ANNO LXXI - N. 1 GENNAIO - MARZO 2019 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO COMITATO SCIENTIfICO: Presidente: Michele Dipace. Componenti: Franco Coppi - Giuseppe Guarino Natalino Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca. DIRETTORE RESPONSABILE: Giuseppe Fiengo -CONDIRETTORI: Maurizio Borgo, Danilo Del Gaizo e Stefano Varone. COMITATO DI REDAZIONE: Giacomo Aiello -Lorenzo DAscia -Gianni De Bellis -Francesco De Luca - Wally Ferrante -Sergio Fiorentino -Paolo Gentili -Maria Vittoria Lumetti -Francesco Meloncelli Marina Russo. CORRISPONDENTI DELLE AVVOCATURE DISTRETTUALI: Andrea Michele Caridi -Stefano Maria Cerillo Pierfrancesco La Spina -Marco Meloni -Maria Assunta Mercati -Alfonso Mezzotero -Riccardo Montagnoli -Domenico Mutino -Nicola Parri -Adele Quattrone -Pietro Vitullo. HANNO COLLABORATO INOLTRE AL PRESENTE fASCICOLO: Raffaele Cantone, Fausto Capelli, Fabrizia Cesarano, Carla Colelli, Salvatore Faraci, Vito Forte, Michele Gerardo, Valentina Grillo, Antonio Grumetto, Angelica Izzi, Massimo Massella Ducci Teri, Antonio Mitrotti, Giulio Profeta, Massimiliano Stagno. Email giuseppe.fiengo@avvocaturastato.it maurizio.borgo@avvocaturastato.it danilodelgaizo@avvocaturastato.it stefanovarone@avvocaturastato.it ABBONAMENTO ANNUO .............................................................................. 40,00 UN NUMERO .............................................................................................. 12,00 Per abbonamenti ed acquisti inviare copia della quietanza di versamento di bonifico bancario o postale a favore della Tesoreria dello Stato specificando codice IBAN: IT 42Q 01000 03245 348 0 10 2368 05, causale di versamento, indirizzo ove effettuare la spedizione, codice fiscale del versante. I destinatari della rivista sono pregati di comunicare eventuali variazioni di indirizzo AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO RASSEGNA - Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma E-mail: rassegna@avvocaturastato.it - Sito www.avvocaturastato.it Stampato in Italia - Printed in Italy Autorizzazione Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966 indice -sommario Nomina Avvocato Generale, avv. Gabriella Palmieri Sandulli TEMI ISTITUZIONALI La rappresentanza dello Stato nei giudizi penali: il r.d. 30 ottobre 1933, 1611 quale ius speciale rispetto alla normativa generale. Due sentenze della Cassazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1 Antonio Grumetto, Attribuzione ad un ente del patrocinio erariale (ex art. 43, r.d. 30 ottobre 1933, 1611): sui giudizi gi pendenti (Parere 14/05/2019, 268158). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Legge Pinto. Giudizi di ottemperanza. Mancata applicazione da parte dei TAR dellart. 5 sexies, co. 8, l. n. 89 del 2001, Circolare A.G. prot. 329763 dell11 giugno 2019 n. 17. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Relazione annuale dellAutorit Nazionale Anticorruzione (Anno 2018). Intervento del Presidente Raffaele Cantone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE Il giudice costituzionale europeo sul mandato darresto europeo, i requisiti imprescindibili della autorit giudiziaria emittente (C. giust. Ue, Grande Sez., sent. 27 maggio 2019, in cause riunite C-508/18, C-82/19 PPU) . . . 27 Stabilizzazione degli insegnanti precari, la statuizione della Corte di Giustizia sul risarcimento e riconoscimento di anzianit (C. giust. Ue, Prima Sez., sent. 8 maggio 2019, in causa C-494/17) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 La valutazione discrezionale della stazione appaltante in merito alla esclusione dalla procedura di aggiudicazione delloperatore economico che integra illeciti anticoncorrenziali (C. giust. Ue, Nona Sez., ord. 4 giugno 2019, in causa C-425/18). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 Vito forte, La nozione comunitaria di circolazione dei veicoli ai fini della determinazione della responsabilit e degli obblighi assicurativi. Ripercussioni sullordinamento interno (C. giust. Ue, Seconda Sez., sent. 20 giugno 2019, in causa C-100/18). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 CONTENZIOSO NAZIONALE Wally ferrante, Maternit surrogata e doppia paternit: la non trascrizione di una sentenza straniera che riconosce il secondo padre (padre di intenzione, non biologico). Gli atti defensionali dellAvvocatura (Cass. civ., Sez. Un., sent. 8 maggio 2019 n. 12193) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Massimiliano Stagno, La preclusione alla riparazione pecuniaria (ex art. 322-quater c.p.) in caso di patteggiamento e in via incidentale, il revirement sui profili di diritto intertemporale della legge spazza-corrotti (Cass. pen., Sez. VI, sent. 20 marzo 2019 n. 1254) . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 Angelica Izzi, La responsabilit precontrattuale della pubblica amministrazione -anche -nella fase antecedente laggiudicazione definitiva (Cons. St., Ad. Plen., sent. 4 maggio 2018 n. 5). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 140 LEGISLAZIONE ED ATTUALIT Valentina Grillo, Linformativa antimafia quale strumento di contrasto alla criminalit organizzata. Il delicato equilibrio tra la tutela preventiva della sicurezza pubblica e la salvaguardia del patrimonio economico privato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Antonio Mitrotti, Brevi riflessioni sullatto di ritiro delle dimissioni del sindaco comunale anche alla luce dei potenziali parallelismi con gli effetti propri della questione di fiducia apponibile dal Govarno nazionale. . . . 215 CONTRIBUTI DI DOTTRINA Michele Gerardo, Chiarezza e concisione degli atti giuridici . . . . . . . . . 223 fabrizia Cesarano, La costituzione di parte civile nel processo contro gli enti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Giulio Profeta, La valorizzazione dei beni culturali quale terreno elettivo del partenariato pubblico-privato e, in particolare, pubblico-pubblico 270 RECENSIONI fausto Capelli, La tutela dei prodotti agroalimentari di qualit in Italia e in Europa. Unevoluzione giuridica di successo (Raccolta di scritti in materia di Diritto Alimentare), Editoriale Scientifica, 2018 . . . . . . . . . . 295 NOMINA AVVOCATO GENERALE AVV. GABRIELLA PALMIERI SANDULLI Con decreto del Presidente della Repubblica dell8 agosto 2019, lavv. Gabriella Palmieri Sandulli stata nominata Avvocato Generale dello Stato. La direzione della Rassegna esprime i pi vivi rallegramenti ed augura alla giovane collega un affettuoso buon lavoro. G.F. Da: Associazione AUAPS Inviato: gioved 1 agosto 2019 16:49 A: Avvocati_tutti Oggetto: Nomina Avvocato Generale LAssociazione Unitaria degli Avvocati e Procuratori dello Stato saluta con viva soddisfazione la designazione di Gabriella Palmieri ad Avvocato Generale dello Stato. Tale scelta di altissimo profilo professionale e umano, che pone per la prima volta una donna al Vertice del nostro Istituto, oltre a rappresentare un tangibile segnale di modernit, ricade su una Collega che ha sempre mostrato attenzione e vicinanza rispetto alle problematiche della categoria e ai temi che involgono lunit dellIstituto e la valorizzazione del ruolo e della professionalit di tutti gli Avvocati e Procuratori dello Stato. Laugurio che, in uno spirito di collaborazione unitaria, possa aprirsi, con il supporto di tutti e il contributo dellAssociazione, una fase nuova ricca di ambiziosi traguardi per la categoria e il nostro amato Istituto. LAUAPS TEMIISTITUZIONALI La rappresentanza dello Stato nei giudizi penali: il r.d. 30 ottobre 1933, 1611, quale ius speciale rispetto alla la normativa generale. Due sentenze della Cassazione Due sentenze della Cassazione penale sulla questione della prevalenza delle norme del nostro regio decreto (avente natura speciale) rispetto a quanto previsto dal c.p.p. Vale sulla intercambiabilit degli avvocati dello stato e quindi anche sul numero degli avvocati stessi che possono stare concretamente in giudizio(*). principio immanente all'ordinamento giuridico dello Stato italiano quello per il quale gli avvocati dello Stato per compiere gli atti del loro ministero non hanno bisogno di una procura dell 'amministrazione, che essi rappresentano, essendo sufficiente che 'consti della loro qualit'. Il mandato, che loro conferito dalla legge (e che non va confuso con il rapporto organico che lega il funzionario allamministrazione cui appartiene) sufficiente ad attribuire agli avvocati dello Stato di costituirsi in giudizio per le amministrazioni pubbliche, e di compiere tutti gli atti processuali per i quali la legge richiede un mandato speciale. Il detto principio vale 'per tutte le giurisdizioni' ed 'in qualunque sede', nessuna eccettuata e, quindi, anche per le costituzioni di parte civile nei giudizi penali (art. 1, commi 1 e 2, t.u. r.d. 30.XI.1933, n. 1611). Ne consegue che l'avvocato dello Stato -non abbisognando il suo 'ius postulandi' di conferimento di procura, derivando esso direttamente dalla legge -non neanche onerato della produzione della documentazione attestante la volont della P.A. di procedere giudizialmente: il rapporto sottostante a quello di mandato 'ex lege' fra amministrazione e avvocato e relativo alla gestione della lite costituisce un rapporto meramente interno all'amministrazione me (*) Segnalazione avv.ti Stato Maurizio Greco e Massimo Giannuzzi. rassegna aVVoCatura Dello stato - n. 1/2019 desima, senza alcuna necessit che questa deliberi, con atti di rilievo esterno, la sua volont di agire o resistere in giudizio nei vari gradi e fasi di esso. Ci vale non soltanto per i giudizi civili (cfr. Cass. Civ. Sez. I, 13.7.1993, n. 7741; idem, 13.XI.1991, n. 12133), ma - diversamente da quanto ritenuto dalla decisione penale come innanzi richiamata dal difensore di L. -anche nel processo penale, allorch le pretese civili della P.A. siano esercitate in questa sede: invero quello della non necessit di un mandato speciale, neppure per l'atto di impugnazione, per gli avvocati dello Stato principio che, come detto, si estende a 'tutte le giurisdzioni' ed applicabile, per legge, 'in qualunque sede'. Ha parimenti carattere interno la norma dell'art. 9, comma 3, della legge n. 103/79 che disciplina il coordinamento territoriale tra i singoli avvocati dello Stato. Tale coordinamento si realizza nell'ambito della organizzazione interna dell'Avvocatura dello Stato con esclusione di qualsiasi sindacato e censurabibil esterne sullla ripartizione territoriale delle competenze; dovendosi ribadire che la disciplina che regola l'attivit di rappresentanza e difesa in giudizio della Avvocatura dello Stato si palesa derogatoria alla legislazione professionale e al diritto processuale comune, essendo fondata sul carattere impersonale della difesa statuale e sulla fungibilt dei singoli avvocati dello Stato tra di loro; dal che consegue la esenzione per gli stessi oltre che del- l'iscrizione all'albo professionale anche della localizzazione territoriale del- l'attivit procuratoria. Inconferente, infine, il richiamo alla disposizione di cui all'art. 122, comma 2, C.P.P. L'avvocatura dello Stato - cui spetta, senza bisogno di mandato, la rappresentanza delle amministrazioni dello Stato - ha la capacit di compiere tutti gli atti processuali consentiti al difensore munito di mandato, con la sola esclusione, in mancanza del conferimento del relativo potere, di quelli che "importano disposizioni del diritto in contesa". E solo per gli atti di questo tipo necessaria una apposita procura speciale. Conclusivamente, per quanto attiene alla fattispecie concreta, deve affermarsi che ci che rilevava era soltanto che 'constasse' della qualit di avvocato generale dello Stato nella persona intervenuta a rappresentare in giudizio il Ministero per i lavori pubblici. E tale qualit indubbiamente 'constava' se, come esattamente si rileva da detto ente, al momento della verifica della costituzione delle parti, l'avv. Cecchieri veniva qualificato nel verbale di udienza come avvocato dello Stato senza contestazione al riguardo. Non era invece necessaria la produzione di apposita procura, n di documentazione attestante la volont della pubblica amministrazione di esercitare le sue pretese nel processo penale, e tanto meno dun atto di incarico conferito dall'avvocatura distrettuale territoriale di appartenenza. (Cass., Sez. V pen., sent. 11441/1999) temi istituzionali Lamenta il ricorrente: (...) 2) violazione dell'art. 606 lettera C del CPP, per violazione delle norme processuali, in relazione allart. 78 Lettera A CPP, avendo la Corte di Appello omesso di dichiarare inammissibile la costituzione di parte civile del Ministero dei Beni culturali, per la omessa indicazione esplicita del difensore e per avere, il difensore costituitosi parte civile, omesso di documentare la propria appartenenza allAvvocatura dello Stato. In tal modo sarebbe stato violato il diritto dell'imputato di avere certezza circa la qualit del suo contraddittore, con violazione della ratio dell'art. 78 lettera A. 3) violazione dellart. 606 lettera c per violazione di norme processuali stabilite a pena di nullit, in relazione alI'art. 102 CPP, per essere il legale comparso in Appello, persona fisica diversa da quella comparsa in primo grado e da quella sottoscrittore dei motivi di Appello, sprovvisto di delega ex art. 102 CPP. L'art. 1 RD 1611/33 attene al rapporto "interno" tra la PA e l'Avvocatura dello Stato. I motivi di cui al punto 2 e 3 sono infondati. La normativa speciale prevista dal RD 30.10.1933 n. 1611, stabilisce all'art. 1 che la rappresentanza e la difesa in giudizio delle Amministrazioni pubbliche spetta all'Avvocatura dello Stato in quanto Ufficio unitariamente considerato e non ai singoli avvocati o procuratori che di quell'ufficio fanno parte. Come ha correttamente ritenuto la Corte di Appello territoriale, la legge in questione, in quanto "ius speciale" rispetto a quanto prescritto dallart. 78 CPP, cio derogatoria della normativa generale del codice di procedura penale, non attribuisce alcun potere al singolo ma all'Avvocatura dello Stato un potere generale che trover concreta attuazione nei singoli soggetti che materialmente di volta in volta rappresenteranno l'organo. E ci per la particolare natura dei soggetti pubblici inquadrati nella PA del rapporto organico esistente tra detti soggetti e l'Avvocatura dello Stato, istituzionalmente demandata a svolgere ex lege il patrocinio e l'assistenza legale delle Amministrazioni dello Stato. Ne consegue che la "legitimatio ad processum" spetta d ognuno degli appartenenti all'organo, perch ciascuno degli organi , titolare della relativa capacit di agire in giudizio in rappresentanza dell'Ente Patrocinato, senza necessit di procura speciale. (Cass., Sez. III pen., sent. 2819/1997) rassegna aVVoCatura Dello stato - n. 1/2019 Attribuzione ad un ente del patrocinio erariale (ex art. 43, r.d. 30 ottobre 1933, 1611): sui giudizi gi pendenti PARERE DEL 14/05/2019-268158, AL 4209/19 Con la nota che si riscontra codesta avvocatura ha sollecitato il parere della scrivente sulle conseguenze del DPCm 18 giugno 2018, di attribuzione allente acquedotti siciliani in liquidazione (di seguito anche eas o ente) del patrocinio autorizzato dellavvocatura dello stato. in particolare la questione riguarda la disciplina dei giudizi gi pendenti ed i rapporti con i precedenti legali incaricati dal predetto ente della trattazione delle controversie. osserva al riguardo la scrivente quanto segue. la questione dellefficacia del DPCm di attribuzione del patrocinio del- lavvocatura dello stato sui giudizi pendenti non trova una soluzione n nel DPCm del 18 giugno 2018, che non si occupa di tale aspetto, n nella disciplina generale dellarticolo 43 del regio Decreto 1611 del 1933, che pure tace sugli effetti dellattribuzione del patrocinio sui giudizi pendenti. la questione va pertanto risolta sulla base dei principi generali che regolano il sistema. Da un lato, viene in considerazione il principio di irretroattivit degli atti amministrativi (quale senzaltro il DPCm di attribuzione del patrocinio del- lavvocatura dello stato, avendo riguardo a soggetti determinati) e delle leggi (articolo 11 delle preleggi al c.c., ove non sia prevista espressamente una deroga). Dallaltro quello per cui il patrocinio autorizzato ai sensi dellarticolo 43 citato comporta lattribuzione dello ius postulandi in via organica ed esclusiva allavvocatura dello stato, salvo i casi di conflitto di interessi e i casi speciali oggetto di motivata delibera dellente patrocinato. la questione gi stata esaminata, sia pure con riferimento al patrocinio di altro ente, nel parere reso dal Comitato consultivo dellavvocatura dello stato con nota dell11 febbraio 2019 n. 82972 (al 37407/18), il quale pervenuto ad approdi interpretativi sostanzialmente sovrapponibili alle considerazioni che si svolgono immediatamente di seguito. nel caso di concessione ad un ente del patrocinio della avvocatura dello stato ai sensi dellarticolo 43 del regio decreto n. 1611 del 1933, salva la presenza di una disciplina specifica, le questioni che si pongono con riferimento ai giudizi pendenti non possono essere risolte con lapplicazione della disciplina degli articoli 110 e 111 c.p.c., i quali hanno riguardo alla diversa fattispecie di trasferimento dei rapporti da un soggetto ad un altro (per effetto della soppressione del primo nellipotesi di cui allarticolo 110 c.p.c.). nel caso in esame, infatti, vi la persistenza dellente, cui viene soltanto concesso il patrocinio della avvocatura dello stato. temi istituzionali la fattispecie in esame richiama, viceversa, la disciplina del codice di rito relativa agli eventi che possono colpire il difensore nel corso del giudizio. ad avviso della scrivente, tuttavia, non pu trovare applicazione nel caso di specie larticolo 301 c.p.c. (morte o impedimento del procuratore), in quanto levento che riguarda la difesa delleas non tale da impedire lesercizio dellattivit difensiva della precedente legale nel suo complesso, ma riguarda esclusivamente i rapporti tra lente e il legale precedentemente nominato. a differenza di quanto ritenuto da codesta avvocatura con la nota del 13 settembre 2018, pertanto, lentrata in vigore del DPCm del 18 giugno 2018 (pubblicato nella gazzetta ufficiale 186 dell11 agosto 2018) non comporta linterruzione del processo. la fattispecie in esame sembra, viceversa, poter essere assimilata allipotesi di revoca della procura (art. 301 u.c. c.p.c.), trattandosi della sostituzione ope legis di un difensore ad un altro nel corso del processo per una volont che, sia pure indirettamente, pu ritenersi riconducibile a una manifestazione di interesse da parte dello stesso soggetto patrocinato. Per tali ragioni, ritiene la scrivente che il riconoscimento del patrocinio dellavvocatura dello stato ai sensi dellarticolo 43 cit. non comporti alcun effetto nei confronti delle altre parti del giudizio fino alla sostituzione del difensore (da ultimo Cass. civ. sentenza 2677 del 30 gennaio 2019) e ci in virt del principio della perpetuatio dello ius postulandi in casi del genere. sempre ai sensi dellarticolo 43 del regio Decreto n. 1611 del 1933, resta ferma la facolt dellente, cui stato concesso il patrocinio, di non avvalersene, oltre che nelle ipotesi di conflitto di interessi, in casi speciali previa apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza. il riferimento ai casi speciali suggerisce che la disciplina degli effetti della concessione del patrocinio dellavvocatura dello stato sui giudizi pendenti possa essere oggetto di una deliberazione dellente che stabilisca di derogare al patrocinio autorizzato per ragioni da esplicitare attraverso una motivazione rafforzata soggetta allapprovazione degli organi di vigilanza. in questo senso va interpretato lavviso espresso dalla scrivente con nota del 22 febbraio 2019 n. 108310. in quel caso lavviso espresso per la continuazione del patrocinio da parte del difensore in precedenza nominato si fondava sulla particolare vicenda esaminata, nella quale il controricorso era stato gi presentato nellinteresse dellente dallavvocato s.g. nel 2016; sicch lunica attivit difensiva che rimaneva da espletare consisteva nelleventuale deposito di una memoria difensiva prima della fissazione delludienza (non potendosi neanche escludere la fissazione di una udienza ai sensi dellarticolo 380 bis 1 c.p.c. senza la partecipazione dei difensori). in conclusione, ribadito il principio per cui la concessione del patrocinio ai sensi dellarticolo 43 del regio Decreto 1611 del 1933 comporta che lente debba avvalersi in via organica ed esclusiva della avvocatura dello stato (salvo rassegna aVVoCatura Dello stato - n. 1/2019 le ipotesi di conflitto e salvi i casi speciali), ritiene la scrivente opportuno che lente patrocinato valuti lapprovazione di una deliberazione, da sottoporre agli organi di vigilanza, con la quale vengono disciplinati gli eventuali casi speciali in cui il patrocinio della avvocatura dello stato pu essere derogato. al riguardo lente patrocinato potr tener conto, non solo della fattispecie di cui alla nota del 22 febbraio 2019 n. 108310 della scrivente, bens di ogni altro caso in cui -in ragione, per esempio, della ristrettezza dei termini a disposizione per il compimento dellatto processuale -si renda estremamente opportuno, per la corretta difesa dellente, continuare ad avvalersi del patrocinio del legale precedentemente incaricato al fine di assicurare la continuit della difesa dellente. a titolo meramente esemplificativo, e salve le determinazioni spettanti al- lente patrocinato, possono farsi rientrare in tale categoria le seguenti ipotesi: 1) particolare complessit in fatto della controversia da patrocinare, specialmente quando gli accertamenti istruttori siano stati svolti mediante lacquisizione di una consulenza tecnica dufficio richiesta dal legale che ha in precedenza difeso la amministrazione; 2) ristrettezza del termine per proporre latto difensivo, specialmente quando si tratti di un mezzo di impugnazione da proporre avverso un provvedimento giurisdizionale notificato dalla controparte ai fini della decorrenza del termine breve per limpugnazione; 3) proposizione del solo controricorso per cassazione in controversia seguita fino a tale adempimento da un legale designato dallente, considerato che per ladempimento la legge assegna il termine di 40 giorni dalla notifica del ricorso principale presso il precedente patrocinatore (in virt del principio della perpetuatio dello ius postulandi); in tali casi, infatti, la necessit di acquisizione della documentazione processuale dal precedente legale e i tempi di trasmissione della stessa allavvocatura generale dello stato (competente per la notifica del controricorso) possono apparire incompatibili con la predisposizione dellatto difensivo; 4) disponibilit, al momento della richiesta di patrocinio allavvocatura dello stato, di un termine per la proposizione dellimpugnazione inferiore alla met del termine lungo previsto dalle disposizioni normative (tale essendo il termine massimo oltre il quale la Corte di cassazione ritiene intempestiva anche la semplice di rinotifica di un atto di impugnazione). * ai fini del necessario coordinamento, la presente nota viene indirizzata per conoscenza anche alle altre sedi dellavvocatura dello stato operanti nel territorio della regione sicilia, per leventualit che la problematica esaminata si ponga anche in controversie di competenza di altre sedi regionali della avvocatura dello stato. lavvocato incaricato il Vice avvocato generale dello stato Antonio Grumetto Marco Corsini temi istituzionali Avvocatura Generaledello Stato CIrColAre n. 17/2019 oggetto: legge Pinto - Giudizi di ottemperanza - Mancata applicazione da parte dei TAr dellart. 5 sexies, co. 8, l. n. 89 del 2001. allo scopo di garantire una proficua gestione del contenzioso in materia di legge Pinto e, in particolare, in relazione alla difesa dellamministrazione nei giudizi promossi dai privati per l'ottemperanza dei decreti che riconoscono l'indennizzo ex l. n. 89 del 2001, si rappresenta quanto segue. l'amministrazione fa presente che diversi tribunali amministrativi regionali, accogliendo i ricorsi per l'ottemperanza dei privati, nominano quali commissari ad acta soggetti diversi dai dirigenti delle amministrazioni inadempienti, in pa1ese violazione dell'art. 5 sexies, co. 8, 1. n. 89 del 2001, a tenore del quale "Qualora i creditori di somme liquidate a norma della presente legge propongano l'azione di ottemperanza di cui al titolo I del libro quarto del codice del processo amministrativo, di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, il giudice amministrativo nomina, ove occorra, commissario ad acta un dirigente dell'amministrazione soccombente, con esclusione dei titolari di incarichi di Governo, dei capi dipartimento e di coloro che ricoprono incarichi dirigenziali generali. I compensi riconosciuti al commissario ad acta rientrano nell'onnicomprensivit della retribuzione dei dirigenti". Ci posto, in relazione ai giudizi promossi per l'ottemperanza di crediti ex legge Pinto, in aggiunta a tutte le eccezioni e difese che il singolo avvocato o Procuratore dello stato riterr di sviluppare, si segnala l'opportunit di richiamare, in ogni caso, l'attenzione dei giudici sul chiaro disposto dell'art. 5 sexies, co. 8, l. n. 89 del 2001, sopra trascritto, affinch, nell'inconcessa ipotesi di accoglimento del ricorso in ottemperanza proposto dal privato, e d conseguente nomina di commissario ad acta, questi venga individuato nella persona di un dirigente della specifica amministrazione inadempiente. nella stessa prospettiva, pare altres opportuno specificare nelle difese che, come sancito dall'art. 5 sexies, co. 8, ultimo periodo, cit., al commissario ad acta / dirigente dellamministrazione inadempiente non spettano compensi aggiuntivi; e che, in questo senso, parrebbe essersi, peraltro, gi espressa la giurisprudenza in atto dominante (cfr., inter alia, ordinanza n. 58 del 2019 del Consiglio della giustizia amministrativa per la regione sicilia; ordinanza n. 589 del 2018 del tar molise). lavvocato generale dello stato Massimo Massella Ducci Teri rassegna aVVoCatura Dello stato - n. 1/2019 Autorit Nazionale Anticorruzione Relazione annuale (Anno 2018) RoMA, CAMERA DEI DEPUTATI, 6 GIUGNo 2019 Intervento del Presidente raffaele Cantone Autorit, Signore, Signori, sono trascorsi cinque armi da quando il Consiglio dell'anaC si insediato ed quindi tempo di tracciare un bilancio dei risultati raggiunti ma anche di indicare le possibili prospettive future. mi sento di affermare che la cifra che ha caratterizzato il difficile lavoro dell'autorit in questo periodo stata certamente quella dell'apertura, della collaborazione e del confronto. l'ottica perseguita stata quella di affiancare e accompagnare le amministrazioni nei loro compiti di attuazione della nuova normativa, esercitando i poteri sanzionatori solo come extrema ratio. un'apertura che si manifestata nella stesura di protocolli e convenzioni, nella partecipazione attiva ai dibattiti pubblici nelle sedi istituzionali e universitarie, nella redazione di segnalazioni a governo e Parlamento, in approcci innovativi alle attivit consultive e di regolazione, nell'utilizzo preferenziale di una forma alternativa di vigilanza, appunto definita come "collaborativa". Fra i rapporti avviati pi di recente, per il valore strategico, desidero qui ricordare quello messo in campo con numerosi attori istituzionali per individuare criteri attendibili di misurazione della corruzione: un progetto ambizioso che, dopo la selezione degli esperti, sta gi entrando nella fase operativa. un metodo di lavoro, quello sperimentato nel quinquennio, che viene riconosciuto all'estero - e lo dico con una punta di orgoglio - come il "modello italiano" della prevenzione della corruzione, che ha ricevuto numerosi apprezzamenti, fra cui quelli del greCo (Consiglio d'europa) e dell'oCse. lo testimoniano anche i risultati particolarmente positivi dei twinning svolti per conto dell'unione europea in serbia e in montenegro e delle tante missioni, organizzate con la proficua collaborazione del ministero degli affari esteri, in cui i rappresentanti dell'autorit hanno ricevuto importanti riconoscimenti da parte di esponenti di primissimo piano dei governi di Paesi stranieri. Da ultimo, vorrei ricordare anche la prima presidenza della neo costituita rete delle autorit anticorruzione europee, nata sotto l'egida del Consiglio d'europa, che gi conta diciotto stati aderenti. ***** Prima di entrare nel vivo di questo mio intervento, vorrei indicare alcuni numeri riepilogativi delle attivit svolte, rinviando per maggiori dettagli alle temi istituzionali relazioni complete di quest'anno e degli anni precedenti pubblicate sul sito. Da luglio 2014 a dicembre 2018, considerando tutti gli ambiti di propria competenza, l'autorit ha aperto oltre 30.000 fascicoli istruttori, effettuando circa 200 verifiche ispettive, molte delle quali svolte con il prezioso apporto del nucleo speciale anticorruzione della guardia di Finanza; ha reso oltre 3.150 pareri in materia soprattutto di contratti pubblici e stipulato 78 protocolli di vigilanza collaborativa, che hanno consentito di verificare pi di 200 procedure di particolare rilevanza o impatto economico, cui vanno aggiunti ulteriori 10 accordi di alta sorveglianza su grandi eventi da cui sono scaturiti oltre 1.000 pareri elaborati dall'unit operativa speciale, nata con eXPo ma poi divenuta una presenza strutturale. Circa 2.000 sono state le sanzioni irrogate, ma in gran parte nel settore dei contratti pubblici in cui l'autorit svolge la funzione di accertare infrazioni rilevate da altri (soprattutto stazioni appaltanti). numerosi sono stati anche gli atti a carattere generale adottati per dare indicazioni ad amministrazioni e stazioni appaltanti (oltre 60 tra piano nazionale anticorruzione, linee guida in varie materie, bandi-tipo e prezzi di riferimento) e ben 35 le segnalazioni a governo e Parlamento per evidenziare disfunizioni e proposte di modifica normativa, segnalazioni che purtroppo quasi mai hanno avuto seguito. Dai numeri in generale passiamo ora a un esame mirato delle attivit svolte. Il sistema di prevenzione della corruzione. in materia di prevenzione della corruzione, l'impianto normativo contenuto nella legge severino del 2012 e nei decreti attuativi (1), dopo una prima, fisiologica, fase di metabolizzazione anche sotto il profilo culturale, sta cominciando lentamente a produrre risultati positivi, grazie altres ai successivi interventi del legislatore. Ci si riferisce al decreto legislativo 97 del 2016, che ha per la prima volta introdotto il c.d. "Foia" nel nostro ordinamento, e alla legge 179 del 2017, che ha potenziato il whistleblowing, ma anche alle varie leggi che dal 2015 fino all'ultima riforma recata nella legge 3 del 2019, mediaticamente nota a tutti come "spazzacorrotti", hanno rafforzato l'impianto repressivo. Ci non significa, naturalmente, che la corruzione sar estirpata; un risultato ancora lontano da venire e forse irraggiungibile, visto che non esistono Paesi al mondo a corruzione zero! significa, invece, che gli attori del sistema, in primis le amministrazioni pubbliche, hanno capito e cominciato a utilizzare al meglio lo strumentario (1) si tratta del decreto legislativo 235 del 2012 sulle incandidabilit, del decreto 33 del 2013 sugli obblighi di trasparenza e del decreto 39 del 2013 sulle inconferibilit e incompatibilit degli incarichi. rassegna aVVoCatura Dello stato - n. 1/2019 legislativo pensato per farvi fronte. Ci dovuto anche all'intensa attivit svolta dall'autorit, in primo luogo attraverso il Piano nazionale anticorruzione (Pna), vero perno dell'attivit di prevenzione, elaborato tramite il confronto con gli operatori e sempre pi strutturato in modo da essere attento alle specifiche realt, ai rischi e alle possibili misure per sterilizzarli. nel 2018, in particolare, stato elaborato un ulteriore aggiornamento (2) del primo Piano adottato dall'autorit nel 2016 (3), proseguendo con il collaudato approccio dei tavoli di lavoro e degli approfondimenti tematici, attraverso cui vengono messe a fattor comune problematiche e conoscenze utili per dare alle amministrazioni i migliori strumenti di prevenzione e good administration. nel 2019 sar, invece, adottato l'ultimo Pna di competenza dell'attuale Consiglio: riprendendo le esperienze maturate in questi anni, il Piano fornir a tutte le amministrazioni criteri guida completi per la redazione dei loro piani triennali, sostituendo anche definitivamente il "glorioso" Pna del 2013. Fra i principali artefici di questi passi in avanti vi sono, senza dubbio, i responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza (rPCt), trasformatisi sempre pi in una "rete" locale dell'autorit e con i quali il dialogo continuo. ad essi, soprattutto, l'autorit si rivolge per ottenere informazioni e chiarimenti necessari per lo svolgimento delle tante istruttorie finalizzate a verificare l'efficacia delle misure di prevenzione (pi di 280 nel 2018 e 2.300 nel quinquennio). Con una delegazione di essi (circa 400) ogni anno ci si incontra per la giornata dei responsabili della prevenzione, dedicata all'ascolto dei loro problemi quotidiani. siamo giunti al quinto appuntamento con l'edizione dello scorso 9 maggio, svoltasi, come le precedenti, presso la Banca d'italia e aperta dagli autorevoli saluti e auguri del governatore, che ringrazio per l'ospitalit e il sostegno. l'impegno dei responsabili emerge tangibilmente dai miglioramenti complessivi della qualit dei piani triennali (ad esempio, in relazione alla mappatura dei rischi e alle misure previste), che sono stati, a campione, monitorati grazie alla preziosa collaborazione delle universit di roma "tor Vergata" e di Caserta "Vanvitelli". a breve dovrebbe anche diventare operativa una piattaforma che consentir all'autorit l'acquisizione automatica di una serie di dati e che permetter un monitoraggio costante su tutti i piani triennali. Venendo all'attivit di vigilanza svolta, l'ufficio competente si occupato in questi anni di molte questioni delicate (la nomina e la revoca del responsabile, la rotazione, il cumulo degli incarichi, ecc.) e lo ha fatto utilizzando so (2) Delibera n. 1074 del 21 novembre 2018. (3) Delibera n. 831 del 3 agosto 2016. temi istituzionali prattutto lo strumento della "raccomandazione", proprio nella logica della collaborazione con le amministrazioni che, infatti, quasi sempre si sono adeguate. le sanzioni, invece, sono state applicate meno di 30 volte, a dimostrazione di come gli obblighi normativi siano oggi diffusamente rispettati, anche grazie all'azione dell'autorit. i problemi per non sono mancati. Proprio sulla revoca e sulla rotazione l'autorit intervenuta con atti generali. nel primo caso, per definire le proprie modalit di intervento attraverso un regolamento adottato lo scorso luglio (4); nel secondo caso, tramite linee guida (5) con cui ha precisato in modo chiaro i presupposti e le modalit di attuazione della c.d. "rotazione straordinaria" a seguito di avvio di indagini penali nei confronti dei dipendenti pubblici. Particolarmente intensa stata l'attivit di vigilanza sulle inconferibilit e incompatibilit degli incarichi, previste dal decreto legislativo 39 del 2013. sin dall'inizio si sono rivelate materie "ostiche" per le numerosissime questioni sottoposte (150 sono i procedimenti del 2018 e quasi 700 quelli complessivamente avviati in questi anni), per l'impatto che le decisioni dell'autorit hanno su amministrazioni e soggetti destinatari degli incarichi, ma soprattutto per le notevoli difficolt interpretative. l'autorit ha predisposto in materia ben 8 segnalazioni a governo e Parlamento (6), senza ottenere riscontri; la prima, con 25 punti problematici, risale al giugno del 2015, quando sembrava in calendario la riforma del decreto 39, poi abbandonata. nelle more degli attesi interventi legislativi, l'autorit intervenuta pi volte anche con atti regolatori in materia per risolvere alcuni problemi ermeneutici emersi soprattutto sulle inconferibilit. in particolare, in pi occasioni, si occupata del concetto di "incarichi gestionali", provando a enuclearne una lettura che evitasse l'elusione della normativa, cos come ha regolamentato il procedimento per l'irrogazione delle sanzioni, delineando gli ambiti di competenza propri e del rPCt. resta, per, ineludibile il "tagliando" a una normativa che pure merita apprezzamento perch rappresenta un passo in avanti verso un'amministrazione pi imparziale. strettamente connessa alla materia delle inconferibilit e incompatibilit la tematica dei conflitti di interesse, situazione considerata anche a livello internazionale come fonte di maggior rischio di fatti corruttivi. anche sul punto, gli innegabili passi in avanti compiuti con l'introduzione del dovere di astensione ad opera della legge severino (7) risultano, per, non (4) regolamento anaC sull'esercizio del potere dell'autorit di richidere il riesame dei provvedimenti di revoca o di misure discriminatorie adottate dal rPC, approvato con delibera n. 657 del 18 luglio 2018. (5) approvate con delibera n. 215 del 26 marzo 2019. (6) oltre alla segnalazione del 4 giugno 2015, si ricordano quelle adottate a distanza di poco tempo nello stesso anno del 5 settembre e del 4 novembre. (7) art. 1, comma 41, della legge 190 del 2012. il dovere di astensione discplinato pi in dettaglio dal codice di comportarnento dei dipendenti pubblici di cui al decreto del Presidente della repubblica 62 del 2013. rassegna aVVoCatura Dello stato - n. 1/2019 ancora sufficienti e rendono auspicabile una normativa di sistema in materia, che tante volte stata annunciata nel corso degli anni. allo stato, infatti, le armi per sterilizzate i conflitti di interesse sono decisamente spuntate; in tante occasioni sono state segnalate possibili (e gravi) situazioni di conflitti di interesse anche strutturale e l'autorit si dovuta limitare a rilevarne l'esistenza e a evidenziarla all'amministrazione con una semplice richiesta di rimuovere il conflitto. Di un caso emblematico sottoposto all'esame dell'anaC va fatto cenno. riguardava, in particolare, il conferimento dell'incarico di presidente di un'autorit portuale a un soggetto che in precedenza era stato socio di una societ di spedizioni doganali operante soprattutto in quel contesto territoriale. l'autorit, pur escludendo ogni ipotesi di inconferibilit o incompatibilit, ha evidenziato come la sola astensione non potesse bastare "a sanare tale ipotesi di conflitto di interessi [ ... ] generalizzato e permanente in quanto l'interessato, in qualit di presidente dell'autorit portuale con i suoi provvedimenti interviene [ ... ] sull'attivit della societ [ ... ] nella quale lo stesso portatore di specifici interessi". secondo l'autorit, "tale situazione di interferenza di natura tale da influenzare l'esercizio indipendente, imparziale e obiettivo della funzione pubblica rivestita, non sanabile con il solo dovere di astensione previsto dal legislatore". Per tale ragione, si rimessa "alla valutazione dell'amministrazione vigilante la validit degli atti e/o provvedimenti adottati dal [ ... ] nella situazione di interferenza sopra descritta" (8). Da menzionare comunque, in questa occasione, le varie delibere adottate in materia di concorsi e procedure selettive per il conferimento di incarichi o per il reclutamento di professori e ricercatori universitari, con cui sono stati forniti criteri interpretativi sull'esistenza del conflitto di interesse in presenza di precedenti rapporti di collaborazione fra commissari e aspiranti all'incarico (9). l'autorit anche intervenuta, con apposite linee guida, nello specifico settore dei contratti pubblici per il quale il decreto legislativo 50 del 2016 (codice) richiede alle stazioni appaltanti l'introduzione di misure adeguate per contrastare frodi e corruzione. le linee guida forniscono precisazioni sulla definizione di conflitto di interessi, sulle misure applicabili, sull'individuazione delle situazioni a rischio e pongono particolare attenzione alle comunicazioni, alle dichiarazioni e agli obblighi di astensione da parte dei pubblici funzionari. il testo sar a breve approvato definitivamente, avendo anche recepito il parere del Consiglio di stato. un cenno merita anche l'istituto, pure introdotto dalla legge severino, del pantouflage, cio l'ipotesi di incompatibilit successiva alla cessazione del- l'incarico finalizzata opportunamente a evitare che il funzionario pubblico possa precostituirsi posizioni di vantaggio con privati con i quali entra in contatto per ragioni di servizio. l'autorit, in pi occasioni, aveva ritenuto la propria competenza a rilevare eventuali violazioni della normativa anche se si era sempre astenuta, in assenza di una norma autorizzativa, dall'irrogare le previste sanzioni. Di recente, per, il tar lazio, pronunciandosi su una vicenda specifica, (8) Cos delibera n. 378 del 6 aprile 2016. (9) Ci si riferisce, in particolare, alle delibere n. 209 del l marzo 2017 e n. 384 del 29 marzo 2017. temi istituzionali ha escluso che all'autorit spetti un qualunque potere di vigilanza, finendo per rendere l'istituto completamente inefficace. il caso si riferiva all'ex presidente di un'autorit di sistema portuale che, successivamente alla scadenza dell'incarico, aveva instaurato un rapporto di consulenza con un'importante impresa privata operante nel settore della navigazione e destinataria di vari provvedimenti della medesima autorit. la delibera che ha accertato il pantouflage (10) stata impugnata e il tar lazio (11) ha ritenuto che i poteri dell'anaC sono limitati alla sfera pubblica e che pertanto nei confronti di soggetti privati non possa operare alcun accertamento. il giudice ha concluso nel senso di prefigurare un "controllo diffuso" sulle situazioni di conflitto, concetto, per, il cui contenuto non appare di semplice individuazione e che finisce di fatto per escludere la possibilit di un qualunque accertamento delle violazioni normative. una situazione, questa, che in attesa dell'intervento dirimente del Consiglio di stato, sar oggetto di una prossima (ulteriore) segnalazione a governo e Parlamento. ***** nel concludere questa prima parte, qualche parola va riservata al whistleblowing, istituto che sta dimostrando grande vivacit con l'andamento esponenziale delle segnalazioni e delle istruttorie, passate da 125 nel 2015 a 764 nel 2018, per un totale complessivo di circa 1.460. le questioni segnalate vanno dagli appalti irregolari ai concorsi illegittimi ai comportamenti di maladministration, anche se continuano a pervenire, pur sotto l'egida della legge 179 del 2017, esposti su questioni di natura meramente personale, esclusi dalla tutela con la nuova normativa. le segnalazioni sono oggi acquisite attraverso un sistema informatico che garantisce riservatezza, sicurezza e affidabilit e il software utilizzato stato recentemente messo a disposizione di altre amministrazioni che lo hanno richiesto. nel dicembre del 2018 stato anche adottato il regolamento per disciplinare l'esercizio dei poteri sanzionatori (12) previsti dalla legge 179 e sono gi stati avviati, a carico di dirigenti e funzionari amministrativi, alcuni procedimenti (dieci) di contestazione di comportamenti discriminatori nei confronti dei segnalanti. La trasparenza. Veniamo ora al tema della trasparenza, uno dei pilastri per un'efficace azione di prevenzione della corruzione ma anche un principio entrato ormai a pieno titolo nella costituzione materiale del Paese. lo ha confermato una recente e attesa sentenza della Corte Costituzionale (10) Delibera n. 207 del 21 febbraio 2018. (11) tar lazio, roma, i sezione, 27 novembre 2018, n. 11494. (12) regolamento adottato con delibera n. 1033 del 30 ottobre 2018. rassegna aVVoCatura Dello stato - n. 1/2019 (la n. 20 del 21 febbraio 2019), che si pronunciata sulla questione di legittimit relativa agli obblighi di pubblicazione dei compensi, dei dati patrimoniali e delle spese per viaggi di servizio e missioni dei dirigenti pubblici, accogliendola parzialmente e limitatamente ai dati patrimoniali e ai soli dirigenti non apicali. l'impianto introdotto con la normativa anticorruzione uscito rafforzato dalla decisione della Consulta, che ha ritenuto configurabile un vero e proprio diritto, costituzionalmente tutelato, dei cittadini ad accedere ai dati in possesso delle amministrazioni, diritto che va bilanciato, secondo criteri di proporzionalit e ragionevolezza, con l'altro, pur ugualmente tutelato a livello costituzionale, di riservatezza dei dati personali. la soluzione adottata non dissimile da quella che l'autorit aveva indicato con una propria segnalazione a governo e Parlamento (13) e richieder comunque una modifica legislativa per individuare con precisione le categorie di dirigenti tenuti agli obblighi di trasparenza. nelle more dell'intetvento normativo, l'autorit sta provvedendo ad aggiornare le proprie linee guida sugli obblighi di pubblicazione, conformandole ai dettami della Corte. a seguito della novella recata dal decreto legislativo 97 del 2016, che ha esteso ai dirigenti le norme di trasparenza previste per le cariche elettive, l'autorit aveva emanato una delibera per fornire indicazioni sull'applicazione dei nuovi obblighi (14). sollevata l'eccezione di legittimit da parte del tar lazio, l'autorit aveva conseguentemente sospeso (15) gli effetti di tale delibera, limitatamente ai profili impugnati. Con la pubblicazione della sentenza l'autorit si appresta a fornire indicazioni interpretative sull'ampiezza degli obblighi di pubblicit e sui dirigenti interessati. Quanto allo stato di attuazione della normativa, i dati in nostro possesso dimostrano che le amministrazioni e i cittadini hanno ormai conseguito una discreta maturit nell'utilizzo degli strumenti disponibili. infatti, le attivit di vigilanza sugli obblighi di pubblicazione avviate dall'autorit (circa 220 nel 2018 e 1.400 nel quinquennio) hanno portato all'irrogazione di sanzioni in meno del 10% dei casi esaminati. Fa certamente pi fatica a imporsi l'accesso civico generalizzato, anche per le difficolt delle amministrazioni di individuare con precisione i limiti del diritto e per qualche oscillazione della giurisprudenza amministrativa. l'autorit, sul punto, ha avviato la revisione delle linee guida adottate (d'intesa con il garante della privacy) per fornire indicazioni operative sull'esclusione e sui limiti all'accesso e ha salutato con favore l'idea del ministro (13) segnalazione n. 6 del 20 dicembre 2017, esplicitamente menzionata anche nella motivazione della sentenza della Consulta. si ricorda anche la precedente segnalazione n. 1 del 2 marzo 2016. (14) Delibera n. 241 dell'8 marzo 2017. (15) si vedano la delibera n. 382 del 12 aprile 2017 e i Comunicati del Presidente dell'autot del 12 aprile 2017 e del 7 marzo 2018. temi istituzionali della funzione pubblica di rivedere la propria circolare in materia, dando piena disponibilit a partecipare ai tavoli di lavoro istituiti. infine, un'informazione riguardante la trasparenza dei processi decisionali dell'anaC. il Consiglio, pur in assenza di una normativa di riferimento sulle lobbies, ha deciso di dotarsi di un regolamento per disciplinare i rapporti con i portatori di interesse (16); allo scopo di far conoscere le interazioni con tali soggetti, ha, in particolare, istituito un"agenda Pubblica", operativa dal prossimo 24 giugno, che render noti gli incontri del Presidente, dei componenti del Consiglio, del segretario generale e di tutti i dirigenti. I contratti pubblici. seguendo l'ordine delle relazioni degli anni precedenti, adesso il momento di occuparsi dei contratti pubblici, tema particolarmente caldo da cui evidentemente non ci si pu esimere perch l'anaC resta l'autorit di vigilanza del settore. non avrebbe senso, per, parlarne astraendosi dal dibattito pubblico e dalle polemiche che hanno investito, nell'ultimo periodo, il codice varato nel 2016, per recepire - bene ricordarlo - le direttive comunitarie in materia. non credo di sbagliare nel dire che quanto accaduto su quel testo non ha molti precedenti nella storia del nostro Paese: adottato con grandi auspici e senza nemmeno particolari contrariet, da un giorno all'altro diventato figlio di nessuno e soprattutto si trasformato nella causa di gran parte dei problemi del settore e non solo. innegabile che da quell'articolato sono derivate delle criticit, ma ci dovuto soprattutto al fatto che stato attuato solo in parte, mentre i suoi aspetti pi qualificanti (la riduzione delle stazioni appaltanti, i commissari di gara estratti a sorte, il rating d'impresa) sono rimasti sulla carta. Fra l'altro, dopo un periodo di calo, anche fisiologicamente collegato alle novit, negli ultimi due anni il mercato si ripreso e le procedure sono aumentate (17). governo e Parlamento hanno ritenuto per, con una scelta legittima, di apportare profonde modifiche. Dopo un lunghissimo dibattito hanno deciso di intervenire in due step: con un decreto legge, annunciato a fine 2018 e varato solo a met aprile di quest'anno, con l'obiettivo di far "ripartire le opere" (e perci chiamato "sblocca cantieri"), e una legge delega all'esame del Parlamento per una riforma radicale del codice. il decreto, non ancora giunto all'approvazione nemmeno di uno dei rami (16) Delibera n. 172 del 6 marzo 2019. (17) ad esempio, nel 2018 le procedure sono cresciute di circa il 5% in numero e altrettanto in valore. rassegna aVVoCatura Dello stato - n. 1/2019 del Parlamento, stato fatto segno di numerose e sostanziali modifiche e ad oggi si fa fatica ad orientarsi fra gli emendamenti e i subemendamenti approvati e modificati e a individuare, quindi, un testo su cui potersi confrontare. sicuramente esso incide anche sui poteri dell'anaC, prevedendo il ritorno al regolamento attuativo in luogo delle linee guida dell'autorit. non ci sentiamo di criticare questa opzione: la regolazione flessibile non stata positivamente accolta dalle amministrazioni, abituate a regole rigide piuttosto che a criteri che richiedono l'esercizio di maggiore discrezionalit. rivendichiamo, per, di aver fatto gran parte del lavoro che ci era stato chiesto (delle 10 linee guida previste ne sono state varate 7, peraltro modificate dopo il corposo "correttivo" del 2017) ed auspichiamo che molti dei contenuti possano essere recuperati nel futuro regolamento. sui rimanenti 3 atti da adottare segnalo che le linee guida sulla qualificazione delle stazioni appaltanti non possono essere emanate se non viene prima approvato il previsto d.P.C.m.; la predisposizione delle linee guida sui requisiti delle imprese fallite o in concordato era in fase avanzata ma dovr ora tenere conto delle novit introdotte dal codice della crisi d'impresa del 12 gennaio 2019 e dallo stesso sblocca cantieri; infine, per le linee guida sul complesso tema del rating d'impresa, si conclusa la seconda consultazione pubblica. su alcuni aspetti specifici del decreto, tuttavia, qualche rilievo s'impone. seppure opportunamente ridimensionata rispetto ai 200 mila curo del testo originario, la previsione di una soglia abbastanza alta (150 mila curo) entro la quale adottare una procedura molto semplificata (richiesta di soli tre preventivi) aumenta certamente il rischio di scelte arbitrarie, se non di fatti corruttivi. alcune opzioni, poi (il ritorno dell'appalto integrato, l'aumento della soglia dei subappalti al 40%, la possibilit di valutare i requisiti per la qualificazione delle imprese degli ultimi 15 anni, le amplissime deroghe al codice concesse ai commissari straordinari), paiono troppo attente all'idea del "fare" piuttosto che a quella del "far bene". la sospensione dell'albo dei commissari di gara per un biennio, infine, introdotta in uno degli ultimi emendamenti, proprio quando questa novit stava per partire, rischia di incidere su un momento topico della procedura, facendo venir meno un presidio di trasparenza, oltre che rendere inutile il cospicuo investimento economico (500 mila euro circa) che l'autorit ha sostenuto per applicare la disposizione. il giudizio complessivo sull'impianto resta, per, sospeso anche in attesa che si completi l'iter legislativo della conversione e soprattutto dell'approvazione della legge delega. un solo suggerimento sia, per, consentito: il settore degli appalti ha assoluto bisogno di stabilit e certezza delle regole, e non di continui cambiamenti che finiscono per disorientare gli operatori economici e i funzionari amministrativi. l'anaC, se ci sar richiesto, far comunque la propria parte in leale collaborazione con esecutivo e Parlamento, come ha gi cominciato a fare desi temi istituzionali gnando, su richiesta del ministro delle infrastrutture, un proprio componente per il tavolo di lavoro che si sta occupando della scrittura del regolamento. Per quanto riguarda il lavoro svolto nell'anno passato, segnalo che il 1 agosto scorso entrato in vigore il regolamento sui poteri di impugnativa previsti dall'art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del codice. si tratta di poteri molto penetranti, che si deciso di regolamentare specie sotto il profilo della tempistica e delle modalit di attivazione, privilegiando l'avvio d'ufficio per scongiurare rischi di strumentalizzazione da parte di operatori economici. al riguardo, si anche lavorato proficuamente con l'avvocatura dello stato sul tema della difesa in giudizio nei casi di effettiva impugnativa dei bandi da parte dell'autorit. il potere stato esercitato con molta parsimonia (in sole 3 occasioni), in presenza di gravi violazioni del codice, e ha ottenuto il risultato del ripristino della legalit senza nemmeno giungere all'impugnazione perch le stazioni appaltanti si sono spontaneamente adeguate. molto intensa stata, inoltre, l'attivit consultiva sia di precontenzioso che di natura interpretativa (i pareri rilasciati sono stati 685 nel 2018 e quasi 3.300 nel quinquennio). Proprio perch da tale attivit scaturiscono atti destinati ad essere utilizzati al di l della vicenda concreta, nell'ultimo biennio l'autorit, su alcune questioni di particolare interesse (partecipazione in forma associata, soccorso istruttorio, avvalimento e subappalto), ha predisposto delle rassegne ragionate sulle proprie decisioni, cos come ha incentivato la redazione delle "massime" dei singoli pareri per consentire agli operatori di attingere ai "precedenti", agevolandone in tal modo l'applicazione. Per entrambe le tipologie di parere sono stati adottati nuovi regolamenti. si tratta del regolamento sull'attivit consultiva del 21 novembre 2018 e del regolamento di precontenzioso del 10 gennaio 2019. Quest'ultimo stato aggiornato con l'obiettivo di semplificare ulteriormente le procedure e di accelerare i tempi di risposta, grazie anche al contributo del Consiglio di stato che ha fornito preziose indicazioni, tra l'altro, sui soggetti legittimati a presentare istanza e sulle fattispecie di inammissibilit. in materia di appalti l'impegno maggiore si ovviamente concentrato sulla vigilanza. numerosissimi sono stati gli esposti giunti, tanto che stato necessario adottare un Comunicato (18) per spiegare quali sono le tipologie di illecito su cui l'autorit pu intervenire, e numerose anche le attivit istruttorie avviate (19) (che sono, in modo pi esaustivo, indicate nella relazione generale pubblicata sul sito). (18) Comunicato del Presidente del 27 aprile 2017. (19) Circa 680 nel 2018 e oltre 7.300 nel quinquennio. rassegna aVVoCatura Dello stato - n. 1/2019 Partendo dalla vigilanza ordinaria vorrei soffermarmi, con una considerazione generale, sugli appalti di lavori e poi su alcune tematiche specifiche, e cio concessioni, gestione dell'accoglienza per i migranti, rifiuti e sanit. sui lavori da anni si riscontrano gli stessi problemi: errori di progettazione, ribassi anomali recuperati con il meccanismo delle varianti, ritardi nella consegna dei cantieri, contenziosi che allungano i tempi e aumentano i costi, ma anche stazioni appaltanti non sempre attrezzate per i propri compiti e operatori economici che avanzano pretese risarcitorie non di rado esagerate. Problemi - bene dirlo chiaramente -che nulla hanno a che vedere con la presunta inadeguatezza del codice, anche perch in molti casi riguardano opere partite ben prima, persino del previgente testo del 2006. sulle concessioni, prima del crollo del Ponte morandi, l'autorit ha avviato un'ampia indagine prodromica all'esercizio dei poteri di vigilanza previsti dall'art. 177 del codice (il cui avvio stato poi rinviato con il decreto sblocca cantieri); sono state chieste informazioni a concedenti e concessionari e dal- l'esame sono emerse svariate problematiche, segnalate anche a governo e Parlamento lo scorso ottobre (20), aventi ad oggetto soprattutto le proroghe, anche di molti anni, e lo scarso controllo dei concedenti. Dopo il crollo del Ponte morandi l'autorit ha avviato un'indagine su altre infrastrutture in concessione, focalizzando l'attenzione laddove la percentuale degli investimenti realizzati rispetto a quelli previsti risultata inferiore al 90%. nel corso del 2018 anche proseguita l'attivit di vigilanza nel settore delle concessioni autostradali, raggiungendo un risultato che non esagerato definire storico e cio la pubblicazione integrale delle convenzioni e dei relativi allegati, ivi inclusi i piani economico-finanziari (c.d. "PeF"); risultato per il quale l'autorit ha dovuto effettuare una lunga ed estenuante interlocuzione con l'amministrazione e con il concessionario e che stato ottenuto, purtroppo, solo a seguito delle polemiche scoppiate dopo la tragedia del crollo del Ponte morandi. si tratta comunque di un passo in avanti verso una maggiore trasparenza del settore! sulla gestione dei centri di accoglienza per i migranti, le numerose vigilanze effettuate e le criticit emerse (21) hanno consentito di lavorare in una logica propositiva, elaborando buone pratiche per il settore e permettendo, di conseguenza, nel 2017 di rendere un primo parere al ministero dell'interno sullo schema di capitolato per la fornitura di beni e servizi per i centri di maggiore dimensione. Pi di recente, lo scorso luglio, sempre con il ministero, stato siglato un protocollo di intesa per collaborare alla elaborazione di bandi specifici per ciascuna tipologia di ospitalit, realizzando cos uno strumento (20) atto di segnalazione n. 4 del 17 ottobre 2018. (21) tra le maggiori criticit riscontrate di recente si segnalano gli eccessi di proroghe, gli affidamenti diretti e i criteri valutazione delle offerte basati sulle caratteristiche dell'impresa e non sulla qualit del- l'offerta (si vedano le delibere n. 199 del 1 marzo 2018 e n. 721 del 31 luglio 2018). temi istituzionali di razionalizzazione delle procedure, gi utilizzato da numerose (ben 78) Prefetture. in ordine alla gestione dei rifiuti, in tante occasioni e anche in sede di audizione parlamentare, ho avuto modo di rimarcare come il settore, da nord a sud, si caratterizzi da anni per problemi strutturali e violazioni sistematiche del codice. il quadro aggravato dalle significative infiltrazioni mafiose e dal paradosso che, anche in presenza di interdittive antimafia, non si riesce spesso a sostituite il gestore del servizio per la difficolt di impostare gare realmente concorrenziali (22). Per tale ragione, l'autorit ha dedicato all'argomento un capitolo del Piano nazionale anticorruzione del 2018, con cui ha provato a indicare possibili soluzioni alle problematiche, sia su alcuni aspetti della governance (ad esempio, segnalando l'esigenza di una corretta perimetrazione degli ato) sia sulla predisposizione dei bandi (ad esempio, prevedendo l'iscrizione nelle white list, le certificazioni ambientali e il rating di legalit) e ha anche deciso di accogliere diverse richieste di vigilanza collaborafiva sul settore. il Pna del 2018 ha enucleato alcune problematiche di fondo: su tutte, la variegata e frammentata distribuzione delle funzioni fra regioni, province, comuni e ato, questi ultimi in alcuni casi non ancora operativi o neppure definiti, e la presenza di piani regionali completamente obsoleti. nel Piano si sono date anche altre indicazioni, come la creazione di una banca dati per raccogliere su scala nazionale le informazioni sulla filiera e sulle diverse frazioni di rifiuto, cos da favorire omogeneit e trasparenza in fase di pianificazione, affidamento e gestione. sulla sanit, infine, fra le varie attivit svolte, va qui citata un'indagine conoscitiva effettuata nel 2018 (23) sui prezzi e sulle modalit di approvvigionamento dei dispositivi per diabetici da parte degli enti del servizio sanitario nazionale, realizzata grazie anche alla qualificata collaborazione di agenas. il risultato dello studio, doverosamente trasmesso anche al governo, dimostra che i prezzi ottenuti tramite gara sono molto pi bassi e che se tutte le regioni si allineassero a questi prezzi, i risparmi ottenibili a livello nazionale sarebbero di oltre il 42%, pari a circa 216 milioni di euro annui! la rilevazione, in particolare, ha mostrato che oltre il 90% degli acquisti avviene tramite convenzione con le farmacie e solo il 6,5% tramite gara pubblica e che il prezzo unitario (22) il caso, ad esempio, del Comune di Catania, in cui la procedura di gara per la gestione dei rifiuti era andata deserta per ben 4 volte, e della societ ama roma s.p.a., in relazione a una procedura, anch'essa andata deserta, per l'individuazione di impianti di trattamento di rifiuti indifferenziti di soggetti terzi, settore nel quale alcune imprese potenziali concorrenti erano state colpite da interdittiva antimafia. (23) Indagine conoscitiva sul mercato dei dispositivi medici per l'autocontrollo e l'autogestione del diabete, settembre 2018. rassegna aVVoCatura Dello stato - n. 1/2019 medio di una striscia per il controllo della glicemia passa dai 50 euro della convenzione ai 23 euro della gara pubblica, a dimostrazione di come trasparenza e concorrenza siano strumenti non solo necessari per il contrasto alla corruzione ma anche per contenere le spese. sul versante della vigilanza collaborativa va segnalato il successo che continua a riscuotere l'istituto. negli ultimi 15 mesi sono stati infatti stipulati 25 nuovi protocolli (anche se maggiori erano le richieste (24)) e ben 75 procedure sono state sottoposte al vaglio. a questi si aggiungono gli accordi di alta sorveglianza sull'Universiade di napoli 2019 e su expo Dubai 2020, da cui sono scaturiti quasi 300 pareri elaborati dall'unit operativa speciale. il supporto fornito alle amministrazioni si sta rivelando molto utile e proficuo perch i controlli preventivi, effettuati con l'obiettivo di ridurre i rischi di corruzione, finiscono per avere effetti positivi anche sul contenzioso. infatti, nei pochi casi di impugnazione delle procedure controllate, le stazioni appaltanti sono uscite quasi sempre vittoriose. la valutazione positiva dello strumento condivisa dal governo, che nel recente decreto sull'emergenza sanitaria in Calabria ne ha previsto l'attivazione (25). su richiesta del commissario straordinario si era prevista la vigilanza anche sugli appalti per la ricostruzione del Ponte morandi; l'autorit, per, dopo tre mesi, non essendo stato sottoposto a controllo alcun atto, ne ha deliberato la risoluzione. trattando di appalti, doveroso un breve passaggio sulla banca dati del- l'anaC, che a ottobre 2018 ha conquistato il primo premio del concorso indetto dalla Commissione europea sul procurement digitale, categoria registri nazionali sui contratti pubblici (26). si tratta di un grande patrimonio di cui andar fieri, che contiene migliaia di informazioni utilizzate per le nostre finalit, messe anche a disposizione dell'autorit giudiziaria e delle forze di polizia per le indagini e delle universit per svolgere studi e analisi. la banca dati diverr nel prossimo futuro liberamente fruibile da tutti gli interessati, come gi previsto in un regolamento del 2018 (27). termino questa seconda parte con un cenno alla gestione commissariale (24) nel 2018 e nel primi mesi del 2019 sono state rigettate 6 richieste; 27, invece, il totale dei rigetti dal 2015. tra le motivazioni del mancato accoglimento rientrano la presentazione di richieste generiche o prive delle procedure in concreto da vagliare, ovvero non rientranti nelle fattispede o nei parametri di criticit e importo previsti dal regolamento. (25) si veda l'art. 6, comma 2, del decreto legge 35 del 2019 avente ad oggetto "misure emergenziali per il servizio sanitario della regione Calabria e altre misure urgenti in materia sanitaria". (26) si tratta del premio Better Governance through Procurement Digitalisation 2018 - categoria National Contract Register. (27) regolamento concernente l'accessibilit dei dati raccolti nella Banca Dati nazionale dei Contratti Pubblici del 1 marzo 2018. temi istituzionali delle imprese, misura introdotta dal decreto c.d. "madia" (28) e particolarmente criticata per la sua invasivit rispetto alla libert d'impresa. Fino ad oggi, per, essa stata utilizzata con particolare parsimonia, solo in situazioni gravi che necessitavano di un ripristino della legalit al fine di concludere il contratto nei tempi fissati, evitando in molti casi la penetrante misura del commissariamento e preferendo quella meno invasiva del sostegno e monitoraggio (29). auspico che gli stessi criteri siano adottati dal commissario straordinario per l'emergenza sanitaria in Calabria, a cui il relativo decreto legge consente, con una norma di non agevole lettura, di cominissariare imprese che operano nel settore sanitario (30). la scarsa chiarezza della disposizione del decreto madia ha imposto all'autorit, di concerto con il ministro dell'interno, di adottare ben 5 atti di regolazione generale (linee guida) che si sono occupati di vari temi, tra cui la gestione degli utili d'impresa, i requisiti dei commissari prefettizi e le misure straordinarie per le imprese che esercitano attivit per conto del servizio sanitario nazionale (31); una sesta, che sar esaminata dal Consiglio di stato per acquisirne il parere, riguarda, invece, i requisiti degli amministratori straordinari e degli esperti di nomina prefettizia e l'applicabilit ad essi delle discipline sull'inconferibilit ed incompatibilit degli incarichi, sul conflitto di interessi e sul pantouflage (32). Da ultimo, sono state adottate ulteriori linee guida con cui si ritenuto opportuno autolimitare l'esercizio del potere di proposta al Prefetto, disciplinando tutte le fasi del relativo procedimento (33). sul piano applicativo, va evidenziata una crescita del commissariarnento (28) in particolare, dall'art. 32 del decreto legge 90 del 2014, convertito in legge 114 del 2014. (29) Dall'entrata in vigore della norma sono state formulate 72 proposte al Prefetto competente, 43 di commissariamento vero e proprio (art. 32, comma 1) e 29 di sostegno e monitoraggio (art. 32, comma 8). (30) il potere stato attribuito, in particolare, dall'art. 7 del citato decreto legge 35 del 2019. (31) si tratta dei seguenti atti: "Prime linee guida per l'avvio di un circuito collaborativo tra anac-Prefetture- utg ed enti locali per la prevenzione dei fenomeni di corruzione e l'attuazione della trasparenza amministrativa sezione enti loca1i" del 15 luglio 2014; "seconde linee guida per l'applicazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione anticorruzione e antimafia" del 21 gennaio 2015; "terze linee guida per la determinazione dell'importo dei compensi da liquidare ai commissari nominati dal Prefetto ai sensi dell'art. 32, commi 1 e 10, del decreto-legge n. 90/2014, nell'ambito della prevenzione anticorruzione e antimafia" del 25 gennaio 2016; "Quarte linee guida per l'applicazione dell'articolo 32, commi 2-bis e 10, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, alle imprese che esercitano attivit sanitaria per conto del servizio sanitario nazionale in base agli accordi contrattuali di cui all'articolo 8-quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502" del 4 agosto 2016; "Quinte linee guida per la gestione degli utili derivanti dalla esecuzione dei contratti d'appalto o di concessione sottoposti alla misura di straordinaria gestione ai sensi dell'art. 32 del decreto legge 90/2014" del 16 ottobre 2018. (32) "seste linee guida sui commissari ed esperti nominati ai sensi dell'art. 32 del decreto legge 90 del 24 giugno 2014 e sull'applicabilit della disciplina in materia di conflitto di interessi, inconferibilit ed incompatibi1it degli incarichi". (33) "linee guida per la disciplina del procedimento preordinato alla proposta del Presidente dell'anaC di applicazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio, ai sensi dell'art. 32 del dl. 90/2014". rassegna aVVoCatura Dello stato - n. 1/2019 delle imprese raggiunte da interdittiva antimafia, istituto di competenza del solo Prefetto e sul quale comunque l'autorit viene sempre sentita. il cominissariamento viene attuato nell'ottica di salvaguardare le esigenze di prosecuzione dei servizi e si , perci, ritenuto applicabile anche a quelle attivit espletate in via di mero fatto, cio in assenza della formale stipula di un contratto. Ci ha consentito di costituire tempestivamente il presidio di legalit, assicurando lo svolgimento delle prestazioni in condizioni di immunit dall'influenza criminale, stimolando al contempo la riconduzione dei rapporti negoziali a una fonte contrattuale, laddove assente, e l'avvio delle procedure per individuare rapidamente il nuovo contraente. tale crescita si presta a una lettura sia positiva (perch la misura si rivelata di grande efficacia soprattutto in settori ad alto rischio di infiltrazione criminale, come i rifiuti, consentendo la prosecuzione degli appalti e, quindi, di evitare situazioni di emergenza), sia, per, a una negativa, perch il numero pi alto dei comrnissariamenti direttamente proporzionale all'incremento esponenziale delle imprese raggiunte da imterdittiva antimafia. le imprese interdette, comunicate all'autorit ai fini dell'annotazione nel Casellario, sono cresciute in modo significativo e progressivo dal 2015 al 2018, giungendo a circa 1900 in totale (34); un numero preoccupante, sintomatico di quanto le organizzazioni criminali stiano infiltrando l'economia legale! Gli arbitrati bancari. Prima di passare alle conclusioni vorrei dire qualche parola sugli arbitrati bancari, una competenza "spuria", attribuita dalla legge di stabilit del 2016, per il riconoscimento dell'indennizzo agli acquirenti di obbligazioni subordinate di 4 banche. il ritardo dei decreti attuativi ha consentito di fissare le prime udienze a marzo 2018 e siccome si trattava di decidere su circa 1.800 richieste di indennizzo si fissata, in una prima fase, un'udienza a settimana per due collegi operanti in parallelo e poi due udienze mensili, sempre per ciascun collegio. i componenti dei collegi arbitrali, che ringrazio vivamente anche per l'altissima qualit del lavoro svolto, si sono sobbarcati un impegno molto gravoso, attenuato solo dallo sforzo organizzativo messo in campo dalla nostra Camera arbitrale e cio dal suo Presidente, dai componenti e dai dipendenti che meritano un indiscusso plauso. i lodi adottati a seguito di un vero e proprio giudizio, con garanzia piena del contraddittorio, hanno indennizzato chi davvero ha acquistato le obbligazioni in carenza di informazioni. in poco pi di un anno tutte le domande sono state vagliate; sono stati accolti gran parte dei ricorsi (3 su 4), riconoscendo un ristoro complessivo pari a circa la met del petitum. (34) se ne contano 1.922: 366 nel 2015, 411 nel 2016, 572 nel 2017 e 573 nel 2018. temi istituzionali Uno sguardo al futuro. Come gi anticipato, le conclusioni verteranno soprattutto sulle prospettive future dell'autorit e del sistema di prevenzione nel suo complesso. Comincio dall'autorit e dalla sua organizzazione. la struttura sana, con obiettivi chiari e una precisa identit organizzativa, rinforzata nella dotazione organica con personale giovane e motivato per poter rispondere al meglio alle sfide future. un'affermazione che fondo su circostanze oggettive, a partire dal definitivo passaggio nel comparto delle autorit indipendenti anche sotto il profilo ordinamentale, risultato raggiunto dopo un lungo iter e il confronto con il personale e i sindacati. stato infatti varato il nuovo regolamento sull'ordinamento giuridico ed economico del personale, sul modello di quello dell'antitrust, come prevede la legge, che ha ricevuto anche il parere favorevole del Consiglio di stato. identiche considerazioni per il versante economico. in questi anni sono state ridotte le spese, con risparmi iniziali che superano il 25%, quindi maggiori di quelli imposti dal decreto madia (35), ed stato utilizzato lo sblocco parziale dei fondi disposto dal legislatore nel 2017 anche per rinforzare la struttura: recente , infatti, l'innesto, tramite concorso pubblico, di 42 risorse, cui si aggiungono 5 assunzioni obbligatorie per legge. un'organizzazione, quindi, capace di rispondere alle molteplici competenze e che riuscita a digerire le riduzioni di spesa senza incidere n sulla qualit n sulla quantit di lavoro, grazie a un'attenta razionalizzazione delle risorse. ***** al contempo si definita chiaramente la missione istituzionale dell'autorit, individuata nell'azione di prevenzione della corruzione in tutti gli ambiti dell'attivit amministrativa, che si esplica attraverso il controllo sull'applicazione della normativa anticorruzione, sul conferimento degli incarichi pubblici, sui conflitti di interesse, sulla trasparenza e sull'affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici. su questo aspetto che il tema delle prospettive future si interseca inevitabilmente con una domanda che in questi anni tante volte stata ripetuta e ancor di pi nell'ultimo periodo: serve davvero la prevenzione nell'ambito della politica di contrasto alla corruzione? la mia risposta, alla ormai prossima conclusione del mandato, convintamente positiva e non credo sia influenzata pi di tanto da una visione di parte. giudicare, infatti, negativamente gli esiti della prevenzione sulla scorta del ripetersi di fatti corruttivi, anche particolarmente gravi come quelli accaduti (35) si veda il Piano di riordino dell'autorit approvato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 1 febbraio 2016. rassegna aVVoCatura Dello stato - n. 1/2019 di recente, operazione non corretta, analoga a quella che si farebbe, ad esempio, mettendo in discussione la politica di prevenzione degli infortuni sul lavoro solo perch questi nefasti episodi non si sono interrotti! invece, il persistere della corruzione, oltre a smentire quei finti ottimisti che, cos come avvenuto dopo tangentopoli, vogliono per ragioni di interesse far credere che il Paese sia diventato immune a questa piaga, invita a continuare nella strada intrapresa, che nessuno ha mai pensato potesse sostituire (ma solo affiancare) quella repressivo-penale. ed proprio con questa consapevolezza che abbiamo salutato con favore le riforme intraprese sul versante penale nella precedente legislatura e completate oggi con l'importante legge Bonafede, condivisibile in gran parte delle novit recate. la prevenzione ha l'obiettivo di creare nelle amministrazioni un humus contrario all'attecchire della corruzione, responsabilizzandole attraverso l'attribuzione di un ruolo proattivo da svolgersi con i piani e chiedendo ai cittadini, per il tramite della trasparenza, di fare la loro parte come principali controllori della macchina. un sistema, questo, che il Paese ha declinato con alcune peculiarit, seguendo comunque gli standard internazionali, come del resto eravamo obbligati a fare dopo aver entusiasticamente aderito alla Convenzione onu di mrida, e che qualifica la prevenzione come perno della politica di contrasto. il modello italiano, fondato su innovative politiche di prevenzione della corruzione e su un'autorit indipendente che ne monitora l'attuazione e aiuta le amministrazioni nel loro compito, si rivelato, nel merito, una scelta felice. l'assoluta indipendenza di giudizio ampiamente riconosciuta all'autorit in questi anni massima garanzia di esercizio imparziale delle funzioni e rafforza l'idea che queste politiche, come la lotta alla criminalit organizzata, sono patrimonio di tutti, senza distinzione. il nostro modello, oltre ad avere ottenuto convinti riconoscimenti all'estero, qualche risultato lo ha portato di sicuro. sufficiente verificare come il sistema sia ormai entrato nel Dna delle amministrazioni o, sotto un diverso versante, fare cenno alla graduatoria di Transparency International che negli ultimi 4 anni ha riconosciuto al Paese un miglioramento di ben 16 posizioni (passando da un'inaccettabile 69 all'appena incoraggiante 53 dell'ultimo rapporto), giustificato proprio dalla presenza attiva di meccanismi di contrasto alla corruzione sul piano repressivo e preventivo. la consapevolezza dei limiti di una rilevazione fondata pi che su fatti su percezioni, ma di sicura incidenza, a livello internazionale, sul rating del Paese, non pu portare a snobbare il dato, soprattutto se si tiene presente quante volte esso stato sbandierato quand'era totalmente negativo. temi istituzionali l'auspicio che chiude questo intervento , quindi, quello di proseguire sulla strada intrapresa, evitando di rincorrere ricette banalizzanti, che sembrano perseguire l'obiettivo, non della condivisibile sburocratizzazione del sistema amministrativo, ma di una inaccettabile deregulation, gi vista in opera nel Paese negli anni scorsi con risultati deleteri anche sul fronte della lotta alla corruzione. tornare indietro, come nel gioco dell'oca, mentre il sistema italiano inizia a funzionare e viene preso a modello in altri Paesi, mentre la maggioranza degli stati, compreso il Vaticano, sta facendo propria la politica di prevenzione, sarebbe difficilmente comprensibile. lasciamo, invece, al Parlamento e al governo, indiscussi arbitri delle scelte future, un sistema, cinque anni fa assente, che ora comincia a funzionare, seppur con vari meccanismi ancora da perfezionare e migliorare. il risultato ovviamente il frutto di uno straordinario lavoro collegiale, ascrivibile in primo luogo ai colleghi e amici che compongono il Consiglio dell'autorit -michele Corradino, Francesco merloni, ida angela nicotra e nicoletta Parisi -al segretario generale, angela lorella Di gioia, e ai dirigenti, ai funzionari e ai dipendenti tutti dell'autorit che hanno lavorato con impegno e abnegazione. Vorrei esprimere un profondo ringraziamento al signor Presidente della repubblica, che con il suo autorevole magistero ci sempre stato vicino e ci ha sempre supportato. identica gratitudine voglio esprimere a tutte le magistrature, all'avvocatura generale dello stato per il continuo sostegno e alle altre autorit indipendenti con cui si sono consolidati i rapporti di collaborazione. un sentito grazie, infine, ai vertici della guardia di Finanza, che ci hanno fornito un sostegno indispensabile con il nucleo speciale anticorruzione e le altre unit che operano in anaC e a tutte le istituzioni pubbliche e le amministrazioni che in questi anni hanno collaborato con l'autorit, riponendo evidentemente in essa fiducia. ContenzIosoComunItarIoedInternazIonale Il giudice costituzionale europeo sul mandato darresto europeo, i requisiti imprescindibili della autorit giudiziaria emittente Corte di Giustizia ue, Grande sezione, sentenza 27 maGGio 2019, in Cause riunite C-508/8 e C-82/19 PPu (*) La pronuncia rilevante, in prospettiva, non solo nel campo del mandato di arresto europeo. Una riflessione generale, a caldo, pu essere fatta. Anche in Corte di Giustizia (quale giudice ultimo del diritto comunitario) sembra riproporsi la dialettica-scontro tra potere esecutivo e potere giudiziario (interferenza/indipendenza) che, ormai, accesa in molti paesi europei. Credo pu convenirsi nel constatare il fatto che negli ultimi decenni (nella maggioranza dei paesi dellarea E.U.) le trasformazioni in atto (tutte da quelle economiche a quelle socio-politiche) hanno comportato unattenuazione del principio classico della divisione dei poteri con emergente predominanza (maggiore o minore ma tendenzialmente univoca) del potere esecutivo, con conseguente arretramento del legislativo, interferenza con il P.M. e conflitto insorgente con il potere giudiziario. Ci accaduto ed accade in molti paesi. I paesi dellarea UE che non hanno un P.M. indipendente (in varia misura e guisa) dal potere esecutivo sono molti (Germania, Francia, Danimarca etc.). Gli altri paesi, che quel P.M. indipendente hanno, cercano o cercano di attuare riforme di sterilizzazione di quellautonomia ed indipendenza. La necessit di velocit nei processi decisionali ha certamente favorito la predominanza del potere esecutivo a scapito di quello legislativo (e non solo in Italia) innestando, per, conflitti di non poco momento con il potere (*) Sentenza segnalata dallavv. Stato Sergio Fiorentino. RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 giudiziario che trae la sua forza e legittimazione dal principio di separazione dei poteri. Lo stesso diritto unionale seppur intimante politico nella sua genesi di formazione richiede, poi, sovente lattivit giurisdizionale per lapplicazione anche in danno dello stesso potere politico (pi correttamente esecutivo). La Corte EDU aveva gi condannato la Francia per lassenza di autonomia dal potere esecutivo del P.M. (in ambito di richiesta di convalida dellarresto) adesso la Corte di Giustizia sanziona la scarsa indipendenza del P.M. tedesco riaffermando, nei fatti, la protezione e tutela del principio classico (e sommamente liberale) di divisione dei poteri. In un momento storico in cui la giurisdizione ed il diritto sembrano aver perso forza (sovente il fenomeno giuridico piegato o, comunque condizionato, da quello economico-finanziario globale) la sentenza della Corte, in prospettiva, sembra poter aver effetti di influenza diretta nellambito di future riforme del P.M. (compresa la Germania o la Francia), ove il tasso dautonomia dellorgano ridotto, pena la fine del mandato darresto europeo e qualsivoglia cooperazione penale tra i paesi EU e influenza indiretta nei paesi ove eventuali riforme del P.M. e dellazione penale dovranno tenere in debito conto il principio di separazione dei poteri e di indipendenza del P.M. dal potere esecutivo. Nel bene e nel male, comunque, il giudice costituzionale europeo rappresenta, qualunque giudizio voglia darsi della sentenza, un fattore di garanzia (oltre che evolutivo) per lequilibrio complessivo del sistema stesso e per la tenuta del principio di separazione dei poteri che , resta, alla base delle moderne democrazie occidentali. Salvatore Faraci* Corte di Giustizia ue, Grande sezione, sentenza del 27 maggio 2019, cause riunite C508/ 18 e C-82/19 PPu -Pres. K. Lenaerts, rel. K. Jrime -Minister for Justice and Equality contro OG (C-508/18) e PI (C-82/19 PPU) -Domande di pronuncia pregiudiziale proposte da Supreme Court e High Court (Irlande). Rinvio pregiudiziale -Procedimento pregiudiziale durgenza -Cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale - Mandato darresto europeo - Decisione quadro 2002/584/GAI -Articolo 6, paragrafo 1 - Nozione di autorit giudiziaria emittente - Mandato darresto europeo emesso dalla procura di uno Stato membro - Status - Esistenza di un rapporto di subordinazione nei confronti di un organo del potere esecutivo -Potere del Ministro della Giustizia di impartire istruzioni individuali - Insussistenza della garanzia di indipendenza Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sullinterpretazione dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002, relativa al mandato darresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri (GU 2002, L (*) Avvocato dello Stato, assegnatario della causa. CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 29 190, pag. 1), come modificata dalla decisione quadro 2009/299/GAI del Consiglio, del 26 febbraio 2009 (GU 2009, L 81, pag. 24; in prosieguo: la decisione quadro 2002/584). 2 tali domande sono state presentate nellambito dellesecuzione, in Irlanda, di due mandati darresto europei emessi rispettivamente, nella causa C.508/18, il 13 maggio 2016 dalla Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Lbeck (procura presso il tribunale del Land, Lubecca, Germania; in prosieguo: la procura di Lubecca), ai fini dellesercizio di azioni penali promosse nei confronti di OG, e, nella causa C.82/19 PPU, il 15 marzo 2018 dalla Staatsanwaltschaft Zwickau (procura di Zwickau, Germania), per esercitare azioni penali promosse nei confronti di PI. Contesto normativo Diritto dellUnione 3 I considerando 5, 6, 8 e 10 della decisione quadro 2002/584 sono del seguente tenore: (5) Lobiettivo dellUnione di diventare uno spazio di libert, sicurezza e giustizia comporta la soppressione dellestradizione tra Stati membri e la sua sostituzione con un sistema di consegna tra autorit giudiziarie. Inoltre lintroduzione di un nuovo sistema semplificato di consegna delle persone condannate o sospettate, al fine dellesecuzione delle sentenze di condanna in materia penale o per sottoporle allazione penale, consente di eliminare la complessit e i potenziali ritardi inerenti alla disciplina attuale in materia di estradizione. Le classiche relazioni di cooperazione finora esistenti tra Stati membri dovrebbero essere sostituite da un sistema di libera circolazione delle decisioni giudiziarie in materia penale, sia intervenute in una fase anteriore alla sentenza, sia definitive, nello spazio di libert, sicurezza e giustizia. (6) Il mandato darresto europeo previsto nella presente decisione quadro costituisce la prima concretizzazione nel settore del diritto penale del principio di riconoscimento reciproco che il Consiglio europeo ha definito il fondamento della cooperazione giudiziaria. (...) (8) Le decisioni relative allesecuzione di un mandato darresto europeo devono essere sottoposte a un controllo sufficiente, il che implica che lautorit giudiziaria dello Stato membro in cui la persona ricercata stata arrestata dovr prendere la decisione relativa alla sua consegna. (...) (10) Il meccanismo del mandato darresto europeo si basa su un elevato livello di fiducia tra gli Stati membri. Lattuazione di tale meccanismo pu essere sospesa solo in caso di grave e persistente violazione da parte di uno Stato membro dei principi sanciti allarticolo 6, paragrafo 1, [UE], constatata dal Consiglio in applicazione dellarticolo 7, paragrafo 1, [UE], e con le conseguenze previste al paragrafo 2 dello stesso articolo. 4 Larticolo 1 della suddetta decisione quadro, intitolato Definizione del mandato darresto europeo ed obbligo di darne esecuzione, dispone quanto segue: 1. Il mandato darresto europeo una decisione giudiziaria emessa da uno Stato membro in vista dellarresto e della consegna da parte di un altro Stato membro di una persona ricercata ai fini dellesercizio di unazione penale o dellesecuzione di una pena o una misura di sicurezza privative della libert. 2. Gli Stati membri danno esecuzione ad ogni mandato darresto europeo in base al principio del riconoscimento reciproco e conformemente alle disposizioni della presente decisione quadro. 3. Lobbligo di rispettare i diritti fondamentali e i fondamentali principi giuridici sanciti dal RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 larticolo 6 [UE] non pu essere modificat[o] per effetto della presente decisione quadro. 5 Gli articoli 3, 4 e 4 bis della decisione quadro espongono i motivi di non esecuzione obbligatoria e facoltativa del mandato darresto europeo. Larticolo 5 della medesima decisione quadro riguarda le garanzie che lo Stato emittente deve fornire in casi particolari. 6 A norma dellarticolo 6 della decisione quadro 2002/584, intitolato Determinazione delle autorit giudiziarie competenti: 1. Per autorit giudiziaria emittente si intende lautorit giudiziaria dello Stato membro emittente che, in base alla legge di detto Stato, competente a emettere un mandato darresto europeo. 2. Per autorit giudiziaria dellesecuzione si intende lautorit giudiziaria dello Stato membro di esecuzione che, in base alla legge di detto Stato, competente dellesecuzione del mandato darresto europeo. 3. Ciascuno Stato membro comunica al Segretariato generale del Consiglio qual lautorit competente in base al proprio diritto interno. Diritto irlandese 7 LEuropean Arrest Warrant Act 2003 (legge irlandese relativa al mandato darresto europeo del 2003), nella versione applicabile ai procedimenti principali (in prosieguo: lEAW Act), recepisce nel diritto irlandese la decisione quadro 2002/584. Larticolo 2, paragrafo 1, primo comma, dellEAW Act dispone quanto segue: per autorit giudiziaria si intende il giudice, il magistrato o qualsiasi altra persona autorizzata ai sensi della legge dello Stato membro interessato a svolgere funzioni identiche o simili a quelle svolte ai sensi dellarticolo 33 da un organo giurisdizionale [dellIrlanda]. 8 Larticolo 20 dellEAW Act cos stabilisce: (1) Nei procedimenti rientranti nellambito di applicazione della presente legge, la High Court [(Alta Corte, Irlanda)], se ritiene che la documentazione o le informazioni fornite non siano sufficienti per poter svolgere le proprie funzioni ai sensi della presente legge, pu richiedere allautorit giudiziaria emittente o allo Stato emittente, se del caso, di fornire le informazioni o i documenti aggiuntivi che essa specifichi, entro il termine da essa stabilito. (2) Lautorit centrale nello Stato, se ritiene che la documentazione o le informazioni fornite ai sensi della presente legge non siano sufficienti per consentire ad essa o alla High Court [(Alta Corte)] di svolgere le sue funzioni ai sensi della presente legge, pu richiedere allautorit giudiziaria emittente o allo stato emittente, se del caso, di fornire le informazioni o i documenti aggiuntivi che essa specifichi, entro il termine da essa stabilito. (...). Diritto tedesco 9 Ai sensi dellarticolo 146 del Gerichtsverfassungsgesetz (legge sullordinamento giudiziario; in prosieguo: il GvG): I funzionari dellufficio della procura devono attenersi alle istruzioni ufficiali dei loro superiori. 10 Larticolo 147 del GvG stabilisce quanto segue: Il potere di vigilanza e di direzione spetta: 1. al Bundesminister der Justiz und fr verbraucherschutz [(Ministro federale della Giustizia e della tutela dei consumatori)] nei confronti del Procuratore generale federale e dei procuratori federali; 2. alla Landesjustizverwaltung [(Amministrazione della giustizia del Land)] nei confronti di tutti i funzionari dellufficio della Procura del Land interessato; CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 31 3. al funzionario di grado pi elevato dellufficio della procura presso i tribunali superiori del Land e i tribunali del Land nei confronti di tutti i funzionari dellufficio della procura del rispettivo distretto. Procedimenti principali e questioni pregiudiziali Causa C.508/18 11 OG un cittadino lituano residente in Irlanda. Il 13 maggio 2016 stata richiesta la sua consegna in applicazione di un mandato darresto europeo emesso dalla procura di Lu- becca ai fini dellesercizio di unazione penale per fatti che OG avrebbe commesso nel 1995 e che tale procura ha qualificato come omicidio volontario, lesioni personali gravi. 12 OG ha proposto ricorso dinanzi alla High Court (Alta Corte, Irlanda) per contestare la validit di tale mandato darresto europeo, sostenendo, segnatamente, che la procura di Lubecca non unautorit giudiziaria, ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584. 13 A sostegno di tale affermazione, OG si basato su un parere giuridico redatto da un avvocato tedesco, da cui emergeva, in particolare, che, nel diritto tedesco, il pubblico ministero non beneficerebbe dello status autonomo o indipendente di un organo giurisdizionale, ma rientrerebbe in una gerarchia amministrativa diretta dal Ministro della Giustizia, ragion per cui esisterebbe un rischio di ingerenza politica nelle procedure di consegna. Inoltre, il pubblico ministero non sarebbe unautorit giudiziaria competente a ordinare la detenzione o larresto di una persona, salvo casi eccezionali. Solo un giudice o un organo giurisdizionale disporrebbe di tale competenza. Il pubblico ministero, dal canto suo, sarebbe competente a eseguire un mandato darresto nazionale spiccato da un giudice o da un tribunale, eventualmente emettendo un mandato darresto europeo. Di conseguenza, nessuna autorit giudiziaria, ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584, sarebbe stata coinvolta nellemissione del mandato darresto europeo nei confronti di OG. 14 In tali circostanze, la High Court (Alta Corte) si rivolta alla procura di Lubecca, per il tramite dellautorit centrale irlandese, al fine di ottenere maggiori informazioni sugli elementi dedotti da OG circa la qualit di autorit giudiziaria di tale procura, alla luce, in particolare, delle sentenze del 10 novembre 2016, Poltorak (C.452/16 PPU, EU:C:2016:858) e del 10 novembre 2016, zelik (C.453/16 PPU, EU:C:2016:860). 15 L8 dicembre 2016 la procura di Lubecca ha risposto a tale richiesta e ha indicato che, ai sensi del diritto tedesco, il pubblico ministero costituisce un organo di giustizia penale allo stesso titolo degli organi giurisdizionali nazionali ed responsabile dellesercizio dellazione penale e della partecipazione al procedimento penale. In particolare, esso avrebbe il compito di garantire la legittimit, la regolarit e il corretto svolgimento del procedimento dindagine. Il pubblico ministero creerebbe le condizioni preliminari per lesercizio del potere giudiziario e darebbe esecuzione alle decisioni giudiziarie. Disporrebbe del diritto di iniziativa in relazione allavvio di un procedimento dindagine, contrariamente ai giudici. 16 Per quanto riguarda i suoi rapporti con lo Schleswig-Holsteinischen Minister fr Justiz (Ministro della Giustizia del Land Schleswig.Holstein, Germania), la procura di Lubecca ha indicato che tale Ministro non dispone di alcun potere di impartirle istruzioni. In forza del diritto nazionale, solo la Staatsanwaltschaft beim Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht (Procuratore generale della procura presso il tribunale superiore del Land Schleswig- Holstein, Germania) (in prosieguo: il Procuratore generale), che a capo del RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 pubblico ministero di tale Land, potrebbe impartire direttive al Leitenden Oberstaatsanwalt der Staatsanwaltschaft Lbeck (Primo Procuratore della procura di Lubecca, Germania). Per giunta, il potere di impartire istruzioni sarebbe circoscritto dalla legge fondamentale della Repubblica federale di Germania e dal principio di legalit che disciplina il procedimento penale, principio che a sua volta deriva da quello dello Stato di diritto. Bench detto Ministro possa eventualmente esercitare un potere esterno di impartire istruzioni nei confronti del Procuratore generale, esso sarebbe tenuto allosservanza di tali principi. Inoltre, nel Land Schleswig.Holstein, esso sarebbe tenuto ad informare il presidente del Landtag (Parlamento del Land, Germania) quando impartisce unistruzione al Procuratore generale. Nel caso di specie, per quanto riguarda OG, non sarebbe stata data alcuna istruzione da tale Ministro al Procuratore generale, n da questultimo alla procura di Lubecca. 17 Il 20 marzo 2017 la High Court (Alta Corte) ha respinto largomento di OG vertente sul fatto che la procura di Lubecca non unautorit giudiziaria, ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584. La Court of Appeal (Corte dappello, Irlanda), adita con ricorso avverso la sentenza della High Court (Alta Corte), ha confermato detta sentenza. 18 La Supreme Court (Corte Suprema, Irlanda), giudice del rinvio, ha autorizzato la presentazione di un ricorso avverso la sentenza della Court of Appeal (Corte dappello). 19 tenuto conto degli elementi di prova a sua disposizione, il giudice del rinvio nutre dubbi quanto al fatto che la procura di Lubecca soddisfi il requisito di indipendenza e il requisito relativo al ruolo nellamministrazione della giustizia penale, quali emergono dalla giurisprudenza della Corte risultante dalle sentenze del 29 giugno 2016, Kossowski (C.486/14, EU:C:2016:483), nonch del 10 novembre 2016, Poltorak (C.452/16 PPU, EU:C:2016:858), del 10 novembre 2016, zelik (C.453/16 PPU, EU:C:2016:860) e del 10 novembre 2016, Kovalkovas (C.477/16 PPU, EU:C:2016:861), per poter essere considerata unautorit giudiziaria, ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584. 20 Secondo tale giudice, alla luce della situazione istituzionale del pubblico ministero tedesco, la procura di Lubecca sembra subordinata allautorit e alle istruzioni del potere esecutivo. Esso nutre, quindi, dubbi quanto al fatto che tale procura soddisfi i principi elaborati da tale giurisprudenza e che, nel procedimento di cui investito, lindipendenza della stessa possa essere dimostrata in base alla sola circostanza che non sia stato impartito alcun ordine o istruzione dal potere esecutivo per quanto riguarda il mandato darresto europeo emesso nei confronti di OG. 21 Inoltre, il giudice del rinvio rileva che, sebbene il pubblico ministero svolga un ruolo essenziale nellamministrazione della giustizia in Germania, esso esercita funzioni distinte da quelle degli organi giurisdizionali o dei giudici. Quindi, anche supponendo che il requisito relativo allindipendenza sia rispettato, non certo che detto pubblico ministero soddisfi quello relativo allamministrazione della giustizia o alla partecipazione allamministrazione della giustizia, necessario per essere qualificato come autorit giudiziaria ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584. 22 In tale contesto, la Supreme Court (Corte Suprema) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali: 1) Se lindipendenza di una procura dal potere esecutivo debba essere stabilita in base alla sua posizione nellordinamento giuridico nazionale pertinente. In caso di risposta negativa, quali siano i criteri per determinare la sua indipendenza dal potere esecutivo. 2) Se una procura che, ai sensi del diritto nazionale, soggetta, direttamente o indiretta CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 33 mente, alleventuale direzione o alle istruzioni del ministero della Giustizia sia sufficientemente indipendente dal potere esecutivo da poter essere considerata unautorit giudiziaria ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro [2002/584]. 3) In caso di risposta affermativa, se la procura debba essere anche funzionalmente indipendente dal potere esecutivo e quali siano i criteri per determinare tale indipendenza funzionale. 4) In caso di indipendenza dal potere esecutivo, se una procura che si limita allavvio e allo svolgimento di indagini e alla garanzia della loro obiettivit e legittimit, allavvio dellazione pubblica, allesecuzione di decisioni giudiziarie e al perseguimento di reati, e non emette mandati darresto nazionali n pu svolgere funzioni giudiziarie, sia unautorit giudiziaria ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro [2002/584]. 5) Se la procura di Lubecca sia unautorit giudiziaria ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro [2002/584]. Causa C.82/19 PPU 23 Il 15 marzo 2018 PI, cittadino rumeno, stato oggetto di un mandato darresto europeo emesso dalla procura di Zwickau (Germania) ai fini della sua consegna per lesercizio di unazione penale per fatti qualificati come furto organizzato o rapina a mano armata. tale mandato stato controfirmato dal giudice del rinvio, la High Court (Alta Corte), il 12 settembre 2018, per lesecuzione. PI stato arrestato il 15 ottobre 2018 sulla base di detto mandato e si trova in stato di detenzione a partire da tale data. 24 Il giudice del rinvio spiega di trovarsi di fronte al medesimo problema che stato sollevato dalla Supreme Court (Corte suprema) nella causa C.508/18. 25 PI ha contestato la sua consegna in esecuzione del mandato darresto europeo che lo riguarda invocando, in particolare, il fatto che la procura di Zwickau non unautorit giudiziaria, ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584, competente a emettere un tale mandato darresto europeo. 26 A sostegno di tale affermazione, PI si basato sul medesimo parere giuridico di cui al punto 13 della presente sentenza, relativo alla procura di Lubecca, nonch su un parere del medesimo avvocato riferito alla procura di Zwickau. 27 In tali circostanze, il giudice del rinvio si rivolto alla procura di Zwickau, per il tramite dellautorit centrale irlandese, al fine di ottenere maggiori informazioni sugli elementi di prova presentati da PI per quanto riguarda lo status di tale procura. 28 Nellambito della sua risposta del 24 gennaio 2019, questultimo ha trasmesso al giudice del rinvio il mandato darresto nazionale emesso dallAmtsgericht Zwickau (tribunale circoscrizionale di Zwickau, Germania), su cui si basa il mandato darresto europeo riguardante PI, e ha precisato che tale primo mandato di arresto era stato emesso da un giudice indipendente. Inoltre, la procura di Zwickau ha indicato di essere, conformemente allarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584, lautorit competente per lemissione di un mandato darresto europeo. 29 Alla procura di Zwickau stata rivolta una nuova domanda, per determinare se essa adottasse lo stesso approccio della procura di Lubecca nella causa C.508/18. Il 31 gennaio 2019 la procura di Zwickau ha risposto in questi termini: In riferimento al vostro messaggio del 28 gennaio 2019 e ai documenti dellufficio della procura di Lubecca [(Germania)] allegati, condivido lopinione dellufficio della procura di Lubecca relativamente alla posizione del pubblico ministero nellordinamento giuridico della Repubblica federale di Germania. vorrei aggiungere che le indagini della procura di Zwickau nei confronti dellimputato sono svolte in maniera indipendente e senza alcuna RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 ingerenza politica. N la [Generalstaatsanwaltschaft Dresden (Procuratore generale di Dresda, Germania)] n il [Justizminister des Freistaats Sachsen (Ministro della Giustizia del Land Sassonia, Germania)] hanno mai impartito alcuna istruzione. 30 In tale contesto, la High Court (Alta Corte) si interroga, al pari della Supreme Court (Corte suprema) nellambito della causa C.508/18, sui criteri che un giudice nazionale deve applicare per stabilire se una procura sia o meno unautorit giudiziaria, ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584. 31 In tale contesto, la High Court (Alta Corte) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali: 1) Se lindipendenza di una procura dal potere esecutivo debba essere stabilita in base alla sua posizione nellordinamento giuridico nazionale pertinente. In caso di risposta negativa, quali siano i criteri per determinare la sua indipendenza dal potere esecutivo. 2) Se una procura che, ai sensi del diritto nazionale, soggetta, direttamente o indirettamente, alleventuale direzione o alle istruzioni del ministero della Giustizia sia sufficientemente indipendente dal potere esecutivo da poter essere considerata unautorit giudiziaria ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro [2002/584]. 3) In caso di risposta affermativa, se la procura debba essere anche funzionalmente indipendente dal potere esecutivo e quali siano i criteri per determinare tale indipendenza funzionale. 4) In caso di indipendenza dal potere esecutivo, se una procura che si limita allavvio e allo svolgimento di indagini e alla garanzia della loro obiettivit e legittimit, allavvio dellazione pubblica, allesecuzione di decisioni giudiziarie e al perseguimento di reati, e non emette mandati darresto nazionali n pu svolgere funzioni giudiziarie, sia unautorit giudiziaria ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro [2002/584]. 5) Se la procura di Zwickau sia unautorit giudiziaria ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro [2002/584]. Procedimento dinanzi alla Corte Causa C.508/18 32 Il giudice del rinvio nella causa C.508/18 ha chiesto lapplicazione del procedimento accelerato di cui allarticolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura della Corte. 33 tale domanda stata respinta con ordinanza del presidente della Corte del 20 settembre 2018, Minister for Justice and Equality (C.508/18 e C.509/18, non pubblicata, EU:C:2018:766). 34 Con decisione del presidente della Corte, la causa C.508/18 stata sottoposta a trattamento prioritario. Causa C.82/19 PPU 35 Il giudice del rinvio nella causa C.82/19 PPU ha chiesto lapplicazione del procedimento pregiudiziale durgenza, previsto allarticolo 107 del regolamento di procedura. 36 A sostegno di tale richiesta, detto giudice ha in particolare dedotto la circostanza che PI attualmente privato della sua libert, in attesa della sua consegna effettiva alle autorit tedesche. 37 Occorre rilevare, in primo luogo, che il rinvio pregiudiziale in tale causa verte sullinterpretazione della decisione quadro 2002/584, la quale rientra nei settori disciplinati dal titolo v della terza parte del trattato FUE, relativo allo spazio di libert, sicurezza e giustizia. Esso quindi idoneo a essere sottoposto al procedimento pregiudiziale durgenza. 38 In secondo luogo, occorre, secondo la giurisprudenza della Corte, prendere in considerazione la circostanza che la persona interessata nel procedimento principale sia attualmente privata della libert e che il suo mantenimento in custodia dipenda dalla soluzione della CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 35 controversia principale (v., in tal senso, sentenza del 10 novembre 2016, Poltorak, C.452/16 PPU, EU:C:2016:858, punto 21 e giurisprudenza ivi citata). Il provvedimento detentivo di cui PI oggetto stato infatti disposto, come risulta dalle spiegazioni fornite dal giudice del rinvio, nellambito dellesecuzione del mandato darresto europeo emesso nei confronti dellinteressato. 39 Ci considerato, la Quarta Sezione della Corte ha deciso, in data 14 febbraio 2019, su proposta della giudice relatrice, sentito lavvocato generale, di accogliere la richiesta del giudice del rinvio di sottoporre il rinvio pregiudiziale nella causa C.82/19 PPU al procedimento pregiudiziale durgenza. 40 stato inoltre deciso di rimettere la causa alla Corte affinch fosse attribuita alla Grande Sezione. 41 Data la connessione tra le cause C.508/18 e C.82/19 PPU, occorre riunirle ai fini della sentenza. sulle questioni pregiudiziali 42 Con le loro rispettive questioni, che occorre esaminare congiuntamente, i giudici del rinvio chiedono, in sostanza, se la nozione di autorit giudiziaria emittente, ai sensi del- larticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584, debba essere interpretata nel senso che essa si riferisce alle procure di uno Stato membro che sono competenti allesercizio dellazione penale e si trovano in rapporto di subordinazione rispetto a un organo del potere esecutivo di tale Stato membro, quale il Ministro della Giustizia, e possono essere soggette, direttamente o indirettamente, a ordini o a istruzioni individuali da parte di questultimo nellambito delladozione di una decisione relativa allemissione di un mandato darresto europeo. 43 In via preliminare, opportuno ricordare che tanto il principio della fiducia reciproca tra gli Stati membri quanto il principio del mutuo riconoscimento, che si fonda a sua volta sulla fiducia reciproca tra questi ultimi, rivestono importanza fondamentale nel diritto dellUnione, dato che consentono la creazione e il mantenimento di uno spazio senza frontiere interne. Pi specificamente, il principio della fiducia reciproca impone a ciascuno di tali Stati, segnatamente per quanto riguarda lo spazio di libert, sicurezza e giustizia, di ritenere, tranne che in circostanze eccezionali, che tutti gli altri Stati membri rispettino il diritto dellUnione e, in particolare, i diritti fondamentali riconosciuti da questultimo [sentenza del 25 luglio 2018, Minister for Justice and Equality (Carenze del sistema giudiziario), C.216/18 PPU, EU:C:2018:586, punto 36 e giurisprudenza ivi citata]. 44 Per quanto riguarda, in particolare, la decisione quadro 2002/584, risulta dal considerando 6 della medesima che il mandato darresto europeo da essa istituito costituisce la prima concretizzazione, nel settore del diritto penale, del principio di riconoscimento reciproco. 45 tale principio trova applicazione allarticolo 1, paragrafo 2, di detta decisione quadro, che sancisce la regola secondo cui gli Stati membri sono tenuti a dare esecuzione a ogni mandato darresto europeo in base a tale principio e conformemente alle disposizioni della suddetta decisione quadro. Le autorit giudiziarie dellesecuzione possono quindi, in via di principio, rifiutare di eseguire un mandato siffatto soltanto per i motivi di non esecuzione tassativamente elencati agli articoli 3, 4 e 4 bis della stessa decisione quadro. Parimenti, lesecuzione del mandato darresto europeo pu essere subordinata esclusivamente a una delle condizioni tassativamente previste allarticolo 5 della medesima. Di conseguenza, mentre lesecuzione del mandato darresto europeo costituisce il principio, il rifiuto di esecuzione concepito come uneccezione da interpretarsi restrittivamente [v., in RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 tal senso, sentenza del 25 luglio 2018, Minister for Justice and Equality (Carenze del sistema giudiziario), C.216/18 PPU, EU:C:2018:586, punto 41 e giurisprudenza ivi citata]. 46 tuttavia, il principio di riconoscimento reciproco presuppone che soltanto i mandati darresto europei, ai sensi dellarticolo 1, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584, debbano essere eseguiti conformemente alle disposizioni di questultima. Orbene, da detto articolo risulta che un simile mandato darresto costituisce una decisione giudiziaria, il che richiede che esso sia emesso da unautorit giudiziaria, ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, di tale decisione quadro (v., in tal senso, sentenze del 10 novembre 2016, Poltorak, C.452/16 PPU, EU:C:2016:858, punto 28, e del 10 novembre 2016, Kovalkovas, C.477/16 PPU, EU:C:2016:861, punto 29). 47 A norma dellarticolo 6, paragrafo 1, di tale decisione quadro, per autorit giudiziaria emittente si intende lautorit giudiziaria dello Stato membro emittente che, in base alla legge di detto Stato, competente a emettere un mandato darresto europeo. 48 Sebbene, conformemente al principio di autonomia processuale, gli Stati membri possano designare, in base al loro diritto nazionale, lautorit giudiziaria competente a emettere un mandato darresto europeo, il senso e la portata di tale nozione non possono essere lasciati alla discrezionalit dei singoli Stati membri (v., in tal senso, sentenze del 10 novembre 2016, Poltorak, C.452/16 PPU, EU:C:2016:858, punti 30 e 31, nonch del 10 novembre 2016, Kovalkovas, C.477/16 PPU, EU:C:2016:861, punti 31 e 32). 49 Detta nozione richiede, in tutta lUnione, uninterpretazione autonoma e uniforme che, conformemente a giurisprudenza costante della Corte, devessere ricercata tenendo conto, al contempo, dei termini dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584, del contesto in cui esso si inserisce e della finalit perseguita da tale decisione quadro (v., in tal senso, sentenze del 10 novembre 2016, Poltorak, C.452/16 PPU, EU:C:2016:858, punto 32, e del 10 novembre 2016, Kovalkovas, C.477/16 PPU, EU:C:2016:861, punto 33). 50 In proposito, opportuno ricordare, in primo luogo, che la Corte ha gi dichiarato che i termini autorit giudiziaria contenuti in tale disposizione non si limitano a designare i soli giudici o organi giurisdizionali di uno Stato membro, ma devono intendersi riferiti, pi in generale, alle autorit che partecipano allamministrazione della giustizia penale di tale Stato membro, a differenza, in particolare, dei ministeri o dei servizi di polizia, che fanno parte del potere esecutivo (v., in tal senso, sentenze del 10 novembre 2016, Poltorak, C.452/16 PPU, EU:C:2016:858, punti 33 e 35, nonch del 10 novembre 2016, Kovalkovas, C.477/16 PPU, EU:C:2016:861, punti 34 e 36). 51 Ne consegue che la nozione di autorit giudiziaria, ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584, pu ricomprendere le autorit di uno Stato membro che, pur non essendo necessariamente giudici o organi giurisdizionali, partecipano al- lamministrazione della giustizia penale di tale Stato membro. 52 Questa interpretazione corroborata, da un lato, dal contesto in cui si inserisce larticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584. In proposito, occorre rilevare che questultima uno strumento della cooperazione giudiziaria in materia penale, che riguarda il riconoscimento reciproco non solo delle decisioni definitive emesse dagli organi giurisdizionali penali, ma, pi in generale, delle decisioni adottate dalle autorit giudiziarie degli Stati membri nellambito del procedimento penale, compresa la fase di tale procedimento relativa allazione penale. 53 Infatti, la cooperazione giudiziaria in materia penale, quale era prevista allarticolo 31 UE -che costituisce la base giuridica della decisione quadro 2002/584 -, aveva ad oggetto, CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 37 tra laltro, la cooperazione tra le autorit giudiziarie degli Stati membri in relazione tanto ai procedimenti quanto allesecuzione delle decisioni. 54 Il termine procedimento, da intendersi in senso lato, pu ricomprendere il procedimento penale nel suo complesso, vale a dire la fase preliminare al processo penale, il processo penale stesso e la fase di esecuzione della decisione definitiva di un organo giurisdizionale penale emessa a carico di una persona riconosciuta colpevole di un reato. 55 tale interpretazione confortata dal tenore letterale dellarticolo 82, paragrafo 1, lettera d), tFUE, che ha sostituito larticolo 31 UE, e che precisa oramai che la cooperazione giudiziaria in materia penale ha ad oggetto la cooperazione tra le autorit giudiziarie o autorit omologhe degli Stati membri in relazione allazione penale e allesecuzione delle decisioni. 56 Linterpretazione di cui sopra altres confermata, dallaltro lato, dalla finalit perseguita dalla decisione quadro 2002/584, la quale mira, come risulta dal suo considerando 5, a introdurre un sistema di libera circolazione delle decisioni giudiziarie in materia penale, sia intervenute in una fase anteriore alla sentenza, sia definitive, nello spazio di libert, sicurezza e giustizia. 57 La decisione quadro 2002/584 ha infatti lo scopo, mediante lintroduzione di un sistema semplificato ed efficace di consegna delle persone condannate o sospettate di aver violato la legge penale, di facilitare e di accelerare la cooperazione giudiziaria al fine di contribuire a realizzare lobiettivo assegnato allUnione di diventare uno spazio di libert, sicurezza e giustizia fondandosi sullelevato livello di fiducia che deve esistere tra gli Stati membri, conformemente al principio di riconoscimento reciproco (sentenza del 22 dicembre 2017, Ardic, C.571/17 PPU, EU:C:2017:1026, punto 69 e giurisprudenza ivi citata). 58 Lemissione di un mandato darresto europeo pu quindi perseguire, come previsto dal- larticolo 1, paragrafo 1, di tale decisione quadro, due finalit distinte. Detto mandato darresto pu essere emesso o ai fini dellesercizio di unazione penale nello Stato membro emittente, o ai fini dellesecuzione di una pena o di una misura di sicurezza privative della libert nel medesimo Stato (v., in tal senso, sentenza del 21 ottobre 2010, B., C.306/09, EU:C:2010:626, punto 49). 59 Pertanto, nella misura in cui il mandato darresto europeo agevola la libera circolazione delle decisioni giudiziarie, intervenute in una fase anteriore alla sentenza, relative allesercizio di unazione penale, si deve ritenere che le autorit competenti, in base al diritto nazionale, ad adottare decisioni siffatte possano rientrare nellambito di applicazione di detta decisione quadro. 60 Come risulta dalle considerazioni esposte ai punti da 50 a 59 della presente sentenza, unautorit, come una procura, la quale dispone della competenza, nellambito del procedimento penale, a esercitare unazione penale nei confronti di una persona sospettata di aver commesso un reato affinch questa compaia dinanzi a un giudice devessere considerata unautorit che partecipa allamministrazione della giustizia dello Stato membro interessato. 61 Nel caso di specie, dagli elementi del fascicolo a disposizione della Corte risulta che, nella Repubblica federale di Germania, le procure giocano un ruolo essenziale nello svolgimento del procedimento penale. 62 A tal riguardo, nelle osservazioni presentate alla Corte, il governo tedesco ha indicato che, conformemente alle disposizioni del diritto tedesco che disciplinano il procedimento penale, il potere di iniziativa in relazione allesercizio dellazione pubblica spetta alle procure, ragion per cui esse dispongono di una competenza esclusiva allavvio dei procedimenti penali. Inoltre, in forza del principio di legalit, tali procure sono, in linea di principio, soggette al RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 lobbligo di avviare unindagine su chiunque sia sospettato di un reato. Pertanto, da tali indicazioni discende che, in linea generale, a dette procure conferita la funzione, nellambito del procedimento penale, di porre in essere le condizioni preliminari allesercizio del potere giudiziario da parte degli organi giurisdizionali penali di tale Stato membro. 63 Alla luce di tali circostanze, si pu ritenere che dette procure partecipino allamministrazione della giustizia penale nello Stato membro interessato. 64 In secondo luogo, con riferimento al requisito dellindipendenza degli organi giurisdizionali, i giudici del rinvio nutrono dubbi quanto al fatto che le procure di cui ai procedimenti principali soddisfino tale requisito, dal momento che esse rientrano in una struttura gerarchica che dipende dal Ministro della Giustizia del Land interessato e nella quale tale Ministro dispone di un potere di vigilanza e di direzione, o addirittura di impartire istruzioni, nei confronti dei soggetti che, come tali procure, siano ad esso subordinati. 65 A tale riguardo, si deve ricordare che la decisione quadro 2002/584 mira a introdurre un sistema semplificato di consegna direttamente tra autorit giudiziarie, destinato a sostituire un sistema di cooperazione classico tra Stati sovrani, il quale implica lintervento e la valutazione del potere politico, al fine di garantire la libera circolazione delle decisioni giudiziarie in materia penale nello spazio di libert, sicurezza e giustizia (v., in tal senso, sentenza del 10 novembre 2016, Kovalkovas, C.477/16 PPU, EU:C:2016:861, punto 41). 66 In tale contesto, quando un mandato darresto europeo viene emesso ai fini dellarresto e della consegna, da parte di un altro Stato membro, di una persona ricercata in vista del- lesercizio di unazione penale, tale persona deve avere beneficiato, in una prima fase del procedimento, delle garanzie procedurali e dei diritti fondamentali, la cui protezione deve essere assicurata dalle autorit giudiziarie dello Stato membro emittente, in base alla normativa nazionale applicabile, segnatamente in vista delladozione di un mandato darresto nazionale (sentenza del 1 giugno 2016, Bob-Dogi, C.241/15, EU:C:2016:385, punto 55). 67 Il sistema del mandato darresto europeo comporta dunque una protezione su due livelli dei diritti in materia procedurale e dei diritti fondamentali di cui deve beneficiare la persona ricercata, in quanto alla protezione giudiziaria prevista al primo livello, in sede di adozione di una decisione nazionale come un mandato darresto nazionale, si aggiunge quella che deve essere garantita al secondo livello, in sede di emissione del mandato darresto europeo, la quale pu eventualmente intervenire in tempi brevi, dopo ladozione della suddetta decisione giudiziaria nazionale (sentenza del 1 giugno 2016, Bob-Dogi, C.241/15, EU:C:2016:385, punto 56). 68 Per quanto riguarda una misura che, come lemissione di un mandato darresto europeo, idonea a ledere il diritto alla libert della persona interessata, diritto sancito allarticolo 6 della Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea, la suddetta protezione implica che venga adottata, quanto meno a uno dei due livelli di detta protezione, una decisione conforme ai requisiti inerenti alla tutela giurisdizionale effettiva. 69 Ne consegue che, qualora il diritto dello Stato membro emittente attribuisca la competenza a emettere un mandato darresto europeo a unautorit che, pur partecipando allamministrazione della giustizia di tale Stato membro, non sia un giudice o un organo giurisdizionale, la decisione giudiziaria nazionale, come un mandato darresto nazionale, su cui sinnesta il mandato darresto europeo deve in s rispettare siffatti requisiti. 70 Il rispetto di tali requisiti consente quindi di garantire allautorit giudiziaria dellesecuzione che la decisione di emettere un mandato darresto europeo ai fini dellesercizio di unazione penale si basa su un procedimento nazionale soggetto a controllo giurisdizio CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 39 nale, e che la persona nei cui confronti stato emesso tale mandato darresto nazionale ha beneficiato di tutte le garanzie proprie alladozione di questo tipo di decisioni, in particolare di quelle risultanti dai diritti fondamentali e dai fondamentali principi giuridici menzionati allarticolo 1, paragrafo 3, della decisione quadro 2002/584. 71 Il secondo livello di protezione dei diritti della persona interessata, menzionato al punto 67 della presente sentenza, implica che lautorit giudiziaria competente, in base al diritto nazionale, a emettere un mandato darresto europeo controlli, in particolare, il rispetto delle condizioni necessarie a tale emissione e esamini la proporzionalit di questultima, tenuto conto delle peculiarit di ciascun caso di specie (v., in tal senso, sentenza del 10 novembre 2016, Kovalkovas, C.477/16 PPU, EU:C:2016:861, punto 47). 72 Spetta infatti allautorit giudiziaria emittente, di cui allarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584, vale a dire al soggetto che, da ultimo, adotta la decisione di emettere il mandato darresto europeo, assicurare tale secondo livello di protezione, anche quando detto mandato darresto europeo si fondi su una decisione nazionale emessa da un giudice o da un organo giurisdizionale. 73 Pertanto, lautorit giudiziaria emittente, ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584, deve essere in grado di esercitare tale funzione in maniera obiettiva, tenendo conto di tutti gli elementi a carico e a discarico, e senza essere esposta al rischio che il suo potere decisionale sia soggetto a ordini o istruzioni esterni, in particolare provenienti dal potere esecutivo, di modo che non vi sia alcun dubbio sul fatto che la decisione di emettere il mandato darresto europeo spetta a tale autorit e non, in definitiva, al predetto potere (v., in tal senso, sentenza del 10 novembre 2016, Kovalkovas, C.477/16 PPU, EU:C:2016:861, punto 42). 74 Di conseguenza, lautorit giudiziaria emittente deve poter assicurare allautorit giudiziaria dellesecuzione che, alla luce delle garanzie offerte dallordinamento giuridico dello Stato membro emittente, essa agisce in modo indipendente nellesercizio delle sue funzioni inerenti allemissione di un mandato darresto europeo. tale indipendenza richiede che vi siano regole statutarie e organizzative idonee a garantire che lautorit giudiziaria emittente non sia esposta, nellambito delladozione di una decisione di emettere un tale mandato darresto, a un qualsivoglia rischio di essere soggetta, in particolare, a istruzioni individuali da parte del potere esecutivo. 75 Inoltre, quando il diritto dello Stato membro emittente attribuisce la competenza a emettere un mandato darresto europeo a unautorit che, pur partecipando allamministrazione della giustizia di tale Stato membro, non essa stessa un organo giurisdizionale, la decisione di emettere detto mandato darresto e, in particolare, la proporzionalit di una decisione siffatta devono poter formare oggetto, in detto Stato membro, di un ricorso giurisdizionale che soddisfi pienamente i requisiti inerenti a una tutela giurisdizionale effettiva. 76 Nel caso di specie, pur vero che dalle indicazioni contenute nelle decisioni di rinvio e confermate dal governo tedesco durante ludienza dinanzi alla Corte emerge che le procure tedesche sono tenute allobiettivit e devono indagare non solo sugli elementi a carico, ma anche su quelli a discarico. Ci non toglie che, secondo dette indicazioni, conformemente agli articoli 146 e 147 del GvG, il Ministro della Giustizia dispone di un potere esterno di impartire istruzioni nei confronti di tali procure. 