. �dimensione� temporale delle presta�
zioni rese, per cui ne � stata ritenuta la natura retributiva con varie decisioni
del�. Consiglio. di Stato, �che ha affermato�� che la stessa dovesse
essere ricompresa. fra le indennit� atte, a norma dell'art. 38 del d.P.R.
29 dicembre 1973 n. 1032, a definia:e. la base contributiva� ai fini del calco.
lo dell'indennit� di buonus�ita.
In; dette decisioni � stato osservato come, se � vero che, nell'elencazione
di tale articolo dei vari. assegni computabili; non � inclusa l'indelli:
JJit� in esame, � altrettanto vero che il primo comma ha stabilito che
la base oontributiva � costituita daM'80% dello stipendio, paga o retri
::;tessa Corte esclude. un contrasto con la sua preeedente sentenza .n. 243 del
19.niaggio 1993, con cui era stata ditjtiarata incostituzionale la .mancata inclusi9i;
ie dell'indennit� integrativa speciale nella buon.s�ita, per essere quest'ultima
llidennit� finalizzata ;_ � differenza �della: Prima . ~��� ad . iritegrare il rapporto
di proporzforialit�, garantito dall'ari. 36 della Costitmione, tra retribuzione e
qdantit� �.e qualit� di lavoro;
Sul solco di tale giurisprt1denza, l'Adunal'.lZa Plenaria giunge a conclusioni
negative sulla possibilit� di inclusione nell'indennit� di buonuscita dell'in<iennit�
di impiego operativo a favore del personale militare (A.P. n. 18) � di quella
ex art 43, ter:i6 coxrima, della legge n. 121 'del 1981 prevista per il personale
della polizia (A.P, n. 19), dandosi carico, altres�;: di spiegare le ragioni per le
q.aji tl�i indennit� non possono farsi rientrare nell'80% dello stipendio annuo
Vl,llutabile ai sensi dell'art. 38 del,q.P.R..29 dicembre 1973, n. 1032.
. JI1 proposito, contrariamente a quanto sostenuto nella sentenza n. 147 del
1991; il Consiglio di Stato accede ad una interpretazione estremamente formali�tica
-seppur basata sulla rieostlilzione storico-sistematica della disciplina
in materia -degli istituti della retribuzione e dello stipendio, risalente� al
concetto. di paga tabell.are, discostandosi dal criterio . dell.a :11atura sostanzialmente
retributivi;i, ancorata ad una prestazione continuativa a causa del rappi:
irto di lavoro. � � �
� Accanto �ad una cos� restrittiva interpretazione della retribuzione, appare
del tutto logico che l'AdunanZa Plenaria consideri in senso altrettanto restrittivo
l'altra voce presa a riferimento dall'art. 38 ai fini della formazione della
base contributiva dell'indennit�. di buonuscita, costituita dagli assegni e dalle
indennit� previsti dalla legge come utili ai �fini del trattamento previdenziale,
cui il giudice amministrativo riconosce carattere tassativo, escludendo di potervi
ricomprendere le indennit� in questione.
F. Q.
332
RASSEGNA AWOCATURA DBLLO STATO
buzione annui, con '1a conseguenza che '1e indennit�, che s[ presentino con
caratteristiche retributive, debbano ritenersi inoluse ex se nella base
contributiva.
Analogo orientamento era stato �in precedenza espresso da altre de�
cisioni del Consiglio di Stato, in relazione all'indennit� di impiego ope�
rativo spettante al personale militare, secondo la nuova disciplina recata
dailla legge 23 marzo 1983 n. 78, con decorrenza da!l gennaio 1983, di cui
espressamente � stabilita fa sola pensionabilit� con effetto dal gennaio
1982 ad sensi dell'art. 23, secondo comma, della stessa legge, senza che
alcuna �norma (cos� come per l'indennit� pensionabile di cui. si tratta)
ne stabilisca la computabilit� ai fini delft'indennit� di buonuscita.
Per entrambi gli istituti erano stati elaborati identici principi e,
difatti, negli atti di appeillo, ai citati precedenti giurisprudenziali riguar�
danti .J.e indennit� di .impiego operativo corrisposte al pevsonale milita�
re, in base alla novella delJl'art. 1 della legge 23 marzo 1983 n. 78, si sono
richiamati gli appellanti a sostegno del fondamento dehla loro pretesa,
anche se gli appellanti di cui al ricorso n. 3904/1994, con memoria depositata
il 19 giugno 1996, a seguito della decisione n. 6/96 dell'Adunanza
Plenaria -che ha. ritenuto la non computabilit� nell'indennit� di buo�
nuscita dell'indennit� di impiego operativo -hanno dedotto che questa
ha caratter~stiche e natura diverse daill'cindennit� di polizia.
A tale riguardo, pur dovendosi riconoscere che diversa � la ratio delle
due indermit� e che queste sono state istituite per assolvere a diverse
finalit�, va riconfermato, per le ragioni innanzi espresse, che entrambe
hanno natura retributiva, ma non rientrano nella voce � stipendio �, che,
per quanto concerne l'indennit� ,di polizia, � tenuta distinta dall'emolu�
mento in questione dal citato art. 43, terzo comma, deHa <legge 1� aprile
1981 n. 121.
Tuttavia, ad avviso deil Collegio, va rilevato che, dal riconosciuto
carattere retributivo dell'indennit� c1i polizia, non discende implicita�
mente che questa debba essere computata ai fini dell'indennit� di buonuscita.
Di detta indennit� � stabilita espressamente soltanto la pensionabilit�
ma non sussiste una corrispondenza biunivoca necessaria tra la
pensionabiHt� di un emolumento e la sua inclusione nell'indennit� di
buonuscita.
In effetti, l'indennit� di buonuscita corrisposta da1l'E.N.P.A.S. agli
ex dipendenti dello Stato (R.D. 26 febbraio 1928 n. 619; legge 23 novembre
1957 n. 1139; T.U. delle norme sulle prestazioni prrevidenziali in
favore dei dipendenti civili e militari dello Stato, approvato con d.P.R.
29 dicembre 1973 n. 1032; legge 29 aprile 1976 n. 177; legge 20 marzo 1980
n. 75; legge 29 gennaio 1994 n. 87) ha chiaramente una funzione previdenziale
(Corte Costituzionale, Sent. 19 giugno 1979 n. 82) e non costituisce
una forma di �retribuzione differita, come il trattamento di fine rapporto
per i lavoratori privati di cui agli artt. 2120 e 2121 e.e. o come l'indennit�
.�. >Jnv.~o; :quest~ultim:a '.triplice� elencaziqi;te hon.;'Se'mbrawdier ..iaecel>munare
nella terza fdirma dhmrolumenti ogni nrttc:>'cempen:s&.'che rio~ rientri
---:."/':'. ~
.334
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO S'tATO
fvarglf stipendi o le.paghe e che abbia caratt~re di continuit�. Essa��elen�
cazione sembra invece ricaloatre uria distindone che eSisteva all'epoca
�l�ll'eritrata;. in vig�te 1�lfl}J.e 1t1orJ;l1e riunificate. nel testo -tinico in esame,
n�lnne . che.: ripetutamente definivano i compensi tabeiHari spettanti ai
dipendenti, statati-come-�stipendi, paghe -o retribuzioni�:. art. 1 d.P.R.
5 giugno 1965 n. 749; art. 1 d.P.R. 21 aprile �1965,n. �373.e tabella D (retri�
]:)uziQne c;lel Rer$OIUtle civile non <il l'\lOlo)-; art.. J d.:eJ.l, 11 gennaio 1956
n.. 19; a,rt,J1,sec1W1do comma, R.D.L. 4 febbraio 1937 n,. 1-00.
lni;;Qmma, il termjne retribuzione, contenut-o nell'art. 38 del Testo
Unico 41 ei;;ame; non � ri.comprensivQ_;:<U ~.alsiasi emolumento continuat_
iV'f\men;te erpgato a corri:sp_ettivo_ del!l'()per.a p~stata.
D'altra Pa.rtC::i la foc~pne __ � $tipendio � nel pubNico impiego va, in
l:mea di massi,m.a! il'.llesa :come paga _tabel!lare ~ nQn come_ comprensiva
di tutti gli ell).olumenti erogati wn, continuit� ~ a s�adenz~ fissa (Cons.
St.,. Sez. :VI, n.}44 del 61ugli�" 1982 e Sez. IV, n. 719 del 25 settembre 199()).
)Il: �pe sig.ifj~ che, per .stp.bili:r~ .l'idoneit� di un certo compenso a
fare:,parte -~W~ base contriq.tiv~ d:eM'inde)lnit� di buonuscita, ci� che
riJ.eva non � dli cara,ttere _sostAAziale dJ esso {natura retriibutiva o meno), ma
n! dato _fonnaile ..i:: ci()� il 1regime impresso 4a11a legge a ciascun emolumento
:(cons. St.,;,Sez. VI, 3 ap~�e 1985 n. 121 e 5. novembre 1990 n. 946;
Cons. St., Sez. IV, 9 ottobre 1991 n. 783).
, E, nella S)?ecie, nessuna disposizione di legg� stabilisce la compu�
iabiilit~ _ai ~lni _deWindennit_� dl. buonuscita dell'indennit� di polizia.
-�n conclusione, va q.jndi affermato che, nei ripetuto art. 38, vi �
I'elkcazion~ deUe voci retributi~e che, in aggiunta a quelle cosiddette
~ tJ:t.b~J1airi �, cQ~corrono a foffi-iare -�1a base co.1,1-triputi.va per l'indennit�
di buonuscita--~-che perci�, in forza dell'art. 3 dello ste_sso Testo Unico,
si computano ai . fini defila misura della prestaziqne di fine layoro. Ad
ess�, per ili disposto espresso dal secondo comma dell'art. 38, si aggiungono
soltanto i compensii che dalla legge siano contemplati al fine in
discuss�one: � concorrono altres� ' a costituire la base� contributiva _gli
assegm e le indennit� previsti dalla legge come utili ai fini del tratta�
i:rient6 previdemiai� �. .,,
Cl� :Posto, gH aJ?pelli van:no respinti.
CONSIGLIO DI STATO -Sez. IV -4 ~uglio 1996 n. 8:20 � P.res. !annotta �
Est. Giacca:rdi � Ministero Difesa (avv. Stato Russo V.) c. Rocchi
Bruno (avv. Foss�).
Atto amministrativo -J)ocumenti rappresentativi di. mera attivit� interna
dell'amministrazione � Accesso -ai docum,enti � Configurabilit�.
�L'art. 22 della legge 1 agosto 1990 n. 241 prevede espressamente
che il diritto di, accesso .debba essere riconosciuto anche con riguardo a
ddeumenti; rappresl;f;tt.tativi df(mera .attiv.Y;� int~rna ,daWAmwini$ttaz.iq,
n:e, = a:pte.soin4~e Ad=� fqttp=;c,he, glivs.t~si�. sia,n.0: stati; .<> ,meno,� ,cancret9111!
1i�nt1J .,titiz.~;11;,ti iJ,i'.fi:ni �d.elt'.q,,ttivit(g can ,ritev4nZ4 esterna (l),
����=� =~r�messo=6fi~:l1oh/�� ili oont�~tazibhe tra re patti �1a�cittostanzacne
i� fibif�lie>di ~:~9�mentb::ammi!Usttativo �, �rilev~tet\i finj dell'eserci~
zio del <liiritto d� a-ccessc> ai sensi <q�ll'art. 22 �L;. 241/.:1990, =�sia in= astratto
su&cettibile di :fucludere : anche>ta ~egistrazion:e .: fonografica di dichiara~
ziohi dri�irese nel �or.Sci:idet:pr0cedimento<da� soggetti in esso a vari6
titblo Cajnvolti1tl1Annnmistrazion� co�i$esta nondimeno,=�: net.caso conc11eto,
la. :fondatezza della domanda sotto tre distinthprc;>fiJi, che possono
�qs� ~i.teti�a.ient~ dasst..~fsi: ..
~~~~~~~1~!!~~;.=:;~=
mto.� ni;l'l:.� dihftonti d$ll'odierno= lipp�ifatc,;�. sono state� �ffettuate. unicallietit~
ii{rfitri�iOriifidltin'e.Yenmate�.� �d 'i@tetl<:a ri~essit� di=� at:tsilio del~
l'attii\rit� �= di verbalizzazfon� �(senza � ipetaltifo esse:re' �state concretamente
utili'zzate ai= fini della stesura ��del verbme) p non�h�= in funzione di ausilio
mnemonico per i partecipanti a& seduta; ii.>U� ,stregua .di meri appunti
infdhnali, �ome tali .insuscettibj.Qi di as$urgere :a4 e rango.: :di. �documenti
ammirtistrativi=�; ,, ': e�=:.;,: :::::.e ,, '::(., :=�.
:-.J� .� . . -: . . . � .. ' ...... -. :_ ....... : �. .:. . . ~� �. : . ::�: : ..�. �. . . : .�.
,ll) ;pevch� 1difetterebb~ un interess� cOI1~reto, ed attuale ad ottenere
hioc�ssq, rion avendo il R&chi a suo teinpb cdntestato il cprltenuto dei
verbali, int�g:ralrnehte riv�~to agli aiu diun suet:essivo proc�dlinento
disciplinare.�=. -gi� .�conclu$osi � con � rfrfogazione �=�=della sanzi<>ne dell.a . censura;
e) perch� le registrazioni di sedute non pubbliche deltla (;oi.pirjssione
~.Peraltro, mili. integrat�. ,dal1e. formalit�: necessarie a ga:rantirn~:la. genuinit�
ed autenticitrt.~ potrebbero cqnienere elementi rivelatori di opinloni
. esPi:esse dai singqli comp9nenii destjnate a rimanere segrete, o
wmul1q.e non sogg~tte. 'a verba1izZl\z~9pe, ',ai sensi .. dell~ normativa. yi�
�r::o\~ (artt,, 15, e 3~, �4~fR~~olam�nto Jnt~Jtp(ljlel, Consigli~ . e ai�{ 24 L.�i41/
-:=/: ..
=\Quanto aill'argomento. sub a), osserva H CoMegio che lo stesso art. 22
.della legge n. 241/1990 prevede espressamente che il d~ritto di ae<::esso
debba essere riconosciuto anche con . riguardo. a documenti rappresenta�
tivi di mera attivit� interna dell'Amminist;razione, a prescindere 4al fatto
(1) Non �Ci sono precedenti in termini.
. ��. RASSnGNA �WOOATURA DELLO STATO
336
che �gli� stessi� siano stati, o m�no, concretariieri.te �� uti>l�zzati ai fini. dell'at.
tivit� con tilevanza esterna;� E' ~ertanto irrilevante; com� i:orrettamen~
te ritenuto dal ptimo giudiee,'�cht:Pfa f6rm�zfo:�.e del 'iiecumento ��sia
stata, o meno, 1prevista espressamente daihl'Amministrazione in sede di
autodisciplina del caso concreto, o aricara che~ la sua utilizzazione sia
stllta contempJ,ata come meramente ,cpventua1e. ed in fun~ione a.siliaria
di altra forma documentale (il verba:le scritto), cJ.qvendo ritenersi �he il
diritto dLaocesso sia.: tun.zionale ,anol;l.e alla sola possibilit� di comparare
fra loro le diverise forme di documentazione in concreto adottate dal~
l'Amministrazione,: al fine ..'di un e\rentuale simiacato -' swlla veridicit� e
completezzaidel documento quindi util�zzato ai fini della. formuione �del
provvedimento finale. '; ,. �
N�, per altro verso, pu� condividersi l'assunto dell'Amministrazione
appellante sei:;ond.o cui._.le rezj:s~~a,f�Oni in:, 9,uestio.e .. ds>vrebbqo essere
as~iinila:te, so~t9 il profilli:> f.p.zio~le, a sei:nplici ap:punti� inforll1aH utt�
lizzabili )n -gud.~~t di� �,fi.~i>lio .memoni�o '?�'dai si11go)i partecip~~i al
proc@dip:l,ento. A, prt�~cin'1ere 4;:tJ, :~lie;vq che un tale, argoxw:mto non .� in
alcun mwJ,o rinvenibjle, ne1da.,U).9tiyazi9ne <i\el pirovvedimento di djniego
di a-0eesso impugnato.in. primo;gr21Q:p 01 Cl.J.i C.PAtenuto prescrittivo segna
anche i:confi;ni .del sindacato ,,giurisdizionale1;a carattere impugnatorio
previsto .dahl'art. 25 L .. >24L/1990);..appare. coml:.l!Ilque evidente clle la docm'trentazion�
,fon�grafica . del}e .{sol�) deposizioni rese dinanzi alla .commissione,
depurata da osservazioni, rilievi ed appunti s�ggettiVi even~
tualment(;! formulati. dai singd1i componenti deM'organo, non � in a;lcun
i:n9do. 'as�si.milabile a se.ipf!<'.i �note,� appunti, brogli_aoci, promen!ioria
� { �e�.. '� � ' / ., :��;( ...�: �� � .�_ '� �" e . �' � -. �, ;
pwn@q.e ,denominati,>>, raippresen,tando invece la pi� fedele ed obieWya
.,tra j� ' possibhl.i fiproduzioni ciocumentalf 'di. un'attivit� istruttoria
. .~ .�.. . ,�." . �"-. . . . '
giuridicamente rilevante collegialmente posta in essere dahla Conunis�
sione e, in quanto rale, destinata ad influire su1la formazione del provv�dim�hto
flriaie. (
'iigi1iiI�iiente aa� respingersi � l'�.rgamento sub 'b), con il quale si cont�sta,
ii>. sostanza~ l'esist�nza' ed'. attualita di 'U.n fotere~se 'giuridicamente
'rilevante ailil'eser�izio de1 dfritto :di accesso, i.Il ragion� della :-mancata
t~IQ'.pestiyk .� corit�stazione d~He'. ris�iltanze ��. d�l , verba'.le e della 'gi� avve~
m�ta utiliifazi~ne dello st~~�� 'h'�1l'ambito �di �n�suC:Cessivo' proced�inen~
to disciplinare. Ed invero, premesso che la semplice pendenza di ricorso
'.Per: Cassazione avverso il provverumento irrogativo della: sanzione discirpUnare-
vale di per' s� a comprovare J'esistenza df un'utilitas immediata
all'acquisizione-di �ogni elemento.� di fatto idoneo a rimettere in discussione
la valutazione operata� 1n� ,Prima istanza, osserva c0munque il Collegio
che l'ampia formulazione dell'art. 22, primo comma L. 241/1990
( � chiunque Vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente
PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDlll\lZA l\MllUN~TRATIVA
rilevanti�) impone all'interprete di ascrivere fra J titcili. legittimanti all'esercizio
del diritto (strumentale) di accesso anche poi;izioni di interesse
non attuali (o almeno non rilevabili con immediatezza), ma che
possano concretizzarsi e specifical'si proprio a seguito, ed in forza, degli
elementi di conoscenza acquisibili attraverso l'iter procedimentale all'uopo
previsto dal Jegi$1atore.
L'ultimo motivo di doglianza (sub c) muove, ad avviso del Collegio,
da un'inesatta rappresentazione del contenuto della domanda di accesso
a suo tempo presentata dal dott. Rod:hi: il. quale, per vero, non ha mai
richiesto di prendere conoscenza del contenuto integrale delle registrazioni
delle sedute deLla Commissione nelle quali vennero acquisite deposizioni
testimoniali, ma esclusivamente. delle parti di r~gistrazione
attinenti alle suddette deposizioni. Entro i suddetti Limiti, l'esercizio del
diritto di accesso non pu� trovare ostacolo in presUJ}te esigenze di riservatezza,
afferenti in particolare alJe previsioni regolamentari che, da
un lato, impongono la segretezza dei voti e. delle opinioni riguardanti le
persone, espressi dai componenti delle Commissioni in sedute non pubbliche
(art. 15 Reg. interno del Consiglio) e, daH'altro, prevedono la ver�
balizzazione delle opinioni espr~se dai componenti de!l Collegio solo se
guesti ne facciano richiesta (art. 36 Reg. cit.): l'Amministrazione, infatti,
nel rendere doverosamente ostensibile il contenuto integrale delle dichiarazioni
verbailmente rese dai testimoni, s� da consentirne un puntuale
raffronto con il testo verbalizzato, ben potr� (e dovr�) provvedere allo
stralcio delle eventuali porzioni di nastro registrato nelle quali vengano
esternate opinioni soggettive dei componenti della Commissione, in quanto
tali estranee alla stessa domanda di accesso, e prive di diretta rilev:
anza ai fini della tutela dello specifico interesse fatto valere in giudizio
(relativo, giova ribadi:rlo, al controllo estrinseco sulla completezza
e veridicit� della verbalizzazione concernente le dichiarazioni dei testimoni
escussi).
Mellita, infine, piena conferma il rilievo della sentenza appellata secondo
cui il mancato espletamento deHe formalit� necessarie a garantire
la genuinit� ed autenti:cit� dei nastri registrati non rileva ai fini dell'ammissibilit�
all'accesso, pote!J!dO se mai venire in considerazione ai
diversi effetti del valore probatorio da attribuire, nella competente sede
giurisdizionale, al documento rappresentativo di cui trattasi, in rapporto
ad aliro documento rappresentativo fidefaciente, quale il verbale
scritto.
Per le svolte considerazioni, l'appello deve essere respinto, con conseguente
conferma dell'impugnata sentenza di primo grado, nella sua
dup1ice valenza annuHatoria del provvedimento di diniego e dichiarativa
del diTitto d� accesso (nei limiti dianzi precisati, peraltro coerenti al
contenuto dehla domanda).
.:H8 RASSl!GNA AVVOCATURA DELLO STATO
CONSIGLIO DI STATO � SeziVl � 25 maggio 1996 n. 727 � Pres. Salvato!
l'e P.'. Est. AHegretta -Pasquini Laura (avv;, C. D'Alessandro) e~ Ossetvatbrio
Geotlsico Sperimentale di, Trieste (avv. Stato Mang.ia).
Atto amministrativo � Accesso ai docwnenti �:Diritto ~� ReqUisiti � Indi�
viduazi,one.
Atto amnitnistrativo ~. Access0 ai documenti � Domanda di accesso � Moti�
vazione. � Necessit� � Limiti. �' � ' .
Il ,diritto di adoesso si configura come un di~itto all'informazione
qualiificat�,' ncdnosdiuto, peraltro, soltanto in relazione ad una specifica
legittimaz�ooe, mtirviduata �nella titolarit� di un interesse per la tutela
di situazioni giuruii�ameinte rilevanti, non potendo esso atteggiarsi com�
una sorta di azf;()ne~:J;opocare diretta a consentire un� sdrta di controllo
generalizzato sull' ainininistrazione (1).
Rilevato che� il presupposto' 'del diritto di �coesso � costituito dalla
sussistenza di una 'slt�azione giuridicdmente rilevante in ragione della
qual-e e per la bili tuvela detto' istituto viene azionato, � necessario, allo
scopo di permettere ['.accertamento dell'esistenza e della n'atura di tale $.
situazione, che td: ;domanda d� accesso sid motivata. Tale one11e, tuttavia, %
deve es�ludersi tutte le volte che il diritto di accesso sia sottratto a� detto
I
accertamento e un'ipotesi del genere ricorre nel caso di accesso da parte
del pubblico dipendente ai documenti che lo riguardano direttamente
I
e 'che siano nella disponibilit� dell'Amministrazione dalla quale egli di�
pende (2). �
(1) La sentenza in esame ribadisce l'orientamento consolidato del Con�
siglio di Stato nel senso che il diritto di accesso ai documenti amministrativi
spetta 'a chitinque abbia un int�resse pers�nale e concreto per la tutela di
situazi�i giuridicamente rilevanti e la legittimazione all'accesso ai documenti
amministrativi � costituita appunto !flall'interesse per la tutela di tali situazioni
giuridicamente rilevanti; pertarito, tale diritto non pu� atteggi~rsi corrie
una .sorta di azione popolare diretta ~ consentire una so:rt� di controllo gen:eraliiZato
sull'amministrazione (cfr., in senso conforme, tra le tante, Cons,
Stato, Sez. IV, 6 marzo 1995, n. 158, in questa Rassegna, 1995, 254 ss.; Sez. IV,
23 ottobre 1995, n. 830, in questa Rassegna, 1995, 430 ss.; Sez. IV, 5 dicembre
1995, n. 980, in Il Cons. Stato, 1995, 1658; Sez. V�, 19 ottobre 1995, n. 1190, in
Il Cons. Stato, 1995, 1448 ss.).
(2) Sulla necessit� della motivazione dell'istanza di �accesso ai do�urhenti
amministrativi si veda Cons. Stato,. Sez. IV, 11 gennaio 1994, n. 8, in Il Cons.
Stato, 1994, 5. E, sul rilascio all'impiegat9 dello. Stato degli atti del proprio
fascicolo personale si veda Cons. Stato, Sez. IV, 8 � s�ttembre 1995 n. 688 in
Il Cons. Stato, 1995, 1199 ss. ' � '
G.M.
> La J:�a.cor:rente <eon: due note in~:i:Iata 7 gittgno ;1995 ha chi~to all'Ai:n...
n:tin;istr�tlQM l;'6Sl'$tent.e, da =4ui idipendei.:il rilascio ,di copia autenti~
delJ.a deliber~io�.�'c;furgenza�:rt;;-1.4/95Alatata 8 maggio .1995.�e�del relativo
atto consiliare di ratificatnon,ch�.@Ma. deH;bevazi�n�.:ccon� cui il: Coumglio
�~straziane=d-elrEnte-ba: affl!dato le iunziorid.dii q.i:r:ettore= generale
a,(:l. -altra dipendel'lte. ��::-:,:=��--�:� �����-�<f���--�--�----, --.(___.,. � > -��=��_.-,.,,.
_.-.. : ijtifinlmbe:Je Ai!om�:t:lide' S014Q $ta,te ,motivate :con :J~� :generica forfuula
~iat flne, dj p;roporte r:icprso fnnabzj a.JiT:A.R; � e:.s�aO::�state:tespiht� noQ
-ris.lt~o.dbnostrata la.sus;si;stenza �dLuninteresse personaie e�cop�.xeto
della rkhiedente; -.-_, .-.. : , . ., .--::< ii: ;e'�-�
~eh.e� il 'tril)unale> !fNL qual� l!:i!llteressatl;l. si � .:rivolta;. :pa-respinto il
suo ;d�.�rl!lo< affermandQi' ;�;he le �:due ti�hieste .non S()lio moti'V'ate1: non es.
s~nd~ :~fi~ientel'~n;i.o all'intenzione-di.-propo:rre' ricorso in: s~�i:.giu�
risdhio-na1e, :-.-------=:.:_,�-�-�-��-�--�'-��-.--�-���.-�:�:.. __.. --�-�
; S,qstiene in questa sede che la sua� qualit�. di� dipenden,te.deld!()sserr
~a.tqtiQ;. res<isWnte.la..Jegi.t~imetebbe,.� di P~� s~ all'ese�ei.Z:i~ ~!del ,diritto
di aceesso a -tutti i _prQVveditnl!)nti:(Ch�"la<rfgtti.u:dano.diQ.'.'etta:rnent~�noil�
cM <kQ;.ttelli dgu~l;lnti il �restante:::P~nsonale: dell'Ente~
�
��". 'M~~'~il;to � -~61P rwzia1tfi�rit~ f_�9~~~?� . ='.��� > _---� . � :�, -, .-____ , . __ .
------� E/,.stato1p+m,~i~ chiadto che il diritto <li�~cc:esso.si conf~gura_. come
im.'Aiii.it~ .~~1l'.#o/m~9~~ _Cl,~~l!f!cata, xic<>pq~~iMto, pe~aji~or.. soltM'to jn
relazione a�l ..na specifica -legittbnazio.r;ie, mdividu~.ta nelila-titolarit�, .di
~..yj~~tesi;_e-pey 1a ,tute!~-'di. s~ttiazionlgi.ridic~e~~~ fl~~y<\lnt~. -~o~--vos
tendo_. esso atteggiarsi come una sorta di .azion,� pppolru::� ,9Af;~tta.. a <;o~�
sentire una �sorta di controllo genera1izzato sulfamministrazione.
Poieh� il suo presupposto � costituito da1la sussistenza di una situa�
zione giuridicam�nrte rilevante in ragione della quale. e per la oui tutela
detto istituto viene azionato, si comprend� come, allo �scapo di permet�
tere i~at\certamento dell'esistenza e de�ta nafura di' fu1e''sit\i~zi0n�; sia
stato ilt�ip�sto l'onere di un'adeguata motivi.liione '.de:Id�':'d�lllanda di ac�
cesso (a:tK 3; ca�; -2/ d~P.R. "27 giugno 1992 n/352); �-t,
Tale onere, tuttavia, deve escludersi tutte le volte che i1 diritto di
aoceSSO sia.. SQtt1$ttCt-a.c,�,iettO acc.ertament<).;----:;: � ��::-�;ff::.� ::;-. -~-�-';~
Un'ipotesidel ge1:1ere. ricovre nel caso .di: aecessd da::>pa:rte� del pub
blico dipendente ai documenti che lo riguardano direttamente e che
siano ne-Ila disponibilit� dell'Amministrazione dalla quaile egli. .dipende.
.A norma .dell'art, 29 del d.P;Jl. 3 maggio 1957 n. 686, infatti;-il<pub�
blico dipendente ha diritt� ad ottenere, :copia degli�tti del suo. ~ascicolo
personale e .questo, ai sensi del precedente art. 24, �deve contenere �'i
provvedimenti relativi aMa nomina,. allo. �stato, al:la carriera ed al tratta�
mento_ eeonomi~o �. ~"' � ;-.. ,
L'esercizio di questo di!I'itto soggettivo, che non pu� essere negato
neppure> nel� caso che 1a richiesta dell'interessato. sia firlalizzata ad, una
: �RASSEGNA AVVOCATURA DBLLO.STATO . �
340
mera ricogruz1one storica degli atti che lo rigua:rdano in quailit� di di�
pendente, non � �ondizionato �,n aileun modo alla verifica dell'esistenza di
un :interesse serio, �personale,� e' concreto del richiedente, prescritta dalle
norme isUJll'aOc:esso ai . documenti amministrativi:' '
:Di qui l� 6Uperfiluit� di una ipafticolare motivazione della domanda
di accesso (C. S., Sez. IV, 8 settembre 1995 n. 688).
� <Le consider~iOini fin qui svolte possono valere; nel caso di specie,
per la richiesta relativa aLla deliberazione d'urgenza n. 14/95 datata 8
maggio 1995 e relativo atto consiliare di ratifica, che recano l'assegna�
zione della ricorrente all'Ufficio contratti.
No. valgono, iiwece, quanto al1'altiro documento domandato in
copia;: concernente �l'affidamento delle funzioni di direttore generale ad
ail.tra dipendente, della cui attinenza al suo stato Ja ricorrente non ha fomito
alcuna dimostrazione, incombendole, in questo caso, ad escludere la natura
:meramente emUJlativa dell'istanza, il prescritto onere di �.specificare''
e, ov.e occorra bomprovare l'interesse connesso all'oggetto della� richiesta
� (art. 3;: co. 2, d.P.Ri n. 352 del 1992 cit;).
E tanto, a prescindere dall'inammissibilit� eccepita dail.l'Ammini�
straziane resistente, per omessa notificazione dell'impugnativa ailla . controinteressata
titolare della situazi6ne disciplinata �dall'atto in questione.
Alla stregi:ta de11& corisiderazii:mi che precedono, l'appe11o in: �pfgrafe
dev~�s:sere accolto soltanto� in parte e, sussistendone i presupposti, va ord��
n�to �rul'Ammfoistrilldone appellata di rilasciare alla �ricorrente ~opia
delJa delibef�z�drie d'urgenza n. 14/95 datata 8 maggio i995 e del r�lativo
atto consl:Hat� di ratifica.
�GNSIGLIO 'PL.STAJO � Sez. VI, 25 ottobre 1996, n. 1408 � Pr~. Ancora
�Est. AJJ,egretta -Ministero Lavoro e Previdenza Sooiale (avv.
Stato Salvatorelli) c. Alioto Franc.esco ed altri (avv. Satta).
Atto ammhtistrativo � Procedimento -Legge n. 241 del 1990, artt. 7 e 8 �
'Comunicazione formale dell'avvio del procedimento -Necessit� � Limiti.
Gli artt. 7, 8 e �10 della L. 7 agost� 1990 n. 241 hanno lo soapo di consentire
all'interessato, a proposito di ogni atto amministrativo che possa
reca're offesa ai s�oi dirUti, libert� ed infJeressi, di proporre fatti e argomenti
e, accorrendo, di off:rire mezzi di prova in suo favore, di cui
l'Autdrit� amministrativa terr� conto; .cosicch�, quando tale scopo sia
stato in qualsiasi modo raggiunto, una comunioazione formale dell'av�
vio del procedimento � superflua e la sua omissione non rende illegit1.
limo il provv�dimento. Di conseguenza, non sussiste l'obbligo di emet
. . (1) Sull'tunbito 'di. ,:\ppJiCiki�11e 'degli ar1L 7, 8 ~ 1.0 delfa legge : 7 agosto
1990, ii. 241, si vedano; iii senso conforme a quella in esame, le dedsfoni del
Consiglio di Stato, Sez; v:r; 9 ago$to 1996, n, 999, e 12 agosto 199'6, n. 1028 e
1029 in Il Cans. Stato, 19961 1226.1227. � '
-�--i:"'
342 �.:ttASSBGNA AVVOCATURA .DBJ.LO STATO
, . Secop:do un orientamento giurisprudem;iale che ormai pu�, E)Jenersj
stabil~.(�.s., Sez. V. 26 settembre 1995, n. 1364; id,, 2 febl;>raio 1996, �n.. 132;
id.,;24 febbraio 1996, n. 2a2; Sez. IV, 2 gennaio 1996, n.,3), gl~ artt. 7, 8 e
10 della legge 7 ago.sto 1990 n. 241 hoo:.1o lo scopo di �consentire all'interessato,
a proposito di ogni atto amministrativo che possa .re�are offesa ai
suoi diritti, libert� ed interessi, di proporre fatti e argomenti e, occorrendo,
�c!J otfriri;: niezzi !Cli prova jn su9 favore, di puj; J.'Autorit* amministrativa
.terr� conto; cosicch�, quan�lo taile scopo si;:i stato in qualsiasi
modo raggiunto, una comunicazione formale dell'avvio .cJ.e\ procedimento
� sU1perflua e ~a sua omissione non rende illegittimo il provvedimento.
Con l'ulteriQre coro1lar.io che l'obbligo di emettere un.;fonn~e attQ
di cor.upica,zione dell'avvio del procedimento non sussist.e nei procedimenti
per i quali � normativamente p;revi:sto un qualche atto attraverso
jl quale sia possibile realizzare una partecipazione del:l'dnteressll,tO,
uguale a quella che gli �consente. la comunicazione �U. cui al citato art. 7.
Nel., procep.imento di revoca del commi~sar~o liquidatore di societ�
m liqU:idazione�.coatta, in virt� del rinvio c;ontenuto .dall'art. 199 �della
legg� 16 ltJ.),arzo .i942 ri. 267 (legge faHiment~ire), si applicano le disposizioni
di. clii gli ar,tt~ 32, 37 e 38, comma 1, d~lla stessa l~gge, intendendosi
sostituita nei 'poteri del Tribunale e del gii,u:Uce. delegato l'Autorit�
che vtigila sulla liquidazione. . . .�
L'art~...37 prevede il potere �del Tribunftle, e quindi. dell'Autorit� am�
ministrativa . � vigl.llante . sulla liquid�l2lione, di � proced~re anche d'ufficio
alla revoca 'del provvedimento di nomina del curatore, ma impone l'obbligo
df sentire l'interessato. '
� agevole . rilevare al 'riguardo che, sebbene manchi un'espressa
previsione d!i leggd, l'audizione deM'interessato da parte della predetta
Autorit� non potr� .avvenire se non previa sua . convocazione, nella quale
sar� necessariamente indicata ila ragione del:la convocazione stessa e
l'oggetto deH'audi:zil�ne .
. Si tratta, quindi, di atto che, visto dalla parte dell'interessato, �
dotato di contenuto e funzione pi� ampi dei mero avviso di avvio del
procedimento previsto dagli artt. 1 e 8 della legge n . .241 del 1990: esso,
infotti, non reca soltanto la notizia delJ'apertura del procedimento, m�
1mpone al suo destinatario uno specifico onere -quello di presentarsi
in vista della difes�' dei ,suoi interessi.
Si pu�; pertanto, c�ncluder� sul punto che la specialit� della� norma
contenuta nell'art. 37 della <legge fal1imentare, da un lato, e l'identit� di
funzione (almeno dalla parte dell'interessato) del neeessario atto di convocazione
del liquidatore da irevocare, dall'altro, consentono di non applicare
delle menzionate disposizioni della legge 7 agosto 1990 n, 241.
Ovviamente, l'integrazione del contenuto df1ll{a�o di convocazione
con tutti queg:Li elementi prescritti daiHa legge n.. 241 del 1990, come
l'indicazione della persona responsabile del procedimento e dell'ufficio
PARTE I, SBZ. IV, GlURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
ih cui si pu� prendere visione degli atti (art. 8), rioh lo vizierebbe in
alcun modo, traendone, invece, gi�val:nento i .rapporti tra l'Autorit� ed
il privato in termini di correttezza e di trasparenza. :.
Sotto tale profilo, l'appello principale dev'essere accolto., fondan�
dosi la sentenza impugnata esolusivani�nte suHa' ritenuta Violazione
dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990. �
Si rende necessario, pertanto, procedere a1l'esame delle doglianze
hitrodbtte dagli �arppeMati con l'appello h:�dderitale. . ',
Costoro, nel riproporre le censure'.'di eo�esso di potere per carenza
e co:htraddittotiet� di motivaZione �d eccesso di potere. rper sviamento,
a,va:p.zate in primo grado, e . _sottolineato che iiI Minister�, pur 'avendoli
fuan~enuti in carica dorpo aver accertato. le responsabitit� del :R.ot�ndo,
cos� mostrando di aver scelto la via< dell'accertamento delle !I'�sponsl:i)
bilit� 1ndividuali, li ha :revocati cinque mesi dorp� con la mera affe'r'rilii�
zione della loro � � non e$traneit� alle operazioni finamiarie incriminate,
sia pure a 'diVerso titolo eCOh responsabilit� ancora da accertare �; 'si
dolgono che il provvedimento di revoca sia stato adottato nonostante
che, in concreto, non siano state mai accertate loro respons�bilit�.
N� potrebbe costituire valida ragione del>la loro reV"oca .J;a::mancata
realiz:z;a:iione dell'accordo transattivo autorizzato dal Ministero per recuperare
quanto di spettania della liquidazione, frami.ndosi di fatto �:ehe
non dipendeva daHa loro sola volont�, ma anche da quell� dell'altra
parte del rapporto controverso. � �
A1la stregua delle risultanze processuali anche queste censure si
rivelano fondate. �
I commissari Leuzzi ed Alioto, i~ quanto componenti ,del coIJ�gici
dei liquidatori, c�rtamente non sono stati. estranei all'operazione' di cui
si tratta. Ma, ov~� si tenga conto che detta operazione ricevette il beneplacito
sia del Comitato . di sorvegli�il~~. 'come risulta. dalla re~azi~q~
del 12, 15 e 17 ottobre 1992, che de1lo stesso Ministero del Lavoro, deve
ammettersi che un' p~ovvedimento di rimozione degli appellati, ai, quali,
per altro., non risulta essere stata rivolta alcuna formale . e personale
contestazione, avrebbe dovuto r~care, non una mera enunciazione di
responsabilit� da accertare, sibbene la dimostrazioi:ie' di resp0nsal;>-Uit~
accertate e gravi. . . . . . . . .
E per le stesse ragio~i, in ognicaso, tali responsabilit� non pos1mno
rinve;iirsi nel fallimento delle tra,ttative p.er la co.iposizione del, con�
tenzioso sorto dalla pi� volte. menzionata operazione . finanziaria, non
risultando esse in alcun modo accertate.
Per le considerazioni che precedono, devono essere accolti sia l'ap�
pello principale che. qu�llo ':inc�de~tal�, e, :per l'effetto, dev�no essere
annullati la sentenza appellata ed il decreto m~nisteriale del 30. n�vem�
bre 1992 impugnato con il ricorso di primo grado.
CONSIGLIO DI. STATO, Sez. VI, 12 novembre 1996 n. 1555 -Pres. Salvatot~
� Rel. Millemaggi -Soc. VITA (avv. �� Iaricci) �c. Ministero Trasporti
(avv. Stato. Stipo) e Soc.. SAVDA (avv; Zammit).
Trasporti�� Servizi internazi~nall disciplinati con Regolamento CEE -Prin�
cipio della libera concorrenza.
N�l sistema della disdplina comunitaria in tema di servizi .di tra�
~porto internazionale 1'.eg9lari tra. gli Stati membri, come P,isciplinati
con iz Regolarizento .�~E. 16 .marzo 1992 n. 684, prinoipio fondamentale
� quft,llo della libera con�orrenza, rispetto al quale non assume
alcun rilievo l'(,f.ti[it� p.bblica del servizio sulla considerazione degli
i,:,_tere..s..si
~
specifici di .-ciascun ,Stato, .� la anche .che la
-� . con conseguenza
.-. . . .�. .
l?t~seri,zp. (i.i un .solo vettore autorizzato nel medesimo percorso non pu�
costituire ostacoZo al rilascio dell'autorizzazione, essendo di per s� tale
pr~~,eijza unica idonea al libero svqlgimento della concorrenza (1) .
.(Qrrtissis)
1. L'appello � infondato.
2. In p~nto '.di fatto, entrambe le societ�, titolari di reti autostradali
intem?,ziol};:i.li, erano da tempo interessate a introdurre novit� nelle gestioni
di trasporto internazionale di persone con autobus in ambito
comunitario.
Pi� specificamente, ia Soc:: SAVDA, titolare con altra consociata di
una fitta rete di autolinee internazionali colleganti il Piemonte e la
Valle d'Aosta, 'la Si:ivoia; l'Alta Savoia ed il Vallese, gi� in data 8 marzo
1990 aveva presentato al Ministero dei trasporti una istanza diretta ad
ottenere la concessione comunitaria, con validit� per sette anni, per
l'esercizfo di autolinea di nuova istituzione Gressoney-Pont St. Martin�
St. Vincent-CervinfacAosta~Courri�ayeur~Aix Les Bains-Chambery-Hautecombe.
A sua volta, la Soc. VITA, deiia cui originaria titolarit� si � detto,
forp:i~l~va richiesta di rilascio della concessione di nuova autolinea internazionale
Pont S. Martin-Chambery, cui facevano opposizione in data
5 novembre 1990 la controinteressata con la sua consociata.
�1 � e 3 maggio 1991 era svol~a una riunione bilaterale fra Italia e
Francia, riel corso della quale la delegazione francese si riservava di
prendere posiiione dopo che la Direzione compartimentale della Savoia
(1) La decisione conferma quella del TAR Lazio (in questa Rassegna, 1995,
I, 95), nella quale si poneva in evidenza che, in materia di trasporti internazionali;
l'esercizio di una autolinea forma oggetto di autorizzazione e non di
concessione.
PARTE I, s~;;lW mVRISPRUOBNZA AMMINISTRATIVA
�vesse espr�sso il proprio parere, ed in seguito ru ci~, la :SAVDA ~ la
SADE.M �coritatfavano:direttamente-le �utorit� �locali,. chele mvttiavano
a�' ridurre il .percorso, indicato -in �domanda, raggiungevano Uri� �c<:ordd
scritto; in data�� 27 �cgettem.bre 1991, �con fa. Soc. CARS:cGONNB1' �cU� Belle.y
per l'esetci.Ziodella ni.t<>va. autolinea Pont �St.Martin-Chambery' :e;';previo
nulla osta��d�lla -Direzione�� cotnp$rtimentale dellai: Savoia;:� presen�tvatio
al Ministro dei--traspotti'ita1ian6istanza -�di modifica �della ;pr�l;:~ente
domanda, corredata dei previsti allegati. � ,. -'" ,,,. '� cr'.�
L'Autorit� itaJliana ne dava atto ~inviando ogni determinazione! al
l'iguardo alla . prossima :riunione istruttoria p�r te autolinee Intemazxonali
di nuova istituzione,'. meritre, con provvedfrnento dell~ .�giugno� 1992:1
definiva. in senso negativ:~ la domanda della Soc.� , VITA, per non. ess�rc
stato : ancora. raggiunto. un-csostanziale accordo tra i Paesi, interessati in
ordine alla istituzione i;leL servizio. . � . . , , . � ,
��� Q.f?St'l.lltima' societ�,. ~~.aJ;endosi cl.elle� possibilit� off�tte: :dal recente
Regplamento comunitario,; :avanzava doman4:a � qirettame1~:t~;;,alt;Autorit�
francese che, adempiuta 1'iffetrut4>l\ia,;,~nforJ:J;lanlione. l'Autol':it:�<ittli@a;
ri1as.cia:v:;;1;)a,richi~~ta a1:1~o~~azjol}~. p~r il. percc;>.rso J::ll,a;rnbery~~QQj St.
M;lrtw, ./.. .. �;. ,,,.� (��.� .�:.?<:�. �� .��''�\� .� ....
Daj. �anto s11ola SAVJ;>A shieQ.evlli piu~tostp:,che i.sP,lWI."e :up,a q.ov.a
autoli~e.a, di modinp~re._.l'a11tolinea._.~si,stente ..Jp~d,i~te 19, ,spos,tjlm~:r;t~P
d!!.i c.apolinea a .Pont .. St._,!V,[ai;tin ed'.a Chambery, pre~~niando)n.tal sens.o
d~manda al �Ministro jtaH~n~ �ed a�. qu~tjofra.cese��. c~,,espr.iieva _parer~
favorevole; quello. italiano invece riteneva l'opportUnit� �arriportare l�
quesii9n~. alla puoklic~� ri~foh~ .�fst~tt~ria _.di c:t\( sqp~a. e'( i!lfine,. in
esito' ac(essa, atc~~dah''il''�'provvedimento. oggetto d~�l'o�iie1:-n.a �mp�
.� �; ...
gnazione. . . , . . . .
.. _3. Mu9vel1do 'i;ta tali.gff1lle~~e. i?. ,c9ri~lu~i.?ni ::c~~ ~�,~.;;en~;tJ ,i~ ,g;i~~
dice dJ primo grado 4evq.o, es.sere. int.t?ramente ~ondivise, , . ,
Nel _.si~iema. deHa. dis�i~1wa. c;9m~#�ria��i~..~~ni;~_:.~1~ei;Y~i �.ctL tw�
sporto internazionale regolari tra gli Stati membri, SO..p.1$ .di$ciplinati
con il Regolamento CEE 16 marzo 1992, n. 684 (che non lascia adito a
dubbi interpretativi), l'�s�rdzio; da 'part� di un6 <Statb/ del potere di
atiforizzait�ril'accotdato ;ii �iascurtb�� degll.�Stati nietrlbffsili� cui� territorio
sftrov�no f purttl 'd( partenza d~I '~E!tvizio d�" atifolin�t (!lrt; � 6,�' pti:i:.ho
tol�i:ma), int�rtde:tidosi �pei' purifo'cli p~hertza Uifo�� c:f�i capolin�i'del ser�
viziti. (art.. 6, ~econ:d6:� Eorn'.m.a); �.neni i)r�ciu<le' aiP~!tr� sf�td;. iii .. bii.�si
tr�vi sitii�to � capri�i)ibK f;ppdsto, ii'fare .uso� d~I �ffiedesim� pot�~e hi
riferimento' ai16 st�~sb percor~~. s~b~iiah'' cilianto ri~ufra <lalra � � <lispo-'
sizione contenuta nel successivo art. 7 il quale configuhi.>' a'nbhe� nello
specifico settore, l'apertura .'del: mercato alla concorrenza e� la libert�
di esercizio dei sersizi, non pi�: legato .alla territ�rlalit� delle 1imprese;"
ma alla � loro funziOnalit� operativ�i , , � � �
346
e:: In tale ,assettd,. principio fondamentale della . politica dei trasporti,
('OU'ispon.dente all'interesse che il Trattato istitutivo della Con;J.ut�t� ha
inteso .,salvaguardare, � quello: .della libera concorrenza, rispetto al quale
norLass~ alc.t1n;rilie:vo l'utilit� pubblica del servizio sulla considera�
zionepegli,. interessi �S<Peic�fici di ciasc\l!llo Stato, con.'Ia <:pnseguenza. anche
~lar presenza . di .;un s.olo vettore, autorizzato nel .mede!>hno� percorso
non..,pu� costituire tlt), iOstacoio al rilascio dell'autorizzazione (art. 7,
quarto comma, lett. b-i), essendo . .di,,per s� tale presenza unica inidonea
al libero . svolgimento� della concorrenza.
La: norma comunitaria. infatti, pur indicando ipotesi tassative in
cui fo. domande di autorizzazione dei servizi di trasporto internazionale
nell'ambito deUa� Comunit� pbssono essere respinte; e pur annoverando
tra queste il caso che ' il servizio richiesto possa compromettere diretta�
mente l'esistenza di servizi regolari gi� autorizzati, espressamente esclude
la'possibilit�<di negar� l'autorizzazione nell'ipotesi di �servizi regolari ...
�fferti da><un.isolo vettore o gruppo di vettori�,� nell'intento evidente di
evitiil'e , situhzibni di �monopolio od :olig�polio.
:.: thrarit� dunque' che il Ministero�non� avrebbe potuto legittimamente
negare l'autorizzazione, in presenza di una sola autolinea (quella di titoIant�
della attuale �appellante) autorizzata .'.(dall'Autorit� francese) sul
percorso di'cui trattasi, tutte le rimanenti censure, pi� o meno collegate
hl convincimento che il Minister�. avrebbe dovuto operare una scelta con
riferimento alla pubblica utilit� del servizio, perdono di consistenza.
Ad ogili buon conto, per completezza di indagine, e coerentemente
con quanto� aflermato al riguardo dal giudice 'di primo grado, deve � affermarsi
�he: . '' . .
. a) risulta, dalla documentazione in atti, che l'Autorit� italiana ha
operato� nel rispetto dell'obbligo di comunicazione fra gli Stati della
comunit� interessati ru trasporto, dal momento che l'autorizzazione ac�
cordata alla Soc. SAVDA intervenne proprio con il consenso espresso dal�
l'autorit� francese;
b) l'Amministrazione, come si � precisato, non doveva compiere
alcun accertamento in ordine alla pubblica utilit� del servizio, secondo
i parametri della legislazione nazionale in tema di concessioni di autolinea,
operando su di un piano del tutto differente l'esigenza della libera
concorr~nza che la normativa comunitaria ha inteso salvaguardare; di
contro, sulla base della stessa normativa. comunitaria citata, non appare
configurabile alcuna prevenzione sulla base di un'autorizzazione in precedenza,
rilasciata;
c) non � d'altra parte rinvenibile nella normativa comunitaria un
modulo �procedim�ntale vincolante in ordine alla istruttoria che ciascuno
Statn membro � tenuto a compiere, sicch� le regole fissate della norma�
PARm I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
tiva anzidetta devono senz'altrm ritenersi.~>rispettate una volta che sia
stato assolti:> , !'p"Qb]jgo <~~ ,inforll).azipne, }+f '. g!h StaH .� � , sia verificata
l'insussistenz�:: d:i cause 'dst�tive; ... ; . �� �.J.} . . << .: ��. ... ��' '� '���
d) in tema di autorizzazione, quale � configurato, nel Regolamento
comunitario, il provvedimento che abilita all'esercizio del trasporto regolare
di persone con autobus, la motivazione rileva, a differenza che nella
COl}ICtl~~'?lle~ soltanto cwe il ero.y:vedimento v~pga ne~~to; peraltro l�!
c.:cqst~ che la Soc. Vita er~ titql~e di a~~<;>r;izzazione,. avrebbe dovuto
essere indicato nella sola ipotei;i .in cui .l'ammini~trazione avesse
ritenuto di poter applicare il diniego di cui all'art. 7 del regolamento;
e) t.tn<\ volta accertata la legittimit~ dell'autorizzazione alla stregu;:i
del reg'atafu.hiito CEE, non ha. n~ssuna . impotfanza che venga adoperata
l'una o l'altra denominazione � del provvedimento;
f) in ogni caso, � ininfluente sulla legittimit� del provvedimento
impugnato che all'aiitorizzazfone sia stata fatta� decorrere di nuovo ri�
spetto al � precedente provvedimento, essendo� la) disciplina procedimert�
tale prevista dal Regolamento CEE identica� tanto in caso di nuova
autorizzazione che in ipotesi di modificazione delle. condiZioni dei . servizi
esistenti, a norma dell'art. 6, secondo comma e 8, terzo comma, e della
circolare .ministeriale 4 febbraio 1993 adottata al riguardo.
'.� �.�� <i. .�� . '
3. L'aPi:>ello dunque, 'per tutte le considerazioni che precedono, deve
essere respiiito. (omissis)''�
'5.
('
:.:} .�
... .,:.
GIURISPRUDENZA "TRIBUTARIA'.
i �' . . . . -� . . ~ �. . ~ ,. ~"
f.
. ~J .�
-;.
CORTE' DI CASSAZIONE~ 'sez. I, 8 maggio 1995� n. 5-020 -'Pres. Cantill� ;
' E~t. Li.i.po :: P~ M. Gambardella (diff.). " Ministero delJ.e''Finanze (a\IV;'
Stafo Fiorllll)'~;�1NAIL (avv. Sgherri). . �1
TP.~liti in�genere �. 1.;t~~~~i -. Prlvlfo~o � l<'atlhllent� . Esciii~io~e.
(r.d.
16 marzo 1942, n. 26-Z. :\ITTt. 54, e ss;+c:. !lrtt, 2788 ~ 2~55),
i:�~~�~~/.:,:~ r.;� (;�:� ~.b .� '.;:;;;:~
..9~i. jnteress,i prodot~i .da crediti: as.siftiti da ... Privilegio,, gener�"e o
speci.al.e, a .seguito della.dichiarazione cl.i f4llimen.to per,dono la garanzia
d,el .l?.riv�egi9 che tl,ltezd' il .credito per ca,pitale~ anche. rela[iyarriente al
{J/:t;iodo: a,i;tteriare �illp. dicl!Jiarazione di fall~mento .(1).
(omissiis) 2. :..:.... Con Tunicb motivo di ricorso l'Amniinistra2:ione fi�
na~ia,da.. �leduce la violazione dell'art. 45,del d.P.R. 26. ottobre 1972 n.
637 in rela~ione ~g� artt. 2748 e 2749 e.e. ed ~gli artt..54 e. S5 l~gge falL(art.
360 n. 3 c.p.c.). �
La parte ricorrente osserva che la interpretazione seguita dalla decisione
impugnata � errata perch� disapplica il disposto dell'art. 54, primo
comma, legge fall., che non distingue tra crediti privilegiati, da un lato, e
crediti pignoratizi ed ipotecari, dall'altro. Il terzo comma dello stesso
(1) Interessi su crediti tributari, privilegio e fallimento.
Con la pronuncia in commento, condivisa e pedissequamente replicata dalla
successiva decisione n. 670/97 della medesima sezione, la Corte di Cassazione
definisce una questione interpretativa di grande rilievo. :t!. noto infatti che il
problema della posizione, privilegiata o chirografaria, da attribuire in sede
di ammissione al passivo fallimentare degli interessi relativi ai crediti privi�
legiati sorti anteriormente alla dichiarazione del fallimento, pur ampiamente
dibattuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza, non aveva ancora trovato una
soluzione definitiva.
L'esatta configurazione giuridica della questione esaminata non pu� tut�
tavia prescindere dal preventivo esame delle norme contenute negli artt. 54
e
55 L.F. e dei principali orientamenti affermatisi in dottrina e giurisprudenza.
L'art. 54, primo comma, dispone che � i creditori garantiti da ipoteca, pegno
o privilegio fanno valere il loro diritto di prelazione sul prezzo dei beni vin�
colati per il capitale, gli interessi e le spese; se non sono soddisfatti integra!
mente concorrono, per quanto � ancora loro dovuto, con i creditori chirografari
nelle ripartizioni del resto dell'attivo �. Il terzo comma della medesima dispo
PARTE' It SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
art.54;.poi, '.p�ne una limitanbne per gl�::inteiiessi della sec�lida ca1&
goria .di ;eredith (pign�ratizi :e.ddpotecari), ma: non per-gli 'inteiressi� idei
crediti privilegiati; Dovrebbei' qun�i; �affermarsi !clle"glLinteressi: mati.tr:ati
prima-. della ��9-ichiarazione;:;�di.---f�llimento�su��:crediti�-�-assistitiJ dli p:rivne.
gio::godQl')_o.di prelazione.s:enza ~n�Jimitazione<temporalei � _._,
. :; : ..�� �, ... �/:��:
.��.�..���.
. :� .. -:-/".;..~
Le Sezioni unite di _questa c6He;' c�h 'id: senteni�'i.9�' 'II�afzb f98'.f n:
1670 (�he 'hii: -risolto � ui:i-pr~esistent�1'Confriisto' emersd nell'ambito~ d~lla
stes'sa :-cbit�; seguendo -la teSi1in �pr�cddenia pre\i-al�ri.te); hanri�''affermato
ch� gfi'iriteressi prodotti~ aaFctediti a~sistiti'da ~rl'vitei#h (gerrefale o
special�W pu1' �coirt�riuan�:d a decorrere dunilite n ti'!iirpO succes~ilio
all'instaurarsi'. di una� proceduhr~coft�orsuale �a 'ciiti�o del d~bh&e; n.6n
scino gai'!mtiti aai privilegio che' tut~ia il� 'e:t&lito 'per'c~pita�e. �r::ne 'drien:
tament� :interpr�'t�tivo, successwdfuenfo; �; s'tathu,: serripf'�;: seguitd :da
l:lti�stacortei ca:sii:�1�ago~�1�1984 n::-�1583:�26 'n6v�mbre"f9il4' n. 6112;� 'ts
ottobre 1990 n.1036o;:<d'�-� :,i>=:;_-��-�-<'�',:_ >-;--="')_.---�,:..-�� --��
Siffatta interpretazione � stata implicitamente recepita e posta a
base delle pronunzie della Corte _costituzionale che hanno . df�hiarato
1�n1eg�tirriM~,_-.shst!tu~~a~�~e'_._.-cMt~. _�cli,sppsjzi6i!it.:�4eg~,,-ieg~e.:%~ium~ht~re
,cht: po.~:~st�pq~vaqo il, privilfi~io agli inter:.~~tiLdoyut,~ sia�. s.i_,.prediti
pr~vUeg.,i.t( ;c;li: li;ivoro nella .. procedura;. di .concordato_ preventivo , (Corte
eost. 31 <dicembred986. n;,;300} :o nella procedura>di.. fallimento,'(Cotte
cost-20 �aprile<' 1989 m �204} �o -nelfa '.'.procedura-dF�niministraZi�rte �� stfadr:
�.�..... : :�:-.;�:.. :.:-e; �~::.�:� .. ;.:::.=s:�.< �. :/-...:' : ,:.;::::�,,�;�. :�i'~.::-: �:. .<:,, '. ..'._;; : .......�. �:'::: ~ .:�v.:-~_,i
. \ � : � r : ; ;_ . . '. ~ ; . ". � , r ' ; . :-: �. ~,
sizJone ;pi;-eyHde ,�he ��<1_)'ei;~n~ione-1 : del-, diJi;tto di p.:i;elazipne ��agli', inteJl�ssi-�
regolata dagli articoli 278~ -e ~s~;,--cp)1.l).n:i~ ,i,;i;iconc;l<> e-, t!')i;-;i:q, del, cocUce civile,
~:r!t~n,~e:qq�'~~ ~gu}par~tela d~.c;I.ap.ipnt'I 41,,fapj1I1ent9 ~l'att.o J:li pignoriunepto �.
L'art. 55, primo comma, a sua volta, dis:p9.e <;4e <fla :?isJ:iiar~~i911e.Ai
f~H~PD;~? sq~~~9~e, .. ,YPf~<:>,cdtf~H .� iJltt:;fessi_, c�>n.v~I1Zf9ni.i o_Aeg~?, agU, :ef~etti
del, conc9rso, _ f.io alljl c.hiusura ,del fall1we:nto, a i:.eno .,i:;:]].e. J: �red~t1 -non_ ~~~a
garantiti' da ipoteca, 'd� pegno �et privilegio,'salv� qu~to,'. ~ ~�;�s_pos~o,Aaj-)erzq
c?m,m!:/',.1eU'}~rt~90Io,fr.~c.fde!)-~P� .. ------_, ,,~, __ �-.,.,; ,,�. �' ��.;,,; ..� ,.:1;; -.
C�me _ s1 diceva; fa -:ma:teria: _dell'estensione della pre~!'\Zion,e _agh ll1ter~ss1
refativi. �i crei:l_hi p_rivileg_i�H h�:fi ha_ o�eP,uto ~a: --5o1ilzione ui�~o.c~ dt\?�rte
dell� dbft�:'fua'.' ,_.-_�... :: ;;;: ;.---,._ ;:: ..-.<:-.�:P.1--:--'-~ _..' . ,<'�'-!-�. -�;-_,_. �
--,. --_ �� S�condo alcuni (1)' gli f4'tetess~ � stl c6i'editi . assf�titi _-da priv�t�g\o'_'.iknet�fe
o speciale 'dovrebbero; t:fuwr� 1n$t�s'~il_nel;passivo taiiful�nt�t� : s�ccihdo i p1fa
cipi� p:t�visti per':h5t�ditf chifogr�fart ' h " ,�-(. .,;,, ����--! �,
' "llltri autori-<'ritengono irlv�ce the; pef' 'i erediti'�garantitf da!' :Priv.ifogio, ''ia:
prelazione _ spettereqbe nei Jermini cli cui _ agll artt'. 2749 (p.r non . ricbfamato
dal" terzo; �omma dell'ari. .54, :r,,:;:fo,�:i1$&::~ .2$55' e.i ..e eio�:afavore' d�i cr�dito:Ld
pr\vilegiati-e :R'ignoi:atizil per ~li ipteress~'~g_�n:ve~.iQm�i 'qell'anno�._in-p�is() 'fin9
all� data della sen:t'�riza dichiru;ativa dhfalliment� e pei' gU .inier.essi legal� successivf',
fino alla d,atf:t qell.a_v~nd.~~a; �~fi;tv~re ,c;\eg}i'"i~ote~l!f�;:'per,: gli 'iiit~ressi
ci�i;iv~'nzj.9nali, iri:�l�qati tl,i:IJri~cn#o:Ue,,dei .due arint anteriori -.e 'ili quetio iil corso
�~ : r , ; ~ >J .-.�f�.< 1 : _,.,}, ."' :; "�:,.,.:�
(1) PROVINCIALI -Manuale, -v�l. Jj p;c�835 e SSo'-:-; '.1 -', -'.' �---.,f�
13
RASSEGNA AVVOCATURA DEU.O STATO
350
dinaria (Corte cost. 22 dicembre 1989 n. 567), sia sui crediti delle cooperative
. di. produzione e lavoro nelle procedure di fallimento e di con�
cordato preventivo (Corte Cost. 18 luglio 1989 n. 408). In altre pronunzie,
invece, la Corte Cost. ha ritenuto che l'esclusione della prelazione per
gli interessi che maturano su crediti� privilegiati durante una procedura
concorsuale non sia contrastante con la Costituzione: � pertinente al
caso di specie il richiamo di Corte cost. 20 aprile 1989 n. 227, che si ri�
ferisce agli .interessi su crediti tributari.
La giurisprudenza di questa Corte di legittimit� si � sempre riferita
agli interessi che maturano nel tempo successivo all'instaurarsi della
proceduta concorsuale, mentre non vi � alcun esplicito e puntuale precedente
in ordine agli interessi di crediti privilf giati maturati prima del
fallimento (che � la fattispecie decisa dalJa pronunzia impugnata) .
. Per questi ultimi interessi il Collegio ritiene che le disposizioni della
legge fallimentare non consentono di pervenire a soluzione diversa da
quella che, come si � visto, costituisce ormai. ius receptum relativamente
agli interessi successivi alJa dichiarazione di fallimento.
alla� data della sentenza dichiarativa del fallimento; e per gli interessi legali
maturati dopo �il compimento dell'anno in corso e fino alla vendita (2).
Secondo un terzo indirizzo (3) si dovrebbe d'altro canto distinguere a
seconda che gli interessi accedano a crediti assistiti da privilegio speciale o
generale potendosi assicurare solo ai primi un trattamento identico a quello
previsto per i crediti pignoratizi dall'art. 2788 e.e., mentre gli ultimi seguirebbero
la sorte degli interessi dei crediti chirografari. Tale assunto muove dalla con�
siderazione che l'art. 54 L.F. parla di diritto di prelazione sul prezzo dei �beni
vincolati �, di�ione che non potrebbe riferirsi ai privilegi generali che, come
noto, afferiscono all'intero patrimonio del debitore (4).
Come gi� evidenziato in premessa, la questione � stata vivacemente dibat
tuta anche dalla giurisprudenza.
L'indirizzo pi� risalente riconosceva infatti un'identit� assoluta di tratta�
mento agli interessi sorti su crediti privilegiati e a quelli concernenti crediti
pignoratizi o ipotecari (5).
Up. secondo e prevalente orientamento ritiene invece che la prelazione
derivante da privilegio (generale o speciale) opera solo per gli interessi scaduti
anteriormente alla dichiarazione di fallimento non estendendosi a quelli matu�
rati dopo tale termine, attesa la disposizione contenuta nel terzo comma del�
l'art. 54 t.F, espressamente richiamata dall'art. 55, primo comma (6).
Un ulteriore indirizzo giurisprudenziale � invece pervenuto alla conclusione
che anche gli interessi prodotti da crediti assistiti da privilegio maturati
(2) SATTA (Istituzioni, p. 168), P. PAJARDI (Manuale, p. 309 e ss.), AzzoLINA (Il Fallimento,
voi. II, p. 1145), DB SEMO (Diritto fallimentare, p. 265), Pratis.
(3) FBRRARA (Il Fallimento, p. 241, nota 29), SAMMARTANO (L'estensione del diritto di
prelazione agli interessi dei crediti privilegiati nel fallimento, in Dir. Fall., 1967, I, 319).
(~ Tesi gi� confutata dal Cass. 8 marzo .1977, n. 952.
(5 Cass., Sez. lav., 5 dicembre 1978, n. 5748; Cass., Sez. I, 14 marzo 1974, n. 697.
(6 Cass., Sez. I, dell'8 marzo 1977, n. 952, .17 luglio 1978, n. 3570; Sez. lav., 9 agosto
1978, n. 3880; Sez. I, 27 ottobre 1982, n. 5623; Sez. lav., 1 agosto 1984 n. 4583; Sez. I, del
26 novembre 1984, n. "i112; sez. I, 25 ottobre 1990, n. 10360; Sez. I, 14 luglio 1993, n. 7772;
Sez. I, 28 giugno 1994, n. 6214; Sez. I, 4 aprile 1995, n. 3960.
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PARm l, SBZ;; V; GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 351
L'art. � 55 legge fall.i invero,�. nel disciplinare gli effetti . del. fallimento
sui debiti pecl}niari1 rinvia al�� terzo eontma del precedente . art. 54. 'tale
ultimo articolo, .�nell'estendere . il..� djtitto. � di .. prelazione agli �interessi, rin�
viii all'art; 2788 c;c. (cne disciplina Ja pr�'lazione nell'.eseclJZione individt;
tale a favore .deglfinteresst dei��crediti pignoratizi). ed all'art.2855 e.e.
(~~ eo.cerne gUJnteressi dei crediti . ipotecari); ma �iion richiama l'art.
2149 e~~ (cne, nt!;U'esecuzione individuale, estende ihprivilegio, previsto a
.ltela del credito per il capitalei agli interessi dovuti per l'anno> in corso
alla c;lata del pignor~ento. e per l'anno. pre�ed(:}nte; con esclusione quindi
degli interessi maturati nel periodo ancora anteriore).
l'!nteri.Ol'lllerit~ aria dichiarikione di. f~llimento non sarebbero garantiti dal privi-
le!Pd che tutela il credito per capitale (7). . . . . . .�. . . �
L� Corte costituzionale si � ri~tutamente pronunciata in relazfone all'art. 54
L,F,, .sia.:p.re con esclusivo .riferfniento al�a disciplina degli interessi post
f~imentatj, . estendendone . l'anl,bit� .� ~PPlicativo con. alcune . sentenze a4dittvll
che �. ne .h~mno..�4�~~i~4fo l'illegittimit� � costitW:i0nale. nella . parte . in . cui non
estend� la prelazione ((agii interessi dovu~i sul �editi privilegiati da. lavoro � (8)
�d. agli il�teressi suierediti prlvilegiaff d�lle . societ� o .. enti cooI>eratlvi di prod~
ione e lavoro, di cui all'art.<2751 bis e.e;; che rispondono ai requisiti prescritti
dalla legislazione in tema di cooperazione (9);
:S altres� noto che il Giudice delle leggi ha recentemente ritenuto infondata
la questione di legittimit� costituzionale, in riferimento all'art. 3 Cost., dell'art.
54, terzo comma, L.F., 11ella parte in cui non prevede l'estensione del
d�rlttO di prelazione agli interessi garantiti da. privilegio nei limiti stabiliti
dall'art: 2749 e.e. (10). .. �
.. Detta pronuncia pur ricorioscendo l'esistenza di contrasti interprefativi
sulla � portata :Precettiva . dell'art. 54 . � L.F'.'. sembra. propendere per l'esclusione
della pi'elazfone �sugli. futeresSi relativi� a crediti � P:ri:Vfleg�ati' sia precedenti� che
successivi . alla� dichiarazione di fallimento. � �
In considerazfone del quadro delineato sembra ormai deijnitivarnente acclarato
�� che il�� probtel:na dell'estensione del privilegfo agli. � interessi maturati nel
tempo successivo all'apertura delle procedure concorsuali deve�.� essere risolto
in. senso negativo.. Tale �conclusione, cdndivisa peraltro. dall'unanime giurisprudenza,
diSceride dal fatto che nell'art. 55 L.f. non si riscontra un precetto
di portata anafoga a quello contenuto nel primo com:ina dell'art. 54 L.F.,
laddove viene sancito il prlndpfo dell'ammissione al passivo del credito .accessorio
in via prlvilegiata.
La diversa questione avente ad oggetto la collocazione degli interessi prefallimeritari
�� sembra�� il:iv.ece meritevole di Un ulteriore �approfondimento.
In proposito . � opportuno . rilevare Che il :Privilegio � una causa di prela�
zione �.�:cor�lata dalla legge in considerazione della natura del credito, ossia
della causa� per cui � sorto. Tale causa legittima di prelazione, oltre che al
credito, si� estende agli interessi su �df esso�� dovuti � per l'anno in corso alla
data del pignoramento e per quelli dell'anno precedente � ex art. 2749 e.e.
In relazione all'oggetto cui pertiene. il privilegio si pu� � distingUe:re tra
privilegi generali e speciali, questi ultimi �possono poi riguardare beni mobili
(7) Cass., Sez. I, del.1'8 maggio 1995, n. 5020.
(8) Corte Cost., 20 aprile 1989, n. 204.
(9) Corte Cost., 18 luglio 1989, n. 4Q8;
(10) Corte Cost., 28 luglio 1993, n. 350.
352 RASSEGNA :AVVOCATURA DEl'.LO STATO;: .;; i
-,L� O:iscipliria del terzo comma: deWart. 54 legge fa1t _ha formato ogg'effo
di . approfondita 'analisi da: parte , della citata sentenza delle Se
zioni Unite di :questa Corte n. 1670/82.: Una volta esduso che il mancato
richiamo --deH'art.' :_ 2749 possa -essere iriterp:retato -come uri lapsus del
tegislafore ; (oome .ritiene una parte� della dottrina), esso pu� essere in
tes� in due,modi contrapposti~ o neU-a proc�dura concorsuale gli interessi:
dei ,crediti p:tivilegiati dovrebbero avere prelazione senza i limiti
temporali pr�visti. nel caso di esecuzione �individuale (come sostiene la
parte.�ricorrente) ovvero fa:�prelazi,one per tali interessi va gener�lmerit-e
esclusa.
La prima alternativa creerebbe ingiustificate posizioni di disegua�
glianza sia_ -nell'ambito della categoria dei_ crediti privilegiati -tra
ch:5dit�ri che partetipan� all'esecu~ioue' indivkh.ia1e, -ove si ali'plic,an,o i
Hmiti t,emporaili ipostj., 41:lll'a-:rt. 2749 c;c,, e crec;l.itori che. partecipano all'esecuzione
concorsuale (ed a vantaggiO di questi� ultimi, in contrast�
coi�-il maggi�r rig�te . con; cl.li ope\:'a n prindpio della par condicio),' sia
__;_� nell'ambito de1fa pr�c�dura concorsuale -tra i creditori privi~egiati
d~. u~ )fito e�l. i 1credit~ri p~pratizi ed ipc;>tecari, dall'~ltr:0 (ed -~
svan.Jaggio � dei secondi,_ ai quali la -legge .-fallimentare assicura una �po.
sizione di preminenza: artt. 53, '107 e 109)/ -'
: .� j . I: -; ~ �
...-;-~
e iiri..i.l~obili. ,!? n<�o poi cll.e il P�Vll~i:io speciafe sui beJ;tl mobili, .non pu�
esercitarsi -in' pregiudizio del credito pignoratizio, mentre quellq sui' _be~i
immpbili prevale Ji~petto all'~poteca ex a,rt, 2748 e.e. . ,_
�na q-q.auto, precede ri$ulta, quindi che, nell'ambito delle ,cause legitthne
di'.. p;r7J~16ne, iJ pr~vile~� .oii si , collQc,.a necessariament~ in ..a, ,p0sizione
deteriore rispetto a �quella riconosciuta al, peg1'o e�l all'ipoteca. �__ .. .
, , Unlca distinzione posta dal Legisll).tpr;e � infat~i quellli tra creditori privi�
legiati ~ chirografari ;Sen.za eh.e sussista una gJ;"ac!.uazione intermedia tra quelli
pi� o merio privileg�atL(art. 2741 �.e., eUI L.;F.)., .. .
, � ____ Ci� non.dimen� occorre osserv!lre.. die gli eventuali conflitti tra creditori
privilegiati. e-creditori pjg:t;16r~ti:d o ip�t~ca;i::i, . sono risolti piuttosto ra~amente
a favore dt questi ,ultimi (art. 2777 e.e.)'. � .. _-_ ' � ,
� Uesa,me_ delle disposizioni ric.hiamate -:i;>0�a ,quindi ad_ escludere che, � uell'ambito.
� failimentare, il legislatore, stravolgendo' i principi suddetti, abbia inteso
attribmre _u11 trattamento. c0munque. ~favorevole al privilegio rispetfo',,:;il pegno
ed all'ipoteGa, nega1ldo iri__ ogni caso -il diritto di prelazio.e a favore �legli
iilteressf i;ir�dotti -dai crediti privilegiati. ---__ __ ,. � __ . ___ , ..
Si deve d'altr�� canto riievare che' i( niaricafo riconos�iment~, 'cie:(�;i. prela,
zione ~ favore degli -iilteressi su crediti privil;~giati, prefallimentari, �ostituisce
ui.l'interpre'tazio;ne . <;he si pone 'in stridente contrasto con il tenore testuale
dell'~rt. 5'4, pri,rp() comma,, L.F. .' ,, . , .----._--
Quest'ultil�_la disposi~ione ribadisce fu�qubiocaJ:>ilmente il p,rin<iipio .compendiat9.
�~rl p9}q .-J;>rocai4o. �i' ~c:_�e-?sorllfm seq,1,1.itur _p;incipal7 � _ po:a,i;:ni:l.9 il :r;>rivilegio
nella medesima posizione delle altre cause di prelazione.
Il terzo comma dell'art. 54 L.F. citato, si limita invece a stabilire le moda
lit� per l'applicazione diacronica del princiJ)~o predetto in relazjon;e a 9ascuna
causa di prelazione. Ci� in quanto, come � stato opportunamente: osservato
i:> $j.::impo~~.�a]:lor~vJa: setonda. al'te~~ti'ltaf>PUl\:ai:i e$$~;.:nou: ����PrlV~
~~�. cijs~p:p.i~,. ~r::p;t~i <1?~1"~lt:r9:: vaJ.~~e @ ip: �Pl:lr!e. �!t'iPl'l:t'~l~ 41:\He ,PWP!UW.
~,~;���tiJ;::~9~:i~~;~~~~'~i~~o.�!:~~;~~�~i9~~~�~~@~�:~~~1~~9AA ~
llili~lfjilt:~
ta; di$posizion� jiOif un~�'nCirffii~ sostanziale cq� '.~tttj.buiscaJa'� preI~ziOne,
~'~~~~~~~:r~j~k~~~:~~r~~:~�~i~~~tre:7,f~�;~~\~~~i#~~;~.:�~~J&1i~addi:
co1locazione dei crediti cdiisid�t�ti/>tii�fodltforte� Hie'';� 'disdp1in�tll' dair�
pf:e~etf&� contenutO�)fel''terzp comma a~U'aJ't. 54 t ..r:; �e. �qilindi � tl maneato
~tth��~~~q~~~~~i14it~?~~~~ir;~r~~:� �~;~~p~~~��'~tfji;~!t~~���;~~!0 1~:Ji�
necessario in sede fallimentare, . n� per determinare la cessazione del de�orsO
d�gJi''�'mter�ssF p�t� i Privilegi, in qua'.�rto 'e connaturale� al' sistema �che �. tale
&ss1faione=>sF;prbducfa;�'661r�1a.��venditadei ~nf��su. cui gra{iai�fr privilegiO stesso,
�l�� p�i:'' deteral'inarne ,� rmmnoota:i'e li!/quanto,�; ess�filfo . i; :Privilegi concessi daila
legge in relazione alla causa dei crediti, non vi � pattuizione, per cui il tasso
legale:finisee'..p�r. essereᥥ.di applicazione <ai.J.te:>matica (12)t'., � ' >'.
,c. <Cbe:�l'av:v;ersata conciusione::non,.;.sia:; idonea:.� a., risolv.ere in. modo appagante
i~.:cootliastL' inte:rt>l'.�tativi irtsortk nella� .materia .�.de. qua; .� :sembra . �d'altro canto
�o~pmat<hpi;opri9 . 4agli. interventi ;manipol~tM ,.eft'~ttuati:, dal Giuclice. delle
lc;iggJ
.... : ..... �ᥥ�� ...... : : ... :.. �:'<��:� ..-:,�:�<���������: ii �.��� .,. �.'f�/: :.,.�, � ., ....;>. .
A,., s.e1M,t0:�4111J~.i.p�:\li~l~,PJ::oP.UJ1�e del1;;i .. G9.rte .. c;0~P,~uzit;mlille si ha cJ;ie,
come � stato acutamente rilevato dal giudice di merito (13) che�avev.l!. sollevato
l.~� g.u~iWt9"1e<4f<11'iWl~~t.1ii1.W;t�. ;<;:8~t~t.:tlZi9PHl~,,,qJ;:ll'art.,,.sf.:l:-t~:. 1c1~ih!. J>arte,. b:,. 'cui
p~evede J'�sti'in$~0rie .~el d~ritt<L,�l :prelazione agli. il}Jer:essi ...gar~titi da. i>tiviIegio'
neC�'.t:�J:Hf. stabi�iti' dan'�i:C' :274f e.e., tra i . �reditfa~~fu(iii ,d~ pi;ivi~~gio v�
ne .sarebbero taluni. �superpdvilegiati�.(quelli di cuf'ai'~Sfbis �J.J;>�r i
eiuhli Ili':Ptelaziorie � estesa at�::he ii.tli M�re#i� pre �"post riilii:nlentari,mentre
~~:ticf~'i~!Jct6~ti~:Jt�~~f!/Y~i�1~~~~i~~~~~~~~i~�.rin~���'~1:~~t�m~~io~~��1�gr�
slativa della disciplina; dei' pri\7�legi p6lit�b'be d�fimth'ratn:�nf� fug�te); dal mo'
ment() c;h~, ,11~ 9,~;pn lato, proprio l'intervento del Giudice delle Leggi postu�
(11) BONSIGNORI, Il fallimento, Padova, CEDAM 1986, cap. IX, p. 387 e ss.
(12) Cass., 8 marzo 1977, n. 952, in Dir. Fall., 197.7, II, p.. 4l2 e ss. � �, -'''."'"�
(13) Ordinanza del 14 aprile 1992 della Corte: d'AppellEI di Roma. � ,., �.� � ����e
-
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
354
norme di diritto sostanziale specifiche ai singoli crediti (e per gli
interessi la norma sostanziale � quella del terzo comma dell'art. 54)
Va, infine, osservato che, di recente, la Corte costituzionale, chiamata
a valutare la costituzionalit� dell'art. 54 legge fall., nella parte in cui
non prevede la prelazione a favore degli interessi di credito privilegiati
�he siano matur�ti prinia dell� dichiarazione di fallimento, ha ritenuto
che tale esclusfol1� -affermata dal giudice che aveva solJevato la
questione di costituzionalit� � con ampia e non implausibile motivazione
� -non si pone in contrasto con l'art. 3 della Costituzione (Corte
cost. 28 luglio 1993 n. 350; nello stesso senso oro. 19 maggio 1994 n. 195).
Va rilevato che_ le citate due prc>nunzie della Corte costituzione si riferiscono
specificain-ente a crediti tributari, come quelli vantati nella
presente causa dalla parte ricorrente. (omissis)
lerebbe l'assenza di una disciplina sulla collocazione fallimentare degli interessi
sui crediti privilegiati, dall'altro lato il riconoscimento della prelazione a favore
di alcuni crediti assistiti da privilegio,.�. per di pi� generale, denoterebbe la
�orrettezza dell'assunto secondo il quale il principio �contenuto nell'art. 54,
prlmo comma, L.F., . non pu() ess�re d,el tutto obliterato da un'interpretazione
restrittiva del tel"Zo con�ma.
Le recenti l?ronunce rispettiv41mcmte della Corte Costituizonale (14) e della
Suprema Corte (15) non sembrano .cJ'altro canto persuasive ai fini dell'esclu�
sione del diritto di. prelazione sugli interessi p:refallimentari concernenti crediti
assistiti da priviiegio, attesa la mancanza di un'approfondita motivazione sul
punto.
Il Giudice . delle leggi ha ritenuto costituzionalmente legittima la predetta
esclusi011e motivandola � per relationeni � sul presupposto della correttezza
della conforme interpretazione giurisprudenziale, che per� risulta a tutt'oggi
minoritaria.
Anche la Corte di Cassazione, ha motivato la propria adesione all'interpretazione
che si contesta mediante il duplice richiamo della predetta pronuncia
della Corte costituzionale e del lontano precedente delle SS.UU. n. 1670/82.
Senonch� si deve rilevare che il ricordato precedente giurisprudenziale
si riferiva ad un'ipotesi nella quale si pretendeva l'ammissione al passivo in
via privilegiata di interessi maturati successivamente all'apertura della procedura
concorsuale.
Sicch� ogni affermazione di carattere generale contenuta nella citata sentenza
n. 1670/82 non pu� non essere apprezzata se non esclusivamente in
relazione al caso P,eciso.
Si deve tuttavia prendere atto del fatto che la decisione in commento
sembra avere aperto la strada ad un . .indirizzo interpretativo destinato a consolidarsi
in senso sfavorevole alla tesi erariale, pur permanendo numerose
perplessit� circa la correttezza dell'impostazione seguita.
GIACOMO AIELLO
(14) Corte Cost., 28 luglio 1993, n. 350.
(15) Cass., Sez. I, 8 maggio 1995, n. 5020.
PARTE I, SEZ� V, GitJRISPRUDENZA TRIBUTARIA 355
CORTE DLCASSAZIONE, Sez. I, 21 novembre 1995 n. 12037 ... .Pres. Can�
tillo ��Est. Rondorf� P; M. Nicita (conf.). � Ministero delle Finanze (avv.
Stato Cingolo) c. Bisaccia.
Tributi in genere � Contenzioso tributario � Ap~llo � Motivi � SUfficienza.
(d.P.R.�. 26 :ottobre 1972; n. 636, art. 2l; �.p.c. art. 345).
Sebbene a norma dell'art. 22 del d.P.R. 636/1972, l'atto di app~lo non
richieda ,(cdmin�ti'art. 345 c.p.c.) la specificit� dei 1notivi,~ tuttavia necessario
che htpp�lfo�contenga censure rif ~rib�ilf alla deeisfone. impugnata
e non si limiti a riChiamar� difese gi� svolte ant�riorm.ente alla pronuncia
d'ella sentenza (1). . �
��(omissis) L'�inministrazione delle finanze sostiene che la Corte d'Appello,
disattendendo l'impugnazione incidentale proposta da essa ammini�
straziane'avverso la precedente decisit>ne 'della' commissione . tributaria di
secondo grado, avrebbe 'iliolat0< e fal'samente appli�ato gli �rtt. 21 (rectius
22) e 25 del d,P;R; 26' ottobre 1972/n. 636;
Secondo la ricorrente, infatti, pur ri�n richiedendosi una particola�
re sp�cificit� nell'enuneiazioi1e dei motivi di gravame avverso una de�
cisione :di �� commissione tributaria, non sarebbe tuttavia consentito li�
mitarsi a� rk:lliamare. genericamente.le precedenti�� difese senza formula�
re alcuna critica alla pronuncia impugnata ed alle statuizioni in essa
contenute.� Donde la conseguenzia��che; in �simili �casi, l'impugnazione �dovrebbe
� esser dichiarata, anche d'ufficio, senz'altro inammissibile.
Il ri�Orso aware fondato.
Ildato normativo ru. quale oc�orre muovere � il te:q:o. comma del
l'art. 22 del citato d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636, ai sensi del quale l'appello
proposto alla comrp.issione tributar~a .dj, se�ondo grado avverso �una decisione
della commissioile di primo grado. deve contenere, oltre . all'indi�
c:azione della decisione impugnata, ~ l'esposizio11e sommaria deifatti e
!lei motivi dell'impugnazione�, La medesima norma (che troy~ perfetta
corrispondenza, per quel che r1guaix;Ia fimpugnazione dinanzi alla com�
missione centrale, nel secondo .� comma . d,{!.l.fart. 25) richiama . poi, in
quanto applicabili, anche le <lisposiZioni , dettate dal preceqente art. 15
circa il contenuto del ,ricorso di primo grado. I.I quale art. 15, tra i re�
qttj~m del ricorso, indica (al prhno' comma, lettera d) � i motivi �, precisando
poi {al secondo comma)' che il ricorso� inammissibi�e se manca
o nsulta assolutamente incerto uno degli elementi indicati nel ,~rimo
comma.
(1) Decisione di evidente esattezza. Si pu� ricordare che l'art. 56 del vigente
dlgs. 546/1972 sul nuovo processo tributario impone a pena di inammissibilit�
l'enunciazione di motivi specifici dell'impugnazione.
~~AVAW'IAWfJW
:. -~A]TdffilV~
/
��1':J:;~;D,al,.test0Kfd~ll#: me:mianate disI)asizioni~ ap~SdUr,l:que.;�ori �sliffi�
d~n:te-, chiat'~z.z!.;;iQbe�,f.a;t;t�Mii-grav.ame ;:ho�:i pti� pres.eind�te' d�ll'e:fi�nciazione
dei motivi per i quali l'impugnante censura la de�iSiOluf:emessa nel
precedente grado di giudizio, onde se tali motivi non risultano affatto
J,~~tl'.i~h�O�'.S9Jl~h�l ,tll9f,;lQ;.:1~e Q~X~P!d~:rneAits.soJutatnenj:e-in�erta. l:'idtm: ?
tificaz�one, ne consegue senz'al�l,Ul ,dubbio.l'inammissibilit�,del?medesimo
2~~~fl~'.~il&!1:
tfo�lare. l�v�lfo di ..specificit�: come, soprattutto, si ded~7r A%,t~~t�:;~J::le
la disposizione .rigua:vdante il processo tributario � in � gran parte mo~
l~t;z.ip.ll'~~t~;,~42�.,A�JH~����,tll~~ i~�r1c\i{f~~PZ.~4i..�.q~~,,~)1,: fa.1e,en11-o; alla
'ti:. �i. � ;1-;, � d 11'' . . � . .� � � � 'j::; � �.� E '� � . �.
ljl/iifo/~fJ~,;;St~~ M~~~-'� ~. ml~\J.1ID!!?J.OP!1}<:$l~~�~��~~1\l>,tct>r.���� ��<~ .�;Sl.,~Pte,
lil~�Y~~i.:tdD:l~:gt~;.;~9tkJl,�� m:.io;A~llfJ:4.~, �b(~~~~~SD:l9 s;he .�CW3tt~JZZa,
j~;~iqt:a.:t:J~ep~l'Q<; A:.iPfR~e�~P�:� 4i~i:~l~..��~w~s~i<mi,;tl'iPQJ!:ade1 ,cui
fo parti possono partecipare au:~l!e.:�tl~a<, ~~~:ijq.,4.it P.li9(::t:il.ratQI'e :legale
'9fl.rx:i~l::f"rgowqi~Q,s:'~S... �'I*� 1:H0./8:l1p.,4MS/83r;Q; 3:~Q/~4,J1... 1a~l?S>�
< : Q~co1trer:per� an�Ql'Pi ,aggiu;ngi:u;~:. che nei<:motivi: di �grav.ame): sia. pur
S9:tij,OCJ1~damente: enUl)ciati/�~ve essere.>pur :sempre 1;>ossibile; identificare
�J,!z:fl.~l�l9 ,4,i .ima.� cel;lsW?a;;.dvol1'a ::z�chruna: r:prontn\cia.. giutrsdizionale. gi�
jp. '.:Pre~e~~:iemessa�,~,-~a ;pr.o:rp,ri~;.voltaiᥨo:ti~atai'~ .. Doode � conseg�e la
n~e�~~~'~{i?,: ~uei m~t.ivi;i;pel" ess~.:�:tali;. ,sian.o; riferibili��� a> detta 'pneee,
dente d,eei.sto~e i e qqnll~JJ:ta.no . dL;�omprendere '�quali ,sdnd, i punti<della
medesima decisione che l'impugnante vuole , ~�>t~<?PO{rf'. ~ llu()y~ � vwuta
zione da parte del giudice d'appello e quall'I�rfagfbni per f��quaff egli
non ~Wivide;'sn :quei :Ptmtif'1i:F:m6f:waZkifi�' .ffi\re'ft�'declsi�rie.�' Sicch�
nofi titt� bastare}� a tal fih�/iP�ner� richiam&�!aii~';d�fese ':edi':ane argol
m.entazi.oni �gi�. svolte ndl' precet�enter~gcido df ''giri:d�rl�. (iri; argbfn:enfo,
�asS'.'it. ?9'67/811 n:. �3542/89''�' :ri:'1-0860Y..g4)', pet l'�'VVi~ tagfone cl�e qu�1le
difus�i e :'qtielle argdrilenfazfon!' prdc�d�nti fiel tfmipd�� 1a �'~roritl*<*t. ltrifiu~�
~~~:~,:~~:~~;~~~::~ni~~:t:t;�'~~:i;l~~b~::~tea�i~~s~~\~:t�p~
tjimtfa[ (k'hleho' che~ coiri'~;~fo;n~\~�rtpug�i�iite' nh�i s(:ito1ga.g�ustc>' del
fattri;i:he; ntln siaho' ''stat�� ~rbse''bi ;:�on~H:lerazi�n�'.'dal.�~!tidic~ �1e. �.ifde
~~i~~~~I1~;l$f;!ft~tt~i~~~~~
adde"H1tato al1a dec!Slone impugnata). :,� . ,� ,
' �~
Ci� premesso, in termini generali, � agevole constat.are come, nel
caso .. di. specie~ sia .l'appello . propo~to dal.� Bisa,cci~ sia�. quello .iiroposto
1:~\;J�r~~i.,,~,w#rsp;\a';;p~cf:~�9Pt~::.~(('.(k,;p9aj.j,i~~A9i1.#'.tttbutad;:'4r, prJnl~.
grado fossero del tutto car~ntLdi .,motivi, id.on~ ad .esser �definitLtali� '
PARTE: �I/ Sl':l2l; .;11'.,o �Gl7tlRISPRUDEN~:�TRIBUTARIA
��~\'.Ci�.J, �. di:l'assoluta�. ~Videnza'\t)et il.i�gfavame'proposto:. dai�����l3isaccia,
SlCcompagna,to< dalla: Sbla� affermazione� :Secondo~<:CU�'. :~d' giutl;id fil, ;pfima
istanza;non :hannb tenuto :Conto del;t.e<istam:e�nello si:trive:i;rte�.co.s� come
espresse nel reclamo ad essi rivolto �, Dal che non si desume:..per;�.. in
alcun modo per quali ragioni, secondo l'appellante, la commissione tri�
btlt�lri� sarebbe-�in�rirsa; �irt etroi�' rteI�� resp:illgetli~f~� aceetinate,, {<�istanze
d�llo S�ri~nte:'>>. <N� a <eol�nate tal~ lacuna vale �if�fam>'~�� ancom~s�t,to.
liii'�ato'�. d�lta'.�.dif�s�i�;�degli fntimati�;rtella. �discus�i&de kful (ticm:S�~,.:or.a :.in
esame -che'>alY.atto:>d� gravanie fosse.allegat�>>ttna�oopfa delll:ndecisio�e
impugnafar;; per�he:"tale .allegazioile'itisponde alla" diversa esigenza' proC�ssuale:<
di �onsentir� :lil' giud4oe di: second� �grado �.fa prec�sa� :conoscenza
del: pt.cw.ve�dimmo'g:tava:t�.~da ~weno,,mentr�,noh,sf �ved� davvero. come
thtl contenuto ':'.fil tale 'pr�vvedime:nt0.<possa-� dedtftsi <1a 'r�g�rtei'del:��<gra�
v.�me/no:ti:;.;e-spressa n:ell!attO''d'impugrlazione�. � ;;�:n;.. ���. ,.,:, �'i;:,,;;.,�.;:
,:;-:bLlf,medresJma careuza:. '�di motivt� dii ravvisare,. come '.aci:ennato;:an.
ifue�>nelrimpug�m'Zi-Oile prop�Sta 'avv:eftso11a >:i::tfede$it'rutueclsidne di:iprim.o
gradoo:�da�:�:p�.\rte��delSeranL�-..��:�� <�ii:�::/��...�. ,..... ,~,::.'F� ''"�"�
..: �: kll 'teno-ire; dell'attoi d'appello ;. di'; qtiest'ultinro 'non :differiscei da -quello
del0;Bisacda�se:.:h& :per' l'aggiunta~:Second� fa1.'�qu�ie le~ istanzeildi cui
l!imp.ugnante;: fa.menta " iF mancattks�aotoglimento consistono >nel? riJievh
t<.cJie,,i'l te:tre:no; a:lratto"��neUa vendita:era;a pasoolo;,cia�'.agricol0:�",;1lilib
ilo, � ..questP/ chemoit consente :per� affatto d'identificare':il� nucl�o di una
qual�helcriti�a� all�c motivazione� .t.;lella~'decisione .: impugnata: �.�giacch� �in
tale ,�dedisione non si nfra ;inteso/istabilitie~ hic.termini di"verit�' storica,
quale fosse:. f J!effuttiva � <lestihazione �. di'detto ,: tettel:1�5; al momento � del1a
stipulazioni:hdell'atto�� soggetto' a tn'buto; ma si era soltanto .�affet.mato
bhe; '.da parte deiAicorre:nti; non >era stata fornita' la prova della data
i;Uinizio delle: ,costl.rilzionfo in �.seguito �rinvenute,. �sii�. detto terren:o;�dall1uf.
ficio."tecmc�i'etariale;;�� '� .,. .: ...,, .., � :.. '
: �Ha� p.er�:i� magione l'amministrazione .rkorrente nell'arfem-i.ar,e che le
impugnazi�ni proposte dal Bisaccia e dal Serani <Contro fa decis'ione della
commissione:tributarfa��di:primo;grado >avrebber� dovuto essere dichia�
rate�:...i:J;Iammissibili;;;�.(:o.missts:}�; �. , "T'~� � .. � � � .. , .... -"''l ~.! -'' �
. 'I ~ �. �' . ..)
CORTE DI CASSAZIONE; :sez~�I, 29 dicembre 199.5; in; 13151 �� 'PresPCorda .
�. '..� Es~.,'.~ard~:t;J.q ��i Mi:qi~t<:."O:. delle Fip.a:nze (~yy... ~~to, ~~y)� c., Falli�
pi~nw,.v~n;ooo!J,i� ~Y~i,:Pi:irrq.e).,: ,.....,,�~'.<.'
lri1>:}lti; ,~rag~~~ d~r..~Ml ~ ~mp9s~~: !!~I r�d.~to .~e,J!e,);>ers9rie.�fi~!cl~.e ~ iR~d.
diti i~t,Sll:J.>iWJ� .. � Gaptt~,:~?t~ a mutll(> <'.! P,r.el!~on,f,.. d~,,interessl �
,J\J;~u;1.. ;� ..opf!r~te JJ,ei ~,::ontJ.del.: sostituto .1lt .4l;lposta�.
(d.P.R. 29 settembre 1973, n. 597, art. 43; d.P.R. 29 settembre 1973, ifi'.'600, tirt. ,.26).'
358
RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
La presunzione dell'art. 43 dJel d.P.R. n. 597/1973, secondo la quale
i capitali dati a mutuo si considerano produttivi di interessi, non � operante
nei confronti .del mutuatario per ii suoi doveri di sostituto di imposta
(1).
(omissis) L'Amministrazione finanziaria denuncia violazione e falsa
applicazione dell'art. 26 del d.P.R. 29 settembre 1973 n..600 in relazione
all'art 43 del d.P .R. in pari data n. 597 nonch�� insufficiente, illogica
e contraddittoria motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.).
Premesso che-� i versamenti fatti dai soci alla societ� non furono in
conto capitale o a fondo perduto, ma furono veri e propri mutui ... in
gran parte restituiti �, la ricorrente ritiene � del tutto-.ingiustificata l'af�
fermazione che. la presunzione dell'art. 43 del d.P.R. n. 597 �, valida �nei
confronti del contribuente �, non lo sarebbe invece �nei confronti del
sostituto. d'imposta �. Sarebbe, quindi, �da cor:reggere la premessa che,
a norma dell'art. 26 del d.P.R. n; 600, l'obbligo di ritenuta sorge per il
sostituto d'imposta all'atto della effettiva corresponsione di somme ai
percipienti �: l'� effettivit�� costituirebbe, ad avviso dell'Amministra�
zione finanziaria, � un'aggiunta arbitraria � al testo della norma, essen�
do � poco credibile che una norma abbia una diversa validit� a seconda
dei soggetti �. Risponderebbe, invece, ad � una necessit� logica e pratica
che la medesima disciplina debba essere osservata sia nel rapporto di
imposizione (tra Amministrazione e contribuente) sia nel rapporto di
rivalsa (tra sostituto e sostituito�), attesa la almeno tendenziale � cor�
rispondenza � tra obbligazione tributaria e obbligo di ritenuta.
Osserva ancora '1a ricorrente che, �in conseguenza della ritenuta
d'imposta, �il contribuente perde ogni contatto diretto con l'Ufficio ed
unico soggetto tenuto all'adempimento, prima, ed a subire l'accertamento,
in seguito, � il sostituto d'imposta�, mentre, a nomna dell'art. 35 del
d.P.R. n. 602/73, �il sostituito, sempre che possa essere identificato,
� solamente obbligato in solido con il sostituto. contro il quale sia stata
eseguita l'iscrizione a ruolo, ma non � destinatario dell'accertamento�,
sicch� �la presunzione dell'art. 43 diverrebbe concretamente inoperan�
te in tutte le ipotesi di ritenuta d'imposta, se non fosse valida nei con�
fronti del sostituto �.
Le censure sopra riferite sono prive di fondamento.
La questione sottoposta all'esame della Corte consiste nello stabilire
se l'obbligo di operare la ritenuta d'acconto sugli interessi dei ca�
(1) La decisione non convince: � ingiustificabile, specie nella ipotesi di
ritenuta d'imposta, la differenziazione degli effetti della presunzione per i due
soggetti passivi e tenuto conto che destinatario dell'accertamento � proprio il
sostituto di imposta.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
pitali dati a mutuo (quali �sono stati pacificamente considerati, nella
specie, i finanziamenti alla soc. Verrocchio da parte dei soci) debba es�
sere adempiuto dal mutuatario, ai sensi dell'art. 26, comma 5�, del d.P.R.
n. 600/73, soltanto in caso di effettiva corresponsione degli interessi ai
mutuanti o anche quando il diritto agli interessi sia solo presunto
salva prova contraria -ai� fini fiscali, secondo il disposto dell'art. 43
del d.P .R. n. 597/73.
La C.TJC. ha accolto la prima delle cennate soluzioni; e tale decisione
� ineccepobile, aid avviso del Collegio, alla luce della normativa vigente
all'epoca cui si riferisce l'accertamento impugnato (anno 1975) ed
anche alla stregua della disciplina attualmente in vigore.
:� ben vero che� l'art. 26 del d.P.R. n. -600/73, nell'imporre ai � soggetti
indicati nel 1� comma dell'art. 23 � (tra cui' le soeiet� di capitali)
l'obbligo di operare �la -ritenuta del 15% a titolo di acconto stii redditi
di capitale da essi corrisposti, diversi da quelli contemplati nei commi
precedenti e 1I1el:l'art. 27 � (comma quinto), non prevede espressamente
che la corresponsione debba essere � effettirva �; ma questo rMievo non
� sufficiente a dimostrare l'asserita � arbitrariet� � dell'interpretazione
de1la norma adottata dalla Commissione Centrale, che risulta, al �ontrario,
perfettamente rispettosa dei criteri ermeneutici dettati dall'art.
12 delle preleggi e coerente con il complessivo sistema normativo che
regola la fattispecie.
Sul piano testuale costituisce gi� un significativo �lemento di conferma
della statuizione censurata la previsione per la quale la ritenuta
d'acconto deve essere prelevata sui redditi di capitale �corrisposti�
dai soggetti destinatari delJ'obbligo: e l'espressione, sia nel suo significato
comune che in quello giuridico, necessariamente postula il concreto ver�
samento di somme di denaro per il titolo considerato, sicch� non �
logicamente riferibile ad un reddito solo presunto (peraltro con sa:lvezza
di prova contraria) nei confronti del titolare del diritto ma del quale
non sia dimostrata la reaile percezione da parte del medesimo.
Come esattamete �rileva la difesa della .curatela resistente, l'art. 43
del d.P.R. n. 597/73 pone una presunzione relativa di fruttuosit� dei capitali
dati a mutuo nei confronti del mutuante, il quale deve pertanto
includere ne1la propria �dichiarazione annuale il reddito �presunto �,
ancorch� non realizzato, corrispondente agli interessi legali sulla somma
mutuata, a meno che non fornisca la prova di non averli percepiti.
Tale presunzione trova la sua ratio nell'esigenza di impedire facili
elusioni della norma impositiva, ma non ha alcuna ragion d'essere nei
confronti del mutuatario n� pu� costituire per il medesimo fonte d1
obblighi aggiuntivi rispetto a que11i specificamente previsti -per una
finalit� diversa -dalla disciplilila delle ritenute alla fonte di cui al titolo
III del d.P.R. n. 600/73.
i60 :-1 �,' :RA$SEGNA AVVOOAT~;D!lLL()�. STATO�
w''�,;-EQ. invero:.,.,.... wme ,ques.ta Ci::>rte ha:.~hiarito ""'"'.'":. iL fenomeno della
so.stitWion(): ~QstitUisce:. � una partkolate mQd~lit� di �esazione � d'impQSt!'l,
ei:�''detetm;ina1::i� sogge.i sC:>llO =::tenuti.... in :vtrt�, �ili. un particolare . rappor�
to con �J.o\ Sta~o;. 'l?ef�~�cont(;)�. ~,qual~ il: ;sostituto � tenuto . .caid operare .a
seguito .di��fspr~sa:,designazione ~rmativa �. L.a 5< scelta, I) .dei sostituti,
da parte del; legi�tore, ~;;,Ji.inalizzata; aUa <~ ottimit.zazione dell'esazione
tributaria�, poich� la �designazione� riguarda categpr�e<dt soggetti la
�.i.~>~<:c;o:�itfJ,biJit~,.�qi;i:~foll,~~.,i9,; !fci~.IIWJ;\~~:; �on~rqll~:Wl~ � . cop.sen,te di
'f :ded-qp::e:i'~g;n oe;r-~z~11; .se ,~ .q~li~ ,ef;91Jtjw1i. aj~p.9 ,~tats; :f~J~e �.� 13;. fayore
~~l <tsogg11~~(). pr~lflf!+�P. 4i:r! t:l:l:kl:l?~Wto c,l'~po~~~>L\~~r.� Ca~s,. .. 96941~1). .
Non solo, dunqt,W;,;il.a ,�,olloc~iP:AAi'4e~ '~o:r::i.e j:. eli~ "'1" giqstami::n::
tee ..sottpliaea:t~'i Q,all~ p~te res.$st~nt~ ,'""T". j.n,pr~y,y~d.Y::P::en:fi~ ..i )egge distip;'
l;i, e, dj:: .ogg~UP dive~s9 :(l'~t. 1'19 .~ neL�l.F.~,.p,. 597/'f~ cp:qwp~nt~;~
f:liifqiplimi:. .sosta~_iF!-le dell~. imp9s~~o;qe �q~r,:t!Jk'8W reddit<>.,, ~n:tre , l'i:irt;
i6. ~.nel .d.P.:a.f~~' 60!117~ �Ve,)::e&Qla ,~.}Jl~te:�i~0�l.eU'~��ert~.ili(JJto,;g~l\e. iI:llpQste
:i4tvet.te}, ~..:�\P,ch,1}1 �;\a ,l<;>ro: qif~~l'.;e~,i rati<:> ,i/n4t..:l~j a4 .� es~ii~:re
l'~se~a in~e<5s~t� ,Q.ella,. .. <t qp~isp�nq~n;z~ . tr;~, ol;>plig87i\~ntr t.rJbq.t~
~� 9"Qpllg0;);iella .riteQ.tfl >~n per;. efrfettp idi::Jla q.al~.. 9.9v;repbero rite;ners~
est~e.. ai; sostitutl �d'iJJlPQsta~, s~~-�~ eJ>PJ;~�~ previsiqn~.nppn<:itiva
i.,,tal .se:q.so. ~�-i:p. :i�Qilt;r:~sto. con� i1,,pr,iJJ.dpip: della. ta&sat~v:~��� degli . qpl;>li�
ght t'l'H>utart. (s.. ;�.i v, Ja cit~~ sentenza . ;n�. 9�961,9~�. pres.crizioni �.e
presunzioni che hanno come destinatari i (soli) tit<;>,lari,.del ;reddit~.;di
inter~si . e ~):le s9n9, de~FiJ1ftte i:i-.. ca4~re_. ove si& :pos,W:vamente. o:fferta �a
prny,~,de\la �:i:ni:wc~t;:t p~ceziq.e. . , , ,. , . . . .. . , �. �.., ,
$ui �l?~a..o :Rl.elVinda~ne; .:si.st~matica ulterio;ri el~i::nenti a sost~o
deUa decisio.ne dell1;1. C.T.C.: sono desu.mibili dall'art. 7 del d.P.R. n. 600[73
e,.daU'art,,3 d~l� d�P.R. n: 60217~. 4.. p~i~a di tali norll),e,sai;icisce 'rob~�~
go .per �.i<l'o&tituti .cfimposta, �~i che; icorrispq:p.dono sonune o valori soggettL
a,,ritenuta aUa. fonte� di-presenta<J;e' <i ann,ualmente appos;i~ dichiarazione,.,.
unica per� tutti i percipienti�, cos� ribadendo che presupposto
dell'obbligo .primario-del sostituto (quello di operare:.la ritenuta)" � la
erogazitJne effettiva del .reddito cui corrisponde �la percezione <la parte
dell'Wente<diritto. L.lart; 3 ,,deJ. d.P�.R, 29. set.tembre 1973 n. �602 (in materia.
di r;iscoss:i:oneo.della imposte sur redditi), .nel testo .in vigore all'epoca
che, qui interessa, stabiliva� al .prim0; c�mma �n� .� 4 ohe <~ soru:> r,iscosse mediante
versamento diretto all'esattoria.,; le ritenute. alla fontec applicabili
sui redditi cdi< cw all'art. 20,i.comini! primo e secondo,. e �all'art .. 10. del
d,ecreto � (n.,r6Q0/73) �maturati nelperiodo. d'imposta an~orch�. n�; cor1\'
i.spQSti>"> 4.anclo eos�/ rilievo_,,.;..-.e.v.identem.ente in,,via di eccezione.rn"' per
i particolari. redditi indicati nella stessa nor:tna, .ail m.omento della. 1~):na�
tiurazione �, a:o.zioM., a.. quello: 4e.Uip <4 corresponsio:.e >> delle,,~mmme; ~oggette:
a, ritenute� .a.Ila fonteJ ..e qui-n<}~ tirescindenc;lo dalla effettivit� ,della
(:: :-:-.
erogazione. ./ . .
~
, � n opportimo osservanze che an�he-;.nell':attuale< fomiulazione ,.,...., <e: con
maggiore �~hl�:rezza---'"rl _: f art~,;; deL&Pd.~.. _n~-602/73�.distinguede ritenut�
alla .fonte che devonO''.ess.ere ~tate-.daisostitqti<al mQ'.lnento .della
� tnatm:azione -nel pedodond'impost�.'* � di.xl.etefminati .. reckliti;.b�:~corch�
non;�:c9rdspostk.(comma �seconJlilo~Jettere � �:d �,��<~~ �;.. � .g �), da tuttede
altr:e � titl'iilute�, elencate n.e.l:W: :st�sso; �secondo . 'Comma;� ~�,compresa q:u.ella
sui. redditi di cui all'art. 26 -comma 5<.i del d.P~. n. 600/73:tV�>liett,
� f � -per le quali deve valere l'opposto principio secondo cui l'effettuazione
del prelievo a titolo di aoconto postula la corresponsione effettiva
della . somma all'avente diritto.
~una stessil d}~tjnzipne-.~;fOJJ,Q!;\ta Ja disciplina .d,ej, v~samenti all'Erari9.
:.ci~4~ ,s9p:i:i.e prek~va,~i .14al;,~JstituH d'imll�&i~; -in,fat�' l;~t. -_8, del
ci~�>:R. D... 6oi)73 .:_ sia .nei testo ~igeni:~.<�U'.e:P9.�a 4~1 contestat9:: accertamento
(v. comma 1�, n. 1 e n. 3 bis) sia in quello attualmente in vigore
~~s�r~~�~�:k:~g~64~;~~~�!t~f~4,&tit~li~~#~,t:~!:~k~I:e~~~~~~tOdi:r:~~
materialmente.���� ~9~:i;ri~qsti ~.<.'?Y.Yf!W .s.ianq .~i,-tp.ati,vaM ... _~ncprcl:t� __ non
covrisposti �. _ -_. _ _ _ .
Osserva infine il Collegio come sia del tutto fnconf.erente �n rif.eri�
;rri.e~;tc;>. ._.cla;_ P!il'~ �. �de:U'A;mw,iaj~tr~i9ne finai;:izt~tj.a,. �,al_, regime tributario
9,~l~~ :r~t~nqt~ ;i, ~~tqlo �.l'ii:.P,<;>~t~ ~�, ~l~_ c;J.isposizjsmR dell'art._35 _del d.P.l_l.
;n~�Qf/73,_ I,rjli~:V.i svoMi a,Jaj.,rig.a.-;_:q:j:o_d.alla ricom~.te (ria:>su;ntivamente
esposti nella precedente parte narrativa) possonP! ,valer~ unicai;nent~
nell'ipotesi di effettuazione di ritenute a titolo d'imposta, nella quale per
ripetere le espressioni usate nel ricorso -� il contribuente perde
ogni'contatto :diretto ;con l'Ufficio. �-ed� 'il rapporto tributario si instaura
e;si 'Svolge tra Fi&co-'e ; sost�tuto�{S�lva letresponsabilit� -solidale . del
s&stituifo; preVista dal tdtat� �art.<35); -iila ;queste �orisideraziorii n:on si
attagliano al caso -diversamente regolato -della ritenuta alla fonte a
tito_lQ 4i,a�cqnt_o; in,cuLil ,contribu~n:te;sostituito,,ben, noto_.. al Fisco, �
obbligato a�ipr.es�ntare la propria dichiarazione dei' redditi, .indfoando in
es:S� sia �reddlti effeftiV�fueht�' c<>;:risegtfifi'Sia qu'elH che l� l�g.ge presume
c~~.Hiq'J?rl.?:v~ c,iJP.#~ffa,�'n��"~a~�>''b~~ '1tif;iil:fere~:s,aY,. da lu,~ �realizz~ti,. �.e:~
operando lo,,~.~s;q;rri.p.to � d,e~fo ri~i.}9te �;\'a9�:;ont9 ai sensi degli aitt~ 17
d.P.R;:no 597. <W8� d.P;R.:n, 598.-.del' 1973 (ora artt. 19 e 93 deLT.U. rt;'917/86)..
-Non--h�{'(ftti�td:!; hldttn~�consistenza 1'assun to della� ricorrente secondo
e~~ 1:~,. sol~~t~�,~#c?�~a.,d~i.1~ C':~p'. '.#f�wel)b~ ~r efi'ettt cd~creti r�.;.~~
~pos~~w~e ~eU ar~.j~ d~!,d.f'.R.,. J;t. sg1b3. : , : , ...� , F _ __
_ ,
_si-� deve; in, conclusi�e, �affermare :che,. nel sistema delle ritenute
alla fonte di cui-alstitolri Hl del�d,P;R. 29 settembre 1973 Il.i 600 e suc��ssive.
m'Odific�ziori.l, �r� so~tituti diifoposta''ind1cati �nei_ pd~o comm~
dell;art_. _i3 ,c;t~Iio $tess9. 'd.P .J,l. :sot?4� �Wii-8a,~r,~fqJ>erare. fa', fi,ten.ta � .<:lfaccoi.}
to suglijnter�ss(r;li captt!l.lL,tl�t~ a Jnutuo~ ai -s~psi d~,ll':;trt, ~g;,.CQ.WPJ�\
qui-nto, del citato decreto, solo quando .il :relati'Vo i:rnport� siad;t�toi ef.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
362
fettivamente corrisposto al mutuante, e non anche nella ipotesi in cui
il diritto agli interessi sia solo. presunto (con salvezza della prova con�
traria), secondo il disposto dell'art. 43 del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 597,
non potendosi desumere da quest'ultima norma, della quale � destinata�
rio il mutuante, la previsione dell'obbligo del mutuatario di operare,
quale sostituto d'imposta, la ritenuta d'acconto anche sul reddito presunto
ma: non corrisposto. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 6 aprile 1996 n. 3240 -Pres. Cantillo Est.
Olla -P. M. Bonajuto (di:ff.). -Ministero delle Finanze (avv. Stato
De� Stefano) c. Soc. Edilgest.
Tributi locali -Imposta sull'incremento di valore degli immobili -Liqui�
dazione -Spese incrementative -Inammissibilit� -Esclusione dalla
base imponibile in sede di registrazione -Illegittimit�.
(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643, artt. 19 e 20).
� illegittima la liquidazione della imposta (nella specie INVIM) in
sede prinoipale quando con essa si. disattende la dichiarazione escludendo
talune voci di spese incrementative, invece di procedere a notifica
dell'accertamento (1).
(omissis) In funzione della disamina del ricorso � opportuno richia�
mare, preliminarmente, che la base imponibile dell'imposta sull'incremento
di valore degli imponibili disciplinata dal D.P.R. 26 ottobre 1972
(1) La sentenza non pu� essere condivisa. In materia di registro, e quindi
di INVIM, i poteri dell'ufficio vanno determinati in base alla secolare distin�
zione tra imposta principale, complementare e suppletiva. In sede di regi�
strazione l'ufficio pu� (piuttosto deve) risolvere tutte le questioni di applicazione
della legge anche in dissenso con quant� proposto dal contribuente; per inte..
grare o correggere le determinazioni espresse con la liquidazione in via prin�
cipale, l'ufficio pu� elevare supplemento. L'ufficio non pu� invece modificare
i valori economici dichiarati e se li ritiene incongrui deve notificare accerta�
mento di maggior valore. Quanto precede vale anche per le questioni di applicazione
della legge che possono influire sulla base imponibile, quali sono per
l'appunto quelle sulla inammissibilit� di spese incrementative non ricomprese
nella elencazione dell'art. 13 ovvero di detrazioni diverse da quelle dell'art. 14.
� poi improprio parlare di nullit� della liquidazione in sede principale
(non si tratta di formale accertamento); se il contribuente non condivide
l'operato dell'ufficio, presenter� domanda di rimborso e a seguito di rigetto
o del silenzio (� questo il �veicolo di accesso�) ricorso alla commissione; in
questa sede si dovr� vedere se il rimborso spetta o meno senza fare questioni
di legittimit� formale della liquidazione.
n� 643i � rappresentata dalUimpor.to. deHa differenza; tra iLvalore deU'im�
mobile-all'attoid,eUa �$ua.cessione� (c.d. valore finale} .ed il valore che l'im
mobile aveva alla data del.suo acquisto da.parte del cedente-contribuente
(c.d�� �valore inwaJe) aumentato, . questo.ultimo valore,. dell'importo -delle
spese_ cli a.oqqisto, costl'tlZi9ne ed incrementative -rj;fe(ribil:i -�-�-al�-'.P@riodo
::::01~;P:~�:7~~t~~i~:~!~!e�~ti!'�::~:~~:~~.---~~tt~i~~:!'n1:o~t�;.
buente devtf pre$eritare al competente Ufficio -del registro una dkhiara�
zione contenente tutti gli -elem'entl utili alfa deterriimaziOne della base
�lriponibile (aiL 1~ a:Pit n. 643/1972); e che � in base agli elementi risultanti
dalle -dfohiarazi.�rii presel:ttate l'ufficio --uquida e riscuote i'�mp<>
sta ..� � (att. i9, c. 1 d.P.R; n. 643/1972)~
-. ____ �__ �Come s'e enunciato.� nella parte e&positiva, nella dichiarazione pre�
septata .-Nl'uffi~io... clef Registro di Bergamo. -ai -fini_ dell1ass_ogget~atnentoail'.�NViM p~JJ'aueria#~e diun C9iri.l?endici i\tnll1obmare �ilia s.n.o~ El\fID,
la� cede~te societ�. R��riione ilnll1�b�iare inclic� -qul��-&Pese �noremel1ta�
tive ,da portare in maggiorazione del valore iniziale, il valore di -alcune
airee che aveva dovuto cedere gratuitame~te al Colllune. di Verdellino
per poter ottezier~ l'autorizzazione al�a lotti.zzazi�ne dell'area nella quale
erano ricompresi i lotti ceduti; nonch� l:ammQl1tare delle spese sostenu�
te per la costruzione di un raccordo ferroviario con l'area stessa.
Peraltro, in sede di liquidazione principale del tributo; l'Ufficio ri�
tenne che detti oneri economici non costituissero .�spese incrementative~
riel senso richiesto: dagli artt. 6 e U del d,P,R. n. 643/1972; determin�
l'incremerito di �-valore del -compendio ceduto �senza portare -ad aumento
delsuo valore iniziate l'ammontare (pfo quota) degli stessi oneri; sulla
base del dato cosi ri<::ostruito, UquidO il tributo dovuto e ne impose il
pl'!Jgamento � imiried:iato provv&tendo all� dsco$siol1e dei relativo -importo,
oV'viatnerite maggiore 4i quanto dowto secondo la dichfatat�one della
contdbtlerite . . ....
.,.
� Nella decisioI1e _impug;nata ill .sede -di legitti1!1it�, la_ Commiss�one
�ribl.ltariaCentrale ha_affermato che secondo il reg�medettato dal d.P.R:.
n. 64~/1972, l'Ufficio, qu.ando _ rite.nga di __ non poter ~ccettare la dichiara�
zione del contribuente-_ INV�M per�h� tutte_� o � talune delle_ spe&e ivi esposte
in funzione :gella maggi~r~;me del valorf,) huzjale IlOn sono Computa�
bili, non pu� procec;Iere in;Jllll~diatamente e direttamente alla loro esclu�
sion_e daJ computo dell'imponibile_ gi� in sede_ �cti liquidazione pri.cipale
dell'jmposta. Ptive .provvedere,._ invece, alla . stessa _liquidazione _rigorosa�
mente stilla base agli elementi risultanti d.alla dichiarazione; riscuotere
l'imposta cos� liquidata; e, procedere, poi, separatamente, _ alla rettifica
della dichiarazione stessa, mediante la notifica di un avviso di. accerta�
mento.
iRASSEGNA-AVVOOATURA DELLO,STATO -,
364
, :N� ha tratto l'invalidit� e rannullamento .sia della-: rettifica appOI"
tat� dall'ufficio : �alla dichiarazi�:>ne :della :societ�,. Riunione immobHiare
direttamente-..in sede �di liquidazione :dell!imposta principale; e:sia :della
pretesa de<ll'�fficio _.al�.. tributo_ nella-misura-_ determinata -_sulla -.�base dj
siffatta invaUda. l;ig;uidazione.� -. ;:,,, . __
--_N~t primo .~otivo_.;di am:iullamento,Ja._, i:;j�or~nt~ J\m.iinistrazione
Finanziaria_ 4ellQ StatQr);l;ea:i@c.ia .~he il p_r:indpi9 rc}i: �Qi!rittg sul qual~ la
Commissione l'rib.taria ,Ct;ntrale ha fon.d,ato _-la su::i. st:;i.tui,zione, viola __ ed
applic~-f?-�~arD:~~~~ gli _artt. 19 e. 2� �l.P.R.;i6_ ottobre, ;197~-~:.(:i43.'-__� , .
_lnfat.ti, _ad,._arvvj,~P della ricqrren~� la _co:rrf)tta: �D;tefpre~azipne. <lj_ qufl1e
npp:n~ le:gittima la,,c�inc~usione _.,.-OJ?pp;;ta __ i;i q-qylla rec(;!pita, dal giu:<;lice
tributario -che in sede di liquida:z;ione di;!ll'imposta principale, J'ufficiq
� legittimato a depurare la dichiar�zione �ia' �gnf~izio di legittil:nit� dei
quai.e 'sia: affe�a. e, in particol�re, a disconoscere -gli el�men� che' siano
d~rtu-i:to �straiiei alle prev!sioni normative q-�.ali, appimfo; le spese incr:e:
iheritatiVe i;iori ricoridu'�ibili al paradigma di cui agliartt. �1 e ss,'del d.P.R.
n.. 643 deft97Z. ---, -� -'
A-tanto, sostien~ 11:t ricorrente; conducono plurimi' arg�meriti. '
� '. .;. '. f.�.�. :r: . ;�"-: .; � � "�. .. . �
--In primo luogo, il rilievo -che il diverso regime ric�struito dalla -Com.
missione Centrale comport� !!attribuzione all'ufficio di un. compito di intermediazione
ll!le1l'.ambito del procedimento impositiv,o, del tl\tto inutile e
privo di _quaisiasi ratio, -dato che si risolverebbe in u_na mera operaziPJ:t~
m_atematica chf� ben, poteva-~sseir.e affidata al c�mtrih1;i.ente (salvo il, s_._ccc;;s1
siv.c:;>, controllq della f\-mmi_nisti:;azione tJ;ib.taria) cos�, Fome avyiene in
tutti i; casi, di autoliqu~d~~ione; ma, sovra~tutto,, determ,ina una illegitti�
i.a liqu:ida~on,e <;�1~~a _imppst~ princii;;>~le, _perch� presuppone, che_ siaJJO
t:J;"a~curate od accanton~t~ le violazioni �li_ -leg~e inficianti_ lfl-. �d.ichi:;i.qtzione.
-� I~di, l~ ~isr>.?~izi1ni~ de~ secon�l�>-c9mrna' <;J.ell'art'.,_19 d~l -;;LP..R. n. 643/
1972, per la quale, gi� in sede di liquidazione dell'imposta princi1_:>ale l'ufficio
pu� procedere alla rettifica del valore iniziale esposto riel1a dichiarazione,
quando_ lo st~sso sia' 'difform� da qlielio' -dichfarato o acc~ttato
;definitlvamerite' cc:iif-riferimenfo all'atto: c:�� -aoqui'Sto. lhfatti, n siib -precetto
presuppbne� 0�ne -iii sede di liquidazione ptl.rtdp�le de�'�NVIM i
compiti d�ll\iffidl6 nd:O.-isianb limitati' ad una attivit� in�rarn�rite mate-o
ria:1� di' cal�olo,' ina sf estenda:do alla v�l�taziorre dei presuppostidi':fatt6
della� liquidazk�ne' esposti� riel-la dichiarazione, 'ed agli el�inenti �che' siah�
�s'ti:'anel alle previsforii normative; e; d'altia parte specie se si ti�n �Onto
delle precedertti '-considerazioni, ri1sulta -�indubbio ch� 'lo stesso'' pr�c�tto si
pone noi:I gl'�: �dm� regola �tcezi�hale, ma, piuttosto; co-ine eS-pressione
specifica : di '�un' principio gen�rale �per il -quale in 'sede di -liquidazione
principal�l'uff�cio ha i pi�: ampi poteri� �di rettifica dei dati esposti nella
dichiarazione.
PARTB: �I; SEZ, -V;� "'IURISPRUDENZA TRmUTARIA
--La �ostruzi�iie proposta dalla ricorrente :n:ori pu� ess�re condivisa.
Il d~P.R. n. 643-0el 1972; dopo aver previsto~ nel primo �o:tnma: dell'art.
19 che � in base agli elementi risultanti dalle dichiarazio:i:� presentate
l'uffido liqwda e� riSicuote l'it�lpdst� � -secondo specifiche modalit� che qui
non rilevano,-dispone, nel primo comma dell '�rt. 20 che � l'Uffi�io; qu�ndo
non ritenga/di accettare fa dichiarazione del contribt:tente sugli elementi
<::he <i�rtco:rrono 'all� det�n:ninazione :dell'incremento-� '.imponibile notifica
avviso di acce:ttame:rtto: ;;�)deivalo:d attribuiti aF'b�ile; b) �delle spese� ri~
tenute non amndssibtl:E~\ �. � � Y ,___ �
�Ebbene; -il testo delle due disposizioni denota; in m�dcfinequivoco -che,
iil sede di liquidazione p:tiili��pale dell'INVIM l'ufficio deve lirmitarsi a
determinare 11increm�ntod�l �va;tore dell'�mmob:ue� -ccostituito, coDie-��s'�
detto dalla differenza tra i suoi valozi>finale' ed ii:iizia!�'.-'maggiorato dalle
spese computabili) sulla bas� :;deis�li elementi di fatto esposti -dal�-contri�
buente nella� dichiarazione1 e: gli� �! � preclusa -ogni possibilit� -di-� rettifica
degli stes&f dati; salvo la �orr��i�rte'-�di even-fua:U-errori��rnater��li; aprpli�
�ando aid esso ilibt�it�ehfo�le aliquote df'ctii ail'ark 15 della st�ssa fonte
legislativa; che, -quand'anche�-titet1ga di-� non� poter-' �ccettare le dichiara�
z�ooi anche: per �la mammissibiUt� delle spese es.post~ aifini della magg�otaZione
del valore -itiizial'e, deve pur-Sempre proeedere alla liquidazione
ptineipale sulla base degli �el�m�nti risultanti dalla dichiarazione, ed introdum~.
separatamente; -la-procedura �diretta all'applicazione dell'imp6sta
complementare attraverso la ttotifi�a di un avviso di 'areertainento. � �
La� rieostruzione emergente d�l�dat6 letterale, trova� conferma, innanzitutto,
nei principi mformatori� del nostro otdinamento tributario in tema
di iniposte -indirette; per H quale l'ufffoio, oite non intenda� �ccettare gli
elementi per la determma.Zi:cirie della base impd.riibile esposti dal contri�
bttente deve procedete alla n�'iifki� di uri> avviso di accertamento, e della
connessa: invalidit�-'della� liquida:Ziorie che sia stat� effettuata in carenza
di quelJ.'avviiso o della definitivit�: della tettifica'
Inoltre, nella cortstataiion'�-che l'ordinamento positivo, �anorqu�nd0
ha inteso-attribUire a-l-111.ifficl:o, iri sede -di liq'ilidazioheprincip�le dell'INVIM,
poteri d� rettifida � della dichiarazione del contribttente; lo h� enu.nciato
espressamente, <:mne nell'ipotesi di cui al s�C�ndo '��mma d�ll'art. 19, il
che rlbadls�e-che/in via gen�ta11{ l'Ufficio � carente di un simile potere.
:Ed in l#:fetti;'srula naturaed:iezionMe di quesfanorm�'rion possono sussistere
dubbi/All'uopo � :sUfffoient�-'sottolineare che la previsione -appena
richiamata, mentre risulterebbe del tutto superflua ed ultr�ri�a ove, come
sostiene�. la -ricorrente, il. �dettato --del -;primo �omma de1l� stesso ; art. 19
consentisse, di per se stesso, all'ufficio; idi proceder.e��a-na rettifica ;della
dichiarazione g�� in sed� di li.qilidazione "prin�ipale, � risttlfa pienamente
logica �e� necessairia ove; invece, se'. n� '. rii�dlios�a la portata derogatoria
rispetto al -'sistema� generale � incen1ir�t� stllla pte�l'usione � alle �stesse� ret.
tifiche. --....,,.-__ ,,,,q.. ���-----. :n � �� '�
366 �RASSEGNA AVVOCATURA DEILO STATO,�
N�, poi, la concl.sione raggiunta. si pcme in contrasto con alcun pre�
cedente specifico di �questa Corte Suprema, st)nza che, in contrario, possa
e1>sere valorizzata la sentenza n. 2999 del 20 marzo 1991, nella cui motiva�
zione viene enundato che �un importo di spesa non qetraibile, ma detratto
errone~ente dal di�hiarante pu� essere ritenuto inammissibile per la
sua.natura esterna al �pncetto di spesa, an,chein sede di liquidazione del�
l'imposta principale. ai sensi dell'a'.f't. 19 �. Invero, . tale enunciazione
costj.tuisce un mero obiter del tutt(l estran.eo ed ininfluente ai fini
della decisione, dato che la stessa afferiva ad una ipotesi in cui l'ufficio
aveva escluso l'ammissibilit� di una ispesa incrementativa esposta nella di�
chiarazione, con un .regolare avviso di accertamento, e non gi� in sede di
liquidazione della imposta principale, nella qt.Jale, infatti, le stesse spese
erano state regolarmente computate.
Comunque, nel .caso di specie, tal principio non avrebbe alcuna rilevanza,
posto che, a ben vedere, la richiamata.affermazione ha una portata
estremamente pi� circoscritta rispetto. a quella l;lttribuitale dalla ricorren�
te. Per la stessa, infatti, in sede di liquidazione principale, l'ufficio pu�
escludere l'ammissibilit� soltanto ed unicamente di quelle �voci� che,
esposte nella dichiarazione come � spese �. hanno, invece, una � natura
I
estrarnea al concetto di spesa �, nel senso che �non 'rientrano ontologicamente
� neU;;_i relativa nozione comune; e con ci�, indirettamente,
esclude che in tal fase del procedimento impositivo possano essere detratti
.i costi e gli oneri sopportati dal cedente che, pur costituendo on�
tologicamente delle spese, tiittavia non possono essere ricondotti alla
I'
categoria delle spese che, secondo la disciplina in tema di INVIM, deb
I ~
bono essere. detratte dalla .differenza tra il valore finale e quello iniziale;
vale a dire �he anche secondo l'obiter in questione, nel procedere alla J.iqu1dazione.
dell'imposta .principale l'Ufficio deve portare in detrazione
tutte indistintamente le �spese che siano tali ontologicamente nonostante ~
che, alla istregua della disciplina positiva, le stesse non possarno essere I
comp.tate. in maggiorazione del valore iniziale. Pertanto, anche secondo "
quel criterio, .nel .caso di specie (nel quale l'Amministrazione finanziaria
sosteneva non gi� che i � costi � sopportati � dalla Riunione immobiliare
non costituivano, concettualmente, delle �spese�, ma solo che si trattava
di �spese� non detraibili ai sensi degli artt. 11-13 d.P.R. n. 643/1972) all'ufficio
rimaneva preclusa la potest� di procedere alla rettifica della
dichiarazione della Riunione immobiliare in sede di liquidazione dell'im�
posta principale .
.Si deve dire, allora, che la Commissione Tributaria Centrale non � in�orsa
nella violazione e falsa applicazione delle norme di legge denunciate
nel motivo in esame, allorquando -uniformandosi all'enunciato prin�
cipio -ne ha tratto che iLlegittimamente l'Ufficio del Registro di Bergamo
in sede di liquidazione principale dell'INVIM dovuta dalla Riunione
Immobiliare aveva dichiarato inammissibili alcune de1le voci di � spesa �
esposte dalla contribuente 'IJ;ella. sua dit~r~one;.�ed ha.. annqllato la liqui:
dazione stessa ne}la .plU'te in ct,t�, ;l11 conseguenza .(;li� t11l rettifi<:a! aveva
deteril:linato rimponibile Jn m,isura su,peri(>:re a . q~lla.cui�sL.sa.Ioe!:>be .dovuto
pervenill:e 'Sulla base della idichiar~jone ste.l?sa. ,
<��� ����Jl�mezzo, perci�> ds:�l.ta �l:lfonQ.atoe dev~ .~sse;re.. r~pint().
~~,.,~�:i~!ik1
f'f9ll;1Jllfi~re .(o, qtni,nto W~W?� diiliot�va:�r) su punti. <fecis!vi �dtlla Contro-
v~~~~<.. .. . .. ... . . . .:.:.<���� .�'���� ..�� .�.. � �� . . . . ... .. ....... . .�� . . . . ... .
<Tanto perch�, anche �d ammettere la sussistenza dell'invalidit� della
liquidazione principale,. la stessa invalidit� sarebbe stata ptir sempte conseguente
ad un vizio meramente formale e, soprattutto, non comportava
�.U)>a nullit� a:ss0luta; pc::ire.b~i.di c:<:>nseguenza;. tal ragiqpe �diinval,icl!t�: non
.Po~etra coudurre;.:$i� ~t $ith:plicitert aU'ann.llament(),.,della.Prete~Jiscale,
prescindendo dalle ragioni sostanziali espresse dall'uffjcio a suo S()Stegno
e riassl.lnte nella esplicita domanda di conferma del provvedilt1ento trib�t�ffo
irlipugrtato; .� e perch�; fu tlltima analisi, la giurisahio:rie &ell� coin�
missioni tributarie non � giurisdiz�dfii trfarilluilamenfo fu� giUfMtrfaione
di merito, diretta, cio�, non seinplicexnente: �ll� verifica� d�ll���iegitt�mit�
degli atti impositivid�ll'Amministrazione; in se e per se considerati, ma
all'accertamento della 'pretesa tribtitairia,
Neanche questa censura pu� essere condivisa.
ttatt~~=:�{~it;t:;P~fn~;J~ 6~~s_~;Jt6~~a~'~f~a:i:n~~rc~:i~~~= !~~
fo11 CJ.11eli1tinko atto, ...1'-ufficfo .mentre ha proCed�to,. ad ima rettifica . della
d�chiatazfone. de1fa contdbuei:ite,. sfilla i'base di . taf r�ttifica. ha detetminato
la base imponibile . deU'INVIM. dovuta . dalla Riunione immobiliare, ed
ha proceduto . alla liq�idaz'.�one del tributo; dall'altro,. che tutto ci� viola
le pr�scrizfonf normittlve per le . quali la rettifica .gli era . preclusa posto
che .� doveva essere effettuata, separatarilertte e con un procedimento di
accertaimenfo non influertte sulla liquidazione principale, ma determinante,
soltanto, il potere dell'Amministrazione di irichiedere l'imposta coiripfomenfatelcon
�.la consegiiertza.ch� �vr�bbe <loWto proc�defe alla�. liquidazione
principale alla sol� stregt::!a degli elementi. risultanti . >Cti:i.lla . dfoliiarazioile
della contribuente~ . . . .
~ eViidente, allora, �he una volta dichiarata l'invalidit� . dell'atto impositivo
per siffatta.� ragione, ..al �giudice tributario rima'.lleva necessariamente
precluso l'esame del merito della� pretesa tributaria, proprio perch�
essa pretesa non poteva essere fatta valere coll'atto impositivo impugnato
e, nel contempo, non era stato espletato il separato procedi�
mento di accertamento indefettibile ai suoi fini. �
368
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
D'altra parte, come � principio, il giudice tributario, ancorch� avente
ad oggetto l'accertamento del rapporto sostanziale, � pur sempre for�
mahnente costiuito come giudizio di impugnazione dell'atto impositivo, il
quale costituisce il � veicolo d'accesso � al giudizio di merito, cui si pervie�
ne solo per il tramite di tale impugnazione, con la conseguenza che quan�
do ricorrano vizi formali dell'atto tali da condurre alla sua invalidazione
(o, come nella specie, alla declaratoria della sua inidoneit� come fatto im�
positivo), i.i giudice deve arrestarsi alla relativa pronuncia, rimanendo in
tal ,guisa correttamente esercitata la funzione giurisdizionale attribuitagli
(cfr. Cass., S.U., 4 gennaio 1993, n. 8).
Ne discende, allora, che de1 tutto ritualmente la Commissione Tri�
butaria Centrale non ha proceduto all'esame del merito della pretesa tri�
bu.taria. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 9 aprile 1996 n. 3264 -Pres. Corda -Est.
Cicala -P. M. Martone (conf.). -Lupo c. Ministero delle Finanze (avv.
�Stato Pierantozzi).
Tributi in genere -Accertamento -Istnlttoria -Invio di 9uestionari �
Segreto bancario � Inopponibilit�.
(d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 32).
Il segreto bancario � un dovere (ZiJmitato) degli istituti bancari e non
riguarda i rapporti dirett>i tra contnibuenti e fisco (1).
(Omissis) Con il .primo motivo �di ricorso i contribuenti deducono di
aver legittimamente rifiutato di rispondere ad alcuni profili del questionario
loro inviato, perch� una compiuta risposta awebbe comportato la
enunciazione di talU!lli loro rapporti con le banche, coperti da � segreto
bancario�.
Simile argomentazione si fonda su un equivoco.
Il segreto � un dovere degli istituti di credito nei confronti dei loro
clienti, questo dovere incontra dei limiti nella legge ed, a determinate
condizioni, si trasforma nell'obbligo di riferire alla pubblica autorit�,
giudiziaria o fiscale.
Il segreto bancario ha quindi come soggetto titolare necessario una
banca. Non riguarda i rapporti diretti fra contribuenti e fisco.
Quindi quando un contribuente viene invitato a chiarire la propria
posizione patrimoniale non pu� tacere trincerandosi dietro il � segreto
bancario �. O meglio pu� farlo ma Ia sua mancata giustifkazione produrr�
gli effetti tipfoi di ogni mancata risposta alle richieste di chiarimento.
(omissis) � .�
(1) Massima di evidente es!;lttezza che spazza l'ingenuo tentativo di giustificare
la mancata risposta� al questionario.
PARTE I, saz,.. v; GUJRlSPRtroBNZA TIUaVl'ARIA
CORTE DlCASSAZION�, sez; I, 10 aprile 1996 n:. 3317 ~ Pres. Can:tillo �
Est. Fioretti~ P. M. Tondi {diff~); -� Ministero delle Fhl�n:ze (aw.
Stato De Stefano) c. Cerilli; �
~==~.fs~;;==
ricavi -Deduzione dei costi. � � � � �. �. � � �
(d.PJt 2!> s�ttembre 19i7, I1. 591, art~ i4).
Qualora. l'Ammin#trati.one al:!bia accert.ato--.in4uttivamente maggiori
ricavi,. deve .ten,ersi c:ont() dei 1rt;lativi coS:li -ed oneri anc:he se. non imputati
qil conto dei profit~i e delle Per.dite. (1).
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 12 aprile 1996 n. 3486 � Pres. Sgroi � Est.
Altieri -P. M. Maccarone (conf.). -Befani (aw. Marchetti) c. Mini�
stero delle Finanze (aw. Stato :�e Bellis).
Trtbuti erarlall diretti �� I~p9sta sul .rt?dditci delle ..persone ftSi~he. � Red�
��. dito di J~pJ:esa�~ �()stf et'( oneri_ ~on'. ~vutati. 11l cont() econoll)ic� ~
Art. 74 � d.PR. 29 settembre 1973~ n.; 597 e successi-ve modifiche �
Portata. �� �� � � � �
(!LP.R. 2~ s�ttenibr�.I!l73; ii. S97, art. 74; d.l. 27 aprlle 1990; n: 90, art. 2; �oi:nma 6 bi;),
A:seguiJto delle modifiche apportate all'art. 74 del .d.P.R. n. 597/1973
(ed. all'art/75 delT;U,; n. 911/1986) daWart, 21 comma 6 bis del D.L. 27
aprile 1990 n. 90, i costi e gli. onJeri possono considerarsi imputati .al
conto dei.� profitti.� e .delle.� perdite, indipendentemente dalla specifica evi�
denza in detto documento.,: solo se s<ino annotati nette scritture contabili,
s� che permane il divieto posto dall'art. 74 (2).
(1-3) La prima massima riafferma la poco chiara identificazione fra redditi
anche parzialmente n�n dichiarati e redditi da accertare induttivamente, svuotando
in tal modo di: contenuto l"art; 74 del d,P.R.. n..59-7/1973, e Yart. 75 del
T.Q. D�: 917/1986 (Cass;, 15 novemb:re >1994, n. 9581, in que~a.Rassegna, 1995,
I, 113). Invero l'art. 76 pu� essere aggirato solo quando si procede ad accer�
tamento integralmente extra contabile.
�:La� seconda massima precisa c�n �chiar�ZZa la portata delle modificazioni
introdotte all'art. "74. del d.P.R. n; 597/1973 e all'art. 75 .del T.U. 917/1986 dai.
l'.art. 2, comma 6 bis, del d.l. 27 aprile 1990; rt. 90: per poter .considerare imputati
al conto -dei profitti, e delle perdite oneri che in tale documento non :risultano
specificamente evidenziati; � .necessario che i costi e gli oneri che concorrono
alla determinazione del risultato economico siano sempre annotati nelle scrit
370
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
-III
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 19 aprile 1996 n. 3736 -Pres Sgroi Est.
Panebianco -P. M. Amirante (conf.). -Ministero delle Finanze
(avv. Stato Salvatorelli) c. Soc. Lady Godiva.
Tributi er~~li diretti -Imposta sul reddito delle persone fisiche � Red�
dito di impresa � Costi ed oneri non imputati al conto economico �
Art. 74 d,P .R. 29 settembre 1973 e successive modificazioni � Dedu�
cibilit� � Condizioni.
(d.P.R. 29 settembre 1973, n. 597, art. 74; d.l. 27 aprile 1990, n. 90, art. 2, comma 6 bis).
In base alZe modifiche apportaf!e all'art. 74 del d.P.R. 29 settembre
1973, n. 597, dall'art. 2, comma 6 bis del d.l. 27 aprile 1990 n. 90, i costi
e gli onerii non imputati al conto dei profitti e delle perdite sono deducibili
a condiz.ione che siiano annotati nelle scritture contabili e sia dimostrato
che hanno concorso alla determinazione del risultato del conto
economico (3).
-1
(omissis) Con l'unico motivo di ricorso l'Ufficio denuncia violazione
e falsa applicazione dell'art. 74, terzo comma, d.P.R. 29 settembre 1973
n. ~97, cens"urando' raffemiazione della Commissione� Centrale che dovessero
essere d�dotti dai maggiori ricavi accertati i corrispondenti maggiori
costi sostenuti dall'impresa, ancorch� non imputati _al cont� dei profitti
e delle perdite. Tale conclusione contrasterebbe con il chiaro ,disposto
dell'art. 74, cpv., del d.P.R. n. 597 del 1973, che -nel prevedere J'indeducibilit�
delle spese non contabilizzate -esplica indkettamente una fun.
zione sanzionatoria nei confronti del contribuente che abbia occultato
una parte del proprio volume di affari o che comunque non abbia soddisfatto
gli oneri ai quali la legge ha condizionato la riconoscibilit� dei
costi di impresa.
Il ricorso � infondato.
Questa Corte si � gi� pronunciata sulla questione della deducibilit�
di costi ed oneri, qualora l'amministrazione finanziaria abbia accertato
ture contabili (Cass., 19 aprile 1995, n. 4397, in questa Rassegna, 1995, I, 291);
resta quindi confermata la funzione sanzionatoria e preclusiva della norma.
In proposito la terza massima specifica che a seguito delle modifiche apportate
all'art. 74 � superata la distinzione (prima massima) fra ricavi dichiarati e
non dichiarati, perch� in ogni caso la mancata annotazione almeno nelle
scritture � preclusiva.
induttivamente (come nel caso di specie) l'esistenza di maggiori redditi
4i impresa rispetto a quelli dichiarati dal contribuente. C(>n . sentenza
sQn,P op.(lr;AAti s<:>J,9 .q,~'99: Y:AASa~n�. Q,isqu,s~~one)i:i. �.c\etraibi!i~� �.<ij... ��isti
Qc1� oneri .J;is'.Petto. ai: prp~ti dicl'.qar~ti qal. contl;'ib.,ent~: '.fale ,pr.in,cipjo
1
� stato sostanzialmente ribadito dalle sente:!lZe .,,,3Q8~. deL13 ,marzo
199.2�� e n� ~58kdeL15 �� nov.enil:.-,e.1994, Questo collegio� rit!ene d!. a<ledre a
tale itl4iimZo giudsprulif,e~e.: ~.disposizioni del .secondo e�� terzo com'
niadell'�i't. 74 del d~P;R. 29''.set~embre1973. n. 597> n~escltulerela:.dedud'bilit�:
iji:.c�sti .. ed oneri/se. ndn� risultanoimputati�al conto�'.dei�� profitti
e delle perdite allegato alla dichiarazione .dei :redditi e se n� sia
stata omessa la registrazione o�siano :stati irtegolarmente regisfrati, quak1ra
rte sfa� piresc:ti.tta �la registrazione�� m�� appos�t~ scritture ai fi:rii;. della
b#posta sw teddito; derogano al fond�ineiltale pt�:treipio �he � ilt�ddito di
impresa � costituito dagli utili netti conseguiti nel period� d'imposta, for;
mulato dall'art. 52, primo corilma/ d�l citato .CtPJl. ir. <397 del 1973, e
cbst�tu?s.Hfo.o 'qufudi � disposfafoni aventi�. cariltt�r� : eccezion�le'. �� �� Come
talf�i�ii sf~wii&ano oltre f clist e l tempi ili esse considerati (art. 14
delle preleggi); Perci�; fati� df~Jidsiifoni, ch��� pf�~uppoftg�n� tfu �reddito
1Ii�i~~11~711
p.t;ecis~qnf) e c?ncQrd~za.. e �c;li. l?:rpced.e.i;e, .quffiq,i, alla .ricostrw;i,pne del
rf)dc.~Q .1:P1Al?.~e~a con sy:uple.i:iti :�lqtati �lL mia cf)rta el~stici~�f.Sembra
assurdo, peraltro, che la amministrazione possa, pasarsi (co?lle> a;�cad11to
nel caso di specie} sulla rilevata esillst~ di acqwsti nOJ:l �ont~b~lizzati
(fatto noto) pf)r desum.f)rne l'esis~er.:~. di: i:.te:r:iori ricavi, oltre quelli di�
chiarati, (fatt() ,ignoto) per poi deterrnUlllr-e il reddito cU impresa, escludendo,
in applicazione del secondo e terzo comt:Q;a dell'.art� 74 del d.P.R.
n. 597 del 1973, costi presi a base della presunzione di maggiori ricavi e
dei. quali, cos� operando, ha riconosciuto l'inerenza al maggior reddito
accertato. (omissis)
RASSEGNA �AVVOCATURA DELLO STATO
372
-II
(Omissis) Passando all'esame delle questioni � di illegittimit� costituzionale
dell'art. 74 d'.P.R .. 29 se.ttei:nbre 1973 n. 597, occorre preliminarmente
tener conto .delle modifiche introdotte dall'art. 2, comma 6 bis,
del d.l. 27 aprii.le 1990 n. 90, convertito con hi()dificazioni nella 1. 26 giugno
1990 n. 165, il quale: �Ai fir:ii dell'applicazione delfart. 74 del d.P.R.
29 settembre 1973, n. 597, e dell'art 75 del� testo unico delle imposte sui
redditi, approvato con d.P.R. 22 diCembre 1986 n. 917, deve ir:itendersi
che� 1e spese ed� i componenti negativi sono imputati al conto dei profitti
e delle petidite se e rieUa misura in cui siano stati annotati nelle scritture
contabili ed abbiano: concorso alla determinazione del risultato netto
del conto dei profitti e delle pe:ridite, indipendentemente dalla specifica
evidenza -in tale documento ... �.
Seeondo la' giurisprudenza di questa Covte a tale norma deve essere
riconosciuto valore interpretativo: essa, pertanto, deve essere retroatti�
vamente applicata, anche d'ufficio, nel giudizio di cassazione (si vedano,
fra. le diverse conformi, Sez. I, 8 luglio 1992 n. 8434; 24 luglio 1992 n.
8929).
La disposizione consente; pertanto, di considerare, ai fini della determir:
iazione del reddito d'impresa, .le spese e i compooenti negativi
non risultanti dal conto dei profJtti e delle perdite, ma desumibili dalle
scritture contabili.
Risulta, quindi, ampliata la possibilit�, per il contribuente, di far
risultar-e i costi e le spese sostenuti per la produzione del reddito dichiarato
mentre.nulla � stato statuito circa la conseguenza della mancata
esposizione, e cio� la .~on ammission� della loro deducibilit�. .
La disciplina, quale risulta, dalla norma interpretativa, non comporta,
pertanto, alcuna modifica circa la natura dell'art. 74, comma 2, del
d.P.R. 597/73: tale natura resta, quindi, sanzfonatoria (sentenze 'di questa
sezione 2569/93 e 4397/95). Devesi, quindi, ritenere che. il sospetto d'in�
costituzionalit�, denunciato in riferimento all'art. 74, coinma second,o, del
d.l>.R. 597/73, possa riguardare -nelia p:rospettazione del ricorrente anche
la nuova normativa:, hl quanto anche secondo quest'ultima la mancata
osservanza delle formaUt� comporta, come conseguenza, la non de�
ducibilh� �di costi e spese (salvo che sui redditi totalmente non dichiarati:
Cass. 3083/92; n. 9581/94).
La Corte Costituzionale� (sentenza 17 novembre 1982 n. 186 e ordinan�
za 2 aprile 1983 n. B1), ribadita la natura sanzionatoria dell'art. 74, comma
secondo, del d.P.R. 597/73, ha affermato che tale norma non contrasta coi
principi stabiliti dagli articoli 3 e 53 Cost.
Questa Corte non ritiene, in mancanza di nuovi e decisivi argomenti,
di discostarsi da tak indirizzo, tanto pi� che la nuova normativa, risultante
dall'applicazione dell'art. 2, comma 6 bis del d . .l. 27 aprile 1990 n. 90,
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
determina, in definitiva, una restrizione del potere della finanza di non
ammettere costi e spese in deduzione.
Le questioni d'.illegittimit� costituzionale sono, quindi, manifestamente
infondate.
In conclusione, anche l'applicazione della nuova e pi� favorevole normativa
non potrebbe condurre alla deducibilit� dei costi; non essendo
stati gli stessi riportati nelle scritture contabili, ma rkavati dalla finanza
da docUIIllenti non ufficiali. (omissis)
-III
(Omissis) In ordine appunto a tale anno 1975 il problema � invece
strettamente giuridico, dovendosi accertare se anche i costi non. fattura�
ti concorrano a formare il reddito d'impresa.
Orbene l'art. 74 del d.P.R 597/73, che regola il periodo d'imposta in esame,
pre'(ede espressamente al 2� comma che i � costi e gli oneri non. sono
ammessi in deduzione se non risultano imputati al conto dei ,profitti e
delle perdite allegato alla dichiarazione �.
La giurisprudenza �di iegittimit� ha in effetti <interpretato. tale norma
nel sen~o dato dalla C.T.C., affermr<pldo che l~ indeducibilit� dei costi
e degli oneri, in presenza di inosservanze relative alle formalit� di contabilizazione,
� operante solo quando il problema della detraibilit� sia
in discussione rispetto ai proventi d.ichiarati dallo stesso contribuente
(Cass. 24 novembre 1989 n. 50).
Peraltro con il d.P.R. 22 dicembre 1986 n. 919, applicabile per� ai
periodi di imposta successivi al 31 dicembre 1987 (art. 136), � stato introdotto
il� prineipio della deducibilit� delle spese e dei componenti nega�
tivi, anche se non risultino imputati al conto dei profitti e del.le� perdite
purch� siano per� � afferenti i ricavi ed altri proventi � (art. 75 comma 4
ult. parte).
Ma successivamente con D.L. 27 aprile 1990 n. 90, convertito con legge
26 giugno 1990 n. 165, � stato diSposto all'art. 2 comma 6 bis, con norma
interpretativa avente quindi efficacia retroattiva, che sia l'art. 74 del
d.P.R. 597/73 che l'art. 75 del d:P.R. 917/86 devono intendersi nel senso
che le spese ed i componenti negativi sono imputati al conto dei profitti
e delle perdite e sono quindi deducibili �se e nella misura in cui siano
stati �annotati nelle scritture. contabili ed abbiano concorso alla determinazione
del risultato del conto de.i profitti delle .perdite indipendentemente
dalla specifica evidenza in tale documento.
Da ci� discendono due ordini di cons1derazioni.
In primo luogo deve ritenersi che la deducibilit� delle spese e dei
componenti negativi sia consentita solo se e nella misura in cui risultino
dalle scritture contabili e che si sia inteso peraltro prescindere a tal
.RASSEGNA AVVOCATTJRA DEI;LO STATO
374
fine dalla necessit� di accertare se la loro imputazione risulti o no
dal conto dei profitti e delle perdite allegato alla dichiarazione.
Deve considerarsi pertanto superata da tale ultima disposizione la
distinzione operata dalla C.T.C., fra i a:icavi risultanti dalla stessa dichia�
razione (per i quali la deduzione va limitata ai costi che risultino delle
scritture cont;:tibili) ed i ricavi aocertati invece dall'Ufficio (per i quali
si d.eve tener: conto di tutti i componenti negativi indipendentemente
dalla loro risultanza nelle suddette .scritture).
In ogni caso infatti la loro mancata annotazione nelle scritture contabili
preclude la possibilit� di un loro esame ai fini della dichiarazione.
In secondo luogo deve essere comunque possibile, perch� operi la
deduzione, cotrelare tali maggiori cOsti ai ri<:avi nel senso che i primi
debbari:o''riferirsi alla merce v�ndut� che a tali ricavi ha dato luogo.
E' necessario quindi in sede 'df rinvio accertare se taJ.i -maggiori costi
riguardino fa inerce venduta ovvero se, come sostiene l'Amministrazione
Finanziaria; 's� riferiscano a residui �&�magazzino r�s�leriti ad anni 'precedenti
. e coriie tali estranei. alfa prodUziOrie � del ricavo.
In definitiva pertanto, relativairi'ente all'anno 1975; non potr� tenersi
conto in sede di rinV.io, ai fini della determinazione -dei re�i:iito im�
ponibile, dei cost� non fatturati e non riportati nelle prescritte' scritture
conta~ili n� di quelli non riferibili ai ricavi relativi allo stesso� anno.
(omissis)
OORTE DI CASSAZIONE, Sez. -un:, 12 aprile 1996 n. 3458 -Pres. Sgroi �
Est. Carbone -P. M. Morozzo dela Rocca (conf.). -Ministero delle
Finanze (avv., Stato Braguglia e Bafi~e) c. Soc. Eurocontrol (avv. Masnata).
Tributi erarlall; indiretti -Tassa sulle con~ssioni governative � Iscrizione
delle societ� nel registro delle imprese � Incompatibilit� con la
n,orm~tiva� comunitaria � Rimborso . � Spettama.
(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 641,. tariffa art. 74 � direttiva e.E.E. 17 luglio 1969, n. 335,
artt. 10; -11, 12); . . e
Tributi erariali indiretti � Tassa sulle concessioni governative � Iscrizione
delle societ� �nel registro delle imprese � Incompatibilit� con la
normativa comunitaria -Rimborso � Decadenza triennale � Sussiste.
(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 641, art. 13).
La tassa annuale di rinnovo stabilita per l'iscy.izione delle societ� nel
registro delle imprese prevista nell'art. 74 della tariffa allegata al d.P.R.
641/1972 � incompatibile con l'art. 10 della direttiva CEE n. 335/1969; n~
la presenza della ;ta:Ssa pu� esseri.e .giustificata �� in oase alt'art.� J2 della
direttiva che ammette l'applicazion:e di diritti a. carattere remunerativo (1).
Il rimborso della tassa di concession� governativa stdla iscniziane
di societ� nel registro� delle impres�; � soggetto .. alla decadenza,, tr.iennale
(Jetl'a:rti13 del d;P.R;.�n. 64J/J972<(2),�
.�>.�.��.�.�
':�� ..�-�.���
fi~~~~~~~~!~5~:~~E.~~�S
t�ma'. di potere. impositi:Vo �d � quiridi corripatibile (on il diritto� � coinu;
n.i'.tarfo, .ht quanto.�dltiti� dl 'caratt'er� remllJ:i~fati)'.o; .es:1;m~ssa!nente. fatto
salvo 4aWart, 12 della richiamata difetti\ral e dii{ coinuiique ramn:ion"
f~ie::lt~�:t~~;�t!a04~!1oi~e�~fu!~;;;:~6~:1~~!~:1::~~o;;;~;;t~nf~~
t�lttla.t~~f~~~~f#iviz~@�~~�d1i~~ti~~t; ~i~i~~t;~~e~if~t6ii~h:h~!
provato il �carattere ��non teri�.U:tierativo�<tel� servizio �reso. . ��
~~h~tu~!~n~6~!@i!~~tw~~~~0p:!k:~�;s~~;a~:!: ~!l~�~:1~!i~ ;~~
recente con la quale l'Amministrazione finanziaria, preridenidH atto della
llitompati!bllit� �ciel trib�fo, s-Viri~ofafo.. �dall)�ffettivi:f cosfo �. del . servizio,
Ifa ~&i:llpr� ',piti d<i6tto i'impotto . d~lla tassa,' eli�p�nando, .�infine, la peri<>'
dibit~ itlriiuale detl'obbligd� d�'pagamertto: . �.� . ,_. ���. �. . � � .
. . ta cori:tfoversia� sfata:� rimessa aUe��sezioni� liriite~ stari.te �itcontrasto
:.. :.�.. . .��. ..::..� �... �::. �.:�..�..�.. �: : :' .: .. .. .. �:: : ' . : : .� .�� :'' .. :��. .., �..'.",": . "''.� ....
giurisprudenziale sulla debenza de1�� tpbuto e .�suna_�disapphcabilit�. "del
dititfo ttfilfani? fispetfo .alla riorm:atiVa c�rtiwufa:da, . cos~ �ome interf>re.
fafo' dalla Corte Cee. � '
2. Il contr~sto interpretativo, so~~~ con particolare riguarcJ.() alla �ti
chiesta �.� di .� restituzione della. tassa di rinnovo anl1uale, �va pertanto ..�:..���.�"<'.'.:�.���..�.r: �.� .. � �.. . . � .. affroi
. �. �-.: ..�: .�. � ;. .. � .� �,� . ..
tatot.i,�l:le in .q\le.~ta.sede, in quanto la non de.benza.dell'bnposta in .via
ge~raie . si p()~e con. carattere . assorbente .� risp#to �all.o specifico . profilo
fallimentare. Com'� noto, il conflitto inter�lretativo concerne l'appll�a,
zione della tassa ~nn:ul�lle di r�;movo della concessione governativa per
l'iscrizione 4t11J.e 1SQ.�iet� di capitai.i nel registro de�ebnprese, ed �� fnsorto
a .s~iuito. deH~ diyt!J"Sa disciplina adott11ta dall'ord.inamen~o Italia110 rispet'.
t() a!la, confli~ente . regolamentazione ..di ... �diritto comUJJ.itario, conten.U:J
(1-2) Sulla prima massima il responso cl.elle Sez. unite non lascia spazio a
residue spet�nze, li:;rtportan,te � la seconda massima che non ammette di,stinzioni
sulle ragioni Q.ell'indebito pagaJnento.
A seguito cl.elle pronunce costituzionali sulla parziale incostituzionalit�
dell'art. 12 (e cli altre simili norme) nella parte in cui impone un pregiudiziale
ricorso amministrativo, il termine di decadenza rimane operante rispetto al
(ormai facoltativo) ricorso amministrativo o alla azione ordinaria. �
RASSEGNA AVVOCATURA DEIJ..O STATO
316
nella direttiva n. 335/69, nonch� all'interpretazione della stessa fornita da
parte della Corte di Giustizia Cee con sentenza n. 20 aprile 1993 nelle cause
riunite C.71/1991 e C. 178/1991.
Sussistono in proposito profili di contrasto tra diversi indirizzi in�
terpretativi, entrambi riscontrabili in decisioni della prima sezione di
questa Corte. Infatti secondo un primo indirizzo (Cass. 7 agosto 1994 n.
7163; 26 maggio 1993 n. 5931) la tassa annuale di concessione governativa,
dovuta sia dalle societ� che dalle eventuali curatele fallimentari delle
stesse, sebbene . non in via prededuttiva, per le annualit� precedenti alla
dichiarazione di apertura della procedura concorsuale, non lo sarebbe
anche per .quelle successive, ma solo a far tempo dallo ius superveniens
di cui alla legge 29 lug\io 1988 n. 291. . .
Al contrario, secondo un altro, pi� recente indirizzo, diffusosi in tema
�,ii restituzione del predetto tributo, la tassa in questione non sarebbe in
caso <lovuta (Cass. 28 dicem;bre 1994 n. 9900; 23 novembre 1994 n. 11230;
28 marzo 1994 n. 2992), in quanto l'imposizione ex lege delfobbligo di pagamento
pone il. tessuto normativo italiano in contrasto con il diritto
com~itario, quale risultante dalla direttiva n. 335/69, nonch� dalla sentenza
cJella .Corte ,di Giustizia Cee in data 20 aprile 1993, interpretativa
della direttiva stessa. �
:_ . . . ~ . . . . . . . '
Il problema viene in rilievo soprattutto come obbligo del pagamento
della tassa da parte delle societ�, che viene in primo piano neHe controver"
sie aventi ad oggetto la domanda di restituzione. degli importi annuali del
t,:i]:mto fondata .sulla base del contrasto del diritto interno con il diritto
comunitario; domande di restituzione per lo pi� accolte dalle Corti di
merito che hanno disapplicato le disposizioni di diritto interno impositive
della tassa, in conseguenza del riconosciuto c~ntrasto con il dirltto comunitario
(cfr. oltre la sentenza n. 2992/94 le sentenze n. 7163, la n. 9900 e
la n. 11230 tutte del 1994).
3. Prima di esaminare il contrasto tra diritt� comunitario e diritto
interno occorre dar conto del succedersi delle disposizioni legislative
italiane sulla tassa di concessione governativa per l'iscrizione nel registro
delle imprese.
L'art. 74 della tariffa allegata al d.P.R. 26 ottobre 1972 i:J.. 641 prevedeva
che per la iscrizione degli imprenditori nel registro� delle imprese dovesse
essere versata una tassa il cui ammontare, in seguito agli aumenti
apportati alla misura originaria, risultava stabilito in 'L. 81.000 (ottantU�
nomila). Successivamente con l'art. 3 co. 18 e 19 del d.l. 19 dicembre 1984
n. 853 (convertito nella legge 17 febbraio 1985 n. 17) l'ammontare della
tassa venne fissato in L. 5 milioni per le societ� per azioni, in L 1 milione
per le societ� a responsabilit� limitata ed in L. 100:000 per tutti gli altri
tipi di societ�, stabilendosi l'obbligo del. versamento della tassa sia per
l'iscrizione dell'atto costituivo. della societ�, sia per gli anni successivi
entro il 30 giugno di ciascun anno :solare.
PARTE� I; SEZ.::'V> GIURJ:SP;RlJDllNZA TRIJi!UTARlA
Alcuniannidopo, �on successivo a,i.:30 II!laggi<)1988 n.173, latassa di
iscrizione e>.q'Uehla annuale .f�rono el1wa:te a L+ 15 ~ionLper le societ�
per azioni, a L. 3.500.000 per le societ� a responsa.bilit�. limitata e a I,.
500.0QO per le societ� di altro tipo; la legge di . conversione 26 luglio 1988
n. 291 �pprby� con motlifieh� l'art. 8 '��del sdddetto. dJ., 'fissando Yfurimontare.
4e:Ua fa$sa tn c6frelazioh� tfon 1'erit�t� del ~caplt�le sociale delle sotiet�
per azid�d, :secoiidcf Uh m�itO df progressivit�: .d�L 9 � miliofil � p�f �1e
~&ie.t�'pefazfohl.C6ri c�p1t�1cfd� 2ou a �499 iri:ili6filfflnoa� L'120 nm�oni
pef qJ.l~li� con� capifa1e siipeHore a � 10.000 ml1foni; rrientfe �rest�� fissata
�in. 1:.. 2.SQ0.000 fa. �t;:t$sa � p�f1& so<::iet� a responsabilit� limitata, ed �in L. soo.ooo p�r nr%d�t� df rufro tipo. ��� . . .
. . .. ift�sstttd J.fortha:tivd fu ufteriorme:nte moClificato con: il �d.l. 2 .rriarzo
�tiJ89 . n. 69, .cbfrir�rti~() rielfa legge 27 aprile 1989 n; 154 e la:tassa in. questfone
fti. stabilita (art. 36 to. 8) nella miStita di >L. 12 milioni per le
sodet�. aifonari'.e, �cli. L. j,500.000 per quelle � responSabilita limitata, e di
tL.>S(l�~OOtf>per I���$�ifYt�:�.:ar��aitid:::tiP�.l..� : : . .:��:�:.::�:�~.:.:�:�:: ::::�
����� �'trtfine,� cori il ��d.l.tfJ:ci.glict.1992 xt j.33;d:fovertito con ;modifiche nella
legge 8agosto 1992 n. 359;l'ammontaJ:'.e della tassa fu ridotto in L. 4 mi�
fiorii P�rfo sociedfper azfoni, in L;.2 trimo:tii ped~ soei�t��a responsabilit�
Jimitafa ed fu L. S�o.O(l() �p�i le :societ� di altro� tipo. Il ciclo normativo ha a\iufo te:tlnin� don il dJ; jQ>agbsfo 199.3 n. .331, convertito in legge
29 o:ftobrti 199.3 n. 427, ruldrq�ando il l�gislatote con l'art. 61 ha, da un
lato, modificafo la fasfa p�r l'iscrlziohe, e dall'altro ha provveduto alla
defi:r�itiVif ail::iolizi�:ri� d�lla � sufa:essivl:l fassa anriuale sulle societ�. La soluzione
cl�lle��soj:>pfossfoni�� della����\:a:ssa �.di concessione governativa� sulle
societ� iistilta defiriitl-vament� ribadita nell1art. 138 deila recente � 1. 28
dic�rnbre 1995 n.� 549;
4; Di fronte a questa magmatica situazione normativa di �diritto
interno, il diritto comunitario appare orientato per. una scelta univoca,
adottata� intorno aig1i �anni settanta.�� e proseguita senza oscillazioni di
sorta�. In..: materia,� ,Ja disposizione . � ���costituita< dalla � direttiva del Con�
siglio Cee .del 17 luglio. 1969 n; 335:,copc:ernente .le imposte indirette� sulla
raccolta di .capitali; Sin dalla premessa la �direttiva. dimostra l'intento
;di voler intervenire nella mat�tia dell'i:riiposi:iione indiretta sulla rac:
c�lta di capitali;.. al fine di eliminare, attraverso le opportune armoniz�
zazioni .de1la � legislazibne degli Stati membri, le discrimiliazioni; le doppie
imposizioni ed 'ogni altl'a disparit� che ostacoli la: libera �ircofazione dei
.capitali.. In p�rticolate l'art: 10. della .. direttiva impone. agli� Stati membri
di non� applicare, per�� quanto riguarda�� societ�;associazioni o persone� giuridiche
che perseguono� >Scopi di lu�ro, alcuna Imposizi0ne, sotto qualsia:
si .fo:mna; per l'immatricolazfone:o per�'qualsiast altra.��formalita� p;re1irriinare
di .un'attivit�, �lla quale �na societ�; associazione o persona giu�
ridica che1�pevsegu�~scopi di lucro pu�� essere sotto:posta in ragi�ne ,, della
�RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
sua forma giuridica. Gli Stati membri, ai sensi dell'art. 12 della direttiva,
possono t�ttavia applicare, in deroga alle disposizioni degli artt. 10 e 11,
diritti di carattere remunerativo.