77 Come confermato da detto governo nelludienza dinanzi alla Corte, questo potere di impartire istruzioni conferisce a tale ministro la facolt di influire direttamente sulla decisione di una procura di emettere o, eventualmente, di non emettere un mandato darresto RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 europeo. Detto governo ha precisato che il potere di impartire istruzioni in parola poteva essere esercitato, in particolare, in fase di esame della proporzionalit dellemissione di un tale mandato darresto europeo. 78 Certamente, si deve rilevare che, come sostenuto dal governo tedesco, il diritto tedesco prevede garanzie che consentono di circoscrivere il potere di impartire istruzioni di cui dispone il Ministro della Giustizia nei confronti del pubblico ministero, con la conseguenza che le situazioni in cui tale potere potrebbe essere esercitato sarebbero estremamente rare. 79 Cos, da un lato, tale governo ha indicato che il principio di legalit che si applica al- lazione della procura consente di garantire che le eventuali istruzioni specifiche che questultima potrebbe ricevere dal Ministro della Giustizia non possano comunque eccedere i limiti della legge e del diritto. I membri delle procure del Land Schleswig-Holstein e del Land Sassonia sarebbero, inoltre, pubblici dipendenti che non possono essere rimossi dalle proprie funzioni a seguito di una mera inosservanza di unistruzione. Dallaltro lato, detto governo ha indicato che, nel Land Schleswig-Holstein, le istruzioni del Ministro nei confronti delle procure devono essere formulate per iscritto e comunicate al presidente del Parlamento del Land. Nel Land Sassonia, il contratto di coalizione del governo di tale Land prevedrebbe che il potere del Ministro della Giustizia di impartire istruzioni non sar pi esercitato in un certo numero di casi individuali fintanto che tale contratto sar in vigore. 80 tuttavia, occorre constatare che siffatte garanzie, quandanche accertate, non consentono, ad ogni modo, di escludere del tutto che la decisione di una procura, come quelle di cui trattasi nei procedimenti principali, di emettere un mandato darresto europeo possa, in un caso individuale, essere soggetta a unistruzione del Ministro della Giustizia del Land interessato. 81 Anzitutto, se vero che, in forza del principio di legalit, unistruzione del Ministro che sia manifestamente illecita non dovrebbe, in linea di principio, essere seguita dalla procura interessata, si deve rilevare che, come risulta dal punto 76 della presente sentenza, il potere di istruzione di tale Ministro riconosciuto dal GvG e che questultimo non precisa le condizioni alle quali tale potere pu essere esercitato. Pertanto, lesistenza di questo principio non idonea, di per s sola, a impedire al Ministro della Giustizia di un Land di influire sul potere discrezionale di cui dispongono le procure di tale Land quando decidono di emettere un mandato darresto europeo, circostanza che, del resto, il governo tedesco ha confermato alludienza dinanzi alla Corte. 82 Inoltre, anche se in alcuni Lnder, come il Land Schleswig.Holstein, le istruzioni del ministro devono avere forma scritta, ci non toglie che, come sottolineato al punto precedente, esse restano autorizzate dal GvG. Inoltre, emerso dalle discussioni svoltesi alludienza dinanzi alla Corte che, tenuto conto della formulazione generica di detta legge, non si poteva, in ogni caso, escludere che tali istruzioni potessero essere fornite oralmente. 83 Infine, per quanto riguarda il Land Sassonia, anche se, allo stato attuale, il potere esecutivo ha deciso di non avvalersi del potere di impartire istruzioni in taluni casi individuali, giocoforza constatare che tale garanzia non sembra riguardare tutti i casi. Ad ogni modo, detta garanzia non sancita dalla legge, cosicch non si pu escludere che tale situazione possa essere modificata in futuro con una decisione politica. 84 Orbene, come rilevato al punto 73 della presente sentenza, il rischio che il potere esecutivo possa esercitare uninfluenza siffatta sulla procura in un caso individuale non consente di garantire che, nellambito dellesercizio delle sue funzioni ai fini dellemissione di un mandato darresto europeo, tale procura risponda alle garanzie menzionate al punto 74 della presente sentenza. CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 41 85 Questa considerazione non pu essere rimessa in discussione dal fatto che, come sostenuto dal governo tedesco alludienza dinanzi alla Corte, la decisione delle procure, come quelle di cui trattasi nei procedimenti principali, di emettere un mandato darresto europeo pu essere impugnata dalla persona interessata dinanzi ai giudici tedeschi competenti. 86 Alla luce delle indicazioni fornite da tale governo, non risulta, infatti, che lesistenza di detto mezzo di ricorso sia di per s idonea a tutelare le procure dal rischio che le loro decisioni siano soggette a unistruzione individuale del Ministro della Giustizia nellambito dellemissione di un mandato darresto europeo. 87 Infatti, anche se un mezzo di ricorso siffatto consente di garantire che lesercizio delle funzioni della procura sia soggetto alla possibilit di un controllo giurisdizionale a posteriori, uneventuale istruzione individuale del Ministro della Giustizia nei confronti delle procure allatto dellemissione del mandato darresto europeo resta, in ogni caso, consentita dalla legge tedesca. 88 Da quanto precede risulta che, poich le procure di cui ai procedimenti principali sono esposte al rischio di essere influenzate dal potere esecutivo nella loro decisione di emettere un mandato darresto europeo, tali procure non paiono rispondere a uno dei requisiti per poter essere qualificate come autorit giudiziaria emittente, ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584, vale a dire quello di presentare la garanzia di agire in modo indipendente nellambito dellemissione di un siffatto mandato darresto. 89 Nel caso di specie, al riguardo irrilevante, per i motivi esposti al punto 73 della presente sentenza, che, nellambito dellemissione dei mandati darresto europei di cui trattasi nei procedimenti principali, alle procure di Lubecca e di Zwickau non sia stata rivolta alcuna istruzione individuale da parte dei Ministri della Giustizia dei Lnder interessati. 90 Alla luce dellinsieme delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alle questioni poste dichiarando che la nozione di autorit giudiziaria emittente, ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584, devessere interpretata nel senso che essa non ricomprende le procure di uno Stato membro che siano esposte al rischio di essere soggette, direttamente o indirettamente, a ordini o a istruzioni individuali da parte del potere esecutivo, quale un Ministro della Giustizia, nellambito delladozione di una decisione relativa allemissione di un mandato darresto europeo. sulle spese 91 Nei confronti delle parti nei procedimenti principali la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi ai giudici nazionali, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione. Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara: 1) le cause C.508/18 e C.82/19 PPu sono riunite ai fini della sentenza. 2) la nozione di autorit giudiziaria emittente, ai sensi dellarticolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584/GaI del Consiglio, del 13 giugno 2002, relativa al mandato darresto europeo e alle procedure di consegna tra stati membri, come modificata dalla decisione quadro 2009/299/GaI del Consiglio, del 26 febbraio 2009, devessere interpretata nel senso che essa non ricomprende le procure di uno stato membro che siano esposte al rischio di essere soggette, direttamente o indirettamente, a ordini o a istruzioni individuali da parte del potere esecutivo, quale un ministro della Giustizia, nellambito delladozione di una decisione relativa allemissione di un mandato darresto europeo. RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 stabilizzazione degli insegnanti precari, la statuizione della Corte di Giustizia sul risarcimento e riconoscimento di anzianit Corte di Giustizia ue, sezione Prima, sentenza 8 maGGio 2019, Causa C-494/17 In rassegna la favorevole sentenza sulla compatibilit con la clausola 5 dell'Accordo quadro sul rapporto di lavoro a tempo determinato del sistema adottato dal legislatore interno per sanare l'illecito comunitario che la Corte aveva delineato nella sentenza Mascolo. La Corte ha risposto al quesito del giudice di rinvio nel senso che: "La clausola 5, punto 1, dellaccordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, allegato alla direttiva 1999/70/Ce del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa allaccordo quadro Ces, uniCe e CeeP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale che, cos come applicata dagli organi giurisdizionali supremi, esclude -per docenti del settore pubblico che hanno beneficiato della trasformazione del loro rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con un effetto retroattivo limitato -qualsiasi diritto al risarcimento pecuniario in ragione dellutilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato, allorch una siffatta trasformazione non n incerta, n imprevedibile, n aleatoria e la limitazione del riconoscimento dellanzianit maturata in forza della suddetta successione di contratti di lavoro a tempo determinato costituisce una misura proporzionata per sanzionare tale abuso, circostanze che spetta al giudice del rinvio verificare". La Corte, come leggerete nelle motivazioni della decisione, la ritenuto che: -la trasformazione del rapporto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato, cos come realizzato con il piano straordinario di assunzioni, costituisce misura sufficiente a sanzionare l'abusiva reiterazione dei contratti a termine, senza che residui il diritto in capo al lavoratore ad alcun risarcimento del danno; -ha ribadito la compatibilit con il diritto dell'Unione del riconoscimento solo parziale dell'anzianit maturata, salvo rimettere al giudice di rinvio la verifica che tale riconoscimento, bench solo parziale, non sia nel caso di specie eccessivamente limitato. Carla Colelli* (*) Avvocato dello Stato, assegnataria della causa unitamente allavv. Stato Gabriella DAvanzo e allavv. Stato Lucrezia Fiandaca. CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 43 Corte di Giustizia ue, Prima sezione, sentenza 8 maggio 2019, causa C-494/17 -Pres. f.f. R. Silva de Lapuerta, rel. A. Arabadjiev - Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Corte di Appello di trento (Italia) il 14 agosto 2017 -Ministero dellIstruzione, del- lUniversit e della Ricerca - MIUR / Fabio Rossato, Conservatorio di Musica F.A. Bonporti. Rinvio pregiudiziale -Politica sociale -Lavoro a tempo determinato -Contratti conclusi con un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico - Misure dirette a sanzionare il ricorso abusivo a contratti di lavoro a tempo determinato - trasformazione del rapporto di lavoro in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato - Limitazione delleffetto retroattivo della trasformazione - Assenza di risarcimento pecuniario 1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sullinterpretazione della clausola 5, punto 1, dellaccordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999 (in prosieguo: laccordo quadro), allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa allaccordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato (GU 1999, L 175, pag. 43). 2 tale domanda stata presentata nellambito di una controversia tra il Ministero dellIstruzione, dellUniversit e della Ricerca - MIUR (Italia), il sig. Fabio Rossato e il Conservatorio di Musica F.A. Bonporti (Italia), in merito al risarcimento del danno che il sig. Rossato asserisce di aver subito a causa del ricorso a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato nel periodo compreso tra il 18 novembre 2003 e il 2 settembre 2015. Contesto normativo Diritto dellUnione 3 La direttiva 1999/70 mira, a termini del suo articolo 1, ad attuare laccordo quadro sui contratti a tempo determinato, che figura nellallegato, concluso (...) fra le organizzazioni intercategoriali a carattere generale [Confederazione europea dei sindacati (CES), Unione delle confederazioni delle industrie della Comunit europea (UNICE), Centro europeo dellimpresa a partecipazione pubblica (CEEP)]. 4 Ai sensi della clausola 1 dellaccordo quadro, questultimo ha per oggetto, da un lato, di migliorare la qualit del lavoro a tempo determinato garantendo il rispetto del principio di non discriminazione e, dallaltro, di creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dallutilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato. 5 La clausola 5 dellaccordo quadro, intitolata Misure di prevenzione degli abusi, dispone quanto segue: 1. Per prevenire gli abusi derivanti dallutilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o pi misure relative a: a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti; b) la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi; c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti. 2. Gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali, e/o le parti sociali stesse dovranno, se del caso, stabilire a quali condizioni i contratti e i rapporti di lavoro a tempo determinato: RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 a) devono essere considerati successivi; b) devono essere ritenuti contratti o rapporti a tempo indeterminato. Diritto italiano 6 Larticolo 1 della legge del 13 luglio 2015, n. 107 -Riforma del sistema nazionale di istruzione e formazione e delega per il riordino delle disposizioni legislative vigenti (GURI n. 162 del 15 luglio 2015; in prosieguo: la legge n. 107/2015), al suo comma 95 cos dispone: Per lanno scolastico 2015/2016, il [MIUR] autorizzato ad attuare un piano straordinario di assunzioni a tempo indeterminato di personale docente per le istituzioni scolastiche statali di ogni ordine e grado, per la copertura di tutti i posti comuni e di sostegno dellorganico di diritto, rimasti vacanti e disponibili allesito delle operazioni di immissione in ruolo effettuate per il medesimo anno scolastico ai sensi dellarticolo 399 del testo unico di cui al [decreto legislativo del 16 aprile 1994, n. 297 -Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado (supplemento ordinario alla GURI n. 115 del 19 maggio 1994) (in prosieguo: il decreto legislativo n. 297/1994)], al termine delle quali sono soppresse le graduatorie dei concorsi per titoli ed esami banditi anteriormente al 2012 (...). 7 Ai sensi dellarticolo 1, comma 131, della legge n. 107/2015: A decorrere dal 1 settembre 2016, i contratti di lavoro a tempo determinato stipulati con il personale docente, educativo, amministrativo, tecnico e ausiliario presso le istituzioni scolastiche ed educative statali, per la copertura di posti vacanti e disponibili, non possono superare la durata complessiva di trentasei mesi, anche non continuativi. 8 Larticolo 1, comma 132, della legge n. 107/2015 enuncia: Nello stato di previsione del [MIUR] istituito un fondo per i pagamenti in esecuzione di provvedimenti giurisdizionali aventi ad oggetto il risarcimento dei danni conseguenti alla reiterazione di contratti [di lavoro] a termine per una durata complessiva superiore a trentasei mesi, anche non continuativi, su posti vacanti e disponibili, con la dotazione di euro 10 milioni per ciascuno degli anni 2015 e 2016 (...). 9 Larticolo 399 del decreto legislativo n. 297/1994 stabilisce che laccesso ai ruoli del personale docente avviene mediante concorsi e graduatorie permanenti. Procedimento principale e questione pregiudiziale 10 Il sig. Rossato stato assunto in qualit di docente di fisarmonica dal conservatorio di musica F.A. Bonporti sulla base di contratti di lavoro a tempo determinato, il primo dei quali stato stipulato il 18 novembre 2003. tale rapporto di lavoro proseguito senza soluzione di continuit in forza di 17 contratti di lavoro a tempo determinato, aventi ad oggetto lesercizio della stessa funzione. 11 Il 20 dicembre 2011, il sig. Rossato ha adito il tribunale di Rovereto (Italia), con ricorso diretto allaccertamento dellillegittimit delle clausole di apposizione di un termine ai singoli contratti di lavoro a tempo determinato da lui stipulati con il suo datore di lavoro e ad ottenere la conversione del suo rapporto di lavoro a tempo determinato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato con effetto retroattivo alla data di stipulazione del primo contratto (la conversione). Egli chiede altres, in via subordinata, il risarcimento del danno causato dallutilizzo abusivo di siffatti contratti di lavoro a tempo determinato nonch il riconoscimento, ai sensi della clausola 4 dellaccordo quadro, ai fini del calcolo della sua retribuzione, dellanzianit di servizio da lui maturata nellambito di tale rap CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 45 porto di lavoro. Il tribunale di Rovereto ha accolto unicamente la domanda relativa al riconoscimento dellanzianit maturata a fini retributivi. Esso ha respinto le domande fondate sul ricorso abusivo ad una successione di contratti di lavoro a tempo determinato. 12 La Corte dAppello di trento, adita dal MIUR il 5 marzo 2013 con un ricorso in appello avverso tale sentenza e poi, il 31 maggio 2013, dal sig. Rossato con un appello incidentale, ha rinviato ripetutamente il procedimento in attesa, da un lato, della sentenza del 26 novembre 2014, Mascolo e a. (C.22/13, da C.61/13 a C.63/13 e C.418/13, EU:C:2014:2401), e, dallaltro, delle decisioni della Corte costituzionale (Italia) e della Corte suprema di cassazione (Italia) in merito alla legge n. 107/2015, che era stata adottata il 13 luglio 2015, a seguito della sentenza del 26 novembre 2014, Mascolo e a. (C.22/13, da C.61/13 a C.63/13 e C.418/13, EU:C:2014:2401), al fine di adeguare la normativa nazionale agli obblighi derivanti dallaccordo quadro sanciti dalla Corte in tale sentenza. 13 Il 2 settembre 2015, in pendenza del procedimento dinanzi al giudice dappello, il datore di lavoro del sig. Rossato ha disposto la sua immissione in ruolo con effetto retroattivo al 1 gennaio 2014, conferendo cos una durata indeterminata al loro rapporto di lavoro. Il giudice del rinvio rileva che limmissione in ruolo del sig. Rossato, disposta in applicazione dellarticolo 399 del decreto legislativo n. 297/1994, consegue alla posizione di questultimo nella graduatoria permanente e non costituisce unattuazione del piano straordinario di assunzioni istituito con la legge n. 107/2015. 14 Il giudice del rinvio osserva che la Corte suprema di Cassazione, basandosi sulla giurisprudenza della Corte Costituzionale, aveva statuito che le disposizioni transitorie di cui allarticolo 1, comma 95, della legge n. 107/2015 sullassunzione in via straordinaria dei docenti utilmente inseriti nelle graduatorie davano attuazione alle regole enucleate dalla Corte nella sentenza del 26 novembre 2014, Mascolo e a. (C.22/13, da C.61/13 a C.63/13 e C.418/13, EU:C:2014:2401). Il giudice del rinvio ha considerato, in particolare, che la trasformazione del rapporto di lavoro in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, prevista da tale legge nellambito del piano straordinario di assunzioni, cos come, e con lo stesso effetto, le altre eventuali trasformazioni in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, quale limmissione in ruolo in ragione dellavanzamento nella graduatoria, costituivano, riguardo ai casi di abusi anteriori allentrata in vigore della legge n. 107/2015, misure proporzionate, sufficientemente energiche e dissuasive atte a sanzionare detti abusi, cos che un lavoratore che avesse beneficiato di una trasformazione del suo rapporto di lavoro, quale che ne fosse la causa, non poteva pretendere alcun risarcimento pecuniario a detto titolo. 15 Il giudice del rinvio nutre tuttavia alcuni dubbi in merito alla legittimit di una simile interpretazione giurisprudenziale, alla luce dellaccordo quadro e delle regole sancite dalla Corte nella sentenza del 26 novembre 2014, Mascolo e a. (C.22/13, da C.61/13 a C.63/13 e C.418/13, EU:C:2014:2401). 16 Date tali circostanze, la Corte dappello di trento ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale: Se la clausola 5, punto 1, dellaccordo quadro (...) debba essere interpretata nel senso che osta allapplicazione dellarticolo 1, commi 95, 131 e 132 della legge n. 107/2015, che prevedono la stabilizzazione degli insegnanti a termine per il futuro, senza effetto retroattivo e senza risarcimento del danno, quali misure proporzionate, sufficientemente energiche e dissuasive per garantire la piena efficacia delle norme dellaccordo quadro in relazione alla violazione dello stesso per labusiva reiterazione di contratti a termine RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 per il periodo anteriore a quello in cui le misure, di cui alle norme indicate, sono destinate a produrre effetti. sulla ricevibilit della domanda di pronuncia pregiudiziale 17 Il governo italiano contesta la ricevibilit della domanda di pronuncia pregiudiziale. A tale riguardo, esso fa valere che la questione pregiudiziale, nella parte in cui fa riferimento allarticolo 1, paragrafi 95, 131 e 132, della legge n. 107/2015, ipotetica in quanto tale normativa non si applica alla fattispecie oggetto del procedimento principale. Esso rileva che la trasformazione del rapporto di lavoro del sig. Rossato avrebbe avuto luogo non gi a norma dellarticolo 1, paragrafo 95, di tale legge, ma sulla base dei pregressi strumenti selettivi concorsuali, cos come operanti anteriormente allentrata in vigore della predetta legge, nella fattispecie con limmissione in ruolo in ragione della posizione in graduatoria. 18 tuttavia, dallordinanza di rinvio risulta che la Corte costituzionale e la Corte suprema di cassazione, nella loro applicazione della legge n. 107/2015, che esclude, in linea di principio, il risarcimento al lavoratore che abbia beneficiato della trasformazione del suo rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, non operano alcuna distinzione tra i casi di trasformazione del rapporto di lavoro in forza di detta legge, segnatamente a titolo del piano straordinario di assunzioni di cui al suo articolo 1, comma 95, e quelli risultanti dallattuazione di strumenti selettivi concorsuali istituiti prima delladozione di tale legge. Il giudice del rinvio precisa che tali giudici hanno in tal modo esteso la portata della legge n. 107/2015 ai docenti che, come il sig. Rossato, hanno beneficiato della trasformazione del loro rapporto di lavoro sulla base dei suddetti strumenti, con leffetto di escludere, anche per tali docenti, qualsiasi diritto a un risarcimento pecuniario. 19 Ci posto, occorre ricordare che le questioni relative allinterpretazione del diritto del- lUnione sollevate dal giudice nazionale nel contesto normativo e fattuale che egli definisce sotto la propria responsabilit, e del quale non spetta alla Corte verificare lesattezza, godono di una presunzione di rilevanza. Il rifiuto della Corte di statuire su una domanda di pronuncia pregiudiziale presentata da un giudice nazionale possibile solo qualora risulti in maniera manifesta che la richiesta interpretazione del diritto del- lUnione non ha alcun rapporto con la realt effettiva o con loggetto del procedimento principale, qualora il problema sia di natura ipotetica, oppure quando la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le sono sottoposte (sentenza del 4 dicembre 2018, Minister for Justice and Equality e Commissioner of An Garda Sochna, C.378/17, EU:C:2018:979, punto 27 nonch giurisprudenza ivi citata). 20 Nel caso di specie, tenuto conto delle informazioni contenute nella decisione di rinvio, si deve affermare che la questione sottoposta alla Corte non ha carattere ipotetico e che, di conseguenza, la domanda di pronuncia pregiudiziale ricevibile. sulla questione pregiudiziale 21 Si deve ricordare che, nellambito della procedura di cooperazione tra i giudici nazionali e la Corte, istituita allarticolo 267 tFUE, spetta a questultima fornire al giudice nazionale una risposta utile che gli consenta di dirimere la controversia di cui investito. In tale prospettiva, spetta alla Corte, se necessario, riformulare le questioni che le sono sottoposte (v., in particolare, sentenza del 27 marzo 2014, Le Rayon dOr, C.151/13, EU:C:2014:185, punto 25 e giurisprudenza ivi citata). CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 47 22 A tal riguardo, dalla motivazione dellordinanza di rinvio risulta che il sig. Rossato. ha beneficiato, il 2 settembre 2015, di una trasformazione del suo rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con effetto retroattivo dal 1 gennaio 2014. 23 Occorre dunque intendere la questione sollevata come diretta, in sostanza, a sapere se la clausola 5, punto 1, dellaccordo quadro debba essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale che, cos come applicata dagli organi giurisdizionali supremi, esclude, per docenti del settore pubblico che hanno beneficiato della trasformazione del loro rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con un effetto retroattivo limitato, qualsiasi diritto al risarcimento pecuniario in ragione dellutilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato. 24 In via preliminare, va ricordato che la clausola 5, punto 1, dellaccordo quadro impone agli Stati membri, al fine di prevenire lutilizzo abusivo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, ladozione di almeno una delle misure che essa elenca, quando il loro diritto interno non contiene rimedi di legge equivalenti (sentenze del 7 marzo 2018, Santoro, C.494/16, EU:C:2018:166, punto 26 e giurisprudenza citata, nonch del 25 ottobre 2018, Sciotto, C.331/17, EU:C:2018:859, punto 32). 25 Gli Stati membri dispongono, sul punto, di un potere discrezionale, dal momento che essi possono scegliere di far ricorso a una o pi delle misure elencate in detta clausola 5, punto 1, lettere da a) a c), oppure a misure di legge esistenti ed equivalenti, e ci tenendo conto, nel contempo, delle esigenze di settori specifici e/o di categorie di lavoratori (sentenze del 7 marzo 2018, Santoro, C.494/16, EU:C:2018:166, punto 27 e giurisprudenza citata, nonch del 25 ottobre 2018, Sciotto, C.331/17, EU:C:2018:859, punto 33). 26 In tal modo, la clausola 5, punto 1, dellaccordo quadro fissa agli Stati membri un obiettivo generale, consistente nella prevenzione di abusi di questo tipo, lasciando loro nel contempo la scelta dei mezzi per conseguirlo, purch essi non rimettano in discussione lobiettivo o lefficacia pratica dellaccordo quadro (sentenze del 7 marzo 2018, Santoro, C.494/16, EU:C:2018:166, punto 28 e giurisprudenza citata, nonch del 25 ottobre 2018, Sciotto, C.331/17, EU:C:2018:859, punto 34). 27 Inoltre quando, come nel caso di specie, il diritto dellUnione non prevede sanzioni specifiche nellipotesi in cui vengano nondimeno accertati abusi, spetta alle autorit nazionali adottare misure che devono rivestire un carattere non solo proporzionato, ma anche sufficientemente energico e dissuasivo per garantire la piena efficacia delle norme adottate in applicazione dellaccordo quadro (sentenza del 7 marzo 2018, Santoro, C.494/16, EU:C:2018:166, punto 29 e giurisprudenza ivi citata). 28 Da ci discende che, qualora sia avvenuto un ricorso abusivo a una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato, devessere possibile applicare una misura dotata di garanzie effettive ed equivalenti di protezione dei lavoratori per sanzionare debitamente detto abuso e cancellare le conseguenze della violazione del diritto dellUnione (sentenze del 3 luglio 2014, Fiamingo e a., C.362/13, C.363/13 e C.407/13, EU:C:2014:2044, punto 64; del 26 novembre 2014, Mascolo e a., C.22/13, da C.61/13 a C.63/13 e C.418/13, EU:C:2014:2401, punto 79, nonch del 7 marzo 2018, Santoro, C.494/16, EU:C:2018:166, punto 31). 29 Non spetta alla Corte pronunciarsi sullinterpretazione delle disposizioni del diritto interno, compito che incombe esclusivamente al giudice del rinvio, il quale deve, nella fattispecie, determinare se i principi ricordati nei punti precedenti siano soddisfatti dalla RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 normativa nazionale di cui trattasi. tuttavia la Corte, nel pronunciarsi su un rinvio pregiudiziale, pu fornire, ove necessario, precisazioni dirette a guidare il giudice nazionale nella sua valutazione (v., in particolare, sentenza del 7 marzo 2018, Santoro, C.494/16, EU:C:2018:166, punto 45). 30 In primo luogo, si deve constatare che, nella sentenza del 26 novembre 2014, Mascolo e a. (C.22/13, da C.61/13 a C.63/13 e C.418/13, EU:C:2014:2401), la Corte ha affermato che la normativa nazionale anteriore alla legge n. 107/2015 non conteneva alcuna sanzione di carattere sufficientemente energico e dissuasivo idoneo a garantire la piena efficacia delle norme adottate in applicazione dellaccordo quadro. In particolare, la Corte ha affermato che lunica possibilit .per i docenti di cui trattavasi in quella causa .di ottenere la trasformazione del loro rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato dipendeva dalla loro immissione in ruolo, ottenuta in ragione del loro avanzamento nella graduatoria permanente e, pertanto, da circostanze che dovevano essere ritenute aleatorie ed imprevedibili, essendo determinate della durata complessiva dei contratti di lavoro a tempo determinato nonch dei posti che erano nel frattempo divenuti vacanti (v., in tal senso, sentenza del 26 novembre 2014, Mascolo e a., C.22/13, da C.61/13 a C.63/13 e C.418/13, EU:C:2014:2401, punto 107). 31 A tal proposito, la Corte si basata sul fatto che il termine di immissione in ruolo dei docenti era tanto variabile quanto incerto (v., in tal senso, sentenza del 26 novembre 2014, Mascolo e a., C.22/13, da C.61/13 a C.63/13 e C.418/13, EU:C:2014:2401, punto 105). 32 Nel caso di specie, risulta dal fascicolo agli atti della Corte che il legislatore nazionale, al fine di garantire la transizione verso un nuovo sistema comportante misure destinate a prevenire e a sanzionare il ricorso abusivo a contratti di lavoro a tempo determinato, ha adottato un piano straordinario di assunzioni che prevede la trasformazione, nel corso dellanno scolastico 2015/2016, di tutti i rapporti di lavoro a tempo determinato con docenti precari, attraverso il progressivo e definitivo esaurimento delle graduatorie e degli elenchi dai quali lamministrazione attingeva per lassunzione di docenti a tempo determinato. 33 Il governo italiano ha inoltre indicato che proseguivano, in parallelo, e fino al loro esaurimento, i procedimenti di immissione in ruolo in corso per i docenti che si trovavano gi inseriti in cima alle graduatorie. Infatti, larticolo 1, comma 95, della legge n. 107/2015 prevede, a tal riguardo, che il piano straordinario di assunzioni attuato per la copertura di tutti i posti (...) rimasti vacanti e disponibili allesito delle operazioni di immissione in ruolo effettuate per il medesimo anno scolastico ai sensi dellarticolo 399 del [decreto legislativo n. 297/1994], vale a dire le immissioni in ruolo sulla base dellavanzamento nella graduatoria permanente. 34 Sembra quindi, ferme restando le verifiche incombenti al giudice del rinvio, che le assunzioni straordinarie e i procedimenti ai sensi dellarticolo 399 del decreto legislativo n. 297/1994, come quello che ha portato allimmissione in ruolo del sig. Rossato, riguardano la stessa categoria di personale docente, e che, pertanto, il rapporto di lavoro a tempo determinato del sig. Rossato doveva essere oggetto di trasformazione al pi tardi alla fine dellanno scolastico 2015/2016 o sulla base della conclusione di un procedimento di immissione in ruolo gi in corso, oppure in forza del piano straordinario di assunzioni. 35 Questa circostanza, a ritenerla appurata, consente di affermare che la situazione del sig. Rossato si colloca, a motivo della riforma istituita dalla legge n. 107/2015, in un contesto notevolmente diverso, da un punto di vista di fatto e di diritto, rispetto a quello oggetto CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 49 della sentenza del 26 novembre 2014, Mascolo e a. (C.22/13, da C.61/13 a C.63/13 e C.418/13, EU:C:2014:2401). 36 Infatti, contrariamente alla situazione dei docenti di cui trattavasi nella causa decisa con la suddetta sentenza, la trasformazione del rapporto di lavoro del sig. Rossato non era incerta e non aveva carattere imprevedibile ed aleatorio, dato che era stata resa obbligatoria dalla legge n. 107/2015. 37 Pertanto, il carattere sufficientemente energico e dissuasivo della sanzione prevista da una simile normativa non pu essere rimesso in discussione adducendo il carattere asseritamente imprevedibile ed aleatorio della trasformazione del rapporto di lavoro. 38 In secondo luogo, per quanto concerne lassenza di risarcimento nel caso di trasformazione di un rapporto di lavoro siffatto, si deve rammentare che, come risulta dai punti da 24 a 26 della presente sentenza, gli Stati membri dispongono di un ampio margine di discrezionalit nella scelta delle misure atte a realizzare gli obiettivi della loro politica sociale. 39 va inoltre rilevato che, come emerge dalla clausola 5, punto 2, dellaccordo quadro, gli Stati membri hanno la facolt, nellambito delle misure volte a prevenire il ricorso abusivo a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, di trasformare i rapporti di lavoro a tempo determinato in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, dato che la stabilit dellimpiego derivante da questi ultimi costituisce lelemento portante della tutela dei lavoratori. 40 A tal riguardo, occorre ricordare che la Corte ha dichiarato, in sostanza, che una normativa recante una norma imperativa ai sensi della quale, in caso di ricorso abusivo a contratti di lavoro a tempo determinato, questi ultimi sono trasformati in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, tale da costituire una misura che sanziona in modo efficace un abuso di questo tipo (v., in particolare, sentenza del 3 luglio 2014, Fiamingo e a., C.362/13, C.363/13 e C.407/13, EU:C:2014:2044, punto 70 e giurisprudenza ivi citata) e, quindi, da soddisfare i criteri ricordati ai punti 27 e 28 della presente sentenza. 41 La giurisprudenza non richiede, tuttavia, un cumulo di misure (v., in tal senso, sentenze del 2 agosto 1993, Marshall, C.271/91, EU:C:1993:335, punto 25, nonch del 17 dicembre 2015, Arjona Camacho, C.407/14, EU:C:2015:831, punti 32 e 35). 42 Per di pi, n il principio del risarcimento integrale del danno subito n il principio di proporzionalit impongono il versamento di danni punitivi (v., in tal senso, sentenza del 17 dicembre 2015, Arjona Camacho, C.407/14, EU:C:2015:831, punto 37). 43 Infatti, tali principi impongono agli Stati membri di prevedere unadeguata riparazione, che deve andare oltre il risarcimento puramente simbolico, senza tuttavia oltrepassare la compensazione integrale (v., in tal senso, sentenze del 10 aprile 1984, von Colson e Kamann, 14/83, EU:C:1984:153, punto 28; del 2 agosto 1993, Marshall, C.271/91, EU:C:1993:335, punto 26, e del 17 dicembre 2015, Arjona Camacho (C.407/14, EU:C:2015:831, punto 33). 44 Ancora, riguardo alla doglianza del sig. Rossato circa una disparit di trattamento rispetto ai lavoratori che hanno ottenuto una condanna del loro datore di lavoro a causa del ricorso abusivo a contratti a tempo determinato prima dellentrata in vigore della legge n. 107/2015 e che avrebbero potuto, in forza della normativa anteriore, cumulare un risarcimento e il beneficio di unassunzione con contratto di lavoro a tempo indeterminato, sufficiente rilevare che la disparit di trattamento tra due categorie di lavoratori a tempo determinato risultante da una riforma della normativa applicabile non rientra nellambito RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 del principio di non discriminazione sancito alla clausola 4 dellaccordo quadro (v. sentenza del 21 novembre 2018, viejobueno Ibez e de la vara Gonzlez, C.245/17, EU:C:2018:934, punti 50 e 51). 45 Alla luce delle suesposte considerazioni, si deve dichiarare che laccordo quadro non impone agli Stati membri di prevedere, in caso di ricorso abusivo a contratti di lavoro a tempo determinato, un diritto al risarcimento del danno che si aggiunga alla trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. 46 In terzo luogo, il giudice del rinvio chiede alla Corte se il limitato effetto retroattivo della trasformazione del rapporto di lavoro di cui ha beneficiato il sig. Rossato sia compatibile con la clausola 5, punto 1, dellaccordo quadro. Detto giudice precisa, a tale riguardo, che il sig. Rossato ha lavorato in qualit di professore di musica sulla base di 17 contratti di lavoro a tempo determinato per un periodo particolarmente lungo, che va dal 18 novembre 2003 al 2 settembre 2015, prima di beneficiare, nel settembre 2015, di una trasformazione del suo rapporto di lavoro con effetto dal 1 gennaio 2014. Il giudice del rinvio rileva, inoltre, che la trasformazione di un simile rapporto di lavoro nel settore privato a causa di un ricorso abusivo a contratti di lavoro a tempo determinato avrebbe avuto effetto retroattivo alla data della stipula del primo contratto di lavoro. Ne sarebbe in particolare conseguito, per il ricorrente nel procedimento principale, lintegrale riconoscimento, ai fini del calcolo della sua retribuzione, della anzianit maturata in forza della successione dei suoi contratti di lavoro a tempo determinato. 47 A tal riguardo, si deve ricordare, da un lato, che la circostanza che la misura adottata dal legislatore nazionale riguardo al settore privato costituisca la tutela pi ampia che possa essere riconosciuta a un lavoratore non pu, di per s, avere come conseguenza quella di attenuare il carattere effettivo delle misure nazionali applicabili ai lavoratori rientranti nel settore pubblico (sentenza del 7 marzo 2018, Santoro, C.494/16, EU:C:2018:166, punto 51). 48 Daltro canto, occorre constatare che lintegrale riconoscimento, allatto dellimmissione in ruolo del lavoratore interessato, dellanzianit maturata in forza di contratti di lavoro a tempo determinato equivarrebbe ad unintegrale ricostituzione di carriera, come quella riservata ai funzionari che hanno superato un concorso. In tale contesto, va rammentato che il diritto dellUnione non impone agli Stati membri di trattare in modo identico i dipendenti pubblici di ruolo assunti al termine di un concorso generale e quelli assunti in base ai titoli, sulla base dellesperienza professionale da essi maturata in forza di contratti di lavoro a tempo determinato, dato che tale disparit di trattamento risulta dalla necessit, da un lato, di tenere conto delle qualifiche richieste e della natura delle mansioni di cui i dipendenti pubblici di ruolo devono assumere la responsabilit, e, dallaltro, di evitare il prodursi di discriminazioni alla rovescia nei confronti di questi ultimi (v., in particolare, sentenza del 20 settembre 2018, Motter, C.466/17, EU:C:2018:758, punti 46 e 47 e giurisprudenza ivi citata). 49 Di conseguenza, non si pu escludere che la limitazione dellefficacia retroattiva della trasformazione del rapporto di lavoro di cui ha beneficiato il sig. Rossato possa essere giustificata, almeno in parte, a motivo delle peculiarit del settore pubblico. 50 tuttavia, nel caso di specie, occorre sottolineare che il riconoscimento dellanzianit che stato accordato al sig. Rossato resta nettamente inferiore al periodo di occupazione in forza di contratti di lavoro a tempo determinato. CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 51 51 Se vero che uno Stato membro pu legittimamente, nellattuazione della clausola 5, punto 1, dellaccordo quadro, prendere in considerazione esigenze di un settore specifico come quello dellinsegnamento, tale facolt non pu essere intesa nel senso di consentirgli di esimersi dallosservanza dellobbligo di prevedere una misura adeguata per sanzionare debitamente il ricorso abusivo a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato (sentenza del 26 novembre 2014, Mascolo e a., C.22/13, da C.61/13 a C.63/13 e C.418/13, EU:C:2014:2401, punto 118). Una tale misura deve rivestire, in particolare, come ricordato al punto 28 della presente sentenza, un carattere proporzionato. 52 Spetta dunque al giudice nazionale valutare se, tenuto conto, da un lato, della possibile giustificazione della limitazione del riconoscimento dellanzianit acquisita in forza di contratti di lavoro a tempo determinato e, dallaltro, della durata particolarmente lunga dellabuso di cui stato vittima il sig. Rossato, il riconoscimento della sua anzianit retroattivo al 1 gennaio 2014 costituisca una misura di carattere proporzionato al fine di sanzionare debitamente detto abuso e di cancellare le conseguenze della violazione del diritto dellUnione ai sensi della giurisprudenza citata al punto 28 della presente sentenza. 53 Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che la clausola 5, punto 1, dellaccordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale che, cos come applicata dagli organi giurisdizionali supremi, esclude - per docenti del settore pubblico che hanno beneficiato della trasformazione del loro rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con un effetto retroattivo limitato - qualsiasi diritto al risarcimento pecuniario in ragione dellutilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato, allorch una siffatta trasformazione non n incerta, n imprevedibile, n aleatoria e la limitazione del riconoscimento dellanzianit maturata in forza della suddetta successione di contratti di lavoro a tempo determinato costituisce una misura proporzionata per sanzionare tale abuso, circostanze che spetta al giudice del rinvio verificare. sulle spese 54 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione. Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara: la clausola 5, punto 1, dellaccordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, allegato alla direttiva 1999/70/Ce del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa allaccordo quadro Ces, unICe e CeeP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale che, cos come applicata dagli organi giurisdizionali supremi, esclude -per docenti del settore pubblico che hanno beneficiato della trasformazione del loro rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con un effetto retroattivo limitato - qualsiasi diritto al risarcimento pecuniario in ragione dellutilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato, allorch una siffatta trasformazione non n incerta, n imprevedibile, n aleatoria e la limitazione del riconoscimento dellanzianit maturata in forza della suddetta successione di contratti di lavoro a tempo determinato costituisce una misura proporzionata per sanzionare tale abuso, circostanze che spetta al giudice del rinvio verificare. RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 la valutazione discrezionale della stazione appaltante in merito alla esclusione dalla procedura di aggiudicazione delloperatore economico che integra illeciti anticoncorrenziali Corte di Giustizia ue, nona sez., ordinanza 4 GiuGno 2019, in Causa C-425/18 Nellordinanza pronunciata in data 4 giugno 2019 dalla Corte di Giustizia UE, la Corte, riaffermando principi gi elaborati nella precedente giurisprudenza e accogliendo pienamente le osservazioni presentate dal Governo italiano, ha confermato che, secondo lart. 45, par. 2, primo comma, lettera d) della direttiva 2004/18/CE, la violazione delle norme in materia di concorrenza da parte di unimpresa costituisce causa facoltativa di esclusione dalle gare di appalto, oggetto di valutazione discrezionale delle stazioni appaltanti, dichiarando in contrasto con la norma comunitaria la prevalente interpretazione della norma nazionale di trasposizione (art. 38, comma 1, lett. f, del d.lgs. 163/2006) elaborata dal Consiglio di Stato, il quale in numerose sentenze aveva escluso che lillecito antitrust si configurasse come errore grave ai sensi della disposizione predetta. Danilo Del Gaizo* Corte di Giustizia dellunione europea, sezione nona, ordinanza 4 giugno 2019 in causa C-425/18 -Pres. K. Jrime, rel. D. .vb -Consorzio Nazionale Servizi Societ Cooperativa (CNS) contro Gruppo torinese trasporti Gtt SpA - Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte. Rinvio pregiudiziale - Articolo 99 del regolamento di procedura della Corte - Procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali - Direttiva 2004/18/CE - Articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d) Motivi di esclusione - Errore professionale grave - violazione delle norme in materia di concorrenza 1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sullinterpretazione dellarticolo 53, para grafo 3, e dellarticolo 54, paragrafo 4, della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti ero gatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU 2004, L 134, pag. 1), nonch dellarticolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di la vori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114). 2 tale domanda stata presentata nellambito di una controversia tra, da un lato, il Con sorzio Nazionale Servizi Societ Cooperativa (CNS) e, dallaltro, il Gruppo torinese tra (*) Avvocato dello Stato. CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 53 sporti Gtt SpA (in prosieguo: Gtt), diretta, segnatamente, allannullamento della decisione di questultimo che disponeva la decadenza del primo dallaggiudicazione di un appalto pubblico. Contesto normativo Diritto dellUnione Direttiva 2004/17 3 Larticolo 53, paragrafo 3, della direttiva 2004/17, intitolato Sistemi di qualificazione, e larticolo 54, paragrafo 4, di tale direttiva, relativo ai [c]riteri di selezione qualitativa, prevedono che i criteri e le norme di qualificazione, da un lato, e i criteri di selezione qualitativa, dallaltro, possono includere i criteri di esclusione di cui allarticolo 45 della direttiva 2004/18/CE alle condizioni stabilite in detto articolo. direttiva 2004/18 4 Larticolo 45 della direttiva 2004/18, intitolato Situazione personale del candidato o dellofferente, contenuto in una sezione dedicata ai [c]riteri di selezione qualitativa e cos dispone: (...) 2. Pu essere escluso dalla partecipazione allappalto ogni operatore economico: (...) d) che, nellesercizio della propria attivit professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dallamministrazione aggiudicatrice. (...) Gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto [dellUnione], le condizioni di applicazione del presente paragrafo. (...). Diritto italiano 5 Il decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Supplemento Ordinario alla GURI n. 100, del 2 maggio 2006; in prosieguo: il codice dei contratti pubblici), aveva trasposto, nel diritto italiano, le direttive 2004/17 e 2004/18. 6 Larticolo 38 del codice dei contratti pubblici, intitolato Requisiti di ordine generale, elencava, al comma 1, le cause di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a un appalto pubblico: 1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, n possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: (...) f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nellesecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nellesercizio della loro attivit professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante; (...). 7 Larticolo 230, comma 1, di tale codice cos disponeva: Gli enti aggiudicatori applicano larticolo 38 per laccertamento dei requisiti di carattere generale dei candidati o degli offerenti. Procedimento principale e questione pregiudiziale RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 8 Gtt una societ che gestisce servizi di ferrovia urbana, tram, filobus e bus. 9 Con un bando spedito per la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale dellunione europea il 30 luglio 2015 e una lettera dinvito del 27 novembre 2015, Gtt ha indetto, ai sensi della direttiva 2004/17, una procedura ristretta per laffidamento del servizio di pulizia veicoli, locali ed aree, del servizio movimentazione e rifornimento veicoli e di servizi accessori presso i siti dellamministrazione aggiudicatrice. 10 Gtt ha indicato che il valore complessivo di tale appalto, che comprendeva 6 lotti, era pari a EUR 29 434 319,39, al netto dellimposta sul valore aggiunto (IvA), e limporto di ciascun lotto era compreso tra EUR 4 249 999,10 e EUR 6 278 734,70. 11 Dopo aver aggiudicato tre di tali lotti a CNS, Gtt, con decisione del 14 luglio 2017 (in prosieguo: la decisione controversa), ne ha disposto la decadenza dallaggiudicazione. A tal fine, esso si fondato su una decisione dellAutorit Garante della Concorrenza e del Mercato italiana (in prosieguo: lAGCM), del 22 dicembre 2015 (in prosieguo: la decisione dellAGCM), che irrogava a CNS una multa di EUR 56 190 090 per aver partecipato a unintesa restrittiva della concorrenza di tipo orizzontale, allo scopo di condizionare gli esiti di una gara indetta da unaltra amministrazione. 12 Nella decisione controversa, si altres rilevato che la decisione dellAGCM era gi stata confermata in sede giurisdizionale con sentenza passata in giudicato. La decisione controversa si basa, inoltre, su due sentenze del 29 marzo e del 3 aprile 2017, con cui il giudice del rinvio avrebbe giudicato che unintesa restrittiva della concorrenza, effettuata dalloperatore di cui trattasi in unaltra procedura di gara e accertata nellambito di un procedimento amministrativo, costituisce un errore professionale grave, ai sensi dellarticolo 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici e dellarticolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18. Si contesta altres a CNS, da un lato, di non aver indicato, nel fascicolo di partecipazione alla gara di cui trattasi, di essere soggetto a un procedimento sanzionatorio pendente dinanzi allAGCM e, dallaltro, di aver adottato le misure di regolarizzazione solo durante la gara, di modo che la causa di esclusione non era venuta meno allinizio della gara. 13 Gtt, di conseguenza, ha ritenuto che il comportamento sanzionato dallAGCM fosse idoneo a far venir meno il rapporto fiduciario con lamministrazione aggiudicatrice. 14 Con ordinanza cautelare dell11 ottobre 2017, il giudice del rinvio ha respinto la domanda di misure provvisorie presentata da CNS. 15 Sia tale ordinanza cautelare sia le sentenze adottate da tale organo giurisdizionale il 29 marzo e il 3 aprile 2017 sono state riformate dal Consiglio di Stato (Italia), rispettivamente con ordinanza del 20 novembre 2017 nonch con due decisioni del 4 dicembre 2017 e del 5 febbraio 2018. Secondo le spiegazioni fornite dal giudice del rinvio, da tali decisioni emerge che i comportamenti costitutivi di un illecito anticoncorrenziale non sono idonei a essere qualificati quali errori professionali gravi, ai fini dellapplicazione dellarticolo 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici e che potrebbero ricevere tale qualifica solo inadempimenti e condotte negligenti commessi nellesecuzione di un contratto pubblico. Dovrebbero quindi essere esclusi i fatti, anche illeciti, occorsi nella prodromica procedura di affidamento. tale interpretazione si fonderebbe sulle esigenze di certezza del diritto degli operatori economici. Secondo il Consiglio di Stato tale interpretazione sarebbe compatibile con la sentenza del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztost (C.470/13, EU:C:2014:2469), da cui risulterebbe semplicemente che una norma nazionale che qualifica espressamente come errore professionale grave CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 55 uninfrazione in materia di concorrenza non viola il diritto dellUnione, e non che il diritto dellUnione imponga dincludere tali infrazioni nella nozione di errore professionale grave. Ne conseguirebbe che, nel diritto italiano, la commissione di siffatti illeciti totalmente priva di rilevanza nei procedimenti di aggiudicazione di appalti pubblici disciplinati dal codice dei contratti pubblici. 16 CNS si avvale di tali tre decisioni del Consiglio di Stato a sostegno del proprio ricorso diretto allannullamento della decisione controversa. 17 Facendo riferimento alla sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C.465/11, EU:C:2012:801, punto 33), il giudice del rinvio rileva, tuttavia, che poich la Repubblica italiana si avvalsa della facolt, riconosciuta agli Stati membri dallarticolo 54, paragrafo 4, della direttiva 2004/17, dincludere, nei criteri di selezione qualitativa degli operatori nei settori speciali, i criteri di esclusione elencati allarticolo 45 della direttiva 2004/18, la giurisprudenza della Corte relativa a tale disposizione rilevante nel- lambito del procedimento principale, sebbene questultima abbia ad oggetto una procedura ristretta rientrante nella direttiva 2004/17. 18 Orbene, nelle sentenze del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C.465/11, EU:C:2012:801, punto 27), e del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztost (C.470/13, EU:C:2014:2469, punto 35), la Corte avrebbe gi precisato che la nozione di errore nellesercizio dellattivit professionale comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilit professionale delloperatore di cui trattasi, e che la commissione di uninfrazione alle norme in materia di concorrenza, in particolare quando tale infrazione stata sanzionata con unammenda, costituisce una causa di esclusione rientrante nellarticolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18. 19 Il giudice del rinvio deduce, in sostanza, dal confronto delle sentenze del 9 febbraio 2006, La Cascina e a. (C.226/04 e C.228/04, EU:C:2006:94, punto 23), e del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C.465/11, EU:C:2012:801, punto 25), che gli Stati membri dispongono di un potere discrezionale ridotto nei confronti delle cause facoltative di esclusione che non rinviano alle normative e alle regolamentazioni nazionali per precisare le proprie condizioni di applicazione. 20 Ritenendo tuttavia che la giurisprudenza della Corte relativa alle cause di esclusione cosiddette facoltative, formatasi nel vigore delle direttive 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU 1992, L 209, pag. 1), e 2004/18 non risulti di univoca interpretazione, il giudice del rinvio chiede alla Corte chiarimenti a tal riguardo. 21 In tale contesto, il tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Italia) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale: Se il combinato disposto da una parte degli articoli 53 paragrafo 3 e 54 paragrafo 4 della Direttiva [2004/17], e daltra parte dellart. 45 paragrafo 2 [primo comma] lett. d) della Direttiva [2004/18] osti ad una previsione, come lart. 38 comma 1 lett. f) del [codice dei contratti pubblici], come interpretato dalla giurisprudenza nazionale, che esclude dalla sfera di operativit del c.d. errore grave commesso da un operatore economico nellesercizio della propria attivit professionale, i comportamenti integranti violazione delle norme sulla concorrenza accertati e sanzionati dalla Autorit nazionale antitrust con provvedimento confermato in sede giurisdizionale, in tal modo precludendo a priori alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente siffatte violazioni ai fini della RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 eventuale, ma non obbligatoria, esclusione di tale operatore economico da una gara indetta per laffidamento di un appalto pubblico. sulla questione pregiudiziale 22 Ai sensi dellarticolo 99 del regolamento di procedura della Corte, quando la risposta ad una questione pregiudiziale pu essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza o quando la risposta a tale questione non d adito ad alcun ragionevole dubbio, la Corte, su proposta del giudice relatore, sentito lavvocato generale, pu statuire in qualsiasi momento con ordinanza motivata. 23 tale disposizione deve essere applicata nellambito della presente causa. 24 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se larticolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, quale larticolo 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici, che interpretata nel senso di escludere dallambito di applicazione dellerrore grave commesso da un operatore economico nellesercizio della propria attivit professionale i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dallautorit nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, e che preclude alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. 25 Come emerge da una giurisprudenza costante, larticolo 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 non prevede ununiformit di applicazione, a livello nazionale, delle cause di esclusione in esso indicate, in quanto gli Stati membri hanno facolt di non applicare affatto queste cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che pu variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. In tale ambito, gli Stati membri hanno il potere di attenuare o di rendere pi flessibili i criteri stabiliti da tale disposizione (sentenze del 10 luglio 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C.358/12, EU:C:2014:2063, punto 36, e del 14 dicembre 2016, Connexxion taxi Services, C.171/15, EU:C:2016:948, punto 29). 26 tuttavia, occorre constatare che larticolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18, a differenza delle disposizioni sulle cause di esclusione previste al medesimo comma, lettere a), b), e) ed f), non rinvia alle normative e alle regolamentazioni nazionali, ma che il secondo comma del medesimo paragrafo 2 enuncia che gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto del- lUnione, le condizioni della sua applicazione (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C.465/11, EU:C:2012:801, punto 25). 27 Emerge cos dalla giurisprudenza che, come osservato peraltro dal giudice del rinvio, quando una causa facoltativa di esclusione prevista dallarticolo 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, come quella contenuta al primo comma, lettera d), di questultimo, non rinvia al diritto nazionale, il potere discrezionale degli Stati membri regolato pi rigorosamente. In un caso siffatto, spetta alla Corte definire la portata di una tale causa facoltativa di esclusione (v., in tal senso, sentenze del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C.465/11, EU:C:2012:801, punti da 25 a 31, nonch del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztost, C.470/13, EU:C:2014:2469, punto 35). 28 Ne consegue che le nozioni di errore grave commesso nellesercizio della propria at CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 57 tivit professionale, previste dal citato articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), possono essere precisate ed esplicitate dal diritto nazionale, nel rispetto, tuttavia, del diritto dellUnione (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C.465/11, EU:C:2012:801, punto 26). 29 A tal riguardo, occorre rilevare che la nozione di errore nellesercizio della propria attivit professionale comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilit professionale delloperatore economico di cui trattasi (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C.465/11, EU:C:2012:801, punto 27), la sua integrit o affidabilit. 30 Di conseguenza, la nozione di errore nellesercizio della propria attivit professionale, che oggetto di uninterpretazione ampia, non pu limitarsi ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nellesecuzione di un contratto pubblico. 31 Inoltre, la nozione di errore grave deve essere intesa nel senso che essa si riferisce normalmente a un comportamento delloperatore economico in questione che denoti unintenzione dolosa o un atteggiamento colposo di una certa gravit da parte sua (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C.465/11, EU:C:2012:801, punto 30). 32 Infine, larticolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 autorizza le amministrazioni aggiudicatrici ad accertare un errore grave commesso nellesercizio della propria attivit professionale con qualsiasi mezzo di prova. Poich laccertamento di un tale errore non richiede una sentenza passata in giudicato (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C.465/11, EU:C:2012:801, punto 28), la decisione di unautorit nazionale garante della concorrenza, che stabilisca che un operatore ha violato le norme in materia di concorrenza, pu senzaltro costituire indizio dellesistenza di un errore grave commesso da tale operatore. 33 Di conseguenza, la commissione di uninfrazione alle norme in materia di concorrenza, in particolare quando tale infrazione stata sanzionata con unammenda, costituisce una causa di esclusione rientrante nellarticolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 (sentenza del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztost, C.470/13, EU:C:2014:2469, punto 35). 34 Occorre tuttavia precisare che una decisione di unautorit nazionale garante della concorrenza, che accerta una violazione delle norme in materia di concorrenza, non pu comportare lesclusione automatica di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. Infatti, conformemente al principio di proporzionalit, laccertamento della sussistenza di un errore grave necessita, in linea di principio, dello svolgimento di una valutazione specifica e concreta del comportamento delloperatore economico interessato (v., in tal senso, sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C.465/11, EU:C:2012:801, punto 31). 35 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che larticolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che interpretata nel senso di escludere dallambito di applicazione dellerrore grave commesso da un operatore economico nellesercizio della propria attivit professionale i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dallautorit nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giuri RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 sdizionale, e che preclude alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. sulle spese 36 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione. Per questi motivi, la Corte (Nona Sezione) dichiara: larticolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che interpretata nel senso di escludere dallambito di applicazione dellerrore grave commesso da un operatore economico nellesercizio della propria attivit professionale i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dallautorit nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, e che preclude alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE la nozione comunitaria di circolazione dei veicoli ai fini della determinazione della responsabilit e degli obblighi assicurativi. ripercussioni sullordinamento interno nota a Corte di Giustizia ue, seConda sezione, sentenza 20 GiuGno 2019, Causa C-100/18 (eCLi:eu:C:2019:152) Vito Forte* sommario: 1. Premessa -2. il caso -3. La decisione della Corte. La nozione comunitaria di circolazione dei veicoli - 4. Profili applicativi al diritto interno e relative problematiche - 5. osservazioni conclusive. 1. Premessa. La Corte di Giustizia Europea, con la sentenza in commento, si trova a dover risolvere definitivamente lannosa questione interpretativa relativa alla nozione comunitaria di circolazione di autoveicoli, spingendosi a prevedere la sussistenza di un obbligo risarcitorio in capo allassicuratore, nelle ipotesi in cui il mezzo di trasporto sia stato utilizzato in conformit alla sua funzione, ogniqualvolta il veicolo assicurato arrechi un danno a terzi. La Corte, dopo aver ricondotto al concetto di circolazione qualunque uso del veicolo conforme alla funzione abituale dello stesso, ivi compreso lo stazionamento allinterno di un garage privato, afferma la necessit di uninterpretazione uniforme della nozione in oggetto nel territorio dellUnione, al fine di garantire un trattamento omogeneo tra le vittime degli incidenti causati da veicoli, indipendentemente dallo Stato europeo allinterno del quale il sinistro si verificato. 2. il caso. In Spagna, unimpresa di assicurazioni, che aveva assicurato contro i rischi domestici una societ proprietaria di un immobile, intentava unazione legale nei confronti di altra impresa di assicurazioni, la quale copriva la responsabilit civile dellautoveicolo del danneggiante. Il mezzo in questione risultava aver preso fuoco nel garage privato del- labitazione del danneggiante, arrecando danni ingenti allimmobile sovrastante della societ proprietaria dello stabile. Limpresa assicuratrice di suddetta societ, pertanto, si trovava a dover esperire unazione giudiziaria al fine di recuperare dalla compagnia assicuratrice dellautoveicolo lindennizzo corrisposto per i danni provocati dallincendio. (*) Dottore in Giurisprudenza, ammesso alla pratica forense presso lAvvocatura Generale dello Stato (avv. Pietro Garofoli). RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 Il ricorso, proposto dinnanzi allo Juzgado de Primera Instancia (tribunale di primo grado spagnolo), veniva rigettato e successivamente accolto in appello dalla Audiencia Provincial (Corte provinciale spagnola). Nel giudizio di legittimit, essendo sorto un dubbio relativo alla corretta interpretazione del concetto di circolazione di autoveicoli di cui allart. 3 della direttiva 2009/103/CE ed il relativo obbligo assicurativo da questa scaturente, il tribunal Supremo de Justicia rimetteva la questione alla Corte di Giustizia Europea (1). In particolare, il giudice del rinvio chiedeva alla corte di stabilire se lassicurazione della responsabilit civile per gli autoveicoli dovesse coprire un incidente nel quale era implicato un veicolo il cui motore non era avviato, sebbene questultimo, risultava parcheggiato in un garage privato e, di conseguenza, non rappresentasse alcun rischio per gli utenti di una strada. 3. La decisione della Corte. La nozione comunitaria di circolazione dei veicoli. La Corte di Giustizia Europea, nella propria sentenza, dopo aver specificato in via preliminare che il procedimento principale risulta attinente ad un veicolo, la cui definizione ricade pacificamente nellart. 1 della direttiva 2009/103/CE, sottolinea che la nozione di circolazione di autoveicoli, non pu essere rimessa alla discrezionalit degli Stati membri (cfr. punto 32 sentenza in esame), statuendo che lart. 3 della direttiva sopraindicata necessita di uninterpretazione in chiave funzionale della nozione in oggetto. A parere della Corte la circolazione di autoveicoli, devessere considerata come una nozione autonoma del diritto dellunione, che deve essere interpretata, conformemente alla giurisprudenza costante della Corte, tenendo conto, in particolare, del contesto di detta disposizione e degli obiettivi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte (sentenza del 20 dicembre 2017, nez torreiro, C-334/16, eu:C:2017:1007, punto 24). Lambito applicativo della circolazione degli autoveicoli non si limita soltanto alla circolazione su pubblica via, bens concerne qualunque uso del (1) Art. 3 direttiva 2009/103/CE ogni stato membro adotta tutte le misure appropriate, fatta salva lapplicazione dellarticolo, affinch la responsabilit civile relativa alla circolazione dei veicoli che stazionano abitualmente nel suo territorio sia coperta da unassicurazione. i danni coperti e le modalit dellassicurazione sono determinati nellambito delle misure di cui al primo comma. ogni stato membro adotta tutte le misure appropriate affinch il contratto dassicurazione copra anche: a) i danni causati nel territorio degli altri stati membri, secondo la legislazione in vigore in questi stati, b) i danni di cui possono essere vittime i cittadini degli stati membri nel percorso che collega direttamente due territori in cui si applica il trattato allorch non esista alcun ufficio nazionale di assicurazione per il territorio percorso; in tal caso, i danni sono indennizzati nei limiti previsti dalla legislazione nazionale sullassicurazione obbligatoria vigente nello stato membro nel cui territorio il veicolo staziona abitualmente. Lassicurazione di cui al primo comma copre obbligatoriamente i danni alle cose e i danni alle persone. CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE veicolo, seppur necessariamente conforme alla funzione abituale dello stesso (cfr. CGUE, sentenza del 20 dicembre 2017, Nez torreiro, C-334/16, EU:C:2017:1007, punto 28), a nulla rilevando ai fini del concetto di circolazione e del conseguente obbligo assicurativo leventuale sosta o fermata, anche prolungata, in luoghi privati (es. garage) del mezzo di trasporto. tutti gli autoveicoli di cui allart. 1 della direttiva 2009/103/CE, indipendentemente dalle proprie caratteristiche, sono destinati ad essere utilizzati come mezzi di trasporto e necessitano di essere assicurati, onde garantire, in caso di sinistri, alle vittime di incidenti un trattamento omogeneo, indipendentemente dal luogo dellUnione in cui il sinistro avvenuto (cfr. CGUE, sentenza del 20 dicembre 2017, nez torreiro, C-334/16, EU:C:2017:1007, punti 25 e 26). La ratio sottesa alla normativa dellUnione in materia di assicurazione della responsabilit civile da circolazione dei veicoli chiara: assicurare la libera circolazione dei veicoli e delle persone che vi si trovano a bordo allinterno del territorio dellUnion e, garantendo, tuttavia, che le vittime dei sinistri stradali possano beneficiare di un trattamento equivalente in tutti gli Stati membri. Pertanto, ai fini della realizzazione di tale obiettivo, il concetto di circolazione di veicoli devessere uniformemente interpretato in chiave funzionale. Quando il veicolo utilizzato in conformit alla propria funzione di mezzo di trasporto, lo stazionamento dello stesso, anche in aree private, costituisce una sua modalit di utilizzazione e, di conseguenza, la sua copertura assicurativa non pu essere esclusa per i danni causati a terzi. Nessuna disposizione della direttiva 2009/103/CE, infatti, limita lestensione dellobbligo assicurativo e della tutela scaturente da tale obbligo a favore delle vittime (2). 4. Profili applicativi al diritto interno e relative problematiche. Allinterno dellordinamento italiano, la nozione di circolazione di autoveicoli, sancita dallart. 3 del Codice della strada -il quale prescrive espressamente che la stessa consiste nel movimento, nella fermata nonch nella sosta di veicoli su strada -, risulta essenziale ai fini dellapplicazione della disciplina della responsabilit civile ex art. 2054 c.c. (3). (2) Sul punto, cfr. Avvocato Generale CGUE, conclusioni del 28 febbraio 2019, causa C-100/18. (3) Art. 2054 c.c. il conducente di un veicolo senza guida di rotaie obbligato a risarcire il danno prodotto a persone o a cose dalla circolazione del veicolo, se non prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno. nel caso di scontro tra veicoli si presume, fino a prova contraria, che ciascuno dei conducenti abbia concorso ugualmente a produrre il danno subito dai singoli veicoli. il proprietario del veicolo, o, in sua vece, l'usufruttuario o l'acquirente con patto di riservato dominio, responsabile in solido col conducente, se non prova che la circolazione del veicolo avvenuta contro la sua volont. in ogni caso le persone indicate dai commi precedenti sono responsabili dei danni derivati da vizi di costruzione o da difetto di manutenzione del veicolo. RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 Orbene, tale definizione, richiamata anche in relazione allobbligo assicurativo di cui allart. 122 del Codice delle Assicurazioni Private (4), palesemente, non pone in alcun modo in evidenza laspetto funzionale della circolazione dei veicoli sancito dalla Corte di Giustizia Europea, la quale riconduce al concetto di circolazione qualunque uso del veicolo conforme alla funzione abituale dello stesso, ivi compreso lo stazionamento allinterno di un garage privato. La normativa italiana, infatti, a differenza di quella comunitaria, pone laccento unicamente sulluso pubblico delle aree sulle quali avviene la circolazione e non sulla conformit della funzione abituale del veicolo; di talch, prima di procedere alla disamina dei profili applicativi della disciplina comunitaria allordinamento interno, si rende necessario analizzare, preliminarmente, il concetto di circolazione stradale presente nel nostro ordinamento. Lart. 3 del Codice della strada, struttura il concetto in esame slegandolo dal criterio funzionale affermato dalla Corte e ponendolo in stretta correlazione con quello di strada, il quale, a sua volta, ai fini dellobbligo assicurativo di cui allart. 122 CAP, circoscritto a strade di uso pubblico o su aree a queste equiparate. Ai fini dellidentificazione dellequiparazione, lart. 3 D.M. Ministro dello Sviluppo Economico, n. 86 del 1 aprile 2008, ha previsto che possono essere equiparate alle strade di uso pubblico tutte le aree, di propriet pubblica o privata, aperte alla circolazione del pubblico. La giurisprudenza di legittimit italiana in tema di circolazione, nellinterpretare le aree equiparate, ha adottato uninterpretazione restrittiva, nientemeno non considerando strade neanche le aree di unofficina privata (esterne ed interne) anche se in esse si svolgeva una parziale circolazione (Cass., 6 novembre 1976, n. 4053). Secondo la Cassazione ҏ indifferente la natura pubblica o privata del- larea aperta alla circolazione, essendo rilevante soltanto luso pubblico della stessa, per tale intendendosi lapertura dellarea e della strada ad un numero indeterminato di persone e cio la possibilit giuridicamente lecita di accesso da parte del pubblico (Cass. 25 aprile, 2005, n. 9003), a nulla rilevando ai fini dellapplicazione dellart. 2054 c.c., i luoghi chiusi in cui non avviene circolazione, ovvero un mero spostamento di veicoli. tanto premesso, alla luce della normativa italiana di riferimento nonch della giurisprudenza di legittimit sul punto (5), non occorre sottolineare quanto (4) Art. 122 Codice delle Assicurazioni Private i veicoli a motore senza guida di rotaie, compresi i filoveicoli e i rimorchi, non possono essere posti in circolazione su strade di uso pubblico o su aree a queste equiparate se non siano coperti dall'assicurazione per la responsabilit civile verso i terzi prevista dall'articolo 2054 del codice civile e dall'articolo 91, comma 2, del codice della strada. il regolamento, adottato dal ministro dello sviluppo economico, su proposta dell'iVass, individua la tipologia di veicoli esclusi dall'obbligo di assicurazione e le aree equiparate a quelle di uso pubblico. CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE la nozione interna di circolazione stradale risulti divergente rispetto a quella di matrice comunitaria, di talch se ne rende necessaria ununiformazione. La nozione di circolazione di autoveicoli, infatti, devessere considerata come una nozione autonoma del diritto dellUnione, che deve essere interpretata conformemente alla giurisprudenza costante della Corte, tenendo conto, in particolare, del contesto di detta disposizione e degli obiettivi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte. Sul punto, evidente, che la Corte di Giustizia Europea ha scelto uninterpretazione funzionale del concetto di circolazione, riconducendovi anche il transito e la sosta in unarea privata, non aperta al pubblico (come un garage), a differenza della normativa italiana, per la quale rileva, anche ai fini dellobbligo assicurativo, soltanto luso pubblico delle aree sulle quali la stessa ha luogo. Secondo i parametri fissati dalla CGUE, dunque, non solo deve ritenersi invocabile la copertura della RCA nei casi di danni provocati da veicoli a terzi allinterno di aree non aperte al pubblico, ma, altres, deve ritenersi sussistente lobbligo assicurativo di cui allart. 122 CAP anche nelle ipotesi in cui il proprio veicolo non sia stato ritirato dalla circolazione e, quindi, risulti potenzialmente idoneo ad essere utilizzato. La polizza di responsabilit civile obbligatoria anche se lautomobile viene tenuta ferma in garage ovvero su un terreno privato, purch il mezzo sia idoneo a circolare e immatricolato (cfr. sentenza della Corte di Giustizia UE C-80/17 del 4 settembre 2018). 5. osservazioni conclusive. Alla luce di quanto sopraesposto, il concetto interno di circolazione di veicoli, soprattutto in relazione allobbligo assicurativo che da questo deriva, dovr necessariamente interpretarsi in maniera conforme a quello comunitario, sebbene, il Governo Italiano, intervenendo in precedenti cause, aventi il medesimo oggetto, abbia sostenuto uninterpretazione coerente con la giurisprudenza e la disciplina interna sopra riportata. La giurisprudenza comunitaria sembra ormai consolidata in senso difforme alla disciplina interna e questo dato di fatto costringe linterprete ad adeguarsi alla stessa, onde consentire in maniera efficace che le vittime dei sinistri stradali possano beneficiare di un trattamento equivalente in tutti gli Stati membri. In tal senso, si dovr concludere che anche sul territorio nazionale l'assicurazione obbligatoria della responsabilit civile relativa alla circolazione dei veicoli debba coprire qualunque incidente causato utilizzando un veicolo conformemente alla sua funzione abituale (CGUE, sentenza del 20 dicembre 2017, nez torreiro, C-334/16, EU:C:2017:1007). (5) ex multis Cass. 7 giugno 2018, n. 14745. RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 Corte di Giustizia ue, seconda sezione, sentenza 20 giugno 2019, causa C-100/18 -Pres. rel. A. Arabadjiev -Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal tribunal Supremo (Spagna) il 12 febbraio 2018 - Lnea Directa Aseguradora S.A. / Segurcaixa Sociedad Annima de Seguros y Reaseguros. Rinvio pregiudiziale - Assicurazione della responsabilit civile risultante dalla circolazione di autoveicoli - Direttiva 2009/103/CE - Articolo 3, primo comma - Nozione di circolazione dei veicoli - Danno materiale causato ad un immobile dallincendio di un veicolo stazionato in un garage privato di tale immobile - Copertura da parte dellassicurazione obbligatoria 1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sullinterpretazione dellarticolo 3 della direttiva 2009/103/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 settembre 2009, concernente lassicurazione della responsabilit civile risultante dalla circolazione di autoveicoli e il controllo dellobbligo di assicurare tale responsabilit (GU 2009, L 263, pag. 11). 2 tale domanda stata presentata nellambito di una controversia che oppone la Lnea Directa Aseguradora SA (in prosieguo: la Lnea Directa) alla Segurcaixa, Sociedad Annima de Seguros y Reaseguros (in prosieguo: la Segurcaixa), e vertente sul rimborso dei risarcimenti che la Segurcaixa ha versato alla vittima di un incendio scaturito dal circuito elettrico di una vettura assicurata presso la Lnea Directa. Contesto normativo Diritto dellUnione 3 Larticolo 1 della direttiva 2009/103 cos dispone: Ai sensi della presente direttiva, si intende per: 1) veicolo qualsiasi autoveicolo destinato a circolare sul suolo e che pu essere azionato da una forza meccanica, senza essere vincolato a una strada ferrata, nonch i rimorchi, anche non agganciati; (). 4 Larticolo 3 di detta direttiva prevede quanto segue: Ogni Stato membro adotta tutte le misure appropriate, fatta salva lapplicazione dellarticolo 5, affinch la responsabilit civile relativa alla circolazione dei veicoli che stazionano abitualmente nel suo territorio sia coperta da unassicurazione. I danni coperti e le modalit dellassicurazione sono determinati nellambito delle misure di cui al primo comma. Ogni Stato membro adotta tutte le misure appropriate affinch il contratto dassicurazione copra anche: a) i danni causati nel territorio degli altri Stati membri, secondo la legislazione in vigore in questi Stati, b) i danni di cui possono essere vittime i cittadini degli Stati membri nel percorso che collega direttamente due territori in cui si applica il trattato allorch non esista alcun ufficio nazionale di assicurazione per il territorio percorso; in tal caso, i danni sono indennizzati nei limiti previsti dalla legislazione nazionale sullassicurazione obbligatoria vigente nello Stato membro nel cui territorio il veicolo staziona abitualmente. Lassicurazione di cui al primo comma copre obbligatoriamente i danni alle cose e i danni alle persone. 5 Larticolo 5 della direttiva in parola ha il seguente tenore: 1. Ogni Stato membro pu derogare alle disposizioni dellarticolo 3 per quanto concerne CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 65 talune persone fisiche o giuridiche, pubbliche o private, il cui elenco determinato da tale Stato e notificato agli altri Stati membri e alla Commissione. () 2. Ogni Stato membro pu derogare alle disposizioni dellarticolo 3 per quanto riguarda determinati tipi di veicoli o determinati veicoli con targa speciale, il cui elenco stabilito da tale Stato e notificato agli altri Stati membri e alla Commissione. (). 6 Larticolo 13, paragrafo 1, lettera c), della medesima direttiva dispone: 1. Ciascuno Stato membro prende tutte le misure appropriate affinch ai fini dellapplicazione dellarticolo 3 sia reputata senza effetto, per quanto riguarda il ricorso dei terzi vittime di un sinistro, qualsiasi disposizione legale o clausola contrattuale contenuta in un contratto di assicurazione rilasciato conformemente allarticolo 3 che escluda dallassicurazione lutilizzo o la guida di autoveicoli da parte: () c) di persone che non si sono conformate agli obblighi di legge di ordine tecnico concernenti le condizioni e la sicurezza del veicolo in questione. diritto spagnolo 7 La Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor (legge sulla responsabilit civile e lassicurazione in materia di circolazione dei veicoli a motore), codificata dal Real Decreto Legislativo 8/2004 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor (regio decreto legislativo 8/2004 recante rifusione della legge sulla responsabilit civile e lassicurazione in materia di circolazione dei veicoli a motore), del 29 ottobre 2004 (BOE n. 267, del 5 novembre 2004, pag. 3662), nella versione applicabile alla controversia di cui al procedimento principale, dispone, allarticolo 1, paragrafo 1, quanto segue: Il conducente di veicoli a motore responsabile, in virt del rischio creato dalla guida di tali veicoli, dei danni causati a persone o cose a motivo della circolazione. In caso di danni alle persone, il conducente esentato da tale responsabilit solo qualora dimostri che i danni sono dovuti esclusivamente alla colpa del danneggiato o ad una forza maggiore estranea alla guida o al funzionamento del veicolo; non sono considerati come casi di forza maggiore i difetti del veicolo, n la rottura o il malfunzionamento di taluno dei suoi componenti o meccanismi. In caso di danni alle cose, il conducente risponde verso i terzi qualora risulti civilmente responsabile in forza delle disposizioni di cui agli articoli 1902 e seguenti del [Cdigo Civil (codice civile)], degli articoli 109 e seguenti del [Cdigo Penal (codice penale)] e delle disposizioni della presente legge. In caso di concorso della negligenza del conducente con quella del danneggiato, la responsabilit viene equamente ripartita e lammontare del risarcimento suddiviso nella misura delle rispettive colpe. Il proprietario non conducente risponde dei danni alle persone e alle cose causati dal conducente qualora sia unito a questultimo da uno dei rapporti disciplinati dallarticolo 1903 del codice civile e dallarticolo 120, paragrafo 5, del codice penale. tale responsabilit viene meno se detto proprietario dimostra di aver usato tutta la diligenza del buon padre di famiglia per prevenire il danno. Il proprietario non conducente di un veicolo privo di assicurazione obbligatoria risponde RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 civilmente, in solido con il conducente, dei danni alle persone e alle cose causati dal veicolo, salvo che dimostri che il veicolo gli stato rubato. 8 Larticolo 2, paragrafo 1, del Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulacin de vehculos de motor (regolamento sullassicurazione obbligatoria della responsabilit civile in materia di circolazione di veicoli a motore), codificato dal Real Decreto 1507/2008 por el que se aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulacin de vehiculos a motor (regio decreto 1507/2008 recante approvazione del regolamento sullassicurazione obbligatoria della responsabilit civile risultante dalla circolazione dei veicoli a motore), del 12 settembre 2008 (BOE n. 222, del 13 settembre 2008, pag. 37487), cos formulato: Ai fini della responsabilit civile in materia di circolazione di veicoli a motore e della copertura assicurativa obbligatoria di cui al presente regolamento, per fatti relativi alla circolazione si intendono i fatti derivanti dal rischio causato dalla guida dei veicoli a motore cui fa riferimento il precedente articolo, sia in garage e parcheggi sia su strade o terreni pubblici e privati idonei alla circolazione, di tipo urbano o interurbano, nonch su strade o terreni che, pur non presentando tale caratteristica, siano comunemente utilizzati. Procedimento principale e questioni pregiudiziali 9 Il 19 agosto 2013 il sig. Luis Salazar Rodes ha parcheggiato la propria vettura nuova nel garage privato di un immobile di propriet della Industrial Software Indusoft (in prosieguo: la Indusoft). 10 Il 20 agosto 2013 il sig. Salazar Rodes, che voleva mostrare la propria vettura ad un vicino, ha avviato il motore della vettura, senza riuscire a spostarla. Nella notte dal 20 al 21 agosto 2013, la vettura del sig. Salazar Rodes, che non era stata guidata da pi di 24 ore, ha preso fuoco, provocando un incendio dellimmobile della Indusoft e causando danni a questultimo. Allorigine di tale incendio era il circuito elettrico della vettura. 11 Il sig. Salazar Rodes aveva sottoscritto unassicurazione della responsabilit civile risultante dalla circolazione di autoveicoli presso la Lnea Directa, una societ assicurativa. 12 La Indusoft aveva sottoscritto unassicurazione sulla casa presso la Segurcaixa, la quale le ha versato limporto complessivo di EUR 44 704,34 per i danni causati dallincendio suddetto. 13 Nel corso del mese di marzo 2014, la Segurcaixa ha proposto un ricorso contro la Lnea Directa dinanzi allo Juzgado de Primera Instancia de vitoria.Gazteiz (tribunale di primo grado di vitoria.Gazteiz, Spagna) ed ha chiesto il versamento di un risarcimento di EUR 44 704,34 maggiorato degli interessi legali, a motivo del fatto che il sinistro aveva avuto origine in un fatto relativo alla circolazione coperto dallassicurazione della responsabilit civile risultante dalla circolazione del veicolo del sig. Salazar Rodes. Detto giudice ha respinto tale ricorso, dichiarando che lincendio in questione non poteva essere considerato come un fatto relativo alla circolazione, ai sensi del diritto spagnolo. 14 La Segurcaixa ha proposto un ricorso contro la sentenza dello Juzgado de Primera Instancia de vitoria.Gazteiz (tribunale di primo grado di vitoria.Gazteiz) dinanzi alla Audiencia Provincial de lava (Corte provinciale di Alava, Spagna), la quale ha accolto tale ricorso ed ha condannato la Lnea Directa al versamento del risarcimento richiesto dalla Segurcaixa. 15 La Lnea Directa ha impugnato la sentenza della Audiencia Provincial de lava (Corte provinciale di Alava) con un ricorso per cassazione dinanzi al tribunal Supremo (Corte suprema, Spagna). CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 67 16 Questultimo giudice fa osservare che la Audiencia Provincial de lava (Corte provinciale di Alava) ha adottato uninterpretazione estesa della nozione di fatto relativo alla circolazione , secondo la quale, ai sensi del diritto spagnolo, rientra in tale nozione una situazione in cui un veicolo parcheggiato in modo non permanente in un garage privato si sia incendiato, qualora tale incendio sia stato provocato da cause intrinseche al veicolo e senza lintervento di terzi. 17 In tale contesto, il giudice del rinvio ritiene che la questione centrale consista nello stabilire se lassicurazione della responsabilit civile per gli autoveicoli copra un incidente nel quale sia stato implicato un veicolo il cui motore non era avviato, sebbene tale veicolo, che era parcheggiato in un garage privato, non rappresentasse alcun rischio per gli utenti di una strada. 18 A questo proposito, detto giudice fa osservare che, secondo la sua giurisprudenza, da un lato, rientrano nella nozione di fatto relativo alla circolazione, ai sensi del diritto spagnolo, non soltanto le situazioni nelle quali un veicolo si sposti, ma anche quelle nelle quali il motore del veicolo non sia avviato, come pure le situazioni nelle quali un veicolo si arresti nel corso di un tragitto e prenda fuoco. 19 Dallaltro lato, il tribunal Supremo (Corte suprema) avrebbe gi statuito che un incendio di un veicolo che era stazionato su una pubblica via e che era coperto da un telo per protezione dal gelo non costituiva una situazione che rientrasse nella nozione di fatto relativo alla circolazione, ai sensi del diritto spagnolo. 20 Detto giudice precisa che, secondo la sua giurisprudenza, quando un veicolo fermo e il sinistro non ha alcun collegamento con la funzione di trasporto del veicolo stesso, non sussiste un fatto relativo alla circolazione che possa essere coperto dallassicurazione obbligatoria. 21 In tale contesto, il giudice del rinvio fa osservare che, secondo il diritto spagnolo, il conducente non responsabile dei danni causati in ragione della circolazione di un veicolo qualora tali danni siano dovuti ad un caso di forza maggiore estraneo alla guida del veicolo stesso. tuttavia, n i difetti di un veicolo, n la rottura o il malfunzionamento di uno dei meccanismi del veicolo stesso sarebbero considerati come casi di forza maggiore. Di conseguenza, nelle situazioni in cui lincidente sia stato causato da un difetto di un veicolo, tale difetto non esonererebbe il conducente dalla sua responsabilit e non escluderebbe dunque la copertura derivante dallassicurazione RC Auto. 22 Il giudice del rinvio considera, da un lato, che, se lincendio si verifica quando il veicolo fermo, ma esso trova la propria origine in una funzione necessaria o utile per lo spostamento del veicolo stesso, tale situazione dovrebbe essere considerata connessa alla funzione abituale del veicolo. 23 Dallaltro lato, una situazione in cui un veicolo sia stazionato in un garage privato potrebbe essere esclusa dalla nozione di circolazione dei veicoli, ai sensi dellarticolo 3 della direttiva 2009/103, qualora o per lassenza di una prossimit temporale tra il precedente utilizzo del veicolo e lincendio, o in ragione delle modalit con cui tale sinistro si verificato, non sussista un nesso tra tale sinistro e la circolazione del veicolo. 24 Il giudice del rinvio aggiunge, a questo proposito, che, qualora si prescindesse da una correlazione temporale tra il precedente utilizzo del veicolo e il verificarsi del sinistro, ci potrebbe portare ad unequiparazione dellassicurazione obbligatoria della responsabilit civile risultante dalla circolazione degli autoveicoli allassicurazione del proprietario per la copertura della responsabilit derivante dalla mera detenzione o titolarit di un veicolo. RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 25 Alla luce di tali circostanze, il tribunal Supremo (Corte suprema) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali: 1) Se si ponga in contrasto con larticolo 3 della direttiva 2009/103 uninterpretazione che includa nella copertura dellassicurazione obbligatoria i danni causati dallincendio di un veicolo fermo, qualora tale incendio trovi la propria origine nei meccanismi necessari per lo svolgimento della funzione di trasporto del veicolo. 2) Nel caso in cui la risposta alla questione precedente fosse negativa, se si ponga in contrasto con larticolo 3 della direttiva 2009/103 uninterpretazione che includa nella copertura dellassicurazione obbligatoria i danni causati dallincendio di un veicolo, qualora lincendio non possa essere posto in correlazione con un precedente spostamento del veicolo stesso, in modo tale per cui non possa ritenersi sussistente una connessione con un tragitto compiuto. 3) Nel caso in cui la risposta alla seconda questione fosse negativa, se si ponga in contrasto con larticolo 3 della direttiva 2009/103 uninterpretazione che includa nella copertura dellassicurazione obbligatoria i danni causati dallincendio di un veicolo, qualora il veicolo si trovi stazionato in un garage privato chiuso. sulle questioni pregiudiziali Sulla ricevibilit della prima questione 26 La Lnea Directa sostiene che la prima questione irricevibile per il fatto che essa solleva una problematica puramente ipotetica. Detta societ fa valere che il fatto che lincendio in questione abbia avuto origine nel circuito elettrico del veicolo in parola la sola circostanza pacifica accertata dal giudice del rinvio. Per contro, non sarebbe dimostrato che tale incendio abbia avuto origine nei meccanismi necessari per lo svolgimento della funzione di trasporto del veicolo. 27 A questo proposito, occorre ricordare che, secondo una consolidata giurisprudenza, le questioni relative allinterpretazione del diritto dellUnione sollevate dal giudice nazionale nel contesto di diritto e di fatto che esso individua sotto la propria responsabilit, e del quale non spetta alla Corte verificare lesattezza, godono di una presunzione di rilevanza. Il rifiuto della Corte di statuire su una domanda proposta da un giudice nazionale possibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che linterpretazione del diritto del- lUnione richiesta non ha alcun rapporto con la realt effettiva o con loggetto della controversia nel procedimento principale, qualora il problema sia di natura ipotetica, oppure quando la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le vengono sottoposte (sentenza del 24 ottobre 2018, XC e a., C.234/17, EU:C:2018:853, punto 16). 28 Orbene, nel caso di specie, non consta in modo manifesto che linterpretazione del diritto dellUnione richiesta nellambito della prima questione pregiudiziale non abbia alcun rapporto con la realt effettiva o con loggetto della controversia di cui al procedimento principale, ovvero che il problema sia di natura ipotetica. A questo proposito, risulta dalla domanda di pronuncia pregiudiziale che detta interpretazione mira a chiarire la nozione di circolazione dei veicoli, ai sensi dellarticolo 3 della direttiva 2009/103, da cui dipende la soluzione della controversia di cui al procedimento principale, che verte sul risarcimento di danni causati dallincendio di un veicolo. Inoltre, il giudice del rinvio ha fornito elementi di fatto e di diritto sufficienti per permettere alla Corte di rispondere in modo utile alle questioni che le vengono sottoposte. Nel merito CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 69 29 Con le sue questioni pregiudiziali, che vanno esaminate congiuntamente, il giudice del rinvio desidera sapere, in sostanza, se larticolo 3, primo comma, della direttiva 2009/103 debba essere interpretato nel senso che rientra nella nozione di circolazione dei veicoli, contemplata da tale disposizione, una situazione, come quella in discussione nel procedimento principale, nella quale un veicolo parcheggiato in un garage privato di un immobile abbia preso fuoco, provocando un incendio avente origine nel circuito elettrico del veicolo stesso, e abbia causato dei danni a tale immobile, malgrado il fatto che detto veicolo non fosse stato spostato da pi di 24 ore prima del verificarsi dellincendio. 30 Larticolo 3, primo comma, della direttiva 2009/103 stabilisce che ogni Stato membro adotta tutte le misure appropriate, fatta salva lapplicazione dellarticolo 5 di tale direttiva, affinch la responsabilit civile relativa alla circolazione dei veicoli che stazionano abitualmente nel suo territorio sia coperta da unassicurazione. 31 In via preliminare, occorre rilevare che una vettura, come quella in discussione nel procedimento principale, rientra nella nozione di veicolo, contemplata allarticolo 1, punto 1, della direttiva 2009/103, secondo cui per tale si intende un autoveicolo destinato a circolare sul suolo e che pu essere azionato da una forza meccanica, senza essere vincolato a una strada ferrata. Inoltre, pacifico che il veicolo in questione era abitualmente stazionato nel territorio di uno Stato membro e che esso non interessato da una deroga adottata in applicazione dellarticolo 5 della direttiva sopra citata. 32 Per quanto riguarda il punto se una situazione come quella in discussione nel procedimento principale rientri nella nozione di circolazione dei veicoli, ai sensi dellarticolo 3, primo comma, della direttiva in parola, occorre ricordare che tale nozione non pu essere rimessa alla discrezionalit di ciascuno Stato membro, bens costituisce una nozione autonoma del diritto dellUnione, che deve essere interpretata, conformemente alla giurisprudenza costante della Corte, tenendo conto, in particolare, del contesto di detta disposizione e degli obiettivi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte (sentenza del 20 dicembre 2017, Nez torreiro, C.334/16, EU:C:2017:1007, punto 24). 33 Orbene, la normativa dellUnione in materia di assicurazione della responsabilit civile risultante dalla circolazione dei veicoli, di cui fa parte la direttiva 2009/103, mira, da un lato, ad assicurare la libera circolazione sia dei veicoli che stazionano abitualmente nel territorio dellUnione europea sia delle persone che vi si trovano a bordo, e, dallaltro, a garantire che le vittime degli incidenti causati da tali veicoli beneficeranno di un trattamento comparabile, indipendentemente dal luogo dellUnione in cui il sinistro avvenuto (v., in tal senso, sentenza del 20 dicembre 2017, Nez torreiro, C.334/16, EU:C:2017:1007, punti 25 e 26). 34 Risulta inoltre dallevoluzione di detta normativa che lobiettivo di tutela delle vittime di incidenti causati da tali veicoli stato costantemente perseguito e rafforzato dal legislatore dellUnione (sentenza del 20 dicembre 2017, Nez torreiro, C.334/16, EU:C:2017:1007, punto 27). 35 Alla luce di tali considerazioni, la Corte ha statuito che larticolo 3, primo comma, della direttiva 2009/103 deve essere interpretato nel senso che la nozione di circolazione dei veicoli contenuta in tale disposizione non limitata alle ipotesi di circolazione stradale, vale a dire la circolazione sulla pubblica via, e che in tale nozione rientra qualunque uso di un veicolo che sia conforme alla funzione abituale dello stesso (sentenza del 20 dicembre 2017, Nez torreiro, C.334/16, EU:C:2017:1007, punto 28). 36 La Corte ha precisato che, poich gli autoveicoli di cui allarticolo 1, punto 1, della di RASSEGNA AvvOCAtURA DELLO StAtO - N. 1/2019 rettiva 2009/103, indipendentemente dalle loro caratteristiche, sono destinati a servire abitualmente come mezzi di trasporto, rientra nella nozione suddetta qualunque uso di un veicolo come mezzo di trasporto (sentenza del 20 dicembre 2017, Nez torreiro, C.334/16, EU:C:2017:1007, punto 29). 37 A questo proposito, occorre rilevare, da un lato, che il fatto che il veicolo coinvolto in un sinistro fosse fermo al momento del verificarsi di questultimo non esclude, di per s solo, che luso di tale veicolo in quel momento possa rientrare nella sua funzione di mezzo di trasporto e, di conseguenza, nella nozione di circolazione dei veicoli, ai sensi dellarticolo 3, primo comma, della direttiva 2009/103 (v., in tal senso, sentenza del 15 novembre 2018, BtA Baltic Insurance Company, C.648/17, EU:C:2018:917, punto 38 e la giurisprudenza ivi citata). 38 Neppure la questione se il motore del veicolo in discussione fosse o no acceso nel momento in cui si verificato il sinistro determinante (v., in tal senso, sentenza del 15 novembre 2018, BtA Baltic Insurance Company, C.648/17, EU:C:2018:917, punto 39 e la giurisprudenza ivi citata). 39 Dallaltro lato, occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza della Corte, nessuna disposizione della direttiva 2009/103 limita lestensione dellobbligo di assicurazione e della tutela che tale obbligo intende garantire alle vittime di sinistri causati da autoveicoli, ai casi in cui tali veicoli siano utilizzati su determinati terreni o su determinate strade (sentenza del 20 dicembre 2017, Nez torreiro, C.334/16, EU:C:2017:1007, punto 31). 40 Ne consegue che la portata della nozione di circolazione dei veicoli, ai sensi dellarticolo 3, primo comma, della direttiva 2009/103, non dipende dalle caratteristiche del terreno sul quale lautoveicolo utilizzato e, in particolare, dalla circostanza che il veicolo in questione sia, al momento del sinistro, fermo e si trovi in un parcheggio (v., in tal senso, sentenza del 15 novembre 2018, BtA Baltic Insurance Company, C.648/17, EU:C:2018:917, punti 37 e 40). 41 Alla luce di tali circostanze, occorre considerare che lo stazionamento e il periodo di immobilizzazione del veicolo sono delle fasi naturali e necessarie che costituiscono parte integrante dellutilizzo di questultimo come mezzo di trasporto. 42 Infatti, un veicolo viene utilizzato in conformit della sua funzione di mezzo di trasporto allorch si sposta, ma anche, in linea di principio, durante il suo stazionamento tra uno spostamento e laltro. 43 Nel caso di specie, occorre constatare che lo stazionamento di un veicolo in un garage privato costituisce unutilizzazione del veicolo stesso che conforme alla sua funzione di mezzo di trasporto. 44 tale conclusione non perde la sua validit per il fatto che il veicolo in questione sia rimasto parcheggiato per pi di 24 ore in questo garage. Infatti, lo stazionamento di un veicolo presuppone che questultimo, a volte per un lungo periodo di tempo, rimanga fermo fino al suo prossimo spostamento. 45 Per quanto riguarda la circostanza che il sinistro in questione nel procedimento principale deriva da un incendio causato dal circuito elettrico di un veicolo, occorre considerare che, poich tale veicolo che allorigine del sinistro risponde alla definizione di veicolo, ai sensi dellarticolo 1, punto 1, della direttiva 2009/103, non necessario distinguere, tra le componenti del veicolo in questione, quella che allorigine dellevento dannoso, n stabilire le funzioni che tale componente svolge. 46 Uninterpretazione siffatta conforme allobiettivo della tutela delle vittime di sinistri CONtENZIOSO COMUNItARIO ED INtERNAZIONALE 71 causati dagli autoveicoli, che stato costantemente perseguito e rafforzato dal legislatore dellUnione, come si ricordato al punto 34 della presente sentenza. 47 Inoltre, occorre rilevare come dallarticolo 13 della direttiva 2009/103 risulti che deve reputarsi senza effetto, per quanto riguarda il ricorso dei terzi vittime di un sinistro, qualsiasi disposizione legale o clausola contrattuale che escluda dalla copertura assicurativa eventuali danni causati dallutilizzo o dalla guida di un veicolo da parte di una persona che non si sia conformata agli obblighi di legge di ordine tecnico concernenti le condizioni e la sicurezza del veicolo in questione, il che corrobora linterpretazione suddetta. 48 Alla luce delle considerazioni sopra esposte, occorre rispondere alle questioni sollevate dichiarando che larticolo 3, primo comma, della direttiva 2009/103 deve essere interpretato nel senso che rientra nella nozione di circolazione dei veicoli, contemplata da tale disposizione, una situazione, come quella in discussione nel procedimento principale, nella quale un veicolo parcheggiato in un garage privato di un immobile, utilizzato in conformit della sua funzione di mezzo di trasporto, abbia preso fuoco, provocando un incendio avente origine nel circuito elettrico del veicolo stesso, e abbia causato dei danni a tale immobile, malgrado il fatto che detto veicolo non fosse stato spostato da pi di 24 ore prima del verificarsi dellincendio. sulle spese 49 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione. Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara: larticolo 3, primo comma, della direttiva 2009/103/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 settembre 2009, concernente lassicurazione della responsabilit civile risultante dalla circolazione di autoveicoli e il controllo dellobbligo di assicurare tale responsabilit, deve essere interpretato nel senso che rientra nella nozione di circolazione dei veicoli, contemplata da tale disposizione, una situazione, come quella in discussione nel procedimento principale, nella quale un veicolo parcheggiato in un garage privato di un immobile, utilizzato in conformit della sua funzione di mezzo di trasporto, abbia preso fuoco, provocando un incendio avente origine nel circuito elettrico del veicolo stesso, e abbia causato dei danni a tale immobile, malgrado il fatto che detto veicolo non fosse stato spostato da pi di 24 ore prima del verificarsi dellincendio. Contenziosonazionale Maternit surrogata e doppia paternit: la non trascrizione di una sentenza straniera che riconosce il secondo padre (padre di intenzione, non biologico) Corte di Cassazione, sezioni Unite Civili, sentenza 8 maggio 2019 n. 12193 in allegato: gli atti defensionali dellavvocatura: i. il ricorso per cassazione - ii. la memoria alle sezioni Unite. Nella sentenza in rassegna, la Corte ha dichiarato inammissibile il ricorso del Procuratore generale presso la Corte dAppello di Trento; ha respinto il primo motivo di ricorso proposto dal Ministero dellInterno e dal Sindaco di Trento in qualit di Ufficiale di Governo (entrambi difesi dal- lAvvocatura dello Stato) con il quale era stato eccepito leccesso di potere giurisdizionale; ha accolto il secondo e il quarto motivo del ricorso (attinenti alla legittimazione del Ministero dellInterno e del Sindaco quale Ufficiale di Governo), il terzo motivo di ricorso (con il quale era stato eccepito il difetto di legittimazione attiva del padre intenzionale) e il quinto motivo di ricorso con il quale era stata eccepita la contrariet allordine pubblico della trascrizione in Italia di un atto di nascita di minori nati allestero da una coppia di due uomini, con la tecnica di procreazione medicalmente assistita (PMA) della maternit surrogata, che nel nostro ordinamento integra un reato, rigettando nel merito la domanda. Le tre questioni di diritto affermate sono le seguenti: 9.4. La prima questione sottoposta all'esame delle Sezioni Unite pu dunque essere risolta con l'enunciazione dei seguenti principi di diritto: Il rifiuto di procedere alla trascrizione nei registri dello stato civile di un provvedimento giurisdizionale straniero con il quale sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all'estero ed un cittadino italiano, rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 se non determinato da vizi formali, d luogo ad una controversia di stato, da risolversi mediante il procedimento disciplinato dall'art. 67 della legge n. 218 del 1995, in contraddittorio con il Sindaco, in qualit di ufficiale dello stato civile, ed eventualmente con il Ministero dell'interno, legittimato a spiegare intervento nel giudizio, in qualit di titolare della competenza in materia di tenuta dei registri dello stato civile, nonch ad impugnare la relativa decisione. Nel giudizio avente ad oggetto il riconoscimento dell'efficacia di un provvedimento giurisdizionale straniero con il quale sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all'estero ed un cittadino italiano, il Pubblico Ministero riveste la qualit di litisconsorte necessario, ai sensi dello art. 70, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., ma privo della legittimazione ad impugnare la relativa decisione, non essendo titolare del potere di azione, neppure ai fini dell'osservanza delle leggi di ordine pubblico. 12.3. La seconda questione sottoposta all'esame delle Sezioni Unite pu quindi essere risolta con l'enunciazione del seguente principio di diritto: In tema di riconoscimento dell'efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero, la compatibilit con l'ordine pubblico, richiesta dagli artt. 64 e ss. della legge n. 218 del 1995, dev'essere valutata alla stregua non solo dei principi fondamentali della nostra Costituzione e di quelli consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali, ma anche del modo in cui gli stessi si sono incarnati nella disciplina ordinaria dei singoli istituti, nonch dell'interpretazione fornitane dalla giurisprudenza costituzionale ed ordinaria, la cui opera di sintesi e ricomposizione d forma a quel diritto vivente dal quale non pu prescindersi nella ricostruzione della nozione di ordine pubblico, quale insieme dei valori fondanti dell'ordinamento in un determinato momento storico. 13.4. L'ultima questione sottoposta all'esame di queste Sezioni Unite pu dunque essere risolta mediante l'enunciazione del seguente principio di diritto: Il riconoscimento dell'efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all'estero mediante il ricorso alla maternit surrogata ed il genitore d'intenzione munito della cittadinanza italiana trova ostacolo nel divieto della surrogazione di maternit previsto dall'art. 12, comma sesto, della legge n. 40 del 2004, qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignit umana della gestante e l'istituto dell'adozione; la tutela di tali valori, non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull'interesse del minore, nell'ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, al quale il giudice non pu sostituire la propria valutazione, non esclude peraltro la possibilit di conferire rilievo CoNTeNZIoSo NAZIoNALe al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l'adozione in casi particolari, prevista dall'art. 44, comma primo, lett. d), della legge n. 184 del 1983. Wally Ferrante* CT. 9037/17 Avv. Ferrante AvvoCATUrA GeNerALe deLLo STATo SUPreMA CorTe dI CASSAZIoNe rICorSo Per CASSAZIoNe Per il MINISTero deLLINTerNo (C.F. 80014130928), in persona del Ministro pro tempore e per il SINdACo deL CoMUNe dI TreNTo, in qualit di Ufficiale di Governo, rappresentati e difesi dallAvvocatura Generale dello Stato (C.F. 80224030587) per il ricevimento degli atti, FAX 06/96514000 e PeC ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it presso i cui uffici sono per legge domiciliati in roma, via dei Portoghesi 12 Contro (..) e (..), entrambi in proprio e quali rappresentanti dei minori (..) e (..) nati entrambi in ontario (Canada) il (..), rappresentati e difesi dallAvv. Alexander Schuster ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Trento, 38122, via Cesare Abba, 8 e NeI CoNFroNTI del ProCUrATore GeNerALe deLLA rePUBBLICA PreSSo LA CorTe dAPPeLLo dI TreNTo, domiciliato per la carica a Trento, 38122, Largo Pigarelli, 1 Per LA CASSAZIoNe dellordinanza della Corte dAppello di Trento n. 87 del 23.2.2017, comunicata il 23.2.2017 e notificata il 24.2.2017. FATTo Con atto notificato al sindaco del Comune di Trento, quale ufficiale di Governo, presso lAvvocatura dello Stato in Trento in data 26 luglio 2016, i ricorrenti in epigrafe indicati hanno adito la Corte dappello di Trento ai sensi dellarticolo 67 L. n. 218/1995, contestando il diniego di trascrizione loro opposto dal medesimo Sindaco del Comune di Trento in ordine al provvedimento di volontaria giurisdizione del 12 gennaio 2011 con il quale il giudice canadese ha dichiarato che il sig. (..) un padre -ossia il secondo padre -dei minori (..) e (..) il cui atto di nascita stato a suo tempo regolarmente trascritto come figli riconosciuti dal padre (naturale) (..). I ricorrenti chiedono quindi alla Corte di riconoscere lefficacia nellordinamento giuridico del suddetto provvedimento giudiziale straniero e di ordinare allufficiale di stato civile del Comune di Trento di trascriverlo nellatto di nascita dei minori (..) e (..). Come viene evidenziato nello stesso ricorso introduttivo, i sigg.ri (..) e (..) formano da tempo una coppia omosessuale e hanno, peraltro, contratto matrimonio in Canada, secondo il diritto ivi vigente, in data 2 dicembre 2008. ricorrendo alle possibilit offerte dalla legge canadese in materia di procreazione medica assistita, essi hanno poi ricercato e rinvenuto in quel Paese, nel 2009, una donna donatrice (*) Avvocato dello Stato, assegnataria della causa in cassazione. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 di ovociti e una donna disposta a sostenere una gravidanza per altri, da cui sono nati il (..) due gemelli dei quali cui, in base alla legge canadese, fu riconosciuto da apposito provvedimento che padre e unico genitore era il ricorrente (..). In tal senso vennero quindi formati -in Canada -gli atti di nascita dei due minori quali figli del padre (..) e come tali regolarmente trascritti nei registri dello stato civile del Comune di Trento. Successivamente il sig. (..), partner del padre dei menzionati minori, ha chiesto ed ottenuto dal giudice canadese il provvedimento di cui si discute in questa sede e che lo dichiara, sostanzialmente, secondo padre dei suddetti minori e di cui, come si visto, pretende il riconoscimento in Italia ai fini della trascrizione negli atti dello stato civile del Comune di Trento. va precisato che del tutto incontestato che non sussiste alcuna relazione genetica tra il sig. (..) e i minori in questione, che sono invece discendenti biologici del partner (..) e inseriti nella loro vita di coppia e familiare. I ricorrenti dichiarano inoltre di rifiutare qualsiasi soluzione adottiva e pretendono invece che lordinamento italiano, mediante la trascrizione nei registri dello stato civile del contestato provvedimento del giudice canadese, attribuisca al sig. (..) -a tutti gli effetti giuridici -la piena qualifica di padre dei suddetti minori, in aggiunta al padre biologico gi come tale registrato negli atti di nascita registrati presso il Comune di Trento. Tale richiesta, come accennato, stata rigettata dallufficiale dello stato civile di Trento con la corretta motivazione che essa contrasta con lordine pubblico. LAvvocatura dello Stato si costituiva in giudizio per il Ministero dellInterno depositando comparsa di intervento e di costituzione, con la quale contestava ogni avversa pretesa. Il Procuratore Generale della repubblica presso la Corte dAppello di Trento interveniva nel giudizio eccependo il difetto di legittimazione del ricorrente (..) a rappresentare i minori e, conseguentemente, linammissibilit del ricorso in parte qua nonch lincompetenza della Corte dAppello adita relativamente allopposizione al rifiuto di trascrizione dellatto straniero da parte dellUfficiale di Stato Civile di Trento e concludeva per il rigetto nel resto del ricorso. Con lordinanza in questa sede impugnata, la Corte dappello di Trento, omettendo di pronunciarsi sulleccezione di difetto legittimazione del ricorrente (..) a rappresentare i minori con conseguente inammissibilit del ricorso in parte qua, ha respinto leccezione di incompetenza della Corte dAppello di Trento sollevata dal Procuratore Generale della repubblica presso la Corte dAppello di Trento, ha escluso che il Sindaco, quale Ufficiale di Governo, rivesta la posizione di parte nel procedimento, ha dichiarato inammissibile lintervento del Ministero dellInterno non ritenendo che lo stesso sia portatore di un interesse a contraddire nel presente giudizio e ha accolto il ricorso e, per leffetto, ha riconosciuto lefficacia nellordinamento giuridico italiano del provvedimento emesso in data 12 gennaio 2011 dalla Superior Court of Justice ontario (Canada) laddove dichiara che un padre (..) e figli sono (..) e (..), nati il (,,) in sarnia ontario, compensando le spese di lite. Avverso tale ordinanza, ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore Generale della repubblica presso la Corte dAppello di Trento con atto notificato il 16 marzo 2017. Avverso la medesima ordinanza, le amministrazioni in epigrafe, propongono rICorSo Per CASSAZIoNe da valere come ricorso autonomo e come ricorso incidentale per i seguenti MoTIvI 1) Difetto assoluto di giurisdizione ai sensi dellart. 360, comma 1, n. 1 c.p.c. La Corte dAppello di Trento ha riconosciuto un provvedimento giurisdizionale straniero che consente la trascrizione negli atti dello stato civile di una doppia paternit, senza che al CoNTeNZIoSo NAZIoNALe cuna norma nellordinamento italiano lo consenta, con un intervento creativo che eccede i limiti della giurisdizione ed invade la sfera di discrezionalit politica del legislatore. orbene, non pare dubbio che - allo stato attuale dellevoluzione dellordinamento giuridico nazionale - non possa predicarsi lammissibilit di una ipotesi di trascrizione negli atti dello stato civile di una piena bigenitorialit omosessuale giuridicamente valida, cos come stabilita dal provvedimento del giudice straniero in base alla legge di quello Stato. Lordinamento ha - progressivamente - riconosciuto ed esteso anche alle coppie omosessuali una serie di diritti in prospettiva antidiscriminatoria in vari settori, compresa la materia della genitorialit in senso lato, prospettiva che tuttavia - come stato precisato sia dalla giurisprudenza costituzionale nazionale che dalle Corti internazionali (CedU e CGUe) -non obbligatoriamente deve comportare una equiparazione perfetta e completa sotto ogni e qualsiasi profilo, soprattutto in materia familiare. Per quanto concerne in particolare il tema della filiazione - che interessa in questa particolare sede - deve osservarsi che esso non coincide completamente con quello della genitorialit, potendosi avere (come in effetti vi sono) forme e condizioni giuridiche che, al di l della relazione derivante dalla discendenza biologica (sicuramente privilegiata, allo stato attuale, dallordinamento) riconoscono ed istituiscono un rapporto giuridico di responsabilit (oltre che di affettivit) di tipo genitoriale. Lordinamento nel suo complesso appresta vari strumenti normativi che soddisfano lesigenza di non discriminazione delle coppie omosessuali nei vari settori della vita, segnando tuttavia anche il limite che lordinamento stesso pone - o che comunque ritiene allo stato di voler mantenere fermo - alla equiparazione delle diverse situazioni socio-personali. Cosa diversa dalla non discriminazione (che non si sostanzia necessariamente in qualsiasi differenza di trattamento) invece una politica di favore e di sostegno che spetta esclusivamente al legislatore, nellambito di un processo democratico di valutazione, di scelta e di formazione della volont normativa (come avvenuto recentemente con la L. n. 76/2016), e non al potere giudiziario. La Corte dAppello di Trento ha, pertanto, superato il limite della propria giurisdizione integrando un eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera delle attribuzioni riservata al legislatore, situazione che si ha - secondo Cass. civ. sez. Unite n. 20360/2013 quando il giudice applichi non la norma esistente bens una norma da lui creata, esercitando una attivit di produzione/abrogazione normativa estranea alla propria competenza e, quindi, eccedente rispetto al compito interpretativo che gli proprio di ricercare la voluntas legis applicabile al caso concreto. Tanto vale anche in relazione alla giurisprudenza CedU invocata ripetutamente dai ricorrenti in primo grado, la quale - come noto - non direttamente applicabile ad opera del giudice nazionale ma richiede semmai, in caso di ritenuto contrasto con norme o principi del diritto vivente interno, la rimessione alla Corte costituzionale in relazione allarticolo 117, comma 1 Cost.: v. C. Cost. nn. 348 e 349 del 2007. Ci in quanto, nel caso di specie non comunque possibile una semplice interpretazione convenzionalmente orientata delle norme nazionali, senza incorrere - in realt - nel sopra menzionato eccesso di potere giurisdizionale. Senza considerare peraltro che la CedU (v. da ultimo sentenza 19 febbraio 2013, ric. n. 19010/2007, Austria; v. anche Cass. I n. 12962/2016) non ha affatto affermato la completa e tassativa equiparazione delle coppie omosessuali in relazione a ogni e qualsiasi aspetto del diritto di famiglia, ammettendo - ad esempio - la legittimit di disparit fondate su ragioni rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 serie come, ad esempio, norme nazionali a tutela della famiglia tradizionale fondata, no toriamente, sulla diversit di sesso e sulla discendenza biologica. Lordinanza impugnata andr pertanto annullata per difetto assoluto di giurisdizione. 2) Violazione delle norme sulla competenza ai sensi dellart. 95 D.P.R. n. 396/2000 in relazione allart. 360 n. 2 c.p.c. essendo competente il tribunale -incompetenza per grado. Lordinanza impugnata ha ritenuto che esclusivo oggetto del presente procedimento sarebbe il riconoscimento dellefficacia nellordinamento italiano del provvedimento giurisdizionale straniero con il quale si accerta che stata instaurata una relazione di genitorialit fra (..) (padre) e (..) e (..) (figli) e si ordina allufficiale di stato civile di emendare latto di nascita di questi ultimi cosicch (..) sia aggiunto come genitore e risulti quale padre dei bambini. Secondo la Corte dappello, la richiesta di cui al punto B delle conclusioni del ricorso: per gli effetti ordinare allUfficiale di stato civile del Comune di trento di trascrivere il suddetto provvedimento ai sensi dellart. 28, comma 2 lett. e) non avrebbe invece natura di autonoma domanda ma si limiterebbe a mettere in luce le conseguenze che deriverebbero dalla richiesta pronuncia di riconoscimento e non introdurrebbe quindi davanti alla Corte dappello un giudizio di opposizione al rifiuto dellUfficiale di Stato civile di trascrivere latto, giudizio che, come condivisibilmente sottolineato dal Procuratore Generale, vedrebbe competente non gi questa Corte ma il Tribunale di Trento ex art. 95 del d.p.r. n. 396 del 2000. Tale statuizione, direttamente connessa a quella attinente alla legittimazione ad intervenire nel presente giudizio -ed anzi ad esserne parte necessaria -del Sindaco del Comune di Trento quale Ufficiale di stato civile e, per esso, del Ministero dellInterno, non pu essere condivisa. I ricorrenti presentavano richiesta di trascrizione ai sensi dell'art. 28, comma 2, lett. e) d.P.r. 396/2000, che si riferisce specificamente alle sentenze straniere e i provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione in materia di nascita e instauravano il presente giudizio per impugnare il rifiuto dell'ufficiale dello stato civile di procedere alla trascrizione del provvedimento giurisdizionale emesso in data 12 gennaio 2011 dalla Superior Court of Justice ontario (Canada). L'azione integra chiaramente un'opposizione al rifiuto di trascrizione, contro cui proponibile ricorso giurisdizionale ex art. 95 del d.P.r. 396/2000, il quale stabilisce la competenza per tale giudizio del tribunale nel cui circondario si trova l'ufficio dello stato civile presso il quale registrato l'atto di cui si tratta o presso il quale si chiede che sia eseguito l'adempimento. Al riguardo, si evidenzia la contraddittoriet della condotta processuale delle controparti che, pur richiamando le norme in materia di trascrizioni di cui al suddetto d.P.r., non hanno poi seguito la specifica procedura ivi prevista. In proposito, la Corte dAppello assume che la domanda chiaramente formulata nelle conclusioni del ricorso introduttivo sub B, con la quale si chiede espressamente di ordinare allUfficiale di Stato civile del Comune di Trento di trascrivere il suddetto provvedimento giurisdizionale straniero negli atti di nascita dei due minori e che costituisce peraltro il fulcro dellinteresse sostanziale fatto valere dagli odierni resistenti, non avrebbe natura di autonoma domanda, ritenendo quindi di non dover provvedere sulla stessa -dando luogo quindi anche al vizio di infra petita che semmai interesse degli odierni resistenti eccepire con ricorso incidentale - in quanto, asseritamente, si limiterebbe a mettere in luce le conseguenze che deriverebbero dal riconoscimento del provvedimento giurisdizionale straniero. vero invece, ed emerge per tabulas dalla mera lettura del ricorso introduttivo, che oggetto del presente giudizio anche lopposizione al rifiuto dellUfficiale di Stato civile di trascrivere latto, senza il quale il presente giudizio non avrebbe avuto ragion dessere. CoNTeNZIoSo NAZIoNALe Gli odierni resistenti, quindi, avrebbero dovuto impugnare innanzi al Tribunale il rifiuto dellufficiale dello stato civile di eseguire la trascrizione del richiamato provvedimento giurisdizionale straniero, come previsto dal predetto art. 95. Ne deriva lincompetenza per grado della Corte d'Appello adita con conseguente nullit della sentenza. 3) Violazione e falsa applicazione dellart. 112 c.p.c. in relazione allart. 