5. La direttiva n. 335/19~9 � stata interpretata dalla Corte di Giustizia
�ee, con la sentenza del 2 febbraio 1986 (in causa n. 36/86). In quella
. . . . . .
occasione la Corte afferm� il principio generale secondo cui gli artt. 10
e 12 debbono essere interpretati nel senso che gli Stati membri non
possono esigere .dalle societ� di capitali per le operazioni indicate negli
stessi articoli, altri tributi all'infuori dell'imposta sui conferimenti e sui
diritti remunerativi menzionati nell'art. 12. Nella richiamata successiva
sentenza del 20 aprile 1993 la Corte di Giustizia ha inoltre statuito che
l'art. 10 della direttiva in questione deve essere interpretato nel senso
che., fatte salve le disposizioni derogatorie dell'art. 12, deve ritenersi vietato
un tributo annuale dovuto in ragione dell'iscrizione delle societ�
di capitali, anche se il gettito di tale tributo contribuisca al finanziamento
del servizio effettuato mediante la tenuta del registro in cui sono iscritte
le societ�.
In particolare, �il fatto che il tributo sia dovuto non soltanto all'atto
dell'iscri2iione della societ�, ma anche ogni anno successivo non
pu�. di per s� sottrarre il tributo stesso al .divieto di cui all'art. 10 �
Se cosl non fosse, << ogni diversa interpretazione priverebbe di efficacia
pratica la disposizione dell'art. 10, in quanto consentirebbe agli Stati membri
di imporre alle societ� di capitale un.. onere . fiscal�.:! annuale il cui
unico presupposto �. il mantenimento dell'iscrizione della societ� � (punto
n. 30 della motivaziione). In definitiva, ad escludere l'applicazione dell'art.
10 della direttiva non pu� bastare una generica correlazione trra il
gettito del tributo e l'esigenza di finanziamento del servizio.
La direttiva e l'interpretazione che, con le citate sentenze, ne ha
dato la Corte di Giustizia delle Comunit� europee hanno carattere vin�
colante per il giudice nazionale italiano e comportano non l'abrogazione,
ma la mera disapplicazione diretta ed immediata della norma difforme
di diritto interno. In ordine ai rapporti tra diritto comunitario e legge
nazionale, va richiamata la giurisprudenza dei giudici della fogge (sentenze
n. 168/1991 e n. 170/1984 della Corte Costituzionale), secondo la
quale la normativa comunitaria -costituita dalla disciplina prodotta
dagli organi della Cee mediante regolamento e dalle statuizioni risultanti
dalle sentenze interpretative della Corte di Giustizia -tutte le
volte che essa soddisfa il requisito della immediata applicabilit�, entra
e permane in vigore, nel nostro territorio, senza che i suoi effetti siano
intaccati dalla legge ordinaria dello Stato. In proposito, gli stessi giudi�
ci delle leggi hanno avuto modo di sottolineare l'esistenza di un'attivit�
legislativa della Cee, interpretata dalla Corte di giustizia, avente efficacia
all'interno degli. Stati membri, con conseguenti questioni di com�
patibiU:t� ctm.� 1e norm� degli� stessi� Stati e:di disawUcazio:ne della .Jegislazione
nazionale, non esclusi i casi .in etili detta. attivit� normativa
intezy�ngajn materie, come q.ella trib.taria, s<>ggette a riserva dii legge
ts'~#~~~.M~ Js31t~'1~. ,~ .2~�/~97s>.... . . ���� ���� �< � �� � " �� �. � �. ��.�.. �ᥥ��� . � . �. � � �� � .��� �.
=~�~'Fa?::~EeE
~uale stt:(:c�s~va; in .ragione del�� costo del.�. serviz�<l .��di mantenimento
deJI'iscriziohe �(!:ella societ�, s�i'Vizfo che, c�ime ticonosce la stessa senteJ:
lZa della Code ru ��giustizia nel 1993;: vJ.eri.� ~fettuato � tanto nell'inte;
t'es$~ ..d.ei Wl'zi ��quartt�t nelri}'lteJ:'esse delle societ� . medesime � (punto
rK :38 della motiVa.z�one)~ Ne cons~e �he ove la tassa fosse ritenuta
non dovuta, in . nessw:xa :rnts.ra, resterebbe . affe:rmata la gratuit� del
sl:!'J:.'Vm(>vgratuj,t�: nont prevista da nessuna disposizione�� comunitaria, n�
:desumibile dalla i.terpret~�<m.e giurispnide~e della Corte di giusti�
zia�.. Jnoltre<nona�t~ndo i eontribuentkpJ:'OV�:tO. ohe l'ammontare della
t;.t.ss~.. t~cbi,esta f()sse.supeyi(>re. al. costo. del servizio reso nell'interesse
gene~aJe ~ nell'interesse particplare di tutte� l�: so�det� di capitali, dovrebbe
Pttr' seni:pr:!\\ �a,,J~~st un quaklle jmpQ:rj'.o�� della tassa annuale
r~sp9..gel}te. �al crite:rip � qelli;i, richiama~ .remuneratMt�~
<��..� 1~'arg<>;n:itll'lt~i<>ne; � gi� contnistata dalla.� QeciS;ione � di questa Corte
.~~n/1P94,�. UQ:tl �� tr.l~itl;\\ . di ���essere condiv�sa stante l'incongruit� dell'im�
p()rtQ "1i 1,1.lllil< �. tassl:l:, annuale[successiva aU'is�rizi<me, richiesta in misura
patii a quella dovuta per la prima iscrizione, essendo . evidente l'insussis~
e!m<.l d.ci �osti ~�'.()nt~ti in se4e. c;lt tassa a:i:m:uale ..cJ.i rinnovo, allorch�
n.ess"911�. a,tta .. �p�ietario dev'essere. d~9sita,1:0 a1l'U:fficio competente, al
.<;ij. l�, ct~la prova d,~lfavvenuto pagamento della tassa, N� va 4imenticato
'e::~ oitr~ ~.pag~i.el1t<> della� tassa. . cli .riQI!~vC> si . aggi.nge a carico del
cont;rtbu~~~' an#te�.il Pagamento �dei <lidtti di. canceHeria. In particolare,
.�. P:ret~~9 carattere . .Y~'!tne:i:at~vo de11'int'1ra, �� tassa . in. questione trova
�~o~p$.e �sme,.�.tj,:t~ .:O,eua .:mac.:r()s<::opica spr:op('.}rzi9ne �tra l'importo della
tassa ~~~slJ; e 9.oli!e!lo>'dei djritti applicati .egli altri Stati membri della
Comi:i..i~.per:Jqr:ma1it� dell<> stesso tip() e l'.l:el ftttto che la tassa si aggiunge
ai diritti di ca:ncelleria che vengo}'l<:> ~iscossi all'attq del deposito dei
8cingol! atti 5cooi~t~i �� e all'attq d:ell'ispezj,0.ne .� degli .... st<.lss.i.. Inoltre la ped:
l>Qitjt�; ~uaje 41;'1la Jassa comporta in1a :reit�razir>ne dell'obbligazione
Jml:>utaria � �onn.essa lilla� permanenza dell'i!lcrizione, �non potendo la tassa
.annuale essert,'l assin,tllata .�ad una tassa 4i rbmovo Jl:ell'atto di iscrizione
in quanto. l'iscrizione: non � soggetta a scadenza. Infine fa 4eterminazione
concreta dell'ammontare della tassa si sottrae ad. ogni logica di congru�
eriza0 tra c�sto. del servizio ed onere tributario, come � reso palese sia
dalla sproporzione tra l'entit� delle tasse gravanti sui vari tipi. di societ�,
sia dalle modificazioni succe4utesi nel tempo, a breve distanza
J!!O RASSEGNA AVVOCATURA DEU.I>. STATO
l'una dall'altra,� prive di qualsiasi razionale spiegazione in termini di almeno
tendenziale corcrispettivit�.
7. La difesa dell'Amministrazione finanziaria per evitare Ja disapplicazione
del diritto interno si richiama alla: legittimit� dell'imposizione
di diritti remunerativi di servizi resi nell"interesse generale, alla stregua
dell'art. 12 della suddetta direttiva comunitarria, nel senso che i diritti di
carattere remunerativo possono<costituire somme riscosse come corrispettivo
di operazioni imposte dalla legge per uno -scopo di interesse generaile,.
come per l'appunto l'iscrizione delle societ� di capitali ed il successivo
. rinnovo annuale dell'iscrizione stessa.
Al riguardo, occorre premettere che per �diritti a carattere remunerativo
� si intendono quelle prestazioni pecuniarie riscosse come corrispettivo
di operaz,ioni imposte dalla legge per uno scopo di interesse
.generale. Tuttavia l'entit� di tali diritti, che pu� variare a seconda della
forma giuridica della societ�, deve pur sempre essere calcolato in base
al costo dell'operazione, anche se determinato in misura forfettaria.
In altri termini, anche nei casi in cui possa risultare difficile la determmazione
del c�sto dell'operazione, s� da dover ricorrere ad ttna determinazione
forfettaria, quest'ultima va compiuta con criteri di assoluta
ragionevolezza, prendendo in cons:i,cierazione, segnatamente, il numero
e la qualifiica delle persone addette, il tempo da queste impiegato, nonch�
i costi materiali della singola operazione, tenendo ovviamente distinto
l'importo della prima iscrizione da quello dei successivi rinnovi annuali
dell'iscrizione medesima.
Nella fattispecie in esame S�i �riscontra, al contrario, una remunerazione,
la cui'entit� � priva di qualunque nesso con il costo �del servizio
concretamente reso; anzi essa appare calcolata in funzione non del costo
dell'operazione di cui essa costituisce il corrispettivo, bens�; dell'irisieme
d�i costi di gestione e d'investimento del servizio incaricato di
detta operazione. Ne consegue> pertanto, che la tassa per il rinnovo annuale
non pu� non essere� �onsiderata come un tributo �che ricade sotto
il divieto di cui all'art. 10 della direttiva, con conseguente disappl�cazione
della�� n�rmativa italiana che� impone la suddetta tassa sul rinnovo
annuale dell'iscrizione delle societ�. � ')
Del resto, la stessa successiva abrogazione del tributo e la sua sostituzione
con altre entrare tributarie rendono palese che la contribuzione
in esame possedeva tutti i caratteri di una imposizione �sulla ricchezza,
in relazione alla quale trovano spiegazione le differenziazioni collegate
sostanzialmente alla diversa entit� del capitale delle societ� che ne sono
colpite, considerata nella sua realt� di indice di capacit� contributiva
.generica. Alla stregua dei parametri normativi, �oggi abrogati, a partire
dal d.1. n. 173/1988,. se non gi� dal dJ. n. 853/1984 viene in rilevo non la
retribuzione� di un servizio,. ma la generica capacit� contributiva della
societ�i::riella misuraJn, c;:ui�:� <resa manifestl!l :d;alrentit���del capitale:;s.ociale;.
nor:t �h�n6 :che daHa configurazione ::gitilidica 'della �stessa , e, a�� tater
d'altrov:la,: sedes ~ miit<~��e �4i�� d� �. norm:ativa;; ~n: .i�teria :di. jmposta. o
concernente: '�.niisur~vurgentt }lf materia:rdL:finatiza:.ptibblica: :o >per.� il '�~
sanamentd della ~inanza?pttbbl�~�:'�. .~/k. :.~ ' :: . , ''
iitiii11tl~~;~~
<::�::9~:Co.::il'see.O'.h.4o motivo l'Am.istrazione�' dell~Lfinanze ce:Q:.sura
l'.il'nJ)ugnatl:l sentenza per: non~:avet'.vacoolto l'ecceW>ne di. decade;nza in
violazione:.,dernart.: 13;; :.comma ;2;. ~d;):l:.R. , n., 64111912:; in'. relazione: al rim~
bor~c:lella,tassl:l:�'Pagata relativ�mente.al.1986.J� giudici del merito hanno
sup,eratQ��la. proposta.: a:;cezi�ne di intervenuta decadenza per n solo anno
1986;' ritenendo non. pertinente l'ipotesi dell'errore, in quanto il. paga:�
ment<)i non sareb:b.e .erroneQ, 'in �mancanza di fals� rappresentazione della
realt� di flilttoi<> di. diritto~ m.a si.� tratterebbe'di� carenza �assoluta.: del potere
impositivo da J)'arte� dello stato nazionale di fronte alla preesistente
legislazione com~taria�
.<; AL:contrario, secondo la ti�orr.ente nella, dis(:iplina dell'art. 13 van�
no ricomprese tutte le tasse erroneamente ..pagate, quale che sia la cau�
sa dell'erroneo pagamento, e quindi anche quelle in esame.
La censura � fondata e come tale meritevole di accoglimento. Nel
vigente sistema tributario la restituzione delle tasse erroneamente pagate
� sogg~tta alla decade11;z:a. tri~nnal~ dal giorno de.l pagamento, ed a
fa1e�re~rtiWJion~sfugge'1a;��t~gsa �iri es�i1ie, trattandosi di disapplit~ifone
defdfrf�:fo frlteHi.d; p~td:iHetasto �<:ifi il prevalente ordffi..amento tomuni�
trofo che, per�, non comporta n� l'abrogazione, h� l'incompa'tib!f�t� della
legge italiana.
� � ' fo�:� partit6Iar�/sui J~.i~!J: :al ':4irl~tO �di restUfulpne � della Ja~sa erro11eamente
pagata ha gi� 'avut� niC>'�r� cli pronunc'iarsi l� Corte costitilzioriale,'
c�n ''sent�nza 24 f'ebbrafo i99S �Ii. 56; dich,i�rat~va dell'ill�g�(timit�
costituzionale dell'art. 12 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 641, nella parte in
bui<.noil<'~prevede, nelle: controversie �ii cui all'art. 11 del decreto i:nedesimO)
l l'esperibilit� �delrauone 'giudmiaria ancb:�".cm �m�ncama del pre
15
-
3S2 '� RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
ventivo ricorso amministrativo. Secondo la giurisprudenza costituzionale
la disposizione di cui all'art. 12 mancava di una ratio idonea a giustifkare
il '1imite �imposto al principio dell'art. 24 Cost. Lo stesso non
pu�� dirsi �per la disposizione,� avente portata generale, di cui al secondo
comma dell'art. 13 che impone un termine di decadenza di carattere
triennale per la restituzione delle tasse erroneamente pagate, e quindi
inclebitamente corrisposte dal contribuente allo Stato.
L� norma, in.fatti, � formulata in modo tale da ricomprendere tutte
le ta~se erroneame.JJ.te pagate, quale che sia' la.causa dell'avvenuto indebito
pagamento, sicch� ,pu� riconoscersi che .la disposizione dell'art. 13
stabilisce una de�adenza di carattere generale per ogni domanda di restituzione;
1ri. conformit� con l'ind[fizzo normativo secondo cui le tasse sulle
con�essioni governative sono sempre state soggette� ad un regime di
'preclqsioni, in relazione. alle domande di rimborso.
,~�on � condiv~.srg~l� la tesf secondo cui, nella fattisp�ci�, il pagamento
noi:i. s!lrebbe errorteo, fu. quan,to non si sarebbe verificato lo stato psicologko
di .falsa rappresentazione.� di una .reklt� di fatto e di diritto, con
eff�d~ia swla determ<hiazione voliHva, ma sarebbe stato effettuato
nell� piena consapevolezza e vOJ:ontariet� dell'adempimento di una norma
� tr.ibhtaria. In altri terniini, la sentenza impugnata non nega l'esistenza
d�U'errore sui 'p:r;esupposti dell'obbligazione tributaria che rende il
pagamento effettuato indebito, cio� non do\ruto, ma rit;iene la decadenza,
pur p:revista in generale per ogni indeb'ito, inoperante di fronte� alla il�
legittimit� della norma dicimposizione tributaria confliggente con l'ord��
namento. comunitario. Esclusa la carenza di potere tributario e ribadito
che i'I giudice si limita a disapplicare il diritto interno conniggente con
quello comunitario, il �principio di decadenza, per il ritardo con cui si
chiede il rimborso delle tasse indebitamente o erroneamente pagate,
esplica integralmente la sua efficacia, ed � quindi applicabile anche alla
fattispecie in esame. (omissis) ; �
; .~�.
CORTE DICASSAZIONE, sez. I, 23 aprile 1996 n. 3845 -Pres. Cantillo -Est.
Ba1dassarre ...~ P. M. Lugaro (diff.). -Ministero delle Finanze (avv.
Stat0 ~"torilli) c. Quadri.
Tributi erariali indiretti -Imposta di registro -Consolidazione del criterio
di tassazione -�Normativa vigente -Si applica.
{r.d. 30 dicembre 1923, p.. 3269, art. 136; d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634, art. 75; t... 26
aprile 1986, �n. 131, art. �77). �
Il principio della consolidazione dei criteri di tassazione (secondo il
quale il regime di tassazione adottato in. sede di registrazione e non conte
PARTB I, .SEZ; v,..GIURISPRUDl!NZ&/r~mU'l'ARlA
stata nel sur;c~siya�cttitmniQ vincQla le. succeS:$�ve.. dipendenti� liquidazioni
compi'ementq,tft $t;t.pptetiive);. ptl.OL'fioam;ent.e riconosoiut<i sQtto il v.igare �del
t.;d;. n;; .3269 �d�l 1923.; � presente anche n�llq, mmmat.i't!a .vigente .UJ�
(Omissis) Il ricorrente Ministero, denunziando viol~ione dell'art. 75
�. d1lt�~� 26 !:)t~oibre J~72 n;.. p34, assume che l'assolvimento spontaneo dell'im
.�
pj)s~#. pl1opol'#9:p.~le all'aHo c).ella registrazione (~ maggio 1979), implicanl~
~fd:foJego d.eft:i~efi.oit'.Vpreyisto daU'.an. 24 del �. d,p.R,;. l1ge:iwaio .1959
~: 2, av~\T�. t9i'filM~z:iafo il ciH�rfo (li ta~s4-Z�dn�; n�h �dwe$$B>hi discussi�>
.� ��r::���~~~aa!~:2~:~tra:~!:r:!~!~:~a~~11:hf:htJ�i~T~~;;:;a~~;a::!~~!!
cleL~~miJle �tri~I:l'(lale per presentare l'istanza di ��rimborso, termine nel
cas(>fm esame non rlSpettato. ���� �� �.� �
..�
Il.. r~corso�.!... fonc}a~(l;
... . . . . . . . .. .. .. . ... . .. . ...
ᥥ����� ���$~1)Jlc;\Q .�9n�9l~gai9.illd:b:izzq gh1ri�pzi\\de~ai~(sent. 29 ~pdle .1994
p:;. ~!s~~; i9.:. .febbfaj().4977�n, 763:;. ~�.. �l.,~ijq: 1967. n. )62$)) .. 4,ecor.si tte..anni
q~.J.la 4i.t~�ij.x~gi$'tr#fohecllll. atf<>~.. gi se:tlsl �.elJ'.grt.139� d,elfabr-0gato
:R.D���;w. �<:U�f:'l.P:.:l;lr~ 19l3.� n. 3,4(?9i si pr~~�rj.ye la POs$ibiltt;\ di q:tter,iere Jn1a
revisi.pne ...4,ei .ti.t()Jo, �li tass~qne. e, c9ns~g�entewe11te, rimane p~clusa,
t~tJ;to� Pet:)J cqntribt:J.f:�nte qulUif:o Pet)':awmin�strazj.one, .. l'invocal>iJi;t� .di
dirtt#. q}l~ e~s.upppngo:q.o.. IA modifica?'i9ne del � pl'.t'.detto titoloi �� mettend9
in diScussiOne il critep.o <ii 4lssazione ac!ottato. i:n ,r~laziope alla >n~t.ra
dell'atto (conf., in tema di imposta di successione ex art. 86 R.D. 30 dicem�
bre 192} n. 3270, sent. 11 april~J978 n� 1694).
.�.� ���.. Il ffrilidpfo~'. �]i� .sf~Jb~fu�.to. soit6 Jtvigore dell'~brogato.�. sistema
.IlposfriyQ, d.eve e~sere .. riaff~rmatO in re~~fajo~ alla �discipllna .�.. dettata
dald.P~R.��.lQ� ot:tobrel97l n� ~34, che rispetto alla precedente non .presen�
ta�� sostanziali differenze/"� .
<�� :p.ifattf il �i.tafO: art. 86 prevedeva il dec(:.#o del termine trfonnal� di
prescH#6:rie, '.({ 'd:@ta <lata. :del p~gtim.ento �~ ~(%(t6m�. l'art.. 75 ��del 'LP.R.
it\ 634/7~ ~~><>P~ J'.aH;;Jt. det'f~tJ. appr�v�.to cC>n .� d,:P.R..� i~.. aprile...1989
n; 131 stabiliscono il decqrso di eguale termine, a pena di decadenza, �dal
giotn<> del pagamento �. ��������
L� C~'.f.C';, li#)�tand� �. l'�tidagi;ne � ei.i:neneutic� al significato lessicale
d~ftef:tni�(~ ~(�:~~a~He!).to �, d;ie ha hJ.teso .. �~ffie� Ljssolvim�rito� ciel Ciet:Hfo
tiibutarici; �da-.c~risiderarsi �lella sua unitariet�;; nciri ha g>nsiderato g�i
ulteriori, �decisivi profili. cJell.a cristallizzaziol)e ed unitariet� . dei. criteri
d'imposizione.
Invero,' il crit�rio dell'ordinaria tassazione proporziorihle, adpttato in
seae .di. reiisfrAA~ne ��e, �J.uindi, immediai~mente � cd�los�iuto da:t contri
. ��. (1) V!i1~ �a,tjle.I>i:;edsaziqA� d� ej;lliente �i.:~at.�e:z~.
r. �� �. ��. ,� �..� ~ � l . . . : � r �.� � ��.� . � � � � �e ...�.� .
'/ ' 'RASSEGNA AVVOCATURA DBLLO STATO
384
buente; vincola le succesSive e� dipendenti imposizi�ni� (complementari. a
suppletive),. se nei tre anni' dal pagamento dell'imposta (pagamento che
� contestuale alla registrazione) lo stesso contribuente non abbia chiesto
il rimborso, ai sensi del citato art. 75 (ora 77) (omissis)
. .
CORTE DI CASSAZIONE, Sf!Z. I, 26 aprile 1996 :ii. 3909 -Pries. Lipari. Est.
Rordorf. : P. M. Sepe (collf.) � Ministero delle Finanze (avv. Stato
Bafile) �.' Soc. MeschiS.d. �"
Tributi ht genere � Accertamento � Imposta $Ul .valore aggiunto � ~rov~ �
Difetto � Effetti � Difetto di potere.
(d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, artt. 51, 51 bis, 53, 54 e 55).
L'.frnpugria:zj,one dell'dccertamento nel processo tributario comporta il
verific�re s.e l'uffidio abbia o m'er.to il potere di formulare una .valida
pretesa fondata �su dati diversi da �quelli indicati dal contribuent.e nella
dichiarazione, sulla �base degli eilemenfJi raccolti a, norma degli artt. 54
e 55 del d.P.R. n. 633/1972 e nei limiti stabiliti dalle st.esse norm�; ove
non risulti dimostrata la inattendibilit� della dioiharazione nbn soltanto
risitlt�r� iltegitt;imo l'accertamento, ma rester� inficiata la stessa passi�
bilit� dell'ufficio di procedere all'accertamento (1).
' '
(1). La sentenza, ripercorrendo �un filo fogfoo ripetutamente affermato specialmente
nella imposta di registro e cli successione (Cass., 13 luglio 1995,
n. 7654 �e 25 agosto 1995, Ii. 8989, fu quest� Rassegna, 1996, I, 134, con� nota cli
C. BAFILE) giunge a conclusioni' veramente contradittorie: l'insufficienza della
prova della pretesa vantata con l'accertamento implica non: una decisione di
merito e nemmeno la dichiarazione cli illegittimit� dell'accertamento, ma addirittura
il difetto di potere d�H'ufficio a modificare il conte~uto della dl.chia�
razione: a seguito deit'apprezzamento della prova si dovrebbe giungere ad un
giudizio cli improponibilit�. Per� di pi� la dichiarazione �del contribuente risulterebbe
superprotetta perch� �solo nei termini e nei limiti degli. artt. 54 e 55
del d.P.R. n. 633/1972 l'ufficio pu� ritenersi abilitato .alla rettifica. Il .risultato
di tutto questo � che il giudice, che dovrebbe esercitare .la suainiziativa di
ufficio in ordine alla prova, emette una pi;onuncia di nullit� o di. conferma
<,tell'accertamento invece cli procedere al giudizio cli v!tlutazforie che potrebbe
(con la maggi�re probabilit�) �portare alla determinazione di 'un valore intermedio
compreso tra il massimo della dichiarazione. e il massimo dell'accertamento.
L'ufficio procede alla. rettifica deita dichiarazione .. quando � ritiene � che
ne risulti un imponibi}e inferi9re ...; n;:i.turalmente in giqlfizio dovr� essere
data (anche con la partecipazione del giudice) � la dimostrazione dei fatti allegati
o con gli strumenti dell'art. 51, 51 bis e 52, o con le presunzioni degli
artt. 53 e 54; ma questo � il merito (valutazione estimativa)� �che� non �pu�
sfociare in una tironuncia di nullit� dell'accertamento per� difetto di'. potere.
385
.-�, �� i,(<Jmi$sis) ,!;. ~ L.'an:uninistrl;\Zi9ile ricorrente,:. nel. iam~ntai::e la. viola�
zione e la falsa� appllcazion~L.degli artt. 54 e 55 4eLd.P.J.l,~ n.:: 6l~ del 1972,
Qltre che <degli arn; 1, 16 e ~5 del c.l.P.R. n~ 634 deL 1972: e dei principi ge:
l!;\.erali del processo tributario, -asstlme che il.giudice a qu� avrebbe de.
dso: la: causa : in base. ad un.a. motivazione gen,ri� e<i .elusiva delle questii:>
nt--sollevate dalFufficio --tributario,..con il proposto gravame. :
: n: :Non;sarebbe vero, infatti, che l'ufficio aveva .,fondato, L propri ao.
certament:i s�lo su pres~ioni genedcbe o su dati dLesperienza ricavati
cia;medie ed indici nazionali: Tali accertamenti, al .co'littario, erano stati
compmti in base ad elementi. prov�nienti dalle stesse .~Ciet� contribuen.
ti (.raffronti. tra_ scritture1 _ questionari e documenti prodotti, o raccolti
con-appo.S:ito verbale. di coastatazi.One); dai quali. :si era p.oturo :evincere
l'.:ina;d~atezza delle d~fferente tra i costi �lelle merci ed i. prezzi di tiven�
dita delle stesse � (d.osiddette ;pert:entuaU di �ricarico):.Andicate 'llelle scrit�
lU~ 4elle imprese ;in q~stion~;e .sol<> dopo aver coskaoolarato Tinatten.
qjrbilit� delle p:redette �s�ritture, l'ufficio aveva proceduto a;. ridetermina~
re le suaccennate percentuali di ricarico, ed i ce>nseguentbvolumi d'affari
delle societ� nei-periodi in esame, , facendo : necessariamente � ricorso � a
:e:waimetd .4i mercato: non per�r as.tratt~ente .col),sidi:irati, imi, pur semPl"~
ir.iferiti. alla xealt~ 4eU~ sp~~ij~he azien�le, �ome "4iroostr_atC> .dral fatto
~t~sso che� erano state applicaJ~ perqentuali differenti, per ciascuna delle
due ,societ�. -, � . -� ; -
, In ogni reaso .,,..... sempre secondo l'anuninistrazione;,rkorrente ~-i
giu4icitributari; e.sseil!do la.loro cognizione. -estesa al rapporto� d'imposta
e� nQn solo alla _validit� deW�tt�:impu.gp.ato dal .oontribuente, non avrebbeiQ
�clovuto arrestarsi al .rilievo_, della presunta.-illegittimit�. degli � accertamenti.
di cui si tratta; ma avrebber� dovuto i'llvece pur sempre valutare,
s'Q;lla.; base-~gli elementi-.di prova ofiferti,,_quale fosse iL te.ale volume d'af�
f~ delle due societ�, Mes<::hbnei periodi .di :tempo. considerati, soffer�
mandi:>si, perci� a verificare -in . concreto.se l� percentualf'di. ricarico . .ipotizzate
dall'ufficio fossero -O< meno: congrue,;ed adeguate alla specie,. dal
momi.mt-o. che i dati risultanti dalla_ contabilit� deUe. anzidette imprese,
1:1;uc;he se formalmente regolari, apparivano_ palesemente >iliverosimili.
~ 1.::
2;::.... Il rkdrso n�n � fondato: i>
:'.;.
Non pu� condividersi;. innanzitutto, l'assunto della ricorrente -aro,
ministrazione; secondo.da quale; in ;fattispecie come quella. in esame, il
giudice tributario, piuttosto che. vagliare la validit� dell'atto di accertamento
impugnato. dal contribuente, dovrebbe sempre procedere alla verifica
della situazione ...,.. attinente' all'esistenza o alla misura di un determinato
pre::;upposto impositivo ,.._ cui quell'accertamento. si sia riforito.
. I'' i.i{'!
----_ -
'"---
386 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
� Non si tratta di distinguere, a tal riguardo, tra giudizio sulla validit�
dell'atto posto iri essere dall'ufficio e giudizio sul rapporto tributario
in cui quelf'atto �si �nserisce. Si tratta, invece, di verificare se l'ufficio abbia
o meno, in una determinata situazione e nell'ambito di un determina�
to rapporto tributario, il potere di formulare una valida pretesa in base
a dati diversi ida quelli indicati dal contribuente nella dichiarazione che
la legge gli fa carico di presentare. Si tratta di sapere, cio�, se e fino
a qual punto sia c�nsentito all'ufficio di modificare le indicazioni risultanti
da detta dichiarazione, o addirittura di prescindere e di sostituirle
con elementi di propria diretta elaborazione, per poi determinare la
base imponibile del contribuente e la conseguente pretesa fiscale secondo
i dati in tal modo formulati. Ed � chiaro che, se a questa domanda deve
darsi risposta negativa (e tale, come si vedr�, � appunto la risposta da
darsi), rton ne deriva solo la declaratoria d'illegittimit� del singolo atto
di accertam:entO.' compiuto dall'uffido, ma ne viene inficiata la possibi�
lit� stessa delfufficio di proceder� ad un siffatto accertamento e di
avanzare una pretesa tributaria su base diversa da quella risultante dalla
dichiarazione resa dal contribuente.
Ora, con specifico rigua11do all'l.V .A., la cui base imponibile � de
1
terminata, in prima istanza, ciana dichiarazione annuale dello stesso
soggetto passivo dell'obbligazione tributaria (tenuto ad indicare l'am
t
montare delle operazioni soggette ad imposta, secondo la previsione dell'art.
28 del citato d.P.R. n. 633 del� t972), l'ufficio ha poteri di accerta
I
mento autonomi, i cui limiti e le cui modalit� �di esercizio sono per�
puntualmente circoscritti dalle disposizicini degli arth 51 e seguenti dello
stesso decreto. A tal rig�aroo vengono .in evidenfa (per ci� che qui s�prattutto
interessa) gli artt. 54 e 55, che rispettivamente discipl�narto
l'ipotesi di rettifica della dichiarazione .�del contribuente e quella di accertamento
induttivo: nel primo caso stabilendo quando l'ufficio pu�
modifi�are, ai' fim �del calcol� della base imponibile e della determinazione
della conseguente �imposta; una o pi� delle indicazioni contenute nell'anzidetta
dichiarazione del contribuente; rtel secondo caso, invece, consentendo
all'ufficio di prescindere del tutto da tale dichiarazione -perch�
non presentata o perch� affetta da vizi tali da apparire assolutamente
e complessivamente inattendibile -e di procedere quindi alla
determinazione della base imponibile e dell'imposta alla stregua di elementi
induttivi da esso ufficio direttamente individuati.
L'indicata distinzione -tra l'area di applicazione, rispettivamente,
degli artt. 54 e 55 -naturalmente non significa che, anche nel primo caso,
l'uffi�io non possa avvalersi di elementi di carattere induttivo per ricostruire
dati mancanti o inesatti della dichiarazione del contribuente.
Significa, per�, che tale potere �, per un verso, circoscritto a quei soli
elementi in relazione ai quali si abbia ragione di disattendere le risul
PARTE I, SEZ; N; GI'IJRISPRUDBNZA TRIBUTARIA
tanze.�di detta dichiarazionef:e non �a11a dicl�ar�zioile �nel; suo complesso;
e che, per altro verso, l'esercizio di quel medesimo potere. resta pur sempre
subord�nato alla�preliminare-v�rifica dell'insufficienza o dell'inatten�
dibilit� �di quanto �al �riguardo dichlarato dal contribuente:-verifica da
compiere,� �pptin:fo; secondo i parametri stabiliti� dal citato art.. 54.
�. Eb~�ne, nel �'taso �.ili� es�me; � aiizih1tto ida rile\iate �che l'ufficio ha
prdtedtito non � gl� a4 .una.��ddetenninaZion� .� mdU:tti'v~ .� dell'imponibile
delledue societ~ cohttrbuent�,ai sensldel citafo art 55, bens�. soltanto
a rettiificare i{l'elative dkhiarazi6ni anriuali. La questione -come correttatr,
tente iposta dalla Commissione tributaria central,e nell'impugnata
decisione -. er.a dunque di stabriire, per� prima cosa, $~ sussistessero o
meno le c�nqizioni legittimanti tali rettifiche. �� � ' . �
Come s'� gi� accenn�to, in presenza di dichiaraz�Oltl ann\lali fOini.almente
corrette, rese da un contribuente che abbia regolannente � ten�to
la propria contabilit�, il poteve dell'ufficio I.V.A. di rettificare tali di�
chiarazioni, cos� accertando un maggior volume di affari e, quindi, una
pi� ampia base imponibile, � appunto circoscritto entro i limiti segnati
dal se<;0ndo comn:ia del�itato art. 54,.� salvo �hed::pn:ie.precisato dal successivo
terzq �on;una, J'iaj:edelt�. della diebiarazion~del� cqntribuente, non
risulti 1I1 ID.od~ certo e-.diretto dai verbali, dai qtiestiol1~ri e clall.e fatture
di cui ai numeri 2); 3) e 4) del pree~dente ari.'Si, ovvero da dichiarazioni..
o accertamenti relativi ad a1td.contribuenti o, comunque,. da. uJ.te
~~!d!�~=~i~~�:~:~!ts:ii~~t~i!i~~a~t'.:~t~�..filr:~.:ra~1~~~t~
tra le dichiarazioni presentate ai fini dell'I.V.A. ela qcmtabiUt~ P,<::M'impresa
o altre precedenti dichiarazi(),ni o liqui~~o.i de1la, stes&a imposta,
ovvero dal contrasto tra dette dichiarazioni e quanto speeifica.mente
accer.tato in . occasione. di accessi,. ispezioni e . verifiche. eseguite. dall'uffi.
cio a nc;wma .del �~itato. ar~. 51; l'Ufficio medesimo pl;i�' dunq�e. r�ttificare
le. dicliiarazioni annuali I.v:K. del c'ontribuenteso1o apa~to d'individuare
l'esistenza df presuru:ionida, �ui sfdesuma.l'dmissione, 1a fal$lt� o'l'inesattezza
di una o pii\.' �ll~icaz�9@ ivi contenut~~ E petp' tali� pr�sunziOni,
ancorch� semplici, �. detdiio d~ti.itare gravi,. precrse �e coric!�rdartti; devono
cio� corrispondere alla previsione dell'art. 1.729'1c'.�.; che rie'rimette s�
la valutazione al prudente apprezzamento del giudice,. ma solo a patto
che esse, appunto, rivestano i r~llisiti di gravit�, : precisione econcordanza
dthiall:iati anche d�.Ifa cit~ta disposizione deM'arl.' 54;'
Orbene, la Commissi~ne 'tributari~ c�ntrale �ha�� reput�to che le presunzioni
in base alle quali' l'ufficio, ~riel caso di specie, aveva stimato di
poter disattendere e rettificare le dichiarazioni annuali delle due societ�
contribuenti ,:fossero prive dei requisiti ��sopra menzfonati: in quanto il
sempliq .richiamo a percentuali di ricarico �desunte � dalle medie di settore
non sarebbe sufficiente allo scopo. �
388
RASSEGNA AVVOCATURA Dl�LLO� STATO
Si tratta, con ogni evidenza, .di. �una valutfl,Zione d� merito, motivata e
non censura:bile_ iniquestai sede.
L'amministrazione ricorrente ribatte che gli accertamenti in :fljscor�
so -sar�bbero. bas,ati non gi� sq genericJie presunzioni di maggior ricarico,
pep;s� su d,ati specifici prove.ienti �la:\]_e .stesse soci~t�. contribuenti.
M~. in quest�rtenwui, ;~a doglianzai _non pu� nepp:ur ess~; :p~esa. in. esame
dalla corte, perch�, si tratta di una questione �.i fatto, irl ordine alla quale
la .5i.essa pa~te .ri~or:r:.~I}.te in.eppure specifica quali sarebbero; a suo giucliZio,
� gli .elenwn.ti _::' genericameO:te definiti come (( scritture contabili �,
. .� ' ' . . "~ .� . �. : . ~ : . . ~
�questionario sotto5crHto dal contribuente � e � documenti dallo stesso
pr9dotp � (i.~ s{c'o~sideri ~h~; oltre t~tt(), le societ� con'tribuenti sono
due) -dai quali l'Ufficio accertatore avrebbe .dedotto l'infedelt� delle
9i<:~,arazioni di entraI_ll;be le 5pciet� per i differenti anni in contestazio
ne:' (omissis) ' -',,,
{' � � :o' � ��:~r _.-o >" / ...
CORTE DI �ASSAZIONE, ~et~. I/ 17igiugn�'19% n; 5568 -Pires. Borr� ._,
'E�. Rordqii:f -P. M.'. Bona:jiito (tanf.)'. -Sdc; �Tiriard �eavv. Rossi) c:
� � M!nlstero &e1ie Frii�iize (avv; Stato Del Ga~o). �. �
~(J
Trlbuti 'erariali fudirel:ti .' J:fu'~osta sul va1cit:� ~ggtunto -Variazioni dell'im�
.--'P�rii'bne ';,' Oper82ttj{le . f)~ttittata �~h~--vl�ne ili.eno �--� Momento della defraztone
riferito al'fatto ch� � causa della vari�Zione �>Ne<:essit� della
eertezm � Escl�sione. ~' ' ' ; � 1
(diP;R.. 26 ottobre. 1972, n: '633; artt. 19' e 26}.
(..) ,~:.
�C ' C
Ql,!.an<J,o ,~na operaziPne c_he _ha dato .luogo a fatturai.ion�, ~iene melJ9
o se _ne tiiduce, l'impon,_ib,iie, il q~deijte d�t pe~�� o il presta~ore del
sw:-vt~to .._ha dirit~o di . pqrtare in -(f.etr~i~Onie �~iimporto corrispondente
all{l� 1:-'.0:rfOf;io~e, a "'forni!J. dell'.art. 19 4el J!�f�~� 26 otfobre _1972, n., 633, al
momento in �_ui_ si v._�rjfica il fatto che ri,<iuce l'irnponlf.bile. e non nel momento
'in,C~f fl}att~if..~n� <:ccertato e d~cumei_itato (1). �.
. . . '.-"�i �
(Omissis)._, La~swJrUedta dog1i�:Uiza ~on .� fondata.
Il se~o~d? :comma dell;a;rt. 26 de~� d.P.R. 26 ottobre 1972, �n. -633, stabili
I
sce testuaJmen_te che �se. un'operazione per la quale sia stata emessa
fattura, successivamente alla registrazione di cui agli artt. :23 e 24, viene I
�:. . . .' ;;: . . . . . .
1
(1) La sentenza forse semplifica troppo. Se � vero che tendenzialmente vale
'li
il principio di_ competenza (art. 6), .� innegl;lbile che i fatti che modificano i risul�
I ~
tafi gi� fatturati e registrati debbano avere tin gr�cfo di certezza e di documentabilit�
sufficientemente affidabile. i'
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me,P.9:W<JtJtt9 Q ml)atl~()!,~ 4~ ticll;l~}(~~t~rfl im.Poni:t?ije~ ..~�. 99:n�
~gu.~z~ =..~. .Ql:c.b4trazfq.~�.� ,di� �. naj:U*~����=IAA'WW~~~.tg,.. rev:c:w~, tj,s9lqzj9n,e,
re.wissi<>:ne e .. s~Wt9 iA �9n$@g.,flr.~.� 4! ~J?9.o.~ p ,~cop,.t~� prevJs~i. �p..
tr~tt.aj;r.eri.4>., ~t,~ent~. 4~t~AA~ -O pres~#>f~:~[l)~cyiiU:, ljp; c;litjtt9 di
pl;!r.tare<..� .in .clettaziqn@�.=~�:seu~l...�4eJJ{;:g~�.���9 ..�l'hl1P9�!~:. wrdJiP9itc:lenteᥥ all~
.....�.��� .y~~l�#9Ae,.~Jii!i$~9~1�=�~=�49:JeW.lf:;~~A':Mh.�~9:.~r��,(~it~!;l., I>~rtf:�..� a~~~~ ~9pn,a,
.�..�.����.�� ~~ =~ .A#~##) ~#91). tAev~r r:~i~J4.~ pdi i �rill~~s4L~i, gett1�.� situ~io:ne
������ . ,~m.~$ij9*~ip).9 �~~t~u~)..J;;t.:t~;;;o ,�()~m~(�~~~g~�(pei; �quello
� che q.i .ij:lter~~!ill: ~heJ'~i4(�t,.t~ c..Ji'3.P<>sizj;Ql}e )19.n Jl>UQ �s~ere .~plicat~
<54opp, A�;!J.~�qf�9 cli :~.,~o.,ffilll(eff~tt11~ioneA~U:op!'ll'a;i:ipne -,@ponibile
q~Iqf~;,,glf.,f#(ettldv:J�� jh�ijo~fi :~: yerific}aj.119 in dipendenz~ di: sopravY�~}#
q, ,i�,;�<)rq'Q: tt~ l~ pa);tf~.�:=' J, �..
=
, .,
. >:,Or~, es$end9$fl1~Jl~sp~ci~ v.~ijjC!il,tf,1. �(c9:m{� .. ~*Mo .. ori:na! definitivamenti\
lt.:i;tcGertato .<:;Ol1 .~entenza. $1.;!,~.f:it,l;l;J~ gj.c.J.icat~:�Ja conQ,izione risolut~
Va apposta l!ld Ul1 .contr�tto di �pJ:npravendita :immobiliare per il. cui
l#~tzb..~ti:\ st�taiJ;l. ~t~~4~I1Z~ ~~s~~.. ~Mt11ra,a�l .opera .della societ�
v�rimtl'i~�,..rioll �;~on~st~I:>il~ cMJ~f:Ei.is:PO:s$;z:ione .ciel, citato. sec;o~do comi.a
�~~.ll\ tr.oya;:t;'~� �'.l?'.Plil;l.a,~J9:I1~� ~<:5;19.;t;�py.t}l'sia I19*1 Jnveste, : quin!fi, l'esi
. ~t@nz~:.i,tef:i;}jrit#~ 4~1,l<l ~~tfa.,s()�Wjj( ~nciitric~ di �portare :in. detrazione
l'I.V.A. qtjrrjgpl),sta �'.p;t'~~Q,~,i'.tt$llll~~ li:;L, copseguenza .cl.ell'emissione e
ci~lla r(;)gif!tr~iQ,U�: ~ll~ fA,!*:1':1;\: ~Y'.$1.it~Fllf\ oggetto .�il prezzo di vendita.
OUelcbe ~tP1ltroxer:a.o, .�L~P~l'.ti~:ilt,:s~ �tale diritto fosse sorto sin dall'ru;mo
U987)Jn ~app:a.r:e; ~s:se~i~v~~ata'l~ ci:md~i<:>;qe risolutiva del contratW'di
~ndtta� del 4ualei.Sii;>arla;: Q,se�mvece,.come pretende.l'amministra,
zione � finap.zia:da1 q;'ij~k~~~sin:i.0:; <Uf.!tto potesse e,11sere legittimamente
~ercitat.P ,sQlt,~t1:)'pPP9'� ili ,9efmttivo., � .a,ccertamento. (i;i:eg�iziale o giudizial~)
delli%11tervtlriti'tiil !::'.~!!$~ ,1U, r:l$Qlw;ione del medesim9 contratto.
,, � . �. La./ tesi sost�n.tl:k ctaUiamministrazione .ricorrente, sul piano dell'interpretazione
.dett�ral~ ~!:!Ila; :llOrma. vorrebbe .trovare appiglio� nel terma,
ne ~Qiclliar:azipne, >h' 1:1i�l0pe:ra.tQ �Il'.~ sec�do .� cc:imma . del.! citatQ art. 26,
li.a:� cut.o d.<>vr~b~' app.l');to ded.rsic �e... no1;1. �il; si:implice . verificarsi del) e
:ll'ad~ .cau.s~ .q:t caduc~i9pe; c:li;il �� rappo~to negoziale iyi; elencate, bens~ il
~c,"e~lY.P. k:tro ��.a~e:rta'.t#entQ (la.5< dioJaj.~i;tZiqne ~�... aP:PlJ.Ilto), costituisce
R pi<es.pposto Pewh� �Possa :. esser .. �egi.�ta d;:i.l 0011,tr~b\lente l'ipotiz.ta
:viwiazi~u1e. deU'�pe:;xr~qne.:~�@:JJon,i]:)j!e. : =� '. .� e
�<� ��. Questa t.esi non p.~�Msete petQ' l"lf;f�il:tto cqnidivisa. La,~ dichiarazione ,,
.
Qui Ja merizionata; ncy1tj:t,?.si�:� dfeti.SGe nell.'~PwiciareJ�. diver.se possibili
Gause �leL vei;i,ir .menc:i:.'.d~'QP:Craziol)�l: imPQnibile; evidentemenJe rig.ar.
�1 la &ola<ipot~i della -nullit~ dell'atto; g:i11ric:lic0:d~.a,t quale.: abbia tri:t.tto
origine la cessione soggetta ad imposta, essendQ, cPm'� n9to Ja nullit�
ppe:rante . di :di.rittc:i e .. non .poteri.dosi 4unque,�, rispc;ittQ � ac;l: essa,� verificare
a.ltro se . no;n un &uc~ssi:vo accertamento .. dichiarativo, Pi .�.annullamento
di lll!.'atto negozJale, invee;~; pu�. par.~rsi :i�i<>lo in ten:;nini costitutivi; pere.
b� l{atto i>Uss~ste. ed � idQneQ a Pa:o4UI:re i propri effettifin quando non
-
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
390
sopravvenga, su istanza dei s()ggetti a ci� legittimati, una pronuncia giudiziale
che, sussistendone� le condizioni, lo annulli. Sarebbe perci� impossibile
parlare di una �dichiarazione d� annullamento�; e ci� basta
a far interidere come la parola � dichiarazione, che figura nel testo normativo
in esame subito prima di quelle � � di nullit� �, possa esser riferita,
per l'appunto, solo �all'ipotesi dell'accertamento della nullit� dell'atto
imponibile, e non anche alle diverse ulteriori cause di caducazione degli
effetti di quell'atto di seguito elencate, a cominciare dall'annullamento
e, via� via, sino alla revoca, alla rescissione, alla risoluzione e simili ..
La lettera della norma -al contrario a quel che l'amministrazione
ricorrente sostiene -�, dunque, inequivocabile nel senso che il diritto
di portare in detrazione l'imposta assoluta in conseguenza di un atto
di cessione, poi risolto, deriva dal fatto stesso della risoluzione di quell'atto,
e non da una qualche � dichiarazione � (negoziale o giudiziale) di
essa;
Dal punto �di vista. <logico e sistematico, deve poi rilevarsi che le peculiari
cause di detrazione cui si riferisce la norma in esame debbono
essere correlate ai principi che ispirano, in via generale, la regolamentazione
delle detrazioni previste dall'art. �19 del� medesimo decreto, cui
infatti il� secondo comma dell'art. 26 espressamente si richiama.
Ora, il menzionato� art. 19 (prinio comma) Stabilisce che il contribuente
� ammesso a detrarre',fimposta a lui addebitata, a titolo di rivalsa, in
relazione ai beni e servizi acquistati nell'esercizio della sua impresa, arte
o professione. Per individuare il momento nel quale tale detrazione �
lecita, occorre per� aver riguardo anche alla disposizione del primo comma
del precedente art. 25 (del pari richiamato dall'art. 26), che fa carico
al confu'ib�ente di annotare le fatture ricewte pet effetto degli acquisti,
dai quali deriva il �Stio didtto di detrazione, �n un apposito registro entro
il mese successivo a quello in cui egli �ne � venuto in possesso. Ma il
momento in cui egli ne � venuto in possesso dipende, a propria volta, dal
fatto che l'emissione di dette fatture, ad opera del venditore di quei
beni, deve avvenire, per il combinato disposto degli artt. 21, quarto comma,
e 6, primo comma, all'atto della cessione del bene .il cui corrispettivo
esse riguardano (salvo le �eccezioni previste dal citato art. 6, che qui
non interessano). Il che conferma come il regime delle detrazioni d'imposta
sia sempre naturalmente Jegato -secondo� il generale principio
di competenza -da un preciso vincolo cronologico con l'esecuzione di
adempimenti formali, a propria volta da compiere nello stesso arco di
tempo in cui si verificano gli effetti giuridici degli atti negoziali dai
quali la detrazione trae causa.
In termini ancor pi� generali, d'altronde, come <l'obbligo d'imposta
sorge per il fatto stesso che un certo atto produca determinati effetti giuridici
ai quali la legge quell'obbligo ricollega, cos� anche � logico che
sia sufficiente il prodursi della causa che determina il venir meno di que
gli effetti . affincn� sorga il cobtrapp�sto d�ritt&a~f b�htribh�hte di vecfof.$
f sgravato, . atfraversd il pe�Utiat� e . gi� d�scritto m��c�nf~mo della
detrazione, dell'onefe � soite:nuto :P�r assolvere;Nmpo;ta:��ohtiai priva di
base..Ed a ci� non si OI>Pone la previs.ione .del terzo comzna del. citato �
~,~~r~1~!~&?~~~~p!l~~~t~:
<ti ..i:n~C) @.i ~iettidell'atto dal cui compimento. era d~rivat�� l'obbligo
tributiu�~o; m1;(:pluttost9 bnpedisce �(ai fitti fiscali) di far venir m�ri.o negozi�lrri:
�nte quegli ef.f~tti��se��� s�a gi� decor$o u:n� anno �� d�l compimento
dell'atto �
.�.�. Alla lucc;i. di. quanto s9pra,. sidev~ perci�> affernfa.re qhe, verificatasi
~~~~~~l~I~~�
in:. dett� nonna stabilito, senza�.� che sia n~ess�rio un formale atto di
accertamento (negoziale.� ~o gludi:Ziale).�. del v.erifical.'si dell'anzidetta causa
di� dsoluzi�ne .
.>e >A siffatta ~dnclusi�ri�: non���� gitJva�'. bbiettare che, c�s� . � opillando, . si
dschi~rebb� di facilitare �t8i:iiportarh�ilii elusivi e si flnirebb� per im�
porre agli uffici tributari l'improprio compito di dirimere eventuali controversie
tra le .parti dell'atto negoziale della cui risoluzione si discute.
L'intero srste:i:ha dell'.imposta sul valore aggiunto si basa, in realt�, su
dichiarazioni provenienti dagli stessi contribuenti, la cui maggiore o min6fe
attendibilit� o veridicit� � ��mpito dell'ufficio verificare; e non
si eompterid� aifota peri:h�, in q��sto' 2aso, la registrazione contabile della
nota di accredito relati'v:a alla 'i-esdt~itirt� del prezzo ricevuto per un
contratto poi risolto non dovrebbe bastare a ,giustificare il diritto alla
detrazione d'imposta, fatta salva la potest�vdell'u:fficio dUprocedere ad
aecertamenti�� di segno diverso,� nei limiti in� cui� la��legge lo prev�de. E
quanto poi alla diff�cc>lt� in cui l'uffici�< ve:rr�bbe' a trovarsi, in caso di
dissenso tra le parti.� in ordine alla risoluzione dell'atto di cessione di cui
si di~c:uten basta o~servare che la sit.azione nort � in realt� cUssimile
da queUa�che, specularmente; st� determina ogni quaLvolta vi sia �contrasto
tra pri'vati suWesistenza 'di un atto negoziale dal , quale scaturisca,
per una o pi� parti dell'atto medesimo, un qualche obbligo d'imposta.
Situazione nella quale, com'� ovvio, l'amministrazione tributaria
� libera 'dfc�inpiel;'e le proprie; autonome vaf.tazioni, la cui fondatezza,
occorrendo, sar� poi sottoposta al vaglio giudiziario. (omissis)�
l92
CORTE PI. CASS~Ip~l~., se2j. I, 20 giugno l~?6. n. 5716 -. Pres. Cantilo
est. f~o:r;c;;ttj. ". P�M� Maccaron,e (con,f.). -Caltagirone (avv. Di Pietra.
paolo).. c. MinJsterq delle. Finl:!lnze (a:vv. Stato pe Stefano).
" . �. . Le . .�:i. � �� ~ . � �. . . '., ..�
Tri,:~~ti. i1l ~�~e:re,.-�~nteiiziciso . ti'.ibutario -~ntroversia. iniziata dal cu.
. . rafore del f�lUmenfo� -Revoca del fallli.l:iento -Continuazione da parte
� � �' dell'ex fanttri : Lifuitazioru;' � � �
.,..
,, ll. jallito �tornato in: boniSi a. seguito. di revoca .del fallimento subentra
neri:. Professi pend!/.nti incardf;niatii �� n~~ confronti, ,del .curatore .�nello stato
in cui si trovano e con Ze preclusioni che si sono verificate (1).
(Omissis) . ;i~~~so 'Ciel ,Calta,gi~on,e .� infondato. adanto . al . primo
motiv� ~l colfegfo: osserva che)! f�).Lff�>; tOl'Q!lfo in bonis' 'a. segi:tito. di re:
vo'�a>del ihllimeiit� e che ~ttbentii{liei prodessi pendenti, pu� far valere
tutti i diritti �ch�' �ilr spettano fri cbnsegtl~nza della cessazion� deFialli�
mento, '6o1npatibi1m�nte con le pteeltis�oni che si Siano eventualmente
verificate e oon.Lla disciplfua def v�ri' g:r.a:di del giudizio, senza �che ci�
�mpllehi viola!d.0ne del diritto di difesa. Ci�� perch� neHe precedenti fasi
o; nei precedenti gradLdeL processo 'tale diritto. spetta e viene �quindi
esercitato dall'unico soggetto legittimato a stare in giudizio, che, ai .sensi
dell'.~.".4~ c.lella, Jegge faIUW.eatare,(salve, le eccezioni di cui ail.: secondo
c9mm~�.~a1va}'ipotesi d{sua inerzia) � il curatore del fa1Un;i.~t0. (omissis)
�,� -. . . . . ..� . .� ~ -. . -: . -.-~ '
_:
,.,
CPRTE -I?l,CJ,\SSAZ~Q~E, Sez. Un., 21 glugno 1996 .n. 57~1 �, Pres. Sg:a;oi �
E~t.,,~orr� ~ P. M~,P~,.Salyo (ff>]lf.),�.~ .Soc. Mrutj Di (avv. Ramadori) c.
, . .Mini~~ero delle f~~nze (a:yy: ~tato Bragug}ja).
Tributi erariali lndfrettil-~ Imposta di registro -Incompatibilit� con� la nor
~tlv~ comunitaria -RimborSQ � ~ soggetio alla decadenza. triennale.
-(d.�)?.R;�26 o*tobre ~97~, n.-6$4, 111'.t. 75 'e tllJ;'�ffi1Aark4, lett, e). �
� � ll"Plmborso d�ll'imposta di registro di eui all'art. 4 Zett. e) della ta�
riffa A �allegato al d.P.R. 26 ottobre �1972 n. 634 � sull'imposta di registro,
�n quanto incompatibile com la normativa �comunitaria, �' soggetto alla
(1) D~cisione esatta. -Per vero talvolta si tenta di ricercare una si;ilvaguardia
per il fallito (Cass., 11 ltiglio 1995, n. 7561, i:t1 questa 'Rassegna, 1996, II, 132),
ma il problema appare -difficilmente solubile.
dec~den�i trie11nate detfaii 75 e� non pui:J esse:Fri f>rdspetta@. come ift�
debito� oggettivo sog19etto �.alta prescritiofui; decinnfal�' �� (1). � ' �'' ���'
,{-.i. ::�. .:: .� .. ;. .. . : �.: . . -:':: . ~L~:�:'.'�}:j : ; '" .
'./ (Omissis) t Cori il iprltt.�.o motivo la societ~F:MAX1I 'Dr si'duole d�lla
�=�rrd:hea pronuncia 1ii:i ordine alfa(idecadenia ~,<'rilevando ehe la decai
aellia trienmiil�,premt�/daWart. 75 del �d.PR 634/1972 p�f'l1azione di� riih<
~o:t'S� dell'inipdsta . di registro,.in tarif��. opera iri. q�anto��l'imposta stessa
Sia� sfat� �Hiuo'tenip&V�rsata in base ad tin �n6fma'valida,�che' attribuiva
~ll'Uff�ciO il 'poter�'d6vere ffi< pretenderla: coridki�n� . che nella'��� specie
n�n�ricorrerehbef stante 'il contrasto della horm� imposhtva con :.Ja
db:ettiva �EE� n. ~s35�:de1��1969,donde�uria situazio:ll:e� ,di i:lld�bi:folordinario
non� soggetta a deca:�ienza ed azi�riabile eritro il �imite della ptesctizione
de�eri:llale. � �' � � � � ' � ' � � �
Con il s�cond.b motivo la ricorrente si duole ''deU'itffermazione della
Comin�ssi�:lle tr�butari� cen.tra1e��secorido cufla riarma comunitaria non
sarebbe.� stata dif�ttamerite a:J?plic�:bile, per :nofr a'Vete '10 'Stato itali�ho
d�tb:.esecui�orie aJll.a direttiva. Qtiest't�:Itima '.eta'iri.ve�e operante ed �avreb�
be� corriporfato il pot-ere'do'Vere� � d�l:.: giudfo� riazfon�le' d� disapplicare la
contrastante .� n�riii� interna. � �' �:; �
.� Cori il terzo moHvo, i:llfi:lle, la' ricorrente sFduole''dell'affermata deffuitivit�
del rapporto tribtitl:irlo, �fu:rie� tale prechisiv'it 'ariehe dell'applicabilit�
dell'ius: suffiervbii�ns (d.P.R.� �131/198"6);�' che aveva �abolito la tassabilit�
d�ll'emissiOne di obbligaZiorii cori 'effetto anche per i rapporti
pregressi per i quali silssistess�~o controversie ancora� pendenti. In realt�
�':~e�iritesto tributario ili questiohe no:rf potrebbe, secondo la ricorrente,
considerarsi definito, .�� iri �quanto� � -~~ una horma dell'ordiffamento italiano
i:11 contrast� con una . direttiva CEE va disapplicata in origine e qui:lldi
nessun atto>poteva essere emes�So� sitlla base di detta norma�: di qui
la non insorgenza di alcun rapporto che potesse i:lllplicaie 1in onere di
impugnazfone entro un termine di de�adenza, con conseguente operati"
vit� deil'oroi:naria disci:Pl�:lla dell'md�bito. � �
,....,2.�. I. t,re mci�vf' di :dc~~s~: strettam�nte. connessi e eh~ i:l1 parte si
s�>vraI>Pongono : nei foro contenut,i; vanno es;:uninati . q:>ngiuntamente.
4llf!,lll,c� di tale esilifte. congiuntp il ricors9 varfaettato, .ancl;i.11 'se si rende
necessaria 1a corr�z�one .di una parte significativa della. motivazione
cleita �l.~isione irnpug!li;it1:1,. (Bl't� 384, comipa 2,. c.p.c.). . . : . �.
" ... p~\;'e. ~tutto �:i�orciafsi. che 'i~ norma tributaria 41" �uC si tratta
(#(.~t'Jet1:. e, dell.a .t;:iriffa parte prl~a. 11lb />,..al ci.P.J.t 634/1972), 1:1,ssog,gettanfo
ad "imposta di r~gii>tro fa delibera . di emissione.� di '"obl::>ligaZiorii da
...� ' . � .. '. . . . . . . t;: i . . . :� . . . . ~ �. ' . . .:.'. : -: ~ .� :�. ': .-; : �="' . �.,
._ :{�: .' .:.�.:::�_ 1d~~
(1) Riconfermando il pr4t.cipio gi� affermfltO con :la sent. 12 .aprile.. 199.6,
n'. 34~8, in q.(:!Sta Rassegna,. 1999,. I, 374, le. Sei. Unite chiudono la $trada al
t~iit�tivo .di es�lu�lere J� de�adenia" stabilita . .P�r .il .rimborso defia . impolita quaI�ficand(
f'il p�ganiento come' ord.fiiario �indebito non� avente natUia di tributo.
. _.RASSEGNA AVVOCATURA l)ELLO STATO
394
parte di s,ociet�, � stata fatta oggetto di questione di legittimit� costi�
tuzionale in rela7lione all'art. 76 Cost., per avere, .in contrasto con la legge
delega n. 825/1971, omesso di dare. attuazione alla direttiva CEE n. 335
cJ.el 17 luglio 1969, contenente divieto di tassazione dell'emissione di obbligazioni,
La Corte costituzionale, .con la sentenza n..168 del 1991, ha
dichiarato inammissibile la questione sul presupposto che le direttive
CPlllunitarie sono invocabili negli Stati membri e applicabili in luogo di
confliggenti nonne interne allorch� ricorrano determinati requisifo che
la . cijrettiya. sia incondizionata (cos� da non lasciar~ alcun margine cJ.i
piscrezionalit� agli Stati. membri circa la sua attuazione) e sufficientemente
precisa, e inoltre che lo Stato1 nel cui ambito la direttiva sia invocata,
risulti inadempiente, per essere� inut�!lmente decorso il termine
per dare attuazione alla stessa. Essendo, nel caso in esame, incondizionata
e sufficientemente precisa la direttiva n. 335 del 1969, ed essendo il
termine per la sua attuazione ampiamente scaduto, Ja Corte ha appunto
emesso la. si;r.ddetta pronuncia di ~.;immissitbilit� sul rilievo che il contribuente
<~Potevi'! opporre all'am.iinistrazione statale la diretta applica�
bilit� della 11orma com:imitaria ed il giudice adito. in sede contenziosa. era
tenuto a :n:;~ applicare la corrispondente norma nazionale �.
Alla 1uce d~ tale insegnamen1;9 non pu� condividersi l'affermazione
della OomJ.Ul!ssion~ :tributaria centrale, secondo cui non compete ai giu�
ditj. dello Statoi:membro disapplicare le norme interne. in contrasto con
le . dir(!t.tive �.EE, essendo fuori questione (come , ritenuto dalla stessa
Corte costituzionale) il carattere incondizionato e preciso del precetto
comuni~ai;io concernente la jntassabilJt� de1l'emissione di obbligazioni,
nonch� l'ina_dempimento dello .�Stato italiano nel �tradurlo in norma in�
terna. Per quest!i pa:rte, d.nque, la motivazione della decisione impugnata
va.� corretta~ Ci� non. implica, tuttavia,..che la detta situazione di contrasto
fra norma interna e norma comunitaria ed il prevalere di questa
rispetto a quella comportino il venir meno del sistema del contenzioso
tributario e dei suoi termini, sosti~uendosi la disciplina generale della
ripetizione dell'indebito e la relativa prescrizione decennale alle specifi�
che decadenze che caratterizzano sia la domanda di restituzione dell'imposta
indebitamente pagata, sia l'imprtgnativa del provvedimento di imposizione
(qual� ne1'1a specie � stato l'avviso di liquidazione del supplemento
di imposta).
3. Poich� la decisione impugnata correttamente esamina la questione
della definitivit� del rapporto d'imposta con riferimento alla mancata
impugna21ione dell'avviso di liquidaZii.on~, � su questo terreno che ariche
le Sezioni unite intendono portare l'esame, essendo posto fuori gioco da
tale decadenza � a monte � il discorso sul rimborso del tributo e sulla
relativa disciplina decadenziale (art. 75 d.P.R. 634/1972).
Questa Corte, a Sezioni unite, in particolare con la elaborat� senten�
za 9 giugno 1989 n. 2786, ha gi� avuto oc~asione di stabilire .�he la di:
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
chiarazione di incostituzionalit� della norma che prevede una determina�
ta imposta (nella specie, l'ILOR sui redditi di lavoro autonomo) non
incide sui rapporti tributari relativamente ai quali siano scaduti i ter�
mini concessi al contribuente p!;!r contestare il provvedimento impositivo
(nella specie, l'Jscrizione a ruolo non potendo ritenersi che la declara�
toria di illegittimit� della norma attributiva del potere impositivo sot
tragga la controversia ai termini e alle modalit� proprie del contenzioso
trii!butario, configurandola, in ultima anal~si, come un'azione di accerta�
mento negativo del debito d'imposta o, quando il tributo sia stato pagato,
come un'ordinaria condictio indebiiti sottratta a qualsiasii deca�
denza.
Le Sezioni unite hanno in tale occasione osservato che, sebbene il
giudizio tributario investa il rapporto e non semplicemente l'atto im�
positivo, nondimeno '1'� 1mpugnazione del provvedimento rappresenta
sempre l'iimprescindimle aggancio per la instaurazione della lite tribu.
taria �. Il contenzioso tributario, cio� � � iincanalato in moduli procedi�
mentali la cui applicabilit� prescinde da:lle ragioni della contestazione
della pretesa, postulando il sistema che ogni contestazione debba piegar�
si alle puntuali regole dettate dalla legge che si preoccupa di ridurre i
tempi e '� modi per l'attacco contro l'atto impositivo, a tutela del fon.
'damenta:le interesse alla riscossione delle imposte �.
Ne consegue che la distinzione fra contestazione in radice del potere
e contestazione dell'esercizio del medesimo (distinzione tradizionalmente
utilizzata per discriminare giurisdizione ordinaria e giurisdizione generale
ammiil!is�trativa) non appare trasferibile sul terreno del dritto tributario,
sfa perch� come si � visto, il relativo contenzioso �ne resterebbe
sovvertito nei suoi termini essenziali�, sia perch� -� il caso di aggiungere
-� assai dubbio che l'indicato binomio possa avere senso
entro un'area non caratterizzata da poteri discrezionali ma. dal principio
di stretta legalit� (v., contro la distinzione fra carenza di potere impositivo
e megiittimo esercizio del me�lesimo, ancora le S.U. con le recenti
sentenze n. 2082 e 5841 del 1993).
Escluso che la caducazione della norma tributaria per contrasto
con la Costituzione possa implicare il superamento dei tempi e dei modi
del relativo contenzioso, e consentire la rimessa in discussione di provved1menti
impositivi a suo tempo non impugnati nei prescritti termini,
la medesima conclusione negativa si impone, a pi� fovte ragiione, nel caso
dri contrasto della norma con un precetto comunitario, posto che la disapplicazione
della norma interna (la quale tuttavia continua, nel distinto
ordinamento suo proprio, ad esistere) � fenomeno di minor intensit�
rispetto a que1lo dell'annullamento della norma stessa da parte �della Corte
costituzionale. Come queste Sezioni unii.te, con la recentissima sentenza
n. 3458 del 12 aprile 1996, hanno rilevato con riferimento al contiguo
problema della decadenza dell'istanza di rimborso della tassa an
' '.,,, RASSEGNA AVVOCATURA DELLO� STATO
396
nuale cii-rili.tnovo d� iscrizione societatiia anch'essa C:Onfliggente con la
direttiva CEE n. 335 del 1969, si tratta semplicemente d4 � disapplicazione
del diritto iHt�rno per c�ntrasto con il prevalente ord~namento comu�
n�tario che, per�, non comporta n� l'abroga2:i6ne n� !\incompatibilit�
della legg� italiartit>i; stante la. concezione d~�dUe'ordinamenti come autonomi
e'. distiinti. ancorch� coordinati.
In coi:tclii~ione, non traducendosi la disapt>licazione per contrasto
con �1 dirlttO comrinitario m situazione di carenz� iii astratto del potere
impositivo e coiriunque non incidendo tale categoria -ove configurabile
nell'area in esame .:..... sulle modalit� procedimentali e sui termini del
contemioso tributario, non resta che ritenere che la Commissione tri�
butaria centrale, preso atto della maritata irilpugnazion.e dell'avviso di
liquidazione dell'imposta suppletiva�n;esame, correttamente abbia esclu~
so Ja possri.bilit� di mettere in discussi<>ne, prima ancora della rimborsa�
bilit�, la debema stessa del tributo. {omissis)
CORTE, ni CASSAZIONE, Sez. I, 8 luglio 1996 n.. 6193 � Pres. Rossi � Est.
Fioretti -P. M. Nicita (conif.).. -Minist~ro delle Finanze (avv. Stato
Figlioli.a). ~�. Mattioni.
Tributi erarlall �diretti '�� �� Accertament� � Liquidazione dell'imposta � Art.
36 bis~d.P.R~ 29 settembre 1973. n. 600 �Condizioni e limiti.
(d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 36 bis).
La liquidazione deWimposta s�lla base della� dichiarazione ex art.
36 bis del d;P,R. 29 settembre 1973 n. 600 � diretta a rilevare errori materiali
senza 'eseguire valutazioni giuridiche; il potere di escludere le dedu�
zioni dal reddito ex art. 10 del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 597 � esercita�
b,ile solo quando l'indieducibilit� � rilevabile ictti oculi (1).
(1) La S.C. riconfeI'Illa il suo orientamento irragionevolmente rigoroso,
quasi con l'effetto di sterilizzare l'art. 36 bis che invece � norma �di rilevante
utilit�. Escludere le._detrazioni e le deduzioni non. previste dalla )egge o ridurle
nei limiti consentiti comporta sempre una valutazione giuridica, come un mi�
niri:lo di ragfoname,nt� richiede la correzione dell'errore materiale;� ma se queste
sono operazioni cons�ritite, �non si comprende perch� se ne� �wole escludere
l'impiego. Illogica � anche� la giustificazione: occorre l'accertamento motivato
per mettere. il� contribuente nella, condizione di , difendersi; ma, _come nel caso
deciso, la liquidazione della )llaggiore imposta discende da una (elementare)
valutazione giuridica; non 'vf � ragione quindi. per fuvocare l'immancabile difetto
di motivazione, posto che la motivazione in. punto di diritto non � richiesta
nemmeno per la .. sentenza.
PARTE .I/Sl!Z.V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 397
(Omissis) La C-orte .Costituzionale ha precisato (cfr. ordinanza li� 430
del 7� aprile --1988,che �la .liquidazione:�ex. art; $6. bis .d;Pll; n.....60() del
1973 � operata sulla base de1le dichfarazfoni. presentate mediante un
mero riscontro: cartolare,. nei ca$� eccezionali e tassativamente indicati
da:ll� legget �verteinti su im;:ori �.materiali.�e: di calcolo immediatamente
rile:va:biU-�-(sei:JZada ;n:e��SSit��.qu1ndi.di alctma istruttoria);. cheJ'Ammini~
stranone firi�.nz�i.tria ha il �p�tere;,dovere ��di ce>rreggere an�he.. a y~tag�
gio del cohtribu�nte.. s:tesso~ Detta Corte }la. ulteriorment� precis�to� che
aa procedura ex art.. ;36/bis � 'caratterizzata . dalla> mancanza di� ogni. valu,
tazione 8iuridica, la quale, ove viceversa sussistesse, escluderebbe la possibilit�.
di fare__ ricorso a tale procedura, essendo necessario in tal caso un
vero e proprio atto di accertamento contenente esplicita motivazione.
Tali principi� sorio stati �affermaii an�he dalla Cotte dl�Cassazi�rie riell�
sentenze n/ 4958 del1989 e 9692' del -1990. Questa -Cotte ha <affermato, in
particolare,-che il procedimento ex art. 36 bis �-staib. intfodotl:o<{con
l'art. 2 ctel d.P.:R. 24 dicembre 1976 n. 920) allo scopo di consentire agli
uf,1:1ci;onell'ambito. cleyllaf~se ~sJina.ta aU'attM.t� :ct.ii>}iq.id~i9ne_. d~ tl;�.!
butq� (clle::Venne oo$�;normativ�ment� disthita; �da: ~Ila 41 a~rtamll!nto),
Ia.-��raptd1:t�;4otr�zione� di�. errori���materiali� individu~b�li�nella���dichia;azione
alla stregua di un mero controllo formale ed, altres�, una�'J>iu �imlrecita
riscossiane 9elJ,e re~tiv.e Jniposte; ,tj�.-in del'.9ga;al princip~(),A,~qp.dq cui
il potere-dovere di rettificare la dichiarazione va �esercitato attraverso
~~~ di_:� a��~~~~Q�::.1��S9.rQs~~nl~::�:~~jv~t.i,.=: ::�:-::.~. .��=�= �...� .= .. ~ �'.-~~:,=::, .��..
: � �-��� .Quest� collegi.o ritiene di aderite ai suespqsti p,rJ.ncipi;. non essendovi
seri motiviper discostatS.ene. , . -. . . . .� <.� ;_
Pertanto, anche ri.ella ipotesi .;;;.;., che qui:Jnteress:a .._ di cui alla Jet�
tera d) d�l secondo comma dal citato art. 36 bis, che attribuisc:e agli
uffici finanziari il potere di � escludere la deduzione da:l reddito complessivo
4el~ Pe:rsonc;: fj.sich,e degli oneri ..non previsti �laWart~ 10 ,4el,ciecreto
del:t?res;idente d,ella ReP~bblica. 2~Ls�t~embreJ973 1l~5~7 �, ciev�$(rit~mere
che ti1Ie �. p0t~~e:.sfa:. ~setcit~b~l~ soHantQ q.IU�4<? _� Ja indedU,cibillt~ 4eil'oner.
e si~ rjleva~i~~ A�tii� 9cuti ,~ segllito _<:li (;:oriir(.)110' forll1ale. Ae!la �� di'
chiarazi�iie c<t.:deUa 'iJj.egat~. dqeunientazionf); e . noti . anche _� quando_: sia
11eces�at:i~� p~~e<lere .� ~U�\ fut�rpr�t~ione�� o \t~lla. '. d�>cumentaziorie .�ailegata
a11�"_ didparazione" dei �� redditi <P�r stabilire�� la' ri~fura��"d�ll'onere) o
deYa. nol'niJ giuddi~a Jp_er _stabilirne la p�rtat~r'aWUcati\7a). tnfatti, qu�fora
.ricorri:\ ta:Ie' uitifui:i ipotesi, si rende necessfuio un Vero eproprio
atto di accertani�ri.tO �splioitamente motivata,. �sse:il.db soltanto tale atto
idoneo (diversamente dalla immotivata iscrizione a ruolo e dalla c�rte1Ia
esattoriale, emesse ai sensi dell'art. 36 bis) a rendere edotto il contri'..
buente del . processo. logico-giuridico seguito dall'amministrazione finanziaria,
per l'esclusione dell'oner.~. ed a metterlo, conseguenrtemente, in
condizione di potersi adeguatamente difendere.
16
398
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO�.STATO
Pertanto le censure mosse�. dall'Ufficio. all'impugnata sentenza vanno
disattese, atteso che questa ha fatto buon governo dei. suesposti principi,
avendo ritenuto l'inapplicabilit� dell'art. 36 bis per il fatto che erano state
recuperate a tassazione rate di rendita vitalizia ritenute� dai contribuenti
deducibili quali quote di adempimento di assegni periodici corrisposti in
forza di donazione modale (art. 10, lett. �h � d.P.R. n. 597 del 1973), pur
presupponendo la valutazione di indeducibilit� operaJta dall'amministra�
zione finanziaria � una complessa indagine interpretativa sulla qualifi�
cazione del negozio giuridico costitutivo deHa rendita�. (omissis)
CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 11 ottobre 1996 n. 8875 -Pres. Lipari �
Est. Rordorf -P.M. Sepe ~conf.). � Ministero delle Finanze. (avv .Sta�
.� to Fiori1li) c. Petrocco.
Tributi erariali indiretti � Imposta sul valore aggiunto e imposta cli registro
� Vendita cli bnmobile in comunione fra coniugi uno solo dei quali
imprenditore .. Assoggettamento per intero all'IVA e ad.imposta fissa
cli registro. � �
(cl;P.R. �fl ottobre 1972, n: 633, art. 1 e 2; d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634, art. 38).
Nella cessione di immobile apjJartente in comunione a due coniugi
uno solo dei quali sia soggetto all'IVA quale imprenditore, l'atto considerato
nella sua globalit� resta oggetto dell'attivit� imprenditoriale
e va quindi per intero assoggettato ad IVA e ad. imposta fissa di regi�
stro (1).
(omissis) L'amminJstrazione ricorrente, lamentando la violazJione
degli artt. 1, 2 e 4 del d.P.R. n. 633 del 1972, nonch� l, 2 e 38 d�l d.P.R.
n. 634 del 1972, si duole che J'rimpugnata . decisione, dopo aver accertato
l'esistenza dell'obbligo di pagamento, nel caso df specie, dell'imposta di
registro in misura proporzionale, abbia poi contraddittoriamente respin�
to .la domanda dell'ufficio, volta appunto a conseguire quel pagamento,
sol perch� era gi� stata versata altra imposta non invece dovuta. Il che,
a giudizio della ricorrente, configurerebbe una f(}rma di compensazione
inammissibile tra obbligazioni triibutarie aventi un fondamento del tutto
diverso.
(1) Giurisprudenza affermata che tuttora non convince. :t!. inevitabile, seguendo
la sentenza, che o si limita l'imposizione alla met� del valore o si fa
diventare imprenditore chi tale non �.
PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
2. -Il ricorso non scalfisce l'esattezza della decisione impugnata, ma
la motivazione in base alla quale essa � stata assunta dev'essere corret�
ta, ai sensi dell'art. 384, secondo comma, c.p.c..
La Commissione tributaria centrale ha affermato che l'atto di compravendita
immobiliare del quale si discute, in quanto posto in essere
da due coniugi, uno solo dei quali in veste di imprenditore, avrebbe do�
vuto essere assoggettato ad I.V.A. e ad imposta fissa dii registro per la
parte di spettanza del coniuge imprenditore, ed avrebbe dovuto invece
scontare �l'imposta di registro proporzionale per la quota relativa all'al�
tro coniuge.
Tale assunto non pu� essere per� condiviso, e si pone in contrasto
con quanto anche d�. recente pi� volte affermato da questa corte (proprio
in cause in cui si discuteva del regime tributario relativo ad atti di com�
pravendita stipulati dagli stessi coniugi Edoardo Di Lorenzo e Piera Di
Turno).
Infatti -come gi� in tali precedenti. pronuncie si � osservato
quando Ia partecipazione del coniuge non imprenditore ad un atto di
vendita compiuto dall'altro coniuge nell'esercizio dell'impresa sia dipesa
unicamente dal regiime di comunione legale esistente sul bene che ha
formato oggetto dell'attivit� imprenditoriale, l'atto in questione non cessa
per questo di essere riconducibile all'anzidetta attivit� d'impresa. Dal
punti) di vista fiscale, dunque, quell'atto risulta assoggettabile ad I.V.A.,
e tale regime tributario � assorbente, giacch� esso non pu� non abbracciare
l'atto nella sua unit� e globalit�, trattandosi di un atto che �, og�
gettivamente e per l'intero, un atto d'impresa.
Ne consegue che anche l'imposta di registro dev'essere applicata a
queH;atto, con la stessa globahlt�, in misura fissa. E ci� trova conferma
proprio nella posizione del terzo acquirente, il quale non potrebbe, di
fronte ad un atto per lui unico ed economicamente. inscindibile, trovarsi
ad l,'lS�SUil1ere, contemporaneamente e pro quota; la qualit� di � contribuente
inciso� dall'I.V.A. e dii debitore sot.idale della normale imposta di
registro (cfr., in questi termini, Cass. n. 13125 e n. 13124 del 1995, e
Cass. n. 3433 del 1996).
Da tali rilieVli discende che la pretesa fiscale azionata dall'ufficio nei
confronti del contribuente era priva di fondamento. Bene, dunque, essa
� stata respinta dalle commissioni tributarie di primo e secondo grado;
e bene ha fatto la Commissione tributaria centrale a 11igettare, a propria
volta, il gravame proposto da1l'ufficio. Ma le ragioni di tale decisione de�
vono essere quelle sopra indicate, il cui carattere assorbente, rispetto a
quanto enunciato nella motivazione della decisione qui impugnata, rende
superflua ogni discussione in ordine alla fondatezza del diverso principio
di diritto posto a base di tale motivazione. (omissis)
SEZIONE SESTA
GIURISPRUDENZA PENALE
CORTE D� CASSAZIONE, Sez. VI penale, 4 gennaio 1996, n. 1687; Pres.
Tra:nfo -P. M. Fore ~dil�f.). � Min. Finanze (avv. Stato Quadri) imp.
Hrughera ed altri.
Procedura penale � Applicazione della pena su richiesta delle parti �
Concessione delle attenuanti generiche -Rilevanza agli effetti della
prescrizione � :E,scl.sione -Ragioni.
(c.p. 11rt. 62 bis, c.p. art. 444 c.p.p.).
Quando la concessione delle attenuanti generiche non rappresenti la
risultante di una pronuncia formulata all'esito di un giudizio dii� cognizione;
ma s,i ponga quale semplice elemento dell'accordo delle parti, non
pu� valere la regola secondo cui i termini di presotiizidne vmmo stabiliti
con riferimento al reato' -ritenuto in sentienza .e non a quello originaria�
meni~e con~tato. ll prooediJmento di cui all'art. 444 cod. proc. pen. (pattegfj.
amento), inv�ro, non pu� essere uUlizzato per uno scopo incompatibile
ci>n la funz~�ne che esso � chiamato ad assolvere che � quella di penieni-
1"e all'appliOazione della .. pena: conseguentemente al giudice, ove, dal
programma delle convergenti volont� delle �parti scaturisca sulla base
della veniifica deill'integmle aspetto prospettato, l'estinzione del reato
proprio in forza dell'appZicaz,iJ<me di c.frcostanze attenuanti (o di eventuale
.giudizio di prevalenza) resta precluso il potere di dichiararla dovendo
necessariamente a tal fine procedere al -giudizio di oogniiiione.
D'altro canto nella scelta patfitia �deve rawisarsi da parte dell'imputato
una dichiarazione legale tipica di rinuncia alla prescrizione; detta �rinuncia
in quanto irrevocabile preclude altres� in sede di impugnazione la
possibilit� di far vale11e la prescT'!izione maturatasi in conseguenza �della
concessione delle attenuanti generiche dopo la sentenza di patteggiamento
(1). -''
*���-_.. -� * ........~ .� -J
(1) La richiesta di patteggiamento contiene anche l'implicita rinuncia-alla
prescrizione del reato?
1) Le argomentazioni della sentenza che si annota si fondano sulla ratio
e sulla natura del procedimento speciale previsto dall'art. 444 c.p.p., � esaltandone
i contenuti pattizi, anche se talune obiezioni (il P.M. aveva concluso in modo
difforme, chiedendo che il reato venisse dichiarato estinto per prescrizione)
basabili sulla prevalenza della declaratoria delle cause di estinzione del reato,
sono forse superabili con l'argomento, diverso ma concreto, dell'avvenuta
rinuncia alla prescrizione, rinuncia espressa in modo implicito ma univoco con
401
(QrniSN) 1, I rleofsi sono :infondati.