360, comma 1 n. 4 c.p.c. - infra petita. Come si accennato, la Corte dAppello ha omesso di pronunciarsi sulleccezione di difetto legittimazione del ricorrente (..) a rappresentare i minori con conseguente inammissibilit del ricorso in parte qua. La sentenza impugnata pertanto affetta dal vizio di infra petizione e andr per tale motivo annullata. evidente peraltro che (..) privo di legittimazione a rappresentare i due minori ricorrenti in quanto, per lordinamento italiano, egli non titolare della responsabilit genitoriale sui medesimi e, anzi, tale questione proprio loggetto controverso del presente giudizio. Ne consegue che il ricorso introduttivo andr dichiarato inammissibile in parte qua. 4) Violazione e falsa applicazione degli articoli 101 c.p.c, 702 bis c.p.c. e dellart. 67 l. n. 218/1995 in relazione allart. 360, comma 1, n. 4 c.p.c. - Violazione del principio del contraddittorio e della legittimatio ad causam. La Corte dappello, avendo erroneamente ritenuto inesistente la domanda sub B) delle conclusioni del ricorso introduttivo, come gi dedotto nel secondo motivo del presente ricorso, ha conseguentemente affermato, contro ogni evidenza processuale, che non verrebbe in considerazione, nel presente procedimento, linteresse alla regolare tenuta dei registri dello stato civile dedotto dal Ministero dellInterno a sostegno dellammissibilit del proprio intervento, n rileverebbe la posizione di subordinazione del Sindaco, nella veste di Ufficiale di Stato civile, rispetto al Ministero dellInterno. La Corte ha inoltre contraddittoriamente escluso che il Sindaco, quale Ufficiale di Governo, rivesta la posizione di parte nel procedimento bench il ricorso introduttivo sia stato formalmente notificato a questultimo dai ricorrenti. Tali statuizioni non possono essere condivise in quanto errate e contraddittorie. orbene, gli stessi ricorrenti, a p. 7 del ricorso introduttivo affermano: residua, quindi la questione circoscritta al profilo di legittimazione a contraddire dellufficiale di stato civile in riferimento allunica domanda proposta nel presente giudizio ad esso indirizzata: lordine di trascrizione in s. La Corte dAppello, peraltro, nel decreto di fissazione di udienza, ha espressamente assegnato il termine di 20 giorni per la notifica del ricorso e del pedissequo decreto alle eventuali parti controinteressate. Ci detto, si evidenzia che larticolo 67 L. n. 218/1995, invocato nellepigrafe del ricorso introduttivo, disciplina il caso di mancata ottemperanza o di contestazione del riconoscimento della sentenza straniera o del provvedimento di volontaria giurisdizione e, quindi, contempla necessariamente la natura contenziosa del procedimento che non pu che avere necessariamente una controparte, la quale da individuarsi evidentemente nel soggetto che non ottempera o contesta. Nel caso di specie il ricorso avversario conseguito direttamente al rifiuto dellufficiale dello stato civile di riconoscere direttamente il provvedimento straniero ai sensi delarticolo 66 L. n. 218 ai fini della trascrizione sullatto di nascita. Ai sensi degli articoli 67 L. n. 218/1995 e 30 d.Lgs. n. 150/2011, il giudizio regolato rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 dal rito sommario di cognizione ex articolo 702/bis c.p.c., che un rito necessariamente contenzioso, sicch la Corte ha errato a considerarlo -sostanzialmente -di volontaria giurisdizione, ossia in assenza di contraddittorio. Ne risulta pertanto violato larticolo 101 c.p.c. che sancisce il principio del contraddittorio. La stessa ordinanza (v. pag. 8) mette in rilievo che la decisione di riconoscere il provvedimento straniero avrebbe come conseguenza, per lappunto, lobbligo dellufficiale dello stato civile di procedere alla relativa trascrizione. Lo dichiara peraltro espressamente la stessa parte ricorrente, quale giustificazione del proprio interesse a ricorrere, nella premessa in fatto (pagg. 1-3 del ricorso). Ci precisato, il PM, evidentemente, non pu essere considerato controparte dei ricorrenti (al posto del Ministero ovvero dellUfficiale dello stato civile), essendo semplice interveniente ai sensi dellarticolo 70, comma 1, n. 3 c.p.c. N pu ritenersi, come ipotizzato dai ricorrenti, che vi sarebbe una duplicazione di parti processuali a tutela dello stesso interesse in quanto il Sindaco quale Ufficiale dello stato civile e per esso il Ministero dellInterno deputato alla cura della corretta tenuta dei registri dello stato civile mentre il Pubblico Ministero interviene ai sensi dellart. 70 comma 1, n. 3 c.p.c. nelle cause riguardanti lo stato e la capacit delle persone. entrambi, certamente, quali portatori dei suddetti interessi, debbono tener presente il limite dellordine pubblico, palesemente violato dalla Corte dappello di Trento, come si vedr nel quarto motivo di ricorso. Il Sindaco del Comune di Trento, infatti, agendo come ufficiale dello stato civile, ha esercitato funzioni di ufficiale di Governo in materia anagrafica che, comՏ noto, fa capo allamministrazione dello Stato e, per esso, al Ministero dellInterno (articolo 31 dPreg n. 3/L/2005; articolo 54 d.Lgs. n. 267/2000; articolo 1 dPr n. 396/2000). Quale titolare della funzione amministrativa esercitata dal Sindaco, il Ministero dellInterno ha quindi un evidente legittimatio ad causam nel presente giudizio a difesa del provvedimento assunto dal primo nella sua veste di ufficiale di Governo e, in particolare, a sostegno di quello che esso ritiene il pi corretto esercizio delle attribuzioni e degli adempimenti che la legge prevede in materia di stato civile. Sul rapporto - in materia di adempimenti dello stato civile - tra il Sindaco e gli organi statali, si veda anche la recente sentenza Cons. Stato, III, n. 4899/2015. Non sembra quindi poter sussistere alcun dubbio circa la sussistenza dellinteresse del deducente Ministero nel presente giudizio a sostegno delle ragioni della negata trascrizione del provvedimento giudiziale straniero per le ragioni di contrariet allordine pubblico enunciate dal Sindaco nellesercizio di quella specifica funzione di ufficiale di Governo. del tutto apoditticamente poi la Corte dappello afferma (p. 10 dellordinanza) che il Ministero dellInterno non potrebbe trarre argomenti contrari richiamando precedenti giurisprudenziali riguardanti procedimenti, asseritamente diversi (ed in realt identici), di opposizione al rifiuto di trascrizione del certificato di nascita estero negli atti dello stato civile (Cass. n. 19599 del 2016). Invero, proprio tale precedente, riguardante situazione processuale di rifiuto da parte dellufficiale di stato civile di trascrivere un atto di nascita estero negli atti dello stato civile (sebbene diverse sono le circostanze in fatto, come si vedr) dovrebbe al contrario confortare la piena legittimazione del Ministero ad essere parte, e parte necessaria, del presente procedimento, come dimostra il fatto che in quella sentenza, emessa allesito di due distinti ricorsi per cassazione proposti dal Procuratore Generale e dal Ministero dellInterno, non sono stati CoNTeNZIoSo NAZIoNALe mai ed in alcun modo messi in discussione linteresse e la legittimazione del Ministero del- lInterno ad essere parte del giudizio e ad impugnare una decisione ritenuta violativa delle norme in materia di tenuta dei registri dello stato civile. 5) Violazione e falsa applicazione degli artt. 16 e 65 della legge n. 218 del 1995; 18 D.P.R. n. 396 del 2000 e 5 e 12, commi 2 e 6 della legge n. 40 del 2005 in relazione allart. 360 n. 3 c.p.c. La Corte dAppello ha affermato che nella valutazione di compatibilit dellatto straniero con lordine pubblico, il giudice deve verificare lesigenza di tutelare diritti fondamentali quali linteresse superiore del minore che, nel caso di specie, si sostanzia nel diritto del minore di conservare lo status di figlio riconosciutogli in un atto validamente formato in un altro Stato. La sentenza impugnata viola lart. 16 della legge n. 218 del 1995 secondo il quale la legge straniera non applicata se i suoi effetti sono contrari allordine pubblico, lart. 65 della medesima legge a norma del quale hanno effetto in Italia i provvedimenti stranieri relativi allesistenza di rapporti di famiglia purch non siano contrari allordine pubblico e lart. 18 del d.P.r. n. 396 del 2000 in base al quale gli atti formati allestero non possono essere trascritti se sono contrari allordine pubblico. Il limite dellordine pubblico posto, quindi, dal legislatore quale barriera allentrata nel nostro ordinamento di qualsivoglia provvedimento straniero che si ponga in contrasto con lo stesso. Considerata dunque la sua preminente funzione, il problema che si pone ogni qual volta venga in rilievo il concetto di ordine pubblico, e che si pone di centrale importanza anche ai fini della risoluzione del caso di specie, comprendere quale contenuto riconoscere allo stesso ed entro quali limiti esso sia destinato ad operare, precludendo lapplicazione di provvedimenti e norme straniere con esso in contrasto. Solo la risposta ad un tale quesito , infatti, in grado di far comprendere se, in un caso sui generis come quello di specie, un atto di nascita, quali quelli dei minori resistenti, attestante lattribuzione agli stessi di una doppia paternit, possa legittimamente trovare ingresso nel nostro ordinamento o se ci sia assolutamente precluso. Nella soluzione accolta dal giudice a quo nella sentenza oggi sub iudice, il contenuto attribuito al concetto di ordine pubblico stato, ad avviso di questa difesa, eccessivamente ampliato al punto tale da consentire di addivenire alla conclusione di ritenere perfettamente conforme con lo stesso la trascrizione degli atti di nascita dei minori resistenti. Una simile conclusione non pu essere condivisa. evidente infatti che laccoglimento di uninterpretazione cos estensiva della nozione di ordine pubblico come quella fornita nel caso di specie dalla Corte dAppello di Trento, finirebbe per svuotare di ogni significato la stessa norma con la quale quel limite stato introdotto dal legislatore italiano, rendendola assolutamente inutile e superflua. Come gi sottolineato, invero, lo scopo precipuo della norma con la quale il legislatore impedisce la trascrizione di atti esteri contrari allordine pubblico quello di salvaguardare quellinsieme di principi e valori ritenuti fondamentali nel nostro ordinamento al punto da essere considerati parte integrante e imprescindibile del sostrato giuridico nazionale. Si tratta dunque di quei principi immanenti nel nostro patrimonio giuridico tali per cui la tutela degli stessi impone di precludere ogni efficacia ai provvedimenti o alle norme straniere che con essi si pongano in contrasto. Ci premesso, senzaltro vero che codesta Corte, in alcune precedenti pronunce, nel delineare il contenuto della nozione di ordine pubblico, ne abbia escluso uninterpretazione eccessivamente restrittiva, affermando che nell'ambito del diritto internazionale privato la nozione rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 di ordine pubblico, in forza della quale deve disapplicarsi la norma dell'ordinamento straniero contrastante con essa, non enucleabile esclusivamente sulla base dell'ordinamento interno, racchiudendo i principi fondamentali della Costituzione ovvero quegli altri principi che rispondono all'esigenza universale di tutelare i diritti fondamentali dell'uomo, la cui lesione determina uno stravolgimento dei valori fondanti dell'ordinamento. in sostanza, con l'espressione ordine pubblico internazionale deve intendersi quel complesso di principi fondamentali caratterizzanti l'ordinamento interno in un determinato periodo storico, o comuni ai diversi ordinamenti, di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo (Cass. civ. Sez. III, 22 agosto 2013, n. 19405). Al contempo, per, non pu non considerarsi che, in una recente sentenza pronunciata in materia di maternit surrogata, codesta Corte abbia meglio chiarito il significato da attribuire a tale concetto, specificando che certamente esatto che l'ordine pubblico non si identifica con le semplici norme imperative, bens con i principi fondamentali che caratterizzano l'ordinamento giuridico; invece inesatto che tali principi si identifichino, come sostengono i ricorrenti, con "i valori condivisi della comunit internazionale che il prudente apprezzamento del giudice non pu trascurare, armonizzandoli con il sistema interno". L'ordine pubblico internazionale, infatti, il limite che l'ordinamento nazionale pone all'ingresso di norme e provvedimenti stranieri, a protezione della sua coerenza interna; dunque non pu ridursi ai soli valori condivisi dalla comunit internazionale, ma comprende anche principi e valori esclusivamente propri, purch fondamentali e (perci) irrinunciabili (Cass. civ. Sez. I, 11 novembre 2014, n. 24001). Alla luce di ci di centrale importanza considerare che, in materia di filiazione, non pu negarsi lesistenza, nel nostro ordinamento, di principi fondamentali e irrinunciabili, superabili soltanto con un diverso approccio legislativo interno e non scardinabili dallesistenza, in altri Paesi, di discipline legislative rappresentative di principi diversi e contrari. In materia, invero, il concetto di ordine pubblico si sostanzia di tutta una serie di previsioni a livello codicistico e legislativo che, nel caso in oggetto, verrebbero evidentemente violate, svuotando di tenuta i loro principi ispiratori. Tra questi, un principio fondamentale senza dubbio quello inerente la nozione di filiazione che il nostro ordinamento intende esclusivamente quale discendenza da persone di sesso diverso. Principio, questo, chiaramente desumibile dalle norme inderogabili dettate dal legislatore in materia di filiazione dalle quale si deduce limprescindibilit della differenza di sesso tra i genitori quale requisito indispensabile per il riconoscimento di un rapporto di filiazione tra gli stessi e un terzo soggetto. A fronte di tale principio dunque di tutta evidenza la contrariet allordine pubblico di un atto di nascita, quali quelli dei minori odierni resistenti, attestanti lesistenza di un rapporto di filiazione tra i medesimi e due soggetti dello stesso sesso. daltro canto, non pu negarsi che tale principio, per limportanza che ad esso stata attribuita, abbia significativamente influito su tutta la legislazione nazionale nel tempo dettata in materia di filiazione, tra cui anche quella specificamente rilevante nel caso di specie concernente le differenti tecniche di fecondazione assistita. Come noto, infatti, in materia di fecondazione assistita il legislatore nazionale ha posto un chiaro limite di carattere soggettivo alla possibilit di accedere alle suddette tecniche, prevedendo espressamente allart. 5 della L. 40/2004 che possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in et potenzialmente fertile, entrambi viventi. evidente che un tale limite altro non se non palese espressione di quel principio, an CoNTeNZIoSo NAZIoNALe cora oggi pienamente attuale e consolidato nel nostro ordinamento, che intende la filiazione quale discendenza da persone di sesso diverso. N assume rilevanza al riguardo la recente pronuncia della Corte costituzionale (n. 162 del 2014) con cui stato dichiarato illegittimo il divieto allutilizzo di tecniche di fecondazione assistita di tipo eterologo di cui allart. 4, comma 3 della L. 40/2004. Sebbene, infatti, tale divieto sia stato oggi eliminato, nulla mutato quanto ai requisiti soggettivi richiesti per laccesso alle suddette tecniche dal summenzionato art. 5. Tale norma continua, infatti, a trovare piena applicazione anche dopo la dirompente novit introdotta dalla sentenza della Corte costituzionale, consentendo laccesso alle tecniche di fecondazione assistita - oggi anche eterologa - ma alle sole coppie di sesso diverso. La sentenza costituzionale richiamata non pu dunque in alcun modo incidere sulla situazione sottesa al caso degli odierni resistenti, dal momento che, ad oggi, nel nostro ordinamento, non pu considerarsi legittimo il tipo di fecondazione assistita dagli stessi praticata in un altro Stato in quanto riguardante coppia di persone dello stesso sesso. A conferma di ci, il co. 2, dellart. 12 della L. 40/2004, continua a prevedere lirrogazione di sanzioni a carico di chiunque a qualsiasi titolo, in violazione dell'articolo 5, applica tecniche di procreazione medicalmente assistita a coppie i cui componenti non siano entrambi viventi o uno dei cui componenti sia minorenne ovvero che siano composte da soggetti dello stesso sesso o non coniugati o non conviventi. Per quanto riguarda la surrogazione di maternit, lart. 12, comma 6 della L. n. 40/2004 punisce addirittura con la reclusione chiunque, in qualsiasi forma la realizzi. Le tecnica di procreazione medicalmente assistita cui sono ricorsi gli odierni resistenti integra quindi una fattispecie di reato nel nostro ordinamento, avendo il legislatore ritenuto contrario ai principi di tutela della dignit della donna le c.d. pratiche di affitto (o prestito) dellutero. N tantomeno il fatto in s che lutilizzo di tali tecniche da parte di coppie composte da individui dello stesso sesso sia prevista e tutelata nelle discipline legislative di altri Paesi pu in alcun modo mutare i termini della questione, incidendo sulla diversa disciplina dettata in materia dal legislatore nazionale. In forza, dunque, della legislazione attualmente vigente nel nostro ordinamento e del- lintangibile principio ad essa sotteso concernente la nozione di filiazione quale discendenza da persone di sesso diverso, non pu negarsi la palese contrariet allordine pubblico della trascrizione di un atto di nascita, quali quelli oggetto del presente giudizio, che riconoscano ad un soggetto una duplice paternit. Conviene, inoltre, evidenziare che non appare pertinente al caso di specie la giurisprudenza richiamata dalla Corte dappello. Si gi messo in rilievo, prima di tutto, che in nessuna delle pronunce della CedU si postula la piena ed integrale equiparazione delle coppie omosessuali al trattamento normativo riservato alla c.d. famiglia tradizionale basata sulla diversit di sesso dei partners e sulla natura biologica della filiazione. Le pronunce menzionate dalla Corte dappello, infatti, riguardano sostanzialmente quasi esclusivamente lapplicazione dellistituto della adozione e, dunque, il rapporto di genitorialit civile. Anche le sentenze dappello richiamate, a loro volta, trattano fondamentalmente dellestensione alle coppie omosessuali degli istituti previsti dalla legge italiana in materia di adozione, ed in particolare di quella contemplata agli articoli 44 segg. L. n. 184/1983 (v. C. App. Napoli 5 aprile 2016; Trib. minorenni roma 23 dicembre 2015; Cass. civ. I n. 12962/2016). rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 Quanto al caso deciso dalla Corte di cassazione con la citata sentenza n. 19599/16, si deve - da un lato - rimarcare che essa riguardava direttamente una ipotesi di diniego della trascrizione dellatto di nascita del minore (atti che invece nel caso nostro risultano gi regolarmente trascritti in capo ai minori ed al padre biologico (..)) e - dallaltro lato - sottolineare la peculiarit del caso di specie e delle conseguenze personali negative che il rifiuto della trascrizione comportava per il minore in questione. A parte la considerazione che nel suddetto caso luna delle due partners aveva donato gli ovuli e laltra aveva portato avanti la gravidanza, la Corte -discutendosi per lappunto della trascrizione dello stesso atto di nascita -ha tenuto in considerazione non (tanto) le esigenze di genitorialit della copia, ma piuttosto linteresse esclusivo del minore interessato. La Corte ha infatti evidenziato che la mancata trascrizione dellatto di nascita (ch, come osservato, di ci si trattava, diversamente dal caso oggi in discussione) avrebbe limitato e compresso il diritto allidentit personale del minore e il suo status nello stato italiano e avrebbe inoltre comportato che sul territorio italiano il minore non avrebbe avuto alcuna relazione parentale n con la madre genetica (donatrice dellovulo e cittadina italiana) n con i parenti della stessa. Inoltre, posto che le ricorrenti si erano divorziate (in Spagna) e che ad entrambe le parti era stata affidata la condivisione della responsabilit genitoriale, il minore in questione non avrebbe un esercente la responsabilit genitoriale e nessuno potrebbe esercitarne la rappresentanza con riferimento a problematiche sanitarie, scolastiche, ricreative etc. e sarebbe privato della cittadinanza italiana che gli deriverebbe iure sanguinis dalla madre italiana. Appare del tutto evidente la differenza rispetto al caso che forma oggetto della presente controversia, nella quale - ripetiamo -non si discute della trascrizione dellatto di nascita (regolarmente avvenuta nel 2010 secondo le risultanze del certificato a suo tempo rilasciato in Canada), bens della pretesa del sig. (..) di essere trascritto negli atti dello stato civile come (secondo) padre dei minori in questione per il solo fatto della sua relazione di coppia con il padre degli stessi e del loro inserimento nella vita familiare. Lesigenza di tutelare linteresse superiore del minore che poteva quindi ritenersi preminente nel caso deciso da codesta Suprema Corte con la sentenza n. 19599/16 non pu essere invocato nella fattispecie in cui i minori sono gi cittadini italiani e gi risultano figli del padre biologico (..) dagli atti dello stato civile. deve osservarsi, peraltro, che laccoglimento della pretesa del resistente (..), ed il suo riconoscimento come pieno padre dei minori ai sensi delle norme del codice civile in materia di filiazione, comporta altres che si instaurino tra i suoi parenti e i minori in parola dei veri e propri rapporti di parentela ai sensi degli articoli 74 segg. c.c., con tutto ci che ne consegue, ad esempio, sotto il profilo successorio o dei doveri di assistenza. Non pare quindi che i richiami giurisprudenziali operati dalla Corte dAppello possano assumere valore di precedente ai fini del caso odierno a sua volta del tutto peculiare. La presente vicenda non pu essere fondatamente affrontata, sotto il profilo della ricostruzione dei principi fondamentali che reggono la materia della filiazione (in senso stretto) e pi in generale della genitorialit in senso pi ampio - e dunque ai fini dellindividuazione dei connessi limiti di ordine pubblico che si frappongono al riconoscimento nellordinamento italiano della piena qualifica giuridica del (..) di padre dei minori in aggiunta al gi esistente padre biologico - senza prendere in considerazione la recente l. n. 76/2016 che ha regolato, tra le altre, le unioni civili tra persone dello stesso sesso. orbene, vero che la legge ha - da un lato - operato un ampia estensione dei diritti e dei CoNTeNZIoSo NAZIoNALe doveri connessi con listituto del matrimonio a tale nuova tipologia di vita familiare, stabilendo (allarticolo 1, comma 20) che al solo fine di assicurare leffettivit della tutela dei diritti ed il pieno adempimento degli obblighi derivanti dallunione civile tra persone dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole coniuge o termini equivalenti, ovunque ricorrano nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonch negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dellunione civile tra persone dello stesso sesso. Ma altrettanto vero che la medesima disposizione precisa, tuttavia, che tale estensione non si applica alle norme del codice civile non richiamate espressamente nella presente legge, nonch alle disposizioni di cui alla legge 4 maggio 1983 n. 184. resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti. Il successivo comma 26, comma 1, lettera b) dispone poi lapplicazione della disciplina dellunione civile tra persone dello stesso sesso regolata dalle leggi italiane alle coppie formate da persone dello stesso sesso che abbiano contratto allestero matrimonio, unione civile o altro istituto analogo, con ci evidenziando che nellordinamento nazionale la posizione delle parti non potr comunque andare oltre i limiti segnati dalla disciplina sulle unioni civili. ebbene, la L. n. 76/2016 configura il punto di equilibrio cui -attualmente -giunto lordinamento italiano nel bilanciamento tra i vari istituti del diritto familiare, dal quale non si pu prescindere quando si tratta di verificare quella linea di demarcazione rappresentata dalla clausola generale della contrariet allordine pubblico che pone un argine alla riconoscibilit in Italia di provvedimenti giudiziali stranieri e da intendersi come complesso di principi fondamentali caratterizzanti lordinamento interno in un determinato periodo storico. ebbene, il legislatore della L. n. 76/2016, laddove esplicitamente ha voluto - da un lato -circoscrivere lapplicazione alle unioni civili delle sole norme del codice civile espressamente richiamate e - dallaltro - ha escluso lapplicabilit alle stesse delle disposizioni della L. n. 184/1983, mantenendo fermo unicamente quanto gi consentito dalle norme vigenti in materia di adozione, ha chiaramente segnalato allinterprete che: a) non si applicano ai rapporti familiari tra persone dello stesso sesso, tra laltro, le norme sulla filiazione di cui agli articoli 231 segg. del codice civile e le disposizioni di carattere attuativo strettamente connesse, tra cui - primariamente e necessariamente - quelle in materia di stato civile; b) i soggetti uniti in unione civile tra persone dello stesso sesso possono in materia di adozione beneficiare unicamente delle disposizioni gi ritenute a loro applicabili a legislazione invariata. Con la previsione ulteriore che gli eventuali matrimoni omosessuali contratti allestero, perch ivi consentiti dalla legge del Paese, avranno automaticamente in Italia la disciplina e la rilevanza giuridica dellunione civile tra persone dello stesso sesso, si esclude a sua volta che possa (attualmente) trovare ingresso nel nostro ordinamento una equiparazione piena ed integrale con il matrimonio (e dunque con la c.d. famiglia tradizionale). e da tanto discende altres che le persone dello stesso sesso che abbiano contratto matrimonio allestero, non solo non potranno invocare la sua trascrizione come tale negli atti dello stato civile, ma non potranno nemmeno pretendere lestensione delle norme sulla filiazione e sulla responsabilit genitoriale che nellordinamento nazionale derivano per lappunto - direttamente o indirettamente - dal matrimonio. orbene, emerge chiaramente dalle norme codicistiche sulla filiazione che nellordina rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 mento italiano ai fini della definizione del concetto giuridico di padre assume rilievo decisivo lelemento della discendenza genetica. Ne sono palese dimostrazione le norme del codice civile in materia di reclamo dello stato di figlio (articolo 230 c.c.), di contestazione dello stato di figlio (articolo 240 c.c.), di disconoscimento della paternit (articolo 243/bis c.c.), di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicit (articolo 263 c.c.) e di dichiarazione giudiziale di paternit e maternit (articolo 269 c.c.), dalle quali emerge che lordinamento considera fondamentale ed essenziale come substrato sostanziale dellattribuzione giuridica della paternit il rapporto genetico di discendenza quale fatto oggettivo accertabile in sede giudiziale (e, come noto, sulla base di ormai incontrovertibili indicatori scientifici). Lassunzione della posizione giuridica di padre, in altri termini, nel nostro ordinamento essenzialmente di carattere oggettivo-genetico e non, invece, volitivo-negoziale: di qui, ad esempio, anche la possibilit della impugnazione del riconoscimento (atto di per s sicuramente volontario) per difetto di veridicit. Ne segue altres, sul piano logico-giuridico, che tale posizione giuridica assume -nel nostro ordinamento -altres i caratteri della esclusivit, nel senso che, per lappunto, non vi possono essere due padri aventi rispetto al figlio quella medesima piena relazione giuridica (alla cui certificazione pubblica sono funzionalmente destinati, tra gli altri, gli atti dello stato civile). ed proprio ci che invece ha affermato la Corte dAppello (in relazione alla posizione del sig. (..)) in contrasto con il ricordato principio fondamentale del nostro ordinamento (peraltro comune a quello della maggior parte degli altri ordinamenti) integrante un limite di ordine pubblico. Cosa del tutto diversa , invece, lestensione del concetto di genitorialit inteso come responsabilit e capacit di cura degli interessi materiali e morali del minore e come relazione affettiva-familiare con lo stesso. Lordinamento conosce una serie di istituti che consentono di disgiungere - ove necessario - la situazione della paternit/maternit (come derivante dalla filiazione basata sulla discendenza genetica) da quella della genitorialit (intesa come rapporto familiare di cura e di affettivit). Ne segue che non indispensabile al fine dellinstaurazione di un rapporto di genitorialit che tra i soggetti intercorra necessariamente una relazione di paternit come intesa nel nostro ordinamento e nella generalit degli ordinamenti stranieri (cos come non sufficiente per aversi un rapporto di genitorialit la presenza di una mera relazione di paternit, come dimostrano i vari istituti di protezione presenti nel diritto minorile). Si deve perci concludere che il riconoscimento del provvedimento del giudice canadese che, di conseguenza, comporta che il sig. (..) sia iscritto negli atti dello stato civile quale (secondo) padre dei minori (..) e (..) gi figli, ai sensi dellatto di nascita regolarmente trascritto, del padre (..), sia contrario allordine pubblico. Non vi dubbio infatti che un margine di apprezzamento debba essere riconosciuto ai singoli Stati in una materia tanto delicata e problematica, quale quella del riconoscimento di un rapporto di filiazione tra un soggetto e due individui dello stesso sesso, proprio in virt dei diversi principi e valori che possono caratterizzare ed ispirare i vari ordinamenti interni. Principi che, fino a quando continueranno ad essere considerati i pilastri fondanti di un determinato patrimonio giuridico nazionale, dovranno essere preservati, impedendo lingresso nello stesso di norme e provvedimenti stranieri che con essi si pongano in conflitto. CoNTeNZIoSo NAZIoNALe P.T.M. LAmministrazione in epigrafe chiede che la Suprema Corte adita, in accoglimento del presente ricorso, voglia dichiarare il difetto assoluto di giurisdizione e, in subordine voglia dichiarare la nullit dellordinanza impugnata e, in ulteriore subordine, voglia annullarlo, con ogni conseguente statuizione anche in ordine alle spese di lite. Ai fini della prenotazione a debito, si dichiara che la presente causa esente dal contributo unificato ai sensi dellart. 10, comma 1, del d.P.r. 30.5.2002, n. 115. (...) roma, 22 aprile 2017 Wally Ferrante Avvocato dello Stato CT. 9037/17 Avv. Ferrante AvvoCATUrA GeNerALe deLLo STATo SUPreMA CorTe dI CASSAZIoNe SeZIoNI UNITe CIvILI r.G. 10101/17- UdIeNZA 6.11.2018 MeMorIA Per il MINISTero deLLINTerNo (C.F. 80014130928), in persona del Ministro pro tempore e per il SINdACo deL CoMUNe dI TreNTo, in qualit di Ufficiale di Governo, rappresentati e difesi dallAvvocatura Generale dello Stato (C.F. 80224030587) per il ricevimento degli atti, FAX 06/96514000 e PeC ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it presso i cui uffici sono per legge domiciliati in roma, via dei Portoghesi 12 ricorrenti Contro (..) e (..), entrambi in proprio e quali rappresentanti dei minori (..) e (..) nati entrambi in ontario (Canada) il (..), rappresentati e difesi dallAvv. Alexander Schuster ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Trento, 38122, via Cesare Abba, 8 resistenti e NeI CoNFroNTI del ProCUrATore GeNerALe deLLA rePUBBLICA PreSSo LA CorTe dAPPeLLo dI TreNTo, domiciliato per la carica a Trento, 38122, Largo Pigarelli, 1 ricorrente Per LA CASSAZIoNe dellordinanza della Corte dAppello di Trento n. 87 del 23 febbraio 2017, comunicata il 23 febbraio 2017 e notificata il 24 febbraio 2017. ** ** ** La presente causa riguarda la richiesta di trascrizione in Italia di un atto di nascita di due gemelli - nati con la tecnica di procreazione medicalmente assistita della maternit surrogata - formato in Canada recante lindicazione di due padri. Nel richiamare integralmente quanto gi dedotto con il ricorso per cassazione e con la memoria in data 30 dicembre 2017, si intende con la presente memoria approfondire le questioni giuridiche sottoposte allattenzione delle Sezioni Unite di codesta Suprema Corte a seguito dellordinanza interlocutoria della prima sezione civile del 22 febbraio 2018, n. 4382. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 Con detta ordinanza, la prima sezione della Corte di cassazione ha chiesto la rimessione alle Sezioni Unite Civili per la soluzione delle questioni di massima di particolare importanza attinenti: 1) alla legittimazione ad impugnare, nella materia de quo, del Ministero dellInterno (essendo stata invece ritenuta sussistente quella del Sindaco quale Ufficiale di Governo) e del Procuratore Generale (punto 4.2); 2) alla estensione da attribuire alla nozione di ordine pubblico (punto 5.1); 3) alla sussistenza di un eccesso di potere giurisdizionale (punti 6 e 6.1). 1) sulla legittimazione del Ministero dellinterno e del Procuratore Generale: 1.1. Come si accennato, con lordinanza interlocutoria n. 4382 del 2018, la Corte di cassazione ha ritenuto sussistente la legittimazione del Sindaco del Comune di Trento, affermando che: venendo qui in rilievo il ruolo del Sindaco come Ufficiale dello Stato civile di quel Comune, per ladempimento della richiesta di correzione dello status familiae di tutti i protagonisti di questa vicenda, ben si giustifica la notifica anche a Lui del ricorso introduttivo (indipendentemente dalla volont che oggi i controricorrenti manifestano solo come <>) e il suo potere impugnatorio in Cassazione, per quanto egli non si sia costituito nella fase di merito. la legittimazione del sindaco quale ufficiale di stato civile nella presente controversia deve pertanto ritenersi acquisita. La prima sezione civile della Corte di Cassazione ha invece rimesso alla valutazione delle Sezioni Unite, trattandosi di questione di massima di particolare importanza, quella riguardante la legittimazione del Ministero dellInterno e la legittimazione del Procuratore Generale presso la Corte dAppello. Per quanto concerne il Ministero dellInterno, nella predetta ordinanza interlocutoria si osserva correttamente, a fronte dellesclusione di detta legittimazione da parte della Corte dAppello di Trento: ma pur vero che il giudizio deve assicurare anche linteresse del- lorganizzazione pubblica alla uniforme tenuta dei registri dello stato civile delle persone sicch al suo soddisfacimento non basta la legittimazione del Sindaco concretamente responsabile nel Comune ove la richiesta di annotazione abbia luogo essendo ravvisabile anche uno specifico interesse del Ministero dellinterno, atteso che questultimo, per ovvie ragioni (ossia la indubbia polverizzazione della figura sindacale nellambito del territorio nazionale), ha interesse a dare direttive e a conformare laltrimenti spontanea iniziativa ed orientamento (variegato) di coloro che rivestono la carica. Invero, la funzione amministrativa esercitata dal Sindaco quale ufficiale di Governo fa capo allamministrazione dello Stato e, per esso, al Ministero dellInterno (articolo 31 dPreg n. 3/L/2005; articolo 54 d.Lgs. n. 267/2000; articolo 1 dPr n. 396/2000). Pertanto, il Ministero dellInterno si costituito nel presente giudizio quale Amministrazione titolare della funzione amministrativa statale nellambito della quale stato assunto latto di diniego del riconoscimento -ai fini della trascrizione nei registri dello stato civile - del provvedimento giudiziale straniero che forma oggetto del presente giudizio ex articolo 67 L. n. 218/1995. Il Ministero dunque ampiamente legittimato ad impugnare il provvedimento della Corte dAppello per sostenere il proprio interesse istituzionale ad un corretto esercizio della funzione amministrativa di cui titolare in materia di stato civile ed al rispetto delle norme che vi presiedono. La particolare posizione istituzionale del Ministero dellInterno nella materia dello stato civile trova peraltro preciso riscontro nella relativa disciplina normativa. Larticolo 9, comma 1, dPr n. 396/2000 stabilisce espressamente che lufficiale dello CoNTeNZIoSo NAZIoNALe stato civile tenuto ad uniformarsi alle istruzioni che vengono impartite dal Ministero del- lInterno; a norma del successivo articolo 12 gli atti dello stato civile sono redatti secondo le formule e le modalit stabilite con decreto del Ministro dellInterno. Al riguardo, le Sezioni Unite di codesta Suprema Corte hanno recentemente chiarito i termini del rapporto tra il Sindaco in qualit di ufficiale di stato civile e Ministero dellInterno nella materia della tenuta dei registri di stato civile. Con le sentenze del 27 giugno 2018, n. 16957 -16958 e 16959, le Sezioni Unite hanno parzialmente respinto i ricorsi per cassazione delle parti private avverso le sentenze del Consiglio di Stato n. 4897-4898-4899 del 2015, in tema di trascrizione in Italia di matrimoni celebrati allestero tra persone omosessuali. In particolare, la Suprema Corte ha respinto il motivo di ricorso con il quale era stato eccepito leccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore laddove il Consiglio di Stato aveva ritenuto legittima la Circolare del Ministro dellInterno del 7 ottobre 2014, n. 10863 nella parte in cui aveva invitato i Prefetti ad annullare le trascrizioni dei matrimoni contratti allestero tra persone dello stesso sesso, effettuate dal Sindaco del Comune di roma nella qualit di ufficiale di stato civile. La Suprema Corte ricorda che il giudice di primo grado aveva negato al prefetto il potere di annullare d'ufficio la trascrizione di matrimoni di persone dello stesso sesso contratti all'estero, ancorch avesse considerato le trascrizioni stesse illegittime, e ci sul rilievo che la potest di annullamento sarebbe riservata in via esclusiva al giudice ordinario per effetto del combinato disposto degli artt. 95 del d.P.r. n. 396 del 2000 e dell'art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000. La Corte di cassazione rammenta inoltre che il Consiglio di Stato ha proceduto a verificare la fondatezza della tesi del Ministero appellante, per cui il potere gerarchico di sovra- ordinazione del prefetto al sindaco, quale ufficiale di governo delegato alla tenuta dei registri di stato civile comprenderebbe anche quello generale di autotutela sugli atti adottati contra legem dall'organo subordinato, dando a tale quesito, sulla base di una ricostruzione normativa e sistematica variamente articolata, risposta affermativa. In proposito, affermano le Sezioni Unite: quella posta in essere dal Consiglio di stato costituisce, ad avviso del Collegio, null'altro che attivit interpretativa, alla quale estranea la pretesa di sostituirsi al legislatore per creare una regula iuris da applicare in una fattispecie non regolamentata. in particolare, il giudice amministrativo ha preso le mosse dall'art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 che, sotto la rubrica "Attribuzioni del sindaco in materia di competenza statale", al comma 3, dispone che "Il sindaco, quale ufficiale del Governo, sovrintende, altres, alla tenuta dei registri di stato civile e di popolazione e agli adempimenti demandatigli dalle leggi in materia elettorale, di leva militare e di statistica" e al comma 12 che "Il Ministro dell'interno pu adottare atti di indirizzo per l'esercizio delle funzioni previste dal presente articolo da parte del sindaco". Ha poi osservato che la potest di sovraordinazione dell'amministrazione centrale sull'organo per legge delegato all'esercizio di una sua funzione si esplica per mezzo dell'assegnazione al Prefetto, che esercita istituzionalmente l'autorit del ministero dell'interno sul territorio, dei poteri di vigilanza sulla tenuta degli atti dello stato civile (art. 9, comma 2, d.P.R. n. 396 del 2000) e di sostituzione al Sindaco, in caso di sua inerzia nel- l'esercizio di taluni compiti (art. 54, comma 11, d.lgs. n. 267 del 2000). ne ha quindi desunto che si tratta di un sistema coerente e coordinato di disposizioni che configurano la relazione interorganica in questione come di subordinazione del sindaco al Ministero dell'interno, e, per esso, al prefetto, e che assoggettano, quindi, il primo ai poteri di direttiva e di vigilanza del secondo. Con l'ulteriore precisazione che il potere di annullamento rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 di atti dello stato civile adottati dal sindaco trova il proprio fondamento nelle funzioni di direzione (art. 54, comma 12, cit.), sostituzione (art. 54, comma 11, cit.) e vigilanza (art. 9, comma 2, d.P.r. n. 396 del 2000), trattandosi di potest necessariamente implicata in tali funzioni. La Suprema Corte ha quindi concluso affermando che, il ragionamento sviluppato dal Consiglio di stato nella sentenza impugnata lungi dal dare luogo alla creazione di una norma, con conseguente invasione della sfera di discrezionalit riservata al legislatore, integra esercizio di attivit interpretativa che non deborda dallambito del potere attribuito al giudice. Non pu esservi perci alcun ragionevole dubbio circa il fatto che la posizione che lordinamento assegna al Ministero dellInterno nellambito della materia dello stato civile lo legittima ad impugnare il provvedimento oggetto del presente giudizio quale Amministrazione cui fa istituzionalmente e funzionalmente riferimento il sindaco quale ufficiale di Governo. daltronde giova mettere in rilievo che il Ministero dellInterno stato pacificamente parte nella veste di ricorrente nel giudizio deciso con la sentenza della Cassazione n. 19599/2016. Tale precedente, riguardante il rifiuto da parte dellufficiale di stato civile di trascrivere un atto di nascita estero riportante due madri negli atti dello stato civile conforta la piena legittimazione del Ministero ad essere parte, e parte necessaria, del presente procedimento, come dimostra il fatto che in quella sentenza, emessa allesito di due distinti ricorsi per cassazione proposti dal Procuratore Generale e dal Ministero dellInterno, non sono stati mai ed in alcun modo messi in discussione linteresse e la legittimazione del Ministero del- linterno ad essere parte del giudizio e ad impugnare una decisione ritenuta violativa delle norme in materia di tenuta dei registri dello stato civile. deve pertanto concludersi nel senso che il Ministero dellInterno, intervenuto nel giudizio di primo grado, sia parte necessaria del processo, al pari del Sindaco quale ufficiale di Governo, in quanto deputato dalla legge alla regolare tenuta dei registri dello stato civile. ** ** ** 1.2. Quanto alla legittimazione ad impugnare del Procuratore Generale presso la Corte dAppello, lordinanza interlocutoria n. 4382 del 2018 afferma: Cos anche il P.G., a cui la Corte territoriale ha senza dubbio attribuito linteresse ad essere presente nel giudizio instaurato, quello volto ad evitare che, nel nostro ordinamento giuridico, trovino ingresso provvedimenti contrari allordine pubblico in materia di stato delle persone; interesse direttamente tutelato dallintervento del P.G. che, pur non imposto nella detta materia processuale (dopo labrogazione dellart. 796 u.co. c.p.c., ad opera dellart. 73 della L. n. 218 del 1995 sul dIP), sarebbe consentito dal tipo di controversia involgente lo stato delle persone e dei minori. dopo aver richiamato il noto precedente delle Sezioni Unite n. 27145 del 2008 sul caso englaro, con il quale la Suprema Corte ha dichiarato inammissibile il ricorso per cassazione del P.G. presso la Corte dAppello, la citata ordinanza interlocutoria ha precisato che pur vero che, ai sensi dellart. 73 (Attribuzioni generali del pubblico ministero), u. co., della legge di ord. giud. (r.d. n. 12 del 1941) il PM <>. Lesercizio di un tale potere, pertanto, riguarda proprio le <> ed il loro novero da delimitare, s che il problema, la cui soluzione si propone di rimettere allesame delle Sezioni Unite civili di questa Corte, sintreccia proprio con la discussione, ampiamente svolta in questa sede, in ordine al presunto contrasto del provvedimento dellautorit giudiziaria canadese, di cui si dato lexequatur, con lordine pubblico interno. In realt, tali affermazioni si fondano sullequivoco, ampiamente alimentato dalle con CoNTeNZIoSo NAZIoNALe troparti, che oggetto del presente giudizio sia (o sia solamente) la richiesta di exequatur della sentenza straniera, per la quale, a seguito dellabrogazione degli artt. 796 e ss. c.p.c. sul procedimento di delibazione di sentenza straniera, ad opera della legge n. 219 del 1995 di riforma del diritto internazionale privato, il riconoscimento avviene de plano salvo che vi sia una contrariet allordine pubblico interno. Invero, come dedotto con il secondo motivo di ricorso per cassazione, oggetto del presente procedimento anche (e soprattutto) la richiesta di ordinare allufficiale di stato civile di emendare latto di nascita dei due minori cosicch (..) sia aggiunto come genitore e risulti quale padre dei bambini, richiesta formalizzata al punto B delle conclusioni del ricorso introduttivo. I ricorrenti presentavano infatti richiesta di trascrizione ai sensi dell'art. 28, comma 2, lett. e) d.P.r. 396/2000, che si riferisce specificamente alle sentenze straniere e i provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione in materia di nascita e instauravano il presente giudizio per impugnare il rifiuto dell'ufficiale dello stato civile di procedere alla trascrizione del provvedimento giurisdizionale emesso in data 12 gennaio 2011 dalla Superior Court of Justice ontario (Canada). L'azione integra chiaramente un'opposizione al rifiuto di trascrizione, contro cui proponibile ricorso giurisdizionale ex art. 95, comma 1 del d.P.r. 396/2000, in base al quale chi intende promuovere la rettificazione di un atto dello stato civile . o intende opporsi a un rifiuto dellufficiale di stato civile di ricevere in tutto o in parte una dichiarazione o di eseguire una trascrizione, una annotazione o altro adempimento, deve proporre ricorso al tribunale nel cui circondario si trova l'ufficio dello stato civile presso il quale registrato l'atto di cui si tratta o presso il quale si chiede che sia eseguito l'adempimento. Ai sensi del secondo comma della citata norma, Il Procuratore della Repubblica pu in ogni tempo promuovere il procedimento di cui al comma 1. Si ricorda, al riguardo che gli atti di nascita dei due minori erano stati gi trascritti nei registri dello stato civile del Comune di Trento con il nominativo del padre biologico e che oggetto del presente giudizio la richiesta e il conseguente rifiuto dellufficiale di stato civile di rettificare detti atti di nascita aggiungendovi il nominativo di un secondo padre. Appare evidente quindi che la pretesa azionata perfettamente inquadrabile nellazione di cui allart. 95 d.P.r. 396/2000, esperibile sia da chiunque vi abbia interesse (comma 1), sia dal pubblico ministero (comma 2). Al riguardo, si evidenzia la contraddittoriet della condotta processuale delle controparti che, pur richiamando le norme in materia di trascrizioni di cui al suddetto d.P.r., non hanno poi seguito la specifica procedura ivi prevista. In proposito, la Corte dAppello assume che la domanda chiaramente formulata nelle conclusioni del ricorso introduttivo sub B, con la quale si chiede espressamente di ordinare allufficiale di stato civile del Comune di Trento di trascrivere il suddetto provvedimento giurisdizionale straniero negli atti di nascita dei due minori e che costituisce peraltro il fulcro dellinteresse sostanziale fatto valere dagli odierni resistenti, non avrebbe natura di autonoma domanda. vero invece, ed emerge per tabulas dalla mera lettura del ricorso introduttivo, che oggetto del presente giudizio anche lopposizione al rifiuto dellufficiale di stato civile di trascrivere latto, senza il quale la presente controversia non avrebbe avuto ragion dessere. da quanto sopra, emerge chiaramente che non si tratta affatto di rivisitare lorientamento enunciato dalle Sezioni Unite nella richiamata sentenza n. 27145 del 2008 in quanto in detta pronuncia la Suprema Corte aveva chiarito che il potere di impugnazione spetta al P.m. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 presso il giudice a quosolo contro le sentenze emesse nelle cause previste dallart. 72, commi 3 e 4 c.p.c. nonch in quelle che egli stesso avrebbe potuto proporre (art. 69 c.p.c.), non invece nelle cause in cui deve intervenire a pena di nullit, pur se relative allo stato e alla capacit delle persone, tenuto conto che il potere di impugnazione nellinteresse della legge spetta solo al P.g., ai sensi dellart. 363 c.p.c.. detto autorevole arresto conferma quindi che, nel caso di specie, in cui il pubblico ministero pu esercitare lazione civile ai sensi del combinato disposto degli articoli 69 c.p.c. e 95, comma 2 D.P.R. n. 396/2000, allo stesso spetta anche il potere di impugnazione. detta soluzione suffragata sia dal citato precedente di codesta Suprema Corte n. 19599 del 2016, in caso del tutto similare a quello oggetto del presente giudizio (riguardante tuttavia due madri), che si pronunciata sui due ricorsi per cassazione del Ministero dellInterno e del Procuratore Generale della Corte dAppello, dando per scontata la loro legittimazione ad impugnare, sia dalla sentenza di codesta Suprema Corte n. 12962 del 2016 in materia di step child adoption del figlio biologico di una donna da parte di altra donna, legata alla stessa da una relazione sentimentale e di convivenza, in cui la Suprema Corte si pronunciata sul ricorso per cassazione del Procuratore Generale presso la Corte dAppello di roma, anche quindi dando per scontata lammissibilit del ricorso medesimo sotto il profilo della legittimazione ad impugnare del P.G. Ad ulteriore conforto del potere di azione del pubblico ministero nella materia de quo, si evidenzia che, con ricorso ex art. 95 d.P.r. 396 del 2000 del 27 luglio 2018, la Procura della repubblica presso il Tribunale di roma ha chiesto la rettificazione di un atto dello stato civile dal quale risulta che una minore, nata in Canada, figlia di due padri: un cittadino italiano, padre biologico e un cittadino argentino, unito civilmente al padre biologico a roma, per effetto della trascrizione dellatto di nascita effettuata dal Sindaco del Comune di roma nella qualit di ufficiale dello stato civile. Per la discussione del ricorso stata fissata ludienza del 12 dicembre 2018. deve concludersi pertanto nel senso che il potere di impugnazione del Procuratore Generale presso la Corte dAppello deriva dal fatto che trattasi di causa che lo stesso avrebbe potuto proporre ai sensi del combinato disposto degli articoli 69 c.p.c. e 95, comma 2 d.P.r. n. 396/2000, a prescindere quindi dal richiamo allart. 73, u. co. r.d. n. 12 del 1941, ai sensi del quale il PM ha pure azione diretta per far eseguire ed osservare le leggi dordine pubblico e che interessano i diritti dello Stato. 2) sulla estensione da attribuire alla nozione di ordine pubblico: Con lordinanza interlocutoria n. 4382 del 2018 la prima sezione di codesta Suprema Corte investe le Sezioni Unite del problema relativo alla estensione da attribuire al concetto di ordine pubblico, rinvenendosi sia un orientamento (Cass. n. 19599 del 2016) che attribuisce a tale nozione un carattere pi circoscritto, attinente ai soli principi supremi o fondamentali e vincolanti della Carta costituzionale (e fra questi anche di quello relativo allinteresse superiore del minore, che avrebbero trovato riconoscimento e tutela nellordinamento internazionale e in quello interno), non anche in base alle norme costituenti esercizio della discrezionalit legislativa (quali ad es. la disciplina sulle unioni civili di cui alla legge n. 76 del 2016 o quella relativa alla fecondazione assistita, con i suoi divieti, di cui alla legge n. 40 del 2004), in materie connesse o direttamente implicate, sia un orientamento che sembra avere in parte dissentito dal menzionato arresto di questa sezione, con una pronuncia (n. 16601 del 2017), resa a proposito della possibilit di dare ingresso in Italia anche a decisioni, contenenti statuizioni positivamente date, circa i <>, che non sono previsti dallordinamento italiano e che non corrispondono alla nostra tradizione giuridica. CoNTeNZIoSo NAZIoNALe La questione di diritto sottoposta allattenzione delle Sezioni Unite consiste quindi nella determinazione del limite costituito dalla contrariet dellatto di trascrizione de quo allordine pubblico ai sensi dellart. 16 della legge n. 218 del 1995 secondo il quale la legge straniera non applicata se i suoi effetti sono contrari allordine pubblico, dellart. 65 della medesima legge a norma del quale hanno effetto in Italia i provvedimenti stranieri relativi allesistenza di rapporti di famiglia purch non siano contrari allordine pubblico e dellart. 18 del d.P.r. n. 396 del 2000 in base al quale gli atti formati allestero non possono essere trascritti se sono contrari allordine pubblico. In particolare nella citata pronuncia n. 19599/2016, la Corte di Cassazione ha ricostruito levoluzione del concetto di ordine pubblico internazionale nel senso che il giudice deve avere riguardo non gi allastratta formulazione della disposizione straniera o alla correttezza della soluzione adottata alla luce dellordinamento straniero o di quello italiano, bens ai suoi effetti (come ribadito da Cass. n. 9483 del 2013), in termini di compatibilit con il nucleo essenziale dei valori del nostro ordinamento. Si tratta di un giudizio (o di un test) simile a quello di costituzionalit, ma preventivo e virtuale, dovendosi ammettere il contrasto con lordine pubblico soltanto nel caso in cui il giudice possa motivatamente ritenere che al legislatore ordinario sarebbe ipoteticamente precluso di introdurre, nellordinamento interno, una norma analoga a quella straniera, in quanto incompatibile con valori costituzionali primari. La nozione di ordine pubblico ristretta al rispetto dei valori costituzionali primari stata fatta propria anche dalla sentenza della Corte di cassazione n. 14878 del 2017. Quanto alla sentenza della Corte di cassazione a Sezioni Unite n. 16601 del 2017, che avrebbe parzialmente dissentito da tale orientamento, si osserva che, al contrario, detta pronuncia sembrerebbe aver confermato laccezione ristretta da assegnare al limite dellordine pubblico, tanto che non stato giudicato ontologicamente incompatibile con lordinamento italiano listituto di origine statunitense dei risarcimenti punitivi. Tuttavia, va rimarcato che la citata sentenza si occupata di un caso ben diverso attinente a questioni meramente patrimoniali - riguardante la compatibilit con lordine pubblico di sentenze straniere che condannino al pagamento dei c.d. danni punitivi di tradizione anglosassone - nonch allestensione da attribuire alla nozione di ordine pubblico processuale ed ai connessi diritti allequo processo, al diritto di difesa e al contraddittorio che, nella fattispecie in questione, non sono minimamente in discussione. Il precedente citato deve pertanto ritenersi non del tutto conferente atteso che la nozione di ordine pubblico, laddove loggetto del contendere involga questioni attinenti ai diritti fondamentali della persona, quali il rapporto di filiazione e il rapporto di genitorialit, di cui non sfugge la portata eticamente sensibile, assume una valenza ben diversa e pi pregnante, a difesa dei principi, dei valori e delle tradizioni etico-culturali di un Paese rispetto a quello che pu assumere in relazione a controversie di natura meramente patrimoniale. Pi pertinente al caso di specie appare invece Cass, sez. I, 11 novembre 2014, n. 24001 che, in materia di maternit surrogata, ha chiarito il significato da attribuire al concetto di ordine pubblico, specificando che certamente esatto che l'ordine pubblico non si identifica con le semplici norme imperative, bens con i principi fondamentali che caratterizzano l'ordinamento giuridico; invece inesatto che tali principi si identifichino, come sostengono i ricorrenti, con "i valori condivisi della comunit internazionale che il prudente apprezzamento del Giudice non pu trascurare, armonizzandoli con il sistema interno". L'ordine pubblico internazionale, infatti, il limite che l'ordinamento nazionale pone all'ingresso di norme e provvedimenti stranieri, a protezione della sua coerenza interna; dunque non rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 pu ridursi ai soli valori condivisi dalla comunit internazionale, ma comprende anche principi e valori esclusivamente propri, purch fondamentali e (perci) irrinunciabili. Alla luce di ci, appare di centrale importanza considerare che, in materia di filiazione, non pu negarsi lesistenza, nel nostro ordinamento, di principi fondamentali e irrinunciabili, superabili soltanto con un diverso approccio legislativo interno e non scardinabili dallesistenza, in altri Paesi, di discipline legislative rappresentative di principi diversi e contrari. Invero, una nozione di ordine pubblico internazionale limitata alle sole disposizioni costituzionali o addirittura ai valori costituzionali primari ed alle norme dei trattati internazionali non ha alcuna base normativa espressa. Si tratta, invero, di una definizione estremamente riduttiva della nozione di ordine pubblico, che lo fa praticamente coincidere - esclusivamente - con lillegittimit costituzionale della norma straniera da applicare ad opera del giudice nazionale o in base alla quale stato adottato il provvedimento di cui si chiede il riconoscimento nellordinamento interno. Sembra tuttavia che in tale maniera la stessa nozione di ordine pubblico, ripetutamente richiamata dalla L. n. 218/1995, diventi praticamente inutile e superflua, posto che il limite della incostituzionalit ha carattere generale e si impone automaticamente da s, sicch non necessiterebbe di essere appositamente richiamato quale preclusione alla riconoscibilit di norme o atti stranieri. Linterpretazione che ci fornisce la sentenza in esame, in altre parole, finisce per produrre -sostanzialmente - un effetto abrogativo dello stesso limite dellordine pubblico, sostituendolo con un limite, quello della conformit ai valori costituzionali primari, che palesemente gi implicito nellordinamento senza alcun bisogno di espresso richiamo da parte del legislatore nella disciplina del diritto internazionale privato. deve invece ritenersi che, per dare un senso positivo alla nozione (autonoma) di ordine pubblico, lincostituzionalit sia certamente uno degli aspetti di questultimo, ma che lordine pubblico non si esaurisca in questultimo profilo, potendo estendersi anche a scelte valoriali di fondo che il legislatore - pur nella discrezionalit che sul punto gli consente il quadro costituzionale interno - ha ritenuto, in un determinato momento storico, di adottare o di mantenere in certi settori socialmente e/o eticamente sensibili. e tanto - come si dir infra - deve valere in particolare in relazione alla contrariet al- lordine pubblico, correttamente inteso (ossia non neutralizzato attraverso una lettura talmente riduttiva da risolversi in una sostanziale interpretatio abrogans) della pratica della maternit surrogata, nella quale rientra pienamente la fattispecie per cui causa (a differenza di quella decisa invece da Cass. n. 19599/2016). Come osservato dal Procuratore della repubblica presso il Tribunale di roma nel citato ricorso ex art. 95 d.P.r. 396 del 2000, la nozione di ordine pubblico internazionale, che assume rilievo nella specie, non pu non individuarsi anche nei principi fondamentali del nostro sistema ordinamentale, cio in quelli ispirati alla tutela dei diritti fondamentali della persona umana e della sua dignit, principi che sono normalmente alla base anche della legislazione ordinaria e nelle disposizioni che delineano gli istituti giuridici pi importanti del nostro ordinamento, e, nel caso in esame, il diritto di famiglia e la filiazione. Lordine pubblico, proprio in quanto clausola generale aperta, che consente al giudice di filtrare i contenuti irrinunciabili dellordinamento giuridico in un determinato momento storico, non pu prescindere anche dalla legislazione ordinaria vigente, ed in ogni caso deve garantire la coerenza del sistema giuridico. Se invece, dovesse accedersi alla non condivisibile opinione che lo individua solo nelle CoNTeNZIoSo NAZIoNALe disposizioni costituzionali e dei trattati internazionali, allora lordine pubblico internazionale perderebbe il suo carattere di filtro. e ci per un duplice ordine di ragioni: da un lato le costituzioni moderne dei paesi di tradizione democratico-liberale si somigliano proprio in relazione ai principi ed ai diritti fondamentali, di modo che sarebbe difficile immaginare un atto formato legittimamente in uno stato, che non possa essere riconosciuto anche in quello che lo dovrebbe recepire; dallaltro si cristallizzerebbe e fisserebbe per sempre il contenuto dellordine pubblico, proprio perch lo si farebbe coincidere solo con le norme sovraordinate e tendenzialmente non modificabili, in tal modo snaturando il senso della clausola generale aperta o elastica. daltra parte ci si domanda quale sarebbe la norma costituzionale (o dei trattati euro- unitari o internazionali) che vieterebbe il riconoscimento di una filiazione con pi di due genitori, ad esempio due madri e due padri. Limplausibilit delle conseguenze cui porterebbe una tale interpretazione del limite dellordine pubblico internazionale depone per la sua insostenibilit logico-giuridica. Pare dunque preferibile e pi consono al ruolo di filtro, cui deputato il concetto di ordine pubblico, lorientamento maggioritario di codesta Suprema Corte che ne ha fornito una nozione pi ampia, idonea a ricomprendervi anche la legislazione ordinaria purch espressione di principi fondamentali dellordinamento in un determinato momento storico. Secondo tale orientamento, lordine pubblico risulta formato da quellinsieme di principi, desumibili della Carta Costituzionale o, comunque, pur non trovando in essa collocazione, fondanti lintero assetto ordinamentale siccome immanenti ai pi importanti istituti giuridici quali risultano dal complesso delle norme inderogabili provviste del carattere di fondamentalit che le distingue dal pi ampio genere delle norme imperative, tali da caratterizzare latteggiamento dellordinamento stesso in un determinato momento storico e da formare il cardine della struttura etica, sociale ed economica della comunit nazionale conferendole una ben individuata ed inconfondibile fisionomia (Cass. 13 dicembre 1999, n. 13928; Cass. 6 dicembre 2002, n. 17349; Cass. 26 novembre 2004, n. 22332; Cass. 7 dicembre 2005; n. 26976; Cass. 23 febbraio 2006, n. 4040), i quali devono essere rispettati sempre, anche se il rapporto sottoposto ad una legge straniera, costituendo il limite generale al- lapplicazione di detta legge conseguente al normale funzionamento delle norme di diritto internazionale privato ed avendo la funzione di evitare linserimento nel diritto interno dei valori giuridici, stranieri appunto, in contrasto con i principi fondamentali del nostro ordinamento (Cfr. Cass. 27592/2006). orbene, alla luce di quanto sopra, va ricordato che la doppia paternit presuppone necessariamente la maternit surrogata, tecnica di procreazione medicalmente assistita non solo vietata nel nostro ordinamento ma anche punita penalmente sia per le coppie eterosessuali che per le coppie omosessuali (art. 12, comma 6 l. n. 40 del 2004). Al riguardo, opportuno ricordare che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 272/2017, in relazione alla questione di legittimit costituzionale dellart. 263 c.c. nella parte in cui non prevede che limpugnazione del riconoscimento del figlio minore per difetto di veridicit possa essere accolta solo quando sia rispondente allinteresse dello stesso, fornisce un giudizio severamente negativo della tecnica dellutero in affitto che non pu che far propendere per la contrariet allordine pubblico della stessa. La Corte costituzionale si infatti espressa sottolineando: lelevato grado di disvalore che il nostro ordinamento riconnette alla surrogazione di maternit, vietata -come gi sopra rilevato -da apposita disposizione penale, rimarcando che si tratta di una: ... una pratica che rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 offende in modo intollerabile la dignit della donna e mina nel profondo le relazioni umane. Al riguardo, codesta Suprema Corte, nella citata sentenza n. 24001 del 2014 ha affermato che: Il divieto di surrogazione della maternit comminato dallart. 12, comma 6, l. 19 febbraio 2004, n. 40 esprime un principio di ordine pubblico internazionale, in quanto fondamentale ed irrinunciabile per lordinamento italiano, per la ragione che esso assistito da sanzione penale, protegge la dignit costituzionalmente tutelata della gestante e salvaguarda listituto delladozione, al quale soltanto lordinamento affida - attraverso una disciplina governata da regole poste a tutela di tutti gli interessati, in primo luogo dei minori - la realizzazione di progetti di genitorialit privi di legami biologici con il nato. Pertanto, latto di nascita formato allestero, che indichi come genitori del bambino procreato attraverso tale tecnica la donna e luomo che vi abbiano fatto ricorso (peraltro, senza alcun legame genetico con il nato) privo di effetti in Italia perch contrario allordine pubblico Come ha ancora sottolineato la Corte di Cassazione nella citata sentenza n. 24001 del 2014, le aperture, registrate in dottrina, verso alcune forme di maternit surrogata solitamente non riguardano la surrogazione eterologa, quella cio realizzata mediante ovociti non appartenenti alla donna committente, che priva perci anche di legame genetico con il nato. Invece, nel caso che ci occupa nel presente giudizio, siamo di fronte alla filiazione ottenuta dalla prestazione materiale di due donne anonime - una che ha donato lovulo e laltra che ha portato avanti la gestazione -che rimangono del tutto estranee al quadro familiare degli odierni ricorrenti e la cui unica funzione stata quella strumentale di far nascere i minori per conto terzi, il tutto in una prospettiva esclusivamente adultocentrica. In tale quadro, la citata sentenza della Suprema Corte n. 19599 del 2016 non appare pertinente (e tanto meno decisiva) in ordine alla questione che forma invece oggetto della presente controversia. Sotto un primo profilo, in quel giudizio si trattava del rifiuto dellufficiale dellanagrafe di registrare in Italia lo stesso atto di nascita del minore che lautorit spagnola aveva rilasciato indicando il bambino come figlio di due madri, di cui una (di cittadinanza spagnola) laveva partorito e laltra (di cittadinanza italiana) aveva donato lovulo. Come la stessa Suprema Corte ha sottolineato pi volte nella sentenza, il figlio aveva quindi un preciso rapporto biologico-genetico con entrambe le donne, divenendo di conseguenza -in base a tale collegamento -titolare di un diritto fondamentale alla tutela della propria identit personale, soprattutto anche nei confronti di colei che, pur non avendolo partorito, ne comunque la madre genetica in quanto nato dal suo ovulo. Si tratta dunque di un caso totalmente diverso da quello odierno, posto che latto di nascita (rilasciato dalle autorit canadesi) dei minori (..) e (..) stato a suo tempo regolarmente trascritto nei registri dello stato civile del Comune di Trento. Latto di nascita canadese, in particolare, indica i suddetti minori come figli di (..), evidentemente sul presupposto che lo stesso ne sia il padre genetico (avendo conferito il gamete maschile), e come tali essi risultano gi regolarmente nei registri dello stato civile italiano. Non si pone quindi, nei confronti di tali minori, nessuna delle questioni che rilevavano nel giudizio deciso da Cass. n. 19599/2016, essendo pienamente rispettata, sul piano giuridico, la loro identit personale in relazione al rapporto con il padre genetico e alle conseguenze in ordine, ad esempio, dellacquisito della cittadinanza italiana, e a tutto ci che esso comporta anche in termini di libera presenza e circolazione sul territorio nazionale (profilo, comՏ noto, fortemente valorizzato dalla sentenza succitata). linteresse dei minori -nel nostro caso -risulta quindi gi pienamente garantito e CoNTeNZIoSo NAZIoNALe tutelato proprio nei termini e nella prospettiva in cui stato in concreto valorizzato da Cass. n. 19599/2016. Latto straniero di cui controparte pretende il riconoscimento in Italia, infatti, attiene al riconoscimento puramente giuridico-formale della paternit (c.d. secondo padre) in capo al sig. (..), come consentito dal diritto canadese. pacifico che tra questultimo e i due minori (..) non sussista alcun tipo di rapporto biologico-genetico (come quello di cui ha tenuto conto la menzionata sentenza della Suprema Corte), pretendendo gli odierni ricorrenti unicamente la statuizione, attraverso il riconoscimento in Italia del provvedimento canadese, di una mera paternit giuridico-formale, a prescindere dalla (e in contrasto con la) paternit genetica gi affermata nei confronti del sig. (..) in base allatto di nascita regolarmente trascritto. viene quindi in considerazione esclusivamente linteresse personale del sig. (..) al riconoscimento di una qualit giuridica - di secondo padre - sulla base del suo rapporto personale- familiare con il sig. (..), padre naturale dei minori (..) e (..), e senza alcun rapporto genetico-biologico con i minori medesimi. Tipologia di rapporto che risulta invece del tutto centrale nellargomentazione della sentenza della Corte di Cassazione n. 19599/2016 ai fini dellindividuazione del prevalente interesse del minore alla trascrizione dellatto contestato. Nel caso di specie, per contro, un siffatto interesse -tale da potersi considerare prevalente sui limiti derivanti dalle preclusioni di ordine pubblico di cui si gi detto -non sussiste in capo ai minori, con i quali il sig. (..) non ha alcun rapporto proprio, giuridicamente e/o geneticamente rilevante, se non quello di mero fatto derivante dalla convivenza con il loro padre naturale. Peraltro occorre evidenziare, allo stato, che il rapporto di convivenza familiare tra i due adulti, nel cui contesto sono inseriti i minori in questione, non risulta riconosciuto in Italia sia perch del matrimonio omosessuale concluso in Canada non possibile ottenere la trascrizione in Italia (si veda da ultimo Cass., 14 maggio 2018, n. 11696), sia perch non pare neppure costituita tra gli stessi una unione civile ai sensi della recente L. n. 76/2016. La richiesta delle controparti non ha quindi, attualmente, nemmeno una base giuridico- familiare certa e riconosciuta, fondandosi in realt su una mera situazione di convivenza di fatto tra i due adulti dello stesso sesso nella quale sono presenti due figli naturali di uno dei due partners. Nella presente controversia siamo quindi di fronte ad un atto -quello adottato dal giudice canadese - che realizza esclusivamente o comunque prevalentemente linteresse delladulto a vedersi attribuire un rapporto di filiazione con i due minori esclusivamente in base alla propria soggettiva volont negoziale (di essere il loro secondo padre), senza tuttavia alcun substrato genetico-biologico, che costituisce pur sempre il fondamento del concetto giuridico di paternit non solo nel nostro ordinamento, ma nella stragrande maggioranza degli ordinamenti stranieri. Non sussiste, pertanto, nel caso di specie, un interesse prevalente dei minori che possa prevalere sulle norme fondamentali interne -ed anche internazionali -in materia di definizione della paternit. Tanto pi che il rigetto della domanda avversaria non priverebbe n il sig. (..), n i due minori della possibilit di avere e mantenere le relazioni affettive e di cura -latamente familiari e genitoriali -comunque sorte nellambito del rapporto di convivenza di fatto instaurato. Sul punto giova richiamare la recente sentenza della Corte costituzionale n. 225 del 2016 che ha dichiarato infondata la questione di costituzionalit, nella specie, dellarticolo 337-ter rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 cod. civ., in relazione ad un caso analogo di convivenza omosessuale tra due partners in cui erano presenti i figli di una delle due, affermando che linteresse del minore ad un rapporto significativo instaurato e intrattenuto -nellambito di tale convivenza -con soggetti che non siano parenti, comunque gi tutelato e tutelabile in base alla disciplina vigente, sicch -a tale riguardo -non sussiste alcun vuoto di tutela dellinteresse del minore in situazioni del genere. La sentenza Cass. n. 19599/2016 lascia poi chiaramente intendere che considererebbe in contrasto con lordine pubblico - perfino nella sua accezione ridottissima fatta propria in sentenza - la pratica della maternit surrogata e gli effetti giuridici eventualmente prodotti in base ad essa. La Suprema Corte, invero, ha fatto proprio lorientamento della CedU secondo cui gli adulti-genitori, che hanno fatto ricorso a tale pratica considerata inaccettabile dalla maggioranza degli ordinamenti, non possono invocare larticolo 8 CedU (diritto al rispetto della vita privata e familiare) per pretendere la salvezza degli effetti prodotti con essa, ma che ci semmai - possibile/doveroso solamente quando lo richieda strettamente linteresse superiore del bambino messo al mondo con siffatta procedura e sul quale non possono ricadere le conseguenze negative della condotta illecita degli adulti. In altri e pi chiari termini, i genitori come tali non possono vantare alcun diritto fondamentale in relazione alla situazione che essi stessi hanno creato con il ricorso alla maternit surrogata. N pu ravvisarsi un interesse dei due bambini ad avere un secondo padre in termini meramente giuridici e morali, tale da poter essere considerato superiore e prevalente rispetto ai limiti di ordine pubblico-costituzionale che si frappongono al riconoscimento pieno ed illimitato della pratica della maternit surrogata e dei suoi effetti. Quanto al best interest of the child, secondo la formula rinvenibile nella Convenzione di New York del 20 novembre 1989, va ricordato che codesta Corte di cassazione (Cass. 20 marzo 2018, n. 6963), in relazione alla delicata questione relativa al diritto delladottato di conoscere i genitori biologici ha affermato che il diritto a conoscere le proprie origini costituisce unespressione essenziale del diritto allidentit personale idonea a determinare lo sviluppo equilibrato delle personalit individuale e relazionale, con ci confermando quanto gi affermato dalla CeDU con la sentenza del 25 agosto 2012, Godelli c. italia. va considerato inoltre che le filiazioni biologicamente staccate dalle radici naturali generazionali sembrano esposte al rischio di possibili conseguenze sul piano sanitario, stante limpossibilit per il figlio di avere conoscenza delleventuale esistenza di malattie ereditarie sia di natura fisica che psichica, con evidente danno per le prospettive di cura e di futuro per il minore stesso, alloscuro della storia sanitaria della propria ascendenza. Sul punto, si veda quanto osservato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 278 del 2013: sul piano pi generale, una scelta per l'anonimato che comporti una rinuncia irreversibile alla "genitorialit giuridica" pu, invece, ragionevolmente non implicare anche una definitiva e irreversibile rinuncia alla "genitorialit naturale": ove cos fosse, d'altra parte, risulterebbe introdotto nel sistema una sorta di divieto destinato a precludere in radice qualsiasi possibilit di reciproca relazione di fatto tra madre e figlio, con esiti difficilmente compatibili con l'art. 2 Cost. Ci, d'altra parte, risulta sulla base degli stessi rilievi, in sostanza, formulati dalla Corte edU nella richiamata "sentenza godelli". in essa - come accennato e nei termini di seguito precisati - si stigmatizzato che la normativa italiana non darebbe alcuna possibilit al figlio adottivo e non riconosciuto alla CoNTeNZIoSo NAZIoNALe nascita di chiedere l'accesso ad informazioni non identificative sulle sue origini o la reversibilit del segreto, a differenza di quanto, invece, previsto nel sistema francese, scrutinato, in parte qua, nella sentenza 13 febbraio 2003, nel "caso odivre". ... altrettanto evidente che debba, inoltre, essere assicurata la tutela del diritto alla salute del figlio, anche in relazione alle pi moderne tecniche diagnostiche basate su ricerche di tipo genetico. Nel caso di specie, non risulta che la donatrice dellovulo sia nota ai ricorrenti, con conseguente compromissione dellinteresse dei minori a conoscere le proprie origini genetiche. del resto al Corte costituzionale, nella citata sentenza n. 272 del 2017, ha chiarito: Se dunque non costituzionalmente ammissibile che lesigenza di verit della filiazione si imponga in modo automatico sullinteresse del minore, va parimenti escluso che bilanciare quellesigenza con tale interesse comporti lautomatica cancellazione delluna in nome dellaltro. Tale bilanciamento comporta, viceversa, un giudizio comparativo tra gli interessi sottesi allaccertamento della verit dello status e le conseguenze che da tale accertamento possano derivare sulla posizione giuridica del minore. Si gi visto come la regola di giudizio che il giudice tenuto ad applicare in questi casi debba tenere conto di variabili molto pi complesse della rigida alternativa vero o falso. Tra queste, oltre alla durata del rapporto instauratosi col minore e quindi alla condizione identitaria gi da esso acquisita, non possono non assumere oggi particolare rilevanza, da un lato le modalit del concepimento e della gestazione e, dallaltro, la presenza di strumenti legali che consentano la costituzione di un legame giuridico col genitore contestato, che, pur diverso da quello derivante dal riconoscimento, quale ladozione in casi particolari, garantisca al minore una adeguata tutela. Alla luce di tali principi, codesta Suprema Corte non potr non tener conto, nel valutare la compatibilit della maternit surrogata con lordine pubblico -inteso nel senso ampio tale da ricomprendere i principi fondamentali dellordinamento interno anche rinvenibili nella legislazione ordinaria di un dato momento storico -delle serie ripercussioni che tale pratica, gravemente lesiva della dignit della donna e idonea a renderla vittima della mercificazione della sua stessa capacit procreativa, potrebbe avere ove non ritenuta contraria allordine pubblico. 3) sulleccesso di potere giurisdizionale: Con lordinanza interlocutoria n. 4382 del 2018, la prima sezione di codesta Suprema Corte precisa che il problema dellestensione del concetto di ordine pubblico suppone che sia del pari risolta la questione, sollevata, con il primo motivo del ricorso incidentale, dal Sindaco di Trento e dal Ministro dellInterno, i quali contestano lesistenza al proposito di un potere giurisdizionale in difetto di una norma e men che mai di una sua non consentita interpretazione <> (neppure sostenibile in base alla stessa giurisprudenza della CedU), contenuta nel provvedimento impugnato e data dalla Corte a quo, che avrebbe in tal modo superato il limite della propria giurisdizione, incorrendo in un eccesso di potere giurisdizionale per invasione alla sfera delle attribuzioni del legislatore (con richiamo alla sentenza delle sezioni unite n. 20360 del 2013). Tale mezzo di cassazione (proposto ex art. 360 n. 1 c.p.c.) infatti di esclusiva pertinenza delle Sezioni Unite ai sensi dellart. 374, 1 co, c.p.c. e comporta una rimessione necessitata alla cognizione di tale organo. Le norme del nostro ordinamento in tema di filiazione trovano fondamento nella bigenitorialit fondata sulla diversit di genere: si consideri -ad esempio -il disposto dellart. 250 c.c., per cui il figlio nato fuori dal matrimonio pu essere riconosciuto ... dalla madre e dal padre; lart. 243 bis c.c. secondo il quale lazione di disconoscimento della paternit del rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 figlio nato fuori dal matrimonio pu essere esercitata dal marito, dalla madre e dal figlio medesimo; gli artt. 246 e 247 c.c., nei quali si fa espresso riferimento al presunto padre o madre; lart. 262 c.c., che contiene disposizioni circa il cognome che deve assumere il figlio e nelle quali il riferimento sempre ad un padre e ad una madre. Non pare quindi possibile procedere alla creazione, per via giurisprudenziale, di una nuova forma di genitorialit e di filiazione non contemplata dalla legge. Come correttamente osservato dal Procuratore della repubblica presso il Tribunale di roma nel citato ricorso ex art. 95 d.P.r. n. 396 del 2000 La filiazione, invece, nel nostro ordinamento, pu essere: 1) biologica, matrimoniale o naturale, tra persone di sesso diverso; 2) adottiva, tramite procedimento giurisdizionale, in assenza di legame biologico; 3) tramite procreazione medicalmente assistita (PMA), con legame biologico ovvero senza legame biologico (dopo la sentenza n. 162/2014 della Corte Costituzionale che ha rimosso il divieto per la fecondazione c.c. eterologa), ma sempre tra persone di sesso diverso. Non esistono altri tipi di filiazione. non esiste in rerum natura la possibilit di una filiazione biologica tra persone dello stesso sesso. non esiste, per espresso divieto di legge, la possibilit di accedere alla filiazione adottiva o medicalmente assistita, e, quindi, senza legame biologico, tra persone dello stesso sesso. linterpretazione che qui si contesta non sarebbe, dunque, praeter legem, ma addirittura contra legem, non potendosi ipotizzare alcun vuoto normativo nella materia in oggetto. Si pone, in estrema sintesi, una questione relativa al limite della giurisdizione rispetto a materie regolate dalla legge in un determinato modo, che pu apparire condivisibile o meno, ma che non pu dirsi incostituzionale, e che, quindi, il giudice deve rispettare. Laddove il giudice, invece, dovesse ritenere la legge ordinaria, che disciplina in maniera chiara la materia della filiazione (biologica e non), pone un chiaro ed espresso divieto alla possibilit di percorrere la via della maternit surrogata (art. 12, comma 6, della legge n. 40/2004), ovvero che pone il divieto della fecondazione medicalmente assistita tra coppie omossessuali (art. 5 della legge n. 40/2004), ovvero, ancora, che pone il divieto di adozione da parte di persone dello stesso sesso legate in unioni civili (art. 1, comma 20, della legge n. 76/2016), contraria alla Costituzione, la sola via da percorrere sarebbe quella di sollevare la questione di non manifesta infondatezza della questione di legittimit costituzionale delle citate disposizioni davanti alla Corte Costituzionale, giudice delle leggi. La Corte dAppello di Trento ha, pertanto, superato il limite della propria giurisdizione integrando un eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera delle attribuzioni riservata al legislatore, situazione che si ha - secondo Cass. civ. sez. Unite n. 20360/2013 quando il giudice applichi non la norma esistente bens una norma da lui creata, esercitando una attivit di produzione/abrogazione normativa estranea alla propria competenza e, quindi, eccedente rispetto al compito interpretativo che gli proprio di ricercare la voluntas legis applicabile al caso concreto. La Costituzione italiana peraltro non pone una nozione di famiglia inscindibilmente correlata alla presenza di figli e la libert e volontariet dellatto che consente di diventare genitori e di formare una famiglia non implica che la libert in esame possa esplicarsi senza limiti (Corte Cost., sentenze n. 162 del 2014, punto 6 del Considerato in diritto; n. 189 del 1991 e n. 123 del 1990). La stessa giurisprudenza della CedU non pare confortare lesistenza di un indiscriminato diritto ad essere genitore. Con riferimento al parametro interposto di cui agli artt. 8 e 14 della CedU, la sentenza CoNTeNZIoSo NAZIoNALe della CeDU, Grande camera del 1 aprile 2010, n. 57813/00, nel caso s.H. c. austria, ha affermato che il parziale divieto di fecondazione eterologa previsto dalla legge austriaca non configura una violazione dellarticolo 8 della CedU, poich non eccedente il margine di discrezionalit garantito agli Stati, dal che la normativa non configurerebbe unindebita ingerenza della Pubblica Autorit nel diritto al rispetto alla vita privata e familiare. Ancora, la sentenza della CeDU, Grande Camera del 24 gennaio 2017, nel caso Paradiso e Campanelli c. italia, in relazione alla decisione di allontanamento del minore per un caso di maternit surrogata, caratterizzato dallassenza di legame biologico tra i genitori intenzionali e il minore, ha affermato che una coppia, nella specie eterosessuale, non pu riconoscere un figlio come suo se il bambino stato generato senza alcun legame biologico con i due aspiranti genitori e grazie ad una maternit surrogata. La Corte di Strasburgo ha precisato, in tale contesto, che le disposizioni dellarticolo 8 non garantiscono n il diritto di fondare una famiglia n il diritto di adottare, e che -inoltre - la Convenzione non tutela il semplice desiderio di fondare una famiglia. Nel caso allora deciso, linteresse prevalente del minore era venuto in considerazione perch era stato non solo negato in radice il riconoscimento in Italia dellatto di nascita tout court, ma si era anche provveduto ad allontanare il minore dai genitori e, quindi, ad interrompere un rapporto familiare de facto che aveva gi avuto una sua durata significativa. daltronde, secondo la CedU, linteresse superiore del minore configura pur sempre una deroga alle preclusioni derivanti dalla contrariet allordine pubblico e va, pertanto, applicato nei limiti in cui ci risulti strettamente indispensabile a tutelarlo, secondo un principio di proporzionalit e di bilanciamento. Si ricava dalla citata sentenza della CedU che la prevalenza dellinteresse del minore non assoluta, ma che - in unottica di proporzionalit - occorre tenere conto di tale profilo decisorio in maniera sufficiente (v. 78 sent. Paradiso cit.), dovendosi garantire un giusto equilibrio tra linteresse pubblico e gli interessi privati in gioco ( 75). Nel negare che vi sia stata nella fattispecie una violazione dellart. 8 della Convenzione, la Corte edU ha affermato che: se la Convenzione non sancisce alcun diritto di diventare genitore, la Corte non pu comunque ignorare il dolore morale che sentono coloro il cui desiderio di genitorialit non stato o non pu essere soddisfatto. tuttavia, linteresse generale in gioco ha un grande peso sul piatto della bilancia mentre, in confronto, si deve accordare una importanza minore allinteresse dei ricorrenti ad assicurare il proprio sviluppo personale proseguendo la loro relazione con il minore. accettare di lasciare il minore con i ricorrenti, forse nella prospettiva che questi diventassero i suoi genitori adottivi, sarebbe equivalso a legalizzare la situazione da essi creata in violazione di norme importanti del diritto italiano. la Corte ammette dunque che i giudici italiani, avendo concluso che il minore non avrebbe subito un pregiudizio grave o irreparabile a causa della separazione, hanno garantito un giusto equilibrio tra i diversi interessi in gioco, rimanendo nei limiti dellampio margine di apprezzamento di cui disponevano nel caso di specie. Nel caso oggetto della presente causa, tuttavia, non minimamente in gioco il principio secondo cui per un genitore e suo figlio, stare insieme rappresenta un elemento fondamentale della vita familiare (v. 74 CedU cit.), posto che nessuno mette in discussione la permanenza del concreto quadro di convivenza familiare in cui i minori svolgono la loro vita di relazione, n il diniego opposto dallufficiale dello stato civile idoneo a pregiudicarlo. Ancora la gi citata Cass. I, n. 24001/2014 ha perspicacemente puntualizzato che la Corte europea dei diritti delluomo ha riconosciuto un ampio margine di apprezzamento rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 discrezionale ai singoli Stati sul tema della maternit surrogata, in considerazione dei delicati interrogativi di ordine etico posti da tale pratica, disciplinata in maniera diversa nel- lambito dei paesi membri del Consiglio dEuropa. In conclusione, non ricorre nella presente vicenda alcun superiore interesse dei minori al riconoscimento in Italia del provvedimento canadese per cui giudizio, tale da poter prevalere e derogare al limite dellordine pubblico che - indubbiamente - si frappone al riconoscimento in Italia degli effetti della pratica illecita della maternit surrogata. Lintervento creativo della Corte dAppello di Trento non trova quindi giustificazione nemmeno sulla base di una lettura convenzionalmente orientata della legislazione italiana che sanziona penalmente la pratica dellutero in affitto, traducendoci in unindebita invasione della sfera riservata alle scelte politiche del legislatore, con conseguente eccesso di potere giurisdizionale. Si richiamano le conclusioni gi rassegnate. roma, 30 ottobre 2018 Wally Ferrante Avvocato dello Stato Corte di Cassazione, sezioni Unite Civili, sentenza 8 maggio 2019 n. 12193 -Pres. G. Mammone, rel. G. Mercolino - Procuratore Generale della repubblica presso la Corte di appello di Trento; Ministero dellInterno, Sindaco di Trento (avv. gen. Stato) c. (...) (avv. G. Perin, A. Schuster). Fatti Di CaUsa 1. (..) e (..) in proprio e nella qualit di genitori esercenti la responsabilit nei confronti dei minori (..) proposero ricorso alla Corte d'appello di Trento, per sentir riconoscere, ai sensi dell'art. 67 della legge 31 maggio 1995, n. 218, l'efficacia nell'ordinamento interno del provvedimento emesso il 12 gennaio 2011 dalla Superior Court of Justice dell'ontario (Canada), con cui era stato accertato il rapporto di genitorialit tra il (..) ed i minori, e per sentirne ordinare la trascrizione negli atti di nascita di questi ultimi da parte dell'ufficiale di stato civile del Comune di Trento. Premesso di aver contratto matrimonio il 2 dicembre 2008 in Canada, i ricorrenti esposero che i minori, nati in quel Paese il 23 aprile 2010, erano stati generati mediante procreazione medicalmente assistita, a seguito del reperimento di una donatrice di ovociti e di un'altra donna disposta a sostenere la gravidanza; riferirono che, dopo un primo provvedimento giudiziale, regolarmente trascritto in Italia, con cui il Giudice canadese aveva riconosciuto che la gestante non era genitrice dei minori e che l'unico genitore era il (..), l'ufficiale di stato civile, con atto del 31 maggio 2016, aveva rifiutato di trascrivere quello oggetto della domanda, con cui era stata riconosciuta la cogenitorialit del (..) e disposto l'emendamento degli atti di nascita; precisato inoltre che la loro unione era produttiva di effetti nell'ordinamento italiano ai sensi del- l'art. l, comma 28, lett. b), della legge 20 maggio 2016, n. 76 e che i minori erano cittadini sia italiani che canadesi, aggiunsero di aver assunto entrambi il ruolo di padre fin dalla nascita dei bambini e di essere stati riconosciuti come tali non solo dai figli, ma anche nella cerchia degli amici, familiari e colleghi. Si costitu il Procuratore generale della repubblica, ed eccep l'incompetenza della Corte, CoNTeNZIoSo NAZIoNALe ai sensi dell'art. 95 del d.P.r. 3 novembre 2000, n. 396, chiedendo in ogni caso il rigetto della domanda, per contrariet all'ordine pubblico del provvedimento adottato dal Giudice canadese. Nel giudizio, spieg intervento il Ministero dell'interno, a difesa del provvedimento emesso dal Sindaco di Trento in qualit di ufficiale di governo, affermando anch'esso che, in assenza di una relazione biologica tra il (..) ed i minori, il riconoscimento dell'efficacia del provvedimento emesso dal Giudice canadese si poneva in contrasto con l'ordine pubblico. 1.1. Con ordinanza del 23 febbraio 2017, la Corte d'appello di Trento ha accolto la domanda. Premesso che il procedimento ha ad oggetto esclusivamente il riconoscimento dell'efficacia del provvedimento emesso dal Giudice straniero, rispetto al quale la richiesta di trascrizione non costituisce un'autonoma domanda, idonea ad introdurre un giudizio di opposizione al rifiuto dell'ufficiale di stato civile, la Corte ha escluso da un lato la propria incompetenza, dallo altro la legittimazione all'intervento del Sindaco e del Ministero, osservando che il primo non rivestiva la qualit di parte, nonostante la notificazione del ricorso, mentre il secondo non poteva considerarsi portatore di un interesse attuale all'intervento, n in relazione alla regolare tenuta dei registri dello stato civile, tenuto conto dell'oggetto dell'accertamento da compiere, n in qualit di organo sovraordinato al Sindaco, n in relazione ad ipotetiche future pretese risarcitorie per danni da attivit provvedimentale illegittima. Ha affermato che l'unico interesse pubblico rilevante nel caso in esame, costituito dall'esigenza di evitare l'ingresso nell'ordinamento di provvedimenti contrari all'ordine pubblico, doveva considerarsi tutelato dall'intervento del Procuratore generale, non richiesto in via generale nelle cause di riconoscimento dell'efficacia di sentenze straniere, ma legittimato dalle norme del codice di rito che prevedono la partecipazione del Pubblico Ministero a specifiche tipologie di controversie, come quelle in materia di stato delle persone. Precisato poi che nel caso di specie l'unico requisito in contestazione ai fini del riconoscimento dell'efficacia del provvedimento straniero era costituito dalla compatibilit con l'ordine pubblico internazionale, la Corte ha richiamato la pi recente giurisprudenza di legittimit, secondo cui il contenuto di tale nozione va desunto esclusivamente dai principi supremi e/o fondamentali della Carta costituzionale, ovverosia da quelli che non potrebbero essere sovvertiti dal legislatore ordinario, restando escluso il contrasto con l'ordine pubblico in caso di difformit della norma straniera da norme del diritto nazionale con cui il legislatore abbia esercitato la propria discrezionalit in una determinata materia, con la conseguenza che, ai fini della relativa valutazione, il giudice deve verificare se l'atto straniero contrasti con l'esigenza di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo, desumibili dalla Carta costituzionale, dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, nonch dalla CedU. Ci posto, ha ritenuto che nella specie dovesse attribuirsi rilievo alla tutela dell'interesse superiore del minore, articolato in diverse situazioni giuridiche che hanno trovato riconoscimento sia nell'ordinamento internazionale che in quello interno, ed individuabile in particolare nel diritto del minore alla conservazione dello status di figlio riconosciutogli in un atto validamente formato in un altro Stato, come conseguenza diretta del favor filiationis emergente dagli artt. 13, comma terzo, e 33, commi primo e secondo, della legge n. 218 del 1995 ed implicitamente riconosciuto dall'art. 8, par. 1, della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo. Ha osservato infatti che il mancato riconoscimento del predetto status avrebbe determinato un evidente pregiudizio per i minori, precludendo il riconoscimento in Italia di tutti i diritti che ne derivavano nei confronti del (..) indipendentemente dalla possibilit di farli valere nei confronti dell'altro genitore, impedendo al (..) di assumere la responsabilit rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 genitoriale nei loro confronti, e privando di rilievo giuridico nel nostro ordinamento l'identit familiare ed i legami familiari legittimamente acquisiti in Canada. Pur rilevando che, a differenza di quella canadese, la disciplina vigente in Italia non consente il ricorso alla maternit surrogata, in quanto la legge 19 febbraio 2004, n. 40 limita alle coppie di sesso diverso la possibilit di accedere alla procreazione medicalmente assistita, prevedendo sanzioni amministrative in caso di ricorso alle relative pratiche da parte di coppie composte da soggetti dello stesso sesso e sanzioni penali per chi in qualsiasi forma realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o embrioni, mentre la legge 20 maggio 2016, n. 76 esclude l'applicabilit alle unioni civili delle disposizioni della legge 4 maggio 1983, n. 184, la Corte ha ritenuto che ci non costituisse un ostacolo al riconoscimento dell'efficacia nell'ordinamento interno del provvedimento canadese che aveva accertato il rapporto di filiazione tra il (..) e i due minori generati attraverso la maternit surrogata. Premesso infatti che, in presenza di questioni che pongano delicati interrogativi di ordine etico in ordine ai quali non vi sia consenso su scala europea, la Corte edU ha riconosciuto al legislatore statale un ampio margine di apprezzamento, confermato anche dalla Corte costituzionale in occasione della dichiarazione d'illegittimit costituzionale dell'art. 4, comma terzo, della legge n. 40 del 2004, la Corte ha affermato che la disciplina positiva della procreazione medicalmente assistita non costituisce espressione di principi fondamentali costituzionalmente obbligati, ma il punto di equilibrio attualmente raggiunto a livello legislativo nella tutela degl'interessi fondamentali coinvolti in tale materia. Ha aggiunto che le conseguenze della violazione dei divieti posti dalla legge n. 40 del 2004 non possono ricadere su chi nato, il quale ha il diritto fondamentale alla conservazione dello status filiationis legittimamente acquisito all'estero, non rappresentando un ostacolo l'insussistenza di un legame genetico tra i minori ed il (..) dal momento che nel nostro ordinamento non esiste un modello di genitorialit fondato esclusivamente sul legame biologico tra il genitore ed il nato: ha evidenziato in proposito l'importanza assunta a livello normativo dal concetto di responsabilit genitoriale, che si manifesta nella consapevole decisione di allevare ed accudire il nato, la favorevole considerazione accordata dall'ordinamento al progetto di formazione di una famiglia anche attraverso l'istituto dell'adozione, e la possibile assenza di una relazione biologica con uno dei genitori nel caso di ricorso a tecniche di fecondazione eterologa consentite dalla legge. Ha rilevato che l'assenza di un legame biologico con il minore non riveste portata determinante neppure nella giurisprudenza della Corte edU relativa all'art. 8 della CedU, la quale, anche nei casi in cui ha escluso la configurabilit di una vita familiare, ha attribuito rilievo preminente alla breve durata della relazione ed alla precariet del legame giuridico con i genitori, derivante dalla condotta di questi ultimi, contraria al diritto italiano. Ha infine escluso che nella specie l'interesse dei minori possa trovare una tutela pi adeguata attraverso un'adozione disposta ai sensi dell'art. 44, lett. b), della legge n. 184 del 1983, non essendo pacifica l'ammissibilit del ricorso a tale forma di adozione da parte delle coppie omosessuali. 2. Avverso la predetta ordinanza hanno proposto ricorso per cassazione il Pubblico Ministero, per due motivi, nonch il Ministero dell'interno ed il Sindaco di Trento, in qualit di ufficiale di governo, per cinque motivi, illustrati anche con memoria. Il (..) ed il (..) hanno resistito con controricorso, anch'essi illustrato con memoria. RaGioni Della DeCisione 1. Con il primo motivo d'impugnazione, il Pubblico Ministero denuncia la violazione e la falsa applicazione degli artt. 16 e 65 della legge n. 218 del 1995 e dell'art. 18 del d.P.r. n. 396 CoNTeNZIoSo NAZIoNALe del 2000, censurando l'ordinanza impugnata per aver riconosciuto efficacia nell'ordinamento interno ad un provvedimento contrario all'ordine pubblico, in quanto avente ad oggetto l'accertamento di un rapporto genitoriale con persone del medesimo sesso, sulla base di norme straniere scelte dagli stessi ricorrenti e sul presupposto indimostrato della rispondenza di tale situazione all'interesse dei minori. Precisato che la questione non ha ad oggetto l'equiparazione di una paternit non biologica a quella biologica, ma l'ammissibilit di un rapporto genitoriale di coppia in capo a persone dello stesso sesso, sostiene che la riduttiva nozione di ordine pubblico accolta dall'ordinanza impugnata si pone in contrasto con il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimit, secondo cui la stessa va desunta non solo dai valori consacrati nelle norme costituzionali, ma anche dagli altri principi e regole che, pur non trovando collocazione nella Carta fondamentale, informano l'intero ordinamento, in quanto immanenti ai pi importanti istituti giuridici ed emergenti dal complesso delle norme inderogabili che caratterizzano l'atteggiamento etico-giuridico dell'ordinamento in un determinato momento storico. In quanto difforme da tali principi, l'ordinanza impugnata intacca la sovranit statale, consentendo l'ingresso nell'ordinamento di istituti apertamente contrastanti con i principi che informano un intero settore di rapporti in un determinato momento storico, la cui individuazione compete al legislatore ordinario, nel rispetto della Costituzione: la nozione di genitori da quest'ultima emergente non pu infatti considerarsi gender neutral, trovando specificazione nei concetti di paternit e maternit risultanti dagli artt. 30, ultimo comma, e 31 e nell'istituto del matrimonio previsto dall'art. 29, che postula l'unione tra persone di sesso diverso; la bigenitorialit fondata sulla diversit di genere costituisce inoltre il presupposto dell'intera disciplina civilistica dei rapporti di famiglia e delle successioni, nonch di quella della procreazione medicalmente assistita, consentita soltanto a coppie di sesso diverso. 2. Con il secondo motivo, il Pubblico Ministero deduce, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 4 cod. proc. civ., la nullit dell'ordinanza impugnata, per violazione dell'art. 111 Cost. e degli artt. 132, quarto comma, e 134 cod. proc. civ., osservando che il provvedimento sorretto da una motivazione meramente apparente, in quanto priva dell'esposizione delle ragioni giuridiche a sostegno dell'affermata compatibilit con l'ordine pubblico di un rapporto di filiazione con doppia paternit e di un rapporto genitoriale di coppia fra persone dello stesso sesso. Premesso che la relativa verifica sottratta alla disponibilit delle parti, dovendo aver luogo d'ufficio, contesta la pertinenza delle argomentazioni svolte nell'ordinanza, rilevando che le stesse riguardano esclusivamente l'ammissibilit di un rapporto genitoriale privo di collegamento biologico, che non era stata mai posta in discussione, risultando positivamente prevista e disciplinata dalle norme in materia di adozione. Aggiunge che l'assenza di considerazioni riguardanti la compatibilit con l'ordine pubblico resa ancor pi grave, nella specie, dalla totale carenza di motivazione del provvedimento straniero, che rappresenta di per s stessa una causa ostativa al riconoscimento dell'efficacia dello stesso nell'ordinamento interno. Afferma infine che, nel conferire rilievo decisivo all'esistenza di un progetto di genitorialit dei ricorrenti, la Corte territoriale si limitata ad un enunciato meramente assertivo, senza indicare gli elementi da quali ha tratto il relativo convincimento. 3. Con il primo motivo del loro ricorso, il Ministero ed il Sindaco lamentano il difetto assoluto di giurisdizione, sostenendo che, nel riconoscere efficacia ad un provvedimento straniero che prevede la trascrizione nei registri dello stato civile di una doppia paternit, in assenza di una norma interna che lo consenta, l'ordinanza impugnata ha ecceduto i limiti della giurisdizione, invadendo la sfera di discrezionalit politica riservata al legislatore. Premesso che l'estensione di una serie di diritti alle coppie omosessuali, in prospettiva antidiscrimina rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 toria, non comporta necessariamente un'equiparazione perfetta e completa sotto ogni profilo, soprattutto in materia familiare, osservano che, in tema di filiazione, l'ordinamento appresta, indipendentemente dalla discendenza biologica, strumenti normativi idonei all'istituzione di un rapporto di responsabilit di tipo genitoriale, la cui previsione segna tuttavia anche il limite all'equiparazione delle diverse situazioni socio-personali. Tale limite risulta superato dall'ordinanza impugnata, la quale costituisce espressione di un'attivit di produzione normativa estranea alla competenza della Corte territoriale, anche con riguardo al richiamo della giurisprudenza della Corte edU, non applicabile direttamente dal giudice nazionale, e comunque inidonea a giustificare una completa equiparazione delle coppie omosessuali in relazione ad ogni aspetto del diritto di famiglia. 4. Con il secondo motivo, il Ministero ed il Sindaco denunciano, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 2 cod. proc. civ., la violazione dell'art. 95 del d.P.r. n. 396 del 2000, osservando che, nell'individuare l'oggetto del procedimento esclusivamente nel riconoscimento dell'efficacia del provvedimento straniero, l'ordinanza impugnata non ha tenuto conto della ragion d'essere del giudizio, costituita dal rifiuto dell'ufficiale di stato civile di procedere alla trascrizione del provvedimento emesso dal Giudice canadese, e delle conclusioni formulate dai ricorrenti, in cui questi ultimi chiedevano espressamente di ordinarne la trascrizione negli atti di nascita dei minori. La Corte territoriale ha omesso di rilevare la contraddittoriet della condotta processuale degli istanti, i quali, pur richiamando le norme in materia di trascrizione, non hanno seguito la procedura dalle stesse prevista, rimessa alla competenza del tribunale nel cui circondario si trova l'ufficio dello stato civile presso il quale dev'essere eseguito l'adempimento richiesto. 5. Con il terzo motivo, il Ministero ed il Sindaco deducono, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 4 cod. proc. civ., la violazione e la falsa applicazione dell'art. 112 cod. proc. civ., rilevando che l'ordinanza impugnata ha omesso di pronunciare in ordine all'eccezione d'inammissibilit del ricorso proposto dal (..), da essi sollevata in relazione al difetto di legittimazione del ricorrente, non investito del potere di rappresentanza dei minori, in quanto non titolare della responsabilit genitoriale sugli stessi, secondo l'ordinamento italiano. 6. Con il quarto motivo, il Ministero ed il Sindaco lamentano, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 4 cod. proc. civ., la violazione e la falsa applicazione degli artt. 101 e 702-bis cod. proc. civ. e dell'art. 67 della legge n. 218 del 1995, censurando l'ordinanza impugnata nella parte in cui ha escluso la loro legittimazione, senza tener conto della vicenda da cui trae origine il procedimento, contrassegnata dal rifiuto dell'ufficiale di stato civile di procedere alla trascrizione del provvedimento straniero, e della richiesta di trascrizione espressamente formulata nel ricorso introduttivo, nonch della natura contenziosa del procedimento disciplinato dall'art. 67 cit., assoggettato alle forme del rito sommario di cognizione ed avente necessariamente come controparte il soggetto che si oppone alla richiesta di trascrizione. Tale soggetto non identificabile nel Pubblico Ministero, legittimato esclusivamente ad intervenire nelle cause riguardanti lo stato e la capacit delle persone, ai sensi dell'art. 70, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., ma nel Sindaco, al quale spetta, in qualit di ufficiale dello stato civile, la corretta tenuta dei relativi registri, e per esso nel Ministero, al quale fa capo il Sindaco nell'esercizio delle funzioni di ufficiale di governo. 7. Con il quinto motivo, il Ministero ed il Sindaco denunciano la violazione e la falsa applicazione degli artt. 16 e 65 della legge n. 218 del 1995, dell'art. 18 del d.P.r. n. 396 del 2000 e degli artt. 5 e 12, commi secondo e sesto, della legge n. 40 del 2004, osservando che, nel- l'escludere il contrasto tra il provvedimento emesso dal Giudice canadese e l'ordine pubblico, CoNTeNZIoSo NAZIoNALe l'ordinanza impugnata ha fornito un'interpretazione eccessivamente estensiva di tale nozione, il cui accoglimento finirebbe per svuotare di ogni significato gli artt. 16 e 65 cit., che la pongono come limite all'ingresso di provvedimenti stranieri contrastanti con quell'insieme di principi e valori ritenuti fondamentali nel nostro ordinamento, al punto da essere considerati parte integrante e imprescindibile del sostrato giuridico nazionale. Nel richiamare i principi enunciati dalla pi recente giurisprudenza di legittimit, la Corte territoriale ha trascurato la precisazione, da quest'ultima emergente, secondo cui, in quanto posto a salvaguardia della coerenza interna dell'ordinamento nazionale, l'ordine pubblico non riducibile ai soli valori condivisi dalla comunit internazionale, ma comprende anche principi e valori esclusivamente propri dell'ordinamento interno, purch fondamentali ed irrinunciabili. Tra gli stessi va senz'altro incluso il principio, chiaramente desumibile dalle norme inderogabili in materia di filiazione, che postula, quale requisito imprescindibile per il riconoscimento del relativo rapporto, la differenza di sesso tra i genitori, avendo quest'ultima influito significativamente su tutta la legislazione nazionale introdotta nel tempo, ivi compresa quella concernente le diverse tecniche di fecondazione assistita; tale principio rimasto inalterato anche a seguito della dichiarazione d'illegittimit costituzionale dell'art. 4, comma terzo, della legge n. 40 del 2004, che nulla ha mutato con riguardo ai requisiti prescritti per l'accesso alle predette tecniche, non essendo venute meno le sanzioni comminate per l'applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita a coppie composte da soggetti dello stesso sesso e per la surrogazione di maternit. Ad avviso dei ricorrenti, non pu dunque dubitarsi della contrariet all'ordine pubblico della trascrizione di un atto di nascita che preveda una duplice paternit, la cui ammissibilit non pu essere desunta n dalle pronunce della Corte edU che, ai fini dell'adozione, hanno sancito la piena equiparazione delle coppie omosessuali alla famiglia tradizionale, n dalla recente pronuncia di legittimit che ha disposto la trascrizione di una duplice maternit, dal momento che le prime hanno ad oggetto esclusivamente il rapporto di genitorialit civile, mentre la seconda, oltre a riferirsi ad un caso diverso da quello in esame, ha conferito rilievo non gi alle esigenze di genitorialit della coppia, ma all'interesse esclusivo del minore, non invocabile utilmente nel caso in esame, in quanto i minori sono gi in possesso della cittadinanza italiana e risultano gi figli del padre biologico. Quanto alla legge n. 76 del 2016, la stessa, nel dettare tra l'altro la disciplina delle unioni civili tra persone dello stesso sesso, applicabile anche alle coppie che abbiano contratto matrimonio all'estero, ha ampiamente esteso a queste ultime i diritti e i doveri derivanti dal matrimonio, ma ha escluso l'operativit delle disposizioni della legge n. 184 del 1983, ferme restando quelle gi ritenute applicabili in materia di adozione, in tal modo segnando il punto di equilibrio cui l'ordinamento giunto nel bilanciamento tra i vari istituti del diritto familiare, dal quale non pu prescindersi nella valutazione della conformit all'ordine pubblico dei provvedimenti giudiziali stranieri; tale disciplina impedisce di estendere alle coppie formate da persone dello stesso sesso le norme sulla filiazione e la responsabilit genitoriale, ai fini delle quali assume rilievo decisivo il rapporto di discendenza genetica, quale fatto oggettivo accertabile in sede giudiziale, indipendentemente dall'aspetto volitivo-negoziale; ci comporta l'esclusivit della posizione giuridica di padre, la quale va tenuta distinta dal concetto di genitorialit, intesa come relazione affettivo-familiare con il minore e come responsabilit e capacit di cura degli interessi dello stesso, che pu trovare realizzazione anche attraverso altri istituti previsti dal- l'ordinamento. 8. Con ordinanza del 22 febbraio 2018, la Prima Sezione civile di questa Corte ha disatteso le eccezioni d'improcedibilit delle impugnazioni, sollevate dalla difesa dei ricorrenti in rela rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 zione al mancato deposito della copia notificata del provvedimento impugnato, dando atto dell'avvenuta effettuazione di tale adempimento da parte del Ministero, con efficacia anche nei confronti del Pubblico Ministero. rilevato inoltre che i controricorrenti hanno contestato l'ammissibilit di entrambi i ricorsi, per difetto di legittimazione dei ricorrenti, sostenendo che il Sindaco non ha mai assunto formalmente la qualit di parte del giudizio di merito, in quanto il ricorso introduttivo gli stato notificato soltanto a titolo di litis denuntiatio, mentre il Pubblico Ministero ha rivestito la mera posizione d'interventore, essendo privo del potere di proporre l'azione, ha affermato che la risoluzione della prima questione implica la definizione della nozione d'interessato, ai sensi dell'art. 67 della legge n. 218 del 1995, in relazione all'oggetto del giudizio, costituito non solo dal riconoscimento dell'efficacia di un provvedimento straniero di volontaria giurisdizione, ma anche dalla richiesta di ordinarne la trascrizione negli atti dello stato civile, rispetto alla quale difficilmente pu escludersi la legittimazione del Sindaco, in qualit di ufficiale di stato civile. Ha ritenuto poi di dover sollevare d'ufficio la questione concernente la legittimazione del Ministro dell'interno, portatore, in qualit di titolare della funzione amministrativa esercitata dal Sindaco in materia di tenuta dei registri anagrafici, di uno specifico interesse all'uniforme tenuta di tali registri, osservando invece, relativamente alla legittimazione del Pubblico Ministero, che, nonostante l'indubbio interesse ad evitare che possano trovare ingresso nel nostro ordinamento giuridico provvedimenti contrari all'ordine pubblico riguardanti lo stato delle persone, in tale materia egli non titolare del potere d'impugnazione, limitato alle cause previste dall'art. 72, terzo e quarto comma, cod. proc. civ. ed a quelle che egli stesso avrebbe potuto proporre. Premesso tuttavia che, ai sensi dell'art. 73 del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, il Pubblico Ministero ha azione diretta per far osservare le leggi di ordine pubblico, ha rilevato che la questione di legittimazione s'intreccia nella specie con quella che costituisce oggetto dei ricorsi, evidenziando la diversit delle nozioni di ordine pubblico emergenti da recenti pronunce di legittimit. Precisato infine che la denuncia dell'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni del legislatore comporta obbligatoriamente la rimessione della causa alle Sezioni Unite, la Prima Sezione ha ritenuto che tale provvedimento sia imposto nella specie anche dalla complessit e dalla rilevanza delle censure proposte con i motivi di ricorso, il cui esame implica, per l'attinenza a delicatissimi profili di diritto, la risoluzione di questioni di massima di particolare importanza. 9. rigettata pertanto l'eccezione d'improcedibilit delle impugnazioni, la prima questione da esaminare concerne l'ammissibilit di entrambi i ricorsi, contestata dai controricorrenti sotto il profilo della legittimazione all'impugnazione, a loro avviso non spettante n al Sindaco, in quanto non evocato formalmente in giudizio e non costituitosi nella precedente fase processuale, n al Pubblico Ministero, in quanto convenuto in qualit di parte necessaria del giudizio di merito, ma privo del potere d'impugnare la relativa sentenza. Tale questione strettamente collegata a quella della legitimatio ad causam del Sindaco e del Ministero del- l'interno, dagli stessi riproposta con il quarto motivo del loro ricorso, nel senso che la mancata citazione del primo, cui l'atto introduttivo del giudizio sarebbe stato notificato a mero titolo di litis denuntiatio, in tanto potrebbe considerarsi idonea ad escluderne la legittimazione al- l'impugnazione, in quanto, come affermato dalla sentenza impugnata, egli non avesse titolo a partecipare al giudizio: in caso contrario, la mancanza della vocatio in jus si risolverebbe in un mero vizio del ricorso introduttivo, la cui notificazione dovrebbe essere considerata sufficiente a far assumere al Sindaco la qualit di parte, legittimata ad impugnare la sentenza, in CoNTeNZIoSo NAZIoNALe quanto risultata soccombente nel merito. Com' noto, infatti, la legittimazione a proporre l'impugnazione o a resistervi spetta a chi abbia rivestito formalmente la posizione di parte nel giudizio conclusosi con la sentenza impugnata, e dev'essere desunta da quest'ultima, intesa sia nella parte dispositiva che in quella motiva, indipendentemente dalla correttezza di tale individuazione e dalla sua corrispondenza alle risultanze processuali, nonch dalla titolarit (attiva o passiva) del rapporto sostanziale controverso (cfr. ex plurimis, Cass., Sez. v, 30/05/2017, n. 13584; Cass., Sez. vI, 2/10/2014, n. 20789; 29/07/2014, n. 17234; Cass., Sez. III, 14/07/2006, n.16100). 9.1. La legittimazione a contraddire del Sindaco e del Ministero stata esclusa dalla Corte di merito sulla base di tre distinte ragioni, fondate rispettivamente sull'oggetto della domanda, identificato non gi nella trascrizione del provvedimento straniero, ma nel riconoscimento della sua efficacia nell'ordinamento italiano, sulla non configurabilit nel presente giudizio di un interesse alla regolare tenuta dei registri dello stato civile, e sull'estraneit alla materia del contendere di pretese risarcitorie per danni cagionati da attivit provvedimentale illegittima. La tesi secondo cui, in quanto avente carattere meramente accessorio e consequenziale rispetto alla domanda di riconoscimento, e quindi inidonea ad introdurre un procedimento di rettificazione ai sensi dell'art. 95 del d.P.r. n. 396 del 2000, la richiesta di trascrizione del provvedimento risulterebbe insufficiente a giustificare la legittimazione del Sindaco, in qualit di ufficiale di stato civile, stata disattesa da una recente pronuncia di legittimit, che in tema di riconoscimento dell'efficacia di una sentenza straniera di adozione ha ravvisato proprio nel rifiuto opposto dal Sindaco alla richiesta di trascrizione (anche in quel caso riproposta con il ricorso introduttivo del giudizio) quella contestazione che l'art. 67 della legge n. 218 del 1995 richiede ai fini dell'insorgenza della controversia: premesso infatti che, secondo la giurisprudenza di legittimit, l'espressione chiunque vi abbia interesse, con cui la predetta disposizione individua i soggetti legittimati a ricorrere alla corte d'appello, non si riferisce esclusivamente alle parti del processo che ha dato luogo alla sentenza da eseguire, tale pronuncia ha affermato, richiamando anche l'ordinanza interlocutoria emessa nel presente giudizio, che in presenza del predetto rifiuto la nozione di interessato al riconoscimento del provvedimento straniero difficilmente potrebbe condurre a negare la qualit di parte del Sindaco come ufficiale di stato civile (cfr. Cass., Sez. I, 31/05/2018, n. 14007). Il rilievo in tal modo conferito al rifiuto di trascrizione ed alla riproposizione della relativa richiesta nel procedimento di riconoscimento impone un approfondimento del rapporto intercorrente tra quest'ultimo ed il procedimento previsto dall'art. 95 del d.P.r. n. 396 del 2000 per la rettificazione degli atti di stato civile nel caso in cui, come nella specie, la richiesta di trascrizione trovi fondamento in una sentenza o un provvedimento giurisdizionale straniero del quale il richiedente intenda far valere l'efficacia nel nostro ordinamento. Non appare necessario, in questa sede, soffermarsi sulle differenze strutturali tra i due istituti, gi evidenziate dalla dottrina in riferimento al procedimento di delibazione disciplinato dagli artt. 796 e ss. cod. proc. civ. ed a quello di rettificazione previsto dal r.d. 9 luglio 1939, n. 1238, poi sostituiti da quelli in esame, e ribadite anche in relazione a questi ultimi, soprattutto con riguardo al tipo di giurisdizione (contenziosa o volontaria) di cui ciascuno di essi costituisce espressione ed ai limiti entro i quali le relative decisioni sono destinate a spiegare efficacia di giudicato. Giova piuttosto sottolineare la diversa funzione dei due rimedi, il primo dei quali volto a risolvere contestazioni in ordine all'efficacia di provvedimenti giurisdizionali stranieri o a consentirne l'esecuzione nel nostro ordinamento, laddove il secondo mira ad eliminare una difformit tra la situazione di fatto, quale o dovrebbe essere nella realt secondo la previsione rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 di legge, e quella risultante dai registri dello stato civile, a causa di un vizio comunque originatosi nel procedimento di formazione dei relativi atti (cfr. Cass., Sez. I, 2/10/2009, n. 21094; 27/03/1996, n. 2776; 30/10/1990, n. 10519). La pi ampia portata del procedimento di delibazione, riguardante sentenze e provvedimenti di qualsiasi genere e finalizzato alla produzione di effetti non limitati alla trascrizione nei registri dello stato civile, aveva indotto, in passato, parte della dottrina ad affermarne la prevalenza su quello di rettificazione, e ci in coerenza con il sistema previsto dal codice di rito, che subordinava in via generale alla pronuncia di delibazione la possibilit di far valere nel nostro ordinamento i provvedimenti stranieri; tale opinione, che ha trovato seguito anche dopo l'entrata in vigore della legge n. 218 del 1995, non pu essere ritenuta pi condivisibile, alla luce del radicale mutamento di prospettiva da quest'ultima determinato: in quanto imperniato sul principio del riconoscimento automatico (art. 64 ), applicabile anche ai provvedimenti in materia di stato e capacit delle persone (art. 65) ed a quelli di volontaria giurisdizione (art. 66), il regime da essa introdotto rende infatti superfluo, almeno in prima battuta, il ricorso al procedimento previsto dall'art. 67, consentendo di procedere direttamente alla trascrizione nei registri dello stato civile, e rimettendo quindi all'ufficiale di stato civile la verifica dei requisiti prescritti dalla legge. Soltanto nel caso in cui tale verifica abbia esito negativo, ovvero nel caso in cui l'efficacia del provvedimento straniero debba essere fatta valere anche ad altri fini, si rende necessaria la procedura di riconoscimento, la cui applicabilit non pu ritenersi esclusa dalla possibilit di proporre opposizione ai sensi dell'art. 95 del d.P.r. n. 396 del 2000, configurandosi quest'ultima come un rimedio concorrente, ma avente una portata pi limitata rispetto a quella del procedimento di cui all'art. 67 della legge n. 218 del 1995: la funzione della rettificazione resta infatti strettamente collegata con quella pubblicitaria propria dei registri dello stato civile e con la natura meramente dichiarativa delle annotazioni ivi riportate, aventi l'efficacia probatoria privilegiata prevista dall'art. 451 cod. civ., ma non costitutive dello status cui i fatti da esse risultanti si riferiscono; esula pertanto dal suo ambito applicativo l'ipotesi in cui, come nella specie, il predetto stato emerga dal provvedimento straniero, la cui trascrivibilit nei registri dello stato civile venga contestata non gi per un vizio di carattere formale, ma per l'insussistenza dei requisiti di carattere sostanziale cui gli artt. 64-66 della legge n. 218 del 1995 subordinano l'ingresso nel nostro ordinamento. Tale contestazione, investendo la stessa possibilit di ottenere il riconoscimento dello status accertato o costituito dal provvedimento straniero, d luogo ad una controversia di stato, per la cui risoluzione, com' noto, la giurisprudenza di legittimit ha costantemente escluso l'applicabilit del procedimento di rettificazione, in virt dell'osservazione che tale questione deve essere necessariamente risolta nel contraddittorio delle parti, in un giudizio contenzioso avente ad oggetto per l'appunto lo status (cfr. Cass., Sez. I, 21/12/1998, n. 12746; 27/03/1996, n. 2776; 26/01/1993, n. 951). Se ci vero, peraltro, deve riconoscersi per un verso che la richiesta di trascrizione, non proponibile nelle forme previste dall'art. 95 del d.P.r. n. 396 del 2000, pu ben essere avanzata contestualmente alla domanda di riconoscimento, rispetto alla quale non riveste carattere meramente accessorio e consequenziale, per altro verso che la proposizione di tale domanda esige l'instaurazione del contraddittorio nei confronti dell'organo il cui rifiuto di trascrivere il provvedimento straniero ha dato origine alla controversia, non potendosi negare a quest'ultimo la qualifica di interessato, nel senso previsto dall'art. 67 della legge n. 218 del 1995, non spettante esclusivamente ai soggetti che hanno assunto la veste di parti nel giudizio in cui il provvedimento stato pronunciato, ma anche a quelli direttamente coinvolti nella sua attuazione (cfr. Cass., Sez. I, 8/01/2013, n. 220). L'ordine di procedere alla trascrizione nei registri CoNTeNZIoSo NAZIoNALe dello stato civile non infatti configurabile come una mera conseguenza della pronunzia di riconoscimento, la cui funzione non si esaurisce nell'attribuzione degli effetti specificamente previsti dall'art. 451 cod. civ., ma investe l'efficacia del provvedimento straniero in tutti i suoi aspetti; esso si inserisce nel petitum della domanda come oggetto dotato di una propria autonomia concettuale e giuridica, essendo volto a rimuovere l'ostacolo frapposto dall'organo competente, al quale, come destinatario del provvedimento richiesto dall'istante, va pertanto riconosciuta la posizione di legittimo contraddittore nel relativo procedimento. 