. Quanfo rute censure rel�tive . alla Diancata applicazion� �tefiiart. 129
c.p.p; .e'1 Mia ei'rOnea quruitiCaZiorie del ,fatto, .e. $Ufficiente. rlcoi'dar� .Co;
fue, sec�ndcr Ia costante gi�rlspr�ide:riz� df41.iest� Corte, nofr l @risentito
~rJ:�~~s;:<>:t:1~~ih1:1'�t~~it~:~~i:;a~;~:.�.�~i~0~z�.. :::~:
.�~~t;!:n~t~~~a:Ui�~o:t!ti:Qh~~~t/~!~~af;,,.~�of:c~
con. Ia<ded6tta violaZi�rte� d�lPatt~ �12Sf dp;p;); 'pertanto, una volt� �pr<>
nuiieiata la sentenzache ha. recepito 1'aC:Cord6:e sul quaie�n giudice ha
pr<We.#y1;lll1�ri1tfeserci�a(o)t silo potel'e .ctftcirifrollo;., l;ifuputiifo non .Pl1�
fl;r:,~J:l~~:�s~:C~iji~~1ujr::Sti:~~�e:~~fidic:arnente�����quaua�ata
n t�tili seguendo �ta .Itnea ihterpr�t~th1aJrac~iata�. dalle �. Sezioni Unite
Ja, rj�bJ.es~ di .Patteggiamento (cC)tlle. ~ nO:to �~i;t;.: Corte CQst, con sen:t�.. 275/1990ha. ~c;:fil�iatoJ'illegittUni:t� c()s�itU.zionaJ.e deU'~t�. 157 � c.p ..�.nella.� parte .. in cui
l19n :Prevedeva' cJ.le ~ prescriziqpe.(le1 reato potesse. essere rin@ciata dall'im�
put�to): � � > .�� ...�� . . >
D.'.altro�. .cantQ,...� stata .proptio. la dichiarata incidenza della vol�>nt�. del�
l'inlput�to $Jin� �. vita .. i;l,el . r~tQ;: ~~bile p~a c;leUa sentenza della
�9r~ .�9stit4.zionaJ,e appen� ci~a.ta,.. a pop:e. su un piano di pari c;lispombilit�
Pl:escXW.~e c:J,e~ ,r~to e l?e11a: ...,..o~�... l'.aJ,1.157 del c<>dice peni� .. avesse anC()ll!
valore >di 11orma indeyogabile d'orcJ.j.e Pul:>l;>lj�o, forse sarebbe pi� difficile
valicare, :PW:-in os.sequia ajla v<:>l<mt� <,ii;iije part;f nel patteggial'Jlellto, una norma
-tirt.129 c.p.p. :...:..., �he pone .n.. obbligo. di verifica,. inunediato e d'ufficio al
giudice, co11 un� . .accelerament9 della .. prc.icec;lura: ani:;Qr . pi� rapic;lo di; J1uanto
non sfa ottenibile con � ran. 444 c.p.p. . . < : : �, .
. � jl:lfatrt pro,prjo q\Jest;'.1:if)bljg9 7> d'or:wne� p.bbUi:;o e.�.. sltWnentale: alla
opportunit� Cli cijchi,arare.J'estinzione .. di.. reatj,: Pel' .. l �. quali, dato .. il tempo tra�
scorso, iUeg�slatore non ravvisa pi!) la necess~t�. c:J,eUa sai.;ione .-che si pone
in posizione antitetica� alle .pur� acute ossen:~iom. 4elJa:sentenza. basate sul
dubbio. soggetti;\'.() . dell'applicazione delle ge11erl~ e ... sulla. co.segue:\').te � sofferta
scelta dell'ilp.:putat<> di accordarsi pel' una pena.. ridotta. .Dubbi9 �ed� accordo
che, � .. pur validi al momento .� della scelta clel: patteggiamento, � difficile che
possano aver ancora valore quando si siano verificate quelle condizioni alla
cui assenza il legislatore subordina lo ius puniendi. B certo-che il problema
merltereb~e .un approfondimento :maggiore di . quello consentito da�� una breve
��RASSEGNA AWO'CATURA DELLO STATO
402
plicazione della pena comporta la rinuncia d�ll':i�npwtato stesoo al diritto
dj avvi;i.lersi deUa facolt� di contestare l'accusa; una rinuncia scaturente
dalla. mancan~a di ~lementi per far �~erma:i:e 1~ propria i1llloc;ei:iza (o
comunq.e � .l,U).~ . diversa -e meno grave. _:, quaiificazione . qel fatto addebitato).
l'rattandosi, �dunque, di � decisione � in ipotesi�.� di. responsabilit�
(e~sa �; infatti, soltanto ~ ~uj,par~ta �. ~d una sentenza di condi,Wna),
Iii. sua mo�v~i~n� q~t~ �ai Profilipositivi, ivi compresa la qualificaZione
�del fatto, � sL.!i)saurisce . correttamente nella concisa esposizi011e. dei
mqtivi dj fatto .e di diritto I�le~tre, per .quant~ attiene al profilo positivo
riguard~nte"1a mancata opera�vit� dell'art. 12~ c.p.p., il dovere di motivare
sussi~~~ soltanto quand�. dagli atti e dalle dichiarazioni delle parti
risultino elementi concreti in. ordine alla assenza delle ipotesi p:reviste
dalla norma �ora richiamata,� essen�o suj;ficiente,. in caso contrario, la
semplic:e ,em:mciazione, anche implicita, di avere effettuato, con esito negativo,
la. verifica richiesta cfalla legge e cio� che non ricorrono gli estremi
pe,r fa pr()n\lnC�a.:di Una sentenza di proscioglimento e_:,� art., 129 c.p.p.
. �senza contare �che. le. sentenze che applicano la.. pena su richiesta
~ono ricordbili. in cassazione esclusivamente in forza dell'art. 111 della
Costituzione �, quindi, ~olo J?ef violazione di legge; con la conseguenza
che souan.t�> .�l'assoluta mancanza di motivazione, . espressamente richiesta
per tutti i, proV'vedimenti giurisdi:�onali anche dal 1() co;i:nina dello
stesso art. Hl, hitegra una violazione di legge e sono tali quei difetti
e quelle .contfaddhtoriet� che siano; cosl rilevanti da determinare l� carenza
assoluta della motivazione (v. Set. I, 30 novembre 1993, Laurenzana).
nota, eppure � difficile sottrarsi all'inquietudine suscitata da un'affennazione
giurisprudenziale secondo la quale rion vi sarebbero rimedi per chi avesse
deciso di punirsi assicurandosi una sanzione per un reato che all'ordinamento
non interessa pi� perseguire.
Lasciare invece al giudice la verifica della esistenza delle condizioni cui
si accennava poc'an2li, verifica sviricolata dal patteggiamento -nel� caso di specie
l'applicazione delle attenuanti generiche -consentirebbe il superamento di
una Situazione in cui senza uria v�lida ragione d'ordine pubblico si privatizzerebbe
una pena. In senso contrario infatti alla sentenza che si annota si �
pronunciata la VI Sez; pen. della Cassazione (22 settembre 1995, n. 10498; 5 novembre
1993, n. 2681), �nche �se vi sono decisioni in senso opposto (v. Cass.,
IV,'7 novembre 1996, n. 2685; IV, 18 gennaio 1996, n. 3052; VI, 23 ottobre 1995,
n. 44; 10 maggio 1993, n. 7113).
Tuttavia anche la affermazione, determinante, contenuta nell'ultimo periodo
della massima (rinwicia alla prescrizione) suscita qualche perplessit�:
la dichiarazione di incostituziotlalit� dell'art. 157 c.p. � invero in funzione della
miglior tutela dello� ius �zibertatis, teso a garantire all'imputato il superamento
delle limitazfoni all'accertamento della sua innocenza derivanti dall'� evidenza
degli atti� (129, secondo comma c.p.p.). Nel caso esaminato dalla Corte Suprema
invece l'imput�to avrebbe rinunciato alla prescrizione per sentirsi infliggere
la pena patteggiata?
Questo patente contrasto con lo ius libertatis potrebbe forse mettere in
dubbio non tanto la validit�, ma il contenuto stesso della dichiaraziop.e dell'im
PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE :403
Vizio certo non riscontrabile nel caso di� specie, avendo il giudice a quo
richiamato sia la correttezza della � qualificazione giuridica del fatto e
(delle) circostarize prospettate dalle parti� sia l'inapplicabilit� dell'art.
129 c.p.p., facendo puntuale riferimento alle' ammissioni degli imputati.
Inoltre, diviene decisiva�� ia circostanza �che il fatto-reato contestato
sia stato ammesso dagli stessi irilputati con la loro f�chiesta di applicazione
concordata della. pena che vale ad escludere che gli attuali ricorrenti
siano risultati vittime delle tardivamente dedotte concussioni. Un'am�
missione che, coinvolgendo prioritariamente una situazione di fatto, ri�
suita essere divenuta parte integrante dell'assetto negoziale, ritenuto dal
giudice congruo presupposfo per la decisione applicativa della pena (cfr.,
per un'analoga fattispecie, Sez. VI, 16 novembre 1992, Zavarini; 8e;z. VI,
22 novembre 1993, Vaj).
H che vale a destituire di fondamento anche le censure riguavdanti
la violazione della legge penale sia sotto il profilo della qualificaZione del
fatto sfa sotto il profilo dell'applicazione della continuazione nonch� la
lamentata omessa applicazione dell'art. 62, n. 6 c.p., circostanza non invocata
dai ricorrenti all'atto della richiesta di applicazione della pena e
comunque ai fini della concessione delle circostanze attenuanti generiche.
2. Taluni dei ricorrenti hanno insistito sulla prescrizione maturatasi
in conseguenza della concessione delle attenuanti generiche sin dal mo
�mento della pronuncia di primo grado o comunque successivamente, ma
prima dell'odierna udienza.
putato, cui invece la Cassazione d� contenuto di valida rinuncia -al di l�
degli interessi dell'imputato che la motivazione Sottende -in quanto non si
potrebbe tener conto della ratio decidendi della sent�nza della Corte Costituzionale,
ma solo del fatto che ormai � la norma dichiarata illegittima vive
nella sua amputazione� (rectius: nel suo nuovo contenuto) sotto il vigore di
un nuovo codice di procedura che ha previsto un procedimento speciale (art. 444
c.p.p.), non esistente quando la questione di costituzionalit� dell'art. 157 c.p.
fu sollevata.
Al di l� di queste motivazioni, il problema che non � stato esaminato �
proprio quello della possibilit� di riconoscere nella volont� di patteggiamento
manifestata anche una volont� implicita di rinunciare alla prescrizione, in una
situazione di tanto evidente opposizione fra i due interessi sottostanti e di
tale inverosimiglianza di una volont� che dovrebbe essere appunto implicita,
di rinuncia alla prescrizione al fine di espiate la pena (!), che dovrebbe, quantomeno,
far sorgere dubbi legittimi sulla duplicit� dei contenuti di quella
dichiarazione.
Dubbi ancor pi� evidenti alla lettura della stessa sentenza delle Sezioni
Unite citata in motivazione che, se da un lato pone in rilievo. gli aspetti c.d.
contrattuali del patteggiamento, non si spinge ad affermare l'esistenza di un
divieto, per il giudice chiamato in sede di procedimento ex art. 444 c.p.p., di
valutare le cause estintive del reato. Afferma, anzi, il contrario.
Si legge, infatti, in quella decisione (Cass., S.U. 15 maggio 1992, n. 5777,
imp. DI BENEDETTO) che � facendo richiesta di applicazione della pena, l'imputato
RASSEGNA AVVOCATURA .DELLO STATO
Anche tali censure sono infondate.
2.1. Premette questa Corte che nel caso in cui il giudice conceda le
circostanze attenuanti generiche, i termini di prescrizione vanno stabiliti
con riferimento al reato ritenuto in sentenza e non a quello originariamente
contestato (cfr., ex plurimis, Sez. Il, 20 settembre 1981, Loia.cono).
Un'operazione da utilizzare, non soltanto ai fini della. individuazione della
d,istariza cronologica concretamente esistente fra tempus commiss�i delicti
e sentenza di condanna, ma aI1che allo sc<>Po di verificare la susseguente
effioa�ia di Un. atto interrutivo allorch� l'imputazione originaria venga
ad esser.e adattata -ed eventualmente ridotta quanto alla sua valenza
aintisqciale -alle esigenze teleologiche proprie della decisione di merito.
Se, infatti, come � ormai ius �� reeepttiin, la prescrizione costituisce
un'ipotesi �di rinuncia dello Stato alla pretesa puni,tiva, la sua operativit�
no~ pu� essere yaj.utata se non cori riferimento all'azione penale esercita�
ta per il ~eato ....,: nelle sue componenti essenziali ed. accessorie -che
a\'>bia ricevuto la qualific~one definitiva (cfr., emblematicamente, Sez.
JI~, 30 gennaio 1969, de Luca); mai, quindi -ove intervengano statuizioni
.innovative dell'acc.sa genetica, .. r.evanti ai fini del tempo necessario al
maturarsi della prescrizione -con riguardo al fatto storico che ha deter�
minato la formulazione dell'imputazione. E ci� anche considerando la
�funzione delle cause interruttive del decorso della p.rescrizione, connaturate
alla �logica: stessa dell'istituto, quali manifestazioni dell'interesse
dello Stato alla punizione del reato, un interesse da rapportare necessa�
rinuncia ad avvalersi della facolt� di contestare l'accusa o, in altri� termini,
non nega la� sua responsabilit� ed esonera l'accusa� dall'onere della prova; la
sentenza che accoglie la detta richiesta contiene, quindi, un accertamento ed
un'affermazione impliciti della responsabilit� dell'imputato e, pertanto l'accer�
tamento della responsabilit� non va espressamente motivato, cosl come l'affer�
mazione di responsabilit� non va espressamente dichiarata�.
� Trattandosi, dunque, di sentenza che trova il suo fondamento nella
concorde volont� delle parti (la quale diviene oggetto di determinazione da
parte del giudice) e che, se pure� affermativa di responsabilit�, lo � sulla base
�di un accertamento solo implicito, essa non � una vera e propria sentenza di
condanna. (v. Sent. n. 251, 6 giugno 1991, Corte Cost.) (v. Sent. n. 313, 2 luglio
1990, Corte Cost.). �.
Ancor� pi� significativamente le Sezioni Unite in quell'occasione hanno
affermato che � la m�tivazione della sentenza che applica la pena su richiesta
delle parti a norma dell'art. 444, secondo comma, cod. proc. pen., si esaurisce
m una delibazione ad un tempo positiva e negativa. Positiva quanto all'accer�
tamento: 1) della sussistenza dell'accordo delle parti sull'applicazione di una
determinata pena; 2) della correttezza della qualificazione giuridica del fatto
nonch� della applicazione e della comparazione delle eventuali circostanze;
3) della congruit� della pena patteggiata, ai fini e nei limiti di cui all'art. 27,
terzo comma, Cost.; 4) della concedibilit� della sospensione condizionale della
pena, qualora l'efficacia della richiesta sia stata subordinata alla concessione
del beneficio. Negativa quanto alla esclusione della sussistenza di cause di
405
.tiamente ........ (:()Ildizronato come esse) appare al disvalore del fatto ~ alla
. decisione ti.tenuta in. sentenza.
�sceni:fono.partkolarl benefici�~ l'imputato (Oltre all� rlduzfon� preri�ale,
-.~�;:-:::-::��::::�:::::::;.: :::.�=�:-�--:':.:=:.�:::::::: ::::::::-::::'.:�::::��=:::-:::::.�� :�-::::�::.;:_.�:::::-._::�.�('.-.�.: . �::.<�-:-�;.' <:���-�::::.>:�.::��:-:-��.�'.�'. �..;�.: :�::���:��:�:�-::'.-:�-:-��...�:.�:::�:� ': .� .'�.(:�-::�::::�-: :'"::
l'fuipossibili~ per il giudice di d�cider~ ~tUI'liZione ciyjle e l'assel1Za di
Pr91'r~g:@tq ~ft:i~ce.�. sttnm(1pJq la P95'sibjlit~. cihe .Ja I~gge.Qffre..;:tll'.npu�
t~t? ai:~ui~!J:e �c>ll .s~�i~a,.~~ Jl~:ilijffi�na .s9ttr~en~fostai .rjschio
�l1Ql'.l p.ilibllit~;.�Qi '.A<>:n.pr~ibjpti!,. o di estblZ�Q~ i:lel reato1� .Le 4elib~oni
positive. deb})():nq .i')S$e;!;'.~� Ae~ss:;.iainettte � sorr�tte 4alla . �on,�,isa�. ~pqsizione �dei
relatj"Jli . ;r.notivt di fa~to e . di diritto; m~:b:ei per: q~to rlgit{lrda il. giudizio
n�gativ:Q:�~.lla.:dcone:i.a. dkalcwla delle.ipotesi ~viste�c:lall.'art, .12~ cod.� proc.
pen.J'ol;ihligo �li.na specifi�a mqtiva?ionl;).s~sistl;), .perJa~tura�.stessa della
delibllzione, soltanto nel caso �in cutc:lagli att~ o ~�dichiaraziolli c:lelle parti
risultinQelementi con�r~ti inordine ana.nQn ricorrenza delle suindi-cate ipotesi. :l� \:~.�1)4-arip; . ~. $utfici~te:.ia. .~en;lplic;e.. enwciaZione�..�aliJ.phe ltl}plicita; . di
avei: ~~ttuato"�� coll: .1;1sito. negativo, la verifica riAAiesta i:lalla legge. e cio�� che
non :ricorrol?.c;> gli estre!lli. ..per la .pronuncia di sentenz$i di . proscioglimento
.~. art:. 129 cod.; proc; pen. ~. � . . .
:. �.� 2}.. In Je1lla Aii .. impugnazione,; la gilll'�spru~a �della C~$sazione, ha �cor�
�
r:ettam�rrte sanajt.o che a�� n<:):nna dell'art, MS �c,p,p. Je sent�Ze� di patteggia.
mento sono. ~ppellabili e che JlC>n�pi;evisto .espressainente.il �ticoJtsoin�m~
ciiato in Cassazione, impugnazione peraltro che � pur sempre possibile a nqrma
dell'art; 111 della .. Costituzione e..quindi solo . per violazione �. Qi .legge, con la
�;pnseg.eu.z;a. �Ghe �.� soltantQ;J'assoluta .�mancanza .di .�.motivazione, .. espressamente
l'ichiesta per tutti i � provvec:limend giurisc:lizionl!lL da questa norma, costituisce
violazione di legge. Son<;) stati indivic:luati come tale.�. quei. difetti e �. q:uelle
.contradditto!det� che .sia~10 cos� rilevanti da c:letenninare la carenza assoluta
di motivazione (Cass.; I, 21 aprile 1994,. n. 4573; imp.. Li\URENZANO),
Merita attenzione anche la decisione della Cassazione (Sez. VI, 28 giugno
1994, imp. MAscITTI) che, ha affermato che quando la sentenza 41 merito c:la
��RASSEGNA AVVOCATURA -DELLO STATO
406
di pi� gr�v� inflizioni pe:rsiino -~ se i precedenti lo consentono -benefi�
cia:ndo della sospensione condizionale� (Corte costituzionale, sentenza n.
313 del 1990). Pu� a1lora anche qui ripet~rsi che, se l'imputato ritiene di
essere in possesso cli elementi per affe~are la propria innocenza, � nes~
uno lo obbliga� a chieder~ l'�pplicazior�e di una pena, ed egli ha a disposi�
zione le garanzie del rit� ordiri~rio �. Perci�, � chi chiede l'applicazione
�lf pena vuol dire che rinuncia alla facolt� di contestare l'accusa � (cos�,
anc�ra la sentenza costltuzionaJ.e n. 313 del 1990). Un principio, quello ora
ricordato, a cui non si sottraggono neppure le vicende ~stintive del reato
e dal quale. discende che se si � di fronte ad una causa estintiva cui sareb�
be pqssibile accedere attraverso l'applicazione di circostanze attenuanti costituenti
res dubia in es�to al' giudizio ordinario -l'imputato non pu�
utiliik~e il procedimento speciale per pervenire, omisso medio, alla dichiarazJi.
one di estinzione del reato..
. ... . .� . . .
Ne.consegue che iJ giudice, ove dal programma delfo convergenti
volont� delie pa,rti scatur~sca, sulla base della verifica dell'integrale assetto
prospettato, . l'estinZione del reato proprio in forza dell'applicazione
,di circostanze �. attenuanti (o di un eventuale giudizio di prevalenza
di queste sulle aggtavanti contestate), resta precluso il potere di dichiararla,
potendo dall'accoglimento della richiesta derivare la sola applicazione
di una pena. Se si prospetti la produzi�ne di effetti diversi, come
la prescrizione, il giudice deve necessariamente procedere al giudizio di
cognizione, atl'esito del quale,. se ne sussistono le condizioni, diehiarer�
l'estinzione del reato. In caso contrario, si finirebbe per utilizzare il pro
un� lato applichi la pena concordata fra le parti per taluni reati, e, dall'altro
contenga anche una decisione di non luogo a procedere per altro reato, la
statuizione deve considerarsi -tenuto conto dell'unitariet� della domanda sostanziab:
riente unitaria, cos� da rientrare nello schema previsto dell'art. 448
c.p.p., di talch� l'unico mezzo di impugnazione possibile � pur sempre quello
del ricorso per Cassazione a norma dell'art. 111 Cost.
:E!. stato altres� affermato, coerentemente alla natura del procedimento
speciale, che, ove l'applicazione di una determinata sanzione sostitutiva sia
conforme alla consensuale indicazione delle parti, cos� come non pu� consentirsi
al giudicabile di mettere in discussione la propria richiesta ed il consenso
all'applicazione di quella sanzione, gli � pure precluso di dolersi per la mancata
esposizione -da parte del giudice -delle ragioni per cui sia stata applicata
quella sanzione Sostitutiva e non altra, pur consentita dalla legge, ma esulante
dal consenso formatosi fra le parti (Cass., V Sez., 11 gennaio 1994, imp.
CAVALLO) �.
:E!., infine, interessante richiamare l'indirizzo assunto da talune decisioni
(v. Cass., IV, 19 marzo 1993, imp. OLUSOLA 0RIOKE) che, avendo rilevato che le
sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti non possono considerarsi
sentenze dibattimentali -tranne il caso in cui il giudice provveda
dopo il dibattimento in primo grado o in grado di impugnazione ritenendo
ingiustificato il dissenso del P.M. e congrua la pena richiesta dall'imputato hanno
affermato che con l'espressione � nel giudizio � contenuta nel primo
comma dell'art. 448 c.p.p. si f� rifeJ:i.mento a sentenza emessa non gi� nel
cedimenfo �di� cul�'a1l'art.�444 c;pip�: :..;... �confMmato .. in�. funzione �.d�lla l'ea.
liziaztone di .un fine �tipieo �;..;;;... verso tino scop�� mcom'.P�tibile con !ai' �tun;
zione che esso � chian:iato ad assolvere>e che � quello, appunt-0;:di perve.
n�te all'applicazi�e � de'.!Ja pena �(ofi\ � Cass.; � Sez/IV,�� 10; maggio 1993, '.Bi
cot:chi)~ ..--���-���:.-.�.�..-.� .. e�. ��::::�;�:
���.�>Non pu0/sill punto, =assolutamente condividersi la contraria� opinione
�=~o�fti:::����~~~~;:f1~~=::~::�::b:���,=:~~=;�::~::~;~' ~~:i~~~!
delt�at� oveil.�giitdice ritenga <'coh-O�dibili ~e�.�attenuanti richieste, poich�-
�comunque dovrebbe poi prosciogliere �l'�mputafo ...�.�all'esito del giutlizfo
ordinari-O; nel quale noo potrebbe non concedere le stesse attenuanti
� (cos�, Cass., Sez. Vfi 5 novembre 1993; Branche). Una simile solu~
i9ne non considera la diversa tipologia .di cognizione che caratterizza le
due pro�t;!dw~: l~ priJJ,la fPndat~ su 1Ul summatim cognoscere funzionale
a~la.� y~ri.~lp�~ '4e11a COllfQrmlt� a legge della richiesta; la seconda compiu�Jo
~ ~~~�i9'4Ltma pogri,i,ffo pter/.a,, diretta ad �accerta~e la responsabHit�
Cl~lt~iri~litafo, s~h~fo.�da qll,esta potendo discendere la dichiarazione di
~stiPiiol),~ 4<:lf.i'eato dn conseguenza dell'applicazione di una circostanza
<1.!fa~iiant~; .�� � . � � �. _.. . . .
, � ~ peiQ eyid�nte che d�lt.tt9 djversa � l'ipotesi in cui il giudfoe ac~
�erti Vaw~nuta estinzione de1 � reato suna base della imputazione;� m
fai �a$�, i.llfatti, '�l. presupposto per i1prodursi dell'effetto estintivo non
� . cos#t��'.tQ dalle . concomitanti volizioni delle par~i, derivando direttaX1Jent(\!
�.la�J<l.Ho cos� come conte~tato, tanto da porsi la pronuncia proscioglitiva
coll.l~ momento del tutto al. di fuori del procedimento previsto
,:fall'~H: AM �.e segg. c.p.p,, che rappresenta soltanto l'occasione perch�Jeriga ~pifoato_l'art.129 ~follo stesso codice. �
. � ...�.. ln -~~fl'.'i ..� termini,� �ne(� paHeggiamento � .. la cornice convenzionale la
cui le.~ttiintt� ii &iudice � tenifro a verifici:tre non pu� essere utilizzata
ffi.b~ttiaj~11t~1 . m.a. nella fase ct�glr; #ti preliminad allo stesso e comunque nonoltre ta<diChiafa'zione di apeftutd di:Jldibattitn�nto, potendosi solo fino a tale
mq.mento .. forrnu,lare. la richiesta <# p,pplicazione deJla pena. Vale la pena di
()$$ervar� c;he tl.\le� affen:naziC>ne. � git�lispr.udeniiale .. -non solo ~ppare coerente
con n pri)idpio di preciusione elle domina il processo i;>eriale, i.hteso nel senso
che .gli . atti. .i;ir�\risti dal. c�diee di : rlto non possono compiersi oltre i tempi
inditriduati dalla legge (c;oricettd quindi ben div�rso da quello del termine che
� per.entofi<;1:�:$01t1:1.nto se cos~ ~pressam,~te p:r:evist_o, eone.etto di cui � esplicita
applicazione la preclusione alla costU.zione di parte civile dopo la verifica
della regolare c.ostituzione delle parti. art, 79 e 484 c,p,p,}I ma soprattutto con�
sente di evitare applicazioni distorte e nierame:ti.te: dilatorie della richiesta
di patteggiament�, soprat:tutt� dopo l'emanazione della sentenza della Corte
Costituzionale n. 371 del 2 novembr.e 199.6. (v. in proposito le considerazioni
di W. Fi�RRANTE, Congruit� della. pena e continuazione nel-patteggiamento: il
gfudiCe non � mero ratificatore dell'accordo delle parti; considerazioni conCiusive,
in questo stesso niimero della Rassegna I, p. 410).
PAOLO di TARSIA di BELMONTH
-
RASSEGNA AVVOCATURA DELLQ STATO
allo scopo di conseguire, attraverso l'inserimento di clausole nell'accordo,
un fine diverso dall'applicazione della pena .ed, in particolare, per consentire
il .maturarsi della prescrizione; altrimenti _,, per il nesso strumentale
che lega l'assetto negoziale all'estinzione del reato -sotto l'apparenza
di un programma diretto a conseguire una decisione equiparabile
.ad una sentenza di condanna viene in realt� a predisporsi una pattuizione
volta esclusivamente al conseguip:iento della dichiarazione dell'effetto
e$tintivo. Un programma rispetto al quale il giudk:e dovrebbe denegare
la proprio cognizi<;me, palesandosi l'effettivo contenuto dell'accordo
come diretto non all'applicazione della pena ma aH'estinzione del reato,
tanto da. adottare un mezzo -del tutto elusivo del fine tipi.co alla base
della procedura di cui all'art. 444 e seguenti c.p.p.
3, Iri' un programma preordinato al conseguimento di benefici che,
in relazione all'interesse dell'imputato, p�ss6no pure concretamente sovrastare
gli effetti di 'una decisione di estinzione del reato, perch�, ove ri�
tenuto cor.retto il prograrrtm� divisato, fa peri� sar� sicuramente contenuta
nei i.Tu:n�ti proposti, c.osi sfuggendo l'alea cli una pronuncia di condanna
senza concessione d� circostanze attenuanti (e quindi, ostativa dell'applicabilit�
della prescrizione) pu�, allora, intravedersi una dichiarazione
l<':gale tipica di rinuncia alla prescrizione. Una dichiarazione espressa, in
II
quanto proveniente da un 'imp�tato che, scegliendo quello equel solo
assetto -alla 'stregua del principio �di a,utoresponsabilit� -ne _accetta
tutte le consegueni� -che .risultano incompatibili cori la scelta pattizia.
Alla medesima conclusione deve p�rvenirsi -per l'eadem ratio de
I
cidendi -se il patteggiamento sia programmato solo in vista della .fu~
tura estinzione del reato, allorch� la parte, predisponga la richiesta, in
vdsta della certezza che, in forza di una impugnazione -come nella
specie -infondata, si compir� iJl iempus necessario a far prescrivere
Iil reato. Ci� non soltanto perch� si � di fronte ad un'evidente utilizzazione
surrettizia dell'istituto del patteggiamento ma perch� la rinuncia,
in quanto J)egoz�o 'unilaterale abdicativo, �, per sua natura, irrevocabile.
3.1. N� alla soluzione ora prospettata pu� fondatamente contestarsi
che ci si troverebbe di fronte alla r.iuncia ad una prescrizione non ancora
maturati;l_, che, c_ome tale, non potrebqe essere oggetto di un atto
di disposizione ai sensi dell'art. 2937 cod. civ. A parte l'ovvia considerazione
che la 11immcia, diversamente da quanto previsto dalla norma
ora ricordata, non comporta !'�abdicazione ad un diritto di cui sia titolare
il rinunciante, esprimendo soltanto la volont� di non utilizzare l'estinzione
della pretesa punitiva in conseguenza del decorso del tempo, appare
qui decisivo il rilievo che l'effetto estintivo � la risultante di una verifica
giudiziale da cui scaturisce -in conseguenza del riconoscimento
di circostanze attenuanti -, un determinato tempus per l'estinzione del
reato in forza del valore costitutivo di tale verifica e che comporta,
PARm I, ssz.� VI, GIURISPRUDENZA Pl'!NALB
dunq�e; la sua operatNit� fin d�l momento in cui l'effetto estintivo si �
concretamente realiZzato; Ed � quanto, appunto, questa Corte ha avuto
Oct:asione di preeisate aUorch� ha statuito che il compimento del termine
df prescrizione di un reato in data anteriore �ll� emissione del
de�retd @i citazione��a� giudizio non��pu� mai���considerarsi��n fatto��soprav'itertuto
aill� condllnl'ia; tr�ttandosr di .� un� evento ad essa.� anteriore
(v. Sez. Il, 12 novembre 1973; Tognoni) che la decisione di merito si
limita . a . verific~e utiliZzand<> gli . sttul)lenti pi�:t arJ:i�qlati e complessipro1#J. d~)ia fas~ del g*iicfi#q, hcui ~pi�'.9g9 .. si s�staMia, per �il .ptofi~o ti~
gUardarite � 1a.. valutazione retrospettiva delle. vic~de �ronologicJ:).e, in un
atto di accertamento c.ostitutivo (cft ., proprio�.iri 4uesti. termini,� S~.�VI,
'fap:d1il9.93, Marr#fo)/ . . . .. . .. .. . . . . . . .. .. . .. �
< 3,2. f;avvero nnpro~~io ~areb~,> infine, sostenere ~he i~ rlm.icia
alla prescrizione derivante d�Ua .. patiiale diehiarazione di . illeg1tti:n;d~
c:l~ffart. 157 c,p.p. (sentew;a n. 277del )990) sia tjfl:}~tpile alla sola ipO.
�~,���~;~~WPtl!t~&tle~~CJJ1~1 ~~�fd~!rixn~11e1d~!~lf� �oon�..possa
. A patte la coris�der�ifon� �h� 'uD:�: �sii:nil� 'ol>i�ifoiie finirebbe cori
fi~&pri:ihe �~sdusivafu:ente�� fa ratfiJ dtdid.ei'Uii �<leii'ora �~ttdrdatas~ntenza
cbstit\.iziohale, lli�ntre la �.lC>rinii' cli�hlfu'ata m~fti.fua 'viVe nella. stia .amputazione
(o nel suo contenuto additivo), prescindendo pure dai p�tamefr.
i liitenuti Vttlrierati:i a'pp�l'e d�Ci~iro iFrilievO che la detta decisione fu
proni.ilicfata su Un fucillente soll�vatO rtel col'scfl:U un pr�cemmertto gO'
V�mato dalle nonne del cOdice abrogato (l'ordinanza di rimessione risulta
proriunci~ta il31 lugli� 1989), iri �ii sistema; dunque, in cui l'�stitufo
del patteggiamento non avrebbe potuto operare (almeno � a regime �)
e senz� che �Ji.liti coimatu:rau �l "teqwsito della rilevanza conSentlssero
alla' Corte Una statuizfone di pi� ~io c9nt.esto. (<?t'li�s$)
.. ���.���< �.� :>�>'�.< :�� . ;:-.��._,
TRIBUNALE DI ROMA, sez. I penale, 25 febbraio 1997 -ord. Pres. Paone "
.. Ministe;ro<degli Affari Esteri e Ministero deUe< Finanze (avv.ti dello
Stato di Tarsia, >De Giovanni e proo. delfo Stato Ferrante) e~ Mach
diPalmstein ed altri. �� � � �
�.
R&tt~ -. cd#tt#9~one�.�� tl'a: r��ltf���~ ��J\ppJi~l>iltt~ Jra ~alt gta.� $1Udicati e
d,a giudi�lli� � Costume di vita -MedeshP.o disegno ciimhioso ~ In~
sussistenza. � � � � � .�. � � �. �
Pe~ ~ funil~:.te l'.etributiva ~ G~udizio di �ongr.it� nel patteggiamento Valutazi()
i'le .sfavorevole � Rigetto d,eU'iS~a. . �� ��� �� � � ��
Il vincolo �della continuazione tra reati gi� giudicati con sentenze definiJtive
e reati da giudicare nof:L pu� r#enersi sussistente laddove Le ulter:
iori condotte non siano realizzazione di un programma criminoso
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
410
predefinito; seppure genericamente, ma sempli�emente espressione di
un costume di vita o di un'abitualit� nel delinquere. (1)
Applicare una pena palesemente incongrua offende i principi della
giustizia distributiva, dell'uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge
e dell'imparzialit� del giudice e pu� pregiudicare la sua capacit� strumentale
a rappresentare un deterrente ed a riassorbire la devianza nel
corpo sociale. (2)
(omissis) L'applicazione di pena concordata comporta la valutazione
da parte del Tribunale di una serie di parametri che si articolano, in
ordine logico, �in tre gruppi:
1) presupposti del patteggiamento, verificando l'insussistenza di
cause di estinzione o di improcedibilit� dei reati e la mancanza di elementi
di fatto o di diritto che impongano il proscioglimento dei richiedenti;
2) praticabilit� del patteggiamento controllando la correttezza della
qualificazione giilridica dei fatti contestati; l'esattezza formale del calcolo
delle pene, C:on riferimento al rispetto dei limiti edittali, degli aumenti
e delle diminuzioni previsti; la sussistenza delle .condizioni per la riconoscibilit�
della sospensione condizionale della pena eventualmente richiesta;
3) eq.it� del patteggiamento .accertando la correttezza d.ell'appl�cazione
degli istituti giuridici prospettati nella richiesta con particolare
riferimento alla riconoscibilit� delle circostanze e della continuazione;
la coerenza dei conseguenti calcolf e d~Ha p~na finale richiesta.
(1-2) All'atto di dare alle stampe. il numero che completa la Rassegna
per il 1996 si � inserita anche l'ordinanza del 25 febbraio 1997 qui annotata,
data la sua partibolare � attualit� e rilevanza.
Congruit� della pena e continuazione nel patteggiamento: il giudice non
� un mero ratificatore dell'accordo delle parti.
Premessa
Con l'ordinanza �che si annota, il Tribunale di Roma ha puntualizzato
alcuni principi . fondamentali fa tema di congruit� della pena, sottolineando
la finalit� anche retributiva assegnatale dalla Costituzione e, in materia di
continuazione di reati, circoscrivendo il concetto di medesimo disegno crimi�
noso nei .limiti precisi e rigorosi che giustificano il trattamento di favore
proprio di tale istituto, valorizzando inoltre i poteri del giudice di apprezzam�nt�
e di verifica in ordine a tali elementi anche nell'ambito del giudizio
di applicazione della pena su richiesta delle parti.
Il processo, che vede coinvolti 44 imputati tra politici, ambasciatori ed
imprenditori, riguarda la: � tangentopoli � che non ha risparmiato, deplorevol�
mente, neanche il settore della cooperazione allo sviluppo dei Paesi del terzo
mondo, causando, tra l'altro, grave discredito per il Paese sia nei rapporti con
i destinatari degli aiuti che con gli altri Paesi donatori.
L'Avvocatura dello Stato, costituitasi parte civile per il Ministero degli
Affari Esteri e per il Ministero delle Finanze, ha chiesto il risarcimento dei
RASSEGNA AVVOCATURA DEU.O STATO
412
Infatti, come sostenuto pacificamente dalla giurisprudenza, ad esempio,
un conto � programmare un.a� serie di rapine ai danni di istituti
bancari predisponendo i mezzi strumentali; prevedendo le varie complicit�,
altro � essere un rapinatore di banca; un conto � programmare
pi� spacci di stupefacenti provenienti da una medesima partita o di
pi� partite la cui disponibilit� � gi� stata prevista, altro � essere un
tossicodipendente disponibile per motivi contingenti e occasionali alla
reiterazione di pi� spacci.
Pi� in particolare la disponibilit� di un imprenditore a corrompere
la pubblica amministrazione per acquisire utilit� economiche illecite,
pu� anche costituire uno stile o un costume imprenditoriale, ma non
per questo avvince in unico disegno criminoso tutti gli episodi di corruzione
che rispetto a vari settori e diversi interlocutori vengano posti
in essere.
Sicch�, se pu� ravvisarsi continuazione nell'ambito di un medesimo
Settore di intervento e-n�i confronti della medesima amministrazione
tra diverse corruzioni e i relativi fatti legati strumeritalmente, lo stesso
non pu� dirsi tra tutfr�questi episodi e altri comportamenti, che, seppure
giuridicamente analoghi, siano strutturalmente diversi perch� maturati
-in contesti diversi, per fini specifici diversi e con� soggetti diversi.
-Analogo ragionamento non pu� che farsi per le ipotesi di concussione.
al fine di contenere la pena nei limiti di due anni (o piuttosto, sensibilmente
inferiore ai due anni, per non precludersi la possibilit� di fruire del predetto
benl:lficio per future decisioni . o futuri reati), gli aumenti ai sensi -dell'art. 81
c.p, sono s:l;ati proposti -in termini. minimi di 30, 40 giorni, ip.. un caso addirit�
tura�.�di 5 giorni cli: .rech1sione.
. Con il prowedim,ento. in epigrafe, che meti.ta incondizionato plauso, �.il
Tribunale di Roma ha rige:l;tato tutte le richieste di patteggiamento, ritenendo
insussistente� il_ prospettato.;vin.,colo di continuazione ..ed assolutamente incongrua
la pena richiesta, restituend~ cost dignit� di vero e proprio giudizio al patteggiameJ:!.
tO, da tener ben distinto dal plea bargaining dell'esperienza americana,
da. cui trae origine, che si . riduce ad una .mera � contrattazione ,. delle
parti resa,� q~si automaticamente, �.esecutiva �dal Giudice (1).
Il giudizio ex art. 444 c~p.p., infat~, lungi dall'essere semplicemente un
suggello formale dell'accordo � tPl imputato e pubblica accusa, implica un pregnante
controllo del giudice su!la ricorrenza dei presupposti per la sua applicazione
...., insussistenza di cau.se. di estinzione o di improcedibilit� del reato,
inesistenza di elementi che impongano un proscioglimento a norma dell'art. 129
c.p.p. --nonch� sulla correttezza della qualificazione giuridica. dei fatti, sul.
l'applicabilit� delle circostanze e l'esattezza del relativo giudizio di valenza,
sulla riconoscibilit� della sospensione condizionale e soprattutto sulla legalit�
e congruit� della pena, con riferimento, da un lato, al rispetto dei limiti edittali,
degli aumenti e delle diminuzioni, dall'altro, all'equit� che deve comunque
informare il cumulo giuridico -sempre che sia riscontrabile il vincolo della
continuazione -tenuto conto dell'ampio margine di discrezionalit� lasciato
(1) Infatti,solo 2% delle guilty pleas sono rigettate dai giudici. Cfr. ROLANDO V. DEL
CARMEN, Criminal Procedure, Law and Practice, Belmont, California, 1995, 41.
PARm I, SEZ. VI, GI'UlUSPRUDI!NZA PENALE 413
CoNGRUIT� DELLA PENA
ln ordine al secondo probl�m'a si deve rilevare come la congruit�
della pena. irrogata �:bbfa una triplice valeriza:
Interna, nel. sen.so delfa sua adeguatezza oggettiva rispetto al fatto
contestato � soggettiva rispetto �lla personalit� dell'imputato;
.�� � esterna/ nel senso delfa>sua proporzionalit� rispetto alle perie irrC>i
gate p�t fatti simili O cofnW:i.que di analogo disvalore sociale;' �
funziorlat�, nel senso�� ~ella sua idoneit� rispett� ai fini ch� la Costi~
tuzione riconosce alla p�na;
'
Un� pena inadegttata;"lnfatti, cotrtpfomette l'eticit� del sistema giudiziario,
l'equilibrio della funzione giurisdizionale e la giustizia . sostan��
zi�le., d�11a:<detisione individuale. ..��� .�. � ' .
Uria �pena sprripo'rzlifoatk offende T principi della giustizia distribi.ttiva,
dell'�guaglianza' dei citt�ditii di fronte alla�Iegge e dell'imparzialit�
delgiudice> ��.. � � � � �
Una peri:� iri.idort�a pregiudica' la stia capacit� �$'frumentale a rappr&
sentare un deterrente ed a . riassorbire la devianza nel corpo sociale. � .�t ; �
Irt . c�nch.tsfone � applicare Uri� ��pena palesemente� ilicongrua � reride non
convinc�rtte, non'� trrfid�bil� �e � ho1l ��'trasparente l'�niministranone � della
g;,ti:stizfa: � pu� :mettere in crisi la coscienza del giudice nella qU:�tidiana
funzione 'giurisdizionale; pu� indurre le parti lese a� dubitare dell'�tilit�
al giudice dal . legislatore,� consistente nella �p.ossjbjli~� di aumento della pena
base � fino al triplo �.
Costume di y~t~ e medesimo disegno criminos�: ..
1. -Coi:i.Tordinanza annotata, il l'ribunale ha affermato che il ,sistema
delle � tangentt~ pu� anche costituire uno stile� di vita, Un. malcostume. i;:npren�
ditoriale o t.m.. malgoverno della' cosa pubblica, ma non pu�, per ci� solo,
axvmcere : l:\U�Jma,ticamente in \JD �. unico . disegno ctlmino!�O -che presuppone
la predeterminazione. di w;i programm,a de:linquenzfole definito negli elementi
essenziali -tutti gli ei)isodi di corruZione, concussfone e �abuso . d'ufficio
commessi a vado titolo .nei settori :Pi� disparati, con interlocutori e finalit�
del tutto diversi ed in�. contestj. no.ii assimilabili. ". . . . . .
L'importa.xiza che .ha ,a!�sunto . il �� c()ncetto .� di �.� m�desfm<> . disegno criniinoso,
!�.oprattutto� dopo la rifo~a ~tJ974 �(2), �qie ha. -'int:i;od9tto. il r�ato continuato
eterogeneo (conseguente all~,Vil)la;done cli disposiziop.j. �li legge ~clJ.e diverse).
ha . conteSt\laJinente accresciuto la . .J:lecessit� che esSo .venga ' accertato �. proc;:es�
suab:nente fu tnPdO. ~to Ai:igoroso (3). Senonch�, mentre la �orte d~ Cas�
sazione ha affel.1:nato Che .llil prova'' della sU!�sistetj.ia. qel medesi:rno dfoegno
crW}illoso deve �sse'ie ,certa e piena (4). ll;l. giu:risprudetjz� di inerito� ie.eral�
mente d� per scontata. l'es.istenza di tale requisito . : (5): N'� � concr�tainente
(2) D.L. 11 aprile 1974, rf..�)9, conv. in I. 7 giugno 1974, �n: 220.
(3) FLORA1 Concorso formale e reato continuato nella riforma del 1� libro del codice
penale, in R1v. It. Dir. Proc. 'Penale, 1975,. 506; PAGLIARO, Principi di diritto penale, Parte
Generale, Milano, 1993, 591;. . . .�
(4). Cass.,.U, 18 ottobre 1974, SARNELLI in Riv. Penale, 1975, 267; Cass., IV, 10 febbraio
1969; SQUITIERI, in Cass. Penale,, 1970, 644.
� (5) SANDRJlLLI, Indagine sulla !!rima aprlicazione dell'art. 81 del codice penale, da parte
del tribunale di Torino dopo la riforma de 1974, Problemi generali di diritto penale, a cura
di Vassalli, Milano, 1982, 367. .
17
RASSEGNA . A VVOdATURA DELLO STATO
della giustizia e della reale indipendenza del giudice; pu� legittimare
~fi.ducia nella collettivit�, sia di quella che non delinque, che vedrebbe
non premiata e non conveniente la propria onest�, sia di quella che
delinque che v:edrebbe nel diverso trattamento una giustizia incoerente.
Non si tratta di proporre risposte severe n� di sposare atteggia:
i;nenti :.lOralistici, ma di salvaguardare la coerenza della funzione giurisdizionaie
. perch� essa possa .ess�re riconosciuta come propria d;;i. quel
pop9Io . italiano nel nome del quale essa viene amministrata.
Tanto premesso, vanno esaminate le singole richieste:
SANTORO chiede applicarsi 1 ap.no e 10 mesi di reclusione con pena
sospesa.
Egli, nella sua qualit� di altissimo . funionario del Ministero. degli
Es:ceri, con importanti e decisivi incarichi nell'ambito della Co�perazione
aN:o . SviJuppo, deve :rispondere di cinque episodi di concussione continuata,
capi B) D) E) I) oo), di cinque episodi di corruzione passiva
propria �ontinuata, <:aipi F) G) H)}t) F�R), e di abuso continuato di ufficio,
capo A), <
.Non�;assolub,u:nente possibile, allo stato degli atti, poter .riconoscere
l'ins.ssist~nza dei fl:J.tti 9 l'estraneit� ad , essi del Santoro perch�, di
fronte J� fatto che non si negano le ripetute. consegne di ingenti somme
di denaro, una serie di prove dichiarative e documentali, le cui fonti
esercitabile la funzione di controllo sull'esistenza del programma criminoso
in sede di legittimit�, in quanto la stessa Corte di Cassazione ha attribuito
a tale indagine natura di mera quaestio facti (6).
Per tale motivo, va sottolineata la portata innovativa del provvedimento
di merito che si annota, in quanto� le� enunciazioni di principio della Suprema
Carte ris�b.iana di ri.rilanere lettera morta qualora, per effetto dell'autalimi�
taziane dalla stessa �stabilita, il sindacato sull'operata dei giudici di merita
-che, come si � visto, sana per la pi� inclini a non mettere iti discussione
la sussistenza della stessa disegna criminosa � -non' passa estendersi alla
verifica cli tale presupposta. � � . � ;
Seconda i principi �affermati dalla � Suprenia Carte, ai fini della configurabilit�
del reato . continuata, accorre 1a�. prov� certa che le singole violazioni
furano. tutte deliberate . e valute, 'almeno . a,grandi linee, ma pur sempre
con una precisa defix$ione � di contorni e circostanze� operative, fin dal momento
in cui l'agente �decise di dare inizia � a:ll� sua attivit� illecita, programmandone
la durata, la.� portata e l'esecuzione, delii::teandasi, quando tale condizione
ricorra, un:a figura criminosa nuova/ connotata: dall'Unicit� dell'elemento
soggettivo e di:tlla pluralit� di quello oggettivo che, in quanto rivelatrice di un:a minore pericolosit� sociale, unico essendo stata l'impulso psichico criininoso
del soggetto, giustifica un trattamento sanzionatorio pi� mite di quello
conseguente al rigido cumulo materiale delle pene; (7),
(6) Cass., III, 19 ottobre 1981, CIANCIA, Riv. Penale, 1982, 824; Cass., II, 18 dicembre
1979, GATTORNO, Riv. Penale, 1980, 597; Cass., I, 4 marzo 1993, n. 404. .
(7) Ca:ss., I, 13 gennaio 1997, n. 6248. Nella fattispecie,� la Suprema Corte ha ritenuto
corretta la decisione del giudice di merito che, servendosi dei pochi dati ricavabili dalle
sentenze indicate dall'interessato, aveva escluso, con apprezzamento definito dalla stessa
Suprema Corte insindacabile, l'esistenza di un progetto delinquenziale dotato del grado di
concretezza e precisione richiesto dall'art. 81 c.p.
�PAR'l'lt�:l"'sEz.�VI,���01l:lBISPRWl!NZA��PENALB
���: �.. �� ::: .:�..:::::� .::>.>.<:::�::):>
..�.: ��.�>�.. .:-:.�.�� �.
�-:.-:�.. �. .��.:-.� �:-��.. . . �� ..���-:
s~=;state elenc�te>a .pagjna 108' d:�l .4~eto,;dk:riilviO: a �giudufo; per
quanto .sopra.ttittto con riferimento aJ.� 11.lPlo diOttoneie Selvaggi, .�siano
�st~te PO.ste m� gjscJl$si<>ne. dajla� difesa~ ~pnQ.pur �semprein..��grado di
d~J.iear:e t:l:n .~'!l~f~�j,(),4i.�sitJ.tazfQni..��I!}. �i;w:1}?:~ntamenti� a=v�lte !'.l,i��concus�
!l~AA{l!,iJ, volt~� 4!� cq~QM,�avolt~ d(fi:'ii:tt#sll1o; che, c�s)..come indicati
:.~JJ~�YIM'~~��ᥥiWtr1ifi~9:1?~A��c~ttamt:ii�lte.���~<>X.�L��P9.sll<>n��.e~�efe.��~fue11t~ti�. $enza
��effettuare tma a:Pi:>tofondi.ta verW:ca., dihattiwent�tle.
... . .�.�.�.��.�.��.�.�. �.�.�.�. �. �.�...� .. �.� �.�..� .. ��. . .� .. . ..
.. .� ;ti SllJ?etfll,l~ ll q.~s~a !le<le.. il},di�l;lre ij, ~p~te.uto�lit Msignificato .degli
elementi di cil). (if$,p(>~~ 11;1. p.bl:>#,c:a: a,�ciisf.l..~cl � $uf#q~te far riferiip,~
p~() �~<; #t~l*iep~. :Ql?pteflWe,p.~t q~crei9. c1�. rinvio a ~~.ci!z.iQ, che
. ~tPv~9 l'i$c;cmtr:o P:e~J~J~tt.ra: 9~1l~ ya,rie.. 4ePO�~Zi<:>m e <fei documenti
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�. : f~t,tale .f~~t9� �:i= ~. Presa: a:.. ba;$e1)a. peM� l:.JP�,ma ~:edittl:lHt#i.~ni 4
di ~�lusi9ne~ J,lOn. y'.~ �bi .� non Ye9a c<:>~e tll1a:}~iffi;ttta: Jattispec~e.� non
:t.a ri�evanza giurid�ca del medesitno disegno criminoso trova infatti� la
sUi:l;:::ragion (l'essere neU'attribuir� :ni~fagil)r ����disvalore�� sociale alla *1olazione
dLJeggeriten.uta pl� grave1 ��sarizion~�&piu:.. 1ievemente, i:!onttn�� semplice
aumento di .Pena, glt=Ailtrl reati scatW:ei:ttL dana stessa progettazione. cruni;
nosa eP��me tali, .ritentati meno gravi ii�Tcli� c<msegt.tenti alla� scelta �iniZiale ($);
. Se4tt rtltiO .� demstltttto:c'� quindi quella $� :d~etvare un trattamento .samiO.
ni:lt()tto :Pi� tavorewieli\= chiassume<Una:�� soia<~oltaun� atteggiamento .antigiu'
rlclltio; al q~e seguorioi pi�t atti: esecutivi diAm'unictt risoluzione �crin:iinosa;
~ evidente che. la. sussistenza del reato con~:inuato va �ccertata con estremo
rigore/. al. fin.� d� non ottenere; confraddittoriatr:iente/ soluzioni .premiali per
chi �inveee sf pori�.= Pf� volte in contrasto con la legge; Pertanto,. il .solo rifer��
:mento..�all'otnogeneit� delle itnputazfoni=e. all'ambitotempo:ralein cui i singoli
reati sonci stati consumati; non. pu� far presumere; itf mancanza: di altri e
pi� sostaniial~.elementi,:cbe.J featistessisiano: fi::.t.tq .di determinazioni volitive
risalenti.ad un'unica.�.deliherazione dLfondo~� consistente.nel fatto che i.singoli
episodi siano rntii p:revisti, pi;ograrmnatt e deliberati, fin dall'origine e comun.
q!le si. dall'epoca. deU'e$eci.i.zione .della prima �tjol~one (9), come . mo.lenti
.. :!~P~i~f~;;~ ~i ~. ~ro!I:a�l�~i .�unitario .� (10), .. �� 411~1~!~ato dall'�&enti~�-� di
Nel del.il').eare il concetto di medesimo. disegno ..ci:Jminoso, l'ordinanza in.
rassegna ha richiamato, per escluderne la sussistenza, l'esempio di pi� reati
. . .. .
>CS) Cass~i I, 22 gennaio 1994, ~. 5106. �� > ..� .
(9) DE FRANCESCO G.A., La connessione teleologica. nel quadro del� reato cdnt�nr.;i;to, in
l?J1Y;'. lt>J)ir. Proc, Penale, 1978, 103; Cass.,}, 13 maggio 1996, ~' J146;. Cass.�� 1/:14 gertnaio
1992,� CmuMMil!LLO, Cass. Penale, 1993, 571, �Cass., V, 14 gennruo 1992, PAPI, Cass. Penale,
1994 80 .�.-. . . �.�. . �.._. . . .. �.�. � � � .�.� .� �. . .
.�� �(1-0)�ass,, I, 3 febbraio 1994, n; S597; Cass., IV, 10 giu~ol993; n. 5826; Cassi; I; 14 aprile
1993, n. 574. � � � � � �� � � �. . � ���
(11) E'IANDACA-Musco, Diritto Penale, I>arte Generate. 1989, 497; Ro:MAN'�, Com�
mentario 'sistematico del �codice penale, I, Milano; 1987 ; a:ss., I, 24 Iiovembre 1993,
n. 4122; Cass., I, 28 gennaio 1991; LIV:mRI, Ca:ss�.�Penale, 92, 2368. � �� �
416
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO S'l;ATO
possa ricondursi n� paragonarsi ad una concussione di m1mma entit�,
meritevole del rigore minimo previsto dal legislatore, sia dal punto di
vista oggettivo per l'entit� economica oggetto della induzione, sia da
quello soggettivo per la qualit� di altissimo funzionario dello Stato
rivestita dal Santoro ed utilizzata. a fin� personali~ 'sia per la situazione
nell'ambito della quale il comportamento del Santoro si inserisce e le
sue conseguenze.
Non va sottovalutato, infatti, che il fatto si�� inquadra nei progetti
per la cooperazione e sviluppo dei Paesi del ter:i:o mondo mediante crediti
agevolati o finanziamenti in aiuto da parte dello Stato con conseguenti
illegittimit� nelle assegnazioni '<legli appaltiper le opere da eseguirsi
ed evidenti riversamenti sui' relativi prezzi di aggiudicazione e
costi di realizzazione, con danno quindi dei Paesi terzi beneficiari, dello
Stato e della c6t�lunit� soeiale che n� sopportava � � costi.
Non appare dunque congruo prendere 'a basl per taie reato quella
stessa pena minima che �n �giudice �/costretto a prendete in considerazione
per tutti quei minimi fatti di concussione per minime vicende
che investono, con caratteristiche giuridicamente inquadrabili sotto tali
fattispecie, i rapporti tta cittadini qualunque e Pubblica Amministrazione.
commessi occasionalmente da un tossicodipendente, ipotesi ricorrente nella
casistica della giurisprudenza di legittimit�. La Suprema Corte ha infatti ripetutamente
affermato che l'unicit� del. programma criminoso, costituente l'indispensabile
condizione per la configurabilit� della continuazione, non pu� identificarsi
con la generale inclinazione a commettere reati, sotto la spinta di
fatti e circostanze occasionali pi� o meno collegati tra loro, ovvero di bisogni
e necessit� di ordine contingente, e neanche con la tendenza a porre in essere
reati della stessa specie o indole, �determinata o accentuata da talune condizioni
psicofisiche, come la tossicodipendenza, dovenclo le singole violazioni costituire
parte integrante di un unico programma, deliberato sin dall'inizio nelle linee
essenziali,� per conseguire un.= determinato fine, cui si aggiunger�, di volta in
volta, l'elemento volitivo necessario per l'attuazione del progetto iniziale (12).
Mutatis mutandis, la -disponibilit� di un imprenditore a corrompere la
pubblica amministrazione per acquisire utilit� economiche illecite, anche sotto
la spinta di :condizioni socio-ambientali connotate dalla diffusione della prassi
contra legem della � tang�nte �, pu� anche costituire espressione di uno stile
di vita o di -un costume imprenditoriale caratterizzato dalla ripetizione o dall'abitualit�
di determinati comportamenti, ma non per questo pu� unificare
in un unico disegno;=criminoso episodi in rapporto di mera occasionalit� (13).
(12) Cass., I, 27 marzo 1995, n. 524; Cass., I, 23 agosto 1994, n. 1253; Cass., I, 6 maggio
1994, n. 415; Cass., I, 22 febbraio 1994, n. 5618; Cass., I, 3 febbraio 1994, n. 5597; Cass., I,
16 ottobre 1993, n. 3476. . --� (
13) Cass.. , I, 22 gennaio 1994, n. 5106; Cass., I, 11 marzo 1994, n. 396; Cass., VI, 20 mag�
gio 1993, n. 5216. Contra, in ragione� del favor proprio del processo minorile, Cass., I, 10 .dicembre
1996, n. 5239, in base alla quale, la programmata attuazione, da parte del minorenne
di plurime condotte devianti, strumento sia pure patologico di realizzazione della propriapersonalit�, pu� inquadrarsi unitariamente in una sorta di scelta esistenziale e pu�, in
presenza di altri elementi significativi, quali la medesima tipologia di reati e la prossimit�temporale degli stessi, considerarsi alla stregua di un vero e propro disegno criminoso, si
da integrare gli estremi per l'applicazione della continuazione.
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t�ri�:Po :Prevalente. � l'orientamento in �base al quale tali atti processi.Jali non
~~~:'~,i~E-:'.:f:
1993f5'l'O;. �MAN2i:iia,��Trattato di� diritto pe,n,ale,� itaJfjlnp;� Tcmno> �19~l�� �~I; 722; � � ..� � � � �� �� � �� �
(15~ l\lf�Nrov4~�:Q~rittq penate; P�til<:>'lo'it;< 1992V495fM.�itSl!UJ'/ �leato�t;<intjnuato,� Navissimo
Pfgesti:ivApp:; I:Vf 357; Cass., l; 1 giugn� 1~92i P.i\Nl'l!U.ARO, Cass; Penlae, 1994; 75; Cass.; l;
25 marzo �1991, DE. ROSSI, cass. Penale, 199.Z; l523�t /::�: .� � ��� �::: . �.. ;�:�:�� �. �ᥥ�� � . . . :� � .... /.. �1l6~. ROMANI) �B;/ c.dij,�l�c�e.. �.�� 11eni4er�c.�om..11Z~l'Jtato a di..�'rulli.o..��Padqv.a\11, Milaii..0;.19..97.�� .400.
..�� .~..�.� �.�j(. �.
���� l .LEONE G'; Reato continuato; Novissimo Digesto; XIV, 97'$, ;: . : : . ..�� ���
18 Cass., V, 27 gennaio 1967, Slllll, Cass. Penate, 1967, 1136.. � �. ��.. . .
��.� �. 19 Cass., I, 6 f!!bbraio 1970, VINCJ:, Cass. Penate; J971, 782� �� � �� �
(20) Cas5., II, 2 lugli� 1976, SAtUT�NI, Riv. iti dir, proc.� :i11tnale, 1980; 492, con nota cntica di
RAMProm; Misura processual� cautelare e continUM;iqne .criminosa.
(21) Cass., Il, 16 febbraio 1966, DENARO, Cass. Penate/ 1967,� 85.
lii
418 RASSEGNA AWOCATURA DELLO" STATO
� .di tutta evidenza che aumenti simili potrebbero forse essere concepibili
per la continuazione interna ad un singolo episodio, forse anche
per la continuazione con reati strumentali al medesimo episodio, non
certo per la continuazione con altri episodi analoghi.
A,umentare di uno o due giorni la pena base determinata per un
grave fatto in relazione_ alla commissione di altro fatto analogo rappresenterebbe
infatti .�un formidabile incentivo a delinquere, in quanto
offrirebbe la prospettiva di una reale convenienza economica (in senso
non solo finanziario) alla reiterazione del delitto di fronte ad un rischio
sostanzialmente identico.
CIACCIA chiede applicarsi 1 anno e 4 mesi di reclusione.
Quale amministratore della Compagnia Tecnica Internazionale Progetti-
CTIP risponde, in concorso con Carloni, Carmignani, Pagano, Ottone
di due episodi di corruzione attiva propria continuata: capo M) per il
nesso (22), accertando altres� l'incidenza dell'arresto o della condanna -intervenuti
tra un episodio � l'altro -e della relativa controspinta psicologica (23)
I
sull'iniziale situazione intellettiva e volitiva dell'agente (24).
Pi� discussa era ed �, invece, la configurabilit� della. continuazione, come
nel caso di specie, tra reati puniti con sentenze gi� passate in giudicato e
I
violazioni commesse successivamente.
Nell'intento di comporre l'oscillazione giurisprudenziale allora in atto, le
Sezioni Unite (25) intervennero escludendo tale possibilit�, in ragione della
I
I
&
ritenuta incompatibilit� tra continuazione e recidiva, nonch� della funzione
~
generalpreventiva della pena, in quanto, se si accedesse alla tesi affermativa,
si attribuirebbe all'imputato la possibilit� di commettere gli ulteriori reati con
la certezza dell'applicabilit� di una pena ridotta (26).
Peraltro, divenuto facoltativo l'aumento di �pena per la recidiva, sempre a
seguito della riforma del 1974, e sulla scia di una gener�le tendenza giurispru
I
denziale ad ampliare i margini di applicabilit� della continuazione, la compati$;,,
bilit� tra quest'ultima e la recidiva � stata pi� volte ammessa dalla giurisprudenza
(27), accogliendo cosi anche le istanze di parte della dottrina (28).
La giurisprudenza richiede per�, in relazione al riconoscimento della continuazione
tra reati da giudicare ed altri gi� giudicati o pendenti in giudizi
separati, che l'imputato, ottemperando all'onere di allegazione, indichi i procedimenti
in questione (29), nonch� gli elementi obiettivi e subiettivi dai quali
(22) ZAGREBELSKY, Reato continuato, Milano, 1976, 55; Cass., Il, 1 ottobre 1991, SEMPUGNA,
Cass. Penale, 1994, 74; Cass., I, 5 marzo 1990, CHITI, Cass. Penale, 1991, 1578.
(23) Cass., I, 4 marzo 1993, n. 404.
(24) Cass., I, 17 febbraio 1994, n. 5266.
(25) Cass., S.U., 4 maggio 1968, P!ERRO, Cass. Penale, 1968, 671.
(26) AMl!ROSETTI, Problemi attuali in tema di reato continuato, Padova, 1991, 31; PISAPIA,
Reato continuato, Napoli, 1938, 230; PAGLIARO, Cosa giudicata e continuazione di reati, in
Cass. Penale, 1987, 94; Cass., III, 12 luglio 1988, URRATA, Cass. Penale, 1990, 53; Cass., VI,
13 giugno 1985, GATTI, Riv. Penale, 1986, 843.
(27) Cass., I, 25 marzo 1995, n. 930; Cass., I, 16 novembre 1992, MoRAEITO, Cass. Penale,
1994, 75; Cass., III, 21 novembre 1989, CALOGIURI, Cass. Penale, 1990, 2137, con nota di CERAsE;
Cass., S.U., 17 aprile 1996, ZUCCA.
(28) COPPI, Reato continuato e cosa giudicata, Napoli, 1969, 366; ZICCONE, Sul reato
continuato per fatti commessi dopo il giudicato, in Arch. Penale, 1963, I, 276.
(29) Cass., I, 25 novembre 1985, ARGENTIERO, Cass. Penale, 1987, 1899; Cass., V, 20 novembre
1980, GRWAGNO, Cass. Penale, 1982, 493.
:versamentQ: di cil1c1Ll,3 miliardLe.=c~po N)..pet quelJ.o dLcirca J,8 .mj�
!lardi a SantQrQ, RaffaeHi e �l defunt.Q Balzamo per interventi in Angola
e=��in <Cina>== .,-"'==.
Ari�he in questo c�sd; allo stl:ito .degli atti, non vi �: spazio per
una pronuncia-pi� >favorevole ex �tt; 129 c�p.p.: le dichiaiazioni dello
stesso'Ciaccia;�=quell�' dei=� coimpt#ati= Carmignani= e Pagano,::1e<:testimomal1Ze:
di �Selvaggi, Gonzales e�� R�ddi e, soprattutto; le =mdibazioni-.:e. i
supporti--=doeumentali=-fofuiti� dall'imputato �Ottone, i= insieme �agli esiti
delle rogatorie in Austria, Svizzera, Germania e Seneg�l, offrono un
quadro indiziario che hon esclude la CTIP ed il sub� arinriinistratore
d�lle corruzioni contestate. ..
Quanto �l~ � pena� ..� ric.iesta, l1on pu�, . che ripe:t_ersi/ )?ex: le . ~i.~sse
argomentazioni, quanto .detto per Santoro: sL� presa a 'tiase 11na 'pena
pressoch� minima edittaie (mesi 27) per� la '2orrl1zione' pil� grave (capo .~),
si ;~~sa desume~e I'esi~tenza del� medesimo disegno cnmmoso . (30)~ onere,
quest'ultimo, al quale nessuno degli imputati aveva assolto nella fattispecieesaminata dal Tribunale di Roma. � � � � � �' � �
A tale proposito, ~el. ricordar� che l'art. 671 c.p.p. prevede che ora si possa
pervenire all'appliditfoiie della disciplina��. del reato coiitfu\lato e del�= concbrso
f�>rmale anche in fase. di esecuzione; . purch� la . stessa non sia � stata � esclusa
dal: giudice .�della�. cognizione, sl precisa �he � l'art.� 186 disp. att. � c.p.p; � prescrive
1'.ilvece espt�~$ru:ne�:ite ebele cdpie��deiie �sentenze o dei''d�creti �irrevocabili, �ve
noi.i. allegate= alla' rlchiesfa ex art. 671 c.1�P~; �siano acquisite d'Uffi�i�~
�=Anche hl. s�d� di ~secuzi(me;�= =p�r�/ �1a � giurisprudenza: �=pi� 1rt:eente ritiene
ch�. spetti all'iriteressato . iridkare, sia : pur� . a ; grandi line�, quale� sfa stato :il
disegno. crimirioso �hti dovrel:i"tie �comportare �'W:llfi~ori.e��dei rii�ti~.xiQ�i potendo
ifgiudi�e, in 'a$senza' di tale ailegaZione; vai�tare le s��itenze�refati{ie�af singoli
fatti criminosi/'traerido dalle� st�sse, qualora � qu�ste no.il =��presentino �l�menti
indicativi di un'w:tiGa progettualit�, i datf 'che=� valgano a costituire un disegno
ignoto, non enuij~:fato nell'istanza (31): :
j
:.:-:�
=yeritica del giild�q~� $idta .� c()ri!Iruit� dellq; pena:
1. -Con l'oi;-<;linanza amfotata, .� 'l);iqllnale sottoliiiea aie:uhi fondamentali
principi in � tema cii adeguatezza� della Pena, aff�rrn~ che � un~ pena sproporzicinat;:
p, offen~�.=i.� principi della gitistlzia . distributiv4, dell'uguagliama dei
CittacJ.jlli .�di� front(i alla legge e . dell'imparzialit� ciel giudice� e che � ima pena
in.idonea�.�pregiudica la stia capacit� . strumentale . a rappi:'esentar�. Un deterrente
ed a riassorbire la devianza nel corpo sociale �; L'aumento� di pochi �.giorni per
la continuazio#e, con altri reati gi� giudicati, di numerosi delitti di : notevole
gravit�, � rappresenterebbe infatti un formidabile incentivo a< deliiiquere, in
quanto offrirebbe la prospettiva di� una reale convenienza ecorioinica � (�n senso
non solo finanziario) alla reiterazione del delitto di fronte ad un rischio sostan�
zialmente identico >!,
.� ..
(30) Cass., I, 6 febbraio 1992, BAltALPI, Cass. Penale, 1993, 1736; Cass., II, 6 novembre 1990,
POGGIANTI, Cass. Penqle, 1992, 2106. ' . .
(31) Cass., I, 14 ottobre 1995, n. 4565; contra, Cass., I, 1 aprile 1994, n. 662; Cass., I,
11 gennaio 1993, n. 4568.
RASSEGNA AVVOCATURA DBU.O STATO
quasi si trattasse della illecita trattativa tra un pubblico impiegato ed
un cittadino . per una piccola vicenda amministrativa e poi, applicate le
generiche nel massimo, si � previsto l'aumento di mesi due per la con�
tinuazione-interna; pi� quelJ.a .con iJ capo M), di natura identica e di
gravit� pratj_ci;.nente uguale, aumentat.o a sua volta di quella interna.
La,.,pMa � dncongrua. se si consi'1era che Il.ella pratica giudiziaria,
in� . .rdalt�; '.tf difficUe. inc:U:viduare ipotesi �di. corruzione alle �quali applicare
pene superiori.tenuto conto .dei m.argini edittali previsti dal legislatore.
',��..:"
f'J>IU~A~tt �CW~4e .applicarsi 1 an:IlO .� e 2 mesi : di reclusione.
Come amministratore della IDECO deve rispondere di corruzione
�tt�Va proprfa, contl:tmata :(capo Q) 'per la dazione. di oltre 150 milioni
versati 8:116 stes~o frne per progetti ed ~terventi i:i;i. Tanzania e in Mo
zallibico. � � '
Le dichiarazioni dello stesso Ferrari circa i pagamenti per sbloccare
i lavori della IDECO da lui presieduta, . in Tanzania ed in Mozambico,
'�
~ .�
. Cqn tali s~at.iziqni, il Tribunale ribf\disce la funzione pluridimensionale
della r pena;� (32) ..�~Iit.v0-retributiva; _prev~tivo-ip.tirajp.atrice e rieducativorisocializzatrice.
.� . . � , . . . . . .
L'assenza di afflittivit� della pena sarebbe una vera contradictio in terminis,
com~ p~Iare di luce buia o di. fuoco freddo (33). �L'.8s:Pett� . retiibutivo della
pena, cons~gt.Je.te '.ad Una condotta�. contrastante con ; lllla: .norma . penale,
:�estaura inflitti .l'ordine violato, riaffermando !':autorit� .deUo Stato a difesa
de1la pac~:sq�!~e (34kPertanto una, sanzione esorbitante, p~r eccesso o per
~~~tq,, J;l,<?.fll g;p;:i.itj,~Fe .UJ;la .. proporzionalit�; tra gtll,vit� dell~ ne~ e disvalore
della cq~dotta, e, uri:1.U14o. n cowune sentb:nento della giust~a. non giova all'in�
ore}Pwt;o .~)�piri~ cii~.dis�iplina sqciale e maie assolve: �lla sua funzione
di . Pf~yenzion,e gen,eraie e speciale . (~5). .. .
� L'effetto deterrente della punizione pu� i e~sere svolto, inf1l-fti, ._nei confronti
di tutti i consociati, solo da una pena che costituisca effettivamente una controspinta
psicologica alla spinta criminQsa e, nei confronti dell'autore del reato,
da una pena che scoraggi la commissfone . di . ulteriori illeciti, rispettando la
corrispettivit� tra male inflitto e male subito. (36). .
Infm~; ~a funziorle Ai. emenda '�'di re�;iSerimento sociale, particolarmente
valorizzata 'dajl'art. 27. .della Costittizion�, ill base aLqua:li;. .Je pene devono
tendere alla� ri.educazfone dl'.il c�ndannato, pu� essere assicurata� solo se la pena
sfa cC)ncretai:li�nte in'. grado. di promuov�re una positiva evoluzione della per�
. '�:. ' ..� : . . . . . .;. . : . .�. . .~ : . :.. :.. . . ~ ;., ��-. :.
2)�.MumivANI, l>iritto Penale, Padova, 1992, 749; � : ..
3) ANrOL!SJ>I, Manuale di, diritto penale, parte generale, .Varese, 1987, 581.
8I
4) Sostenitori della teona della retribuzione giuridica� sono: PESSINA, Elementi di
diritto� penale, Napoli, 1882; MAGGIORE, Diritto penale, parte generale,� Bologna, 1951, 686;
BETTIOL, Diritto pt!nale, parte generale, Padova, 1979,. 707; D'A.<�QSTINO, Le .br-ione ragioni della
tepidria re_tribtitivba .de/ta ped"!a,-in Iustitia, 198d~' 236; EUSEBI1 LR~ �.nudaya" retribuzione. i=,',
L 1 1a isputa sul concetto 11 � iv. 1t; . ir. e proc. pena e, 1
ea og1a t:etri utiva e 1 co pevo ezza, m 1
1983, 1315. . ' [;
(35) BosCAREILI, Compendio di diritto penale, parte generale, Milano, 1991, 234. �!
(36) Assertori della teoria deU'intimidazione o della coa?ione psicologica sono principal� l=,~.
mente ROMAGNOSI, Genesi del diritto penale, � 395 e FEUERBACH, Revision der Grundsatze und >:
Grundbegrifte des positiven peinlichen Rechts, 1799-1800. Sui rapporti fra le teorie del ~:
Romagnosi e del Feuerbach cfr. GuARNERI, Le concezioni penalistiche di G. D. Romagnosi e ''
P. A. Feuerbach, in Giust. Penale, 1942, I, 78. f;:
.. I
~
~
�
...... �=w" ......."'jJ[ff''fil-�'� ~
1'*'='::%'7�"/.%=if'�"f:X"W.-"'�"' "'}"�~��::..:w&"'''/x;..::!-..�::.-;~"=:::'}-Y "J.f���:.�:::::;�"/���:i:;,,........, ,..,,, --=--:::::::::; �11�w�:::ili
y,,
llt!j.,/. ..::::HhY. /. Y. .+JiK.... ... ..'1.,:=&../i ..Ne /:./;;;::.:... /JiL ..h .Aiii..%.4:F.'...ru mm / Y. ~Ai. y,/. ,,% ,, Aill
PARTE I, SBZ. VI, GllJRISPRUDENZA PENALE 421
attraverso la Landsystem e le relative dichiarazioni dell'Ottone; l'incon�
tro a tal fine con il Santoro, ed il versamento di 35 milioni a1lo ICIPEC,
rappresentano elementisufficienti per non consentire una pronuncia di
proscioglimento� ex��� art .129' c.p.p.
Sulla congruit� della pena valgono, anche se con minore pregnanza
ed intensit�; Je �considerazioni ;svolte .. per.. Giaccia: ��per le modalit� dei
fatti, il quadto in cui si sono svolti e le relative. conseguenze, non pu�
t:ra:ttarsi fa fattispecie .alla. stregua di un episodio poco significativo �sotto
i:l ;profilocriniinologico, meritevole di una� pena base pressoch� � minima
di� 27 mes� di reclusione.
. ..
VADA~CA chiede, i:tpplicarst i m.esi di .reClusione iri. 6ontinuaziom{
.. Quale. amministratore della A~SALDO risponde di corruzione ... attiva
propria continuata (carpo GG) per la dazione, tJ.'amite il defunto Bailzatno,
a Craxi e Santoro di circa 1,2 miliardi, e di falso continuato in.bilancio
per>coprire tali uS'Cite (cap�: '00) con riferimento ad iniziative in Indo�
:riesfa, Pakistan', Egitto, Marocco, Cina. . . . � '�.� � .
: : ..�Le spiegMibnl. . dello .. st~sb \/'.�d.acca in ordine 'ai �9ntratti � dt consu;
ienza e.on. � Giussani .. ed. ai y~;f~ill.ei:iti .�al. �Segret~rio ammJnistratfv~. Cle�
PSI; gli interessi della Ansaldo nei contratti del Ministero. degli Esteri;
le dichiarazfoni di D'Urso circa i finanziamenti della Ansaldo al PSI;
�.. ' .. .. . .
sonalit� del;reo, obiettivo che .. npn p.� essere raggiunto qualora la sua entit�
sia meramente� simb9lica (37).
Pertanto,.� parten�lo di;illa� .premessa del Feuerbach (38) che tutte� te infra
zioni sono mosse dal desiderio.. ;di procurarsi un piacere �� e elle tale impulso
psicologi�o pu�.essere' el�ninato�,soltanto se il soggetto sa che alla �sua azione
�segue� un male,maggiore del� rammarico cl;ie deriva dal. mancato appagamento
del suo desiderio,. � ..evidente che Una pena palesemente �incongrua potrebbe
provocare sdegno nella collettivit� che non delinque l< che vedrebbe non premiata
e non. conve,niente la sua onest�� (39) e creare .un incentivo per quella
che delinque e. che, nel .calcolP>l<C<;>sti-benefici �, vedrebbe vantaggioso il �profitto
.clel reato rispetto. alla miniil.ci::bi di una pena irrisoria.
2 . ....:. L'ordfuaili:a in rassegna� restituisce inoltre importanza alla motiva.
zfone �in ordine �lla. congruit� detf� pena � aiicne �.nel giudizio di� p!J,tteggiainento.
Se�ondo la giurisprudenza� della Suprema . Corte, nel giudizio�. di patteggia�
mento, fimputafo�~�avendo �dchfosto 'l'applicazfone . della; pena o aderito � alla
richiesta. del pubbli�o' niihlstef�; lia gi� ritentit�' di non possedere elementi
utili all'aff�rmazfol1e della pfopl:fa l.nnocenza p�r fa� quale,� all'occorrenza, avrebbe
pOtuto fare ricorso� alle gatanifo offertegli dal rito ordinariO; sicch�, non avendo
egli negato la propria responsabilit� e �avendo, ad un tempci, esonerato l'accusa
dall'onere della prova, contribuendo �cos� ad una sollecita definizione del procedimento,
il � patto � costituisce l'oggetto primario del giudizio ~x art. 444 c.p~p.
diretto, in senso positivo, alla verifica dell'accordo, della: correttezza della
. . .
(37) La teoria dell'emenda e della funzione rieducativa della peria � sostenuta da RoEDBR,
Sul fondamento e sullo scopo della teoria dell'emenda, in Riv. penale, 1875; LANZA, Umanesimo
e diritto penale, Catania 1929; SnRITO, Storia del diritto penale italiano, Firenze, 1974.
(38) F'EUBRBACH, op. cit. nella nota 36.
(39) In tal senso l'ordinanza in rassegna.
[:;-~~
:::~~~
422 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
le appos.tazioni nelle .scritture contabili della Ansaldo a giustificazione
delle. uscite Giussani e la non provata effettivit� .di tali consulenze a
seguito di rogatoria, sono tutti elementi che escludono che vi sia prova
di insussistenza dei fatti addebitati o di estraneit� del Vadacca ai fatti
stessi.
Considerato quanto indicato in premessa sui criteri per il riconoscimento
della continuazione, va rilevato che, � difficile trovare un qualche
nesso :tra i fatti giudicati con la sentenza della Corte d'Appello di Mi�
lana; del 23 marzo 1995 relativa a corruzione ad opera dell'ANSALDO nei
confronti della Azienda Elettrica Milanese e di esponente della D.C. per
l'aggiudicazione, tra il 1988 e 1991 di un. appalto relativo alla Centrale
termoelettrica di Cassano d'Adda, e gli epis�di di corruzione del marzo
1992 nelJ'ambito della Cooperazione nei confronti di funzionari del M.A.E.
e di esponenti del PSI, a nulla rilevando che Vadacca abbia sempre agito
qualificazione giuridica del fatto, dell'applicazione e della comparazione di
eventuali circostanze, della congruit� della pena nei limiti dell'art. 27 Cost.,
della. concedibilit� della s9spensione condizionale e, in senso negativo, all'accertamento
dell'iiiesistenza icto oculi .di cause di non punibilit�, di improcedibilit�
o di estinzione del reato che imporrebbero il proscioglimento ex art.
129 c:p.p. (40).
I
A seguito della sentenza della Corte Costituzionale del 2 luglio 1990, n. 313
-che ha dichiarato l'illegittimit� costituzionale dell'art. 444 c.p.p. nella parte
I
in cui non prevede che, ai fini e nei limiti di cui all'art. 27 Cost., il giudice
~
possa valutare la congruit� della pena indicata dalle parti, rigettando la richie
Ifil
sta in ipotesi di sfavorevole valutazione -il controllo del. giudice sull'adeguatezza
della pena, in relazione al . fine rieducativo. cui essa tende, � divenuto
necessario anche nel giudizio di patteggiamento. (41)~
Tale verifica viene per� motivata per lo� pi�l implicitamente. Infatti, il
I
giudizio di merito in ordine alla congruenza della pena patteggiata va motivato,�
secondo� la Suprema Corte, solo in ipotesi estreme, quando, a causa di atte.
nuanti che si fanno operare nella loro massima estensione sul minimo della
pena, pur in presenza di delitti molto gravi, si manifesti un'assoluta spropor�
I
zione tra fatto, pena e grado di diseducazione sociale dell'imputato (42). Comun
~
que, in mancanza di elementi macroscopicamente rivelatori di incongruit�,
per eccesso o per difetto, tale giudizio � ritenuto sufficientemente motivato,
quando il giudice si limiti ad esplicitare la propria valutazione positiva, richiamandosi,
anche se non in modo espresso, a tutti gli elementi che, nella singola
fattispecie, possono assumere rilevanza determinante, sempre che essi siano
comw:lque ricavabili dal contesto dell'intera decisione (43).
L'ordfo.anza in commento ha ritenuto iiicongrua la pena richiesta dalle
parti soprattutto valutando la gravit� del fatto concreto, in relazione alle
cariche di alti funzionari dello Stato, o comunque alle posizioni di prestigio,
(40) Cass., I, 30 aprile 1994, n. 122; Cass., I, 5 dicembre 1995, n. 5002; Cass., I, 23 agosto
1994, n. 2717; Cass., I, 9 settembre 1993, n. 8453; Cass., VI, 24 agosto 1993, n. 7984.
(41) Cass., VI, 4 giugno 1996, n. 5542; Cass., 19 luglio 1995, n. 8032; Cass., 26 gennaio
1994, n 854; Cass., VI, 24 agosto 1993, n. 7981; Cass., IV, 10 giugno 1993, n. 5847; Cass., IV,
9 aprile 1993, n. 3643; Cass., VI, 26 febbraio 1993, n. 1869; Cass., I, 3 febbraio 1993, n. 998.
(42) Cass., IV, 7 luglio 1993, n. 6708.
(43) Cass., VI, 23 marzo 1994, n. 549; Cass., I, 20 iiennaio 1993, n. 5029; Cass., I, 2 maggio
1995, n. 1878; Cass., I, 23 novembre 1994, n. 3980. S1 veda per� Cass., I, 9 settembre 1993,
n. 8453, che ha annullato il provvedimento del giudice di merito sul rilievo che era stata
pretermessa qualsiasi motivazione sulla congruit� della pena concordata.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
424
In questo caso il problema non � tanta la congrtiit� della pena concordata
riehiesta in �aumento, tenuto conto che trattasi di reato strumentale
senza concorso nel reato pi� grave, onde potrebbe anche ritenersi
congrua fa pena rk:hiesta (aumento di mesidue di reelusione).
� Non si vede pef�; corile gi� detto a proposito di Vadacca, quale
continuazione possa ravvisarsr con f fatti di cui alla sentenza GIP di
Milano del 25 gerina�o 1994 relativa agli stessi fatti indkati per l'imputato
Vlidacca (corritzfone p�r la Centrale di Cassano d'Adda).
PISANTE chiede applicarsi 40 giorni in continuazione .