9.2. Nell'esercizio delle funzioni di ufficiale dello stato civile, il Sindaco agisce poi, ai sensi dell'art. l del d.P.r. n. 396 del 2000, in qualit di ufficiale del governo, e quindi non gi come organo di vertice e legale rappresentante dell'Amministrazione comunale, bens come organo periferico della Amministrazione statale, dalla quale dipende ed alla quale sono pertanto imputabili gli atti da lui compiuti nella predetta veste, nonch la responsabilit per i danni dagli stessi cagionati (cfr. Cass., Sez. I, 25/03/2009, n. 7210; Cass., Sez. III, 6/08/2004, n. 15199; 14/02/2000, n. 1599). Com' noto, la competenza in materia di tenuta dei registri dello stato civile, gi spettante al Ministero della giustizia, ai sensi dell'art. 13 del r.d. n. 1238 del 1939, stata in seguito trasferita al Ministero dell'interno, al quale l'art. 9 del d.P.r. n. 396 del 2000 attribuisce il potere di impartire istruzioni agli ufficiali dello stato civile, nonch la vigilanza sui relativi uffici, da esercitarsi attraverso il prefetto: pur non essendo certo che questi poteri costituiscano espressione di un rapporto di gerarchia in senso proprio, tale da consentire al Ministero di annullare gli atti compiuti dagli ufficiali di stato civile (cfr. le contrastanti pronunce del Giudice amministrativo: Cons. Stato, Sez. III, 1/12/2016, n. 5047; 4/11/2015, n. 5043; 26/10/2015, nn. 4897 e 4899), pacifico che le predette istruzioni rivestono carattere vincolante per questi ultimi, ai quali espressamente imposto l'obbligo di uniformarvisi, e ci al fine di assicurare il regolare svolgimento del servizio e l'unit d'indirizzo nell'interpretazione di disposizioni dalla cui applicazione discendono effetti determinanti per la tutela dei diritti sia personali che patrimoniali. La circostanza che la corretta ed uniforme applicazione delle predette disposizioni risponda ad un'esigenza obiettiva dell'ordinamento, nel cui perseguimento l'Amministrazione non agisce in qualit di parte, non consente quindi di escludere la configurabilit di un autonomo interesse, concreto ed attuale, tale da legittimare l'intervento del Ministero nel giudizio avente ad oggetto il riconoscimento dell'efficacia del provvedimento straniero e la correlata richiesta di trascrizione, indipendentemente dalla proposizione, contestuale o paventata, di una domanda di risarcimento dei danni cagionati dal rifiuto dell'ufficiale di stato civile. 9.3. In quanto collegato alla funzione amministrativa specificamente esercitata dal Ministero, il predetto interesse non coincide con quello che legittima la partecipazione al giudizio del Pubblico Ministero, riconducibile invece alla natura del rapporto controverso ed all'indisponibilit delle situazioni giuridiche fatte valere, da cui deriva l'esigenza di garantire che, pur nel rispetto del principio dispositivo, gli strumenti processuali apprestati per la tutela delle predette situazioni operino in funzione della puntuale applicazione della legge. Correttamente, nella specie, l'ordinanza impugnata ha confermato la legittimazione del Pubblico Ministero ad intervenire nel giudizio dinanzi a s, avuto riguardo alla natura della questione sollevata dagl'istanti, che, in quanto avente ad oggetto il riconoscimento dell'efficacia di un provvedimento straniero attributivo di uno status, qualificabile, come si detto, come controversia di stato, con la conseguente applicabilit dell'art. 70, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., che attribuisce all'organo in questione la qualit di parte necessaria nelle cause riguardanti lo stato e la capacit delle persone, prescrivendone l'intervento a pena di nullit rilevabile d'ufficio. Il rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 riferimento alla predetta disposizione implica tuttavia l'esclusione del potere di impugnare la decisione emessa dalla Corte d'appello, non essendo la controversia annoverabile n tra quelle per le quali la legge riconosce al Pubblico Ministero il potere di azione n tra quelle matrimoniali, e non trovando pertanto applicazione n il primo comma dell'art. 72 cod. proc. civ., che in riferimento alla prima categoria di controversie attribuisce al predetto organo, in caso d'intervento, gli stessi poteri che competono alle parti, n il terzo ed il quarto comma del medesimo articolo, che in riferimento al secondo gruppo di controversie attribuiscono al Pubblico Ministero il potere d'impugnazione. Non pu condividersi, in proposito, la tesi sostenuta dal Procuratore generale, secondo cui la legittimazione all'impugnazione del Pubblico Ministero, apparentemente esclusa dalle norme citate, potrebbe essere ricavata dall'art. 95, secondo comma, del d.P.r. n. 396 del 2000, che, riconoscendo al Procuratore della repubblica la facolt di promuovere in ogni tempo il procedimento di rettificazione, contemplerebbe proprio quel potere di azione dalla cui titolarit il primo comma dell'art. 72 cod. proc. civ. fa dipendere il potere d'impugnazione, ovvero dagli artt. 64-66 della legge n. 218 del 1995, che, subordinando il riconoscimento dell'efficacia dei provvedimenti stranieri alla condizione che gli stessi non risultino contrari all'ordine pubblico, lascerebbero spazio all'iniziativa del Pubblico Ministero, cui l'art. 73 del r.d. n. 12 del 1941 attribuisce l'azione diretta per far osservare le leggi di ordine pubblico. L'esclusione della possibilit di avvalersi del procedimento di cui all'art. 95 del d.P.r. n. 396 del 2000 per la risoluzione di controversie di stato, e la conseguente necessit di promuovere la procedura di cui allo art. 67 della legge n. 218 del 1995 per ottenere la dichiarazione di efficacia del provvedimento straniero, anche ai fini della trascrizione nei registri dello stato civile, impediscono infatti di estendere il potere di iniziativa riconosciuto al Pubblico Ministero ai fini della rettificazione oltre l'ambito in riferimento al quale specificamente previsto, ostandovi la natura stessa della controversia, intrinsecamente disomogenea rispetto a quelle che possono dar luogo al procedimento di rettificazione, ed il chiaro dettato dell'art. 70, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., che in riferimento alle controversie di stato si limita ad attribuire al Pubblico Ministero un potere d'intervento. proprio la predetta disomogeneit a spiegare l'asimmetria del sistema segnalata dal Procuratore generale, e consistente nell'attribuzione al Pubblico Ministero di un potere d'iniziativa (e quindi d'impugnazione) limitato a controversie che, pur coinvolgendo l'interesse pubblico alla corretta applicazione della legge in una materia delicata come quella riguardante la formazione e la registrazione degli atti di stato civile, rivestono una portata pi circoscritta rispetto a quelle riguardanti direttamente lo stato delle persone. In realt, il potere di azione previsto dall'art. 95, secondo comma, del d.P.r. n. 396 del 2000 costituisce un retaggio del sistema previgente, in cui gli uffici dello stato civile facevano capo al Ministero della giustizia e l'art. 182 del r.d. n. 1238 del 1939 attribuiva al Pubblico Ministero, posto alle dipendenze del Ministro, la vigilanza sul regolare svolgimento del servizio e sulla tenuta dei relativi registri; il suo mantenimento da parte della nuova disciplina appare coerente con la natura non contenziosa del procedimento di rettificazione, la cui instaurazione costituirebbe altrimenti appannaggio esclusivo degl'interessati, ma non risulta sufficiente a giustificarne l'estensione ad un procedimento contenzioso qual quello di riconoscimento, che ha come controparte, secondo la formula adottata dall'art. 67 della legge n. 218 del 1995, chiunque vi abbia interesse, ivi compresi, come si detto, l'ufficiale di stato civile ed il Ministero dell'interno. Il richiamo all'art. 73 dell'ord. giud. non tiene invece conto dell'anteriorit di tale disposizione rispetto alla disciplina introdotta dal codice civile (art. 2907) e dal codice di procedura civile (art. 69), che CoNTeNZIoSo NAZIoNALe concordemente limitano l'iniziativa del Pubblico Ministero in materia civile ai soli casi stabiliti dalla legge, in tal modo delineando un sistema ispirato a canoni di rigida tipizzazione, nell'ambito del quale risulta assente qualsiasi riferimento all'osservanza delle leggi d'ordine pubblico; tale sistema trova il suo completamento negli artt. 70-72 del codice di rito, che distinguono puntualmente le ipotesi in cui al predetto organo spetta il potere di azione da quelle in cui titolare di un mero potere d'intervento, includendo nella seconda categoria le controversie di stato, e limitando espressamente alle prime la legittimazione all'impugnazione. L'assoggettamento della fattispecie a disposizioni di ordine pubblico costituirebbe d'altronde un criterio di applicazione tutt'altro che agevole ai fini dell'individuazione del potere di azione del Pubblico Ministero, avuto riguardo alle difficolt che s'incontrano nella definizione della stessa nozione di ordine pubblico, e nella conseguente delimitazione di tale categoria di disposizioni, il riferimento alla quale risulterebbe foriero di non poche incertezze, in un settore in cui appare invece primaria l'esigenza di garantire la corretta ed uniforme applicazione della legge; significativa, in proposito, la circostanza che, proprio in tema di controversie di stato, la giurisprudenza di legittimit abbia pi volte escluso la possibilit d'individuare nel carattere imperativo della disciplina applicabile il fondamento di un interesse tale da legittimare l'esercizio dell'azione da parte del Pubblico Ministero, affermando che l'iniziativa spetta ai soli soggetti privati che abbiano un interesse individuale qualificato (concreto, attuale e legittimo) sul piano del diritto sostanziale, di carattere patrimoniale o morale, all'essere o al non essere dello status, del rapporto o dell'atto dedotto in giudizio, e concludendo quindi che, in mancanza di una deroga esplicita, trova applicazione la regola generale prevista dall'art. 70, primo comma, n. 3 cod. proc. civ. (cfr. Cass., Sez. I, 16/03/1994, n. 2515; 18/10/1989, n. 4201). Quanto infine alla possibilit, prospettata in via alternativa dal Procuratore generale, di desumere il potere d'impugnazione del Pubblico Ministero dalla mera partecipazione alla precedente fase processuale, configurabile come intervento adesivo volontario, e quindi idonea a giustificare la proposizione dell'impugnazione indipendentemente dal ricorso all'art. 72 cod. proc. civ., appena il caso di evidenziare la portata esaustiva della disciplina dettata da tale disposizione, che, nel limitare il potere d'impugnazione del Pubblico Ministero che abbia spiegato intervento nel giudizio alle cause che avrebbe potuto proporre, ovverosia alle ipotesi di cui all'art. 70, primo comma, n. 1, ed alle cause matrimoniali, escluse quelle di separazione dei coniugi, non introduce, relativamente alle altre ipotesi, alcuna distinzione tra quelle in cui l'intervento ha carattere obbligatorio, essendo prescritto a pena di nullit rilevabile d'ufficio, e quelle in cui l'intervento ha carattere facoltativo, in quanto fondato su una valutazione del pubblico interesse rimessa allo stesso Pubblico Ministero. 9.4. La prima questione sottoposta all'esame delle Sezioni Unite pu dunque essere risolta con l'enunciazione dei seguenti principi di diritto: Il rifiuto di procedere alla trascrizione nei registri dello stato civile di un provvedimento giurisdizionale straniero con il quale sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all'estero ed un cittadino italiano, se non determinato da vizi formali, d luogo ad una controversia di stato, da risolversi mediante il procedimento disciplinato dall'art. 67 della legge n. 218 del 1995, in contraddittorio con il Sindaco, in qualit di ufficiale dello stato civile, ed eventualmente con il Ministero dell'interno, legittimato a spiegare intervento nel giudizio, in qualit di titolare della competenza in materia di tenuta dei registri dello stato civile, nonch ad impugnare la relativa decisione. Nel giudizio avente ad oggetto il riconoscimento dell'efficacia di un provvedimento giu rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 risdizionale straniero con il quale sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all'estero ed un cittadino italiano, il Pubblico Ministero riveste la qualit di litisconsorte necessario, ai sensi dello art. 70, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., ma privo della legittimazione ad impugnare la relativa decisione, non essendo titolare del potere di azione, neppure ai fini dell'osservanza delle leggi di ordine pubblico. In applicazione dei predetti principi, il ricorso del Pubblico Ministero va dichiarato inammissibile, mentre risulta ammissibile quello proposto dal Sindaco e dal Ministero dello interno, del quale vanno altres accolti il secondo ed il quarto motivo. 10. va altres accolto il terzo motivo del predetto ricorso, concernente la legittimazione del (..) ad agire anche nella veste di legale rappresentante dei minori, dal momento che, indipendentemente dal conflitto d'interessi con i rappresentati, eventualmente configurabile in relazione all'oggetto della domanda, la sussistenza del potere rappresentativo nella specie doveva ritenersi subordinata proprio al riconoscimento dell'efficacia del provvedimento straniero, dal quale dipendeva la possibilit di attribuire rilievo allo status filiationis anche nell'ambito del- l'ordinamento italiano. 11. Con riguardo alle altre censure, occorre innanzitutto escludere che, come sostengono i ricorrenti, attraverso il riconoscimento dell'efficacia del provvedimento emesso dal Giudice canadese, ed in particolare mediante l'affermazione della conformit all'ordine pubblico del- l'accertamento di un rapporto di filiazione non fondato su un legame biologico, l'ordinanza impugnata sia incorsa nel vizio di eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore. A tale fattispecie, com' noto, questa Corte ha attribuito un rilievo eminentemente teorico, ritenendola configurabile soltanto qualora il giudice non si sia limitato ad applicare una norma giuridica esistente, ma ne abbia creata una nuova, in tal modo esercitando un'attivit di produzione normativa estranea alla sua competenza. essa non ravvisabile nel caso in esame, avendo la Corte d'appello giustificato la propria decisione attraverso il richiamo a una pluralit di indici normativi, collegati tra loro ed interpretati alla luce dei principi enunciati dalla giurisprudenza di legittimit e dalla Corte edU, dai quali ha tratto la convinzione che il modello di genitorialit cui s'ispira il nostro ordinamento nell'attuale momento storico non possa pi considerarsi fondato esclusivamente sul legame biologico tra il genitore ed il nato, ma debba tener conto di nuove fattispecie contrassegnate dalla costituzione di un legame familiare con quest'ultimo, in conseguenza della consapevole assunzione da parte del primo della responsabilit di allevarlo ed accudirlo, nel quadro di un progetto di vita della coppia costituita con il genitore biologico. In quanto ancorato alla disciplina vigente, sia pure interpretata secondo criteri evolutivi, il percorso logico-giuridico seguito per giungere alla decisione risulta immune dal vizio lamentato, la cui individuazione presupporrebbe d'altronde la possibilit di distinguere, nell'ambito del predetto iter, l'attivit di produzione normativa inammissibilmente esercitata dal giudice da quella interpretativa a lui normalmente affidata: operazione, questa, piuttosto disagevole, in quanto, come la Corte ha gi avuto modo di rilevare, l'interpretazione non svolge una funzione meramente euristica, ma si sostanzia nell'enunciazione della regula juris applicabile al caso concreto, con profili innegabilmente creativi. proprio alla luce di tale considerazione che va ribadita la portata eminentemente astratta e teorica dell'eccesso di potere, certamente non configurabile quando, come nella specie, il giudice si sia attenuto al compito interpretativo che gli proprio, ricercando la predetta regola attraverso la ricostruzione della voluntas legis, anche se la stessa non sia stata desunta dal tenore letterale delle singole disposizioni, ma dal loro coordinamento sistematico, in quanto tale operazione non pu tradursi nella violazione CoNTeNZIoSo NAZIoNALe dei limiti esterni della giurisdizione, ma pu dar luogo, al pi, ad un error in iudicando (cfr. Cass., Sez. Un., 27/06/2018, n. 16974; 12/12/2012, n. 22784; 28/01/2011, n. 2068). 12. Nell'escludere la contrariet all'ordine pubblico del provvedimento con cui il Giudice canadese ha riconosciuto a (..) gi dichiarati figli di (..) il medesimo status nei confronti di (..) con il quale i minori non hanno alcun legame biologico, l'ordinanza impugnata ha richiamato una recente pronuncia di legittimit, che identifica la predetta nozione con il complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l'ordinamento interno in un determinato periodo storico, ma ispirati ad esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo comuni ai diversi ordinamenti e collocati ad un livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria (cfr. Cass., Sez. I, 30/09/2016, n. 19599). Premesso che, a differenza di quanto previsto dalla legge canadese, che ammette il ricorso alla maternit surrogata, purch a titolo gratuito, la disciplina della procreazione medicalmente assistita vigente nel nostro ordinamento non lo consente, la Corte di merito ha ritenuto che il divieto posto dalla legge n. 40 del 2004 non precluda il riconoscimento dell'efficacia del provvedimento straniero con cui stato accertato il rapporto di filiazione tra i minori generati attraverso la suddetta pratica ed il genitore intenzionale, trattandosi di disposizioni che non costituiscono espressione di principi vincolanti per il legislatore ordinario, ma dell'ampio margine di apprezzamento di cui quest'ultimo gode nella regolamentazione di una materia in ordine alla quale non vi consenso a livello europeo, per i delicati interrogativi di ordine etico che la stessa suscita. Precisato inoltre che il nostro ordinamento non prevede un modello di genitorialit fondato esclusivamente sul legame biologico tra il genitore ed il nato, ha conferito rilievo da un lato all'interesse superiore dei minori, identificato nel diritto a conservare lo status di figli loro riconosciuto dall'atto validamente formato all'estero, dall'altro alla consapevole decisione di accudirli ed allevarli, nell'ambito del progetto familiare avviato con l'altro genitore. 12.1. Il richiamo ai principi fondamentali che caratterizzano l'ordinamento interno nell'attuale momento storico, quale parametro di riferimento della valutazione prescritta ai fini del riconoscimento, costituisce espressione dell'orientamento da tempo affermatosi nella giurisprudenza di legittimit, che, abbandonando la precedente concezione difensiva dell'ordine pubblico quale limite all'ingresso nel nostro ordinamento di norme ed atti provenienti da altri sistemi e ritenuti contrastanti con i valori sottesi alla vigente normativa interna, ha attribuito alla predetta nozione una diversa funzione, eminentemente promozionale, che circoscrive l'ambito del giudizio di compatibilit ai valori tutelati dalle norme fondamentali, ponendo in risalto il collegamento degli stessi con quelli riconosciuti a livello internazionale e sovranazionale, dei quali mira a favorire la diffusione, congiuntamente all'armonizzazione tra gli ordinamenti. In passato, la giurisprudenza di legittimit si era infatti uniformata ad una nozione di ordine pubblico fortemente orientata alla salvaguardia dell'identit e della coerenza interna dell'ordinamento, nonch alla difesa delle concezioni morali e politiche che ne costituivano il fondamento, definendolo come il complesso dei principi fondamentali che caratterizzano la struttura etico-sociale della comunit nazionale in un determinato periodo storico e dei principi inderogabili immanenti ai pi importanti istituti giuridici (cfr. Cass., Sez. I, 12/03/1984, n. 1680; 14/04/1980, n. 2414; 5/12/1969, n. 3881): pur distinguendo concettualmente tra ordine pubblico internazionale, riferibile ai soli rapporti caratterizzati da profili transnazionali e preclusivo del richiamo alla legge straniera applicabile in base ai criteri stabiliti dalle norme di diritto internazionale privato, ed ordine pubblico interno, attinente invece alla libera esplicazione dell'autonomia privata nei rapporti tra soggetti appartenenti al medesimo ordinamento (cfr. Cass., Sez. lav., 25/05/1985, n. 3209; Cass., Sez. I, 3/05/1984, n. 2682; Cass., Sez. II, rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 19/02/1970, n. 389), il predetto indirizzo faceva sostanzialmente coincidere le due nozioni, ravvisando nella prima null'altro che un aspetto della seconda, fino ad affermare esplicitamente che essa non doveva essere intesa in senso astratto ed universale, ma andava riferita all'ordinamento giuridico nazionale ed ai suoi pi elevati interessi, dei quali era volta ad assicurare il rispetto (cfr. Cass., Sez. I, 9/01/1976, n. 44; 14/04/1972, n. 1266; 24/04/1962, n. 818). Tale orientamento, estendendo il parametro di riferimento della valutazione prescritta ai fini della delibazione ai principi informatori dei singoli istituti, quali si desumono dalle norme imperative che li disciplinano, finiva tuttavia per lasciare ben poco spazio all'efficacia dei provvedimenti stranieri, la cui attuazione nel territorio dello Stato risultava in definitiva subordinata alla condizione che la disciplina dagli stessi applicata non differisse, almeno nelle linee essenziali, da quella dettata dall'ordinamento interno. L'apertura di quest'ultimo al diritto sovranazionale ed il recepimento dei principi introdotti dalle convenzioni internazionali cui il nostro Paese ha prestato adesione, oltre ad influire sull'interpretazione della normativa interna, ha peraltro determinato una modificazione del concetto di ordine pubblico internazionale, caratterizzato, nelle formulazioni pi recenti, da un sempre pi marcato riferimento ai valori giuridici condivisi dalla comunit internazionale ed alla tutela dei diritti fondamentali, al quale fa inevitabilmente riscontro un affievolimento del'attenzione verso quei profili della disciplina interna che, pur previsti da norme imperative, non rispondono ai predetti canoni. emblematica di tale evoluzione l'affermazione di ordine generale secondo cui i principi di ordine pubblico vanno individuati in quelli fondamentali della nostra Costituzione o in quelle altre regole che, pur non trovando in essa collocazione, rispondono all'esigenza di carattere universale di tutelare i diritti fondamentali dell'uomo, o che informano l'intero ordinamento in modo tale che la loro lesione si traduce in uno stravolgimento dei valori fondanti dell'intero assetto ordinamentale (cfr. Cass., Sez. lav., 26/05/2008, n. 13547; 23/02/2006, n. 4040; 26/11/2004, n. 22332). Significativa anche la precisazione, conforme alle critiche mosse al precedente orientamento, che l'ordine pubblico internazionale non identificabile con quello interno, perch altrimenti le norme di conflitto sarebbero operanti solo ove conducessero all'applicazione di norme materiali aventi contenuto simile a quelle italiane, con la conseguenza che resterebbe cancellata la diversit tra sistemi giuridici e diverrebbero sostanzialmente inutili le stesse regole del diritto internazionale privato (cfr. Cass., Sez. lav., 4/05/2007, n. 10215). La conclusione che se ne trae che non vi coincidenza tra le norme inderogabili dell'ordinamento italiano ed i principi di ordine pubblico rilevanti come limitazione all'applicazione di leggi straniere, dal momento che questi ultimi non vanno enucleati soltanto dal quadro normativa interno, ma devono essere ricavati da esigenze (comuni ai diversi ordinamenti statali) di garanzia e tutela dei diritti fondamentali, o da valori fondanti dell'intero assetto ordinamentale (cfr. Cass., Sez. III, 22/08/2013, n. 19405; Cass., Sez. lav., 19/07/2007, n. 16017). In tale mutato contesto s'inserisce anche il precedente richiamato dalla ordinanza impugnata, avente ad oggetto il riconoscimento dell'atto straniero di nascita di un minore generato da due donne, una delle quali aveva fornito l'ovulo necessario al concepimento mediante procreazione medicalmente assistita, mentre l'altra lo aveva partorito: tale pronuncia, nel ribadire la nozione di ordine pubblico dianzi riportata, si pone in rapporto di continuit con il nuovo orientamento, affermando a chiare lettere che il legame, pur sempre necessario con l'ordinamento nazionale, da intendersi limitato ai principi fondamentali desumibili, in primo luogo, dalla Costituzione, ma anche, laddove compatibili con essa, dai trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, nonch dalla Convenzione europea dei diritti CoNTeNZIoSo NAZIoNALe dell'Uomo; essa precisa che un contrasto con l'ordine pubblico non ravvisabile per il solo fatto che la norma straniera sia difforme contenutisticamente da una o pi disposizioni del diritto nazionale, perch il parametro di riferimento non costituito (o non costituito pi) dalle norme con le quali il legislatore ordinario eserciti (o abbia esercitato) la propria discrezionalit in una determinata materia, ma esclusivamente dai principi fondamentali vincolanti per lo stesso legislatore ordinario, e conclude pertanto che il giudice, al quale affidato il compito di verificare preventivamente la compatibilit della norma straniera con tali principi, dovr negare il contrasto con l'ordine pubblico in presenza di una mera incompatibilit (temporanea) della norma straniera con la legislazione nazionale vigente, quando questa rappresenti una delle possibili modalit di espressione della discrezionalit del legislatore ordinario in un determinato momento storico (cfr. Cass., Sez. I, 30/09/2016, n. 19599, cit.). Nella medesima ottica, una successiva pronuncia, riguardante la rettifica dell'atto di nascita di un minore generato da due donne mediante il ricorso alla fecondazione assistita, ha affermato che la contrariet dell'atto estero all'ordine pubblico internazionale dev'essere valutata alla stregua non solo dei principi della nostra Costituzione, ma anche, tra l'altro, di quelli consacrati nella dichiarazione oNU dei diritti dell'Uomo, nella Convenzione europea dei diritti dell'Uomo, nei Trattati Fondativi e nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, nonch, con particolare riferimento alla posizione del minore e al suo interesse, tenendo conto della dichiarazione oNU dei diritti del Fanciullo, della Convenzione oNU dei diritti del Fanciullo e della Convenzione europea di Strasburgo sui diritti processuali del minore (cfr. Cass., Sez. I, 15/06/2017, n. 14878). Il risalto in tal modo conferito ai principi consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali, ai quali viene attribuita una portata complementare a quella dei principi sanciti dalla nostra Costituzione, non trova smentita nella recente sentenza emessa da questa Corte a Sezioni Unite e richiamata nell'ordinanza di rimessione (cfr. Cass., Sez. Un., 5/07/2017, n. 16601), la quale, nell'escludere la sussistenza di un'incompatibilit antologica tra l'istituto dei danni punitivi e l'ordinamento italiano, non ha affatto inteso rimettere in discussione il predetto orientamento, ma si limitata a richiamare l'attenzione sui principi fondanti del nostro ordinamento, con i quali il giudice investito della domanda di riconoscimento pur sempre tenuto a confrontarsi. A fronte degli effetti sovente innovativi della mediazione esercitata dalle carte sovranazionali ai fini dell'ingresso di istituti provenienti da altri ordinamenti, essa ha ribadito l'essenzialit del controllo sui principi essenziali della lex fori in materie presidiate da un insieme di norme di sistema che attuano il fondamento della repubblica, affermando che Costituzioni e tradizioni giuridiche con le loro diversit costituiscono un limite ancor vivo: privato di venature egoistiche, che davano loro "fiato corto", ma reso pi complesso dall'intreccio con il contesto internazionale in cui lo Stato si colloca. Ha quindi chiarito che la sentenza straniera applicativa di un istituto non regolato dall'ordinamento nazionale, quand'anche non ostacolata dalla disciplina europea, deve misurarsi con il portato della Costituzione e di quelle leggi che, come nervature sensibili, fibre dell'apparato sensoriale e delle parti vitali di un organismo, inverano l'ordinamento costituzionale; nel contempo, ha precisato che la valutazione di compatibilit con l'ordine pubblico non pu essere limitata alla ricerca di una piena corrispondenza tra istituti stranieri ed istituti italiani, ma deve estendersi alla verifica dell'eventuale contrasto tra l'istituto di cui si chiede il riconoscimento e l'intreccio di valori e norme rilevanti ai fini della delibazione. 12.2. viene in tal modo evidenziato un profilo importante della valutazione di compatibilit, rimasto forse in ombra nelle enunciazioni di principio delle precedenti decisioni, ma dalle rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 stesse tenuto ben presente nell'esame delle fattispecie concrete, ovverosia la rilevanza della normativa ordinaria, quale strumento di attuazione dei valori consacrati nella Costituzione, e la conseguente necessit di tener conto, nell'individuazione dei principi di ordine pubblico, del modo in cui i predetti valori si sono concretamente incarnati nella disciplina dei singoli istituti. Significativo, in proposito, risulta l'ampio excursus dedicato dalla prima delle sentenze richiamate alle norme di legge ordinaria che conferiscono rilievo all'interesse superiore del minore ed a quelle che disciplinano l'acquisto dello status di figlio e la procreazione medicalmente assistita. Cos come va sottolineata l'attenzione costantemente prestata, in tema di riconoscimento dell'efficacia dei provvedimenti stranieri, all'opera di sintesi e ricomposizione attraverso la quale la giurisprudenza costituzionale e quella di legittimit sono pervenute all'estrapolazione dei principi fondamentali, sulla base non solo dei solenni enunciati della Costituzione e delle Convenzioni e dichiarazioni internazionali, ma anche dell'interpretazione della legge ordinaria, che d forma a quel diritto vivente dalla cui valutazione non pu prescindersi nella ricostruzione dell'ordine pubblico, quale insieme dei valori fondanti dell'ordinamento in un determinato momento storico. Caratteristica essenziale della nozione di ordine pubblico infatti la relativit e mutevolezza nel tempo del suo contenuto, soggetto a modificazioni in dipendenza dell'evoluzione dei rapporti politici, economici e sociali, e quindi inevitabilmente destinato ad essere influenzato dalla disciplina ordinaria degl'istituti giuridici e dalla sua interpretazione, che di quella evoluzione costituiscono espressione, e che contribuiscono a loro volta a tenere vivi e ad arricchire di significati i principi fondamentali dell'ordinamento. Il segnalato processo di armonizzazione tra gli ordinamenti, di cui costituisce espressione il riferimento ai valori giuridici condivisi dalla comunit internazionale, non esige d'altronde la realizzazione di un'assoluta uniformit nella disciplina delle singole materie, spettando alla discrezionalit del legislatore l'individuazione degli strumenti pi opportuni per dare attuazione a quei valori, compatibilmente con i principi ispiratori del diritto interno, senza che ci consenta di declassare automaticamente a mera normativa di dettaglio le disposizioni a tal fine adottate. In tal senso depongono anche gli artt. 64 e ss. della legge n. 218 del 1995, i quali, nel disciplinare l'ingresso nel nostro ordinamento di atti e provvedimenti formati all'estero, non prevedono affatto il recepimento degl'istituti ivi applicati, cos come sono disciplinati dagli ordinamenti di provenienza, ma si limitano a consentire la produzione dei relativi effetti, nella misura in cui gli stessi risultino compatibili con la delineata nozione di ordine pubblico. 12.3. La seconda questione sottoposta all'esame delle Sezioni Unite pu quindi essere risolta con l'enunciazione del seguente principio di diritto: In tema di riconoscimento dell'efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero, la compatibilit con l'ordine pubblico, richiesta dagli artt. 64 e ss. della legge n. 218 del 1995, dev'essere valutata alla stregua non solo dei principi fondamentali della nostra Costituzione e di quelli consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali, ma anche del modo in cui gli stessi si sono incarnati nella disciplina ordinaria dei singoli istituti, nonch dell'interpretazione fornitane dalla giurisprudenza costituzionale ed ordinaria, la cui opera di sintesi e ricomposizione d forma a quel diritto vivente dal quale non pu prescindersi nella ricostruzione della nozione di ordine pubblico, quale insieme dei valori fondanti dell'ordinamento in un determinato momento storico. 13. Tale profilo non ha costituito oggetto di adeguato apprezzamento da parte dell'ordinanza impugnata, la quale si limitata a far proprie le enunciazioni di principio della sentenza n. 19599 del 2016, ritenendole suscettibili di automatica trasposizione alla fattispecie da essa esaminata, senza tener conto delle profonde differenze intercorrenti tra la stessa e quella presa CoNTeNZIoSo NAZIoNALe in considerazione dal precedente di legittimit, ed omettendo conseguentemente di valutare il diverso modo di atteggiarsi dei principi richiamati, alla stregua della disciplina ordinaria specificamente applicabile. La domanda proposta nel presente giudizio ha infatti ad oggetto il riconoscimento dell'efficacia di un provvedimento emesso all'estero, che ha attribuito ai minori lo status di figli di uno dei due istanti, con il quale essi non hanno alcun rapporto biologico, essendo stati generati mediante gameti forniti dall'altro, gi dichiarato loro genitore con un precedente provvedimento regolarmente trascritto in Italia, con la cooperazione di due donne, una delle quali ha donato gli ovociti, mentre l'altra, in virt di un accordo validamente stipulato ai sensi della legge straniera, ha portato avanti la gravidanza, rinunciando preventivamente a qualsiasi diritto nei confronti dei minori. Il giudizio nel quale stata pronunciata la sentenza richiamata aveva invece ad oggetto la trascrizione nei registri dello stato civile italiano di un atto di nascita formato all'estero e riguardante un minore generato da due donne, a ciascuna delle quali egli risultava legato da un rapporto biologico, in quanto una di esse lo aveva partorito, mentre l'altra aveva fornito gli ovuli necessari per il concepimento mediante procreazione medicalmente assistita. Le due fattispecie hanno in comune il fatto che il concepimento e la nascita del minore hanno avuto luogo in attuazione di un progetto genitoriale maturato nell'ambito di una coppia omosessuale, con l'apporto genetico di uno solo dei partner, differenziandosi invece per il numero di terzi estranei (due, anzich uno) che hanno cooperato al predetto scopo, e soprattutto per il contributo fornito da uno di essi, che risulta per determinante ai fini della individuazione della disciplina applicabile. Come rilevato da questa Corte, la tecnica fecondativa esaminata dalla precedente sentenza assimilabile per un verso alla fecondazione eterologa, alla quale accomunata dalla necessit dell'apporto genetico di un terzo donatore del gamete per la realizzazione del progetto genitoriale proprio di una coppia che, essendo dello stesso sesso, si trovi in una situazione analoga a quella di una coppia di persone di sesso diverso cui sia diagnosticata una sterilit o infertilit assoluta e irreversibile, per altro verso alla fecondazione omologa, con la quale condivide il contributo genetico fornito da un partner all'altro nell'ambito della stessa coppia. La fattispecie non pertanto riconducibile alla surrogazione di maternit, in quanto priva della caratteristica essenziale di tale figura, costituita dal fatto che una donna presta il proprio corpo (ed eventualmente gli ovuli necessari al concepimento) al solo fine di aiutare un'altra persona o una coppia sterile a realizzare il proprio desiderio di avere un figlio, assumendo l'obbligo di provvedere alla gestazione ed al parto per conto della stessa, ed impegnandosi a consegnarle il nascituro. per tale motivo che la predetta sentenza ha potuto agevolmente escludere l'applicabilit dell'art. 12, comma sesto, della legge n. 40 del 2004, che vieta la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternit, comminando una sanzione penale per chiunque, in qualsiasi forma, la realizza, organizza o pubblicizza; nel contempo, essa ha evidenziato la minore portata del divieto di accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, imposto dall'art. 5 alle coppie dello stesso sesso, osservando che, ai sensi del comma secondo dell'art. 12, lo stesso presidiato esclusivamente da una sanzione amministrativa; ed ha dato atto della diversit della fattispecie anche dalla fecondazione eterologa, dalla quale si distingue per il fatto che l'ovulo fornito dal partner della gestante, ritenendo quindi non pertinente il richiamo all'art. 9, comma terzo, della medesima legge, che, in caso di violazione del divieto di cui all'art. 4, comma terzo, preclude al donatore di gameti l'acquisizione di qualsiasi relazione giuridica parentale con il nato e la possibilit di far valere nei confronti dello stesso alcun diritto o assumere alcun obbligo. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 La fattispecie che costituisce oggetto del presente giudizio invece annoverabile a pieno titolo tra le ipotesi di maternit surrogata, caratterizzandosi proprio per l'accordo intervenuto con una donna estranea alla coppia genitoriale, che ha provveduto alla gestazione ed al parto, rinunciando tuttavia ad ogni diritto nei confronti dei nati: essa non pertanto assimilabile in alcun modo a quella esaminata dal precedente citato, e neppure a quella che ha costituito oggetto della successiva sentenza n. 14878 del 2017, riguardante la rettifica dell'atto di nascita di un minore, formato all'estero e gi trascritto in Italia, a seguito della modifica apportata dall'ufficiale di stato civile straniero, che aveva indicato il nato come figlio non solo della donna che lo aveva partorito, ma anche di un'altra donna, con essa coniugata, con cui il minore non aveva alcun legame biologico; nell'escludere la contrariet della rettifica all'ordine pubblico, quest'ultima sentenza ha infatti equiparato la fattispecie alla fecondazione eterologa, ricordando da un lato che il divieto del ricorso a tale pratica venuto parzialmente meno per effetto della sentenza n. 162 del 2014, con cui la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 4, comma terzo, della legge n. 40 del 2004, e richiamando dal- l'altro i principi enunciati dalla sentenza n. 19599 del 2016. Tale ragionamento non tuttavia suscettibile di estensione al caso in esame, il cui unico punto di contatto con la fecondazione eterologa rappresentato dall'estraneit alla coppia di uno dei soggetti che hanno fornito i gameti necessari per il concepimento, dal momento che la gestazione ed il parto non hanno avuto luogo nell'ambito della coppia, ma con la cooperazione di un quarto soggetto. 13.1. In quanto manifestatosi nelle forme tipiche della surrogazione di maternit, l'intervento di quest'ultimo rende la vicenda assimilabile a quella presa in considerazione da una pi risalente sentenza, con cui questa Corte, nel pronunciare in ordine allo stato di adattabilit di un minore nato all'estero mediante il ricorso alla predetta pratica, ha ritenuto contrastante con l'ordine pubblico il riconoscimento dell'efficacia dell'atto di nascita formato all'estero, in cui erano indicati come genitori due coniugi italiani, i quali si erano avvalsi della maternit surrogata senza fornire alcun apporto biologico (cfr. Cass., Sez. I, 11/11/2014, n. 24001). Nel ribadire che l'ordine pubblico internazionale il limite che l'ordinamento nazionale pone all'ingresso di norme e provvedimenti stranieri, a protezione della sua coerenza interna, e dunque non pu ridursi ai soli valori condivisi dalla comunit internazionale, ma comprende anche principi e valori esclusivamente propri, purch fondamentali e (perci) irrinunciabili, tale sentenza ha ritenuto pacifica l'applicabilit del divieto della surrogazione di maternit risultante dall'art. 12, comma sesto, della legge n. 40 del 2004, osservando che tale disposizione certamente di ordine pubblico, come suggerisce gi la previsione della sanzione penale, posta di regola a presidio di beni fondamentali; ha precisato che vengono qui in rilievo la dignit umana -costituzionalmente tutelata -della gestante e l'istituto dell'adozione, con il quale la surrogazione di maternit si pone oggettivamente in conflitto, perch soltanto a tale istituto, governato da regole particolari poste a tutela di tutti gli interessati, in primo luogo dei minori, e non al mero accordo delle parti, l'ordinamento affida la realizzazione di progetti di genitorialit priva di legami biologici con il nato; ed ha escluso che tale divieto si ponga in contrasto con l'interesse superiore del minore, tutelato dall'art. 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, resa esecutiva in Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176, ritenendolo espressione di una scelta non irragionevole, compiuta dal legislatore nell'esercizio della sua discrezionalit, e volta a far s che tale interesse si realizzi proprio attribuendo la maternit a colei che partorisce e affidando [ ... ] all'istituto dell'adozione, realizzata con le garanzie proprie del procedimento giurisdizionale, piuttosto che al semplice accordo delle parti, la realizzazione di una genitorialit disgiunta dal legame biologico. CoNTeNZIoSo NAZIoNALe rispetto alla fattispecie presa in considerazione dalla predetta sentenza, quella esaminata dall'ordinanza impugnata si distingue soltanto per il fatto che la surrogazione di maternit non si realizzata mediante gameti interamente forniti da soggetti estranei alla coppia, ma con il contributo genetico di uno dei componenti della stessa; nella specie, tuttavia, l'assenza di un legame genetico tra i minori e l'altro partner stata ritenuta inidonea ad impedire il riconoscimento del rapporto genitoriale accertato con il provvedimento del Giudice canadese, in virt dell'affermazione che il modello di genitorialit cui s'ispira il nostro ordinamento non fondato esclusivamente sul legame biologico tra il genitore ed il nato. Per giungere a tale conclusione, la Corte di merito ha escluso innanzitutto la possibilit di considerare l'art. 12, comma sesto, della legge n. 40 del 2004 come una norma di ordine pubblico, negando che la disciplina della procreazione medicalmente assistita costituisca espressione di principi fondamentali e costituzionalmente obbligati, non modificabili ad opera del legislatore ordinario, e ravvisandovi piuttosto il punto di equilibrio attualmente raggiunto a livello legislativo nella tutela dei differenti interessi fondamentali che vengono in considerazione nella materia; ha conseguentemente ritenuto che la predetta disciplina non possa prevalere sull'interesse superiore dei minori, identificato in quello alla conservazione dello status filiationis legittimamente acquisito allo estero, che risulterebbe pregiudicato dall'impossibilit di far valere i relativi diritti nei confronti del genitore intenzionale, nonch dalla mancata assunzione dei corrispondenti obblighi da parte di quest'ultimo. 13.2. Nella parte in cui esclude che il divieto della surrogazione di maternit costituisca un principio di ordine pubblico, il ragionamento seguito dalla Corte territoriale si pone in evidente contrasto con l'orientamento precedentemente riportato della giurisprudenza di legittimit, che assegna a tale disposizione una funzione essenziale di tutela di interessi costituzionalmente rilevanti, trascurando altres le indicazioni emergenti dalla giurisprudenza costituzionale, che vi ravvisa il risultato di un bilanciamento d'interessi attuato dallo stesso legislatore. Com' noto, infatti, la Corte costituzionale ha da tempo riconosciuto nella legge n. 40 del 2004 una legge costituzionalmente necessaria, osservando che essa rappresenta la prima legislazione organica relativa ad un delicato settore che indubbiamente coinvolge una pluralit di rilevanti interessi costituzionali, i quali, nel loro complesso, postulano quanto meno un bilanciamento tra di essi che assicuri un livello minimo di tutela legislativa (cfr. Corte cast., sent. n. 45 del 2005; v. anche sent. n. 151 del 2009); pur escludendo che detta legge abbia un contenuto costituzionalmente vincolato, ha affermato che le questioni da essa affrontate toccano temi eticamente sensibili, in relazione ai quali l'individuazione di un ragionevole punto di equilibrio delle contrapposte esigenze, nel rispetto della dignit della persona umana, appartiene primariamente alla valutazione del legislatore (cfr. Corte cost., sent. n. 347 del 1998). Premesso che la determinazione di avere o meno un figlio, concernendo la sfera pi intima ed intangibile della persona umana, non pu che essere incoercibile, qualora non vulneri altri valori costituzionali, e precisato che il progetto di formazione di una famiglia caratterizzata dalla presenza di figli, anche indipendentemente dal dato genetico, favorevolmente considerato dall'ordinamento giuridico, come dimostra la regolamentazione dell'istituto dell'adozione , la Corte da un lato ha riconosciuto che il dato della provenienza genetica non costituisce un requisito impresci dibile della famiglia, dall'altro ha tenuto per a chiarire che la libert e la volontariet dell'atto che consente di diventare genitori e di formare una famiglia, nel senso sopra precisato, di sicuro non implica che la libert in esame possa esplicarsi senza limiti (cfr. Corte cost., sent. n. 162 del 2014 ). Tra questi limiti va indubbiamente an rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 noverato il divieto della surrogazione di maternit, al quale dev'essere riconosciuta una rilevanza del tutto particolare, tenuto conto della speciale considerazione di cui la predetta pratica costituisce oggetto nell'ambito della legge n. 40: quest'ultima, infatti, nel consentire il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, ivi comprese (a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 162 del 2014) quelle di tipo eterologo, nei casi di sterilit o infertilit assolute ed irreversibili, nonch (per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 96 del 2015) nel caso di coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili rispondenti ai criteri di gravit di cui all'art. 6, comma primo, lett. b), della legge 22 maggio 1978, n. 194, distingue nettamente tra le predette tecniche e la surrogazione di maternit, subordinando l'utilizzazione delle prime al concorso di determinate condizioni e vietando in ogni caso il ricorso alla seconda, nonch prevedendo sanzioni di diversa gravit (rispettivamente amministrative e penali) per la violazione delle relative disposizioni. Tale diversit di regime giuridico stata evidenziata anche dal Giudice delle leggi, che nel dichiarare l'illegittimit costituzionale dell'art. 4, comma terzo, della legge in esame, nella parte in cui vietava il ricorso alla procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo anche nel caso in cui fosse stata diagnosticata una patologia tale da causare sterilit o infertilit assolute ed irreversibili, ha tenuto a precisare che tale pronuncia non investiva in alcun modo il divieto posto dall'art. 12, comma sesto (cfr. sent. n.162 del 2014 ). Il senso di detto limite stato chiarito dalla stessa Corte costituzionale, la quale, nel dichiarare infondata, in riferimento agli artt. 2, 3, 30, 31 e 117, primo comma, Cost. ed all'art. 8 della CedU, la questione di legittimit costituzionale dell'art. 263 cod. civ., nella parte in cui non prevede che l'impugnazione del riconoscimento del figlio minore per difetto di veridicit possa essere accolta solo quando sia rispondente all'interesse dello stesso, ha posto nuovamente in risalto il ruolo svolto dal divieto di cui all'art. 12, comma sesto, della legge n. 40 del 2004 ai fini della regolamentazione degl'interessi coinvolti nelle tecniche di procreazione medicalmente assistita. Premesso che, nonostante l'accentuato favor dimostrato dall'ordinamento per la conformit dello status di figlio alla realt della procreazione, l'accertamento della verit biologica e genetica dell'individuo non costituisce un valore di rilevanza costitzionale assoluta, tale da sottrarsi a qualsiasi bilanciamento con gli altri interessi coinvolti, in particolare con l'interesse del minore alla conservazione dello status filiationis, e dato atto che in caso di ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita il legislatore ha attribuito la prevalenza proprio a quest'ultimo interesse, dichiarando inammissibile il disconoscimento di paternit, la Corte ha rilevato che, a fianco dei casi in cui il bilanciamento demandato al giudice, vi sono casi nei quali la valutazione comparativa tra gli interessi fatta direttamente dalla legge, come accade con il divieto di disconoscimento a seguito di fecondazione eterologa, mentre in altri il legislatore impone, allo opposto, l'imprescindibile presa d'atto della verit con divieti come quello della maternit surrogata, confermando inoltre che in quest'ultimo caso l'interesse alla verit riveste natura anche pubblica, in quanto correlato ad una pratica che offende in modo intollerabile la dignit della donna e mina nel profondo le relazioni umane, e per tale motivo vietata dalla legge (cfr. Corte cost., sent. n. 272 del 2017). Non pu pertanto condividersi il ragionamento seguito dalla Corte di merito, nella parte in cui, pur riconoscendo nella disposizione di cui all'art. 12, sesto comma, della legge n. 40 del 2004 il punto di equilibrio attualmente aggiunto a livello legislativo nella tutela dei differenti interessi fondamentali che vengono in considerazione nella materia, ha preteso di sostituire la propria valutazione a quella compiuta in via generale dal legislatore, attribuendo la prevalenza all'interesse dei minori alla conservazione dello status filiationis, nonostante la pacifica CoNTeNZIoSo NAZIoNALe insussistenza di un rapporto biologico con il genitore intenzionale. Non risulta pertinente, in proposito, il richiamo all'affermazione, contenuta nella citata sentenza n. 19599 del 2016, secondo cui le conseguenze della violazione delle prescrizioni e dei divieti posti dalla legge n. 40 del 2004, imputabili agli adulti che hanno fatto ricorso ad una pratica fecondativa illegale in Italia, non possono ricadere su chi nato, il quale ha il diritto fondamentale, che dev'essere tutelato, alla conservazione dello status filiationis legittimamente acquisito all'estero: tale interesse, come si visto, destinato ad affievolirsi in caso di ricorso alla surrogazione di maternit, il cui divieto, nell'ottica fatta propria dal Giudice delle leggi, viene a configurarsi come l'anello necessario di congiunzione tra la disciplina della procreazione medicalmente assistita e quella generale della filiazione, segnando il limite oltre il quale cessa di agire il principio di autoresponsabilit fondato sul consenso prestato alla predetta pratica, e torna ad operare il favor veritatis, che giustifica la prevalenza dell'identit genetica e biologica. Tale prevalenza, d'altronde, non si traduce necessariamente nella cancellazione dell'interesse del minore, la cui tutela, come precisato dalla Corte costituzionale, impone di prescindere dalla rigida alternativa vero o falso, tenendo conto di variabili pi complesse, tra le quali assume particolare rilievo, nella specie, la presenza di strumenti legali idonei a consentire la costituzione di un legame giuridico con il genitore intenzionale, che, pur diverso da quello previsto dall'art. 8 della legge n. 40 del 2004, garantisca al minore una adeguata tutela (cfr. Corte cost., sent. n. 272 del 2017); in proposito, va richiamato soprattutto l'orientamento di questa Corte in tema di adozione in casi particolari, che, proprio facendo leva sull'interesse del minore a vedere riconosciuti i legami sviluppatisi con altri soggetti che se ne prendono cura, individua nell'art. 44, comma primo, lett. d), della legge n. 184 del 1983 una clausola di chiusura del sistema, volta a consentire il ricorso a tale strumento tutte le volte in cui necessario salvaguardare la continuit della relazione affettiva ed educativa, all'unica condizione della constatata impossibilit di affidamento preadottivo, da intendersi non gi come impossibilit di fatto, derivante da una situazione di abbandono del minore, bens come impossibilit di diritto di procedere all'affidamento preadottivo (cfr. Cass., Sez. I, 22/06/2016, n. 12962). 13.3. Tali conclusioni non si pongono affatto in contrasto con principi sanciti dalle convenzioni internazionali in materia di protezione dei diritti dell'infanzia, cui lo Stato italiano ha prestato adesione, ratificandole e rendendole esecutive nell'ordinamento interno, n con le indicazioni emergenti dalla giurisprudenza formatasi al riguardo, e richiamata nell'ordinanza impugnata. pur vero, infatti, che le predette fonti assicurano la pi ampia tutela al minore, riconoscendo allo stesso il diritto alla protezione ed alle cure necessarie per il suo benessere, impegnando gli Stati a preservarne l'identit ed a rispettarne le relazioni familiari, ed individuando, quale criterio preminente da adottare in tutte le decisioni che lo riguardino, il suo interesse superiore, nonch promuovendo la concessione delle garanzie procedurali necessarie ad agevolare l'esercizio dei suoi diritti (cfr. in particolare gli artt. 3, 8 e 9 della Convenzione di New York cit.; gli artt. 1 e 6 della Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli, fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996 e ratificata con legge 20 marzo 2003, n. 77; gli artt. 8, 9, 10, 22, 23, 28 e 33 della Convenzione sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilit genitoriale e di misure di protezione dei minori, fatta all'Aja il 19 ottobre 1996 e ratificata con legge 18 giugno 2015, n. 101; l'art. 24 della Carta di Nizza). Ci non significa tuttavia che la tutela del predetto interesse non possa costituire oggetto di contemperamento con quella di altri valori considerati essenziali ed irrinunciabili dall'ordinamento, la cui considerazione pu ben incidere sull'individuazione delle modalit pi opportune da adottare per la sua realizzazione, soprattutto in rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 materie sensibili come quella in esame, che interrogano profondamente la coscienza individuale e collettiva, ponendo questioni delicate e complesse, suscettibili di soluzioni differenziate. d'altronde, proprio in tema di riconoscimento giuridico del rapporto di filiazione tra il minore nato all'estero mediante il ricorso alla maternit surrogata ed il genitore intenzionale, la Corte edU ha da tempo affermato che gli Stati godono di un ampio margine di apprezzamento sia ai fini della decisione di autorizzare o meno la predetta pratica che con riguardo alla determinazione degli effetti da ricollegarvi sul piano giuridico, dando atto che in gioco un aspetto essenziale dell'identit degli individui, ma rilevando che in ordine a tali questioni non vi consenso a livello internazionale, e ritenendo comunque legittime le finalit di tutela del minore e della gestante, perseguite attraverso l'imposizione del divieto in questione. Pur osservando che il mancato riconoscimento del rapporto di filiazione destinato inevitabilmente ad incidere sulla vita familiare del minore, essa ha escluso la configurabilit di una violazione del diritto al rispetto della stessa, ove sia assicurata in concreto la possibilit di condurre un'esistenza paragonabile a quella delle altre famiglie, ravvisando soltanto una violazione del diritto al rispetto della vita privata, in relazione alla lesione dell'identit personale eventualmente derivante dalla coincidenza di uno dei genitori d'intenzione con il genitore biologico del minore (cfr. Corte edU, sent. 26/06/2014, Mennesson e Labassee c. Francia). Le predette violazioni non sono pertanto configurabili nel caso in cui, come nella specie, non sia in discussione il rapporto di filiazione con il genitore biologico, ma solo quello con il genitore d'intenzione, il cui mancato riconoscimento non preclude al minore l'inserimento nel nucleo familiare della coppia genitoriale n l'accesso al trattamento giuridico ricollegabile allo status filiationis, pacificamente riconosciuto nei confronti dell'altro genitore. Nel caso esaminato da questa Corte nella sentenza n. 24001 del 2014, e riproposto dinanzi ad essa, la Corte edU ha d'altronde escluso entrambe le violazioni, negando per un verso la configurabilit di una vita familiare, in considerazione dell'assenza di qualsiasi legame genetico o biologico tra il minore ed entrambi i genitori e della breve durata della relazione con gli stessi, e ritenendo per altro verso legittima l'ingerenza nella vita privata, concretizzatasi nell'interruzione dei rapporti con i genitori e nella dichiarazione dello stato di adattabilit, alla luce dell'illegalit della condotta tenuta dai genitori, che avevano condotto il minore in Italia senza rispettare la disciplina del- l'adozione, e della conseguente precariet della relazione in tal modo instauratasi (cfr. Corte edU, sent. 24/01/2017, Paradiso e Campanelli c. Italia). Anche nella giurisprudenza della Corte edU, la sussistenza di un legame genetico o biologico con il minore rappresenta dunque il limite oltre il quale rimessa alla discrezionalit del legislatore statale l'individuazione degli strumenti pi adeguati per conferire rilievo giuridico al rapporto genitoriale, compatibilmente con gli altri interessi coinvolti nella vicenda, e fermo restando l'obbligo di assicurare una tutela comparabile a quella ordinariamente ricollegabile allo status filiationis: esigenza, questa, che nell'ordinamento interno pu ritenersi soddisfatta anche dal gi menzionato istituto del- l'adozione in casi particolari, per effetto delle disposizioni della legge n. 184 del 1983, che parificano la posizione del figlio adottivo allo stato di figlio nato dal matrimonio. 13.4. L'ultima questione sottoposta all'esame di queste Sezioni Unite pu dunque essere risolta mediante l'enunciazione del seguente principio di diritto: Il riconoscimento dell'efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all'estero mediante il ricorso alla maternit surrogata ed il genitore d'intenzione munito della cittadinanza italiana trova ostacolo nel divieto della surrogazione di maternit previsto dall'art. 12, comma sesto, della legge n. 40 del 2004, qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori CoNTeNZIoSo NAZIoNALe fondamentali, quali la dignit umana della gestante e l'istituto dell'adozione; la tutela di tali valori, non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull'interesse del minore, nell'ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, al quale il giudice non pu sostituire la propria valutazione, non esclude peraltro la possibilit di conferire rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l'adozione in casi particolari, prevista dall'art. 44, comma primo, lett. d), della legge n. 184 del 1983. 14. In applicazione dei predetti principi, va pertanto accolto anche il quinto motivo del ricorso proposto dal Ministero e dal Sindaco, con la conseguente cassazione dell'ordinanza impugnata, e, non risultando necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa pu essere decisa nel merito, ai sensi dell'art. 384, ultimo comma, cod. proc. civ., con il rigetto della domanda di riconoscimento dell'efficacia del provvedimento straniero. L'incertezza delle questioni trattate, inerenti ad una materia che ha costituito oggetto di un dibattito dottrinale e giurisprudenziale assai vivace e tuttora in evoluzione, giustifica l'integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi del giudizio. P.Q.M. dichiara inammissibile il ricorso proposto dal Procuratore generale presso la Corte d'appello di Trento; rigetta il primo motivo del ricorso proposto dal Ministero dell'interno e dal Sindaco di Trento; accoglie il secondo, il terzo, il quarto ed il quinto motivo; cassa l'ordinanza impugnata, in relazione ai motivi accolti, e, decidendo nel merito, rigetta la domanda. Compensa integralmente le spese processuali. dispone che, in caso di utilizzazione della presente sentenza in qualsiasi forma, per finalit di informazione scientifica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, sia omessa l'indicazione delle generalit e degli altri dati identificativi di (..) ed (..) riportati nella sentenza. Cos deciso in roma il 6/11/2018. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 la preclusione alla riparazione pecuniaria (ex art. 322-quater c.p.) in caso di patteggiamento e in via incidentale, il revirement sui profili di diritto intertemporale della legge spazza-corrotti nota a Cassazione Penale, sezione sesta, sentenza 20 marzo 2019 n. 12541 Massimiliano Stagno* Con riguardo ai pi gravi reati contro la pubblica amministrazione, il patteggiamento (anche nella forma c.d. allargata) preclude lapplicazione della riparazione pecuniaria di cui allart. 322-quater c.p., che rappresenta una sanzione civile la cui applicazione presuppone una sentenza di condanna in senso stretto, cio emessa a seguito di rito ordinario o abbreviato. 1. Con la sentenza n. 12541 del 20 marzo 2019, la sesta sezione penale della Corte di Cassazione affronta un tema di assoluta novit. dinnanzi alla suprema Corte, infatti, veniva sollevata la questione (inedita) concernente lillegalit della pena irrogata con una sentenza di patteggiamento mediante la quale il giudice per le indagini preliminari applicava la disposizione di cui allart. 322-quater c.p. (la c.d. riparazione pecuniaria), istituto questultimo che, fin dalla sua introduzione avvenuta con l. 27 maggio 2015, n. 69, risultava di difficile inquadramento giuridico (1). Ad una prima lettura, la riparazione pecuniaria pare indubbiamente inserirsi allinterno di quella cornice di strumenti coercitivi - ormai divenuti frequenti, basti pensare alla confisca ex art. 322-ter c.p. -volti a colpire i vantaggi derivanti dai reati commessi ai danni della pubblica amministrazione; ci non toglie, per, che - visti i peculiari tratti della misura - lassoluta novit della stessa ha spinto, gi prima della sentenza in commento, ad interrogarsi sulla corretta natura giuridica da attribuire allistituto (2). Non riscontrandosi precedenti giurisprudenziali in merito, la pronuncia della sesta sezione penale si pone, dunque, in unottica assolutamente inno (*) dottore in Giurisprudenza, ammesso alla pratica forense presso lAvvocatura generale dello Stato. (1) La fattispecie, introdotta con la l. del 27 maggio 2015, n. 69, rubricata riparazione pecuniaria , prevede che Con la sentenza di condanna per i reati previsti dagli articoli 314, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321 e 322- bis, sempre ordinato il pagamento di una somma equivalente al prezzo o al profitto del reato a titolo di riparazione pecuniaria in favore dell'amministrazione lesa dalla condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio, restando impregiudicato il diritto al risarcimento del danno. occorre, tuttavia, una breve precisazione: il disposto dellart. 322-quater c.p. ha subito unimportante modifica ad opera della l. 9 gennaio 2019, n. 3 (c.d. decreto spazzacorrotti), che, ai fini del quantum oggetto della riparazione pecuniaria, ha sostituto la formula quanto indebitamente percepito con la diversa formulazione somma equivalente al prezzo o al profitto del reato. (2) Sul punto, cfr. v. MoNGILLo, le riforme in materia di contrasto alla corruzione introdotte dalla legge n. 69 del 2015, in www.dirittopenalecontemporaneo.it, 15.12.2015, p. 14. CoNTeNZIoSo NAZIoNALe vativa; i giudici di legittimit giungono, infatti, al riconoscimento della natura di sanzione civile accessoria [] con unindubbia connotazione punitiva. La conseguenza di una simile interpretazione appare evidente: la riparazione pecuniaria ex art. 322-quater c.p. diviene una vera e propria sanzione che si aggiunge - o per meglio dire, si cumula - a quelle gi specificatamente previste in materia di reati contro la pubblica amministrazione, prima tra tutte la confisca ex art. 322-ter c.p. daltronde, sono gli stessi giudici di legittimit a lasciare aperte le porte anche al risarcimento del danno ai sensi dellart. 185 c.p. in favore della persona offesa del reato (destinatario della somma oggetto di riparazione pecuniaria), riconoscendo in tale istituto un ulteriore rafforzamento del (gi ben guarnito) presidio sanzionatorio posto a tutela del buon andamento della pubblica amministrazione. In altre parole, la riparazione pecuniaria assumerebbe le forme di un tertium genus sanzionatorio che non escluderebbe lapplicazione di ulteriori sanzioni concernenti il medesimo tantundem. A livello meramente ermeneutico, linquadramento dogmatico dellistituto elaborato dai giudici della Suprema Corte risulta corretto, in quanto necessario per evitare uninterpretatio abrogans dellart. 322-quater, norma che, se interpretata in altro modo, rischierebbe di non poter trovare concreta applicazione stante la presenza di diverse disposizioni che ne condividono la medesima finalit nonch il medesimo oggetto; prima tra tutte la confisca ex art. 322-ter c.p. (3), della quale la riparazione pecuniaria avrebbe altrimenti rappresentato un illegittimo doppione. Tuttavia, i giudici di legittimit, se da un lato riconoscono alla misura la forma della tipica obbligazione civilistica -l dove presenta un contenuto squisitamente economico ed rivolta a favore della persona offesa -dallaltro, non mancano di sottolinearne anche una chiara connotazione punitiva (4). daltronde, la previsione in termini di obbligatoria applicazione della misura, che prescinde dal danno civilisticamente inteso e dallesercizio dellazione risarcitoria della persona offesa, nonch dalla volontaria iniziativa del reo, contri (3) C. BeNUSSI, sub art. 322-quater, in e. doLCINI, G.L. GATTA (diretto da), Codice penale commentato, Milano, 2015, p. 462, secondo cui si fa obiettivamente fatica a comprendere il senso e ad accettare la presenza nellordinamento (della riparazione pecuniaria), anche in ragione del fatto che lart. 322-ter c.p. gi prevede per i delitti di peculato, concussione, corruzione e induzione indebita la confisca del bene che ne costituiscono il profitto o il prezzo. (4) In merito alla natura punitiva della riparazione pecuniaria si era gi espressa la dottrina. Sul punto, v. MoNGILLo, le riforme, cit. il quale ritiene che nonostante il nomen iuris (riparazione pecuniaria) listituto tradisce una connotazione funzionale ancipite: non solo compensatoria, ma anche (e soprattutto) punitivo-deterrente. Sempre in dottrina, concorde sul punto C. BeNUSSI, sub art. 322-quater, cit. secondo il quale in ragione dellindubbia stretta connessione che lega la misura al reato, sembra prevale unistanza punitiva che fa propendere per la natura penale (o parapenale) della riparazione. Ancora sul punto, G. AMATo, Pagare sempre quanto ricevuto a titolo riparativo, in guida dir. 26/2015, 47 s. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 buiscono al recupero di una funzione penale di deterrenza e al rafforzamento di una funzione di repressione-punizione. Certo che una simile connotazione impone qualche riflessione in merito alla compatibilit della riparazione pecuniaria con alcune delle principali garanzie del diritto penale, tra cui il principio del ne bis in idem e quello di irretroattivit delle norme incriminatrici. orbene, il riconoscimento della natura penale (o parapenale) della riparazione pecuniaria conduce allovvia conclusione che la stessa soggiace al principio di irretroattivit delle norme penali. Sebbene, infatti, i giudici di legittimit, nella sentenza in commento, nulla dicono in merito, del tutto pacifico che le norme penali sostanziali istitutive di nuove incriminazioni o di una nuova previsione di pena non possano trovare applicazione verso fatti commessi anteriormente alla loro entrata in vigore (5). Il vero interrogativo che linterprete dovrebbe porsi a fronte di un simile inquadramento dogmatico dellistituto di cui allart. 322-quater c.p. piuttosto un altro: la riparazione pecuniaria pu dirsi compatibile con la regola del ne bis in idem (in senso sanzionatorio)? (6). Infatti, posto che linquadramento della riparazione pecuniaria tra le sanzioni civili comporta la possibilit che la stessa venga applicata congiuntamente con la confisca ex art. 322-ter c.p., il cumulo tra le due misure ben potrebbe determinare una violazione del ne bis in idem sanzionatorio in quanto, a prescindere dal nomen iuris attribuitogli, il comune oggetto dei due provvedimenti - rappresentato dal prezzo o profitto del reato - d luogo a una pena patrimoniale quantificata nel doppio del vantaggio illecito ottenuto (7). In ogni caso, a prescindere da quanto detto in merito allinquadramento dogmatico dellistituto, il vero nodo interpretativo che la Cassazione era chiamata a sciogliere riguardava lambito applicativo della riparazione pecuniaria. In altre parole, il principale tema affrontato dai giudici di legittimit concerne la compatibilit o meno della riparazione pecuniaria con lapplicazione (5) Sul punto, v., su tutte, la recente sentenza della Corte Costituzionale (la n. 63 del 2019, in www.dirittopenalecontemporaneo 2 aprile 2019, con nota di M. SCoLeTTA, retroattivit favorevole e sanzioni amministrative punitive: la svolta, finalmente, della Corte Costituzionale), con la quale, riconoscendosi come il principio di irretroattivit in peius della legge penale costituisca un valore assoluto ed inderogabile, stata vietata ogni forma di applicazione retroattiva, non solo delle leggi che prevedono pene principali, ma anche di quelle istitutive di pene accessorie o di altri effetti (comunque con natura penale) della condanna. (6) Sul tema del ne bis in idem cfr. C. SILvA, la deriva del ne bis in idem verso il canone di proporzionalit, in arch. Pen., 15 febbraio 2019, n. 1. (7) Alla luce di tali problematiche sembra corretto il pensiero di quella parte della dottrina secondo cui sarebbe stato pi opportuno che il legislatore avesse previsto che la somma oggetto della riparazione pecuniaria fosse determinata dal giudice fra un limite minimo e un limite massimo prefissato, cos da poter conciliare la citata misura con la confisca e renderla applicabile anche ai casi in cui il reo non avesse ricevuto alcuna somma di danaro a seguito di una corruzione arrestatasi alla mera accettazione della promessa. In tal senso, C. BeNUSSI, sub art. 322-quater c.p., cit. CoNTeNZIoSo NAZIoNALe della pena su richiesta delle parti; ancora una volta, nella sentenza in commento, i giudici di legittimit giungono ad un esito corretto e ragionevole: lincompatibilit della riparazione pecuniaria con il patteggiamento. Punto di partenza proprio il dato letterale dellart. 322-quater c.p., che circoscrive lobbligatoria applicazione dellistituto al solo caso in cui venga pronunciata sentenza di condanna. Sul punto, sicuramente vero che il legislatore allart. 445, co. 1-bis c.p.p. prevede che salvo diverse disposizioni di legge, la sentenza [di patteggiamento] equiparata a quella di condanna, tuttavia, lart. 322-quater c.p. sembra rappresentare proprio una di quelle diverse disposizioni di legge che impedisce simile equiparazione. In particolare, il circoscritto riferimento alla pronuncia di condanna nel- lart. 322-quater c.p. non va considerato come una mera svista del legislatore, quanto, piuttosto, come una scelta volontaria di escludere lapplicazione della pena su richiesta delle parti dallambito applicativo della riparazione pecuniaria. del resto, ove il legislatore ha voluto subordinare lapplicazione di una misura patrimoniale anche nel caso in cui venga pronunciata sentenza di patteggiamento lha fatto espressamente (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit): plurime disposizioni del codice penale confermano come il legislatore tenga ben distinta la sentenza di condanna da quella di patteggiamento ai fini delle ulteriori conseguenze penali derivanti dal reato. emblematico sul punto - sempre nellambito dei reati contro la pubblica amministrazione - il caso della confisca ex art. 322-ter c.p., nel cui testo lapplicazione obbligatoria della confisca del prezzo o del profitto subordinata ad una pronuncia di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti (8). Inoltre, volendo allontanarsi dal circoscritto ambito del sistema dei reati contro la pubblica amministrazione, appare utile esaminare anche la norma di cui allart. 452-duodecies c.p. rubricato ripristino dello stato dei luoghi (istituto coevo a quello della riparazione pecuniaria (9)), la quale prevede il recupero e, ove possibile, il ripristino dello stato dei luoghi su ordine del giudice nel caso in cui venga pronunciata sentenza di condanna o di patteggiamento ex art. 444 c.p. In sostanza, dalle considerazioni appena esposte si desume, a contrario, che il legislatore ha voluto escludere dallambito applicativo dellart. 322-quater c.p. il caso in cui venga pronunciata la sentenza di patteggiamento. (8) Ancora a titolo esemplificativo, sempre in tema di confisca obbligatoria, il riferimento posto allart. 466-bis c.p. nonch allart. 644 i quali espressamente fanno riferimento alla sentenza di patteggiamento. (9) Listituto di cui allart. 452-duodecies c.p. viene introdotto nel nostro ordinamento con la legge del 22 maggio 2015, n. 68 (recante disposizioni in materia di delitti contro lambiente). essa, pertanto, pu considerarsi redatta nel medesimo contesto politico e dal medesimo legislatore dellart. 322-quater c.p.; listituto della riparazione pecuniaria venne introdotto con la legge del 27 maggio 2015, n. 69. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 In breve: alla luce dellunivoco dato letterale dellart. 322-quater i giudici della Suprema Corte si pronunciano nel senso dellesclusione della riparazione pecuniaria non solo nel caso del patteggiamento c.d. ordinario, ma anche nel caso del patteggiamento c.d. allargato, comera quello oggetto della sentenza in commento. del resto, come sottolineato dagli stessi giudici, in merito alla questione non pu non farsi ricorso al canone interpretativo generale in materia penale alla stregua del quale non pu che essere privilegiata, fra due possibili opzioni, linterpretazione in favor rei. 2. Se in via diretta la Corte di Cassazione si occupa del tema appena commentato, in via incidentale i giudici di legittimit si occupano di uno dei profili maggiormente controversi della l. 9 gennaio 2019, n. 3, recante misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonch in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici (c.d. decreto spazza-corrotti). In particolare, per effetto della citata riforma legislativa -inserita in un contesto di lotta e repressione non solo dei fenomeni corruttivi ma, in generale, dei reati che arrecano un danno al corretto funzionamento della pubblica amministrazione -taluni reati di cui al titolo II, Libro II del codice penale vengono inseriti allinterno del catalogo dei c.d. reati ostativi alla sospensione del- lesecuzione di cui allart. 4-bis ord. pen. (10). La conseguenza di tale intervento legislativo chiara a tutti: il pubblico ministero non potr pi sospendere lesecuzione della condanna per tali reati pur rientrando nei limiti di legge previsti dal comma 5 dellart. 656 c.p.p. -con conseguente accesso alle misure alternative alla detenzione soltanto a fronte dellaccoglimento da parte del magistrato di sorveglianza, previo accertamento della sussistenza degli indici di attenuata pericolosit sociale richiesti dallo stesso art. 4-bis ord. pen., della relativa richiesta del condannato; istanza che dovr, dunque, essere presentata durante lesecuzione della pena detentiva. Leffetto di una simile riforma ha da subito suscitato decise critiche da parte della dottrina, che, fin dalla sua entrata in vigore, ha avanzato dubbi di legittimit costituzionale in ordine al principio di ragionevolezza/uguaglianza, ma soprattutto in ordine al (non previsto) regime intertemporale della stessa (11). (10) In particolare, vengono ricompresi allinterno di tale catalogo i reati previsti dagli artt. 314, co. 1, 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, co. 1, 320, 321, 322, 322-bis c.p. (11) Sul punto di particolare interesse e rilievo risulta il lavoro di v. MANeS, lestensione dellart. 4 bis ord. pen. ai delitti contro la p.a.: profili di illegittimit costituzionale, in www.dirittopenalecontemporaneo. it, 14.2.2019. LAutore, infatti, fornisce una panoramica di tutti i profili di dubbia costituzionalit del nuovo decreto spazza-corrotti, non solo in relazione al profilo di diritto intertemporale, ma anche in ordine alla compatibilit dello stesso con il principio di eguaglianza e con la finalit rieducativa della pena. CoNTeNZIoSo NAZIoNALe ed proprio in relazione a questultimo profilo che la sentenza in commento manifesta le criticit del cennato impianto normativo. Ai giudici di legittimit, infatti, era stato chiesto di sollevare questione di illegittimit costituzionale del decreto spazza-corrotti (sub specie dellart. 1, co. 6) nella parte in cui nulla prevede in merito a un regime di diritto intertemporale che stabilisca lapplicabilit della normativa precedente alle statuizioni gi passate in giudicato (anche parziale) prima dellentrata in vigore della legge n. 3 del 2019. La questione prospettata dinnanzi la sesta sezione penale della Corte di Cassazione di assoluta importanza, specie se si considera che - alla luce del diritto vivente - la nuova normativa troverebbe applicazione - proprio in assenza di una norma transitoria che ne imponga la vigenza solo pro futuro anche per fatti passati in giudicato prima della sua entrata in vigore. Stando allorientamento giurisprudenziale predominante sul punto, basato su uninterpretazione formalistica, la disciplina dellesecuzione penale - nella specie concernente lesecuzione delle pene detentive e le misure alternative alla detenzione -risulterebbe soggetta al principio del tempus regit actum (12). In altre parole, secondo lorientamento giurisprudenziale in materia, la normativa in questione non concerne n laccertamento del reato, n lirrogazione della sanzione, ma riguarda soltanto le modalit di esecuzione della pena e, pertanto, trattandosi di norme di diritto processuale, non pu trovare applicazione la disciplina concernente la successione delle norme penali nel tempo ex artt. 2 c.p. e 25 Cost., con conseguente applicabilit immediata ai procedimenti in corso (13). Tuttavia, al contrario dellorientamento prevalente secondo la giurisprudenza di legittimit, la Corte europea dei diritti dellUomo ha sviluppato unimpostazione sostanzialistica - accolta anche in un precedente della Corte Costituzionale (14) -, per la quale lapplicazione dellart. 7 CedU prescinderebbe dalla qualificazione formale data dallordinamento interno, dovendosi invece prediligere una valutazione in ordine al tipo, alla durata, agi effetti nonch alle modalit di esecuzione della sanzione o della misura. Il principio enunciato dai giudici di Strasburgo consente quindi di ricondurre nella materia penale anche disposizioni processuali che, in concreto, abbiano una valenza afflittiva sul trattamento giuridico del singolo: basti (12) Cass. pen., Sez. I, 3 febbraio 2016, n. 37578; Cass. pen., Sez. I, 5 febbraio 2013, n. 11580; Cass. pen., Sez. I, 9 dicembre 2009, n. 46924; Cass. pen., Sez. I, 5 luglio 2006, n. 24767; Cass. pen., Sez. I, 11 febbraio 2000 n. 999, rv. 215502 secondo cui le norme che regolano lesecuzione della pena e le misure ad essa alternative non hanno contenuto di diritto sostanziale e, come tali, non sono soggette al principio di rango costituzionale, sancito dallart. 2 cod. pen.. (13) Tale orientamento stato avallato anche dalla giurisprudenza a Sezioni Unite in occasione dellintroduzione, tra i reati ostativi, del delitto di violenza sessuale. Sul punto, Cass. pen., Sez. un., 17 luglio 2006, n. 24561. (14) Corte Cost. sent. 4 giugno 2010, n. 196, in www.cortecostituzionale.it. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 considerare la famosa sentenza resa nel caso del rio Prada c. spagna, proprio in materia di norme sul trattamento penitenziario (15). In quella sede, la Grande Camera dalla Corte edu ravvis una violazione dellart. 7 CedU persino dinnanzi a un mutamento giurisprudenziale con effetti peggiorativi in relazione ad un istituto assimilabile alla liberazione anticipata prevista dal nostro ordinamento, comportando, simili mutamenti, una imprevedibilit del diritto, e, dunque, una violazione del principio di affidamento e prevedibilit (16). In sostanza, come gi sostenuto dalla dottrina, una modifica peggiorativa retroattiva condurrebbe ad effetti imprevedibili -sostanzialmente a sorpresa -, pregiudicando laffidamento dellimputato che (magari) ha optato per una determinata strategia processuale -confidando, ad esempio, nel- lirrogazione di una determinata pena che gli consenta laccesso al meccanismo di sospensione dellesecuzione -e che in un momento successivo vedrebbe frustate le sue legittime aspettative (17). Alla luce di quanto detto, chiaro che limpostazione formalista, legata alletichetta assegnata dal legislatore ai vari istituti, contrasti con la diversa impostazione fornita dai giudici di Strasburgo. daltro canto, stato anche osservato come le modifiche normative, che comportano limitazioni alle misure alternative e, contestualmente, impongano lingresso in carcere, riguardino la tipologia nonch la qualit della pena e, pertanto, in qualit di leggi - di fatto -sostanziali, debbano ricadere nellambito applicativo del principio di irretroattivit (18). emblematiche sul punto sono le parole della sentenza in commento, con le quali si giunge al riconoscimento della non manifesta illegittimit della questione di costituzionalit per violazione dellart. 117 Cost. nella parte in cui (15) Corte edU, sent. 21 ottobre 2013, del rio Prada c. spagna, ric. n. 42750/09. In realt un approccio sostanzialistico si riscontra gi in una precedente pronuncia: Corte edU, sent. 17 settembre 2009, scoppola c. italia in relazione ad una modifica della normativa processuale concernente lo sconto di pena connesso al giudizio abbreviato, con la quale si affermava la natura sostanziale dellart. 442, co. 2, c.p.p., assoggettando la relativa disciplina al principio di irretroattivit della norma penale. (16) Gi la dottrina riteneva che nel principio di prevedibilit della risposta sanzionatoria andasse ricompreso quello delle prevedibilit dellesecuzione della pena. Sul punto emerge il lavoro di F. vIGAN, il principio di prevedibilit della decisione giudiziale in materia penale, in www.dirittopenalecontemporaneo. it 19 dicembre 2016, 2ss. il quale sostiene che tra i corollari di tale principio deve essere ricompresa la possibilit per ogni consociato di prevedere la pena che dovr scontare, prognosi, questultima, che presuppone a sua volta la possibilit di prevedere [] quali saranno le condizioni alle quali il condannato potr eventualmente accedere a meccanismi di sospensione del processo o della pena, nonch a sanzioni o misure alternative applicate dallo stesso giudice di cognizione ovvero dei giudici preposti allesecuzione della pena. (17) v. MANeS, lestensione dellart. 4 bis ord. pen. ai delitti contro la p.a.: profili di illegittimit costituzionale, cit. (18) G.L. GATTA, estensione del regime ostativo ex art. 4-bis ord. penit. ai delitti contro la p.a.: la Cassazione apre una breccia nellorientamento consolidato, favorevole allapplicazione retroattiva, in www.dirittopenalecontemporaneo, 26.3.2019. CoNTeNZIoSo NAZIoNALe richiama il rispetto, da parte del nostro Paese, degli obblighi internazionali, integrato dal parametro interposto rappresentato dallart. 7 CedU, come interpretato dai giudici di Strasburgo. Secondo i giudici di legittimit, lassenza di un parametro di diritto intertemporale si traduce nel passaggio -a sorpresa e dunque non prevedibile -da una sanzione patteggiata senza assaggio di pena ad una sanzione con necessaria incarcerazione, giusta il gi rilevato operare del combinato disposto degli artt. 656, comma 9 lett. a), cod. proc. pen. e 4-bis ord. pen. (19). In questo contesto, la soluzione ad un possibile incidente di costituzionalit -limitatamente ai profili di diritto intertemporale -non potrebbe che passare attraverso unesegesi costituzionalmente orientata della norma in parola, che, riconoscendo i caratteri di afflittivit di una disposizione che solo formalmente pu definirsi processuale, lassoggetti al principio di irretroattivit. In sintesi, dopo le prime pronunce dei giudici di merito (20), anche la Corte di Cassazione interviene sui profili di diritto intertemporale della legge spazza-corrotti, aprendo le porte - tramite il riconoscimento della non manifesta infondatezza -ad un auspicabile mutamento giurisprudenziale che abbandoni lottica formalista e prediliga limpostazione sostanzialista promossa dalla CedU. (19) va precisato che gli stessi giudici, pur ritenendo ammissibile la questione di legittimit prospettata, la ritengono comunque non rilevante nel caso concreto in quanto i delineati profili di incostituzionalit pertengono, a ben vedere, non al patto stipulato fra le parti e ratificato dal giudice, n alla pena applicata su richiesta - di per se validi e indifferenti alla novella del 2019 - [] ma allesecuzione della pena applicata con la stessa sentenza dunque ad uno snodo processuale diverso nonch logicamente e temporalmente successivo []. (20) G.i.p. Trib. Como, ord. 8 marzo 2019 con nota di L. MASerA, le prime decisioni di merito in ordine alla disciplina intertemporale applicabile alle norme in materia di esecuzione della pena contenute nella cd. legge spazzacorrotti, in www.dirittopenalecontemporaneo.it secondo cui quelle che vengono considerate norme meramente processuali, perch attinenti alle modalit di esecuzione della pena, sono in realt norme che incidono sostanzialmente sulla natura afflittiva della pena e, dunque, conclude il giudice nel senso che la loro applicazione retroattiva significa violare lart. 117 Cost. integrato dallart.7 CedU, nonch gli artt. 25, co. 2, Cost. e lart. 2 c.p., norme il cui raggio di operativit non pu estendersi a tutte le disposizioni che, a prescindere dalle etichette, abbiano, come nel caso di specie, un contenuto afflittivo o intrinsecamente punitivo. A conclusioni opposte giungeva la prima pronuncia sul tema da parte del Trib. Napoli, sez. vII, 28 febbraio 2019 nella quale rimane fermo un allineamento con il pensiero dominante della giurisprudenza di legittimit secondo cui le norme sullesecuzione penale sono soggette al principio del tempus regit actum, in quanto norme di diritto processuale. Ancora sul tema, successive alla pronuncia in commento, Corte di Appello di reggio Calabria, sez. II, ord. 10 aprile 2019 con la quale ci si pone in una linea di continuit con la posizione gi sostenuta dal G.i.p. del Tribunale di Como. In questo caso i giudici parlano di una vera e propria truffa delle etichette tramite la quale norme che incidono sostanzialmente sulla natura afflittiva della pena, vengono considerate norme processuali solo perch attinenti alle modalit di esecuzione della pena. Bisogna, infine, sottolineare che nel frattempo il G.i.p. Trib. Napoli, ord. 2 aprile 2019 e la Corte di Appello di Lecce, sez. unica penale, ord. 4 aprile 2019 hanno sollevato la questione di legittimit costituzionale del decreto c.d. spazzacorrotti proprio in riferimento alle modifiche apportate al regime di esecuzione delle pene detentive. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 Cassazione penale, sezione sesta, sentenza 20 marzo 2019 n. 12541 -Pres. G. Fidelbo, rel. A. Bassi. rITeNUTo IN FATTo 1. Con il provvedimento in epigrafe, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di roma ha applicato nei confronti di F.M., su sua richiesta, la pena di anni due, mesi nove e giorni dieci di reclusione in relazione ai reati di cui agli artt. 110, 319 e 321 c.p. sub capo 1) e di cui agli artt. 319, 319-ter e 321 c.p. sub capo 2). Con la medesima sentenza, il G.i.p. ha disposto la pena accessoria dell'interdizione temporanea dai pubblici uffici per la durata di anni cinque ex art. 371-bis c.p. e la confisca della somma di 330.000,00 euro ai sensi dell'art. 322-ter c.p. ed ha inoltre ordinato all'imputato di pagare alla "ASL roma 1" la somma di 330.000,00 euro, a titolo di riparazione pecuniaria ex art. 322-quater c.p. 2. Con atto a firma dei due difensori di fiducia, F.M. ha proposto ricorso avverso il provvedimento e ne ha chiesto l'annullamento con limitato riferimento alla disposta condanna al pagamento della riparazione pecuniaria per violazione di legge penale e processuale. La difesa ha evidenziato al riguardo come il giudice abbia applicato una "pena illegale", l dove l'art. 322-quater c.p. prevede la riparazione pecuniaria esclusivamente in caso di "sentenza" propriamente detta -resa cio all'esito del giudizio ordinario o abbreviato -e non anche di applicazione della pena. 2.1. In data 27 febbraio 2019, la difesa del F. ha presentato motivi nuovi ex art. 611 c.p.p. con i quali, sotto diversi profili, ha sollecitato questa Corte, "riconosciuta la propria competenza a conoscere della fase esecutiva del presente procedimento", a sollevare la questione di legittimit costituzionale della L. 9 gennaio 2019, n. 3, art. 6, comma 1, lett. b), nella parte in cui ha inserito i reati contro la pubblica amministrazione tra quelli "ostativi" alla concessione di alcuni benefici penitenziari, ai sensi della L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, per rilevato contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., art. 25 Cost., comma 2, art. 27 Cost., comma 3, e art. 117 Cost., art. 7 CedU, nella parte in cui non prevede un regime intertemporale. A sostegno della deduzione, la difesa rileva, sotto un primo aspetto, come - avendo riguardo al combinato disposto dell'art. 656 c.p.p., comma 9, lett. a), e L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, in relazione ai delitti di cui agli artt. 319, 319-ter e 321 c.p. (contestati al F.) in quanto inseriti nel novero dei reati di cui allo stesso art. 4-bis in virt della novella con L. 9 gennaio 2019, n. 3 -, non sia pi possibile sospendere l'ordine di esecuzione ai fini della richiesta di misure alternative alla detenzione in stato di libert. In assenza di una disposizione transitoria regolativa dei limiti temporali di applicazione della nuova disciplina, con il passaggio in giudicato della sentenza di patteggiamento, l'emissione dell'ordine di carcerazione sar pertanto "obbligata", con una modifica peggiorativa del trattamento penitenziario. Modifica peggiorativa "a sorpresa" atteso che, al momento in cui avanzava la richiesta ex artt. 444 e 445 c.p.p., F. poteva ragionevolmente confidare che la sanzione sarebbe rimasta nei limiti di operativit delle misure alternative e dunque "senza assaggio di pena". evidenzia, pertanto, come tale modifica in itinere delle "regole del gioco", in quanto del tutto imponderabile all'atto dell'opzione in rito, si ponga in evidente contrasto con l'art. 7 CedU, come interpretato nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo in situazioni analoghe -rilevante ai fini dell'art. 117 Cost. -, l dove viola il principio dell'affidamento quanto alla prevedibilit delle conseguenze sanzionatorie (v. per tutte Grande Camera 21 dicembre 2013, del rio Prada c. Spagna). CoNTeNZIoSo NAZIoNALe Sotto diverso aspetto, il ricorrente pone in luce come la novella normativa, nel modificare le modalit di esecuzione della pena -tradizionalmente ritenute avere valenza meramente processuale -, abbia nondimeno inciso direttamente sul contenuto afflittivo della pena e quindi sulla stessa "natura della sanzione", di fatto tramutata da "alternativa" in "detentiva". Tenuta presente l'impostazione "sostanzialistica" ed "antiformalista" ormai affermatasi nella giurisprudenza della Corte edU in relazione ad istituti che presentano marcati tratti di analogia con il peculiare regime esecutivo imposto per i reati di cui al citato art. 4-bis (richiamata nuovamente la decisione della Grande Camera del 21 dicembre 2013, del rio Prada c. Spagna), i mutamenti con effetti concretamente peggiorativi sul regime della sanzione inflitta, devono ritenersi avere natura, non processuale, ma sostanziale, con conseguente inapplicabilit retroattiva. Infine, la difesa censura la costituzionalit dello stesso inserimento nel novero dei reati soggetti allo speciale regime di cui al citato art. 4-bis dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione (in particolare, di quelli di cui agli art. 319, 319-ter e 321 c.p. che vengono in rilievo nella specie), in quanto in chiaro contrasto con la funzione rieducativa della pena. CoNSIderATo IN dIrITTo 1. Il motivo dedotto con il ricorso principale fondato per le ragioni di seguito esposte. 2. Giova premettere che l'art. 322-quater c.p., introdotto con la L. 27 maggio 2015, n. 69, prevede che "Con la sentenza di condanna per i reati previsti dagli artt. 314, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321 e 322-bis, sempre ordinato il pagamento di una somma equivalente al prezzo o al profitto del reato a titolo di riparazione pecuniaria in favore del- l'amministrazione lesa dalla condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio, restando impregiudicato il diritto al risarcimento del danno". occorre precisare come tale formulazione costituisca il frutto della modifica recentemente apportata con la L. 9 gennaio 2019, n. 3, l dove -ai fini della determinazione del quantum della riparazione pecuniaria -ha sostituito il riferimento a "quanto indebitamente ricevuto" dal funzionario pubblico con l'attuale riferimento alla "somma equivalente al prezzo o al profitto del reato". 2.1. La riparazione pecuniaria ex art. 322-quater c.p. ha natura esclusivamente economica e si parametra al vantaggio di natura patrimoniale derivato dalla condotta (profitto) ovvero al compenso dato o promesso per commettere il reato (prezzo) (Sez. U del 03/07/1996, n. 9149, Chabni Samir, rv. 205707). La riparazione va corrisposta in favore dell'amministrazione cui appartiene il pubblico agente, a prescindere e, se del caso, in aggiunta rispetto al risarcimento" del danno cagionato al prestigio ed al buon funzionamento della pubblica amministrazione. L'istituto presenta tratti di indubbio parallelismo con la "riparazione pecuniaria" prevista dalla L. 18 febbraio 1948, n. 47, art. 12, applicabile in caso di diffamazione commessa col mezzo della stampa, l dove si applica "oltre al risarcimento dei danni ai sensi dell'art. 185 c.p.". Come si legge nei lavori preparatori della L. 27 maggio 2015, n. 69, il meccanismo della riparazione del danno, fissata in un'entit corrispondente a quanto indebitamente ricevuto, che deve essere versata a vantaggio dell'amministrazione di appartenenza, rappresenta una sanzione per l'infedelt del pubblico ufficiale e per il danno cagionato all'amministrazione di appartenenza, con spiccata funzione dissuasiva. In linea con l'intentio legis del legislatore e con le indicazioni della migliore dottrina, rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 nel lasciare del tutto impregiudicato il diritto della persona offesa al risarcimento del danno, a prescindere dalla denominazione, la riparazione muove dunque nella chiara prospettiva di realizzare un rafforzamento dell'armamentario sanzionatorio posto a tutela del buon andamento della pubblica amministrazione. deve, pertanto, ritenersi che la riparazione pecuniaria costituisca -come quella prevista dal citato art. 12 della legge sulla stampa - una "sanzione civile accessoria" alla condanna per i reati-presupposto di cui al catalogo dello stesso art. 322-quater c.p. L'istituto si presenta sotto forma di una "tipica" obbligazione civilistica - l dove ha un contenuto squisitamente economico ed destinata alla persona offesa -, ma - giusta l'applicazione in termini di obbligatoriet, da parte del giudice penale, a prescindere dal danno civilisticamente inteso e dal- l'azione risarcitoria della parte civile, anche in aggiunta al risarcimento del danno - assume anche un'indubbia connotazione punitiva. Stante la natura latu sensu punitiva della riparazione pecuniaria, la relativa applicazione -in assenza dei presupposti di legge - certamente riportabile all'alveo della "pena illegale", dando, dunque, luogo ad vizio coltivabile dinanzi a questa Corte ai sensi dell'art. 448 c.p.p., comma 2-bis. 3. Tanto premesso quanto alla natura di "sanzione civile accessoria" della riparazione pecuniaria di cui all'art. 322-quater c.p. ed alla sindacabilit nella sede di legittimit dell'applicazione di essa in violazione di legge, occorre rilevare, sotto diverso aspetto, come l'art. 322-quater c.p. preveda espressamente che la riparazione pecuniaria sia sempre ordinata con la "sentenza di condanna". orbene, ritiene il Collegio -condividendo l'assunto difensivo -che detta espressione debba ritenersi riferita al provvedimento conclusivo del giudizio ordinario o abbreviato, ma non anche alla sentenza di applicazione della pena che, nel prescindere dall'accertamento positivo della penale responsabilit dell'imputato e giusta l'espressa previsione dell'art. 445 c.p.p., comma 2, "solo" equiparata ad una pronuncia di condanna. Conduce a tale conclusione anche il dato sistematico, l dove plurime disposizioni del codice penale -soprattutto quelle di recente introduzione anche nello specifico campo dei reati contro la pubblica amministrazione -confermano come il legislatore consideri eterogenea la "condanna" rispetto alla "applicazione della pena" ai fini delle ulteriori conseguenze penali derivanti dal reato. Cos, in particolare, le norme in tema di confisca obbligatoria di cui agli artt. 322-ter e 466-bis c.p. e art. 644 c.p., u.c., le quali prevedono espressamente l'applicazione della misura di sicurezza patrimoniale anche in caso di sentenza di patteggiamento, in specifica deroga del disposto dell'art. 445 c.p.p., comma 1. Non pu, inoltre, sfuggire come l'art. 322-quater c.p. sia stato inserito nel codice penale -nell'ambito del Titolo II, Capo I, dedicato alla disciplina dei delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A. - immediatamente di seguito all'art. 322-ter che fa espresso riferimento, oltre alla "condanna" anche alla "sentenza di applicazione della pena". Si veda ancora il disposto dell'art. 609-nonies c.p., comma 1, nel quale il legislatore ha testualmente previsto l'applicazione delle pene accessorie e degli altri effetti penali in caso di "condanna" e di "applicazione della pena su richiesta delle parti". Tirando le fila delle considerazioni che precedono, non revocabile in dubbio la netta distinzione, ai fini delle varie conseguenze sanzionatorie ed effetti penali, fra "condanna" propriamente detta e "sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti". CoNTeNZIoSo NAZIoNALe delineato il discrimen fra "condanna" e "sentenza di applicazione della pena", ritiene allora il Collegio che la riparazione pecuniaria in oggetto - in quanto prevista soltanto per il caso di "condanna" - non possa trovare applicazione non solo nel caso di patteggiamento ordinario, ma anche in caso di patteggiamento c.d. allargato. 4. N l'applicabilit della riparazione pecuniaria in caso di patteggiamento c.d. allargato pu desumersi a contrariis dalla circostanza che, soltanto in caso di patteggiamento ordinario ex art. 445 c.p.p., comma 1, l'imputato sia esente dall'applicazione delle "spese del procedimento", "pene accessorie" e "misure di sicurezza" (salvo l'art. 240 c.p.). Si gi posto in rilievo come la riparazione pecuniaria di cui all'art. 322-quater presenti caratteristiche del tutto peculiari, che la pongono su di un piano di eterogeneit rispetto ai tradizionali istituti "penalistici" e che ne rendono problematico l'inquadramento nelle categorie delle "pene accessorie" o delle "misure di sicurezza", costituendo essa piuttosto - come gi rilevato - una sanzione di tipo civilistico, sui generis nel panorama del nostro codice penale. detta connotazione ne impedisce allora l'applicazione al di fuori degli specifici casi nei quali essa sia espressamente prevista, in ossequio ai principi di legalit e di tassativit in materia penale. Una conferma - sia pure indiretta - della inapplicabilit della riparazione pecuniaria in entrambe le ipotesi di patteggiamento si trae dall'art. 444 c.p.p., comma 1-ter, -introdotto con la stessa L. n. 69 del 2015 che ha previsto l'art. 322-quater -, l dove, nei procedimenti per i reati contro la pubblica amministrazione contemplati da tale disposizione, ha subordinato expressis verbis l'ammissibilit della richiesta di applicazione della pena "alla restituzione integrale del prezzo o del profitto del reato". Con ci, senza fare alcuna menzione - n quale condizione, n quale effetto ulteriore - alla riparazione pecuniaria in favore dell'amministrazione lesa dalla condotta del pubblico agente, fra l'altro, anch'essa commisurata "al prezzo o al profitto del reato" (in eventuale aggiunta al risarcimento del danno). Non pu allora sfuggire l'irragionevolezza di un'ermeneusi della norma che nonostante l'assenza di una previsione espressa dell'applicabilit della riparazione pecuniaria anche in caso di sentenza ex art. 444 c.p.p. (nella forma ordinaria o c.d. allargata) - comportasse l'assoggettamento dell'imputato di taluno dei reati rientranti nel catalogo di cui all'art. 322-quater c.p., il quale intendesse appunto definire la propria posizione processuale con il patteggiamento, al doppio versamento di una somma eguale nel tantundem (pari appunto al prezzo o al profitto del reato), sia pure a titolo diverso (restitutorio e riparatorio). Ad ogni modo, stante la gi rilevata non univocit della disposizione in oggetto quanto all'applicabilit della riparazione pecuniaria in caso di patteggiamento, non pu non farsi ricorso al canone interpretativo generale in materia penale, alla stregua del quale non pu che essere privilegiata, fra due possibili opzioni, l'interpretazione in favor rei. Conclusivamente, deve essere affermato il principio di diritto secondo il quale, in tema di reati contro la pubblica amministrazione, il patteggiamento di una pena detentiva anche nella forma c.d. allargata preclude l'applicazione della riparazione pecuniaria di cui all'art. 322-quater c.p., presupponendo essa la pronuncia di una sentenza di "condanna" propriamente detta, cio resa a seguito di rito ordinario o abbreviato. 5. Passando alla disamina della questione di incostituzionalit della L. 9 gennaio 2019, n. 3, art. 6, comma 1, lett. b), l dove ha inserito i reati contro la pubblica amministrazione tra quelli "ostativi" ai sensi della L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, senza prevedere un regime rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 intertemporale, giova preliminarmente evidenziare - sul piano dell'ammissibilit del motivo -che, la questione attiene ad una disposizione entrata in vigore in epoca successiva alla pronuncia della sentenza impugnata ed al deposito del ricorso originario, di tal che non avrebbe potuto essere prospettata dal F. all'atto della presentazione dell'impugnazione. Ad ogni modo, si tratta di una sollecitazione rivolta a questa stessa Corte a sollevare la questione. Come si gi anticipato, il ricorrente sollecita l'incidente di costituzionalit sotto un duplice profilo: in relazione, da un lato, all'omessa previsione di un regime di diritto intertemporale; dall'altro lato, all'inserimento dei reati contro la pubblica amministrazione (in particolare quelli che vengono in rilievo con riferimento alla posizione del F.) fra i "reati ostativi" contemplati dall'art. 4-bis ord. pen. 6. La questione di incostituzionalit concernente l'assenza di un regime di diritto intertemporale, per quanto non manifestamente infondata, risulta nondimeno non rilevante nella specie, per le ragioni esposte nel prosieguo. 6.1. Pu convenirsi con il ricorrente che l'omessa previsione di una disciplina transitoria circa l'applicabilit della disposizione (come novellata) possa suscitare fondati dubbi di incostituzionalit in relazione ai riverberi processuali sull'ordine di esecuzione, in quanto non pi suscettibile di sospensione in forza della previsione dell'art. 656 c.p.p., comma 9. va difatti considerato come, secondo il disposto dell'art. 656, comma 9, lett. a), la sospensione dell'ordine di esecuzione della sentenza di condanna ad una pena detentiva non superiore a quattro anni (giusta anche la declaratoria d'incostituzionalit con sentenza della C. Cost. 2 marzo 2018, n. 41) per il termine di trenta giorni al fine di consentire al condannato in stato di libert di avanzare istanza di concessione di una delle misure alternative previste dalla L. n. 354 del 1975 - sospensione prevista dal comma 5 dello stesso articolo - non possa essere disposta nei confronti dei condannati per i delitti di cui al citato art. 4-bis. orbene, avuto riguardo al "diritto vivente", quale si connota alla luce del diritto positivo e della lettura giurisprudenziale fino ad ora consolidata a seguito della decisione delle Sezioni Unite del 2006, le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene detentive e le misure alternative alla detenzione, non riguardando l'accertamento del reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le modalit esecutive della stessa, sono considerate norme penali processuali e non sostanziali e, pertanto, ritenute soggette -in assenza di una specifica disciplina transitoria -al principio tempus regit actum e non alle regole dettate in materia di successione di norme penali nel tempo dall'art. 2 c.p. e dall'art. 25 Cost. (Sez. U, n. 24561 del 30/05/2006, P.M. in proc. A., rv. 233976; Sez. 1, n. 46649 del 11/11/2009, Nazar, rv. 245511; Sez. 1, n. 11580 del 05/02/2013, Schirato, rv. 255310). In applicazione di tale interpretazione, con riferimento ai reati ascritti al ricorrente, non sarebbe pi possibile disporre la sospensione dell'esecuzione ai sensi del combinato disposto dell'art. 656 c.p.p., comma 9, in base all'art. 4-bis ord. pen. (come novellato nel gennaio 2019). 6.2. d'altra parte, non revocabile in dubbio che, nella pi recente giurisprudenza della Corte europea per i diritti dell'Uomo, ai fini del riconoscimento delle garanzie convenzionali, i concetti di illecito penale e di pena abbiano assunto una connotazione "antiformalista" e "sostanzialista", privilegiandosi alla qualificazione formale data dall'ordinamento (all'"etichetta" assegnata), la valutazione in ordine al tipo, alla durata, agli effetti nonch alle modalit di esecuzione della sanzione o della misura imposta. Significativa in tale senso la pronuncia resa nel caso del rio Prada contro Spagna (del 21 ottobre 2013), l dove la Grande Camera della Corte edU, nel ravvisare una violazione CoNTeNZIoSo NAZIoNALe dell'art. 7 della Convenzione, ha riconosciuto rilevanza anche al mutamento giurisprudenziale in tema di un istituto riportabile alla liberazione anticipata prevista dal nostro ordinamento in quanto suscettibile di comportare effetti peggiorativi, giungendo dunque ad affermare che, ai fini del rispetto del "principio dell'affidamento" del consociato circa la "prevedibilit della sanzione penale", occorre avere riguardo non solo alla pena irrogata, ma anche alla sua esecuzione (sebbene -in quel caso -l'istituto avesse diretto riverbero sulla durata della pena da scontare). 6.3. Alla luce di tale approdo della giurisprudenza di Strasburgo, non parrebbe manifestamente infondata la prospettazione difensiva secondo la quale l'avere il legislatore cambiato in itinere le "carte in tavola" senza prevedere alcuna norma transitoria presenti tratti di dubbia conformit con l'art. 7 CedU e, quindi, con l'art. 117 Cost., l dove si traduce, per il F., nel passaggio - "a sorpresa" e dunque non prevedibile - da una sanzione patteggiata "senza assaggio di pena" ad una sanzione con necessaria incarcerazione, giusta il gi rilevato operare del combinato disposto dell'art. 656 c.p.p., comma 9, lett. a), e art. 4-bis ord. pen. d'altronde, in precedenza, il legislatore aveva adottato disposizioni transitorie finalizzate a temperare il principio di immediata applicazione delle modifiche all'art. 4-bis ord. pen., quali quelle contenute nel d.L. 13 maggio 1991, n. 152, art. 4, e nel L. 23 dicembre 2002, n. 279, art. 4, comma 1, (che inseriva i reati di cui agli artt. 600, 601 e 602 c.p. nell'art. 4-bis cit.), limitandone l'applicabilit ai soli reati commessi successivamente all'entrata in vigore della legge. 7. Se non che, secondo la stessa prospettazione del ricorrente, i delineati profili di incostituzionalit pertengono, a ben vedere, non al patto stipulato fra le parti e ratificato dal giudice, n alla pena applicata su richiesta - di per s validi e "indifferenti" alla novella normativa del 2019 -, bens alla mera esecuzione della sanzione, incidendo, come si gi detto, sulla so- spendibilit, rectius non sospendibilit, dell'ordine di esecuzione. Conferma evidente di tale assunto si trae dalla stessa premessa del ricorrente, l dove sollecita questa Corte a promuovere l'incidente di costituzionalit "riconosciuta la propria competenza a conoscere della fase esecutiva del presente procedimento". Con ci, trascurando di considerare come, a norma art. 665 c.p.p., la Corte di cassazione non sia mai giudice del- l'esecuzione del provvedimento oggetto di impugnazione. In altri termini, la questione di incostituzionalit prospettata afferisce non alla sentenza di patteggiamento oggetto del presente ricorso, ma all'esecuzione della pena applicata con la stessa sentenza, dunque ad uno snodo processuale diverso nonch logicamente e temporalmente successivo, di talch ai fini della decisione di questa Corte non rileva, potendo se del caso essere riproposta in sede di incidente di esecuzione. 8. In conclusione, in accoglimento del motivo dedotto con il ricorso principale, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio, nella parte in cui ha ordinato all'imputato, ai sensi dell'art. 322-quater c.p., di pagare alla ASL roma 1 la somma di euro 330.00 a titolo di riparazione pecuniaria. vanno invece rigettate le questioni di costituzionalit, fatte valere con i motivi nuovi, perch non rilevanti. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla disposta riparazione pecuniaria ex art. 322-quater c.p., che elimina. Cos deciso in roma, il 14 marzo 2019. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 la responsabilit precontrattuale della pubblica amministrazione - anche - nella fase antecedente laggiudicazione definitiva nota a Consiglio di stato, adUnanza Plenaria, sentenza 4 maggio 2018 n. 5 Angelica Izzi* over the last decades the possibility to find a pre-contractual liability referred to a public administration has seen a deep jurisprudential evolution, of which the sentence given by the Plenary Assembly of the Council of State of 4 May 2018, no. 5, represents one of the most recent and significant results achieved. The sentence has established some important principles of Law, resolving two issues submitted by the remitting Section. The first question concerns the possibility of recognizing a pre-contractual liability of the administration, because of the infringement of the general standards of good faith and fairness during the negotiations, already in the public phase of the procedure. Secondly, the remitting Section has called the Plenary Assembly to rule on whether, admitted the pre-contractual liability in the public procedure phase, this should refer only to the public authoritys behavior before the publication of the call for tender, or if, on the contrary, it is necessary to have regard to the behavior of the administration throughout the entire procedure, even after the publication of the call for tender. The judgment of 4 May 2018, no. 5, states that the public administration must respect the general duties of good faith and fairness during the public phase of the procedure. Consequently, it is possible for the administration to incur in a pre-contractual liability also during that phase. Secondly, in order to recognize a pre-contractual responsibility, it is necessary to have regard to the behavior of the administration throughout the entire procedure, even after the publication of the call for tender. sommario: 1. Premessa -2. i fatti di causa -3. levoluzione giurisprudenziale in materia di responsabilit precontrattuale della pubblica amministrazione. Cenni - 4. la tesi della sezione remittente - 5. lindirizzo delladunanza Plenaria - 6. Conclusioni. 1. Premessa. La configurabilit di una responsabilit precontrattuale in capo alla pubblica amministrazione ha subto, nel corso degli ultimi decenni, una profonda evoluzione giurisprudenziale, di cui la sentenza resa dallAdunanza Plenaria il 4 maggio 2018, n. 5, rappresenta uno dei pi recenti e significativi approdi. La pronuncia in commento ha infatti sancito alcuni rilevanti principi di diritto, risolvendo le due questioni sottoposte dalla Sezione remittente. La prima problematica attiene alla possibilit di riconoscere una responsabilit (*) dottoressa in Giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso lAvvocatura Generale dello Stato (con lavv. ettore Figliolia). CoNTeNZIoSo NAZIoNALe precontrattuale dellamministrazione aggiudicatrice, a seguito della violazione dei generali canoni di buona fede e correttezza durante le trattative, gi nella fase pubblicistica della procedura di evidenza pubblica, dunque prima dellaggiudicazione. Qualora si fosse ritenuta configurabile la responsabilit precontrattuale nella fase antecedente allaggiudicazione, la seconda questione se questa debba essere riferita alla sola condotta della p.a. prima della pubblicazione del bando, oppure se debba aversi riguardo al complesso dei comportamenti tenuti dallamministrazione nellambito della procedura di gara, anche se successivi alla pubblicazione del bando. 2. i fatti di causa. Al fine di comprendere pi agevolmente i principi di diritto sanciti dal- lAdunanza Plenaria, utile riportare brevemente i fatti che hanno dato luogo alla decisione. La Stazione Unica appaltante della regione Calabria aveva indetto una gara per laffidamento dei servizi di ristorazione delle Aziende ospedaliere e sanitarie della regione. Tuttavia, la gara era stata dichiarata deserta in quanto, dopo una prima selezione, le uniche due imprese concorrenti rimaste ne venivano escluse per le medesime ragioni, concernenti linterpretazione degli atti di gara con riferimento alla durata dellappalto. In particolare, le imprese concorrenti avevano presentato le rispettive offerte tenendo conto di una durata dellappalto pari a tre anni, secondo quanto stabilito dal bando. La p.a. riteneva, invece, che la durata del contratto fosse di quattro anni, essendo prevista la possibilit di proroga di un anno sia dal disciplinare di gara che dal capitolato speciale di appalto. Avverso latto di esclusione, una delle concorrenti proponeva ricorso innanzi al Tar Calabria, il quale lo accoglieva e annullava il provvedimento (1). Tale decisione era poi confermata in sede di appello dal Consiglio di Stato (2). Infatti, il Consiglio di Stato, Sezione III, ha accertato la contraddittoriet delle disposizioni aventi ad oggetto la durata del contratto di appalto, rispettivamente contenute nel bando di gara, che prevedeva una durata di 36 mesi, nel disciplinare di gara, che prevedeva leventualit di ulteriori 12 mesi opzionali di rinnovo, e nel capitolato speciale di appalto, che faceva salva la facolt della p.a., ravvisandone lopportunit, di chiedere allaggiudicatario la prosecuzione del servizio per un periodo non determinato ma comunque non superiore ad un anno, secondo i tempi necessari per lindizione e laggiudicazione di una nuova gara. In particolare, la Terza Sezione ha chiarito che grava sullamministrazione (1) Tar Calabria, 18 novembre 2015, n. 1730. (2) Cons. St., Sez. III, 10 giugno 2016, n. 2496. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 lobbligo di clare loqui nella formulazione della lex specialis di gara, la cui violazione non pu mai comportare effetti pregiudizievoli per le imprese partecipanti che abbiano fatto incolpevole affidamento su tale lex specialis. Ad avviso del Consiglio di Stato, ha una rilevanza decisiva il fatto che tanto il capitolato generale di appalto quanto il disciplinare di gara costituiscano mere specificazioni rispetto al bando, le cui disposizioni sono quindi prevalenti. Poich nel bando era prevista una durata triennale, sulla base di questa le imprese avrebbero dovuto formulare le offerte. A seguito di tali decisioni e proprio alla luce della accertata contraddittoriet degli atti di gara, la Stazione appaltante ha annullato dufficio il provvedimento dindizione della gara e quello di approvazione dei relativi atti, sulla base della motivazione che linteresse pubblico allautotutela in re ipsa laddove i provvedimenti siano viziati da errori materiali e presentino elementi contraddittori, tali da violare i principi costituzionali di legalit e di buon andamento dellamministrazione ex art. 97 Cost. Contro il provvedimento di autotutela, hanno proposto ricorso entrambe le imprese escluse dalla gara, chiedendone in via principale lannullamento e, in via subordinata, il risarcimento dei danni a titolo di responsabilit precontrattuale della Stazione Unica appaltante. Il Tar Calabria ha rigettato la domanda di annullamento, ma ha accolto -seppure parzialmente -quella risarcitoria (3). Tale pronuncia stata appellata separatamente dalle medesime imprese davanti alla Sezione III del Consiglio di Stato che, con sentenza non definitiva (4), ha riunito i giudizi, ha rigettato lappello con riguardo alla domanda di annullamento del provvedimento di autotutela e ha sospeso il giudizio in ordine ai rimanenti motivi di appello concernenti il risarcimento; con separata pronuncia ha rimesso allAdunanza plenaria le due questioni di diritto oggetto della sentenza in commento (5). 3. levoluzione giurisprudenziale in materia di responsabilit precontrattuale della pubblica amministrazione. Cenni. Fino agli anni Sessanta, la giurisprudenza tendeva ed escludere la possibilit di imputare alla pubblica amministrazione una responsabilit precontrattuale, per due ordini di ragioni: innanzitutto, vi era una presunzione di correttezza comportamentale a favore della p.a., quale applicazione del principio afferente alla presunzione di legittimit degli atti amministrativi; in secondo luogo, non si riteneva possibile affidare al giudice ordinario un controllo che incidesse sulle scelte discrezionali operate dallamministrazione. (3) Tar Calabria, 23 marzo 2017, n. 515. (4) Cons. St., Sez. III, 24 novembre 2017, n. 5491. (5) Cons. St., Sez. III, 24 novembre 2017, n. 5492. CoNTeNZIoSo NAZIoNALe Una prima e fondamentale svolta si deve alla pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione (6) in cui si affermava che ben possibile per lamministrazione incorrere in responsabilit precontrattuale, trovando questultima fondamento giuridico nel godimento [da parte della p.a.] della capacit di diritto privato e nella non contrariet ai princpi di diritto pubblico del- l'osservanza, da parte dell'amministrazione contraente, delle norme di correttezza e lealt. In siffatte ipotesi, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, in quanto chiamato a verificare il corretto comportamento dellamministrazione non in quanto tale, ma in quanto contraente. Il limite di questo indirizzo, come evidenziato in dottrina (7), consisteva nel ritenere sussistente la culpa in contrahendo della p.a. solo quando questa agisse iure privatorum, ovverosia nei soli casi in cui il contratto venisse stipulato a seguito di trattativa privata, escludendola laddove invece fosse intervenuto un procedimento di evidenza pubblica. A seguito delle critiche sollevate dalla dottrina, la giurisprudenza ha via via ampliato liniziale interpretazione eccessivamente restrittiva, riconoscendo la responsabilit precontrattuale anche in caso di intervenuta procedura di gara pubblica, sia in presenza del preventivo annullamento per illegittimit di atti della sequenza procedimentale, sia nellassodato presupposto della loro validit ed efficacia (8). In altri termini, la giurisprudenza non solo ha esteso il novero dei casi in cui sorge un diritto al risarcimento a favore del privato, ma ha completamente scisso tale valutazione da quella inerente alla legittimit degli atti, secondo la tradizionale bipartizione civilistica tra illegittimit degli atti, da un lato, e illiceit dei comportamenti, dallaltro. In particolare, lordinanza di rimessione individua le ipotesi pi significative in cui, a seguito di tale evoluzione giurisprudenziale, stata rilevata una responsabilit precontrattuale della pubblica amministrazione. dette ipotesi ricorrono nel caso di revoca dellindizione di gara e dellaggiudicazione per esigenze di ampia revisione del progetto, disposta a distanza di diversi anni dallespletamento della gara, nel caso di revoca dellaggiudicazione o rifiuto di stipulare il relativo contratto per mancanza di fondi o per impossibilit di realizzare lopera per mutate condizioni di intervento, nel caso di annullamento dufficio degli atti di gara per un vizio rilevato dallAmministrazione dopo laggiudicazione o che comunque avrebbe potuto essere rilevato gi allinizio della procedura (9). (6) Cass. civ., SS.UU., 12 luglio 1961, n. 1675. (7) G.M. rACCA, la responsabilit precontrattuale della pubblica amministrazione tra autonomia e correttezza, Napoli, 2000, p. 304. (8) Cons. St., Sez. v, 7 settembre 2009, n. 5245. (9) Cons. St., Sez. v, 7 settembre 2009, n. 5245; Sez. Iv, 20 febbraio 2014, n. 790 e 15 settembre 2014, n. 4674. A tale orientamento ha aderito anche Cass. civ., Sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 dato comune a tutti i pi recenti approdi giurisprudenziali consiste nella delimitazione della fase in cui la p.a. possa effettivamente incorrere in culpa in contrahendo: solo a seguito di un provvedimento definitivo di aggiudicazione sussistono i requisiti affinch possa radicarsi, in capo al privato, un legittimo affidamento meritevole di tutela (10). Proprio partendo da tale assunto, la giurisprudenza aveva per esempio negato rilevanza, in punto di responsabilit precontrattuale, alla posizione vantata dal privato aggiudicatario - non definitivo, bens - provvisorio (11). Per vero, accanto a tale indirizzo si sono registrate alcune pronunce tendenti ad estendere la tutela dei privati anche alle fasi antecedenti allaggiudicazione (12), tuttavia, dopo queste aperture lindirizzo largamente maggioritario tornato ad essere quello contrario alla predetta estensione. A questultimo e prevalente orientamento ha infatti aderito la Sezione III, dandone conto nel- lordinanza di rimessione allAdunanza Plenaria. 