.�.. Quale a:gupJnistr~tore della. . E.1\1.IT S.p.A.. risponde ..di corruzione at�
tiva propria �c:intitmafa 1(ckip<> NN) per fa dazio11e di 1 miliardo d� c.videre
tra Borrus9. e Casadd hi rela?ione �.d un acquedotto in I(eni~.. .�
.. Le anipie e . dettagliate confessioni dell'imputato circa. gii. accordi
conclusi con Borfuso e C~sadei" sul versamento del 3% del finanzia�
mento per la realizzazione dell'acquedotto in Kenia, le conforme che
d'i;0sta. ar,ltmetiCo, fordfue c1,entoperaifoni, per la pro~riei� Qistributiva della
moitiplicazfone .�rispetto. all'addizion�. (47). . . . "
. . Si � . detto che, �n~lla f11ttispecie in esame, le richieste di patteggiamento
erano tu.tte cont�hqt� al di sotto del J,imite di due anni di reclusione per
poter beneti�ia,re deii:a ~�spensioiie. conc�iiionale della pena. Infatti, allorquando
il.gIUdice, ii:($,ede.di patteggiamento,.appllchi la J;>ena,m�riferimento all'aumento
pe:r la contmtiazione riconosciuta:. con. reati oggetto "ili due precedenti condanne
irrevo~bili.� a pen,a sospesa. coIJ.clizionalmente, il .. benefic;io c1,~1la sospensione
huovan�ente aeco,rdato non costitwsce .� concessione .. cJelfo stesso pe~ una (inamnlissib�le)
. terz~ v��ta, 'b�hsl � mera confernJ.a di esso � anc~e per il reat9 . oggetto
del proced�hento sp�ci"al~ (48). � : � . � � . ' ..
. . Ma tale es~genza n11sceva anche dal, fatto che la. giurisprudenza di l('lgitti�
p:i.it~' i;itie.IJ,e �he, ~ nor.tji~ del co.ibinat() disposto degli artt. )37 e 188 disp.
att. c;p:p.; Il limite dei. due anni. di re(:i.8fon� o di arresti:>, scm o congiunti
a. pena, p~c~iai:ia~ sia :applicabile non ~qlo qm1nclo tutti i reati da. wtlficare
siano stati giudicaticon il rito ex art. 444 c.p.p., ma anche q.an�lo solo alcuni
di�ssi siaxio s.t~ti)iucli�at(�.on ii patte$gifunento ed altri cori n rito ordinario,
ipotesi prevista dall'art.:137, se<;:ondo 'comma disp. att. c.p.p. (49).
�.�La Corte di Cass.aziorie ha peraltro affermato che, nel caso di pi� sentenze
di applicaiion('l della� pena su richiesta delle parti, pronunciate iri procedimenti
djstillti contro . la st�ssa p~j;sona; non possono cumqlarsi in maniera costante
ed indiscriminata i benefici :Previsti clagU artt. 81 c.p. � 444� c.p.p. poich�, essendo
intangibile, a causa �d,ella forni~ione del g{udicato,. l'effetto premiale del. rito
del patteggiamento, pu� rlmanere preclusa l'applicazione della disciplina del
concorso formale o del reato continuato, pur quando ricorrano i presupposti
dell'art. 81 c.p. (50).
47) Cass., VI, 13 ottobre 1992, n. 9807; Cass., VI, 28 giugno 1991, n. 6932.
48) Cass., V, 26 gennaio 1995, n. 853.
~
~
49) Cass., I, 19 marzo 1991, n. 418; Cass., IV, 5 agosto 1993, n. 1054; Cass., 20 novembre
1991, n. 11779.
(50) Cass., I, 8 giugno 1993,. n. 1749.
PARTB. l,: SBZ~:\ll, GnnQ:SPRUDBNZA PBNALB
si hanno sulla base delle dichiar�Zioni di Taidelli e delle prove docu�
mentali; escludono pronunce. pi� favorevoli.
In ordine alla: pena richiesta (a~ento dL 40 giorni sulla sentenza
Tribunale di Milano, sa sezione, 13 gennaio 1994) non pu� che ripetersi
l'.~rg9#!e-9t.~i9~~:::esp9st:a:per.Na4AAca: non c'� alC\llla ide.tit�. !�el .dise.
&� �~i.:dnos0c tti;i..Jaco,;ruz~e. fili�.~onari:.�deJJ?<.~egio.e Loml:?~i;lja:
ed espon~nti della DC loml;xuida; pei-Qttenere l'appatto �.di una discarica
per 16 ~]l,l~ltfrPe,pto.. di.rifi.ti.�~.J~. �c)~ioPe di. flltiz~o~~� defM.A,~,
per la costru�ione di un a�quei;l.ottP in. Kenia. . .. . . . .. . .
~~~~q;t~~~tit~~=j~WU~~~~
PAPI <:hiede applicarsi 2 mesi e 15 giorni di reclusione per continuazione.
zio~~j~y~4~fil'l~~q~~l!��~~::~:~��t~j~IdJi~:=ri~etbf~tiir
....;..
��-::-_:�����
� � <Dopo a-ver ngettato tutte �le riohi<$te di patteggiamento� il Tribunale, con
separata.ordinanza> ha. dichiarato llif propria� incompatibilit� .ex ... art; 34.�c.p;p,,.
come emendato dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 186, .d�l 22 aprile
1992 �� :tK� 371. .del 2 novembre 1996; con. : conseguente� obbligo di astensione ai
s�nsidell'arti 36 lett. g)>�;p,p.
��<Il ptovv�dim{!Itto .� di astensione�:nel. confronti.tlegli .altri imputati costi�
tldva una decisione annunciata;sia:�p�r .ilcaso di�rigetto che per.quello di acca.
glim�ilto �delle istanze di .patteggi~nto,, a seguito. dalla. citata�. senteIIZa: n, 371
del1996 che; aggitingendosi � a: tutte le altre in materia di incompatibilit��� del
giudiee determinata da atti compiuti nel procedinlento, rischia di creare un�
vera � e p:r�pria�� paralisi deL processi� p�nali, � s()prattutto negli. uffici giudiziari
pi� piccoli, � !V . .
Con. tale pronuncia, la .corte�� Costituzionale �ha dichiarato��rillegittimit�
costituzionale< dell'art. 34< c.p.j:i;�, nemf�parte �in'�cutmon � pre.vede �. che. non �P:ossa
partecipare:�;ill;giudizionei confronti� di .undmputato il .giudice che. abbia ��pr-0nunciato
o Cci)lcorso a pronunciare Una. precedente.. sentenza nei .confronti di
altri: � s9ggetti, ale:l:Ia .quale la posizione� di quello. stesso imputato. in �.ordine.� all�
sua responsabilit�.� penale�. sia gi�. �:s.ifjlta. comunque valutata. �.�. �
'l'ale.. questione ..era stata in pre~denza �risolta. negativamente dalla stessa
Corte chei:aveva avutc:i'. modo di ��aftE:Jillla)te che, alla� cc.imtinanza. :dell'.imputazione
fa necessariamente riscontro ilP.aJ?lutalit� dicondotte;,distintamente ascrivibili
a ciascUno' dei concorl'entk le quali,. ai finL del giudizio di responsabilit�, devono
formare oggetto . di � autonome valutazioni, . sotto il profilo tanto materiale che
psicologico e ben poss�l10, quib.di,<sfoeiare in. �UD accertamentQ;. positivo pet
l'uno e' negativo. per l'altr!iF:. (51). �� � .,
0
Con Ja .�sentenza� . n.�� �371 del 1996, �la Corte, �. '.PUJ:' ribadendo. : tale � .�prin�ipio
-in quanto l'autonomia delle posizioni di Ciascun concorrente .consente,;.non<>
stante la naturalistica unitariet� della fattispecie di concorso, una segmenta�
Zione. det.')?rooes.si e W:ia .s�oniposizione .del fatt9 in una pluralit~ di .qondotte
(Sl{Corte Cost., n. 186 del 1992 e: n. 439 del 1993.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
426
(capo oo) a Borruso e Molinaro e di altra corruzione per la dazione di
200 milioni (capo BBB) a Lenoci con riferimento ad interessi nell'ambito
della Cooperazione allo sviluppo, nonch� dei relativi finanziamenti
illeciti.
Le sue stesse dichiarazioni e quelle del suo direttore Pecchio; le
indicazioni del Molinari che fece da tramite tra la Cogefar e Borruso;
ile ammissioni di Lenoci sul denaro ricevuto, sono elementi tutti che
non consentono certo un prosci�glimento allo stato degli atti.
�La pena base richiesta in continuazione di mesi 5 di reclusione, pur nella
oggettiva minore gravit� dei fatti rispetto a quelli finora trattati e pur
tenuto conto della offerta reale di 300 milioni, appare al limite dell'accettabile.
singolarmente valutabili in processi distinti, senza che la decisione dell'uno
debba influenzare quella dell'altro -ha precisato che la predetta massima,
riferibile genericamente al caso di concorso di persone nel reato, non � applicabile
alla peculiare ipotesi del reato plurisoggettivo o a concorso necessario
-come nel caso tipico della corruzione -in cui la posizione di uno dei concorrenti
costituisca elemento essenziale per la stessa configurabilit� del reato
contestato agli altri concorrenti, in quanto dalla valutazione della posizione
dell'uno non si potrebbe prescindere ai fini dell'accertamento della �responsabilit�
dell'altro.
Tale specifica questione era stata� precedentemente dichiarata manifesta�
mente infondata dalla Suprema Corte, secondo la quale, da un lato, l'art. 34
n�n prevedeva l'incompatibilit� ad .esercitare le funzioni di giudice del dibattimento
del magistrato che, su richiesta delle parti, avesse applicato la pena
ex art. �444 c;p.p. ad un coimputato, dall'altro, le sentenze della Corte Costi�
tuzionale n. 186 del 1992 e n. 52 del 1993, che avevano dichiarato la parziale
illegittimit� costituzionale di tale � articolo, non imponevano n� consentivano
una diversa interpretazione; neppure nel caso in cui il reato per cni si procedeva
e per il quale fosse fatta applicazione della pena ex art. 444 c.p.p. fosse
pliuisoggettivo o a � concorso necessario (52).
La previsione di cause di incompatibilit� trova infatti giustificazione nel�
l'opportunit� di assicurare l'imparzialit� del .giudice, che potrebbe risultare,
o' apparire, compromessa dal fatto che egli sia .Chiamato a compiere, in tempi
diversi, una valutazione di merito sullo stesso oggetto, con �la conseguenza
che la seconda valutazione potrebbe essere, o apparire, condizionata dalla
propensione a confermare una propria precedente decisione. Secondo quanto
statuito dalla Corte di Cassazione nella citata pronuncia, per�, nel caso di
applicazione della pena ai sensi dell'art. 444 c.p.p., il giudice non forma alcun
giudizio di responsabilit� dell'imputato, al quale applica la pena richiesta
per il semplice fatto Che non risulta l'innocenza dello stesso o l'esistenza di
cause di estinzione del reato o di improcedibilit� dell'azione, e ci� allo stato
degli atti, sulla base del fascicolo del pubblico ministero. Quando invece il
giudice, in seguito al dibattimento, pronuncia .la sentenza nei confronti dei
coimputati, deve esprimere un giudizio completamente diverso, trattandosi non
(52) Cass., I, 1 luglio 1995, n. 3191. Si trattava, nella fattispecie, proprio del medesimo
reato a concorso necessario (l'associazione a delinquere, che richiede un minimo di tre
persone) che ha condotto la Corte Costituzionale ad opposta conclusione con la citata
sentenza n. 371 del 1996.
PARTE I; Sl'lZ;, 'VI, GIURISPRUDENZA PENALE
. Manca� .. comunqtie ogni.�ipotesi di continuazione �tra le corruzioni del
presente procedimento relative� a iniziative e progetti di Cooperazione
allo :Sviluppo e la corruiione di� consiglieri di amministrazione dell'Ospedale.
di Pavia per il finanziamento e la gestione �di. un ampliamento. dello
Ospedale~ �anche in questo� caso non si .pu� confondere uno �stile illeeito
di vita . b:nprenditoriale con un unico seppur generico programma cri�
minale.
ScARONI chiede applicarsi 5 giorni di reclusione per continuazione
Quale . amroinistratdf'e della TECHINT risponde di finanziamento illec
cito dei. partiti Per un tjleV'Mte. contributo economico a Gianni DE. MICHELIS
capo (BEE).
Le dichiafazioni della Ceolin che ritir� la busta con il denaro depositandola
nella cassetta di sicurezza di De Michelis all'Hotel Plaza e le
parziali ammissioni ciel De . Michelis . non consentono un proscioglimento
immediato.
gi� cli vedere se risultino le situazioni sopra descritte, ma cli stabilire se sia
stata raggiunta la prova della colpevolezza degli imputati, in base all'istruttoria
dibattimentale compiuta. Diversi essendo la valutazione che il giudice �
chiamato a compiere ed il materiale probatorio oggetto della valutazione, anche
quando si tratti di reato plurisoggettivo o a concorso necessario, resta logicamente
esclusa la possibilit� che il giudizio possa essere o apparire condizionato
dalla propensione a reiterare la propria precedente decisione (53).
Qualora si ritenga invece, come nell'ordinanza annotata, che il giudice
del patteggiamento possa approfondire la propria indagine ben oltre gli angusti
confini cli una delibazione in limine litis in ordine al fumus della responsabilit�
penale, ne consegue l'indubbia applicabilit� della sentenza n. 371 del 1996 della
Corte Costituzionale anche nell'ipotesi in cui il precedente giudizio relativo al
coimputato si sia concluso ai sensi dell'art. 444 c.p.p.
La Corte ha comunque inteso eliminare in radice ogni margine cli interpretazione
che possa evitare l'astensione, precisando che l'incompatibilit� sus�
siste non solo quando nel primo giudizio la posizione del coimputato sia stata
valutata a seguito di un puntuale ed esauriente esame delle prove raccolte a
suo carico, ma anche quando abbia formato oggetto cli una delibazione cli
merito superficiale e sommaria.
Si comprende dunque come la soluzione, per il Tribunale, fosse obbligata,
stante la complessa concatenazione dei fatti e l'intreccio delle responsabilit�,
tali da poter escludere una valutazione completamente autonoma anche di un
solo coimputato.
Si intende anche per� come la pi� volte citata pronuncia della Corte Costi�
tuzionale possa tradursi in un facile espediente dilatorio per la difesa degli
imputati che potrebbe reiterare all'infinito le istanze di patteggiamento, costrin�
gendo ad astenersi, quale che sia l'esito dell'istanza, uno dopo l'altro, tutti i
giudici dell'ufficio giudiziario competente.
Tutti i difensori degli imputati, le cui richieste di patteggiamento sono state
rigettate, hanno infatti percorso tale strada, riproponendo analoghe istanze
innanzi al nuovo collegio, nominato a seguito dell'astensione di quello prece�
(53) In questi esatti termini, Cass., I, 1 luglio 1995, n. 3191.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
428
Del tutto improponibile per manifesta incongruit~ risulta la deter�
minazione del richiesto aumento applicabile nella misura di appena
cinque giorni di reclusione, per tutti i motivi fin qui ripetutamente ed
arri.piamente esposti: si tratta infatti di una erogazione a partito politico,
. non disinteressata, ma chiaramente finalizzata alla acquisizione di
contratti M.A.E. e la cui grav~t� appare di tutta evidenza e quindi non
adeguato l'aumento di pena richiesto. (omissis)
dente, cos� frustrando proprio quel principio del giudice naturale precostituito
per legge � che la �corte Costittizionale -aveva inteso tutelare con l'istituto dell'illcompatib11it�,
strum�ntalizzato> invece a finalit�-� antitetiche;
L'unica via per scongiurare il pericolo dell'impunit� ill' nome. _di forzate
esigenze garantistic}).e � _ quella di ritenere_ in~~missibile la _riproposizione delle
istanze di_ patteggianiento innanzi al nuoyo collegio, essendosi esaurita tale
facolt�,_ con esito -sfavorevole, innanzi al prece~ente giudiee naturale (54).
WALLY FERRANTE
(54) In tal senso, Pret. Padova, 22 marzo 1996, ZANI RATO, in Arch. nuova proc. penale,
1996, 620.
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PARTE SECONDA
11
filtW"'-..Alli-P.Art.11�x�-,.,--..,�yt"~4fil-x��llJW#.4.fiITT-x�-~-V-.4%"'
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�.�.. :�:-::::/j<:.:::� . � ..�� ..,�.��..:�.�.�.::.::.::::���� .� ... �..��.�.� �.�.:�����::: -:����.:-:-�:. :::::::::}:):::: .�.�. . .::.. :.:.::.::.<.::�.::.:~..::-.\<:;... . . . . . . . .� �.
:::::::./// ::-:::::::�-::::<;:::::>: -: ..� : ..�:::-::~_:-�� . : :. :": \:::::::;./.
; <i ~'!i-~~~:=..:;,~,,.:,~;::
: ri~a1lle .Ila P~l'te... del. gi.qiqt d~!. �i;mtenUt~ sost~iale .<ii un giU(ijcato
�������� ~SL~~-~i~~E:!0&�
,s�iplfoanq l'opp�sizio.e t;l.i,. te);':i:o n.~1 rprocessq ,�ivile, :dtenute da. giurisprtt�
/lt:r&��~;~
<Zla!e;�di.. sltuazi�t�'�~att~:l:iate-.��da� ol'fbi~tti\i���>nnes1ioni fr~���Je� .pretese
clie�harino fol'ma;t() oggetto>;(j��ptoeessi,:��iiVi!lf, defi�ltf!� con .gi�tdicati, e gli
il),teressi, .giuriididml1ente \rjleVa.nti, di . soggetti terzi non" coinvolti riel
dif>attit� giudiZiarfo��.... ���ᥥ -;;, � � <� A � � n '' � . . . . . � . . . . ..
�??In una progpettiva Pf;ili:~ela'si��.�~���.po&ta;sostantfalmente; l� Corte
��.�~!t:t:~~!i1J1.��;t;;!i!~~,a~:t!!!~er:P;~ra~�:.��r:a~:n:1::r~~
St~tocpha. eSJ;jlicitaili~rite tioorioscitJ.tQi q � .frequente rilevabilit� anche nella
�realt�.� di$dpldnata. d~l diritto pubblico dl �.un'ob�ettiva iri~Oinp�tibilit�
ifra la s�tu~ooe gi~idica &�finita q91~� senteittli e� q.�lll:Fdi cui �sia ti�
��:t1.:~:r:;~~s�i:~::;::,:t~~mt:0Z:?;:;i:it!ei::aJ::1~!~~���deIIa����I>r~�
Cedul:'a/ ciVile; defmit� da1la dottrina' (2) come . ~< una sarta di intetverit�
tardivo � nel .giti>Ciizio .ad opera di un soggetto a questo rimasto estraneo,
avente Ja fili�.il�it~ A;fi elirtWtiare q.~I pregiudizio� che il terzo � p<>trebbe
�Ventilf11tl1ente. subire. :per la. il1c�mpa:tibiUt� d~t suo�� diritto �dspetto��a
quello riconosciuto rieHa sentenza. � � �
.� (
1�f:Puboi�chialJ1cfl'intervent� dell'avv. Aritonfo .1\1,&ciNI. al Con'1egno. di
Studi� ��ttemperanz:;i ed esecu.Zione>nel ptoces.so. runm�):listratlvo;, tenutosi a
Bologna il 28 giugno 1996. .� .� � .� � �. � �
(1) Giur. it.; 1995, I; 504.
(2) MANDRIOLI; �.Corso dir, proc. civ.; II, .Torino 1991, 429.
10 RASS~ AvY()CA.Ttm4 Dl!Ll,Q S'l'ATO
L'esperimento di questo mezzo di gravatn.e consente al terzo di far
� valere la non estensione dell'efficacia del[a sentenza contro dd lui,
sostenendo che i:1 pregiudi2lio che gliene pu� derivare, in relazione alla
connessione del suo rapporto con quello deciso, non � il diritto, perch�,
essendo I.li $ellltenza. inemcace. contro di lui; egli pu� impedirlo� (3).
Va, tuttavia, ricoxidato che l'esperienza giudiziaria dimostra una modesta
utiAizzazione di tale impugnazione, probabilmente dovuta alla modesta
idoneit� delile .pronumie. in materia civile (4) a proiettare i propri
effetti, oltre l'ambito del rapporto oggetto del process(), �su situazioni
connesse.
CQltle gi� detto, l'opposizione:.non era originariamente ammessa con�
tro le decisioni definitive del giudice amm.vo, sebbene le opportunit�
della sua utilizzazione � ;rj.sultassero;:. invece;�. in .questa materia assai mag.
giori.
Infatti la connessione. ka situazioni giuridiche risuilta . frequente (5)
iwl pro�essc:>> amministrativi> a � caU$~ iclell;a; ben nata �cedevolezza � dei
clue Jimiti, soggettivo e4 oggettivo, <lel $UO gi1.J1ddcato.
Jil primo risuitadndebolito da/I: nota pr,incipio .. (6) secondo cui, men�
,tre la parte� prescrittiva . della d~isione.� ammjnisl$'aitiva fa stato fra le
sole parti, la. parte � cassatoria ctegli atti impugnati produce effetto erga
amties c:on l'eccezione delle situazioni definite � con .� atti ormai inoppugnabili
o con giudicati; .:a 'causa delfindissolubile unitariet� dei prov�
vedime.,tli amministrati;vi. �:;
IJ limite oggettivo del giudicato amm.vo identificabi:le sulla� b�se
dell'atto impugnate>: e <;lei motivi Q:'.impugnlll!iQJJ.e, cede per l'effetto � travolgente
� (7) <lell'a,nnulilamepto Jl>quale pu� pr09urare l'invalidit� ri�
filessa. deglii atti s,uccessivi coliegati, QPpure produce, . almeno, il c.d..ef.
fetto wera:n;i;ente viziante .. che .CQ:n:sente ..�a'impugnazione con autonomo
ricorso, dell'atto �. successivo col!legato. ...
; : ��;.i sitqlll!i<:>ne di incompatibilit� f:ra diritto del terzo estraneo .a.I
processo e .didttq riiconosciuto nefila sentenza definitliva, nella quale si
concreta La fattbpecie giustificativa deli'opposizione; presuppo11e un'obbiettiva,,
conne$sione tra l'interesse del terzo e la pretesa oggetto del giu�
dizio.
Questa partlicdlare connessione, a sua volta, costituisce anche il presupposto
de1l'istituto. della procedura civile dell'intervento tempestivo. nel
processo da parte del terzo.
(3) MANDRIOLI, op. cit., 429.
(4) Per una recente puntui;tlizzazione sui limiti degli effetti riflessi del giudi�
cato quale � affermazfone. obbiettiva di verit� che non ammette la possibilit� di
un diverso accertamento ~. cfr., Cass., 13 g�nnaio 1996, n. 250. �
(5) Corte Cost., 17 maggio 1995, n. 177, cit.
(6) Cons. St., IV, 26 ottobre 1992, n. 924 e 18 luglio 1990, n. 561.
(l) VIRGA, La tutela giurisd. nei confronti della P.A., Milano 1982, 420.
-� --� --.. .. . ... -. .. .... .. .. ..9.
PARTB II, QUESTIONI
Non a caso, infatti, tale tipo di intervento � stato talora qualificato
come una sorta di � opposizione di �terzo preventiva� in corso di causa,
per. la tutela di interessi connessi, non distinti da quelli delle ,paxti e con
taluni di essi ..confliggenti.
La . evidenziata possibilit� di. qualificare l'opposizione di terzo come
un �intervento taridivo in causa� .e.la. rispettiva, corrispondente qualifi�
ca:bilit� dell'int�rvento tempestivo in giudizio come � opposizione di terzo
preventiva � dirriiostra che ie problematiche relative �all'impugnazione
risultano, tradizionalmente, intimamente collegate ai temi dell'intervento
tempestivo del terzo nel giudizio in corso, rinviando tutte alla comune matrke
della c�imessione fra interessi sostanziali. �
Pen:i�, siccome le ragioni del terzo non erano tutelabili mediante
l'opposizione avverso il giudicato amministrativo, evidenti motivi di giustizia
hanno indotto fil Giudice amministrativo ailla valorizzazione dell'altro
strumento, a tal fine predisposto dall'oroinamento, costituito
dalll'intervento volontario del terzo� nel processo che; ..si ribadisce, pu�
consiiderairsi . un'opposizione di terzo preventiva;
Anche sotto questo profilo la �normativa civilistica risulta meglio
strutturata di quella amministratdvistica.
Infatti .H c.ip.c. negli artt. 102, 103, 105, identifica i presupposti che
consentono l'intervento nel giudizio; negli artt. 268 e 269, stabilisce le
forme ed i termini de1l'dntervento .giustificato dai predetti presupposti;
nefil'art. 404 gi� ri�:ordato, con disposizione di chiusura, disciplina una sorta
di intervento tardivo consentito alle parti che sono rimaste estranee al
dibattito processuale.
Analoga strumenta7Jione�, purtroppo, non � data nel processo am
ministrativo.
Infatti la pi� esplicita disposizione in materia, secondo cui �chi ha
interesse nella contestazione pu� intervenire� (comma 2 art. 22 L. 6.12.1971
n. 1034) nel giudizio amministrati\io, la quale poteva, per la sua generi�
cit�', consentire qualsiasi� tipo di intervento, era interpretata dalla giuri�
sprudenza meno recente come riferentesi alla possibilit� del solo in�
tervento �volontario adesivo detto anche, assai � �significativamente, dipendente,
nelle forme alternative dell'intervento ad adiuvandum oppure
ad� 'opponendum (8).
Uno dei problemi costanti affrontati dalla giurisprudenza ammini�
stirativa, a fronte' di una norma specifica processuale tanto laconica, �
stato dunque quello di far convivere alcuni dei principi fondamentali di
un processo, che rimane sostanzialmente di impugnazione, con l'esigenza
di rispetta:re tutti gli interessi sostanzialmente coinvolti nel giudizio (9).
(8) TASSONE, in Giur. it., 1993, III, 1, 803.
(9) OccHIENA, in Giur. it., 1993, III, 1, 850.
RASSEGNA AVVOCA11,!RA :DELLO STATO
A ta~to si � provveduto; anzittittd; sfruttando tutte le opzioni interpretative
giustifi~ate dall'art~ 24-Cost.:�:
Collegando,. poi, ,questa disp�>sizione proprio .con la tegola dell'esclusione
del rimedio dell'opposizione di terzo avversq.) giudicati. amministrativi,
si � pervenuti alll'�nUilCiaiione di-principi largamente_ favorevoli
all'lntervento in g�u4lzio dei. terzi, .sul rilievo ohe questi ultimi/ non potend�
util�:zare il rimedio dclil'opposizione, avrebbero subito una menomazione
del loro �c;lh:itto di difesa,'. s� non fossero stati ammesSli<aLdibatt.
ito. proces:suale, .. ,_ � . � <
In .mancanza, dunque, .. dell'opposizione di terzo, la giustizia amministrativa
ha consentito lat:gamento: l'uso di quehla sorta di opposizione
preventiva. che� consiste nell'intervento in giudizio.
Questo istit11to, come noto, nella .procedura civiJe si articola nell'in;
tervento iprin�ipale, nell'mtervent� adesivo, neM'intervento litisconsortile
autonOI110.
L'inte!'vento principale, dispiegato. da un soggetto contro le altre
parti a tutela di un proprio interesse, risulta incompatibile con la natura
stessa del giudizio amministr~tivo nel quale, pertanto, non � esperibile.
L'interven~o adesivo, utilizzato per sostenere le ragioni di alcune delle
parti :in giudizio contro altre, � stato tradizionalmente ammesso nel
processo ammini5~atiyo nelle fprme dell'intervento ad adiuvandum o ad
opponendum, anphe a tutela di interessi di mero fatto (10).
A questo si � andato affiancancio .;l'intervento litisconsortile che,
nel processo ciwfo, � volto a far valere nei confronti di alcuna delle
parti un diritt(), relativo all'oggetto o cUpendente dal titolo dedotto nel
processo.
Infatti la situazione sostanziale di stretto collegamento fu'a l'interesse
dell'interveniente e gli interessi oggetto del giudizio, sufficiente
a giustificare l'utilizzazione dello strumento processuale dell'intervento
litisconsortile nel processo civile, si realdzza di frequente nei rapporti
regolati dal dirittp amministrativo.
Proprio questa, come noto, costituisce il presupposto per l'acquisizione
da parte -dei soggetti della quaJ,1it� formale di controinteressati,
tipica del diritto amministrativo, come definitiva dagli artt. 21 L. 6J2.1971
n.
1034 e 4 d,P.R. 24.11.1971 n. 1199.
Nel vasto ed eterogeneo ambito dei .cpntrointeressati sono identifricab1li
distinte categorie.
La meno �problematica � quella dei controinteressati nominati, caratterizzata
(11) da due concorrenti profili: l'uno formale, costituito
(10) Cons. St., VI, 15 aprile 1996, n. 561; Ad. Plen., 8 maggio 1996, n. 2.
(llJ Cons. St., V, 12 novembre 1992, n. 1289.
. -: .. \� �:.. -:�: ��:-" (\�.: :"� . . .��:-::::.:::: ::��
-���� '.<.'.� :-��'.-'. '.-'.� �:�:�::;:'.:;_ :::::::�:::<~\:::: :>::: � �Z � � � . :>:�:.:'.-> �.<::-::�:' :-: \/i/fa~>-::;;-::�.�
.. ;:;:~~::.:~~-�:::::.;{_ .
;ii!~~~�
.�
. ������-�.�. �:-:��-:::::=;::
non.� idetttificabiai �. �ll�. 'base iUl'atto a~istratlvi> e q�indi: $>rivi di una
tonnott\Zion�i fomaJ.~ :at'Jbfatto iuttavfa�� tina���� prapria� d&m�tazi�n�. so
:!=~~���i~~WIJ:f�~~=�:~:%~aPJ$:!i~=��:iarl!!:i:=m~=
thio di cui, qi(t~ bene � ~getto; ma dotata di. atrton�m�a � (U). .
La qu~ifi:�adi Partip:rinci:PaJl.deve �ritenersi estesa a quanti .sono
netta g~uns.Pfude~a�deftiilti~
1)���#6htio~ter~~i*.���iS�~iitaiaY;�
����.. . ~) SP~i~t~r.~$s~# ~ti{���
3) ~ontroin1;eressati. sopravvenuti.
eSs~d~~!l:rii~tii~~::~ ~mfs1e~::~!n!:!~\~~~:!i~~~:U:~~
manenza 1;1).~ll1atto �mininiitrativo, ma . non direttamente . identificabili
dall'esame di. ques.to; il terzo, assai p;rob~matico e fnitto di pi� recenti
aipp:rofondimenti, riguarda i titolati di .futeressi sorti successivamente
al'la proposizione del ricorso in pri:tho �.~ado (~4)~
{12) TASSONE, cit., 806.
{13) Cons. St., V, 22 febbraio 1993; n. 275.
{14) C. Si., 2 novembre 1992, n. 328;<Cons:St., V, 23 giugno 1984, n1 483.
14 RASSEGNA AVVOCATURA DBLLO STATO
A tutti i controinteressati ai quali fino a questo. punto si � fatto
rif�rlmento, in quanto parti 111ecessarie . o . parti� .principali . del giudizio,
sono stati riconosciuti i poteri di impulso del processo e la facolt� di
intervento.
.. )Controversa, tuttav�ai � stata la definizione del termine ultimo per
l!i�l.tervento. �
Ad una giurisprudenza meno recente che autorizzava i controinteressati
pretermessi al solo interventi) in primo grado~ privandoli del potere
>d'impugnazione, hanno fatto .seguito� pronunzie che, prima �. c::on. limi�
tazioni (15) e poi. sempre pi� recisamente, hanno riconosciuto la possibilit�
di. appellare. le sentenze di primo grad9 alle parti necessarie del
giudizio;. ancorch� non intimate.� o���non costituite in primo grado . (16); ����1
ai titolari di. un'autonoma� situazione di i�l.teresse giuridicamente protetto,
in quanto parti0 d�l rapporto amministrativa e pertanto � controinteressati
in senso sos;tanziale � (17); fino a .consentire il gravame, da>ultiiao e seppure
con residue incertezze, persino ai controinteressati �sopravvenuti (18).
La possibilit� estrema di espansione dell'uso dell'appello .come strumento
processuale di tutela del controinteresirati preteJ,'.messL� s;tata rag�
giunta dalla pronuncia .. (19) seC(llldo cui iltermine de<i:a:denzi;ale d,eWart. 327
c;p;�. avrebbe impedito .. l'impugnazion(:!� solo alla parteev~.cata in giudizio
o alla quale la sentenza fosse stata notificata 0�e non anche nei confronti
del controinteressato . pretC\lmttesso nel giudizio di primo grad.o ed �al quale
la sentenza lmni fosse stata .notificata � il quale, perci�, avrebbe potuto
.appellarla senza limiti di tempo. , , ,
L'insostenibilit� pratica<di una tale posizione, che; avrebbe procurato
la .. creazione giin-isprudenziale. di uno .stnunento. di impugnazione alter�
nativo aH'opposidone di terzo, almeno per quanto riguarda\i'a le sentenze
di primo gl'.ado, risulta da una successiva decisione di segno opposto (20).
L'esigenza di dimensionare le regolerptocel,isui�ialla realt� di un'azione
amministrativa sempre pi� coinvolgente la r.e!tlt� sociale � stata tuttavia
intesa dal Giudice amministrativo come tanto, pressante da imporre l'af�
ferrnazione (21) che �l'art. 24 Cost. non Consente che ilna pronuncia
giurisdizionale possa arrecare pregiudizio a colui che non ha potuto difen�
dersi nel corso del processo �.
Per completezza, deve ricordarsi come la. giurisprudenza (22) abbia,
d'altro canto;. ribadito l'inarnmissibPit� dell'appello delle parti nonneces�
� (15) Cons. St., IV, 17 ottobre 1985, n. 440; V, 19 settembre 1985, n. 301�
.(16) Cons. St., V, 25 man:o 1991, n. 361.
(17) Cons. St., V 15 giugno 1992, n. 558.
(18) PoLICE, in Giur. it., 1995, I, 514.
(19) Cons. St., VI, 7 dicembre 1988, n. 1310.
(20) Cons. St., V, 15 gennaio 1990, n. 20.
(21) Cons. St., V, 30 marzo 1994, n. 212.
(22) Cons. � St., V, 21 luglio 1995, � n. 1114.
... I
. I
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gf~-VM,0J!1�,x .� x,.% , ,. Z4fL, ::E.:::::?,,.:::;
(23) Cons. St., V, 18 aprile 1988, n. 226.
(24) TASSONB, cit., 801.
(25) PAtEOLOGO, L'appello at Cons. Stato, Milano 1989, 209, + �
(26) PA~lliNZA, in Fori> .amm.,,1990, 1188.'�� � , � , :� . ><:> '� � .
(27) Cass., llfebbraio 1988, n. 1465, in' Giust.. Qiv.; 1988; I, 150lk
(28) Cons. St., Ad. Plen., 12 maggio 1961, ne; .12.
(29) Cons. St., VI, 2~ aprile 1994, n. 615, e ord. 4 giugno 1993.; in .Forcramm.,
1994, 834 con nota. . ...,
----:/:"".
16
RASSEGNA AVVOCATURA DEU.0 STATO
_,,, Tanto, si� �quando la 'lesione provocata dalla decisione riguardi un
diHtto soggettiv�, sia nell'ipotesi� che si� tratti di un interesse� legittimo �.
L'inutilizzabilit� dell'opposizione di terzo �x art. 404 c.p.c. nel prO..
cesso amminist11ativo � stata, m�conclusionefconsiderata dal Consiglio di
Stgro come>un'ingiustificat� d�curt�zi�ile <delle garanzie �difensive riconosdute,
invee~; �lle parti del processo ciVile.
:In adesiorre ~f tale prospeitazione;'�1a �Corte Costituzionale, con� sen~
tenta 11� ma::ggfo -1995, n. 177 (30)/ h� dichiarato }'illegittimit� costituzionale
delle due dispos�zioni (artt. 28 e 36, legge 6 dicembre 1971, :n. 1034)
che: precludevano f'l.>pposizione' di terzo contro le sentenze �definitive sia
dei�T.A.R. si� ��dei Consiglio �d�>Stato.
Il Giudice delle leggi ha confermato l'impossibilit�, nel temp� sempre
ribadita dal Giudice amministrativo, dell'estensione per via an�logica al
processo amministrativo dell'istituto dell'opposzion� di terzo. �
�'Ha ritenlito � utHiZzabile il rimedi� � sia nel caso che la situazione
vantata dall'opponente ed incompatibile con quella affermata nel giudicato
venga considerata d�l �diritto sostanzi�l� pr�v�lente rispetto a qu�st'ultima,
sia nel caso che la sentenza cui ci si oppone risulti ... pronunciata senza
il rispetto: di regole� processu�li �.
Ha inoltre riconosciut�;l'esperibilit� dell'opposizione da parte di � sog�
getti che non� dovevano o, in alcuni casi, addirittura non potevan� par�
tecipare �l processo �.
In . tal modo pare �sia stato introdotto nel processo amministrativo il
rimedio nella. sua funzione unitaria/ secondo l'insegnamento della giuri�
sprudenza civilistica, comprendente sia gli schemi di incompatibilit� tra
le situazioni .delle parti processu�li e del terzo (siano essi �ll'origine o
meno di un litisconsorzio necessario), sia gli schemi di dipendenza (impli�
canti o meno riflessione di giudicato sulla situazione del terzo) (31).
L'opposizione di terzo, in conclusione, pu� ora essere utilmente sperimentata
nel giudizio amministrativo a tutela dei diritti e degli interessi
sia delle parti necessarie, sia delle parti principali, sia, pi� in generale,
di tutti i titolari di situazioni incompatibili con il giudicato formatosi fra
�ltri soggetti (32).
Va �ltres� evidenziato che la decisione vale a superare, nella sua con�
cretezza, il dibattito dottrinario, a lungo svoltosi fra i processu�listi; sul
quesito se l'opposizione avesse il fine di rimediare �ll'invalidit� della
sentenza pur definitiva, oppure servisse a rimuovere l'ingiustizia della
stessa (33).
(30) Corte Cost., 17 maggio 1995, n. 177, in Giur. it., 1995, I, 504.
(31) CaccHEI.LA, L'opposizione del terzo alla sentenza, Torino 1995, 121 ss.,
nonch� in Giur. it., 1995, I, 507.
(32) Cons. St., IV, 20 maggio 1996, n. 655; C. Si, 13 giugno 1996, n. 196.
(33) POLICE, in Giur. it., 1995, I. 524-526.
(34) contra C. Si., 13 giugno 19%, n. 196;
(35) Cass., 23 luglio 1994, n. 6886.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
In taLsenso potrebbe leggersi la recente pronunzia (36) che ha con�
fermato l'ammissibilit� dell'appello amministrativo di parti non intimate
I
n� intervenute in pri,mo grado, ma che <qiyest~o la qualit� di n,ecessari
contraddittori, ~. ~~nto titolari di un interesse contrastante con quello
.:�le<.lotto..i.I).�� giudizi<>. :e.�� ~i.e da� e.ssere . pregiudicato.� dalle suddette deci.
I
siqni.�. .
'(}11 l,llteriore dul)bi() pu� riguardf:l,re ii contenuto necessario della sentenza
resa in accoglimento di un'eventuale opposizione di . terzo.
. . .... ~ la sente,nza di . a�.;cpglb:nento ha per oggetto un giudicato del
T.,i\.R:, al giudizio .rescindente deve fare necessa.rio segu!to la pronuncia
st;tl merito . della vertenza. .� i.' ..
�.� Qii~q~a. �inveRe,�.. l'a~ogli.).ento ,riguardi Jllla. ~ecisione del . Consiglio
.<� sta;io,� �'occorre Chiedersi se clebba provve4ersi al rinvio del giudizio
in'. primo grado. in seguito ;illa . pronuncia di 'r~scissione.. .
L'esperienza� ~lel1a gi.rlsp~d~X:Wa piyile,. clli �per. ora � necessario fare
riferi~ell:t.o; ri()R. f�>rniSce. s9�uzi0ni � univo�lle. . . . . . .
� � ���Alcrine��� l'ron~fo.. (37), � intatti, . hanno � �stabilito che l'accoglimento
dell'opposizione di ierzo da parte del giudice. di secondo grado imponga
la rb:n~ssfone del giudizio ai giudice di primo gra<:lo, alfine di assicurate
if.rl.spetfo. del. principio del . d()ppio grado. 'd� giurisdizione ..
' Si � �di contro aff�rmato �(38) �che 1e ipotesi di rimessione al primo
�giudice, previste negli artt. 353'; e 354 c.p.c., sono assolutamente tassa'
tive, sicch� il giudice di secondo �grado, accogliendo urt'opposizione di
terzo, � dovrebbe � necessariamente decidere la controversia anche �nel
merito.
Nella proceduta ammini:strativ� il rinvio del processo in primo grado
� espressamente lftllitato (art. 35 legge 6 dicembre 1971, n. 1034) �i casi
di accoglimento ᥏l�l � ricorso per difetto di procedura o per vizio di
forma della decisione.cdi primo grado �.
Tale dettato normativo, obiettivamente assai diverso da quello delle
ricordate disposizioni del c~p.c,, pu� essere posto in collegamento con
quella indicazione giurisprud~ale (39), collocantesi in urta prospettiva
i;nediana fra . i ~ue contrapposti indiri:z;zi sopr;i ricordati, secondo cui ...
� l'opposizione di terzo .... proposta. da chi deduca Ja qualit� di. litisconsorte
necessado pretermesso nel J:?rocedi:rnento conclusosi con la sentenzi:
i. opposta ... senza elle si richieda una denuncia da parte dell'opponente
� dell'ingiustizia nel merito di quella pronuncia ... impone la declaratoria
di nullit� della pronuncia stessa ... con rimessione delle parti
(36) Cons. St., VI, 25 marzo 1996, n. 500.
(37) Cass., 24 febbraio 1995, n. 2134, 6 novembre 1987, n. 8233, 5 agosto 1987,
n. 6722.
(38) Cass., 13 giugno 1987, n. 5208.
(39) 10 maggio 1985, n. 2918.
PARTB Il, .QUllSTIONI 19
davanti al giudice di primo grado, essendosi gi� in tale .sede verificata
l'omessa citazione del litisconsorte necessario �.
Dal proposto collegamento potrebbe desumersi la �necessit� della
rimessione del . giudizio . in .primo� grado da, parte. del Consiglio di Stato,
nel caso dell'accoglimento di .un'opposizione proposta da una parte
necessaria del pro~sso pr.e~e;gnessa,.la quale non potrebbe essere privata
della possibilit� di� sfruttare� �anche �.il primo grado'�di giurisdizione. �
'.Infattt ili tal caso si sarebbe realizzato quel �difetto della procedura
�, indicato nell'art. 35, '.legge � 1034/1971, com� presupposto della
rimessione.
Invece il Consiglio di Stato dovrebbe direttamente giudicare anche
nel merito nei casi di accoglimento dell'opposizione di una parte principale
non necessaria.e,. comunque,� nell'ipotesi.che l'opposizione fosse
praposta~da.-soggetti titolari di situazioni incompatibili� con il giudicato
i quali, secondo l'espressione del Giudice costituzionale, �non dovevano
o:;: in �leuni� casi, .. addiritt�ra� non potevano partecipare al proceSso �.
�Risulterebbe,� infatti;�� impossibile �qualificare �come �difetto�. della
pfoc.edura �t e quindi causa di rimessione, l'a:ss.enza nel processo di
primo grado di un controinteressato 6ccu:lto.
Ancor pi� stridente eontrasto �con l'art. 35 legge 1034/1971 procurerebbe
la retrocessione ,in�: .primo grado di . un processo concluso con
sentenza del Consiglio di Stato, poi rescissa su opposizione di un controinteressato
.sopravvenutQL � � �, �
Anzitutto,. infatti;. nessun> vizio procedurale sarebbe stato consumato
in un confronto giudiziario<non esteso a soggetto all'epoca non ancora
interessato; inoltre risu:lterebbe illogico reiterare un giudizio di primo
grado al solo fine di consentire la partecipazione di parti solo sopravvenute;
che pertanto non; avrebbero potuto contraddire durante l'originar�o
ricorso.
Ulteriore dubbio pu� sorgere circa la possibilit� di riconoscere all'opposizione
der processo~ amministrativo la qualit�, pacificamente attribuita
�a quella civilistica; della��� facoltativit� �,
Tal.e termine. �.�.usato �.per eVidenziare che (40) la mancata proposizione
non d� luogo a preclusioni, a fronte della � necessit� � dei mezzi
di i:rripugnaiione in generale, ed iri particolare, non impedisce al terzo
di far valere con altri strumenti processuali. civilistici le ragioni azionabili
con l'opposizione.
Questi strumenti potrebbero consistere. nella eccezione di inopp�nibilit�
della sentenza pronunciata inter aUos oppure nell'esperimento di
un'autonoma azione di accertamento� intesa: a far dichiarare l'inopponibilit�
e, comunque, l'esistenza di un diritto del terzo incompatibile con
il giudicato.
(40) MANDRIOLI, op. cit., 426; Cass., 31 agosto 1966, n. 2301.
40. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
�. �,; .JN'-OR pare,. per�, che nel processo amministrativo al terzo' siano disponibili
i mezzi alternativi, sicch� l'opposizione dovrebbe considerarsi uno
stm:mento e indispensabile. ' .
.�.� :.S noto �che 1'esecuzione� . delle decisioni amministrative;�. quando pos"
sibil�! e necessaria: (41}, �si fa in via amministrativa� (art. 88. r.d. 17 agosto
1907;n; 642) .e.si realizza attraverso�un'attiv:it� spesso� procedimentale.
Per.tale�motivo,ilterzo coinvolto nel:�procedimento, dovrebbe� essere
provocato ad intervenite (art. 7, legge 7 agosto 1990, n. 241), per evidenzi�:
te ksuoi interessi non rappresentati nel corso del giudizio e, se del
caso, anche per farli valere mediante impugnazione giurisdizionale dei
pr'�vvedimenti conseguenziali.
� Queste garanzie formali, per�, risultano in concreto insufficienti ove
si:c�nsideri .che ~di giudicato,.amministrativo� ... per la parte cassatoria
e i la parte qualifica:toria presenta il noto� carattere. della immutabilit�;.,.,>'
(42).
Esso, inoltre,. impone all'Amministrazione l'eser�izio di pubbli�he funzioni
vincolate nell'an e nel quantum, discrezionali solo nel quomodo,
tutte eomunque indirizzate ad adeguare la situazione di fatto a quella
di diritto quale definita nel giudicato .
.���,..�N� i rigorosi �condizionamenti �dell'attivit� amministrativa possono
ritenersi limitati aisoli rapporti>fra P.A. e soggetti gi� parti del rapporto
processuale.
Pur di recente infatti, � stato ribadito (43) �il principio dell'efficacia
riflessa del giudicato;�. come affermazione oggettiva di verit� nei confronti
dei terzi non .titolari di un diritto �autonomo rispetto al rapporto
regolato dal giudicato � .
. L'unica autentica prospettiva di effettiva difesa del terzo deve, perci�,
identificarsi nella diretta aggressione e nello sgretolamento del giudicato
sfavorevole.
Diversamente il �terzo sarebbe costretto ad �na defatigante contestazione
sul quomodo la P.A. abbia dato esecuzione al giudicato, sentendosi,
per�, continuamente minacciato da un potere amministrativo nell'an e
nel quantum, quindi nella sua radice, indirizzato dal giudicato amministrativo
sfavorevole.
In tal senso deve riconoscersi (44) carattere �necessario� nel pro
cesso amministrativo all'opposizione di terzo. che mira alla distruzione
della sentenza impugnata, affinch� sia dettata � ex novo la r.egula iuris
sulla legittimit� del provvedimento amministrativo� (45).
(41) MIGNONE, in Dir. amm. A cura di MAZZAROLLI ed altri, II, Bologna,
1993, 1746.
(42) C. Si., 30 maggio 1995, n. 178.
(43) Cons. St., V, 15 gennaio 1990, n. 20.
(44) POLICE, op. cit., 522.
(45) CECCHELLA, in Giur. it., 1995, I, 512.
-/ .I;n q.~st@; :Pl'.Q:$petti.Ya va ricordata-.uni:t� recente-deeisio:Q-e/(46) .�_che,
ribadita la -natura cognitoria del giudizio di ottemperanza, ba--� ritenuto
ammissiJ:>UeJ':9ppQsizione di terzo ,8;llci.le :Q()ntro le_ decisioni in tal sede
pro.p_..�i:aJe~�� :::� ::;. � .. .__ --: .,. . ..., _ _.
��--~$.~W< Utj.le~ Jk (}Ue$tO 'J?w.l;tO; chiedersi se :a'opposizioM-:e:lC .-art. �404
c.p.c. p()$$a dal te~zq.proporsi anche nei confronti delle ordinanze cautelarj
�-~~~t<1_ jn9ppJ;Jjpabili...-._,._... <�----------_/ __ -_--��-��-./ -��-----____
-��-�---lJJJ.� J"�ent~ i;e:ijtAA?;a d:~la C.orte-Costit~onale 46 maggio .. 1995,
n. :192 (4.1): ba el�!~so l'esper_ibmt� di .taj,e mezzo <:li impug!l!il;Zi.Qne ai prov~
ve<HrtlE!:QotL di conNaUda di. Jice.za per finita locazione; in consicJ.erazione
cleh << c<:>nte.ut.g .i>os~ialrnente.. decisorio di codesto prcmredimento :a
fronte-delle caratteristiche di cognizione sommar.la Pr<>Prle 4eL relativo
procedimeti.tQ >l<�.
La dC�$J9ne V.a ribiiidito laJ1:in9,e:c.;a di quel giudi�~.:a .proiettare l'effica�ia.:
di questo gravame str:aprdinado oltre il su.q. ambito originario
di rimedi� contr9 pr()yve4it.e'Ati aYE!!ltj la fo-rma ,della sent~za qualificati,
J1witrEl;:Jl_ajla <;lefit1itiyit~: (). daJl'ei>ecutlv~��
_
__ :�In .~ mterpretazj<:>ne .i;neno form:ali1ltica e .pi� � sostl'\UZi!'llistica del
siste~a ptp�ajtg~e,��$i �~ P<>ll~a;ta Tutiij,z~al;!ilit� del t.Q.@.o al contenuto
deaj~priq cj.fil} r#�oyvedimet1to ll:npuganto, che non ~ .esclQsivo delle sente!\
nze, nPn�;l_l�, a:l _�~~tt<ilre -ce>gIJitq;rig de! Pl'99e4imeyJ,tO: '.che_ a detto prov�
v.edimep,J()_mette�apo; il quaj.e nou-�-esclusiv() del prpc;esso ordinario.
< Lg i>v()lgiment<> della cQgajzioJJ.e sommi:tria e la conclusione: con un
provvei:U:i.:mw.t<> � s9st~zja1~te c:le�is9rio *. caratterizzano anche i proceQ:
im..e:O.ti :ClililJ.tel~ _di cui ~Wlllti~o c:or.nia, art. 21, legge 1034/1971.
--l.a J~ta?~one di :l;l)l:'.imme<;liat~: esten$ione a4 essi dell'art. 404 c.p.c.
d~wtu~tavi~ essere vinta ;[lella -consideri.ione che il Giudice delle leggi,
pur disponibile ad \lllll revisione dei)i,miti della. disposizione, .ha ritenuto,
sepp.rtk impli�itamente, che qu@sta non po5sa compiersi senza il suo
inte~ento� ,__ ---�
Ha, infatti, pronunciato sentenza d:i illegittimit� costituzionale del
limiti i;anc!tL nell'articolo.-_in ei>ame.
Va per� ~yidenziato che la -conclusione, che sembrerebbe inevitabile,
dell'attuale i~os$ibilit� di U$are l'opposizione _di te]fzo contro le ordi�
nanze cautel~i:ri, seppur a ca,.sa dei li.iiti di dubbia costituzionalit� an�
cora previsti d1;�.l!al\'t. 404: c,p.c., risulta meno evidente se confrontata
con le argomentazioIJi ddla sentenza Ca55, 23 n<:>vem.bre J989, n. 5039.
Questa ha. infatti riconosciuto l'esperibilit� dell'opposizione di terzo
�. ... anche avverso quei provvedimenti che, pur diversamente_ definiti,
siano riconducibili alla sentenza per l'aspetto sostanziale del comando
giurisdizionale e l'idoneit� a costituire titolo esecutivo ... ove il compor�
(46) Cons. St., IV, 12 luglio 1995, n. 560.
(47) Corte Cost., 26 maggio 1995, n. 192, in Foro it., 1995, I; 2383 C<.llt JJ.ota.
42 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
tamento hnposto ... con il provvedimento predetto risulti pregiudizievole
per i diritn del terzo �.
Giova ricordare che l'opposizione cosi ritenuta ammissibile aveva
ad oggetto un provvedimento reso ex art. 28, legge 300/1970, analogo a
quello adottabile da un T.A.R. in forza dell'art. 61 legge 12 giugno 1990,
n. 146. �..�
Per altro si � gi� prospettato in dottrina (48) che se � il pregiudizio
non � individuato nel giudicato, bens� nella efficacia della sentellZa, lad�
dove essa induce una condotta ottemperante della parte, lesiva della
situazione del terzo, esso pu� muovere non soltanto da un giudicato o
da lin provvedinlento idoneo ad un giudicato, ma da qualsivoglia misura
esecutiva; �anche cautelare �.
Ammessa nei modi e forme sopra indicati la opposizione di terzo
nel giudizio amministrativo, deve ridisegnarsi, almeno in parte, la disci�
plina di quella sorta di � owosizioile .di terzo preventiva )) costituita,
ccime in premesse si � detto, dell'intervento in giudizio.
L'ampiezza del riconoscinle:�.to fatto� dalla Corte Costituzionale alle
esigenze dif'ensive di>tutti i soggetti coinvolti nell'azione amministrativa
re'ndeormaiingiustiffoabili i� dubbi sulle possib11it� di�intervento in prinlo
grado e di impugnazione tempestiva delle sentenze dei T.A.R. ad opera
tanto delle parti necessarie quanto delle parti principali, fra queste com�
prese quelle della.� contestata categoria dei controinteressati sopravvenuti.
V� infine �Videnziato che l'inscmdibile unitariet� e �orttin'Uit� del
I
l'azione ainministtativa, di cui il� processo� giurisdizionale pu� �considerarsi
uria fase contenziosa eventuale; destinata ad essere riassorbita bella sue->
Icessiva attiVit� ottemperante al contenuto ordinatorio della decisione,
induce a collegare l'art. 404 c.p.c. con i principi fondamentali del procedimento
amministrativo, che � forma dell'azione della P.A.
In tale prospettiva l'opposizione di terzo, nei termini descritti, costi�
tuisce ora la norma di chiusura di un sistema che ha il proprio punto
I
di p�tfonz� nell'art 7, legge 241/1990.
L'onere dell'Amministrazione di formare la propria volont� nel dialogo
con � i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale �
destinato a produrre effetti diretti � e con i soggetti che potrebbero
risentire pregiudizio del provvedim:en.to dimostra che la legittimit� di
ogni azione amministrativa deve, dal suo primo manifestarsi e fino al
suo epilogo, a volte imposfo dal giudice, ininterrottamente e progressivamente
confrontarsi con� 1a realt� sociale su cui autoritativamente incide.
In questa pi� vasta dimensione � auspicabile che i principi, che la
giurisprudenza non mancher� di elaborare sul~'applicazione dell'opposizione
di terzo alla sentenza, finiscano per estendersi a tutto il proce�
dimento amministrativo.
ANTONIO l\ilANCINI
(48) CECCHELLA, op. cit., 511.
w ,,
��.
.-� .-���.-'.�'.= ���.-... .. N ::::� .-�
....4'.F..-: .-.:::::5.-.?i20 ~.�'. .-'.�.�.~h
PARTE Il, QUESTIONI '4)
LN RESPONSABILITA:' Pl!R DANNI DA'FUMO � � �
UN CAS� GIUDIZIARIO � :i '
L'Amministrazione Autonoma dei Nfortopoii d� Stati> � sfata chiamata
in giudizio dagli eredi di un �ccanifo� ftiniatore df tabaccc>, : deceduto
per canei-o 'polnfonare;. per l'a~ceHameiitS �'della. .su� � tespons�bilit�,. Ǔ'>�r
ttver�=ceilposaril1:!frtifrltardat0' fa>pubblicazione di .avvertenze � inflbrm�~
zioni sui perfeoli collegati all'uso. del ru:rrio, e. condannata hl: �isa%ime11t6
di tutti{ daririi sdfferti da. essi eredi in conseguenza' della 11lort~ del
cori.giunto�. . . . . ':
. <=�oli 'atto:tl: hanno��basafo la� toro d�manda �risarcitori~' su:� atcutie Circ�>
stfoize .� df fatfu � sti. �. cof�Sideraziorii. : gi�ridich� che qui di. seguito si
sintetizzano. Quanto alle prime:
a) �1r� de cuius� sarebbe sempre vissuto In luoghi :t>fivi �.di ..inquiIittltt~
nti tossici, �vendo insegri�to per quarant'anni in un{schola elerii�ri:
tit� di.Una d�a.<liha �ief gua aiiati�. � � � � � � � � �. � � � � � �
� �� .. �. � .. ~;. >�� .�C .
b) I suoi genitori sarebl>ero ,stati. molto. longevi e cqs\la 1p.aggio
rauza d�i s.oi f.rateUi. . �. �.� . . . . . ' .�. : .� . . . . .� . . . . . . . . . . . . . '
�� .��. . . . . . ᥥ��� �..� �.�. . ;. ..�� ��:. i_"~
. e) Il �de cuius � d~lla fine deg~i ~i 40 ""'.""'., e :Cio� dall'et� di ,io
anni -sino a tutti gli anni ottanta avrebbe fumato pi� di 20 sigarette
al giorno. tQtte. prodotte. c4lll'Arnmi:r�striu;ione� a.tonoroa det ,Monopoli
diStato (Nftzionali seJ;lza .� filtrp, . : Diai;i.a ed MS), . ;resistendo ;l;l. t.tt_e;; le
pression~ c9ntra;rie al �filmo esercitate, d,aJ suoi . � farp,iliari e: rif,itJ:tl;lll4osi
di ... valutare . attentamerite jl.�. ;riscWo ,_:di; ,ammalarsi .. <li, �a:�i,cro ai.. Jlolmo.i...
.d) Il "' dJe cuius � .avi'ebb�;>smesso �,tli fumare nell'estate del 1988.
ma .sarebbe.: deceduto dopo: appena: trtnanni dalla sua' decisione;
Da' tali circostanze gii 'attoH 'hartn� desunto:'
a) la. colpa dell'An:uninistrazi'one dei :Monopoli di: Stato .per v�ola-�
zione del . principio� co.Stituzionale di ;tutela della .�salute �{art 32 Cost.)
e per non avere 'introdott� sia. dagli anni 60/70 (e quihdi per. aver �ritardato
di oltre 25 anni). le pubblicazioni delle ,opport.ne avvertenie sui
pacchetti delle�.sigarette.dei pen�oli. del fumo;� �.,,�., ;�.. ;�
:�b) l'obbligo dellani�desilrta a'trisarcitiientO deI d�nho �x artt 2043
e 2050 c:;c~ per '�ffetto� dell'e~ist�nz� di un� pre'�is� nesso di causa'lit� tra
colpa.: �� �danno. � <>=>; ,, ., :�, ..
� li'caso sinL<'.iui 'riassunto e,�li1ovo-'pe:r il� nostr� ordiri�'mento" ma,,ha
dei precedenti in tentativi analoghi che. :Sond stati compiuti da' eredi
di fumatori presso gli organi giurisd�:tiotia1i 'di' a:ltti'-paesl dell'occidente.
In qualche= modo10� ad essi collegato �in' quante> s'inquadra nell'azione
che �Ssodazioni Volontarie anti-fumo Vanno sV'�lgendo; d'intesa, sU�l'intero
pianeta.. �'�. ,��,' .. � , .. , ''~ '� �"� -,~;,>.... ��'
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Per quanto riguarda il caso italiano non sembra che l'obiettivo della
condanna dei Monopoli (ma jn ipotesi di tutta !!industria produttrice di
tabacco) possa considerarsi a portata di mano, perch� le argomentazioni
�ontrarie sono d.i assoluta incontestabilit�.
... . In buona sostanza gli eredi del fumatore ammalatosi di cancro pol�
mo�ar� lamentan() che il Parlamento italiano non avrebbe dato completa
e.~t effj.cac~ attuazione leglslati~a alla nonna programmatica dell'art. 32
dell �9stituzione (�La Repubblica tutela la salute come fondamentale
dirittp .. d~ll'ipdividuo e interesse della collettivit� �), non legiferando sull'obbligo
dei produttori di tabacco di apporre sui pacchetti di sigarett~
le avver;tenze .sui danni del fumo. E ci� .almeno sino alla legge 29 dicembreJ99Q,
n. 428, emanata, per giunta, su imposizione della direttiva CEE
n. 359 dei 1989. .
:e fin troppo evidente che una tale doglianza, comprensibile sotto
molteplici aspetti, si scontra con i noti principi della sovranit� popolare
che nel Parlamento trova la sua massima espressione ed estrinsecazione.
La critica all'operato -ed anche all'eventuale inerzia -delle assemblee
parlamentari non pu� che svolgersi sul piano della dialettica democratica
e nelle forme dell'impegno politico; non pu� essere, certamente,
dedotta in un processo e sottoposta alla valutazione di organi giurisdizionali.
e
I
Il principio cardine della separazione tra poteri dello Stato riserva
I
al Parlamento l'attivit� di produzione normativ�, mentre affida alle Corti
il tompito di appHc�re lo ius positum: pertanto, deve considerarsi come
I
assolutamente precluso agli organi della giurisdizione ci� che la parte fil
che si pretende lesa richiede: ia possibilit� di svolgere un ruolo di supplenza
rispetto alle funzioni attribuite in via esclusiva alle assemblee
I
legislative.
Nell'ordinamento giuridico italial).o le attivit� di produzione e di
I
vendita del tabacco e dei suoi derivati sono state sottoposte ad una
specifica disciplina, i cui contenuti ed i <:Ui �tempi di adozione costituiscono
manfestazione insindacabile della volont� del legislatore.
In dottrina, tal'Uni autori (G. PoNZANELLI, I danni da fumo passivo:
l'opinione del non fumatore, in Foro it;, 1991, I, 2314; Id., Il caso Cipollone:
la tutela del fumatore tra normativa. federale e statuale, in Foro it.,
1992, IV, 502 e segg.; M.D. STALTERI,. Il problema della responsabilit� del
produttore di sigarette e il caso Cipo{lone: l' �assalto alla cittadella � �
realmente cominciato?, in Riv. dir. civ., 1994, I, 177 e segg.) si sono impe�
gnati, nelle sedi accademiche e scieI;Itifiche, nello studio, dei problemi
relativi alla applicazione dei rjmedi della responsabilit� civile dei danni
c;he si assumono provocati dal fumo..
Vicini -come �appaiono essere -per formazione e per interessi
culturali, alla esperienza giuridica nord-americana, essi si adoperano per
introdurre anche in Italia la cosiddetta � tobacco products liability �, e
l:'ftRTE Il,� QUESTIONI.
J?~r sp~rime:ntarne le concrete PQSsibiUt� di successo; e ci�, nonostante
la consapevolezza -� da.~ssi <.UcW.lilrata ...... cbe essa �.��� rimanga� ad oggi
la ve:r.a e .propria � Cenen:mt9la � ' della product liability ... � e che si
tratta ilL ~.�.tema che K .... agli<occhi : dell'osservatore .. europeo .sembra
e!J;ettivamente uscito dal cilindro di chiss� quale fervida� :rhente che
intenQa $)stenerei fino ai Jimlti delfestre:rh-0, una ��tutela delle posizioni
del �ons1;u11ato:re .,, � (M,D> S:rAt.:rERl, op..cit., 182).
:t predetti a.t.ori omettono di rioor�lare che anche :negli Stati Uniti
"'."""" in� tm .contestQ�.. a.ssat sensibile $le istanze di protezione dei consumatori
e dove � diversa la formazione della norma giuridica -l'affermazione
della responsal;>ilit� �ivile dei pr()�luttori di tabacco costituisce tutt'altro
che. �n risultato. raggiunto.�
�. noto che negli ordinamenti di� common law i giudici possono creare
la .regola di decisione del caso concreto; al contrario, negli ordinamenti
di givif ~aw ,,... e quindi wic;;:he :nell'ordinamento giuridico italiano -i
giqcJ�ci s():nO� tenuti alla applicazione dLnorme preesistenti, adottate dagli
organi�� legislativi,
�� � NeU'imposs:ibilit� o nella difficolt� di ottenere gli interventi normativi
sperati e propugnati~ non � possibile nel nostro ordinamento giuridico
adire l'autorit� giudiziaria per conseguire risultati negati o preclusi
in sede politica e . parlamentare.
< Nulla vieta che l'obiettivo di ri4urre gli utili delle imprese -pubbliche
0' private -produttrici di tabacco, o di slegare una fonte di
entrate tributarie. dalla commercializzazione di prodotti . potenzialmente
pregiu4izievoli per la salute; possa essere suggerito in sede di dibattito
scientifico o perseguito per il tramite di iniziative politiche e parlamentari:
quel che� non � consentito � di affidare la realizzazione di tali risultati
ad iniziative giurisdizionali e di pretendere. che gli organi giurisdizionali
si pieghino a svolgere un ruolo � di servizio �.:rispetto a posizioni
di. parte, di . @ntenuto chiaramente ideologico,
La configUrazione della doglianza nc:>n -pu� andare oltre i limiti di
una sofferta protesta civile. Quel:lo :the n.Qn � consentito � il suo ingresso
nelle aule di giustizia per un'affermazione giurisprudenziale.
Anche l'invocazione dell'applica#one dell'art. 2043 del cod. civ., sul
presupposto cheda mancata diffusione da patte del produttore di idonee
informazioni.in. ordine ai presuntj p~ricoli correlati al, consumo di tabacco
costituirebbe condotta illecita e fonte�.4i .responsabilit� risarcitoria, appare
del tutto errata.
Gli eredi del � a.e cu/.u$ � non poss.ono a4oml:u'are una antigiuridicit�
del comportamento� dell'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato
a dispetto dell'assenza di una nonna dell'ordinamento che imponga ai
produttori di tabacco di avvertire i cons�matori dei. pericoli cui vanno
incontro fumando. � contraddittorio, infatti parlare di �violazione di una
norma inesistente.
46
RASSEGNA AVVOCATURA DELLEJ STATO
Se ad un soggetto si imputa un'omissione, occorre individuare la
fonte dell'obbligo che gli ingiungeva di agire. Negli anni 60/70 nessuna
disposizione normativa prevedeva l'obbligo per i produttori di sigarette
di introdurre i c.d. � wamings �, presenti solo con la legge 428 del 29 di
c�mbre 1990. Se si considera che la stessa Direttiva CEE risale ad un
anno precedente (1989) si deve convenire che negli anni 60/70 la situazione
non solo normativa ma di tutta la problematica dei possibili danni da
fumo era ben lontana dalla maturazione che, per effetto di studi, ricerche,
sensibilizzazione dell'opinione pubblica etc., ha raggiunto nei decenni
successivi.
Della questione del risarcimento del danno dalruso protratto di sigarette,
peraltro, hanno avuto occasione di occuparsi altre Corti di giustizia
e le sentenze relative sono� state pubblicate nelle nostre riviste
giuridiche (v. Foro it., 1992, p�gg. 502/6, parte IV) con commenti che non
lasciano dubbi sugli ostacoli al1a possibiHt� di configurare una responsabilit�
civile a carico dei produttori di sigarette. La dottrina (v; anc�r�
G. PONZANELLI, � Il caso Cipollone: la tutela del fumatore tra normativa
federale e statuale, ibidem) sostiene paradossa:lmente che, nel caso italiano,
potrebbero rinveni:rs� minori ostacoli all'esperibilit� del rimedio
aquiliano nell'ipotesi di danno da fumo c;d. passivo di quanti non se
ne ravvisino per un utile esercizio dell'azione nei confronti dei produttori.
Scrive il Ponzanelli che in Italia il diritto �avrebbe ancor pi� niti�
damente chiuso le porte ai danneggiati dell'uso del fumo�, perch�,� aggiunge,
nel nostro� ordinamento giuridico � sarebbe Clamorosamente mancato
il requisito del non iure, assolutamente necessario per la sussistenza
dell'ingiustizia di �cui all'art. 2043 e.e. (s�l ipunto v. R. SACCO, � L'ingiustizia
di cui all'art; 2043 e.e.�, in Foro Pad., 1960, I, 1420 e P. ScHLESrnGER,
�La ingiustizia del danno nell'illecito civile�, in Jus, 1960, 336).
A conferma dell'impossibilit� di parlare�� di antigiuridicit� e di� ingiustizia
del danno da fumo concorrono anche altri elementi tra cui soprat�
tutto l'assunzione consapevole del rischio. �
Risulta, difatti, poco credibile la circostanza secondo cui il � de cuius �
nulla sapesse circa le possibili Conseguenze che l'abuso del fumo (come
ad esempio dell'alcool) pu� causare in c�nnessione a predisposizioni fisiologiche
opatologiche del soggetto; irtr virt� del fatto che oramai da molti
anni � in corso un pubblico dibattito; ampiamente propagandato sui
mass-medi�,<in merito alla potenziale nocivit� dell'eccessivo consumo del
fumo.
Non pu�, altres�; essere imputato �al Monopolio del Tabacco di�.� avere
pubblicizzato il prodotto � sigarette�-con messaggi surrettiziamente ri�
trolti ad illud�re il consumatore sull'assenza di qualsiasi danno alla
�salute>>, poich�-�tali ,niessaggi non sono stati mai divulgati dall'AmminiStr�zione
dei 'Monopoli; la qual� ha sempre applicato rigorosamente
le disposizioni legislative esistenti nel nostro Paese di ,divieto della' pub
----:t:">.
48
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
un uso continuativo ed esclusivo (per circa quarant'anni, come invece
asserito) di quel tipo di sigarette.
Nel tentativo di superare tale difficolt�, un percorso ancora pm
impervio ed impraticabile si dimostra� quello dell'invocazione degli artt. 32
e 41 della Costituzione italiana.
E' noto che il tema della c.d. Drittwirkung -o applicazione diretta
-dei principi costituzionali nei rapporti tra privati � ancora fortemente
dibattuto in sede scientifica e registra accesi contrasti dottrinali;
n� � dato �di rinvenire decisioni giurisprudenziali di merito o di legittimit�
nelle quali vengano desunti direttamente dalle norme costituzio.
nali obblighi positivi o negativi di condotta a carico di privati.
D'altra parte, un siffatto modo di procedere potrebbe comportare
-a causa della ampiezza e genericit� dei principi contenuti nella Carta
fondamentale -una grave compromissione del valore della certezza
del diritto, il pericolo di interpretazioni arbitrarie, il rischio di
una esautorazione. degli organi parlamentari e di uno sviluppo di una
normazione di fonte giurisprudenziale.
Per affermare la illiceit� della condotta dell'Amministrazione dei Monopoli
di Stato non pu�, quindi, essere invocato l'art. 41 Cost., secondo
cui l'iniziativa economica � ��� non pu� svolgersi ... in modo da recare
danno alla sicurezza, alla libert�, alla dignit� umana ... �.
Per opinione comune l'art. 41 Cost. introduce un limite al libero
esercizio delle attivit� economiche: modalit� e contenuti di tale limite
debbono essere, di volta in volta, specificati dal legislatore con appositi
provvedimenti normativi: � ���.la determinazione dei limiti ex art. 41,
2� comma, � coperta da riserva di legge. Pur in. assenza di una espressa
previsione in tal senso, la Corte Costituzionale ha costantemente
ritenuto che la riserva di legge si ricava � ����tanto dai principi generali,
informatori dell'ordinamento democratico, secondo i quali ogni
specie di limite posto ai diritti dei cittadini abbisogna del consenso
dell'organo che trae da costoro la propria �diretta investitura, quanto
dall'esigenza che la valutazione relativa alla convenienza dell'imposizione
di uno o di altro limite sia effettuata avendo presente il quadro
complessivo degli interventi statali nell'economia, inserendolo armonicamente
in esso, e pertanto debba competere al Parlamento, quale organo
da cui emana l'indirizzo politico generale dello Stato ... � (v. particolarmente
la sentenza 14 febbraio 1962, n. 4 e G. MoRBIDELLI, Iniziativa
economica privata, in Enc. Giur. Treccani, Vol. XVII, Roma, 1989,
pag. 3).
In ogni caso, anche qualora si volesse aderire alla tesi della operativit�
diretta della norma costituzionale, si dovrebbe tenere presente
che il concetto di limite postula che l'attivit� svolta in violazione di
esso debba qualificarsi come illecita: il limite, infatti, si risolve in un
divieto e non pu� mai rendere doverosa una condotta positiva.
PARTB Ili QUESTIONI
.. Trarre dall'art. 41 Cost. la conclusione della configur�bilit� .di un
obbligo positivo di condotta a carico della convenuta � impossibile.
Si tratta di un obbligo che non si rinviene in alcuna� norma dell'ordinamento
e che il� legislatore. non ha mai stabilito.
� difficile, inoltre, spiegare per quale ragione la violazione dell'art. 41
della Costituzione potrebbe considerarsi superata proprio con l'adozione
dt�warnings da parte della convenuta; o precisare se e quali altre condotte
avrebbero potuto evitare la asserita violazione della norma costituzionale.
D'altra parte; � principio fondamentale del nostro sistema giuridico
che un obbligo relativo ad una condotta positiva debba essere stabilito
da una norma di legge formulata in modo sufficientemente chiaro e dettagliato,
cos� da consentire ai cittadini di conoscere -senza margini
di incertezza e di dubbio -quale sia la condotta doverosa richiesta.
~empre nf,ll ~entativo di rinvenire un fondamento normativo della
responsabilit�. della �onclotta dell'Amministrazione dei Monopoli di Stato
non pu� essere neppure l'invocato art. 32 Cost.
Sul punto si. deve contrastare l'uso suggestivo -e persino distorsivp
..,... delle decisioni rese dalla Corte Costituzionale slll tema del diritto
alla salute. �
Che il diritto alla salute sia riconosciuto e tutelato dall'ordinamento
vig.ente � un risultato ormai� pacifico e non contestato.
Ma nel caso che ci oceupa si tratta di stabilire se l'attivit� di produzione
e vendita del tabacco costituisca, di per s�, lesione della salute
e quindi �attivit� illecita.
Inoltre, si tratta di stabilire se dal riconoscimento del diritto alla
salute come diritto soggettivo della pers�na possa scaturire un obbligo
positiVo di condotta �a caric� delle imprese� produttrici di taba�co, ed
~ancor pi� -'-lo specifico obbligo di fornire ai consumatori congrue
informazioni in ordine-agli asseriti pericoli connessi al consumo del
prodotto..
La tesi affermativa, sotto questo profilo, presenta un evidente salto
logico; appare assolutamente priva di basi normative; �e non� pu� fondarsi
su alcun precedente giurisprudenziale specifico o relativo a casi
che abbiano una qualche affinit� con quello in esame.
Se il fondamento normativo della illiceit� fosse da rinvenire ne1
l'art. 32 Cost., la conseguenza ineludibile, sul piano logico, sarebbe .quella
del divieto assoluto di commercializzazione dei prodotti da fumo e non
certo �quella di considerare come dovute le avvertenze sui rischi con
nessi;. at consumo dei medesimi.
Eppure, in nessun paese del mondo -neppure in quelli �in cui i
movimenti d'opinione contrari al�. fumo sono pi� attivi, come negli Stati
Uniti d'America -la vendita di tabacco � vietata.
~J.o RASSEGNA -AVVOCATURA. DELLO STATO
,. � E m.. Italia,> iL sistema normativo vigente �videnzia fa scelta medi.
tata. e consapevoler del Legislatore di consentire, ai cittadini che lo desi
derino,; .di fare, liberamente uso di prodotti da fumo.
Non si riesce a. comprendere =.come sia . possibile sottrarsi alla se
gu~te:=alte;rnativa:. o. la vendita dLtabacco viola direttamente il diritto
alla;:~alute,. ed all()ra� tale attivit� dovr�bbe considerarsi siccome ille�ita
e:qui:ndt vietata; .:o�Ja vendita di tabacco non viola direttamente il diritto
alla salute,.>ed allora.tale attivit� dovrebbe considerarsi come perfetta
mente lecita.
;. La scelta contraria di non percorrere fino -�n fondo-la � str-ada intra=
presa e di:� arresti�rs:l: a met�, immaginando l'esistenza di un imprecisato
obbligo di: infonnazi�ne a carico delle ditteF=produttrid di tabacco; evidenzia
e conferma la infondatezza della ricostruzione giuridica proposta
.e= Jlarbitrariet� d�:Ue cionclusioni ;raggiunte. � �: � � �
Inoltre;:~.riman� del tutto indimostrata la id�neit� dei � warnings ,,
o di analoghe tecniche �informative. ad assicurare �la tutela della salute
dei fumatori ed a rendere ledta'una attivit�' altrimenti reputata illegit.
tima e . fonte .di responsabilit� civile. E ci� anche in.� considerazion� del
,fatto: �che.-:-�ome ammesso persino dagli attori -informazioni sui .pos�
sibili effetti negativi del fumo sulla salute erano gi� ampiamente diffuse
_presso la collt~tti-y:it�.
Ed � appena il caso di n.otare come sia, acquisita �la consapevolezza
della pe:ricolo~it�-di un giud~io di responsabilit� fondato sul difetto di
informazione (Jailure to warn).: nel sistema nordamericano � ... l'intero
settore della responsabilit� per failure to warn � stato �:ritenuto assolu
tamente imprevedibile e, quindi, incontrollabile per le Corti, in quanto
le. giurie tendono a sopravvalutare ex pos,_t i benefici .che un'avvertenza
in pi� apporterebbe in favore. del consm;natore, finendo cos� per con�
dannare .automaticamente il produttore per aver omesso di apportare
wari:z,tngs ... � (MD. STALTERI, Op. cit., 206, sub nota n. 119).
Nell'ordinamento giuridico italiano non si rinveniva in passato,
l~= non _si :rinviene an~ora oggi, alcuna norma che -direttamente o indi�
rettamente, esplicitamente o in modo implicito -vieti la produzione
,Q la -vendita di prodotti da fumo.
Al contrario, nell'ordinamento italiano, .l'attivit� di produzione e
-'t'endita di taba.cco � sempr�. stata normativamente disciplinata; e, se
svolta nel rispetto delle leggi vigenti, :perfettamente lecita.
� La produzione di tabacco n�n � illecita in s� e la vendita di prodotto
da fumo .non costituisce diretta lesione dell'altrui diritto alla
salute, n� in relazione agli artt. 2043 cod; �iv; e 32 Cost., n� in relazione
ia 'qualsiaSi altra dispo~izione di legge vigente.
: � i<'L�" dette �.pro�luttrici di tabacco,. in ossequio alle norme in. vigore,
potevano e possono . considerare ~come ' perfettamente lecita la propria
aettivit.�:: ;in;tpr<;indit<>.rwe1i :ad:.:ess� veniva :e .viene richiesto ,sttltant0: �ro&
~:J:V~.~delle: �pre#lcriZiani; dettate dal... legislatore per �questo� � parti�alare
settore merceologico. . '� �
:<::<.,N~,$� py9. <;lii;.~p.ti�a.r~,,�p~,,>We legittimo .. conyinci:lllento jp Qrdine
alla l�ceit~ .. 4~.P,a. ,AAP49&~a; :� ~,st~t9 .~em.P:C:e� rafforzato .�� dalla. , p,revision.e
normativa .di .un monopoliafis:cale sul .prodotto e .persino. di;tll'inclusion:
e; Ctelif� � sigarette� �'nel' '<~ :panfore �': di spesa�� di �� tu:�a �n'ornia.Ie ��famiglia,
aJ.1o scopo df determinar(:) .. il.. sa.ggio ... d'inflazione;�.. n�� si pu� dimenticare
che l� i!if#r�tie' co�iti.l.iva116'!pbf~ino' b�em~nto 'del vettovagliamento dei
�militari di leva e dei. soggetti-' reclusi ini�ist�tut� di d.etenzifoe e pena.
> '.:Sotto ne-ssun� profilo;� d�nque;<l'Ammin�strazfone \dei� Monopoli poteva
:reputai� Cl:�>�-essere tenuta a �orrdotte '�iv�rse� ed ulter�ori rispetto �a
quelle :r�chiest� dal1e�.:�leggi'dell� Stato; <'d'immaginare �che l� propria
attivit��' ecdnomiCi:i: potesse' pres�ntare profili�. d� illiceit�. tali da esporla
�a,; conseguenze risarcitorie ..di' gr.avtssima entit�.. � .,� ,.�..
��Ma riman�/ ancora �da i dill'.lostrare clie.��la i<:ondotta �niissiva consi
�stente' nel mancato avverti:merito deicol'lsumatori in. ordine ai pretesi
rischi�co'.l::\l'J:essl�al �onsttino d:el>pfo(:fotto; sia qualificabile come �illecita.
A tale proposito non sembrahi';>< partk:olarmente . significativi taluni
ptecedei:i,ti ( giurisprudenziali eh�>vengono .. richiamati.
�Le� sentenz� C�ss;{ 27 nov:embre '1972;:n, 3462,. e Cass., 14 aprile 1983,
nr2619, si. limitano a riaffef:mare .�kgenerico principio che il danno pu�
essere collegato.�� eziologican:t�hte�� anche .. ad una. azione omissiva.
��:Per 'Contro la.. �prima delle �decisioni� .. richiamate afferma il principio
secondo cui �;.;la :colpa per<'hmissione=� ha per presupposto l'esistenza
di un o.bblig:o di agire per evitare l'altrui danno o per rimuovere una
situazione di pericolo; il principio del neminem laedere non impUca,
dipe-r s�, tt,n generale e incondizionato dovere. di attivarsi a protezione
dei dfritti dei: terzi .~; ma. occorre la precisa individuazione, a carico
del soggetto .cui si imputa l'omissione, .di un vero e proprio obbligo
giuridiccv di impedire .l1eventii lamentata ... �. (Si vedano, nello stesso
senso/anche Cass�.; 9 gennaio 19.79, m 116 e Cass., 28 aprile 1979, n. 2488:
� .,;�Affinch�. una condotta omissiva concreti la violazione del principio
�del neminem laeder�. non � sufficiente. il riconoscimento di una generica
antidoverosit� sociale nel soggetto chiamato �.a. risponderne, ma occorre
l'individuazione a st,lo carico di uh .Vl:lra e proprio obbligo giuridico di
impedire�l'evento ...).e��
Nel caso concreto non sussiste alcune specifica norma che :impong�
al produttore di impedire l'evento dannoso,. consistente .ne1la contrazione
di> malattie t�morali da parte dei�consumatori di tabacco.
N�� diiliostrato. o:� di:rrtostr�bile ..clite l'informazione sui pretesi rischi
deL fumo costituisca, di per s� ed in modo incontrovertibile, condotta
idonea ad impedire il verific�rsi dell'evento dannoso; o che un�i. eventuale
informazione da parte dei produttori di tabacco avrebbe, in con
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
creto, evitato il verificarsi del danno lamentato dagli attori, anche in
considerazione della diffusa comune conoscenza dei possibili rischi collegati
al consumo del tabacco.
La mancanza di norme che prescrivano a , carico del produttore
comportamenti specifici, conduce a due rilevanti conseguenze:
a) la condotta (omissiva) non pu� qualificarsi come illecita;
b) la condotta (omissiva) non pu� qualificarsi come colposa.
Sotto il profilo sub b) si deve precisare che: �in senso tecnicogiuridico
il termine colpa viene riferito al comportamento cosciente
dell'agente che, senza volont� di recare danno ad altri, � causa di evento
lesivo per negligenza, imprudenza o imperizia o per inosservanza di
regole o norme di condotta� (Cass., 17 dicembre 1973, n. 3420); e che
in relazione alle condotte omissive, in mancanza di norme o regolamenti
legali � ai fini della responsabilit� per danni, non basta un generico
connotato di colpa, ma occorre la precisa individuazione, a carico del
I
soggetto, di un vero e proprio obbligo giuridico di impedire l'evento
lamentato � (Cass., 9 marzo 1982, n. 1526).