4. la tesi della sezione remittente. Ai fini della responsabilit precontrattuale della p.a., lorientamento che nega rilevanza al momento precedente rispetto allindividuazione definitiva del contraente, ovverosia allaggiudicazione, si basa sullassunto per cui tale tipo di responsabilit strettamente legata alla violazione delle regole di condotta che presiedono alle -sole -fasi della formazione del contratto e delle trattative, non riscontrabili durante la procedura pubblicistica di gara. In particolare, la giurisprudenza ha sostenuto che nelle fasi anteriori alla scelta del contraente non ravvisabile alcuna ipotesi di culpa in contrahendo in quanto gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare solo un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione (13). Ne deriva che la violazione del canone generale di buona fede pu rilevare solo dopo che la fase pubblicistica abbia attribuito allinteressato effetti concretamente vantaggiosi e solo dopo che tali effetti siano venuti meno, nonostante laffidamento ormai conseguito dalla medesima parte interessata (14). (10) Cons. St., Sez. Iv, 19 marzo 2003, n. 1457; Sez. v, 28 maggio 2010, n. 3393 e 8 settembre 2010, n. 6489. (11) Cons. St., Sez. Iv, 6 marzo 2015, n. 1442. In particolare, il Collegio ha ritenuto che nelle procedure ad evidenza pubblica laggiudicazione provvisoria costituisce un atto endoprocedimentale ad effetti ancora instabili e del tutto interinali che si inserisce nellambito della scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo. la definitiva individuazione del concorrente cui affidare lappalto risulta cristallizzata soltanto con laggiudicazione definitiva: laggiudicatario provvisorio, dunque, vanta soltanto unaspettativa (la cui lesione non pu costituire presupposto della responsabilit precontrattuale) alla conclusione positiva del procedimento. (12) Cons St., Sez. vI, 25 luglio 2012, n. 4236 e 7 novembre 2012, n. 5638; Sez. v, 15 luglio 2013, n. 3831. (13) Cons. St., Sez. v, 21 agosto 2014, n. 4271. CoNTeNZIoSo NAZIoNALe Lindirizzo supportato da diverse argomentazioni. Innanzitutto, occorre fare riferimento al dato letterale dellart. 1337 c.c., che espressamente impone alle parti lobbligo di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative e la formazione del contratto. Secondo la tesi in esame, il bando di gara non pu essere interpretato come elemento delle trattative e tantomeno di formazione del contratto. Pi precisamente, esso sarebbe assimilabile - sotto il profilo del diritto civile - ad una offerta al pubblico, ex art. 1336 c.c., o - rectius - ad una proposta di contratto in incertam personam, veicolata dal bando di gara. Per quanto vero che la fattispecie di cui allart. 1336 c.c. possa essere sussunta nellambito della formazione del contratto, per la Sezione remittente sarebbe proprio questa interpretazione a negare in radice, gi sul piano civilistico e senza considerare le peculiarit derivanti dalla procedura pubblicistica, la possibilit di qualificare la fase di espletamento della gara quale trattativa. In primo luogo, la fattispecie di offerta al pubblico si distingue notevolmente rispetto a quella della proposta effettuata nei confronti di una persona determinata. In questultimo caso lart. 1328 c.c. stabilisce, infatti, che qualora il proponente revochi la proposta e laccettante, ignaro, abbia gi dato inizio in buona fede allesecuzione, il proponente tenuto a tenerlo indenne dalle spese e dalle perdite subte per effetto dellesecuzione. diversamente, la revoca della proposta in incertam personam, ex art. 1336 c.c., se fatta nella stessa forma dellofferta o in forma equipollente, efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia. Quindi, purch siano rispettati i requisiti di forma, la revoca dellofferta al pubblico non recettizia e non determina linsorgere del diritto ad alcun indennizzo a favore di chi abbia comunque iniziato ad eseguire la prestazione. La diversa disciplina si giustifica proprio per il fatto che, come specificato dallordinanza di rimessione, la collettivit o la platea indeterminata di aspiranti contraenti non riveste una posizione equiparabile a quella delloblato (15). Inoltre, lart. 1328 c.c. parla espressamente di indennizzo e ci significa che - in ogni caso - la revoca della proposta rileva come atto lecito dannoso e non come fonte di responsabilit, che invece darebbe luogo a risarcimento. In altri termini, secondo la Sezione remittente, lunico caso in cui sarebbe possibile configurare una responsabilit precontrattuale della pubblica amministrazione anche nei confronti dei soggetti non aggiudicatari definitivi sarebbe quello della Stazione appaltante che, gi prima della pubblicazione del bando e quindi della proposta in incertam personam, era a conoscenza - o avrebbe dovuto esserlo, secondo i parametri di normale diligenza - di motivi ostativi (14) Cons. St., Sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748. (15) Cons. St., Sez. III, 24 novembre 2017, n. 5492, par. 10.5. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 alla prosecuzione della procedura, ad esempio per originaria mancanza di fondi o per impossibilit assoluta della prestazione. Solo in questa ipotesi, infatti, il comportamento scorretto della p.a. rileverebbe nei confronti di tutti i soggetti che avessero inutilmente preso parte alla gara. diversamente, tutti i vizi di legittimit, il ritardo o i provvedimenti di autotutela per motivi sopravvenuti, eventualmente intervenuti sugli atti di gara, potrebbero far sorgere un diritto al risarcimento solo a favore dellaggiudicatario, sempre se imputabili ad un comportamento contrario a buona fede. Infatti, tali condotte, poich successive al bando e alla proposta, potrebbero essere correttamente ricondotte alla fase di formazione del contratto vera e propria, andando ad incidere sostanzialmente sulla sola posizione vantata dal soggetto individuato allesito della selezione. In secondo luogo, lordinanza di rimessione considera le peculiarit che comporta lambito pubblicistico nel quale la proposta formulata. Il particolare procedimento attraverso il quale si addiviene alla conclusione del contratto non conterrebbe alcun altro elemento assimilabile a quelli propri delle trattative e della formazione del contratto, ulteriore rispetto alla pubblicazione della proposta in incertam personam - inidonea a dar rilevanza allaffidamento dei partecipanti alla gara -e alla fase che intercorre tra laggiudicazione e la stipula vera e propria. Ipotesi questultima, per la quale invece la responsabilit precontrattuale della p.a., configurandosi nei confronti dellaggiudicatario, pacificamente ammessa. Non invece sussumibile nelle trattative e nella formazione del contratto la fase della gara vera e propria, in quanto finalizzata a individuare il soggetto futuro contraente, senza il quale non possibile - sul piano logico, prima che giuridico - parlare di formazione del contratto. La Sezione remittente, per vero, richiama alcune pronunce giurisprudenziali (16) che hanno fatto riferimento alla teoria del contatto sociale, al fine di inquadrare il tipo di relazione che si instaura tra amministrazione appaltante e aspiranti appaltatori. In effetti, questultima teoria potrebbe in astratto ammettere la configurabilit di una responsabilit precontrattuale in capo alla p.a. Tuttavia, la stessa Sezione ritiene che tale contatto non sarebbe soggetto alle regole generali di correttezza e buona fede nelle trattative, ma solo alla lex specialis che disciplina la procedura di gara. Inoltre, le richiamate decisioni a favore della tesi del contatto sociale comunque limitano il risarcimento - e di conseguenza la relativa responsabilit -a favore del solo aggiudicatario, quindi alla sola fase successiva allindividuazione del contraente, sebbene la violazione della buona fede sia intervenuta in un momento antecedente. (16) vd., Cass. civ., Sez. I, 25 luglio 2018, n. 19775; 27 gennaio 2017, n. 25644 e 12 luglio 2016, n. 14188. CoNTeNZIoSo NAZIoNALe Infine, allobiezione -pure mossa dalla Cassazione (17) -secondo la quale una siffatta interpretazione della responsabilit precontrattuale della p.a., ristretta alla sola fase successiva allaggiudicazione, potrebbe comportare il rischio di condotte amministrative scorrette sempre pi frequenti, poich impunite, lordinanza replica con una duplice argomentazione. da un lato, si sostiene che qualora le scorrettezze siano riconducibili a ipotesi di eccesso o sviamento di potere, tali vizi possono certo essere conosciuti dal giudice amministrativo, che eventualmente pu condannare la p.a. al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi; dallaltro, leccessiva estensione del novero dei casi in cui possibile incorrere in responsabilit precontrattuale potrebbe comportare lopposto e altrettanto insidioso pericolo di costringere le Stazioni appaltanti a rimanere vincolate a rapporti contrattuali inopportuni e svantaggiosi, pur di non dover risarcire tutti i partecipanti alla gara. 5. lindirizzo delladunanza Plenaria. Al pari dellordinanza di rimessione, anche la sentenza in commento nellaccogliere lorientamento opposto -muove da uninterpretazione dellart. 1337 c.c. Tuttavia, lAdunanza Plenaria effettua uninterpretazione non letterale ma costituzionalmente orientata della disciplina stabilita dal Codice civile, alla luce delle evoluzioni storico-sociali intervenute e confermate tanto sul piano pretorio quanto su quello legislativo. La sentenza sottolinea come linterpretazione restrittiva accolta dalla Sezione remittente, per la quale i doveri di correttezza e buona fede sorgono solo a seguito di trattative avanzate e durante la formazione del contratto, ovverosia solo in quelle situazioni in cui si ingeneri nella controparte contrattuale un affidamento sulla conclusione del contratto, interpretazione certamente fedele al dato letterale, ma secondo quelle che erano le intenzioni del Legislatore del 1942, oggi largamente superate. In altri termini, lAdunanza Plenaria sottolinea la necessit di considerare come il Codice civile risenta del momento storico in cui stato redatto ed entrato in vigore, soprattutto avendo riguardo al fatto che allepoca le norme corporative costituissero, ai sensi dellart. 1 delle Preleggi, vere e proprie fonti del diritto. ecco allora che la scelta di delimitare la configurabilit della responsabilit precontrattuale alle sole due ipotesi espressamente menzionate e interpretate in senso restrittivo - affonda le sue radici nei valori propri del- lordinamento corporativo (18) e nellinterpretazione della causa contrattuale quale funzione economico-sociale del negozio. (17) Cass. civ., Sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260. (18) La sentenza richiama in particolare il par. 612 della relazione al Codice civile, secondo il quale: dominata dallobbligo di correttezza e da quello di buona fede (in senso oggettivo) la materia rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 dal momento che lordinamento giuridico, in base ai valori del corporativismo, riconosceva giuridicit e tutela al negozio proprio perch destinato a soddisfare gli interessi non solo delle parti ma anche e soprattutto della Nazione, la responsabilit precontrattuale aveva la funzione di sanzionare la parte che, interrompendo ingiustificatamente le trattative o comunque il procedimento di formazione contrattuale, impediva la conclusione del negozio quale strumento di utilit sociale (19). Ci che era tutelato non era quindi laffidamento della controparte in s e per s ma linteresse della collettivit tutta alla conclusione del negozio, pregiudicato dalla condotta di una parte che, indirettamente, aveva leffetto di incidere negativamente sulleconomia e la produttivit nazionali. A seguito dellabrogazione delle norme corporative, del superamento da parte della dottrina della concezione del contratto quale strumento di utilit sociale e, soprattutto, dellentrata in vigore della Costituzione, una tale impostazione non pi condivisibile. Alla luce di tale evoluzione, infatti, necessario procedere ad una rilettura di tutte quelle norme che, contenendo clausole generali, ben si prestano ad essere riempite di contenuto seguendo il mutamento dei tempi e della sensibilit sociale (20). Proprio la Carta costituzionale, ponendo al centro dellordinamento giuridico lindividuo, scardina limpostazione secondo la quale il contratto, per poter essere meritevole di tutela, debba avere una funzione economico-sociale, accogliendosi la teoria della funzione economico-individuale. In altri termini, il contratto si configura quale strumento che le parti adottano al fine di perseguire uno scopo pratico, utile a livello individuale, cui lordinamento riconosce giuridicit nel momento in cui tale causa concreta sia lecita e meritevole, alla luce dei valori sanciti dalla Costituzione (21). delle trattative contrattuali e quella concernente i contratti c.d. per adesione. lobbligo predetto richiamato in via generale nellart. 1337 come base del comportamento delle parti nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto. Questo obbligo esige dai soggetti di un rapporto contrattuale, nella sfera del rapporto stesso, un comportamento ispirato dal senso della probit, sia nella rappresentazione leale e non cavillosa dei diritti e degli obblighi che ne derivano, se nel modo di farli valere o di osservarli, con riguardo in ogni caso allo scopo che il contratto vuole soddisfare, allarmonia degli interessi delle parti e di quelli superiori della nazione, i quali richiedono una pacifica collaborazione produttiva. significativo il richiamo agli interessi superiori della nazione, che richiedono una collaborazione delle parti contrattuali affinch il contratto stesso sia massimamente produttivo e vantaggioso per la Nazione stessa. (19) Sul punto vd., C.M. BIANCA, il contratto, in diritto civile, vol. III, Milano, 2015, pp. 450451. Secondo lAutore, la definizione della causa come funzione economico-sociale ha espresso anche lidea della causa come criterio di controllo della meritevolezza degli atti di autonomia privata []. Questa idea, che trova testuale riscontro nel codice vigente, stata intesa da una parte della dottrina in termini di utilit sociale: il contratto deve realizzare un interesse che sia utile alla stregua dellapprezzamento sociale. (20) del resto, una simile operazione ermeneutica ha riguardato ulteriori disposizioni, quali lart. 1322 c.c. e lart. 12 delle Preleggi. CoNTeNZIoSo NAZIoNALe Per quanto riguarda specificamente lobbligo di buona fede e correttezza, questo non pu pi essere interpretato quale strumento volto a garantire la conclusione del contratto nellinteresse della Nazione, ma si pone come presidio del generale dovere di solidariet sociale sancito dallart. 2 della Costituzione (22) e a tutela della libert di autodeterminazione dei soggetti contraenti. Infatti, come affermato dalla Suprema Corte e dallo stesso Consiglio di Stato, il comportamento scorretto della controparte contrattuale incide sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cio sulla libert di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dellaltrui scorrettezza (23). In virt del nuovo significato e del nuovo ruolo attribuito alla clausola generale di buona fede e alla corrispettiva tutela dellaffidamento altrui, la giurisprudenza ha gradualmente configurato la responsabilit precontrattuale in ipotesi sempre pi numerose. LAdunanza Plenaria evidenzia innanzitutto levoluzione interpretativa che ha ampliato le fattispecie riconducibili alla contrariet alla buona fede, superando il limite della sola ipotesi del recesso ingiustificato dalle trattative. In proposito, vengono richiamate le pronunce che hanno riconosciuto, a talune condizioni, una responsabilit precontrattuale anche in capo ad un soggetto terzo rispetto ai contraenti, ricoprendo lo stesso una particolare posizione da status professionale o avendo un interesse qualificato alla conclusione del contratto (24). Sempre con riguardo alle conquiste giurisprudenziali in termini di unapplicazione estensiva dellart. 1337, particolarmente significativo linnovativo indirizzo inaugurato dalle Sezioni Unite della Cassazione (25) che ha ricono (21) vd., Cass. civ., Sez. III, 8 maggio 2006, n. 10490: la causa quale elemento essenziale del contratto non deve essere intesa come mera ed astratta funzione economico sociale del negozio bens come sintesi degli interessi reali che il contratto diretto a realizzare, e cio come funzione individuale del singolo, specifico contratto, a prescindere dal singolo stereotipo contrattuale astratto, fermo restando che detta sintesi deve riguardare la dinamica contrattuale e non la mera volont delle parti. (22) ex multis, Cass. civ., Sez. III, 15 febbraio 2007, n. 3462: lobbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidariet sociale, applicabile in ambito contrattuale ed extracontrattuale, che impone di mantenere, nei rapporti della vita di relazione, un comportamento leale. La sentenza richiama espressamente Cass. civ., Sez. I, 12 luglio 2016, n. 14188. (23) vd., ex multis, Cons. St., Sez. vI, 6 febbraio 2013, n. 633; Cons. St., Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6; Cass. civ., SS.UU., 12 maggio 2008, n. 11656; Cass. civ., Sez. I, 12 maggio 2015, n. 9636 e 3 luglio 2014, n. 15250. (24) Si fa riferimento a Cass. civ., SS.UU., 8 aprile 2011, n. 8034, laddove si riconosciuta una responsabilit concernente un prospetto informativo non veritiero in capo agli intermediari finanziari, terzi rispetto alla trattativa intercorrente tra societ e investitore, finalizzata alla conclusione di un contratto per lacquisto di azioni, che tuttavia avevano sottoscritto il documento, accreditandolo presso gli investitori. Inoltre, viene riportato lindirizzo che configura la responsabilit dei soggetti predisponenti le c.d. lettere di patronage deboli, che si inseriscono nelle trattative altrui per agevolarne la conclusione (Cass. civ., Sez. I, 27 settembre 1995, n. 10235). (25) Cass. civ., SS. UU., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 sciuto la possibilit di configurare una responsabilit precontrattuale anche in caso di conclusione di un contratto valido, che senza la condotta scorretta della controparte, nella fase antecedente la stipula, sarebbe stato concluso a condizioni migliori. Laccoglimento di tale indirizzo assume estremo rilievo in quanto espressione di unoperazione ermeneutica volta a superare lo stretto dato letterale degli artt. 1337 e 1338 c.c. Infatti, secondo la tesi tradizionale e restrittiva -superata dalle Sezioni Unite -la mancata comunicazione allaltra parte di informazioni rileverebbe in termini di comportamento contrario a buona fede in soli due casi: un primo rileva ex art. 1337 c.c., quando la parte abbia taciuto circostanze che, se comunicate, avrebbero giustificato il recesso dalle trattative (come le perplessit nutrite circa la reale intenzione di concludere il contratto); il secondo, riconducibile allart. 1338 c.c., espressamente riconosce la responsabilit precontrattuale qualora la parte abbia taciuto di cause di invalidit del contratto di cui era a conoscenza, o che avrebbe dovuto conoscere secondo la normale diligenza. diversamente, la Suprema Corte amplia il novero degli obblighi informativi che le parti sono tenute a rispettare nella fase di formazione del contratto, ricomprendendovi anche quelli relativi ai c.d. vizi incompleti del contratto, ovverosia quei vizi che, seppure non in grado di determinare lannullabilit o la nullit dello stesso, avrebbero portato alla conclusione di un contratto diverso, pi favorevole (26). proprio in questi casi che attualmente si ammette la possibilit per il contrente in buona fede, vincolato al contratto meno conveniente, di ottenere il risarcimento del danno. Per quanto attiene specificamente alla pubblica amministrazione, la sentenza richiama lorientamento giurisprudenziale ormai consolidato in base al quale si configura pacificamente una culpa in contrahendo anche in capo alla p.a., superando limpostazione tradizionale restrittiva. In particolare, lAdunanza Plenaria sottolinea come, proprio perch il canone di buona fede posto a presidio della libert della parte ad autodeterminarsi, la sua violazione prescinde da uneventuale illegittimit del provvedimento. Ci che rileva nellambito della responsabilit precontrattuale non linteresse legittimo sotteso al provvedimento, ma il diritto soggettivo della parte a compiere le proprie scelte confidando nel comportamento corretto e leale altrui. Si vengono cos a configurare due distinti regimi, luno riguardante la (26) Lipotesi si differenzia da quella ex art. 1440 c.c. sul dolo incidente, che non riguarda il comportamento omissivo della parte, che tace sulle circostanze che avrebbero comportato una stipulazione pi conveniente per la controparte, bens il comportamento attivo di raggiri, che sostanzialmente coincidono con la condotta penalmente rilevante della truffa, ex art. 640 c.p. CoNTeNZIoSo NAZIoNALe violazione delle norme di diritto pubblico, cui consegue lillegittimit del provvedimento e il risarcimento per lesione dellinteresse legittimo, laltro concernente la violazione delle norme di diritto comune -ossia dellobbligo di buona fede - cui si ricollega lilliceit del comportamento della p.a. e il risarcimento per lesione del diritto soggettivo. Inoltre, la sentenza sottolinea come la necessit per la p.a. di rispettare tali norme di diritto comune non verrebbe meno neppure quando la p.a. eserciti poteri nellambito di unattivit autoritativa: un conto sarebbero infatti le norme di diritto pubblico che disciplinano precipuamente tale attivit e che appunto comportano, se violate, lillegittimit del provvedimento, altro sarebbero le norme di diritto comune relative al suo corretto comportamento, che si applicano alla p.a. a prescindere dallattivit svolta, sia essa autoritativa o meno. Coerentemente con questa impostazione, vengono richiamate le pronunce con cui stato disposto il risarcimento del danno a titolo di culpa in contrahendo a seguito di un legittimo annullamento dufficio avente ad oggetto un provvedimento favorevole (27). Alla luce di una responsabilit cos configurata, ovverosia come sanzione per un comportamento scorretto della pubblica amministrazione a prescindere dallattivit svolta in concreto e dal momento procedimentale in cui interviene la violazione del canone di buona fede, secondo lopinione dellAdunanza Plenaria risulterebbe eccessivamente restrittiva e, per molti versi contraddittoria, la tesi secondo cui, nellambito dei procedimenti di evidenza pubblica, i doveri di correttezza (e la conseguente responsabilit precontrattuale dellamministrazione in caso di loro violazione) nascono solo dopo ladozione del provvedimento di aggiudicazione (28). Aderendo alla tesi contraria proposta dalla Sezione remittente, si assisterebbe ad uneccessiva e irragionevole svalutazione del legittimo affidamento ingenerato nei privati, che abbiano inutilmente e incolpevolmente fatto affidamento sulla procedura di gara. A sostegno di questa considerazione, la sentenza richiama le pronunce della Cassazione e dello stesso Consiglio di Stato espressione dellindirizzo minoritario -che ammette la configurabilit della culpa in contrahendo amministrativa anche nei confronti dei soggetti solo partecipanti alla gara e, quindi, ben prima del provvedimento definitivo di aggiudicazione. In tali sentenze si (27) Si richiamano le cc.dd. ordinanze gemelle, Cass. civ., SS.UU., 23 maggio 2011, nn. 6594, 6595, 6596, con cui si affermata la giurisdizione del giudice ordinario nella controversia in cui il beneficiario di una concessione edilizia, annullata dufficio o su ricorso di altro soggetto in quanto illegittima, chieda il risarcimento dei danni subiti per avere confidato nella apparente legittimit della stessa, che aveva ingenerato lincolpevole convincimento di poter legittimamente edificare. Si tratta di unipotesi particolare di comportamento scorretto della p.a., configurato quale responsabilit da provvedimento favorevole. (28) Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5, par. 44. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 legge che la disciplina in materia di culpa in contrahendo non necessita, infatti, di un rapporto personalizzato tra p.a. e privato, che troverebbe la sua unica fonte nel provvedimento di aggiudicazione, ma posta a tutela del legittimo affidamento nella correttezza della controparte, che sorge sin dallinizio del procedimento. diversamente argomentando, linterprete sarebbe invece costretto a scindere un comportamento che si presenta unitario e che conseguentemente non pu che essere valutato nella sua complessit (29). Inoltre, la necessit di valorizzare e tutelare il legittimo affidamento ingenerato nei privati da parte della p.a. confermato dalle precise scelte legislative degli ultimi anni, che hanno inciso profondamente non solo su singoli istituti del diritto amministrativo, ma pi in generale sul concreto atteggiarsi del rapporto tra amministrazione e cittadini. Si fa riferimento anzitutto allart. 1, comma 1, della legge sul procedimento amministrativo, come modificato dalla legge n. 15/2005 (30), che impone al- lattivit amministrativa di informarsi ai principi del diritto comunitario, tra i quali notoriamente spicca quello della tutela dellaffidamento (31). In secondo luogo, rileva la nuova disciplina ex art. 21-nonies della legge n. 241/1990 (32) sul potere di annullamento dufficio, lesercizio del quale, (29) Cass. civ., Sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260. In tal senso, anche, Cons. St., Sez. vI, 7 novembre 2012, n. 5638: la fase di formazione dei contratti pubblici caratterizzata dalla contestuale presenza di un procedimento amministrativo e di un procedimento negoziale. il procedimento amministrativo disciplinato da regole di diritto pubblico finalizzate ad assicurare il perseguimento, anche quando la p.a. agisce mediante moduli convenzionali, dellinteresse pubblico. il procedimento negoziale disciplinato da regole di diritto privato, finalizzate alla formazione della volont contrattuale, che contemplano normalmente un invito ad offrire della p.a. cui segue la proposta della controparte e laccettazione finale della stessa p.a. la presenza di un modello formativo della predetta volont contrattuale predeterminato nei suoi profili procedimentali mediante la scansione degli atti sopra indicati, che vede normalmente la presenza di pi soggetti potenzialmente interessati al contratto, non rappresenta un ostacolo allapplicazione delle regole della responsabilit precontrattuale. si , infatti, in presenza di una formazione necessariamente progressiva del contratto, non derogabile dalle parti, che si sviluppa secondo lo schema dellofferta al pubblico. non , dunque, possibile scindere il momento di sviluppo del procedimento negoziale limitando lapplicazione delle regole di responsabilit precontrattuale alla fase in cui il "contatto sociale" viene individualizzato con latto di aggiudicazione. del resto, anche nel diritto civile il modello formativo dellofferta al pubblico presuppone normalmente il "contatto" con una pluralit di "partecipanti" al procedimento negoziale. diversamente argomentando linterprete sarebbe costretto a scindere un comportamento che si presenta unitario e che conseguentemente non pu che essere valutato nella sua complessit. (30) Art. 1, comma 1, legge n. 241/1990: lattivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed retta da criteri di economicit, di pubblicit e trasparenza, secondo le modalit previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano i singoli procedimenti, nonch dai principi dellordinamento comunitario. (31) ex multis, CGCe, 3 maggio 1978, causa C-112/77, tpfer c. Commissione. (32) Art. 21-nonies della legge n. 241/1990: 1. il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dellarticolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, pu essere annullato dufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento delladozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi del CoNTeNZIoSo NAZIoNALe qualora riguardi provvedimenti favorevoli per i privati, non solo soggetto al termine di 18 mesi, ma soprattutto deve considerare gli interessi dei soggetti beneficiari degli atti e il loro legittimo affidamento su di essi. In altri termini, per quanto il provvedimento sia illegittimo e sussista un interesse pubblico alla sua rimozione, attualmente tale interesse non necessariamente destinato a prevalere su quello dei privati, ben potendo al contrario risultare cedevole. Si assiste quindi a una trasformazione radicale non solo dellautotutela decisoria, ma del rapporto sottostante tra autorit e cittadino (33). Infine, ulteriore manifestazione di questa tendenza la previsione di cui allart. 2-bis, comma 1, della legge n. 241/1990. In base a questa norma le pubbliche amministrazioni devono risarcire il danno ingiusto cagionato dallinosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. Secondo lorientamento largamente prevalente, la disposizione ha introdotto la risarcibilit anche del c.d. danno da mero ritardo (34), ovverosia del danno subto dal privato a prescindere dalla spettanza del bene della vita sotteso al provvedimento. Lart. 2-bis, dunque, prescinde dalla lesione dellinteresse legittimo connesso al provvedimento tardivamente adottato, considerando solo la situazione di incertezza in cui il privato si trova a causa del ritardo. Situazione che, proprio come nel caso della culpa in contrahendo, suscettibile di incidere negativamente sul diritto ad autodeterminarsi liberamente. Questultimo viene quindi espressamente tutelato dalla norma che, in caso di dolo o colpa della p.a., ammette il risarcimento del danno. In conclusione, alla luce del nuovo assetto che caratterizza i rapporti tra cittadino e amministrazione e della primaria importanza che riveste oggi il principio della tutela dellaffidamento nel nostro ordinamento, lAdunanza Plenaria risolve il primo quesito sottoposto dalla Sezione remittente nel senso della configurabilit della responsabilit precontrattuale anche prima dellaggiudicazione, con conseguente possibilit di risarcire i danni subti da coloro larticolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dallorgano che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. rimangono ferme le responsabilit connesse alladozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo. 2. fatta salva la possibilit di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. 2-bis. i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dellatto di notoriet false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dallamministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva lapplicazione delle sanzioni penali nonch delle sanzioni previste dal capo vi del testo unico di cui al d.P.r. 28 dicembre 2000, n. 445. (33) Sul punto vd., L. CArBoNe, la riforma dellautotutela come nuovo paradigma dei rapporti tra cittadino e amministrazione pubblica, intervento nellambito del Convegno la legge generale sul procedimento amministrativo: attualit e prospettive nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, 20 marzo 2017, Palazzo Spada. (34) vd., da ultimo, Cons. St., Sez. Iv, 11 gennaio 2019, n. 271. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 che abbiano anche solo partecipato alla procedura di gara, senza risultare al suo esito come aggiudicatari. Per quanto attiene alla seconda questione, ovverosia se, dopo la pubblicazione del bando, ai fini del riconoscimento di tale responsabilit, occorra avere riguardo solo al comportamento tenuto dallamministrazione prima della stessa pubblicazione del bando, la sentenza ritiene che una tale limitazione della responsabilit non trovi alcun fondamento normativo e contrasti con il carattere atipico che qualifica lillecito civile. In particolare, lillecito civile si incentra sullelemento dellingiustizia del danno (nel caso di responsabilit extracontrattuale) o dellinadempimento dellobbligazione (nel caso di responsabilit contrattuale), a prescindere dalle concrete modalit che hanno determinato la lesione. di conseguenza, deve concludersi che la valutazione circa la correttezza della condotta tenuta dalla p.a. debba estendersi anche ai momenti successivi alla pubblicazione del bando. risolte le due questioni sottoposte dalla Sezione remittente, lAdunanza Plenaria si occupa infine dei rilievi applicativi dei principi di diritto sanciti. In punto di riparto e di consistenza dellonere probatorio, la sentenza chiarisce che, ai fini della condanna al risarcimento, il giudice deve valutare che sussistano tutti i presupposti costitutivi della fattispecie. In particolare, non sufficiente che il privato dimostri il suo incolpevole affidamento, ma deve essere fornita la prova che la condotta della p.a. sia oggettivamente contraria a buona fede e che tale condotta sia soggettivamente ascrivibile allamministrazione a titolo di dolo o quantomeno di colpa. Inoltre, il cittadino deve provare sia il danno-evento che il danno-conseguenza e i relativi nessi di causalit. Si evidenzia dunque come le fattispecie che possono dar luogo alla responsabilit precontrattuale della p.a. non possano essere predeterminate a priori, dovendo al contrario essere oggetto di uno scrutinio puntuale da parte del giudice, che tenga conto di tutte le circostanze del caso concreto secondo la logica del case by case. 6. Conclusioni. I principi espressi dallAdunanza Plenaria assumono una significativa portata innovativa, rappresentando una tappa ulteriore nel lungo percorso che sta conducendo lamministrazione pubblica a tenere in considerazione sempre maggiore gli interessi dei cittadini - seppure nel costante perseguimento degli interessi pubblici -al fine di costruire un rapporto che va evolvendosi nel senso della paritariet. Lorientamento assunto con la sentenza 4 maggio 2018, n. 5, si inserisce, infatti, nellambito del pi generale processo di trasformazione che ha investito lAmministrazione negli ultimi decenni e che va nella direzione di qualificare la stessa sempre meno come Autorit e sempre pi come strumento posto al CoNTeNZIoSo NAZIoNALe servizio dei cittadini, attento dunque agli interessi e ai bisogni degli stessi (35). Ulteriore profilo meritevole di attenzione riguarda altre due fattispecie evidenziate nella medesima sentenza dallAdunanza Plenaria, seppure attraverso obiter dicta, accanto alla responsabilit precontrattuale di cui primariamente si occupa. In tali fattispecie, al fine di tutelare il legittimo interesse del privato, viene dato rilievo al comportamento scorretto tenuto dalla pubblica amministrazione: si tratta della cosiddetta responsabilit da provvedimento favorevole e della responsabilit per mero ritardo. La responsabilit da provvedimento favorevole si configura laddove lamministrazione rimuova in via di autotutela un illegittimo provvedimento ampliativo - favorevole, appunto - precedentemente concesso al privato. Si tratta di una fattispecie che si differenzia da quella della responsabilit precontrattuale vera e propria, in quanto il comportamento contrario a buona fede non interviene nel momento delle trattative o della formazione del contratto, ma nellambito dellattivit amministrativa vera e propria. Come la responsabilit precontrattuale prima dellaggiudicazione, anche tale forma di responsabilit ha tardato ad affermarsi, in quanto era convincimento diffuso che laffidamento ingenerato nel privato sulla validit del provvedimento concessorio non fosse mai meritevole di tutela: essendo le disposizioni violate dal provvedimento illegittimo norme di carattere imperativo, si riteneva sussistente una presunzione assoluta di conoscenza in capo al privato. In altri termini, poich il privato avrebbe dovuto conoscere lillegittimit dellatto, violativo di norme imperative, non si sarebbe mai potuto riconoscere un affidamento meritevole di tutela sulla stabilit e validit dello stesso. Tale impostazione stata superata dalle Sezioni Unite della Cassazione (36), che hanno evidenziato come il privato in questi casi non si affidi alla determinazione adottata da un soggetto qualunque, ma da un apparato qualificato, quale lamministrazione. dunque, la giurisprudenza riconosce tutela risarcitoria a chi, pur non mettendo in discussione la legittimit del provvedimento di rimozione, vede comunque leso il proprio diritto soggettivo a che la pubblica amministrazione si comporti in modo conforme a buona fede oggettiva. Il danno da mero ritardo ipotesi espressamente richiamata dallAdunanza Plenaria (37) quale esempio dellevoluzione normativa compiuta nel senso di garantire una maggiore tutela dellaffidamento. Anche in questo caso, la pretesa del cittadino non riguarda lillegittimit degli atti adottati, seppure (35) Sul punto, d. SorACe, diritto delle amministrazioni pubbliche. Una introduzione, Bologna, 2000, p. 19. Secondo lAutore, allidea di una p.a. come autorit posta al di sopra dei cittadini si va sostituendo quella di una amministrazione che in primo luogo funzione di servizio al cittadino, alla quale sono inscindibilmente connessi caratteri di conoscibilit e responsabilit. (36) Cass. civ., SS.UU., 23 maggio 2011, nn. 6594, 6595 e 6596. (37) Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5, par. 42. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 con ritardo, dallamministrazione, ma appunto lincertezza che tale ritardo ha generato nella posizione giuridica soggettiva. In conclusione, si tratta di tre differenti ipotesi (responsabilit precontrattuale, responsabilit da provvedimento favorevole e responsabilit per danno da mero ritardo) in cui riconosciuta tutela risarcitoria nei confronti di un diritto soggettivo, che viene s leso da un comportamento della p.a. posto in essere nellesercizio di attivit autoritative, ma che non comporta alcuna illegittimit degli atti. Ne deriva che le tre figure ora esaminate configurano un tipo di responsabilit civile dellamministrazione che si differenzia tanto da quella pi risalente, ovverosia dalla responsabilit da lesione di diritti soggettivi per comportamenti materiali della p.a. o laddove la p.a. agisca iure privatorum, quanto da quella ordinaria, derivante dalla lesione di interessi legittimi, a causa delladozione di provvedimenti illegittimi. Anche dal punto di vista sistematico emerge dunque la portata innovativa della sentenza in commento, trattando congiuntamente queste fattispecie di recente affermazione in cui la p.a., pur agendo nellesercizio di poteri autoritativi, obbligata a rispettare principi generali del diritto privato che, se violati, danno luogo a responsabilit e risarcimento del danno. daltra parte, per, non mancano alcune osservazioni che possono muoversi alla pronuncia. In primo luogo, lAdunanza Plenaria espressamente omette di occuparsi della qualificazione della natura contrattuale o extracontrattuale della responsabilit precontrattuale, affermando che la questione, non direttamente rilevante in questo giudizio (non essendo investita dai quesiti sollevati dallordinanza di rimessione), oggetto di un dibattito giurisprudenziale e dottrinale dai risultati cos controversi, da rendere inopportuno, in questa sede, ogni ulteriore approfondimento. Tuttavia, anche se la questione non viene trattata in modo esplicito, di fatto parrebbe che lAdunanza Plenaria propenda a favore della natura extracontrattuale, tenuto conto che lonere probatorio posto a carico del privato sembra far concludere nel senso della riconduzione della responsabilit precontrattuale alla disciplina di cui allart. 2043 c.c. Infatti, secondo il criterio del riparto dellonere della prova vigente nel- lambito della responsabilit aquiliana, il danneggiato tenuto a provare tutti gli elementi costitutivi dellillecito: il danno-evento, quale lesione della posizione giuridica soggettiva tutelata, il danno-conseguenza, ovverosia il danno risarcibile, lelemento soggettivo del dolo o della colpa che sorregge la condotta del danneggiante, nonch il nesso di causalit materiale, che lega la condotta del danneggiante al danno-evento, e il nesso di causalit giuridica, che lega invece il danno-evento al danno-conseguenza. Tutti questi elementi sono espressamente richiamati dalla sentenza in commento, che ulteriormente specifica: occorre, dunque, che [il privato] di CoNTeNZIoSo NAZIoNALe mostri che il comportamento scorretto dellamministrazione ha rappresentato, secondo la logica civilistica del pi probabile che non, la condicio sine qua non della scelta negoziale rivelatasi dannosa e, quindi, del pregiudizio economico di cui chiede il risarcimento. in altri termini, il privato deve fornire la prova che quelle scelte negoziali non sarebbero state compiute ove lamministrazione si fosse comportata diversamente (38). Tale impostazione suscita perplessit sotto due aspetti. Innanzitutto, la riconduzione della responsabilit precontrattuale nellambito del principio del neminem laedere si scontra con quella visione, di pi ampio respiro, che tende a valorizzare le posizioni giuridiche dei privati nei confronti della p.a. e a cui lintera pronuncia sembra ispirarsi. Infatti, la responsabilit extracontrattuale tradizionalmente qualificata come responsabilit c.d. del passante, in cui incorre il soggetto che non legato da alcun rapporto giuridico con il danneggiato prima del verificarsi del fatto illecito. In base a questa ricostruzione, dunque, nonostante a seguito del comportamento scorretto della p.a. sia riconosciuto il credito risarcitorio in capo al privato, questultimo continua ad essere trattato come il quisque de populo, un soggetto che non ha alcun legame con la p.a. Tale conclusione difficilmente condivisibile, dal momento che al privato riconosciuto il diritto al risarcimento proprio perch ha partecipato - inutilmente - alla procedura di gara indetta dallamministrazione, con la quale dunque ha inevitabilmente instaurato un rapporto, seppur non cristallizzato dal provvedimento di aggiudicazione. In secondo luogo, aderendo alla tesi della responsabilit aquiliana, lAdunanza Plenaria sembra discostarsi dagli ultimi approdi giurisprudenziali che, invece, facendo ricorso alla figura del contatto sociale qualificato, tendono a ricondurre la responsabilit precontrattuale nellambito di quella contrattuale (39). Tale indirizzo stato accolto dalla giurisprudenza pi recente, oltre che per il regime prescrizionale pi favorevole cui soggiace la responsabilit contrattuale, soprattutto per evitare che il danneggiato sia sottoposto allo stringente onere probatorio richiesto per lillecito extracontrattuale. diversamente, lAdunanza Plenaria pone a carico del danneggiato un onere della prova ancora pi gravoso rispetto a quello previsto ex art. 2043 c.c. (38) Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5, par. 51. (39) vd., Cass. civ., 12 luglio 2016, n. 14188, nella quale si afferma che: la responsabilit precontrattuale della Pubblica amministrazione non ha natura extracontrattuale, ma deve correttamente inquadrarsi nella responsabilit di tipo contrattuale da contatto sociale qualificato, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ai sensi dellart. 1173 c.c., con conseguente applicazione del termini di prescrizione decennale di cui allart. 2946 c.c.. Sul punto vd., anche, Cass. civ., 20 dicembre 2011, con nota di C. CASTroNovo, la Cassazione supera se stessa e rivede la responsabilit precontrattuale, in europa e diritto privato, 2012, pp. 1233-1246. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 Infatti, la sentenza non solo precisa che il danneggiato debba provare tutti gli elementi costitutivi dellillecito civile, ma aggiunge anche che, in considerazione del fatto che il confine che segna la nascita della responsabilit precontrattuale rappresenta un delicato punto di equilibrio tra opposti valori meritevoli di tutela e che, nel caso specifico della p.a., ҏ in gioco [] anche linteresse pubblico alla cui tutela preordinato lesercizio dei poteri di autotutela provvedimentale sugli atti di gara (40), lincolpevole affidamento del privato -gi elemento costitutivo della fattispecie e quindi gi oggetto di prova -debba essere valutato tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto. orbene, nel citare a titolo esemplificativo alcuni elementi che possono essere presi in considerazione dal giudice per valutare la sussistenza o meno di tale affidamento, la sentenza sembrerebbe porre a carico del cittadino ulteriori elementi oggetto di prova, quali il fatto che il privato abbia presentato lofferta e la sua conoscenza o conoscibilit - secondo lordinaria diligenza dei vizi che hanno comportato lesercizio dellautotutela. Ancora, vengono menzionate ipotesi che ben potrebbero costituire, nel caso concreto, dei limiti alla possibilit di riconoscere una responsabilit precontrattuale della p.a., concernenti il tipo di evidenza pubblica, con particolare riferimento al grado di discrezionalit caratterizzante lo stesso, lo stato di avanzamento del procedimento nel momento in cui vengano ritirati gli atti di gara e la c.d. affidabilit soggettiva del partecipante, precisando che ad esempio, non sar irrilevante verificare se avesse o meno i requisiti per partecipare alla gara di cui lamenta la mancata conclusione (41). Il secondo profilo problematico certamente quello di maggior rilievo. LAdunanza Plenaria recepisce infatti lorientamento, ampiamente consolidato nella giurisprudenza ordinaria (42), che assume la netta separazione tra il piano della validit degli atti e quello della liceit dei comportamenti. Tale indirizzo, da un lato, ha certamente permesso di riconoscere una culpa in contrahendo anche a prescindere dallillegittimit del provvedimento, dallaltro, non pu per sottacersi un convincente orientamento dottrinale, per il quale il medesimo indirizzo determinerebbe una scissione eccessivamente netta tra gli effetti che seguono alla violazione di norme di diritto pubblico e di quelli derivanti dalla violazione di norme di diritto privato (43). In particolare, la violazione di norme di diritto privato determina sempre e solo una tutela risarcitoria, ferme restando la validit e lefficacia del prov (40) Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5, par. 52. (41) Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5, par. 54. (42) Cass., SS. UU., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725. (43) M. dALBerTI, lezioni di diritto amministrativo, Torino, 2019, p. 391. In particolare, lAutore evidenzia che la violazione di principi fondamentali come la correttezza, la buona fede, il legittimo affidamento, finirebbe per avere sullattivit amministrativa un impatto minore a quel che si riconosce allinfrazione di una norma specifica dettata da una legge di settore riconducibile alle regole pubblicistiche. CoNTeNZIoSo NAZIoNALe vedimento, anche qualora ad essere violati siano canoni generali, che informano lintero ordinamento giuridico, come nel caso dei principi di buona fede e correttezza. diversamente, allinosservanza di norme di diritto pubblico, seppur di rilievo minore, come nel caso di norme di dettaglio del tutto settoriali, fa seguito, ex artt. 21-septies e 21-octies della legge n. 241/1990, la nullit o lannullabilit degli atti. Secondo la summenzionata dottrina, invece, proprio alla luce del processo di trasformazione dellAmministrazione e -di conseguenza -del rapporto che intercorre tra questa e i cittadini, nel solco del quale la stessa sentenza dellAdunanza Plenaria sembrerebbe inserirsi, sarebbe auspicabile che la tutela del legittimo affidamento nellambito precontrattuale, che ora ha riconoscimento al solo fine risarcitorio, potesse in futuro configurarsi quale vero e proprio principio cui si informa tutta lattivit amministrativa. In questo modo, ove violato, tale principio potrebbe determinare non solo il risarcimento del danno, ma anche lillegittimit del provvedimento amministrativo adottato (44). In altri termini, anche considerando che la stessa sentenza afferma che il dovere di correttezza un dovere reciproco, che grava, quindi, anche sul privato (45), caratterizzando il rapporto e la fattispecie nel loro complesso, la lesione del diritto potrebbe essere ricondotta, per esempio, ad una delle figure sintomatiche delleccesso di potere, oppure essere considerata quale ipotesi di violazione di legge, superando la rigida bipartizione, tra illiceit del comportamento da un lato e invalidit del provvedimento dallaltro, che invece la pronuncia ancora parrebbe condividere. In definitiva, a fronte di una profonda apertura a livello di principi, lAdunanza Plenaria sembra porre limitazioni considerevoli in punto di applicazione degli stessi nel caso concreto, che rischiano di diminuire significativamente leffettivit della loro portata innovativa. (44) M. dALBerTI, op. cit., p. 55. LAutore sostiene che la violazione di norme e principi di origine privatistica, come la correttezza, pu dar luogo anche ad invalidit del provvedimento amministrativo, o comunque della misura autoritativa. ampi insegnamenti in tal senso sono da tempo venuti anche dai sistemi di common law, nei quali la violazione della fairness, sostanziale o procedurale, pu comportare annullamento giudiziale della decisione amministrativa. (45) Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5, par. 53. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 Consiglio di stato, adunanza Plenaria, sentenza 4 maggio 2018 n. 5 -Pres. A. Pajno, est. r. Giovagnoli - regione Calabria (avv. G. Naimo) c. La Cascina Global Service s.r.l., Cardamone Group s.r.l. (avv. M. Perrone) e nei confronti di Azienda sanitaria provinciale (A.S.P.) di Cosenza (avv. A. Gangi) (reg. ric. A.P. n. 16/2017); La Casina Global Service s.r.l. e Cardamone Group s.r.l. (avv. M. Perrone) c. regione Calabria (avv. G. Naimo) e nei confronti S.IA.r.C. s.p.a. (avv. F. Izzo), A.S.P. di Cosenza (avv. A. Gangi) (reg. ric. A.P. n. 17/2017). FATTo 1. La Stazione Unica appaltante della regione Calabria ha indetto una gara, suddivisa in sette lotti, per laffidamento del servizio di ristorazione delle Aziende sanitarie e ospedaliere della regione. Il raggruppamento temporaneo di imprese La Cascina Global Service s.r.l. -Cardamone Group s.r.l. ha partecipato alla gara in relazione al lotto n. 4, riguardante lAzienda sanitaria di Cosenza, avente un valore stimato di 18.927.347,40, per la durata di 36 mesi. 2. Il r.T.I. menzionato, cui stato attribuito il punteggio pi alto a seguito dellesame del- lofferta tecnica, stato escluso dalla gara per aver presentato unofferta in aumento rispetto allimporto annuale dellappalto. Il r.T.I. La Cascina - Cardamone Group (di seguito anche solo r.T.I. La Cascina) aveva presentato, infatti, unofferta economica pari ad euro 4.885.136,10 annui, corrispondente ad una percentuale di ribasso del 22,23% rispetto al valore stimato annuo dellappalto, pari ad euro 6.309.115,80, tenuto conto della durata dellappalto desumibile dal bando di gara (3 anni) e dellimporto complessivo previsto dal bando (riferito allintera durata del contratto) pari ad euro 18.927.347,40. Ad avviso della stazione appaltante, invece, la durata dellappalto era pari a 48 mesi, tenuto conto che nel disciplinare di gara era prevista la possibilit di proroga per 12 mesi: pertanto, la stazione appaltante ha ritenuto che lofferta presentata dal raggruppamento La Cascina pari ad 4.885.136,10 annui - sarebbe stata superiore a quella posta a base di gara (pari ad 4.731.836,85) e dunque sarebbe stata inammissibile. stato escluso, per ragione analoga, anche lunico altro concorrente rimasto in gara r.T.I. Innova S.p.a. - Ladisa S.p.a. (laltro concorrente S.I.Ar.C. S.r.l., infatti, era stato gi escluso in precedenza). La gara stata pertanto dichiarata deserta. 3. Con sentenza n. 1730 del 18 novembre 2015 il Tribunale amministrativo regionale della Calabria ha accolto il ricorso del r.T.I. La Cascina contro il provvedimento di esclusione. In sede di appello, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 2497 del 10 giugno 2016, ha confermato laccoglimento del ricorso, annullando definitivamente latto di esclusione. 4. La sentenza del Consiglio di Stato n. 2497 del 2016, in particolare, ha affermato quanto segue. 4.1. dalla disamina degli atti costituenti la lex specialis di gara (bando, disciplinare, capitolato speciale di appalto), con riferimento specifico alla durata dellappalto si evince in modo palese la contraddittoriet delle prescrizioni, atteso che: a) il bando prevede limporto di euro 18.927.347,40 e la durata di 36 mesi, il che comporta che il valore annuale dellappalto pari ad euro 6.309.115,80 (18.927.347,40 : 3); b) il disciplinare di gara, dopo aver riportato il valore complessivo dellappalto (pag. 5), a pagina 7 prevede che la durata di 36 mesi a decorrere dalla data di inizio del servizio, oltre 12 mesi opzionali di eventuale rinnovo, ai sensi dellart. 29 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.. CoNTeNZIoSo NAZIoNALe c) il capitolato speciale di appalto (art. 3, pag. 2) dispone, con riferimento alla durata contrattuale, che il contratto avr la durata di 3 (tre) anni, decorrenti, dalla sua sottoscrizione. lazienda si riserva la facolt, qualora ne ravvisi lopportunit, di chiedere allaggiudicatario la prosecuzione del servizio per i tempi necessari per lindizione ed allaggiudicazione di una nuova procedura di gara, e comunque non oltre un anno dalla data di scadenza del contratto. d) i tre atti, quindi, contengono chiaramente precisazioni diverse tra loro: il bando non fa alcun cenno alla possibilit di proroga, il disciplinare la prevede in via eventuale e la fissa in un anno, il capitolato speciale la prevede come mera facolt per la stazione appaltante per un periodo non tassativamente determinato, che pu arrivare fino ad un anno. 4.2. In presenza di clausole del suddetto tenore, che contrastano luna con le altre, non pu condividersi la tesi della stazione appaltante secondo cui negli atti di gara non vi sarebbe stata n incertezza, n ambiguit in merito alla durata dellappalto. 4.3. Sussiste in capo allamministrazione che indice la gara lobbligo di chiarezza (espressione del pi generale principio di buona fede), la cui violazione comporta -in applicazione del principio di autoresponsabilit - che le conseguenze derivanti dalla presenza di clausole contraddittorie nella lex specialis di gara non possono ricadere sul concorrente che, in modo incolpevole, abbia fatto affidamento su di esse. 4.4. Il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale dappalto costituiscono, insieme, la lex specialis della gara ed hanno carattere vincolante non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dellAmministrazione appaltante. 4.5. Gli atti della gara in questione -pur non essendo stati redatti in modo chiaro -vanno complessivamente interpretati nel loro senso letterale, attribuendo rilievo decisivo al fatto che il bando ha fissato il termine di durata del contratto in 36 mesi, pur prevedendo la possibilit della proroga per un anno. 4.6. Le partecipanti alla gara non avevano alcun onere di effettuare calcoli aritmetici per accertare se da altre previsioni del bando si sarebbe dovuta desumere una durata invece quadriennale del contratto: poich grava sulla stazione appaltante il clare loqui, risulta del tutto ragionevole linterpretazione del bando sulla durata triennale del contratto, rispetto alla quale lAmministrazione avrebbe dovuto effettuare tutte le proprie valutazioni. 4.7. La richiamata previsione del bando, del resto, in ogni caso va considerata prevalente rispetto alle non univoche previsioni da esso richiamate, poich -per la costante giurisprudenza -le disposizioni del capitolato speciale di appalto e quelle del disciplinare possono solo integrare, ma non modificare, quelle poste dal bando (cfr., tra le tante, Cons. Stato Sez. v 9 ottobre 2015 n. 4684; Cons. Stato Sez. Iv, 3 maggio 2016, n. 1716; Cons. Stato Sez. v, 13 maggio 2014, n. 2248; Cons. Stato Sez. v, 24 gennaio 2013, n. 439). 4.8. Quanto alla non convenienza dellofferta, in quanto superiore al prezzo pubblicato sul- losservatorio, va rilevato che la non sostenibilit dellimpegno economico non poteva giustificare lesclusione dalla gara della concorrente, potendo invece consentire ladozione di altro genere di rimedi, quale, ad esempio, la revoca della gara (ovvero il suo annullamento, nel caso di rilevazione di un errore materiale in cui sia incorsa lautorit nella predisposizione degli atti precedenti di indizione della gara). 5. La Stazione Unica appaltante, con provvedimento del 29 agosto 2016, anzich concludere la gara, ha disposto lannullamento dufficio dei decreti n. 15575 del 15 novembre 2013 e n. 10959 del 13.10.2015, rispettivamente di indizione della gara e del decreto di approvazione degli atti di gara, entrambi nella parte relativa al Lotto n. 4, concernente il servizio di ristorazione dellAzienda sanitaria provinciale di Cosenza. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 Il provvedimento di autotutela ha richiamato, riportandone anche i passaggi motivazionali essenziali, le sentenze del T.a.r. Calabria (n. 1730/2015) e del Consiglio di Stato (n. 2497/2016), che avevano annullato il provvedimento di esclusione dalla gara, e ha dato atto della contraddittoriet (accertata dal giudicato) tra gli atti costituenti linsieme della lex specialis. In particolare, lannullamento dufficio stato motivato sulla base delle seguenti considerazioni: a) il principio costituzionale del buon andamento [] impegna la pubblica amministrazione ad adottare atti il pi possibile rispondenti ai fini da conseguire; b) in re ipsa linteresse pubblico allannullamento di unaggiudicazione inficiata da errori materiali, ci potendo impedire fra laltro sia lesborso di denaro pubblico in violazione di norme anche procedimentali e di evidenza pubblica, sia la violazione dei principi di legalit e buon andamento, cui deve essere improntata lattivit dellamministrazione ai sensi dellart. 97 Cost.. 6. La Cascina Global Service s.r.l. e Cardamone Group s.r.l. hanno impugnato tale provvedimento, deducendone lillegittimit e chiedendo lannullamento, oltre che la condanna del- lAmministrazione al risarcimento dei danni. 7. Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, in primo grado, ha respinto la domanda demolitoria ed ha, invece, accolto (sia pure in parte) la domanda, formulata in via subordinata dalle ricorrenti, tesa ad ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilit precontrattuale per violazione degli obblighi di buona fede incombenti sulle parti nel corso delle trattative. 8. Avverso la sentenza hanno interposto separati appelli sia la regione Calabria che la Cascina Global Service S.r.l. - Cardamone Group S.r.l. 9. Con sentenza non definitiva 24 novembre 2017, n. 5491, la Sezione Terza del Consiglio di Stato ha: a) riunito, ex art. 96, comma 1, Cod. proc. amm., i due appelli, avendo gli stessi ad oggetto la medesima sentenza. b) rigettato i motivi dellappello di Cascina Global Service S.r.l. e Cardamone Group S.r.l. concernenti il capo della sentenza con la quale il Tribunale amministrativo regionale aveva respinto la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati a mezzo del ricorso introduttivo; c) sospeso il giudizio in ordine ai rimanenti motivi concernenti lan e il quantum del disposto risarcimento; d) dato avviso che con separata ordinanza sarebbe stata richiesto lintervento dellAdunanza Plenaria, dirimente ai fini della decisione dellintero gravame proposto dalla regione Calabria, nonch di parte del gravame proposto Cascina Global Service S.r.l. e Cardamone Group S.r.l. 10. Con lordinanza collegiale 24 novembre 2017, n. 515, la Terza Sezione ha rimesso allAdunanza plenaria i seguenti quesiti: 1. se la responsabilit precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorch gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione; 2. se, nel caso di risposta affermativa, la responsabilit precontrattuale debba riguardare esclusivamente il comportamento dellamministrazione anteriore al bando, che ha fatto s che questultimo venisse comunque pubblicato nonostante fosse conosciuto, o dovesse essere conosciuto, che non ve ne erano i presupposti indefettibili, ovvero debba estendersi a qualsiasi comportamento successivo allemanazione del bando e attinente alla procedura di evidenza pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne ritardi leliminazione o la conclusione. 11. La Sezione rimettente ha rilevato che sulla questione sussiste un contrasto giurisprudenziale che richiede un intervento nomofilattico dellAdunanza Plenaria. CoNTeNZIoSo NAZIoNALe 12. Ha ricordato che alcune pronunce del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. vI, 25 luglio 2012, n. 4236; Cons. Stato, sez. vI, 7 novembre 2012, n. 5638; Cons. Stato, sez. v, 15 luglio 2013, n. 3831), hanno sostenuto la tesi (fatta propria anche dalla Corte di Cassazione: Cass. civ., sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260) secondo cui la responsabilit precontrattuale configurabile anche nella fase che precede la scelta del contraente, e, quindi, prima e a prescindere dallaggiudicazione. 13. La Sezione ha, tuttavia, dato atto dellesistenza di un orientamento giurisprudenziale successivo (Cons. Stato, sez. v, 21 agosto 2014 n. 4272; Cons. Stato, sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748; Cons. Stato Sez. v, 21 aprile 2016, n. 1599; Cons. Stato, sez. v, 8 novembre 2017, n. 5146), secondo cui la responsabilit precontrattuale della Pubblica amministrazione connessa alla violazione delle regole di condotta tipiche della formazione del contratto e, quindi, non pu che riguardare fatti svoltisi in tale fase; perci la responsabilit precontrattuale non sarebbe configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorch gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare solo un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della Pubblica amministrazione. 14. Lordinanza di rimessione ha mostrato di aderire a tale secondo orientamento, di carattere pi restrittivo. 15. A sostegno di tale conclusione, il giudice rimettente ha richiamato, in sintesi, i seguenti argomenti. 15.1. Innanzitutto, lordinanza di rimessione muove dalla qualificazione civilistica del bando di gara alla stregua di unofferta al pubblico, rivolta ad una generalit indeterminata di destinatari (art. 1336 cod. civ.). Nel caso peculiare della gara, lofferta di contratto subordinata al superamento di una procedura di evidenza pubblica, allesito della quale, non tutti, ma solo un soggetto potr addivenire alla stipula del contratto, in guisa che sarebbe pi appropriato qualificare la gara, nel suo esordio procedimentale, quale proposta di contratto in incertam personam. 15.2. Il giudice rimettente nega, inoltre, la possibilit di ravvisare una trattativa durante la fase pubblicistica dellevidenza pubblica, essendo questultima semplicemente una competizione intercorrente fra gli operatori economici sulla base di criteri preventivamente dettati dallAmministrazione, finalizzata alla scelta del miglior offerente, unico soggetto ammesso a stipulare. 15.3. Pur riconoscendo linstaurazione di un contatto sociale tra laspirante appaltatore e lamministrazione procedente, la Sezione rimettente ritiene che esso sarebbe unicamente governato da regole di procedura pubblicistiche, imposte dalla legge e dalla lex specialis di gara, non da trattative. durante tale fase pubblicistica, invero, lunico atto che dato rinvenire e sussumere nel concetto di trattative o di formazione del contratto, liniziale proposta di contratto in incertam personam, veicolata attraverso il bando. Per essa varrebbe, tuttavia, una disciplina affatto peculiare che, gi sul piano civilistico, non darebbe rilievo alcuno alla buona fede dei destinatari, in assenza di concorrenti profili di illeceit nel comportamento del proponente. La proposta di contratto in incertam personam potrebbe, infatti, essere revocata (art. 1336, secondo comma, cod. civ.) senza soggiacere -proprio in ragione della indeterminatezza dei destinatari, e a differenza di quanto previsto per la proposta di contratto nei confronti di soggetti determinati (1328 cod. civ.) -alla regola per la quale se laccettante ne ha intrapreso lesecuzione (ndr: del contratto) prima di avere notizia della revoca, il proponente tenuto ad indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per liniziata esecuzione del contratto. La proposta di contratto in incertam personam sarebbe, in altri termini, sempre revocabile, purch la revoca sia stata fatta nella stessa forma o in forma equipollente (1336, secondo comma, cod. civ.) senza che ci possa dare luogo ad indennizzi. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 La giustificazione di ci sarebbe da rivenirsi, prosegue lordinanza di rimessione, nella circostanza che nellofferta al pubblico, a differenza della proposta individualizzata di contratto, la collettivit o la platea indeterminata di aspiranti contraenti non riveste una posizione equiparabile a quella delloblato. dunque, se non cՏ malafede o colpa del proponente nel disporre la revoca, la sola buona fede dellaspirante contraente non pu giustificare alcuna forma di ristoro economico. 15.4. Secondo il Collegio rimettente, quindi, in questo ambito assumerebbe un rilievo assorbente la fase pubblicistica della competizione, elemento peculiare che mal si coniugherebbe con i riferimenti di cui allart. 1337 cod. civ. (trattative e formazione del contratto). La fase pubblicistica della competizione, caratterizzante lattivit contrattuale dellamministrazione, rimarrebbe estranea alla formazione del contratto, poich essa sarebbe strumentale allindividuazione del soggetto che ne costituir parte, in assenza del quale neanche sarebbe ipotizzabile discorrere di formazione di un contratto (o di trattative). 15.5. N varrebbe obiettare che, attraverso la partecipazione alla procedura, gli aspiranti diventerebbero determinati e conoscibili. Lobiezione non sposterebbe i termini della questione, poich in questo caso la previa conoscenza degli aspiranti da parte del proponente sarebbe soltanto finalizzata alla valutazione dei requisiti e della conformit e bont di quanto prospettato in sede di domanda di partecipazione rispetto ai desiderata dellAmministrazione, nel quadro di una competizione in cui gli aspiranti non sarebbero oblati, bens gareggierebbero per diventarlo. 15.6. In assenza dellaggiudicazione, la buona fede del proponente potrebbe al pi essere vagliata e giudicata con esclusivo riguardo al momento della formulazione della proposta. Solo ove si dimostri che al momento del bando, lAmministrazione era gi consapevole di non poter portare avanti la proposta di contratto ad incertam personam (ad esempio, per insussistenza dei fondi, per impossibilit della prestazione, etc.), il comportamento, in quanto afferente ad un elemento prenegoziale qual la proposta, e quindi in ultima analisi alle trattative, potrebbe sussumersi nel disposto dellart. 1337 cod. civ. ed estendersi a tutti i soggetti (inutilmente) partecipanti alla procedura. In questa logica, dalla responsabilit precontrattuale per violazione della buona fede nelle trattative nei confronti di tutti i partecipanti dovrebbero, per, escludersi tutti i casi di autoannullamento della procedura per vizi di legittimit, di revoca per sopravvenuti motivi o di ritardo nelladozione di tali atti, oltre che, pi in generale, tutti i casi errore nella conduzione della procedura, rilevanti esclusivamente nei confronti dellaggiudicatario, in quanto - questi s - ricadenti nel procedimento di formazione del contratto. 16. In vista delludienza di discussione dinnanzi allAdunanza plenaria, le parti hanno depositato memorie difensive a sostegno delle rispettive posizioni. 17. Alla pubblica udienza del 14 marzo 2018 la causa stata trattenuta la decisione. dIrITTo 18. LAdunanza plenaria ritiene che le questioni rimesse dalla Sezione Terza debbano essere risolte nel senso che: a) il dovere di correttezza e di buona fede oggettiva (e la conseguente responsabilit precontrattuale derivante dalla loro violazione) sia configurabile in capo al- lAmministrazione anche prima e a prescindere dalladozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva; b) tale responsabilit sia configurabile senza che possa riconoscersi rilevanza alla circostanza che la scorrettezza maturi anteriormente alla pubblicazione del bando oppure intervenga nel corso della procedura di gara. 19. La contraria tesi, verso cui propende lordinanza di rimessione (e la giurisprudenza in essa richiamata), muove dalla premessa teorica che il dovere di correttezza e di buona fede trovi CoNTeNZIoSo NAZIoNALe il suo presupposto in una trattativa gi in stato avanzato, tale da far sorgere un ragionevole affidamento nella conclusione del contratto (la c.d. trattativa affidante). In questa prospettiva, invero, si giustifica la conclusione secondo cui, nelle procedure ad evidenza pubblica, soltanto laggiudicazione (definitiva) il momento a partire dal quale il partecipante alla gara pu fare un ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto e, dunque, pu dolersi del recesso ingiustificato dalle trattative che la stazione appaltante abbia posto in essere attraverso lesercizio dei poteri di autotutela pubblicistici sugli atti di gara. 20. Tale premessa teorica sembra, in effetti, trovare un supporto nella formulazione testuale del- lart. 1337 cod. civ., che pone il dovere di correttezza in capo alle parti della trattativa e del procedimento di formazione del contratto, a maggior ragione se tale norma viene letta alla luce dellintenzione del legislatore storico, quale emergente dalla relazione al Codice civile (paragrafo n. 612). Nellintenzione originaria dei compilatori del codice civile del 1942, lart. 1337 cod. civ. rappresentava unespressione tipica della c.d. solidariet corporativa, vale a dire di quel tipo di solidariet che, come esplicitato nel citato paragrafo delle relazione illustrativa, unisce tutti i fattori di produzione verso la realizzazione della massima produzione nazionale. Loriginario legame che il legislatore storico aveva inteso instaurare tra il dovere di correttezza e i valori della c.d. solidariet corporativa trovava una ancora pi manifesta enfasi nellart. 1175 c.c. che, nel prevedere il dovere di comportarsi secondo correttezza in capo ad entrambe le parti del rapporto obbligatorio, nella sua originaria formulazione (poi modificata dallart. 3, secondo comma, del decreto legislativo luogotenenziale 14 settembre 1944, n. 287), richiamava testualmente le regole della correttezza in relazione ai principi della solidariet corporativa. 21. Come stato osservato in dottrina, rispetto al dovere di correttezza precontrattuale di cui allart. 1337 cod. civ., la reazione negativa del legislatore nei confronti della attivit prenegoziale di una delle parti trovava, dunque, la sua principale ragion dessere nel fatto che questultima, interrompendo la trattativa, impediva la nascita di quei valori meritevoli di tutela che il contratto (sfumato o invalidamente concluso) avrebbe perseguito. va richiamata, in questa prospettiva, anche loriginaria (e ormai anchessa abbandonata) concezione della causa del contratto come funzione socio-economica, che postulava lidea che lautonomia negoziale dovesse necessariamente perseguire una funzione (non solo individualmente, ma) anche socialmente utile. Idea ulteriormente ribadita dallart. 1322, secondo comma, cod. civ., che, nel riconoscere allautonomia negoziale la possibilit di concludere contratti anche diversi dai tipi normativi, subordina(va), tuttavia, tale riconoscimento alla condizione, ulteriore rispetto alla mera liceit, che il contratto fosse comunque diretto a perseguire interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico. Loriginario significato di tale previsione ben esplicitato, ancora un volta, dalla relazione al re in cui si legge (par. n. 603): lordine giuridico, infatti, non pu apprestare protezione al mero capriccio individuale, ma a funzioni utili, che abbiano una rilevanza sociale e, come tali, meritino di essere tutelate dal diritto. 22. Nel contesto cos descritto, i valori della dignit umana e della libert, sia pur presenti, restavano, di fatto, assorbiti dal prius dellinteresse economico nazionale e dellutilit sociale. Queste considerazioni consentono di individuare la ratio storica degli articoli 1337 e 1338 cod. civ. Lordinamento (codicistico), non essendosi attuato uno scambio economico meritevole di protezione, interveniva per ripristinare la situazione patrimoniale lesa. manifesto, in tale impostazione, lafflato economicistico e produttivistico: si apprestano strumenti risarcitori di fronte allinutilizzazione (mancata conclusione del contratto) od allo sperpero (contratto invalido) di valori patrimoniali. rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 In questa ricostruzione storica, non irrilevante sottolineare che la positivizzazione che gli articoli 1337 e 1338 cod. civ hanno dato alla c.d. responsabilit precontrattuale aveva rappresentato una novit rispetto al codice previgente, nel vigore del quale, la giurisprudenza e la dottrina prevalenti, influenzate dal dogma volontaristico, avevano per molto tempo ritenuto che il recesso dalle trattative fosse un diritto che non potesse essere sindacato e tanto meno dare vita allobbligo di risarcire i danni allaltro contraente. La specifica attenzione che il codice civile del 1942 volle, invece, dedicare al dovere di correttezza precontrattuale, e alla conseguente responsabilit derivante dalla sua trasgressione, si spiegava, quindi, proprio alla luce dello stretto rapporto esistente tra i dovere di correttezza precontrattuale e i valori della c.d. solidariet corporativa. 23. tuttavia noto come il superamento dellordinamento corporativo (e con esso del regime e della cornice ideologica nellambito del quale maturato il codice civile del 1942), e il successivo avvento della Costituzione repubblicana abbiano determinato lavvio di un processo (cui hanno contribuito tanto la dottrina quanto la giurisprudenza civilistica) di rilettura e rivisitazione, in unottica costituzionalmente orientata, di numerose disposizioni codicistiche, specie di quelle che, come lart. 1337 cod. civ., utilizzano clausole generali (la buona fede appunto), destinate, per loro stessa natura, ad adeguarsi ai mutamenti che interessano lordinamento giuridico e la societ civile. Nel mutato quadro costituzionale, affermazione largamente condivisa quella secondo cui il dovere di comportarsi secondo correttezza e buona fede rappresenta una manifestazione del pi generale dovere di solidariet sociale che trova il suo principale fondamento nellarticolo 2 della Costituzione (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. I, 12 luglio 2016, n. 14188). 24. Il generale dovere di solidariet che grava reciprocamente su tutti i membri della collettivit, si intensifica e si rafforza, trasformandosi in dovere di correttezza e di protezione, quando tra i consociati si instaurano momenti relazionali socialmente o giuridicamente qualificati, tali da generare, unilateralmente o, talvolta, anche reciprocamente, ragionevoli affidamenti sullaltrui condotta corretta e protettiva. La teoria del contatto sociale qualificato - in disparte, in questa sede, la questione ampiamente dibattuta, se ed a quale condizioni il contatto possa assurgere a fonte atipica di obbligazione - ha avuto il merito di avere messo bene in luce il legame esistente tra lambito e il contenuto dei doveri di protezione e correttezza, da un lato, e il grado di intensit del momento relazionale e del conseguente affidamento da questo ingenerato, dallaltro. Un ricorrente elemento che contribuisce a qualificare il contatto sociale come fonte di doveri puntuali di correttezza a tutela dellaltrui affidamento certamente rappresentato dal particolare status -professionale e, talvolta, pubblicistico -rivestito dai protagonisti della vicenda relazionale. da chi esercita, ad esempio, unattivit professionale protetta (ancor di pi se essa costituisce anche un servizio pubblico o un servizio di pubblica necessit) e, a maggior ragione, da chi esercita una funzione amministrativa, costituzionalmente sottoposta ai principi di imparzialit e di buon andamento (art. 97 Cost.), il cittadino si aspetta uno sforzo maggiore, in termini di correttezza, lealt, protezione e tutela dellaffidamento, rispetto a quello che si attenderebbe dal quisque de populo. 25. Nella moderna lettura costituzionalmente orientata, il dovere di correttezza ha cos conquistato una funzione (ed un conseguente ambito applicativo) certamente pi ampia rispetto a quella concepita dal codice civile del 1942. La funzione del dovere di correttezza non pi tanto (o solo) quella di favorire la conclusione di un contratto (valido) e socialmente utile. Nel disegno costituzionale, che pone al cen CoNTeNZIoSo NAZIoNALe tro lindividuo (art. 2 Cost.), lattenzione si sposta dal perseguimento dellutilit sociale alla tutela della persona e delle sue libert. In particolare, come la giurisprudenza civile ha in pi occasioni avuto modo di evidenziare, il dovere di correttezza (nella sue proteiformi manifestazioni concrete) , nella maggior parte dei casi, strumentale alla tutela della libert di autodeterminazione negoziale, cio di quel diritto (espressione a sua volta del principio costituzionale che tutela la libert di iniziativa economica) di autodeterminarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali, senza subire interferenza illecite derivante da condotte di terzi connotate da slealt e scorrettezza. 26. Il nuovo legame che cos si instaura tra dovere di correttezza e libert di autodeterminazione negoziale (che va a sostituire limpostazione precedente che legava alla correttezza la tutela dellinteresse nazionale) impedisce allora di restringerne lo spazio applicativo alle sole situazioni in cui sia stato avviato un vero e proprio procedimento di formazione del contratto o, comunque, esista una trattativa che abbia raggiunto gi una fase molto avanzata, tanto da far sorgere il ragionevole affidamento circa la conclusione del contratto. Al contrario, la valenza costituzionale del dovere di correttezza impone di ritenerlo operante in un pi vasto ambito di casi, in cui, pur eventualmente mancando una trattativa in senso tecnico- giuridico, venga, comunque, in rilievo una situazione relazionale qualificata, capace di generare ragionevoli affidamenti e fondate aspettative. Si potr discutere se, ed eventualmente in quali casi, a seconda dellintensit e della pregnanza del momento relazionale e della forza dellaffidamento da esso ingenerato, la correttezza continui a rilevare come mera modalit comportamentale la cui violazione d vita ad un illecito riconducibile al generale dovere del neminen laedere di cui allart. 2043 cod. civ., o diventi loggetto di una vera e propria obbligazione nascente dal contatto sociale qualificato. La questione, non direttamente rilevante in questo giudizio (non essendo investita dai quesiti sollevati dallordinanza di rimessione), oggetto di un dibattito giurisprudenziale e dottrinale dai risultati cos controversi, da rendere inopportuno, in questa sede, ogni ulteriore approfondimento. 27. Quello che, invece, preme sottolineare che, a giudizio di questa Adunanza Plenaria, lattuale portata del dovere di correttezza oggi tale da prescindere dallesistenza di una formale trattativa e, a maggior ragione, dallulteriore requisito che tale trattativa abbia raggiunto un livello cos avanzato da generare una fondata aspettativa in ordine alla conclusione del contratto. Ci che il dovere di correttezza mira a tutelare non , infatti, la conclusione del contratto, ma la libert di autodeterminazione negoziale: tantՏ che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il relativo danno risarcibile non mai commisurato alle utilit che sarebbero derivate dal contratto sfumato, ma al c.d. interesse negativo (linteresse appunto a non subire indebite interferenze nellesercizio della libert negoziale) o, eventualmente, in casi particolari, al c.d. interesse positivo virtuale (la differenza tra lutilit economica ricavabile dal contratto effettivamente concluso e il diverso pi e pi vantaggioso contratto che sarebbe stato concluso in assenza dellaltrui scorrettezza). 28. A favore di questa nuova accezione del dovere di correttezza, prevalentemente legato alla tutela della libert negoziale (o, comunque, di profili della sfera personale o patrimoniale del- lindividuo), si possono richiamare numerosi formanti giurisprudenziali. 29. In primo luogo, la tesi che il dovere di correttezza non sia diretto solo a favorire lutile conclusione della trattativa (con un contratto valido) trova conferma nellorientamento accolto dalle Sezioni unite della Corte di cassazione con la sentenza 19 dicembre 2017, n. 26725, che ha ritenuto configurabile la c.d. responsabilit precontrattuale da contratto valido ma svantaggioso. il caso in cui il comportamento sleale non ha reso la trattativa inutile (perch il rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 contratto stato validamente concluso), ma il contraente che ha subito la scorrettezza (ad es. una reticenza informativa antidoverosa), lamenta che a causa di tale slealt ha concluso un contratto (valido ma) economicamente pregiudizievole. La citata sentenza delle Sezioni unite, in particolare, ha espressamente affermato che lart. 1337 cod. civ. non si riferisce alla sola ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative, ma ha valore di clausola generale, il cui contenuto non pu essere predeterminato in modo preciso ed implica il dovere di trattate in modo leale, astenendosi da comportamento maliziosi o reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o conoscibile con lordinaria diligenza ai fini della stipulazione del contratto. Ne consegue che la violazione dellobbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto assume rilievo non solo in caso di rottura ingiustificata delle trattative e, quindi, di mancata conclusione del contratto o di un contratto invalido o inefficace, ma anche nel caso in cui il contratto concluso sia valido e, tuttavia, risulti pregiudizievole per la parte vittima dellaltrui comportamento scorretto; ed in siffatta ipotesi il risarcimento del danno deve essere commisurato al minor vantaggio ovvero al maggio aggravio economico prodotto dal comportamento tenuto in violazione del- lobbligo di buona fede, salvo che sia dimostrata lesistenza di ulteriori danni che risultino collegati a detto comportamento da un rapporto rigorosamente conseguenziale e diretto. 30. Ancora, la giurisprudenza civile ha individuato ipotesi in cui la c.d. responsabilit precontrattuale sussiste anche in capo al terzo, ravvisando, a certe condizioni -normalmente rappresentate dallo status professionale qualificato del terzo (intermediari finanziari, banche, professionisti, societ di revisione) o, comunque, dal fatto che il terzo abbia un interesse qualificato alla positiva conclusione della trattativa -lesistenza di un dovere di correttezza anche in capo a colui che non parte rispetto ad una trattativa che si svolge inter alios. 30.1. Si fa riferimento, ad esempio, alla responsabilit da prospetto non veritiero, riconosciuta non solo (come accadeva in origine) in capo ai soggetti (societ e amministratori in primo luogo) da cui promana il documento informativo rivelatosi falso o inattendibile, ma anche in capo agli intermediari finanziari (terzi rispetto alla trattativa e al futuro contratto di acquisto delle azioni) che sottoscrivano il prospetto accreditandolo presso gli investitori (cfr. Cass. Sez. Un. 8 aprile 2011, n. 8034). 30.2. Similmente, la responsabilit precontrattuale del terzo estraneo alla trattativa stata ravvisata con riferimento alle c.d. lettere di patronage deboli, aventi contenuto meramente informativo (ad es. circa lesistenza della posizione di influenza e circa le condizioni patrimoniali, economiche e finanziarie del patrocinato). Il patrocinante viene, infatti, ad inserirsi nello svolgimento di trattative avviate tra altri soggetti proprio al fine di agevolarne la positiva conclusione, creando cos ragionevoli aspettative sul buon esito delloperazione; la sua posizione quindi ben diversa da quella di un terzo che accidentalmente venga ad interferire in una vicenda precontrattuale a lui estranea, e tale diversit sufficiente a giustificare lapplicazione di quelle regole di diligenza, di correttezza e di buona fede, dettate proprio al fine di evitare che gli interessi di quanti partecipano alle trattative possano essere pregiudicati da comportamenti altrui scorretti (art. 1337 cod. civ.) o anche negligenti (art. 1338 cod. civ.) (in questi termini, ad esempio, Cass. civ., sez. I, 27 settembre 1995, n. 10235). 30.3. In questa prospettiva, merita di essere segnalata anche la giurisprudenza che ha riconosciuto la responsabilit civile della societ di revisione per erronea certificazione dello stato patrimoniale di una societ (compiuta su incarico di questultima) nei confronti di acquirenti di quote societarie, che non avrebbero stipulato il contratto, ove avessero conosciuto il reale ed inferiore valore della societ (cfr. Cass. civ., sez. III, 18 luglio 2012, n. 10403). CoNTeNZIoSo NAZIoNALe 31. Non va, inoltre, dimenticato che da sempre la giurisprudenza individua doveri di correttezza precontrattuale che trascendono il recesso dalle trattative (o la mancata comunicazione di cause di invalidit di cui allart. 1338 cod. civ.). Si pensi ad esempio alle ipotesi di responsabilit precontrattuale per violazione dei doveri di riservatezza (per aver rivelato informazioni riservate acquisite durante la trattativa, a prescindere dal suo livello di avanzamento) o di custodia (nei casi in cui, ad esempio, ad una parte della trattativa data la possibilit di visionare e di usare il bene oggetto delleventuale contratto). Nelluno e nellaltro caso, la scorrettezza precontrattuale non incide sulla conclusione del contratto, ma sulla tutela dei diritti patrimoniali e personali dellaltra parte della trattiva. 32. Questo progressivo ampliamento del dovere di correttezza (anche a prescindere dallesistenza di una trattativa precontrattuale in senso stretto) ha trovato riscontro anche rispetto allattivit autoritativa della pubblica amministrazione sottoposta al regime del procedimento amministrativo, quando a dolersi della scorrettezza proprio il privato che partecipa al procedimento. La giurisprudenza, sia civile che amministrativa, ha, infatti, in pi occasioni affermato che anche nello svolgimento dellattivit autoritativa, lamministrazione tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, linvalidit del provvedimento e leventuale responsabilit da provvedimento per lesione dellinteresse legittimo), ma anche le norme generali dellordinamento civile che impongono di agire con lealt e correttezza, la violazione delle quali pu far nascere una responsabilit da comportamento scorretto, che incide non sullinteresse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cio sulla libert di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dellaltrui scorrettezza (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. vI, 6 febbraio 2013, n. 633; Cons. Stato, sez. Iv, 6 marzo 2015, n. 1142; Cons. Stato, ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6; Cass. civ., sez. un. 12 maggio 2008, n. 11656; Cass. civ., sez. I, 12 maggio 2015, n. 9636; Cass. civ., sez. I, 3 luglio 2014, n. 15250). da qui lordinaria possibilit che una responsabilit da comportamento scorretto sussista nonostante la legittimit del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento. 33. Come stato efficacemente rilevato in dottrina, in questi casi il provvedimento amministrativo un frammento legittimo di un mosaico connotato da una condotta complessivamente superficiale, violativa dei pi elementari obblighi di trasparenza, di attenzione, di diligenza, al cospetto dei quali si stagliano i corrispondenti diritti soggettivi di stampo privatistico. Si tratta, in altri termini, di una responsabilit da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma, per molti versi, presuppone la legittimit dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale. 34. Nellambito del procedimento amministrativo (e del procedimento di evidenza pubblica in particolare) regole pubblicistiche e regole privatistiche non operano, dunque, in sequenza temporale (prime le une e poi le altre o anche le altre). operano, al contrario, in maniera contemporanea e sinergica, sia pure con diverso oggetto e con diverse conseguenze in caso di rispettiva violazione. Le regole di diritto pubblico hanno ad oggetto il provvedimento (lesercizio diretto ed immediato del potere) e la loro violazione determina, di regola, linvalidit del provvedimento adottato. Al contrario, la regole di diritto privato hanno ad oggetto il comportamento (collegato in via indiretta e mediata allesercizio del potere) complessivamente tenuto dalla stazione appaltante nel corso della gara. La loro violazione non d vita ad invalidit provvedimentale, ma a responsabilit. Non diversamente da quanto accade nei rapporti tra privati, anche per la P.A. le regole di correttezza e buona fede non sono regole di validit (del provvedimento), ma regole di responsabilit (per il comportamento complessivamente tenuto). rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 35. In tale direzione si inserisce il recente orientamento giurisprudenziale con il quale le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno ammesso, ad esempio, la configurabilit (anche al di fuori dallambito dei procedimenti amministrativi finalizzati alla conclusione di un contratto) di una responsabilit dellamministrazione da provvedimento favorevole poi annullato in via giurisdizionale o per autotutela (cfr. Cass. civ., sez. un., ordinanze gemelle 23 maggio 2011, nn. 6594, 6595, 6596; Cass. civ., sez. un., 22 gennaio 2015, n. 1162 e Cass. civ., sez. un., 4 settembre 2015, n. 17586). In tali pronunce si afferma chiaramente che nei casi in cui, successivamente alla rimozione del provvedimento favorevole, il privato beneficiario prospetti di aver subito un danno ingiusto per avere confidato nella legittimit del provvedimento ed aver regolato la sua azione in base ad esso, la relativa responsabilit dellamministrazione si connota come responsabilit da comportamento da violazione del diritto soggettivo allintegrit patrimoniale (recte: alla libert di autodeterminazione negoziale). Il privato, infatti, lamenta che lagire scorretto dellamministrazione ha ingenerato un affidamento incolpevole sulla legittimit del provvedimento attributivo del beneficio e, quindi, sulla legittimit della conseguente attivit negoziale (onerosa per il patrimonio del privato) posta in essere in base al provvedimento. Attivit che, invece, una volta venuto meno il provvedimento, si rivela, perch anchessa travolta dalla sua illegittimit, come attivit inutile e, quindi, fonte -in quanto onerosa -di perdite o mancati guadagni. In questi casi, hanno precisato le Sezioni Unite, il provvedimento viene in considerazione come elemento di una pi complessa fattispecie (di natura comportamentale) che fonte di responsabilit solo se e nella misura in cui risulti oggettivamente idonea ad ingenerare un affidamento incolpevole, s da indurlo a compiere attivit e a sostenere costi incidenti sul suo patrimonio nel positivo convincimento della legittimit del provvedimento. 36. In questa prospettiva devono essere lette anche le sentenze con le quali la Corte di Cassazione, superando il precedente pi restrittivo orientamento (espresso ad esempio da Cass. civ., sez. II, 10 gennaio 2013, n. 477; Cass. civ., sez. III, 10 giugno 2015, n. 12313; Cass. civ., sez. un. 26 maggio 1997, n. 4673), ha espressamente affermato che il dovere di correttezza e buona fede (e leventuale responsabilit precontrattuale in caso di sua violazione) sussiste, prima e a prescindere dellaggiudicazione, nellambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica strumentale alla scelta del contraente, che si pone quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale nellambito di un sistema di trattative (c.d. multiple o parallele) che determinano la costituzione di un rapporto giuridico sin dal momento della presentazione delle offerte, secondo unimpostazione che risulta rafforzata dalla irrevocabilit delle stesse (cfr. Cass. civ., sez. I, 12 maggio 2015, n. 9636; Cass. civ., sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260; in termini, nella giurisprudenza amministrativa, cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. Iv, 6 marzo 2015, n. 1142; Cons. Stato, sez. v, 15 luglio 2013, n. 3831). La giurisprudenza in esame ha condivisibilmente precisato che la disciplina in materia di culpa in contrahendo non necessita, infatti, di un rapporto personalizzato tra p.a. e privato, che troverebbe la sua unica fonte nel provvedimento di aggiudicazione, ma posta a tutela del legittimo affidamento nella correttezza della controparte, che sorge sin dallinizio del procedimento. diversamente argomentando, linterprete sarebbe invece costretto a scindere un comportamento che si presenta unitario e che conseguentemente non pu che essere valutato nella sua complessit (cos testualmente Cass. civ., sez. un. n. 15260/2014, cit.). 37. Merita, in tale contesto, di essere richiamata anche la recente sentenza di questo Consiglio di Stato (sez. vI, 6 marzo 2018, n. 1457) che ha espressamente evocato un modello di pubblica CoNTeNZIoSo NAZIoNALe amministrazione, come si andato evolvendo nel diritto vivente, permeato dai principi di correttezza e buona amministrazione, desumibili dallart. 97 della Costituzione. Un modello in cui, alla tradizionale ed imprescindibile funzione di garanzia di legalit nel perseguimento dellinteresse pubblico, la funzione amministrativa viene a rivestire anche un ruolo di preminente importanza per la creazione di un contesto idoneo a consentire lintrapresa di iniziative private, anche al fine di accrescere la competitivit del Paese nellattuale contesto internazionale, secondo la logica del confronto e del dialogo tra P.a. e cittadino. In altri termini, precisa la citata sentenza, levoluzione del modello costituzionale impone di tener conto che lattivit amministrativa produce sempre un impatto sulla sfera dei cittadini e delle imprese (ne conferma lemersione del principio di accountability). 38. Anche il legislatore, del resto, ha mostrato unaperta adesione alla tesi secondo cui i doveri di correttezza e di lealt gravano sulla pubblica amministrazione anche quando essa esercita poteri autoritativi sottoposti al regime del procedimento amministrativo. 39. Innanzitutto, lart. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (nella versione risultante inseguito alla riforma introdotta dallart. 1 della legge 11 febbraio 2015, n. 15) assoggetta lattivit amministrativa ai principi dellordinamento comunitario, tra i quali assume un rilievo primario la tutela dellaffidamento legittimo. noto, infatti, come il principio della tutela dellaffidamento, sebbene non espressamente contemplato dai Trattati, sia stato pi volte affermato dalla Corte di giustizia (a partire dalla sentenza topfer del 3 maggio 1978, C-12/77), che lo ha elevato al rango di principio dellordinamento comunitario. 40. Sono, inoltre, emblematiche di tale tendenza tutte le riforme ispirate alla semplificazione e alla trasparenza dellattivit amministrativa, non ultima la l. n. 124 del 2015, intervenuta, tra le altre cose, sui presupposti del potere di autotutela, che deve sempre considerare laffidamento del privato rispetto a un precedente provvedimento ampliativo della propria sfera giuridica e sul quale basa una precisa strategia imprenditoriale (cfr. art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241 del 1990, come modificato dallart. 25, comma 1, lettera b-quater, l. n. 164 del 2014, e poi dallart. 6, comma 1, l. n. 124 del 2015; nonch lart. 21-quinquies, come modificato dallart. 25, comma 1, lettera b-ter , l. n. 164 del 2014). 41. Un esplicito richiamo, sebbene settoriale, al principio della collaborazione e della buona fede si trova poi nellart. 10 dello Statuto del contribuente approvato con la legge n. 212 del 2000. 42. In maniera ancora pi significativa rispetto alla questione oggetto del presente giudizio, lart. 2-bis, comma 1, della legge n. 241/1990 (introdotto dallart. 28, comma 10, del decreto- legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazione dalla legge 9 agosto 2013, n. 98), ha espressamente previsto che le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui allarticolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza del- linosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. Secondo linterpretazione pi accreditata, con tale norma il legislatore -superando per tabulas il diverso orientamento in passato espresso dalla sentenza dellAdunanza plenaria 15 settembre 2005, n. 7 -ha introdotto la risarcibilit (anche) del c.d. danno da mero ritardo, che si configura a prescindere dalla spettanza del bene della vita sotteso alla posizione di interesse legittimo su cui incide il provvedimento adottato in violazione del termine di conclusione del procedimento (ad esempio, il diniego di autorizzazione o di altro provvedimento ampliativo adottato legittimamente, ma violando i termini di conclusione del procedimento). Il danno deriva dalla lesione del diritto soggettivo di autodeterminazione negoziale: il ritardo nelladozione del provvedimento genera, infatti, una situazione di incertezza in capo al privato rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 e pu, dunque, indurlo a scelte negoziali (a loro volta fonte di perdite patrimoniali o mancati guadagni) che non avrebbe compiuto se avesse tempestivamente ricevuto, con ladozione del provvedimento nel termine previsto, la risposta dellamministrazione. Anche in questo caso viene, quindi, in rilievo un danno da comportamento, non da provvedimento: la violazione del termine di conclusione sul procedimento di per s non determina, infatti, linvalidit del provvedimento adottato in ritardo (tranne i casi eccezionali e tipici di termini perentori), ma rappresenta un comportamento scorretto dellamministrazione, comportamento che genera incertezza e, dunque, interferisce illecitamente sulla libert negoziale del privato, eventualmente arrecandogli ingiusti danni patrimoniali. 43. Non si tratta, a differenza, dellindennizzo forfettario introdotto in via sperimentale dal comma 1-bis dello stesso articolo 2-bis (inserito dallart. 28, comma 9, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 213, n. 98), di un ristoro automatico (collegato alla mera violazione del termine): , infatti, onere del privato fornire la prova, oltre che del ritardo e dellelemento soggettivo, del rapporto di causalit esistente tra la violazione del termine del procedimento e il compimento di scelte negoziali pregiudizievoli che non avrebbe altrimenti posto in essere. La tesi secondo cui quello configurato dallart. 2-bis, comma 1, rappresenti unipotesi tipica di danno da comportamento scorretto (il ritardo) lesivo di un diritto soggettivo (la libert negoziale) trova, del resto, conferma nella previsione dellart. 133, comma 1, lett. a), n. 1, Cod. proc. amm., che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dellinosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. Alla luce della concezione c.d. rimediale del risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo (abbracciata dalla Corte costituzionale nella storica sentenza n. 204 del 2004 e ripresa dallart. 7 del Codice del processo amministrativo), la previsione per il danno da ritardo della giurisdizione esclusiva implica necessariamente la (e si giustifica alla luce della) qualificazione in termini di diritto soggettivo della situazione giuridica lesa dal ritardo dellamministrazione. La tesi trova ulteriore conferma nellarticolo 2 della legge n. 241 del 1990, che sottrae il tempo del procedimento alla disponibilit dellamministrazione e, di conseguenza, riconosce che la pretesa al rispetto del termine assume la consistenza di un diritto soggettivo (un modo di essere della libert di autodeterminazione negoziale) a fronte della quale lamministrazione non dispone di un potere ma gravata da un obbligo. 44. da tale quadro giurisprudenziale e normativo emerge, quindi, che i doveri di correttezza, lealt e buona fede hanno un ampio campo applicativo, anche rispetto allattivit procedimentalizzata dellamministrazione, operando pure nei procedimenti non finalizzati alla conclusione di un contratto con un privato. In tale contesto, pertanto, risulterebbe eccessivamente restrittiva e, per molti versi contraddittoria, la tesi secondo cui, nellambito dei procedimenti di evidenza pubblica, i doveri di correttezza (e la conseguente responsabilit precontrattuale dellamministrazione in caso di loro violazione) nascono solo dopo ladozione del provvedimento di aggiudicazione. Aderendo a tale impostazione, si finirebbero, infatti, per creare a favore del soggetto pubblico zone franche di responsabilit, introducendo in via pretoria un regime speciale e privilegiato, che si porrebbe in significativo contrasto con i principi generali dellordinamento civile e con la chiara tendenza al progressivo ampliamento dei doveri di correttezza emergente dal percorso giurisprudenziale e normativo di cui si dato atto. 45. Non sono decisivi, in senso contrario, nemmeno gli argomenti strettamente civilistici che CoNTeNZIoSo NAZIoNALe lordinanza di rimessione desume dalla considerazione secondo cui il bando di gara andrebbe qualificato alla stregua di unofferta al pubblico, alla quale non sarebbe applicabile lart. 1328, primo comma, cod. civ., che prevede, solo in capo a colui che revoca la proposta individualizzata, lobbligo di indennizzare laccettante in buona fede delle spese e delle perdite subite per liniziata esecuzione del contratto. 46. va, in primo luogo, evidenziato che lobbligo di indennizzo previsto dallart. 1328, primo comma, cod. civ., a carico del revocante la proposta contrattuale non costituisce unipotesi di responsabilit precontrattuale, ma una forma di responsabilit da atto lecito dannoso: lobbligo indennitario prescinde, infatti, dalla violazione delle regole di correttezza e sussiste solo per laffidamento suscitato dalla proposta revocata. Il quantum dellindennizzo, infatti, non copre interamente il danno subito, ma circoscritto solo alle spese e alle perdite riconducibili allinizio di esecuzione. La responsabilit precontrattuale presuppone, invece, la violazione del dovere di correttezza ed configurabile sia nella fase che precede la proposta, sia dopo la proposta (ancorch non vi sia stato inizio di esecuzione). In tal caso il risarcimento (a differenza dellindennizzo di cui allart. 1328, primo comma, cod. civ.) copre interamente il danno subito, normalmente correlato al c.d. interesse negativo. Linapplicabilit dellart. 1328, primo comma, cod. civ. non , pertanto, argomento di per s sufficiente per escludere la configurabilit della responsabilit precontrattuale in caso di offerta al pubblico, in quanto la citata disposizione non disciplina un caso di responsabilit precontrattuale in senso proprio. 47. In ogni caso, la questione dellapplicabilit dellart. 1328, primo comma, cod. civ. allofferta al pubblico ancora aperta nel dibattito civilistico: la questione stata raramente affrontata in giurisprudenza, ma la dottrina prevalente, muovendo dallassimilazione, desumibile dallart. 1336 cod. civ., tra proposta individualizzata e offerta al pubblico, sostiene lapplicabilit della stessa regola, seppure con la precisazione che, in sede applicativa, dovr essere valorizzata la peculiarit della situazione di affidamento in relazione alla tipologia di offerta e di contratto, con la conseguenza che in caso di offerta al pubblico la verifica della buona fede non potr esaurirsi nella considerazione dellignoranza della revoca, ma estendersi alla valutazione della ragionevolezza e prudenza nella scelta di avvio dellesecuzione. 48. Per ragioni analoghe a quelle fino ad ora esposte, merita di essere risolto in termini negativi anche il secondo quesito che lordinanza di rimessione ha posto allattenzione di questa Adunanza plenaria, ovvero se la responsabilit precontrattuale dellamministrazione nella fase anteriore al- laggiudicazione debba riguardare esclusivamente il comportamento anteriore al bando, e, quindi, debba essere circoscritta alle ipotesi in cui lamministrazione ha fatto s che il bando venisse pubblicato nonostante fosse conosciuto o conoscibile che non vi erano i presupposti indefettibili. 49. La limitazione, prospettata (in via subordinata) dallordinanza di rimessione, della responsabilit dellamministrazione ai soli comportamenti anteriori al bando volta ad introdurre, aprioristicamente e in astratto, limitazioni di responsabilit che non trovano fondamento normativo e che contrastano con latipicit (delle modalit di condotta) che caratterizza lillecito civile. Lillecito civile si incentra sullingiusta lesione della situazione giuridica soggettiva (o, in caso di responsabilit contrattuale, sullinadempimento dellobbligazione), senza che assumano rilievo le specifiche modalit comportamentali che hanno determinato tale lesione (o linadempimento dellobbligazione). , dunque, mutuando una qualificazione penalistica, un illecito a forma libera e causalmente orientato. deve, pertanto, ritenersi che la responsabilit precontrattuale della pubblica amministrazione rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 possa configurarsi anche prima dellaggiudicazione e possa derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, allesito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai pi volte richiamati doveri di correttezza e buona fede. 50. Le pur meritorie preoccupazioni (legate al timore di una estensione eccessiva e ingiustificata della responsabilit della p.a.), che hanno indotto la Sezione rimettente a sostenere la tesi restrittiva, non possono, quindi, essere affrontate introducendo aprioristiche e ingiustificate limitazioni di responsabilit, ma vanno superate attraverso una rigorosa verifica, da svolgersi necessariamente in concreto, circa leffettiva sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie generatrice del diritto al risarcimento del danno. 51. A tal fine, opportuno precisare che affinch nasca la responsabilit dellamministrazione non sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa lesistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attivit economicamente onerose). oltre alla puntuale verifica dellesistenza dellaffidamento incolpevole, occorrono gli ulteriori seguenti presupposti: a) che laffidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dallindagine sulla legittimit dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealt; b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile allamministrazione, in termini di colpa o dolo. Significativo, sotto tale profilo, lo spunto offerto, ai fini di una ricostruzione sistematica della responsabilit da comportamento scorretto, dal gi richiamato art. 2-bis legge n. 241 del 1990, che, nel tipizzare uno specifico caso di scorrettezza procedimentale (il ritardo), ha espressamente previsto che linosservanza del termine (comportamento oggettivamente scorretto) fonte di responsabilit solo se ne risulti il carattere doloso e colposo. evidente, in tale previsione normativa, il richiamo allart. 2043 c.c. e al relativo regime probatorio; c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libert di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalit rispetto alla condotta scorretta che si imputa allamministrazione. occorre, dunque, che dimostri che il comportamento scorretto dellamministrazione ha rappresentato, secondo la logica civilistica del pi probabile che non, la condicio sine qua non della scelta negoziale rivelatasi dannosa e, quindi, del pregiudizio economico di cui chiede il risarcimento. In altri termini, il privato deve fornire la prova che quelle scelte negoziali non sarebbero state compiute ove lamministrazione si fosse comportata correttamente. 52. La necessit di definire e accertare con rigore tali elementi costitutivi trova riscontro nella considerazione che il confine che segna la nascita della responsabilit precontrattuale rappresenta un delicato punto di equilibrio tra opposti valori meritevoli di tutela. Si tratta, per certi versi, del momento di incontro tra due diverse manifestazioni della stessa libert negoziale: da un lato, quella di chi subisce il recesso dalle trattative (o, comunque, la lesione dellaffidamento sulla seriet delle stesse), dallaltro, la libert contrattuale di chi, prima dellinsorgenza del vincolo contrattuale, decide di interrompere il procedimento di formazione del contratto. Nel caso di contratti stipulati allesito delle procedure di evidenza pubblica, inoltre, in gioco, oltre alla libert contrattuale della stazione appaltante, anche linteresse pubblico alla cui tutela preordinato lesercizio dei poteri di autotutela provvedimentale sugli atti di gara. CoNTeNZIoSo NAZIoNALe Il punto di partenza, pertanto, non pu che essere quello per cui chi entra in una trattativa precontrattuale (specie se condotta nelle forme del procedimento di evidenza pubblica, soggetto anche ai poteri di autotutela pubblicistici preordinati alla cura dellinteresse pubblico), si assume un ineliminabile margine di rischio in ordine alla conclusione del contratto. In altri termini, ciascuna parte che intraprende una trattativa (o partecipa ad un procedimento di gara) sa che esposta ad un margine di rischio, che, in linea di principio, deriva dallesercizio della libert contrattuale di entrambe le parti, e quindi anche dal legittimo esercizio alla libert contrattuale dellamministrazione. La principale conseguenza derivante dalla responsabilit precontrattuale di modificare questa naturale allocazione dei rischi economici: linsorgenza della responsabilit precontrattuale determina il trasferimento dei costi sostenuti per partecipare alla trattativa (o alla gara) da un soggetto ad un altro, cui imputabile la scorrettezza. Nella ricerca di questo delicato punto di equilibrio tra la libert contrattuale della stazione appaltante e la discrezionalit nellesercizio delle sue prerogative pubblicistiche da una parte, rispetto del limite della correttezza e della buona fede, dallaltro, opportuno, allora, rimarcare puntualmente i sopra elencati elementi costitutivi della fattispecie generatrice di responsabilit precontrattuale della pubblica amministrazione. 53. Nella stessa prospettiva, va sottolineato che lo stesso affidamento incolpevole del privato, oltre ad essere soltanto uno degli elementi della complessa fattispecie che perfeziona lillecito, deve, peraltro, essere valutato tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto e sempre considerando che nellambito del procedimento amministrativo (a maggior ragione in quello di evidenza pubblica cui partecipano operatori economici qualificati), il dovere di correttezza un dovere reciproco, che grava, quindi, anche sul privato, a sua volta gravato da oneri di diligenza e di leale collaborazione verso lAmministrazione. 54. Gli aspetti da considerare nel momento in cui si procede allapplicazione di tali principi (e si verifica, quindi, nel caso concreto, se effettivamente ricorrono gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilit) sono molteplici e non predeterminabili in astratto, perch dipendono dalla innumerevoli variabili che possono, di volta in volta, connotare la specifica situazione. Solo a titolo esemplificativo, si pu, tuttavia, evidenziare la necessit di valutare con particolare attenzione in sede applicativa i seguenti profili, che rappresentano significativi sintomi in grado di condizionare il giudizio sullesistenza dei sopra richiamati presupposti della responsabilit: a) il tipo di procedimento di evidenza pubblica che viene in rilievo (anche tenendo conto dei diversi margini di discrezionalit di cui la stazione appaltante dispone a seconda del criterio di aggiudicazione previsto dal bando); b) lo stato di avanzamento del procedimento rispetto al momento in cui interviene il ritiro degli atti di gara; c) il fatto che il privato abbia partecipato al procedimento e abbia, dunque, quanto meno presentato lofferta (in assenza della quale le perdite eventualmente subite saranno difficilmente riconducibili, gi sotto il profilo causale, a comportamenti scorretti tenuti nellambito di un procedimento al quale egli rimasto estraneo); d) la conoscenza o, comunque, la conoscibilit, secondo lonere di ordinaria diligenza richiamato anche dallart. 1227, comma 2, cod. civ., da parte del privato dei vizi (di legittimit o di merito) che hanno determinato lesercizio del potere di autotutela (anche tenendo conto del tradizionale principio civilistico, secondo cui non pu considerarsi incolpevole laffidamento che deriva dalla mancata conoscenza della norma imperativa violata); e) la c.d. affidabilit soggettiva del privato partecipante al procedimento (ad esempio, non sar irrilevante verificare se avesse o meno i requisiti per partecipare alla gara di cui lamenta la mancata conclusione o, a maggior ra rASSeGNA AvvoCATUrA deLLo STATo - N. 1/2019 gione, lesistenza a suo carico di informative antimafia che avrebbero comunque precluso laggiudicazione o lesecuzione del contratto). 55. Alla luce delle considerazioni che precedono, lAdunanza plenaria enuncia i seguenti principi di diritto: 1. anche nello svolgimento dellattivit autoritativa, lamministrazione tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, linvalidit del provvedimento e leventuale responsabilit da provvedimento per lesione dellinteresse legittimo), anche le norme generali dellordinamento civile che impongono di agire con lealt e correttezza, la violazione delle quali pu far nascere una responsabilit da comportamento scorretto, che incide non sullinteresse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cio sulla libert di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dellaltrui scorrettezza. 2. nellambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dellaggiudicazione, nellambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilit di configurare una responsabilit precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimit dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento. 3. la responsabilit precontrattuale della pubblica amministrazione pu derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, allesito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede. 4. affinch nasca la responsabilit dellamministrazione non sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa lesistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attivit economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti: a) che laffidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dallindagine sulla legittimit dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealt; b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile allamministrazione, in termini di colpa o dolo; c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libert di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalit fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa allamministrazione. 56. Il Collegio, enunciati i principi di diritto di cui ai punti che precedono, restituisce, anche per la statuizione sulle spese della presente fase, il giudizio alla Sezione remittente, ai sensi dellarticolo 99, comma 4, Cod. proc. amm. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, enuncia i principi di diritto di cui al paragrafo 55, punti 1, 2, 3, e 4, della motivazione e rimette per il resto il giudizio alla Sezione rimettente ai sensi dellart. 99, comma 4, Cod. proc. amm. ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit amministrativa. Cos deciso in roma nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2018. LEGISLAZIONEEDATTUALIT Linformativa antimafia quale strumento di contrasto alla criminalit organizzata. Il delicato equilibrio tra la tutela preventiva della sicurezza pubblica e la salvaguardia del patrimonio economico privato Valentina Grillo* Sommario: 1. Premessa -2. Finalit e ambito di applicazione -3. Profili procedimentali -4. il pericolo di infiltrazione mafiosa: le condotte sintomatiche - 4.1. i cc.dd. delitti spia. i rapporti tra informative antimafia c.d. tipiche o interdittive e informative antimafia c.d. atipiche o supplementari - 4.2. Le vicende dellimpresa e dei soggetti ad essa riconducibili - 4.3. i rapporti di parentela e le frequentazioni - 5. Lattualit del pericolo di infiltrazione mafiosa: la rilevanza delle sopravvenienze -6. Casistica giurisprudenziale -7. Profili processuali - 8. Linformativa antimafia ed il controllo giudiziario ex art. 34-bis del Codice antimafia - 9. Conclusioni. 1. Premessa. La materia delle informazioni antimafia da sempre al centro del dibattito dottrinale e giurisprudenziale, in ragione del difficile e, in molti casi, antinomico rapporto tra tutela della sicurezza pubblica e libert di iniziativa economica. Nelle intenzioni del legislatore, linformativa antimafia costituisce uno strumento di efficace contrasto alla criminalit organizzata, caratterizzato da una incisiva capacit lesiva degli interessi imprenditoriali; non a caso, infatti, determina per limpresa che ne destinataria una situazione generalizzata di incapacit a contrarre con qualsiasi pubblica amministrazione, cui non residua alcun margine di apprezzamento in ordine ai fatti allegati a sostegno del provvedimento interdittivo. In particolare, allo stato di incapacit legale a con (*) Dottoressa in Giurisprudenza, gi praticante forense presso lAvvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro (avv. Alfonso Mezzotero). RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 trarre dellimpresa con le pubbliche amministrazioni consegue non solo limpossibilit di partecipare alle gare dappalto pubbliche (1) e lobbligatorio recesso dai contratti gi stipulati (2), ma anche lesclusione o la decadenza da qualsiasi forma di erogazione di contributi pubblici. Il fenomeno dellinfiltrazione della criminalit organizzata nel sistema del- leconomia legale, pur avendo una dimensione di rilevanza internazionale, coinvolge in particolar modo lItalia e, soprattutto, la Calabria, dove la frequente adozione di provvedimenti interdittivi antimafia ha provocato una forte marginalizzazione economica, tanto da farne la regione pi povera ditalia, del tutto esclusa dai flussi di investimento fortemente scoraggiati dal timore che non sussistano in questo contesto territoriale le condizioni di garanzia delleffettiva concorrenzialit e quindi di libert delliniziativa economica privata (3). A livello istituzionale, la dolorosa presa di coscienza della portata del fenomeno mafioso ha avuto importanti ricadute sul diritto penale ed amministrativo, ove lenta e discontinua si rivelata lopera del legislatore (4). La lotta al fenomeno mafioso, con specifico riguardo allambito economico che in questa sede viene in rilievo, risale originariamente alla l. 31 maggio 1965, n. 575, con la quale venne, per la prima volta, prevista la decadenza di diritto da licenze, concessioni e iscrizioni agli albi di appaltatori di opere o di forniture pubbliche per quei soggetti colpiti da una misura di prevenzione di cui alla l. 27 dicembre 1956, n. 1423 (5). Tuttavia, anche a causa dellallarme sociale venutosi a creare in conseguenza del continuo espandersi negli anni 70 del fenomeno mafioso, si compresero i limiti della normativa citata, in quanto la sola misura della decadenza dalle licenze gi conseguite non impediva alla criminalit organizzata di continuare ad acquisirne di nuove (6) e, di conseguenza, di accrescere le proprie fonti lecite di approvvigionamento. Pertanto, prima, con la l. 13 settembre 1982, n. 646 (c.d. Legge rognoni- La Torre) e, immediatamente dopo, con la l. 23 dicembre 1982, n. 936, si introdusse, mediante la modifica dellart. 10, l. n. 575/1965, la prima disciplina (1) Cfr. art. 94, comma 1, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159; si v., anche, art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, motivi di esclusione: 2. Costituisce altres motivo di esclusione la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dallarticolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui allarticolo 84, comma 4, del medesimo decreto. resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. resta fermo altres quanto previsto dallart. 34-bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. (2) Cfr. art. 94, comma 2, d.lgs. n. 159/2011; si v., anche, art. 109, d.lgs. n. 50/2016. (3) Relazione sullattivit del T.A.R. Calabria, sede di Catanzaro, a cura del Presidente V. SALA- MoNe in occasione dellinaugurazione dellanno giudiziario 2019, in www.giustizia-amministrativa.it. (4) Circ. Ministero di Grazia e Giustizia, 8 maggio 1983, n. 1/2439 U.L. (5) P. PIRRUCCIo, Linformativa antimafia prescinde dallaccertamento di fatti penalmente rilevanti, in Giur. merito, 2009, n. 2, 504. (6) P. PIRRUCCIo, op. cit. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT procedimentale in materia di certificazione antimafia. In particolare, il novellato art. 10 cit. disponeva che ai fini dei procedimenti amministrativi concernenti le licenze, concessioni ed iscrizioni [], nonch della stipulazione ed approvazione dei contratti di appalto [] e delle autorizzazioni dei subappalti e cottimi di opere riguardanti la pubblica amministrazione, [] la certificazione di volta in volta occorrente circa la sussistenza o meno a carico dellinteressato di procedimenti o di provvedimenti per lapplicazione di una delle misure di prevenzione di cui allarticolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, [] rilasciata, su richiesta dellamministrazione o dellente pubblico competente, dalla prefettura nella cui circoscrizione gli atti vengono perfezionati. Allindomani del risveglio delle coscienze (7) provocato dagli attentati del 1993 e dalle stragi di mafia del 1991/1992, il legislatore delegato intervenuto nuovamente, adottando il d.lgs. n. 490/1994, poi modificato dal d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 (8). Da ultimo, listituto delle informative antimafia stato disciplinato, organicamente, dal d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (c.d. Codice Antimafia), emanato in attuazione della delega di cui alla l. 13 agosto 2010, n. 136. Con i successivi decreti correttivi al codice antimafia, il legislatore ha esteso lambito di operativit delle informative antimafia anche ai provvedimenti a contenuto autorizzatorio, cos superando definitivamente la tradizionale e rigida bipartizione tra comunicazioni antimafia (riferite alle autorizzazioni) e informazioni antimafia (riferite ad appalti, concessioni, contributi ed elargizioni) (9). Nel corso dei decenni, infatti, i fenomeni criminali di tipo mafioso hanno progressivamente assunto un carattere sempre pi asimmetrico, nel senso che i metodi e gli obiettivi ne hanno evidenziato la capacit di adattamento e lestrema flessibilit nel mutamento di operazioni, alleanze e strategie. Va da s che una minaccia asimmetrica, quale quella mafiosa, richiede una frontiera avanzata della prevenzione con strumenti che debbono armonizzarsi, adattarsi, modificarsi di contesto in contesto (anche in relazione a storie, tradizioni e metodi di ciascun territorio contaminato) e di settore in settore economico, per affermare sempre il potere della legge verso il contropotere perseguito dalle mafie (10). (7) espressione utilizzata al riguardo da G.C. CASeLLI - A. INGRoIA, in M. MAReSo - L. PePINo (a cura di), Nuovo dizionario di mafia e antimafia, eGA, Torino, 2008, 323-324. (8) Cfr., L. PeRGoLIzzI, Linformativa antimafia e i sistemi di monitoraggio sulle grandi opere il caso Expo milano 2015, in istituzioni del federalismo: rivista di studi giuridici e politici, ISSN 1126-7917, n. 1, 2015, 223-250. (9) Cfr. Cons. St., sez. III, 16 aprile 2018, n. 2343, in www.giustizia-amministrativa.it; in senso conforme, Cons. St., sez. III, 9 febbraio 2017, n. 565, in www.dejure.it, laddove si coglie la consapevolezza della totale inadeguatezza del tradizionale riparto, anche a fronte della sempre pi frequente constatazione empirica che la mafia tende ad infiltrarsi, capillarmente, in tutte le attivit economiche, anche quelle soggette a regime autorizzatorio. In ordine al superamento di tale dicotomia, si rinvia al par. 2. (10) Cons. St., sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758, in www.giustizia-amministrativa.it. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 ebbene, nonostante lintervento di una organica disciplina in materia, recata dal citato d.lgs. n. 159/2011, sussiste ancora una certa complessit nella valutazione del rischio di infiltrazione mafiosa, atteso che gli elementi di inquinamento mafioso, ben lungi dal costituire un numerus clausus, assumono infatti forme e caratteristiche diverse secondo i tempi, i luoghi e le persone e sfuggono ad un preciso inquadramento, per linsidiosa pervasivit e mutevolezza, anzitutto sul piano sociale, del fenomeno mafioso (11), e ci anche in considerazione della dimensione transnazionale delle attivit imprenditoriali esercitate dalle consorterie mafiose. Tuttavia, come si dir infra, lelaborazione giurisprudenziale ha fornito delle indicazioni interpretative oramai univoche. 