Da tali principi giurisprudenziali si pu� trarre la conclusione che
I
l'elemento soggettivo della colpa debba essere accertato con partico�
lare cautela, soprattutto quando in ordine alle condotte omissive assuma
l
rilievo il solo profilo della negligenza; negligenza _.._ � appena il caso di
rilevarlo -che, nel caso concreto, non � in nessun modo configurabile.
I
Potrebbe apparire improprio e persino contraddittorio il richiamo
I ~
agli obblighi di informazione, introdotti in Italia con la legge 29 dicembre
1990, n. 428.
Da un lato il richiamo appare improprio, giacch� la colposit� della
condotta non pu� essere valutata alla stregua di norme entrate in vigore
I
in epoca successiva a quella in cui la condotta censurata � stata tenuta
� �.� quando la responsabilit� si fonda sulla colpa, seppure � sufficiente I~
per affermare l'esistenza di tale elemento psicologico il richiamo all'irwsservanza
di leggi o regolament.i, � tuttavia necessario che siano espres�
samente indicate l'e disposizioni considerate che devono essere vigenti
all'epoca del verificarsi dell'evento, senza che possa tenersi conto di normative
ad esso posteriori ... � (Cass., 30 ottobre 1980, n. 5856).
Ma il richiamo risulta anche contraddittorio, giacch� l'intervento del
legislatore dimostra che, in precedenza, l'omissione di attivit� informa�
tiva costituiva condotta lecita e che non vi era alcun obbligo giuridico
di informare i consumatori dei possibili rischi connessi al consumo del
tabacco: altrimenti, si dovrebbe pervenire alla illogica ed inaccettabile
conclusione che nel 1990 il legislatore italiano avrebbe emanato una legge
inutile, in quanto meramente ripetitiva di prescrizioni e di obblighi gi�
preesistenti.
Applica:l:>m al caso: che Ci occupa son.o; altres�; le norme in materia
di responsabilit� del :produttore, intrddotte con il d.P .R. 24 maggio 1988,
n. 224.
N� da tali nonne � possibile trarre argomenti per sosterie:re � che:
� ��� � paci'fico che � cctrrtpit� del produttore a1"vettire �l consumatore nella
mq;11i~ra pilf: porrett�; possibil4 �~� ȥ�����e che la. difettqsit� del prodotto va
U:itesa .�.� ,.,,non $p.l<> iti, rife.rimerito ... al .. difetto di fabbricar.ione .. deJ ... pro<do<
tto, ma anche all'assenza e# su#fcie.nti e precise infarma:zioni apposte
su(Prp<f,otto ~...��
In re111t�,Jl fJ.P.R, 4e1 1988 offre argomenti contrari a tali test
In.� pri:ni.o: luogo cos~tu~~e. tentauv<h inammissibile, logicamente � scorretto
.e giuridicame.te erroneo, quello cli interpretare una disciplina anteriore
� alla luce di norme successive �
.. 1n .�econdo ..ll.t<:>go l'art. J .4,l:}l. g.P.R.... del 1~8 stabiU.sce che � ... un
pr94,Qtto ~ difettos(j, qtl/J,iif4<J .~Qi:t,: qffre. la si�.t,1,reZZ(L che ci si pu� legittimamente
attender"e �l'zuio conto di .tutte le circos~4nze ... �.
T:ali circosta:nze costitQiscoI19 un. criterio .per la valutazione della
.mi~ut'a del .. duiy cef care; del#:oditttore ed il grado di contributory negli
ge1iCe clel consurnatore(cfJ:'., G. GFIIDINI, �.Responsabilit� per danno da
prodotti; quando l4n prodotto pit<> 4irsi � d�ifetiosa �, in Giur. comm.,
1992,
I, 439 e segg.), <. . . .� ��� �� ᥥ �. �.� . . .
Pt}rtanto, cori rifertwento apr0qotti come il. tabacco e gli alcolici,
la disponibilit� di info:b:nazioni not6rie .�. in ordine. alle . r di
:.. :.. :� . �:�.��.�:. . conseguenze
un uso e.ccessivo dl essi e la>c<>Il'.lune .conoscenza dei pretesi rischi cor�
relati al loro COI)SutllO rep,cl.e . su:perflua. e non esigibile una specifica
aH�\Tit� informativa.del pr�duttore. �.. .
.. La regola che pu� trars~ �, dlll)ciue, la seguente: il dovere di infor�
mazione sussiste quando � concreto il pericolo di sorpresa e cio� quando,
per la tipologfa cj.elpr;odotto,. per le modalit� di confezionamento o di
presevtazione, .�.�per � 1a ..� mancanza .. di . informazioni notorie e diffuse, il
�onsi:.wat9re110IJ....� � .. coAsa.J?~Yo],e 9in .grado di valutare. le possibili con�
seg.erize ri�:ollegabpi aj ~9n~w.o. . . . . . . .
La costant~ ed; ampia fuforrn.azione . che ha sempre accompagnato
il progredire .� delle.�. :('icerc;he medico-scientifiche sulle pretese conseguenze
gam1ose .. gel tabagismo ~i... de:ve. consicl.erare . come �}d9nea.. ad escluderela�.vi<>lazlone .del duty o( car~ �da i)�he �lelle imprese produttrici.
Al fine di rinvenire un fondamento n0:rmativo della responsabilit�
dell'Amministrazione dei Mon()POli .di Stato,. viene inv9.cata, altres�, l'applicazione.
del.l'.art~. 2050 cocl. Civ.; attraverso il seguente sillogi~mo:
a) l'art. 2050 prevede che � ��� chiunque cagiona danno ad altri nello
svolgimento di una attivit� pericolosa per sua natura o p�r la natura
dei mezzi adoperati, � tenuto al risarcimento, se non prova di aver adottato
tutte le misure idonee ad evitare il danno)) (premessa maggiore);
S4
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
. b) i Monopoli, in quanto produttori di tabacco, svolgono un'attivit�
pericolosa; e, non avendo �informato i consumatori sui rischi connessi
al consumo non hanno adottato le misure idonee ad evitare il
di:i.nno (premessa minore);.,.
e) dunque i Monopoli sono tenuti a risarcire il danno.
Di tale sillogismo appare palesemente viziata la premessa minore,
giacch� risulta indimostrato che i'attivit� di produzione e vendita del
tabacco possa considerarsi come 'pericolosa.
Giova ricordare che nell'art. 2050 cod. civ. il legislatore ha usato le
espressioni � esercizio � e � svolgimento � ��di attivit� pericolose.
Tali espressioni limitano l'ambito, applicativo della norma ai soli
danni ricollegabili ad attivit� che nel loro svolgimento creino situazioni
di pericolo o rendano probabile il verificarsi di incidenti.
Si sarebbero, pertanto, dovute esthidere tutte� quelle ipotesi di danno
derivanti da prodotti rivelatisi peticolosf ma realizzati attraverso atti�
vit� produttiv� non pericolose.
Infatti, in numerose sentenze � stato fissato il principio secondo cui:
�presupposto per l'applicabilit� dell'art. 2050 cod. civ. � che il danno
sia cagionato dall'e~�cente una attivit� perieolosa nello svolgimento di
tale attivit�, in quanto solo nell'ipotesi che esista il nesso causale tra
l'esercizio dell'attivit� stessa e l'evento dannoso � operante la presunzione
di colpa a carico dell'esercente� (Trib. Napoli, 1969; Cass., 25 otto�
bre 1967, n. 1639; Cass., 10 novembre 1971, n. 3213).
� Tale� principio giurisprudenziale conferma che� la particolare disci�
plina introdotta dall'art. 2050 cod. civ. trova la propria giustificazione
nel contesto di una attivit� in corso di svolgimento che, per la sua natura
o per la natura dei mezzi adoperati, presenti una grave potenzialit�
di
danno.
Tuttavia, la giurisprudenza � pervenuta ad applicare l'art. 2050 cod.
civ. anche ad ipotesi di danni provocati non dall'attivit� ma dai prodotti
che dell'attivit� pericolosa costituiscono il risultato; ma ci� sul presupposto
che �il pericolo insito nello svolgimento dell'attivit� si sia materializzato
e trasfuso in oggetti determinati (come ad es.: materie infiam�
mabili, proiettili da armi da fuoco, etc.) i quali conservino in s� un'in�
trinseca potenzialit� lesiva, collegata allo svolgimento dell'attivit� pericolosa
di cui essi costituiscono il risultato� (Cass., 15 dicembre 1975,
n.
4131; Cass., 13 gennaio 1981, n. 294).
La giurisprudenza non ha mai fatto applicazione dell'art. 2050 cod.
civ. ad ipotesi di danni provocati da prodotti derivanti da attivit� pro�
duttive non pericolose.
Cosicch�, appare del tutto non pertinente il richiamo alle decisioni
Cass., .15 luglio 1987, n. 6241; Cass., 27 luglio 1991, n. 8395 e Cass., 20
luglio 1993, n. 8069.
�Si tratta di de�isioni in etti ��� stata �affermata la� tesponsabilit� . delle
~aSe�:.f�tm:acetltlChe per l� pr�duziortee lal vendita� di etn6detivati C�D�
tenenti :imri::u.inogammaglobuline infette da .virus di epatite� B. Gli � emoderivati
inoculati: nei pu��nti avevano determinato� :l'irtsc:>rgenza di gravi
stati morbC>st e, in .�taluni. casi, anche la: m�rte. :� ���.
�� � �� Ma,Jn .realt�, 'lima a.tt~:rtta lettura ditali �decisioni�� consente di .pervenire
a due risultati:
��.� a) l'attiVit� farmaceutica :ti�il� � C:�ilsiderata come pericolosa in s�;
� perfoolosa� soltanto quell� p�rtieolare attivit� di produzfone di farmaci
che utilizza sangue Uniano e cio� ilifcomponente che presenta in s� un
elev�to .. rischi� di �infezioni;
Questo partkolare tipo di attivit� deve essere qualificata come pericolosa
pr,oprio e soltanto in considerazione degli specifici mezzi utilizzati
. nella fase . produttiva.
La Corte precisa che � i prodotti.: conservano �in loro stessi,�. propagandola,�
quella medesima .pbtemialit�t lesiva che caratterizza il mezzo
adoperato e� per esso, Vattivit� che U ha come oggetto� (Cass. 15 luglio 1987,
Il; 6241); .
b))a. pfocluzfon� di .tabacco o' di ~rbd.dtti da. fumo non � in alcun
modo assimilabile atla attivit�: di ptodtkiOne dffannaci a base di sangue
UI11ano, giacch� nel. procedimento pr�dtittivC\ di sigarette o simili vengbri'.
o util�zZati c01np�i�:iel1ti naturali, o. -c�munqt:le ...:.__ componenti che
nenirecano un rischio di contam~nazioni o di inf�~ioni che possano attri�
buJfe �. a.I .prodotto f�nai~ � triia �� riocMtk �1teriore ��~ d�\rersa da quella sua
~r?~:��:e����Esi~lit~;~~~~t;~~~iZ:���fI1~Z~~;~~h~1~~:t:e~~ce::~ossibilit�
g( {:>rovare l'esistenza dJ Uil n�sso �z�ologico tra condotta delle impre~d
produttrici ..�e clanru �1ai�ientkti �. dai .� consumatori: . . . . '
� ' Su(p�llt�;' che app~f� di}Iecisiva ilrtportanza, il. Ponzanelli ha scritto
testualmenfo~ "' ' .. �... <. ,; .; ............� . : >. .. .� ., e .
' ~< ~�� Le C<:inosc�riie tecnk:O-sdehtiffohe esiste!l.ti non sembrano ancora
aver raggiunto n livell() che renda. possibile il �afoolO di UI1a precisa e
giuridfoarriente riletante..I>r�babilit� nel ;verificarsi ili,. 'un determinato
accadi�neilto drum�so ..;�.(G. �pof.iZANJ3ttt,. �[k.ult. b�i.~ 506J. . ..� , ..
E, sotto questo profilt{ h�sstjifo �~'ott�bbe' foriifre � a.lcun utiie � el�mento
di prova. ,. �� � .���: �,..: �' �'
Nel tentativo di dimostrare.� resist�nza 'di un nesso eziologico tra il
consumo di sigarette e l'insorgenza: della malattia tumorale; siinvocano
i risultati di studt epidemiologici! ma �tali stud;i; eridenziano �soltanto. una
mera relazione statistica tra il consumo di tabacco �e taluni fenomeni
p�tologici.� r � '�� � :,. ,;.�,u.< �,> �� ,, .� ,,
Tali studi epidemiologici non� sono rivolti ad individuare. il meccanismo
biologico che � causa dell'insorgenza� della: . malattia ��in �uri deter�
-
16 RASSEGNA. AVVOCATURA DELLO STATO
mi:t;ui.to soggetto, ma -piuttosto '"":""'.. ide.ntificano, in via generale, potenziali
fattori di rischio: essi non possono in alcun modo fornire la prova
di un nesso causale; n�, tantomeno, possono provare che il fumo abbia
provocato la malattia, in relazione ad un soggetto specifico.
Dunque, provare che il tumore polmonare contratto dal �de cuius �
sia stato causato.� proprio� dal consum� di sigarette � del tutto impossibile.
Esistono vari tipi di tumore polmonare; e studi epidemiologici
dello stesso tipo di quelli invocati � ex adverso � evidenziano come la
relazione. statistica fra fumo e insorgenza del fenomeno canceroso vari
in modo significativo in relazione ad ogni particolare tipo di tumore
polmo:q.are.
Molti tumori polmonari appartengono ad un tipo di patologia cancerosa
che presenta una debole relazione statistica con il consumo del
tabacco rispetto ad altri tipi di tumore polmonare.
La ricerca scientifica ha evidenziato che, nelle societ� industrializzate,
l'insorgenza di malattie tumorali pu� mettersi in correlazione causale
-oltre che con caratteristiche genetiche del singolo soggetto -con
il consumo di determinati alimenti, con l'assorbimento di determinate
sostanze chimiche, con determinate abitudini di vita, con determinate
condizioni ed esposizioni ambientali.
II
Pertanto l'esistenza di un sicuro e certo nesso di causalit�, come
richiesto dalla legge, non � provabile.
N� pu� essere fornita la prova che il � de cuius � non avrebbe fumato
se le avvertenze fossero state presenti sulle confezioni dei prodotti da I
fumo giacch� -anche indipendentemente da una eventuale presenza
di warnings sui pacchetti di sigarette -l'esistenza di rischi associati
al fumo costituiva gi� oggetto di comune conoscenza nel momento in
cui il � de cuius � inizi� a fumare, che per esplicita ammissione degli
I
~
stessi attori -era b�n consapevole di tali rischi; tanto che smise dii
fumare nell'estate del 1988 (ben due anni prima dell'entrata in vigore
della legge 29 dicembre 1990, n. 428).
Dunque, la mancanza di avvertenze sulle confezioni di sigarette non
pu� in alcun modo considerarsi come causa efficiente della persistenza
dell'abitudine al consumo di prodotti da rumo.
In proposito si deve svolgere un ultimo rilievo.
Tra la produzione e commercializzazione del tabacco e il verificarsi
di conseguenze pregiudizievoli per la salute si pone, quale termine
medio, in grado, cio�, di spezzare il nesso di causalit� giuridica, la scelta ~
individuale del consumatore.
Eventuali conseguenze pregiudizievoli per la salute
gare, dunque, non al prodotto in s�, ma a specifiche
tudini individuali di consumo.
sono da ricollee
soggettive abi
I
I
I
~
ili
PARTE II, QUESTIONI.
Tali abitudini costit�iScono �� il � ristiltato di scelte di cui l'au:t6r� � e
rimane responsabile.
Le domande risarcitorie, quindi, restano :paralizzate dall'eccezione
della libera e consapevole assunzione del rischio da parte del consumator�.
L~ ~icono~ce G. l>oNZANELLI, in relazf~n� al �caso Cipollone�: � ��� e
se di merito si. fosse parlato, assai probabile . sarebbe stata l'operativit�
e reccezione dell;izssumptfon of risk: il consumatore-fumatore non sembra
poter godere aell� tutela piena che spetta al normale consumatore.
Erapienamente al corrente dei rischi collegati all'uso del tabacco e
se ha scelto di percorrere quella strada deve subirne le conseguenze ... �
(Op. ult. cit., SOS). ... . . .
In conclusione, il tentativo che viene operato di ottenere un ristoro
dalla � disgrazia subita per effetto della morte per cancro polmonare di
un congiunto, appare destinato ad infrangersi contro una serie di ostacoli
che possono essere riguardati come impedimenti solo ad una giustizia
emotivamente e passionalmente intesa mentre in effetti sono posti
a presidio della certezza del diritto e di pronunzie giurisprudenziali ispirate
ai principi basilari dello Stato regolato dalla Legge.
LUIGI MAZZELLA
Avvocato aello Stato
f8 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
, L'ART. 734 C.P. E L'ATTIVIT� AUTORIZZATIVA DELLA P.A.
1) Premesse
L'art. 734 c.p. sanziona, come noto, l'alterazione o la distruzione
delle bellezze naturali dei luoghi � soggetti alla speciale protezione del�
l'autorit��.
L'art. 7, legge 29 giugno 1939, n. 1497, consente peraltro, come � pure
noto, la modificazione o la distruzione dell'immobile che � sia stato
oggetto nei pubblicati elenchi delle localit��, a condizione che sia intervenuta
l'autorizzazione della competente sovrintendenza (ora l'autorit�
regionale, o l'autorit� delegata dalla Regione).
Si pone quindi il problema di individuare quale sia il rapporto cor�
rente tra le due norme, e, in particolare, di individuare quale sia la
rilevanza penale dell'attivit� modificativa o distruttiva, nei casi in cui
sussista la prescritta autorizzazione.
2) La giurisprudenza della $.C.
La giurisprudenza della Suprema Corte, nel tempo, ha affermato
due tesi del tutto contrastanti, e cio�:
a) che non pu� sussistere il reato di cui all'art. 734 c.p., ove l'attivit�
svolta sia stata debitamente autorizzata, salvo il caso di disap�
plicazione dell'autorizzazione;
b) che l'attivit� svolta, per quanto autorizzata, pu� comunque concretizzare
il reato di cui a:Il'art. 734 c.p., salva la valutazione della rilevanza
dell'autorizzazione ai fini della sussistenza dell'elemento soggettivo
del reato.
Tale ultima tendenza giurisprudenziale appare attualmente prevalente,
specie a seguito di recente pronuncia delle S.U. (21 ottobre 1992,
MoLINARI, in Riv. Giuridica Edilizia, 1993, n. 464 e ss.; nella sentenza si
leggono richiami della precedente giurisprudenza relativamente ad entrambi
gli orientamenti giurisprudenziali in questione); sulla base di tale
linea � possibile ipotizzare un concorso nel reato anche a carico di coloro
che hanno provveduto a rilasciare l'autorizzazione, e sono infatti state
gi� prese iniziative penali in tal senso.
* * *
Gli elementi interpretativi su cui si basa la giurisprudenza in questione
risultano, in sostanza, i seguenti:
-l'interpretazione in senso restrittivo della locuzione �speciale
protezione dell'Autorit��, tale da ricomprendere in essa la sola attivit�
di apposizione del vincolo, escludendo le altre attivit� (autorizzativa,
PARTE II, QUESTIONI J9
ma non solo) svolte dall'Autorit� rispetto agli immobili soggetti alla
1497/39; una diversa interpretazione/ tale da rico:rnprendere l'attivit�
autorizzati va . �nel c�:ileetfo di �. �speciale protezione � .renderebbe evidentemente
insostenibile l'ipotesi di un'atti'vit� autorizzativa; di � speciale
prot�ziorte �, taie da vfola:re la � speciale protezione � alla cui tutela �
rivolta la norma;
-l'individuazione del.. reato in questione .come reatto. di danno(per
la sua sussistem:a .sarebbe .sempre necessario che la bellezza naturale
risultasse .��in� qualqhe modo. intaccata), in tacita contrapposizione alla
sit.uazione di <mero pericolo � che deriverebbe dalla semplice violazione
dell'art. 7; a tale Jitregua non ognL attivit� svolta. in: conformit� delltart�
7 sarebbe astrattamente idonea. a poter essere considerata quale
reato (ci� che satelibe evidentemente privo di senso logico~gi�ridico), ma
soltanto le attivit�: effettivamente incidenti sulla bellezza naturale �.
3) La ;,}pedale 'protezt6ne detl'�utoritil �.
La prima questione da esaminare riguarda quindi il' signiffoato della
locazione � speciale� protezione dell1�tttorit� �~ � �
Esso, iri. s�; appar~ notevolmente gel.lerico, certamente tale da non
comportare 11ecessariamt!hte �. l'intetPretazfone restrittiva . resa dalle S.U.;
gli ai;gqmenti ;:tdclotti nell�. citata sentenza (dfoersit� � tra. i . concetti di
autti:Hzzazion~� edi prntezi�n:e; mancanza nell'att: 734 di. riferimenti all'attivit�
autorizzativa; subordinazione dell'attivit� autorizzativa ds~etto �all'attivit�
di apposizfone del vinc�io), nonpaiorio, in s�, pi.'ticolannente
convincenti, posto che il teririhie � protezione � sembr~ !�bbastanza 'gene~
rico da poter rieomprender� anche l'i.\ttivit� autodzzatiya; che, quindi,
� irrilevante fa mancanza nell'art; 734 di uno specific� riferimento a
fale attivit�; � che la�� sub�r�iinaiione dell'attivit� autorizzafiva rispetto a
quella di apposi~ione del virt26fo. non sembra �poter indid~te� sulla sua�
,�: ~: .
natura.
0
, Al f�le diun a,.degiiatb es::i.me della. questi9n�, va qqindi�. osservato,
.� -,,. .. .
da . uri . .punto...� di�'..'.""..vista sistematfoo: .. "'." :�� . -~�
. �.;
-:. :che nena legge 1497/39 non si 'trova traccia di tale locuzione;,
ci� che si spiega anche considerando il fatto che tale legge � successivai
al c.p.;
, -. che .tale lo�.zione � usata, inv�ece, dal legislatore delli:i legge 1 J giugno
.1922,. n.. 778, (la legge, cio�, che ha .preced.to la J497 in :tnateda. di
bellez:ze naturali e di immobili di int!ilresse storico),; a,lla quale, evic;len.~
temente, jl c.p. ha inteso farec.ri,ferimento.
Sembra quindi necessario verificare quale �Sia il significato che il
legislatore del '22 ha inteso dare a tale locuzione. � ��
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
> , Pa una pur veloce analisi della legge 778 emerge quanto segue:
....., l'art. 1. dic]:tlara � ��� soggette a .speciale protezione le cose immobili
-11;1. . cui FOl,1servazione presenta un notevole interesse pubbliFO ... �, r
senz;a �� che risulti un rapporto di immedesimazione tra l'apposizione del
vincolo e la speciale protezione di cui si tratta;
I
-negli artt. 2-3-4-5 si prevede che le cose soggette a speciale protezione
non possono essere: distrutte o alterate senza il consenso dell'Autorit�;
che pu� essere notificata ai proprietari la dichiarazione del
notevole interesse pubblico, da cui discende la necessit� di sottoporre
alla �Sovrintendenza i progetti relativi a tali immobili; che, a prescindere
dalla notifica.Zione, pu� essere disposta la sospensione dei lavori
iniziati su tali immobili; sono poi previste facolt� di indicare prescrizioni
a carico delle propriet� confinanti; limitazioni della pubblicit� nelle zone
circostanti; tali ultimi due tipi di misure possono essere. esercitati anche
nei confronti delle bellezze panoramiche, per le quali, peraltro, la legge
non prevede forme di notifica, e neppure forme analoghe all'elenco delle
localit� previsto dalla 1497.
Emerge da quanto sopra che la � speciale protezione � prevista dal1'
art. 1 della 778/1922 e descritta nelle .successive norme appena citate,
si concretizza non solo in attivit� di carattere preventivo (quale la
notifica, non essendo previsto l'elenco appena accennato), ma anche in
attivit� di gestione del vincolo, cautelari, prescrittive; tali ultime attivit�
risultano poi le uniche. attivit� di protezione esperibili per le �bellezze
panorallliche ,,;
Poich� non si vedono. ragioni per non ritenere che l'art. 734 abbia
�!J.teso riferirsi a tale concetto (l'unico �codificato�) di �speciale protezione
� (che, anche in linea generale, appare il pi� ragionevole, in
considerazione della genericit� del significato della locuzione e del non
limitato campo delle attivit� di protezione esperibili), ne discende che
anche. l';:l~ti".it� autorizzativa (che, in presenza di limitazione di carattere I generale disposta da un vincolo, vale a renderlo concreto, a definirlo.
In tal senso ALIBRANDI/F'ERRI, I Beni Culturali e Ambientali, Milano, 1985,
I
602 e segg.) rientra nel campo delle attivit� di � speciale protezione �
previste dal legislatore del c.p.; con conseguente improponibilit� di un'attjvit�
di � speciale protezione � che sia al tempo stesso lesiva della medesima.
* * *
Ulteriori elementi in tal senso si colgono considerando che, nel
sistema della 778/22, il soggetto competente in materia di notifica e di
autorizzazione era lo stesso (il Ministro), sicch� risulterebbe difficile
ipotizzare che si possano considerare (senza che vi sia alcun elemento
testuale in tal senso, anzi, in situazione opposta, come si � detto) quale
presupposto delle norme penali, le sole attivit� di apposizione del vin�
�~.AR'!'l:l .U.,� QUJ:!STIONl� .. �-
ifti.
.
�p~o g!'l: �:Paft~ .di tal~. 59gg~tto, r:itenen4o l!l,l ���tempo �. stesso l'irrilevanz�,
a taj/:f:in~; d�W~ttj:tjt�-di gestione di .:tale� vipcolo da parte�-. di quti,s.t�
stes.iso.soggetto, clle.. sarelibe, t:1ell'esercizi~di tale ultedQ@ attivit�,� possi\
ljle cq.ri~orrent�: nella t:0mn1issione del r�ato.. di cui all'art��734.� C�P�
/ -�y~ p9i h6A~id~f~td eh;,, co��t~ gi~ d~tto; � ~incolo,�in s�, � normal/.
<./.... W:~:t#~!�P-f'.~Y� c:lio i;t{legWl# �onn.oti;tti, <U CQ:l,lcretezza, .taU da cqnsenti:re di
��-� ��� �(}ri�>$~~. ~~ q,11,te.: .g~~U at#vit~ siano con esso -compatibili (ALIBRANDI/
FERIU,. ~it.,'502�603).
'1'211~ tpn�f�(ezza �s�cf a�quista, normalmente, a seguito dell'attivit�
di ��torizzifafone svolta ai sensi dell'art. 7, cio� quella attivit� di cui la
gi.ri~prudenza in . questione escluderebbe la natura di � speciale proteifone
~;
: ' Il vmciolc:f pl.to peraltro acquistare concretezza anche mediante la
tci't:litZj0ne (;lfipfai.tf ipaesistici ai sensi dell'art. 5 della legge 1497/39.
:fitilp!fuiF(che pure, da un punto di vista Ioi.co, sono sempre desti-
l}l:l_tl a s~gctfre l'adozione del vincolo) dovrebbero. essere tendenzialmente
approvati e pubblicati �insieme con l'elenco medesimo�, e sarebbero
tali da consentire quindi, ab origine, una serie di attivit� sull'immobile
v;wcoili\fo, tali da poter incidere (anche negativamente, dal punto di
yista dJ c,:hiadotti un'ottica diversa da quella dell'Amministrazione) sulla
bellezza naturale tutelata.
. '�>Ora,_ ~e.lllb:r:a a chi scrive che non possa essere minimamente cont~
�tat~ la pa:t..ra di �speciale protezione� dell'eventuale piano paesistico
~_pprov..tq_<unitamente all'elenco; e quindi, necessariamente, neppure di
qu~Ilo approvato successivamente (va notato che, diversamente, sarebPnl'.
o ipqti;j'izabili; per le attivit� conformi al piano, le stesse problema�
tiehe che si vanno esaminando per le attivit� conformi all'autorizzazione);
ma, se """' come sembra -l'attivit� autorizzativa (ove manchi il piano)
ll'fl sqst<:l~ili\lniente la stessa natura del piano, almenq ai fini di cui tratt~
fil~ nti, <;Oll.J!!egue che anche da tale punto di vista l'attivit� autorizzat~
ya in qu,ti,stione ha natura di � speciale protezione �.
* * *
�.�.�.� .�� .�.�.�� .
Non. $e~lmmo quincJ.i sussistere ragioni per condividere l'interpret11~
iqpe g~ll~. � ~peqi~le protezione� resa dalle S.U., fondata, come si �
detto, su argomenti in s� non decisivi, e comunque t.ali da risultare
superati da quanto si � sopra esposto.
4) .�Attivit�. � di danno � e �di pericolo �.
Va ora esaminata la distinzione tra attivit� �di danno� e �di pericolo
�, come fonnulata dalla giurisprudenza con specifico riferimento
all'art. 734 c.p.; distinzione rilevante al fine di valutare la compatibilit�
----~�>
62 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
di tale norma sanzionatoria con quella � permissiva � contenuta nella
I
legge 1497/39 (o 778/22) di cui si � detto sopra; e, inoltre, in considerazione
del fatto che la configurabilit� del concorso formale (affermata
dalla giurisprudenza) tra la figura di reato di cui all'art. 1 sexies, legge
I
431/85 e quella di cui all'art. 734, � giustificata proprio in considerazione ~
della natura di reato di pericolo ritenuta propria del I, e di quella dt
reato di danno ritenuta propria del II.
Si deve quindi cercare di esaminare quale sia il contenuto della
norma in questione, dallo specifico punto di vista di cui trattasi.
a) L'art. 734 si riferisce alla alterazione delle bellezze naturali, ag�
giungendovi il predicato: � ... dei luoghi soggetti alla speciale prote�
zione ... �.
Tale formulazione potrebbe fare ipotizzare che li;t tutela penale sia
volta, non tanto alla protezione dell'integrit� del luogo in s�, quanto alla
qualit� del luogo, e cio� la sua � bellezza naturale �, che, in tale ottica,
sarebbe qualcosa di non coincidente con il luogo, il quale potrebbe
presentare aspetti privi di qualit�, non soggetti, quindi, a tutela penale.
In tal senso potrebbe essere interpretata la rubrica, dove, anzich� all'al�
terazione, si fa riferimento al � deturpamento ȥ
b) La tutela di cui alla 778 e alla 1497 � invece rivolta alle cose
immobili assoggettate alle loro disposizioni, in linea con il fatto che
sono le cose immobili quelle su cui viene apposto il vincolo.
Specifica peraltro l'art. 7 della 1497 che il divieto di modificazione
dell'immobile � limitato agli interventi �che rechino pregiudizio a quel
suo esteriore aspetto che � protetto dalla presente legge�; sicch�, dato
un vincolo limitato a taluni aspetti, non dovrebbe sussistere divieto di
alterazione in relazione a lavori ed opere che tali aspetti non tocchino,
in linea con quanto si � detto per l'art. 734.
Per contro, sempre l'art. 7 prevede che i progetti dei lavori
(tutti i favori, quindi) vadano previamente presentati alla Sovrintendenza,
che dovrebbe valutare se si tratti di lavori effettivamente estra�
nei all'aspetto protetto; oppur�, nel caso di non estraneit�., se si tratti
o meno di lavori compatibili con il vincolo apposto; autorizzandoli se
estranei o compatibili. Sembra quindi preclusa al soggetto interessato la
possibilit� di fare autonome valutazioni al riguardo, e di effettuare sull'immobile
opere prive di autorizzazione, anche qualora effettivamente
estranee al tipo di protezione previsto.
e) Evidenziato quindi che vi possono essere:
-interventi sull'immobile, irrilevanti per la bellezza naturale ivi
ricompresa;
-interventi rilevanti per la bellezza naturale, tali quantomeno da
alterarla;
-1:w��Il?liato . che, tra qtJesti ult;in::d, vi, posS()no essere interventi
compatibiU con la l;>(!)llezza; () anche tali da migliorarla, cos� come vi
possono essere interventi ... tali da peggiorada;
-evidenziato tnoltre che� l'Amn::iihlstrazione istituzionalmente preposta
es.ercita, al r:i:gttatdo; tutti i poteri derivanti dall'art. 7, consentendo:
�n�l1 consentendol'esecuzidne��di tali interventi;
sipone. U pr()bl�ma di individ,uare quale sia, tra i possibili interventi di
cui sopra,�qu�llo rilevante .a:r fini della sussistenza o meno del reato di
cui lrll':art. 734>
Sul punto, fa sent'enza delle s,u. sopracitata si esprime in modo non
molto.� chiaro,. affermandosi �tf alctrne parti. della sentenza la sufficienza
della semplice� alterazione (in base a quanto esposto nella norma), e in
altra parte la necessit� non solo dell'alterazione, ma anche del fatto che
l'alterazione abbia pr�dottb un deturpam�nfo. (secondo quanto previsto
n,ella rubrica d,ell'art. 734). In i:tltre sentenze (per ci� che si evince dall11
massime pubblicate) sftrova:n :Hferim�nto alla mera alterazione (ad es.
Cass.; Sez; UI, l giugno 1994;CINOTTif Cass., UI, 31 'ottobre 1990, BusAN
e: altri; Cass;; 15 .ott�bre:.. 1985, l?tiLTRONJ3).;.<in altre ancora al deturpamento,
(Cass., Sez. VI, 17 febbraio 1994, FERRAR!); in altre ancora si
trova il riferimento alla alterazione o al deturpamento (Cass., 29 settembre
1992 SERLENGA e altri) non risultando quindi possibile trovare
un univoco jndirizzo giurispr.de~zi%\le al ��riguardo.
Ad avviso .di chi scrive, come gi� anticipato al punto a, il Giudice
Penale deve senz'altro accertare .(laddove non vi sia una situazione di
immedesimazione tra le cose tutelate� e bellezza� :p.aturale, tale da escludere
li:t possipilit� di .na slmUe. valutazk>ne) se .l'opera eseguita sia o
meno. e8'tranea. all'aspetto tutel.l,ltO delnmmobile; escludendo nella prima.
ipotesiJa sussistel:Wi:t del. reato. Pare invece da escludere che il giudice
penale, accertata una alterazione della bellezza naturale, possa,
ex post, farne oggetto di valutazione e di eventuale approvazione;
affermando, ad esempio, che la bellrizza naturale (in s� considerata) non
a,vrebpe subito pregiudizio . in... consesuenza, delli:t sua alterazione. Ci� in
l;>ase ai se~enti i:irgome]Jti~ . . . .
(1) sulla bas<e dell'obbiettiva, lettera dell'art. 734 che;. con prevalenza
su quanto espostq nella rubrica; va inteso nel .s,enso: della sufficienza
della alterazione della bellezza;
0) in COI1$iderazione del fatto cli.e la .orma )n questione appare
volta a tutelare l'integrit� deUa bellezza ni:it.rale;. bellezza che, a fronte
di una significativa alterazione ; o parziale distn;�zione ; della medesima,
(anche se tale �da dare� luogo ad, un migliori:imento di fale beUezzi:i), v:er"
~ebbe comunq~e .i:td essere . t:t;a/'�formata; . . . . . .
(3) in quanto si 'tratterebbe di ipotesi possjl:~ile soltanto qualora
si inte:rpretasse il sistema in modo tale da attribuire all'amministrazione
RASSEGNA AVVOCATURA DEU.Ci STATO
compiti sostanzialmente limitati alla valutazione della legittimit� della
opera (che potrebbe da essa essere consentita soltanto se estranea alla
bellezza naturale): lasciando al giudice penale valutazioni di merito,
e cio� quelle di compatibilit� dell'opera con la bellezza naturale. Ma �
chiaro che, -con tale interpretazione, si opererebbe un cos� singolare
rovesciamento di principi e di sistema (l'amministrazione verrebbe sostanzialmente
a trovarsi priva dei tipici compiti di gestione del vincolo
che le competono; tali compiti verrebbero trasferiti al giudice penale,
in sede di accertamento del reato), da risultare sufficiente a respingere
una simile ipotesi, anche senza voler esaminare Ja normativa che, concretamente,
non lo consente. Tale inaccettabile .ipotesi risulta peraltro
il presupposto logico della tesi che si contesta in queste pagine, in
quanto � l'unica tesi in grado di evitare sovrapposizioni e contrasti tra
l'art. 7, legge 1497 e l'art. 734, e da consentire di ritenere che J'opera
autorizzata possa costituire reato.
La tesi della lettura restrittiva dell'art. 7 (l'unica compatibile con
un'interpretazione debordante dell'art. 734) risulta poi impraticabile
per ci� che attiene. la possibilit� di distruzione del bene protetto, come
si evidenzier� oltre.
* * *
n Giudice penale dovrebbe quindi ferunarsi alla valutazione dell'integrit�
o meno della bellezza, astenendosi da valutazioni di merito relative
all'effetto dell'intervento oggetto dell'accertamento penale, trattandosi
di valutazioni che potrebbero costituire attivit� di concreta
gestione del vincolo; andrebbe infatti lasciata all'esclusiva competenza
dell'amministrazione attiva (e cio� al soggetto istituzionalmente preposto,
nelJa sede prevista dall'art. 7) la valutazione della possibilit� e della
positivit� dell'intervento. �
* * *
In tale ottica, il �danno � che costituirebbe il presupposto di
applicabilit� dell'art. 734, � quindi dato dalla mera alterazione (e a
maggior ragione dalla distruzione) della bellezza naturale, con esclusione
della possibilit�, per il Giudice penale, di rendere giudizi di
merito del tipo di quello appena ipotizzato.
(4) Fatte le premesse di cui sopra, se ne evince che, per ci� che
attiene alle �alterazioni�, pu� ritenersi sussistere una diversa portata
dell'art. 734 rispetto alle leggi � amministrative � nella parte in
cui la norma penale sanziona soltanto fattispecie in cui vi sia stata una
effettiva alterazione della �bellezza naturale�, laddove le leggi � amministrative
� sanzionano qualsiasi opera effettuata sugli immobili sottoposti
a tutela.
PARTE Il, QUESTIONI 6f
(5} Differenze quali quella appena evidenziata non' �si rawe..
dono invece in relazione alla � distruzione � delle bellezze� naturali;
ci� .in quanto la � distruzione � delle cose immobili t\ltelate (fattispecie
contemplata '.cfall'art. 7, legge 1497 e dall'art. 2, legge 778, il cui
esercizio appare ipotizzabile, ad esempio, nel caso di rovina di bene
immobile <Vincolato, di cui non sia possibile il recupero, senza che ci�
sia ill contrasto con le finalit� di tali leggi) sembra dover necessariamente
�. comportate la distruzione anche della bellezza ��naturale che
vi � incorporata, senza che vi sia, in tale i.potesi, la possibilit� di
distingu�re tra� attivit� di danno e attivit� di pericofo.
* * *
In base a quanto si � sopra esposto, sembra doversi ritenere che
la prevale:nte opinione relativa all'art. 734 c.p., che la configura quale
reato di .danno, sia condivisibile, concretizzando.si tale reato soltanto
nei casi :i.n cui vi sia un'effettiva ailterazione o distruzione della
bellezza naturale protetta; ci�, peraltro, con riferimento al significato
ristretto di � danno � che si � sopra esposto.�
Non condivisibile, invece, appare Ja considerazione delle attivit�
commesse in .violazione della legge 1497 (e della 778) quali attivit�
di pericolo e non di danno, in quanto � evidente che la gran parte delle
alterazi�ni dell'immobile vincolato, (restano escluse le sole alterazioni
prive di impatto stilla bellezza naturale dell'immobile) e la totalit�
delle distruzioni, costituiscono fatti dannosi per la conservazione della
bellezza naturale, cui l� tutela � rivolta.
Sembra dtinque che si debbano individuare nell'art. 7 in questione
una pluralit� di precetti, volti rispettivamente a tutelare la bellezza
naturale da pericoli (in relazione ad opere eseguite nell'immobile tutelato
non incidenti sulla bellezza naturale); o da danni (distruzioni ed
altera2:ioni della bellezza :naturale). Peraltro, l'unica ipotesi in cui l'art. 7
tutela la bellezza da pericoli, risulta anche l'unica ipotesi in�cui si tratta
di alterazione tale da non costituire reato, secondo quanto si � detto
al plinto 4a);
Ne consegue che, in tutti i casi in cui vi � una effettiva violazione
dell'art 734 (tale da costituire reato di danno e non di pericolo), sussiste
al tempo stesso una Violazione di quel: precetti contenuti nell'art. 7
volti a tutelare da fatti dannosi le bellezze naturali.
Discende da ci� (a parte la maggiore� latitudine del divieto contenuto
nell'art. 7, legge 1497/39, rispetto a quello contenuto nell'art. 734),
che appare n�n �condivisibile la tesi in base.� alla quale il primo sarebbe
rivolto a tutelare situazioni di mero pericolo, e il secondo situazioni di
effettivo danno; essendo chiaro che, quando � applicabile l'art. 734, esso
tutela il medesimo interesse protetto dall'art. 7.
66 RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO
5) Rapporto ~ra l'art. 734 c.p., l'art. 7, legge 1497 e l'art. 1 sexies, legge
431/85.
a) La prima questione che discende dalla impostazione appena accen�
nata � fa se&nente:
-l'art. 7 della 1497 � volto a prevenire, (con lo strUlllento della
necessaria autorizzazione di tutte le opere effettuate su beni vincolati)
non solo pericoli, �ma anche concreti danni alla bellezza naturale; lo
stesso ar.jicolo 7 consente peraltro, se autorizzate, alterazioni e demolizioni
della cosa immobile tutelata, nonch� della bellezza natur:ale protetta,
tali da poter comportare, in astratto, la sussistenza di reati ai
sensi dell'art. 734 c.p.
Ora, sembra da escludere la possibilit� che il legislatore, da un lato,
consenta di svolgere opere di tale genere, e, dall'altro, sanzioni penal�
mente tali stesse opere. Quindi, ritenuto che, gi� in origine, l'art. 734
fosse formulato in modo tale da essere compatibile (nel senso appena
detto) con la legge 778/22; o, comunque, che la 1497/39, in quanto norma
successiva, ne abbia modificato la portata; ne discende comunque, ad
avviso di chi scrive, che opere su cose immobili tutelate, purch� debitamente
autorizzate, (e salvo il problema dell'eventuale disapplicazione)
non possano concretizzare il reato di cui all'art. 734 c.p.;
b) La seconda questione concerne il rapporto (dibattuto e complesso,
nel cui merito non � possibile entrare in questa sede) tra art. 734 c.p.
e 1sexies, legge 431/85 ..
Al riguardo, ai fini di cui si tratta nel presente lavoro, va soltanto
I considerato che, nei casi in cui � applicabile la legge 431 dell'8 agosto
1985, l'art. 1 sexies di ta:le legge sanziona le violazioni dell'art. 7 della
leg&e 1,497; ne consegue, in considerazione della natura (di danno, e non
di pericolo) di buona parte delle attivit� svolte in violazione di tale
ultima, norma, che non appare particolarmente convincente la tesi giurisprudenziale,
peraltro dominante, secondo la quale l'art. 734 c.p. e
l'a.rt. 1 sexies, tout court, sarebbero congiuntamente applicabili, in base
alla diversit� dell'interesse tutelato; ci�, anche considerato che, come
si � gi� detto, quando sussis.tono fatti rispetto ai quali � applicabile
l'art.. 734 c.p., tali stessi fatti violano i precetti della 1497 volti a tutelare
le cose protette. da fatti dannosi (e non meramente pericolosi).
6) Ulteriori considerazioni sull'art. 734 c.p.
In base a quanto sinora' esposto, la situazione che si presenta �, I
riassuntivamente, la.. seguente: e
ili
-l'art. 734 c.p. sanziona la demolizione e l'alterazione (nel senso �i
di cui ho detto sopra) delle bellezze naturali; �
1::
1.
.
.. I
lw��,,~W'""MP't.fil'''.'f:'J!.��W/,Wf~'W7>''''='''[jf'J.JJ.{''W:if::P'&IT���=-� ��
;{ w,j@'.,,AV, 7�-�.-'.@����.:=:::Wifil
7.'"�
~4'16:1/6..,.���~ldf~E!......~A$JD.L... ~..,s9�.,..x~
PARTIS XI, OUE!STIONI
,,,.,..J'art,< 7 legge 1497/39 sanziona la demolizione e l'alterazione delle
belleczze��naturali, e-�inoltre le �demolizioni� e� le alterazionLeffettuate negli
immobili vincolati, .. anche . qualora�siano t;:tU. da.� non intaccare le bellezze
naturaliivi presenti {in tale .ultimo �caso, non �. per� applicabile fart. 734);
;.;;_l'art. 7<permette peraltro: Te defuolizioni e le alterazioni di cui
sapr�; anche q�at(}ta siano talfda in:c�d�t� sttlla bellezza. naturale, essendo
rimesso all'Amministrazione un giud�zfo di merito (di gestione del vin�
coli;>) ___ sulla . com)'.)atlbmt~/(!elle opere con ._la bellezza naturale protetta,
gipdiz~p cli merito. �he si :d�ene Ilo~. : �pmpetenza del giudice penale,
che deve-fermare la sua valutazione all'accertamento se la bellezza natui~
Ie _sia ~tat~ o Pieno ajtel"~ta' (in m~g�o e) in peggio, � valutazione irri~
levante ~1 fine dell'ac�ertameiifo dei rea:to; le bellezze nat~rali sono
prot~h�' nel loro ~tat~ aJti.i~i~; I}on pare accettabile che, in sede di
valutazione del co~p()rt_am~J:lto t;iievante affini . dell'art. 734, si giunga
~4.. 1li+a ~ostruliia~e .\o4Hi�~ 4eti' ogget,to a�ua i?rotezione).
����-��� -:e,:q.ji;l,d~ (.:bfa'.rocb.e #a l~ 11o�n~ s@#onatoria penale e la norma
llperrtii.~~bri:t ;, c9,nfal1U.ta P:efi'adicofoJ vi � una tqtale incompatibilit�,
c:h~: pii~ :~s&er~ risolta,� il,lfa:!ri>:rei�t�i~fuenfe:� � �
:_ o esclucl~ndo che l;art. 734, ab ~rlgine, sia volto a sanzionare
ije.iqlizio.i q alteri:i,~iot_� cll,e siano state d!!bitamente autorizzate;
-�~-oppure, in applicazione dell'art, 15 �delle preleggi, interpretando
l'art. ?:degge.1497/39 (successivo) come modificativo del precedente art.
734 c;p, ;;:�� .
La preferenza. di chi scrivec(secondo quanto si� � �esposto a proposito
dte!l'interpretazione del concett�. di �speciale protezione�), � per. la
prima ipotesi:' � comunque chiaro _che;_ quale che sia la soluzione prescelta;.
il risultato non cambia .
. �-*�"ii*
Q!t:r~, ag).i i:trgomenti ~~J?.()sti _l:l:i ptp:iti pry�:edenti, sussistono, ad
avviSo di chi scrive, ulteriori pons~~�yJlti argp.ienti .a sostegno della
tesi che. __ si va esponendo.
a) lJn primo eleme:q:io sitrae (per quanto si tratt.i gi circostanza
di mg(:\esto valo:re inteJ:p:re,~ativo) dal fatto. clJ,e )'art.. 73~ -~ ricompreso
~:ri:t. �i~ � c;:ontrayye,~ie>n.t_� coI1,cerne.Ji _l'attiv~t~ .soc;:j~J,e ciella-.P.A, >>; titolo
c:J:ie _~ppare .scarsamente .. �oi:npatil?Jle �.<>,I:l la.� tesi q<:l!la :totale jrrileva:.za
dell'attivit� di gestione cl;el vincqlo da parte della :p.A.
b) A parte fale secondario aspetto, va osservato che l'art. 734 o.p.,
inteso nel senso di vietare, in asfoluto/qttalsiasi demolizfone {sulle alterazioni
cui si � gi� soffermati);> an�he se autorizza:ta/ dalla comp�tente
Amministrazione, apparirebbe sempli�em�nte ispirato ad una intetpretazione
parzialmente~ abrogativa dall'art. 7, legge 1497, essendo di tutta
evidenza, nel caso della demolizione, quell'identit� di oggetto tutelato
68
RASSEGNA. AVVOCATURA DELLO STATO
che, per l'alterazione, si � evidenziata�in� via interpretativa; ci� in quanto
una demolizione non senibra' poter mai essere fatto di mero pericolo, ma
sempre fatto. produttivo di danno~ � chiaro peraltro che, essendo l'art. 7
successivo al c.p., va esclusa la possibilit� di un'interpretazione di tale
genere, e rH~adito cbe le demolizioni autorizzate non possono dare luogo
alla sussistenza del reato previst9 da tale norma; a fortiori, quindi, ci�
deve dirsi .per le alterazioni autorizzate.
e) Lo stesso art. 734, nella parte in cui proibirebbe le alterazioni ariche
se autorizzate -' rimettendo al giudice penale la valutazione della
sussistenza di un'alterazfone delia bellezza naturale, sarebbe tale, da un
lato, da formulare un precetto incompatibile con Ia lettura dell'art. 7
che si � sopraesposta; dall'altro lato, sembra tale da dare luogo ad un
precetto il cui contenuto non sarebbe mai conoscibile ex ante, ma soltanto
ex post, a seguito della avvenuta formulazione della valutazione
del giudice (ed eventualmente dei suoi consulenti), in quanto non sarebbe
mal possibile conoscere ex ante, quale sia l'alterazione della bellezza naturale
che, sulla base di fattori soggettivi di gusto (non si vedono altri
possibili criteri) il giudice penale potrebbe ritenere compatibile con la
bellezza naturale protetta. �
� chiaro peraltro che una simile fattispecie penale sarebbe priva
dei necessari requisiti di determinatezza (ci� che non � conoscibile ex
anve, � all'evidenza privo di qualsiasi carattere di predeterminazione),
e tale da risultare sostanzialmente inutile, non essendo essa tale da
comportare in alcun modo l'effetto preventivo o dissuasivo che dovrebbe
essere proprio della norma penale; l'effetto presumibilmente ricollegabile
a tale interpretazione .potrebbe �piuttosto consistere� nel formarsi
dell'opinione che la sorte penale delle opere (autorizzate) svolte in zone
vincolate sarebbe affidata al caso, o, meglio, al gusto dei magistrati e
dei loro consulenti, ci� che appare di difficile collocabilit� nel vigente
sistema penale, e certo scarsamente conforme alle �finalit� perseguite
dal legislatore con fa norma in questione.
d) Vanno quindi considerati elementi di carattere sistematico-costituzionale,
ricavabili dall'art. 1 c.p. e dall'art. 25 della Costituzione.
L'art. 1 c.p. afferma, ai �fini di cui si tratta, il principio di necessaria
determinatezza del precetto penale; la Corte Costituzionale, in applicazione
dell'art. 2.5 Cost. e del generale principio di determinatezza, ha
provveduto a dichiarare l'incostituzionalit� di varie fattispecie penali
prive di tale carattere (Si veda, da ultimo, Corte Costituzionale, 6 febbraio
1995, n. 34, in Foro It., 1995, I, 2773; con nota di richiami).
A fronte di quanto esposto al punto C, si ritiene che non dovrebbe
propendersi per l'avversata interpretazione dell' art. 734, anche in base al
noto criterio dell'opzione per l'interpretazione preferibile nell'ottica costituzionale.
PAR'tt> h, :O~'tt()NI
. �. ;-.... ���. :
e) Infine, va considerato che l'attivit�, una volta autorizzata ex art.
7, 1. 1497, avrebbe natura di diritto; ci� che potrebbe essere rilevante
ai fini dell'art. 51 c.p.; senza che possa trarsi una adeguata limitazione
del diritto dalla norma penale caratterizzata dall'indeterminatezza che si
� sopra descritta. � . . . .
Mlo stesso modo, l'autorizzazione resa ~dall'autorit� teoricamente
concorrente nel reato), avrebbe, se �� legittima, nati.tra di�. adempimento
del dovere; con conseguente applicabilit� anche in tale caso dell'art. 51
c.p4�..1a contestata applicazione.�dell'art; 734 .. darebbe quindi vita, .a tale
stregUa, ad una figura di reato di probabile inutilit�.
7) Possibili conseguenze �delf'fnterpr�tazione seguita dalle S.U.
Un'intetj>retazione quale quella contrastata in queste pagine (ove
ne fossero, come e avvenuto, fatte applicazioni nei confronti dei funzionari
responsabili��.�4~1w a�.�.td:ri~z�z�ortl) sarebbe. tate����d~� ptoyocafe:
-o il blocco (sotto forma di dinieghi ingiustificati, o di omissioni)
di tali attivit� amministrative, con il �conseguente inevitabile trasfer�,
mento delle relati~e� questioni�� al Giudice Amministrativo;
-o, nel caso della regolare continmizione di tale attivit� daparte
dei funzionari, l'insorgere di �un presumibilmente elevato numero. di se�
gn�lazioni, esposti, del1uncie, con trasferimento delle relative questioni
al giudice penale.
In entrambi i .casi, n� l'amministrazione del territorio, n� 11aniministra:
zione della giustizia, se ne gioverebber~, senza che vi siano (secondo
quanto si � sinora esposto) ragioni interpretative che conducano a simili
possibi�i negative eventualit�. . � .� �� � �.. .
* * *
Ritengo quindi, in base a quanto sopra esposto, che l'interpretazione
attualmente prevalente in tema di cotnpatibil�t� tra presenza di una
autorizzazione amministrativa e applicabilit� dell'art. 734 c.p., non sia
condiVisibile � �
Le notevoli controindicazioni -sia di carattere interpretativo, sia
di carattere pratico -che presenta tale orientamento, sembrano tali
.~a. far auspicare un suo rapido riesam.e. . . . .�.
. L~ONELLO .ORCALI
-
RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
QUESTIONI DI LEGITTIMIT� COSTITUZIONALE
I -NORME DICHIARATE INCOSTITUZIONALI
.� codice Civile, art. 156, sesto comma, nella parte in cui non prevede che il
giudice istruttore possa adottare, nel. corso della causa di separazione, il provvedimento
di sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato al mantenimento.
Sentenza 19 luglio 1996, n. 258, G.U. 24 luglio 1996, n. 30.
cudice civile, ar.t. 262, nella parte in cui non prevede che il figlio naturale,
nell'assumere il cognome del genitore che lo ha riconosciuto, possa ottenere
dal giudice il riconoscimento .del diritto a mantenere, ant�ponendolo o, a sua
scelta,�� aggiU.ngendolo a questo, il cognome pr��edentem�ri.te attribuitogli con
atto formalmente legittimo, ove tale cognome sia divenuto autonomo segno
distintivo della sua identit� personale.
Sentenza 23 luglio 1996, n. 297, G.U. 31 luglio 1996, n. 31.
� � eodice civile, art. 2738, secondo comma, nella parte in cui non prevede
che il giudice civile possa conoscere del reato di falso giuramento al solo fine
del risl;l.fcimento anche nel cas9 in cui la� sentenza irrevocabile di assoluzione
pronunziata nel giudizio penale non abbia efficacia di giudicato nei confronti
del danneggiato.
Sentenza 4 aprile 1996, n. 105, G.U. 10 aprile 1996, n. 15.
codice di procedura civlle, art. 70, nella parte in cui non prescrl.ve l'inter�
vento obbligatorio del pubblico ministero nei giudizi tra genitori naturali che
comportino � provvedimenti relativi ai figli >>, nei sensi di cui agli artt. 9 della
legge n. 898 del 1970 e 710 del codice di procedura civile come risulta a seguito
della sentenza n. 416 del 1992.
Sc:i11tenza 25 giugno 1996; n. 214, G.U . .3 luglio 1996, n. 27.
codice di procedura civile, art. 238, primo comma, seconda proposizione,
limitatamente alle parole � religiosa e �.
Sentenza 8 ottobre 1996, n. 334, G.U. 16 ottobre 1996, n. 42.
codice di procedura civile, art. 238, secondo comma, limitatamente alle parole
�davanti a Dio e agli uomini�.
Sentenza 8 ottobre 1996, n. 334, G.U. 16 ottobre 1996, n. 42.
codice di procedura civile, art. 391-bis, introdotto con l'art. 67 della
legge 26 novembre 1990, n. 353, nella parte in cui prevede un termine per la
proposizione dell'istanza di correzione degli errori materiali delle sentenze
della Corte di cassazione.
Sentenza 18 aprile 1996, n. 119, G.U. 24 aprile 1996, n. 17.
PAitrt!rt, RASSEGNA OI LEGISLAZIONE
codice di �procedura cl'liile, �. art; 696, primo comma, nella parte in cui non
prevede che il ghidice posslf disporre accertamento tecnico o ispezione giudi�
ziale anche sulla persona nei cui confronti l'istan2:a � proposta:, dopo averne
acquisito il consenso.
Sentenza 19 luglio 1996, n. 257, G.U. 24 luglio 1996, n. 30.
,.�.;.��..
co.dlce: penale, art. 708.
Sentenza .t novefubre 1996, n. 310, G.U; 6 novembre 1996; n. 45.
codice di procedura penale, art�..34, .secondo comma, nella parte in cui
non prevede: � �
l'incompatibilit� alla funzione di giudizio del giudice che come componente.
del tribunale del P.esal11e (ai:t. 309 cod.. Pl'OC:. pen.) si sia pronunciato
sun'ordmanza . che dispon� . una . Illisura . cautelare personale nei confronti del-
i'indagat() o dell'imp11tat<>; . � . . ..� ��.�.�� .� .. �.... ��
l'mco:inpatibnit� alla funzi<>n� di giudizio � del giudice che come componente
del tribunale dell'ai:>t'iello a'tiverso � l'Ordinanza � che provvede in ordine
a una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato
(art. 310 cod. proc �. pen.) sisia pronunciato s11 aspetti non esclusivamente
formali dell'�rdirianza anzidetta, � � � � � . �
. Sentenza.2( aprile 1996, ~.131, G.U. 30 april~ 1996, n. 18.
codice di procedura penale, art. 34, secondo comma, nella parte� in cui
non prevede che no:il. possa partecipare al giudizio abbreviato e disporre
!'applicazione della pena su richiesta delle parti il giudice per le indagini
prelilllinari che abbia disposto una misura cautelare personale.
~ent~aJO tnagiio 1996, ii 1?5, G.U�. 29 maggio 1996, n. 22.
. . � codice di procedura penale� arto 34, secondo comma, nella parte in cui
non prevede che non possa partecipare al giudizio abbreviato e disporre l'applicazione
della pena su richiesta delle parti il .giudice per le indagini preliminari
che abbia disposto la modifica, la sostituzione o la revoca di una misura
cautelare personale ovvero che abbia rigettato una richiesta di applicazione,
modifica, sostituzione o��revoca di una misura cautelare personale.
Sentenza 20 maggio 1996; n; �155, G.U. 29 maggio 1996, n. 22.
codice di procedura penale~ art. i4, secondo comma, nell~ parte in cui non
prevede che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le
indagini preliminari che abbia <W!Posto)a m�>difi;�a, la S()$tituzione o I.a revoca
di una misura cautelare Persom�� ovvero. che abbi;:i,.�. i;igettato una �richiesta di
applicazione, modifica,. sostiti.iifone o revoca di uri.a Illisura cautelare personale.
Sentenza 20 maggio 1996, n. 155, G.U. 29 maggio 1996, n. 22.
codice di prc:iceduta penale, lttt. 34/secondo comma, nella parte in cui non
prevede �he rio:il. possa disporre l'applicazfone della pena: su� ri�hiesta delle
parti 'il giudice che, come cotnp�Uente del triburiale del riesame; si sia pronunciato
sull'ordinanza che dispone t�n�, misura cautelare personale nei con"
fronti dell'indagato o dell'imputato nonch� �il giudice che, come componente
dcl tribunale dell'appello awer'so l'ordinanza che provvede in� ordine. a� una
72
RASSEGNA AVVOCATURA DEl.LOcSTATO
misura . cautelare perso11ale .nei confronti dell'.indagato o dell'imputato, si sia
pronum;ii;ito su aspetti non esclusj,vamente formali dell'ordinanza anzidetta.
Sententa 20 maggio 1996, n. 155; G.U. 29 maggio 1996, n. 22.
codice di procedura penale, art. 34, secondo connna, nella parte in cui non
prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato
il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una Precedente sen
tenza nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizio11e di quello stesso
imputato in ordine alla sua responsabilit� penale sia gi� stata comunque
valutata.
S�ntenta 2 novembre 1996, n. 371, G.U. 6 novembre 1996, n. 45.
codice ' di procedura penale, art. 47, prilno comma, nella parte in cui fa
divieto al giudice di pronunciare la sentenza fino a che non sia intervenuta
l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la richiesta di rimessione.
Sentenza 22 ottobre 1996, n. 353; G.U. 30 otto])re 1996, n. 44.
codice di procedura p�nale, art. 75, terzo comma, nella parte in cui non
prevede che la disciplina ivi contenuta non tro~i applicazione nel caso di accertato
impedimento fisico p�rmanente che non permetta all'imputato di compa�
rire all'udienza, ove questi non consenta che il dibattimento prosegua in sua
assenza.
Sentenza 22 ottobre 1996, n. 354, G.U. 30 ottobre 1996, n. 44.
codice di procedura penale, art. 224, secondo comma, nella parte in cui
consente che il giudice, nell'ambito delle operazioni peritali, disponga misure
che comunque incidano sulla libert� personale dell'indagato o dell'imputato o
di terzi, al di fuori di quelle specificamente previste nei � casi � e nei � modi �
dalla legge.
Sentenza 9 luglio 1996, n. 238, G.U. 17 luglio 1996, n. 29.
codice di procedura penale, art. 314, nella parte in cui non prevede il diritto
all'equa riparazione anche per la detenzione ingiustamente patita a causa di
erroneo ordine di esecuzione.
Sentenza 25 luglio 1996, n. 310, G.U. 31 luglio 1996, n. 31.
codice di procedura penale, art. 698, secondo connna.
� Sentenza 27 giugno 1996, n. 223, G.U. 3 luglio 1996, n. 27.
r.d. 18 giugno 1931, n. 773, art. 138, primo comma, numero 5, nella parte
in cui, stabilendo i requisiti che devono possedere le guardie particolari giurate:
a) consente di valutare la condotta �politica� dell'aspirante; b) richiede
una condotta morale � ottima� anzich� �buona�; c) consente di valutare la
con<iotta �morale � per aspetti non incidenti sull'attuale attitudine ed affidabilit�
dell'aspirante ad esercitare le relative funzioni.
Sentenza 25 luglio 1996, n. 311, G.U. 31 luglio 1996, n. 31.
:---d.P& 16 maggi.o 196&, u-;; $70; art;c $/U> prin'io comma [introdotto dall'art. 2
della. legge-2$: Jl{c:etnl>l'e �1966-,.. n. �U47], :nd"la partein .cui �fa decorrere il termine
di,� diec~:,.:gio~: per :la.no.tificazione del ricorso-unitamente al decreto presiden:
dale. di-�. fis11aiiop� dludienza.-dalla.-.c;lata.-.di�-tale provvedimento anzich� dalla
data di comw:iicazionij di :esso.�
,. Sentenza 7 maggio 19~~ n. 144; G~U. 15 tii:a:ggio 1996, n. 20.
�:;:�:::;..:::.:::-:::� .���
.__ legge . iS ott<>bre 1961, n. 1168, art. 12, lettera f) e art. 34, n. 7, nella parte
in_ cui non prevedono � rmstaurarsi_ del proce4imento disciplinare per la cessa:
d(>ri� �'it"s~I'\iizfo-toiitin�ailv�~pet perdita del grado, conseguente alla pena
�ccessorla i:teua� rifuozfonei __�. _... __._. � � �
seht�tha 3�\sitd:br~ 1996, ii. 363, Hv. 6 novembre 1996, n. 45.
legge 9 gennaio 1963, n. 9, art. 1, secondo comma, nella parte in cui pre�~
.cie l'j,lltegr~,i9:Jle al ~JnQ,gel1~ pensione di riversibilit� a carico del Fondo
Perx:C9lgv.~ort c.:i;l;ltticmez:l:9-4r:i e C()loni in caso di cumulo con pensione di
r~v.ei:stQ$t� glell() � Staf�.>. �
Sentenza 4 aprile 1996~ n, .104, G.U. 10 aprile 1996, n. 15.
legge 9 giiilnaio 1963; art/ 1; s�condo comma, nella parte in cui preclude
l'integrazione ,al minimo . della: pensione di riversibilit� a carico del Fondo per
coltivatori diretti, mezzadri e coloni, in caso di cumulo con pensione diretta
erogata dal Fondo speciale addetti ai pubblici servizi di trasporto.
Sentenz� 4-aprile 1996, n. 104, G.IJ; �10 aprile 1996, n. 15.
. _ _ legge 30 c1ice1Dbr�.1!)71, Ji 12c14;> art. 2, terzo comma, nella parte in cui
non� prevede l'fnapf)Ucabilit� � d�l dhri:eto di � licenZiarnento _nel caso di recesso
per esito negativo della prova'. �_ � _�. � �
Sntenza 31 maggio 1996, n; itz. G;U; 5 giugno 1996, n. 23.
_�-��-a.J>;R, -21> di<;embre 1973, 11.. 10~2, art, 5,__ nella parte �ui escl.de c:he, nell'assenza
delle persone ivi in4icate, l'indennit� di b.onuscita folllli: oggetto di
successione per testamente> o.jp. mancanza, p~ legge. .
Sentenza 4 aprile 1996, n. 106, G.U. 10 aprile 1996, n. 15.
��l�gge prov. ait� di B~o--7 gennaio UYI't,� n. 9, art. 6, Ultimo cotnma
[aggiunto dall'art. 1 della legge prov. 29 ottobre 1991, n. 30).
Sentenza 7 giugno 1996, n. 187, G.U. 12 giugno 1996, n. 24.
legge 24 gennaio 1978, n. 27, art. 3, ultimo comma, l1e11a p~te in cui non
prevede avverso l'ingiui:izioIJ.e di pagamento dell'ufffr:io del registro, l'esperibilit�
dell'azione giudiziaria anche in mancanza del preventivo ricorso amministrativo.
Sentenza 4 luglio 1996, n. 233, G.U. 10 luglio 1996, n. 28.
74 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
d. Presid. giunta prov�. Bolmno 28 dicembre 1978, n. 32, art. 29, come modi�
ficato dalla legge provinciale 26 marzo 1982, n. 10, nella parte in cmi non prevede
l'obbligo di versamento alla massa ereditaria, per la divisione suppletoria, anche
dell'eccedenza, rispetto al prezzo di assunzione, del valore conseguito dall'assuntore
a titolo di indennit� di espropriazione per pubblica. utilit� intervenuta
entro dieci anni dall'apertura della succ.essione, con le stesse modalit� e gli
stessi limiti stabiliti per il caso di alienazione del maso.
Sentenza 18 ottobre 1996, n. 340, G.U. 23 ottobre 1996, n. 43.
legge 24 .novemb~e 1981, n. 689, art. 102, secondQ comma, nella parte i.
cui non consente che il lavoro sostitutivo, a richiesta del. condannato, sia
concesso anche nel caso in cui la pena pecuniaria da convertire sia superiore
ad un milione. � � � --�.
Sentenza 21 giugno 1996, n. 206, G.U. 26 giugno 1996, n. 26.
legge 10 dicembre 1981, n. 74i, art. 16 [che ba sostituito l'art. 47 del d.P;R.
16 luglio 1962, n. 1063], nella parte in cui non stabilisce che la competenza arbi�
trale pu� essere derogata �anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti.
Sentenza 9 magl;io 1996, n. 152, G.U. 15 maggio 1996, n. 20.
legge reg. Friuli-Venezia Giulia 1 settembre 1982, n. 75, art. 63.
Sentenza 8 novembre 1996, n. 390, G.U. 13 novembre 1996, n. 46.
>
legge 4 maggio 1983, n. 184, art. 6, secondo comma, nella pa1;te in cui non
prevede che il giudice possa disporre l'adozione, valutando esclusivamente l'interesse
del minore, quando l'et� di uno dei coniugi adottanti superi di oltre
quaranta anni l'et� dc;:U'adottapdo, pur rimanendo la differenza di et� compresa
I
in quella .che di solito intercorre tra genitori e figli, se dalla mancata adozione
deriva un -danno grave e� non� altrimenti evitabile per il minore.
Sentenza 24 luglio 1996, n. 303, G.U. 31 luglio 1996, n. 31.
I
legge 26 maggio 1984, n. 225, nella parte in cui d� esecuzione all'art. IX ~
del trattato di estradizione� tra il Governo della Repubblica italiana e il Governo
degli Stati �niti d'America;
Sentenza 27 giugno 1996, n. 223, G.U. 3 luglio 1996, n. 27.
d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 16, lettera b), nella parte in cui non
ricomprende tr:a i redditi amme.ssi . a tassazio:qe. Stl).J~ata rindennit� di disoccupazione.
Sentenza 22 luglio 1996; n. 287, G;U. 31 luglio 1996, n. 31.
d.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43, art. 110. _
Sentenza 9 lugli~� 1996; n. 239, G.U. 17. luglio 1~6, n. 29.
legge 13 febbraio 1989, n. 401, art. 6, terzo comma [nel testo sastituito
dall'art. 1 del d.l. 22 dicembre 1994, rt. 717, cortv�rtito dalla' legge 24 febbraio 1995,
7J,
n. �45], p,ella parte in cui Pl1evede che la .convalida del Provvedimento.� adPttatQ :
dal questore nei confronti del minore di et� ai sensl. cl~Lsecou!io comma .dello
stesso articolo spetti al gjudi~.per le mda~ prel,in:dn;:ui. presso l.f!. pretura
del circondario in cui� ha sede � 1;ufftcio �di questura anZich� al gjudice per le
indagini preliminari presso il tribunale per i minorenni competente per tel."ritorio.
Sei;i~~lii,a 1 Pi~ggio 1?~6;_ n'.)43,.�;.u.. iS_maggj,~�1996,n. 26~-�
legge 19 marzo 1990, n~ 55, art. 15,. prJJll.o �o~.Jet�re a), '!>). c), d), nella
parte in cui prevede �la rion c:andidabilit� alle �lezforii r�gfonali, pro\rinciali,
comunali e circoscrizionali, di coloro i quali siano stati condannati, per i delitti
indicati, con �sentenza non ancora passata in gjudicato.
Sent�nza'6 maggio �996, 11; �4i, G;U.c 8 lllaggio 1996; ti. 19;
�.:.:� .. ;.
. . legge 19 rfiario 19911, u; 55, art. 15, primo comma, lett. e), conte modificato
dWJ'~.�l della legge 18 gennaio 1992, n. 16, nella parte iil cui prevede la non
canclidabilit� alle. elezioni ;regionali, . provinciali, �. comunali . e circoscrlZionali di
coforo per i quali, �1 reJazfone ai delitti indicati nella precedente lettera a), �
stato disposto il gjudizio, ovvero per col�fo che sono stati presentati o citati
a comparire in udenza -per il gjudizio.
Sentenza 6 maggio 1996, n. 141, G.U. 8 maggio 1996, n. 19.
legge 19 marzo 1990, n. 55, art. 15, primo colDIIUl; lett. f), nella parte in
cui prevede la non candidabilit� alle elezioni regjonali, �� provinciali, comunali
e circoscrizionali di coloro nei cui confronti il tribunale ha applicato una misura
di prevenzione quando il relativo provvedimento non abbia carattere definitivo.
Sentenza 6 maggio 1996, n. 141, G.U. 8 maggio 1996, n. 19.
legge 31 maggio 1990, n. 128, art. 28, secondo c9ltt0lll, limitatamente alle
parole � e comunq.ue fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti del
Governo>>.
Sentenza 18 aprile 1996, n. 117, G.U. 24 aprile 1996, n. 17.
legge 12 giugno 1990, n.. 146, art. 2, primo e quinto comma, .nella parte in
cui non prevede, nel� caso della astensione collettiva dall'attivit� gjudiziaria
degli avvocati e d�i procuratori legali, l'obbligo di un congruo preavViso e di
un ragionevole limite temporale dell'astensione e non prevede altres� gli strumenti
idonei ad b:idividuare e assicurare le prestazioni �essenziali, nonch� le
procedure e le misure conseguenziali nell'ipotesi di mosservanza.
Sentenza 27 maggio 1996, n. 171, G.U. 5 giugno 1996, n. 23.
legge 25 febbraio 1992, n. 210, artt. 2, secondo� comma, e 3, settimo comma,
nella parte in cui esdudono, per il periodo ricompreso tra il manifestarsi dell'evento
prima dell'entrata in vigore della predetta legge e l'ottenimento della
prestazione �determinata a norma della stessa legge, il diritto -fuori dell'ipotesi
dell'art: 2043 del codice civile -a un equo indennizzo a carico dello Stato
per le menomazioni riportate a causa di vaccinazione obbligatoria antipolio
76
RASSEGNA AVVOCATURA DEU.O STATO
mielitica da quanti vi si siano sottoposti e da quanti abbiano prestato ai primi
assistenza personale diretta.
Sentenza 18 aprile 1996, n. 118, G.U. 24 aprile 1996, n. 17.
decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, art. 134, secondo comma, nella
parte in cui prevede la sanzione amministrativa accessoria della confisca del
veicolo anche quando sia disposta la proroga della carta di circolazione successivamente
al sequestro del veicolo.
Sentenza l2 aprile 1996, n. 110, G.U. 17 aprile 1996, n. 16.
decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, art. 201, primo comma, nella parte
in cui, nell'ipotesi di identificazione dell'effettivo trasgressore o degli altri
responsabili avvenuta successivamente alla commissione della violazione, fa
decorrere il termine di centocinquanta giorni per la notifica della contesta�
zione dalla data dell'avvenuta identificazione, anzich� dalla data in cui risultino
dai pubblici registri_ l'intestazione o le altre qualifiche dei soggetti responsabili
o comunque. dalla data in cui la pubblica ammnistrazione � posta in grado
di
prowedere alla loro identificazione.
Sentenza 17 giugno 1996, n. 198, G.U. 26 giugno 199~, n. 26.
decreto legge 11 luglio 1992, n. 333, art. 5-bis, sesto comma [convertito in
legge 8 agosto 1992, . .. � 359, come sostituito dall'art. 1, comma 65, della legge
28 dicembre 1995, n. 549], nella parte in cui applica al � risarcimento del danno �
criteri di. determinazione stabiliti per � il prezzo, l'entit� dell'indennizzo �.
Sentenza 2 novembre 1996, n. 369, G.U. 6 novembre 1996, n. 45.
decreto legge 11 luglio 1992, n. 333, art. 11, secondo comma [convertito
nella legge 8 agosto 1992, n. 359], nella parte in cui prevede come obbligatoria
l'assistenza delle organizzazioni della propriet� edilizia e dei conduttori per la
stipula di accordi in deroga alla legge 27 luglio 1978, n. 392.
Sentenza 25 lug�io 1996, n. 309, G.U. 31 luglio 1996, n. 31.
legge 25 marzo 1993, n. 81, art. 5, nella parte in cui non prevede il rinvio
delle elezioni ed il rinnovo della presentazione delle candidature a sindaco ed
a consigliere c.omunale, in caso di decesso, intervenuto dopo la presentazione
delle candidature e prima del giorno fissato per le elezioni, di un candidato
alla carica di sindaco nei Comuni con popolazione fino a quindicimila abitanti.
Sentenza 24 luglio 1996, n. 304, G.U. 31 luglio 1996, n. 31.
legge 5 gennaio 1994, n. 24, art. 3, secondo comma, nella parte in cui non
prevede l'applicazione della disposizione di cui al primo comma dello stesso
articolo anche ai candidati ammessi con riserva al concorso indetto con decreto
del Ministro della pubblica istruzione 12 aprile 1990, pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 56-bis, quarta serie speciale, del 17 luglio 1990.
Sentenza 16 luglio 1996, n. 248, G.U. 24 luglio 1996, n. 30.
PARI& II, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE 77
decreto legislativo 25 febbraio 1995, n. 77, art. 114, primo comma, lett. c).
Sentenza 28 marzo 1996, n. 87, G.U. 3 aprile 1996, n. 14.
legge reg. Lazio approvata il 20 aprile 1994 e riapprovata il 7 marzo 1995.
Sentenza 3 aprile 1996; n. 93, G;U. 10 aprile 1996, n. 15.
decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 220, relativamente alle Province autonome
di Trento e di Bolzano.
Sentenza 24 aprile 1996, n. 126, G.U. 30 aprile 1996, n. 18.
legge approvata dall'Assemblea regionale siciliana il 16 maggio 1995, artt. 1,
primo, secondo, terzo, settimo e ottavo comma; e 3. _
Senteri:za 24 aprile 1996, n. 127, G..U. 30 aprile 1996, n. 181.
legge approvata dall'Assemblea regionale siciliana il 16 maggio 1995, art. 4,
secondo comma, nella parte in cui estende i criteri �cli �determmazione del prezzo
di cui all'art. 2 della legge regionale n. 43 del 1994, anche agli alloggi occupati
dagli appartenenti alle forze dell'ordine, ai sensi della legge regionale n. 54 del
1985, non aventi le caratteristiche tipologiche previste dalla legge n. 457
del 1978.
Sentenza 24 aprile 1996, n. 127, G..U. 30 aprile 1996, n. 18.
legge approvata dall'Assemblea regionale siciliana il 19 ottobre 1995.
Sentenza 17 giugno 1996, n. 205, G.U. 26 giugno 1996, n. 26.
legge reg. Molise riapprovata il 31 ottobre 1995.
Sentenza 12 luglio 1996, n. 243, G.U. 17 luglio 1996, n. 29.
legge reg. Valle d'Aosta riapprovata dal consiglio regionale il 23 novembre
1995.
Sentenza 18 ottobre 1996, n. 352, G.U. 23 ottobre 1996, n. 43.
legge 11 gennaio 1996, n. 23, art. 4, primo, quinto e sesto comma, nella parte
in cui prevede che i finanziamenti ivi contemplati sono concessi direttamente
ai comuni nelle Province autor:iome di Trento e � di Bolzano.
Sentenza 5 novembre 1996, n. 381, G.U. 13 novembre 1996, n. 46.
legge 11 gennaio 1996, n. 23, artt. 4, quarto e nono comma, e 5, nella parte
in cui si applicam;> alle province autonome di Trento e Bolzano.
Sentenza 5 novembre 1996, n. 381, G.U. 13 novembre 1996, n. 46.
legge reg. Sicilia approvata il 24 marzo 1996, artt. 1, 2 e 3.
Sentenza 5 novembre 1996, n. 380, G.U. 13 novembre 1996, n. 46.
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78
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STAIO
legge approvata dall'Assemblea regionale siciliana il 24 marzo 1996, art~ 11,
secondo comma.
Sentenza 2 novembre 1996, n. 372, G.U. 6 novembre 1996, n. 45.
. decreto-legge 6 settembre 1996, :q.. 462, ~t. 6, q.arto co~�
Sentenza 24 ottobre 1996, n. 360, G.U. 30 ottobre �996, n: 44.
II -QUESTIONI DICHIARATE NON FONDATE
codice civile, art. 872, capoverso (artt. 3, 24, 42 e 97 della Costituzione).
Sentenza 18 aprile 1996, n. 120, G.U. 24 aprii~ 1996, n. 17.
codice civile, art. 2751-bis, n. 5.
Sentenza 24 luglio 1996, n. 307, G.U. 21 agosto 1996, n. 34.
codice civile, art. 2917 (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 2 novembre 1996, n. 374, G.U. 6 novembre 1996, n. 45.
codice di procedura civile, artt. 85 e 169, secondo comma (artt. 3, 24 e 41,
secondo comma, della Costituzione).
Sentenza 27 maggio 1996, n. 171, G.U. 5 giugno 1996, n. 23.
codice di procedura civile, art, 279, quarto comma, seconda parte (artt. 3
e 97 della Costituzione).
Sentenza 31 maggio 1996, n. 182, G.U. 5 giugno 1996, n. 23.
codice di procedura civile, art. 384 (artt. 3, 24 e 101 della Costituzione).
Sentenza 3 luglio 1996, n. 224, G.U. 10 luglio 1996, n. 28.
codice di procedura civile, artt. 642 e 649 (artt. 3 e 24 della Costituzione).
Sentenza 17 giugno 1996, n. 200, G.U. 26 giugno 1996, n. 26.
codice di procedura civile, art. 669-octies, primo comma (artt. 3 e 24 della
Costituzione).
Sentenza 22 ottobre 1996, n. 358, G.U. 30 ottobre 1996, n. 44.
codice di procedura civile, artt. 669�duodecies, 669-septies e 669-octies (artt. 3
e 24 della Costituzione).
Sentenza 27 maggio 1996, n. 171, G.U. 5 giugno 1996, n. 23.
PARTE lI; 'RASSEGNA' DI LEGISI.AZIONE
codice� penale, art�. �797 (�rtt. '3,� 25 e� 27 della .Costituzione).
Sentenza 2 novembre 1996, 1t 370, G.u�. 6 novembre 1996, n. 45.
. cpdice di pro�edurtLPenale, art. 34, nella parte in cui 11on >prevede che
non possa p�.Tt�dpare al giudizi�) direttissimo il pretore che abbia convalidato
l'arresto ed applicato una misura cautelare nei confronti delrimputato (artt. 24
e 101 della Costituzione)~ � � � �
Sentenza 31 maggio 1996, n. 177, G.U. 5 giugno 1996, n. 23.
codice di procedura penale, art. 34~ secondo ~omma:, ~�lla parte in cui non
prevede che non possa partecipare al giudiiio il gfudic�. che nel dibattimento
abbia emanato un provvedimento di custodia cautelare nei confronti dell'im�
putato per un reato oggetto di contestazione suppletiva (artt. 3, primo comma,
e 24, secondo �omm�, d�lla� Coi�titUzione)'.
Sentenza 31 ~aggio 1996, n. 177, G.U: 5 giugno 1996, n. 23.
codice di procedura penale, artt. 79 e 519 (artt. 3, primo comma, e 24, primo
e� secondo comma, . della. Costituzione),
Sentenza 3 aprile 1996, n. 98, G.U. 10 aprile 1996, n. 15.
codice di procedura penale, art. 280 (artt. 3 e 112 della Costituzione).
Sentenza. 7 giugno 1'996; n; 188; G,.U. 12. �giugno 1996; n. 24.
codice di procedura penale, artt. �2so e' 281 (art. 3 della Costituzi�ne).
Sentenza 7 giugno 1996, n. 188, G.U. 12 giugno 1996, n. 24.
codice di procedura penale, art, 294, sesto comma (artt. 3 e 24 della
Costituzione).
Sentenza 5 novembre 1996, n. 384, G.U. 13 novembre 1996, n. 46.
codice di procedura p�llale, art. 2'11, terzo c�nuna (art.� 3 della Costituzione).
Sentenza 28 marzo 1996, n. 89, G.U. 3 aprile 1996, n. 14.
codice di procedura penale, art. 381, primo comma (art. 3 della Costi�
tuzione). ._.
Sentenza 7 giugno 1996, n. 188, G.U. 12 giugno 1996, n. 24.
co<iice di procedura pe~al�, art. 381, secondo comma, lett. e), nonch� art. 207
disposiz. attuaz. c.p.p. (art. 3 de.Ila Costituzione).
Sentenza 7 giugno 1996, n. 188, G.U. 12 giugno 1996, n. 24.
codice di procedura penale, art. 420, terzo comma (art. 24, secondo comma,
della Costituzione).
Sentenza 31 maggio 1996, n. 175, G:U. 5 giugno �1996, n. 23.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
codice di procedura penale, art. 430 (artt. 3 e 24 della Costituzione).
Sentenza 3 aprile 1996, n. 95, G.U. 10 aprile 1996, n. 15.
codice di procedura penale, art. 486, quinto comma (artt. 2, 10, 24, 101, 102
e 134 della Costituzione).
Sentenza 27 maggio 1996, n. 171, G.U. 5 giugno 1996, n. 23.
codice di procedura penale, art. 486, quinto comma (artt. 2, 24, 97, 101,
secondo comma, e 112 della Costituzione).
Sentenza 27. maggio 1996, n. 171, G.U. 5 giugno 1996, n. 23.
codice di procedura penale, art. 486, quinto comma (artt. 3, 21 e 40 della
Costituzione).
Sentenza 27 maggio 1996, n. 171, G.U. 5 giugno 1996, n. 23.
codice di procedura penale, art. 486, quinto comma (artt. 97, 112 e 101 della
Costituzione).
Sentenza 27 maggio 1996, n. 171, G.U. 5 giugno 1996, n. 23.
codice di procedura penale, artt.. 540, prbno comma, e 78 (artt. 3 e 24 della
Costituzione).
Sentenza 3 aprile 1996, n. 94, G.U. 10 a).)rile 1996, n. 15.
codice di procedura penale, artt. 540, prhno comma, e 600, secondo comma
(art. 3 della Costituzione).
Sentenza 3 aprile 1996, n. 94, G.U. 10 aprile 1996, n. 15.
codice di procedura penale, art. 673 (artt. 3 e 25 della Costituzione).
Sentenza 3 a).)rile 1996, n. 96, G.U. 10 aprile 1996, n. 15.
codice di procedura penale, artt. 723, primo comma, e 725, secondo comma
(artt. 3, 24 e 76 della Costituzione).
Sentenza 8 ottobre 1996, n. 336, G.U. 16 ottobre 1996, n. 42.
codice di procedura penale, disposizioni di attuazione, art. 101 (art. 24 della
Costituzione).
Sentenza 25 giugno 1996, n. 216, G.U. 3 luglio 1996, n. 27.
codice penale militare di pace, approvato con r.d. 20 febbraio 1941, n. 303,
art. 33 (artt. 3 e 27 della Costituzione).
Sentenza 30 ottobre 1996, n. 363, G.U. 6 novembre 1996, n. 45.
PARIE II, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE
legge U marzo -l916. n. 416, art, 5 ,prlmo, teno e quarto conuna (artt. 3 e 97
della . Costituzione).
Sentenza 5 novembre 1996, n. 383, G.U. 13 novembre" 1996, n. 46.
r.d. 16 marzo 1942, n. 267, art. 146, terzo comma (artt. 33, 24, secondo comma,
lkol(ll;secondo comn:ia,. della costituzione) �.�
Sentenza 8 maggio 1996, n. 148, G.U. 15 maggio 1996, n. 20,
decreto legislativo 22 gennaio 1948, n. 66, art. 1, prlmo e terzo comma (artt. 3
e 27, terzo comma;:. della,., Costituzione).
Sentenza: 25 giugno 1996, n. 217, G.U. 3 luglio� 1996, n. 27.
legge 21 marzo 1953, n. 161, art. 3, secondo comma (art. 24, secondo comma,
della Costituzioni;!), ��.
Sentenza 31 maggio 1996, n. 173, G.U. 5 giugno 1996, n. 23.
legge 13 maggio 1961, n. 469, art. 2, lettera c) (artt. 3 e 41 della Costituzione).
Sentenza 3 aprile 1996, n. 97; G.U. 10 aprile 1996, n. 15.
legge 6 agosto 1967, n. 765, art. 17, lettera c) (artt. 3, 24, 42 e 97 dellai
Costituzione).
Sentenza 18 aprile 1996, n. 120, G.U. 24 aprile 1996, n.. 17.
legge 8 mat'ZQ 19~, _n. 152, art. ~. prlmo comma, lettera a) (arL 36 della
Costituzione). �
Sentenza 7 maggio ~996, n�_ 145, G.U.; 15 maggio 1996, .n.. 20�
.,.
, .l,gge .24 dicem~re, 196,, n. 990,.�v.t. 4, lettera a).. (artt. 3 ,e 32__della Costi-,
tuzione): � � � �
� � � �
Sentenza 23 luglio 1996, n. 301, G.U,, 14 agosto -1996, n. 33.
legge 20 maggio 1970, 11. 300i art; 19 (artt' 3 e 39 della Costitmione).
Sentenza 12 luglio 1996, n; 244, G.U. 31 luglio 1996, n. 31.
���
legge reg. LigUria 29 marzo 1973, n. ,9, art. 4, 11. 3, (art; 23 .della Costituzione).
Sentenza 31 maggio 1996, n. 180, G.U. 5 giugno 1996, :n; 23;��
d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 44, prlmo comma (artt. 3, 23, 42 e 53
della Costituzione).
Sentenza 20 maggio 1996, :il. 157, G.U. 29 maggio 1996, n. 22;
d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092, art. 13, primo comma (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 12 aprile 1996, n. 112, G.U. 17 aprile 1996, n. 16.
82
RASSEGNA AVVOCATURA DlltLO'S'l'A.TO
legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 41-bis, secondo comma, e 14-ter (artt. 13,
secondo comma, 3, primo comma, 27, terzo comma, e 113, �primo e secondo
comma, della Costituzione).
Sentenza 18 ottobre 1996, n. 351, G.U. 23 ottobre 1996, n. 43.
legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 47-ter, primo comma, n. 3 e settimo conima
(artt. 3 e 27 della Costituzione).
Sentenza 24 maggio 1996, n. 165, G.U. 29 maggio 1996, n. 22.
legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 58-quater, primo e� lie�ondo �omma (artt. 3
e 27, terzo comma; :della Costittizione). � �
Sentenza 31 maggio 1996, n. 181, G.U. 5 giugno 1996, n. 23.
legge 10 maggio 1976, n. 319, art. 23, primo e secondo comma (art. 3 della
Costituzione).
Sentenza 30 luglio 1996, n. 331, G.U. 28 agosto 1996, n. 35.
d.P.R. 24 luglio� 1977, n. 616, art. 27 (art. 23 della Costituzione).
Sentenza 31 maggio 1996, n. 180, G.U. 5 giugno 1996, n. 23.
legge 9 febbraio 1979, n. 38, art. 34 (artt. 3, 31 e 32 della Costituzione).
Sentenza 21 giugno 1996, n. 211, G.U. 26 giugno 1996, n. 26.
d.I. 15 dicembre 1919, �L 629, art. '7~ nono comma �[convertito in legge 15 febbraio
1980, n. 25] (artt. 2, 3 e 97 della Costituzione). �
Sentenza 18 aprile 1996, n. 121, G.U.' 24 aprile 1996, h. 17.
d.P.R. u luglio 1980, n. 382, art. 74,� ultirilo comma (art. 34, terzo e quarto
comma, della Costituzione).
Sentenza 21 giugno 1996, n. 208, G.U. 26 giugno 1996, n. 26.
legge reg. Ugi�ria 29 giugno. 1981, n. 23, art. 7. (art. 23 della Costituzione).
Sentenza 31 maggio 1996, Ii. 180, G.U. 5 .giugno 1996, ri; 23.
legge 7 agosto� 1982, -n. 516, art. 1,, qu�rto comma, lettera a) [nel testo
modificato dalla legge 15 maggio 1991, n. 151] (art. 3 della Costituzione).
Sentenza 3 luglio 1996, n. 225, G.U. 10 luglio 1996, n. 28.
dJ. 12 settembre 1983, n. 463, art. 6, comma 11-quinquies [convertito in
legge 11 novembre, 1983, n. 638] (artt 3 e 38, secondo comma, della Costituzione).
Sentenza 24 maggio 1996, n. 166, G.U. 29 maggio 1996, n. 22.
legge reg. Liguria 11 giugno 1984, n. 30, art. 14 (art. 23 della Costituzione).
Sentenza 31 maggio 1996, n. 180, G.U. 5 giugno 1996, n. 23.
PiUt'tlI II, Ri\SSEGNA:'DI.LEGISLAZtONE
�. '' : ::�:legge �28 febbraio. �1985; �n � .:47;; art. 22; primo :conmnf�[come modifica'l:o daJ..
l'art~ 8;; ottavo cioniiria, del dJ; �25 maggio 1996-, n. 285) � (artt. .112, 9, 32 � e 77 della
Costituzione).
Sentenza 22 lugli� 1996, n; 270, G;U; 7 agosto 1996; n�. 32; �
: . liilgg�:jg febbi'aio 1985; n. 4'1/arit. 38 ��e �35, v�ntesimo �oi�iiilif (art. 32/primo
comma, della Costituzione). � � �
Sentenza 18 ltigli� �19~, rt>2S6; G.�. 31 luglio 1996, rC 31'.
.�legge 17 maggiQ l!lS5, n\ Zl01 ~�. 24, $eStQ ~onuna, (l;lr~t, 3r Primo comma, e
32, primo comma, Clelia Costituzio~). ., ..� .. ..
Sentenza 3�1llaggio l996, n. 116,' G.U. 5 giugiio 1996, n. 2i
�..
. ,�
-::��
legge 8 agosto 1985, �n. 443; art;' 131 's�st() conil�Ul (artt. 3; 24 e 117 della
Costituzione). �;:: �� � � � �i . '
Sentenza 24 luglio 1996, n. 307, G.U. 21 agosto 1996, n. 34
~:-.
legge reg. Slcllia Z9 .ottobre 1985, �h_ 4t: art. ' 68, ~uinto � e s�sto comma
(artt. 3 e 97 delta Costituzione). ' ' .:. ���. : � � .. �' �
f
Sentenza 19 luglio 1996, n. 260, ,q.u. 31 lugl}o 199,6, !1� 31.
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� .. _�:�::�:�.'.
legge 26 febbr~~ 1987,. n. ~9~ ~t. 31 (artt, 3, 31 e: 32 della Costituzione).
Sentenza 21 giugno 1996, n. 211, G.U. 26 giugno 1996, n. 26.
't""
dJ. 21 settembre 1987, n. 387, art. 5-bis [convertito in legge 20 nov�itlbre
1987, n. 472] (artt,,'3 � 97 della Costituzione).
Sentenza 21 giugno 1996, n. 209, G.U. 26 giugno 1996, n. 26.
. �;.�".�::��
d.l. 3 maggio 1988, n�. J40,,J&rt. 3 :[convertito in legge. 4, luglio 1988, n. 246]
(artt. 3, primo conmia, e 97, prlmo C:omma, della Costituzione) .
.. se~te!lzi;i'.21. ~i'-!g~?n9?, Pi3.1H� G.U. �26 g;u~o :1~.6�. ,~-26.
:::.
'�
legge 13 dicembre 19&9i: n. 401, Jll't, 6, terzo comnaa, [come sostituito dal�
l'art. 1 della legge 24 febbraio 1995, n. 45] (art. 3 della Costituzione).
,Jie)l\tlJ:IZ~ 1~, gtugP\,l:�l9.99x~.~JQ3.,,q,p,, 19 giugno.1996; Il'� 25,
d.l. 22 gennaio 1990, n. 6, art. 3, comma 8-bis [convertito in legge 24 marzo
1990,
n. 58] (artt. 3 e 38 dell.a Costit~one).
Sentenza 4 luglio 1996, n. 234, G.U. 17 luglio 1996;�n, 29.
legge 19 marzo 1990, n. 55, art. 15, primo comma, lettera a) [come modi�
ficato damart� l della legge� 18 gennaio 1992, n. 16] (attt. 3 e 51 della Costituzione).
Sentenza 30 ottobre.1996; .n. 364;� G.U. 6 novembre 1996, n. 45.
-
84
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
legge 8 giugno 1990, n. 142, artt. 58, secondo comma, e 64, primo comma
(artt. 3, priino comma, 97, primo e secondo comma, e 103, secondo comma,
della Costituzione).
Sentenza 2 novembre 1996, n. 378; G.U. 6 novembre 1996, n. 45.
legge 12 giugno 1~, n. 146, artt. 1, secondo comma, e 2, terzo comma
(artt. 3 e 24 della Costituzione). �
Sentenza 27 maggio 1996, n. 171, G.U. 5 giugno 1996, n. 23.
legge 12 giugno 1990, n. 146, artt. 1, secondo comma; 2, secondo e terzo
comma; 8, secondo comma (artt. 3, 39 e 40 della Costitt!Zione).
Sentenza 18 ottobre 1996, n. 344, G.U. 23 ottobre 1996, n. 43.
legge 12 giugno 1990, n. 146, art. 2, commi 2, 3, 4, 6 e 7 e artt. 4, 8, 12 e 13
(artt. 3, 24, secondo comma, e 97 della . Costituzione).
Sentenza 27 maggio 1996, n. 171, G.U. 5 giugno 1996, n. 23.
d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, artt. 14, lettera b), numeri 1 e 2, e 73, commi
4
e 5 (artt. .3. 13 e 25 della Costituzione).
Sentenza 23 luglio 1996, n. 296, G..U. 14 agosto 1996, n. 33.
legge reg. Campania 4 luglio 1991, n. 13, art. 4, secondo comma, lettera d)
(artt. 3 e 97 della Costituzione).
Sentenza 29 aprile 1996; n. 133, G.U. 8 maggio 1996, n. 19.
legge 10 luglio 1991, n. 201, art. 1, terzo comma (artt. 3, 10, 24 e 97 della
Costituzione).
Sentenza 7 maggio 1996; n. 146, ,G.U. 15 maggio 1996, n. 20.
d. lgs. 15 agosto 1991, n. 277, art. 41, primo comma (artt. 25 e 70 della
Costituzione).
Sentenza 25 luglio 1996, n. 312, G.U. 21 agosto 1996, n. 34.
dJ. 13 settembre 1991, n. 299, art. 1, ottavo comma [convertito in legge
18 novembre 1991, n. 363] (artt. 3 e 53 della Costituzione).
Sentenza 16 luglio 1996; n. 251, G.U. 31 luglio 1996, n. 31.
legge 19 ottobre 1991, n. 349, art. 2, primo comma (art. 41 della Costituzione).
Sentenza 4 luglio 1996, n. 236, G.U. 17 luglio 1996, n. 29.
legge 30 dicembre 1991, n. 412, art. 16, sesto comma (artt. 3 e 38, secondo
comma, della Costituzione).
Sentenza 24 ottobre 1996, n. 361, G.U. 30 ottobre 1996, n. 44.
d.l.
7 gennaio 1992, n. 5, art. 4, �primo comma [conv. in legge 6 marzo
1992,
n. 216] (artt. 3, 36, 38 e 97 della Costituzione).
Sentenza 9 luglio 1996, n. 241, G.U. 24 luglio 1996, n. 30.
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i'ARTE II, RASSEGNA DI LEGISLAZIONE 8J
�� : d.Jg1i; 27 g~aio 19921 n. BO, art. 2; primo comma (artt; 76 e 3 della Costituzione).
Sentenaa 9 luglio 1996, n.. 240, G..u..24 luglio 1996, n. 30.
�legge 5 febbraio 1992-, n.< 104; art�.33, qumto comma (art.� 3 della. Costituzione).
Sentenza 29 ltiglio 1996, n. 325; (};�. 28� agosto 1996, n. 35.
codice della strada (dJgs; 30 aprile 1992, il. 285)> art. 176i secondo �omma
(art. 3 della Costituzione).
Sentenza 2 novembre 1996, n. 373, G.U. 6 novembre 1996, n. 45.
�.t.�.�r)
dJgs. 30. aprile 1992; n. 285, art.187, secondo comma (artt; 13; primo e secondo
comma, 24, secondo . comma e 32, secondo comma, della . Costituzione).
Sentenza 12 giugno 1996, n. 194, G.U. 19 giugno 1996, n. 25.
d.Jgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 189; sesto comma (artt.. 76 e 3; �primo �comma,
della Costituzione),.
Sentenza 24 luglio 1996, n. 305, G.U. 21 agosto 1996, n. 34.
dJ. 19 settembre 1992, n. 384, art. 4, terzo comma �[convertito in. legge
14 novembre 1992,. n� 438]. (artt. 2_4 e 38, secondo .� comma. della Costituzione).
Sentenza 24 aprile 1996, n. 128, G.U. 30 aprile 1996, n. 18.
legge 23 ottobre 1992, n. 421, art. 2, primo comma, lettera a) (artt�. 3 e 97
della Costituzione).
Sentenza 25 luglio 1996, n. 313, G.U. 21 agosto 1996, n. 34.
'.:;
legge 23 ottobre 1992, n. 421, art. 4, primo comma, lettera a), nn. 1, 2, 3,
6 e 7 (art. 53 dell~ CostitQZione).
Sentenza 12 aprile 1996, n. 113, G.U. 17 aprile 1996, n. 16.
d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 504, artt. 1, 6 e 7 (art. 53 della Costituzione).
Sentenza 12 aprile 1996, n. 113, G.U. 17 aprile .1996; n. 16.
dJgs. 3 febbraio 1993, n. 29, artt. 2, commi secondo .e quarto, 16, 17 e 20,
primo comma (artt. 3 e 97 della Costituzione).
Sentenza 25 luglio 1996, n. 313; G.U. .21. agosto 1996, n. 34.
legge 25 marzo 1993, n. 81, art. 7, sesto comma (artt. 3, primo comma, 48,
secondo comma e 97 della Costituzione).
Sentenza 4 aprile 1996, n. 107, G.U. 10 aprile 1996, n. 15.
legge 25 marzo 1993, n. 81, art�.7, settimo comma (artt. 1, secondo comma,
3, 48, secondo comma, 49 e 51, primo comma, della Costituzione).
Sentenza 29 aprile 1996, n. 135, G.U. 8 maggio 1996, n. 19.
86
RASSEG!il'A. AVVOCATURA DELLO STATO
dJ; 29 marzo 1993, n. 82, art. 3 [convertito nella legge 27 maggio l993, n. 162]
(artt. 3, 41 e 101 della Costituzione).
Sentenza 5 novembre 1996, n. 386/ G.U.. 13 novembre 1996, n; 46.
legge reg� L!ldo S maggio 1993 n�. 27,art. 39, quarto. e. quinto �comma (artt. 25
e 117 della Costituzione).
Sentenza 22 ottobre 1996, n. 355, G;U. '30 ottobre .1996, n. 44.
dJgs. 10. novembre 1993;� n. 470, art,_:16:� (art; 76 della Costituzione).
Sentenza 28 marzo 1996, n. 88, G.U. 3 aprile 1996, n. 14.
dJ. 15 novembre 1993, n. 453, art. 1, settimo comma [convertito in legge
14 gennaio: 1994, n. 19] .(art .. 101, secondo comma, della Costituzione).
Sentenza 2 novembre 1996, n. 375; G.U. 6 novembre 1996, n. 45.
d.l.
15 novembre 1993, n. 453, art. 5, terzo comma, lettera a) [convertito in
legge 14. gebnaio
1994, n. 19] (art, 97 .della Costitutione).
Sentenza 2 novembre 1996, n. 375, G.U. 6 novembre 1996, n. 45.
;' ..�
.�f..
legge 24 dicembre 1993, n. 537, art. 11, quarto comma (artt. 38, primo e
secohdo comma; 3 e 24� della Costit"llzione) ..
Sentenza 5 novembre� 1996, n. 382, G.U. 13 novembre 1996, n. 46.�
legge 5 gennaio 1994, n. 36, art. 1, primo comma (artt. 2, 3 e 42 della Costituzione).
Sentenza 19 luglio 1996, n. 259, G.U. 31 luglio 1996, n. 31.
legge 5 gennaio 1994, n. 36, art. 26, terzo comma (artt. 3 e 11 della Costituzione).
Sentenza 26 luglio 1996, n. 317, G.U. 21 agosto 1996, n. 34.
legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 3l�bis, terzo comma (artt. 3, 24, 97 e 113
della Costituzione).
Sentenza 16 luglio 1996, n. 249; G.U. 31 luglio 1996, ri. 31.
legge 23 dicembre 1994, n. 724, art. 39 (art. 32, primo comma, della Costituzione).
Sentenza 18 luglio 1996, n. 256; G.V. 31-luglio 1996, n. 31�
. :leggei 23' dicembre� 1994, n. 724, art. ~"9,. primo comma {art. 9 della Costi�
tuzione).
Sentenza 23 luglio 1996, n. 302, G.U. 14 agosto 1996, n. 33.
decreto 'legislativo 25 -febbraio 1995, ri. 77, artt. 16 e 123, primo comma,
Iett. h) (artt. 76, 115, 117 e 128 della Costituzione).
Sentenza 28 marzo 1996, n. 87, G.U. 3 aprile 1996, n .14.
dl. 17 marzo 1995�� .n, 79 (arti. 3, 25, 77 � della Costituzione) ��.�
Sente:riZa 29 lugl�o 1996, n. 330, G.U. 28 agosto 1996, n,. '3~�
.: ,.�,
dJ. 17 marzo 1995, n. 79, ilrl:; 3,� prlnio co~a: sec�ndci periodo [c�nvettito
nella legge 17 maggio 1995, n. 172] (artt. 3, 10, 11, 25 e 77 della Costituzione).
Sentenza�� 29.IngI�o i996, Ii~ �330, G.u;� 28 ltgosfo 'i9ef6, n. �35, ����
dJgs. 17 ma~o 1995, n. 157, art. 25 (artt.117,)18~ U e 77 della Costituzione).
,.; $entenza 29 apljle 19~6. D:: 132, G.U. _8 ijlaggio 1996; n. 19:
legge awrovl,lta dall'Assemblea regionale siciliana il 16. maggio .1995 (artt. 3
e 97 della Costituzione e art. 12 dello Statuto speciale).
Sentenza 24 lillPrile 1996,. n.. 147, G.u. 30 aprile. 1996, n.� 18�.
legge approvata dall'Assemblea: regionale siciliana il �t6 maggio 1995, art. 1,
quarto e quinto comma (artt. 3 e 97 della Costituzione).
Sentenza 24 aprile 19961 n. 127, G.U. 30 ap;rile 1996, n. 18.
legge approvata dall'Assemblea regionale siciliana il 16 maggio 1995, art. 1,
sesto comma (artt. 3, 97, 101 e 103 della Costituzione).
Sentenza 24 aprile 1996, n; 127, G.U. 30 aprile 1996, n. 18.
legge approvata dall'Assemblea regionale siciliana il 16 maggio 1995, art. 2
(artt. 3, 81, quarto comma, e 97 della Costituzione; art. 17, lettera f) dello Statuto
speciale).
Sentenza 24 aprile 1996, n. 127, G.U. 30 aprile 1996, n. 18.
legge approvata dall'Assemblea regionale siciliana il 16 maggio 1995, art. 6
(art. 14 dello Statuto speciale e art. 11 della Costituzione).
Sentenza 24 aprile 1996, n. 127, G.U. 30 aprile 1996, n. 18.
legge 17 maggio 1995, n. 172, art. 1, secondo comma (artt. 9, 10, 25, 32 e 77
della Costituzione).
Sentenza 29 luglio 1996, n. 330, G.U. 28 agosto 1996, n. 35.
legge approv. dall'Ass. reg. sicllana il 4 agosto 1995, artt. 1, 2 e 3 (artt. 3
e 97 della Costituzione).
Sentenza 29 aprile 1996, n. 134, G.U. 8 maggio 1996, n. 19.
legge approvata dall'Ass. reg. siciliana il 4 agosto 1995, artt. 1, 2 e 3
(art. 17, lett. f) dello statuto speciale).
Sentenza 29 aprile 1996, n. 134, G.U. 8 maggio 1996, n. 19.
legge reg. Valle d'Aosta riapprovata il 23 novembre 1995 (artt. 3, 16, 41 e
120 della Costituzione).
Sentenza 19 luglio 1996, n. 264, G.U. 31 luglio 1996, n. 31.
88
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
legge reg. Sicilia 21 dicembre 1995, n. 85, artt. 1, terzo comma, 11 e 12,
commi da 1 a 9 (artt. 3 e 97 della Costituziol).e e 17, lettera f) dello statuto
speciale reg. Sicilia).
Sentenza 22 luglio 1996, n. 271, G.U. 7 agosto 1996, n. 32.
legge reg. Sicilia 21 dicembre 1995, n. 85, art. 17 (art. 11 della Costituzione).
Sentenza 22 luglio 1996, n. 271, G.U. 7 agosto 1996, n. 32.
legge 11 gennaio 1996, n. 23, art. 7, quarto comma (artt. 8, primo comma,
nn. l, 17 e 28; 16 e 104 dello statuto spec. Trentino-Alto Adige; artt. 116 della
Costituzione e 8, primo comma, n. l, statuto speciale Trentino-Alto Adige).
Sentenza 5 novembre 1996, n. 381, G.U. 13 novembre 1996, n. 46.
legge approvata d�ll'Assemblea regienale siciliana il 24 marzo 1996, art. 14
(artt. 3, 51 e 97 della Costituzione).
Sentenza 2 novembre 1996, n. 372, G.U. 6 novembre 1996, n. 45.
legge approvata dall'Assemblea regienale siciliana il 24 marzo 1996, art. 21
(artt. 3, 51 e 97 della Costituzione).
Sentenza 2 novembre 1996, n. 372, G.U. 6 novembre 1996, n. 45.
legge approvata dall'Assemblea regionale siciliana il 24 marzo 1996, art. 23
(art. 3 dello statuto spec. reg. siciliana).
Sentenza 2 novembre 1996, n. 372, G.U. 6 novembre 1996, n. 45.
CONSULTAZIONI
A�:otiE -Acque diveriut~' p~bb�che .ex art. J legg� ~/94 -Riconoscimento del
diritto di uso delle stesse -Norme regolatrl�i det procedimento; organi
competenti a prnv.vedere;�.. soggetti ave.nti diritto:. , Concessione ex art. 4
��r;d... 1175/33 _-Soggetti-.legittimati a richiederla.
Acq.~ cl~e hanno assunto natura.�.pubblica pe; effetto dell'art.-1, primo
c�:tii~, J~e $6/94; quaU sog~etti possano . richiedere� il riconoscimento al
diritto <ifcis� d!i1Ie st�S-$'.�, quali siano le norme che disciplinano il procedimento
df � ricoiloscfmenfo e� 11impugnat�va . del diiliego di qitestO-, quali siano gli organi
competenti a provvedere sulla domanda di riconoscim~nto; quali soggetti possano
ottenere la con�essione ex art. 4 r.d. 1775/33 (es. 10159/94).
ANTICHITA �-B BELLE� i\RTI -.-Cose �di iritef'esse artistico� e storico -Apposizione di
vincolo sulla propriet� privata -Comunicazione di� avvio di procedimento
ex art. 7 l. 241/90 -Problematiche (necessit� ed, eventualmente conseguenze
del mancato invi�;�. ecc.)~ . . ..
�Imposizione .di
�V�lc<>lo stqricq.artistico.. sulla propriet� .privata:
a) quando -e con qU:ali modalit� -l'Amministrazione possa esimersi
dal dare notizia agli interessati dell'avvio del provedimento volto all'apposizione
di. siffatto vincolo;
-bf da quale organo, con'. quale modalit� e a chi debba essere fatta la
comunicazione dell'avvio del procedimento; quali conseguenze derivino dal
mancato liivio di questa(quali attivita possano svolgere coloro che la ricevano
(es. 1265/96).
Cose di int<:,resse artistico e storicp -Cqse di propriet� privata -Alienazione
.-o trasmissione ~ Complesso irnmobiliare sito inRoma e noto come Villa
Elanc . -Seriteriza resa dal Tribunale di Roma nei i;onfronti della So gene
S.pA., deila Lases S.r.l., del Ministero dei Beni Culturali e Ambientali, del
.Ministero delle Finanze. -Opportunit� di prop9rre impugnazi9ne -Valutaz.
ione._
Esame dell,opportunit� di proporre appello avverso sentenza resa dal Tribunale
di Roma, (j.n giudizio in cui siano stati convenuti anche il Ministero
dell~ _FiJ:ill.l;lZe.e. il Miiliste:ro dei Beili .Culturali) con la <luafo � stato dichiarato
eh,~ il cmitratto di compravendita, intercorso tra la S.pA. Sogene e la Lases
S.rl., avente ad oggetto il complesso immobiliare sito in Roma, noto come
Villa Blanc, � stato reso -ab origine -inefficace dal decreto emesso dal
Ministero d�i Beni Culturali e Ambientali di concerto con quello delle Finanze,
in esercizio della facolt� di prelazione -ex art, 31 1. 1089/39 -sul ridetto
complesso. immobiliare; decreto. per il quale la. Corte dei Conti ha rifiutato la
registrazione con effetto di annullamento (et. 18813/94).
Erogazioni alla veneranda Arca di S. Antonio -Per il restauro di affreschi
(di primaria importanza storico-artistica) della Basilica di S. Antonio da
Padova -Detrazione di imposta ex art. 3 l. 512/82 e 13bis d.P.R. 917/86 Se
spetti. �
Se possa spettare la detrazione di imposta (art. 3 l. 512/82 e 13 bis d.P.R.
917/86) prevista per le erogazioili liberali a favore dello Stato, di enti pubblici
o
morali privati, destinate al restauro di cose di interesse storico-artistico, per
---~~
90
: ll,�:J>~EGNA AVVOCA'JURA PW ,~1'1'l'O
<=�. ;.-� -~ �:~~��� .� ~. . :" ~ � ./ '{./ ::"� . ��'
il restauro di affreschi (ritenuti di primaria rilevanza artistica e storica) della
basilica di S. Antonio da Padova (ceduta dallo Stato italiano alla Santa Sede,
c,on il. Concordato del i929) eseguito dalla Venera.da Arca di S. Antonio con
fondi messi a disposiziorte .� da terzi (es. 3737/94). ' �
fmposta di successione -Cessione di beni culturali in pagamento �-Proposta �
Reiezione -Senza aver� acquisito il parere della commissiOne �consultiva
ex art. 42 bis d.P.R. 637/72 -Possibilit�.
. . Proposta di cessione di beni c{ilturali in pagamento di imposta di succes�
siqpe: se possa esse:r;e rigettata senza prima aver acquisi~o. il parere della Commissione
Consultiva di cui al q.arto comma dell'art. 42 bis d.P.R. 637/72 (ora
art. 39, quarto comma, dJgs. 346/90) (es. 5912/94).
ASSISTENZA E BENEFICENZA PUBBLICA � PRESTAZIONI ASSISTENZIALI � Pensione di inabilit�,
assegno mensile ex art. 13 l. 118/71, indennit� di accompagnamento
Prescrizione del diritto e dei diritti accessori -Fattispecie.
Provvidenze economiche in favore degli invalidi civili:
a) provvidenze economiche erogate in via amministrativa limitatamente
al capitale: se il suddetto pagamento abbia effetti -ed eventualmente quali sul
termine di prescrizione del diritto agli interessi o alla rivalutazione� mone�
taria sulle somme pagate;
b) istanze amministrative di riconoscimento dei considerati benefici prese
in esame decorso un decennio dalla loro presentazione: quali determinazioni
vadano �:assunte sulle� stesse dalle Prefetture, allorch� entro il decennio non
siano stati posti in essere atti interruttivi della prescrizione (es. 6312/95)..
AvvocATURA DELLO STATO -Difesa degli impiegati pubblici -Patrocinio ex art. 44
r.d. 1611/33 -Soggetti nei cui confronti la procura della Corte dei Conti
promuove azione di responsabilit� erariale -Concessione -Possibilit�.
Se possa essere concesso il patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, ai sensi
dell'art. 44 r.d. 1611/33, a favore dei soggetti nei confronti dei quali � promossa
azione di responsabilit� dinanzi alla Corte dei Conti (es. 2188/96).
Sequestri conservativi di crediti disposti dalla Corte dei Conti -Redazione
dell'atto di sequestro presso terzi; richiesta di notifica dello stesso; partecipazione
all'udienza di dichiarazione del terzo -Competenza Avvocatura
dello Stato.
Sequestri conservativi di crediti disposti dalla Corte dei Conti; se rientri
nei compiti dell'Avvocatura dello Stato la redazione dell'atto di sequestro presso
terzi, la richiesta all'Ufficiale Giudiziario di provvedere alla notifica dello stesso
(con le contestuali diffide al terzo e al sequestrato), la partecipazione all'udienza
stabilita per la dichiarazione del terzo (es. 1932/96).
BELLEZZE NATURALI (PROTEZIONE DELLE) -Immobili soggetti a vincolo paesistico .
Opere abusive compiute sugli stessi -Concessioni edilizie in sanatoria
ex art. 39 legge �724/94 -Autorizzazione regionale espressa per silenzio
assenso -Potere di annullamento e di sostituzione del Ministero dei beni
culturali -Sussistenza.
91
PARTE� II; CONSULTAZIONI -
Concessioni edilizieciilsanatoria (ex.�art.; 39legge.23.Qicembre-.1994 n. 724)
per>opere abusive im:riipiute su: immobili soggetti -a vincolo �.paesistico in base
alhF1egge 29� giugno 1939 �n. 1497 e alla legge 431/85: se l'Amministrazione per
i� Beni Culturali possa annullare Uautorizzatione regionale� e8Pressa: per .sileniioassenso
e >Possa �esercitare it .potere sostitutivo. nelle: .ipotesi in cuisarebbe
operante il detto silenzio-assenso (es. 463/96}/ '� -
Valutazione impatto ambientale -DPCM 10 agosto 1988 n. 377 -Norma transi-
� -� '': t-tiria Htrt. 7J ~ interpretazione---Notizie di progetti approvati �a norma �delle
��-�-��--�dispestzionf---vigenti-{�-�._,�_-.. --._.:--_;_ -�--.., . .,.. -----�� -�':---
�� --Itlter#retaiiorie-d��l'art: 7~"-~tiilfo 'co:infua, DPCM Hf agosto 1988 ri. 377
(secondo il quale non sono sdgg�tff a pro�edura cli VIA � f'iir�getti delle opere
-P'i-\rA quatt~ia �i~-tenl~Ut~A',pproyaziolil.e ~ nl):rma delle, dis:po~i;zioi:U vigen,.ti �):
-n.o;ziqpi.. di prqgetti appliga~-~ -~cs,,2~9/9~), �--, , i .�..
:~/ ~.. . :: :., ....-.. �.�: �'
; ���-�
, ., { '. .t.; .. ' �" � ..: ; -~-,i:.,,. 5... .. �
�mcouzroN13 stRAIJAt� -� Paiei-d�' di guida --.Revoca
�;Se.possa essere�revocata la patente.di-�gmda a s�ggetti sot1K>I)osti;.a1nrlsura
di prevenzione o di sicurezza, poi revocata, pei' f'{liiaU �llOD�:siaHstato�:enie8$o
Pr:Cl"Y(:q.it~nto __ .<:li r:iabili~az.i<:my; a_ sqg~etti_ arl1llle_ssi �--a l;>en.efi'-'.! .p~evisti _,dalla
leggi:( petjitenziari'.a (es~ seiniJibert�; aminission� aI1av�r� esterno) o a misure
atterna.t�\i�. "alla -det�nzl�he' (es. -affidameiit� .-in 'prova' a�' serv!zi� . sotihl�) autoTifzati'
'Ciiil Ma~istrafo 'di '�dfvegiian~a ad -�s�rcitafe � ia gi:iid~' di -~ut�veicoli
(es. ,810/96). -� -��
:.'�:�.-:>� '�;: .::_; .)e�.,,,,.�..�.�;.-.:.:):~.,;;. �.:': �;�,.".�C"/ i~'��
.� .. �.. :: ''(: .-��.f.:�.:.>.~:/.; �..�~;� ..;.;.� ~h.:�;.� -~~�'.;' .. _::-�{�::� ~ .
�.CQM;!JN<lti\.>Euaol!B.Al-:-~ fJbntributi -comu'nit�Pi e;t.,_,reg. GEE.; <d�lo Consiglio 4042!89
�. ,.,, .<1Conhdb.utii �nai.ionali.\ integi<ativi �. :Fallimente. b:.eneficfa1ri� .: C;anseguenze, ,, --�
�..;.:='�: .�= " .~ .:" :; .:.!-.:, :":( �.~: ' .::: .:.:." .:~{ ;,.~ �.. . :� ; .. : � ..
Impresa beneficiaria d1 contributo comumtano ai sensi del regolamento
CEE del Consiglio 4042/89 (relativo al miglioramento_ delle condizioni di trasfor
�mhrl�ln�i>e di <eorttinerciafizzazione -tlei prodotti della pesca e d�tr�i;quac�ltura')
e di contributo nazionale integrati-tr�i~��-s�/ in �caso di� fhllimertto'dell-'bnpresa,
i suddetti cc;:iptril;>uti poss,azl:o essei;e erl)gati __ ~-' <ieb])ano _invece , es,ser~ reyocati
(con re�upero di quanto event~almente gi� c0rrlspo51;Q), con partkiolare ri~do
all'ipotesi in cui, gi� prima della dichiarazione di fallimento, sifil{o s�ati -c�nipiwtamente
'e regolarm�nte'�'realizzati le attreizature' le/o gli impfanti-:�P,r.avisti
dall'in'�lestimento� ammessd "a �ii:ont'f;ibuto' �(es,� 5595/95).
-p,i;i;�BiL~:r(~$~fel�~ '; ,:;'onr1fiz~oti~ 4(~tfi~dfi~~t~ -.del' servl~{b .1i' �{sqr~ttq /{~f
.~'EN!f,A,_<,illa_ E.N.l,. -$.~ vada _qu�zlificata� 11,ppalto di.. s�viz;t_�-:Applici;ttitlit�
.-direttiv� �EE 92/so� �t�r'torisiglio; d.lgs. fS7/9S; art; 6 tei~~ '517/93. , � '
� � � � � ,� �" � ". :-: � '� � �'�~e, : '� � � � �
~e al rapporto int~l'!;i;>rrente fi;a l'~NE-i\ _e !'.Istituto b~catio. affidatario
�lel seifvizjo di.-. '.J;!'!soi;eria,_ trovin_o applk~qne, le' .dis.po~izi!:mi siigJi affidamenti
.degli appalti _ di� servizi, da parte degli-Enti -Pubblici, cii �cui _alfa normativa
comunitaria (direttiva 92/s() �EE del Consiglio) ed interna d.i ri;:cepimento
(d.lgs. 157/95), e le disposizioni relative aldivieto di tacita rinnovabilit� dei
"cO.ntratti di clli. _�~rart." tf ~e-~1~ legg~.� -537/9~�-�:"(cS.:. t~3Si/95). -�.: �,
�CONTRATTI A~I -Bspropri�ziorte per pubblico� interesse -Art. S-bis d.l. 333/92 Aree
editicabili coltivate da affittuario (colOno, mezzadro) -Se �a questo
spetti >indennit� e come vada determinata -E se questa vada detratta. da
quella spettante al proprietario.
-J.11-
22
92
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Espropriazione per pubblica utilit� di aree edificatorie coltivate da fittavolo,
mezz�dro, .colono,. nella vigenza dell'art. 5-bis dl. 333/92: a) se e con quali
ctjteri debba. essere� indennizzato il colono, il mezzadro, il fittavolo, costretto
ad abband�mare in tutto o in parte, il fondo espropriato; b) e -ove spetti
Yindennizzo -se questo debba essere portat�' in detrazione dell'indennit�
spettante al proprietario (es. 1505/96).
CORTE QEI CONTI � Atti di controllo della Corte dei Conti � Rifiuto di registrazione
di un provvedimento ritenuto affetto da illegittimit� ai danni di un dipendente
-Estensione della decisione della Corte ad. altri dipendenti -Divieto
ex art. 1, comma. 45, legge 549/95 -Sussistenza. .
Se il diVieto di est�nsione di decisioni del giudice amministrativo -posto
dall'art. 1, comma 45, della legge 28 dicembre 1995; n; 549 -operi anche per
atti di controllo della Corte dei Conti che abbiano rifiutato la registrazione
di provvedimenti (nel caso di . specie provvedimento di determinazione dello
stipendio di un direttore di divisione del ruolo ad esaurimento del Ministero
dell'Industria) per ritenuta illegittimit� ai danni dei dipendenti interessati da
quei provvedimenti (es> 7409/95).
Sequestri ccm#rvativi di crediti disposti dalla Corte dei Conti -Redazione
dell'atto. di sequestro presso .terzi; richiesta di notifica dello stesso; parte�
cipazione all'udienza di dichiarazione del terzo � Competenza Avvocatura
Stato~
Sequestri conservativi di crediti disposti dalla Corte dei Conti; se rientri
nei compiti dell'Avvocatura dello Stato la redazione dell'atto di sequestro presso
terzi, la richiesta all'Ufficiale Giudiziario di provvedere alla notifica dello stesso
(con le contestuali diffide al terzo e al sequestrato), la partecipazione all'udienza
stabilita per Ja dichiarazione clel terzo (es. 1932/96).
DE~Io -,.P,t;mqnio marittimo �Porti� Complesso portuale realizzato nel bacino
denominato f.,aghi di Sibari -Inclusione.
Natura giuridica del compl�sso portuale realizzato nel bacino denominato
Laglii di Sibari (es. 449/95).
Immobili. d�maniali in Castel Volturno, localit� Pinetamare -Gi� oggetto di
sequestro conservativo -Ordine del giudice penale di restituzic;me all'avente
diritto � Individuazione di questo.
Restituzione all'avente diritto degli immobili demaniali in Castel Volturno,
lo(,:al,it� Pinet�in�'re, a seguito del dissequestro disposto dal giudice� penale,
alla.luce dell'otdinanza del Consiglio che ha sospeso i provvedimenti amministrativi
di autotutela (es. 2817/96).
Esi>ROPRlAZIONE PER PUBBLICA UTILITi\ -Art. 5-bis d.l. 333/92 -Aree edificabili col�
tivate da >affittuario (colono, mezzadro) -Se a q�esto spetti indennit� e
come vada determinata -E se questa vada detratta da quella spettante
al proprietario.
Espropriaiione per pubblica utilit� di aree edificatorie coltivate da fittavolo,
mezzadro, colono, nella vigenza dell'art. 5-bis dl. 333/92: a) se e con
quali criteri debba essere indennizzato il colono, il mezzadro, il fittavolo, costretto
ad abbandonare in tutto o in parte, il fondo espropriato; b) e -ove
spetti indennizzo -se questo debba essere portato in detrazione dall'indennit�
spettante al proprietario (es. 1505/96).
PARTE II, CONSULTAZIONI 9J
Procedi~nto -Liquidazione detl'.indennit� -Ritenute ex� art. 11, settimo comma,
legge 413/91.� �� Ambito di �� applicabilit�i;
Su quali somme percepite dal soggetto ch� abbia subito la espropriazione
per p.bblica utilit� !ii .un immobile, o l'occupazione d'urgenza, poi divenuta
illeg~Hilna, o.. }'~ccupazioJJ.e tempora,riea, . ovveto . l'occupazione acqajsitjva di
questo, vadario operate le ritenute fiscali d� cui all'art. 11, settimo comma,
legge 413/91, con Patticolare. rig.ard.o Il! caso iJJ. cuLle evenienze di c.i sopra
riguardino un terreno agricolo . (es~ 5472/94). . . . . .
IGIENE E SANIT� PUBBLICA -Servizio sanitario nazionale � Convenzioni (medici,
ambulatori, istitiiti di cura) � Docenti universitari � Espletanti servizio
.. presso p6ltclinici universitari convenzionati con il SSN � Preposizione a
moduli ~rganit.zativi ex. art. 116 d.P.R. 384/90 -Possibilit�.
Se i docenti universitari, che prestino servizio in policlinici universitari
convenzionati con il Servizio Sanitario Nazionale, possano essere preposti a
moduli organizzativi cos� come previsto per il personale medico dipendente
dalle USL� dall'art; l 16 d~P.R.�31i4/90 �e� qUh�di usufruire delle relative indennit�
(es. 7247/91). �
Servizio sanitario nazionale � Instaurazione di rapporti di lavoro autonomo
con i medici � Limite posto daltart; 3, comina 27, legge 517/93 i. Ambito di
op�ratittitd; �
� Se ii lilnite all'instatu:a:zione ...:.. nel corso di un anno -di rapporti di
lavoro autonomo �. �w.. Soggia�e. il medico nell'esplet�mento di attivit� relative
al servizio sanitario pubblioo (art. 3, comma 27, legge 537/93) sia operante solo
quango detti rapporti Jntercorrano con lo stesso soggetto pubblico (nel .caso
di specie USL) (es. 9285/94).
I~PIEGO PUBB�CO � Atti di controllo della Corte dei Conti -Rifiuto di registra�
zione di un provvedimento ritenuto affetto .da illegittimit� ai danni di un
.� dipendente -Estensiqne della decisione de�ta Corte ad altri dipendenti �
Divieto ex art. 1, comma 451 le$ge 549/~5 -$tlssistenza.
Se il divieto di estensione di decisioJJ.i del giudice amministrativo -posto
dall'art; 1, coml'.mi 45, della tegge 28 dicemi>re 1995, n. 549 -operi anche per
atti di d)htrollo della Corte qei Conti che abbiano rifiutato la registrazione
di provvedimenti (nel caso <:li specie provvedimento di. determinazione dello
stipendi� ��di. un direttore di <Uvisione del ruolo ad esaurimento. del Ministero
dell;Ind.usfria) per rHe:i�:tta niegittimit� a'.(danni dei dipendenti iJJ.teressati da
quei :Prpvvediment~ (es. 7409/95). � � � � � � ��.� �
ISTRUZIONE E SCUOLE -Istituzioni scolastiche -Donazione di modico valore A)
Autorizzazione all'ac;quisto -Necessita -B) Attribuzione patrimoniale a
istituzione sc:olastica -Quando sia d.onazione (e) di 1r!Qdico .valore.
Donazioni �di modico valore effettuate a favore di �istituzioni scolastiche:
se per le stesse sia necessaria l'autorizzazione all'accettazione (art. 8 d.P.R.
766/55) e quando un'attribuzione patrimoniale all'istituzione possa qualificarsi
donazione (e) di modico valore (es. 7f175/95).
94
RASSEGNA; AVVOCATURA .DELLO STATO
PERSONALE INSEGNANTE -Docenti universitari -Espletanti servizio presso policlinici
universitari convenzionati con it .SSN -Preposizione a moduli organizzativi
ex art. 116 ff..P.R. 384/90 -Possibilit�.
Se i docenti univ�rsitari, �ch� p'restino servmo in polieli.nici universitari
conV�nzioriati con il Servizio Sanitario Nazionale, possano essere preposti a
moduli organizzativi cos� �ome. previst6 � per il �personale medico dipendente
dalle USL dall'att; 116 d.P.R. 384/90 e quindi usufruire delle relative indennit�
(es. 7247/91).
Professore universitario -Conferimento di incarico di dirigente del ruolo sanitario
ex art. 15, terzo comma, d.lgs. 502/92 -Collocamento in aspettativa
ex att; 13'< �ndicesimo� comma,_�d.P.R. �382/80 " Possibilit�~
,, Se p~s~a e~s�re co�focato' i~� a~pd�tiva -ex art. 13, undicesimo. comma,
d.P.R. 382�SO -il professore universitario al quale sia confe;rho -ai sensi
dell'art. 15, terzo �omma, � d.lgs. 502/92 -l'incarico di dirigente del ruolo sa�:iitario
(es. 10185/95). �
~x_.; . . '.:; ~
NAVE E . NAVIG,A:pgl\IE. �'i A.er~a. -. f)en;zan{q. Mronautico .�. eoncessiqne di beni dem.aniali
alla Soc. Aeroporti di Roma -Subconcessione alla Soc. Icarus pe:_r
la costruzione di un aeroporto -Quesiti.
, .. Subconces~io,ne . da parte d~lla Soc. Aeroporti di Roma ,alla So�. I�arus
per la costruzione di un albergo nell'aeroporto di Fiumicino: valutazione. sulle
prospettive e sulle ccmseguenze del ricorso per Cassazione proposto �contro
ia se;ntenza c\el Cons~gl�o di ~tat9, che (;�mf�rma l;f!.nntiilamento del diniego .cli
a~.senso dell'Amministr~zione a tale sub-��nces'sione (et. 31083/94) ..
.. '� ' ' �. . . -�
Autorizzazione� alla demolizione� o alla dismissione di bandiera per vindita allo
straniero -Effettuazione formalit� di pubblicit� navale -Successivo� decorso
di un considerevole lasso di tempo senza che il procedimento si
concluda -Conseguenze.
Autorizzazione alla dismissione di bandiera per vendita della nave allo
straniero e autorizzazione �.alla demolizione c:�i na:ve: se possa darsf corso alle
attivit� at�orizz.ate -e quindi all'operazione finale . di cancellazione dl;li registri
-qtiandci' le formalit�' di .pubb�icit� navale previste dalla legge siano
state espletate, ma sia �t:tascotso Un considerevole lasso di tempo (es. 6635/95).
Programma quadriki�nale dt potenziament~ d:�l� iri.frastrutture delle Capitanerie
di porto .(t�gge 979/82) -ConvenziO.iti stipulate �per la realizzazion~' degli
interventi pr�grammati -' Pror6gabiiita -'Limiti'. �
Programma quadriennale di potenziamento delle irifrastrutture �l<".lle Capitanerie
di Porto: iri \:J:ie limiti siano prorogab~�i -le �onvenzioni gi� stipwate
(ai sensi dell'art. 39 l�gge 979/82) p�r �a reaii:izaiione degli� interventi progr�mmati,
anche in relazione alla nuova disciplina dettata dalla legge su� lavori
pubblici (es. 7014/95).
Richiesta documenti di abilitazione alla navigazione o di concessione di benefici
previsti dalla legge per il proprietario di nave -Presentata da soggetto
che abbia trascritto ;il suo titolo di acquisto ma ha acquistato da chi non
ha trascritto il proprio -Se .possa avere corso.
Se l'Amministrazione possa rilasciare i documenti di abilitazione alla navigazione,
concedere un beneficio previsto dalla legge a favore del proprietario
91
di. .na riave; qi:Wido �.la :telati va richiesta sia . stata . avanzata ...da soggetto �� che
Jia� . trascritto.� if pn>prio� titolo di acq\tisto del. considerato � berte nel � registro
di propriet� navale, rna ha aeqttistato da persona che non ha trascritto il
proprio titolo (o il cui dante causa non. ha trascritto il proprio ac;;:quisto)
.� (csv�..6634/95)�.��� ᥥ��� ....:�., ���� ���� �����
: :~:.�;.�:.�. ��>/::. ;:'.::'.< �.�-.: .� . .�.�'�'.-.�'.'.�/�.�
.�/:::-::�:: :;�:-.� ..�....�..�.:�.�� -�-;.�.��� ;:�:::
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.:-:�.~::((:;~):.:::.�. : . : �:-�:�..-:./�>L< ....;-;...--..:� .� ..::.:-; ..:;>: :::�::<;>::~<;:-:� �_;�.���
~~ft~fu~i;at~~ :>~~!f~:ir!:lh;~~~~~~i:::!~:!~;::si::~iS~~~ ~::
.�.�.�. �� b(lrsa che. narti t:cpr� sqrt.e C(;l;pitale �ti�� inter�ssi '-' �ordine di. accreditamento
�.�� �����. �'tftesso con riferimento: at capitolq di bil'flncif:! relatiVCJ �alla sorte �<impw.
ta.Zione da .parte del creditore 4eU'1 somme ricevute prima agli interessi possibilit�.
.�~~~~;~~~=~~~~
<.. mep;ti parziali, fatti tl'Il'~inistrazi<>ne1 alla quota interessi pur se. I'orctine
~:: .ai;:cre4it~nt~F~~ J~t~t.9:A~nle~%1i ��.�g;m� .n:p..~~~9~�. 9,elle�� ~Pt:tmle. CQ'l'l:isposte
�� S..l . capiJpl~ dil>il~ciq rd.a,tivo .. aj.l. J�()~e. �apitale (�s; �3867/96);
9r~~~1j#�r~J~j�2A~iJ!P~~i~#~;:;r~����~ub~i�(;hd���~���.jg~ec~zione in���dao/16
6
��App�lt<f di opere�� pubblicli&. eti�ntuate � esec:uzione di itffido (art. � 341
ll~gge< LL.PP.) �dfdp�te �di PtoteZi�ne di fui � tratfo (li costa marina, per le quali
l'impresa appaltatrice non abbia iniziato (senza giustificazione) i lavori ove siasi
accertata l'insufficienza delle ridette �opere a realizzare un'adeguata protezione
e la necessit� dell'effettuazione di>t.ui inten>ent� pt�:t radicale � complesso di
qttello prog�ttato :(es.. 3567/96). �
Coflai((J.6 ;. Det�rrJit�nq,��ne deFcompenso dei collaudatori � Fattispecie.
Questioni sulla determinazione dell'ammQntare del compensi. dei �col1auda1()
ri �� 4~lle ppere: pub)llicl}e:: a) .� ~e .i. c;a�O .c.Jj Ia,vod qi .ris~ruttu,ra;~one:. J>()S!)ano
~?:i~@;B~trt:~srii
Realizzazione di Opeft P~bb�ichi i Cdnces�one -Somme erogdt~ agli d,ppal
�<�. tatopi,. qi fom~tori, (I; t.f!..r#.4()]: corzce$sionario , :{?.imf>orso da parte deWAm,
;. ; .minisirazione. concedeni:r? .~� Spet.tap~a; . �
Concessi�ne. di � reaiizzazione di �p�re �pubbliche:< �omine�. erogate agli appaltatori,
ai. fon:ittori o ad altri soggetti tllil. concessio:qarjp: se -' M eventualmente
in quali limiti � �~ �.quest'ultimo.. possa . pretendern�. il ritnb�rsCi � � dall' Amtninistrazione;
e -nell'affermativa .....,. quali. cautele quest'ultima possa adottare
per evitate di subire pregiudizi -da una non adeguata conduzione ..,... da parte
del concessionario _,. delle liti ,relative� a somme per le quali possa sussistere
il divieto di rimborso (es. 1246/96).
96
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
PRESCRIZIONE CIVILE -Prestazioni assistenziali -Pensione di inabilit�, assegno
. mensile ex art. 13, legge 118/71, indennit� di accompagnamento --Prescri.
ziane del dirwto e dei diritti accessori -Fattispecie~
..;.-..
Provvidenze economiche in favore degli invalidi civili: a) provvidenze
economiche erogate in via amministrativa limitatamente al capitale: se il suddetto
pagamento abbia effetti -ed eventualmente quali -sul termine di
prescrizione del diritto agli interessi o alla rivalutazione monetaria sulle somme
pagate; b) . istanze amministrative di riconoscimento dei considerati benefici
prese in esame decorso un decennio dalla loro presentazione: quali determi�
nazioni vadano assunte sulle stesse dalle Prefetture, allorch� entro il decennio
non siano stati posti in essere atti interruttivi della prescrizione (es. 6312/95).
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE -Ordinamento degli uffici -Comitato per la vigilanza
sull'uso delle risorse idriche -Componenti -Compenso: cumulabilit� con
retribuzione o pension�"derivante dt.z pubbli�o impiego; trattamento fiscale
e previdenziale -Esdusivit� dell'impegno t.zssunto: garanzie per la P.A.
. ...�� . . ��.f'
Coiriponertti del� Comitato per la vigilan2:a sull'uso delle risorse idriche
(istituito con legge 36/94): �) trattamento economico degli stessi: 1) se i com�
ponenti che siano dipendenti pubblici (ma non professori universitari) o ex
dipendenti pubblici possano cumulare il compenso determinato con d.P.C.M.
21 dicembre 1994, . rispettivamente, con la retribuzione spettante in virt� del
rapporto di pubblico impiego o �on la pensione; 2) qualificazione ai fini del�
l'IRPEF del suddetto compenso e trattamento dello stesso� ai fini della con�
tri;buzione previdenziale e assistenziale; b) ,qui�i: garanzie di esclusivit� dell'impegno
assunto possano essere loro ric.bieste dall'Amministrazione (es. 1248/96).
RISCOSSJONE DELLE _IMPOSTE -Riscossioni dei tributi e di altre entrate dello Stato
e di altri enti pubblici -Commissario ex ar.t. 24 d.P.R. 43/88 -Entrate
iscritte a ruolo con obbligo del non riscosso come riscosso -Versamenti
ex art. 72, .primo comma, d.J'.R. 43/88 -Il cui termine scada dopo la cessazione
della funzione commissariale per scadenza del termine -Obbligo
di �effettu�zione -Sussistenza.
Commissario governativo delegato provvisoriamente alla riscossione (art. 24
d.P.R. 43/88): se debba versare i sei decimi e i quattro decimi delle rate (relative
ad entrate iscritte a ruolo con l'obbligo del non riscosso come riscosso)
scadute duraI1fo la sua gestione, entro i termini di cui all'art. 72, primo comma,
d.P.R. 43/88, �quando il terriliI�.e per effettuare i considerati versamenti venga
a scadere dopo la cessazione della funzione commissariale per scadenza del
termine (o nmnina di un nuovo commissario) (es. 9874/93).
SANZIONI AMMINISTRATIVE -TRIBUTI DOGANALI -Sigarette di contrabbando -Soggetti
sorpresi ad acquistarle -Pubblicazione della pena pecuniaria (L. 100.000)
loro irrogata (art. 62 legge 50/94) -Se sia sanzione accessoria a detta pena
pecuniaria ..-Pagamento rateale delle somme spese dalla P.A. per la pubblicazione:
possibilit�, � q,pplicabitit� degli interessi.
Pubblicazione in uno o pi� quotidiani della sanzione � comminata � ai
soggetti sorpresi ad acquistare sigarette di contrabbando, prevista dall'art. 6
legge 50/94: a) se sia sanzione �accessoria alla pena pecuniaria amministrativa
di lit. centomila prevista dal riferito art. 6 o paritetica a questa; b) se ai sog
PARTE II, CONSULTAZIONI 97
getti� colpiti� dalla .�ridetta ��sanzione. possa concedersi di pagare ratealmente la
somma spesa. dall'Ai:i:nninistrazione per la pubblicaiion� e (nell'affermativa) se
i soggetti ammessi al beneficio debbano pagare gli .-interessi legali sulle sonn:he
corrisposte. in ritardo per effetto della rateizzazione (es. 1902/96).
STRADE -Strade statali -Licenza di accesso -Di cooperativa di produzione
agricola>.:. O�none --Entit� ex d.m. LL.PP. -23 marzo 1990.
�,�....
Licenze di accesso interessanti stratie statali: se una coopera,tiva _agricola
che racco!ga e trasformi iprodotti conferiti dai. soci (nel caso dispecie uve)
e rivenda ilprodo�o �leUa trasfonnazi0.e (nel caso di spede vmo) distribuendo
il ri�avato fra gli assodati, debba pag�re i.I canone, attinente la lice_nza di
accesso della quale sia titolare nella misura prevista (dal d.m. LL.PP. 23 marzo
1990) P<?r gli accessiagricoli o in quella stabilita per gli accessi industriali .o
commer�iali (es, 2275/96).
TRIBUNALE PER I MINQRENNI -S�tvizi minorili del Ministero di Grazia e Giustizia Caren~
e di otgdnico -Conv�nzii:>n� di affidamento di compiti di collaborazione
ad eriti morali -Stipula -Possibilit�. .
Se il Ministero di Grazia e Giustizia, in considerazione di gravi carenze
c!-i organ;ico,.�possa.stipulare convenzioni, con� e)lti morali, aventi adeguata organizzazione
e competenza tecnica, con le quali affidare ai ridetti enti compiti
di collaborazione con i .servizi n1inorili del Ministero stesso (in partl�ola:re nelle
attivit� di interventb al fine di aiuto, sostegno, Controllo dei giovani segnalati
a detti servizi) (es. 2189/96).
TRIBUTI ERARIALI INilIR�Tn -Accise sugli olii minerali -Somme. corrisposte sui
� cubetti accendifuoco � -Diritto di rimborso -Decorrenza e condii.ioni.
O� quale data ~� a quali condizioni spetti ai contribuenti .il rimborso delle
somme pagate, a �titolo di accisa sugli olii minerali, relativaniente ai prodotti
comunemente indicati come �cubetti accendifuoco � (o altri similari) (es.
7654/95). ' . . .
Diritti doganali -Somme indebitamente percepite dall'Amministra2:,�one: a) inte
ressi sulle stesse -Anatocismo -Possibilit�; b) rimborso che non copre
sorte capitale e interessi � Ordine di accreditamento emesso con riferi
mento al capitolo �di bilancio relativo alla sorte -Imputazione da parte
del creditore delle somme ricevute prima agli interessi -Possibilit�.
Rimborsi di diritti doganali indebitamente corrisposti: a) se e quando
gli interessi� dovuti dall'Amministrazione sulle somme indebitamente percepite
possano essere produttivi di interessi; b) se il creditore possa imputare i
pagamenti parziali, fatti dall'Amministrazione, alla quota interessi pur se l'ordine
di accreditamento sia �stato emesso con imputazione delle somme corrisposte
sul capitolo di bilancio relativo alla sorte capitale (es. 3867/96). �
Imposta di bollo -Esenzione in materia di espropriazione per pubblico interesse
ex_ art. 22, all. B, d.P.R. 642/72 -Applicabilit�: a enti privatizzati; a
depositi di indennit� di esproprio di concessiQnari della P.A.
Se l'esenzione dall'imposta di bollo prevista dall'art. 22 della tabella all. B
al d.P.R. 642/72 e relativa �agli atti e documenti relativi alla procedura di
98
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
espropriazione per causa di pubblica utilit� promossa dalle Amministrazioni
dello Stato e da Enti Pubbliei � trovi applicazione: a) alle procedure espropriative
in cui il soggetto espropriante sia un ente pubblico trasformato in
S.p.A. in base alla recente normativa di privatizzazione (d.l. 386/91 e dl. 333/92);
b) ai depositi di indennit� effettuati da societ�, consorzi, associazioni di imprese
operanti quali concessionari della P.A. (es. 2870/96).
Imposte di fabbricazione -Gas metano -Impiegato per la pro�iuzione di energia
elettrica -Imposta sostitutiva dell'addizionale regionale all'imposta
erariale di consumo -Assoggettabilit�. �
Se il gas metano impiegato per la produzione di energia elettrica sia
s()gg��� al�'imposta �sostitutiva dell'addizionale regionale all'imposta erariale
di consumo di gas metano (es. 9030/94).
Imposta di successione -Cessione di beni culturali in pagamento -Proposta Reiezione
-Senza aver acquisito il parere della commissione consultiva
ex art. 42-bis d.P.R. 637/72 -Possibilit�.
Proposta di cessione di beni culturali in pagamento di imposta di successione:
se possa essere rigettata senza. prima aver acquisito il parere della
Commissione Consultiva di cui al quarto comma dell'.art. 42-bis d.P.R. 637/72
(ora art. 39, quarto comma, d.lgs. 346/90) (es. 5912/94).
IVA -Omessa registrazione di fatture false -Pena pecuniaria -Applicabilit�.
Se la sanzione pecuniaria prevista per l'omessa registrazione di fatture,
ai fini IVA, sia applicabile anche nel caso in cui le fatture siano false (es.
5620/90).
Lotto -Concessioni di ricevitore ex art. 21 legge 528/82 e art. 20 legge 123/87
ad ex personale del lotto -Durata delle stesse dopo l'entrata in vigore
del d.P.R. 303/90.
Concessioni di ricevitorie del lotto, assentite a dipendenti dell'Amministrazione
finanziaria, appartenenti al personale del lotto, dimessisi dal servizio
(art. 21 legge 528/82 e 20 legge 123/87); se, a seguito dell'entrata in vigore del
d.P.R. 303/90 debbano avere durata massima novennale e, nell'affermativa,
da quale data decorra novennio (per le concessioni in essere alla data di
entrata in vigore del detto d.P.R.) (es. 4015/96).
Promozioni commerciali -Concorsi a premi condotti col sistema di rintracciamento
immediato � Diniego autorizzazione ad espletare. il concorso (art. 54
r.d.l. 1933/38) -Fondato sulla ritenuta concorrenzialit� del concorso rispetto
a lotterie istantanee -Legittimit�.
Promozioni commerciali effettuate attraverso concorsi a premi condotti
col sistema di rintracciamento immediato (vale a dire: l'acquirente di un prodotto,
.asportando vernice che ricopre una parte della confezione o di tagliandi
che gli vengono consegnati, pu� ottenere un documento che lo legittima a
richiedere, all'impresa promotrice del concorso, un certo bene): se sia legittimo
il provvedimento dell'Amministrazione finanziaria con il quale venga
denegata l'autorizzazione (di cui all'art. 54 legge sul lotto pubblico) a tenere
il concorso a premio, fondato sulla considerazione che quest'ultimo possa
compromettere il buon esito di lotterie ad estrazione istantanea (c.d. �gratta
e vinci�) inducendo potenziali acquirenti di biglietti di siffatte lotterie a preferire
l'acquisto del prodotto cui si riferisce il concorso a premio (es. 2845/96).
. PAMH II/CQNSULTAZIONI
Trib11;ti :dQganali . -Reati -.� S4nzicmi -� �Sigare:.tte di .contrabbando -Soggetti
�sorpresi.ad <acquistarle �~��Pubblicazione 'della pena pecuniaria (L. 100.000)
lort> irrogata (art. 62, legg~ 50/94). Se sia sanzione a�cessoria a detta pena
pecuniaria � Pagamento� rateate delle somme spese dalla P.A. per la pubblicazi9r1e:
.p.ossiQilit� e applicabilit� degli interessi.
��.;.:.
� Pubblicazione in: . uno o .pi�..quotidiani della s~ione �comminata � ai
soggetti: �sotpresi:. act. a~uistate :sigarette��di cont:rabbaildo, prevista �.. dall'art; 6,
legge50/94: a)se::sia sanzione accessoria alla pena pecuniaria amministrativa
di'lit<ceritom�la :Prmai:a dal riferito art; 6 ():paritetica a questa; b) se ai soggetti
colpiti dalla ridetta sanziomf possa concedersi di pagare ratealmente la
somma spesa dall'Amministrazione per la pubblicazione e (nell'affermativa)
se i soggetti �amriJ.essi al beneficio debbano pagare gli interessi legali sulle
somme corrisposte in ritardo per .effetto della rateizzazione (es. 1902/96).
TRIBUTI (IN GENERALE) -Contenzioso tributario � d.lgs. 546/92 -Decisioni delle
commissioni tributarie di Il grado -Per le quali penda termine per impugnt;
1.re:, all'l aprile 1996 -Regime delle impugnazioni.
Decisioni delle Commissioni Tributarie di 2� grado: regime delle impugnazioni
avverso le pronunzie per le quali -alla data di insediamento delle
nuove Commissioni (dlgs. 546/92) -sia pendente il termine per proporre impugnazione
(es. 2878/96).
Giudizio dinanzi le Commissioni Tributarie Provinciali e Regionali -Possibilit�
di stare in giudizio senza difensore per le persone abilitate all'assistenza
tecnica dinanzi le commissioni (art. 12, comma 2 e 6 d.lgs. 546/92) -Ente
il cui legale rappresentante sia abilitato -Se possa stare in giudizio senza
difensore nella persona del lega�e rappresentante (fuori dei casi di cui
al quinto comma .dell'art. 12).
Se l'Ente EUR, nei giudizi dinanzi le Commissioni Tributarie Provinciali
e Regionali, diversi da quelli (art. 12, quinto comma d.lgs. 546/92) nei quali
� consentito al contribuente di non avvalersi di assistenza tecnica, possa validamente
stare in giudizio, senza conferire incarico a difensore, nella persona
del Vicecommissario, che � iscritto nell'albo degli Avvocati e Procuratori cli
Roma, e all'Albo Speciale dei patrocinanti dinanzi le Giurisdizioni Superiori
ed al quale � stata delegata la cura delle � questioni inerenti alla situazione
del trattamento fiscale dell'Ente, seguendo l'iter del contenzioso e intrattenendo
i rapporti con l'Amministrazione e gli Uffici Finanziari; e se il detto attuale
Vice Commissario, come sopra delegato, nella ridetta qualit� possa validamente
sottoscrivere -ai sensi dell'art. 18, comma 3, d.lgs. 546/92 -i ricorsi dell'Ente
alle Commissioni Tributarie relativi ai giudizi di cui sopra� (es. 3866/96).
Imposte -Rimborso -Proposte di rimborso degli uffici, pareri degli uffici
favorevoli al rimborso, provvedimenti di rimborso � Se integrino riconoscimento
del diritto ex art. 2944 e.e.
Proposte di rimborso e pareri tavorevoli al rimborso di imposte formulati
da uffici finanziari; provvedimenti con i quali viene disposto il rimborso cli
imposte: se :integrino riconoscimento del diritto al rimborso, interruttivo del
corso della prescrizione (es. 2924/96).
100 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
URBANISTICA -Immobili soggetti a vincolo paesistico -Opere abusive compiute
sugli stessi -Concessioni edilizie in sanatoria ex 39 legge 724/94 -Autorizzazione
regionale espressa per silenzio-assenso -Potere di .annullamento
e �i sostituzione del Ministern dei beni culturali. -Sussistenza.
Concessioni edilizie in sanat~ri~ (ex art. 39 legge 23 dicembre 1994, n. 724)
per opere abusive compiute su immobili soggetti a vincolo paesistico in base
alla legge. 29 .giugno 1939, n. 1497 e alla legge 431/85: .se l'Amministrazione per
i Beni Culturali .possa annullare l'autorizzazione regionale espressa per silenzioassenso
e possa esercitare . il potere sostitutivo nelle ipotesi in cui sarebbe
operante il detto silenziq-assep.so (es. 463/96).
:::::.:.:::.. -: .-�..�.�:��� :::::.:.:::.. -: .-�..�.�:���
-�--. qsy�~�~fQN~ A~~1.',~.9��g~4zroN~ ~f-flWPRXAtIYA;~ �--
-
~'~~tf~~-~~~~~~
2.2. g~t, 11, poxnma -5, (:),ella legge_ 3Q dii;i:imbre 1991, n. �413. lJ �Le _due l�ggi
< <( firi~ari�)}; $; <La tesr giur~spcttdei,'itiaje d~l�� e.di 6coupazi�n� _appro.
-�--����-�p:ri'ati\ia. 3J �n contrasto gitirispt�.denzial� ela'Sol.Uiione offerta �dalle Sezfofil.
Unit� <con-� la sentenia ri/1464/1933/ U4:.:e ctitfohe della dotttllia. 4;-�� ta seri�
tetia~ �rib~lle ,;; n. 3812/19&'1; 4;f ~ seconda decisione delle Seziotif �umte
n/3940/1988(5; pa tesi _del.l'e~Pi'9-Pri�ziotie sost.ariiial~ forinillata �-dalla� Prima
Seikm� d�lla Cassazioni:i( S:t Il terzo int�tventd d�l1e Sezioni Uriite e la
riconferma della. tesi dell'occupazione_ apptopriativa (sent. n. 12546/1992).
/ 6'. L'art; SbiS':della legge n; 359/1992 e Ia giUrisprudenza della Corte_ Costi---�-
turlo:nale {sentt.�n>216/1990; :!):, 183/1993; _1k 2&3/1993;n: 44211993; 'n>'153/1995;
nfl88J199S; n/$(}/1996)>6.i part�-1, c()~a 6$~ dell��leggert.-�s49/1995. 6.2 Il
��--������-----�.;i~~~~;;~~~Z~~:~6~1~a2~:t~c~;:~:1t~::~~ri;~:~1~6r1r~~;--~~~~:
65/ d~ll~ �legge n;' 662f1996 _�_�-le U1Hme _<>:tdi*.litlize di tem�ssfone_alla -Corte
���-���-Costitut�onale,9. _i.a j:ioSliione delC6hs�g1i� dlStatos�.ill'6ccUpa.2ione apprOpriadfa~
�'9lt -:f/()rdirianza ��della -Qtiirit� Setione e la -deeisione dell'Adunanza
P�enaria n. 1/1996. 9;2-La riproposizione della questkine da� parte della Quinta
Sezione con la' sentenza 11. 874/1996, 10. La recente sentenza' delle SeZioni
Unite n; 1901/1997.
1. N�i1a iMa r�1;iziohe :Ci(acd�iri-Pa:grilirhent� �fil1a proposta di-legge; presentata
alla�. Camera det�� bepritatf ��il��x-_f\;i\)braid 1996_. __ (1),��.Yincen~C>---Simscalchi nel
sollecitare un -.it)terveilt() nornlaiiy�i. Jri-_�-grado ___ �di -rimi:idi<ife �ad una -vera e
propria ingiustizia conte~uta nell'art. J, 'cc)irli..a 65, -del~ }egge 28 dicembre
1995, i1'. .54Q ,,---che -_aveva �qu;iparatd" l'eI1tJt~fdel. r�saj:cimento per occupazione
a:j>propriativa __ all'indennit� � di_�__ espropri& pr~-vi.s~a d�ll'art.--5bis della legge
n. 359/1992, invitava: il nostro -legislatore)ii-non att~J;Ici�re �la scure --della Corte
Costituzionale �, la cui � dec�sfone 'demolitor�a non.-� � solo una previsione ma
una certezza �.
L'equiparazione di un� fatto � illecitO� (l'occupazione appropriativa, che
avwene:apptintri contra-ius) ad uri fattc::f��foeita~(l'espropriazione secundum
ius); quanto alle conseguenze indennitruie 6he ne: de-tivano, appariva infatti in
contrasto con la Costituzione; come a:veva gi� avuto occasione di chiarire la
Corte Costituzionale, con la sentenza n. 442 del 16 dicembre 1993 (2), considerando
le due fattj~pecie �assoll!tatnetite _divaricate _e 11on comJ!)arabili �. _-
._-_-;�'l,i,#~yfa~ illegi~.ijtt�i:~ }fa _la!!ciato �#4ere. neL vUot() _l'acd�rato appello dell'autorevole-
penalista; rimettendo al giuqice __ delle leggi �ilcompito di decidere
la sorte� della norma criticata dalla --stragrande maggioranza degli studiosi, e la
Corte�non si � fatta certo attendere; rendendo la �puntuale �sentenza 2 novembre
1996, n. 369 (est. Granata) che si inserisce nella sterminata letteratura sull'occupazione
apptopriativa, arricchendola di� un .ulteriore, ma come vedremo non
ulti!llo e conclusivo capitolo.
(1) Atto Camera 1 febbraio 1996, n. 3781. _ '
(2) La sentenza � pubblicata in Foro it~, 1994; I, 4, con� osservazioni di-BBN!Nl;
102
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
2. Del resto, la figura dell'occupazione appropriativa � stata introdotta dalla
giurisprudenza della Cassazione proprio in funzione di supplenza del potere
legislativo, che non � mai riuscito ad elaborare una disciplina organica della
materia, che valesse a realizzare un'eq~ilibrata composizione degli interessi in
conflitto (3). La vicenda conferma il pensiero espresso da Natalino Irti, in un
suo famoso saggio, per il quale dobbiamo abituarci a convivere �con la singola
norma: solitaria, irregolare, errabonda �~ ispirata non alla tutela di interessi
durevoli �ma improvvisi ed occasionl:lli� (4).
2.1 Tanto sembra emergere anche ad un primo approccio al quadro normativo
che, pi� che disegnare le linee essenziali dell'istituto, non ha fatto altro
che intervenire settorialmente a tamponare le falle di volta in volta che la
questione si presentava e con soluzioni il pi� delle volte disomogenee, per non
dire addirittura contraddittorie, che confermerebbero quella sorta di � pasticcio
tutto italiano � che sembra trovarsi, secondo qualcuno, alle radici di tale fenomeno
(5).
In effetti, l'occupazione appropriativa, cos� come � stata elaborata dalle
Sezioni . Unite della Cassazione fin dal, teading case del 1983, sembrava aver
trovato un riconoscimento nella legge 27 ottobre 1988, n. 458 (� Concorso dello
Stato nella spesa degli enti locali in relazione ai pregressi maggiori oneri delle
indennit� di esproprio�) che all'art. 3, sia pur limitatamente al settore tutto
particolare dell'edilizia residenzi~e pubblica, ha previsto il risarcimento del
danno a favore del proprietario del terreno " utilizzato � dalla P.A., nel caso
in cui il provvedimento espropriativo fosse stato dichiarato illegittimo con
sentenza passata in giudicato (6):
La Corte Costituzionale, investita della questione di legittimit� di tale norma,
in ben due decisioni aveva in un certo senso avallato il rimedio di tutela
offerta al privato dal legislatore del 1988: la sentenza n. 384/1990 (7) aveva
respinto l'eccezione di incostituzionalit� prospettata in relazione all'art. 42
Cost., in quanto la soluzione sar.ebbe stata, a detta della Corte, del tutto in
linea con la funzione sociale della propriet�, che lascia al legislatore il potere
di risolvere il conflitto di interessi fra il proprietario e la P.A. in favore di
quest'ultima, risarcendo .allo stesso tempo il privato del danno subito; la
sentenza n. 486/1991 (8) aveva poi addi;rittura esteso l'applicabilit� della norma
anche al caso in cui un provvedimento di esproprio mancasse ab origine,
ipotesi dalla norma non espressamente contemplata.
2.2 L'iniziativa legislativa del 1988 non � rimasta -a dire il vero -un
tentativo isolato. L'art. 11, comma 5, della legge 30 dicembre 1991, n. 413 (in
tema di razionalizzazione dell'attivit� di accertamento delle basi imponibili)
assoggettava qualche tempo dopo al regime delle plusvalenze le somme dovute
� per effetto di acquisizione coattiva conseguente ad occupazioni d'urgenza
(3) Sul punto sono molto chiare le oss,ervazioni di CARBONE, in Espropri illeciti, risarcimenti
dimezzati, in Corr. giur., 1996, 135, in� cui si critica aspramente l'intervento normativo
su cui ha inciso la sentenza in rassegna: per l'A. l'assenza di una legg� organica sull'espropriazione
� � da ascriversi ai conflitti, spesso non espressi, sul concetto di propriet��.
(4) N. IRTI, L'et� della decodificazione, Milano, 1986, 188. �
(5) CASO, La Cassaizane tra occupazione appropriativa ed espropriazione sostanziale:
Dr. Jekyll e Mr. Hyde?, nota Cass., Sez. Un., 25 novembre 1992, n. 12546, in Foro it.,
1992, I, 87.
(6) La norma precisamente dispone: � li proprietario del terreno utilizzato per finalit�
di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata, ha diritto al risarcimento del
danno causato da provvedimento espropriativo dichiarato illegittimo con sentenza passata in
giudicato, con esclusione della retrocessione del bene. Oltre al risarcimento del danno spettanole somme dovute a causa della svalutazione monetaria e le ulteriori somme di cui all'art. 1224,
secondo comma, e.e., a decorrere dal giorno dell'occupazione illegittima�.
(7) Corte Cost., 31 luglio 1990, n. 384, in Foro it., 1992, I, 1074.
(8) Corte Cost., 27 dicembre 1991, n. 486, ibidem.
".0-..�.
op. cit.
104
RASSEGNA AVVOCATURA DEU.o STATO
�3.1 Le soluzioni adottate dalla giurisprudenza pi� risalente erano moltoplici
e spesso. contraddittorie, tanto da rendere necessario l'intervento delle
Sezioni. Unite che con la sentenza. del 26 febbraio 1983, n, 1464 (magistralmente
redatta da BHe) fornirono la prima elaborazione� dell'occupazione appropriativa
(altrimenti detta acquisitiva, privativa; o anche accessione invertita) (10).
Prima di quella� data in sostanza la giurisprudenza della Cassazione era
divisa�in tre . diversi orientamenti.
a) L'orientamento� tradizionale (che le Sezioni Unite definiscon� prevalente)/�
qualificava come illecito permanente l'occupazione illegittima; considerando
perci� il comportamento della P .A. come ipotesi di carenza di potere
�mconcreto �, inidoneo ad affievolire il diritto di propriet�, che perci� rimaneva
integro, sebbene in pratica � neutralizzato e svuotato di contenuto economico �.
Ci(!. ill. quanto, stante l'impossibilit� di restituire il fondo utilizzato per la
realizzazione di opere permanenti destinate a soddisfare interessi pubblici, ad
unta. dell'integrit� della propriet� in capo al privato, questi non poteva agire
per la restitu?:ione, ma solo per i danni. Ma in ogni caso il suolo occupato
rimaneva di propriet� .del privato e solo con un titplo contrattuale o con
un'espropriazione la P,A. se ne poteva. appropriare; e in questo secondo caso
il sopraggiunto decreto di esproprio trasformava il .giudizio risarcitorio in
gilJW.zio di opposizione alla stima, con la conseguenza che il privato aveva
diritto al ristoro dei danni soltanto per il mancato godimento del bene durante
il pf;lriodo di 9ccupazione illegittima, :in.a quanto alla perdita della propriet�
gli si ricc:mosceva sob,unente il diritto all'indennizzo (U).
Le Sezioni Unite, con la citata sentenza n, 1464/1983, respinsero quest'impostazione
che finiva per riconoscere una sorta di diritto �.senza sostanza�,
ritenendo .in<;onciliabile l'asserita permanenza del diritto di propriet� con il
totale svoQtarnento dei poteri del proprietario.
b) Un altro indirizzo ammetteva, invece; la condanna dell'ente pubblico
ad un� facere che ripristinasse lo status quo ante, risolvendo quindi in senso
positivo l'annosa e travagliata questione. dell'ammissibilit� di una tutela possessoria
�nei confronti della P A. Questa soluzione si forulava su un'interpretazione
restrittiva dell'art. 4 legge. abol. cont. amm., nel senso che il divieto per il
giudice ordinario di revocare l'atto amministrativo valeva solo nei confronti
di quegli atti che costituiscono esercizio di una potest� amministrativa e non
anche rispetto a meri comportamenti materiali non giustificati da alcun
potere (12).
Le Sezioni Unite obbiettarono che una tutela ripristinatoria, a fianco a
quella risarcitoria, era possibile soltanto quando l'attivit� materiale �aella P.A.
sul fondo privafo fosse stata tale da non �comportare una radicale trasformazione
del fondo stesso, che aveva quindi conservato i suoi caratteri e la sua
destinazione essenziale. La soluzione non �avrebbe dunque potuto applicarsi
nell'ipotesi di costruzione di un'opera pubblica sul fondo altrui, che invece
comportava inevitabilmente � una trasformaZione cos� totale da provocare la
(10) La sentenza che inaugura l'indirizzo delle Sezioni Unite � pubblicata in Foro it.,
1983, I, 626, con .una puntuale e gustosa nota di ORIANI, Prime impressioni sulla c.d. occupazione
appropria.tiva da parte dell� P.A. Ma tra i numerosi commenti pubblicati va citato
quello di M. PALLOTTINO, Occupazione illecita di un fondo e realizzazione dell'opera pubblica:
acquisto istantaneo della propriet� da parte dell'Amministrazione, in Riv. amm., 1983,
III, 338.
(11) Cfr. Cass;, sent. n. 2341/1982 (id., Mass;, 489); n. 4741/1981 (id., Rep. � 1980, voce
Espropriaz. p.u., n. 96); n. 288/1981 (ibid., n. 326); n. 6452/1980 (id., 1981, I, 1082); n. 6308/1980(id., Rep., 1980, voce cit., n. 289).
(12) Cfr. Cass., sent. n. 1578/1976 (id., Rep., 1976, voce Giurisdizione civile, n. 115);
n. 5679/1980 (id., Rep., 1980, voce Giurisdizione civile, n. 90); n. 118/1978 (id., 1978, I, 1250);
n. 355/1978 (id., Rep., 1979, voce Espropriazione per p.i., n. 20).
(1$) Cfr�. ORIANI, nota a Cass. Sez. Un. n. 1464/1983, cit.
RASSEGNA �AVVOCATURA DELW STATO
il numerus clausus. dei diritti di propriet�. Inoltre il ricorso al � parallelismo �.con
l'accessione implicherebbe uno stravolgimento .della figura, cos� come �era �stata
concepita fin dal di:dtto .rqroi:mo, a.che .perch� f aCC9l!tamento apparirepbe in
reali;~ � .fupri ~u9go; �. qi;�. .� m.q;rneAto .che .el ca.so ..� di � occupazio!le. illegittima non
si � . in presenza . di .im :;i~mplice .sconfi~mmto sul ~o,ndo a~irui,. Wi'I .4i .una
costlWJione. intei.-ale di. m;i'.Q>pera�. Infine, -$ii.. obiettava, (�on critji;he che Sl,lt;_~o
c()me�V:ed:t;em9 i;ipJ:'ppos~ d,aj,,�o;nsiglio 4~ Statq I\el .icecente tentativo di .rim�tterein.
discussio11e.l'istit.utQc) �h.~;.:J'i:i;naneva imP:c;ectsato il mom,en_tq i:p. cui. effetti:
yam,ente si ye:r;if~cava,� q.ella,,.tri;~sfo:iqn~Qne Jrreyersi"Qile ,del f011do che giqstjficava-
l'acquisto; re~cl~�lo,in,;tal mqdo .ddfti�ile r.iU'Cj.ividu~~():fle dl;ll di~s;a quo
qeij_a prescri2lione .q.inq~Il;)laj_e 4eJVazione.. ;i;h>arcitpri\l; e _ perei<). J,as_c.iIDJ.49-og;ni.
yal\ltazione,. ,caso p(;lr ca.so, alla (iiscrez1011alit� , �.~i. giudice. . ; . , . _. :
:��-,. Eran().�..i:p.negabili tutti;t-via i:,van1;~ggi dell'istituto d~ mQmento .che l'indeJJ.�
nit�. di esproprio (cti,e prima dell!! se.ten~!il�del; 1983 era ac�oi;:data ll1, proprj_eti.ip
in que~t~ casi) :e;ra 'di l!Wito .infer~l?if~,, a,l, valore,,ve.na,le , c}e~ )>ep,e .e al contrario
del :risarcimei:iJo co~tituhia. un del;>4to di valuta, non spggetW quindi ��51;_. rivaluta,
zione. D.nq11e .pr;~,dell'inte:r.v~nto delle S~om Uaj~e Ja P,A,. si, trovavl:l iJ;J.