2. Finalit e ambito di applicazione. Linformazione antimafia uno strumento di natura amministrativa finalizzato - come accennato in apertura - ad escludere dal settore dei lavori e dei finanziamenti pubblici le imprese legate, anche indirettamente, ad organizzazioni mafiose (12), come tali idonee a costituire danno alla sicurezza, alla libert, alla dignit umana, ai sensi dellart. 41, comma 2, Cost. Proprio in ragione della natura amministrativa dellistituto in uno alle preminenti finalit che lo permeano, in materia di informazioni antimafia, riconosciuta allautorit prefettizia unampia discrezionalit tecnica (13) nel valutare se, sulla base del compendio istruttorio acquisito, sussista, nella fattispecie concreta, il rischio che la gestione imprenditoriale sia condizionata da organizzazioni di stampo mafioso, o, addirittura, agevoli attivit criminali (14). In particolare, per come positivizzato, linformazione antimafia implica una valutazione discrezionale da parte dellautorit prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, capace di condizionare le scelte e gli indirizzi dellimpresa. Tale pericolo devessere valutato secondo un ragionamento induttivo, di tipo probabilistico, che non richiede un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio, ma implica una prognosi assistita da un at (11) Di recente, in tali termini, Cons. St., sez. III, 16 gennaio 2019, n. 392, in www.dejure.it. (12) Cfr. M. MINNITI - F. MINNITI, Le mire dei clan sulle imprese pulite. Cos lo Stato combatte le infiltrazioni, in Dir. & giust., 2006, n. 37, 105. (13) Cfr. G. SIGISMoNDI, il sindacato sulle valutazioni tecniche nella pratica delle Corti, in riv. trim. dir. pubbl., 2015, n. 2, 705. (14) Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 9 gennaio 2019, n. 40, in www.dejure.it., ove si chiarisce che la valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dallutilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude la possibilit per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria []. Lampia discrezionalit di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicit, irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimit del- linformativa antimafia rimane estraneo l'accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT tendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, s da far ritenere pi probabile che non, appunto, il pericolo di infiltrazione mafiosa. ormai acclarato che linformazione antimafia interdittiva non ha natura nemmeno latamente sanzionatoria e non segue la logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di l del ragionevole dubbio, poich simile logica, propria del giudizio penale, vanificherebbe la finalit anticipatoria dellinformazione antimafia, che quella di prevenire un grave pericolo e non gi quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante (15). Piuttosto, si tratta di una misura volta alla salvaguardia dellordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione: essa comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore -pur dotato di adeguati mezzi economici e di unadeguata organizzazione - meriti la fiducia delle istituzioni (vale a dire che risulti affidabile) e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge (16). Lart. 84, comma 3, d.lgs. n. 159/2011 (17) riconosce quale elemento fondante linformazione antimafia la sussistenza di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle societ o imprese interessate. Si tratta, invero, di nozioni che delineano (tutte) una fattispecie di pericolo, propria del diritto della prevenzione, finalizzate a prevenire un evento, che, per chiara volont del legislatore, non necessariamente attuale, o inveratosi, ma anche solo potenziale, purch desumibile da elementi non meramente immaginari o aleatori (18). In ogni caso, il pericolo dellinfiltrazione mafiosa non pu sostanziarsi in un sospetto della P.A. o in una vaga intuizione del giudice, che finirebbero per ascrivere questo istituto, pietra angolare del sistema normativo antimafia, al c.d. diritto della paura. Infatti, la legislazione antimafia, nel tracciare i confini del pericolo di infiltrazione mafiosa, ha individuato, fornendone una tipizzazione normativa, alcune condotte sintomatiche; la ricorrenza di altri elementi, di contro, a condotta libera (ossia non tipizzati), rimessa al prudente apprezzamento (motivato) dellautorit amministrativa e, ove insorga contestazione in sede giurisdizionale, del giudice amministrativo (in (15) In questo senso, Cons. St., sez. III, 11 giugno 2018, n. 3496, in www.dejure.it. (16) Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 11 aprile 2019, n. 763, in www.giustizia-amministrativa. it. (17) Lart. 84, comma 3, d.lgs. n. 159/2011 dispone che: linformazione antimafia consiste nel- lattestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui allarticolo 67, nonch, fatto salvo quanto previsto dallarticolo 91, comma 6, nellattestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle societ o imprese interessate indicati nel comma 4. (18) Cons. St., sez. III, 30 gennaio 2019, n. 754, in www.giustizia-amministrativa.it. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 sede di sindacato sulleccesso di potere), che valuta tutta una serie di indici sintomatici da cui desumere linfluenza, anche indiretta (art. 91, comma 6, d.lgs. n. 159/2011), delle organizzazioni mafiose sullattivit di impresa, nella duplice veste della c.d. contiguit soggiacente o della c.d. contiguit compiacente (19). evidente - come si illustrer in prosieguo - che lampia discrezionalit attribuita allorgano prefettizio comporta una serie di risvolti sia nellattivit volta allemissione del provvedimento interdittivo, sia nella valutazione degli elementi idonei a ritenere sussistente un tentativo di infiltrazione mafiosa nel- limpresa attenzionata (20). Ma, ancor prima, si posta la questione concernente la stessa necessit di acquisire questo genere di informative in talune ipotesi. In particolare, si fa riferimento agli appalti cc.dd. sotto soglia (21), costituenti, in base al nuovo codice appalti, per ambito applicativo la gran parte dei contratti pubblici stipulati dalle stazioni appaltanti. Il nuovo codice dei contratti pubblici e delle concessioni (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), positivizzando un orientamento di natura pretoria, agli artt. 35 e 36, prevede che le norme riguardanti i contratti oltre soglia si applicano anche ai contratti sotto soglia nei settori ordinari, salve deroghe e specificazioni espressamente previste (22). A tal proposito, superando liniziale contraria tesi (23), ormai acquisito alla riflessione giurisprudenziale il principio che il Prefetto possa interdire unimpresa dai rapporti con le pubbliche amministrazioni anche nel caso in cui linformativa venga richiesta in ipotesi di contratti sotto soglia. Infatti, (19) Cfr., Relazione sullattivit del T.A.R. Calabria, sede di Catanzaro, a cura del Presidente V. SALAMoNe in occasione dellinaugurazione dellanno giudiziario 2019, cit., nonch, Cons. St., sez. III, n. 754/2019, cit. (20) In tal senso si v., anche, A. MezzoTeRo - S.P. PUTRINo GALLo, il sistema delle informative antimafia nei recenti arresti giurisprudenziali, in rassegna avvocaura dello Stato, n. 2-2017. (21) Cfr. art. 36, d.lgs. n. 50/2016 (c.d. Nuovo Codice degli appalti e delle concessioni). Al riguardo si v., anche, F. MANGANARo, Soglie di rilevanza comunitaria nel codice dei contratti pubblici, in Urb. e app., 2016, n. 8/9, 948 ss. (22) Cfr. R. GARoFoLI -G. FeRRARI, manuale di Diritto amministrativo, 2016, Nel Diritto editore, 1301. (23) T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 13 febbraio 2012, n. 147, in www.dejure.it, ove si afferma che la soglia di rilievo cos come fissata dal legislatore il principale elemento normativo che ncora la previsione [] di un potere cos incisivo, quale quello interdittivo, ad un presupposto di tassativit e determinatezza della fattispecie normativa, il cui rispetto si rivela di centrale importanza per assicurare che la giusta funzione general-preventiva dellistituto non tramuti -nella sua applicazione pratica - in una generalizzante tendenza repressiva, solo apparentemente rispettosa del principio di legalit e di tipicit. La tassativit della previsione normativa ha effetto erga omnes e dunque si impone non solo al Prefetto (di cui vincola il potere), bens anche alle parti di un negozio di diritto pubblico (che sono i destinatari degli effetti dellesercizio del potere interdittivo, al pari dellimpresa oggetto di accertamento) e dunque rende illegittima non solo lemissione, ma anche la richiesta di certificazione per importi sotto soglia (concorrendo entrambe le condotte alla violazione del precetto); id., 10 ottobre 2012, n. 607, ivi. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT la circostanza che la normativa de qua sancisca lobbligo di acquisire linformazione esclusivamente nel caso di appalti di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria non vale a fondare la tesi contraria relativamente agli appalti sotto soglia, per i quali, pertanto, linformazione deve ritenersi valida (24). Dunque, pur non essendo espressamente previsto un obbligo di acquisizione delle informazioni antimafia nei contratti sotto soglia, nulla osta alla richiesta dellAmministrazione o della stazione appaltante di informazioni relative allimpresa con la quale andr a contrarre. Sempre sul crinale concernente lambito applicativo dellistituto delle informative prefettizie antimafia, il legislatore, al precipuo fine di evitare che la mafia si insinui nelleconomia legale in forme e situazioni nuove che sfuggono ai controlli antimafia, ha introdotto lart. 89-bis, d.lgs. n. 159/2011 (25), ampliando notevolmente lambito di applicazione dellinformativa antimafia. Nello specifico, lart. 89-bis, comma 1, cit. dispone che, quando, in esito alle verifiche di cui allart. 88, comma 2, venga accertata la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, il Prefetto adotta comunque uninformazione interdittiva antimafia e ne d comunicazione ai soggetti richiedenti di cui allart. 83, commi 1 e 2, senza emettere la comunicazione antimafia e in tal caso, come espressamente sancisce il comma 2, linformazione antimafia adottata ai sensi del comma 1 tiene luogo della comunicazione antimafia richiesta (26). Dunque, lart. 89-bis ha esteso lambito applicativo dellinformazione antimafia anche ai rapporti a contenuto autorizzatorio (27), in precedenza oggetto della comunicazione antimafia. Ad oggi, infatti, anche le attivit soggette al rilascio di autorizzazioni, licenze o a s.c.i.a. soggiacciono alle informative antimafia ed pertanto superata la rigida bipartizione e la tradizionale alternativit tra co (24) T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 23 febbraio 2016, n. 377, in www.giustizia-amministrativa.it, ove si aggiunge che: si tratta infatti di una legittima prerogativa della p.a., sebbene lobbligo in argomento non sussista normativamente per gli appalti cc.dd. sotto soglia (Cons. Giust. amm., 17.1.2011, n. 26), sicch legittimamente lamministrazione pu richiedere anche per essi le opportune informazioni antimafia al Prefetto. N valgono ad accreditare la diversa tesi interpretativa, considerazioni di politica legislativa o di una presunta maggior efficienza dellorganizzazione amministrativa, che non trovano fondamento nel diritto positivo, specialmente a fronte della necessit di contrastare le infiltrazioni mafiose, sempre pi frequenti e insidiose anche negli appalti di modesto valore economico. [] Del tutto legittima, pertanto, la richiesta di informazioni antimafia da parte della stazione appaltante al Prefetto, anche per gli appalti cc.dd. sottosoglia (Cons. St. 3874/2014), come del tutto legittimo il rilascio di informazioni da parte del Prefetto circa il possibile rischio di infiltrazioni mafiose anche nelle imprese concorrenti a tali appalti; nello stesso senso, cfr. Cons. St., sez. III, 20 luglio 2016, n. 3300, ivi. (25) Inserito dallart. 2, comma 1, lett. d), d.lgs. 13 ottobre 2014, n. 153 (c.d. correttivo al codice antimafia). (26) Cfr. Cons. St., sez. III, 20 dicembre 2017, n. 5978, in www.dejure.it; mentre, Cons. St., sez. III, n. 1080/2017, cit., diversamente, ritiene che lemissione dellinformativa in luogo della comunicazione antimafia di cui allart. 89-bis, d.lgs. n. 159/2011 costituisca una facolt e non un obbligo del Prefetto. (27) Cfr. Cons. St., sez. III, 26 gennaio 2018, n. 544, in www.dejure.it; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 8 settembre 2018, n. 1564, in Relazione sullattivit del T.A.R. Calabria, sede di Catanzaro, a cura del Presidente V. SALAMoNe in occasione dellinaugurazione dellanno giudiziario 2019, cit. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 municazioni antimafia, applicabili alle autorizzazioni, e informazioni antimafia, applicabili ad appalti, concessioni, contributi ed elargizioni (28). Invero, il sistema di repressione del fenomeno mafioso nel tessuto economico era, tradizionalmente, caratterizzato da una struttura binaria: le infiltrazioni mafiose nelleconomia pubblica venivano contrastate, in via amministrativa, con lo strumento della documentazione antimafia; mentre, la repressione del medesimo fenomeno nelleconomia privata era affidata alla funzione giudiziaria. Tuttavia, progressivamente, si constatato un intreccio tra economia pubblica ed economia privata talmente profondo da dover abbandonare la distinzione tra i due istituti, poich evidentemente inidonea a circoscrivere il fenomeno mafioso, soprattutto in alcuni settori quali quelli delledilizia, dello smaltimento dei rifiuti o del trasporto di materiali in discarica, delle grandi opere pubbliche, dello sfruttamento di nuove fonti energetiche e persino della ricostruzione dopo gli eventi sismici. Il che ha indotto il legislatore a superare la tradizionale dicotomia tra comunicazione (riferita alle autorizzazioni) e informazione antimafia (riferita ad appalti, concessioni, contributi ed elargizioni) (29), ritenuto che il sistema di necessaria alternativit tra le due misure era divenuto pi che mai obsoleto (30). Tale conclusione stata confermata anche dal Consiglio di Stato, il quale ha chiarito - inizialmente in sede consultiva (31) - che anche le attivit soggette al rilascio di au (28) Cfr. Cons. St., sez. III, 2343/2018, cit.; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 27 febbraio 2017, n. 309, in www.giustizia-amministrativa.it. (29) oggi, lart. 84, d.lgs. n. 159/2011 disciplina il sistema della documentazione antimafia, costituita dalle comunicazioni e dalle informazioni antimafia, mentre le prime certificano la sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dallart. 67, d.lgs. n. 159/2011, ossia i provvedimenti definitivi applicativi di una misura di prevenzione (comma 1), la sentenza di condanna definitiva o anche se non definitiva confermata in grado di appello per i delitti di cui allart. 51, comma 3 bis, c.p.p. (comma 8); le informazioni antimafia oltre a coprire il medesimo ambito delle comunicazioni si spingono anche ad accertare la sussistenza o meno del c.d. tentativo di infiltrazione mafiosa nelle imprese coinvolte nella contrattazione con una Pubblica Amministrazione o in un procedimento volto alladozione di un provvedimento ampliativo della loro sfera giuridica. evidente, dunque, che mentre lattivit posta a base della comunicazione antimafia del tutto vincolata, consistendo nella mera verifica della esistenza di provvedimenti giurisdizionali il cui contenuto individuato dal legislatore, quella caratterizzante le informazioni antimafia assolutamente discrezionale. Il sospetto di legami con i sodalizi criminali, corroborato dalle risultanze istruttorie, idoneo ad escludere loperatore economico dalla stipula di contratti pubblici o dalla fruizione di contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni comunque denominate. (30) Cfr. Cons. St., sez. III, 9 febbraio 2017, n. 565, in Urb. e app., 2017, 2, 232, con nota di P. ToNNARA, informative antimafia e discrezionalit del Prefetto; sempre sul superamento della tradizionale dicotomia, cfr., Cons. St., sez. III, 7 marzo 2017, n. 1080, in www.giustizia-amministrativa.it. (31) Parere Cons. St., sez. I, 17 novembre 2015, n. 3088, ove viene evidenziato che le perplessit di ordine sistematico e teleologico sollevate in ordine all'applicazione di tale disposizione anche alle ipotesi in cui non vi sia un rapporto contrattuale - appalti o concessioni - con la pubblica amministrazione non hanno ragion d'essere, posto che anche in ipotesi di attivit soggette a mera autorizzazione lesistenza di infiltrazioni mafiose inquina leconomia legale, altera il funzionamento della concorrenza e costituisce una minaccia per l'ordine e la sicurezza pubbliche, in www.dejure.it. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT torizzazioni, licenze o a s.c.i.a. soggiacciono alle informative antimafia e che, pertanto, ormai superata la predetta rigida bipartizione. Questa tesi ha trovato recenti conferme in giurisprudenza, la quale ha rimarcato che tale tradizionale riparto, tipico della legislazione ante codice antimafia, si rilevato inadeguato ed entrato in crisi a fronte della sempre pi frequente constatazione empirica che la mafia tende ad infiltrarsi, capillarmente, in tutte le attivit economiche, anche quelle soggette a regime autorizzatorio (32). In molti settori strategici per leconomia nazionale, le associazioni di stampo mafioso hanno impiegato, diretto o controllato ingenti capitali e risorse umane per investimenti particolarmente redditizi finalizzati non solo ad ottenere pubbliche commesse o sovvenzioni, ma in generale a colonizzare lintero mercato secondo un disegno, di pi vasto respiro, del quale laggiudicazione degli appalti o il conseguimento di concessioni ed elargizioni costituisce una parte certo cospicua, ma non esclusiva n satisfattiva per le mire egemoniche della criminalit (33). Peraltro, ogni eventuale dubbio sulla ragionevolezza di una anticipazione della soglia di tutela preventiva anche nellambito delleconomia privata (al quale afferiscono i titoli autorizzatori allesercizio di attivit commerciali), oltre che nel settore dei rapporti contrattuali con la P.A. (oggetto privilegiato dellinformativa antimafia), si rivela mal posto tutte le volte in cui linteresse pubblico impone di evitare lerogazione di finanziamenti ad imprese attinte da concreti indizi di vicinanza alla criminalit organizzata (34). 3. Profili procedimentali. La delicatezza degli interessi sottesi alla previsione delle informazioni antimafia, nonch le finalit di tutela preventiva della legislazione in materia giustificano la capacit derogatoria di tale speciale normativa rispetto alle generali regole sul procedimento amministrativo, consacrate dalla l. n. 241/1990 e dalle successive leggi di riforma (si pensi, per tutte, alla l. n. 124/2015); in particolare, subiscono una notevole attenuazione le garanzie procedimentali che non sono di per s un valore assoluto, essendo meritevoli di protezione se e in quanto compatibili con la tutela di valori differenti, di rango superiore, come quelli di ordine pubblico e di contrasto al crimine organizzato che qui vengono in rilievo. Listruttoria si concretizza nellacquisizione da parte del Prefetto di tutte le informazioni di cui le Autorit di pubblica sicurezza sono in possesso, al fine di compiere unobiettiva valutazione sulla possibilit di un eventuale utilizzo (32) In questi termini, Cons. St., sez. III, n. 565/2017, cit.; conforme Cons. St., sez. III, n. 2343/2018, cit.; id., n. 1080/2017, cit.; id., n. 1109/2017, in www.giustizia-amministrativa.it. (33) Sempre, in questi termini, Cons. St., sez. III, n. 565/2017, cit.; conforme Cons. St., sez. III, 18 n. 2343/2018, cit.; id., n. 1080/2017, cit.; id., n. 1109/2017, cit. (34) In tal senso, sempre, Cons. St., sez. III, n. 2343/2018, cit. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 distorto dei finanziamenti pubblici destinati ad iniziative private o delle risorse pubbliche devolute al settore degli appalti pubblici (35). Stante la natura di provvedimento preventivo, esigenze di celerit e di riservatezza consentono di limitare la partecipazione del privato riguardo allattivit istruttoria volta al- lemissione dellinformativa interdittiva. A tal proposito, la giurisprudenza ha ribadito, in pi occasioni, che in questo tipo di procedimenti non sono previsti n la comunicazione di avvio, di cui allart. 7, l. n. 241/1990, n le ordinarie garanzie partecipative (36). Gi in vigenza dellabrogato d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, con riferimento al procedimento di aggiornamento delle informative oggi previsto dallart. 91, comma 5, d.lgs. n. 159/2011 -il medesimo obbligo era stato escluso nel caso di procedimento attivato su iniziativa di parte, con la conseguenza di precludere alla parte istante ogni doglianza concernente la mancata comunicazione dellavvio del procedimento cui ha dato impulso (37). Si detto che, nel corso dellistruttoria, lAmministrazione procedente chiamata a valutare il rischio di inquinamento mafioso secondo il criterio del pi probabile che non, criterio di giudizio di tipo empirico-induttivo, che ben pu essere integrato da dati di comune esperienza, evincibili dallosservazione dei fenomeni sociali (qual quello mafioso) e che risente della estraneit al sistema delle informazioni antimafia di qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di l del ragionevole dubbio, poich simile logica vanificherebbe la finalit anticipatoria dellinformazione antimafia, che quella di prevenire un grave pericolo e non gi quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante (38). In ordine alla valutazione degli elementi raccolti in sede istruttoria, stato chiarito che rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione parcellizzata di un singolo elemento, o di pi elementi, non pu che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri (39), potendo acquistare rilevanza le relazioni di polizia (35) Cfr. e. LeoTTA, i poteri certificativi del Prefetto quali strumenti di contrasto alla criminalit organizzata: inquadramento sistematico ed aspetti problematici, in www.giustizia-amministrativa.it. (36) In questo senso, di recente, T.A.R. Piemonte, sez. I, 16 gennaio 2019, n. 58, in www.dejure.it; Cons. St., sez. III, 28 ottobre 2016, n. 4555, ivi, secondo cui la Pubblica amministrazione esonerata dallobbligo di comunicazione di cui all art. 7, l. 7 agosto 1990, n. 241, relativamente allinformativa antimafia, nonch da altre procedure partecipative, atteso che si tratta di procedimento in materia di tutela antimafia, come tale intrinsecamente caratterizzato da profili del tutto specifici connessi ad attivit di indagine, oltre che da finalit, da destinatari e da presupposti incompatibili con le procedure partecipative, nonch da oggettive e intrinseche ragioni di urgenza; cfr., anche, T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 23 maggio 2016, n. 1078, in www.giustizia-amministrativa.it. (37) Cfr. A. MezzoTeRo, Le informative prefettizie antimafia: natura, tipologie ed effetti interdittivi, in Giur. merito, 2009, 4, 1093. Per una definizione di aggiornamento, si v., anche, F. CAMPoLo, il procedimento di aggiornamento dellinformazione antimafia interdittiva: effetti e natura dellatto, in www.lexitalia.it. (38) Cons. St., sez. III, n. 2343/2018, cit.; Cons. St., sez. III, 12 settembre 2017, n. 4295, in www.giustizia-amministrativa.it. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT contenenti elementi di sicura valenza indiziaria (40) ovvero, anche, le dichiarazioni rese da collaboratori di giustizia nel corso di un procedimento penale (41). Sul punto, il Consiglio di Stato ha, inoltre, ritenuto che la valutazione del provvedimento prefettizio si pu ragionevolmente basare anche su un solo indizio, che comporti presunzione, qualora essa sia ritenuta di tale precisione e gravit da rendere inattendibile gli elementi di giudizio ad essa contrari (42). Dallampia discrezionalit in materia di informazione interdittiva discende, sempre sul piano procedimentale, lulteriore conseguenza per cui il Prefetto non ha un obbligo di puntuale motivazione del provvedimento interdittivo, anche nel caso in cui listruttoria sia stata avviata su istanza di parte, come nel caso di richiesta di aggiornamento di una precedente informativa interdittiva (43). Al riguardo, si chiarito che linformazione interdittiva risulta sufficientemente motivata qualora dallesame del provvedimento sia percepibile il percorso motivazionale attraverso cui lAmministrazione procedente giunta alla determinazione assunta (44), risultando idonea anche una motivazione per relationem, se gli atti richiamati nel provvedimento prefettizio, emessi da organi giudiziari o amministrativi, gi contengono specifiche valutazioni degli elementi emersi (45). 4. il pericolo di infiltrazione mafiosa: le condotte sintomatiche. Dopo aver esaminato le finalit, lambito applicativo e gli aspetti proce (39) In questi termini, di recente, Cons. St., sez. III, 7 febbraio 2018, n. 820, in www.dejure.it; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 4 settembre 2018, n. 513, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., sez. III, n. 1743/2016 cit. (40) Cfr. Cons. St., sez. III, 22 marzo 2017, n. 1321, in www.giustizia-amministrativa.it. (41) Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 19 febbraio 2016, n. 355, in www.giustizia-amministrativa. it, ove sono state ritenute sufficienti ai fini di una corretta valutazione prognostica del pericolo di infiltrazione mafiosa dellattivit dimpresa le dichiarazioni rese da un collaboratore di giustizia nel corso di un procedimento penale estraneo al soggetto attenzionato dal provvedimento interdittivo. (42) Cons. St., sez. III, n. 1743/2016, cit. (43) Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 2 novembre 2016, n. 2069, in www.giustizia-amministrativa. it. ove, la societ ricorrente, tra i diversi motivi di impugnazione dellinformazione interdittiva emessa a seguito dellistanza di riesame di un precedente provvedimento prefettizio, ha dedotto lassenza di una puntuale valutazione del Prefetto sulle argomentazioni svolte dalla medesima nel corso dellistruttoria. (44) T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 2069/2016, cit. (45) T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 19 marzo 2019, n. 589, in www.dejure.it, ove si chiarisce che la motivazione del provvedimento prefettizio possa limitarsi ad indicare gli elementi di fatto posti alla base della valutazione discrezionale desunti da provvedimenti giudiziari, atti di indagine, accertamenti svolti dalle Forze di Polizia in sede istruttoria, ed esplicare le ragioni in base alle quali, secondo la logica del pi probabile che non, sia ragionevole dedurre da uno o pi di tali elementi indiziari, gravi, precisi e, se plurimi, anche concordanti il rischio di infiltrazione mafiosa nellimpresa. Lapparato motivatorio, insegna il Consiglio di Stato, potr essere anche asciutto, scarno, finanche poco elaborato purch si evincano le ragioni sostanziali che giustificano la valutazione di permeabilit mafiosa del- limpresa sulla base degli elementi raccolti. Essa potr esplicitarsi anche solo eventualmente, per relationem, con richiamo ai provvedimenti giudiziari o agli atti delle stesse Forze di Polizia, laddove gi contengano con chiarezza il percorso logico di siffatta valutazione. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 dimentali dellinformativa antimafia, opportuno focalizzare lattenzione sui principali elementi di allarme ritenuti, in giurisprudenza, sintomatici-presuntivi del tentativo di infiltrazione mafiosa nellimpresa. Si detto che la mutevolezza della fenomenologia mafiosa nello spazio e nel tempo ha indotto il legislatore a prevedere un catalogo di situazioni sintomatiche del condizionamento aperto al costante aggiornamento della prassi (46). Il Consiglio di Stato, nel passare in rassegna le principali e pi ricorrenti di tali situazioni, ha, comunque, precisato che limpianto motivazionale del- linformazione antimafia prefettizia deve fondarsi su una rappresentazione complessiva degli elementi di permeabilit criminale che possano influire anche indirettamente sullattivit dellimpresa, la quale si viene a trovare in una condizione di potenziale asservimento rispetto alle iniziative della criminalit organizzata di stampo mafioso. In altri termini, la formulazione normativa aperta del catalogo delle cc.dd. situazioni sintomatiche da porre a base dellemissione dellinformazione interdittiva antimafia consente allautorit amministrativa -e, ove insorga contestazione in sede giurisdizionale, al giudice amministrativo -di apprezzare, in punto di sindacato sulleccesso di potere, tutta una serie di elementi sintomatici dai quali evincere linfluenza, anche indiretta, delle organizzazioni mafiose sullattivit di impresa, sotto la duplice veste della c.d. contiguit soggiacente (qualora, ad esempio, unimpresa sia stata vittima di pressione estorsiva fino al punto di essere costretta a conformarsi ai voleri del clan che ne ha il controllo, avendo perduto, ovvero risultando fortemente compromessa la sua capacit di autodeterminazione)o della c.d. contiguit compiacente (laddove si risconti che un socio occulto o un socio di fatto sottometta unimpresa societaria alle strategie dellorganizzazione delinquenziale) (47), elementi che sfuggirebbero, invece, ad una rigorosa, tassativa, asfissiante tipizzazione di tipo casistico, che elenchi un numerus clausus di situazioni sintomatiche (48). 4.1. i cc.dd. delitti spia. i rapporti tra informative antimafia c.d. tipiche o interdittive e informative antimafia c.d. atipiche o supplementari. Ai fini della valutazione dellaffidabilit dellimprenditore nellinstaurazione di rapporti con la P.A., il Prefetto chiamato a formulare un giudizio prognostico, potendo desumere un tentativo di infiltrazione mafiosa nel- limpresa dallesistenza di provvedimenti penali in ordine ai cc.dd. delitti spia indicati dallart. 84, comma 4, d.lgs. n. 159/2011 (49). (46) M. NoCCeLLI, i pi recenti orientamenti della giurisprudenza sulla legislazione antimafia, 2018, in www.giustizia-amministrativa.it. (47) Cfr. e. LeoTTA, i poteri certificativi del Prefetto quali strumenti di contrasto alla criminalit organizzata: inquadramento sistematico ed aspetti problematici, in www.giustizia-amministrativa.it. (48) Relazione sullattivit del T.A.R. Calabria, sede di Catanzaro, a cura del Presidente V. SALA- MoNe in occasione dellinaugurazione dellanno giudiziario 2019, cit. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT A tal fine, la pronuncia del giudice penale viene autonomamente valutata dal Prefetto, che ne apprezza tanto il contenuto estrinseco (ossia il dispositivo) quanto quello intrinseco (ossia la motivazione), evitando ogni tipo di automatismo tra il provvedimento cautelare in sede penale e lemissione dellinformativa interdittiva (50). Il citato art. 84, comma 4, contiene un elenco di situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo alladozione dellinformazione antimafia interdittiva; in ogni caso, le fattispecie ivi elencate non sono da considerarsi tassative, ma svolgono una funzione meramente esemplificativa, trattandosi di un catalogo aperto di situazioni sintomatiche del condizionamento mafioso (51). Lelencazione contenuta nellart. 84 cit. ha, per un verso, aperto un dibattito giurisprudenziale riguardo alla riconduzione degli elementi sintomatici tipizzati dal legislatore nellalveo delle informative antimafia cc.dd. tipiche (o interdittive) ovvero di quelle cc.dd. atipiche o supplementari (o aggiuntive) (52), e, per altro verso, ha suscitato interrogativi in ordine alla (49) Lart. 84, comma 4, d.lgs. n. 159/2011, testualmente, dispone: le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo alladozione dellinformazione antimafia interdittiva di cui al comma 3 sono desunte: a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli articoli 353, 353bis, 603-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648-ter del codice penale, dei delitti di cui allarticolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale e di cui allarticolo 12-quinquies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306 convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356; b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione; c) salvo che ricorra lesimente di cui allarticolo 4 della legge 24 novembre 1981, n. 689, dallomessa denuncia allautorit giudiziaria dei reati di cui agli articoli 317 e 629 del codice penale, aggravati ai sensi dellarticolo 7 del decreto- legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, da parte dei soggetti indicati nella lettera b) dellarticolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per lapplicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste; d) dagli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal ministro dellinterno ai sensi del decreto-legge 6 settembre 1982, n. 629, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726, ovvero di quelli di cui allarticolo 93 del presente decreto; e) dagli accertamenti da effettuarsi in altra provincia a cura dei prefetti competenti su richiesta del prefetto procedente ai sensi della lettera d); f) dalle sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della societ nonch nella titolarit delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva stabilmente con i soggetti destinatari dei provvedimenti di cui alle lettere a) e b), con modalit che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonch le qualit professionali dei subentranti, denotino lintento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia. (50) Cons. St., sez. III, 2 marzo 2017, n. 982, in www.giustizia-amministrativa.it. (51) Sul punto, il Consiglio di Stato ha, ripetutamente, chiarito che gli elementi di inquinamento mafioso, ben lungi dal costituire un numerus clausus, assumono forme e caratteristiche diverse secondo i tempi, i luoghi e le persone e sfuggono, per linsidiosa pervasivit e mutevolezza, anzitutto sul piano sociale, del fenomeno mafioso, ad un preciso inquadramento, cfr., in tal senso, Cons. St., sez. III, 9 maggio 2016, n. 1846; nello stesso senso, di recente, Cons. St., sez. III, 28 febbraio 2019, n. 1408, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it. (52) Per una definizione, in giurisprudenza, si v. Cons. St., sez. III, 6 marzo 2018, n. 1429, in www.dejure.it, con cui si chiarisce che a differenza di quella c.d. tipica, infatti, linformativa atipica RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 mancata codificazione di una serie di fattispecie gi ritenute rilevanti ante codice e poi, comunque, non tipizzate. stato chiarito che non sussiste alcuna contraddittoriet dellazione amministrativa qualora gli elementi posti a fondamento di uninformativa interdittiva siano i medesimi esaminati ed assunti a base di una precedente informativa atipica (53), soprattutto nel caso in cui il mutato quadro normativo abbia tipizzato alcune fattispecie non previste, ma, comunque, valorizzate nel precedente provvedimento, attribuendo loro specifica e autonoma rilevanza ostativa (54). Seguendo questo ragionamento, inoltre, stata ritenuta legittima la valorizzazione dei medesimi elementi posti a base di una precedente informativa annullata in sede giurisdizionale, il cui originario quadro indiziario era stato poi integrato nel corso della nuova istruttoria (55). 4.2. Le vicende dellimpresa e dei soggetti ad essa riconducibili. Nella valutazione del tentativo di infiltrazione mafiosa, i cc.dd. delitti spia di cui allart. 84, d.lgs. n. 159/2011 assumono rilevanza qualora si tratti di associazioni, imprese, societ, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese, anche se commessi dai soci di maggioranza, legali rappresentanti, amministratori, direttori generali o collaboratori dellimpresa. A stabilirlo lart. 85, d.lgs. n. 159/2011. La giurisprudenza ha affermato, a pi riprese, la legittimit dellinformazione interdittiva che abbia tenuto conto dellesistenza di un procedimento penale nei confronti del revisore legale della societ per il reato di riciclaggio di cui allart. 648-bis c.p. (56). Analoga rilevanza stata attribuita alla ricollegabilit dei dipendenti dellimpresa a sodalizi criminali (57). non ha carattere direttamente interdittivo, ma consente alla stazione appaltante una valutazione discrezionale in ordine allavvio o al prosieguo dei rapporti contrattuali alla luce dellidoneit morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la amministrazione, sicch la sua efficacia interdittiva pu scaturire soltanto da un ulteriore filtro dato da una valutazione autonoma e discrezionale dellamministrazione destinataria. In dottrina, si v. A. MezzoTeRo, op. cit., 1088 ss.; si v. anche, R. ANTILLo, La giurisdizione in materia di atti adottati in autotutela a seguito di certificazione antimafia a contenuto interdittivo. in particolare la revoca dei contributi. analisi in controtendenza, in www.diritto.it. Sulla sopravvivenza dellistituto a seguito dellentrata in vigore del d.lgs. n. 159/2011, invece, si v. B. MACRILL, Notazioni sulla supposta abrogazione dellinformativa antimafia atipica, in lexitalia.it. (53) Cfr. Cons. St., sez. III, n. 1321/2017, cit. (54) Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 2069/2016, cit. (55) Cfr., Cons. St., sez. III, 10 novembre 2016, n. 4662, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui il fatto che alcuni [elementi: n.d.r.] siano stati considerati nellinterdittiva annullata perde rilievo una volta che gli stessi sono dedotti allinterno del nuovo quadro indiziario. Cfr, anche, T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 1078/2016, cit. (56) Si veda, prima, T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 15 settembre 2016, n. 1808, in www.giustizia- amministrativa.it; poi, Cons. St., 17 luglio 2017, n. 3515, ivi, ove, nel confermare la sentenza di primo grado ha rigettato il ricorso proposto dalla societ interdetta, attribuendo rilevanza alle vicende penali del revisore legale della societ entrato in carica in una data antecedente alle modifiche apportate LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT Quanto, poi, alle concrete vicende fattuali sussumibili a fondamento del provvedimento interdittivo, la giurisprudenza ritiene che possono anche non essere penalmente rilevanti o, comunque, non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali, ci in quanto il Prefetto tenuto a valorizzare fatti rilevanti nel loro valore oggettivo, storico e sintomatico, considerandoli come elementi rilevatori del condizionamento che le associazioni mafiose possono esercitare sullimpresa (58). Il Consiglio di Stato ha, inoltre, chiarito che pu essere attribuita rilevanza anche a fatti che abbiano gi formato oggetto di procedimenti penali con esito di proscioglimento o assoluzione, qualora se ne possa desumere un condizionamento mafioso dellimpresa, anche incolpevole, che pregiudichi le libere logiche imprenditoriali (59). In ogni caso, non sufficiente che il ricorrente si limiti ad allegare in giudizio notizie di pronunce di proscioglimento, essendo necessario che lo stesso riesca a dimostrare che lemissione di esse possa implicare un vizio di manifesta illogicit o contraddittoriet o difetto di istruttoria (60). Inoltre, costituiscono elementi sintomatici-presuntivi di un tentativo di infiltrazione mafiosa anche le cc.dd. vicende anomale dellimpresa, come i walzer nelle cariche sociali occupate e rivestite, a rotazione, sempre dai medesimi soggetti o da prestanome (61), le sostituzioni nella titolarit delle imprese individuali o delle quote societarie, finalizzate ad eludere la normativa sulla documentazione antimafia. Tra le vicende anomale nella gestione dellimpresa sono da ricomprendere anche fenomeni di promiscuit di forze umane e di mezzi o linstaurazione di rapporti commerciali o associativi con una societ gi ritenuta esposta al rischio di influenza criminale, tali da far ipotizzare lesistenza di una continuit dellimpresa attenzionata con quella gi interdetta (62). dal d.lgs. 15 novembre 2012, n. 218 allart. 85, d.lgs. n. 159/2011, che ha esteso le verifiche antimafia ai membri del collegio sindacale. (57) Cfr. Cons. St., sez. III, n. 2343/2018, cit., laddove, a conferma del consolidato principio, viene ammessa la possibilit che il pericolo della sussistenza di infiltrazioni mafiose possa essere desunto, in ultima analisi, anche dal fatto che soci e/o amministratori dellimpresa o della societ soggetta a controllo frequentano soggetti mafiosi o presunti tali; id., 12 settembre 2017, n. 4295, in www.dejure. it, ove si afferma che ai fini della misura interdittiva antimafia lamministrazione pu ragionevolmente attribuire rilevanza ai contatti o ai rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia, di titolari, soci, amministratori, dipendenti dell'impresa con soggetti vicini o appartenenti alla malavita organizzata, quando essi non siano frutto di casualit o, per converso, di necessit; tali contatti o frequentazioni (anche per le modalit, i luoghi e gli orari in cui avvengono) possono far presumere, secondo la logica del pi probabile che non , che l'imprenditore -direttamente o anche tramite un proprio intermediario - scelga consapevolmente di porsi in dialogo e in contatto con ambienti mafiosi. (58) Cons. St., sez. III, 21 gennaio 2019, n. 515, in www.dejure.it. (59) Cons. St., sez. III, n. 1743/2016, cit. (60) T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 1078/2016, cit. (61) M. NoCCeLLI, i pi recenti orientamenti della giurisprudenza sulla legislazione antimafia, cit. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 A tale ultimo riguardo, pare essere ormai acquisito alla riflessione giurisprudenziale il principio per cui linstaurazione di rapporti commerciali o associativi tra unimpresa e una societ gi ritenuta esposta al rischio di influenza criminale giustifica ladozione di una informativa a cascata. Infatti, inevitabile che limpresa controindicata trasmetta alla seconda il suo corredo di controindicazioni antimafia, potendosi presumere che la prima scelga come partner un soggetto gi colluso o, comunque, permeabile agli interessi criminali a cui essa resta assoggettata (63). Ad ogni modo, perch possa desumersi il contagio alla seconda impresa della mafiosit della prima, necessario che la natura, la consistenza e i contenuti delle modalit di collaborazione tra le due imprese siano idonei a rivelare il carattere illecito dei legami stretti tra i due operatori economici. Il tema delle cc.dd. informative a cascata costituisce oggetto di un vivace dibattito, che sembra, da ultimo, alimentarsi in considerazione delle diversit di ipotesi che la casistica offre (64). Invero, per come si avr modo di chiarire appresso, posto che linterdittiva va estesa anche allimpresa che abbia costituito una societ con un soggetto colpito da informativa negativa (65), pacifico che tale principio si applichi soltanto laddove venga costituita una societ commerciale e non anche un ordinario consorzio di scopo non stabile. Tale orientamento devessere esaminato in combinato con quanto disposto dallart. 95, d.lgs. n. 159/2011, secondo cui se taluna delle situazioni da cui emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui allarticolo 84, comma 4, ed allarticolo 91, comma 6, interessa unimpresa diversa da quella mandataria che partecipa ad unassociazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui allarticolo 67 non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto. La sostituzione pu essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto. Tali disposizioni si applicano anche nel caso di consorzi non obbligatori. (62) Cfr. Cons. St., sez. III, 21 gennaio 2019, n. 520, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 23 febbraio 2016, n. 374, ivi, ove stato ritenuto che profili di gran lunga pi significativi sono quelli inerenti i rapporti tra limpresa del ricorrente e limpresa dello zio [], raggiunto da misure interdittive dovute a pericoli di infiltrazione mafiosa. Si tratta di rapporti molto stretti, al punto che le due imprese, almeno in alcune occasioni, hanno anche operato unitariamente nellattivit nel settore boschivo, con forme di collaborazione che si sono manifestate anche con lutilizzazione comune di mezzi e attrezzature. (63) Cons. St., sez. III, 28 luglio 2017, n. 3774, in www.dejure.it. (64) Al riguardo, si rinvia al par. 6, ove si esamineranno le fattispecie vagliate dalla giurisprudenza. (65) T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 13 maggio 2019, n. 1310, in www.lexitalia.it/a, rivista di diritto pubblico, 21 maggio 2019. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT In forza di tale disposizione, qualora la costituzione del consorzio sia finalizzata alla partecipazione ad una precisa commessa, leffetto contagio non si produce automaticamente ed , peraltro, consentita la sostituzione, in sede di gara pubblica e nei casi di raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari, nellipotesi di emissione di una interdittiva antimafia. Dunque, la costituzione di un raggruppamento temporaneo e di un consorzio di scopo con imprese successivamente raggiunte da interdittive antimafia non determina di per s leffetto contagio e non legittima ladozione di informative negative a cascata (66). Anche in ipotesi di avvalimento di cui allart. 89, d.lgs. n. 50/2016 gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dellimporto del- lappalto posto a base di gara. La giurisprudenza ha chiarito che anche la commissione di atti intimidatori nei confronti di possibili imprese concorrenti nella committenza pubblica (67) pu costituire un sintomo di infiltrazione (rectius, di conduzione) mafiosa dellimpresa. Di contro, si ritenuto che non possa costituire valida argomentazione caducatoria del provvedimento interdittivo il fatto che il titolare del- limpresa sia stato, a suo tempo, vittima di intimidazioni, trattandosi di elementi che non escludono e non attenuano la possibilit che limpresa risulti, secondo la valutazione discrezionale del prefetto, soggetta al rischio di infiltrazioni da parte della criminalit organizzata (68). 4.3. i rapporti di parentela e le frequentazioni. Notevole rilevanza stata attribuita anche ai rapporti di parentela e le frequentazioni. ComՏ noto, infatti, soprattutto nel territorio calabrese, le consorterie mafiose sono caratterizzate da una organizzazione su base parentale e dalla prevalente partecipazione alle stesse di soggetti facenti parte del medesimo nucleo familiare. Tuttavia, lorgano procedente deve prestare una particolare attenzione nella valutazione dei rapporti di parentela, al fine di non incorrere in vizi di eccesso di potere. ormai consolidato il principio secondo cui dal mero rapporto di parentela non si pu presumere che il parente del mafioso sia anchegli mafioso (69), dovendo il Prefetto, di contro, valutare leffettiva influenza, cointeressenza, copertura o solidariet della famiglia nellimpresa. (66) Cons. giust. amm., sez. giurisd., 6 marzo 2018, n. 125, in www.dejure.it. (67) Cfr. T.A.R. Calabria, sez. I, n. 791/2016, in www.giustizia-amministrativa.it, ove si ritiene legittima linformativa antimafia adottata anche a fronte della denuncia nei confronti di un dipendente e del titolare dellimpresa, che avevano esploso colpi darma da fuoco allinterno di una azienda concorrente, al fine di inibirla dalla partecipazione ad una gara pubblica. (68) T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 30 marzo 2016, n. 575, in www.giustizia-amministrativa.it. (69) Cons. St., sez. III, 14 settembre 2018, n. 5410, in www.dejure.it. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 Infatti, ai fini delladozione del provvedimento interdittivo, lautorit prefettizia pu dare rilievo ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dellimpresa e familiari -che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose - laddove tale rapporto, per la sua natura, intensit o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del pi probabile che non, che limpresa abbia una conduzione collettiva e una rega familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attivit possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto (70). Sulla base di tale orientamento, si ritenuto correttamente valutato agli effetti dellemissione dellinformativa antimafia il rapporto di filiazione della titolare di unimpresa con un soggetto reputato esponente di spicco della locale consorteria; circostanza avvalorata anche dallassunzione alle dipendenze dellimpresa di alcuni familiari con precedenti per associazione di stampo mafioso (71). stato considerato sintomo di infiltrazione mafiosa nellimpresa anche il rapporto di coniugio del titolare dellimpresa con un soggetto condannato per tentata truffa in concorso ed inserita in un contesto familiare di cui fanno parte [] soggetti ritenuti appartenenti a cosca di ndrangheta (72). Circa la valutazione dei rapporti di frequentazione, la giurisprudenza ha precisato che questi rilevano qualora non siano frutto di casualit, occasionalit, sporadicit o di necessit. Di conseguenza, risultano valorizzabili i ripetuti contatti e/o le frequentazioni con soggetti riconducibili a sodalizi mafiosi ovvero che risultino avere precedenti penali o che siano stati destinatari di misure di prevenzione. In tale ottica, ruolo fondamentale svolto anche dalla consapevolezza dellimprenditore di intrattenere frequentazioni con soggetti mafiosi o, per altro verso, di porsi su una pericolosa linea di confine tra legalit e illegalit (73). Dalla disamina della casistica giurisprudenziale si evince che sono stati ritenuti elementi idonei da cui desumere lesistenza di un pericolo di infiltrazione mafiosa i controlli effettuati dalle Forze dellordine relativi a frequentazioni con precedenti per estorsione e ricettazione; la partecipazione a celebrazioni funebri di parenti di soggetti ritenuti elementi di spicco di famiglie mafiose, anche qualora gli stessi siano vittime di omicidio (74). (70) T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 1564/2018, cit. (71) Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 1328/2016, cit.; cfr., anche, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. dist., 15 novembre 2016, n. 1134, in www.giustizia-amministrativa.it. (721) T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. dist., 14 novembre 2016, n. 1124, in www.giustiziaamministrativa. it. (73) In questo senso, cfr. Cons. St., sez. III, nn. 758/2019, 1743/2016, cit. (74) Cfr., T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 23 aprile 2018, n. 930; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 8 giugno 2018, n. 325, entrambe in www.dejure.it. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT 5. Lattualit del pericolo di infiltrazione mafiosa: la rilevanza delle sopravvenienze. Il legislatore, come gi esposto supra, ben consapevole del diverso atteggiarsi e della mutevolezza del fenomeno mafioso, ha lasciato aperto il catalogo delle spie di infiltrazione mafiosa che orientano la valutazione del rischio, concreto ed attuale, di permeabilit criminale dellimpresa. Con specifico riguardo alla questione dellattualit del pericolo mafioso, ormai consolidato in giurisprudenza lorientamento secondo cui possibile desumere tentativi di ingerenza anche da indizi risalenti nel tempo, come controlli delle Forze dellordine relative alle frequentazioni del titolare, dei soci o degli amministratori dellimpresa; pronunce emesse a seguito di procedimenti penali definitisi nel tempo; elementi mutuati da altri precedenti provvedimenti interdittivi. Tali indizi, affinch la conseguente valutazione prefettizia sia esente da vizi di eccesso di potere, devono essere attualizzati, risultando necessario che, allesito dellistruttoria, emerga il filo rosso che connette ad elementi concreti pi antichi, altri dati istruttori pi recenti (75). In altri termini, lelemento temporale non incide sulle valutazioni che il Prefetto compie quando adotta il provvedimento, purch dallanalisi del complesso delle vicende esaminate emerga, comunque, un quadro indiziario idoneo a giustificare il necessario giudizio di attualit e di concretezza del pericolo di infiltrazione mafiosa nella gestione dellattivit di impresa (76). Se vero che gli elementi risalenti nel tempo, di per s, non possono giustificare lemissione di un provvedimento interdittivo, n risultare idonei alla reiterazione dello stesso, altrettanto vero che gli stessi possono costituire un valido supporto nellanalisi del rinnovato quadro indiziario finalizzato ad accertare laffidabilit dellimpresa che intende intraprendere (o ha intrapreso) rapporti con la P.A. In questottica opportuno sottolineare la preminente rilevanza assunta dalle cc.dd. sopravvenienze. Il sistema dei provvedimenti antimafia, per sua stessa natura mutevole nel tempo, soggetto a costante aggiornamento, perch, come prevede lart. 86, d.lgs. n. 159/2011, le comunicazioni antimafia hanno una validit di sei mesi dalla data di acquisizione (comma 1) e le informazioni antimafia di dodici mesi (comma 2). Come chiarito dal Consiglio di Stato, la validit annuale -che va richiesta da ogni singola amministrazione in ogni singolo procedimento per il quale prevista e devessere rinnovata di volta in volta dalla Prefettura per ogni sin (75) In questi termini, relazione introduttiva del Presidente Vincenzo Salamone e dei magistrati Francesco Tallaro e Germana Lo Sapio in occasione dellinaugurazione dellanno giudiziario 2016, in www.giustizia-amministrativa.it. Si v., anche, Cons. St., sez. III, 5 febbraio 2016, n. 463, ivi. (76) Cons. St., sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5784, in www.dejure.it. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 golo procedimento (non essendo prevista nel nostro ordinamento una informazione antimafia di tipo per cos dire erga omnes) - deve intendersi riferita al valore legale del documento antimafia - che, comunque, mantiene i propri effetti interdittivi per un anno - e non gi agli elementi indiziari posti a base dellinformativa, che non sono soggetti a termini di scadenza, n perdono la loro valenza sintomatica solo per il decorso del termine annuale. Ne consegue che ben potr la Prefettura, ove richiesta dallamministrazione interessata, emettere una nuova informativa, decorso lanno, sulla base degli stessi elementi gi posti a fondamento della precedente e purch non ne sopraggiungano di nuovi che elidano lefficacia indiziante degli elementi pregressi (77). A tal proposito, con specifico riferimento al procedimento di aggiornamento di cui allart. 91, comma 5, d.lgs. n. 159/2011 - in base al quale spetta allAutorit Prefettizia rimuovere lefficacia dellinformativa interdittiva non appena vengano meno le condizioni che ne avevano determinato ladozione il bilanciamento tra lesigenza di preservare i rapporti economici tra lo Stato e i privati (o tra i privati stessi) dalle infiltrazioni mafiose, in attuazione del superiore principio di legalit sostanziale e la libert di impresa, raggiunge per il tramite di tale disposizione un punto di equilibrio fondamentale (78). Dunque, il Prefetto - ferma restando, naturalmente, la piena discrezionalit del suo potere valutativo in merito al perdurare del rischio di infiltrazione mafiosa (79) - investito del potere, che esercita dufficio o su istanza di parte, di aggiornare lesito dellinformazione antimafia, in presenza di fatti sopravvenuti, che facciano venire meno circostanze ritenute rilevanti ai fini dellemissione del provvedimento interdittivo (80). Si tratta, appunto, di un potere di aggiornamento, che incide in modo innovativo e con efficacia ex nunc sulla precedente informativa e che, quindi, non ne implica un annullamento retroattivo, poich lattualit degli elementi indizianti permane fino allintervento di fatti nuovi ed ulteriori, rispetto ad una precedente valutazione, che impediscano di rintracciare nella fattispecie (77) Cons. St., sez. V, 21 agosto 2017, n. 4053, in www.dejure.it, che conferma T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. dist., n. 1121/2016, ivi; Cons. St., sez. III, 5 ottobre 2016, n. 4121, in Urb. e app., 2016, 12, 1389. Gi in questo senso, anche Cons. St., sez. V, 1 ottobre 2015, n. 4602, ivi, 2016, 20, 2, 199-200, con nota di C. CoNTeSSA, ancora sul regime temporale di efficacia delle informative interdittive antimafia. (78) Cons. St., sez. III, 9 febbraio 2017, n. 565, in Urb. e app., 2017, 2, 238, con nota di P. ToN- NARA, informative antimafia e discrezionalit del Prefetto, il quale dubita che listituto dellaggiornamento possa rivelarsi del tutto efficace, laddove linformazione antimafia si fondi su rapporti di parentela o su legami affettivi, a meno che la persona decida di interrompere qualsivoglia rapporto con la famiglia o con il partner. Tale rilievo, tuttavia, non tiene conto della consolidata giurisprudenza per cui il legame familiare rileva solo se sia indice di una rega familiare dellimpresa e, parimenti, il legame affettivo rileva solo se denoti il rischio di una eterodirezione dellimpresa da parte del partner o dellamico. (79) Cons. St., sez. III, n. 1743/2016, cit. (80) Art. 10, comma 8, d.P.R. n. 252/1998, oggi trasfuso nellart. 91, comma 5, d.lgs. n. 159/2011, cos come modificato dallart. 4, comma 1, lett. c), n. 2), d.lgs. 15 novembre 2012, n. 218. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT concreta quei tentativi dinfiltrazione mafiosa idonei a supportare il provvedimento interdittivo. Tale ultima evenienza non dipende dal mero trascorrere del tempo, in s, ma dal sopraggiungere di obiettivi elementi, diversi o contrari, che ne facciano venir meno la portata sintomatica, vuoi perch ne controbilanciano, smentiscono e in ogni caso superano la valenza sintomatica, vuoi perch ne rendono certamente non pi attuale e concreto il pericolo (81). Listanza di aggiornamento prevista dallart. 91, comma 5, cit. impone allAutorit Prefettizia lonere di svolgere una nuova istruttoria, fondata sullesame dei fatti nuovi (sia positivi che negativi), laddove sopravvenuti, o anche precedenti - se non noti - e consente allimpresa stessa di rappresentarli allAutorit, laddove da questa non conosciuti. evidente che a fronte di una circostanziata richiesta di aggiornamento della certificazione antimafia da parte del soggetto interessato, il Prefetto non pu legittimamente sottrarsi allobbligo di riesaminare il quadro indiziario esistente alla luce dei nuovi dati segnalatigli e di ripronunciarsi, quindi, in via espressa su di essa (82). In ogni caso, la clausola rebus sic stantibus prevista dallart. 86, comma 2, d.lgs. n. 159/2011 comporta che, al sopravvenire di fatti favorevoli allimprenditore, lAmministrazione verifichi nuovamente se persistano ragioni di sicurezza e di ordine pubblico tali da prevalere sulliniziativa e sulla libert di impresa del soggetto inciso. Tuttavia, in caso di ripetute e strumentali reiterazioni di domande dirette ad ottenere un provvedimento di ritiro o di revoca di uninterdittiva in corso di validit, collegate alla affermata rilevanza di sopravvenienze e fatti nuovi asseriti come favorevoli al soggetto inciso, la Prefettura pu limitarsi: 1) a verificare se la domanda sia accompagnata da un fatto realmente nuovo, perch sopravvenuto ovvero non conosciuto, che possa essere ritenuto effettivamente incidente sulla fattispecie (es. effettiva cessione dellimpresa a soggetto del tutto estraneo al rischio di condizionamento o infiltrazione da parte della delinquenza organizzata); 2) a valutare quindi se possano ritenersi venute meno quelle ragioni di sicurezza e di ordine pubblico in precedenza ritenute prevalenti sulliniziativa e sulla libert di impresa del soggetto inciso. in caso di esito negativo di detta verifica, la Prefettura pu semplicemente limitarsi a prendere atto della inesistenza di profili nuovi e, di conseguenza, adottare un atto di natura meramente confermativa; ci a maggior ragione in presenza di sentenze di conferma della legittimit dei precedenti provvedimenti (83). (81) Cons. St., sez. III, 9 aprile 2019, n. 2324, in www.giustizia-amministrativa.it. (82) T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 24 ottobre 2018, n. 10320, in www.dejure.it; id., n. 1743/2016, cit. (83) Si tratta di un principio ormai acquisito alla riflessione giurisprudenziale, da ultimo confermato da Cons. St., sez. III, n. 2324/2019, cit. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 6. Casistica giurisprudenziale. Come detto, il nostro legislatore ha, intenzionalmente, costruito linformazione antimafia come una fattispecie normativa aperta, adattabile alle sempre nuove forme del fenomeno mafioso. Tale scelta corretta, proprio perch finalizzata ad attribuire rilevanza a tutta una serie di elementi sintomatici dai quali evincere lingerenza, anche indiretta, delle organizzazioni criminali sul- lattivit dimpresa; del resto, quella che molti definiscono una asfissiante tipizzazione di tipo casistico (84), potrebbe risolvere, a monte, la gran parte delle questioni attinenti al vizio di eccesso di potere, che hanno fondato un consistente numero di impugnative in materia. Appare utile fornire degli strumenti di orientamento nella corposa casistica giurisprudenziale, con specifico riferimento a talune figure sintomatiche, allo scopo di delineare i confini della discrezionalit tecnica del Prefetto, cos da consentire alloperatore di valutare pi comodamente la possibile legittimit o meno di provvedimenti interdittivi adottati in forza di circostanze rivelatrici del rischio di ingerenza nellattivit dellimpresa. Il rapporto di parentela e le frequentazioni, nonch i legami pi o meno stabili dellimpresa attenzionata con altre societ gi raggiunte da provvedimento interdittivo sono di per s elementi neutri, che, in quanto tali, non forniscono la piena prova del condizionamento eventualmente esercitato dalle associazioni malavitose. Tuttavia, comՏ noto, il presupposto rilevante ai fini della emissione dellinterdittiva prefettizia la sussistenza del mero rischio di infiltrazione, che costituisce un momento ancora precedente al vero e proprio tentativo di infiltrazione (da ci ne discende quella funzione di anticipazione della soglia di tutela, riconosciuta a tale strumento, di cui supra). Il predetto rischio pu essere desunto da una valutazione complessiva del quadro indiziario, secondo un criterio di concordanza degli indizi, nel quale i singoli dati, in s non pienamente significativi, possono acquisire una apprezzabile valenza sintomatica. ormai costante laffermazione -ribadita di recente dal Consiglio di Stato (85) -, secondo cui sul punto [della rilevanza delle relazioni familiari ai fini della prevenzione antimafia: n.d.r.] vanno evitate soluzioni aprioristiche, essendo detto rapporto il dato storico che forma la premessa minore di uninferenza calibrata sulla regola (massima desperienza) secondo cui i vincoli familiari, espongono il soggetto allinfluenza del terzo. ma lattendibilit del- linferenza dipende anche da una serie di circostanze che qualificano il rapporto di parentela, quali, soprattutto, lintensit del vincolo e il contesto in cui si inserisce (86). In tale occasione, il Supremo Consesso ha ritenuto coe( 84) Relazione sullattivit del T.A.R. Calabria, sede di Catanzaro, a cura del Presidente V. SALo- MoNe in occasione dellinaugurazione dellanno giudiziario 2019, cit. (85) Cons. St., sez. III, n. 2343/2018, cit. (86) Cons. St., sez. III, n. 2343/2018, cit.; id., 28 giugno 2017, n. 3173, in www.dejure.it. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT rente con i richiamati principi di diritto - e, dunque, legittima - linformativa emessa nei confronti di unimpresa per la fitta rete di frequentazioni e contatti sospetti di uno dei soci, e ci in ragione di una serie di considerazioni: non contestata la connotazione mafiosa dei diversi personaggi con i quali [il socio: n.d.r.] entrato in contatto; il numero dei personaggi controindicati, inseriti nellorbita delle frequentazioni, oggettivamente considerevole e alcuni di tali soggetti sono riconosciuti come appartenenti a cosche o famiglie ndranghetistiche; il carattere non casuale dei predetti contatti, la concomitanza di interessi professionali o commerciali sempre a riprova del carattere niente affatto occasionale, sporadico o anodino di tali contatti. Il vincolo di parentela non pu da solo assurgere ad elemento significativo del pericolo di condizionamento mafioso, ove tale dato non sia corroborato da elementi significativi di unattuale contiguit con i soggetti gravati da pregiudizi penali, altrimenti un soggetto si troverebbe, senza sua colpa e per il mero fatto di appartenere ad una determinata famiglia, nellimpossibilit di poter svolgere attivit lecite costituzionalmente tutelate (art. 41 Cost.). In tal senso, la giurisprudenza ha chiarito che necessario un quid pluris rispetto alla sola constatazione dei legami familiari con soggetti mafiosi o contigui a organizzazioni malavitose per supportare il giudizio di pericolo di infiltrazione o condizionamento da parte di sodalizi criminali, assumendo rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) mentre non appare possibile stabilire alcun automatismo tra legame familiare e sussistenza del rischio infiltrativo (87). Dunque, le relazioni parentali - come fin qui intese - legittimano ladozione di uninterdittiva antimafia, poich gli intrecci familiari espongono potenzialmente limpresa allinflusso del clan di riferimento e possono determinare fatalmente, se non un coinvolgimento diretto, sicuramente un forte condizionamento nelle scelte e negli indirizzi societari (88), con lovvia conseguenza che a rilevare non il legame in s, ma anche il contesto geografico e socio-economico in cui lo stesso si radica. Il fatto che le societ e le imprese creino legami tra loro insito nella dinamica fisiologica dei rapporti professionali ed economici, nascente dalla necessit di subappaltare i lavori da eseguire in adempimento di un contratto, dallassenza dei necessari beni materiali, dalla mancanza delle adeguate professionalit in capo ai membri della propria impresa. ebbene, cos come i rapporti di parentela, anche i legami societari hanno una connotazione neutra, che per pu mutare nel caso in cui unimpresa in (87) Cfr., ex multis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 1564/2018, cit. (88) Con. St., sez. III, n. 3496/2018, cit. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 trattenga rapporti non occasionali, bens continui e duraturi, con societ colpite da interdittive antimafia. A tal proposito, la giurisprudenza amministrativa (89) ritiene, univocamente, che sussiste il rischio di permeabilit della criminalit organizzata nella gestione dellimpresa tutte le volte in cui una societ detenga partecipazioni in altre societ colpite da interdittiva antimafia, ovvero abbia cointeressenze economiche con societ riconducibili direttamente o indirettamente alla criminalit organizzata. Di recente, i Giudici di Palazzo Spada (90) hanno affermato come il provvedimento censurato [linterdittiva antimafia: n.d.r.] pone in evidenza i vari intrecci societari, che -unitamente ai rapporti familiari -consentono di ritenere plausibile il pericolo di condizionamento della Societ appellante, che il provvedimento impugnato tende a prevenire. ed inoltre, hanno ribadito che seppure va escluso ogni automatismo tra ladozione di uninterdittiva antimafia e la sua conseguente estensione alle imprese legate da vincoli associativi a quella attinta dalla prima misura, non pu trascurarsi il fondamento logico della funzione dellinterdittiva, che va rinvenuto nellesigenza di contrastare il fenomeno dellinquinamento mafioso delle attivit economiche per mezzo dellestromissione dal perimetro della contrattazione pubblica delle imprese che [] abbiano irrimediabilmente perduto quella fiducia sulla seriet e sulla moralit dellimprenditore che costituisce lindefettibile presupposto della capacit di accedere ai rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni. Pertanto, uno degli indici del tentativo di infiltrazione mafiosa nellattivit dimpresa idoneo a giustificare e rendere legittima ladozione del provvedimento interdittivo debba essere rintracciato nellistaurazione di rapporti commerciali con unimpresa gi destinataria di informativa antimafia. In ogni caso, lemissione del provvedimento interdittivo da ritenersi legittima a condizione che la natura, la consistenza e i contenuti delle modalit di collaborazione tra le due imprese siano idonei a rivelare il carattere illecito dei legami stretti tra i due operatori economici. Infatti, di recente, pur nella cornice dei principi gi richiamati in tema di c.d. informativa a cascata, il T.A.R. catanzarese ha sospeso lefficacia dei provvedimenti interdittivi impugnati, ritenuto che i rapporti tra la societ ricorrente e i suoi soci con alcune societ interdette [] non paiono tali da inferirne il pericolo di infiltrazione mafiosa, posto che queste, a loro volta, sono state destinatarie di informazione interdittiva per le cointeressenze con ulteriori soggetti economici esposti al pericolo di condizionamento da parte della criminalit organizzata; sicch il pericolo di influenza criminale appare essere oggettivamente remoto (91). (89) Cons. St., sez. III, n. 2774/2016, cit.; id., 11 settembre 2017, n. 4286, in www.dejure.it. (90) Cons. St., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1359, in www.dejure.it. (91) T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 27 settembre 2018, ord. n. 417, in www.giustizia-amministrativa. it. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT In questa direzione, merita di essere segnalata una recentissima pronuncia del T.A.R. palermitano (92), in cui stata ritenuta illegittima linformazione interdittiva emessa nei confronti di una societ che aveva preso parte a due diverse societ consortili, di cui erano soci soggetti vicini ad ambienti malavitosi. In tale occasione, il Collegio ha avuto modo di chiarire che, fermo restando il condiviso orientamento giurisprudenziale per cui a fronte della costituzione di una nuova societ, tra unimpresa legittimamente colpita da uninterdittiva e un altro soggetto imprenditoriale, pu ragionevolmente presumersi lestensione del giudizio di pericolo di inquinamento mafioso sia alla nuova societ, sia alla seconda impresa, divenuta socia di questultima, insieme a quella inizialmente ritenuta esposta al rischio di permeabilit alle influenze criminali (93), sempre opportuno compiere una valutazione che tenga conto delle peculiarit del caso concreto. Infatti, non sarebbe corretto equiparare il caso della costituzione di unentit stabile destinata allesercizio congiunto di una determinata attivit economica a quello dellinstaurazione di un rapporto provvisorio volto allesecuzione di una singola commessa, tramite la costituzione di un raggruppamento temporaneo di imprese per la partecipazione ad una gara dappalto e poi di un consorzio di scopo. Pertanto, posto che linterdittiva va estesa anche allimpresa che abbia costituito una societ con un soggetto colpito da informativa negativa (94), ormai acquisito alla riflessione giurisprudenziale il corollario per il quale la costituzione di un raggruppamento temporaneo e di un consorzio di scopo con imprese successivamente raggiunte da interdittive antimafia non determina di per s leffetto contagio e non legittima ladozione di informative negative a cascata. 7. Profili processuali. Sul crinale processuale, diversi sono i profili meritevoli di approfondimento. (92) T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, n. 1310/2019, cit. (93) In tal senso, cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 22 giugno 2016, n. 2774, in www.dejure.it. (94) T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, n. 1310/2019, cit., ove si conclude che la costituzione di un raggruppamento temporaneo e di un consorzio di scopo con imprese successivamente raggiunte da interdittive antimafia non determina di per s leffetto contagio e non legittima ladozione di informative negative a cascata. Dunque, nel caso di specie, ҏ sufficiente precisare che tale societ consortile stata costituita il 13 novembre 2002 esclusivamente per la realizzazione dei lavori di completamento del teatro Trifiletti. Dalla documentazione in atti risulta che: tali lavori sono stati ultimati il 7 febbraio 2005 e la societ non stata cancellata in attesa del pagamento delle spettanze dovute; allepoca della costituzione del consorzio e sino allultimazione dei lavori, il signor S. non aveva pregiudizi penali. La Prefettura non ha documentato alcun contatto successivo con tale soggetto, cosicch deve ritenersi che non si sia determinato leffetto contagio. Analoghe conclusioni sono state tratte con riferimento allaltra societ consortile partecipata, atteso che la stessa era stata costituita al solo scopo dellesecuzione unitaria dei lavori aggiudicati dal Comune di Palermo per il restauro delle scale delle logge del teatro massimo, che la stessa societ in quel momento era iscritta nella White list ed stata raggiunta da interdittiva solo nel 2018. Deve, pertanto, come detto, escludersi che si sia prodotto leffetto contagio. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 In primo luogo, quanto allambito del sindacato giurisdizionale sullattivit prefettizia, si osserva che, data lampia discrezionalit che la connota, la valutazione dellautorit prefettizia sindacabile in sede giurisdizionale soltanto in caso di manifesta illogicit, irragionevolezza e travisamento dei fatti (95). Di contro, rimane estraneo al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimit dellinformativa antimafia laccertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento. Ladozione di un provvedimento interdittivo fa sorgere questioni rilevanti in ordine alla giurisdizione nelle controversie relative al recesso della stazione appaltante dal contratto gi stipulato. ComՏ noto, negli appalti pubblici, la giurisdizione in ordine alle controversie sorte successivamente alla stipula del contratto attribuita al giudice ordinario; ci, anche, nelle ipotesi di recesso ex art. 21-sexies, l. n. 241/1990, venendo in rilievo lesercizio di diritti potestativi ascrivibili allautotutela di natura privatistica (96). Tuttavia, tale regola subisce una deroga importante qualora il recesso esercitato dalla stazione appaltante sia conseguenza dellemissione di uninformativa antimafia. In tal caso, infatti, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo. Sul punto, la Corte di Cassazione, in sede di regolamento di giurisdizione, ha chiarito che la facolt di recesso prevista dal d.P.R. n. 252/1998, art. 11, comma 2, oggi, dagli artt. 92, comma 3 e 4, e 94, comma 2, d.lgs. n. 159/2011, ҏ espressione di un potere autoritativo di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente, il cui esercizio consentito anche nella fase di esecuzione del contratto, bench attenga alla scelta stessa del contraente. Dunque, tale potere estraneo alla sfera del diritto privato, poich diversamente dal recesso previsto dalla l. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 345, all. F, non giustificato da inadempienze contrattuali, ma mira ad evitare che i soggetti pubblici indicati nel d.P.R. n. 252/1998, art. 1, abbiano rapporti contrattuali con imprese nei cui confronti emergano sospetti di collegamenti con la criminalit organizzata (97). Del resto, anche secondo la giurisprudenza amministrativa (98) la P.A. stazione appaltante, che riceva dalla Prefettura informazioni circa possibili infiltrazioni mafiose nella societ appaltatrice, mentre non ha il potere di sindacare la fondatezza di tali informazioni, ha la facolt -e non lobbligo -di recedere dal contratto di appalto ai sensi dellart. 11, d.P.R. n. 252/1998, in (95) Cfr. T.A.R. Catanzaro, sez. I, n. 40/2019, cit.; Cons. St., sez. III, 31 agosto 2016, n. 3754, in www.giustizia-amministrativa.it. (96) A. MezzoTeRo -S.P. PUTRINo GALLo, il Sistema delle informative antimafia nei recenti arresti giurispudenziali, cit., pag. 225 e ss. (97) Cfr. Cass. civ., sez. un., 22 giugno 2017, n. 15637, in www.dejure.it. (98) Cons. St., sez. III, 26 gennaio 2017, n. 319, in www.giustizia-amministrativa.it. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT base a una valutazione discrezionale che tenga conto del pubblico interesse e che, pertanto, avendo ad oggetto un interesse legittimo, rimessa alla.g.a. La giurisdizione del giudice amministrativo insiste anche nelle ipotesi di revoca dellaggiudicazione; perfino successivamente alla stipula del contratto. Al riguardo, si chiarito che linformativa antimafia interdittiva sopravvenuta in corso di esecuzione di un contratto gi stipulato non costituisce una sopravvenienza che impedisce la prosecuzione del contratto, ma integra uno stato di incapacit originaria del privato ad essere parte contrattuale di un rapporto con la P.A. (99). Lesercizio del potere di revoca dellaggiudicazione, dunque, stato ricondotto tra le ipotesi indicate dallart. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., ai sensi del quale le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture sono attribuite alla giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo. In punto di competenza territoriale, si rendono necessarie alcune premesse. Ai sensi dellart. 90, d.lgs. n. 159/2011, il Prefetto competente al rilascio dellinformazione antimafia quello della provincia in cui le persone fisiche, le imprese, le associazioni o i consorzi risiedono o hanno sede legale, ovvero quello della provincia in cui stabilita una sede secondaria con rappresentanza stabile nel territorio dello Stato per le societ estere. Pertanto, la competenza si radica, per lesigenza del simultaneus processus propria di una tutela giurisdizionale rapida, effettiva e concentrata, in capo al T.A.R. ove ha sede la Prefettura che ha emesso il provvedimento antimafia -in ossequio al c.d. criterio della sede dellorgano di cui allart. 13, comma 1, c.p.a.; tanto anche nellipotesi in cui siano impugnati diversi atti di revoca/recesso/decadenza da parte delle singole amministrazioni dislocate sullintero territorio nazionale (100). Per questo motivo, tale criterio di competenza trova applicazione anche nellipotesi in cui il ricorrente impugni congiuntamente il provvedimento prefettizio e i conseguenti atti applicativi. Al riguardo, lAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che giudice competente sar quello cui spetta conoscere limpugnazione del primo provvedimento; se si adottasse un diverso criterio, sulla medesima informativa antimafia potrebbe variamente radicarsi la competenza di diversi TT.aa.rr. infatti, nel caso in cui il ricorrente impugni la sola informativa sa (99) Cfr. Cons. St., sez. IV, 20 luglio 2016, n. 3247, in www.dejure.it; Cass. civ., sez. un., 5 ottobre 2018, n. 24411, in Lamministrativista - il portale sugli appalti e i contratti pubblici, in www.lamministrativista. it, 27 dicembre 2018, con nota di A.L. FeRRARIo, Giurisdizione amministrativa in materia di contratti della pubblica amministrazione: la giurisdizione esclusiva si arresta al provvedimento di aggiudicazione. (100) Cfr. Cons. St., ad. plen., 31 luglio 2014, n. 17; id., 7 novembre 2014, n. 29, in www.giustizia- amministrativa.it; nello stesso senso, di recente, Cons. St., sez. III, 22 dicembre 2017, n. 6045, ivi. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 rebbe territorialmente competente il Tar del luogo ove ha sede la Prefettura che ha adottato latto; se il ricorrente impugnasse contestualmente (o con motivi aggiunti), anche gli atti successivi adottati dalla stazione appaltante diventerebbe funzionalmente competente il Tar del luogo ove ha sede tale stazione appaltante. in questo modo, pertanto, potrebbe essere il comportamento del ricorrente a determinare il giudice competente, creando unoccasione di forum shopping che il nuovo c.p.a. ha inteso evitare. inoltre, nel caso di informative analoghe, rilasciate a differenti stazioni appaltanti dalla medesima Prefettura sulla base delle medesime risultanze acquisite, si radicherebbe la competenza funzionale di differenti TT.aa.rr. a seconda di dove abbiano sede le stazioni appaltanti i cui atti applicativi vengono impugnati, unitamente alle informative, con differenti ricorsi (101). Dunque, ai fini della determinazione della competenza nel caso di impugnazione del provvedimento prefettizio contestualmente allatto successivo, si dovr tenere conto dellinteresse principale del ricorrente, che ҏ quello di contestare in radice la sussistenza dei presupposti che hanno condotto al- lemissione dellinformativa, per cui il giudizio avente ad oggetto linformativa avrebbe carattere principale [costituendo il provvedimento prefettizio un atto presupposto: n.d.r.] e il giudizio avente ad oggetto latto applicativo avrebbe carattere accessorio. Pertanto, ritenendo applicabile, ex art. 39 c.p.a., lart. 31 c.p.c. che disciplina i rapporti di connessione tra causa principale e causa accessoria si giunge a ritenere competente, in caso di contestuale impugnazione dellinformativa prefettizia e dellatto applicativo, il giudice competente a conoscere della prima. Dispone infatti lart. 31 c.p.c. che la domanda accessoria pu essere proposta al giudice territorialmente competente a conoscere per la domanda principale affinch sia decisa nello stesso processo (102). La risoluzione della questione della competenza nei termini innanzi illustrati, logicamente, presuppone la necessit di chiarire i rapporti tra informativa prefettizia (a monte) e atti conseguenziali (a valle), con i relativi corollari processuali. Si detto che lemissione di uninformativa a carattere interdittivo comporta lobbligo della P.A. di recedere dai contratti gi stipulati o di revocare i contributi concessi allimpresa destinataria del provvedimento. Da ci consegue che, salvo il caso in cui ne sia avvenuta una precedente conoscenza da parte dellimpresa destinataria, il provvedimento prefettizio dovr essere impugnato contestualmente allatto posto in essere dallAmministrazione in esecuzione del primo provvedimento. In tale eventualit, quindi, linformazione interdittiva e il successivo provvedimento attuativo si rapportano, luno, come (101) Cons. St., ad. plen., n. 17/2014; id., n. 29/2014, cit. (102) Cons. St., ad. plen., n. 17/2014; id., n. 29/2014, cit. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT atto presupposto e, laltro, come atto presupponente (103). ovvio intendere che, anche in mancanza di un successivo atto applicativo della stazione appaltante, lemissione dellinformativa interdittiva fa sorgere un interesse alla sua immediata (ed autonoma) impugnazione da parte del destinatario, essendo atto autonomamente lesivo, secondo i principi generali (104). In ragione di tale rapporto di presupposizione, limpugnativa di ogni ulteriore atto consequenziale e/o connesso allinformativa deve avvenire con motivi aggiunti avanti al T.a.r., gi adito, competente territorialmente a giudicare dellinformativa (e, cio, quello del luogo in cui ha sede la Prefettura che ha emesso il provvedimento interdittivo), senza moltiplicare avanti a diversi TT.aa.rr. i giudizi relativi agli atti applicativi adottati dalle diverse stazioni appaltanti sul territorio nazionale, per le esigenze di concentrazione dei procedimenti e di realizzazione del simultaneus processus, anche al fine di garantire leffettivit della tutela giurisdizionale secondo i principi di cui allart. 24 e 111 Cost. ed i principi comunitari ed evitare, in questa materia, il ben noto fenomeno del c.d. forum shopping (105). Riguardo al rito applicabile, di recente, il Consiglio di Stato ha precisato che lautonomia e la trasversalit dellistituto comportano lassoggettamento dellimpugnazione del provvedimento interdittivo al rito ordinario ex art. 29 c.p.a. e non a quello speciale di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a., anche qualora linformativa abbia costituito il presupposto dellesercizio del potere di recesso della stazione appaltante dal contratto gi stipulato e lo stesso provvedimento prefettizio sia stato impugnato con autonomo giudizio, poi, riunito a quello proposto avverso il recesso. Per cui, superando la tesi precedente (106), ha chiarito che la soggezione alla disciplina degli artt. 119 e 120 c.p.a. in tanto si giustifica in quanto venga in rilievo, e sia impugnato, un atto riconducibile allesercizio (o al mancato) esercizio del potere di scelta, da parte dellamministrazione, in una procedura di gara. Di contro, il potere di recedere dal contratto, a seguito delladozione dellinformativa, espressione di una speciale potest amministrativa che compete alla stazione appaltante ai sensi (103) In questo senso, T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 21 maggio 2013, n. 589, in www.dejure.it. (104) Cfr., Cons. St., ad. plen., 7 novembre 2014, n. 30, in www.giustizia-amministrativa.it, ove viene chiarito che il provvedimento prefettizio ha una autonoma efficacia lesiva per gli immediati effetti negativi nei confronti dellimpresa (si considerino, oltre al pregiudizio morale, la perdita della capacit di essere parte in rapporti in essere con la pubblica amministrazione, nonch in ordine alla stipula di contratti futuri); in tal senso, T.A.R. Lombaria, Milano, sez. IV, 26 maggio 2017, n. 1185, in www.dejure.it. (105) Cfr. Cons. St., ad. plen., 31 luglio 2014, n. 17; id., 7 novembre 2014, n. 29; Cons. St., sez. III, 22 dicembre 2017, n. 6045, cit. (106) Cons. St., sez. IV, n. 3247/2016, cit., ove si ritiene che il potere di recesso esercitato dalla stazione appaltante in seguito a sopraggiunta informativa antimafia sarebbe riconducibile alla nozione dei provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, di cui allart. 119, comma 1, lett. a), c.p.a. o comunque al novero degli atti delle procedure di affidamento, di cui allart. 120, comma 1, c.p.a.. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 dellart. 92, comma 4, d.lgs. n. 159/2011. La risoluzione pubblicistica del rapporto eccezionalmente riconosciuto alla stazione appaltante dallart. 92, comma 4, del d.lgs. n. 159 del 2011, infatti, non costituisce propriamente loggetto o leffetto di uno degli atti delle procedure di affidamento, ma il contenuto di un atto vincolato della stazione appaltante, la conseguenza necessitata, a valle, di una valutazione compiuta dal Prefetto, a monte, in ordine ad un requisito fondamentale richiesto dallordinamento per la partecipazione alle gare o [] di una indispensabile capacit giuridica: limpermeabilit mafiosa delle imprese concorrenti. Laccertamento di tale indispensabile capacit giuridica spetta al Prefetto con un atto tipica espressione di una ampia discrezionalit nellesercizio di tale funzione connessa alla tutela dellordine pubblico e alla prevenzione antimafia e, proprio in quanto tale, non corretto ricondurla e relegarla alla sola materia delle procedure di gara, che del resto non ne esaurisce il ben pi vasto raggio applicativo, e alla relativa disciplina processuale, di cui quindi errato invocare la ratio acceleratoria e la dimidiazione dei termini (107). Altro aspetto processuale che ha suscitato non pochi dibattiti concerne la responsabilit della P.A. per i danni provocati dalladozione di uninformativa antimafia annullata in sede giurisdizionale. Tradizionalmente, la configurabilit della responsabilit della P.A. esige la dimostrazione del dolo o della colpa - quale elemento costitutivo del diritto al risarcimento - dellautorit che lo ha emanato, non essendo sufficiente, per la genesi dellobbligazione risarcitoria, il solo annullamento dellatto lesivo (108). occorre precisare che, come da consolidato orientamento giurisprudenziale (109), il ricorrente deve provare il danno subito e il nesso di causalit tra il fatto e il danno, non operando il metodo acquisitivo in caso di risarcimento dei danni, ma trovando piena applicazione il principio dispositivo. In ordine alla ripartizione dellonere probatorio, al privato danneggiato basta allegare il dato circa lillegittimit dellatto dannoso, ai sensi degli artt. 2727 e 2729 c.c., a riprova della presunta inosservanza delle comuni regole di condotta di imparzialit, correttezza e buona fede. Di contro, spetta allAmministrazione la dimostrazione dellinsussistenza dellelemento psicologico, mediante la deduzione di circostanze idonee ad integrare gli estremi dellerrore scusabile. In altre parole, dunque, il risarcimento del danno non una conseguenza diretta e costante dellannullamento giurisdizionale di un atto amministrativo, in quanto richiede la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione (107) Cons. St., sez. III, n. 319/2017, cit. (108) V. SALAMoNe, il sistema della documentazione antimafia normativa e giurisprudenza, 2018, in www.giustizia-amministrativa.it. (109) T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 24 gennaio 2018, n. 185, in www.giustizia-amministrativa. it; id., 6 febbraio 2018, n. 332, ivi. In entrambe le pronunce si fa richiamo del principio enunciato in narrativa e sancito da Cons. St., ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2, ivi. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT giuridica soggettiva di interesse tutelata dallordinamento, anche del nesso causale tra lillecito e il danno subito, nonch della sussistenza della colpa o del dolo dellamministrazione. Come pi volte rilevato dalla giurisprudenza, lillegittimit del provvedimento amministrativo, ove acclarata, costituisce solo uno degli indici presuntivi della colpevolezza, da considerare unitamente ad altri, quali il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicit degli elementi di fatto, il carattere vincolato della statuizione amministrativa, lambito pi o meno ampio della discrezionalit dellamministrazione. Con specifico riferimento allelemento psicologico, la colpa della P.A. viene individuata nella violazione dei canoni di imparzialit, correttezza e buona amministrazione, ovvero in negligenza, omissioni o errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili, in ragione dell'interesse giuridicamente protetto di colui che instaura un rapporto con lamministrazione (110). Dunque, non sussiste la responsabilit dellAutorit procedente in tutti i casi in cui i contrasti giudiziari, lincertezza del quadro normativo o la complessit della situazione di fatto, aprano le porte del c.d. errore scusabile. Pertanto, affinch si possa configurare la colpa dellAmministrazione opportuno volgere lo sguardo al carattere della regola di azione violata: se la stessa chiara, univoca, cogente, si dovr riconoscere la sussistenza dellelemento psicologico nella sua violazione; al contrario, se il canone della condotta amministrativa giudicata ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare allAutorit amministrativa un elevato grado di discrezionalit, la colpa potr essere accertata solo nelle ipotesi in cui il potere stato esercitato in palese spregio delle regole di correttezza e di proporzionalit. Di recente, il Consiglio di Stato, dopo avere premesso che il risarcimento del danno non una conseguenza diretta e costante dellannullamento giurisdizionale di un atto amministrativo, richiedendo in particolare laccertamento dellelemento soggettivo e del nesso di causalit, ha precisato che, nel caso delle informative interdittive, il requisito della colpa dellamministrazione devessere scrutinato in coerenza con la funzione, la natura e i contenuti delle relative misure e, quindi, con lampio spettro di discrezionalit, con il carattere preventivo e cautelativo dei provvedimenti da adottare, nonch tenendo conto della difficolt e complessit delle questioni da affrontare al fine di ricostruire un quadro attendibile (111). 8. Linformativa antimafia ed il controllo giudiziario ex art. 34-bis del Codice antimafia. La l. 17 ottobre 2017, n. 161, nel rimodulare sotto diversi profili il Codice (110) Cons. St., sez. III, 15 maggio 2018, n. 2882, in www.dejure.it. (111) Cons. St., sez. III, 1 aprile 2019, n. 2157; nello stesso senso, si v. Cons. St., sez. III, 27 marzo 2018, n. 1901; id., 6 marzo 2018, n. 1409, tutte in www.dejure.it. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 antimafia, ha introdotto una nuova misura patrimoniale di natura preventiva, quale il controllo giudiziario delle aziende, di cui allart. 34-bis (112). Questa nuova misura di prevenzione patrimoniale (113) si affianca a (112) Lart. 34-bis, d.lgs. n. 159/2011 cos dispone: 1. Quando lagevolazione prevista dal comma 1 dellart. 34 risulta occasionale, il tribunale dispone, anche dufficio, il controllo giudiziario delle attivit economiche e delle aziende di cui al medesimo comma 1, se sussistono circostanze di fatto da cui si possa desumere il pericolo concreto di infiltrazioni mafiose idonee a condizionarne lattivit. 2. il controllo giudiziario adottato dal tribunale per un periodo non inferiore a un anno e non superiore a tre anni. Con il provvedimento che lo dispone, il tribunale pu: a) imporre nei confronti di chi ha la propriet, luso o lamministrazione dei beni e delle aziende di cui al comma 1 lobbligo di comunicare al questore e al nucleo di polizia tributaria del luogo di dimora abituale, ovvero del luogo in cui si trovano i beni se si tratta di residenti allestero, ovvero della sede legale se si tratta di unimpresa, gli atti di disposizione, di acquisto o di pagamento effettuati, gli atti di pagamento ricevuti, gli incarichi professionali, di amministrazione o di gestione fiduciaria ricevuti e gli altri atti o contratti indicati dal tribunale, di valore non inferiore a 7.000 o del valore superiore stabilito dal tribunale in relazione al reddito della persona o al patrimonio e al volume daffari dell'impresa. Tale obbligo deve essere assolto entro dieci giorni dal compimento dellatto e comunque entro il 31 gennaio di ogni anno per gli atti posti in essere nellanno precedente; b) nominare un giudice delegato e un amministratore giudiziario, il quale riferisce periodicamente, almeno bimestralmente, gli esiti dellattivit di controllo al giudice delegato e al pubblico ministero. 3. Con il provvedimento di cui alla lettera b) del comma 2, il tribunale stabilisce i compiti dellamministratore giudiziario finalizzati alle attivit di controllo e pu imporre lobbligo: a) di non cambiare la sede, la denominazione e la ragione sociale, loggetto sociale e la composizione degli organi di amministrazione, direzione e vigilanza e di non compiere fusioni o altre trasformazioni, senza l'autorizzazione da parte del giudice delegato; b) di adempiere ai doveri informativi di cui alla lettera a) del comma 2 nei confronti dellamministratore giudiziario; c) di informare preventivamente lamministratore giudiziario circa eventuali forme di finanziamento della societ da parte dei soci o di terzi; d) di adottare ed efficacemente attuare misure organizzative, anche ai sensi degli artt. 6,7 e 24-ter del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e successive modificazioni; e) di assumere qualsiasi altra iniziativa finalizzata a prevenire specificamente il rischio di tentativi di infiltrazione o condizionamento mafiosi. 4. Per verificare il corretto adempimento degli obblighi di cui al comma 3, il tribunale pu autorizzare gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria ad accedere presso gli uffici dellimpresa nonch presso uffici pubblici, studi professionali, societ, banche e intermediari mobiliari al fine di acquisire informazioni e copia della documentazione ritenute utili. Nel caso in cui venga accertata la violazione di una o pi prescrizioni ovvero ricorrano i presupposti di cui al comma 1 dellart. 34, il tribunale pu disporre lamministrazione giudiziaria dellimpresa. 5. il titolare dellattivit economica sottoposta al controllo giudiziario pu proporre istanza di revoca. in tal caso il tribunale fissa ludienza entro dieci giorni dal deposito dellistanza e provvede nelle forme di cui allart. 127 c.p.p. alludienza partecipano il giudice delegato, il pubblico ministero e, ove nominato, lamministratore giudiziario. 6. Le imprese destinatarie di informazione antimafia interdittiva ai sensi dellart. 84, comma 4, che abbiano proposto limpugnazione del relativo provvedimento del prefetto, possono richiedere al tribunale competente per le misure di prevenzione lapplicazione del controllo giudiziario di cui alla lettera b) del comma 2 del presente articolo. il tribunale, sentiti il procuratore distrettuale competente e gli altri soggetti interessati, nelle forme di cui allart. 127 c.p.p., accoglie la richiesta, ove ne ricorrano i presupposti; successivamente, anche sulla base della relazione dell'amministratore giudiziario, pu revocare il controllo giudiziario e, ove ne ricorrano i presupposti, disporre altre misure di prevenzione patrimoniali. 7. il provvedimento che dispone lamministrazione giudiziaria prevista dallart. 34 o il controllo giudiziario ai sensi del comma 6 del presente articolo sospende gli effetti di cui allart. 94. (113) Sul nuovo istituto disciplinato dallart. 34-bis del Codice antimafia: T. ALeSCI, i presupposti ed i limiti del nuovo controllo giudiziario nel codice antimafia, in Giur. it., 6, 2018, 1521 ss.; A. AULeTTA, Lamministrazione giudiziaria e il controllo giudiziario a seguito della riforma del codice antimafia, in www.ilpenalista.it, 30 novembre 2017. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT quelle gi contemplate dal codice: lamministrazione giudiziaria dei beni personali del proposto per lapplicazione di una misura di prevenzione, lamministrazione giudiziaria delle imprese -accomunate da effetti meno invasivi sulla propriet del destinatario della misura -, nonch le misure di prevenzione paradigmatiche del sequestro finalizzato alla confisca e della confisca stessa. Non sfuggir, di certo, il notevole abbassamento del livello di azione da parte dello Stato, che si limita ad esercitare un controllo sullamministrazione spettante agli organi ordinari del soggetto attinto dalla misura in questione (114). Si tratta di una misura destinata a trovare applicazione in via del tutto residuale rispetto allamministrazione giudiziaria di cui allart. 34 del medesimo Codice (115), che il Tribunale pu adottare, anche dufficio, quando sussistano (114) F. BALATo, La nuova fisionomia delle misure di prevenzione patrimoniali: il controllo giudiziario delle aziende e delle attivit economiche di cui allart. 34-bis codice antimafia, in Diritto Penale Contemporaneo, n. 3/2019. (115) Lart. 34, d.lgs. n. 159/2011 recita, testualmente: 1. Quando, a seguito degli accertamenti di cui allart. 19 o di quelli compiuti per verificare i pericoli di infiltrazione mafiosa, previsti dallart. 92, ovvero di quelli compiuti ai sensi dellart. 213 del codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dallautorit nazionale anticorruzione, sussistono sufficienti indizi per ritenere che il libero esercizio di determinate attivit economiche, comprese quelle di carattere imprenditoriale, sia direttamente o indirettamente sottoposto alle condizioni di intimidazione o di assoggettamento previste dallart. 416-bis c.p. o possa comunque agevolare lattivit di persone nei confronti delle quali stata proposta o applicata una delle misure di prevenzione personale o patrimoniale previste dagli articoli 6 e 24 del presente decreto, ovvero di persone sottoposte a procedimento penale per taluno dei delitti di cui allart. 4, comma 1, lettere a), b) e i-bis), del presente decreto, ovvero per i delitti di cui agli artt. 603-bis, 629,644,648-bis e 648-ter c.p., e non ricorrono i presupposti per lapplicazione delle misure di prevenzione patrimoniali di cui al capo i del presente titolo, il tribunale competente per l'applicazione delle misure di prevenzione nei confronti delle persone sopraindicate dispone lamministrazione giudiziaria delle aziende o dei beni utilizzabili, direttamente o indirettamente, per lo svolgimento delle predette attivit economiche, su proposta dei soggetti di cui al comma 1 dellart. 17 del presente decreto. 2. Lamministrazione giudiziaria dei beni adottata per un periodo non superiore a un anno e pu essere prorogata di ulteriori sei mesi per un periodo comunque non superiore complessivamente a due anni, a richiesta del pubblico ministero o dufficio, a seguito di relazione dellamministratore giudiziario che evidenzi la necessit di completare il programma di sostegno e di aiuto alle imprese amministrate e la rimozione delle situazioni di fatto e di diritto che avevano determinato la misura. 3. Con il provvedimento di cui al comma 1, il tribunale nomina il giudice delegato e lamministratore giudiziario, il quale esercita tutte le facolt spettanti ai titolari dei diritti sui beni e sulle aziende oggetto della misura. Nel caso di imprese esercitate in forma societaria, lamministratore giudiziario pu esercitare i poteri spettanti agli organi di amministrazione e agli altri organi sociali secondo le modalit stabilite dal tribunale, tenuto conto delle esigenze di prosecuzione dellattivit dimpresa, senza percepire ulteriori emolumenti. 4. il provvedimento di cui al comma 1 eseguito sui beni aziendali con limmissione dellamministratore nel possesso e con liscrizione nel registro tenuto dalla camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel quale iscritta limpresa. Qualora oggetto della misura siano beni immobili o altri beni soggetti a iscrizione in pubblici registri, il provvedimento di cui al comma 1 deve essere trascritto nei medesimi pubblici registri. 5. Lamministratore giudiziario adempie agli obblighi di relazione e segnalazione di cui allart. 36, comma 2, anche nei confronti del pubblico ministero. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui ai capi i e ii del titolo iii del presente libro. 6. Entro la data di scadenza dellamministrazione giudiziaria dei beni o del sequestro di cui al comma 7, il tribunale, qualora non RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 circostanze di fatto da cui si possa desumere il pericolo concreto di infiltrazioni mafiose idonee a condizionare lattivit dimpresa, sempre che lagevolazione prevista dal comma 1 dellappena citato art. 34 risulti occasionale. La sua finalit, tuttavia, comune a quella dellintero apparato prevenzionale e va rintracciata nel recupero alla legalit del soggetto economico, in unottica pi garantistica, volta a disincentivare linquinamento mafioso e, al contempo, a preservare linteresse alla continuit produttivo-gestionale delle imprese. Il controllo giudiziario, applicabile anche dufficio, non determina lo spossessamento della gestione dellattivit dimpresa, ma piuttosto d luogo, per un periodo predeterminato (minimo un anno e massimo tre), ad un intervento di vigilanza, al fine di monitorare ladempimento delle prescrizioni impartite dal Tribunale che applica la misura de qua. La particolarit dellistituto in esame va rinvenuta nel suo, gi evidenziato, carattere di sussidiariet rispetto alle misure previste rispettivamente dagli articoli 20, 24 e 34 dello stesso d.lgs. 159/2011, nonch allinterdittiva antimafia. In altre parole, il legislatore ha inteso prevedere una sorta di scala di intensit graduata in cui il controllo giudiziario rappresenta il gradino pi basso. In tale ottica, il rischio maggiore era quello di una inevitabile concorrenza tra interdittiva antimafia e controllo giudiziario, atteso che qualsiasi impresa destinataria di informazione interdittiva antimafia ben avrebbe potuto discrezionalmente bloccarne gli effetti presentando al Tribunale della prevenzione una richiesta di applicazione del controllo giudiziario. onde scongiurare - o, quanto, meno, contenere - i rischi sopra segnalati, particolare rilievo deve accordarsi al requisito delloccasionalit, che deve guidare il Tribunale in ogni scelta inerente la possibile applicazione del controllo giudiziario. Ci al fine di evitare il verificarsi di situazioni incontrollabili di ricorso generalizzato alla procedura di richiesta del controllo giudiziario, che producano linauspicata e paradossale prosecuzione dellattivit di unimpresa infiltrata dalla mafia con il sostegno dello Stato (116). disponga il rinnovo del provvedimento, delibera in camera di consiglio la revoca della misura disposta ed eventualmente la contestuale applicazione del controllo giudiziario di cui allart. 34-bis, ovvero la confisca dei beni che si ha motivo di ritenere che siano il frutto di attivit illecite o ne costituiscano il reimpiego. alla camera di consiglio partecipano il giudice delegato e il pubblico ministero. al procedimento si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni previste dal titolo i, capo ii, sezione i, del presente libro. Per le impugnazioni contro i provvedimenti di revoca con controllo giudiziario e di confisca si applicano le disposizioni previste dallart. 27. 7. Quando vi sia concreto pericolo che i beni sottoposti al provvedimento di cui al comma 1 vengano dispersi, sottratti o alienati, nei casi in cui si ha motivo di ritenere che i beni siano frutto di attivit illecite o ne costituiscano limpiego, i soggetti di cui allart. 17 possono richiedere al tribunale di disporne il sequestro, osservate, in quanto applicabili, le disposizioni previste dal presente titolo. il sequestro disposto sino alla scadenza del termine stabilito a norma del comma 2. (116) R. DeLFINo, M. GeRACI, S. RINALDo, e. SQUILLACI, art. 34-bis d.lgs. 159/2011 il controllo giudiziario delle aziende, in CErPEC Centro di ricerca sulle misure di prevenzione e sulleconomia della criminalit. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT Diversi sono i profili problematici posti dal rapporto tra linterdittiva antimafia e il nuovo controllo giudiziario delle imprese. Infatti, il comma 6 dellart. 34-bis disciplina lipotesi peculiare del c.d. controllo a richiesta del soggetto economico cui sia stata applicata la misura dellinterdittiva antimafia da parte del Prefetto, ai sensi dellart. 84 del codice antimafia, e che labbia impugnata, il cui effetto paradigmatico -in caso di accoglimento dellistanza - la sospensione dellinterdittiva antimafia stessa. Si tratta di un modello speciale rispetto al quello previsto al comma 1, e ci trova conferma nel fatto che il comma 6, cit., nel regolare il controllo a richiesta della parte interessata alla sua applicazione, non fa altro che richiamare nei contenuti parte del comma 1 della disposizione, cos evidenziando il trait dunion (117) che intercorre tra le due versioni del medesimo istituto, tutto disciplinato nel medesimo articolo. Dunque, il Tribunale, investito dellistanza di cui al comma 6 dellart. 34-bis, registrata la presenza di unimpugnazione allinterdittiva, tenuto a scendere nel merito valutando il profilo sostanziale del giudizio, ossia la fisionomia del tipo soggettivo che richiede lapplicazione del controllo, poich i diversi livelli di contatto con lentit criminale comportano diversi livelli di intervento prevenzionale. Nel dare risposta ad un quesito della Prefettura di Catanzaro, il Ministero dellInterno intervenuto sui problemi interpretativi e applicativi dellart. 34bis cit., precisando che il controllo giudiziario, producendo la sospensione dellinformazione antimafia interdittiva, comporta il ritorno in bonis del- limpresa senza compromettere le finalit di prevenzione della legislazione amministrativa antimafia. In tale occasione, il controllo giudiziario stato definito uno strumento di autodepurazione dalle infiltrazioni criminali che consente allimpresa ammessa di continuare ad operare nei rapporti con la pubblica amministrazione (118). Il controllo giudiziario non costituisce un superamento dellinterdittiva antimafia, ma in un certo modo ne conferma la sussistenza, con ladozione di un regime in cui liniziativa imprenditoriale pu essere ripresa per ragioni di libert di iniziativa e di garanzia dei posti di lavoro, sempre naturalmente in un regime limitativo di assoggettamento ad un controllo straordinario (119). In altre parole, lammissione al controllo non inficia la legittimit dellinformativa in punto di sussistenza del rischio di permeabilit mafiosa, ma rappresenta un sostegno previsto dallordinamento per limprenditore che sia marginalmente (117) F. BALATo, La nuova fisionomia delle misure di prevenzione patrimoniali: il controllo giudiziario delle aziende e delle attivit economiche di cui allart. 34-bis codice antimafia, cit. (118) V. SALAMoNe, il sistema della documentazione antimafia - normativa e giurisprudenza, 27 marzo 2019, in www.giustizia-amministrativa.it, ove viene riportata la Circolare del Ministero dellInterno, prot. n. 11001/119/20(8)-A del 22 marzo 2018. (119) T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. dist., 30 ottobre 2018, n. 643, in www.giustizia-amministrativa. it. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 toccato dai clan e che individualmente (specie in realt piccole e contaminate e ad economia scarsa) non sia in grado di reagire alla criminalit (120), attraverso un periodo di sorveglianza che ne garantisca una bonifica. Di recente, il T.A.R. di Reggio Calabria (121) ha avuto modo di chiarire che non possibile ipotizzare che la sospensione di cui allart. 34-bis, comma 7, d.lgs. n. 159/2011 abbia efficacia retroattiva al punto da travolgere gli atti legittimamente adottati dallamministrazione quale automatica e doverosa conseguenza dellinformativa interdittiva intervenuta a carico delloriginaria aggiudicataria. Tale effetto contrasterebbe con la ratio del nuovo istituto, nonch con il tenore letterale della norma che, come gi evidenziato, individua un limite temporale (compreso tra uno e tre anni) di durata e collega alla misura la mera sospensione degli effetti dellinterdittiva. La ratio essenzialmente recuperatoria dellistituto in parola dovrebbe indurre la giurisprudenza a ritenere, pi di frequente, legittimo il ricorso al controllo giudiziario, andando via via ad allargarne le maglie sul versante soggettivo, cui, in ogni caso, dovrebbe accompagnarsi un certo rigore quanto allaccertamento dei relativi presupposti, quali la presenza di unagevolazione e loccasionalit della stessa, unici profili in grado di assicurare un utilizzo corretto e non distorto di un dispositivo dalla chiara finalit di sostegno. Non a caso, proprio al fine di valorizzare gli effetti dellistituto, la prassi giurisprudenziale quella di rinviare il giudizio amministrativo a data successiva alla cessazione della misura di prevenzione per non porre nel nulla gli effetti di possibile legalizzazione di imprese marginalmente inquinate (122). 9. Conclusioni. Dalla disamina dellistituto delle informative antimafia emerge, in modo chiaro ed evidente, la centralit che tale strumento preventivo ha progressivamente assunto nella lotta alla criminalit organizzata nello specifico settore degli appalti e finanziamenti pubblici. In tal senso, emblematica la recente l. 17 ottobre 2017, n. 161 (123), entrata in vigore il 19 novembre 2017. Per un verso, infatti, la riscrittura dellart. 34 ha ridato slancio e profondit (124) al vecchio istituto dellamministrazione giudiziaria, per altro verso, lintroduzione del nuovo controllo giudiziario di cui allart. 34-bis ha reso possibile ladozione di strumenti di bonifica aziendale in alternativa a quelli ablatori (120) T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, ord. 2 aprile 2019, n. 658, in www.giustizia-amministrativa. it, poi richiamata in altre successive pronunce dello stesso T.A.R. (121) T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. dist., n. 643/2018, cit. (122) T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 13 maggio 2019, n. 883, in www.giustizia-amministrativa. it. (123) Gazz. Uff., 4 novembre 2017, anno 158, n. 258. (124) C. VISCoNTI, approvate in prima lettura dalla Camera importanti modifiche al procedimento di prevenzione patrimoniale, in Diritto Penale Contemporaneo, 23 novembre 2015. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT (125), cos realizzando un pi duraturo compromesso tra gli antitetici interessi in gioco. Come gi detto, linformativa antimafia costituisce uno dei mezzi pi incisivi nella lotta alla criminalit organizzata, anche in ragione dei devastanti effetti che in grado di produrre nei confronti delloperatore economico che ne destinatario, al quale viene precluso di contrattare con la P.A. o di giovarsi di provvedimenti ampliativi della propria sfera giuridica (126). Sempre delicato apparso il bilanciamento tra i contrapposti valori costituzionali in rilievo: la libert economica, intesa anche in termini di salvaguardia del patrimonio economico privato, da un lato, e, dallaltro, la tutela preventiva della sicurezza pubblica, quale bene fondamentale che presidia il principio di legalit sostanziale e il contrasto alla criminalit organizzata di stampo mafioso. Il pi profondo limite dellinformazione antimafia va rintracciato nella libert dimpresa, principio supremo del nostro ordinamento liberale, ai sensi dellart. 41, comma 2, Cost., laddove prevede che liniziativa economica privata, libera, non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale o - secondo un climax assiologico di tipo ascendente - in modo da recare danno alla sicurezza, alla libert, alla dignit umana (127). In questo quadro, ovvio intendere che, ben prima delleventuale vaglio giurisdizionale, un ruolo decisivo viene svolto dal Prefetto, chiamato a garantire in concreto quel delicato equilibrio tra i valori parimenti rilevanti, mediante una valutazione discrezionale attentamente ponderata, che tenga conto di tutti gli interessi in gioco, nel rispetto della chiara volont del legislatore. Lintento del legislatore quello di limitare quanto pi possibile lapprodo giurisdizionale dei provvedimenti interdittivi antimafia e ci traspare dallampiezza dei poteri conferiti allAutorit prefettizia (128), cui spetta di valutare se, sulla base del compendio istruttorio acquisito, sussista, nella fattispecie concreta, il rischio che la gestione imprenditoriale sia condizionata da organizzazioni di stampo mafioso o, addirittura, agevoli attivit criminali (129). La specifica natura del giudizio formulato impone, dunque, una valutazione il pi possibile attenta e scrupolosa, svolta con lausilio di peculiari cognizioni di tecnica investigativa, che garantiscano un corretto utilizzo dello strumento in esame. Ne discende che lattivit istruttoria e valutativa del Pre (125) K. TASSoNe, La costante riforma del codice antimafia: un cantiere aperto, in Diritto Penale Contemporaneo, www.penalecontemporaneo.it, 22 gennaio 2019. (126) M. MAzzAMUTo, Profili di documentazione amminstrativa antimafia, in Giustamm, n. 32016, in www.giustamm.it. (127) Cons. St, sez. III, n. 758/2019, cit.; si v., al riguardo, Relazione sullattivit del T.A.R. Calabria, sede di Catanzaro, a cura del Presidente V. SALAMoNe in occasione dellinaugurazione dellanno giudiziario 2019, cit. (128) Cfr. G. SIGISMoNDI, il sindacato sulle valutazioni tecniche nella pratica delle Corti, cit. (129) Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 9 gennaio 2019, n. 40, cit. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 fetto devessere scevra da logiche presuntive o fondate sul mero sospetto; per di pi, si impone una omogeneizzazione dei criteri di indagine dellautorit prefettizia, poich, laddove situazioni simili venissero valutate diversamente a seconda dellAutorit che le adotta o della zona territoriale di riferimento, si finirebbe per trasformare le interdittive in misure discriminatorie. Del resto, trattandosi di una valutazione tecnica, il giudice amministrativo non pu sindacare lapprezzamento che il Prefetto ha fatto dei singoli elementi, essendogli riservata, unicamente, la possibilit di valutare la sussistenza nel caso concreto della fattispecie prevista dalla legge e di formulare un giudizio di logicit e congruit con riguardo sia alle informazioni acquisite, sia alle valutazioni che il Prefetto ne abbia tratto. Il Giudice amministrativo chiamato a svolgere un esame approfondito degli elementi sintomatici, singolarmente e nel loro insieme, nella loro intima connessione, onde assicurare una tutela giurisdizionale piena ed effettiva contro ogni eventuale eccesso di potere da parte del Prefetto nellesercizio di tale ampia, ma non indeterminata, discrezionalit amministrativa. evidente che una sempre pi attenta, puntuale e scrupolosa istruttoria prefettizia sarebbe idonea a ridurre notevolmente il ricorso alla tutela giurisdizionale, che -in questo senso -assumerebbe un ruolo residuale e di extrema ratio, garantendo, al contempo, la libera concorrenza fra le imprese. Linterdittiva antimafia, proprio perch incide negativamente sulla capacit contrattuale di unazienda, rappresenta un momento critico dellattivit economica dellimpresa stessa, ragion per cui - a fronte delle statistiche formulate di recente (130), che attestano una forte marginalizzazione economica di alcune regioni -, se ne auspica un utilizzo moderato e rispettoso del massimo contemperamento dei citati antitetici interessi sottesi, che impongono estremo rigore nel relativo procedimento di adozione. Solo cos potr dirsi assicurato quel delicato equilibrio tra la tutela preventiva della sicurezza pubblica e la salvaguardia del patrimonio economico privato. (130) Relazione sullattivit del T.A.R. Calabria, sede di Catanzaro, a cura del Presidente V. Sa- LamoNE in occasione dellinaugurazione dellanno giudiziario 2019, ove si legge chiaramente che, se da un lato il numero delle interdittive rispetto ai procedimenti avviati per la verifica del condizionamento da parte di organizzazioni criminali delle attivit imprenditoriali corrisponde a una percentuale estremamente marginale (al di sotto dell1%), daltra parte va dato atto che si tratta di uno strumento efficace di contrasto di un fenomeno che ha determinato, in particolare per la regione Calabria, una forte marginalizzazione economica, tanto da farne la regione pi povera ditalia, del tutto esclusa dai flussi di investimento fortemente scoraggiati dal timore che non sussistano in questo contesto territoriale le condizioni di garanzia delleffettiva concorrenzialit e quindi di libert delliniziativa economica privata. In tale occasione stato ribadito che la Calabria ormai totalmente esclusa dai flussi di investimento per il timore che non sussistano in questo contesto territoriale le condizioni di garanzia delleffettiva concorrenzialit e quindi di libert delliniziativa economica privata . LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT Brevi riflessioni sullatto di ritiro delle dimissioni del sindaco comunale anche alla luce dei potenziali parallelismi con gli effetti propri della questione di fiducia apponibile dal Governo nazionale Antonio Mitrotti* Lo scorso 21 luglio 2018 il Sindaco del Comune di Montefalcone nel Sannio (Provincia di Campobasso) depositava, presso l'Ufficio del Protocollo comunale, l'atto di dimissione dal proprio incarico elettivo. Si trattato, in particolare, di sentite dimissioni, giunte ad epilogo di una tormentata crisi extra consigliare, la cui lettera citava - in maniera incontrovertibile - la dicitura di "dimissioni irrevocabili". eppure il successivo 10 agosto - ossia a distanza dei fondamentali venti giorni concessi ex lege per il ritiro dell'iniziale rassegnazione delle dimissioni -veniva depositato, presso il medesimo e suindicato Ufficio di protocollo, l'atto di "revoca delle dimissioni originariamente irrevocabili del Sindaco". Al di l dell'episodio contingente, non sono infrequenti, sfortunatamente, i casi di Sindaci comunali italiani che abbiano ritirato - ed addirittura per ben due volte all'interno di uno stesso mandato -(sebbene si parli pi comunemente nel gergo giornalistico, ed in maniera del tutto impropria ed atecnica, di "revoca") le proprie iniziali dimissioni, originariamente presentate, per, proprio come "irrevocabili" (1): concedendo, purtroppo, cos il fianco alle, pur necessarie, puntualizzazioni giuridiche -sotto il profilo del diritto pubblico -della fuorviante prassi amministrativa, con riguardo, pi esattamente, alle doverose ed indispensabili precisazioni inerenti alle imbarazzanti sbavature (*) Gi praticante forense presso lAvvocatura dello Stato, Dottorando di ricerca in Diritto pubblico comparato presso lUniversit degli Studi di Teramo, abilitato allesercizio della professione forense. Il presente contributo vuole costituire un'analisi tecnica di commento critico - sotto il profilo squisitamente giuridico - alla peculiare fattispecie concreta della revoca delle dimissioni irrevocabili del Sindaco del Comune di Montefalcone nel Sannio (Provincia di Campobasso); posto che si verificata una piuttosto peculiare, sebbene sfortunatamente non infrequente, fase della vita istituzionale delle Autonomie locali italiane: a fronte del rituale deposito - presso il protocollo comunale - della rassegnazione delle dimissioni del Sindaco comunale - con la dicitura (per il vero tecnicamente impropria) dellirrevocabilit - si assistito, in un secondo momento, alla revoca, in limine (ovverosia entro il termine sospensivo dei 20 giorni previsti dallart. 53 del D.lgs. del 18 agosto 2000, n. 267 e necessari affinch latto dimissionario acquisti efficacia) delle dimissioni originariamente irrevocabili. Per una migliore precisazione sui termini del dibattito politico, sia consentito il rinvio ad A. MITRoTTI, Le dimissioni irrevocabili del Sindaco, in Quotidiano Legale, 13 agosto 2018. Ancora pi di recente A. MITRoTTI, Sulla revoca delle dimissioni irrevocabili di un sindaco, in astrid rassegna, n. 12/2018. (1) Illuminante quanto brillantemente ricostruito in M. CeRRoNI, Uno studio della prassi delle autonomie locali: lo scioglimento anticipato dei Consigli comunali, in Federalismi.it, n. 20/2011, 19 ottobre 2011. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 amministrative verificatesi, e non di rado, in occasione delle dimissioni irrevocabili e poi, effettivamente, revocate in limine; proprio come accaduto, appunto, nel caso in commento. Per queste ragioni appariva pi che utile sottolineare gli opportuni chiarimenti in merito ad un istituto tanto diffuso quanto poco approfondito in dottrina come quello del ritiro delle dimissioni del Sindaco comunale (2). Appare preliminare, innanzitutto, fare chiarezza sul distinto significato fra l'atto di ritiro di un provvedimento e la decisione di revoca di un atto amministrativo (3). Se la decisione di revoca costituisce, infatti, un provvedimento in autotutela ad effetti eliminatori, con efficacia ex nunc (vale a dire un vero e proprio provvedimento di secondo grado, non retroattivo (4)), l'atto di ritiro viene, piuttosto, posto in essere allorch l'originario provvedimento oggetto del ritiro non sia ancora divenuto giuridicamente efficace (5); con l'eliminazione (ex tunc) dell'atto ritirato, e prima ancora, cio, che esso abbia potuto iniziare a produrre concretamente degli effetti giuridici. il caso, ad esempio, di quanto propriamente accade con il provvedimento di ritiro dell'atto dimissionario del Sindaco comunale, contemplato dall'articolo 53 del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (T.U.e.L.), che, segnatamente, dispone che: le dimissioni presentate dal Sindaco [...] diventano efficaci ed irrevocabili trascorso il termine di 20 giorni dalla loro presentazione al Consiglio [...] . Si tratta, bene precisare, di una disposizione - che, per il vero, ha recepito quanto a suo tempo gi prescritto dallart. 37 bis della L. 8 giugno 1990, n. 142 (6) - particolarmente importante - specie nellottica di quanto disposto ex art. 51 Cost. - per lautonomia della carica elettiva del Sindaco comunale, nonch, pi in generale, per la vita istituzionale delle Autonomie locali, proprio perch il legislatore ha avuto il merito, con questa norma, di aver spazzato via ogni residuo dubbio e problematicit interpretativa attinente allesatta efficacia sottesa allatto dimissionario del Sindaco comunale, stabilendo, appunto, che le dimissioni non siano produttive di alcun effetto immediato ma, piuttosto, acquistino efficacia soltanto decorsi venti giorni dalla loro protocollazione (7). (2) Si veda, pi diffusamente, sul generale tema proprio della carica del Sindaco, nonch delle cause della sua cessazione, N. LAUDISIo, Le elezioni amministrative negli enti locali, Ravenna, 2014, pp. 26-30. (3) Per degli utili approfondimenti S. TARULLo, manuale di Diritto amministrativo, Bologna, 2017, pp. 327-337. (4) B.G. MATTAReLLA, il Provvedimento, in S. CASSeSe (a cura di), istituzioni di Diritto amministrativo, Milano, 2012, pp. 381-387. (5) In dottrina si veda, ex multis, S. TARULLo, manuale di Diritto amministrativo, Bologna, 2017, pp. 337 ss. (6) Appare encomiabile, sul punto, quanto brillantemente ed efficacemente ricostruito in M. CeR- RoNI, Uno studio della prassi delle autonomie locali: lo scioglimento anticipato dei Consigli comunali, in Federalismi.it, n. 20/2011, 19 ottobre 2011. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT In particolare, la ratio della suindicata disposizione -prescrivente, appunto, la vera e propria posticipazione tanto dellefficacia delle dimissioni (rispetto alla data di presentazione, rectius di protocollazione) quanto, soprattutto, della loro stessa irrevocabilit - sta nella precisa volont del legislatore di assegnare al titolare del potere di porre in essere latto dimissionario un congruo e prezioso lasso di tempo funzionale alla migliore ponderazione delle conseguenze connesse alle dimissioni: il che, per altro, rende concretamente possibile e praticabile la stessa ritrattazione dellatto dimissionario inizialmente rassegnato dal Sindaco, cos, dunque, da andare inevitabilmente a trasformare (indirettamente) listituto delle dimissioni del Sindaco comunale come un vero e proprio importante, quanto piuttosto subdolo, strumento politico per serrare i ranghi di fronte ad ogni pericolosa e potenziale crisi consigliare (od extra consigliare), nonch per "rinsaldare" la stessa maggioranza di governo comunale di fronte ai presumibili ripensamenti, ed ai repentini mutamenti, discendenti dalle relazioni politiche tra il dimissionario Sindaco e la maggioranza del Consiglio comunale, nonch, in termini ancora pi generali, con la stessa opinione pubblica (8). Pertanto, sotto il profilo squisitamente tecnico, le dimissioni del Sindaco comunale - bene rimarcare ulteriormente - non sono produttive di effetti immediati, n potrebbero mai dirsi assolutamente irrevocabili sino al momento in cui non decorresse il termine dei venti giorni (fissato dal T.U.e.L. all'art. 53) dalla loro iniziale rassegnazione al Consiglio: sicch prima di quel fatidico termine al Sindaco non dato tecnicamente, in alcun modo, di revocare il proprio atto dimissionario, quanto semmai -essendo le dimissioni prive di effetto - la sola (e politicamente preziosa) possibilit di ritirarlo. A maggior ragione, poi, non si potrebbe mai correttamente parlare, dunque, di una "irrevocabilit delle dimissioni originariamente rassegnate", n tanto pi si potrebbe mai alludere alla revoca di un provvedimento non efficace e neppure ancora formalmente davvero irrevocabile ex lege. Il provvedimento di revoca, come gi scritto, un provvedimento amministrativo di secondo grado che va ad incidere, presupponendolo, sull'efficacia di un atto amministrativo di primo grado: pertanto - nel caso delle dimissioni del Sindaco comunale -posto che l'atto dimissionario diventa efficace soltanto successivamente al trascorrere di venti giorni dalla sua iniziale rassegnazione, scorretto parlare di revoca, quanto semmai occorrerebbe utilizzare la (distinta) categoria del ritiro delle dimissioni, inefficaci. Al di l dell'onest intellettuale, dunque, non si pu, e non si deve, parlare (7) Per degli utili approfondimenti appaiono preziosi i riferimenti ad A. TRAVI, Dimissioni nel diritto amministrativo, in Dig. disc. pubbl., V, Torino, 1990, p. 85; e. MAGGIoRA, Le dimissioni dalla carica di Consigliere, di Sindaco e di assessore, in Lamministrazione italiana, n. 9/1996, pp. 1221 ss. (8) Davvero interessante quanto recentemente ricostruito e sviluppato da F. PINTo, Politica e contatti: una anomalia italiana, in Federalismi.it, n. 11/2018, 23 maggio 2018. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 di una irrevocabilit delle dimissioni del Sindaco prima del termine dei venti giorni dalla loro concreta rassegnazione. Primo perch "irrevocabile", dizionario alla mano, vuol dire -unicamente -non revocabile; secondo, e ancora pi significativo, perch l'atto dimissionario diventa tecnicamente davvero irrevocabile allorch trascorrano venti giorni dalla sua iniziale rassegnazione al Consiglio comunale (9): sicch prima di quel fondamentale momento non solo le dimissioni non sono irrevocabili ma costituiscono un atto amministrativo improduttivo di effetti giuridici, che, pertanto, potrebbe soltanto essere ritirato dal Sindaco dimissionario. occorre, altres, soffermarsi su di un altro significativo aspetto proprio del termine (di venti giorni) sospensivo dell'efficacia e della stessa irrevocabilit delle dimissioni del Sindaco comunale. Appare interessante, infatti, mettere in luce -sotto il profilo dei meccanismi di ingegneria costituzionale (ex art. 117, comma 2, lett. p, Cost.; che demanda la relativa competenza al legislatore statale) della forma di governo comunale (cos come attualmente contemplato dal D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, T.U.e.L.) come venga ad assumere un significato politico assolutamente peculiare e dirimente il lasso di tempo dei venti giorni sospensivo dellatto dimissionario e significativamente funzionale alla migliore ponderazione delle concrete conseguenze discendenti dalle dimissioni del Sindaco comunale: ovverosia, pi precisamente, lo scioglimento del Consiglio comunale, con il ritorno a nuove elezioni; secondo il classico principio del simul stabunt simul cadent (10). La forma di governo dei Comuni italiani, infatti, ha costituito, come sar noto, nel nostro Paese il primo vero esempio basato sullinvestitura popolare diretta del capo dellesecutivo (cos come, per il vero, introdotto, gi, con legge del 25 marzo 1993, n. 81), con la consacrazione di un inscindibile legame istituzionale tra il mandato elettivo del Sindaco comunale e la contestuale carica dellAssemblea rappresentativa, ovverosia il Consiglio comunale; il che secondo uno schema mutuato, invero, dalla forma di governo neoparlamentare sperimentata in Israele con scarso successo (11). (9) Per degli ulteriori approfondimenti si veda, ex multis, V. ITALIA -e. MAGGIoRA, manuale del Consigliere. Guida alle norme che regolano lattivit del Consigliere comunale e provinciale, Milano, 2011. (10) Per una lucida e sintetica illustrazione sul tema della forma di governo degli enti comunali si veda, ex multis, R. BIN - G. PITRUzzeLLA, Diritto costituzionale, Torino, 2016, pp. 308-310. (11) La letteratura sviluppata sul punto pu dirsi davvero ampia, si vedano soltanto, e senza alcuna pretesa di esaustivit, T.e. FRoSINI, Lelezione diretta dei sindaci, dieci anni dopo, in Forum di Quaderni Costituzionali, 11 marzo 2003; G. RoLLA, Diritto regionale e degli enti locali, Milano, 2009, pp. 171180; T. GRoPPI - A. SIMoNCINI, introduzione allo studio del Diritto Pubblico e delle sue fonti, Torino, 2013, p. 211; L. MezzeTTI, Diritto costituzionale. manuale breve, Milano, 2013, p. 14; G. GARDINI - L. VANDeLLI (a cura di), il diritto amministrativo nella giurisprudenza, Santarcangelo di Romagna, 2013, pp. 215-216; ancora pi di recente F. PINTo, Diritto degli enti locali, Torino, 2016, pp. 113-115 (in cui lAutore parla, invero, di un modello peculiare con tendenza monocratica); P. SABBIoNI, istituzioni di diritto pubblico, Torino, 2018, pp. 222 ss. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT ebbene, a ben riflettere, nellassetto della forma di governo comunale listituto delle dimissioni del Sindaco ed il suo connesso termine sospensivo di efficacia ed irrevocabilit -con la concreta e molto spesso praticata possibilit del ritiro -viene, surrettiziamente, a produrre degli effetti latamente ed impropriamente riconducibili a quelli tipici della questione di fiducia che il Governo nazionale pu porre sui provvedimenti che richiedano lapprovazione parlamentare (12); con, tuttavia, delle significative e pregnanti, naturali, differenze. Se, infatti, alla questione di fiducia si applicano regole analoghe a quelle contemplate dalla Costituzione e dai regolamenti parlamentari per la mozione di sfiducia (con la pregnante conseguenza, fra le altre, del voto per appello nominale), listituto delle dimissioni del Sindaco -e latto di ritiro entro il termine sospensivo dei venti giorni previsto dal T.U.e.L. (ex art. 53) -non sottoposto ad alcuna rigida regolamentazione, potendo, al pi, involgere le generali scelte dellindirizzo politico del Sindaco come finanche non avere ad oggetto alcuna vera questione attinente al perseguimento degli obiettivi programmatici del governo comunale; vige sul punto una libert assoluta del Sindaco. Naturalmente la vera grande differenza - al di l della diversa estensione e regolamentazione dei due diversi istituti - sta nel fatto che con la questione di fiducia viene espresso positivamente il voto -e per appello nominale dellAssemblea parlamentare, mentre con le dimissioni del Sindaco, piuttosto, il Consiglio comunale assume un ruolo passivo, in negativo ed indiretto sulle sorti delleventuale atto di ritiro delle dimissioni: sta di fatto che negli effetti i due istituti sembrerebbero molto simili nel consentire allesecutivo la possibilit di serrare i ranghi e rinsaldare la maggioranza di governo (fermo restando, naturalmente, che nella distinta forma del governo parlamentare non applicato il principio del simul-simul). Quel che, in ogni caso, strano, e che meriterebbe un serio ripensamento in sede legislativa, che in una forma di governo neoparlamentare (13) (caratterizzata, cio, da un inscindibile legame 'esistenziale' tra esecutivo ed Assemblea rappresentativa, per il perseguimento delle imprescindibili finalit di stabilit di governo) non esista alcun strumento di razionalizzazione e di effettivo controllo sullatto di ritiro delle dimissioni del Sindaco: non essendo affatto scontato, infatti, che il ritiro dellatto dimissionario del Sindaco coin (12) Sulle potenziali analogie nonch sulle possibili connessioni con la "fiducia-ricatto" appare utile il rinvio a quanto recentemente ricostruito da A. RAzzA, Note sulla "normalizzazione" della questione di fiducia, in rivista aic, n. 3/2016. (13) Per un'approfondita analisi sulle dimissioni del Presidente della Regione e sui relativi effetti nell'ambito della forma di governo regionale appare significativo rimandare a M. SIAS, Dimissioni del Presidente della regione, interruzione anticipata della legislatura e forma di governo ad elezione diretta, contestuale e consonante, in Le regioni, n. 1/2011, pp. 57-94. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 cida effettivamente, nei fatti, con un vero e concreto rinsaldamento tra le fila della maggioranza; tanto vero che - come gi sopra sottolineato - non sono mancati i casi in cui i Sindaci comunali italiani abbiano abusato di questistituto, avendo pi volte rassegnato e poi ritirato le proprie dimissioni allinterno di uno stesso mandato e senza, per altro, la responsabilit dellobbligo di alcuna motivazione dinanzi al Consiglio comunale e, pi in generale, nei confronti dellopinione pubblica. Proprio nel caso in commento, per esempio, a motivazione del provvedimento di ritiro delle dimissioni originariamente irrevocabili figurato, agli atti, il ritrovamento da parte del Sindaco del metodo di velocit, di organizzazione e competenza che pare avesse smarrito nel frattempo; probabilmente a causa delle frizioni connesse alle divisioni interne alla maggioranza consigliare, nonch ai possibili malumori dellopinione pubblica. evidente, in questo caso, come si sia assolutamente trattato di una motivazione (di stile) del tutto esulante dalle fondamentali questioni effettivamente necessarie per il perseguimento degli obiettivi programmatici di un governo comunale, tanto pi che, e oramai da diverso tempo, esiste nel diritto pubblico -a norma dell'art. 4 del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 -una fondamentale distinzione fra politica ed amministrazione (14), secondo cui, cio, gli organi di Governo sono titolari dellesercizio di funzioni dindirizzo politico mentre spetta ai dirigenti (e non evidentemente al Sindaco ed al Consiglio comunale) il compito della concreta gestione, organizzazione e controllo amministrativo. Ancora una volta, pertanto, si fatto un abuso dellatto di ritiro delle dimissioni del Sindaco comunale, in un senso che va in modo assolutamente contrario alla stessa ratio sottesa, in via generale, alla peculiare forma di governo comunale nonch, in particolare, alla disposizione di cui allart. 53 T.U.e.L.: la stabilit del governo comunale, infatti, non pu dirsi essere davvero garantita allorch il ritiro delle dimissioni del Sindaco non sia, in qualche maniera, 'controllabile' dallAssemblea rappresentativa sottoposta alle sollecitazioni politiche ed istituzionali del vertice dellesecutivo comunale; il che (14) La letteratura sul rapporto tra politica ed amministrazione nellordinamento italiano davvero troppo ampia per poter essere qui richiamata con delle pretese di esaustivit, si vedano soltanto, ex multis, A. CeRRI, imparzialit e indirizzo politico nella pubblica amministrazione, Padova, 1975; S. CASSeSe, Lamministrazione pubblica in italia, Bologna, 1976; M. DALBeRTI (a cura di), Lalta burocrazia, Bologna, 1994. Ancora pi di recente, A. PATRoNI GRIFFI, Dimensione costituzionale e modelli legislativi della dirigenza, Napoli, 2002; F. MeRLoNI, Dirigenza pubblica e amministrazione imparziale. il modello italiano in Europa, Bologna, 2006; S. BATTINI, La distinzione tra politica e amministrazione, in S. CASSeSe (a cura di), istituzioni di Diritto amministrativo, pp. 184-186, Milano, 2012; sia, altres, consentito il rinvio a quanto recentemente ricostruito in A. MITRoTTI, Lo strano caso di una regione cessionaria nel trasferimento dazienda privata (ex art. 2112 c.c.) e linevitabile declaratoria dincostituzionalit per violazione (elusione) della disposizione di cui allart. 97 Cost., in astrid rassegna, n. 5/2018. LeGISLAzIoNe eD ATTUALIT in unottica, per altro, tanto di accountability (15) del mandato elettivo del Sindaco comunale quanto, per di pi, del necessario rispetto del fondamentale principio di leale collaborazione (16) tra gli organi di governo comunali. Vero che il Consiglio comunale potrebbe, in ogni caso, far valere gli eventuali profili della responsabilit politica del Sindaco con una mozione di sfiducia (ex art. 52 del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, T.U.e.L.): ma ci non toglie, sicuramente, che, nei delicati equilibri dei rapporti tra organi legati dal principio del simul-simul, al Consiglio comunale manchino, ad oggi, degli idonei mezzi e strumenti giuridici per contrappesare gli effetti politici sottesi allatto di ritiro delle dimissioni del Sindaco; il che specie se considerato alla luce dei casi in cui il ritiro delle dimissioni sia diventato pressoch 'cronico', ossia manifestamente utilizzato come una sorta di generica questione di fiducia personale sul proprio mandato elettivo; una fiducia da poter sempre tralatiziamente ottenere dal Consiglio comunale con la prospettazione ('ricatto') del ritorno al voto, conseguente alle proprie dimissioni dall'incarico elettivo di Sindaco comunale. (15) Nella prospettiva di un progressivo decentramento delle funzioni e delle risorse del- lamministrazione centrale, diventa sempre pi rilevante la necessit per i Comuni di tenere sotto controllo le scelte di gestione attuate, le risorse utilizzate e i risultati conseguiti. Lelezione diretta del Sindaco, la scelta da parte di questi della squadra di governo, la sostanziale stabilit assicurata alle giunte, pongono le amministrazioni locali di fronte a nuove responsabilit nella rendicontazione dei risultati ottenuti, in questi termini U. CoMITe, Evoluzioni economico -aziendali delle nuove forme di rendicontazione extracontabile negli enti locali. il Bilancio Sociale di mandato, in www.amministrazioneincammino.luiss.it - sezione Autonomie locali. Appare, per altro, particolarmente significativa la nota 3, ivi citata, in cui lAutore puntualizza proprio come i cittadini siano (detto in maniera atecnica, sebbene particolarmente evocativa) i proprietari delle istituzioni pubbliche, posto che da contribuenti forniscono concretamente le risorse economiche e da elettori delegano ai propri rappresentanti il potere della loro migliore e concreta gestione. (16) Preme evidenziare come la migliore dottrina sia tuttora sostanzialmente divisa in merito allesatta individuazione della decisiva decisione con cui la Corte costituzionale ha per la prima volta affermato la dignit costituzionale nonch la necessit del fondamentale rispetto del principio della leale collaborazione tra enti autonomi territoriali: un primo indirizzo, segnatamente, individuerebbe lorigine giurisprudenziale del principio nella sentenza del 25 luglio 1984, n. 219 della Corte costituzionale (in questo senso S. BARToLe, La Corte costituzionale e la ricerca di un contemperamento fra supremazia e collaborazione nei rapporti tra Stato e regioni, in Le regioni, n. 3/1988, pp. 563-589; R. BIN, La leale collaborazione nel nuovo Titolo V della Costituzione, in rassegna dellavvocatura dello Stato, n. 2/2008, pp. 34-41), per altra parte della dottrina, invece, loriginaria matrice giurisprudenziale del principio sarebbe, piuttosto, da rinvenire nella sentenza del 14 luglio 1976, n. 175 della Consulta (su questa posizione si confronti M. LUCIANI, Un regionalismo senza modello, in Le regioni, n. 5/1994, pp. 1313-1336), per altra autorevole parte della dottrina, ancora, il principio di leale cooperazione istituzionale sarebbe da ricercare nelle argomentazioni della risalente pronuncia del 23 novembre del 1967, n. 116 della Corte costituzionale (sul punto, in particolare, A. ANzoN DeMMING, i poteri delle regioni dopo la riforma costituzionale. il nuovo regime e il modello originario a confronto, Torino, 2002, pp. 139 ss.), mentre secondo un ulteriore, ed ultimo, indirizzo il principio della leale collaborazione sarebbe stato per la prima volta affermato gi con la risalente sentenza del 14 luglio 1958, n. 49 della Consulta (in questo senso A. CoSTANzo, aspetti problematici delle intese fra Stato e regione, in Diritto e societ, n. 3/1983, pp. 437453). RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 1/2019 Invero, sarebbe molto pi coerente con la ratio delleffettiva stabilit del governo comunale se il legislatore statale introducesse degli idonei e molto seri meccanismi che permettessero al Consiglio comunale di controllare effettivamente il ritiro dellatto dimissionario del Sindaco: magari, ad esempio, con il riconoscimento del (controbilanciato) potere di adozione di una delibera consigliare di rigetto dellatto di ritiro delle dimissioni rassegnate come originariamente irrevocabili. Una soluzione, questa suindicata, che, in conclusione, non sembrerebbe, del resto, essere troppo lontana dalle scelte di politica legislativa del T.U.e.L., posto che allart. 52 del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 - rubricato mozione di sfiducia - si avvertita, comunque, l'espressa necessit di prescrivere esplicitamente che: il voto del Consiglio comunale [] contrario ad una proposta del Sindaco [] non comporta le dimissioni []. Basterebbe, forse, prevedere semplicemente una debita -quanto auspicabile - eccezione alla suindicata disposizione, proprio per i casi (ictu oculi impropriamente abusati) di ritiro dellatto delle dimissioni del Sindaco comunale, che, sfortunatamente, sempre pi spesso, come evidenziato, vengono solennemente rassegnate come originariamente irrevocabili, sebbene per delle finalit propriamente riconducibili a quelle tipiche di una questione di fiducia, pi che alleffettiva e reale volont di dimettersi. Contributididottrina Chiarezza e concisione degli atti giuridici Michele Gerardo* SoMMarIo: 1. Precisazione terminologica ed introduzione -2. Disciplina normativa. Norma giuridica - 3. Disciplina normativa. (segue) Provvedimento amministrativo - 4. Disciplina normativa. (segue) Sentenza ed atti prodromici -5. Disciplina normativa. (segue) Negozio giuridico - 6. Disciplina normativa. (segue) Dichiarazione di scienza - 7. richiamo ai caratteri della chiarezza e sinteticit nel momento storico attuale. aspetti generali e problematiche connesse agli atti normativi -8. richiamo ai caratteri della chiarezza e sinteticit nel momento storico attuale. (segue) Problematiche connesse al provvedimento amministrativo -9. richiamo ai caratteri della chiarezza e sinteticit nel momento storico attuale. (segue) Problematiche connesse alla sentenza e agli atti prodromici - 10. Considerazioni finali. 1. Precisazione terminologica ed introduzione. in via preliminare va fatta una precisazione in ordine alloggetto dello studio. Tecnicamente atto giuridico qualsivoglia atto umano consapevole e volontario che abbia rilevanza per il diritto (1); anche lomicidio un atto giuridico e precisamente un atto illecito (mero atto giuridico). Ai fini del presente lavoro si far riferimento a particolari tipologie di atti giuridici: atti normativi, atti amministrativi, atti giudiziari, atti negoziali e dichiarazioni di scienza. Gli atti giuridici -norma giuridica, provvedimento, sentenza, negozio giuridico, dichiarazioni di scienza e loro atti prodromici - sono connotati da specifici requisiti. Tra questi quelli della chiarezza e della concisione (2). (*) Avvocato dello Stato. (1) Ex plurimis: F. GAzzoni, Manuale di diritto privato, ESi, XVi edizione, 2013, p. 83; C.M. BiAnCA, Diritto civile. 3. Il contratto, ii edizione, Giuffr, 2000, p. 16. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 La chiarezza di un atto, di un discorso o di una esposizione implica, giusta il significato corrente, lucidit, ordine, evidenza, comprensibilit, intelligibilit. La chiarezza dellatto -nellordinamento giuridico italiano -implica altres lutilizzo normale della lingua italiana, potendosi ricorrere ad espressioni in lingua straniera solo se di uso comune (arg. ex art. 7, comma 2, D.P.r. 28 dicembre 2000, n. 445, recante il Testo unico in materia di documentazione amministrativa). Come tale, la chiarezza contrapposta alla confusione, allambiguit, alla tortuosit. La concisione di un atto, di un discorso o di una esposizione significa, giusta il significato corrente, sinteticit, stringatezza, essenzialit sulle questioni rilevanti. il contrario di concisione lungaggine, ampollosit, ridondanza, logorrea, verbosit, prolissit. Concisione non implica necessariamente brevit dellatto; pu venire in rilievo un atto - ad esempio una sentenza definitoria di un giudizio con numerose parti, con svariate questioni pregiudiziali e/o preliminari e complessit nel merito con cumulo di domande - nel quale necessariamente il contenuto lungo e non breve (3). inoltre la concisione trova il suo limite nella inintelligibilit;: se la concisione conduce ad un atto oscuro, non chiaro sulle questioni rilevanti, occorre integrare i dati rappresentativi affinch latto sia reso intelligibile al destinatario. Eraclito, campione della concisione, non a caso era definito loscuro. in vari testi normativi si richiede che latto sia redatto in modo chiaro, ma anche a prescindere da una previsione espressa quello della chiarezza un requisito di esistenza, o quanto meno di funzionalit, di un atto. Perch un atto realizzi la sua funzione (prescrittiva nella norma giuridica; dispositiva nel provvedimento, sentenza e negozio giuridico; partecipativa nella dichiarazione di scienza) il suo contenuto deve essere, intuitivamente, chiaro. ove latto non sia chiaro le conseguenze possono essere: la nullit (4), se latto sia inintelligibile; la riduzione della sua efficacia giuridica, se latto sia parzialmente inintelligibile. La concisione attiene al modo di esporre. Latto non conciso, quindi ridondante, inevitabilmente vede ridotta la propria capacit persuasiva, argomentativa. La mancanza di concisione non determina, di per s sola, la nullit. Un atto pu essere: - chiaro e conciso; (2) Su tali problematiche: G. ConTE -F. Di MArzio (a cura di), La sintesi degli atti giuridici, Giuffr Francis Lefebre Editore, 2018 (con particolare riguardo alle sentenze). (3) in tal senso anche A. PAnzAroLA, in G. ConTE - F. Di MArzio (a cura di), La sintesi degli atti giuridici, cit., p. 131. (4) Sanzione enucleabile: dagli artt. 1325, n. 3 e 1418, comma 2, c.c. per il contratto; dallart. 21septies, comma 1, L. 7 agosto 1990, n. 241 per il provvedimento; art. 164, comma 4, c.p.c. per gli atti processuali di parte; art. 156, comma 2, per gli atti processuali del giudice. ConTriBUTi Di DoTTrinA - non chiaro e conciso; - chiaro e non conciso; - non chiaro e non conciso. Affinch latto adempia alla sua funzione e sia altres persuasivo ed efficace, va scelta la combinazione chiaro e conciso. in tale contesto chiarezza e sinteticit -intese nel loro significato corrente -costituiscono di norma unendiadi (5), aspetti complementari rispetto alla piena ed adeguata funzionalit dellatto. Allevidenza, un testo ridondante fa perdere chiarezza. Vuol dirsi che latto, in ordine a tutti i suoi requisiti di forma-contenuto, deve essere sia chiaro sia essenziale. 2. Disciplina normativa. Norma giuridica. La norma giuridica, la fonte del diritto (6) ha - quale carattere ontologico -quello di prescrivere ed infatti rientra nella categoria generale delle proposizioni prescrittive. Come proposizione essa un insieme di parole aventi un significato; come prescrizione ha un contenuto che consiste nel dare comandi, consigli, raccomandazioni, avvertimenti, s da influire sul comportamento altrui e modificarlo (7). La norma giuridica dovrebbe avere un contenuto assiomatico, senza necessit di motivare (8). Per realizzare la sua funzione la norma giuridica deve essere chiara e sintetica. ove fosse non chiara - e quindi: oscura, confusa - la norma non potrebbe orientare il comportamento dei consociati. in particolare, quando la norma di (5) Cos G. PAroDi, in G. ConTE - F. Di MArzio (a cura di), La sintesi degli atti giuridici, cit., p. 117. (6) Per un quadro dinsieme sulla materia delle fonti del diritto si richiamano ex multis: V. Cri- SAFULLi, Lezioni di diritto costituzionale, ii volume, CEDAM, V edizione, 1984, pp. 1 e ss.; T. MArTinES, Diritto costituzionale, Giuffr, iii edizione, 1984, pp. 49 e ss.; r. Bin - G. PiTrUzzELLA, Diritto costituzionale, Giappichelli, Viii edizione, 2007, pp. 277 e ss.; A. BArBErA - C. FUSAro, Corso di diritto costituzionale, il Mulino, ii edizione, 2014, pp. 101 e ss.; n. BoBBio, Teoria dellordinamento giuridico, Giappichelli, 1960, pp. 25 e ss.; F. MoDUGno, voce Fonti del Diritto in Digesto, 2010; M. LUCiSAno, voce Fonti del Diritto in Il diritto. Enciclopedia Giuridica del Sole 24ore, 2007, vol. 6, p. 469. Corollario della qualificazione di fonte del diritto lapplicazione di una serie di principi, tra cui: a) iura novit curia; b) ignorantia legis non excusat; c) necessit della pubblicazione nei modi ufficiali previsti dal- lordinamento giuridico; d) applicazione dellart. 12 delle preleggi, in materia di interpretazione; e) la violazione e falsa applicazione della norma giuridica censurabile in sede di legittimit (artt. 360, co. 1, n. 3, c.p.c. e 606, co. 1, lett. b, c.p.p.). (7) Su tali temi: n. BoBBio, Teoria della norma giuridica, Giappichelli, 1958, pp. 71-122. (8) Conf. art. 3, comma 2, L. 7 agosto 1990, n. 241 secondo cui La motivazione non richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale. Fanno eccezione gli atti normativi dellUnione Europea per i quali lart. 296, comma 2, del Trattato sul Funzionamento dellUnione Europea stabilisce che Gli atti giuridici sono motivati e fanno riferimento alle proposte, iniziative, raccomandazioni, richieste o pareri previsti dai trattati. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 sciplina i rapporti con la Pubblica Amministrazione, la chiarezza uno degli antidoti per contrastare la corruzione e lillegalit: dove vi opacit prescrittiva, facile che possano esservi condotte illecite dei funzionari pubblici. La sinteticit coessenziale al carattere prescrittivo. Dovendo prescrivere - e non convincere - la norma deve essere essenziale, senza fronzoli. i carattere ora detti sono sottolineati nelle norme e circolari dello Stato, di regioni e di enti territoriali che orientano la qualit della regolazione, le tecniche di redazioni degli atti normativi (9). Lideale, risalente allilluminismo, quello della legge chiara, precisa, completa e comprensibile dai cittadini. 3. Disciplina normativa. (segue) Provvedimento amministrativo. il provvedimento amministrativo latto con il quale la pubblica amministrazione dispone in ordine agli interesse pubblici di cui attributaria, allesito della ponderazione comparativa di tutti gli interessi compresenti nella vicenda, operando la scelta migliore di tutela (10). La disciplina della forma-contenuto del provvedimento rinvenibile nellart. 3 della L. n. 241/1990, avente ad oggetto la motivazione del provvedimento (11). Tale disposizione cos recita: 1. ogni provvedimento ammini (9) Ex plurimus: Circolare 2 maggio 2001, n. 1/1.1.26/10888/9.92 della Presidenza del Consiglio dei Ministri avente ad oggetto la Guida alla redazione dei testi normativi. Tale testo, in apertura, evidenzia che il precetto normativo ha una valenza di ordine ed efficace ed autorevole solo se preciso, sintetico e chiaro per il destinatario. Si cita altres, per il suo carattere di sintesi, lart. 4 della L.r. Campania 14 ottobre 2015, n. 11 - rubricato Miglioramento della qualit della normazione - secondo cui: 1. Il processo normativo regionale si conforma ai principi di proporzionalit, sussidiariet, trasparenza, responsabilit, accessibilit, chiarezza e semplicit delle norme, di cui alla relazione della Commissione Europea al Consiglio ed al Parlamento CoM(2011)803 del 23 novembre 2011 e alla Comunicazione della Commissione Europea CoM(2013)122 del 7 marzo 2013. a tal fine, in attuazione dellaccordo tra Governo, regioni e autonomie locali in materia di semplificazione e di miglioramento della qualit della regolamentazione 23/CU del 29 marzo 2007 il Consiglio regionale e la Giunta regionale, nel rispetto dei propri ordinamenti, si avvalgono, in particolare dei seguenti strumenti: a) analisi tecnico normativa (aTN); b) analisi di impatto della regolazione (aIr); c) verifica di impatto della regolazione (VIr); d) clausole valutative; e) drafting normativo. 2. Per assicurare lutilit e lefficacia dellintervento normativo, ogni disegno di legge corredato, per la sua trattazione a norma dello Statuto regionale, dallanalisi tecnico normativa e dallanalisi di impatto della regolamentazione. La mancata presentazione delle suddette relazioni rende improcedibile listruttoria e lesame dei provvedimenti secondo quanto disposto dal regolamento interno del Consiglio regionale. (10) M.S. GiAnnini, Diritto amministrativo, ii, Giuffr, ii edizione, 1988, p. 485. (11) Su cui: F.G. SCoCA (a cura di), Diritto amministrativo, Giappichelli, iii edizione, 2014, p. 288; G. CorSo, Manuale di diritto amministrativo, Giappichelli, Viii edizione, 2017, p. 281, il quale evidenzia che Sebbene non la richieda espressamente, implicitamente la Costituzione stabilisce un obbligo di motivazione anche per i provvedimenti amministrativi, nel momento in cui prescrive che lamministrazione debba essere imparziale (art. 97) e prevede che contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi; M. CLAriCh, Manuale di diritto amministrativo, il Mulino, iii edizione, 2017, p. 173. E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Giuffr, XVi edizione, 2014, p. 534. ConTriBUTi Di DoTTrinA strativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria. 2. La motivazione non richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale. 3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l'atto cui essa si richiama. 4. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l'autorit cui possibile ricorrere. necessario che le premesse di fatto e lillustrazione delle ragioni giuridiche -specie negli atti aventi riflessi economici (ad es. quelli sfocianti in transazioni) -siano complete, al fine di rendere conoscibile il percorso seguito dalla P.A. necessario altres che la proposizione grammaticale sia chiara, non ambigua. Ci quanto viene, tra laltro, evidenziato nella Direttiva sulla semplificazione del linguaggio dei testi amministrativi dell8 maggio 2002 del Dipartimento della funzione pubblica. Un testo involuto, prolisso e non chiaro contribuisce, ovviamente, a tentativi di corruttela, atteso che nasconde le ragioni sottostanti le scelte amministrative. 4. Disciplina normativa. (segue) Sentenza ed atti prodromici. (12) Preliminarmente va ricordato che, giusta lart. 111, comma 6, della Costituzione Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati. La sinteticit della sentenza implica che non sono ammesse motivazioni subordinate, obiter dicta ed ogni enunciazione che vada oltre ci che indispensabile alla decisione. Sentenza ed atti prodromici nel processo civile. nessuna norma codicistica enuncia che il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara. Tuttavia, come evidenziato nellintroduzione, la chiarezza un requisito ontologico e funzionale degli atti processuali. Discorso pi articolato, a seconda della tipologia di atto processuale, vale per il requisito della sinteticit, il quale -comunque - immanente nel processo civile, attesa la prescrizione di cui allart. 16-bis, comma 9-octies, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. L. 17 dicembre 2012, n. 221 secondo cui: Gli atti di parte e i provvedimenti del giudice depositati con modalit telematiche sono redatti in maniera sintetica. (12) Sulla materia: B. CAPPoni, Sulla ragionevole brevit degli atti processuali civili, in Judicium. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 Quanto alla sentenza, la forma-contenuto disciplinata dallart. 132, comma 2, c.p.c. secondo cui: Essa deve contenere: 1) l'indicazione del giudice che l'ha pronunciata; 2) l'indicazione delle parti e dei loro difensori; 3) le conclusioni del pubblico ministero e quelle delle parti; 4) la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione; 5) il dispositivo, la data della deliberazione e la sottoscrizione del giudice. Disposizione da integrare - circa il contenuto della motivazione - con lart. 118, commi 1, 2 e 3, d.a.c.p.c. secondo cui: 1. La motivazione della sentenza di cui all'articolo 132, secondo comma, numero 4), del codice consiste nella succinta esposizione dei fatti rilevanti della causa e delle ragioni giuridiche della decisione, anche con riferimento a precedenti conformi. 2. Debbono essere esposte concisamente e in ordine le questioni discusse e decise dal collegio ed indicati le norme di legge e i principi di diritto applicati. Nel caso previsto nell'articolo 114 del codice debbono essere esposte le ragioni di equit sulle quali fondata la decisione. 3. In ogni caso deve essere omessa ogni citazione di autori giuridici. il primo comma della disposizione da ultimo riportata legittima la motivazione per relationem. La motivazione la rappresentazione e documentazione dell'iter logico- intellettivo seguito dal giudice per arrivare alla decisione (13). Semplificazioni del modello decisorio sono da rinvenire -nellart. 281-sexies c.p.c. in ordine alla decisione a seguito di trattazione orale del tribunale in composizione monocratica (Se non dispone a norma dell'articolo 281-quinquies, il giudice, fatte precisare le conclusioni, pu ordinare la discussione orale della causa nella stessa udienza o, su istanza di parte, in un'udienza successiva e pronunciare sentenza al termine della discussione, dando lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione. In tal caso, la sentenza si intende pubblicata con la sottoscrizione da parte del giudice del verbale che la contiene ed immediatamente depositata in cancelleria); -nellart. 348-ter, comma 1, c.p.c. in ordine alla pronuncia sullinammissibilit dellappello (all'udienza di cui all'articolo 350 il giudice, prima di procedere alla trattazione, sentite le parti, dichiara inammissibile l'appello, a norma dell'articolo 348-bis, primo comma, con ordinanza succintamente motivata, anche mediante il rinvio agli elementi di fatto riportati in uno o pi atti di causa e il riferimento a precedenti conformi. Il giudice provvede sulle spese a norma dell'articolo 91); -nellart. 375 c.p.c. (14) in ordine al provvedimento definitorio del giu( 13) Ex plurimis: C. MAnDrioLi, A. CArrATTA; Diritto processuale civile, I, Nozioni introduttive e disposizioni generali, Giappichelli, XXV edizione, 2016, p. 537. (14) La Corte, sia a sezioni unite che a sezione semplice, pronuncia con ordinanza in camera di consiglio quando riconosce di dovere: 1) dichiarare l'inammissibilit del ricorso principale e di quello incidentale eventualmente proposto, anche per mancanza dei motivi previsti dall'articolo 360; 4) pro ConTriBUTi Di DoTTrinA dizio dinanzi alla Corte di Cassazione, che di regola unordinanza ed, eccezionalmente, una sentenza. Con decreto del 14 settembre 2016, n. 136 il Primo Presidente della Corte di Cassazione ha dato direttive sulla motivazione dei provvedimenti in materia civile. nello stesso si sottolinea come le modalit di redazione dei provvedimenti possano costituire uno degli strumenti utili per consentire alla Corte di svolgere il proprio ruolo, sia mediante la chiarezza argomentativa delle decisioni (in primo luogo di quelle a valenza nomofilattica), sia mediante la differenziazione delle tecniche di motivazione. Ferma la necessit che, per lo svolgimento della funzione nomofilattica, tutti i provvedimenti rispettino i canoni della chiarezza, essenzialit e funzionalizzazione della motivazione alla decisione, si prevede che per i provvedimenti privi di valenza nomofilattica siano adottate tecniche pi snelle di redazione motivazionale, anche utilizzando appositi moduli per specifiche questioni, processuali o di diritto sostanziale, sulle quali la giurisprudenza della Corte consolidata (salvo che il Collegio non ritenga di discostarsi motivatamente). Al fine di assicurare losservanza delle direttive, il decreto dispone che I Presidenti di sezione devono tenere conto, in sede di predisposizione del rapporto informativo relativo a ciascun magistrato, della capacit di redigere sentenze in forma sintetica, anche mediante motivazione semplificata (15). La sinteticit un requisito che vale anche per gli atti di parte, come confermato dal citato art. 16-bis, comma 9-octies, D.L. n. 179/2012. Calamandrei ammoniva: La brevit delle difese scritte ed orali (noi avvocati non riusciamo mai ad impararlo!) forse il mezzo pi sicuro per vincere le cause (16). richiamando quanto esposto nellintroduzione, va rimarcato che concisione non implica necessariamente brevit dellatto; pu venire in rilievo un atto - ad esempio un atto di citazione del proprietario di una palazzina contro gli occupatori abusivi di tutti gli appartamenti con conseguente cumulo soggettivo di domande - nel quale necessariamente il contenuto lungo e non breve. Quello che si richiede - in nome della concisione - che latto di citazione sia stringato, essenziale sulle questioni rilevanti. nunciare sulle istanze di regolamento di competenza e di giurisdizione; 5) accogliere o rigettare il ricorso principale e l'eventuale ricorso incidentale per manifesta fondatezza o infondatezza. La Corte, a sezione semplice, pronuncia con ordinanza in camera di consiglio in ogni altro caso, salvo che la trattazione in pubblica udienza sia resa opportuna dalla particolare rilevanza della questione di diritto sulla quale deve pronunciare, ovvero che il ricorso sia stato rimesso dall'apposita sezione di cui all'articolo 376 in esito alla camera di consiglio che non ha definito il giudizio. (15) Sulla materia vanno segnalate altres le Linee guida in materia di esame preliminare delle impugnazioni e modalit stilistiche di redazione dei provvedimenti, deliberate dal Consiglio Superiore della Magistratura il 5 luglio 2017. (16) Cos P. CALAMAnDrEi, Elogio dei giudici scritto da un avvocato, Ponte alle Grazie, 1989, p. 88, il quale - a pag. 80 - consigliava altres: ricordati che la brevit e la chiarezza sono le due doti che il giudice ama nel discorso dellavvocato. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 Ci in quanto gli atti processuali di parte devono avere -tra laltro -il non meno importante requisito della completezza e dellautosufficienza, pena il maturare di preclusioni. La norma generale sulla forma-contenuto degli atti di parte lart. 125, comma 1, c.p.c. (17) in uno allart. 46 d.a.c.p.c. (18), da integrare con le disposizioni relative agli specifici atti, tra cui: -lart. 163 c.p.c. sullatto di citazione dinanzi al Tribunale con il rito ordinario; -lart. 167 c.p.c. sulla comparsa di risposta dinanzi al Tribunale con il rito ordinario. il requisito della completezza, dellautosufficienza vieppi accentuato dalloperativit del principio di non contestazione ex art. 115, comma 1, c.p.c. (19); -lart. 342, comma 1, c.p.c. (20) sullatto di citazione in appello con il rito ordinario. La forma-contenuto dellappello normativamente complessa, tenuto conto dei requisiti della motivazione - una sorta di progetto alternativo di sentenza - e delloperativit del cd. filtro ex artt. 348-bis e 348-ter c.p.c. Allevidenza, la regola della sinteticit dellappello deve essere relativizzata alla luce di tale complessa disciplina; -lart. 366, comma 1, c.p.c. sul ricorso per cassazione, ove il requisito della autosufficienza -con la necessit, almeno, di individuare gli atti processuali sui quali esso si fonda -pena il maturare delle inammissibilit, molto rigoroso, vieppi aggravato da talune prese di posizione della Suprema Corte (21). in merito alle regole redazionali dei motivi di ricorso in cassazione in materia civile e tributaria la Corte di Cassazione e il Consiglio nazionale Forense in data 17 dicembre 2015 hanno stipulato un protocollo dintesa contenente determinate raccomandazioni, nel quale, preliminarmente vi la presa datto 1) delle difficolt ingenerate nella gestione dei procedimenti innanzi alla Corte (17) Salvo che la legge disponga altrimenti, la citazione, il ricorso, la comparsa, il controricorso, il precetto debbono indicare l'ufficio giudiziario, le parti, l'oggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni o l'istanza, e, tanto nell'originale quanto nelle copie da notificare, debbono essere sottoscritti dalla parte, se essa sta in giudizio personalmente [c.p.c. 47, 82, 86], oppure dal difensore che indica il proprio codice fiscale. Il difensore deve altres indicare il proprio numero di fax. (18) I processi verbali e gli altri atti giudiziari debbono essere scritti in carattere chiaro e facilmente leggibile, []. (19) Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonch i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita. (20) L'appello si propone con citazione contenente le indicazioni prescritte dall'articolo 163. L'appello deve essere motivato. La motivazione dell'appello deve contenere, a pena di inammissibilit: 1) l'indicazione delle parti del provvedimento che si intende appellare e delle modifiche che vengono richieste alla ricostruzione del fatto compiuta dal giudice di primo grado; 2) l'indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione della legge e della loro rilevanza ai fini della decisione impugnata. (21) Sulle implicazioni delloperativit dei requisiti della completezza e dellautosufficienza: G. ALPA e A. PAnzAroLA, in G. ConTE - F. Di MArzio (a cura di), La sintesi degli atti giuridici, cit., rispettivamente a p. 14 e a pp. 126 e ss. ConTriBUTi Di DoTTrinA di cassazione: a) dal moltiplicarsi di ricorsi, controricorsi e memorie sovradimensionati nellesposizione di motivi ed argomentazioni, da un lato, e b) dalla riscontrata difficolt di definire in modo chiaro e stabile il senso e i limiti del c.d. principio di autosufficienza del ricorso affermata dalla giurisprudenza, dallaltro; 2) considerato che il sovradimensionamento degli atti difensivi di parte possa essere di ostacolo alla effettiva comprensione del loro contenuto essenziale con effetti negativi sulla chiarezza e celerit della decisione; 3) considerato altres che il suddetto sovradimensionamento possa essere, almeno in parte, frutto della ragionevole preoccupazione dei difensori di non incorrere nelle censure di inammissibilit per difetto di autosufficienza, con la conseguente necessit che di tale principio meglio si definiscano i precisi limiti alla luce di effettivi e concreti dati normativi; 4) ritenuto che una significativa semplificazione possa derivare dalladozione di un modulo redazionale dei ricorsi, che ne definisca i limiti di contenuto e ne agevoli limmediata comprensione da parte del giudicante, senza che leventuale mancato rispetto della regola sui limiti dimensionali comporti unautomatica sanzione di tipo processuale. il protocollo contiene uno schema per la redazione dei ricorsi, che precisa: il tipo di fogli da utilizzare (A4), mediante caratteri di tipo corrente (ad es. Times New roman), le dimensioni (di almeno 12 pt nel testo), linterlinea, i margini orizzontali e verticali; le modalit contenutistiche della parte ricorrente, della parte intimata, della sentenza impugnata, delloggetto del giudizio, del valore della controversia, della sintesi dei motivi, dello svolgimento del processo (che deve essere contenuta nel limite massimo di 5 pagine), dei motivi di impugnazione (che deve essere contenuta nel limite massimo di 30 pagine), delle conclusioni e dei documenti allegati. in nota a detto Protocollo si precisa, tra laltro, che: 2) Il mancato rispetto dei limiti dimensionali indicati nel modulo e delle ulteriori indicazioni ivi previste non comporta linammissibilit o limprocedibilit del ricorso (e degli altri atti difensivi or ora citati), salvo che ci non sia espressamente previsto dalla legge; il mancato rispetto dei limiti dimensionali, salvo quanto in appresso indicato, valutabile ai fini della liquidazione delle spese del giudizio. 3) Nel caso che per la particolare complessit del caso le questioni da trattare non appaiano ragionevolmente comprimibili negli spazi dimensionali indicati, dovranno essere esposte specificamente, nellambito del medesimo ricorso (o atto difensivo), le motivate ragioni per le quali sia ritenuto necessario eccedere dai limiti previsti. Allevidenza, le direttive contenute nel Protocollo delineano mere raccomandazioni valevoli tanto per gli avvocati nella redazione dei ricorsi, quanto per i giudici nellapplicazione del principio di autosufficienza (22). Una sorta (22) in tal senso anche C. PUnzi, Il principio di autosufficienza e il Protocollo dintesa sul ricorso in Cassazione, in riv. dir. proc., 2016, p. 585. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 di circolare interpretativa, meramente esplicativa della normativa in materia, che non pu condurre alla dichiarazione di inammissibilit del ricorso per il solo fatto che questo prolisso, ma solo - come si argomenter di seguito ad una condanna alle spese per la parte che violi, non il Protocollo in s, bens la regola di non adottare atti prolissi (23). Sentenza ed atti prodromici nel processo amministrativo. Lart. 3 del Codice del processo amministrativo (D.L.vo. 2 luglio 2010, n. 104) - rubricato Dovere di [] sinteticit degli atti - al secondo comma recita: Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica, secondo quanto disposto dalle norme di attuazione (24). Lart. 26, comma 1, del Codice statuisce: Quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile, tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticit di cui all'articolo 3, comma 2. (23) Sulla valenza interpretativa del Protocollo si richiama Cass. civ., ord., 24 aprile 2018, n. 10112 per la quale la non specificit di un dato motivo di ricorso in cassazione -che conduce alla dichiarazione di inammissibilit -pu essere ricavata dalla violazione dei parametri indicati nel detto Protocollo. La stessa evidenzia: l'inammissibilit del motivo, secondo quanto subito si dir, non discende, ovviamente, dalla violazione del protocollo, che di per s privo di efficacia normativa: ma il Protocollo testimonia di un condiviso orientamento interpretativo che ha la sua base nel dato normativo, sia per quanto attiene all'esigenza di specificit, sia per quanto attiene all'esigenza di autosufficienza, sicch legittima l'interpretazione della norma in conformit al protocollo, con l'ulteriore conseguenza che la violazione delle regole del protocollo d luogo ad inammissibilit laddove esso rifletta opzioni interpretative di quel dato. ora, quanto alla specificit, si tratta di un requisito che, con riguardo ai motivi di ricorso per cassazione, non espressamente contemplato dal codice di rito, come per l'appello, secondo quanto stabilisce l'art. 342 c.p.c. Ci, per, non vuol certo dire che i motivi di ricorso per cassazione, secondo la legge, possano essere aspecifici, quanto, piuttosto, che l'esigenza di prevedere espressamente il requisito di specificit ricorreva per l'appello, ma non per il ricorso per cassazione, giacch, mentre astrattamente configurabile un appello non fondato su motivi specifici [], il motivo di ricorso per cassazione non pu per ragioni intrinseche che essere specifico, giacch diretto a demolire il provvedimento impugnato in ragione della sussistenza di uno dei vizi normativamente previsti, con la conseguente necessit di individuare il vizio e spiegare in qual modo esso si annida nella decisione impugnata. Un motivo di cassazione non specifico, cio, per definizione un non-motivo. E il motivo specifico se, quando le affermazioni che esso contiene sono vere, senza che la Corte debba supplire a sue mancanze, il provvedimento impugnato affetto dall'errore denunciato. Quanto all'autosufficienza, poi, il protocollo altro non che il recepimento di principi gi indicati da questa Corte -secondo l'orientamento pi elastico formatosi in proposito -sulla base dell'art. 366 c.p.c. (Cass., Sez. Un., 25 marzo 2010, n. 7161; Cass. 23 agosto 2011, n. 17602; Cass. 4 gennaio 2013, n. 124). [] Sicch pu in definitiva affermarsi che la violazione delle regole per la redazione del ricorso per cassazione secondo il Protocollo siglato il 17 dicembre 2015 dalla Corte di Cassazione e dal Consiglio nazionale forense, a mezzo dei loro presidenti, in merito alle regole redazionali dei motivi di ricorso in materia civile e tributaria, d luogo ad inammissibilit, laddove tale violazione implica la violazione -non gi, ovviamente, del Protocollo in s, bens -del dato normativo di riferimento nel- l'interpretazione recepita nello stesso Protocollo. (24) in dottrina: E.M. BArBiEri, I principi di sinteticit, di chiarezza e di specificit dei motivi di ricorso nel processo amministrativo, in riv. Dir. Proc., 2018, 3, p.769; F.G. SCoCA (a cura di), Giustizia amministrativa, Giappichelli, Vii edizione, 2017, 272. ConTriBUTi Di DoTTrinA L art. 13-ter delle norme di attuazione - rubricato Criteri per la sinteticit e la chiarezza degli atti di parte - enuncia: 1. al fine di consentire lo spedito svolgimento del giudizio in coerenza con i princpi di sinteticit e chiarezza di cui all'articolo 3, comma 2, del codice, le parti redigono il ricorso e gli altri atti difensivi secondo i criteri e nei limiti dimensionali stabiliti con decreto del presidente del Consiglio di Stato, da adottare entro il 31 dicembre 2016, sentiti il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, il Consiglio nazionale forense e l'avvocato generale dello Stato, nonch le associazioni di categoria degli avvocati amministrativisti. 2. Nella fissazione dei limiti dimensionali del ricorso e degli atti difensivi si tiene conto del valore effettivo della controversia, della sua natura tecnica e del valore dei diversi interessi sostanzialmente perseguiti dalle parti. Dai suddetti limiti sono escluse le intestazioni e le altre indicazioni formali dell'atto. 3. Con il decreto di cui al comma 1 sono stabiliti i casi per i quali, per specifiche ragioni, pu essere consentito superare i relativi limiti. 4. Il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, anche mediante audizione degli organi e delle associazioni di cui al comma 1, effettua un monitoraggio annuale al fine di verificare l'impatto e lo stato di attuazione del decreto di cui al comma 1 e di formulare eventuali proposte di modifica. Il decreto soggetto ad aggiornamento con cadenza almeno biennale, con il medesimo procedimento di cui al comma 1. 5. Il giudice tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti. L'omesso esame delle questioni contenute nelle pagine successive al limite massimo non motivo di impugnazione (25). La forma-contenuto del ricorso introduttivo della lite e del giudizio in appello contenuta, rispettivamente, nellart. 40 e nellart. 101 del Codice (26). (25) Per la disciplina dei criteri di cui al presente articolo stato emanato dal Presidente del Consiglio di Stato il Decreto 22 dicembre 2016. Lart. 2 del Decreto disciplina i criteri di redazione degli atti processuali di parte (forma-contenuto, con disciplina integrativa degli artt. 40 e 101 del Codice; alla lettera d precisa: d) evitano, se non strettamente necessario, la riproduzione pedissequa di parti del provvedimento amministrativo o giurisdizionale impugnato, di documenti e di atti di precedenti gradi di giudizio mediante copia e incolla; in caso di riproduzione, riportano la parte riprodotta tra virgolette, e/o in corsivo, o con altra modalit atta ad evidenziarla e differenziarla dall'atto difensivo). Lart. 3 del Decreto regola i limiti dimensionali degli atti processuali di parte (tra laltro si dispone che le dimensioni dell'atto di parte sono contenute -nel rito ordinario, nel rito abbreviato comune di cui all'art. 119, nel rito appalti, nel rito elettorale di cui all'art. 130 e seguenti del codice del processo amministrativo, e nei giudizi di ottemperanza a decisioni rese nell'ambito di tali riti - in 70.000 caratteri, corrispondenti a circa 35 pagine nel formato di cui all'art. 8). Lart. 5 del decreto regola deroghe ai limiti dimensionali -sulla base di autorizzazione preventiva o successiva dei capi degli Uffici Giudiziari - qualora la controversia presenti questioni tecniche, giuridiche o di fatto particolarmente complesse ovvero attenga ad interessi sostanziali perseguiti di particolare rilievo anche economico, politico e sociale, o alla tutela di diritti civili, sociali e politici. (26) Art. 40: 1. Il ricorso deve contenere distintamente: a) gli elementi identificativi del ricorrente, del suo difensore e delle parti nei cui confronti il ricorso proposto; b) l'indicazione dell'oggetto della domanda, ivi compreso l'atto o il provvedimento eventualmente impugnato, e la data della sua rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 La forma-contenuto della sentenza disciplinata dallart. 88, commi 2 e 3, del Codice, a termini del quale: 2 [] deve contenere: a) l'indicazione del giudice adito e del collegio che l'ha pronunciata; b) l'indicazione delle parti e dei loro avvocati; c) le domande; d) la concisa esposizione dei motivi in fatto e in diritto della decisione, anche con rinvio a precedenti cui intende conformarsi; e) il dispositivo, ivi compresa la pronuncia sulle spese; f) l'ordine che la decisione sia eseguita dall'autorit amministrativa; g) l'indicazione del giorno, mese, anno e luogo in cui la decisione pronunciata; h) la sottoscrizione del presidente e dell'estensore. 3. Si applica l'articolo 118, comma 3, delle disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile. nel sistema processuale amministrativo esiste altres la sentenza in forma semplificata, la cui adozione -a seconda dei casi -facoltativa, obbligatoria, mista. La sentenza in forma semplificata facoltativa disciplinata dagli artt. 60 e 74 del Codice (27). La sentenza in forma semplificata obbligatoria disciplinata dagli artt. 114, comma 3 (Giudizio di ottemperanza), 116, comma 4 (rito in materia di accesso ai documenti amministrativi), 117, comma 2 (Tutela contro l'inerzia della pubblica amministrazione) e 129, comma 6 (Tutela anticipata avverso gli atti di esclusione dai procedimenti elettorali preparatori per le elezioni comunali, provinciali e regionali) del Codice (28). notificazione, comunicazione o comunque della sua conoscenza; c) l'esposizione sommaria dei fatti; d) i motivi specifici su cui si fonda il ricorso; e) l'indicazione dei mezzi di prova; f) l'indicazione dei provvedimenti chiesti al giudice; g) la sottoscrizione del ricorrente, se esso sta in giudizio personalmente, oppure del difensore, con indicazione, in questo caso, della procura speciale. 2. I motivi proposti in violazione del comma 1, lettera d), sono inammissibili.. Art.101: 1. Il ricorso in appello deve contenere l'indicazione del ricorrente, del difensore, delle parti nei confronti delle quali proposta l'impugnazione, della sentenza che si impugna, nonch l'esposizione sommaria dei fatti, le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata, le conclusioni, la sottoscrizione del ricorrente se sta in giudizio personalmente ai sensi dell'articolo 22, comma 3, oppure del difensore con indicazione, in questo caso, della procura speciale rilasciata anche unitamente a quella per il giudizio di primo grado. 2. Si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell'atto di appello o, per le parti diverse dall'appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio. (27) Art. 60: In sede di decisione della domanda cautelare, purch siano trascorsi almeno venti giorni dall'ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, pu definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione.[]. Art. 74: Nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilit, inammissibilit, improcedibilit o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata. La motivazione della sentenza pu consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme. (28) Art. 114, comma 3: Il giudice decide con sentenza in forma semplificata. Art. 116, comma 4: Il giudice decide con sentenza in forma semplificata. Art. 117, comma 2: Il ricorso deciso con sentenza in forma semplificata. Art. 129, comma 6: Il giudizio deciso all'esito dell'udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi nello stesso giorno. La relativa motivazione pu consistere ConTriBUTi Di DoTTrinA La sentenza in forma semplificata mista disciplinata dallart. 120, commi 6 e 10 del Codice (29), in tema di rito abbreviato relativo alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture. il corollario di quanto descritto , con qualche incoerenza e qualche aporia, evidente: gli atti del processo vanno redatti in modo chiaro e sintetico affinch le posizioni processuali siano comprensibili ed il processo si chiuda con una sentenza giusta. Lincoerenza riguarda la irragionevole diversit delle conseguenze della inosservanza dellart. 3 a seconda che la condotta riguardi la parte o il giudice: se a violare i precetti la parte, questa esposta alle spese processuali e, nel caso in cui latto superi i limiti dimensionali, il giudice non obbligato a tenere conto della parte eccedente; se a violare i precetti il giudice, alcuna conseguenza specifica prevista, se non la generale responsabilit disciplinare. Una prima aporia riguarda lirragionevole distinguo tra sentenza ordinaria e sentenza in forma semplificata. Atteso che il distinguo, secondo le previsioni legali, sentenza ordinaria -sentenza in forma semplificata attiene, nella sostanza, alla esposizione dei presupposti di fatto e delle ragioni di diritto, la categoria della sentenza in forma semplificata inutile. Ci in quanto, gi in via ordinaria, la sentenza deve contenere la concisa esposizione dei motivi in fatto e in diritto. nellesporre i motivi in fatto imprescindibile il riferimento agli atti processuali intervenuti nel corso del processo (30). Diversamente, la motivazione non potrebbe assolvere la propria funzione, consistente nella esposizione del percorso logico-giuridico seguito dal giudice per pervenire alla decisione, percorso che deve essere intelligibile non solo dalle parti in causa, ma anche da terzi (ed in primis dal terzo pi rilevante, ossia dalleventuale giudice dellimpugnazione). La concisione rende inutile, quindi, la tipologia della sentenza in forma semplificata. Allevidenza, gi in via ordinaria, nel caso in cui il ricorso sia tardivo per decadenza, la motivazione della sentenza pu limitarsi ad enunciare, in modo sintetico, la inammissibilit e non esaminare tutte le altre questioni. anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie. (29) Art. 120, commi 6 e 10: 6. Il giudizio, ferma la possibilit della sua definizione immediata nell'udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d'ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Della data di udienza dato immediato avviso alle parti a cura della segreteria, a mezzo posta elettronica certificata. In caso di esigenze istruttorie o quando necessario integrare il contraddittorio o assicurare il rispetto di termini a difesa, la definizione del merito viene rinviata, con l'ordinanza che dispone gli adempimenti istruttori o l'integrazione del contraddittorio o dispone il rinvio per l'esigenza di rispetto dei termini a difesa, ad una udienza da tenersi non oltre trenta giorni. 10. Tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all'articolo 74. (30) arg. ex art. 118, comma 1, d.a.c.p.c. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 Ci per lordine logico delle questioni (31): il giudice esamina prima le questioni pregiudiziali di rito (presupposti processuali, condizioni dellazione, nullit), poi -superate dette questioni -esamina le questioni preliminari di merito, infine il merito (domande ed eccezioni). in ordine al requisito della sinteticit degli atti di parte vale quanto detto, mutatis mutandis, per gli atti processuali di parte nel processo civile, con largomento complementare che gli atti introduttivi delle due fasi di merito devono enunciare in modo specifico, a pena di inammissibilit, i motivi, le censure. Sicch concisione non necessariamente significa riassunto, atto breve. Sentenza ed atti prodromici nel processo contabile. Lart. 5 del Codice di giustizia contabile (D.L.vo 26 agosto 2016, n. 174) -rubricato Dovere di [] sinteticit degli atti - al secondo comma recita: Il giudice, il pubblico ministero e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica (32). La forma-contenuto della sentenza disciplinata dallart. 39, comma 2, del Codice di giustizia contabile (33), in modo analogo alla sentenza del giudice amministrativo. nel sistema processuale contabile esiste altres la sentenza in forma semplificata, la cui adozione obbligatoria (34). in ordine al requisito della sinteticit degli atti di parte vale quanto detto, fatti i debiti mutamenti, per gli atti processuali di parte nel processo civile. 5. Disciplina normativa. (segue) Negozio giuridico. il negozio giuridico, atto di volont diretto ad uno scopo rilevante per lordinamento giuridico, dispone di dati interessi, personali o patrimoniali, delle parti stipulanti (35). (31) arg. ex art. 276, comma 2, c.p.c. Il collegio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d'ufficio e quindi il merito della causa. identico precetto nellart. 101, comma 2, del Codice di giustizia contabile. (32) Principio confermato dallart. 16-bis, comma 9-octies, D.L. n. 179/ 2012 secondo cui: Gli atti di parte e i provvedimenti del giudice depositati con modalit telematiche sono redatti in maniera sintetica, applicabile al processo contabile per la disposizione di rinvio di cui allart. 6, comma 5, del Codice di giustizia contabile secondo cui Si applicano, ove non previsto diversamente, le disposizioni di legge e le regole tecniche relative al processo civile telematico. (33) Esse, definitive o non definitive, devono contenere: a) l'indicazione del giudice che ha pronunciato; b) il nome e cognome delle parti e dei difensori quando nominati; c) la concisa esposizione delle conclusioni del pubblico ministero e delle parti; d) la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione, anche con rinvio a precedenti cui si intende conformare; e) il dispositivo; f) la data della pronuncia; g) la sottoscrizione del presidente del collegio e dell'estensore. (34) il giudizio di ottemperanza deciso con sentenza in forma semplificata (art. 218, comma 3, del Codice di giustizia contabile). (35) Ex plurimis: C.M. BiAnCA, Diritto civile. 3. Il contratto, cit., p. 7. ConTriBUTi Di DoTTrinA Come noto, in via di principio i motivi del negozio sono irrilevanti e attengono alla sfera interna del soggetto (36) -sicch la loro enunciazione non costituisce un requisito necessario del negozio - e solo in casi del tutto eccezionali richiesta la motivazione (ad esempio: art. 2497-ter c.c. sulla motivazione delle decisioni delle societ soggette ad attivit di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate; art. 2, comma 2, L. 15 luglio 1966, n. 604 sulla motivazione dei licenziamenti individuali). La regola dellirrilevanza dei motivi deve armonizzarsi, comunque, con lesigenza che i requisiti di chiarezza e sinteticit valgano anche per latto negoziale, per le ragioni enunciate in premessa (37). in ordine alla chiarezza, peraltro, va evidenziato che secondo lart. 1337 c.c. Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede. La buona fede rileva qui come regola di condotta, cio come buona fede in senso oggettivo, che impone alla parti -tra laltro -di comportarsi lealmente. A tale stregua vi in capo alle parti lobbligo di chiarezza, evitando un linguaggio suscettibile di non essere pienamente compreso (38). Al rispetto delle regole in tema di forma-contenuto consegue la soddisfazione dei due menzionati requisiti. il prototipo della forma-contenuto del negozio giuridico pu essere individuato nella disciplina dellatto notarile (39). Alluopo, lart. 51, comma 2, L. 16 febbraio 1913, n. 89 (legge notarile), prescrive: L'atto deve contenere: 1) l'indicazione in lettere per disteso dell'anno, del mese, del giorno, del Comune e del luogo in cui ricevuto; 2) il nome, il cognome e l'indicazione della residenza del notaio e del distretto notarile nel cui ruolo iscritto; 3) il nome, il cognome, [], il luogo di nascita, il domicilio o la residenza delle parti, dei testimoni e dei fidefacienti. Se le parti od alcune di esse intervengono all'atto per mezzo di rappresentante, le precedenti indicazioni si osserveranno, non solo rispetto ad esse, ma anche rispetto al loro rappresentante. La procura deve rimanere annessa all'atto medesimo o in originale o in copia, a meno che l'originale o la copia non si trovi negli atti del notaro rogante ovvero sia iscritto nel registro delle imprese; 4) la dichiarazione della certezza dell'identit personale delle parti o la dichiarazione (36) Ex plurimis: C.M. BiAnCA, Diritto civile. 3. Il contratto, cit., p. 461. (37) per C.M. BiAnCA, Diritto civile. 3. Il contratto, cit., p. 461 se si ha riguardo alla funzione pratica che le parti hanno effettivamente assegnato al loro accordo, devono allora rilevare anche i motivi, se questi non siano rimasti nella sfera interna di ciascuna parte ma si siano obiettivizzati nel contratto, divenendo interessi che il contratto diretto a realizzare. (38) Su tali concetti: C.M. BiAnCA, Diritto civile. 3. Il contratto, cit., pp. 162-166. (39) il notaio, giusta art. 47, comma 2, L. 16 febbraio 1913, n. 89 indaga la volont delle parti e sotto la propria direzione e responsabilit cura la compilazione integrale dell'atto. Sul contenuto- forma dellatto notarile: G. SAnTArCAnGELo, La forma degli atti notarili, Stamperia nazionale, iii edizione, 2006, pp. 13 e ss.; M. Di FABio, Manuale di notariato, Giuffr, ii edizione, 20007, pp. 165 e ss. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 dell'accertamento fattone per mezzo dei fidefacienti; 5) l'indicazione, almeno per la prima volta, in lettere per disteso, delle date, delle somme e della quantit delle cose che formano oggetto dell'atto; 6) la designazione precisa delle cose che formano oggetto dell'atto, in modo da non potersi scambiare con altre. Quando l'atto riguarda beni immobili, questi saranno designati, per quanto sia possibile, con l'indicazione della loro natura, del Comune in cui si trovano, dei numeri catastali, delle mappe censuarie, dove esistono, e dei loro confini, in modo da accertare la identit degli immobili stessi; 7) l'indicazione dei titoli e delle scritture che s'inseriscono nell'atto; 8) la menzione che del- l'atto, delle scritture, dei titoli inserti nel medesimo fu data dal notaro, o, presente il notaro, da persona di sua fiducia, lettura alle parti, in presenza dei testimoni, se questi siano intervenuti. []; 9) la menzione che l'atto stato scritto dal notaro o da persona di sua fiducia, con l'indicazione dei fogli di cui consta e delle pagine scritte; 10) la sottoscrizione col nome, cognome delle parti, dei fidefacienti, dell'interprete, dei testimoni e del notaro. []; 11) per gli atti di ultima volont, l'indicazione dell'ora in cui la sottoscrizione dell'atto avviene. Tale indicazione sar pure fatta, quando le parti lo richiedano, o il notaro lo ritenga opportuno, negli altri atti; 12) negli atti contenuti in pi fogli, la sottoscrizione in margine di ciascun foglio, anche col solo cognome, delle parti, dell'interprete, dei testimoni e del notaro, eccettuato il foglio contenente le sottoscrizioni finali. Allevidenza, anche per il negozio sintesi non significa atto breve, vieppi tenuto conto della importanza della descrizione del percorso argomentativo nella funzione del notaio. il notaio, da sempre, partecipa alla costruzione del diritto vivente con un apporto creativo; a tal guisa sommamente opportuno che il notaio non si limiti al mero richiamo dei dati legislativi, ma illustri in modo sintetico e conciso le ragioni, anche normative, che supportano quella soluzione, attraverso un discorso giustificativo argomentato, inserendo la disposizione legislativa nella rete delle fonti utilizzate; chiarendo in tal modo i motivi logici e giuridici e le scelte operate, richiamando i precedenti giurisprudenziali, dottrinali e notarili (40). 6. Disciplina normativa. (segue) Dichiarazione di scienza. La dichiarazione di scienza non ha un contenuto dispositivo, bens partecipativo. Essa descrive determinati avvenimenti del mondo esterno, d atto di una data situazione gi verificatasi (41). Come tale, pu essere vera o falsa. La forma-contenuto della dichiarazione di scienza effettuata nel processo (40) in tal senso M. PALAzzo, in G. ConTE -F. Di MArzio (a cura di), La sintesi degli atti giuridici, cit., pp. 240-243. (41) Ex plurimis: F. GAzzoni, Manuale di diritto privato, cit., p. 94. ConTriBUTi Di DoTTrinA pu essere individuata nellart. 126 c.p.c., relativo al contenuto del processo verbale, a termini del quale Il processo verbale deve contenere l'indicazione delle persone intervenute e delle circostanze di luogo e di tempo nelle quali gli atti che documenta sono compiuti; deve inoltre contenere la descrizione delle attivit svolte e delle rilevazioni fatte, nonch le dichiarazioni ricevute. Il processo verbale sottoscritto dal cancelliere. Se vi sono altri intervenuti, il cancelliere, quando la legge non dispone altrimenti, d loro lettura del processo verbale. La forma-contenuto della dichiarazione di scienza effettuata nei rapporti di diritto civile pu essere rinvenuta nella descrizione dei verbali di constatazione redatti da notaio riportati nei formulari notarili (42). La forma-contenuto della dichiarazione di scienza effettuata nei rapporti di diritto societario si pu rinvenire nellart. 2375 c.c., relativo al verbale delle deliberazioni dellassemblea, statuente: Le deliberazioni dell'assemblea devono constare da verbale sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal notaio. Il verbale deve indicare la data dell'assemblea e, anche in allegato, l'identit dei partecipanti e il capitale rappresentato da ciascuno; deve altres indicare le modalit e il risultato delle votazioni e deve consentire, anche per allegato, l'identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti. Nel verbale devono essere riassunte, su richiesta dei soci, le loro dichiarazioni pertinenti all'ordine del giorno. Il verbale dell'assemblea straordinaria deve essere redatto da un notaio. Il verbale deve essere redatto senza ritardo, nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazione. Scontato il requisito della chiarezza, il requisito della sinteticit della dichiarazione di scienza -come per latto processuale di parte -non implica latto breve, dipendendo la dimensione dai dati del mondo reale da acclarare. Qui il concetto di sinteticit va declinato nel senso di descrizione dei dati del mondo esterno non ridondante. il verbale di accertamento della Polizia Sanitaria presso una salumeria dovr necessariamente identificare i presenti nei locali, raccogliere le dichiarazioni rese, descrivere la merce e la sua condizione igienica. non dovr, tuttavia, come in certe pagine di zola, indugiare nella descrizione naturalistica/verista degli alimenti (dimensione delle salsicce, umidit dei formaggi, dimensioni notevoli delle olive pisciottane, qualit dei sottaceti, ecc.) presenti nella vetrina. (42) discussa la competenza, di carattere generale, del notaio a ricevere atti non negoziali, in forza del disposto di cui allart. 1 l. notarile. Sul tema: Studio n. 432-2012/C del Consiglio nazionale del notariato, Lattivit notarile fra constatazione di fatti, verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali, prova prima del processo e delega allassunzione della prova (testimoniale), approvato dalla Commissione Studi Civilistici del 12 dicembre 2012; altres M. Di FABio, Manuale di notariato, cit., pp. 138 e ss. e A. AVAnzini, L. iBErATi, A. LoVATo, Formulario degli atti notarili, UTET Giuriduca, XiX edizione, pp. 1139 e ss. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 7. richiamo ai caratteri della chiarezza e sinteticit nel momento storico attuale. aspetti generali e problematiche connesse agli atti normativi. Per quanto finora esposto, i caratteri della chiarezza e della sinteticit degli atti giuridici costituiscono quasi un dato ovvio, scontato, pregiuridico. Tuttavia, nel tempo recente, vi da parte del legislatore, degli osservatori, dei giuristi un richiamo ripetuto e accentuato al rispetto dei detti caratteri negli atti giuridici. Ci con riguardo agli atti normativi, amministrativi e giudiziali, perch il discorso non si mai posto in modo significativo per i negozi giuridici e per le dichiarazioni di scienza. Evidentemente il dato ovvio e naturale, per una serie di ragioni, non viene rispettato; sicch - come nelle grida manzoniane - vi un costante richiamo ai detti caratteri. Ci detto in linea generale, passando agli atti normativi, da una rapida scorsa si evince che lattuale quadro legislativo si caratterizza per la scarsa qualit: testi che rinviano ad altri testi, leggi che rinviano - in aspetti qualificanti - a regolamenti, fattura sciatta, eccessiva lunghezza. Prima aporia una sorta di provvedimentalizzazione della legge. prassi che le leggi finanziarie (poi di stabilit ed ora di bilancio) degli ultimi anni sono strutturate in uno o pochi articoli, ciascuno con qualche migliaio di commi (43), vieppi con numerose disposizioni-provvedimento. Una seconda aporia quella che potremmo definire la delegificazione senza qualit. La delegificazione una tecnica -massiva a partire dallinizio degli anni 90 del secolo scorso -per cui la disciplina di alcune materie non protette da riserva di legge assoluta trasferita dalla fonte legislativa primaria a fonti normative inferiori o ad atti amministrativi generali. Tale tecnica viene ritenuta maggiormente congeniale al fine delladattamento del sistema normativo alla rapida evoluzione della societ e/o per la semplificazione del sistema normativo. ove la delegificazione venga intesa come trasferimento di livello delle fonti di disciplina, lo strumento emblematico costituito dal regolamento cd. di delegificazione di cui allart. 17, commi 2 e 3, L. 23 agosto 1988, n. 400. Tale tecnica, tuttavia, ha determinato una moltiplicazione seriale delle fonti disciplinatrici, con complicazioni in ordine alla conoscibilit delle norme. Per illustrare il fenomeno si segnala il caso della disciplina in tema di esclusione dal diritto di accesso ai documenti amministrativi: ai sensi dellart. 24, comma 2, L. 7 agosto 1990, n. 241, le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilit sottratti al diritto di accesso. in attuazione di tale precetto stata adottata una miriade di atti, dal contenuto pressoch identico, con (43) quegli ammassi informi di norme per S. CASSESE, Il diritto amministrativo: storie e prospettive, Giuffr, 2010, p. 550. ConTriBUTi Di DoTTrinA parcellizzazione della disciplina. il cittadino, per conoscere i casi di esclusione dallaccesso, deve fare una ricerca amministrazione per amministrazione, individuando altres lattuale vigenza della fonte. Tale soluzione, in chiave di costi e benefici, non pare ottimale. Vuol dirsi che va ripensata la tecnica della delegificazione. Miglior partito sarebbe quello, per quanto possibile, di disciplinare con una unica fonte la materia, cercando di prevedere tutti i possibili casi concreti. Ulteriore aporia quella della legge non autoapplicativa a causa del rinvio a provvedimenti completivi del precetto giuridico. negli ultimi anni deve registrarsi che la legge dello Stato e delle regioni in misura rilevante contiene -nella disciplina di una data materia -rimandi a provvedimenti completivi, da adottare entro un dato termine. Con il termine provvedimenti completivi si fa riferimento ad atti che completano la norma giuridica contenuta nella disposizione. in assenza di tali atti il precetto incompleto e non pu applicarsi. Vi una sorta di rinvio per la determinazione del contenuto. Tali provvedimenti completivi in minima parte sono fonti secondarie, come i regolamenti; per la massima parte sono delibere dellorgano politico collegiale (delibere del Consiglio dei Ministri o delibere di Giunta regionale), dellorgano politico monocratico (D.P.C.M.; D.P.G.r.; D.M.; D.i.; Decreti assessorili) e della dirigenza (Decreti dirigenziali). A mo di esempio si cita la previsione di cui allart. 11, comma 6, del Testo unico in materia di societ a partecipazione pubblica (D.L.vo 19 agosto 2016, n. 175) secondo cui Con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti, per le societ a controllo pubblico sono definiti indicatori dimensionali quantitativi e qualitativi al fine di individuare fino a cinque fasce per la classificazione delle suddette societ. Per le societ controllate dalle regioni o dagli enti locali, il decreto di cui al primo periodo adottato previa intesa in Conferenza unificata ai sensi dell'articolo 9 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281. Per ciascuna fascia determinato, in proporzione, il limite dei compensi massimi al quale gli organi di dette societ devono fare riferimento, secondo criteri oggettivi e trasparenti, per la determinazione del trattamento economico annuo onnicomprensivo da corrispondere agli amministratori, ai titolari e componenti degli organi di controllo, ai dirigenti e ai dipendenti, che non potr comunque eccedere il limite massimo di euro 240.000 annui al lordo dei contributi previdenziali e assistenziali e degli oneri fiscali a carico del beneficiario, tenuto conto anche dei compensi corrisposti da altre pubbliche amministrazioni o da altre societ a controllo pubblico. inutile sottolineare limportanza di tale decreto: fissare il compenso congruo per i manager pubblici, strumentale alla efficienza delle societ pubbliche, con le conseguenti ricadute sul bilancio pubblico. orbene, il decreto de quo, che doveva adottarsi entro 30 giorni dall entrata in vigore del D.L.vo n. 175/2016, non stato ancora adottato. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 Si rammenta, poi, un caso che pu considerarsi emblematico del problema evidenziato, ossia quello del nuovo Codice degli Appalti (D.L.vo 12 aprile 2016, n. 50). Questo deve essere integrato da circa cinquanta atti della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero delle infrastrutture, del- lAnAC, aventi la pi disparata natura e da adottare entro determinati termini. Loperatore che vuole conoscere la disciplina di una materia deve disporre in luogo di un unico testo - di una congerie di fonti, da controllare nella loro vigenza. Una sorta di vestito di Arlecchino, per intenderci. Con laggravante che, laddove non vengano adottati i provvedimenti normativi entro i termini prefissati (termini giustamente definibili, con redenti, canzonatori), la disciplina quanto mai problematica. Valga il caso della qualificazione delle stazioni appaltanti; ex art. 38, comma 2, del detto Codice Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottarsi, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per la semplificazione della pubblica amministrazione, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentite l'aNaC e la Conferenza Unificata, sono definiti i requisiti tecnico organizzativi per l'iscrizione all'elenco di cui al comma 1, in applicazione dei criteri di qualit, efficienza e professionalizzazione, tra cui, per le centrali di committenza, il carattere di stabilit delle attivit e il relativo ambito territoriale. Il decreto definisce, inoltre, le modalit attuative del sistema delle attestazioni di qualificazione e di eventuale aggiornamento e revoca, nonch la data a decorrere dalla quale entra in vigore il nuovo sistema di qualificazione. il decreto in questione, a tre anni della entrata in vigore del Codice degli Appalti, non ha ancora visto la luce. i principi di unit, completezza, chiarezza e sinteticit nella materia degli appalti sono messi a dura prova da tale modo di legiferare. ove si insista nel mantenere tale tecnica normativa - con i numerosi rinvii evidenziati - occorrerebbe almeno adottare, ex art. 17-bis, L. n. 400/1988 testi unici compilativi, onde semplificare la ricerca del diritto. Ci descritto, si rileva che diverse sono le cause del fenomeno della legge non autoapplicativa a causa del rinvio a provvedimenti completivi. Tra queste cause evidenziamo: -assenza di unitaria visione politica nelle forze governative che sostengono lapprovazione della legge. in tale evenienza, in assenza di un accordo, si rinvia al futuro atto per il completamento della disciplina; -azione ostativa dei portatori di interessi, contrari alla piena attuazione della legge, sugli organi politici al fine di impedire o rallentare il completamento della vicenda; -istruttoria incompleta alla base della legge e/o impreparazione dei conditores. in questo caso la tecnica del rinvio allatto completivo una misura necessitata, confidando, poi, di recuperare in seguito il tempo perduto; ConTriBUTi Di DoTTrinA -volont di non rendere immediatamente conoscibili i destinatari di benefici e/o provvidenze. il rinvio allatto completivo ha la funzione di dilatare nel tempo le fonti della conoscenza. inutile dire che tale tecnica di normazione cozza con i principi di efficacia dellazione politica, dilatandosi i tempi entro i quali conseguire e misurare i risultati. Con lulteriore aggravante che spesso i provvedimenti attuativi vengono adottati con ritardo rispetto ai termini fissati o addirittura non vengono adottati. Tale tecnica di normazione andrebbe espunta dal sistema. La legge, da subito, dovrebbe essere completa nei contenuti (44). Tacito evidenziava che uno dei sintomi della corruzione della res pubblica la molteplicit delle leggi. fin troppo evidente che un testo normativo prolisso, involuto, richiamante altre disposizioni (in modo che il quadro della materia risulti da varie leggi, come un puzzle) agevola anche condotte amministrative opache. Pi semplice e chiaro il quadro normativo, meno facili sono condotte corruttive e viceversa. il sistema giuridico prevede strumenti finalizzati alla produzione di norme chiare (es. Air, drafting, etc.), che per non vengono adeguatamente utilizzati. Certo, un legiferare semplificato attivit impegnativa. Pascal nel concludere una lettera ad un amico scrisse: Scusami per la lunghezza della lettera, ma non ho avuto il tempo di farla pi breve. Cionondimeno i produttori delle norme dovrebbero mettere in campo tutti gli sforzi per la redazione di leggi immediatamente fruibili da tutti i consociati. 8. richiamo ai caratteri della chiarezza e sinteticit nel momento storico attuale. (segue) Problematiche connesse al provvedimento amministrativo. i caratteri della chiarezza e sinteticit, nel caso del provvedimento amministrativo, spesso sono oblati. La redazione del provvedimento non rispetta le numerose istruzioni - tra cui la citata Direttiva dell8 maggio 2002 del Dipartimento della funzione pubblica - sulla semplificazione del linguaggio dei testi amministrativi. Spesso i provvedimenti amministrativi sono redatti non in funzione del naturale destinatario, ossia del cittadino, ma - in una sorta di amministrazione difensiva - in funzione di chi potr controllare e/o censurare latto. Per fare un esempio, in un procedimento concessorio per il finanziamento di una sagra, al comitato festa interessa conoscere in via immediata se il contributo stato dato o negato. Sicch latto dovrebbe in via immediata statuire, decidere (ad esempio: il tale contributo concesso), poi illustrare i presupposti (44) Sulle descritte aporie: M. GErArDo, La perdita di centralit della legge, quale conseguenza del tramonto dei caratteri della generalit e dell'astrattezza, in rassegna avvocatura dello Stato, 2018, i, pp. 281-297. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione, in relazione alle risultanze dellistruttoria (motivazione). Latto, poi, andrebbe chiuso, magari in nota, con lindicazione delle fonti normative e degli atti istruttori. invece, spesso i provvedimenti hanno una struttura esattamente inversa a quella appena delineata. Si parte dalle premesse, nelle quali si illustrano in dettaglio le motivazioni, gli elementi di diritto e i fatti oggetto dellatto, con indicazione delle norme di riferimento e dei documenti utilizzati nellatto, spesso con ridondanze e ripetizioni. il provvedimento, quindi, si chiude con il deliberato/decretazione, ossia con il contenuto prescrittivo, che spesso ripropone parte delle premesse. Le cause del linguaggio oscuro e ridondante dei provvedimenti amministrativi possono essere molteplici: -il non adeguato aggiornamento professionale e/o linsufficienza della preparazione giuridica degli attuali conditores dei testi. Chi legga una relazione di una qualsiasi Prefettura degli anni50 del secolo trascorso, ad esempio in materia di espropriazioni, potr registrare la completezza, il tecnicismo, la propriet del linguaggio giuridico. Altrettanto non pu dirsi -ceteris paribus -nel tempo presente. nonostante i mezzi tecnologici/informatici consentano la rapidit di ricerca e di acquisizione del materiale giuridico, le deficienze formative -a cominciare dal rispetto delle regole della grammatica -delle risorse umane addette allattivit amministrativa conducono ad una performance non esaltante in ordine alla qualit redazionale degli atti amministrativi; -la scelta di rendere volutamente opaca la conoscenza della condotta della Pubblica Amministrazione, funzionale ad una gestione non imparziale della cosa pubblica (ad esempio in ordine ai destinatari di benefici e/o provvidenze); -la complessit, caoticit e contraddittoriet della norma giuridica da applicare. intuitivamente, se a monte il quadro normativo non chiaro, a valle ladozione del provvedimento amministrativo sconter i difetti con una redazione analogamente ridondante e contraddittoria. 9. richiamo ai caratteri della chiarezza e sinteticit nel momento storico attuale. (segue) Problematiche connesse alla sentenza e agli atti prodromici. Lambito nel quale lintervento del legislatore stato frenetico nel prescrivere in modo, tutto sommato ossessivo, i caratteri della chiarezza e sinteticit degli atti giuridici quello del processo (45). (45) nel 2009, con il comma 17 dell'art. 45, L. 18 giugno 2009, n. 69, il numero 4 dellart. 132 c.p.c. (sui requisiti della motivazione della sentenza) che recitava la concisa esposizione dello svolgimento del processo e dei motivi in fatto e in diritto della decisione stato sostituito con linciso la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione; inoltre con il comma 5 dell'art. 52, L. n. 69/2009, il comma 1 dellart. 118 d.a.c.p.c. che recitava La motivazione della sentenza di cui all'articolo 132, n. 4 del codice consiste nell'esposizione dei fatti rilevanti della causa e delle ragioni giuridiche della decisione stato sostituito con il seguente La motivazione della sentenza di cui al ConTriBUTi Di DoTTrinA Diverse le cause della lunghezza, oscurit e prolissit degli atti processuali che hanno reso necessario detto intervento. Tra queste vi possono essere: -lo sviluppo della tecnologia informatica, con la pratica del copia e incolla, che ha contribuito ad allungare i contenuti degli atti giuridici con inutili ridondanze (46). un dato di evidenza che, ove si voglia esprimere un concetto partendo da una semplice idea, la dichiarazione conseguente ha una data dimensione; ove si voglia esprimere lo stesso concetto partendo da pregresse dichiarazioni (ad esempio: elenco delle massime della Cassazione su un dato istituto), la dichiarazione conseguente tende pigramente a recepire quelle precedenti con una dimensione ancora maggiore; -le richieste del cliente che ha torto (47). in tale evenienza il difensore, se non riuscito a dissuadere il cliente dallintraprendere unazione, rediger gli atti camuffando le ragioni ed i torti. in modo analogo, la prolissit ed oscurit voluta da chi intorbida le acque solo per resistere ad una pretesa fondata ma sgradita (Schopenhauer insegnava: se non puoi convincerli, confondili); -i limiti culturali di avvocati (48) e giudici. Qui vale richiamare quanto esposto nel precedente paragrafo a proposito del non adeguato aggiornamento professionale e del degrado della preparazione giuridica dei conditores dei testi; -improprio sfoggio di cultura giuridica degli operatori del diritto. A volte la sentenza una sorta di trattato giudiziario, con (inutile) esposizione dettagliata degli istituti giuridici coinvolti nella lite (49); -la diffusa quanto falsa sensazione comune (nellavvocato e nel cliente) che multa sia multum (50) . Tale ipotesi particolarmente ricorrente nel processo amministrativo impugnatorio, nel quale, invece di indicare le vere ed essenziali ragioni del ricorso, spesso vi una moltiplicazione ridondante di motivi, in cui la stessa censura proposta sotto profili diversi; -la complessit, caoticit e contraddittoriet della norma giuridica da applicare. Anche qui si richiama quanto esposto nel precedente paragrafo sul punto. oltre a queste cause, che potremmo definire patologiche, vi sono poi quelle situazioni nelle quali un atto processuale, ancorch coinciso, non l'articolo 132, secondo comma, numero 4), del codice consiste nella succinta esposizione dei fatti rilevanti della causa e delle ragioni giuridiche della decisione, anche con riferimento a precedenti conformi. nel 2010, con il codice della giustizia amministrativa, stata introdotta la disposizione ad hoc su chiarezza e sinteticit; identico intervento si avuto nel 2016, con il codice della giustizia contabile. (46) in tal senso anche A. orLAnDo e A. GEnTiLi, in G. ConTE - F. Di MArzio (a cura di), La sintesi degli atti giuridici, cit., rispettivamente, p. 16 e p. 29. (47) in tal senso anche A. GEnTiLi, in G. ConTE - F. Di MArzio (a cura di), La sintesi degli atti giuridici, cit., pp. 28-29. (48) in tal senso anche A. GEnTiLi, in G. ConTE - F. Di MArzio (a cura di), La sintesi degli atti giuridici, cit., p. 28. (49) in tal senso anche A. GiUSTi, in G. ConTE - F. Di MArzio (a cura di), La sintesi degli atti giuridici, cit., p. 68. (50) cos A. GEnTiLi, in G. ConTE - F. Di MArzio (a cura di), La sintesi degli atti giuridici, cit., p. 29. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 breve ma lungo per ragioni oggettive. Queste situazioni, allevidenza, non rientrano nella problematica della concisione degli atti giuridici. richiamando quanto evidenziato nella introduzione, concisione non implica necessariamente brevit dellatto; pu venire in rilievo un atto -ad esempio una sentenza definitoria di un giudizio con numerose parti, con svariate questioni pregiudiziali e/o preliminari e complessit nel merito con cumulo di domande -nel quale necessariamente il contenuto lungo e non breve. Analogo discorso per latto processuale di parte, come ad esempio una comparsa di risposta, che dovr tenere altres conto del requisito della completezza, della autosufficienza, del maturare di preclusioni, non contestazioni ed acquiescenze, delle contestazioni delle controparti. Alla stregua di quanto detto, non si pu -nelle ipotesi fisiologiche -predeterminare in astratto la dimensione dellatto processuale. il mancato rispetto dei requisiti della chiarezza e concisione, nelle ipotesi patologiche, determina varie conseguenze pregiudizievoli. ove la non chiarezza o la non concisione renda non intelligibile il contenuto dellatto nei punti essenziali - ossia in ordine alle personae, al petitum e alla causa petendi -la conseguenza la nullit (violazione invalidante). nullit tanto degli atti processuali di parte (51), quanto degli atti del giudice (52). Diversamente, latto non sar invalido, ma arrecher dei pregiudizi (violazione non invalidante). Pregiudizi costituiti, negli atti di parte, dallostacolo al pieno dispiegarsi del contraddittorio e del diritto di difesa e, negli atti del giudice, dalla inadeguata comprensione delle ragioni del decisum (53). Ad atti non chiari e non concisi - nella violazione non invalidante - pu conseguire altres, secondo una diffusa opinione, la violazione della regola della ragionevole durata del processo. Per conseguire lobiettivo della redazione concisa degli atti giuridici evitando le patologie sopraesposte conseguenti alla riottosit degli operatori del diritto a rispettare i criteri della chiarezza e, soprattutto, della concisione sono state individuate varie tecniche. Schematizzazione degli atti processuali. Una prima tecnica quella della schematizzazione degli atti processuali (54). Gli atti dovrebbero essere redatti secondo uno specifico format, strutturati, anche tipograficamente, in indici, (51) il prototipo della disciplina da rinvenire nellart. 164, comma 1 nel richiamo al n. 2 dellart. 163, e comma 4 nel richiamo ai nn. 3 e 4 dellart. 163 c.p.c. (52) arg. ex art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c. (53) in tal senso anche C. ConSoLo, in G. ConTE - F. Di MArzio (a cura di), La sintesi degli atti giuridici, cit., pp. 74-75. (54) Tecnica caldeggiata nei sopracitati Protocollo dintesa tra la Corte di Cassazione e il Consiglio nazionale Forense in merito alle regole redazionali dei motivi di ricorso in materia civile e tributaria e nel decreto del Primo Presidente della Corte di Cassazione relativo alla motivazione dei provvedimenti in materia civile. ConTriBUTi Di DoTTrinA paragrafi e sub-paragrafi: Lo schema esteriore avr la virt di trascinare con s lo schema interno, fornendo chiarezza e sfrondando le deplorevoli continue ripetizioni: tutto, per una sola volta, su ogni punto, in ordine logico (55). Ci tanto per gli atti di parte che per quelli del giudice. Quanto agli atti di parte, con discorso focalizzato sul contenuto degli atti processuali di ingresso della parte nel processo (atto di citazione, comparsa di risposta, comparsa di intervento), si rileva che anche modifiche nella forma degli atti (contenuto-forma; stringatezza del contenuto) possono contribuire ad una migliore funzionalit del processo. Potrebbe in proposito, de jure condendo, prevedersi che il codice di rito contenga lo schema-tipo dellatto processuale di ingresso, quasi un sorta di formulario con delle parti in bianco da riempire in via obbligatoria e da completare con punti ben definiti nello schema dellatto ove esporre i requisiti dello stesso. Tale tecnica operante per vari settori dellordinamento: nel diritto commerciale, il bilancio deve essere redatto seguendo, ex art. 2424 cod. civ., uno schema ben delineato, nellevidente intento di facilitare la leggibilit ad opera dellinteressato. Anche gli atti procedimentali delle procedure di selezione dei contraenti negli appalti pubblici debbono seguire uno schema vincolato. nello specifico ambito del processo civile, un simile modello gi operante in alcuni Paesi europei. il writ, atto introduttivo della procedura di prima istanza in inghilterra e Galles, ҏ un modulo pre-stampato che lattore pu acquistare da qualsiasi rivenditore autorizzato. oltre ad elementi formali ed ai nomi delle parti in causa, il writ deve contenere lesposizione della domanda dellattore, pur se in modo stringato e non dettagliato (56); caratteristiche analoghe ha il summons, atto introduttivo della procedura di prima istanza in Scozia (57). Anche nel procedimento europeo per le controversie di modesta entit previsto che lattore (art. 4 del reg. CE n. 861/2007 dell11 luglio 2007) introduca liter compilando il modulo di domanda standard ed previsto che il convenuto (art. 5 del reg. CE n. 861/2007) risponda compilando un modulo di replica standard. Tale proposta di modifica pu avere varie ricadute positive a livello organizzativo: adeguata leggibilit degli atti ad opera degli operatori giudiziari; tentativo di stringatezza del contenuto, prevedendo (sul modello degli schemi del diritto comunitario in tema di appalti) limiti massimi nel contenuto di de (55) Cos: A. GEnTiLi, in G. ConTE - F. Di MArzio (a cura di), La sintesi degli atti giuridici, cit., p. 35. in senso analogo anche L. CALAMAro, in G. ConTE - F. Di MArzio (a cura di), La sintesi degli atti giuridici, cit., p. 190. (56) Cos J.A. JoLowiCz, Lamministrazione della giustizia civile: Inghilterra e Galles, in E. FAzzALAri (a cura di), La giustizia civile nei Paesi comunitari, CEDAM,, vol. i, 1994, p. 153. (57) i. wiLLoCk, Lamministrazione della giustizia civile: Scozia, in E. FAzzALAri (a cura di), La giustizia civile nei Paesi comunitari, cit., p. 181. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 terminate parti (ad es. gli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda ex art. 163, comma 3 n. 4, c.p.c.) (58). Quanto agli atti del giudice, andrebbe caldeggiato lutilizzo della tecnica -propria dellordinamento francese -del considerato che. nella tradizione francese le sentenze sono per lo pi formulate mediante una serie di proposizioni subordinate, introdotte ciascuna dellespressione <> od altra analoga, in modo da costruire sintatticamente una frase unica (eccetto il dispositivo) (59). Sanzione processuale nel caso di atti non concisi. Una tecnica per contro- stimolare la redazione di atti patologicamente non concisi potrebbe essere quella della previsione di inammissibilit (per gli atti di parte) e di nullit (per gli atti del giudice). Allo stato attuale tale sanzione non pu essere applicata perch non prevista dallordinamento (60). Potrebbe essere prevista de jure condendo. (58) Per tali aspetti: M. GErArDo, A. MUTArELLi, Indagine sul processo civile in Italia. Irragionevole durata del processo e possibili ragionevoli linee di intervento, in rassegna avvocatura dello Stato, 2010, 4, pp. 236-237. (59) Cos A. PizzorUSSo, Corso di diritto comparato, 1983, Giuffr, p. 172. Auspica lutilizzo di tale tipo di motivazione E. LUPo, Il funzionamento della Cassazione civile, in Foro It. 1999, V, c. 202, nel sistema attuale in relazione alla sentenza della Corte di Cassazione; lutilizzo di tale motivazione definita dallAutore a forma contratta, in alternativa a quella tradizionale di tipo discorsivo, dovrebbe essere frutto di una scelta del Collegio giudicante in ordine alla decisione di ricorsi che deducono vizi di motivazione (sul giudizio di fatto) e alle decisioni di ricorsi che propongono questioni giuridiche sulle quali esistono precedenti della Corte che non vengono seriamente messi in discussione e, pertanto, la motivazione pu limitarsi ad un rinvio ai precedenti (cfr. op. ult. cit., c. 203); lAutore evidenzia, altres, che grazie soprattutto al diverso stile delle proprie decisioni, la Corte di Cassazione francese, con un numero di magistrati di gran lunga inferiore a quello della nostra Corte di Cassazione, ha emanato, nel 1998, 19.815 pronunce, di cui 13.776 sentenze (arrets) e 6039 ordinanze, laddove in italia le sentenze emanate sono state, invece, 12.908 (op. ult. cit., c. 102). Sulla questione altres: V. CAPASSo, La motivation enrichie: controtendenze dalla Francia, in riv. Dir. Proc., 2018, 2, p. 532; lautrice evidenzia che tra le Corti superiori francesi in atto un movimento in controtendenza rispetto al principio della sinteticit della motivazione: la consapevolezza della necessit di rendere pronunce accessibili spinge a ripensare lo schema della phrase unique, mentre la constatazione che tous les arrts ne mritent pas une motivation plus explicite induce a differenziare il grado di approfondimento in base all'interesse generale alla conoscenza della motivazione. (60) in tal senso anche, con discorso riferito allatto di parte nel processo amministrativo, A. CASSATELLA, L'inammissibilit dell'appello manifestamente prolisso, in Giornale Dir. amm., 2017, 2, 237, per il quale sembra preclusa al giudice, in difetto di espressa previsione legale, la declaratoria di inammissibilit del gravame manifestamente prolisso, posto che si tratterebbe di una sanzione atipica non contemplata dal codice di rito e che nel caso dell'appello prolisso, la sanzione sar rappresentata dalla condanna alla liquidazione delle spese di lite, o, comunque, da una ripartizione che tenga conto della violazione dell'art. 3, comma 2, c.p.a., nei termini ora stabiliti dall'art. 26, comma 1, c.p.a. in senso contrario Cons. Stato , 7 novembre 2016, n. 4636, per la quale l'appello manifestamente prolisso deve essere dichiarato inammissibile: Nel caso di specie - premesso che la difesa del Q. non ha specificamente contestato l'eccezione di inammissibilit sollevata da roma Capitale e non ha proposto di ridurre e semplificare i motivi di gravame - il Collegio rileva che l'atto di appello (di 217 pagine), risulta caratterizzato da plurime reiterazioni delle medesime argomentazioni, dalla conseguente esposizione delle stesse in modo non specifico ed esaustivo ma attraverso motivi intrusi, da interpolazioni con atti ConTriBUTi Di DoTTrinA Sanzione della inutilizzabilit dellatto per la parte che supera la ragionevole dimensione. Altra tecnica per controstimolare la redazione di atti di parte patologicamente non concisi quella della inutilizzabilit dellatto per la parte che supera la ragionevole dimensione. Ci quanto specificamente previsto come illustrato innanzi -nel processo amministrativo. Tale sanzione, come la tecnica innanzi esposta, applicabile solo se contemplata dallordinamento. Sanzione della condanna alle spese in capo alla parte che ha redatto latto che supera la ragionevole dimensione. Un modo, intuitivamente efficace, per impedire la redazione di atti di parte patologicamente non concisi quella della condanna alle spese in capo alla parte che ha redatto un atto che supera la ragionevole dimensione. Tanto previsto espressamente nel processo amministrativo. La condanna alle spese per la detta ragione pu reputarsi operante anche nel processo civile giusta gli artt. 88, comma 1, e 92, comma 1, c.p.c. Lart. 92, comma 1, c.p.c. recita: Il giudice, nel pronunciare la condanna di cui all'articolo precedente [condanna alle spese in applicazione della regola della soccombenza], [] pu, indipendentemente dalla soccombenza, condannare una parte al rimborso delle spese, anche non ripetibili, che, per trasgressione al dovere di cui all'articolo 88, essa ha causato all'altra parte. Lart. 88, comma 1, c.p.c. dispone: Le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealt e probit. Allevidenza, la redazione di atti non chiari e non concisi integra una condotta violativa del principio di lealt processuale, atteso che la chiarezza e concisione attengono alla piena attuazione del contraddittorio e alla piena funzionalit del diritto di difesa (61). Analoga conclusione pu essere predicata per il processo contabile, raccordando lart. 31, comma 6, D. L.vo n. 174/2016 - secondo cui Per quanto non espressamente disciplinato dai commi da 1 a 5, il giudice nel regolare le spese applica gli articoli 92 [] del codice di procedura civile - e lart. 88, comma 1, c.p.c., applicabile al processo contabile in virt della disposizione di rinvio esterno di cui allart. 7, comma 2, del Codice di giustizia contabile giudiziari ed amministrativi (talora fotocopiati ed inseriti nel testo), dallo stralcio di dibattiti in sedute di organi collegiali nonch da manifesta prolissit. Tale esposizione ha reso estremamente difficile la comprensione del thema decidendum da parte del Collegio che - pur avendo effettuato una attivit di "estrazione" dei motivi come desumibili dalla lettura del ricorso - resta non certo n della esaustivit dei motivi di appello, n della loro esatta definizione contenutistica. Tanto basta a che l'appello proposto dal Q. sia dichiarato inammissibile per difetto di specificit dei motivi proposti e violazione del dovere di sinteticit. il Supremo Consesso amministrativo, tra le ragioni della inammissibilit evoca anche laspetto della giurisdizione come risorsa a disposizione della collettivit, che proprio per tale ragione deve essere impiegata in maniera razionale, s da preservare la possibilit di consentirne l'utilizzo anche alle parti nelle altre cause pendenti e agli utenti che in futuro indirizzeranno le loro controversie alla cognizione del giudice statale. (61) in tal senso anche G. FinoCChiAro, Il principio di sinteticit nel processo civile, in riv. dir. proc., 2013, 4-5, p. 853. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 enunciante: Per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano gli articoli 99, 100, 101, 110 e 111 del codice di procedura civile e le altre disposizioni del medesimo codice, in quanto espressione di principi generali. Sanzione incidente sullo status dei difensori e dei giudicanti autori di atti non coincisi. Ulteriori tecniche per scoraggiare la redazione di atti patologicamente non concisi sono quelle della sanzione disciplinare in capo ai difensori, rimessa ai Consigli dellordine (misura adottabile giusta art. 88, comma 2, c.p.c.) (62) e della valutazione negativa ai fini della progressione nella carriera in capo al giudice (misura evidenziata nel sopracitato decreto del Primo Presidente della Corte di Cassazione relativi alla motivazione dei provvedimenti in materia civile). rinuncia alla motivazione. Altra tecnica -valevole per gli atti del giudice -potrebbe essere, recependo quanto previsto nel processo civile germanico (63), la introduzione di una disposizione prevedente la non necessit della motivazione se le parti vi hanno rinunciato entro un dato termine. vero che tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati (art. 111, comma 6, della Cost.), ma anche vero che la tutela giurisdizionale dei propri diritti disponibile (art. 24, comma 1, della Cost.); orbene, se disponibile il diritto di azione, a fortiori sar disponibile il diritto alla motivazione del provvedimento che decide sullazione esercitata (64). 10. Considerazioni finali. Quali conclusioni trarre dalla disamina finora condotta? Di tutti gli atti esaminati, quello per il quale, in modo quasi ossessivo, si pretende la redazione sintetica sicuramente latto giudiziario. Una redazione non sintetica costituisce, secondo una opinione diffusa, concausa - tra le pi rilevanti - della irragionevole durata del processo, che gli organi giurisdizionali cercano di contrastare con varie tecniche. Si menzionata innanzi una sentenza del Supremo consesso amministrativo, che ha dichiarato inammissibile un atto per il solo fatto di essere non conciso. Tale dichiarazione non tuttavia consentita dallordinamento giuridico. orientamenti del genere conducono al formalismo giuridico. A parere di chi scrive lipotesi della patologica non concisione degli (62) in tal senso anche G. FinoCChiAro, Il principio di sinteticit nel processo civile, cit., p. 853 per il quale non pu escludersi che la violazione del dovere di sinteticit -avente una valenza deontologica, in quanto pu integrare la violazione dei doveri lealt e correttezza, di fedelt, di diligenza e competenza (artt. 6, 7 e 8 L. 31 dicembre 2012, n.247) -possa essere fonte di responsabilit disciplinare. (63) w.J. hABSChEiD, La giustizia civile in Germania, in E. FAzzALAri (a cura di), La giustizia civile nei Paesi comunitari, cit., p. 120, richiamante il 313a Zivilprozessordnung. (64) Sul punto altres: M. GErArDo, A. MUTArELLi, Indagine sul processo civile in Italia. Irragionevole durata del processo e possibili ragionevoli linee di intervento, cit., p. 235. ConTriBUTi Di DoTTrinA atti processuali non costituisce concausa della irragionevole durata del processo. Ci per due ragioni. La prima, che, tra le diverse cause della dilatazione della durata del processo, marginale laspetto relativo al contenuto prolisso degli atti. Da una piana disamina del sistema si pu ricavare che le cause della dilatazione della durata del processo sono principalmente ascrivili a: -aumento progressivo del numero dei processi, con forte accelerazione a seguito dellintroduzione del cd. processo del lavoro a met degli anni70 del secolo trascorso; - effetto cumulativo dellarretrato; - riduzione del contenzioso affidato a giudici onorari; - vuoti nellorganico della magistratura; -insufficienza del numero dei magistrati togati in uno allo svolgimento in numerosi casi -di attivit extragiudiziarie ad opera degli stessi (quali la partecipazione ad attivit di concorsi nella qualit di commissari, incarichi di insegnamento universitario) (65). -tendenza a pi elevati tassi di litigiosit: crisi dei tradizionali apparati di mediazione e composizione dei conflitti (famiglia, istituzioni religiose e politico- sindacali); complessit, instabilit e spesso inconoscibilit della legge; -condotta di una certa parte del ceto forense che, con vari cavilli legali, allunga la durata del processo, in uno alleccessivo numero degli avvocati esistenti in italia; - inefficace controllo sulla produttivit dellattivit dei magistrati (66). La seconda ragione locchio clinico del giudicante che sterilizza i tempi tecnici. nella comune esperienza, qualsivoglia lettore, tranne casi eccezionali, riesce a decifrare un dato oggetto in un tempo tecnico sufficientemente breve. La normale intelligenza di chi legge, conduce ad afferrare in modo rapido i punti rilevanti. Comprova di quanto detto la stratificata giurisprudenza amministrativa, che -nei giudizi su ricorso avverso le inidoneit agli esami di abilitazione, nei quali il ricorrente censura, tra laltro, la brevit dei tempi di correzione di un compito - reputa plausibile tempi di correzione di pochi minuti della prova, sul presupposto della esperienza e capacit e, appunto, dellocchio clinico (nel significato corrente di avere la capacit di capire, valutare una situazione al primo approccio). (65) numerosi giudici ordinari sono impegnati in un numero elevato di attivit sociali, politiche ed economiche che esulano dalla loro attivit giudiziaria. (66) Su tali cause: M. GErArDo, A. MUTArELLi, Indagine sul processo civile in Italia. Irragionevole durata del processo e possibili ragionevoli linee di intervento, cit., pp. 206-208. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 non quindi plausibile che i casi - peraltro non ordinari - di atti prolissi rallentino la durata del processo. il caso degli atti patologicamente non concisi -peraltro -pu essere stemperato con lattivazione del dovere di collaborazione del giudice, il quale pu chiedere chiarimenti alle parti (su ci che non chiaro) (67) e il riassunto delle questioni rilevanti (su ci inutilmente prolisso). (67) riconosciuto nellart. 183, comma 4, c.p.c. (Nell'udienza di trattazione ovvero in quella eventualmente fissata ai sensi del terzo comma, il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione) e nellart. 64, comma 3, D.L.vo n. 104/2010 (Il giudice amministrativo pu disporre, anche d'ufficio, l'acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilit della pubblica amministrazione). ConTriBUTi Di DoTTrinA La costituzione di parte civile nel processo contro gli enti Fabrizia Cesarano* SoMMarIo: 1. Premessa: il superamento del principio societas delinquere non potest -2. La problematica questione dellammissibilit della costituzione di parte civile nel processo contro un ente -2.1. Considerazioni preliminari: lassenza di una disciplina ad hoc sul punto -2.2. La tesi estensiva: gli orientamenti che ammettono la costituzione di parte civile -2.3. La tesi restrittiva: gli orientamenti che negano la costituzione di parte civile 3. La giurisprudenza sul punto: i distinti approdi delle supreme giurisdizioni -3.1. La giurisprudenza di legittimit -3.2. La giurisprudenza della Corte di Giustizia -3.3. La giurisprudenza costituzionale -4. aperture giurisprudenziali: il caso Ilva -5. Cenni conclusivi. 1. Premessa: il superamento del principio societas delinquere non potest. Alla domanda se una persona giuridica potesse essere considerata responsabile penalmente, fino a qualche tempo fa, si rispondeva semplicemente e acriticamente in maniera negativa. Si trattava di unaffermazione non argomentata n motivata, che dava per scontati gli assunti su cui si fondava, primo fra tutti il principio del societas delinquere non potest (1), assunto addirittura a mitologia giuridica della modernit (2), in quanto dato per vero senza essere mai stato messo in discussione criticamente. Come mai si formulava questa risposta in termini cos categorici? La ragione evidente e si desume dallo stesso indice sinottico del codice penale. il nostro codice ha, infatti, una conformazione antropocentrica e antropomorfica ed costruito - cos come gli istituti al suo interno - intorno allidea di uomo persona fisica. Solo nellultimo secolo in italia si iniziato ad avvertire ciclicamente il bisogno di superare il principio in questione (3): prima del 2000, infatti, pur (*) Dottoressa in Giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso lAvvocatura Distrettuale dello Stato di napoli (avv. Vinca Giannuzzi Savelli). (1) Cfr. G. AMArELLi, Mito giuridico ed evoluzione della realt: il crollo del principio societas delinquere non potest, in riv. trim. dir. pen. econ., 2003, p. 943. Lautore definisce il principio in questione uno dei cardini inattaccabili del diritto penale classico, uno dei miti giuridici pi solidi mai coniati in ambito penalistico. (2) Sulla nozione di mitologia giuridica pi approfonditamente S. roMAno, Mitologia giuridica, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947; P. GroSSi, Mitologie giuridiche della modernit, Milano, 2001, p. 3. (3) Pi nello specifico, negli anni Venti, con lintento di introdurre una forma di responsabilit dei sindacati, cfr. DE MArSiCo, La difesa sociale contro le nuove forme di delitto collettivo, in riv. pen., 1920, pp. 201 ss. negli anni Settanta con i lavori di Franco Bricola. Per una panoramica sul punto vd. F. BriCoLA, Scritti di diritto penale. Parte speciale e legislazione complementare. Diritto penale del- leconomia, a cura di CAnESTrAri-MELChionDA, ii, t. ii, Milano, 1997. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 non arrivando mai ad una svolta nella disciplina, si pi volte sentita la necessit di superare i dogmi in materia (4). La circostanza che molti reati, commessi palesemente nellottica e nel- linteresse della politica aziendale di una societ, fossero poi imputati a una persona fisica - quale capro espiatorio - lasciando impunito lente effettivamente responsabile, rappresentava, infatti, un costo intollerabile per il nostro sistema penale. i tentativi cui si accennato, anche se rimasti infruttuosi, hanno per contribuito a far vacillare il principio del societas delinquere non potest, preparando il terreno per un radicale cambiamento. Ebbene, il punto di svolta cՏ stato con lintroduzione del d.lgs. 231 del 2001, che -nellambito del panorama normativo italiano -ha rappresentato indubbiamente uno degli eventi pi rilevanti e significativi degli ultimi decenni (5). il d.lgs. 231 dell8 giugno 2001, rubricato responsabilit amministrativa delle societ e degli enti ha definitivamente reso i soggetti metaindividuali, con o senza responsabilit giuridica (6), coprotagonisti della vicenda punitiva (7): la disciplina, infatti, pur se esplicitamente qualificata come amministrativa dipendente da reato, pare assumere per alcuni aspetti carattere penale. il legislatore ha, quindi, nel giro di un anno, abbattuto il totem del societas delinquere non potest, senza per costruire nuovi criteri e principi in materia tanto di responsabilit, che di pene, per le persone giuridiche e soprattutto, inquadrandone la natura in chiave solamente formalistica (8). (4) G. AMArELLi, op. cit., pp. 944-948. (5) La letteratura in materia vastissima. Cfr., tra gli altri, A. BASSi e T.E. EPiDEnDio, Enti e responsabilit da reato, Giuffr, Milano, 2006; C. DE MAGLiE, Letica e il mercato, Giuffr, Milano, 2002; G. DE VEro, La responsabilit penale delle persone giuridiche, Giuffr, Milano, 2008; G.M. GArE- GnAni, Etica dimpresa e responsabilit da reato, Giuffr, Milano, 2008; r. GUErrini, La responsabilit da reato degli enti, Giuffr, Milano, 2006; M.A. PASCULLi, La responsabilit da reato degli enti collettivi nellordinamento italiano, Cacucci, Bari, 2005; M. riVErDiTi, La responsabilit degli enti: un crocevia tra repressione e specialprevenzione, Jovene, napoli, 2009; G. rUGGiEro, Contributo allo studio della capacit penale, Giappichelli, Torino, 2007; F. SAnTi, La responsabilit delle societ e degli enti, Giuffr, Milano, 2004. Vd. inoltre, con specifico riferimento ai gruppi di societ, F.C. BEViLACQUA, responsabilit da reato ex d.lgs. 231/2001 e gruppi di societ, Egea, Milano, 2010; E. SCAroinA, Societas delinquere potest. Il problema del gruppo di imprese, Giuffr-Luiss University Press, Milanoroma, 2006. (6) Ai sensi dellart. 1, comma 2, d.lgs. 231, le disposizioni in esso previste si applicano agli enti forniti di personalit giuridica e alle societ e associazioni anche prive di personalit giuridica. La responsabilit invece esclusa (comma 3) per lo Stato, per gli enti pubblici territoriali, per gli altri enti pubblici non economici e per quelli che svolgono funzioni di rilievo costituzionale. Tra gli altri, cfr. A. roSSi, I soggetti persone giuridiche: su quali enti vigila il D.Lgs. 231?, in Le Societ, pp. 23 ss. (7) G. DE SiMonE, La responsabilit da reato degli enti: natura giuridica e criteri (oggettivi) dimputazione, in https://www.penalecontemporaneo.it/upload/1351253564De%20Simone%20definitivo. pdf (8) V. MAiELLo, La natura (formalmente amministrativa ma sostanzialmente penale) della responsabilit degli enti nel d.lgs. n. 231/2001: una truffa delle etichette davvero innocua?, in riv. trim. dir. pen. econ., 2001, pp. 879 ss. ConTriBUTi Di DoTTrinA Questa circostanza ha fatto si che leffettiva qualificazione di tale responsabilit fosse lasciata al vaglio della dottrina e della giurisprudenza, dando adito al susseguirsi di differenti teorie in merito, come meglio si approfondir di seguito. La menzionata questione non ha una mera portata accademica e nominalistica: infatti, dalla natura giuridica che si attribuisce alla responsabilit degli enti, ne discendono conseguenze pratiche, entrando chiaramente in gioco i referenti costituzionali della disciplina tratteggiata nel d.lgs. 231/2001 (9). in questottica, definire la responsabilit delle persone giuridiche amministrativa piuttosto che penale o viceversa, o addirittura un cosiddetto tertium genus, cambia il modo di approcciare ai risvolti concreti che tale classificazione comporta, non da ultimo quello su cui ci si soffermer nel presente scritto. La problematica relativa allammissibilit della costituzione di parte civile nel processo per laccertamento della responsabilit da reato dellente , infatti, strettamente legata alla quaestio relativa alla natura della tematica in esame. Entrando nel vivo dellanalisi, sar inevitabile toccare - pur se brevemente - il problema della natura da attribuire alla responsabilit di cui ci si sta occupando. Problema che forse giusto identificare come il filo conduttore intorno al quale ruota ogni dubbio che sorto, nel corso del tempo, in dottrina e in giurisprudenza, a proposito del d.lgs 231/2001. 2. La problematica questione dellammissibilit della costituzione di parte civile nel processo contro un ente. La tematica concernente lammissibilit della costituzione di parte civile nel processo per laccertamento della responsabilit da reato (o meglio, da illecito amministrativo dipendente da reato) dellente, ha costituito -fin dal- lentrata in vigore del d.lgs. 231/2001 -una problematica su cui dottrina e giurisprudenza si sono soffermate con particolare attenzione. Preliminarmente, pare opportuno chiarire che la costituzione di parte civile cui si fa riferimento in questa sede, quella legata alla pretesa risarcitoria -lesercizio dellazione civile ai sensi degli art. 185 c.p. e 175 c.p.p. - che il soggetto danneggiato avanzi direttamente nei confronti delle persone giuridiche responsabili dellillecito amministrativo da reato (10). Si allude, quindi, (9) G. AMArELLi, Profili pratici della questione sulla natura giuridica della responsabilit degli enti, in riv. it. dir. proc. pen., 2006, pp. 151 ss.; G. DE SiMonE, I profili sostanziali della responsabilit c.d. amministrativa degli enti: la parte generale e la parte speciale del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, in G. GArUTi (a cura di), responsabilit degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, Cedam, Padova, 2002. (10) M. riCCArDi, Sussulti giurisprudenziali in tema di costituzione di parte civile nel processo de societate: il caso Ilva riscopre un leitmotiv del processo 231, in Giurisprudenza Penale Web, 2017, 4, pp. 1-2. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 allingresso della parte civile in quella vicenda processuale che, pur muovendosi parallelamente al processo instaurato nei confronti del soggetto persona- fisica, segue in realt regole derogatorie rispetto a quelle del codice di procedura penale, mantenendo una propria autonomia (11). Tale circostanza non esclude la possibilit per il danneggiato di far valere le proprie pretese indirettamente nei confronti dellente, quale responsabile civile per i danni derivanti dal reato commesso dalla persona fisica (12). Date queste premesse, si comprende come la questione si converta in un effettivo problema applicativo nei casi in cui non sia possibile ricorrere allistituto del responsabile civile, lasciando apparentemente il danneggiato privo di qualsiasi tipo di tutela. Questo accade quando, ai sensi dellart. 8 d.lgs. 231/2001 lautore del reato non stato identificato o non imputabile o il reato si estingue per una causa diversa dallamnistia (13), in quanto si riconosce lautonomia della responsabilit dellente rispetto a quella della persona fisica imputata (14), ovvero qualora si contesti la responsabilit dellente pur a fronte di una sentenza di assoluzione delle persone fisiche (15), nonch in ipotesi in cui la persona fisica si sia defilata (16) dal simultaneus processus (17). Ed proprio limpossibilit di realizzare, anche indirettamente, la pretesa risarcitoria del danneggiato in tali circostanze, che spinge a interrogarsi sulleffettiva possibilit di ammettere, in sede penale, lesercizio dellazione di risarcimento del danno direttamente nei confronti dellente imputato. Si proceder, di seguito, alla disamina delle differenti interpretazioni formatesi in dottrina e in giurisprudenza sul punto (18), tentando - senza alcuna pretesa di esaustivit - di offrire una panoramica della problematica. 