UJ:l'.e:yidente. posiwione divvantaggio, p~J;�M.esprqpril:lre in, :modo legittin;to 9. ille�
giHhp,o/risul.i.va,,,;....~in� tj.ei,.�on,.ti,.del tl,ltto fadifferen,t<;i,�.9'fli m?mentq. che le
wnsegu~IJ~e.e�p,1;1,omi�he qa. s1;1J;>iry., ei:an(): le stesse. I/a,c~sio.e,invei:tjta, _quin�lj,
;so!o ;formalment<;l� pegf?iiorayi;t la., posizione del privato,. :Uegi.i.dQgli' � 9gni tutel\'I
rnstitutoria,,. perch~ in realt~t fiajya ind.,ettl:lroente ._per tute}At:lo,�;rem;len.�lo Per
la l\A. pi�:t .cos,to$a l'oi.:cup~i(;lne -si1Je . t~tu1p rispettq; . ad una: i:~g0lro:e espro,
pr.i~iQne. Per .Ql,lesta,,:rngione, , �~�Wdendo Jl r~�orso alla,, propert;x rule (perci�
al ri)lledio: He~FHutqri9.wnneS;so l,.l.ll111�egpla .proprietaria), i:p. kitV,We dell'a,dozione
dtWla Ua/JiZity rl,lle, .vale ji.. �lire dL u.n� :rimedio �)le consente ~la_;p.A. di approPliiars~
del. prOJlfgty righ.t> ~~yo Ja.,correl!POJil-Sio;n,e. di. un' r.i,sarciw.ento pari ..al
JiepauPe~~nto su~to :cl,a,l priv;.ito_,.,sLapl?J(oda ,ad uno strument,o .. che arriva
~ disincep~~vare i cqm_por~wnenti abusivi d~llit� P;A. ., .
. {I..a, suqcessixa, gi.rjspfYJenza, di)~giti:ithit~ si � allineata. a11a�. s~iu~ione
pros_p~Jtata ,,<:l.;;ille ~e~ioni lJ:Q.i,t.e, facj'lllc!.o.� sl , ,che l'occu~azione l:lPprapriativa
diven�lss�' ius re�epium. , . . . i, . ' ' . . . . . �. . -. . . -. . .-.-: . .
� �_� La. prii,na _giurispruden~~ 4i~~jd�~~e si. � affac�iata scllo ,scem1r�,o,p.el 1987 .(14).
La � sentenz.a ripelle � (n,.. 3872/1987) fu }:~,s.~, dflll,a Seconda. Sezione delJ,a .(;ass~ziope
che, ~rei;i,dei:J,do spHnto.,d~ll:!lllno~� '*l�l(,)blema delll:l. J?r:escriz~on~. ,fin� per
,ripiettere in. fiil�cuss~one li:i fig:ur~ recependo .completamente le. pitiche .dellia
dottrinl:l. '>e, ...� . .�. . . .� . . . . . . _ �
Quanto all'estinzione del diritto di propriet� del privato, la sent~m:a richiamava
il principio della c.d .. elasticit� del di:ritto � di propriet�, in base al quale
tale dititto safebbe capace di � sdpport�re, senza estinguersi, le pi� gravi compressioni
>~. Il Betii:J.ane:r'e del diritto di propriet� in capo al privato iri: caso di
occupazione illecita, sarebbe avvalorato dalla: considerazione che .ove l'opera
pubblica ped~se 'il privato non sarebbe c�str�tt�� a rlacquistare 'il '.4iritto di
propriet� sul fondo; fna sarebl;>� i;eril.plicemente e. dfre.ttam�nte rel.mm�sso nelle
sue normai.i facolt� di godim�iit�:C Inoltre non appariva corretto pailar� tli
acquisto ~ titol� originario della propriet� da ,parte della P.A., perch� in tal
modo si svuofava di contenuto l� garanzia che Tart. 42 Cost. eSptessl:lmente
pone l:l tutela della propriet� privata.; i:rtiponendp una �riserva di legge in ordine
ai suoi modi. di ��quisto e ai suoi limiti. I'.nfine; si criticava ij richiamo operato
dalle Sezioni Unite all'istituto dell'accessi�ne, dl:ll momento che �l'acquisto del
(14) Cass., Sez. II, sent. 18 aprile 1987 n. 3872, id., 1987, I, 1728, con nota di A. ROMANO.
l>AlttB 11, OOTTRlNA 1:D7
suolo occupato non viene in questa ipotesi �ll' favore del costruttore in forza
della costruzione, ma in forza di un provvedimento del giudice, di natura,
secondo comune opinione, costitutiva e con efficacia traslativa della propriet� "�
Rimessa in discussione, dunque, in ogni suo aspetto la teoria dell'occupazione
appropriativa ,la Cassazi�ne propone una diversa soluzione per spiegare
l'acquisto da parte della P .A.: nel momertto in cui il privato esperisce l'azione
risarcitoria, optando per la liabitity rute, la sua condotta �esprime una volont�
del tutto� incompatibile con� quella di mantenere, nonostante il pagamento, la
propriet� del bene stesso � e non pu� essere quindi che il segno di una � rinuncia
tacita� al diritto di propriet� con effetto abdicativo.
La pi� immediata conseguenza di tale costruzione � quella di considerare
l'illecito della P .A, non come istantaneo (non potrebbe infatti consumarsi al
momento deWestinzione del diritto di propriet�, dato che nessuna estinzione
sarebbe avvenuta) ma come illecito permanente, perch� perdura �per tutto il
tempo in cui �il proprietario vede illec�tamente compresso il suo d�ritto. Non
sarebbe dunque ravvisabile un dies a quo della prescrizione dell'adozione risarcitoria
al momento di un'asserita trasformazione irreversibile del suolo il fini
pubblicistici, perch� in realt� � in ogni momento, finch� il diritto � in vita,
il proprietario pu� chiedere il ripristino delle si.i.e facolt� di godimento "� �
4.1 La senten2:a � rimasta tuttavia isolata. Le Sezioni Unite con la sentenza
n. 3940 del 1988 esclusero. la possibilit� di far ricorso alla figura della rinunda
tacita al diritto di propriet� (15), ribadendo la tesi dell'occupazione appropriativa.
La Suprema Corte precis� per� che non ogni indeterminata adprehensio
sine titulo di un immobile andava ricondotta a tale figura, che risulterebbe
caratterizzata da un indefettibile punto di partenza (la dichiar~ione di pubblica
utilit�) e da un ;indefettibile punto d'arrivo (la realizzazione dell'opera
pubblica). Tra questi due poli si inserisce un'attivit� esecutiva che giunge fino
alla manipolazione del bene altrui nella sua fisionomia materiale, deviando
dall'iter procedimentale previsto dalla legge e venendo perci� ad integrare un
comportamento abusivo della P .A.
Il profilo pubblicistico dell'istituto acquista dunque� un rilievo preminente
rispetto all'angolazione privatistica della sentenza del 1983, profilo caratterizzato
inoltre dal fatto che l'interesse pubblico non si desume dallo status di chi
occupa, ma dall'esistenza di un'espressa e formale valutazione in ordine alla
pubblica utilit� dell'opera.
La tesi dell'occupazione appropriativa, ribadita dalle Sezioni Unite, trovava
dopo pochi mesi un riconoscimento nella legge 27 ottobre 1988, n. 458, sia pure
-come si � visto -limitatamente al settore tutto particolare dell'edilizia
residenziale pubblica.
5. Il dibattito sembrava ormai sedato per effetto del secondo intervento delle
Sezioni Unite, ma tre nuove decisioni (le sentenze 6209/1990 (16), 7210/1990 (17)
(15) Pi� precisamente, con la sentenza 10 giugno 1988 n. 3940. (id,~ 1988, I, 2262) le
Sezioni Unite rilevavano l'inammissibilit� di una costruzione che finiva pet ricondurre
l'acquisto della propriet� da parte �delle P.A. non alla volont� della P.A. espressa in un
proprio atto di destinazione, ma ad una presunta volont� del privato � che, rispetto a quelladestinazione, pu� rivestire posizione passiva, di paziente e di danneggiato, non certo quella
di arbitro o di autore �.
(16) Cass., Sez. I, 20 giugno 1990 n. 6209, id., 1990, I, 20808.
(17) Cass., Sez. I, 11 luglio 1990 n. 7210, id., 1990, I, 2789. � Accettata la possibile coesi�
stenza nell'ordinamento -spie~a significativamente la decisione n. 7210/1990 -di una
pluralit� di modelli es.Propriativ1, sia per la sempre maggiore diffusione, anche a livello
normativo, dell'occupazione d'urgenza (I. 3 gennaio 1978, ll. 1), sia . per la fanegabile realt�
di un diritto vivente, si � venuta evolvendo in sede giurisprudenziale un'espropriazionesostanziale anch'essa collegata, a monte, con la dichiarazione di pubblica utilit� ( ... ) e, a
valle, con la realizzazione dell'opera pubblica �.
23
RASSEGNA .AWOCATURA QELLO STATO
e. 10979/1992). (18},. questa volta. della Prima Sezione della Cassazione (tutte
redatte da Vinceiuo Carbone, che ha dedicato alla questione anche molti contributi),
sono :tornate �ad offri;re una ricostn.izione del fenomeno radicalmente
diversa.
L'indirizzo inaugurato dalla P;rima Sezione ha inteso superare la figura
dell'�occupazione apprapriativa �.,elaborata dalle Sezioni Unite opponendole la
c.d, tesi .dell'� e,spropriazione sostapziale �, con ,l'obiettivo di s.perare l'obiezione
di fonqo, ,1JJ!.1>ata sull'impossibilit� di ammettere che un acquisto: possa fondarsi
su. un illecito, su un comportamento non iure dato, e quindi di �purgare� la
fattispecie da ogni profilo di . illiceit�. La Cassazione spiega che l'acquisto da
parte della P .A. della propriet� del. fondo illegittimamente occupato deriva unicame.te.
dalla radicale ed irreversibile trasformazione de.l bene, rispetto alla
quale l'illecito spossessamento costituisce solo un'occasione del suo verificarsi.
Nell'ambito .. del fenomeno vengo:no a tal fine distinti due momenti: a) il
momento -possessorio, vale a dire del1o spossessamento, in cui la P.A. occupa
il fondo, realizzando l'illecito e arrecando al privato un danno patrimoniale;
b) il momento traslativo, che non ha la causa vede nello spossessamento illecito
solo un antecedente storico, ma dell'acquisto, che va invece ravvisata nella
trasformazione irreversibile del bene del privato.
. Il risultato di questa dissociazione tra illecito ed acquisto consiste in pratica
n,ella riqualificazione del diritto del proprietario: non si tratterebbe pi�,
h~fatti, di diritto al risarcimento, ma. di diritto al controvalore del bene (in
quanto � sostfil{zialmente,, espropriato). Di qui la conseguenza che il termine
di prescrizione non sar� pi� quello quinquennale previsto per l'azione risarcitoria,
bens� quello ordinario decennale ex art. 2946 cod. civ. La Cassazione
na �risolto in questo modo l'annoso problema del termine di prescrizione che ' g;rava sull'espropriato. (sulla scorta di � una precedente pronuncia costituita da
II
Cass. n. 75/1985,. in Giur. it., 1986, I, 1, 1263).
Anche questa . gi�risprudenza si colloca dunque sulla stessa linea di tendenza
che ha sempre spinto la Cassazione a rendere per la P.A. l'espropriazione [
di fatto pi�. costosa di quella secundum legem. Ma mentre nell'indirizzo delle
Sezioni� Unite il diritto ciel privato su cui incide I'� occupazione appropriativa �
ad ottenere il valore effettivo del bene in moneta rivalutata viene -per cos�
dire -� bilanciato � ca~� la pi;es~rizione quinquennale, stando invece alla giurisprudenza
della Prima Seziorie, poich� il privato non ha diritto ai danni, ma
I
I
~
al controvalore _del bene in quanto subisce un'� espropriazione sostanziale '" ~:
si applicher� il termine �ordinario di prescrizione decennale. Ed � chiaro che
l'iiliungamento del terniine prescrizionate mira. chiaramente ad ampliare le
possibilit� di tutela del privato nei confronti del comportamento illecito della
Pubblica Amministrazione.
5.1 L'oscillazione giurisprudenziale registratasi all'indomani di tale decisione
ha s�llecitato il' terzo= intervento delle Sezioni Unite, che nel novembre del
1992 con la sentenza n. 12546 hanno respinto la tesi dell'espropriazione sostanziale.
per ribadire. ancora una volta la loro ormai consolidata posizione (19).
Sempre pren,dendo spunto dal problema della prescrizione, al fine di ricondurne
il. decofs�> negli argini della prescrizione quinquennale prevista per
.(!S) Cass;, Sez. 1, 8 ottobre 1992 n. 10979, id., 1992, I, 88, con nota di BENIN!.
�(19i) Cass., Sez. Un,, 25 novembre 1992 n. 1"2546, ibidem, 1993, I, 87; ma anche in Giur. it.,
1994,.. I; 12311 con nota di LIPPOLIS, Occupazione. � sine titulo � del fondo del privato da parte
della P.A. ed allocazione. dei diritti proprietari: un � excursus � della giurisprudenza degli
ultimi dieci anni tra � liability � e � property rules �.
1'azii:m:e dsafoi.tona.;.�Ie��Sez�~ni ��Uriite.���hanno�tespmto.���s1a::ia. ptetesa��:sci:ssione
tra nrowe;ilt:�l P�issess�)mo e mqnterito acquisitivof sia� ti;t stessa preme��sa dalla
qnale tale soluzione veniva fatta �l:fa:rtire; N0If �: �� vefo 4nfatti. che� �oll l� �teoria
dell'occupazi<>il~Ci:ipp#�>f)rjativa>si fintsc� per dar� ingi'esso; ad un<mod()� 4V1,t�c:iut�
sto/.�:lel1a ᥥ ptilpriettt��fC>ni.fat�.�:�~u;ll'illecit�'���� deI1~.: lt.it,�����P'�foM�� a�� ~ustif�carlo����Mn
4:1;!~i��~~~t~�:~::cii.f:k~!i~~1iit()n~~:::���Jif~:::t~::���i~~~2~i~1ecit~��.��~
�ᥥ�ᥥ��������� n��� :�otlil>ort~�'.#~MA+�nt��i.i�:J�ᥥ�:lena:: )>,$# d'.\:if�CJ.tie;<(P'ilf..�.�doii� ��er1end�sii<a causa
ifflflie<'it~~i�᥎��ᥥctJfe~m����e:t�W�~4ti~t~��.�ct~#ᥥ�pr9t\rl�t~~���lfesta���iYem�'.'~�~l����ctat9��� q_uf1Hf1.;
�iili:te;���c11e��Ꮵ��a1ifoftlil'M�'tiel���i�8'l�zfarsfi:t�l1a��f'attispe�ielmecteshtja��)t��t�le� consi�
c.t�r;11'ti0ne���ti:ln~���pl:i&ci���:&t���sensb�.�un���prt\l'l!�i>���i:1M~ieii:smo���h1vaccess1ontll:��b:rvertita
e r#cc(:l$sfo~e .. ()�;�l1*S,ri� ~~tccidice�ᥥ c~'V!Ie;� nella; �t:t1tate;: a' differenza di questa
. ivt:::t;.�~~~~:~;~~~~rt~~~::::~:ier~:::::::~~~T~~tt~~~~f~:~:j:::::
�tNaᥥ ii:ild:tc�stil:if:l�irifattt.s:t�mira���� ma. �,disciplmlit dell'assetto�.propnetario �piuttosto
�~~~ᥥ;;~~~~:~!:!0~f;!;::~~:~~~:~ovufa dillia����;;~;� al''�i>rivatq:; va��.;~~~.:.�~
coml)ut11ta a titol<>. cl.i fisarcbnent<>�.�t>er l'iUecito�su.Qito e�non;iri> tetrnim �d'i
~~D;~h~tz~~t~:�����~fi����~'.:��~~&����<>t>~$~tt������ori~ntafuenti�:,n&~~=!�l~~~~n1Tlerit��ᥥper
p�lfil'�#ar~fsutl'urifoa norfua dii d!iei\���ch� .sefu:li.ra\i� preji)i~fo 'posfifori�� rl~ard�i
;j~FJl:Jixr''~:tti!'!~����a~1����c~{~~~�����~t:������~�����t~~~r,.;�~��;4?sr19~~.�:?�ᥥ�f~~����~�����~~~~,r~
~~~�,~2~~~:~lle ~tJ~;~~~'=~!~&~~t~~Vj'~f~:a~l:1z;:r,_tli:�1:~~~~i~~:
tiri� fotidaiJiforit6.� aW~cc�s~i�irie ifrverttta����irl q\.uint& ##t�n$ce���# j.fs�ffofe<'t'1tfo
6. Con il terzo intervento delle Sezioni Unite, la tormentata vicenda giuri!
f:ziter~~���~%!t~a::zri1~~~~~!~�~!~:if\,~a.1~��:it::::~~:!.. ~~~~ᥥ-�~~�
comma della ��legge �n; 359/1992; nel testo modificato diilf� � norma��� dell'art il).
sesse.nta�inq�.esimo comma dellaJegge n. 549/1995. i:;be es:t~ndeva al ris.arcinl:erit0
del danno d� occupazione appropri~tiv~ i criteri d� d:etermifuiziioiie dell'ittclennit�
dl esproprio (fissati a:pptint() in misura ridotta dall'ari. 5bis): ...... .
110
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Eppure nei confronti della norma, che ben sedici ordinanze di rem1ss10ne
sospettavano di incostituzionalit�, si era sollevato un vero e proprio coro di
critiche (20), stante la gi� discussa entit� dell'indennizzo che l'art. 5 bis assicura
al cittadino espropriato dalla P .A., la cui presunta irrisoriet� era gi� stata in
passato sottoposta al vaglio della Corte, la quale peraltro non aveva ravvisato
nella norma, se non in ristretti limiti, i profili di illegittimit� prospettati dai
giudici a quibus.
Il famoso art. 5 bis, legge n. 359/92 aveva -come � noto -modificato i
criteri di determinazione dell'indennit� di esproprio delle aree edificabili in
senso sfavorevole ai privati, riproponendo, con alcuni correttivi, il criterio
fissato dalla legge per il risanamento della citt� di Napoli del 1885, rispolverato
qualche anno prima a proposito dell'espropriazione della tenuta di Capocotta,
da una norma di legge che aveva superato indenne il vaglio di costituzionalit�
(Corte Cost., sent. n. 216/90). La norma prevedeva com:e indennit� di esproprio
per le aree edificabili la semisomma di valore venale e reddito dominicale
rivalutato, decurtata del 40%, ed aveva alimentato una pletora di questioni di
incostituzionalit� sulla non seriet� di un ristoro stimabile intorno al 32% circa
del valore di mercato del bene.
Con la sentenza del 1993, n. 283 (21) (la cui soluzione fu anticipata di
qualche mese da un malizioso obiter dictum contenuto nella sentenza n. 183/1993
in tema di servit� militari), la Corte Costituzionale fece per� salvo il criterio
indennitario fissato dall'art. 5 bis, ribadendo il principio che l'art. 42, secondo
comma Cost., del quale si lamentava la violazione, non garantisce il diritto ad
ottenere dalla P.A. il valore venale del bene espropriato al privato, ma soltanto
quello ad un serio ristoro, lasciando quindi al legislatore un notevole margine
di discrezionalit� nell'individuazione dei criteri di computo dell'indennizzo (con
l'unico _-limite della non irrisoriet� dello stesso) che possono dunque benissimo
rispondere, come effettivamente avviene in questo caso, anche alle � contingenti
esigenze di finanza pubblica � imposte dalla sfavorevole congiuntura economica.
Nelle sue considerazioni, il giudice delle leggi ha anche tenuto presente
la natura dichiaratamente provvisoria della norma� del 5bis, destinata nelle
intenzioni. del legislatore ad essere sostituita da una legge organica che disciplinasse
tutta la materia delle espropriazioni. L'unica pronuncia di incostituzionalit�
atteneva alla parte della .norma che non prevedeva, in favore dei soggetti
gi� espropriati al momento dell'entrata in vigore della legge e la cui indennit�
non fosse ancora diyenuta incontestabile, il diritto ad accettare l'offerta della
P.A. evitando la riduzione del 40%.
A distanza di cinque anni, il fatto che la legge non sia stata pi� sostituita
ed abbia per giunta superato il vaglio di costituzionalit�, rappresenta la prova
evidente che la legge del 1992 non pu� certo definirsi, come inizialmente si
credeva, un provvedimento tampone o una norma di carattere provvisorio e
anzi, come la dottrina ha. fatto notare, costituisce un chiaro avallo della scelta
legislativa di scorporare dal diritto di propriet� lo ius. aedificandi, la cui
inerenza a tale diritto risulterebbe .in questo modo solo formalmente ma non
sostanzialmente riconosciuta.
(20) Cfr. CARBONE, op. ult. cit., 135; GAMBARO, In nome della legge: art. 1 comma 65 legge549/95, in _Foro it., 1996, V, 57; PARDOLBSI, Dalla supernova al buco nero: una nuova disciplina
per l'occupazione appro_priativa?, ivi, 59; ALPA, Occupazione acquisitiva e risarcimento del
danno: note critiche sull'art. 1 comma 65 legge n. 549 del 1995, in Danno e responsabilit�,
1996, 138.
(21) Corte Cost. 16 giugno 1993 n. 283, in Corr. giur., 1993, 7, 789, con nota di CARBONE.
Un completo e dettagliato excursus della giurisprudenza sul punto si trova in CARINGELLA,f;~te;,ni{~ di esproprio sotto i rifli:ttori cM1� �grt'l Cq~tif11~io11al?in {Jr{J, \' appalti,
1
tu
......� ��ᥥ��ta���so1t\Z1011e:���non���co11vfuse�� aᥥp�O����dopo' �ft� �pootualmerite����rii>roposta���fa���qu~
stie>ne i:1l; Jejl#tm.�ta c()stii:uzi:()nale ctelt�art;. sbiS; ..questa. volta sotto ilprofilo
tu
......� ��ᥥ��ta���so1t\Z1011e:���non���co11vfuse�� aᥥp�O����dopo' �ft� �pootualmerite����rii>roposta���fa���qu~
stie>ne i:1l; Jejl#tm.�ta c()stii:uzi:()nale ctelt�art;. sbiS; ..questa. volta sotto ilprofilo
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ctell'art/2(}4a (l;t";,/(!n tell3ii.ol;le. �gll artC ~ e42� Cost.) in quanto non prevede,
� bf Pres~za (ffun'<>Pt?~ ~.l:Jblic;:a �<)struita. su un terreno occupato illegittimamente
�e la �ufpr�prJeta. sia stattt.�acquisita dalla P.A., una �sanatoria� della
condotta i;:he sfa idoriifa ll:cl(assicurar� al privato; oltre al risarcimento del
c!aitn<:>, un Aidttci indem:1ftart'<>�..C11:tate ronttovarore ���dena perdita de1 bene, con
c;:&Nlativll:� :Prescrizfone <lecerinaie �
.�.; La censttra: muoveva dllna prel;nessache��Iatvicenda dell'occupazione appropt��tiva,
determinando d� fa:tt.6 il <tra~ferimento del bene in capo alla Pubblica
Ammi;nisttaiZone; fhilrebbe per produrre eUetti .�gittrictici sostanzialmente simili
a quc:illtdi un'espropraziorie. rituale. Di qui l'asserita:� illegittimit� delle norme
st1W-0c�:1:tt>lizione appro})rill~~Yll� elllborgte<da:l diritto. vhiente della Cassazione,
�l!e l;();ns~ntir~l'ibefo a detta, ctek gi11ruce a quo 1,ma � ~ablazione senza espropri;
izl9rit1 ~;. fac~ndo cosl��::ihseguir~ all'iUecito effetti.� poSitivi. per il suo autore.
ta, CorteCostituzb'.>nale, tuttavia; con la sentenza del �23 maggio 1995, n. 188,
ha respinto l 1ec<:ezione �di: fucqstituzionalit�, �smentendo proprio quella premessa.
Infatti, l'acquistq da P,arte della: P.A,. sarebbesc;icondo la Corte (in linea con
;~~~~:~:~we~i~jP~!tt:~~:u:;t4a~~iadeTa~h~~~:~>~ ~:sac0~!~:U:~:U~z:~~~
di .fatto determfruifasf�on la temfzz�:tZione dell'ol';era e della conseguente �mposSibilit�
di reStjtuire il. fondo ormai inscindibilmente incorporato a:ll'e>pera stessa.
La sentenza in questfone dunque respinge qtiell'impostazione che interpreta
il fenomeno come � traslazione . ctt un idem �; �pteft?tt?nd9le invece una ricostru
(22) Corte Cost. 16 dicembre 1993, n. 442, Foro it., 1994, I, 4. .
(23) Corte Cost. 8 maggio 1995, n. 153, in Corr. Giur., 1995, 11, 1289.
(24) Corte Cost. 19 marzo 1996, n. 80.
n.
(27) Cfr. in questo senso CAVALLARO e PANDOLFO, in Corr. p.iur., n. 3, 1996.
(28) GAMBARO, In nome della legge: art. 1, comma 65, legge 549/1995, in Foro it.,
1996, V, 57.
(29) CA.'WONE, op. ult. cit.
(30) PARDOLESI, op. cit.
(31) lbidem.
(32) GAMBARO, op. cit.
n.
(27) Cfr. in questo senso CAVALLARO e PANDOLFO, in Corr. p.iur., n. 3, 1996.
(28) GAMBARO, In nome della legge: art. 1, comma 65, legge 549/1995, in Foro it.,
1996, V, 57.
(29) CA.'WONE, op. ult. cit.
(30) PARDOLESI, op. cit.
(31) lbidem.
(32) GAMBARO, op. cit.
--x
112
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
zione della vicenda in termini di � manipolazione-distruzione di un quid e
parallela acquisizione di un aliud, residuale a quella manipolazione � (25).
6.1 Sulla base di queste premesse risulta alquanto agevole comprendere
come la legge n. 549/1995, introducendo l'equiparazione quoad effectum tra
indennizzo da espropriazione legittima e risarcimento da occupazione acquisi�
tiva, finisse per remare contro corrente rispetto alla decisa direzione della
giurisprudenza.
La norma dell'art. 1, comma 65, aveva precisamente sostituito il sesto
comma del citato art. 5 bis con il seguente: � Le disposizioni di cui al seguente
articolo si applicano in tutti i casi in cui non sono stati ancora determinati in
via definitiva il prezzo, l'entit� dell'indennizzo e/o "del risarcimento del danno",
alla data di entrata in vigore del presente decreto >>. �
Le conseguenze pratiche di tale estensione sarebbero presto risultate, secondo
la dottrina, di non poco conto: lungi dal responsabilizzare la P.A.
disincentivando il ricorso ad uno stn1mento contra legem, la norma dell'art. 1,
comma 65, della legge n. 549/1995 "non opta per soluzioni sagge e responsabili,
ma cerca, ancora una volta, di risolvere i problemi, scaricando su qualcuno,
nella specie sul privato, anche il costo delle espropriazioni illegittime� (26).
E non � un caso che. il provvedimento fosse inserito in una legge finanziara:
in un ambito cio� che aveva di mira, al di l� di ogni considerazione
di equitativit� dei rimedi adottati, l'adozione di � Misure di razionalizzazione
della finanza pubblica�, al punto da rendere irrilevante per n legislatore � finanziario
�, come qualcuno ha fatto notare, il fatto che la P.A. acquistasse il bene
in modo legittimo o illegittimo (27). "Sicch� potrebbe osservarsi che tra
� misure urgenti � e � misure d� razionalizzazione ,, il destino dell'indennit� di
espropriazione rimane strettamente dipendente da quello della finanza pubblica
� (28).
6.2 Il coro di critiche della dottrina, pressoch� unanime salvo qualche
eccezione, ha assunto a tratti le tinte tragicomiche di un'erma bifronte che
(potremmo dire con Pirandello) �ride per una faccia del pianto della faccia
opposta�.
I critici pi� accesi hanno parlato di � rapina � subita dal privato (29) giungendo
ad evocare immagini da far west di un � legislatore-bandito � che realizza
� l'assalto alla diligenza � (30) o ancor meno rassicuranti visioni di una supernova
(l'occupazione appropriativa) tramutantesi �in buco nero, che, si sa,
tutto risucchia� (31). In sostanza, frequentemente il pensiero � andato, per il
tramite di quasi istintive associazioni di idee, verso realt� nelle quali ogni
altra legge sembra regnare salvo quelle della giustizia e del diritto.
Ma anche chi abbia tralasciato di indulgere in tali metafore, non ha
mancato di mettere in luce le falle di una normativa che non ha finito per
raccogliere alcun consenso.
La sua asserita irrazionalit� (32), il suo stridente contrasto con i principi
generali per i quali cosa ben diversa (non solo nella qualit� ma anche nel�
l'entit�) � un indennizzo (che risponde ad esigenze di giustizia puramente
(25) Corte Cost. 23 maggio 1995, n. 188, Foro it., 1996, I, 464.
(26) CARBONE, Espropri illeciti, risarcimenti dimezzati, in Corr. giur., 2, 1996.
, IMRTI! ll, �DOTTRINA
sostanzi;ale in quanto riparazione di un pregiudiZio subito legittimamente) rispetto
ad un .risarcimento (strumento di reintegrazione di una sfera giuridica ille�
citru:nente .violata), la disparit� di trattamento che, da essa emerge fra i privati
colpiti da� un provvedimento legittimo e quelli che subiscono un'occupazione
illecita (33),da. sua mascherata elusione, in .definitivai del principio di legalit�
dell'azione ammiuistrativa ricavabile dall'art. 97 Cost. (34), hanno indotto. la
dottrina/li\ correre.. ai .ripari proponendo soluzioni .che presentavano gradi via
via decrescenti di incisivit�.
St sono. c9Si auspicate l'abrogazione legislativa, la . pronuncia di incostituzionalit���
�e�., solo �in subordine una.� interpre.tazione �della norma per quanto pos�
sibile in chiave restrittiva. o minimalista, nel senso o di giustificare (ma non
per questo approvare) l.la disposizione avente .il limitato scopo di � toglier
d1impic�io le amministrazioni che, paralizzate dal precedente vuoto normativo,
$i Jossero risolte a por mano ad onerose occupazioni appropriative e rimpian~
gessero la perduta opportuajt� di espropriare a condizioni vantaggiose � (35).;
()ppure di intendere il riferimento ai . casi in cui non sia stato ancora determmato
il risarcimento, non :n,el senso di ricomprendervi le ipotesi di occupazione
iUegittima .(perch�. a ci� psterebbero i principi gep.erali dell'ordinamep.to
e quelli costituZionali), ma solo quelle residuali del risarcimento del c.d. dfmllo
lecito (ex art. 46 della legge. gen. espropri), dell'area espropriata utilizzata a
fini ct>ininerciali o ind:Ustriali �o dell'occupazione d'urgenza limitativa dell'uso
del bene (36) �.
6.3 Unica voce dissenzi,ente � apparsa quell<i del YIGNJ\.LE (37), il quale ha
fatto .�salva�. la � disciplina � ip.nanziiutto �precisando. che l'eql.1iparazione in essa
operata avrebbe riguardato l'Joltanto i casi nei quali (come gi� avevano chiarito
le Sezioni. Vnite nella senteI1Za 3940/l988) un procedimento espropriativo. fosse
stato .regol~mente l,\vviato co:ii. una legittima dichiarazione di pubblica utilit�
e nori anche Je ipotesi di � mera occupazione di fatto del terreno )) in cui tale
dichiarazione :mancasse del � tutto. . �
. U:ii~ voltari$tretto il campoc:Jeila sua applicazioli,e, l'Autore ha poi tentato
di. superare . fo c::ritiche .� d�lla . dottrina prevalent� . osservando che data la cop.notazione.
� de1la vicenda� come . espropriazione sostanzi1;1.le, non ha senso � �?a+lare
di irragionevolezza dell'equiparazione fra le due figure in quanto si tratta di
� :Ptocedhrienti formalmente diversi (derivanti dalla mera differente formulazicine
delle diverse notm�, ma che pervengono al medesiino risultato � (38).
Inoltre l'orientamento della giutisprudenza della� Corte CostitllZionafo, quale
emerg� in particolare dalla sentenza 188/1995, solo in. apparenza sembrerebbe
contrai:'�o all'equiparazione cui il legislatore ha proceduto, in quanto in realt~
la consulta non afferm� che il legislatore non potesse disciplinare . allo stesso
modo espropriazione legittima ed espropriazione sostanziale, ma in ossequio
al principio' d�lla discrezionalit� legislativa � si limit� solo ad asserire che il
legislatore ben. potesse prevedete�� una diversa regolamentazione delle due situazioni
� (39).
� Per��fornire a tale impostazione un coerente fondamento normativo, l'Autore
ha �richiamato tutti quei casi, teoricamente :dconducibili alla generale figura
(33) CARBONE, op. ult. cit.; PARDOLESI, op. cit.
(34) Ibidem.
(3S) PARDOLBSI, op. ult. cit.
(36) Al.PA, op. Clt.
(37) VIGNALB, Note relative alla nuova normativa sulla liquidazione del danno da illegittima
occupazione di un suolo, in Foro it., 1996, I, 1081.
(38) Ibidem. �
(39) Ibidem.
-�
1.14
RASSI!GNA AWOCAT�ltA l>El.t� STATO
del fatto illecito disciplinata dall'art. 2043 e.e., nei quali tuttavia il legislatore,
nell'esercizio del suo potere discrezionale, non riconosce al danneggiato il
diritto all'integrale risarcimento del danno. Vengono dunque in rilievo, sotto
questo. profilo, l'art. 2044 e.e. (legittima difesa) in cui il risarcimento non �
affatto dovuto, l'art. 2045 e.e. (stato di necessit�) in cui si riconosce solo il
diritto ad un'indennit� la cui determinazione � rimessa al giudice e l'art. 2047
e.e. (danno cagionato dall'incapace) in cui, salva la responsabilit� del sorvegliante,
al danneggiato � dovuta solo un'indennit�.
A ci� si aggiunge quel consolidato orientamento giurisprudenziale (40) che
nega la possibilit� di richiedere il risarcimento del danno per equivalente a chi
intenda far valere solo un proprio diritto reale su un bene.
In sostanza dunque, a tutte queste ipotesi la legge 549/1995 non avrebbe
fatto altro che aggiungerne una nuova, che si verifica quando in casi di occupazione
illegittima del suolo da parte della P.A., il proprietario non possa
ottenere il risarcimento in forma specifica del danno.
La tesi tuttavia, come si diceva, � rimasta isolata e nulla ha potuto contro
la pioggia di ordinanze con le quali i giudici di merito hanno rimesso alla
Corte Costituzionale la tanto discussa questione di legittimit� della norma in
esame.
6.4 Le violazioni lamentate dai giudici a quibus hanno investito numerose
norme costituzionali.
Innanzitutto, � stato rilevato il contrasto con l'art. 3 sotto molteplici profili:
a) un primo aspetto ha investito la disparit� di trattamento sia rispetto
ai soggetti danneggiati da qualsiasi altro illecito civile (in violazione del principio
del neminem laedere), sia rispetto ai proprietari interamente risarciti
ex art. 3, legge 198, n. 458, a seguito dell'occupazione di immobili per esigenze
di edilizia abitativa, sia rispetto ai proprietari ritualmente espropriati che
hanno la possibilit� di evitare la decurtazione del 40% dell'indennit� loro spet�
tante pervenendo alla � cessione volontaria � del bene, sia infine rispetto ai
proprietari di fondi agricoli espropriati, riproponendo dunque in questo caso
una lamentata irrisoriet� dell'ind�nnizzo previsto per i terreni edificabili che
tuttavia era gi� stata respinta in passato dal giudice delle leggi (41).
b) sotto un secondo profilo si � prospettata la irrazionale parificazione
del trattamento fra situazioni radicalmente diverse, che nemmeno le esigenze
di contenimento della spesa pubblica varrebbero a giustificare � essendo altri i
mezzi e le regole preordinati al corretto prelievo finanziario e non anche il
sostanziale avallo dell'illecito posto in essere dalla Pubblica Amministra�
zione � (42).
e) un ultimo aspetto ha investito infine l'ingiustificato privilegio che veniva
in tal modo attribuito � ad un soggetto -Pubblica Amministrazione -che
avendo agito al di fuori e contro qualsiasi prescrizione normativa -si pone
nella esecuzione del fatto illecito volontariamente alla pari di qualsiasi altro
soggetto autore di illeciti, ricevendone, a differenza di ogni altro, un trattamento
differenziato e pi� favorevole, quasi premio alla sua qualit� pubblica,
che dovrebbe tradursi invece in pubblico esempio di correttezza e di legittimo
esercizio dl potere,. (43).
(40) Cfr. Cass .. 16 maggio 1961, n. 1154, in Foro it., Rep. 1961, voce Responsabilit�
civile, n. 3,5; .2~ ,maggio 1963, n. 4~8. id., 1963, I, .1178; 3 giugno 1974, !1� 1594, id., Rep. 1974,
voce Danni c1v1l1, n. 100; 22 gennaio 1985, n. 256, id., Rep. 1985, voce ctt., n. 98.
(41) Corte Cost., 16 dicembre 1993, n. 442, cit.
(42) Corte Cost., 2 novembre 1996, n. 369, cit., in Foro it., 1996, I, 3257.
(43) Ibidem.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
1!. stata poi lamentata la violazione dell'art. 42, terzo comma, in quanto
l'avvenuta equiparazione fra espropriazione:legittima e. illegittima avrebbe vanificato
il principio di legalit� delle espropriazioni.
Come corollari di questi due fondamentali premesse, sL .� infine rilevata
l'incompatibilit� della disciplina. con l'art�. 24 per la sostanziale soppressione
delle �garanzie poste a tutela . del cittadino. contro gli atti� illegittimi. della P .A.,
con l'art; 28.� sulla responsabilit� diretta.� dei. pubblici funzionari per. gli illeciti
commessi (avendo la norma dichiarato irrilevante l'illecito) e con l'art. 97 in
quimto requiparazione fra atti legittimi .. e atti illegittimi costituirebbe una
spinta verso. la violazione delle leggi. fu materia di espropriazione.
7. La Corte Costt�Zionale ha sostanzialmente accolto, anche se non in
tutti i. loro aspetti, le doglianze dei giudid . a� quibus.
� Quanto all;iirf � 3 �. Cost., �la � Corte. ne ha:.� riconosciuto � 1a violazione da parte
della noi'ina: i. Stio esam:e, in considerazione della � radi�a:le diversit� strutturale
e furizionale delle obbligazioni cos� comparate ~. dal niom:ento che l'indennizzo
(obbligazione ex lege per atto legittimo) e il risarcimento (obbligazione
ex delicto) devono realizzare un equilibrio fra esigenze diverse, venendo in
rilievo ncl primo caso l'interesse pubblico aija realizzazione. dell'opera e quello
privato alla conservazione del. bene e nel .secondo �1'inter:esse pubblico. al mantenimento
dell'opera gi� realizzata e la reazione dell'ordinam.ento. a tutela della
legalit� violata� (44).
Di qui l'irragionevolezza intrinseca della norma .poich� nell'occupazione
appropriativa � l'interesse pubblico � gi�� essenzialmente soddisfatto dalla non
restituibilit� del bene e dalla conservazione dell'opera pubblica� .per cui la
riduzione della quota del risarcimento, parificata lill'indennizzo,. costituirebbe
� un di pi� � che finisce per operare un eccessivo sbilaxi.ciamento a favore
dell'interesse pubblico. e in pregiudizio di quello privato ..
L'ingiustificato privilegio che si viene in questo modo a creare a favore
della Pubblca Amministrazione implica di conseguenza� anche la violazione del
principio costituzionale del buon andamento e legalit� dell'azione amministrativa
(art; 97) nonch� del principio di responsabilit�. dei . pubblici dipendenti per
i danni arrecati al privato (art. 28).
Con riferimento all'art. 42 invece, la Corte ne ha rilevato la �violazione
rispetto alla norma� contenuta nel s~condo comma, � � per la perdita di garanzi�
che al diritto di propriet� deriva da una cos� affi�volita risposta dell'ordinamento
all'atto illecito compiuto in sua violazione� (45):
Il giudice delle leggi, dunque, pur avendo sostanzialmente riconosciuto
l'illegittimit� della disciplina introdotta dal legislatore finamiario, ha finito
tuttavia per accogiere la tesi proposta dall'Avvocatura dello Stato con riferimento
ad uno degli aspetti pi� delicati della vicenda in esame. Significativa
premessa dell'iter motivaforio che ha condotto alla pronuncia di accoglimento
� infatti la considerazione� che � la regola generale della i:'iparazidne ed equivalenza
al pregiudizio cagionato al danneggiato non ha copertura costituzio
nale � (46). � � � �
L'Avvocatura aveva infatti rilevato la manifesta infondatezza della denuncia
di violazione del terzo comma dell'art. 42 in quanto �la norma censurata ...
non colliderebbe col principio del " necessario " ristoro.� patrimoniale del pri
(44) Ibidem.
(45) Ibidem.
(46) Ibidem.
24
H6 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
vato, posto che si limita a regolamentare il quantum della relativa .prestazione
(la .cui misura non � "costituzionalizzata ") � (47).
La Corte Costituzionale, dunque, conviene con l'Avvocatura che nella fattispecie
dell'occupazione illegittima, data la sua particolare connotazione di
illecito che si dispiega tra una dichiarazione di pubblica utilit� di un'opera e
la sua effettiva realizzazione, � sussistano in astratto gli estremi giustificativi
di un intervento normativo ragionevolmente riduttivo della misura della riparazione
dovuta dalla Pubblica Amministrazione �. Ma � proprio tale ragionevolezza
che in concreto manca alla disciplina in esame, dal momento che anche
in presenza di una compressione del diritto al risarcimento, il legislatore dovrebbe
pur sempre assicurare un � equilibrato componimento... degli interessi
in gioco �, cosa che in questo specifico caso non pu� dirsi avvenuta.
Con la sentenza n. 369/1996, dunque, la Corte Costituzionale ha finito per
rimettere di fatto la questione nelle mani del legislatore, riconoscendogli una
certa discrezionalit� nella determinazione del risarcimento del danno al quale
il privato avrebbe diritto (48).
Questa nuova � apertura � a soluzioni diverse dall'integrale ristoro ha
spianato la strada, appena un mese pi� tardi, alla legge 23 dicembre 1996, n. 662,
collegata alla finanziaria del 1997, che sembra aver voluto correggere il tiro
della precedente normativa dichiarata incostituzionale, adottando come criterio
per il risarcimento del danno da occupazione illegittima sempre quello previsto
dall'art. 5 bis,. ma. questa volta escludendo la decurtazione del 40%. Non solo:
alla semisomma calcolata secondo i parametri del 5 bis si aggiunge un aumento
di valore deL 10% (49).
Questa disciplina tuttavia viene dalla legge applicata soltanto alle occupazioni
intervenute anteriormente al 30 settembre 1996, fatto che ha destato
notevoli perplessit� dal momento che non si comprende la ragione per la quale
il legislatore, quasi introducendo una sorta di doppio binario, abbia voluto
applicare fino a questa. data dei criteri. di risarcimento pi� riduttivi, riconoscendo
poi per le occupazioni successive il diritto all'integrale ristoro; a meno
.di non individuare tale ragione, come qualcuno ha fatto, nel discutibile proposito
di introdurre, con tale previsione, � un mero " indulto " determinato
dalla necessit� di contenere la spesa pubblica� (50).
Fin dai pri.mi commenti, la dottrina (51) ha prospettato la possibilit� che
la nuova norma dovesse subire, al pari di quella che l'ha preceduta, il vaglio
di costituzionalit�. La previsione si � rivelata fondata: infatti, con alcune
(47) Ibidem.
(48) I primi commenti dottrinali, pur salutando con favore la pronuncia di incostituzionalit�,
non hanno tuttavia fatto mistero delle perplessit� suscitate da tale impostazione.
Dalla sentenza 369/1996 infatti, emergerebbe come perno centrale cjella figura dell'occupazione
appropriativa la dichiarazione di pubblica utilit�: tale provvedimento non soltanto svolge
la funzione cli impedire la restituzione del suolo al privato (in quanto solo in sua 'presenzaavviene, con la realizzazione dell'opera, quella trasformazione che rende irreversibile la
destinazione pubblicistica del bene), ma inoltre � verrebbe posto una seconda volta sul piattodella bilancia ... al fine di consentire la decurtazione del ristoro�. Cfr. DE MARzo, Occupazioneappropriativa atto secondo: adesso tocca al legislatore?, in Foro it., 1996, I, 3585.
(49) L'art. 3, comma 65 della legge 662/1996 ha aggiunto all'art. 5 bis, legge 359/1992, il
se~ente comma~ � 7 bis. In caso di occupazioni illegittime di . suoli per causa di pubblicautilit�, intervenute anteriormente al 30 settembre. 1996, si applicano, f.er la liquidazione del
danno, i criteri di determinazione dell'indennit� di cui al comma , con esclusione della
riduzione del 40 per cento. In tal caso l'importo del risarcimento � altres� aumentato del
10 per cento. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ai procedimentiin corso, non definiti con sentenza passata in iiiudicato �.
(50) DE MARZO, La nuova disciplina del risarcimento del danno da occupazione appropriativa,
commento in Urb. e appalti, n. 2, 1997.
(51) SAPORITO, La nuova disciplina del risarcimento del danno da occupazione appropriativa,
commento in Urb. e appalti, n. 2, 1997.
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 1'7
recenti ordinanze la qqestione di legittimit� relativa al risarcimento. del dannQ
da occupazione appropriativa � stata rimessa per l'ennesima volta alla. Corte
Costituzionale.
Pi�. precisamente, la Corte d'Appello dL Napoli nell'ordinanza del 27 gen�
naio 1997 ha lamentato.� la violazione degli artt.. 3 . e 42, secondo. comma. Cost.,
nel primo caso perch� >un : semplice aumento . del 10% .rispetto � . alla . misura
dell'indennizzo �da espropriaziQ!le � legittima/non varrebbe � a garantire ..il.� diverso
equilibrio fra. gli interessi � .iI)_ gioco nell'.occupazione illegittima, nel secondo
caso perch� tale ridotto risarcimento finisce per vanificare la tutela. costituzionale
del diritto di propriet�. Sulla stessa falsariga si poneva gi� l'ordinanza
di� remissione della Corte�d'Appello di Torinodel 24 gennaio.1997 (in Gazz. Uff.,
23 aprile. 1997, I serie speciale, n�. 17).
����Tuttavia; stante l'impostazione adottata nella .sentenza 369/1996, tesa essenzialmente
a. garantire. il.concreto: equilibrio<tra interesse pubblico e privato
ma non necessariamente attra:verso la via .della piena riparazione del pregiudizio
subito. dal .proprietario, se la Corte si mostrer� coerente con il suo precedente
ragionamento, si pu� azzardare un pronostico favorevole al legislatore
del 1996.
9. La senteri:i� n. 369/1996 ha firiito in sostanza per riconfermare la figura
dell'occupazione appropriativa elaborata dalle Sezfoni Unite della Cassazione,
ma allo stesso tempo coordinando l'istituto con le esigenze di un legislatore che
si trova continuamente �a fare i conti non soltanto con le sacrosante pretese di
un proprietario illegittimamente privato di un suo bene; ma anche con la co11 �
tinua preoccupazione di contenimento della spesa pubblica.
Per tale via la Cott� Costituzionale, oltre ad aver meglio� delineato le diffe.
renze fra le due forme di espropriazione, legittima e �illegittima, ha indirettamente
anche sconfeSsato le recenti critiche� mosse all'occupazione appropriativa
da parte del Consiglio di Stato, che prendendo spuntd dai difficili rapporti
fra giudieato di annullamento degli atti della pr�cedura ablatoria e le conseguenze
della irreversibile realizzazione dell'opera, ha tentato una radicale rivisitazione
dell'istituto.
9J La Quinta Sezione hainfatti rimesso la questione all'Adunanza plenaria
ccm l'ordinanza n, 877 del 1995 nella quale suggeriva di ritenere inoperante l'occupazione
acquisitiva,� e dt.inque l'impossibilit� di restituire il bene al privato,
quando la realizzazione dell'opera pubblica avvenisse � successivamente e nonostante
la fop:nazione di un. giudicato, in merito al procedimento di occupazione
od espropriazione, sfavorevole all'Ammiriistrazione �.
l:Adtinanza� plenaria (52) ha in �quell'occasione respinto la tesi della Quinta
Sezione, superando tuttavia la questione di fondo con una valutazione in fatto,
smentendo cio� la premessa dalla quale, nel caso di specie, il giudice a quo era
partito, nel sostenere (a torto, secondo l'Adunanza plenaria) che alla data della
notifica della sentenza di annullamento dell'atto illegittimo, poi passata� in giudicato
� per scadenza dei� termini,. i'opera pubblica in questione non fosse ancora
stata realizzata.
9.2 La Quinta Sezione non ha tuttavia desistito. Con la sentenza del 12 luglio
1996, n. 874 (53), sempre in sede di giudizio di ottemperanza, ha riportato nuova(
52) Cons. Stato, Ad. plen., 7 febbraio 1996, n. 1, in Foro it., 1996, III, 137, con nota
di BBNINI.
(53) Cons. Stato, Sez. V,12 luglio 1996, n. 874, in Urb. e appalti, n. 2, 1997, con uota di
DB MARzo. Ma soprattutto si rinvia alla puntuale nota di CBSARONI, L'occupazione appropriativa
a favore della P.A. di fronte al giudice amministrativo di ottemperanza, in Riv. amm. appalti,
1996, 3, 376. Dello stesso autore si segnala da ultimo: CBSARONI�SBRANA, Regole di equit� sull'accessione
invertita, in Gazz. Ambiente, 1997, 5, !15.
1.1.8
RASSEGNA AVVOCATURA DELW STATO
mente in luce le antiche obiezioni nei confronti dell'occupazione acquisitiva (con
particolare riguardo alla .presunta violazione della riserva di legge contenuta
nell'art. 42 nei casi di perdita del diritto di propriet� senza il consenso dello
stesso proprietario) e proposto nuovi spunti che facevano essenzialmente leva
sull'inammissibilit� di un concetto di � irreversibile trasformazione dello stato
dei luoghi � conseguente alla realizzazione dell'opera pubblica, non soltanto perch�
ogni abusiva costruzione sul suolo altrui � dal punto di vista materiale rimovibile,
ma soprattutto per l'estrema genericit� di un concetto che, non godendo
tra l'altro di alcun supporto normativo, rischierebbe adirittura di divenire
arbitrario.
In sostanza, secondo tale prospettazione, nel caso di specie, il giudicato
di annullamento dell'atto di illegittima occupazione del suolo aveva fatto venire
meno ex tunc la dichiarazione di pubblica utilit� (che le stesse Sezioni Unite
hanno riconosciuto come indefettibile presupposto dell'occupazione appropriativa)
impedendo dunque di acquisire definitivamente la propriet� alla P A.
D'altra parte, se si fosse respinta questa costruzione, si sarebbe rischiato,
come gi� aveva affermato l'Adunanza plenaria nella sentenza n. 1 del 1996,
� di rendere inutiliter datae molte delle pronunce del giudice amministrativo,
con correlata sostanziale disapplicazione in tale ipotesi del principio stesso di
effettivit� della tutela gitirisdizionale �.
Nonostante tale ragionamento, la sentenza in questione finiva tuttavia per
dare comunque torto ai privati ricorrenti, fondando la sua decisione sull'art.
2933 cpv. e.e. che stabilisce come non vada ordinata la distruzione della cosa
quando ci� sia di pregiudizio all'economia nazionale, pregiudizio che in questo
caso sarebbe derivato dal fatto che l'opera pubblica viene pur sempre realizzata
a spese della collettivit�.
Il richiamo all'art. 2933 e.e. andava per la verit� contro le opinioni della
dottrina al riguardo, che gi� da anni aveva escluso l'applicabilit� della norma
basandosi sulla considerazione che l'azione del privato � diretta ad ottenere
non tanto l'attuazione di un obbligo di non fare quanto il rilascio del bene
illegittimamente occupato (54).
Anche la giurisprudenza sul punto andava in una direzione diversa, considerando
il limite del pregiudizio all'economia nazionale in relazione ad ipotesi
ben diverse, delle quali la copiosa produzione di sentenze forniva un'abbondante
elencazione.
Quanto poi ai dubbi di legittimit� costituzionale della figura dell'occupazione
appropriativa, non pare il caso, secondo la dottrina, di riesumare vecchie
argomentazioni, tra l'altro definitivamente superate dalle ormai numerose sentenze
della Corte Costittizionale. Ritenere infatti il privato ancora proprietario
del bene, porterebbe al paradosso di consentire che, sebbene svuotato dei suoi
poteri di dominus, egli continui ad essere intestatario del bene sopportando
tutte le conseguenze fis�ali che tale posizione porta con s� e correndo il rischio
che un tardivo decreto di esproprio converta il suo diritto al risarcimento in
un meno soddisfacente diritto all'indennizzo (55).
11 pericolo che tutta la vicenda venisse messa per l'ennesima volta in
discussione � stato tuttavia scongiurato, come si � avuto modo di constatare,
dalla sentenza 369/1996 della Corte Costituzionale, che ha fornito un'ulteriore
conferma della legittimit� dell'istituto dell'occupazione acquisitiva.
(54) OR!ANI, Occupazione d'urgenza, costruzione dell'opera pubblica, decreto di espropriazione
tardivo, tutela giurisdizionale del proprietario: contributo ad uno studio interdisciplinare,
in Foro it., 1982, V, 226.
(55) Lo spiega bene CESARONI, L'occupazione appropriativa ... , op. cit., 381.
RASSEGNA AVVOCATURA.'DBLLO STATO� 119
.. .. 10/UUltimo capitola �.(per Jl m�mento~ naturahnente)i d�U~intticata e� intet�
mitiabile Vicenda � Stato� segnat� :dalla r.ebentissi:trta sentenza delle� Sezioni U!:tlte
del 4 marzo 1997, n. 1907� (56),� � �� �� .-� � �
Anche in questo caso la Cassazione ha riconfermato il suo sostegno all'istituto,
compiendo per� un ulteriore passo avanti. Partendo, come� sempre pi�
�1�&\lfllll~~
ai' lfua'�'i~�v�nthra����diChlarazionedi pilbbl�ca utilit�� d'eU'op�f�iSe illfatd tale
dichiarazione manca del fatto oppure se difetti dei termini iniZiali e finali
del�� procetlimento espropriativo (ipotesi verificatasi. nel caso di Specie e cbe
la Cass~i()lteha .eqUipar�:t�:alla totale.�mancanza.deUa dichiarazfone di p.ubblica
utilit� in quanto: e~anata �in �:assoluta.. carenz.a di. potere in i;:onc.r.eto), �non.� si
pu� parlfil'.e�propriamente di� occupazione acquisitiva. .� si .pu9, J;1eg~e .iJ.caratte:
re..permEtllente delri.llec;ito con la. �qnseguenza c;be l�i, pr.e,i;�J;ij:fone. non. corfe
se nqn qaJla .�ess.aziont�; della pC;JJ;m~enza s:tessik ...� , .
.Ma:: v:i<�(:df ..pi�: l'assenza. della dichiara~one di�� Pubblica, .-u:tili.t�, �. non
consentei,idi>�.tr verificarsi�����della�. fattispecie..�dell'occtip~on~� apprwi;iativa,�. �apre
la.> .strada �alla.. �.esperibilit� delle .... a,.z~oni reiperst:lcutqrie. a t.t.ellil: .della . non
peJ;�(U:ta p~c;).pdet� �, A .meno�he>tJJ:ttavia Jl priyatp. .pn P/.PPOr:tga 4~1lda di
risai;�ij:nel1ttf�(el da;nno~pot).endo cos�jn .essere �UD, .le�cams.iq ailcticatori()>>,
nel� j~o.cio~ �he J!aziQni.! di ;rls�trc~ent9 va$ Jntesa �oJ;ne rin.un.eia . alla
Possibilit� .cli pietenclere.ii ri1ai;;cio �. �lel l:)el)e da :parte .della .ful:)pi;�a .J\m.'.lll�
nistraziq;Cle. � ���� � ��� � � � � � �� � � ��� ��������� �� �� ��� ��� �. �� �
L'affermazione .sembra riecheggiare la �. soluzione .proposta dalla seconda
sezione cli C@sazione nella sentenza ~872/1987 e subito. sconfessata dalla sentenia
d�lte $~z~oni."Unite c,iaj 19$$)1: 3?40, anche se,tfoi:J.e.~�precisare la Suprema
Ge>rte, .�.�ci� aV\ieniVa: ri�ll'ip�tesf cielfoccupa.Zione acqu�siti'va, ��� m:entre nel �caso
il1 esame .� si����� trafta � ct�llll. cUvei:sa ipotesi iri cm, ��m:arica:ildo � fa d:iChfarazfol1e
di pubblica utilH�, tale vicencta acquisitiva non si verific;\a�. ��.��� �..
...
.. ln sost~~. come h~ f~~t9� rtot!lre la dottrfua. (S'Z), i,n questo caso l'az~one
di risarcimento non :si fo.ndel'e9be pi� sulla perdita del diritto dfprqpriet�,
perch� iiessilno spogli() .�),n r~ait� avvenuto. Anzi, � la ste.Ssa domanda di
risarC:i:menfo . ch..e .. �fa.� sC:att�re i'effefto acq.�sitivo-estintjvo .hli,che��.�in assenza
deli'occupazioP,e. i;lcqu�sitN�� divenendo cos� ii presupposto di �iln�� nitovo modo
di aC,q,illsto de1J11 propriet� privata �da parte d~ll~ P�.bbii�a Amministrazione.
'tuttavia �.ai dt l� dt q..ella �.che � stata..�definita wia � ort()dqssia illterpretativu
resta ii fatto cli~ P<!itale via le Sezioni Unffo hanli.o finito col dar
vita .ad una terza stradll. (alternativa. sia all;espropriazione legittima, sia all'ac�e!)
Siqne IDV:<!rtija) per i.u~eia.re pi� pienamente il privato da tutti i casi di
illegittima�.�O�cu:Pazigne Cl! .'ll.i:J. 's�:oI9. di sua pro:Pri~t�, iri qualsiasi��.forma�� essa
si m�riifestL...
. FEnER�CO BASil.ICA
(56}.Cass~. Sei. Un., 4 marzo 1997, rr. 1907; in Corr. giur.., n�. 4, 1997, con nota di CARllO.NE,
L'arte del giudicare: un nuovo alt alle espropriazioni illecite.
(57) Ibidem. �
120
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
IL RITARDATO ADEMPIMENTO DEI CREDITI DI LAVORO, PREVIDENZIALI
ED ASSISTENZIALI ED IL PROBLEMA DEL CUMULO DI INTERESSI
E RIVALUTAZIONE MONETARIA
SoMMARIO: 1. Premessa. 2. Il regime speciale degli accessori sui crediti di
lavoro. 3. Gli interventi della Corte Costituzionale (C. Cost., sent. n. 156/91;
n. 394/92; n. 196/93; n. 2ffl/94; ord. n. 139/95) e del legislatore (legge n. 412/1991
e n. 724/1994). 4. La sentenza n. 361/96 della Corte Costituzionale. 5. I problemi
di diritto transitorio e la sentenza n. 5895/96 delle Sezioni Unite
della Cassazione.
1. Il tema delle conseguenze sulla finanza pubblica delle pronunce della
Corte Costituzionale era tanto avvertito agli inizi di questo decennio, che
nel 1991 fu oggetto di un apposito Seminario, organizzato al Palazzo della
Consulta, su � Corte Costituzionale e finanza pubblica '" i cui atti conclusivi
furono poi raccolti in un apposito volume (AA.VV., Le sentenze della Corte
Costituzionale e l'art. 81, ultimo comma, della Costituzione, Milano, 1993). In
quella come in altre occasioni, molti sottolinearono che gli interventi della
Corte in materia previdenziale rappresentavano la manifestazione pi� eloquente
dei riflessi, sulla giurisprudenza costituzionale, del criterio delle cd. compatibilit�
economiche � trattandosi di un settore in cui il giudice delle leggi ha
svolto un ruolo fondamentale di garanzia e promozione dei diritti previdenziali
senza peraltro trascurare mai il problema dei costi che ne scaturiscono � (COLA�
PIETRO, I trattamenti pensionistici ed il limite delle risorse disponibili nel bilanciamento
della Corte Costituzionale, in Giur. cost., 1997, fase. 1, 545).
Non c'� dubbio che la Corte Costituzionale, in presenza della grave crisi
economica, che a partire dagli inizi degli anni Novanta, attraversa il nostro
Paese, si sia mostrata particolarmente sensibile (soprattutto nel corso del 1995)
all'esigenza di salvaguardare, per quanto possibile, gli equilibri della finanza
pubblica, evitando decisioni che potessero incidere negativamente sulle esigenze
di bilancio. In questa prospettiva, si � fatto anche ricorso a nuovi modelli
decisori in grado di contemperare l'intangibile potere-dovere di restaurare
l'ordine costituzionale che si assume alterato con l'altrettanto intangibile dovere
del legislatore di effettuare in piena libert� le sue scelte di bilancio (si fa riferimento
alle cd. sentenze additive di principio, e cio� -per intenderci -al
modello che � diventato famoso con la sentenza n. 243/1993, che ha dichiarato
l'illegittimit� costituzionale dell'esclusione dell'indennit� integrativa speciale dal
computo dell'indennit� di buonuscita dei dipendenti statali: in Giur. cost., 1993,
1785, con nota di ANZON, Un'additiva di principio con termine per il legislatore).
Pu� essere forse questa la chiave di lettura della tendenza della Corte a
non estendere la tutela privilegiata dei crediti di lavoro ex art. 429, terzo comma
.::od. proc. civ. ai crediti previdenziali, che aveva portato a dichiarare prima
l'infondatezza (sent. n. 162 del 1977 e sent. n. 408 del 1988) e poi l'inammissibilit�
della questione (con le sentt. n. 350 e n. 585 del 1990, che per� gi� lasciavano
intendere un mutamento di indirizzo). Per�, alla fine l'innovazione rappresentata
dalla sentenza n. 156/1991 aveva inciso cos� sensibilmente sulle esigenze di
bilancio, che pi� tardi il raddoppio del tasso degli interessi legali avrebbe reso
ineludibili, tanto da spingere il legislatore a porre i rimedi di cui tra breve
diremo.
. I
~��111111�trll4rl�t1aP�1111�11�
122
RASSEGNA AVVOCATURA DEU.O STATO
pr.ontamente dalle Sezioni Unite (Cass., SS.UU., 1� dicembre 1989, n. 5299, in
Foro it., 1990, I, 427, con note di PARD�LESI e DI MA.io).
3. Questo era lo stato dell'arte sul finire degli anni ottanta.
La netta separazione tra crediti di lavoro e crediti previdenziali sotto il
profilo degli accessori cominci� a mostrare tutta la sua debolezza �on l'innalzamento
del tasso legale degli interessi dal 5 al 10% (per �ffetto dell'art. 1 della
legge di riforma del processo eivile n; 353/1990).
In questo contesto si collocano gli interventi, in rapida successione, della
Corte Costituzionale e del legislatore.
Il giudice delle leggi con 1a citat� sentenza n. 156/1991 ha ribaltato la sua
precedente giurisprudenza, che escl�deva i crediti previdenziali dall'ambito
applicativo dell'art. 429, terzocomma, cod. proc. civ. In pratica, la piena equiparazione
dei cr�diti previdenziali ai crediti di lavoro veniva esclusa sol� con
riguardo alla data di decorrenza della rivalutazione e degli interessi, individuata
i;>er i primi non nella data di maturazione del diritto, come prevede l'art. 429
cod. proc. civ. per i crediti di lavoro, bens� nella data di reiezione della domanda
o nella scadenza del ter;inine di 120 giorni dilla presentazione della' domanda
senza che l'ente erogator� addivenisse a pronuncia sulla medesima~
Ma a distanza di pochi mesi si registrava l'intervento del legislatore,
attuato. con. il comm;:i. 6 dell'art. 16, legge 30 dicembre 1991, n. 412 (Disposizioni
in materia di finanza pubblica), attraverso il quale il regime giuridico dei
crediti previdenziali wniva profondamente modificato, introducendo la regola
della non cumulabilit� degli interessi legali alla rivalutazione. Era a tutti chiaro
l'intento perseguito dai legislator�, con tale norma che non a caso fu inserita
nella legge finanziaria del 1992: si mirava ad evitare che gli istituti previdenziali
subissero le negative ripercussioni conseguenti alla decisione della Consulta,
che risultavano aggravate dal raddoppio del saggio degli interessi legali apparendo
eccessiva la misura risarcitoria cos� accordata rispetto al danno concretamente
subito.
Ne segu� un acceso dibattito, che, nei primi mesi del 1992, port� ad un
nuovo giudizio di legittimit� costituzionale. I giudici remittenti osservavano
che, soprattutto dopo l'aumento al 10% del tasso degli interessi legali, appariva
dubbia la correttezza dell'interpretazione giurisprudenziale dell'art. 429, terzo
comma, cod. proc. civ., cui si era uniformata la sentenza della Corte n. 156/1991,
perch� essa finiva per attribuire � al titolare di crediti di lavoro una posizione
del tutto privilegiata>>, che gli procura una rendita �ben superiore anche ad
ogni investimento finanziario �. Pertanto, la norma impugnata, ripristinando
sostanzialmente la disparit� di trattamento dei crediti previdenziali rispetto
ai cred�ti di lavoro, appariva in contrasto con gli artt. 3 e 38 Cost.
La Corte Costituzionale dichiar� inammissibile la questione di legittimit�
costituzionale dell'art. 16, sesto comma, legge n. 412/1991, con la sentenza
n. 394/1992 (Pres. Corasaniti, Rel. Mengoni: in Lav. e Prev. Oggi, 1992, 2288)
osservando che la norma impugnata non era in realt� appiicabile nei giudizi
a quibus. La Corte motiv� �1a sua decisione, spiegando che la norma in questione
non aveva ripristinato la disciplina dei � crediti previdenziali dichiarata
costituzionalmente illegittima, atteso che gli effetti del ritardo nel pagamento
d�l debito previdenziale rion sono quelli previsti dalla diSciplina comune, sia
p�r il carattere automatico delia rivalutazione (operata d'ufficio dal giudice,
ai sensi dell'art. 150 disp. att. cod. proc. civ., senza bisogno della domanda
deil'int�ressato e di provare i1 maggior danno), sia per la decorrenza (non
dalla maturazione del credito, ma dalla scadenza� del termine previsto per
124
RASSEGNA AVVOCATURA DBLLO STATO
Il legislatore ha risposto all'invito della Corte -che comunque aveva concluso
con una valutazione di � irrazionalit� ,. del sistema del cumulo di interessi
e rivalutazione ex art. 429, terzo comma cod. proc. civ. -e, continuando ad
utilizzare la tecnica dell'interPolazione, � intervenuto ancora una volta con
una norma contenuta in una legge finanziaria, volta ad eliminare il regime
privilegiato dei crediti di lavoro, . quella cio� del notissimo art. 22, trentaseiesimo
comma, della legge� 23 dicembre 1994, n. 724, con la quale la disciplina
del sesto comma dell'art. 16, legge 412/91 � stata estesa a tutti i crediti �di
natura retributiva,. pensionistica ed assistenziale" dei .�dipendenti .pubblici e
privati in attivit� di. servizio o in quiescenza �, ma limitatamente a quelli
� per i quali noi). sia maturato il diritto alla percezione entro il 31 dicembre
1994 � (di modifica legislativa � clandestina,. parla DE ANGELIS, in Rivalutazione
e interessi sui crediti di lavoro: una modifica clandestina?, in Riv. it. dir. lav.,
1995, I, 439, che, prendendo spunto dagli obiter dieta contenuti in un'ordinanza
della Corte Costituzionale ed in una coeva sentenza della Cassazione, approfondisce
l'esame della norma, giungendo alla conclusione che essa riguardi
solo i crediti retributivi attinenti. ai rapporti di lavoro con la P.A., nonch� i
crediti pensionistici ed assistenziali inerenti a tali rapporti).
La norma ha posto molti dubbi agli interPreti (si vedano le osservazioni
di DoNDI, Il ritardato adempimento dei crediti di lavoro, previdenziali ed assistenziali
tra vecchia e nuova disciplina, in Dir. lav., 1995, I, 43 e di MAGRINI,
Rivalutazione monetaria ed interessi per i crediti di lavoro, in Giur. lav. Lazio,
1996, 287). Quel che � certo � che comunque, per effetto della norma del trentaseiesimo
comma dell'art. 22, l'art. 429 cod. proc. civ. risulta modificato,
valendo ora la regola dell'assorbimento della rivalutazione negli interessi: in
tal senso, la norma � stata intesa dalla Corte Costituzionale, con ord. 27 aprile
1995, D.. 139 (in Mass. giur. lav., 1995, 281, dove si accenna al superamento del
regime del cumulo tra interessi e rivalutazione).
Peraltro, la stessa norma condiziona � criteri e modalit� di applicazione �
di tale modifica ad un decreto ministeriale. Orbene, sullo schema di regolamento
predisposto dal Ministero del Tesoro, si � espresso il Consiglio di Stato,
con parere reso nell'Adunanza Generale del 26 settembre 1996, n. 135/96, che
fornisce utili indicazioni applicative (sulle quali l'economia del presente lavoro
non consente alcun approfondimento, per cui si rinvia alla lettura del parere).
consapevole che l'ambito estremamente ampio della norma �pone evidenti
problemi di coordinamento�. Va rimarcato in ogni caso che al Collegio non
sfugge l'importanza della norma, che evidenza l'intento legislativo �di affermare
la generalizzazione della nuova regola del divieto di cumulo tra interessi
e rivalutazione"� �
4. Sul problema in esame deve segnalarsi da ultimo l'intervento della Corte
Costituzionale che, con la sentenza 24 ottobre 1996, n. 361 (in Giur. cost., 1996,
3167, ma anche in Foro it., 1996, I, 3266) ha ritenuto infondata la questione di
legittimit� costituzionale del gi� citato art. 16, sesto comma, della legge n. 412/91,
sollevata dal Pretore di Parma con riferimento agli artt. 3 e 38, comma 2 Cost.,
nella parte in cui non prevede, a differenza dei crediti di lavoro, il cumulo
degli interessi legali con la rivalutazione monetaria per il caso di ritardato
adempimento di crediti previdenziali.
La Corte Costituzionale, in particolare, sottolinea che i crediti aventi ad
oggetto prestazioni previdenziali, come evidenziato nella stessa sentenza n. 156
del 1991, si differenziane> sotto diversi profili dai crediti di lavoro, individuandosi
il fondamento costituzionale della loro corresponsione nel disposto dell'art.
38, secondo comma Cost. (e non direttamente nel disposto dell'art. 36
Cost.).
126 RASSEGNA AVVOCATIJRA DELLO� STATO
leggen. 416/1991, �anche per il periodo di i:'itardo successivo al 31 dicembre
1991 �; l'ambito di applic�zione della legge n. 412/1991 sarebbe pertanto -liinitato
alla sola ipotesi d� mora iniziata dopo l'entrata in vigore della legge stessa
(tale orientai:nento giurisprudenziale, iniziato con la sentenza Cass., 10 giugno
1992, n. 71i4, � st�to confermato dalle numerose pronunzie citate dalle Sezioni
IUnite, cui va aggiunta Cass., 1� settembre 1995, n. 9243, in Rep. Foro it., 1995,
voce Previdenza sociale, n. 975);
b) secondo �n'i!ltra tesi, che ha anch'essa trovato consenso in giurisprudenza,
quando l'inadempimento dell'obbligazione sia iniziato prima del 31 dicembre
1991 e proseguito artche s�ccessivamente a tale data, dovrebbe applicarsi
fa regola del cum�lo pieno di interessi e rivalutazione, sancita� dalla Corte Costituzionale,
ma � limitatamente al solo periodo di inadempimento anteriore al
31 dicembre 1991 >>, mentre per il periodo di ritardo successivo troverebbe applicazione
la. disciplina meno favorevole introdotta dalla legge n. 412/1991 (cfr.
Cass., 10 agosto 1995, n. 8801; 'Cass., 21 gennaio 1995, n. 680; Cass., 27 ottobre
1994, n. 8826; Cass., 6 novembre 1992, n. 12038); la legge n. 412/1991 sarebbe
pertanto applicabile anche nel caso di inadempimento inizi_ato prima di tale
data, �limitatamente per� al solo periodo di ritardo successivo alla sua entrata
in. vigore (31 dicembre 1991);
, e) ad una soluzione intermedia (sulla quale si veda in dottrina: CAPONI,
l
In tema di � ius superveniens � �sostanziale nel corso del processo civile: orientameriti
giurisprudenziali, in Foro it., 1992, I,. 131) era invece approdata una
parte minoritaria della giurisprudenza, per la quale la disciplina introdotta
dalla legge n. 416/1991 doveva applicarsi solo al ritardato pagamento di � ratei
I
maturati successivamente al 31 dicembre 1991 >>, essendosi in tal caso in presenza
di nuove obbligazioni sorte sotto ia vigenza della nuova normativa (in tal
j
senso: Cass., 1� settembre 1995, n. 9239; Cass., 8 settembre 1995, n. 9498; Cass.,
6 novembre 1995, n. 11534).
Le Sezioni Unite della Corte� di Cassazione, con la sentenza n. 5895/1996,
I risolvono i1 contrasto in senso conforme all'ultimo degli orientamenti giurispru,
denziali ora esposti, stabilendo che, anche quando il rapporto assistenziale
o previdenziale sia sorto prima del 31 dicembre 1991, la regola del pieno cumulo
I
di interessi e rivalutazione deve applicarsi solo per il ritardo nel pagamento <
di ratei maturati fino a tale data, trovando applicazione, per il ritardo nel
pagamento di ratei maturati successivamente, la nuova disciplina dettata dalla
legge n. 412/1991.
A tale soluzione la sentenza perviene sulla base di un articolato iter argomentativo,
che, per un verso, individua le premesse teoriche del principio di diritto
enunciato e, per altro verso, si distingue per ampiezza e completezza. La decisione
offre, infatti, alle Sezioni Unite della Cassazione l'occasione per operare
una ricognizione dell'evoluzione della legislazione e� della giurisprudenza negli
ultimi decenni su alcune rilevanti questioni teoriche e per individuare gli ~
esiti di tale sviluppo. L'importanza della pronunzia in parola travalica, pertanto,
l'ambito della questione specificamente decisa.
In particolare i principali problemi di teoria generale compiutamente
esaminati dalla sentenza sono tre.
a). In plimo lupgo la. decisione individua .in via generale la disciplina
I
applicabile nel caso di inadempimento di obbligazioni di valuta, approfondendo
l'analisi con riguardo ai crediti di lavoro ed ai crediti previdenziali. Il
Appare comunque opportuno segnalare che nella sentenza, in alcuni obiter i�:
dieta, si affronta anche il problema di �arattere generale della natura giuridica
dei �crediti di lavoro. �
' I
'
l
.
J
-mr����11:::::.:;::1~'.'.'.:~-~~~~::::.'.::::'.'.'~:,�1�:i;:.~::.,_::t1 '
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
La Corte d�. Cassazione nella sentenza in esame trova,. infatti, il modo di
precisare che i crediti di lavoro, anche dopo la modificazione dell'art. 429 _cod.
proc. civ; operata dalla legge, 1l agosto 19731 n. 533, hanno conservato natura
di crediti di valuta, sia pur sottoposti ad una disciplina diversa da quella
dettata dall'art. 1224 cod. civ. e tale da ricondurli all'� area dei c,d. debiti indicizzati
�,,contestando recisamente Ja tesi, sostenuta da una 'dottrina minoritaria,
secondo �.i si sarebbe il1-presenza di debiti dl valore. -
La .Corte,. infatti, _richiamati numerosi precedenti giurisprudenziali, co.nferma
la non assirajlabilit� del crecl.ito di lavoro alla categoria dei crediti
di valore> (definiti come .crecl.iti per i quali � la quantit� di specie monetaria
dovuta non � fin dall'origfoe -mdicata con un dato numerico, bens� individuata
attraverso il riferimento ad_ un parametr() costituito dal valore pecuniario di
altri beni�), osservando ch� la sorte dovtita a titolo di credito di lavoro non
verrebbe a diminuire nel caso in cui, durante il period� di ritardo~ dovessero
verificarsi eccezionali fenomeni di rivalutazione monetaria. Caratterist�ca' -dcl
crediti di valore �, invece, 'quella per. cui, nella loro determinazione, deve
tenersi conto non solo della diminuzione; ma anche dell'eventuale aument� del
potere d'acquisto della moneta.
Nella �-senten,za, P\lr -mf\llifestancl.osi alcune perple~sit�, si segnala, i.J;toltre,
l'orientamento giurispruQ.enziale consolidato secondo cui la corresponsione di
interessi e rivalutazione sui crediti di valore prescinde dalla prova della colpa
del datore di lavoro inadempiente per-il -ritardo. --
b) In secondo luogo la sentenza affronta, anche in una prospettiva di .�ricostruzione
storica, la questione teorica dell'applicabilit� o meno dello jus superveniens
per disciplinare_ gli effetti attuali cl.i fattispe~ie realizzatesi anteriormente
alla sopravvenienza normativa.
Nella decisione in esame, confermato il superamento della teoria dei c.d.
diritti quesiti (giustificato soprattutto in -considerazione delle incertezze circa
la delimitazione della categoria dei -diritti quesiti), si aderisce, per la risoluzione
del problema, alla teoria del c.d. fatto �compiuto, per cui << una legge nuova
pu� applicarsi ad effetti non ancora esauriti di un rapporto giuridico sorto
anteriormente,. soltanto quando la norma_ sia diretta a regolare tali effetti,
indipencl.entemente dall'atto o fatto giuridico che li gener�� (cfr. in tal senso
da ultimo Cass., 11 giugno 1992, n. 7221; Corte Cost., 17 dicembre 1985, n. 349;
Cass., 27 febbraio 1987, n. 2118).
In base a questa tesi la legge sopravvenuta non trova, invece, applicazione
con riguardo agli effetti non esauriti di fattispecie pregresse, allorch� non si
limiti a disciplinare diversamente gli effetti della fattispecie, ma definisca
diversamente gli stessi elementi della fattispecie generatrice degli effetti (ad es.
introducendo nuovi presupposti, condizioni o facolt� pr il riconoscimento di
diritti od obblighi, o sopprimendo requisiti precedentemente richiesti).
Tale soluzione sembra trovare un precedente in alctlne decisioni con le
quali la giurisprudenza in passato aveva affrontato analoghi problemi, in presenza
di sopravvenienze normative volte ad introdurre una nuova disciplina
dell'inadempimento dell'obbligazione. In particolare si ricordano quelle sentenze
degli anni cinquanta (cfr. S.U., 27 marzo 1953, n. 793; Cass., 18 giugno 1953,
n. 1837; Cass., 8 giugno 1957, n. 2135) con le quali la Corte di Cassazione,
esaminando un'ipotesi non specificamente disciplinata dall'art. 160 disp. att.
cod. civ., aveva ritenuto che la nuova disciplina della mora delle obbligazioni
pecuniarie introdotta dall'art. 1224 cod. civ. trovasse applicazione anche alle
obbligazioni sorte prima dell'entrata in vigore del codice civile del 1942, limitatamente
al periodo di ritardo successivo all'entrata in vigore.
128
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO
Come si segnala nella sentenza in esame il medesimo problema era stato,
invece, risolto in base a diverse considerazioni allorch� era entrata in vigore
la nuova disciplina dell'inadempimento dei crediti di lavoro introdotta dall'art.
429 cod. proc. civ. come modificato dalla legge n. 533/73.
In tal caso, infatti, la giurisprudenza, attribuendo preminente rilievo alle
finalit� perseguite dal legislatore, aveva ritenuto che la nuova normativa, pur
modificando gli stessi elementi costitutivi della fattispecie, dovesse trovare
applicazione retroattiva anche con riferimento ai giudizi in corso relativi a
rapporti gi� esauriti nel vigore della disciplina previgente.
e) L'ultima questione esaminata � quella della natura giuridica dei crediti
previdenziali e assistenziali a maturazione periodica.
Infatti, con la sentenza in esame la Corte di Cassazione aderisce alla tesi
per cui i rapporti assistenziali e previdenziali non si �sostanziano in un'unica
obbligazione avente ad oggetto una prestazione unitaria da assolvere ratealmente,
bens� in una pluralit� di obbligazioni a cadenza periodica.
L'argomento, forse non del tutto ineccepibile (appare, infatti, preferibile
distinguere, diversamente da quanto ritenuto nella sentenza in esame, il momento
in cui un diritto di credito viene ad esistenza ed il momento in cui,
divenendo possibile pretenderne l'adempimento, il credito acquista il carattere
della esigibilit�), addotto nella pronuncia delle Sezioni Unite a favore di tale
soluzione � quello per cui � per maturazione del credito ai sensi dell'art. 429
cod. proc. civ. deve intendersi la perfezione della fattispecie costitutiva di
un'obbligazione, ancorch� ad oggetto non determinato, ma solo determinabile
(obbligazione cio� illiquida), della quale � possibile pretendere l'adempimento�.
Proprio sulla base di tali postulati teorici, le Sezioni Unite della Corte
di Cassazione pervengono, rispetto al caso in esame, alla soluzione che si �
innanzi sinteticamente esposta.
La sentenza in esame non aderisce, infatti, al secondo degli orientamenti
giurisprudenziali innanzi esaminati, ossia alla tesi per cui la nuova disciplina
introdotta dall'art. 16 della legge n. 412/91 si applicherebbe anche rispetto al
ritardo nel pagamento di ratei maturati prima del 31 dicembre 1991, purch�
il ritardo prosegua dopo tale data e limitatamente a tale ulteriore periodo.
Le Sezioni Unite, infatti, non contestano il postulato teorico indicato in
alcune decisioni a favore di tale soluzione, individuato nella gi� illustrata teoria
del c.d. fatto compiuto, ma ritengono che tale teoria porterebbe a configurare
la sussistenza di un fatto compiuto nell'ipotesi in esame. Si osserva, infatti,
che l'art. 16 della legge n. 412/91, lungi dal limitarsi a ridisciplinare i soli effetti
della fattispecie d'inadempimento (escludendo il cumulo integrale di interessi
e rivalutazione), ha invece modificato la stessa fattispecie generatrice dell'effetto
(in tal senso la sentenza in esame richiama il principio enunciato dalla Corte
Costituzionale nella sentenza n. 394 del 1992, secondo cui l'art. 16, comma sesto,
della legge n. 412/91, escludendo il cumulo pieno della rivalutazione con gli
interessi e determinando il diritto del creditore nella maggior somma fra il
differenziale di svalutazione e gli interessi calcolati sulla somma nominale,
ha prodotto un mutamento di natura dello stesso credito previdenziale).
Le Sezioni Unite, peraltro, non rintengono di aderire neppure al primo
degli orientamenti giurisprudenziali gi� esposti, ossia alla tesi secondo cui l'inadempimento
iniziato prima dell'entrata in vigore della legge n. 412/91 resterebbe
regolato dalla disciplina previgente anche per il periodo di ritardo nel pagamento
successivo al 31 dicembre 1991. Tale tesi che, riconoscono le Sezioni
Unite, costituisce una corretta applicazione al caso di specie della teoria del
c.d. fatto compiuto, deve tuttavia respingersi perch� parte dal postulato che,
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 129
nella vicenda in esame, si sia in presenza di un'unica obbligazione previdenziale
o assistenziale e quindi di un'unica fattispecie d'inadempimento.
L'accoglimento da parte delle Sezioni Unite delle tesi per cui il rapporto
previdenziale o assistenziale si articola, in realt�, in una pluralit� di obbligazioni
successive corrispondenti a ciascun rateo, conduce alla conclusione, cui
era pervenuta una gi� ricordata giurisprudenza minoritaria, per cui nel caso
in esame non si pone un vero problema di disciplina intertemporale, essendo
piuttosto regolato l'inadempimento di ciascun rateo dalla normativa vigente
nel momento in cui il rateo stesso (e quindi il relativo diritto di credito) �
maturato.
FEDERICO BASILICA e PAOLO TROIANO
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