2.1. Considerazioni preliminari: lassenza di una disciplina ad hoc sul punto. sicuramente nellordine logico delle cose, quando ci si confronta con una tematica, partire preliminarmente dallanalisi del dato letterale. (11) F. CorDEro, Procedura penale, Milano, 2006, p. 1347. (12) r. GAroFoLi, Manuale di Diritto penale, parte generale, Molfetta, 2017-18, p. 428. (13) Art. 8, comma 1, lett. a), b), d.lgs. 231 dell8 giugno 2001. (14) r. GAroFoLi, op. cit., p. 428. (15) D. PULiTAn, Ma lo strumento coerente con il sistema dei rapporti tra azione civile e rito penale, in resp. risarc., 2008, p. 11. (16) Ad esempio, per la separazione dei processi, in caso di patteggiamento. (17) M. riCCArDi, op. cit., p. 4. (18) Cfr., tra gli altri: A. BASSi, La costituzione di parte civile nel processo agli enti: un capitolo ancora aperto, in rivista 231, 2009, 3, pp. 17 ss.; G. ELiA, In tema di costituzione di parte civile nei confronti degli enti responsabili ex d.lgs. n. 231/2001, in Foro ambr., 2004, pp. 22 ss.; A. zAMPAGLionE, Considerazioni sulla costituzione di parte civile nel processo penale a carico degli enti, in Dir. pen. proc., 2010, 10, pp. 1235 ss. Sullevoluzione giurisprudenziale, cfr. L. VArAnELLi, La questione del- lammissibilit della pretesa risarcitoria nel processo penale nei confronti degli enti, in rivista 231, 2009, 3, pp. 159 ss. ConTriBUTi Di DoTTrinA In primis, lart. 185.2 c.p. recita ogni reato che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle leggi civili, debbano rispondere per il fatto di lui. Come accennato in precedenza, , quindi, consentita unazione risarcitoria direttamente in capo al colpevole e indirettamente in capo ai soggetti che, secondo le norme civilistiche, sono tenuti a rispondere del fatto di questultimo. Ebbene, dalla lettura del testo del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, quanto si rileva la totale assenza di riferimenti legislativi sulla legittimazione o meno della parte civile a costituirsi nel simultaneus processus cui sono sottoposti lente e le persone fisiche imputate per il reato-presupposto. infatti, soffermandosi in particolare sul capo iii del decreto, rubricato Procedimento di accertamento e di applicazione delle sanzioni amministrative e ancora pi nello specifico sulle sez. ii, V e Vii (19), le parti, cio, in cui sarebbe astrattamente naturale rinvenire la disciplina sul procedimento di accertamento della responsabilit dellente, si nota come manchino espressamente riferimenti a tale istituto. pur vero, per, che gli artt. 34 (20) e 35 (21), sancendo losservanza delle norme speciali poste dal decreto e, per quanto compatibili, delle disposizioni generali del codice di rito e di quelle dedicate allimputato, fungono da valvola di apertura (22) idonea a colmare eventuali vuoti di disciplina. Tramite tali disposizioni di rinvio, unitamente allart. 74 c.p.p. (23) che legittima linserimento nel processo penale della pretesa risarcitoria di matrice civilistica a opera del danneggiato dal reato o dei suoi successori universali, si potrebbe concludere per la diretta applicabilit, almeno in linea teorica, del summenzionato art. 185 c.p. anche nel processo nei confronti dellente. Ciononostante, un attento interprete non potr fare a meno di interrogarsi sullatteggiamento ambiguo del legislatore. La scelta di non esprimersi direttamente sulla costituzione di parte civile, pur avendo posto in essere una disciplina ad hoc sul trattamento processuale dellente e avendo adeguato taluni istituti codicistici alle caratteristiche ontologiche della persona giuridica, frutto di un atteggiamento consapevole, volto a negarne lammissibilit, o (19) rispettivamente: Sez. ii Soggetti, giurisdizione e competenza (Artt. 36-43); Sez. V indagini preliminari e udienza preliminare (Artt. 55-61); Sez. Vii Giudizio (Artt. 65-70), d.lgs. 231/2001, Capo iii. (20) Art. 34, d.lgs. 231/2001 - Disposizioni processuali applicabili - 1. Per il procedimento relativo agli illeciti amministrativi dipendenti da reato, si osservano le norme di questo capo nonch, in quanto compatibili, le disposizioni del codice di procedura penale e del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271. (21) Art. 35, d.lgs. 231/2001 - Estensione della disciplina relativa allimputato - 1. Allente si applicano le disposizioni processuali relative allimputato, in quanto compatibili. (22) M. riCCArDi, op. cit., p. 3. (23) C. GASTALDo, La responsabilit degli enti: profili di diritto processuale, in Impresa e giustizia penale: tra passato e futuro, Milano, 2009. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 si tratta di una spinta rivolta alloperatore del diritto a compiere di volta in volta un coordinamento tra fonti di disciplina generale e speciale? La risposta a questo interrogativo pu rappresentare un primo indice argomentativo a sostegno di una piuttosto che di unaltra tesi sul punto. in ogni caso, prima di procedere nella trattazione, si rammenti che largomento letterale non pu essere assunto quale unicum per consacrare definitivamente uno degli orientamenti: necessario, infatti, procedere a unanalisi sistematica della disciplina 231, al fine di avere una panoramica quanto pi completa possibile sulla materia. 2.2. La tesi estensiva: gli orientamenti che ammettono la costituzione di parte civile. Come gi evidenziato in precedenza, la qualificazione della natura giuridica della responsabilit dellente rappresenta la madre di tutte le questioni in materia di 231. E, in effetti, il primo approccio estensivo allammissione della costituzione di parte civile nellambito di questo tipo di processo, si formato proprio partendo dallassunto della natura formalmente amministrativa, ma sostanzialmente penale della responsabilit ex. d.lgs. 231/2001. Secondo questinterpretazione, il legislatore, nel testo del decreto, rubricandolo responsabilit amministrativa delle societ e degli enti, avrebbe compiuto una cosiddetta frode delle etichette (24), in modo tale da non dover affrontare lostacolo insormontabile, accanto alla stessa struttura del nostro codice penale, rappresentato dallart. 27 comma 1 (25) della Costituzione, che sancisce il principio della personalit della responsabilit penale. La natura sarebbe, in effetti, sostanzialmente penale. Pur non essendo questa la sede adatta a un approfondimento sul punto, per esigenze di completezza pare opportuno accennare ad alcuni degli elementi indizianti -ampiamente ricorrenti nella manualistica (26) - che celerebbero loperazione di occultamento realizzata dal nostro legislatore in materia (27). (24) C. ConTi, La responsabilit amministrativa delle persone giuridiche. abbandonato il principio societas delinquere non potest?, in Il diritto penale dellimpresa, C. ConTi (a cura di), in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, diretto da F. GALGAno, vol. XXV, Padova, 2001, p. 866; G. DE SiMonE, I profili sostanziali della responsabilit c.d. amministrativa degli enti: la parte generale e la parte speciale del d.lg. 8 giugno 2001, n. 231, in responsabilit degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, G. GArUTi (a cura di), Padova, 2002, p. 80; V. MAiELLo, op. cit., p. 899; E. MUSCo, Le imprese a scuola di responsabilit tra pene pecuniarie e misure interdittive, in Dir. giust., 2001, p. 8. (25) in relazione alla compatibilit con il principio di personalit dellarticolo 27 Cost., cfr. A. ALESSAnDri, Note penalistiche sulla nuova responsabilit delle persone giuridiche, in riv. trim. dir. pen. econ., 2002, 1-2, p. 45; F. BriCoLA, Il costo del principio societas delinquere non potest nellattuale dimensione del fenomeno societario, in riv. it. dir. proc. pen., 1970, pp. 951 ss. (26) G. AMArELLi, Profili pratici della questione sulla natura giuridica della responsabilit degli enti, op. cit., pp. 151 ss. ConTriBUTi Di DoTTrinA E in effetti, la circostanza che lente risponda per un reato piuttosto che per un illecito amministrativo, la cui cognizione demandata al giudice penale, comporta inevitabilmente lirrogazione di sanzioni analoghe a quelle penali. Ciononostante, accanto a coloro che fanno derivare la possibilit della costituzione di parte civile nellambito del processo 231 dalla natura sostanzialmente penale di tale responsabilit, cՏ anche chi condivide la stessa posizione pur considerando le due problematiche indipendenti tra loro. Alcuni (28), infatti, partendo dallassunto per cui, ai sensi dellart. 2043 c.c., in presenza di un qualunque fatto illecito che scatta lobbligo di risarcimento del danno, hanno ritenuto che anche lillecito amministrativo da reato contestato allente legittimerebbe la pretesa risarcitoria del danneggiato, ammettendosi conseguenzialmente la costituzione di parte civile nel processo 231 senza fare ricorso agli articoli 74 c.p.p. e 185 c.p. nella stessa direzione si pone anche chi, dato il meccanismo di immedesimazione organica della persona giuridica alla persona fisica (29), che lo rende soggetto autore del fatto, e valorizzando la componente compensativa delloffesa che caratterizza tutta la struttura del decreto, ha riconosciuto come dal fatto dellente derivi un danno risarcibile sullo stampo di quello diretto ex artt. 2043 e 2059 c.c., diverso, quindi, da quello di cui allart. 2049 c.c. (30). Altri ancora, esaltando la condotta riparatoria e reintegrativa delle condotte post factum della disciplina del 231 (31), ritengono che lart. 185 c.p.p. vada interpretato estensivamente, ricomprendendo quindi anche il tertium genus della responsabilit dellente (32). (27) optano per la tesi penale, tra gli altri: C. DE MAGLiE, La disciplina della responsabilit amministrativa delle persone giuridiche e delle associazioni. Principi generali e criteri di attribuzione della responsabilit, in Dir. pen. proc., 2001, 11, p. 1348; A. MAnnA, La c.d. responsabilit amministrativa delle persone giuridiche: il punto di vista del penalista, in Cass. pen., 2003, 6, pp. 1103 ss.; C.E. PALiEro, Il d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231: da ora in poi societas delinquere (et puniri) potest, in Corr. giur., 2001, p. 845. (28) C.F. GroSSo, Sulla costituzione di parte civile nei confronti degli enti collettivi chiamati a rispondere ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001 davanti al giudice penale, in riv. it. dir. proc. pen., 2004, 4, pp. 1335 ss. (29) Sulla base dei criteri di attribuzione dellillecito degli articoli 5, 6 e 7. (30) Per la giurisprudenza in merito, si veda: processo Telecom, GUP Trib. Milano, 9 luglio 2009, in Foro ambr., 2009, 3, p. 288, con nota di D. PULiTAn, M. zAnChETTi, Memoria della parte civile in merito all`ammissibilit della costituzione nei confronti dellente citato ex d.lg. 231/2001; processo Enipower, GUP Trib. Milano, 5 febbraio 2008, in Dir. pen. cont., 5 febbraio 2008, e in Foro ambr., 2008, 2, p. 222, con nota di G. BELLinGArDi, In tema di ammissibilit della costituzione di parte civile nei confronti dellente responsabile ex d.lgs. 231/2001; GUP Trib. napoli, 25 gennaio 2008, in Il Merito, 2008, 3, p. 61, con nota di A. SorGATo, La costituzione di parte civile nei confronti delle persone giuridiche. (31) Art. 12 comma 1, lett. a) e comma 2 lett. b); art. 17 comma 1, lett. a); art. 19. (32) D. PULiTAn, Ma lo strumento coerente con il sistema dei rapporti tra azione civile e rito penale, in responsabilit e risarcimento, 2008, n. 5, p. 12. Lautore ritiene, tralaltro, che un simile ap rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 Va, quindi, messo in luce come lammissione della costituzione di parte civile nellambito del processo 231 sia senzaltro in linea con la politica legislativa, tipica degli ultimi anni, che in materia di corporate liability, punta su una decisa repressione dellattivit dimpresa (33). Tirando le somme, pur riconoscendo i benefici a livello di economia processuale di questa posizione, che evita al danneggiato di adire la sede naturale civile per trovare tutela alla propria pretesa risarcitoria, va tuttavia notato che il riconoscimento di tale legittimazione, identificando lente quale centro di imputazione tanto dellillecito 231, quanto del reato presupposto, lo si individua potenzialmente come responsabile del fatto illecito ex art. 2043 c.c., come responsabile civile ex art. 2049 c.c. e come civilmente obbligato per la pena pecuniaria ai sensi dellart. 197 c.p., attribuendogli una moltitudine di qualifiche processuali di sicuramente non facile gestione. 2.3. La tesi restrittiva: gli orientamenti che negano la costituzione di parte civile. La tesi predominante, tanto sul fronte giurisprudenziale quanto su quello dottrinale, nega qualsiasi possibilit di rendere ammissibile la costituzione di parte civile del danneggiato nel processo di accertamento dellillecito amministrativo da reato. interessante notare come, pur partendo da argomentazioni simili, le due correnti giungano a esiti totalmente differenti: le ragioni che spingono verso tale esclusione sono, infatti, parzialmente coincidenti con quelle considerate dalla tesi opposta per giustificarne lammissione. Ebbene, alla base della teoria in esame vi largomento per cui, la disciplina del d.lgs 8 giugno 2001 n. 231, non dedica alcuna specifica disposizione alle obbligazioni civili nascenti dallillecito imputato allente, n in sede di disciplina dei soggetti del procedimento, n in sede di definizione dellambito di cognizione del giudice penale preposto al simultaneus processus (34). Lassenza, nel d.lgs. n. 231 del 2001, di qualsiasi riferimento espresso alla parte civile stata letta come una scelta consapevole del legislatore di esclusione dellammissibilit della costituzione di parte civile nei confronti dellente. Accanto al dato letterale - facilmente argomentabile se si considerano le esigenza di economia e snellezza redazionale insite nella clausola di apertura proccio non implichi unapplicazione analogica in malam partem degli art. 185 c.p. e 74 c.p.p., richiedendone solo una lettura sistematica. C.F. GroSSo, Sulla costituzione di parte civile, cit., p. 1338. Lautore, invece, osserva che avendo le disposizioni citate natura rispettivamente civile e processuale, sarebbero, in quanto tali, sottratte al divieto di analogia discendente dagli artt. 25.2 Cost. e 1 c.p. (33) M.T.M. rUBErA, La costituzione di parte civile nel processo a carico degli enti, in Dir. pen. proc., 2014, 2, p. 233. (34) A. BASSi, La costituzione di parte civile nel processo agli enti: un capitolo ancora aperto, op. cit., pp. 29 ss. ConTriBUTi Di DoTTrinA di cui allarticolo 34 e sulla norma estensiva dellarticolo 35 -ci sono altri istituti presenti nella disciplina 231 che legittimano tale teoria (35). A proposito della responsabilit patrimoniale dellente, infatti, larticolo 27 considera soltanto lobbligazione avente ad oggetto il pagamento della sanzione pecuniaria; allo stesso modo larticolo 33 -nellambito delle vicende modificative che possono coinvolgere lente imputato - dispone unicamente in merito allallocazione dellobbligo di pagamento della sanzione pecuniaria per il caso di cessione dellazienda al cui interno stato commesso il reato- presupposto. Ancora, larticolo 36, nel definire il perimetro cognitivo del giudice penale, non riporta alcun esplicito riferimento allazione risarcitoria, cos come larticolo 57 (dedicato allinformazione di garanzia), differenziandosi dalla norma ordinaria dellarticolo 369 c.p.p., omette di considerare quale destinataria la persona offesa; della persona offesa e, quindi, di uneventuale danneggiato dal reato che possa costituirsi parte civile non vՏ traccia neppure nellarticolo 55 comma 2 (per quanto attiene alla c.d. ispezione nel registro delle notizie di reato), nellarticolo 58 in tema di archiviazione (sotto il profilo, ad esempio, dellesercizio della prerogativa dellopposizione ex articoli 408 e 410 c.p.p.), nellarticolo 59 comma 2 quanto allatto di contestazione dellillecito (in relazione ai contenuti della richiesta di rinvio a giudizio di cui allarticolo 417 c.p.p.) e nellarticolo 61 comma 2, riferito al decreto che dispone il giudizio (per differenza dai requisiti definiti dallarticolo 429 c.p.p.). nella fase decisoria, infine, per lipotesi di condanna dellente ai sensi dellarticolo 69, non stata riprodotta una disciplina riferita alle statuizioni sulla responsabilit civile analoga a quella degli articoli 538, 539, 540 e 541 c.p.p., difettando inoltre una qualsivoglia disposizione concernente limpugnazione della sentenza per gli interessi civili rapportabile agli articoli 574 e 576 c.p.p. Lart. 19, in materia di confisca, stato utilizzato per avvalorare la tesi avversa, in quanto i suoi fautori evidenziano come la scomputazione dalle res confiscabili della parte che pu essere restituita al danneggiato presupponga la previa quantificazione a opera del giudicante dellentit del risarcimento. A questa lettura, se ne oppone unaltra: la riserva garantita realizzerebbe una forma di restituzione limitata a beni individuati, che prescinderebbe dal risarcimento del danno, come conferma il successivo comma in ipotesi di confisca di valore (per cui non prevista analoga clausola restitutoria, non essendo possibile in tal caso accedere a beni individuati). (35) Per una maggiore disamina sul punto, in dottrina: A. GiArDA, azione civile di risarcimento e responsabilit punitiva degli enti, in Corr. mer., 2005, n. 5, p. 579. in giurisprudenza, GUP Trib. Milano, 11 giugno 2010, in Dir. pen. cont., 11 giugno 2010; GUP Trib. Milano, 10 giugno 2008, in Dir. pen. cont., 10 giugno 2008. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 Maggiore valenza argomentativa va senzaltro attribuita allarticolo 54, che, al fine di prevenire uneventuale carenza delle garanzie per le somme dovute a vario titolo allerario statale, disciplina i presupposti applicativi del sequestro conservativo, ricalcando quanto previsto dallarticolo 316 c.p.p. e attribuendo il relativo potere di richiesta al solo pubblico ministero. Tuttavia, il testo della d.lgs. 231/2001, rinviando esplicitamente al solo comma 4, tralascia completamente (e volutamente?) lesame della parte civile, la cui disamina invece prevista dai commi 2 e 3 del 316 c.p.p. (36). Ma largomento decisivo che lingresso nel processo dellente da parte del danneggiato difetterebbe di legittimazione sotto il profilo sostanziale: infatti, non producendo lillecito amministrativo danni ulteriori rispetto a quelli cagionati dal reato della persona fisica, non verrebbe in alcun modo giustificata la pretesa fatta valere, non risultando un danno che sia conseguenza immediata e diretta dellillecito (37). Tale affermazione trova conferma anche negli articoli 12 e 17, i quali indicano come le poste risarcitorie ipotizzabili e identificabili nella vicenda processuale trovino una netta limitazione, in quanto le condotte riparatorie dellente sono unicamente riferibili al danno del reato, circostanza che esclude qualsivoglia conseguenza aquiliana autonoma da illecito dellente (38). Anche dal punto di vista strutturale, tale tesi ancora una volta confuta quanto considerato dagli ammissibilisti, ritenendo che il fatto addebitato allente sia ontologicamente diverso da quello contestato al soggetto effettivamente agente. Si tratterebbe, in buona sostanza, di un illecito che pur trovando origine nel reato della persona fisica, ne resterebbe distinto (39): il reato-presupposto elemento necessario, ma non sufficiente per costituire il titolo da cui dipende la responsabilit della persona giuridica, sicch dallimpossibilit di identificare illecito individuale e illecito collettivo (o organizza (36) Per una rassegna giurisprudenziale: GUP Trib. Torino, 24 luglio 2008, in Dir. pen. cont., 24 luglio 2008, e in Giur. mer., 2009, 11, 2819, con nota di G.G. SAnDrELLi, Procedimento a carico degli enti e costituzione di parte civile. in dottrina, D. FonDAroLi, Le ipotesi speciali di confisca nel sistema penale, Bologna, 2007, p. 431. (37) Sul punto, in dottrina, tra gli altri: D. FrACChiA, In tema di costituzione di parte civile nel procedimento avviato nei confronti degli enti di cui al D.Lgs. n. 231/2001, in Soc., 2009, 8, p. 1031; L. MonTESAno, La responsabilit amministrativa degli enti collettivi. La societ unica imputata: la prima sentenza di condanna pronunciata al termine del dibattimento, in rivista 231, 2008, 1, p. 177. in giurisprudenza, GUP Trib. Milano, 26 gennaio 2009, in Dir. pen. cont., 26 gennaio 2009. (38) Cfr. sul punto: S. GiAVAzzi, Le sanzioni interdittive e la pubblicazione della sentenza penale di condanna, in AA.VV., La responsabilit amministrativa degli enti, Milano, 2002, p. 137; r. LoTTini, Il sistema sanzionatorio, in AA.VV., responsabilit degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, G. GArUTi (a cura di), Padova, 2002, p. 153; L. PiSTorELLi, La problematica costituzione di parte civile nel procedimento a carico degli enti: note a margine di un dibattito forse inutile, in rivista 231, 2008, 3, p. 105. (39) MAnzionE, I procedimenti speciali e il giudizio, in AA.VV., reati e responsabilit degli enti, a cura di LATTAnzi, 2. ed., Milano, 2010, p. 585. ConTriBUTi Di DoTTrinA tivo) consegue analoga impossibilit di parificarne le rispettive conseguenze risarcitorie (40). indipendentemente dalle considerazioni fin qui fatte, va ricordato quel filone interpretativo per cui, lesclusione della parte civile sarebbe una naturale conseguenza della decisione di abbracciare la natura amministrativa della responsabilit dellente (41). infine, nel considerare un ipotetico riconoscimento del danneggiato nel processo 231, bisogna valutare le conseguenze - non indifferenti - cui laccertamento del giudice sarebbe chiamato, tanto per ci che concerne i profili propriamente penali e para-penali, quanto per quelli relativi lobbligazione risarcitoria della persona fisica (42). 3. La giurisprudenza sul punto: i distinti approdi delle supreme giurisdizioni. Delineata una panoramica della tematica, occorre ora dare spazio allanalisi dei riscontri pratici che si sono venuti a creare a livello giurisprudenziale: infatti, sullannosa controversia esaminata nei paragrafi precedenti si registrata una decisa presa di posizione del formante giurisprudenziale che, in tre distinti approdi delle supreme giurisdizioni nazionale ed europea, ha posto o almeno tale era limpressione - dei punti fermi. 3.1. La giurisprudenza di legittimit. Partendo dalla giurisprudenza di legittimit, un impatto importante stato segnato dalla sentenza con cui la Corte di Cassazione, sposando lorientamento maggioritario in dottrina, ha negato laccesso della parte civile nel processo contro gli enti (43). in prima battuta, la Corte ha evidenziato come la soluzione alla problematica in analisi non vada ricercata nellargomento ontologico relativo alla qualificazione della natura della responsabilit dellente -sia essa amministrativa, penale o un tertium genus -concentrandosi invece sullosservazione della disciplina positiva (44). (40) M. riCCArDi, op. cit., p. 11. (41) GUP Trib. Milano, 27 febbraio 2009, in Dir. pen. cont., 27 febbraio 2009; Trib. Milano, sez. ii, 18 aprile 2008, in Guida dir., 2008, 25, p. 81. (42) S. DoVErE, La costituzione di parte civile nel processo contro lente per i reati previsti dal- larticolo 25-septies d.lgs. 231/2001, in rivista 231, 2008, 3, p. 92. (43) Cass., sez. Vi, 5 ottobre 2010, n. 2251, in Cass. pen., 2011, 7-8, p. 2539, con nota adesiva di G. VArrASo, L'"ostinato silenzio" del d. lgs. n. 231 dl 2001 sulla costituzione di parte civile nei confronti dell'ente ha un suo "perch", in arch. pen., 2011, 1, 273, con nota adesiva di G. MAGLioCCA, La costituzione di parte civile nel processo de societate: questione definitivamente risolta?, nonch in riv. trim. dir. pen. econ., 2011, 1-2, 275, con nota di P. BALDUCCi, La Corte di Cassazione prende posizione sulla costituzione di parte civile nel processo a carico dellente. (44) A. ALESSAnDri, riflessioni penalistiche sulla nuova disciplina, in AA.VV., La responsabilit amministrativa degli enti, D.lgs. 8 giugno 2001 n. 231, Milano, 2002, pp. 45 ss. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 Da questo punto di vista, la mancata menzione della parte civile nella disciplina 231 appare come una precisa scelta del legislatore, confermata anche dai gi citati articoli 27 e 54 (45). non sarebbe possibile rimediare a tale mancanza in alcun modo, n per il tramite di un innesto analogico degli articoli 74 c.p.p. 185 c.p. (46), n tantomeno trapiantando tali norme nel tessuto della disciplina 231 utilizzando larticolo 34: una tale operazione -come sottolinea la Cassazione - incontrerebbe un limite nel fatto che tali norme si riferiscono a un reato, e non ad una fattispecie complessa che, pur presupponendo il reato stesso, non si identifica in esso (47). Taluni tentano di scalfire tale conclusione chiamando in causa la disposizione di cui allart. 2043 c.c., in quanto astrattamente idonea a garantire la risarcibilit del fatto ingiusto dellente (48). Tuttavia, basta unanalisi pi accurata per accorgersi di come tale norma non possa trovare spazio nel processo 231, giacch la costituzione di parte civile assume una natura derogatoria rispetto al principio di autonomia dellazione civile ex art. 75 c.p.p (49). A ci si aggiunge che - da un punto di vista sostanziale - il danno derivante da reato abbraccia tutte le conseguenze concretamente risarcibili anche in ipotesi della responsabilit dellente: manca, in effetti, un danno risarcibile in senso tecnico, inteso come conseguenza immediata e diretta - ai sensi degli artt. 2056 e 1223 c.c. -dellillecito addebitato allente e non anche, al contempo, del reato commesso dallapicale o dal sottoposto (50). Da considerare infondate sono, infine, anche le censure relative a presunte violazioni dei principi costituzionali di eguaglianza, in ragione della diversit dei titoli generatori delle responsabilit della persona fisica e di quella giuridica (ossia, il reato e lillecito amministrativo), e di difesa, in ragione della possibile citazione dellente -allinterno del processo a carico della persona fisica come responsabile civile (51). 3.2. La giurisprudenza della Corte di Giustizia. A essere interpellata sul punto, in sequenza temporale, stata poi la Corte (45) Cos r. LoTTini, responsabilit delle persone giuridiche, in AA.VV., Commentario breve alle leggi penali complementari, a cura di F. PALAzzo e C.E. PALiEro, Padova, 2007, p. 2354; V. nAPo- LEoni, La responsabilit patrimoniale per le obbligazioni derivanti dallillecito, in reati e responsabilit degli enti, cit., pp. 269 ss. (46) M. CErESA GASTALDo, Processo penale e accertamento della responsabilit amministrativa degli enti: una innaturale ibridazione, in Cass. pen., 2009, 5, p. 2239. (47) A. BASSi, La costituzione di parte civile nel processo con lente: stop and go tra roma e Lussemburgo - Parte I, in rivista 231, 2011, 3, p. 180. (48) F. ViGnoLi, Citazione del responsabile o costituzione nei confronti dellente? Brevi appunti sulla conservazione della domanda risarcitoria ammessa in giudizio, in rivista 231, 2012, 2, p. 84. (49) B. LAVArini, azione nel processo penale e principi costituzionali, Torino, 2010. (50) r. BriCChETTi, La persona giuridica non risponde del reato ma di un illecito inidoneo per il risarcimento, in Guida dir., 2011, 9, p. 60. (51) Per un approfondimento critico cfr. M.T.M. rUBErA, La costituzione di parte civile, op. cit. ConTriBUTi Di DoTTrinA di Giustizia (52), sollecitata, in sede di rinvio pregiudiziale di interpretazione dal GUP presso il Tribunale di Firenze, (53) a verificare la compatibilit della normativa di matrice europea con lassetto - legislativo e giurisprudenziale in tema di costituzione della parte civile nel processo allente. Lordinanza di rinvio (54), pur giungendo alla stessa soluzione adottata dalla pronuncia della Cassazione, individua un duplice vulnus delle prerogative della persona offesa con riferimento alle pretese risarcitorie che questa volesse avanzare nei confronti dellente (55): tanto sulla premessa dellinammissibilit della relativa pretesa, quanto sul presupposto che la normativa codicistica non consentisse neppure che la persona offesa potesse citare lente quale responsabile civile, giusta la disposizione dellarticolo 83 c.p.p. ha, inoltre, ravvisato un potenziale profilo di discriminazione, evidenziando come lesclusione degli organi pubblici dal novero dei soggetti perseguibili ex articolo 1 comporti che gli stessi possano essere chiamati a rispondere in veste di responsabili civili. in ogni caso, lapprodo cui giunge la Corte di giustizia conferma la piena compatibilit con il diritto eurounitario dello statuto della parte civile nel processo 231: larticolo 9 par. 1 della decisione quadro 2001/220 GAi (56) non in effetti ostativo al regime di esclusione della parte civile dal processo a carico della persona giuridica. Eppure, a ben vedere, tutto ci che ha fatto il giudice unionale stato confermare che lopzione negazionista, non ponendosi in contrasto con lobbligo posto dalla decisione quadro, fosse compatibile col diritto dellunione (57), rimanendo silente in merito alleffettiva possibilit di costituirsi parte civile nel procedimento contro lente. (52) Corte giust., sez. ii, 12 luglio 2012, Giovanardi, C-79/11, in Cass. pen., 2013, 1, 336, in Dir. pen. cont., 6 settembre 2012, con nota di F. ViGAn-VALSECChi, Secondo la Corte di Giustizia UE, linammissibilit della costituzione di parte civile contro lente imputato ex d.lgs. 231/01 non in contrasto col diritto dellUnione. (53) GUP Trib. Firenze, ord. 9 febbraio 2011. (54) Per un approfondimento, L. DELLA rAGionE, Questione pregiudiziale europea sulla parte civile nel processo a carico dellente, in arch. pen., 2011, 2, p. 673. (55) Larticolo 9 par. 1 della decisione quadro 2001/220/GAi impone agli Stati membri di garantire alla vittima del reato il diritto di ottenere, entro un ragionevole lasso di tempo, una decisione relativa al risarcimento da parte dell'autore del reato nell'ambito del procedimento penale, eccetto i casi in cui il diritto nazionale preveda altre modalit di risarcimento, nonch, al successivo par. 2, di adottare le misure atte a incoraggiare l'autore del reato a prestare adeguato risarcimento alla vittima. Larticolo 12 par. 2 della direttiva 2004/80/CE sancisce che tutti gli Stati membri provvedono a che le loro normative nazionali prevedano l'esistenza di un sistema di indennizzo delle vittime di reati commessi nei rispettivi territori che garantisca un indennizzo equo ed adeguato delle vittime e che il risarcimento debba essere facilmente accessibile, M. riCCArDi, op. cit., nota n. 50, p. 15. (56) La cui pertinenza era stata evidenziata anche nelle conclusioni dellAvvocato generale. Per approfondimenti sul punto cfr. Dir. pen. cont., 7 giugno 2012, con commento di F. ViGAn-VALSECChi, Costituzione di parte civile contro lente imputato: le conclusioni dellavvocato generale presso la Corte di giustizia UE nel caso Giovanardi. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 Circostanza, questa, che genera non poche perplessit nei casi in cui, venuta meno la posizione della persona fisica, lente si trovi solo nel proseguire il processo (58). 3.3. La giurisprudenza costituzionale. Per ultima si espressa in merito la Corte Costituzionale, chiamata a risolvere la questione di legittimit sollevata dal medesimo GUP di Firenze (59) in conseguenza della pronuncia negativa della Corte di giustizia. Lobiezione si fondava sulla (presunta) preclusione assoluta per il danneggiato di ottenere nel processo 231 soddisfazione della pretesa civilistica, tanto in via diretta che indiretta. La Corte si espressa confermando la regola per cui possibile chiedere e ottenere nel processo a carico della persona fisica la citazione dellente quale responsabile civile, dichiarando, quindi, linammissibilit della questione (60). nonostante, per come genericamente formulata, la censura di costituzionalit sembrasse voler colpire lintera disciplina 231, a indurre in errore era stata linesatta interpretazione fatta dellart. 83 c.p.p. Tale disposizione, infatti, non pretende, ai fini dellammissibilit della citazione dellimputato come responsabile civile per il fatto del coimputato, leffettiva emissione di una pronuncia liberatoria nei propri confronti, ma, diversamente, prevede una disciplina condizionata della citazione medesima, nel senso che questa possibile anche prima del proscioglimento, producendo i relativi effetti solo allorch il proscioglimento stesso si concretizzi nella realt processuale (61). La ratio della limitazione posta dal citato art. 83 c.p.p., risponde alla logica di evitare che lo stesso soggetto possa essere chiamato a rispondere dei danni in veste di autore del reato e, contestualmente, di responsabile civile per il (medesimo) fatto del coimputato. Sul punto la Corte evidenzia anche come ente imputato e persona fisica non possano - ex art. 83.1 c.p.p. - essere qualificati come coimputati, essendo i fatti a essi contestati radicalmente diversi: (57) La Corte di giustizia, infatti, si limitata a escludere una violazione delle prerogative europee della persona offesa, rilevando che il diritto italiano consenta in effetti alle vittime del reato di far valere le loro pretese risarcitorie nei confronti delle persone fisiche imputate del reato-presupposto rispetto ai danni cagionati direttamente da questultimo mediante la costituzione ai sensi dellarticolo 74 c.p.p. nella relativa vicenda processuale, nel pieno rispetto, dunque, della garanzia del citato articolo 9 par. 1, sottolineando al contempo che detta disposizione non pu essere interpretata nel senso che la vittima deve avere anche la possibilit di chiedere, nellambito del simultaneus processus, il risarcimento dei danni allente incolpato. (58) C. SAnToriELLo, La costituzione di parte civile nel processo contro gli enti collettivi: le decisioni della Cassazione e della Corte di Giustizia segnano un punto di approdo solo parziale?, in arch. pen., 2013, 3, pp. 9 ss. (59) GUP Trib. Firenze, ord. 17 dicembre 2012. (60) Corte cost., 18 luglio 2014, n. 218. (61) M. riCCArDi, op. cit., p. 18. ConTriBUTi Di DoTTrinA come spesso ribadito, la fattispecie di illecito amministrativo, pur contenendo in se il reato-presupposto della persona fisica, ne differisce totalmente. 4. aperture giurisprudenziali: il caso Ilva. il consolidamento dellorientamento maggioritario ha subito un ridimensionamento nellambito della vicenda giudiziaria relativa al caso Ilva. nellambito di unordinanza resa nel processo Ambiente svenduto, che vede imputate, accanto alle numerose persone fisiche, anche le tre societ del gruppo - riva FirE s.p.a. (oggi Partecipazioni industriali s.p.a.), ilva s.p.a. e riva Forni Elettrici s.p.a. -la Corte di Assise di Taranto ha ammesso le richieste di costituzione di parte civile presentate nei confronti delle predette persone giuridiche (62), cui sono contestati gli illeciti amministrativi di cui agli articoli 24-ter comma 2, 25, 25-undecies comma 2 lett. a), b), c) e h) e (per la sola ilva s.p.a.) 25-septies commi 1, 2, e 364. rimandando ad autorevole dottrina per unanalisi dettagliata dellordinanza (63), ci si limita qui a far notare come - distaccandosi nettamente dal- lorientamento ormai dominante - il testo faccia uso di molti degli argomenti adoperati in passato dal filone ammissibilista, preoccupandosi addirittura di affrontare quanto affermato dai precedenti della giurisprudenza di legittimit, costituzionale e sovranazionale. Ci che colpisce della presa di posizione della Corte tarantina, indipendentemente dalle argomentazioni in diritto, loriginalit della pronuncia. Ci troviamo, infatti, di fronte al tentativo di collegare la legittimazione della parte civile a una lettura sistematica della normativa sulla responsabilit dellente, spostando lattenzione sulla differenza esistente, relativamente la tutela di interessi dellente, tra la disciplina codicistica della parte civile, considerata esportabile nel processo 231, e la disciplina che la legge delega aveva inizialmente ipotizzato, rigettata poi in sede di redazione del decreto. nonostante si tratti di una lettura evidentemente creativa, va senzaltro apprezzata per le scelte argomentative affrontate, che si discostano dalle tematiche classiche e rivitalizzano un dibattito che, pur permanendo zone dombra, sembrava essersi ormai esaurito. A conferma della circostanza che il tema non scomparso dai radar della giurisprudenza 231, si segnala unulteriore recentissima pronuncia (64) in cui i giudici del Tribunale di Trani si sono distanziati dallorientamento restrittivo, maggioritario tanto in dottrina quanto nella giurisprudenza delle Supreme Corti, allineandosi invece con le conclusioni a cui era approdata qualche anno prima la Corte dAssise di Taranto (65). (62) Ass. Taranto, ord. 4 ottobre 2016, pres. Pietrangelo. (63) M. riCCArDi, op. cit., pp. 18 ss. (64) Trib. Trani, sez. unica penale, ord. 7 maggio 2019, Pres. Pavese. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 5. Cenni conclusivi. La questione dellammissibilit della costituzione di parte civile nel processo a carico dellente ha rappresentato, nel primo decennio di vita del decreto, uno dei temi pi controversi e di difficile interpretazione della disciplina 231, colpevole senzaltro lequivoco dato testuale del decreto (66). Preme in primis ribadire come la risposta al quesito in esame - e di molti altri -non vada sterilmente ricercata nelle complesse e forse irrisolvibili trame della vicenda definitoria della natura della responsabilit dellente. Tematica protagonista delle pi disparate ricostruzioni, tutte egualmente avvalorate dagli indici testuali del decreto, e che, probabilmente, trova adeguata sistematizzazione soltanto nella tesi del tertium genus: la responsabilit dellente, trovandosi a un bivio tra quella penale e amministrativa, altro non che un ibrido tra le due di cui fonde le caratteristiche. La soluzione andrebbe invece individuata partendo dalla valutazione dei risvolti pratici che uneventuale ammissione della parte civile - e presa di posizione del legislatore sul punto - determinerebbe. Adottando questo tipo di approccio, indipendentemente dalla minore o maggiore pregnanza degli argomenti utilizzati dai contrapposti orientamenti, a spingere verso un atteggiamento di chiusura della parte civile (67) sarebbero proprio ragioni pratiche. infatti, ammettendo nel processo a carico dellente la costituzione della parte civile, il rischio sarebbe quello di ottenere una duplicazione delle poste risarcitorie, come tralatro segnalato dalla stessa dottrina estensionista, con conseguente moltiplicazione delle voci di danno e applicazione nei confronti dellente di punitive damages, a oggi (ancora) non contemplati dal nostro ordinamento (68). Deve inoltre rilevarsi come le preoccupazioni concernenti i deficit di tutela della persona offesa e del danneggiato vadano riconsiderate alla luce, tanto della possibilit di citare lente come responsabile civile per il fatto dellapicale o del sottoposto ex art. 83 c.p.p., quanto della circostanza per cui - anche ove si registri la scomparsa della persona fisica -nulla esclude che il danneggiato faccia valere le proprie ragioni avanzando la pretesa risarcitoria ai sensi del- larticolo 2043 c.c. dinanzi al giudice civile. (65) Per un approfondimento sulla pronuncia del Tribunale di Trani cfr., G. AnGioLini, Costituzione di parte civile nei confronti dellente incolpato dellillecito da reato: ammissibile secondo il Tribunale di Trani nel processo penale relativo al disastro ferroviario sulla linea andria-Corato, in https://www.penalecontemporaneo.it/d/6697-costituzione-di-parte-civile-nei-confronti-dellenteincolpato- dellillecito-da-reato-ammissibile-sec. (66) A. BASSi, La costituzione di parte civile, op. cit., p. 29. (67) G. rAnALDi, Parte civile e processo de societate: profili di unesclusione ragionevole, in arch. pen., 2013, 2, pp. 14 ss. (68) Filone interpretativo inaugurato da Cass. civ., 19 gennaio 2007, n. 1183, in Foro it., 2007, i, 1460, con nota di G. PonzAnELLi, Danni punitivi: no, grazie, e in Corr. giur., 2007, p. 497. ConTriBUTi Di DoTTrinA Ebbene, dopo un periodo di silenzio, in cui la questione sembrava essersi risolta con ladozione della tesi maggioritaria, oggi il dibattito nuovamente vivo e acceso, al punto da aprire una breccia anche nelle argomentazioni pi consolidate. Quella che poteva sembrare una pronuncia isolata - il caso ilva -frutto di una creativa giurisprudenza di merito, appare invece come il punto di partenza, cui hanno gi fatto seguito altre sentenze (69), verso la formazione di un nuovo filone interpretativo giurisprudenziale, potenzialmente in grado di scuotere le fondamenta e il futuro del processo de societate. (69) Trib. Trani, sez. unica penale, ord. 7 maggio 2019, Pres. Pavese. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 La valorizzazione dei beni culturali quale terreno elettivo del partenariato pubblico-privato e, in particolare, pubblico-pubblico Giulio Profeta* SoMMarIo: 1. Introduzione -2. Il rapporto di partenariato pubblico-privati -3. Lin- House quale limite esterno al partenariato pubblico-privato - 4. La valorizzazione dei beni culturali quale terreno elettivo del partenariato pubblico-privato e, in particolare, pubblico- pubblico - 5. Il caso concreto: laccordo di valorizzazione del 20 febbraio 2017 - 6. Considerazioni conclusive. 1. Introduzione. il seguente lavoro procede ad una disamina, a tutto tondo, dellistituto del Partenariato, analizzando nello specifico, il partenariato c.d. pubblicoprivato in riferimento alla disciplina dei beni culturali. in particolare, trae spunto da una controversia, ancora in essere, tra il Ministero dei Beni Culturali e un soggetto privato nella gestione di un servizio per il pubblico, ossia di un servizio a natura culturale ancillare alla gestione di una struttura museale. Al momento, la controversia deve ancora essere decisa nel merito, mentre in sede cautelare, con lordinanza n. 5311/2017 del Consiglio di Stato, stata accolta la domanda di rigetto dellistanza, proposta dalla Difesa Erariale. infatti, il Ministero aveva disposto, nellimminenza della scadenza di una concessione di servizi aggiuntivi museali, un affidamento diretto in favore di un soggetto formalmente privato, una fondazione, ma sostanzialmente pubblico, essendo qualificato come organismo di diritto pubblico; i controinteressati al contrario, lamentavano lomesso esperimento di una procedura ad evidenza pubblica da parte del Ministero nella gestione dei servizi aggiuntivi de quibus, sostenendo implicitamente che vi fosse un obbligo per lautorit di procedere sempre ad una esternalizzazione degli stessi e, quindi, ad una gara. Ai fini della comprensione della lite, la trattazione stata strutturata in tre paragrafi: il partenariato pubblico-privato, la cooperazione pubblico-pubblico e lincidenza di queste soluzioni organizzative allinterno della materia dei beni culturali. il partenariato pubblico-privato, per quanto apparentemente estraneo alla tematica trattata, in realt la forma primigenia nel nostro ordinamento di un nuovo modello organizzativo nella gestione di un servizio ed stato, per questa (*) Gi praticante forense presso lAvvocatura Generale dello Stato (con lavv. Pietro Garofoli), attualmente corsista presso il Centro Studi Parlamentari Silvano Tosi. ConTriBUTi Di DoTTrinA ragione, assunto come termine di comparazione per lanalisi della cooperazione pubblico-pubblico, fenomeno verificatosi nella prassi applicativa pi recentemente. infine, una volta delineata la fisionomia di questo contesto normativo, stato possibile ricostruirne levoluzione allinterno della disciplina dei beni culturali, dagli anni novanta particolarmente sensibile alle sperimentazioni tra pubblico e privato. 2. Il rapporto di partenariato pubblico-privati. La nascita del diritto amministrativo , tradizionalmente, ricondotta al celeberrimo arrt Blanco, pronuncia francese con cui, nel 1873, si statu come la responsabilit civile dellamministrazione non fosse, n potesse essere, equiparata a quella dei privati, vista la sua peculiare funzione di perseguire linteresse generale (1). Di qui trae origine nel diritto amministrativo la dialettica tra autorit e libert, il costante confronto, in altri termini, tra pubblica amministrazione e cittadini, con la prima sovraordinata rispetto ai secondi proprio per le finalit da essa perseguite (2). in progresso di tempo, questa contrapposizione andata ad affievolirsi per effetto di molteplici concause, anche internazionali, dirette ad inquadrare il rapporto tra pubblici poteri e individuo come tendenzialmente paritario, con la consequenziale adozione di strumenti consensuali da parte dellamministrazione in luogo di quelli autoritari e unilaterali. Tra queste, assumono elevata importanza sia lascesa negli anni ottanta del modello dello Stato regolatore in Europa, con la consequenziale compressione dellambito di intervento dei pubblici poteri nelleconomia a favore di strumenti a natura regolatoria, sia la espansione del raggio di azione delle allora Comunit Europee (3). Questo ha determinato profondi mutamenti allinterno del diritto amministrativo, tanto nellambito procedimentale, quanto in relazione alla natura del provvedimento amministrativo, in specie con riguardo alla particolare categoria degli atti ampliativi della sfera giuridica del soggetto destinatario (4). Accanto alle tradizionali forme della concessione e dellautorizzazione (5), stato possibile scorgere lo sviluppo di nuove forme di collaborazione, (1) Cfr. M. CLAriCh, Manuale di diritto amministrativo, il Mulino, Bologna 2013, p. 43. (2) M.S. GiAnnini, Diritto amministrativo, Giuffr, Milano, 1993, p. 230. (3) Per unanalisi di questa dinamica, soprattutto della trasformazione dellintervento dello Stato in economia, cfr. C. MAJonE - A. LA SPinA, Lo Stato regolatore, il Mulino, Bologna, 2000. (4) Cfr. M. CLAriCh, Manuale di diritto amministrativo, cit., pp. 130 e sgg. Alla distinzione tra atti restrittivi e ampliativi della sfera giuridica del soggetto destinatario si correla, tradizionalmente, quella tra interesse legittimo oppositivo e interesse legittimo pretensivo. (5) M. CLAriCh, Manuale di diritto amministrativo, cit., pp. 179 e sgg. la prima si distinguerebbe dalla seconda per il conferimento ex novo o il trasferimento di un diritto in capo ad un soggetto privato, rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 accomunate dallesigenza di garantire maggiore flessibilit operativa ai pubblici poteri. Una prima manifestazione di questa sensibilit si pu cogliere allinterno dellordinamento italiano gi con la legge numero 241 del 1990, la quale ha introdotto agli articoli 11 e 15 la facolt per le pubbliche amministrazioni di stipulare accordi, rispettivamente, con privati e fra loro al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo (6) o per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivit di interesse comune (7). Fu il diritto Europeo, tuttavia, a dare un forte impulso a questa rivisitazione della relazione tra pubblico e privato, su influenza soprattutto degli ordinamenti anglosassoni, da sempre meno permeati da un rapporto gerarchico tra autorit e libert (8). Allesito di un dibattito sorto in sede sovranazionale, dovuto alla progressiva attrazione della contrattualistica pubblica allinterno della disciplina europea, fu emanato nel 2004 il Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni. Latto era preordinato a fornire un primo inquadramento organico a tutte quelle forme di cooperazione sviluppatesi pi o meno spontaneamente, entro la diversa cornice normativa di ogni singolo Stato, in via alternativa alle canoniche procedure di affidamento. Proprio il tentativo di colmare questa frammentazione legislativa nazionale fu, secondo la dottrina, lesigenza principale delle istituzioni Europee, intenzionate a regolare la materia degli accordi tra pubblico e privato al fine di evitare elusioni della disciplina concorrenziale (9). non rimuovendo soltanto un limite al suo esercizio. La distinzione, sulla carta manichea, si rivela nella prassi pi complessa di quanto si creda; si rivelano, ad esempio, figure a natura intermedia le licenze o le autorizzazioni costitutive. (6) Larticolo 11 fu, successivamente, ampiamente rivisitato nel 2005 e fu soppresso il rispetto dei casi previsti dalla legge quale necessario presupposto per la stipulazione di accordi. (7) G.M. rACCA, Gli accordi fra amministrazioni pubbliche: cooperazioni nazionali ed europee per lintegrazione organizzativa e lefficienza funzionale, in Diritto amministrativo, fasc. 1, marzo 2017, pp. 111 e sgg. (8) Sullinfluenza determinante della civilt giuridica anglosassone, cfr. M.P. ChiTi, Il Partenariato Pubblico Privato e la nuova direttiva concessioni, da www.studiolegalechiti.it; sullimportanza del diritto Europeo quale fattore di sviluppo e diffusione di una nuova concezione del rapporto pubblico-privato in italia, si veda V. FErrAro, Partenariati pubblico-privati ed in-house providing, in riv. it. dir. pubbl. comunit., fasc. 6, 2010, pp. 1501 e sgg.; G. PiPErATA, Introduzione: la collaborazione pubblico-privato nel- l'ordinamento comunitario e nazionale, in La collaborazione pubblico-privato e l'ordinamento amministrativo: dinamiche e modelli di partenariato in base alle recenti riforme, a cura di F. MASTrA- GoSTino, Torino, Giappichelli 2011; G. FiDonE, Le concessioni di lavori e servizi alla vigilia del recepimento della direttiva 2014/23/UE, in riv. It. Dir. Pubbl. comunit., fasc. 1, anno 2015, pp. 101 e sgg. (9) G. FiDonE, Le concessioni di lavori e servizi alla vigilia del recepimento della direttiva 2014/23/UE, cit., pp. 110 e sgg. ConTriBUTi Di DoTTrinA in particolare, la carenza di una condivisa definizione fra i vari ordinamenti nazionali in ordine alla nozione di accordo tra pubblico e privato determinava contrasti interpretativi (10). in questo contesto, il Libro Verde introdusse per la prima volta una regolamentazione del fenomeno del partenariato pubblico-privati, reputandolo strumento duttile per le pubbliche amministrazioni ma, al tempo stesso, connotato da limiti e caratteri propri, tali da non identificarlo quale una soluzione <> per un settore pubblico sottoposto a restrizioni di bilancio (11). inoltre, laccordo di partenariato assurgeva a vero e proprio simbolo di una rivisitazione dello Stato nelleconomia da operatore a regolatore, con un asserito beneficio per lautorit in termini di acquisizione di risorse economiche supplementari e utilizzo di un know-how estraneo alla mano pubblica (12). il documento ha illustrato una serie di elementi la cui compresenza determina la configurabilit di un rapporto di partenariato, a cominciare da una collaborazione di relativa lunga durata, un finanziamento del progetto a carico, quantomeno parziale, del soggetto privato, la compartecipazione delloperatore economico alla progettazione, in raccordo alla definizione degli obiettivi da parte dei pubblici poteri, nonch una ripartizione di rischi che veda lassunzione di questultimi da parte, anche qui quantomeno parzialmente, del privato. il Libro Verde, poi, ha recepito una distinzione gi presente nella prassi (10) il Libro Verde si apre proprio con tale constatazione, affermando come Il termine partenariato pubblico-privato ("PPP") non definito a livello comunitario. Questo termine si riferisce in generale a forme di cooperazione tra le autorit pubbliche ed il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un'infrastruttura o la fornitura di un servizio. Ancora, il punto 1.2 specifica che Il presente Libro verde analizza il fenomeno dei PPP alla luce del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni. Il diritto comunitario non prevede regimi specifici comprensivi del fenomeno dei PPP. Ciononostante, qualsiasi atto, sia contrattuale sia unilaterale, attraverso il quale un'impresa pubblica affida la prestazione di un'attivit economica ad un terzo deve essere esaminato alla luce delle norme e dei principi derivanti dal Trattato, in particolare in materia di libert di stabilimento e di libera prestazione di servizi (articoli 43 e 49 del Trattato CE). Tali principi comprendono in particolare i principi di trasparenza, di parit di trattamento, di proporzionalit e di mutuo riconoscimento. (11) Punto 1.1, paragrafo 5 del Libro Verde. il paragrafo ancora pi netto nel periodo seguente, specificando come L'esperienza mostra che, per ciascun progetto, occorre valutare se l'opzione del partenariato comporta una plusvalore reale rispetto ad altre opzioni come la stipulazione di un contratto d'appalto di tipo pi classico. il dibattito immediatamente successivo a questa prima forma di regolamentazione del PPP fu, in realt, dominato da una netta apertura di fronte a questo strumento. Solo dopo e a distanza di diversi anni la dottrina ha iniziato a mettere in luce anche i limiti del partenariato, come ricorda M.P. ChiTi, Il Partenariato Pubblico Privato e la nuova direttiva concessioni, cit. (12) Punto 1.1, paragrafo 3 Nel corso dell'ultimo decennio, il fenomeno dei PPP si sviluppato in molti settori rientranti nella sfera pubblica. Laumento del ricorso a operazioni di PPP riconducibile a vari fattori. In presenza delle restrizioni di bilancio cui gli Stati membri devono fare fronte, esso risponde alla necessit di assicurare il contributo di finanziamenti privati al settore pubblico. Inoltre, il fenomeno spiegabile anche con la volont di beneficiare maggiormente del "know-how" e dei metodi di funzionamento del settore privato nel quadro della vita pubblica. Lo sviluppo dei PPP va daltronde inquadrato nell'evoluzione pi generale del ruolo dello Stato nella sfera economica, che passa da un ruolo d'operatore diretto ad un ruolo d'organizzatore, di regolatore e di controllore. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 tra partenariati contrattuali e partenariati istituzionali, a seconda che la collaborazione tra autorit e privati si fondi su accordi convenzionali o sfoci nella creazione di unentit distinta incaricata di perseguire un risultato comune (13). i due modelli presentano non solo fisionomie distinte, ma anche questioni applicative totalmente diverse fra loro. nei partenariati a natura contrattuale una o pi fasi del rapporto sono devoluti alla parte privata, nei cui confronti lautorit esercita un potere di vigilanza; dirimente, in questi casi, diventa lentit del rischio. infatti, un rischio elevato per i soggetti economici diminuisce lattrattivit delloperazione per gli stessi, mentre uno esiguo pu favorire il compimento di condotte opportunistiche della parte privata, con evidenti ricadute negative per la comunit (14). Per questa ragione, assume particola importanza il documento di valutazione dei rischi, il quale deve essere predisposto dalloperatore privato e analizzato dai pubblici poteri. Allinterno della concessione, che rappresenta lesempio emblematico di partenariato pubblico-privati su base contrattuale, possiamo riscontrare la centralit del PEF, ossia del piano economico finanziario, il quale costituisce il cuore delliniziativa da finanziare (15). La funzione del PEF, peraltro, non solo quella di accertare lentit del rischio presente in capo al soggetto concessionario, ma anche, sulla base di questo, identificare lidoneit dello stesso a svolgere la prestazione oggetto del rapporto. in altri termini, il PEF si pone quale strumento di valutazione non solo per loperatore privato, ma anche per quello pubblico (16). Lindividuazione della convenienza delloperazione si ricava attraverso lesame della previsione iniziale dei costi e ricavi attesi dalla realizzazione dellopera, nonch attraverso la sussistenza di margini ulteriori quando si (13) Cfr. M.P. ChiTi, Il Partenariato Pubblico Privato e la nuova direttiva concessioni, cit.; G. FiDonE, Le concessioni di lavori e servizi alla vigilia del recepimento della direttiva 2014/23/UE, cit., pp. 110 e sgg.; V. SESSA, Il Partenariato pubblico-privato, Giustamm.it-rivista di diritto pubblico, anno 2016, fascicolo n. 7; B. rAGAnELLi, Il contratto di concessione come modello di partenariato pubblico- privato e il nuovo codice dei contratti, da amministrazione in Cammino - Luiss; V. FErrAro, Partenariati pubblico-privati ed in-house providing, cit. (14) Cfr. G.F. CArTEi, Il contratto di concessione di lavori e di servizi: novit e conferme a 10 anni dal Codice De Lise, in Urbanistica e appalti, fascicolo 8-9, anno 2016, pp. 940 e sgg. sullentit del rischio nei contratti di concessione. (15) Cfr. T.A.r. Puglia, sent. n. 3877/2004. (16) G. FiDonE, Le concessioni di lavori e servizi alla vigilia del recepimento della direttiva 2014/23/UE, cit., pp. 128. La relativa nozione stata sviluppata allinterno del nuovo Codice dei Contratti Pubblici allart. 3, comma 1, lett. fff), il quale definisce il concetto di equilibrio finanziario come quello di contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilit finanziaria. Per convenienza economica si intende la capacit del progetto di creare valore nellarco dellefficacia del contratto e di generare un livello di redditivit adeguato; per sostenibilit finanziaria si intende la capacit del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento. ConTriBUTi Di DoTTrinA considerino gli oneri relativi al finanziamento. I flussi in entrata devono essere, quindi, sufficienti a rimborsare ogni costo (finanziario e non finanziario) preventivato e inoltre essere tali da poter garantire per il concessionario un margine normale di profitto (17). Al contrario, nei partenariati istituzionalizzati le parti costituiscono un nuovo soggetto incaricato di svolgere lattivit individuata e, in tali contesti, fondamentale il rispetto dei principi di imparzialit e trasparenza nella scelta del partner privato, discendenti direttamente dallarticolo 97 comma 2 della Costituzione. Figura emblematica dei partenariati istituzionalizzati la societ mista, partecipata in quote variabili dai pubblici poteri e da parte privata (18). in questo caso, la pubblica amministrazione tenuta a promuovere una procedura ad evidenza pubblica a doppio oggetto, avente lo scopo sia di selezionare loperatore privato con cui costituire la societ, sia quella di affidare la gestione di un servizio alla stessa. La rilevanza della procedura a doppio oggetto nella costituzione di societ miste pubblico-privato tale che la giurisprudenza oramai ritiene legittima la loro istituzione solo nel rispetto di tale procedimento amministrativo, censurando scelte delloperatore privato in via diretta e senza apposita gara (19). Limpianto cos delineato non ha subito forti rivisitazioni nel corso del tempo. A livello sovranazionale, le istituzioni Europee hanno, poi, approvato una serie di documenti in cui precisano la portata applicativa e i confini del partenariato pubblico-privati senza, tuttavia, alterarne la fisionomia. in particolare, sia la Comunicazione sui PPP e sul diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni del 15 novembre 2005, sia la risoluzione del Parlamento Europeo del 26 ottobre 2006 hanno confermato come non fosse necessario creare una cornice normativa precisa per i partenariati, rimettendo sostanzialmente la disciplina legislativa ai singoli Stati nel rispetto dei principi sviluppati fino a quel momento anche e soprattutto dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia. in italia, grazie anche allapplicazione del principio di sussidiariet orizzontale costituzionalizzato nel 2001, nel 2008 si assiste allintroduzione nel (17) G. FiDonE, Le concessioni di lavori e servizi alla vigilia del recepimento della direttiva 2014/23/UE, ibidem. (18) V. FErrAro, Partenariati pubblico-privati ed in-house providing, cit., pp. 1501 e sgg.; M.P. ChiTi, Il Partenariato Pubblico Privato e la nuova direttiva concessioni, cit. (19) Cfr., ex multis, Cons. di Stato, sent. n. 1165 del 22 marzo 2016, secondo cui Gli affidamenti di servizi si possono essere conferiti a societ miste in via diretta solamente nel caso in cui l'affidamento diretto ad una societ mista sia preceduto dalla gara per la scelta del socio privato e l'affidamento dei servizi definisca esattamente l'oggetto dei servizi medesimi senza trasmodare nell'inammissibile forma di una societ <>. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 Codice dei Contratti Pubblici del Partenariato Pubblico-Privati (D.Lgs. n. 163/2006), definito ai sensi del comma 15-ter dellarticolo 3 (20). La disposizione ha cristallizzato alcuni punti fermi inerenti al dibattito sul tema dei partenariati (21). in primo luogo, la concessione, sia di lavori sia di servizi, stata identificata a tutti gli effetti quale manifestazione del partenariato pubblico-privato, cos come, similmente, si verifica con il fenomeno delle societ miste. inoltre, lelencazione non ha esaurito lambito dei partenariati pubblico- privati, dato che lo stesso comma 15-ter specifica come il valore dellenumerazione sia meramente esemplificativo; daltronde, ingessare i moduli organizzativi suscettibili di essere scelti dalla pubblica amministrazione sarebbe stata una visione radicalmente incompatibile proprio con le esigenze sottese ai partenariati, ovvero, come detto, flessibilit operativa e gestionale. infine, il Legislatore, vista limportanza acquisita allinterno dellordinamento, ha attribuito autonomo risalto ad alcune figure tipizzate di partenariati, quale la finanza di progetto (22). Sotto il versante procedurale, il Codice del 2006, sulla scia di quanto avvenuto a livello sovranazionale, non ha fornito un quadro normativo organico, limitandosi a delineare in alcune disposizioni una disciplina giuridica comune estensibile a tutti i contratti di partenariato pubblico-privato (23). Successivamente, gli interventi posteriori al 2006 si pongono tutti in una direttrice di valorizzazione dellistituto dei partenariati, sia attraverso un loro ampliamento, sia per mezzo dellinserimento di nuove procedure utilizzabili per le fattispecie gi contemplate dal Codice (24). (20) Limportanza della sussidiariet orizzontale quale paradigma teorico di una relazione non conflittuale tra autorit e privati pacifica in dottrina. Sul punto, Cfr. A. TroiSi, Partenariato Pubblico Privato ed investimenti infrastrutturali, in Concorrenza e mercato, fasc.10, 2012, pp. 891 e sgg.; B. rA- GAnELLi, Il contratto di concessione come modello di partenariato pubblico-privato e il nuovo codice dei contratti, cit. (21) Art. 3 comma 15-ter: ai fini del presente codice, i contratti di partenariato pubblico privato sono contratti aventi per oggetto una o pi prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilit, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilit, l'affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le societ miste. Possono rientrare altres tra le operazioni di partenariato pubblico privato l'affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell'opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilit dell'opera per il committente o per utenti terzi. (22) Fra i vari modelli presenti, sicuramente la finanza di progetto rappresenta larchetipo del partenariato, anche per la sua diffusione avvenuta nel giro di qualche decennio. A riprova di ci, si rammenta come la prima disciplina normativa inerente alla finanza di progetto sia stata introdotta in italia con la legge n. 415 del 1998. (23) Ad esempio, larticolo 157 in tema di emissione di obbligazioni e titoli di debito. Cfr. V. SESSA, Il Partenariato pubblico-privato, cit., pp. 3 e sgg. ConTriBUTi Di DoTTrinA Le direttive nn. 23, 24 e 25 del 2014 non rielaborano listituto del partenariato pubblico-privato, limitandosi, semmai, esclusivamente a precisare e a rafforzare limportanza della concessione quale figura principe e autonoma di partenariato, tanto da essere oggetto dellintera direttiva n. 23. La dottrina ha, comunque, colto un maggior approfondimento della nozione del rischio nei partenariati allinterno delle pi recenti fonti del diritto sovranazionali, che hanno tentato di delineare con maggiore precisione i contorni di questo concetto fondamentale ai fini della valutazione sullopportunit di adottare soluzioni organizzative innovative rispetto a quelle tradizionali (25). Sembrerebbe, negli ultimissimi documenti predisposti dalle istituzioni dellUnione, diffondersi, anzi, anche un ripensamento in ordine ad un uso indiscriminato dei partenariati. infatti, come attesta la relazione della Corte dei Conti Europea n. 9 del 2018, si riscontra come spesso e volentieri i partenariati siano stati utilizzati strumentalmente per aggirare i vincoli posti alla finanza pubblica generando, tuttavia, carenze diffuse e benefici limitati. il documento perviene ad evidenziare, in netta rottura con le convinzioni pregresse, come i PPP hanno consentito alle autorit pubbliche di appaltare infrastrutture di grandi dimensioni attraverso ununica procedura, ma hanno aumentato il rischio di una concorrenza insufficiente, indebolendo quindi la posizione negoziale delle amministrazioni aggiudicatrici; ancora, analogamente ai progetti tradizionali, anche la maggior arte dei PPP sottoposti a audit sono risultati inficiati da notevoli inefficienze, che si sono tradotte in ritardi in fase di costruzione e forti incrementi di costo (26). Solo il tempo potr, a questo punto, dirci se questo nuovo orientamento influenzer anche gli organi legislativi sovranazionali, imponendo un ripensamento ancora pi marcato. Si evidenzia, infine, come nel DEF del 2019 il Governo abbia inserito dei riferimenti proprio al partenariato pubblico-privato, manifestando la volont di approvare un contratto standard; non chiaro se lintenzione dellesecutivo sia quella di fornire una definizione giuridica al partenariato o introdurre nuove forme di questo modello descrittivo (27). (24) nel primo caso si rammenta lintroduzione del contratto di disponibilit con il D.L. n. 1 del 2012, mentre nel secondo lampliamento delle procedure amministrative utilizzabili per la finanza di progetto. (25) Cfr. G.F. CArTEi, rischio e disciplina negoziale nei contratti di concessione e di partenariato pubblico-privato, in riv. Trim. di Diritto Pubblico, fasc. 2, anno 2018, pp. 599 e sgg. (26) Cfr. relazione della Corte dei Conti Europea n. 9 del 2018, pp. 9 e 10. (27) Cfr. DEF, iii Sezione, p. 38: Il Governo intende, inoltre, valorizzare il Partenariato Pubblico- Privato (PPP), con la definizione di un contratto standard PPP che gi ad uno stadio avanzato di elaborazione. Unitamente alla matrice dei rischi e al capitolato di gestione, esso fornir una guida alle pubbliche amministrazioni per la strutturazione in dettaglio delle operazioni di PPP e la redazione dei relativi atti e documenti negoziali, con il fine di accrescere la competitivit del Paese a livello in rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 3. Lin-House quale limite esterno al partenariato pubblico-privati. Lespressione in-house fu coniata per la prima volta con il Libro Bianco sugli appalti pubblici nel 1998 per indicare quelli [appalti] aggiudicati allinterno della pubblica amministrazione, ad esempio tra amministrazione centrale e locale o, ancora, tra unamministrazione ed una societ interamente controllata (28). Un anno dopo, con la celebre sentenza numero 107, la Corte di Giustizia precis i casi in cui una pubblica amministrazione potesse, direttamente, scegliere una propria articolazione organizzativa in luogo di un soggetto terzo, designato attraverso regolare procedura concorsuale per laffidamento di lavori o servizi (29). La sentenza, conosciuta anche come Teckal, specific come lautorit potesse legittimamente affidare unattivit senza svolgere una procedura comparativa nei casi in cui lente, destinatario dellaffidamento, fosse sottoposto ad un controllo analogo a quello di un organo interno della stessa amministrazione e, nel contempo, lattivit di questo soggetto non fosse svolta per la parte pi rilevante a favore del mercato (30). Da questo versante, si coglie anche lelemento giustificativo della deroga alle ordinarie procedure in tema di affidamento. Secondo la giurisprudenza europea, infatti, non necessario applicare la disciplina in tema di concorrenza se, come in questo caso, lautorit decide di affidare unattivit direttamente ad un organo interno dellamministrazione, generando una internalizzazione. Questa particolare relazione organica stata qualificata in dottrina come in-house verticale o istituzionale e rileva quale limite esterno al rapporto di partenariato pubblico-privati (31). infatti, rielaborando una considerazione racchiusa allinterno del Libro Verde sul partenariato pubblico-privato del 2004, la scelta se internalizzare unattivit o procedere ad un affidamento a terzi competer esclusivamente allautorit pubblica, la quale a sua volta, nel caso in cui decidesse di esternalizzarla, pu optare o per le procedure comparative canoniche o per un rapporto di partenariato (32). ternazionale, migliorare le capacit tecniche e negoziali delle pubbliche amministrazioni, limitare il ricorso alle varianti in corso dopera e favorire la bancabilit delloperazione. (28) il libro bianco sugli appalti pubblici inserito nella CoM (98)143 dell11 marzo 1998. (29) C-107/98, anche nota come caso Teckal. (30) M. CLAriCh, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 351 e M. MEnGozzi, Sussidiariet orizzontale e servizi pubblici locali dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 199/2012: un rapporto difficile ma non impossibile, in Scritti in onore di antonio Datena, (promossi da) F.B.C. volume iii, pp. 1865-1895, Milano Giuffr 2015. (31) V. FErrAro, Partenariati pubblico-privati ed in-house providing, cit., pp. 1501 e sgg. (32) A sua volta, lautorit pu avvalersi, come detto, di una delle forme previste dallordinamento o instaurare un partenariato atipico, data la valenza esemplificativa dellelencazione contenuta nel Codice dei Contratti Pubblici. ConTriBUTi Di DoTTrinA negli anni successivi la Corte pi volte ha precisato i due presupposti citati, adottando uninterpretazione piuttosto rigorosa dellin-house, tesa a non vanificare lapplicazione della disciplina della concorrenza. La Corte ha, inizialmente, specificato nel caso Stadt Halle C-26/03 come fosse necessaria unintegrale presenza del capitale pubblico ai fini della qualificazione di un ente come di societ in-house in quanto, una percentuale anche minima di partecipazione privata, avrebbe inquinato il controllo analogo, precludendo in radice una sua configurabilit (33). Con la sentenza Carbotermo C-340/04, successivamente, i giudici europei stabilirono come le modalit di controllo analogo potessero essere diverse rispetto a quelle esercitate nei confronti di unarticolazione interna, purch fossero equivalenti a quelle poste in essere nei confronti dei servizi interni dellamministrazione controllante (34); con la pronuncia C-324/07 Coditel Brabant, invece, ammisero anche un controllo plurisoggettivo da parte di pi enti, fondato ad esempio su accordi (35). La dottrina, sulla base di quanto esposto, ha progressivamente iniziato ad ampliare la definizione di in-house, includendo anche quelle relazioni nate tra soggetti pubblici allo scopo di cogestire unattivit. infatti, pu accadere che fra soggetti interni allamministrazione sorgano relazioni in grado di determinare rapporti non assimilabili agli ordinari paradigmi normativi in materia di contrattualistica pubblica (36). (33) Cfr. sentenza C-26/2003: In conformit della giurisprudenza della Corte, non escluso che possano esistere altre circostanze nelle quali lappello alla concorrenza non obbligatorio ancorch la controparte contrattuale sia unentit giuridicamente distinta dallamministrazione aggiudicatrice. Ci si verifica nel caso in cui lautorit pubblica, che sia unamministrazione aggiudicatrice, eserciti sullentit distinta in questione un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e tale entit realizzi la parte pi importante della propria attivit con lautorit o le autorit pubbliche che la controllano (v., in tal senso, sentenza Teckal, cit., punto 50). occorre ricordare che, nel caso sopra menzionato, lentit distinta era interamente detenuta da autorit pubbliche. Per contro, la partecipazione, anche minoritaria, di unimpresa privata al capitale di una societ alla quale partecipi anche lamministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta societ un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi. (34) Cfr. sentenza Carbotermo 340/04: Si deve di conseguenza risolvere la prima questione nel senso che la direttiva 93/36 osta allaffidamento diretto di un appalto di forniture e di servizi, con prevalenza del valore della fornitura, a una societ per azioni il cui consiglio di amministrazione possiede ampi poteri di gestione esercitabili in maniera autonoma e il cui capitale , allo stato attuale, interamente detenuto da unaltra societ per azioni, della quale a sua volta socio di maggioranza lamministrazione aggiudicatrice. (35) Sulle sentenze Teckal, Stadt Halle e Carbotermo cfr. V. FErrAro, Partenariati pubblico-privati ed in-house providing, cit., pp. 1501 e sgg.; sulla sentenza Brabant, cfr. C. ALBErTi, La societ in house tra modelli nazionali e ripensamenti comunitari, in Istituzioni del Federalismo numero 2 del 2011 pp. 25 e sgg. nella sentenza Brabant si specifica come sia richiesta uninfluenza determinante sia sugli obbiettivi strategici che sulle decisioni importanti. (36) G. TACCoGnA, I partenariati pubblico-pubblico orizzontali, in rapporto alla disciplina del- laggiudicazione degli appalti, in Federalismi, fascicolo n. 18 del 2015, pp. 13 e sgg.; V. FErrAro, Partenariati pubblico-privati ed in-house providing, cit., pp. 1501 e sgg.; G.M. rACCA, Gli accordi fra rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 Da questo punto di vista, le cooperazioni tra attori pubblici manifestano, quindi, evidenti affinit con il partenariato pubblico-privati, da cui si differenziano, tuttavia, sia per la natura soggettiva mono-pubblica delle parti coinvolte, sia per il risultato conseguito, il quale determina la chiusura al mercato e la deroga allobbligo di ricorrere alle procedure di affidamento. Questa figura di partenariato tra pubblici poteri, chiamata anche in-house orizzontale, si connota, poi, rispetto allin-house verticale per la carenza di un rapporto inquadrabile in termini analoghi a quello tra pubblica amministrazione e articolazione interna, essendo, semmai, sussistente una cooperazione tra pi soggetti contraddistinti da pari importanza e dignit (37). Allinterno della giurisprudenza europea, si riscontra il primo caso concreto di partenariato pubblico-pubblico nella controversia Commissione c. rep. federale di Germania (o rugenberger Damm, o Citt di amburgo) C-480/06. La vicenda traeva origine da un accordo sottoscritto da una pluralit di enti locali con il Comune di Amburgo avente ad oggetto i servizi di igiene urbana, smaltiti per mezzo di un termovalorizzatore da realizzare e affidare in gestione a terzi; in cambio di questo servizio di smaltimento, gli enti locali si impegnavano ad offrire una somma alla citt di Amburgo, a titolo di rimborso per lattivit espletata dal futuro gestore dellimpianto (38). La Corte di Giustizia Europea ritenne perfettamente legittima la scelta dei Comuni tedeschi di cooperare fra loro, in coerenza con il presupposto secondo cui ogni pubblica amministrazione libera se decidere di affidare a terzi unattivit mediante procedura ad evidenza pubblica o internalizzare il servizio. in questultimo caso, le stazioni appaltanti possono o optare per laffidamento ad un soggetto controllato in modo analogo ad unarticolazione interna o promuovere una cooperazione con altri uffici amministrativi. Questa possibilit discende, secondo i giudici, dal principio di libera autorganizzazione interna, secondo cui ogni autorit pu autonomamente decidere quale soluzione percorrere nella materia della contrattualistica pubblica purch, similmente a quanto analizzato nei partenariati pubblico-privati, vi sia amministrazioni pubbliche: cooperazioni nazionali ed europee per lintegrazione organizzativa e lefficienza funzionale, cit., pp. 111 e sgg. (37) Gli accordi amministrativi ex art. 15 della legge n. 241 del 1990 rappresentano un esempio ante litteram di partenariato pubblico-pubblico. La stessa Autorit indipendente di settore, allora chiamata AVCP (Autorit di Vigilanza sui Contratti Pubblici), con propria determina n. 7 del 21 ottobre 2010, statu come fosse utilizzabile questo strumento per attuare le cooperazioni amministrative elaborate al livello Sovranazionale; il limite, secondo lAutorit indipendente, ai fini della configurabilit della fattispecie in esame era dato dalla carenza di un prezzo versato alle Amministrazioni. in tal caso, ci saremmo trovati di fronte ad un contratto commutativo idoneo a recidere la relazione tra soggetti pubblici necessaria per ravvisare un in-house orizzontale. (38) non erano previsti, quindi, margini di profitto rispetto al mero rimborso delle spese; inoltre, la Citt di Amburgo si impegnava a fornire, se necessario, capacit sostitutiva per lo smaltimento dei rifiuti. ConTriBUTi Di DoTTrinA il rispetto del diritto dellUnione nellipotesi in cui si scelga la procedura ad evidenza pubblica. in particolare, secondo il Collegio diventano rilevanti ai fini della configurabilit della fattispecie alcuni presupposti. Questi sono rappresentati dalla sussistenza di un interesse pubblico connesso allo svolgimento di un servizio pubblico di interesse comune, dalla carenza di favor nei confronti di imprese private, dalla mancanza di lucro per i soggetti coinvolti e, infine, dal ruolo attivo e non meramente passivo, inteso come mera remunerazione dellattivit oggetto dellaccordo, di ogni parte presente (39). Successivamente, la Corte di Giustizia ha avuto modo di precisare meglio i contorni dellin-house orizzontale con il caso ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce (C-159/11), inerente allaffidamento di attivit di studio e valutazione di vulnerabilit sismica di alcune strutture ospedaliere da parte della ASL di Lecce ad un dipartimento dellUniversit del Salento. nella pronuncia, i Giudici Europei hanno evidenziato, ai fini della configurabilit di un rapporto di in-house orizzontale, la centralit del presupposto del compimento di unattivit di interesse pubblico comune a tutte le parti. Secondo la Corte, in casi del genere si potrebbe determinare unalterazione della libera concorrenza, nella misura in cui uno dei soggetti pubblici coinvolti dallaccordo finisce per rivestire, sostanzialmente, la qualifica di operatore economico, svolgendo unattivit diversa rispetto al fine pubblico perseguito. il corpus di principi delineato dalla giurisprudenza Europea stato, poi, arricchito da due documenti, elaborati dal Parlamento Europeo e dalla Commissione Europea nel 2010 e nel 2011 (40). in entrambi gli atti, le istituzioni hanno sottolineato la necessit di procedere ad una vera e propria codificazione della nozione pretoria di in-house orizzontale, la quale stata avvertita come urgente alla luce della complessit raggiunta dallelaborazione giurisprudenziale. (39) Cfr. G.M. rACCA, Gli accordi fra amministrazioni pubbliche: cooperazioni nazionali ed europee per lintegrazione organizzativa e lefficienza funzionale, cit., pp. 115 e sgg. LAutore segnala, inoltre, anche le differenze tra laccordo di cooperazione e il contratto di matrice civilistica. in particolare, questultimo divergerebbe sia per il difetto del requisito della patrimonialit, non essendo previsto un corrispettivo, sia per la sussistenza di una causa diversa, essendo questultima nei partenariati per definizione legata ad una ripartizione di compiti da parte di pi amministrazioni per perseguire uno o pi obiettivi comuni. (40) Si tratta della risoluzione del Parlamento europeo del 18 maggio 2010 sui nuovi sviluppi in materia di appalti pubblici (2009/2175/ini) e il Documento di lavoro dei servizi della Commissione concernente lapplicazione del diritto UE in materia di appalti pubblici ai rapporti tra amministrazioni aggiudicatrici (cooperazione pubblico-pubblico), SEC (2011) 169 def, del 4 ottobre 2011. Cfr. G. TAC- CoGnA, I partenariati pubblico-pubblico orizzontali, in rapporto alla disciplina dellaggiudicazione degli appalti, cit., pp. 17 e sgg. e r.C. PErin, G.M. rACCA, La cooperazione amministrativa europea nei contratti e nei servizi pubblici, in rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, fasc. 6, anno 2016, pp. 1457 e sgg. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 La cristallizzazione del patrimonio plasmato dai giudici Sovranazionali , infine, avvenuto con le direttive numeri 23, 24 e 25 del 2014 riguardanti, rispettivamente, gli appalti, le concessioni e le procedure di affidamento allinterno dei cosiddetti settori speciali. in particolare, larticolo 12 della direttiva numero 24 fornisce una definizione di in-house verticale, ribadendo la necessaria compresenza di quei presupposti gi enucleati in sede giurisdizionale. in primo luogo, si esige lesistenza di un controllo analogo da parte dei pubblici poteri nei confronti dellentit in-house. il controllo analogo identificato nella seconda parte del comma 3 del- larticolo 12, il quale prescrive come questo si configuri quando siano riconducibili allamministrazione la designazione dei membri degli organi decisionali della societ, vi sia unattitudine da parte dei pubblici poteri a esercitare uninfluenza determinante sulle scelte della persona giuridica e, infine, vi sia la carenza di interessi contrapposti a quelli delle amministrazioni controllanti (41). inoltre, fra gli altri presupposti ulteriori rispetto al controllo analogo, larticolo 12 comma 1 esige da un lato il compimento di almeno l80% dellattivit a favore dei pubblici poteri, dallaltro una partecipazione ai capitali tendenzialmente mono-pubblicistica, con la possibilit di un apporto privato circoscritto alle ipotesi in cui non si realizzi uninfluenza determinante del socio non pubblico in conformit ai singoli ordinamenti nazionali (42). Successivamente, al comma 4 dellarticolo 12 identificato anche il concetto di in-house orizzontale, il quale si concretizza nei casi in cui due o pi amministrazioni stipulino, al fine di svolgere prestazioni rientranti nei loro obiettivi comuni, un accordo, secondo considerazioni esclusivamente ispirate da interesse pubblico; inoltre, si richiede che le pubbliche amministrazioni compiano unattivit sul mercato per una parte non superiore al 20% del totale (43). (41) Articolo 12 comma 3 parte seconda: ai fini del primo comma, lettera a), le amministrazioni aggiudicatrici esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: i) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti; ii) tali amministrazioni aggiudicatrici sono in grado di esercitare congiuntamente uninfluenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; e iii) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti. (42) Articolo 12 comma 1 b) oltre l80 % delle attivit della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dallamministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dallamministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; e c) nella persona giuridica controllata non vi alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformit dei trattati, che non esercitano uninfluenza determinante sulla persona giuridica controllata. Lultima previsione, in particolare, pu essere interpretata come testimonianza di un parziale ripensamento in ordine al concetto di in-house. ConTriBUTi Di DoTTrinA Si discusso in dottrina circa lesatta portata dei requisiti scolpiti dalla disciplina sovranazionale. Si ritiene come, in relazione alla nozione di obiettivo comune, non si debba adottare unimpostazione formalista incentrata sulla distinzione tra funzione e servizio pubblico, quanto, e piuttosto, si debba analizzare il dato sostanziale della strumentalit dellaccordo allattivit svolta dalle amministrazioni (44). Per ci che riguarda, invece, la quota del 20% di attivit suscettibili di essere rese al mercato, possibile evidenziare come il parametro si raccordi, in modo perfettamente speculare, con la definizione di in-house verticale, comprovando lidea secondo cui il concetto stesso di in-house rappresenti un limite esterno tanto allapertura al mercato, quanto al partenariato pubblico-privato. in coerenza con un impianto sostanzialista, cardine del diritto Sovranazionale di matrice europea, non imposto uno o pi modelli organizzativi per svolgere la cooperazione, essendo questultima una scelta rimessa ai singoli ordinamenti nazionali (45). La giurisprudenza italiana, poi, si concentrata su alcuni aspetti del partenariato pubblico-pubblico. Un primo filone, pi risalente, ha approfondito la natura soggettiva del- lamministrazione, tentando di ricostruire la fisionomia di quali pubblici poteri fossero legittimati a concludere accordi per la gestione di obiettivi comuni (46). La riflessione, in realt, si presto interrotta proprio alla luce del carattere sostanzialista del diritto Europeo, secondo cui ogni aspetto in ordine alla natura formale di un soggetto , tendenzialmente, privo di pregio; infatti, per lordinamento Sovranazionale non assume significato una eventuale distinzione concettuale fra i vari livelli interni allautorit pubblica, essendo questultima una caratteristica interna dei singoli patrimoni giuridici degli Stati membri. (43) Articolo 12 comma 4: Un contratto concluso esclusivamente tra due o pi amministrazioni aggiudicatrici non rientra nellambito di applicazione della presente direttiva, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) il contratto stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nellottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune; b) lattuazione di tale cooperazione retta esclusivamente da considerazioni inerenti allinteresse pubblico; e c) le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno. (44) Cfr. G. TACCoGnA, I partenariati pubblico-pubblico orizzontali, in rapporto alla disciplina dellaggiudicazione degli appalti, cit., pp. 23 e sgg. inoltre, lAutore sottolinea come non sia inserito un requisito qualitativo o quantitativo in ordine allapporto che ogni Amministrazione deve prestare. (45) r.C. PErin, G.M. rACCA, La cooperazione amministrativa europea nei contratti e nei servizi pubblici, cit., pp. 1462 e sgg. Anche in questo caso, la libert discende dal principio di autorganizzazione dei singoli Stati, a sua volta diretta emanazione della sovranit statuale. (46) G. TACCoGnA, I partenariati pubblico-pubblico orizzontali, in rapporto alla disciplina del- laggiudicazione degli appalti, cit., pp. 31 e sgg. Cfr. Cons. St., Sez. iii, 16 dicembre 2013, n. 6014 o TAr Lazio, roma, Sez. ii, 8 aprile 2013, n. 3518. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 Successivamente, la giurisprudenza si concentrata sui connotati dellattivit oggetto di cooperazione. in una prima fase, i giudici italiani hanno riproposto una visione ispirata dalla tradizione formalista interna, fondata sulla legittimit dellaccordo tra pubbliche amministrazioni in presenza di un interesse generale, identificato come qualunque finalit pubblica perseguita dallautorit (47). in seguito, stato evidenziato dal Consiglio di Stato come, per evitare distorsioni della concorrenza, solo e soltanto quelle attivit riconducibili ai compiti istituzionali espletati dalle pubbliche amministrazioni possano essere oggetto di partenariato orizzontale (48). Gli articoli della direttiva hanno trovato, infine, trasposizione allinterno del D.Lgs. n. 50 del 2016, che allarticolo 5 positivizza sia la nozione di inhouse verticale al comma 1, sia quella pi recente di in-house orizzontale al comma 6 (49). Lunico aspetto su cui si pu cogliere una certa discrasia rispetto allorientamento giurisprudenziale europeo pregresso lassenza del requisito esplicito del rimborso quale unico corrispettivo ammesso allinterno delle cooperazioni amministrative. Si discute, quindi, se si possa configurare un accordo tra poteri pubblici anche in presenza dellelemento della patrimonialit (50). 4. La valorizzazione dei beni culturali quale terreno elettivo del partenariato pubblico-privato e, in particolare, pubblico-pubblico. Larticolo 9 della Costituzione enuncia il principio della tutela della cultura e della tecnica, nonch al secondo comma quello della tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico della nazione (51). La dottrina maggioritaria, nel periodo successivo allentrata in vigore della Costituzione, ben presto identific nellarticolo 9 il fondamento implicito del principio della tutela dei beni culturali, che si connotava da un lato nei contenuti per essere inteso come mera conservazione del patrimonio culturale esistente, mentre in relazione ai soggetti coinvolti per essere oggetto di una riserva asso (47) Sempre TAr Lazio, roma, Sez. ii, 8 aprile 2013, n. 3518. (48) Cfr. Cons. di Stato, sent. n. 3849/2013. Cfr. G. TACCoGnA, I partenariati pubblico-pubblico orizzontali, in rapporto alla disciplina dellaggiudicazione degli appalti, cit., pp. 34 e sgg. (49) il nuovo Codice dei Contratti Pubblici positivizza anche, al comma 5, la particolare variante dellin-house verticale rappresentata da quella a controllo plurisoggettivo. (50) La giurisprudenza, tuttavia, sembrerebbe recepirlo indirettamente, cfr. ad es. T.A.r. napoli, sez. i, sent. n. 548 dell1 febbraio 2019, per la quale al di fuori di questi casi, ogni accordo avente contenuto patrimoniale ed astrattamente contendibile soggiace alle regole dell'evidenza pubblica dovendosi anche le amministrazioni pubbliche includere nel novero degli operatori economici sottoposti alle regole della concorrenza ai sensi dell'art. 3 lett. p) del d.lgs. n. 50/2016. (51) Articolo 9 della Costituzione: La repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica. Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione. ConTriBUTi Di DoTTrinA luta statale, la quale precludeva a qualsiasi forma di intervento o compartecipazione non solo di attori privati, ma anche di soggetti pubblici non statali (52). in progresso di tempo, si diffuse, invece, una sensibilit diversa, tesa ad ammettere un concorso di soggetti non statali nella valorizzazione dei beni culturali, declinata come stimolo delle potenzialit del bene culturale, realizzando la mise en valeur di tutto ci che lo circonda, in termini di promozione, organizzazione, gestione e fruizione (53). Questa tipologia di attivit dinamica e non esclusivamente statica fu positivizzata per la prima volta durante il terzo decentramento amministrativo inaugurato dalle leggi Bassanini, in particolare dal D.Lgs. n. 112 del 1998 che, allarticolo 148 comma 1 lettera e), la defin quale ogni attivit diretta a migliorare le condizioni di conoscenza e conservazione dei beni culturali e ambientali e ad incrementarne la fruzione (54). in occasione, infatti, della revisione del Titolo V, il Legislatore costituzionalizz il principio della valorizzazione dei beni culturali, attribuendo la relativa titolarit anche alle regioni nel rispetto della disciplina di cornice elaborata dallo Stato allarticolo 117 comma 3 (55). Lintervento, tuttavia, non deve essere visto come isolato ma, anzi, inseribile allinterno di un contesto generale di rivisitazione dei rapporti da un lato fra i pubblici poteri, dallaltro tra questi stessi e i soggetti privati (56). infatti, da questo momento possibile scorgere proprio allinterno della disciplina della valorizzazione dei beni culturali una certa innovazione nei rapporti tra pubblico e privato, attraverso la elaborazione di moduli organizzativi prima sconosciuti al nostro ordinamento (57). in particolare, gi la legge finanziaria per il 2002 (l. n. 448 del 2001) allarticolo 33 ammise, esplicitamente, la possibilit di affidare in concessione (52) P. roSSi, Partenariato pubblico-privato e valorizzazione economica dei beni culturali nella riforma del codice degli appalti, in Federalismi, fascicolo n. 2 del 2018, pp. 2 e sgg.; S. GArDini, La valorizzazione integrata dei beni culturali, in rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, fascicolo n. 2, anno 2016, pp. 403 e sgg.; G. SEVErini, Il patrimonio culturale e il concorso dei privati alla sua valorizzazione, in rivista Giuridica dellEdilizia, fascicolo 6, anno 2015, pp. 322 e sgg. (53) S. GArDini, La valorizzazione integrata dei beni culturali, cit., p. 403. (54) C. BArBATi, Esternalizzazioni e beni culturali: le esperienze mancate e le prospettive possibili, in rivista Giuridica dellEdilizia, fascicolo 4-5, anno 2006, p. 160. (55) Art. 117 comma 3: Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a (...): valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attivit culturali (). Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle regioni la potest legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla Legislazione dello Stato. Come ricorda G. SEVErini, Il patrimonio culturale e il concorso dei privati alla sua valorizzazione, cit., p. 323, il concetto di valorizzazione era gi stato ritenuto da parte delle regioni quale oggetto di loro attivit fin dagli anni 70. (56) La nuova formulazione dellarticolo 118, che fornisce cittadinanza al principio di sussidiariet, indicativa, sia sul versante verticale, sia in relazione a quello orizzontale. (57) L. CASini, Una revolution in Government? La riforma amministrativa del patrimonio culturale, in riv. Trim. di Diritto Pubblico, fasc. 2, giugno 2018, pag. 702 parla di vero e proprio pionierismo in relazione allambito della valorizzazione dei beni culturali. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 a soggetti diversi da quelli statali la gestione di servizi finalizzati al miglioramento della fruizione e della valorizzazione del patrimonio artistico [...]" (lett. b-bis, comma 1). inoltre, larticolo 35 della legge n. 448 del 2001 sanc la possibilit per gli enti locali di affidare ad associazioni o a fondazioni la gestione dei servizi culturali, riconoscendone la natura di servizi pubblici privi di rilevanza economica (58). il Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio (D.Lgs. n. 42 del 2004) ha consolidato la scia delineata fin dal terzo decentramento amministrativo, da un lato confermando allarticolo 6 comma 3 il concorso dei privati alla valorizzazione del patrimonio culturale, mentre, dallaltro, allarticolo 7 comma 2 ponendo il principio della sinergia tra diverse autorit pubbliche nella stessa valorizzazione (59). negli articoli 111 e seguenti, allinterno del capo ii intitolato proprio principi della valorizzazione dei beni culturali, il Codice ha fornito, poi, la disciplina applicativa dei rapporti tra pubblico e privato genericamente dichiarati negli articoli 6 comma 3 e 7 comma 2. in primo luogo, larticolo 111 definisce la nozione di valorizzazione, identificandola quale costituzione ed organizzazione stabile di risorse, strutture o reti, ovvero nella messa a disposizione di competenze tecniche o risorse finanziarie o strumentali, finalizzate all'esercizio delle funzioni ed al perseguimento delle finalit indicate all'articolo 6 e consentendone la relativa attivit anche agli operatori privati. Successivamente, larticolo 112 consacra il coordinamento tra i diversi livelli dellautorit pubblica, enucleando, in particolare, al comma 4, laccordo tra diversi soggetti quale metodo ordinario di azione nella valorizzazione e sviluppo dei piani strategici culturali (60). Lassenza degli accordi determina, in base al comma 6, lapplicazione del criterio dominicale, gi elaborato dalla giurisprudenza costituzionale, secondo (58) Articolo 35 comma 3: Gli enti locali possono procedere allaffidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate. (59) Articolo 6 comma 3: la repubblica favorisce e sostiene la partecipazione dei soggetti privati, singoli o associati, alla valorizzazione del patrimonio culturale. Articolo 7 comma 2: Il Ministero, le regioni e gli altri enti pubblici territoriali perseguono il coordinamento, l'armonizzazione e l'integrazione delle attivit di valorizzazione dei beni pubblici. (60) Articolo 112 comma 4: Lo Stato, le regioni e gli altri enti pubblici territoriali stipulano accordi per definire strategie ed obiettivi comuni di valorizzazione, nonch per elaborare i conseguenti piani strategici di sviluppo culturale e i programmi, relativamente ai beni culturali di pertinenza pubblica. Gli accordi possono essere conclusi su base regionale o subregionale, in rapporto ad ambiti territoriali definiti, e promuovono altres l'integrazione, nel processo di valorizzazione concordato, delle infrastrutture e dei settori produttivi collegati. Gli accordi medesimi possono riguardare anche beni di propriet privata, previo consenso degli interessati. Lo Stato stipula gli accordi per il tramite del Ministero, che opera direttamente ovvero d'intesa con le altre amministrazioni statali eventualmente competenti. Sul tema, cfr. S. GArDini, La valorizzazione integrata dei beni culturali, cit., pp. 406 e sgg. ConTriBUTi Di DoTTrinA cui ogni soggetto tenuto a valorizzare i beni di cui ha la disponibilit (61). infine, larticolo 112 comma 9 estende lo strumento dellaccordo alla concertazione tra autorit pubblica e operatori privati, anche prescindendo da quelli stipulati ex comma 4 dellarticolo 112, per regolare i servizi strumentali alla valorizzazione dei beni culturali (62). Larticolo 115 del Codice elenca le forme di gestione delle attivit di valorizzazione dei beni culturali, che possono assumere natura diretta o indiretta, a seconda che i pubblici poteri decidano di esercitarla autonomamente o mediante esternalizzazione ad un soggetto privato. in particolare, il comma 4 pone un favor normativo a favore della gestione diretta, ritenendo ammissibile quella indiretta esclusivamente nei casi in cui assicuri un miglior livello di valorizzazione dei beni culturali (63). La gestione indiretta da parte di un operatore privato, poi, si estrinseca esclusivamente per espressa statuizione del Codice nella concessione, considerata quale modello onnicomprensivo di regolazione reciproca dei rapporti tra pubblico e privato, da attuare mediante procedure di evidenza pubblica (64). Le stesse modalit di gestione sono richiamate dal D.Lgs. n. 42 del 2004 a proposito dei cosiddetti Servizi per il pubblico, ossia di una serie di servizi posti in una posizione strumentale rispetto alla valorizzazione degli istituti e dei luoghi culturali (65). (61) G. SEVErini, Il patrimonio culturale e il concorso dei privati alla sua valorizzazione, cit., p. 326; originariamente la disposizione trovava sede nel comma 5. (62) Articolo 112 comma 9: anche indipendentemente dagli accordi di cui al comma 4, possono essere stipulati accordi tra lo Stato, per il tramite del Ministero e delle altre amministrazioni statali eventualmente competenti, le regioni, gli altri enti pubblici territoriali e i privati interessati, per regolare servizi strumentali comuni destinati alla fruizione e alla valorizzazione di beni culturali. Con gli accordi medesimi possono essere anche istituite forme consortili non imprenditoriali per la gestione di uffici comuni. Per le stesse finalit di cui al primo periodo, ulteriori accordi possono essere stipulati dal Ministero, dalle regioni, dagli altri enti pubblici territoriali, da ogni altro ente pubblico nonch dai soggetti costituiti ai sensi del comma 5, con le associazioni culturali o di volontariato, dotate di adeguati requisiti, che abbiano per statuto finalit di promozione e diffusione della conoscenza dei beni culturali. al- l'attuazione del presente comma si provvede nell'ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica. (63) nella versione originaria era il comma 5; sul punto, cfr. A. LEo TArASCo, Lesternalizzazione delle funzioni dei beni culturali: profili problematici di diritto delleconomia, da www.amministrazioneincammino. luiss.it. (64) La versione originaria dellarticolo 115 comma 3 contemplava anche altri soggetti, quali istituzioni, fondazioni, associazioni, consorzi, societ di capitali o altri soggetti, costituiti o partecipati, in misura prevalente, dall'amministrazione pubblica cui i beni pertengono; sul rilievo accordato alla concessione quale modello onnicomprensivo di esternalizzazione, cfr. C. BArBATi, Esternalizzazioni e beni culturali: le esperienze mancate e le prospettive possibili, cit., p. 165 e sgg. in realt, il precetto normativo appare svalutato gi alla luce del Codice dei Contratti Pubblici del 2006, il quale prevede allarticolo 197 che le figure del promotore finanziario e della societ di progetto siano applicabili anche alle gestioni di cui agli articoli 115 e 117 del Codice dei Beni Culturali. (65) A seguito delle novelle successive, la disposizione di riferimento larticolo 117, il quale elenca una serie di attivit suscettibili di rientrare allinterno dei servizi per il pubblico; la valenza della disposizione esemplificativa. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 La gestione di questi pu, quindi, essere esternalizzata mediante procedura ad evidenza pubblica ed essere espletata in modo integrato con i servizi di vigilanza, pulizia e biglietteria (66). La relativa disciplina stata, successivamente, oggetto di apposita specificazione per mezzo del Decreto Ministeriale del 29 gennaio 2008, il quale fornisce maggiori chiarimenti in ordine alle modalit di affidamento dei servizi per il pubblico contemplati dallarticolo 117. La disciplina approfondisce liter procedurale da rispettare, non discostandosi dal contenuto del Codice dei Beni Culturali e ribadendo, allarticolo 3 comma 3, come i servizi per il pubblico possano essere svolti anche in forma diretta dai pubblici poteri, se questi risultano contraddistinti da adeguate risorse economico-finanziarie. Limpianto complessivo, che non ha subito nel corso del tempo rivisitazioni significative, ha trovato, infine, pieno consolidamento con il nuovo Codice dei Contratti Pubblici del 2016, il quale ha ampliato le forme e le modalit innovative di cooperazione tra potere pubblico e autonomia privata nella materia dei beni culturali. in particolare, larticolo 151 del D.Lgs. n. 50 del 2016, oltre ad occuparsi di sponsorizzazioni, al comma 3 prescrive come il Ministero dei Beni Culturali possa promuovere forme speciali di partenariato con enti e organismi pubblici e con soggetti privati, dirette a consentire il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, l'apertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali immobili; la seconda parte del comma, inoltre, evidenzia come le modalit di cooperazione si svolgano attraverso procedure semplificate di individuazione del partner privato analoghe o ulteriori rispetto a quelle previste dal comma 1. La disposizione citata, quindi, da un lato introduce e legittima unulteriore forma di accordo rispetto a quelli previsti dal Codice dei Beni Culturali allarticolo 112 commi 4 e 9, dallaltro sancisce come le relative modalit procedurali, necessarie alla loro conclusione, siano quelle semplificate contemplate per le sponsorizzazioni o, addirittura, ulteriori (67). Da questo punto di vista, sembra corretto affermare come larticolo 151 sia, sostanzialmente, una norma in bianco, la quale attribuisce un potere ampio al Ministero dei Beni Culturali, ammettendo la stipulazione di accordi dal contenuto tendenzialmente indeterminato, seppur teleologicamente orientato. in altri termini, il Ministero pu, con i soggetti espressamente individuati dalla disposizione, sottoscrivere accordi dai contenuti pi disparati, purch diretti (66) Questi servizi rientrerebbero allinterno di un appalto, come ricorda G. SEVErini, Il patrimonio culturale e il concorso dei privati alla sua valorizzazione, cit., p. 329. (67) Larticolo 151 comma 1 rinvia, per ci che riguarda le modalit procedurali, allarticolo 19, il quale pone obblighi informativi ben pi lievi rispetto a quelli ordinari. ConTriBUTi Di DoTTrinA a consentire il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, l'apertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali immobili. Proprio con riguardo alla natura dei soggetti con cui il Ministero dei Beni Culturali pu stipulare convenzioni, possibile osservare come, a testimonianza dellimportanza rivestita e dallimpatto prodotto dal principio di sussidiariet orizzontale nel nostro ordinamento, lAmministrazione Centrale sia legittimata a relazionarsi non solo con altre autorit pubbliche, ma anche con operatori privati, non necessariamente economici. Trova, ancora una volta, decisivo riconoscimento la fisionomia integrata della materia culturale, la quale pu e deve trovare la compartecipazione di tutti gli attori presenti nella societ (68). 5. Il caso concreto: laccordo di valorizzazione del 20 febbraio 2017. Come anticipato nel primo paragrafo, il presente scritto trae spunto da una controversia avente ad oggetto limpugnazione di un accordo di valorizzazione sottoscritto, ai sensi dellarticolo 151 comma 3 del D.Lgs. n. 50 del 2016, dal Ministero dei Beni Culturali con la regione Emilia-romagna, la Provincia di ravenna e il Comune di ravenna il 20 febbraio 2017. in particolare, laccordo disponeva che alla gestione diretta di una serie di monumenti e luoghi della cultura presenti allinterno del territorio ravennate si affiancasse, allo scopo di di incrementare e rafforzare, in un quadro di rapporti sinergici fra i diversi attori istituzionali, le politiche pubbliche di conservazione, valorizzazione e fruizione dellarea, una gestione pubblica, per mezzo di una fondazione, anche dei servizi al pubblico od aggiuntivi, in precedenza svolti da operatori privati. Laccordo avrebbe dovuto dispiegare i propri effetti allesito della concessione con i soggetti privati incaricati fino a quel momento di svolgere i servizi al pubblico, tuttavia, a seguito di alcuni inadempimenti, il Ministero disponeva la decadenza della concessione. Gli operatori privati, quindi, proponevano ricorso presso il giudice amministrativo, decidendo di impugnare anche laccordo di valorizzazione e chiedendone, in via cautelare, la sospensione degli effetti. il Tribunale Amministrativo per lEmilia-romagna, per, in data 26 giugno 2017, non accoglieva le doglianze proposte in via cautelare, non riscontrando la presenza di alcun danno grave ed irreparabile. Le controparti formulavano, per questa ragione, appello cautelare in Consiglio di Stato, eccependo, ancora una volta, lirreparabilit del danno subito. (68) il pregio maggiore da dover riconoscere al principio di sussidiariet orizzontale proprio quello di aver rimosso le impostazioni ideologiche tipiche del novecento, tali per cui solo e soltanto lautorit pubblica, in specie statale, idonea a perseguire attivit di interesse generale. A determinate condizioni, nel rispetto delle reciproche funzioni, invece possibile non solo riconoscere, ma anche favorire lautonoma iniziativa dei cittadini. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 in diritto, inoltre, i ricorrenti sostenevano come lAmministrazione avrebbe dovuto procedere ad una gara pubblica, essendo il nostro ordinamento contraddistinto da un vero e proprio obbligo di esternalizzazione dei servizi museali, soprattutto con riguardo a quelli definibili come servizi al pubblico od aggiuntivi, strumentali alla valorizzazione del patrimonio culturale. A sostegno della loro ricostruzione, i ricorrenti richiamavano il Codice dei Beni Culturali e il D.M. del 29 gennaio 2008, nonch la disciplina di derivazione sovranazionale in materia di contrattualistica pubblica. A giudizio della Difesa Erariale, sembrato opportuno muovere da una pi corretta interpretazione della normativa contenuta nel Codice dei Beni Culturali, il quale, come abbiamo osservato, non pone alcun obbligo di esternalizzazione sia nella gestione dei servizi a natura culturale, sia, a maggior ragione, dei servizi per il pubblico. infatti, larticolo 115 del D.Lgs. n. 42 del 2004 si limita ad elencare una serie di soluzioni organizzative che le singole Amministrazioni, in base ai vari casi concreti, possono adottare nel tentativo di poter perseguire meglio linteresse generale. Larticolo 117, oltretutto, richiama espressamente in tema di servizi per il pubblico a natura museale, oggetto della controversia, quanto contenuto allinterno dellarticolo 115, non introducendo ulteriori formule organizzative proprie. Sulla stessa scia si colloca il D.M. del 29 gennaio 2008, invocato dalle controparti a sostegno delle proprie pretese, che fornisce esclusivamente specificazione a questo assetto da un punto di vista procedurale, non potendo, peraltro, sovvertire, in coerenza con il principio della gerarchia delle fonti, una disciplina fissata a livello normativo. infine, negli scritti difensivi stato dato ampio risalto anche alla disciplina Sovranazionale. il diritto dellUnione, per quanto da sempre contraddistinto da un evidente favor nei confronti delle liberalizzazioni, non impone agli Stati membri alcuna soluzione organizzativa predefinita, ben potendo questultimi decidere di avvalersi delle varie formule previste allinterno del singolo ordinamento nazionale. La libert di scelta auto-organizzativa deriva, come pi volte sottolineato nei documenti elaborati dallUnione Europea, dalla stessa sovranit degli Stati, la quale sarebbe lesa da prescrizioni sul tema eccessivamente stringenti. inoltre, per ci che riguarda il caso dellordinamento italiano, si ravviserebbe una chiara lesione dellarticolo 97 comma 2 della Costituzione, il quale attribuisce allAmministrazione proprio lo strumento del potere discrezionale per perseguire in modo pi efficace linteresse pubblico. Questultimo, infatti, non pu essere cristallizzato in modo aprioristico attraverso formule preconfezionate o ideali, le quali rischierebbero di rivelarsi vuote o, peggio, indeterminate, ma, al contrario, assume fisionomia reale in base alle circostanze del singolo caso concreto. ConTriBUTi Di DoTTrinA in altri termini, la valorizzazione di un sito culturale pu e deve essere perseguita in modo efficace dalle Amministrazioni solo in base allautentico contesto di riferimento; in territori, ad esempio, dove si riscontrano validi operatori privati, lAmministrazione sar incentivata ad esternalizzare i servizi per il pubblico ma dove, al contrario, ritenga preferibile internalizzarli, per lassenza di soggetti economici o nel tentativo di realizzare azioni di scala, deve essere libera di poter adottare le soluzioni pi opportune senza vincoli preordinati, che assumerebbero valenza prettamente ideologica. Per questa ragione, un obbligo generalizzato allesternalizzazione di un servizio pubblico renderebbe, de facto, lattivit discrezionale amministrativa sostanzialmente vincolata sul tema, con una chiara alterazione della funzione dellAmministrazione di perseguire linteresse pubblico, considerata, alla luce di quanto esposto, dallo scrivente vero e proprio controlimite costituzionale, insuscettibile di compressione (69). Per quanto riguarda la struttura della convenzione, invece, a parere della Difesa Erariale, laccordo di valorizzazione stato ricondotto allinterno del- lambito dellin-house orizzontale. infatti, depongono in tal senso sia uninterpretazione letterale della terminologia utilizzata dalle varie Amministrazioni, sia una sistematica delle varie fonti normative richiamate. in particolare, le autorit pubbliche sottolineano come, ex articolo 151 comma 3 del D.Lgs. n. 50 del 2016, sia possibile stipulare accordi su base orizzontale nella materia dei beni culturali per il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, lapertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali immobili esplicitamente indicati nei vari articoli della convenzione. inoltre, sono stati rispettati tutti i requisiti prescritti prima a livello sovranazionale e, poi, dallo stesso Codice dei Contratti Pubblici allarticolo 5 comma 6 (70). Segnatamente, si ravvisa sia la sussistenza di una pluralit di operatori pubblici come il Ministero dei Beni Culturali, la regione Emilia-romagna, la Provincia di ravenna e il Comune di ravenna, sia la strumentalit dellaccordo ad unattivit di valorizzazione dei siti culturali che interesse comune a tutte gli attori coinvolti. (69) Da ci deriverebbe che, anche in caso di contrasto con il diritto Europeo, non sarebbe possibile disapplicare la normativa italiana applicativa del principio di discrezionalit del potere amministrativo. (70) Un elemento che, dogmaticamente, potrebbe precludere alla configurabilit dellaccordo di valorizzazione quale esempio di cooperazione amministrativa su base orizzontale lentit del corrispettivo maturato dalla Fondazione e destinato ai vari soggetti pubblici presenti. nel caso, infatti, si trattasse di una somma superiore a quella di un mero rimborso, si sfocerebbe in un utile, potenzialmente idoneo a precludere la configurabilit dellin-house orizzontale. in tal caso, sarebbe forse pi corretto identificare laccordo quale modello di in-house verticale a natura plurisoggettiva. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 infine, la Difesa Erariale, a proposito del periculum in mora eccepito dalle controparti, ossia lavvio di una nuova gestione pubblica in luogo di quella svolta in precedenza in regime di concessione, evidenziava come il rapporto con gli operatori privati, anche allesito del contenzioso in ordine alla decadenza dalla concessione, si fosse risolto per scadenza naturale del contratto. Ci rafforzava la convinzione secondo cui in nessun caso un soggetto privato avrebbe potuto sindacare la scelta di internalizzare un servizio pubblico, la quale espressiva di un potere discrezionale amministrativo che trova la propria legittimazione proprio nel perseguimento dellinteresse pubblico, concretamente rappresentato dalla valorizzazione dellarea culturale ravennate. il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 5311 del 5 dicembre 2017, ha accolto quanto esposto dallAvvocatura dello Stato, ritenendo che visto lart. 151, comma 3 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. Codice degli appalti pubblici), non appaiono sussistere, prima facie, elementi di fumus boni iuris a sostegno della domanda cautelare. 6. Considerazioni conclusive. il presente scritto, sulla base del caso concreto dellaccordo di valorizzazione del 20 febbraio 2017, si incentrato sul rapporto tra autorit pubblica e iniziativa privata, soprattutto allinterno della disciplina della valorizzazione dei beni culturali. Emerge come lo sviluppo di nuove forme di relazione tra la Pubblica Amministrazione e i soggetti privati, possa essere un fattore positivo di crescita per lordinamento. infatti, gli studi e le esperienze pi recenti, anche sulla base del principio di sussidiariet orizzontale, dimostrano sia come i poteri pubblici possano, fruttuosamente, avvalersi di moduli organizzativi privatistici per lo svolgimento della loro funzione, ossia il perseguimento dellinteresse pubblico, sia la stessa autonomia privata possa coltivare attivit di interesse generale (71). Si determina, in altri termini, un superamento di quella visione rigidamente dicotomica novecentesca tra pubblico e privato, ispirata da una concezione negativa dellanimo umano, secondo la quale il cittadino sarebbe portato, nella generalit dei casi, a rifuggire dal compimento di attivit di interesse sovraindividuale essendo, quasi ontologicamente, proteso solo al soddisfacimento dei propri egoistici affari. Al contrario, lelaborazione di un sistema integrato tra Amministrazione e soggetti privati pu forgiare un nuovo modulo organizzativo in cui al centro (71) La convinzione secondo cui il pubblico sarebbe inidoneo, per definizione, a svolgere attivit economiche non trova automatico riscontro nella prassi; un esempio virtuoso rappresentato da Lucca Crea S.r.l., societ organizzatrice di una delle kermesse sul fumetto pi importanti del mondo e soggetta a direzione e coordinamento da parte della Lucca holding S.p.a., partecipata integralmente dal Comune di Lucca. ConTriBUTi Di DoTTrinA sia posta la comunit, pervenendo ad un nuovo equilibrio tra le opposte istanze di autorit e libert. in questo quadro, le Pubbliche Amministrazioni possono e devono utilizzare diverse soluzioni organizzative in relazione al contesto di riferimento, decidendo di volta in volta se intervenire direttamente, per mezzo di esternalizzazioni o tramite accordi con i soggetti privati. in ogni caso, un dato costante la persistente differenza ontologica tra pubblico e privato. Qualunque sia, infatti, la formula adottata, difficile negare che lautorit pubblica detenga sempre e comunque un ruolo distinto, anche solo di regolazione o di controllo, tendenzialmente sovraordinato rispetto a quello dei cittadini. Questo rapporto tendenzialmente diseguale, per quanto meno accentuato che in passato, trova la propria proiezione nei connotati strutturali del potere amministrativo, il quale, pur autoritario, da un lato vincolato nei fini, essendo preordinato al perseguimento dellinteresse generale, mentre dallaltro limitato nella propria fonte, potendo trovare esercizio esclusivamente sulla base di una fonte legale in ossequio al principio di legalit. Al contrario, lattivit dei privati, per quanto a prima vista posta in una posizione di subordinazione rispetto al potere amministrativo, incontra, proprio perch libera nei fini, quale unico limite quello negativo posto dal tessuto normativo, in modo tale che, sic et simpliciter, lecito tutto ci che non vietato. Per questa ragione, non sorprende riscontrare come gli esempi pi frequenti di fallimento nella sperimentazione di relazioni innovative tra pubblico e privato si abbiano nelle ipotesi in cui si tenti di ridurre, se non di annullare, proprio la fisionomia del pubblico, nella convinzione che si possa prescindere da esso. non un caso che proprio le istituzioni Europee di recente, allinterno della relazione n. 9 del 2018 della Corte dei Conti, abbiano espresso perplessit in ordine ad un vero e proprio abuso dello strumento dei partenariati pubblico- privato (72). Quando, allopposto, si presta adeguata consapevolezza al ruolo svolto da ogni soggetto coinvolto, possibile scorgere i lati pi proficui delle cooperazioni pubblico-privato e pubblico-pubblico. Con particolare attenzione a questultime, possiamo osservare come il (72) indicativo questo passaggio, contenuto a p. 54 della relazione, secondo cui: Le strategie e i regolamenti UE applicabili consentono luso dei PPP come mezzo potenzialmente efficace per realizzare progetti infrastrutturali che consentano di perseguire obiettivi di politica pubblica combinando varie forme di risorse pubbliche e private. La Corte ha per constatato che lattuazione di progetti su scala pi vasta del consueto e la fusione in un unico contratto di progettazione, finanziamento, costruzione, gestione e manutenzione delle infrastrutture ha aggravato il rischio di un basso livello di concorrenza (ponendo cos lautorit pubblica in una posizione di dipendenza) e ha accresciuto la complessit generale dei progetti. rASSEGnA AVVoCATUrA DELLo STATo - n. 1/2019 superamento di un modello di statualit accentrata, allinterno del quale ogni struttura pubblica (in passato) si rivelava impermeabile a qualunque forma di comunicazione anche con altri attori pubblici, sia un elemento potenzialmente in grado di migliorare lattivit amministrativa, favorendo unazione congiunta maggiormente efficace. Lorientamento giurisprudenziale restrittivo, fino a questo momento prevalente, che come sottolineato preclude la configurabilit di una cooperazione pubblico-pubblico, in caso di corresponsione da parte dellAmministrazione di una somma superiore al mero rimborso delle spese sostenute, ad oggi il presidio principale dietro potenziali elusioni della disciplina concorrenziale sovranazionale. non meraviglia, pertanto, che questi strumenti abbiano trovato grande diffusione nella materia dei beni culturali, la quale fin dalla fine degli anni novanta si mostrata sensibile, pi di altre, a recepire una rivisitazione dei rapporti da un lato tra gli stessi poteri pubblici, dallaltro tra questi e liniziativa privata. Partendo proprio dal presupposto secondo cui, oggi, appare centrale la comunit come elemento dove si ricompone la tensione tra autorit e libert, arduo negare come proprio la disciplina dei beni culturali, in quanto espressiva di una cultura di una comunit, risenta, pi che in altri casi, delle trasformazioni dei rapporti tra pubblico e privato. Da questo punto di vista, lapertura ad un sistema policentrico ha progressivamente ampliato gli strumenti di cui lAmministrazione pu dotarsi nel perseguimento dellinteresse pubblico, migliorando la sua efficienza e la sua flessibilit (73). in prospettiva, lecito ritenere come eventuali aggiustamenti delle relazioni tra pubblico e privato non possano che avvenire proprio allinterno del campo della valorizzazione dei beni culturali, che dovr essere monitorato costantemente dalloperatore del diritto. (73) Problema completamente diverso , invece, quello del finanziamento pubblico alle attivit di tutela e valorizzazione dei beni culturali, cos come in generale il finanziamento del pubblico in tutti i settori di proprio intervento. infatti, un aumento della flessibilit e degli strumenti di cui si pu dotare lAmministrazione non pu essere promosso quasi come se fosse una compensazione a contrazioni di bilancio sempre pi evidenti; il rischio quello, come gi accennato, di svuotare sostanzialmente il ruolo dellautorit, favorendo fenomeni di rigetto. RECENSIONI FAUSTO CAPELLI (*), La tutela dei prodotti agroalimentari di qualit in Italia e in Europa. Unevoluzione giuridica di successo (Raccolta di scritti in materia di Diritto Alimentare). (Quaderni della rivista diritto comunitario e degli scambi internazionali) editoriale scientifica, 2018, pp. Xii - 444 presentazione La selezione di scritti raccolti in questo volume forniscono una sintetica testimonianza dell'incidenza determinante che la disciplina comunitaria ha avuto sullo sviluppo della produzione agricola in Italia nonch, di riflesso, sulla commercializzazione dei prodotti agroalimentari italiani nei mercati europei e internazionali. L'evoluzione della regolamentazione europea in materia agricola presa in considerazione e analizzata negli scritti riuniti nella prima parte del volume e, in particolare, in quello intitolato: evoluzione della politica agricola del- l'unione europea dalle origini ai giorni nostri: un sintetico commento. In questo scritto si cercato di metter in evidenza l'evoluzione impressionante della politica agricola europea nel corso di cinquant'anni. Si passati, infatti, da un regime agricolo pianificato e, necessariamente, dispersivo e dannoso, a un sistema aperto alle regole del mercato anche se bisognoso di nuovi adattamenti. Gli articoli della seconda parte del volume sono dedicati alla libera circolazione dei prodotti agroalimentari all'interno dell'Unione europea (e sui mercati internazionali). Il principio della libert di circolazione delle merci, essendo uno dei principi fondamentali dell'ordinamento giuridico europeo, riguarda, ovviamente, tutti i prodotti e non soltanto i prodotti agroalimentari. (*) Professore di diritto dellUnione europea, Collegio europeo/Universit di Parma; avvocato in Milano, specializzato in diritto dellUnione europea e in diritto internazionale. RASSeGNA AVVOCATURA DeLLO STATO - N. 3/2018 Occorre per rilevare che la Corte di giustizia di Lussemburgo, che ha imposto l'osservanza di tale principio a tutti gli Stati membri con le sue sentenze, ha elaborato la sua giurisprudenza facendo riferimento, soprattutto, ai prodotti agroalimentari, a partire dalla celebre sentenza sul cassis de dijon (cfr. l'articolo i malintesi derivanti dalla sentenza sul Cassis de Dijon vent'anni dopo riprodotto nella seconda parte del volume). Diverse altre sentenze della Corte di giustizia, tra quelle pi significative in questa materia, vengono esaminate in articoli riportati sempre nella seconda parte del volume. Nella terza parte del volume sono contenuti gli scritti che riguardano l'evoluzione della normativa europea nonch quella della giurisprudenza della Corte di giustizia e dei Tribunali nazionali degli Stati membri, in materia di tutela della qualit dei prodotti agroalimentari. A questo riguardo, stato messo in rilievo il ruolo fondamentale svolto dalla Corte di giustizia che, con le sue sentenze, ha costretto la Commissione europea a riconoscere la necessit di tutelare anche la qualit dei prodotti agroalimentari all'interno di tutti gli Stati membri. L'impatto esercitato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, a questo riguardo, analizzato nell'articolo dal titolo valorizzazione dei prodotti agroalimentari di qualit e loro tutela contro le pratiche commerciali scorrette e pregiudizievoli pubblicato nella terza parte del volume. Nella terza parte anche contenuto un articolo molto polemico nei confronti della giurisprudenza della Corte di giustizia che intende riservare al- l'Unione europea la competenza esclusiva in materia di registrazione delle indicazioni geografiche riferite ai prodotti agroalimentari. Questo articolo intitolato: la corte di giustizia, in via interpretativa, attribuisce all'unione europea una competenza esclusiva in materia di riconoscimento delle denominazioni di origine e delle indicazioni geografiche protette, riferite ai prodotti agroalimentari, mediante la sentenza Bud II motivata in modo affrettato, contraddittorio e per nulla convincente. La quarta ed ultima parte del volume contiene, infine, diversi articoli sulla disciplina europea in materia di sicurezza alimentare, la cui corretta applicazione in Italia ha contribuito ad assicurare ai prodotti agroalimentari italiani lo straordinario successo da essi in seguito ottenuto. Questi aspetti sono esaminati nell'articolo la sicurezza alimentare in italia e nell'unione europea riprodotto, appunto, nella quarta parte del volume. Valutati nel loro complesso, riteniamo che gli scritti qui raccolti forniscano una valida giustificazione al titolo che stato dato a questo volume: la tutela dei prodotti agroalimentari di qualit in italia e in europa: un'evoluzione giuridica di successo. Fausto Capelli Direttore della Rivista diritto comunitario e degli scambi internazionali Finito di stampare nel mese di settembre 2019 Stabilimenti Tipografici Carlo Colombo S.p.A. Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma